danıştay ve idari yargı günü 142. yıl
advertisement
DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 81 DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 142. YIL SEMPOZYUM 11 MAYIS 2010 DANIŞTAY MATBAASI - 2011 İÇİNDEKİLER . Sayfa Danıştay Başkanı Mustafa BİRDEN’in Sempozyum Açış Konuşması………………………………………………………………..............…. 1 BİRİNCİ OTURUM Danıştay Altıncı Daire Üyesi Banu DİLÇİN’in Oturumu Açış Konuşması……………………………………………............................................... 5 Hayrettin KARACA Çevre ve İnsan………………………..………………………….………..…............ 9 Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT Çevre Hakkı - Kuramsal ve Ampirik Çerçeve, İlgili Temel Kavram ve İlkeler: Yargının Rolü ……................................................................................................... 13 Dr. Tacettin ŞİMŞEK Çevresel Etki Değerlendirmesi: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar…………...….... 63 Tartışmalar………………………………………………………...……..…….… 93 İKİNCİ OTURUM Danıştay Sekizinci Daire Başkanı Ayla ALKIVILCIM’ın Oturumu Açış Konuşması............................................................................................................... 101 Prof. Dr. Ahmet KIRMAN Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı……………………………….……...……. 103 Prof. Dr. Oktay UYGUN İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü………………………………..…… 119 Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi……………………..………..…………..….... 133 Tartışmalar……………………………………………………...………….…… 145 SEMPOZYUM İZLENCESİ AÇIŞ KONUŞMASI Mustafa BİRDEN∗ Değerli konuklar, Sevgili arkadaşlarım, Danıştayımızın 142’nci Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü nedeniyle düzenlediğimiz sempozyuma hoşgeldiniz. Bugün kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın tamamlayıcısı olan bilimsel toplantı için biraraya geldik. Düzenlediğimiz sempozyumlar ile idari yargı dünyası ve bilim dünyası biraraya gelmekte, uygulama ile kuramın karşılıklı görüş alışverişinde bulunduğu faydalı toplantılar yapılmaktadır. Bu yıl düzenlediğimiz bilimsel toplantının da böyle faydalı olmasını, idari yargıya ve Türk hukukuna katkı sağlayıp yeni bakış açıları kazandırmasını diliyorum. İnsan hakları alanında üçüncü kuşak haklar arasında kabul edilen ve ancak 1970’lerden itibaren ayrı bir hak olarak tanımlanmaya başlanan “çevre hakkı”nın uzun yıllardır sempozyumlarımızda konuşulmamasını dikkate alarak sabah oturumunu bu konuya ayırdık. Çevre hakkı, geçen kırk yıllık süreç içerisinde uluslararası anlaşma ve belgelerde yerini almıştır. Türkiye’de de başta Anayasanın 56. maddesi olmak üzere değişik yasal düzenlemeler içinde çevre hakkı kavramı bulunmaktadır. Anayasamız herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğunu; çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin ve vatandaşların ödevi olduğunu hükme bağlamıştır. Konuyla ilgili bilgi ve deneyim aktarımını birinci oturumun konuşmacılarına bırakmadan önce Danıştayımızın çevre hakkının korunması konusundaki yaklaşımından kısaca sözetmek istiyorum. Danıştay verdiği kararlarla her zaman çevrenin korunması ile kamu yararı arasında bir denge kurma gayretinde