Islam Ticaret Hukuku Açısından
advertisement
AriJffınlla . Islam Ticaret Hukuku Açısından Mal I<avramırun Tasnifıne Yeni ~ir Yaklaşım Ahmet ~AYRAKTAR • Öz "islam ticaret huh.-uJ...-u dinin hayata en çok müdahil olduğu alanlardin bir tanesidir. Sosyal hayatın en temel dinamiklerinden birini oluşturan alışverişin nasıl yapılacağı ve · yapılmayacağı ile ilgili direktifler bu huh.-uh.-un içinde gelişmiştir. H.angi mal ya da ürünlerin alışverişe konu olacağı, İslam ticaret huk-ukunda mal kavramının tasnifi. meselesinde ortaya çıkmaktadır. Kadim ulema bu tasnifi üç alanda lmrgulanuşt:ı.r. Bu çiilişmada bu tasnife yeni bir yaklaşım ve üç ayrım daha getirilmesini teklif edilmektedir. Anahtar kelimeler: Mal, menfaat, maddi-gayri maddi mal, adi-nitelikli mal, mal, İslam ticaret huh.-uh.-u, helal sertifi.kalama. · fı.tri -gayri fı.tri · A New Approach to the Categorization ofProperty Concept according to Islam. i c Commercial Law Abstract Islamit commercial law is one of the areas in which religion takes part along the life. The instructions about how marketing should be done or not, which constitute one of the dynamits of social life, have been developed in this law system. In Islamic commercial law, which goods or products can be a subject to marketing or not has l;ıeen discussed in the matter of categoı:ization of the properties. Traditional scholars have built this categorization in three areas. In this study, we aim to bring three new cri· teria for this categorization as a new approach. Keyword s: Properties, benefi.t, corporal/incorporal properties, common/quailifi.ed products, Islamic commerciallaw, hala! certifi.cation. • Ankara Üniversitesi Sosoyal Bilimler Enstitüsü Doktora Öğrencisi; ıı[email protected] Eskiyeni 32/Bahar 2016,113-130 114 • Eskiyeni 32/Baha.c 2016 Giriş Sosyal hayatın en temel kurumlanndan biri olan ticaret, kişilerin ve toplumlann geçmiş ve. gelecekleri hakkında ip ucu verebilecek en temel sosyal ilişki­ ler biçimlerinden birini oluşturmaktadır. Ticareti düzgün yapmamak, ·kişile­ rin baklaoru ve emeklerini haksız bir şekilde yemek İslam'ın tarih boyunca engellemek istediği toplumsal durumlardan biri olmuş; ticaretini düzgün yapmayan kavimler için peygamber gönderilmiş 1 ve peygamberimiz vasıta­ sıyla da Mekke'de ticareti bir rant ve zulüm aracına çeviren aristokrat kesim kutsal kitabımızda eleştirilmiş ve yer yer zemme uğramıştır.ı Peygan1berimizin ıslah ve inşa faaliyeti yürüttüğü en önemli kurumlardan olan ticaret kişiler arasında para-mal-emek üçlüsünün takasına dayanan bir ilişki biçimidir. Çalışmamız bu üçlüden biri olaıi mal kavraırunın günümüz dünyasında geçirdiği gelişim ve değişimi ortaya koymayı ve günümüz İslam hukuku açısından yeni bir yaklaşımla değerlend.inneyi önermektedir. Bu manada öncelikle mal kavr-amının İslam hukuku açısından mahiyeti, ardından klasik yaklaşımda mal kavramının tabi olduğu tasnif açıklanmaya çalışılacak, son olarak da yeni yaklaşımımızia gündeme gelmesini temeoni ettiğimiz üç ayn mal tasnifinin mahiyeti ifade eelilmeye çalışılacaktir. · Mal Kavranu İslam hukukunun bir ıstılahı olarak fiziki varlığı3 olan ve tüketilebilen4 her şey mal .kavra:mı.ru,n içerisinde değerlendiril.mektedir. Somut bir ı:pahiyete sahip olma ve tüketilebilirliğin bir malın en temel iki özelliği olduğu genel bir kanaat iken hakS ve menfaatleri6 de mal kavramı iÇerisinde değerlendiren nispeten daha az görüş bulunmaktadır. Kök itibariyle Arapçacia "kişinin meyl ettiği, elde etmek istediği ve sahip olduğu şey" anlamlanna7 gelen bu kavrama hUkukta ''biriktirilmesi ve faydalanılması mümkün olan şey" anlamıs verilmektedir. . Mal kavramından bahsedilirken çoğunlukla birlikte zikreclilmek durumunda olan IJJe!ljaat kavramı ise zaman zaman alım-satıma konu olabilmesi açısından ''bir nevi mal" olarak değerlendirilebilmektedir. Tamamen farklı bir kökten türeyen bu kavram sözlüktekişinin faydasına olan şey, zararın zıddı9, kendi- · sinden faydalanılması mümkün olan Şey1 0 manalaana gelmektedir. Bu ikl terim, alım satıma konu olmalan bakımından birleşmekte, somut ve haiziyet hususunda aynşmaktadırlar. Menfaatlerin herhangi bir şekilde depolanması­ nın mümkün olmaması ve takdir ve tayinlerinin net olamayışı gibi durumlar nedeniyle ilk dönem fakihleri arasında menfaatin 'akde mahal olamayacağını savunan görüşler ortaya çıkabilmiştir. Bu hususta Şafi'i'nin şu izahını zikredebiliriz. Ahmer Bayoktar/İsbın Ticaret HuJ.:uJ,.,. Açısından Mııl Kavr.ı.mıouı Tasnifine Yeni Bir Yaldaşun • 115 Evlerin, arazilerin kiralanması caiz değildir. Çünkü bu temliktir. Temlikte sanştır. Sanşın sadece ortada hazır bulunan mallar yahut vasıflan açık­ lanmış ve belirlenmiş gaip mallar üzerinde olur. Kira ne ortada bir mal ne de olmayan (gaip) bir şeydir. {klralanan) evin yılalması yahut kölenin ölmesi durumunda kira akdi bozulur. tl Pek çok açıdan devrinin düşüncelerinin yansıtan bu satı.rlarda, menfaati.n akde mahal görülmemesinin izahı yapılıruştı.r. Bu izah görüleceği üzere ayet ve hadislerin fıkhından öte fakihin yaşadığı çağın anlayışı ve yaşaQtısına dayanarak oluşturduğu bir fikir mahiyetindedir. Bu açıklama her ne kadar menfaat ve türevi mahiyetierin akde konu olmaması için delil olarak görünüyorsa da bizim kanaarimiz tam aksi yöndedir. Bii fakili ola:rak Şafi'i, devrinin ihtiyacı olan hükmü ortaya çıkarmıştır. Şafi'i'nin yaşadığı 8 ve 9. Yüzyılları düşündü­ ğümüzde insanların ev ve arazi için kira akdi yapmalarını gerektirecek bir durumun olmadığını fark edebiliriz. O zamanın şartlannda sıradan bir evin toprak ve ağaçtan, kimi zaman sadece topraktan yapılan te~ göz, bir çatı bir oda ve bir perdeden ibaret olduğunu tahmin etmek zor olmasa gerekti.r.1 2 Kaldı ki 1400 sene öncesinin İslam toplumunda, infak, yardımseverlik gibi ulvi değerlerin topluma hakim olduğu düşünüldüğünde kısa süreli isl.cin ihtiyaçlannın beldenin halkı tarafından meı:İınuniyetle ücretsiz yerine getirileceği kolaylıkla tahmin edilebilir. 