olmuştur. Hatta 1986 yılında “Zafer Parkı Dava Dosyası” ile Mülkiyeliler Birliği Vakfı tarafından her yıl verilen “Rüştü Koray” ödülüne “çevre duyarlılığının sonuç verici eyleme dönüşebilme sürecine tüzel güç kazandıran, çağdaş bir hukuk yorumuna öncülük etmesi” nedeniyle hak kazanmıştır. Kararların ötesinde çevrenin korunması konusunda pek çok ulusal ve uluslararası oluşuma da Danıştayımız katkıda bulunmaktadır. Bunlar içinde vurgulanmaya değer bir husustan sözetmek istiyorum. 2002 yılı ∗ Danıştay Başkanı 2 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Ağustos ayında Güney Afrika Cumhuriyetinde düzenlenen “Sürdürülebilir Kalkınma ve Hukukun Üstünlüğü Hakkında Küresel Hakimler Sempozyumu”na Danıştay Başkanı düzeyinde katılım sağlanmış, o toplantıda Avrupa Birliği üyesi ülkelerin yüksek mahkemeleri “çevre hukuku” alanında bir uluslararası dernek kurmaya karar vermişlerdir. “Çevre İçin Avrupa Birliği Hakimler Forumu” adlı derneğin kurulduğu günden beri gözlemci üyesi olan Danıştayımız bugüne kadar düzenledikleri toplantıların da hemen tamamına temsilci göndererek bu alandaki gelişmeleri takip etmektedir. Bugünkü toplantının sabah oturumunun da bilgilerimizi tazelememize, bilmediklerimizi öğrenmemize yardımcı olmasını diliyorum. Bu ilk oturumda Sayın Hayrettin KARACA, Sayın Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT ve Sayın Dr. Tacettin ŞİMŞEK konuşmacı olarak bizlerle birlikte olacaklar. Öte yandan yıllardır pek çok açıdan konuşulan insan haklarının bir sempozyumda daha konuşulmasının bize katkı sağlayacağı düşüncesiyle öğleden sonraki konuşmalardan birini bu konuya ayırdık. Sayın Prof. Dr. Oktay UYGUN bize “İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü”nden bahsedecek. Ardından anayasa değişikliği ile ilgili güncel tartışmaların da ışığında Sayın Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU’ndan “Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi” başlıklı tebliği dinleyeceğiz. Diğer bir konuşmacımız ise öğleden sonraki oturumun ilk konuşmacısı olan Sayın Prof. Dr. Ahmet KIRMAN. Eski bir Danıştay mensubu olan ve Danıştay’da Tetkik Hakimi olarak göreve başladığında uzun yıllar benimle aynı odayı paylaşan Sayın KIRMAN bizlere, “Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı” başlığında devletin ekonomi alanındaki düzenlemelerinin yargıya yansımalarını anlatacak. Sempozyumun sabah oturumunda Danıştay Altıncı Daire Başkanımız Sayın Bekir AKSOYLU yöneticiydi, ancak rahatsızlığı nedeniyle Danıştay Altıncı Daire Üyesi Sayın Banu DİLÇİN oturumu yönetecekler. Bizi kırmadılar, kendilerine teşekkür ediyorum. Öğleden sonraki oturumu ise Danıştay Sekizinci Daire Başkanımız Sayın Ayla ALKIVILCIM yönetecekler. Meslektaşlarıma bu katkılarından dolayı hepinizin önünde bir kere daha teşekkür etmek istiyorum. Bu vesileyle bilimsel toplantımıza katılmayı kabul ederek çalışmalarını bizlerle paylaşan konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara teşekkür ediyor, başarılı bir toplantı olması dileğiyle saygılarımı sunuyorum. BİRİNCİ OTURUM OTURUM BAŞKANI: BANU DİLÇİN ∗ Değerli Meslektaşlarım, Başkanımızın da sözünü ettiği gibi, Danıştay’ın 