13 ve şartsızt4 ve HanefilerintS ise halde araç ve binek kiralamayı mümkün görmelerinin ardında yatan temel sebep kanaatimizce K.u.ran ve s~etin delillendircliği fıkıh düşüncesinden çok, toplumun örfüdür. ·Çünkü o zamanlarda da deve yahut gemiyle ticaret mallan nakledilmekte, bu husustaki problemler ve çözümleri tartışılmaktaydı_t7 Buna rağmen var olan bir meseleyi yok sayamayan bazı fukahamız, yok olan bir meseleyi var sayamamasından ötürü ev ve arazi kira.: sına mesafeli du.rmuştu.r. Kira akdi konusunda klasik fukahaıut1 gÖrüşü bu manada kanaati.rnizce yaşadıkları toplumun ve şartların oluşturduğu düşün­ celerinin semeresidir. O günlin şartlannda kiralanması ya cia satımı caiz olmayan her türlü ürün ve hizmetin bugün satını ya da kirası söz konusu olabilmektedir. tS Ev ve arazi kiralanınasını Şafi'i'nin kayıtsız kıyasent6 reddettiği Bu tavnyla imam Şafi'i h~ verirken kaynaklar (K.u.ran ve sünnet ) kadar · çevreye (zamanın ve mekanın örfü) bakmanın da gerekli olduğunu hal diliyle ifade etmişti.r.t9 Kira akdini mümkün gören ayetleri.20 delil gösterenlere, Şafi'i şöy~e cevap vermektedir. Bu hususta peygamberimizin uygulamalan (sünnet) geçmiştir. Peygamberin ashabından hiç kimse böyle bir şey yapmamıştır. Mısır fu.kahası ve bi- zini çevremizdeki alimlerden hiçbiri böyle bir şeye cevaz vermeın.iştir, 21 116 • Eskiyeni 32/Bahaı: 2016 Bu savunu, kanaatimizce hem o dönemde başka muhitler için kira akdinin hem de bütün zamaniann ve melcinlaon ihtiyaçlan ölçüsünde ortaya çıkabi­ lecek haramlığı belirtilmemiş bütün akit türlerinin mümkün ve meşru olduğuna delil olarak yorumlanabilir. Çünkü Şafi'i burada Kuranın açık hükmünden faydalanmak yerine, çevrelendiği şartlardan yola çıkarak hizmet karşılı­ ğında ücrete müsaade ve emir veren ayetin muhtemel manalanru kısıtlamak­ tadır. İmam Şafi'i gibi bir zat bunu yapabiliyorsa, Mecelle'nin de bahsettiği gibi ~deti muhakkem kılmakta22 herhangi bir engel yoktur. Bu husustaki bizim değerlendirmemiz ise şu şekildedir. Herhangi bir akit ya . da hükmün İslamiliğini sorabilmemiz için öncelikle onun zihnen ya da filen var olması gerekrnektedtr. Eğer lifYle olsqydı bmum dinen hiikJJJii nasıl olurdu sorusu ile bijyle oldu bm11m di11e1r hiikmii 11asıl olm· sorusu, bu hususta birleşmekte­ dir. İlki zihnen, diğeri fiilen var olmuştur. Fiilen var olan bir durumu dinen yok saymak; aklen ve fıkhen mümkün değildir. İnsanlar kira akdi yapıyorlar­ sa, bu önceden yoktu deyip onu din dışı ilan et:İnek, hayatı dinin, dini de ha- . yatın dışına itmektir. Bu da dinin etkinliğini öldürmekten başka bir netice vermeyecektir. Şafi'i ve onunla aynı kanaatteki diğer mezhep a.J.imlerinin itirazını bu manada kayda değer görebiliriz. Onlar, kirayı bir nevi satım akdi gibi algılamış, bu nedenle satılan şeyin mub.dder ve muayyen olmadığı için meçhul·bir menfaatin satışına cevaz vermernişlerdir. Çünkü ne bu hiikmii veren ali1JJieli11 ne de onlara b11 S017!Jff soran topimmlll bijyle bir akde ihtryacı oi!JJOJIIlfht: Menfaati bir mal gibi görme taraftan olan kişiler ise, bunu zihnen ya da fiilen gerçek var sayarak karar vermişlerdir. Fiilen olmamış bir şeyi zihnen görebilmek de kanaatimizce gerçek fakilı olabilme alametidir. Menfaatlerin süreli (kiralama ya da kullanını izni verme) ya da süresiz temlikini (vakıf) caiz görenler, bizzat değilse de o menfaati doğuran mailann hıyazet altına alınabil­ mesinden dolayı meşru görmüştür.23 Çünkü menfaatler kendi başına değer. (kaim) değil, "Evde oturmak, bir aleti kiralamak" gibi ekonomik değeri olan bir metadan türerilen (ikame) değerlerdir. Kişi oturma menfaatini ancak ev ile birlikte sunmaktadır. Ev olmadığı takdirde evde oturma menfaati ortaya çıkmayacak ve satılamayacaktır. Bu nedenle menfaatlerin satımı üzerinde mülahaza ederken helal mallardan üretilen menfaatler olarak düşünülmesinin hukuk düşüncesi açısından faydalı olacağı kanaatindeyiz. Aksi takdirde menfaat mal mıdır şeklinde bir tartışma hukuki açıdan hükürnsüz, mantık açısın­ dan da sonuçsuz kalmaya mecburdur. Çünkü mantıken menfaat, mal değil­ dir.24 Menfaat mal olsaydı, ona menfaat denilmesi gerekrneyecekti. Ahmet Baınkı:ac/İsl.am Tioıret Hul,.-uJ,.-u Açısından M2l Kavraırunın Tasnifine Yeni Bir Yaklaşım • ı ı 7 Mal çe§ideri Mal kavramının İslam huk:uk-u açısından malıiyerini yukiı.nda izah etmeye gayret ettik. Mal çeşiderini açıklarken dini referanslara atıf yapacağımız ön görülebilir. Bu hususlara temas .etmeden en eski hukuk sistematiklerinden biri olan Roma hukukunda mailann tasnifinin nasıl yapticlığına göz atmanın faydalı olacağını düşünmekteyiz. . Property j f 1Land t~iııgs l Chtı lll•ls "'1 t . 1 ı• a E'rıa lImm~terıal Jıı1'lı ııı .1·e~ pı·opı·ın . tb lll"'5- "" ı ) JC'orpoteal p~operty Pat(•uts 1 Co ·ri ... lıts _ p.) "' 1 'l'raue-nı:ırks • { ı . &c. Lincorporeal proper · Le:ıscs . J w·a . ııı cılieıın l'e I Seı·dtnues . · · Sccuritics l &c. . ; Yukarıda gösterilen şemaıs temel olar~ kişi üzerinde sabit ve nakledilebilir mal ve haklar ile maddi ve maddi olmayan mallar üzeı:iİıden kurgulanmıştır. Dolayısıyla pagan değerlerine dayalı - ve insanı değil eşyayı merkeze alan bir tasnif sÇ>z konusudur. İsl~ hukuk sistemati~de ise merkez eşya ya da insan değil, hepsinin yaratıcısı olarak tanınan Allah'ın emirlerini referans alan bir tasnif ön görülmüştür. İslam hukukunun tasnifinde mal, hukuken değer1i26 olup olmaması açısından miitekavui111_ve gqy1i 1JJiitekavvim, taşınabilirliği açısından. 1lleukıtl-gayJillleJJklll, benzerinin olup qlmaması açısından da tiJi.rlf ve k!Jelllt mal olarak üç ayn grupta incelenmiştir.27 Bu çalışmamızda bir de 111addt-gqyJi 111a,dd~ adi-nitelikli, fitJigqyd fitJi 1Jial kavramlanru ekliyoruz. İlgili başlıklarda bu karanmızı.n gerekçe-. lerini sunmaya gayret edeceğiz. Böyle bir eklerneye neden ihtiyaç duyulduğu ilk bakışta okuyucularm zihninde soru işareti oluşturabilir. Şu şekilde açıklık getirebiliriz. Yeni diyebileceğimiz bu ayrımlar bugünün dünyasının, şirketlerinin, piyasasıru.o, üretim politikasının insaniann dünyasına getirdiği kavramlardır. T9plumun din ile ilişkisini düzenlernede topluı:oca yetkilendirilmiş en yetkin kurum olan28 fi.khın29 bu durumu 118 • Eskiyeni 32/Babar 2016 gözden kaçırmasımümkün değildir. Fıkıh alarunda çalışan biri olarak da bizim buna kayıtsız kalmaı:nızın anlamsız olduğunu düşünmek:teyii. Bu nedenle yakın zamana kadar piyasada dolaşan mal ve ürünleri klasik aynm.la anlamamız mümkün iken, bugün alım-satı.ma, kira~a konu olan patentleri, know-howlan, salt bilgi ve görüşleri, pazardan alınamayacak yüzlerce katkı maddesinin üretilip içine katıldığı ambalajlı yiyecekleri, normalinden hiçbir farkı yokmuş gibi görünen fakat genetiği alt üst edilmiş tarım ürünlerini klasik fıkıh kavramlan ile temyiz ve teşhis etmemiz mümkün değildir. Yeni olgular yeni kavramlarla fı.khın içine alınmadığında, fıkıh çalışmalaorun arkeolojik bir kazıdan öte anlam taşımayacağı kanaatindeyiz. Klasik Tasnifte Mal Çeşitieri Klasik mal tasnifi malın kullanımırun dinen meşru olması, taşınabilir olması ve piyasada bulunabilirliği açısından üç temel gruba aynlmıştır. Mütekavvim-Gayrl Mütekavvim Mal Mütekavvim kelimesi, kıyınet verilmiş, kıyınet takdir edi.lm.iş manalanna geJir.30 İslam hukukunda ise hıyazet altına alınabilen ve kendisinden menfaat31 elde edilmesi caiz olan eşyaya32 verilen isimdir. Mütekavvim olarak nitelendirilen bir mal, hukuki açıdan şu iJci duruma muhatap olmaktadır. Birincisi, mütekavv:İİİı mal itlafı halinde tazmirı gerektirir.33 İkincisi ise bu$ bir malın herhangi bir akde34 mahal olabilmesidir35. İslam hukukunun meriyette olduğu bir toplumda, ticaretre haksızlığa uğradığına inanan bir kişi, hakkını arayabilmek için öncelikle bu manada alım-satıma teşeb büs ettiği malın mütekavvim olduğunu ispata mecburdur. Aksi takdirde h~ mercii böyle bir davayı takip edemez. Ayru şekilde pir Müslüman mütekavvim ~lmayan bir malın itlafı halinde hukuki merciierden tazmirıirıi talep edemez. Şari'in faydalanmayı haram kıldığı her türlü eşyayı mütekavvim olm.ayan mala örnek verebiliriz. Nelerin haram olduğu konusunda ise bazı durumlarda ihtilaf vuku bulmuştur. Örneğin, müzik aletlerinin alım satımına Ebu Hanife cevaz verdiği halde diğer üç mezhep bunu caiz görmemiştir.36 Mezkfu: klasik tanımı günümüze taşımaya kalkıştığımızda ummadığımız bir sorunla baş başa kalacağımız öngörüleb.ilir. DeniZdeki balıkiann hıyazet şaı:­ tıru taşımadığı için mütekavvim mal olmadığı, bu nedenle "sana şu denizdeki balıklan satıyorum" şeklinde bir akdin gerçekleşmeyeceği düşünülebilir. Peki, Ahmet Bayraktat/İslam Ticaret Hu1:uk-u Açısınd.an :tYial Kavramının Tasnifine Yeoi Bir Yaklaşım • 119 aynı tariften yola çıkarak denizdeki balı.lclan idaf eden bir kimsenin tazmin ile mükellef tutulamayacağı da ifade edilebilir mi? İlk bakışta evet denilmesi gerektiği .hissini veren bu soruya bizim cevabımız şu şekilde olacakur. Öncelikle herhangi bir şeyi satım yetkisi anlamında haiz olmak ile idafına sebep olunabilecek kudret manasında haiz olmak aynı ma. naya gelmemektedir. Kişi, kullanabileceği ölçü ve sınırlarda herhangi bir şeyi kontrolü altına alabilir fakat z~ar vermek isteyen için böyle bir şart söz konusu değildir. Bir kib1itle bir ormanyok edilebili1: · Bir diğer itirazuruz da tazminin taraflan açısından olacakur. Ormanı yakan kişi bundan dolayı herhangi bir şahsa tazmin ödemez. Çünkü tek kişinin sahip olduğu bir alan bahçe ya da tarla ismiyle; urouma tahsis edilmiş ağaçlı14ar ise orman ismiyle anılır. Bu nedenle orman ya da umumun kullanımına açık herhangi bir değerin idafına sebep ol~ kişi herhangi bir kişiye değil urouma tazmin ile yükümlü olması gerekir. Umum adına bu işi takip eden kişi bugünün ifadesiyle cumhuriyet savcılandır.37 Menkul-Gayrimenkıil Mal N-Q-L (~) kökünden türerilen ~enkul kelimesi, taşınabilen (moveable) maHukuk ıstılahıiıdaki manası ~a sözlükten farksızdır.39 Batı hukukunun da tanıdığı bu aynmın40 İslam hukuku açısından faydası malın vakfedilmesi, satırnın şekle baglı olması gibi hükümlerde ortaya çıkm~dır.4t nasına gelir.38 Piyasada rahatça el değiştiren, mübadelesi rahatça yapılan mallar men1rn:l mal olarak isimlendirilir. Bu vasıf zorunlu olarak mezkılr mal cinsinin kolayca elden çıkabileceğini de ilitar eder. Örneğin bir kitap, bir domates menkul maldır. .Bunlann süreklilik ifade eden bir vakıf akdi için müsait olup olmadığı ciddi bir meseledir. Kitap diğer menkul mallara nispeten daha uzun öm~ü olduğu (günümüz şartiannda da elektronik imkanlarla korurıabildiği) için Jabitlefebilir mal olarak nitelenebilir. Fakat diğer pek çok menkul mal, çürüme, bozulma, kullanım ömrünü tamamlama42 gibi ill~tler ile malul olduğundan sürekli kullanıma yönelik bii vakıf akdine uygun olmayabilir.43 Mish"-Kıjremi Mal Sözlükte örnek, benzer, hilciye gibi manalara gelen misl (JW) kelimesi,44 hukuk misli mal ifadesi satıınıı:ın tartı, öl_ç ü gibi araçlarla yapılan eşya için kullanılır. İlk bakışta misl kelimesinin lügat anlamı ile pek bağdaştırılamayan bu anlam ilişkisinin temeli şudur. Kilo ya da uzunluk birimi ile satımı yapılan herhangi bir eşyanın örnek ya da benzeri bulunabilir. Kayısı örneğini düşüne­ lim. Satıcı akde konu olan kayısılann ortalama vasıflannıo birbirini tuttuğunu garanti etmektedir. Büyük, küçük; çürük, sağlam olsa da hepsi kayıs~dır. Ağırlık ıstılahında 120 • Eskiyeni 32/Bahar 2016 ve büyüklük olarak birbirinin ayrusı. olmasa da benzeri olduğundan bu tür mal~ lan tanımlamak için misli mal ifadesi kullanılmaktadır.45 Kıyem ise kıyınet kelimesinin çoğuli.ı olup, kıymetler, değerler manasma gelmektedir.46 Kıyemi mal ifadesi de benzerinin olmadığı dolayısıyla satarken ya da tazmin ederken mutlaka başka bir değerle ödemesinin yapılacağı mallar için ~arulır.47 Misli - kı.yemi mal ayruı:u bı.i manada ayrusı temin edilebilen ve edilemeyen mallar olarak da tanımlanabilir. Yeni Tasnifte Mal Çeşitlerine Eklenmesi Gerekenler Bu başlık altında klasik İslam hukuk ıstilahında olmayan fakat olması gerektiğini düşündüğümüz tasnlfi üç başlık ile açıklamaya gayret edeceğiz. Bu tasnifi yapm~ya iten en önemli etken günüm~ iktisat ve üretim politikalarında değişen dünya değerleri ve sistemidir. Maddi -Gayri Maddi Mal Pek yakın zamanda ortaya çıkan bu aynının kavramsal analizini. yapmak durumundayız. İlk bakışta gayri maqdi İnal ifadesi menfaat kavramırun yerine kullanılnuş gibi görünmektedir. Fakat gayri maddi mal, .somut olmayan ve sahibi dışında menfaatlenilmesi mümkün olmayan malıiyeder için koyulmuş bir addır. Gayri maddi (intangible) mal, ne Roma hiıkukunda4B ne de klasik İslam hukuku eserlerinin te~f devrinde var olrriayan, dolayısıyla klasik İslam hukukunda da klasik kavramlarla ıstılahiaşması mümkün olmayan bir kavramdır.49 Gayri maddi mal, sahibine gelir getirici ve üçüncü kişilerin kull.anımını engelleyici (inhisar) haklar doğuran tescilli bilgidir.SO Bu haklar, eser oluşturulduğu anda doğar.51 Düşünce, bilgi ve fikri; baştan beri ücretsiz52 yayılması gereken bir değer olarak algılayan İslam toplumu, sanayileşme devrinde bu perfor. ılıansından uzak kaldığı için, bu kavramlar, o dönemde bilgiyi elinden tutan batı toplumunun ürettiği hukuk metinleri ile .