142’nci Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü kapsamında düzenlenen sempozyumun ilk oturumu, sayın katılımcıların, Çevre ve İnsan, Çevre Hakkı, Çevresel Etki Değerlendirmesi konularında sunacakları bildirilerden oluşmaktadır. Oturum Başkanlığını üstlenecek olan Altıncı Daire Başkanımız Sayın Bekir AKSOYLU, ani olarak ortaya çıkan sağlık sorunu nedeniyle aramıza katılamamıştır. Kendisine geçmiş olsun der, acil şifalar dileriz. Sayın Başkanımızın sunuş için hazırladığı konuşma metnine sadık kalarak bir-iki noktaya kısaca değinmek istiyorum. Bilindiği gibi çevre, bütün canlıların ortak varlığıdır. Çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasının sağlanması amacı bağlamında, çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri, ekolojik dengeyi, kültürel değerleri bozabilecek her türlü olumsuz etkiyi ortadan kaldıracak ya da en aza indirgeyecek önlemlerin alınması bugün dünyamızda ortak amaç olmuştur. Bizleri de burada biraraya getiren bu ortak amaç, çevrenin korunmasıdır. Bu amaca ulaşmakta kullanılabilecek araçların çok çeşitli olduğunu biliyoruz. Bu araçların en önemlisi ve hem ulusal hem de uluslararası alanda çevreyi gündemin ilk sıralarına taşıyan sivil toplum örgütlerinin çalışmalarıdır. Sivil toplum örgütleri bir yandan devletleri, her tür karar alma işlevlerini gerçekleştirirken çevrenin korunması amacını göz önünde bulundurmaya zorlamakta, bir yandan da, yeni kuşakların bu amacın önemi konusunda bilgilendirilmesini, bilinçlendirilmesini sağlamaya çalışmaktadırlar. Bu konuda ülkemizde örnek bir örgütlenmenin mimarı ve çevre konusundaki sivil toplumun âdeta sembolü olan Sayın Hayrettin KARACA’yı büyük bir zevk ve dikkatle dinleyeceğiz. Hukukun, zorlayıcılığı dolayısıyla, hukuk düzeni içinde çevrenin korunmasında en etkili araçlardan biri olduğunu kabul etmek gerekir. Sayın Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT, Türk hukuk öğretisinin oldukça yabancı olduğu bu konuyu derinlemesine ve bütünüyle ele alan birçok bilimsel esere imza atmış değerli bir hocamızdır. Çevre hukuku öğretimimizde ve yeni yetişen hukukçularımızın Avrupa ve Amerika Birleşik Devletleri’ndeki meslektaşları gibi, çevre bilincine sahip ∗ Danıştay Altıncı Daire Üyesi 6 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu olmalarında büyük katkıları olan hocamızı Danıştay’da görmek ve dinleyecek olmaktan dolayı çok mutluyuz. Devletin ekonomik ve sosyal politikaları da çevrenin korunmasında büyük önem taşımaktadır. Devlet, sadece hukuki düzenlemelerle, izin, yasak ve ceza gibi zorlayıcı mekanizmalarla değil, eğitim, teşvik, vergi indirimleri gibi, özendirici ve yönlendirici olarak da çevrenin korunması için başaktörlerden birisidir. Konuşmacı Sayın Dr. Tacettin ŞİMŞEK, Çevre ve Orman Bakanlığında önemli hizmetlerde bulunmuş bir bürokrat, daha sonra da yargı aşamasına, Danıştay’a geçerek aramıza katılmış bir hukukçudur. Onun bu çokyönlü deneyimlerinden de faydalanacağız. Bu bağlamda, Sayın Başkanımız Bekir AKSOYLU’nun, hukuki ve pratik yönde yıllardır yargısal görevi çerçevesinde görev yaptığı Altıncı Daire Başkanlığında, -bizler de aynı düşüncelere katılarak- hizmet süreci içinde yargıç olarak bu konudaki çok kısa