ıstılahlaşmış, yakın döneme kadar da modern ThiK'ya dahi gayn maddi mal kavramı gumerniştir.SJ Batı hukukuna ise sanayi devrimi sonrasında patent, çoğaltına hakkı (copyright) kavramlanyla teri.mleşmeye başlarruştır.54 Bu hakların uluslararası hukuki bir niteliğe bfu:ünınesi sınai haklar için 1883 y:ılıri.da imzalanan Paris birliği, fikri haklar için 1886 tarihli Bem sÖzleşmesi ·ile başlar.ss İslam huk-uku açısından değerlendirildiğinde ise batı huk-ukundan farklı bir çerçeve çizilmesi gerektiği açıktır. Bir kişinin, başkalannın fayd~anacağı her- Ahmer Bayrakmr/İslam Ticaret HW.:uku Açısınd~ Mal Kavramının Tasnifine Yeni Bir Yaklaşım • 121 hangi bir şey üretmesi, bu hususta emek harcaması İslam hukukunda "değer" atfedilen bir husustur. "Kişinin mülkünden faydalanan haşerat ve malı­ lUkatın yediklerinln sahibi için birer sadaka sayılacağı" hükmünü geti.ren56 peygamberin adalet ve merhamet damarlannın beslediği İslam medeniyeri mana eksenli büyüme gayreti içinde olmuştur. Bu açıdan bakıldığında İslam hukuku gayri maddi mal anlayışını fikir v~ değer olarak insanlığın başlangıcıyla tanıdığı ifade edilebilir.S? Bu f1krin biçlms~l olarak izah ve ifadesinin bati tarzıyla yapılmamış olmasını doğu ve bati medeniyetinin iki farklı değer si.stematiğine sahip olması ile yoru.mlayabiliriz. Nitekim bugün fikir ve s~at e.s erlerini koruma ile alakalı ilk açık teşebbüsün .kaynağı olarak gösterilebilecek İngiltere kralının 1556. yılında kitapçılar loncası ismiyle bir. birlik kurması ve basılacak kitaplann bu loncaya kayıt eclilp:ıesi yönündeki fermanı olduğu bilinmektedir. 1662 yılında Licmsi11g Act adını taşıyan kanunun ortaya çıkışın­ daki asli unsurun telif haklan nı koruma değil, yenice peyda olmaya başlayan Protes.tanlı.k fikrinin basım yoluyla yayılması olduğu da dikkate şayandır.58 İslam değer sistematiğinirı gayri maddi mal kavramını bu ~da A/lah'm değer ve sevap verdiği her ft!Y şeklinde algıladığı ifade edilebilir. Bu sebepl.e Allah katında s,e vap (ecr) getiren bir eyleı:nl bir isim al~da tescil etmeyi Müslüman toplumlar sevaba· mani bir durum olarak düşünmüş ve hatta kişil~r ürettikleri eserlerin altına ismini yazmayı dahi edebe muhalif sayabilmişlerdir. Her şey­ den para kazanmak için çabalayan günümüz modem insanının bu tav.i::ı anlatiıakta zorlanacağı ifade edilebilir. Fakat en azından şu kabul edilmelidir ki, bir şeyin yazılı hale gelmemesi. onun var olmadığı şeklinde yorumlanam-az. Özellikle İslam hukukuna mesnet olan, İslam alılakı ve Kuran eksenli değer anlayışının zaman ve melcinda tecessüm ettiği durumlar referans alındığında, telif hakkı kavramının batıdan Çok farklı bir şekilde anlaşıldığını tespit etmek mümkündür. Mana ekseninde filizlenm,iş ve yetişmiş bir aklın ürünü olarak İslam hukukunda gayri maddi mal terimini anl3.mıandırmak kanaatimizce daha mümkündür. Fakat bu.anlamın batınınki59 ile aynı amaca hizmet edip ederneyeceği aynca tartışılması gerekli bir husustur, · Adi-Nİtelikli Mal Bu aynm da yine diğerleri gibi literatüre girmesini teklif ettiğimiz kavramlardan olması hasebiyle öncelikfe ne anlama geldiğini açıklamamız gerekmektedir. . . . Adi mal ifadesi zihne ilk çağnştiğı gibi kusurlu, işe yaramaz anlamında değil; sıradan, alışılagelmiş, adette yeri olan manasında kullanıldığını belirtelim. Bu- 122 • Eskiyeni 32/Bahar 2016 radaki anlamıyla adi mal, herkesin gördüğü, bildiği, aşina olduğu, ne işe yaradığı, nasıl kullanılacağı ilgilileri tarafından bilinen mallara verilen isimdir. Nitelikli mal grubuna ise herkesçe bilinmeyen, kullanılması, bulunması bazen zor, bazen sadece devletlerin erişebileceği mallar girmektedir. Uranyumu bu manada örnek verebiliriz. Kimsenin evinde böyle bir madde bulunmaz. Kimse evine böyle bir madde almaz, alamaz·. Buna s~p olan devletler dahi sırurlıdır. Bir başka örnek olarak işlemcileri.60 değerlendirebiliri.z. Bu malları herhangi bir sokak atölyesi yapamaz. Ben işlemci yapmak istiyorum diyen bir kişi de yapamaz. Bir devlet dahi işlemci yapmak istediğinde bunu kolay kolay gerçekleştiremez. İşte bu tür mailann nitelikli mal ola,ı:ak ifade edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu nitelikli mallar haiz olduğu diğer vasıfl.ara göre başka vasıflar da alabilir. Bazı işletim sistemlerini ve kimi yazılımlan nitelikli gayri maddi mal olarak isimlendirebiliri.z. Bir ya da birkaç kişinin kolayca yapamayacağı bir mal, ürün, hizmet nitelikli olmaya hak kazanabilir. Burada ölçüt, onu imal eden kişinin sayısı değil, ya. pılap eylemin vasfıdır. Sınırlı sayıda kişinin ya da firmanın ô~ii11 bir bilgjye dayanarak üretebildiği mal, ürün, hizmet ·niteliklidir. Bir şeyi nitelikli yapan onun fiyatı değil, herkes tarafından üretilebilir olup olmadığıdır. Üretim lisansı tek bir firmanın elinde olan bir ürün de ~u gruba dahil edilebilir. Fıtri ve Gayri Fıtri M al Hukuk literatürüne girmesi yönündeki teklifimizin bir diğeri de fıtri ve gayri fıtri mal ayrımıdır. Fıtri kavramı "fıtrat" kavramından türetilmiş ve asıl sahibinin ya da yaratıcısının oluşturduğu hal üzere kalmış şey demektir. Böyle bir aynm teklifimizin ardında yatan sebep. yine diğerleriyl~_~yrudır. Esasen 19. yüzyıla: kadar dünyada çok fazla bir değişim yaşamazken, sonrasında fikri, ilmi, tekno~ojik, tıbbi alanda yaşanan baş döndürücü ilerleme, I. ve n. Dünya savaşlaoyla yepyeru bir karaktere ~ürünmüştür. Sanayi ve bilim yoluyla tarım alanında yenilikler yine ardı ardına gelmiştir. İnsanoğlunun ilim ve fende iledeyişinin en bariz hissedildiği alanlardan birisi de tarım olmuştur. Makineleşme ile gelen zahmetsiz üretim, 'tohum ve toprağın fıtratına müdahale edilerek daha fazla ürün alma gayreti, tanm anlayışıru bambaşka bir mahiyete bürümüştür. GDQ6t adı verilen tarım tekniği artık tarım alanlannda hükümran olmuştur. Geliştirilen yeni teknikler tohumlann ve topraklaı;ın genetik yapısıyla oynamış; çürümeye ve hastalıklara dayanıklı, daha hızlı büyüyen, daha verimli, bazen ekildiği toprağı kısırlaştıran, belli bir ürünü ekmeye zorlayan tohumlar üretilmeye başlanmıştır. Alunet Bayral..-w/İslam Ticaret Hul..'"llk-ıı Açısından ll-W K2VI21ll11ll1l Tasnifine Y~ Bir Yaklaşım • 123 İlk bakışta olumlu ve sevinçli tepkiler uyandırması gerekiyormuş gibi görülen o bu durum aslıoda tam tersi bir etki yaratmış, önce tohumlann sorua da tohurrilardan büyüyen insanların fi.tratıoı bozmuştur.62 Gayri fi.tô kavramı, orijinalitesi bozulmuş, insanlar tarafindan fi.tratıyla oyoanrruş ürünleri ifadeleodirmek için kullanılmıştu:. Bugün bizim eo temel gı~alanmız olan buğday, mısır, şeker pancan, pamuk gibi ürünlerde bizim bildiğimiz, bilmediğimiz genetik oynamalar yapılmaktadır.63 · · Bu manada özetlersek, fi.tô mal meoşei ve kökeoi korunmuş fi.tratı bozulmamış mal ve ürünleri, Gayri 'ntô ifadesi de menşei ve kaynağındaki hali bo- · zulmuş ürünleri ifade etmektedir. · Bu tarifimizden sadece topraktan yetişen mal ve ürünleri kastettiğlmiz anlaşılmamalıdır. Bir yazılım da yetkisiz bir kişi tarafradan bünyesine müdahale edildiğinde artık onun içinde gayn fi.tô ifadesini kullanabileceğimizi düşüo­ mekteyiz. Dolayısıyla mal için fi.trat, onu üretenin onu ne için yapllğı; doğal iiriin:J.er için fi.trat, onu yaratanın iradesini yansıtıio orijinal halidir. İnsanın ürettiği mallar, ürünler· gibi, Allah'ın balışettiği ürünleri ve canlıları da içine almaktadır. . · . Bu ay.pmı.o fikıh açısından pratik faydası günümüzde ülkemizde ve dünyada ortaya yeoi yeni çıkan ve sistemleşmey.e çalışan ve ürünlerio h~lal sertifikasyonunu yapan kurumlar için önemli bir referans noktası oluşturınasll?-da ortaya çıkabilir. Sonuç . İslam hukukunda alım satıma konu olabilecek malların hangi vasıflarından dolayı bu hakkı haiz olduğU ve ne tür· tasoiflere tabi tutulduğu konusunda klasik fikıh kitapları görüş birliği içerisindedirler denilebilir. Kuşkusuz bu tasnif belli bir dönemin üretim ve tüketim aplayışı çerçevesinde şekillenmiş­ tir. Üretim toprakta yahut bir tezgahta gerçekleştirilen tamamen el emeğine dayalı bir faaliyetti. Bugün ise sanayi devrimiyle birlikte fabrikalar, bilişim devrimiyle robotlar işin içine girmiş; metrenin milyarcia biri ölçülerle yapay maddeler oluşturulmaya başlanmıştır. Yüz sene önceki düşünüş ve inanışların dernede olduğu, on sene önceki telefonlann çöpe bile layık görülmediği bir dünyada, bin sene önceki bir hukukla yol alınamayacağı hakikatti.r. İslam hukuku düşüncesinin de bu manada bu değişimin farkında olması gerektiği açıktu:. Bunun için gayri madcü mal, !ıitelikli mal ve gayri fi.tô mal kavramlarının anlaşılması ve tatllşılması gerektiğini düşiinüyoruz. 124 • Eskiyeni 32/Bahar 2016 Kaynakça Az, Mehmet Aı:ıı, Ilahi Basitlik Bağlallllllda Tann'mn Bilintbi/irliği lbn Sina ve ThoJJiaS Aquinas Ömtği, Basılmamış Dol..1:ora Tezi, Ankara, 2013. Bircan, Hasan Hüseyin. lbn Sina'da Taım·Evrm İlifkisi, Van, 2010. Cevizci, Ahmet, "Basit Maddesi", Felsefe Sö~iiğii, İstanbul, 1999. Deniz, Güı:büı, Ktlaiii·Fclsefe Tarltflltalan, Ankara,·2009, s. 133. Fahrettin er Razi, Tefsir-i Kebir, (Çev. Suat Yıldı.am, Sadık Kılıç, Lütfullah Cebeci, C. ru), Anlcira, 1988, c. 23. · S:ıdık Doğ­ Güney, Ahmet Faruk, "Bir Felsefi Tefsir Örneği Olarak Ahmet Harndi Akseki'nin İbn Sina'nın İhlas Suresi Tefsiriyle İlgili'Telif Ettiği Tercüme ve Şedı", Kutadgubilig Felsefe-Bilim Arıışıırma­ lan Dergis~ sayı. Ekim 2011. Güney, Ahmet Faruk, İbn Si!ra'dan EI11Jalrj-a İhlas Suresi Ftlsfji Tefsir Gtltntği, basılmamış doktora tezi, İstanbul, 2008. İbılManzur, U sami'/Arab, Beyrut, tı:s. c.. 3. İbn Arabi, Mariflt ve Hikmet (Çev: Mahmut K.aruk), İstanbul, 199S. Terkan, Fehrullah, Çohfllla~wr Diriallıik/eri Din ve Felsefe U~ap11a~ğı Üzerine, Ankara, 2007. İbn Rüş~ Tthojiitii't Tehofiit (Tutamtfiğm Tutam~rfl), Çev: Kemal Işık, Mehmet Dağ, İstanbul, 1998. İbn Sina, İlah!J•at'l Şifa Metafi!(jk, (Çev. Ekrem Demirli, Ömer Türker), İstanbul, 2011. .........., Kitabu'n Nuat, Beyrut, 19&2. . . . . . . . . .., tl İ{arat ve'l Tmbihat, (Çev. Muhittin Macit, Ali Durusoy, Ekrem Demiı:lı), İstanbul, 2001 . . . . . . . . •., khtafi!(jk, (Çev. Ekrem Demirli, Öı:İıer Türker), İstanbul, 2011. ......... , Kitabn'nifa 011/f ve Bo:(Jdtlf (Çev. Muammer İskenderoğlu), İstanbul, 2008. . . . . . . . . . , "Er Risalenı'l Arşiyye fi Hakiki't Tevhid ve İsbati'n Nübüvve" Felsefe Metinle.ci (Çev. Mahmut Kaya), İstanbul, 2007. Kuduer, İlhan, İbn Sina Ontolojisinde L._onm/11 Varl1k, İstanbul, 2002. Macit, Muhittin, İbnSinada Metafi!(jk ve Mef!ai Gelmek, İstanbul, 2012. Maraş, İbrahim, "İbn Sina Felsefesinde Bir (Vahid) ve Birlik (Vahde) Anlayışı" Dini Araştırmalar, . Eylül-Aralık 2007, c. 10, sayı 30. Okumuş, Mesut, IV1r'an~ll Felsefi Oktmtqu İbn Sina Ömeği, Ankara, 2003 Wisnovsl..7, Robe~ 2010 İ~n Si11a Metafi:&f 1Cqy11aklan ve Ge/ifillli, (Çev. ·n;ralıim Halil Üçer), İstanbul, . Notlar ı 3 Medyen halkına Şuayb peygamberin göndecilmesinin nedeni ticareete yaptıklan haksızlıklar ve insanlarıo hakl:iruv yemeleriydi. Konu ile alakalı bkz. Araf7 /8S; Hud 11/84 Mutaffifio 83/1-3 Kudret Emiroğlu, Bülent Daruşoğlu, Binnur Berberoğlu, Ekoi/OJIIİ Sö~iijji, Bilim ve Sanat Yayınlao, İstanbul, 2006, s. 540 · Birimi ve tükerimi olan her şeye mal gözüyle balalabileceğinin ifadesi olarak tabian mal olarak taoımlayan şu makale incelenebilir. Birgül Alıcı, Habib Yıldız, !Virnel Ka111usa/ Bir Mal Olan Çevrenin Kon111111asmda KariJo11 V eTgisi ve Etkinliği, Hul..-uk ve İl"tisat Araşıırmalao Dergisi, Cilt 4, No 1, 2012, s. SS Komisyon, Tiirk Hukuk Liigati, Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1998, s. 216 Ahmet Bayraktar/İslam Ticaret Hul..·ul.-u Açısından Mal Kavrunının Tasnifine Yeni Bir Yakl~ım • 125 6 ıo ıı ıı Ahmet Tabakoğlu, İılalll İktitadwa Girif, Dergılh Yayınları, İstanbul 2008, s.273 · " ~ JS ı>-~\.." . Muhammed Revvas Kal'aci Hamid Sadık Kani!:ii, MuJalll Lugbal AIF~tqobô (Dictionory Oj İılo111ic Legol Tenmiıology) Arobic • EngliJb • Fmıcb. Dirü'n-Nef:iis, Beyrut, 2006, s. 366; Henry Campbell Black, Black 'ı Law Dictionory, St. Paul, MINN. West publishing co. 1968, s. 1458 Rahmi Y aran, İı/om H11kukımo Gön H11kıtki İfitililer ve Ht7k.iilllltri, TDV yayınlan, Ankara, 2011, s. 60. Ebu'l-Huseyn Ahmed ibn Faris b. Zekeriya· (ö.395) M~t'cmm Mekôyfm'I-Liğo, D ar-u İlıya-i Türasi'l-Arabi, Beyrut, 2008, s. 1004 Ebu Abdurrahı:İıan Halil b. Ahmed b.Amr Halil b. Ahmed el- Ferıihidi, (175/791), Kitôbii'IAyn,, Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, 1424/2003 Şafi'i, ei-Umm, Daru'ş-Şa'b, l<Jıhi.re, 1388/1968, ill/250 ispat için o zamana gitmeye dahi gerek yoktur. Bugün kimi bölgelerinde bu türden evler halen k-ullarumdadır. Yandaki görsel Kenya'da 2015 yılında bir kurban organizasyonu esnasında yazar tarafından çekilmiş ve