görüşlerini özlü olarak ifade ettikten sonra sözü değerli konuşmacılara bırakacağım. Biliyorsunuz, hukukun, çevrenin korunması amacına hizmet eden etkili bir araç olabilmesi için, bu amacı gerçekleştirmeye uygun mekanizmalarla donatılması gerekmektir; başka bir deyişle, etkin, özerk, kendi amacına uygun ilke ve kavramlara sahip bir çevre hukukunun Türk yazılı hukuku içinde yerini alması büyük bir zorunluluktur. Ancak, mevcut hukuk düzenimiz içinde çevre hukukunun özerkliğini ve etkinliğini sağlayan, bu hukuka özgün kavram ve ilkelerin bulunduğunu söylemek pek mümkün gözükmemektedir. Örneğin, Türkiye’nin de taraf olduğu birçok uluslararası sözleşmede ve Avrupa Birliği hukukunda yer alan “ihtiyat ilkesi”ne Çevre Kanunumuz ve ilgili yönetmeliklerde yer verilmemiştir. Bu ilke, çevreye zarar konusunda bilimsel belirsizliğin olduğu durumlarda, gelecek nesillerin haklarının korunması amacıyla, zarar ihtimaline öncelik verilerek gerekli düzenlemelerin yapılmasını öngörmektedir. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkındaki Anlaşmanın 11’inci maddesinde düzenlenen “entegrasyon ilkesi”ne göre, çevrenin korunması hakkında konulan koşullar, Birliğin diğer politika ve faaliyetlerinin tanım ve uygulamalarına mutlaka entegre edilmelidir. Çevre hukukuna özgü bu ilke, çevrenin korunması amacının ancak bütüncül bir bakış açısıyla gerçekleştirilebilecek olmasının bir sonucudur. Çevre Kanunumuz ve ilgili mevzuatımızda bu yönde de bir hüküm maalesef bulunmamaktadır. Çevre hukukuna özgü bir diğer ilke olan “işbirliği ve eşgüdüm ilkesi”, çevrenin korunması konusunda hem uluslararası, hem disiplinlerarası, hem de idarelerarası sağlıklı ve düzenli bir iş birliğini öngörmektedir. Bu şekilde bir iş birliğini hayata geçirecek mekanizmaların hukukumuzda yer aldığını söylemek de ne yazık ki mümkün değildir. 7 Türk çevre hukukunun özerk ve etkin bir hukuk dalı haline gelmesine engel olan eksikliklerin hepsini ortaya koyma iddiasından uzak olarak sizlere birkaç örnek vermek istedim. Avrupa Birliği’yle uyum çerçevesinde özerk bir çevre hukuku geliştirmemiz gereğini bir kere daha yineleyerek sözü Sayın Hayrettin KARACA Beyefendiye bırakıyorum. ÇEVRE VE İNSAN Hayrettin KARACA ∗ Sayın Başkan, değerli konuklar, “Çevre ve İnsan” konulu bir konuşma için huzurunuzdayım. Uygarlığımıza uzaktan bakarak genel bir projeksiyon yaparak başlamak istiyorum. Bugün tüm dünya insanlığının muhtelif sorunlarına çare bulmak için oluşturulmuş, adına Birleşmiş Milletler dediğimiz bir kuruluş var. Kurumun, her ne kadar özünde bu amaca hizmet etmediğini hepimiz bilsek de, yine bu çatı altında oluşturulmuş Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi var; benim insan olarak yaşam haklarımı tanzim ediyor, bana yaşama hakkı veriyor. Demek ki, bireyin yaşam hakları en üst düzeyden teslim edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na bakıyorum, yine bana aynı hakkı veriyor ama, üzülerek belirtmeliyim ki, bugün o hak bende yok, pek çoğumuzda yok. O hakkımı kullanamıyorum, gasp ediliyor haklarımız. Neden ve hangi uğurda, kim tarafından? İşte sorun burada. Siyasal erki kendine maşa yapan sermaye beni yaşatanları öldürmek için adeta savaş veriyor, aleyhte yasalar çıkartıyor ve ne yazık ki, hukuk ona bir şey yapamıyor. Birleşmiş Milletlerin verdiği bilgiye göre, günümüzde iki milyar sekizyüz milyon insan iki dolar ve altında gelire sahip. Bunlar neden bu yoksulluğa düştüler? Onların varlıkları, yaşam hakları ellerinden alındı da onun için. Dünyada böyle bir hukuksuzluğa suskun kalınabilir mi? Sermaye bugün hukukun üzerindedir ve hiçbir güç, kurul, sistem bu denklemi tersine döndüremez; benim şahsi kanaatim budur. Bunun tek çıkış yolu yine bireyin kendisindedir. Bundan bir ay önce Silivri’ye gittim; 30-35 yaşında bir genç savunuyor, “Sayın hakimler 18 aydır buradayım, çoluğum çocuğum aç, bunu siz de biliyorsunuz, ama suçumu bilmiyorum, ne olursunuz suçumu söyleyin de savunmamı hazırlayayım” diyor. 18 ay! Daha ne kadar tutulacağını da bilemiyoruz. Bunun yanında meşhur Deniz Feneri olayı var; ama oraya daha besmeleyi çekemedik. Örttük üstünü gitti. Buna siyaset mi, sermaye mi hakim bilemiyorum. Hukukun hakimiyetinin söz konusu olmadığı malum. Hukukun üstünlüğü bugün ancak bir kavram olarak var. Hukuk var ama, uygulayamıyoruz; bütün mesele burada. Pekala, bu durumda suçlu kim? Suçlu ben, ben! Ben varsam, bunu yapamazlar. ∗ TEMA Vakfı Onursal Başkanı 10 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Kriz varmış. Evet, var. “Krizden kurtulmak gerekir.” Kimi kurtaracağım ben? Sermayeyi. Obama 780 milyar dolar buldu ve otomobil sektörünü kurtardı; ama açlık devam ediyor, ona ayrıca para yok. Bu parayı vermezse Obama’yı da orada tutmazlar, o da piyon. Sermayenin piyonu. Türkiye’yi de idare etmediğimizi artık biliyoruz. Dış kaynaklar bizi idare ediyor, o belli oldu artık. Cargill çok toz üretiyor, yani zararlı bir tatlandırıcı; elimde öyle belgeler var, onları size sunarım. Cargill davası 6 senede bitiyor ve suçlanıyor, artık orayı terk etmesi lazım. Tesadüf müdür nedir, Başbakan o günler Amerika’da; Bush diyor ki, “bunu hallet.” Başbakan telefon ediyor, “ben gelinceye kadar bunu halledin, size 24 saat müsaade ediyorum” diyor. Ziraat Bakanlığı toplanıyor, Cargill’i de oraya çağırıyorlar ve hallediyorlar. Böyle rezalet olabilir mi, hukuk böyle müdahalelere, keyfiyete açık olabilir mi? Dediğim gibi o halde Türkiye’yi ben idare etmiyorum. Peki, ne yapacağız, çare nedir? Şikayet etmekle bir yere varamıyoruz. Bu canavarı nasıl halledeceğiz, devletlerarası hukuka dahi kulak asmayan bu canavarı ben nasıl dize getirebilirim? Yaşam koşullarımı elimden alıp götürenlere ben ne yapabilirim? Gücüm var mı? Var, işte onu bilmiyoruz. Sermaye büyümek ve bunun için beni kullanmak zorundadır. Bugün reklam yapan firmalar harcamalarını masraf olarak yazıyorlar, vergiden düşüyorlar; olmaz böyle bir şey. Onu kendi kârından ödemesi lazım. Reklamla bana, “Al, tüket !” yani, “Yok et, kirlet !” diyor. Bu sarmalın sonu benim de yok oluşuma doğru uzanıyor. Bunun farkına varmalıyız. O halde, sorumlu benim. Uyuyorum, onun dediğini yapıyorum, sonra da şikayet ediyorum. Peki, o vakit ne yapacağız? Çare var. Onun ürettiği kadar değil, benim ihtiyacım kadar üreten bir ekonomiyi kurmadığımız sürece barışa varamayız. Nedir benim ihtiyacım, nerede durmam lazım