Karut dergisi KenY.a özel sayısında yayımlanmıştır. Böyle bir evi yapmak bir kişinin bir ya da iki gününü alır. Bu süre zarfinda da bir kişi Allah nzası için bir Müslümanın evinde misafir kalabilir. Bkz. Ahmet Bayrakw, Kamt &t!J'OÖ:zyl St!J•m, Ankara: T yayıncılık, 2016, s. 20. Bu saydığırruz haller Anadolu'da bugün dahi rastlayabileceğimiz insani tavırlardır. Şehirler sosyal hapishanelere dönüştürülmeden önce de mahalle ve bina komşulukları sürdürüluyordu. Sanayi devrimi ve ardından gelen elektronik devrim, insanları kendi düİıyaJarıoa hapsettikten sonra para piyasası bu kadar fazla enstrümana sahip olmaya başlarruştır. Bugün kredi dediğimiz faiz batağın~ kendini Müslüman olarak tarumlayan, haram yerneme hassasiyeti göstereolerin bulaşma nedenlerini soruşturduğumuzda alacağımı.z ilk cevap şudur. Parayı kimden alayım? İnsanların ihtiyaç ölçekleri (ıcalo) büyüdükçe daha fazla kazanmaya ve tüketmeye odaklandıoldılar ve herkesin kendi evi ve arabası olması en buyük farz olarak kabul edilmeye başlandı. Çünl..-ü insanlar, karşı komşusundan haberi olmayan birer yalruzlar topluluğuna dönüş­ türüldü. Mudu olmak için daha fazlasına sahip olma isteği duyan insanlar, huzur için sabretme değerini çiğnediler ve kendi hazzı için herkese rest çekebilir bir psikolojiye sürüklendiler. Ev sahiplerinin kiracılarına karşı merhametsizliği, göı:güsüzlüğü, zaman zaman zulme varan uygulamaları toplUında kiracılığı ayıp ve ezik bir konuma düşürdü. B~ kiracıların da. ev sahiplerinin iyi niyeôni suiistimal etmesi, kiracılara karşı ezilmemek için daha fazla maddi k-ül.fet getirme gibi bir tedbiı:i mülk sahipleri açısından zorunlu hale getirdi. Bugünl..-ü durumda "kiraya verip paramı havaya saçacağıma, kredi çekerim on sene sonra evim olur" manoğı kabul gönnüş ve insanlar 240 aya kadar vadeli borca girmeyi göze alabilmişler­ dir. BkZ. Aşağıdaki internet ilanı. Afı:ika'run ıJ ~memurlar.r;ct v..ıımus~m: • ıı.r.ııv~, •· Si)11>Bf)'lZYa:ıır ,: ~~M~<ı~GıStl va~d v.:.~'T'::~=~=~;~ Vakıfbank, 20 yıl (240 ay) vadeli konut kredisi başlattı. 126 • Eskiyeni 32/Bahar 2016 Şafi'i, ei-U111111, IIT/250 Ebu Hanife bir evin hangiyansı olduğu bilinmeksizin yansının kiralarunasını, kiralanan şeyin bilinmemesi nedeniyle caiz görmezken, İmam Muhammed ve Ebu Yusuf cevazına hükmeder. Muhammed b. Hasan eş-Şeybani, el-Asi, thk. Muhammed Boynukalın, Daru İbn Hazm, Beyrut, 2012, !Y/11; Burhaneddin ebi'I-Hasen Ali b. Ebi bekr ei-Fergani el-Merginani, ei-Hidf!Je Şerhu BidtiJ·etrt'I-Miibtedi, Daru'l-Ekram b. Ebi'l-Erkam, Beyrut, ty, II/227 ı6 Burhaneddin ebi'I-Hasen Ali b . Ebi bekr el-Fergani el-Merginani, ei-HidtiJ·e Şerhu Bidi!Jefu'IMiibtedi, Daru'l-Ekram b. Ebi'l-Erkam, Beyrut, ty, II/227. Hanefi temsilinde onlar gibi düşü­ nen bütün fukaharun "menfaatin malum olmadığı için sao.ma konu olamayacağı fakat insanla- . . nn ihtiyaçlanndan dolayı bu akdin cevazına hükmedildiği ifadesi Sonuç olarak doğru olsa bile usul açısından tarnşılabilir bir iliete dayanmaktadır. İnsanlann çoğunun neye ihtiyaç duyduğu-· nun karannı insanların kendisi karar verecek olsaydı bu durumda küfür ve şirk toplumlanna. gönderilen bütün peygamberlerin iddialan baştan boşa çıkması lazımdı. Çünkü o toplumlarda Allah'ın dinine - o insaniann çoğuna sorulacak olsaydı - ihtiyacımız yok cevabı alınac~n. Nuh peygamberin bütün risaleti boyunca kendisine iman edenlerio azlığıru düşünecek olursak durumun vehameti daha net anilaşılabilir. "İnsanlann bir şeye ihtiyacı olması onun meşruluğuna bir kaynak olarak tek başına yeterli değildir." · Kira akdinin kendisine kıyas edilerek reddedildiği sanm akdine kısaca bir bakalım. Burada sao.m akdinin caiz görülüşünün nedeni, aki't mahalli olan ürünlerin malum olm.asıdır. Peki öyle midir? Bugünün bilimi açısından baknğımızda hayır. Yıne buğünün bilimi seviyesinde baktı­ ğımızda bir hak.ikatle daha yüz yüze gel.iriz. Maddenin şeklini ve hacmini bel.U:leyen bir unsur da insandır. [Caner Taslaman, DetemJirıi1JII, İudeter711illi1JII ve Kıtaufıllll Teorisi, Marmara Üniversitesi İlah.iyat F:ib:ültesi Dergis~ C. 31 S. 2, 2006, s. 165] Bilim açısından durum böyleyken, dini açıdan bakıldığında da faı:klı bir durumla karşılaşmarruz mümkün değildir. Yerleşik tabirle '. ''Bir saniye sonrasında ne bizim ne de sahip· olduklanmızın devamına kefil olma irnkanımız yoktur". Bununla beraber hem peygamberimizden nakledilen hadisler hem de toplumda yerleşik durum hepimizin ve her şeyin devamlılığı kabul edilerek muarnelelerin yapılmasıdır. Buraçla da kanaatirnizce geçerli. olan ilke "taraflann nzası" ve yaşarnın devamlılığına dayalı "örl"tür. Maddenin ve bizim öz itibariyle makdur ve malum olmadığı açığa çıkmıştır. Bu durumda herhangi bir sanş işleı:niJ?.i kıyasen geçerli kılacak vasıf ya da illet ne olacaktır sorusuna bizim teklifimiz "toplumun kanaati" olacaktır. Örf ve maruf, Kuran kaynaklı bir delildir. [B\lkara 2/231-235, 241; Al-i İrnrin 3/114; Nisa 4/114) Fıkıh ilminde de sıkça başvurulmaktadır. Dol_ayısıyla herhangi bir maddenin toplumca malum ve makdur olduğu, üzerinde arılaşılmış bir husus ise orada sanm akdini gerçekleştir­ menin bir mahsuru yoktur. Aynı iliete dayaİlarak bir·toplum ~ir-şeyden menfaati kendi arasın­ da ma1:u.l ve maruf bir şekilde gerçekleştiriyorsa bunun meşru olmasının önünde herhangi bir engel koyulmaması gerektiğini düşünüyoİuz. . ı 7 Ebu'I-Velid İbn Rüşd El-Kurtubi, (ö. 520), EI-B~·atı v~'t-Tahsil, Daru'l-Garbi'l-İslam.i, Beyrut, · · 1988, VIIT/ 498 18 Iiali hazırda günümüzde böcek sanşma örnek çılarak şu ekran görüntüsü incelenebilir. 14 15 M.ıd.:~g:ısbrH:ım:ım BöetQI • O:uruıhlt • bOyOk boy ffrat Utı~crdu. Tftlebrio ı.torı:ıOf OıUnKo-1.w Uorto t<utdu 1Zopıhobu L\Ofb Cep$obJ.s• .sogui);ı k4f~l onlı ! Açtkl~a st ~simlerl Oi!jer Urtinfer Ticari bir faaliyet olarak antalyacekirge.net adresinde e-ticaret ile sanş yapan bu kişi hamam böceği, çekirge, un kurdu gibi çoğu insanın görmekten ciksineceği şeyleri S\ltmaktadır. Klasik Ahmet Bayraktar/İslam Ticaret Hukuku Açısından Mal Kavr.murun Tasnifine Yeni Bir Yaklaşım • 127 fıkıh açısından bakıldığında tayyip ve belal olmayan bu canlılan satınanın yasaklanması gerek- tiği [Ebu İshak Burhaneddin İbrahim b. Muhammed b. Abdullah b. Muhammed İbn müflih (ö. 774), EI-Miibdi Şerhu'I-MukJJi, Daru'l.Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, 1418/1997, IV/10) düşünü­ lebilir& Fakat bu canlılar, kendileriyle beslenen böceklet için haram kılınmadığı için hayvan beslemek için böcek üı:eıim ve saımunın normal (maruf) ve meşru görülmesi kanaaıindeyiz. Fakat bu tür canlı1ıu:ı.n insanlara sunulması için sanm ve üretimini insanların örfen kabul ettiği güneydoAu asya toplumlan için bile olsa mal..-ul ve meşru görülemeyeceğini düşünüyonız. Çünkü ilahi hüküm ve emirler düşünen insanlar için ge irilmiş, hayvanlar zaten kendi fıtratlannın gerektirdiği şekilde davranmaktaclırlar. . · 19 Samire Hasanova, Öif ve Adeiili İılom Hukuk Diifiillctrilldeyt -i ve Hiikiimleri11 Değip11tri Kapıo!J/111· daki Torllp11olordo Ro/ii, İslam Hukuku Araştımıalan Dergisi, $.14, 2009, s. 207-211 - Bu husustaki mecelle kaidderi çok açıktır. Madde 36- adet muhakkemdir Madde 37- nasın istimali bir hüccetıir ki onunla amel vacip ,):ur (ınsanların yapageldikleri şey, kendisiyle amel edilebilecek bir delildir) Madde 40- adecin delaleti ile manayı hakiki terk olunur 20 Talak 65/6 QfojY.,l Y,.,.~ pi ~jl0~) Sizin için (çocuğu) emziriclerse (emzirme) ücretlerini de vetin ve araruzda uygun bir şekilde anlaşın. 2ı Şafi'i, ill/250 Fakat burada hemen bdictmeliyiz ki icnaıİı Şafi'i'nin irirazı burada ev ve toprak kiralanmasınadır. Hethangi bir yerden başka bir yere ulaşım için hayvan kiralamaya izin vermiş, kira müdderince hayvana bir zarar geldiği takdirde bunun sahibine ödenmesi gerektiğini 22 2.3 24 25 · belirtmiştir. Bu da kanaaıirnizce Şafi'i mezhebinin bu düşüncesinin mutlak bir delil olarak kabul edilerneyeceği yönündedir. Sebebi her ne olursa olsun bir şeyin kiralanması mümkünse bu kiralanması.mümkün olan her şey için mümkün olmalıdır. Peygamberimiz ve ashabından bu konuda herhangi bir babetin ileıilmemesi o eylemin yokluguna değil, onlara haberin ulaşmadığına delil olur. · Mecelle md-36 Hacı Mehmet Günay, "Vakıf', DİA, XLII/477 Klasik mantığın ilk kurallanndan olan özdeşlik ilkesi geteği menfaat-mal olamaz. (A=A ) Bkz.Necaıi Önet, Klasik Mantık, AÜİHFY, Ankara, 1986, s.3. Sir John Salmond, ]11ri!pmdence, Sweet&Maxwell limited, The Bastern Press, England, 19~0, s. 445 26 27 28 Burada değet kavramını felsefi mülahazalaona daimadan biraz açmamız gerekecektir. Değer, üst bir kategori olduğu için tanımı yapılması zordur bu nedenle değerin ne olduğundan çok, değerlerden örnek vermek sureriyle anlaşılabilir bir yol izleyeceğiz. Uzaklık ölçüleri birer değerdir. 1 mette dediğimizde sadece bir ölçü b~den bahsetmeyiz. Bunun somuclaşması için sabit bir nokta tayin edildiği ifade edilir. Sonrasında o nokta referans alınarak lmette uzaklaşıldığıoda ulaşılabilecek bütün noktalar ile sabit nokta arasındaki mesafeden bahsedilir. Bu açıdan değeı:lendirildiğinde batı hukub."Wla kaynaklık eden roma tasnifinde merkeze mal alıruruştır. İslanl huk-ukunda ise Allah'ın ilkeleri temel alındığından öncelikle Allah'ın kıymet verdiği ve vermediği (mütekavvicn-gayri mütekavvicn) gibi tamamen İslam hukukuna has bir tasnif yapılabilmiş tir. Klasik tasnifte yer almadığı halde bu çalışmada ekiediğimiz diğer aynm; lar da bu düşünceden yola çıkılarak wnife tabi tutulmuştur. Hasan Hacak, "Mal' DİA/XXVII/464. Yazar madde içeriğinde tüketilen- kullanılan, bölünebilen-bölünemeyen, mubah, özel gibi s1.01flandı.ı:maları da zikretmişıir, fakat klasik aynmı konumuz açısından kafi görmekteyiz. Böyle bir hükme nereden varılacağı sorulduğunda cevabunız günümüz İslam dünyasının mezheplerle bölünüp, birbirini öldürmeye varan raddeye gelmesini delil olarak sunabiliriz. Bir kişinin ya da bir grubun üyelerinin katline .fo/va veren kişi,fikhm toplum nezdindeki saygınlı­ ğından ve otoritesinden faydalanmaktadır. 128 • Eskiyeni 32/Bahar 2016 Bugünün baskın elin anlayışında mezhepler, elinlerden öncelikli hale gelmiştir ve bu d~ yüzyıllardan beri böyledir. İnsanlar birbirlerini :tviüslüman olduklanndan dolayt kabullenmek yerine, mezhepleri farklı olduğu için ·teldir edebilme sapkınlığına düşebilmişlerdir ve hali hazırda [2015) bir sünni-şü savaşı Irak'ta padak vermiş, bugün [2015) de Onadoğu birbirinin kafir olduğunu düşünen mezhep mensuplannın kukla savaşianna tanık olmaktııdır. Akaid mezhepleri Kuran'ın, fıkıh mezhepleri de peygamberimizin hük-üm.leı:ini perdelemişrir desek, biraz abartmış olabiliriz fakat tıımameo yanlış bir hüküm olduğu ifade edilemez. Bugün DİYK, dün meceUe, Hanefi mezhebi ağırlıklı hüküm koymaktadır. 2? Fık!un bir ilim dalı olmaktııo çıkıp, neredeyse k-uruculanrun peygamberin üzerine çıkanlacak bir kıvama tıışınclığı müşahede edilebilir. Bunu fıkıh ilmi kendisi değil, onu gereğinden fazla yücelten wplurnlar, bu.hale getinnişrir. [Ali Bardakoğlu, Ftkıh Çö!(!illl mii Oretir Sonm nm?, Eskiyeni, İslam ve Felsefe ll, Güz 2014, s. 150] 30 Kalaci, s. 383. 3ı Abdullah b ..Mahmud b. Mevdud Mevsili, el-iht!J·ar li Talili'I-Muhtar, thk. Muhammed Vehbi Süleyman- Ali Abdulharnid Ebu'I-'1-Hayr, Daru'I-Hayr, Beyrut- Dirne.şk 1419/1998, ll/247; Ömer Nasuhi BiLMEN, ''Huk11kı iılam!ıJ•e ve Ish/ahalt Fıkh!IJ·e" KAMUSU, Bilmen yayınevi, İstanbul, ry, VI/10 32 Burada e.şya kavraıruru alınıp sanlan k-ullaruJan belirli madde için değil, şey kavranunı hak eden, dilde şey olarak nitelenebilen, alım sanina konu olabilecek her türlü şey manasında k-ullandığımızı belirtelim. 33 Yaran, s. 66 34 Muavaza (._.,Jı..) J' y kökünden mufaale kalıbıyla oluşturulmuşrur. Karşılıklılık-' işteşlik mana- 35 36 sı veren bu kalıpla, ~flann bir şeyler ko)•duğu akider için k-ullaruJrtuşar. Kaynaklar genelde. muavaza yerine, ivaz kavranuru referans almış, açıklama ve bilgiler bu kavram üzerinden verilmiştir. Bilal Aybakao, "ivaz', DİA, XXIII/488. Yaran, s. 67 Muhammed Evla b. ei-Münzir b. İbrihim ei-Ensaô, İqadii'f.ıvliisteqid Ft Teh!ljbi Mezohibi Eimmeti'I-Hedyi Fi'I-Ftkh Ve Etli/letulm, Daru Ubeykan, Riyad, 1419/1998, ll/239. Bu husustıı bizim mütalaarruz şudur. Üç rnezhebin müzik alederinin saoşıru haram görmesinin nedeni aı•etin tefsirine dair İbn Mesud'un yorumudur. [A.g.e, s. 239] Burada İbn 1\'Iesud bir hakikati sö)'lemiş olabilir fa~at fakihler bu hakikati günlecine ve gündemlecine tıışırken kanaarimizce )'arulmışlardır. Şöyle ki o günün şardarında müzik sadece müzik değil, zina; içki, lmmar ve her türlü rezalecin bileşkesi (combination) haline gelen o günün pavyonlanrun bir aracıyclı. Ayru müzik bugün emin ellerde, farklı irisaniann İslamla buluşmasırun, onunla huzur bulmasırun aracı olarak k-ullanılmaktııdır. Ayru müzik körü ni)'eili kişileı:i.