gelir? Doyacağım, barınacağım, eğitim ve sağlık; orada biter. Ben bir kasaba çocuğuyum. Yunan harbinin içine doğdum. Ülkemiz fakirdi, ama açımız yoktu. Olanın olmayana borcu vardı. Komşusu aç yatanın yediği helal değildi; komşuya düşerdi. Zenginliğinle övünemezdin, o çok ayıptı. Bugün en tehlikeli olan bir başka şey de, bu kültürün yok olmaya yüz tutması. Dört gün evvel Sarıkeçililer’in bayramı vardı, Toroslar’a çıktım, o kültürü bir daha yaşadım. O kültür gidecek diye ödüm kopuyor. Maalesef en değerli varlığımız olan dilimizi ve kültürümüzü kaybediyoruz; bu giderse biz de yokuz. Kültürümüzü yaşatmamız lazım. Efendim, bunu konunun dışında gibi kabul ediyorum ama, -bu konuyu çok önemsediğim için- fırsat bulmuşken dile getirmek istedim. Çevre ve İnsan 11 Anayasanın 44’üncü maddesi, “devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek için, -hepsini okumuyorum- gerekli tedbirleri alır” diyor. Almış mı? Yok. Hem de tam aksini yapıyor, Anayasaya karşı hareket ediyor. Bir örnek vereyim: 1982 seçimi yapılacak, Orman Bakanı’ndan, “seçimden sonra orman affı var” diye bir havadis gitmiş. 2B’lerin yolu bu aflarla açıldı. Bu esnada ben de bir kızılağacı görmek için Manavgat’a gittim. İşletme müdürü, “seni oraya çıkaramayız” dedi. Neden dedim. “Çok meşgulüz, ama bu genç oraya doğru gidiyor, onun arabasına bin, eğer vakti kalırsa seni oraya kadar götürür” dediler. Arabada giderken, bir yerde kesim yapıldığını görünce durduk. Ormancı genç tutanak tutup “gel bunu imzala, ormanı açıyorsun” dedi. “Tutanağa nereleri yazdın” diye sordu ağaçları kesen zat. “Buraları” dedi. “Hayır, orayı da açacağım, orayı da yaz” dedi. İşte devlet, işte toprağın verimli olarak işletilmesini korumak, genişlettirmek, erozyonla kaybedilmişi önlemek; görüyor musunuz? Abdüllatif Şener’in verdiği bilgiye göre, Türkiye Büyük Millet Meclisinde 300 sanık ve suçlu varmış; öyle diyorlar. Peki, Türkiye Büyük Millet Meclisinde bu kadar sanık olur da, Türkiye Cumhuriyeti bunlara emanet edilebilir mi? Vatandaşlarım hukuk nerede? Bunları ben seçmiyorum; bu ne biçim Seçim Kanunu? Parti başkanları seçiyor, ben gidip o partiye mühür basıyorum; altında kimler var bilmiyorum ki! Parti Başkanları onlara biat edecekleri koyuyor listesine, suçluları koruyor; ne biçim hukuk, hak? İşte bu çarpıklıklar, bugün sistemi kitlemektedir. Ancak, herşeye rağmen vicdan sahibi vekillerimiz de var tabii ki. Mera Yasası ve Toprak Koruma Yasası diye iki yasa var; 3-5 yıl evvel bunları çıkarabildik. Mera Yasası’nın kahramanı Musa Demirci’dir; Fazilet Partisi’nde Tarım Bakanı’ydı. O olmasaydı, 38 yıldır çıkarılmayan Mera Kanunu çıkmazdı. Fazilet Partisi fikrine katıldığım bir parti değil. Bir diğer örnek de AK Parti Tarım Bakanı Sami Güçlü. O olmasaydı Toprak Koruma Yasası’nın çıkması mümkün değildi. Olumsuzlukları dile getirirken, iyi şeyleri de söylemek lazım. Benim icraatlarına katılmadığım siyasi kadroların içinde bunlar da var. Birkaç örnek de bireysel iradenin gücü üzerine vereyim. Mayın tarlaları temizlenecek. Başbakan diyor ki, “merak etmeyin, orada Türk işçileri çalışacak.” Ama, bu toprakların kullanım hakkının İsrail’e verileceği konusundaki girişimleri herkes biliyor. Toplumsal