ıi elinde sa~zm, _zina, kapitalizm gibi her türlü şeytani unsurlann yayılıiru için bilinçli olarak profesyonelce de k-ullaoılmak­ radır. 37 38 39 Her şeyin ötesinde genç nesil müzik icra eden şaluslara itibar etmekte onlan örnek alabilmektedir. Zikri geçen fıkıhçılar bugünkü durumu görmeleri mümldin olmadığından orılann görüş­ lerini bugüne taşımak, ölmüş bir insarun cesedini cumhurbaşkanlığı koltuğuna oturtmaktııo f.arksızdır. Bugün geçedi olması gereken kaoaaıimizce tam tersidir. · Müziğin İslam ve ahlak sınırlan içerisinde eğitim ve öğretiminin yapılması, genç neslin bir müzik tüketicisi değil, güzel ve özel bestder yapan birer üretici haline gelmeleri için onlann aile ve toplum tarafından desteklenmderidir. 1:Iüslüman bir şarkıcı sahnede· ahlak ve edebiyle, sesiı•le ve sanaoyla gerçek manac!a kiddcre Islanu tıışıyabilir. ( Uğur Işılak, Ömer Karaoğlu, Mustııfa Ceceli gibi müzisyenler bunun canlı örnekleridir). Bu açıdan lehvul hadis ifadesi müziğe irca edilmemeli, AJIah'ın sözüne alternatif olarak gelişririlmeye, kendisi üzerinden toplurnun yönelıilmeye, kide algısının yörıleodirilıneye çalışıldığı her türlü sözel ve k-ültürel faaliyete teşmil edilmelidir. Fahri Demir, İsla111 Hukı1kmıda Miilk!J•el Hakkt ve Seroel Dağılulll, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayı.nları, Ankara, 2003, s. 37 İbn Faris, s. 1004 Kalaci, s. 435 Alunet Bayraktae/İslam Ticaret H!Jkulm Açısından lvlal Kavramının Tasnifine Yeni Bir Ya!daşım • 129 Movable (taşınabilir, men1.-ul) and immovable (taşınmaz, gayri menkul) propert)• şekliode bir aynen söz konusudur. Salmond, s. 448 41 Fahri Demir, s 83 42 Elektronik aletleri bu grupta değedendirebiliı:iz. Bir telefon ortalama 3 sene içinde standart ktıllanıcı deneyimini vermek-ten geri kalmakta; donma, yavaşlama vb. anzalarla k.-ullarucıya yeterli randıman veremez hale gelebilınektedir. · 43 Bir malın vakfedilebilınesi için ortalama dayanım ömrünün ne kadar olması gerektiği tarnşıla­ bilir bir mevzudur. Bu hususta meri kanunda geçerli 49 seneliğine kiralama ölçüt olarak alına­ bilir. Farklı vakıf müesseselerinde vakfın amacının gerçekleşeceği birim müddet esas alınabilir. Örneğin üniversite öğrencisinin ilmi gelişimi için kurulmuş bir vakıfta bir öğrencinin mezun olana kadar geçen müddet, beş sene, ölçü koyulabilir. 44 Kalaci, s. 374; İbn Faris, s. 938,. İbrahim Mustafa vd. ,lvf.Jtcellm'I-Ve.it, Çağn Yayı.nlan-Daru'd­ Dave, İstanbul, 1996, s. 854 -ıs Fahri Demir, s. 45. . 46 Ebü Abduı:ralunan HaJil b. Ahmed b.Am.r HaJil b. Ahmed ei-Fecihidi, (175/791}, Kitobu'IAJ'''· Beyrut, Daru'l-Kütübi'l-İliniyye, 1424/2003, ill/445; · 47 Hasan Hacak, "Mal', DİA, XXVII/465 . 48 Roma hukukunda mal sadece ve sadece maddi bir "şey" e verilebilen bir isimdi. P. Koschaker, Roma Humsi Hukuku, çev. Kudret Ayiter, Güney Matbaacılık, Ankara, 1950, s.91 49 Makalenin hakemleomesi aşamasında bu manada yanlış arılamadan kaynaklı eleştirilere de cevap vermemiz gerekmektedir. Menfaat kavrarru, gayri maddi mal kavrarrunı karşılamamakta­ dır. Menfaat bir maldan elde edilirken, gayri maddi malın bizzat kendisi değere dönüşür. Patentleri bu manada gayri maddi mal olarak niteleyebiliı:iz. Çünk-ü bir patent sahibinden başka kimseye getirisi olmayan bir maldır. Patemin mal hüviyeti kazanması ise sanayi toplumundan bilgi toplumuna geçişte hızlanmıştır. ;o Patent, lisans gibi kavramların k.-urumsallaşması bu dönemde oluşmuştur. Sınai ve fikri haklar şeklinde nitelenen bu hakların hukuki bir niteliğe bürünmesi ·sınai baklar için 1883 )'llında imzalanan paris birliği, fikri haklar için 1886 tarihli Bern sözleşmesi ile başlar. İlhan Öztırak, Fikir ı'e Sauol Eserleri Üzeriudeki Haklar, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınlao, Ankara, 1971, Ankara, 1971, s: 3-4 51 Öztırak, s. 3 52 Ücretsiz ifadesi bazen yanlış arılaşılmalara medar olabilmektedir. Onun için bu vesileyle kısa· bir açıklama yapma lüzumu hissediyoruz. Bir şeyin ücretsiz olması, insarılar tarafından karşılık · beklearneyerek yerine getirilmesi demektir. Karşılığı olma)•an şeklinde arılaşılmamalıdır. Yeryüzünde yapılan her şeyin öte dünyada şu ya da bu şekilde bir karşılığı olmak durumundadır. Bu dünyada iosarılardan ücret istememek bir nevi ben karşılığıını Allah'tan ecir olarak alacağım demektir. Bu tavır peygamberlerin örnektiği olarak bize kutsal kitabımızda pek çok yerde sunulmuştur. Bkz. (Bakara 2/112; Nisa 4/67; Hud 11/51... 75 yerde bu kavram zikredilmektedir.) 53 Öztırak, s. 2. 54 Veena Madhav Tonapi, Texlbook au Jurirpmdence, Universal Law publish.ing co. pvt. ltd, New J)ellU,2010,s.210 55 · Öztırak, s. 3-4 56 Buhari, Edeb, 27 57 Mecelle madde 125: -~{ilik insanın malik olduğu şeydir gerek a'yan olsun ve gerek menafi' olsun. Kişinin ürettiği ister mal, ister hizmet, istl!r bir fayda olsun onundur. 58 Ermst Eduard HİRSCH (HİRŞ),' Fikri t't Smaf Haklar, Ar basımevi, Ankara, 1948 s. 25 59 Şu ifade dikkat çekicidir. "Almanya, İsviçre ve yakın dönem Türkiye huk.-ui..'Ullda mülkiyet maddi şe)•lere hasredilmiştir." Hirş, E.rer Sahipliği Fikri ve Smai Hakionu Mah!J•eti Hakkmda Ymi Bir Gönij, Ankara Üniversitesi Huk.-uk Fakültesi DergisiCilt: 1 Sayı: 3, 1944, s. 335 .;o 130 • Eskiyeni 32/Bahar2016 60 Bilgisayar ya da işlevlerini görebilen akıllı telefonlano ana işlemci birimlerine işlemci demekte- yiz. Burada samsung firmasınca üretilen ve cep telefonlannda kullarulan bir işlemci­ nin önden ve arkadan görünüşü sunulmuş­ tur. Burada ise iı:ıtel tarafından üretilen bilgisayariann kı.ıl.lanı.lması için tasarlanauş bir iş­ lemci modelinin ön ve arkadan görünüşü sunulmuştur. 61 Genetiği Değişçi.ı:ilmiş Organizma ifadesiı:ıi.n kısainimışı Venhar Çelık, Dilek Turgut-Balık Ge- netiği Değijlirihmi OtgoJJiifiiOiar (GDO), Erciyes Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Dergisi cilt. 62 63 23 sayı. 1-2, s. 13 Daha fazla gelir uğruna genetiğiyle sebze tohnmlannın üreme yeteneği lasırlaşonlmış, çiftçiler enesi sene yeniden tohum almak zorunda bıra.kılmışnr. Bu ürünler ile beslenen toplumlarda ise kısırlık dab:ı sık rastlanan bir hastalık olmuştur. Tecec Arsan, Tuğba Erem Kaya, Genetiği Değiştirilmiş Organizmalaon (GDO) Tanm ve İn­ san Sağlığı Üzerine Etkileri, Uludağ Oniv~rsitesi. Ziraat Fakültesi Dergisi, 2008, Cilt 22, Sayı 2, s. 1