tepkiyle bunu halledebildik. Yine son günlerde yaşadığım bir olay var. Fethiye’de Yuvarlakçay Köyü var. Orada baraj yapılmasını engellemek isteyenler üç aydır orada yatıp kalkıyorlar, gitmiyorlar; sayıları 300 kişiden aşağı düşmüyor. Onları çıkarmak için asker geliyor, 1000 kişi yollara yatıyor, “bizi öldürün, ondan 12 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu sonra” diyorlar, kaymakam geliyor askerleri alıp götürüyor. Orayı ziyaret için bir-iki kere gittim. Buruşuk nineler de orada oturuyorlar. Siz burada ne yapıyorsunuz dedim. “Nöbet bekliyoruz” dediler. Nöbet bekliyorlarmış. Ne nöbeti dedim. “Gündüz nöbeti, gece başkaları gelecek” dediler. İşte, toplumsal dayanışmanın gücü. Suçlu benim, bu gidişi ben durdurabilirim derken, kişinin bireysel kararı ve örgütlü hareketinden bahsediyordum. Bizler gibi düşünen yeterince birey biraraya gelir ise, işte bunun karşısında hiçbir güç duramaz. Unutmayalım ki, siyasiler en çok kamuoyunun tepkisinden çekinirler. O halde önce bilgi sahibi olmamız gerekir. Okumak ibadet, okumamak ülkeye ihanettir. Yaşamak için yaşatmak zorundayız. Kimi yaşatacağım? Sermayeyi değil, bana hayat verenleri; mikroorganizmaları yaşatacağım, gözle göremediklerimi yaşatacağım, toprağı yaşatacağım, planktonları yaşatacağım, doğal eko sistemini yaşatacağım. Onlar giderse ben de gidiyorum. O vakit, bunun suçlusu benim; aşırı tüketerek bu dengesizliği ben yarattım, suçlusu ben oldum. Ne yapacağım o vakit? Söyledim; ihtiyacım kadar tüketmeyeceğim, arzum kadar değil. Sözlerime son vermeden evvel, TEMA Vakfı olarak Danıştay’a çok medyunuşükranız; hükümetimizin kendi çıkardığı yasalara uymadığını sayenizde tam 66 kere ispat ettik, 66 kere! Bunu, kurumunuzun, ülkemizin her alanında olduğu gibi, çevre kaynaklı sorunlarına karşı da ne kadar önemli bir görev ifa ettiğinin altını çizmek için huzurlarınızda dile getirmeyi bir borç bilirim. Yanımda kitaplar getirdim. Bunları size vereceğim; bunları lütfen okuyun, okutun. Efendim, bana bu kadar zaman ayırdığınız için saygılar sunuyorum. Sağ olun, var olun. ÇEVRE HAKKI - KURAMSAL VE AMPİRİK ÇERÇEVE, İLGİLİ TEMEL KAVRAM VE İLKELER: YARGININ ROLÜ Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT ∗ GİRİŞ Çevre sorunsalının ve öneminin 1970lerde algılanmasına koşut olarak girişilen çözüm çabalarında çevre hakkına anayasalar ile insan hakları metinlerinde yer verilmesi görüşü ve buna ait tartışmalar ulusal ve evrensel, resmi ve akademik düzeylerde önemli bir yer tutmuştur 1. Bu çabaların temelinde birbiriyle ilintili iki yadsınamaz gerçek vardır. Bunlar, insan haklarının bütün dünya için çok önemli bir ortak payda, anayasaların da hukuk normları hiyerarşisindeki en temel metin olmasıdır. Böylelikle, çevre bozulmasıyla daha etkili mücadele edilebileceği inancından yola çıkan, bu girişimler, günümüzde, ulusal düzeylerde önemli ölçüde sonuca ulaşmakla birlikte, kimi ülkelerle uluslararası boyutta hala gündemdedir. Çevre hakkı konusundaki anayasal hükümler ve daha genelde çevrenin korunması, belirtilen önem nedeniyle, yargı içtihatlarında da inceleme konusu yapılmıştır. Hatta çevre hukukunun gelişmesinde bu içtihatların önemli bir yeri olmuştur ve bu işlev günümüzde de artarak devam etmektedir. Burada, bu rolün evrensel, bölgesel ve ulusal düzeylerde nasıl olduğu konusunda, çevre hakkı ve ödevi ile genelde insan hakları ve çevre hukukunun genel esaslarına ilişkin önemli içtihatlardan hareketle, genel gözlem ve irdelemelerde bulunulacaktır. I. AMPİRİK ÇERÇEVE: ÇEVRE HAKKININ DÜZENLENMESİ A. Anayasalardaki Durum Günümüzde önemli sayıda (BM’e üye devletlerin yaklaşık üçte ikisi) ve her kıtadan ülkenin anayasasına çevrenin korunmasına ilişkin hükümler dahil edilmiştir. Bunlardan çevre hakkı şeklinde olanlar bu sayının yarısından az olup diğerlerindeki düzenlemeler çevrenin korunmasına ilişkin amaç ve/veya kamu yönetimi politikası ilkelerine yer verilmesi şeklindedir. Anayasalarda düzenleme yapılmasının çok sayıdaki yararlarından birisi çevresel menfaatlerin de anayasada düzenlenmiş, ekonomik nitelikli olanlar Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Çevre Hukuku Öğretim Üyesi [email protected] konuda öne sürülen farklı görüşlerle girişimler ve ilgili dipnot ve kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve s. 73-75, 84-85. Daha geniş açıklama için bk. Turgut, Çevre Hukuku ....,146-154. ∗ 1Bu 14 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu dahil, diğer menfaatlerle aynı düzeyde ele alınma şansına sahip olmasıdır 2. Bunun önemi menfaat çatışmalarının çözümünde belirginleşmekte olup bunları dengeleme işleminde çevreyi korumak için kimi bireysel özgürlüklere sınırlamalar getirilebilecektir. Bu savın en önemli dayanağı demokratik rejimlerde anayasaların özel bir çoğunlukla ve uzlaşmaya dayalı bir çabanın sonucunda hazırlanmasıdır. Anayasasında henüz çevreye ait hüküm getirmeyen ülkelerde ise çevre bir yandan anayasadaki bazı haklar (sağlık ve mülkiyet, yaşam, kişiliğin korunması hakkı) veya diğer bazı hükümlerle (devletin ödevleri, sosyal devlet) bağlantı kurularak korunmuş, hatta bu hükümlerin yorumuyla çevre hakkına ulaşılmış; öte yandan, buna ek olarak ya da tek başına, çevreye özgü yasalarda çevre hakkına yer verilmiştir. Anayasalardaki düzenlemeler genelde aşağıdaki üç şıktan birine göre yapılmış olup ilgili hükme de büyük ölçüde buna bağlı olarak ya haklar bölümünde veya devlet organlarının işleyişine ilişkin temel ilkeler ve hükümler ya da, az sayıda anayasada görüldüğü üzere, başlangıç kısmında yer verilmiştir. 1. Ödev şeklinde düzenleme (kamu yönetimi politikası ilkeleri): Burada çevreyi korumanın bir ödev olduğu vurgulanmış olup bu da, çoğunlukla “devlet” esas alınmak suretiyle, kimi zaman devletin yanı sıra “birey” veya “yurttaşlar” da belirtilerek bazen de herhangi bir ayırım yapılmaksızın “herkes” sözcüğü çerçevesinde yapılmıştır (örnekler: Almanya, Avusturya, Hollanda, İsveç, İsviçre, İtalya; Polonya, Romanya, Kazakistan, Estonya, Litvanya, Tacikistan, Türkmenistan, Özbekistan; Kanada, Meksika, Küba; Suudi Arabistan, İran, Kuveyt, Filistin, Katar, Birleşik Arap Emirlikleri, Hindistan anayasaları) . 2. Çevre hakkı şeklinde düzenleme: Kimi ülkelerin anayasalarında çevre kavramını esas alan düzenlemeler sadece hak boyutu çerçevesinde yapılmıştır (örnekler: Belçika, Norveç, Arjantin, Azerbaycan, Şili, Kamerun, Paraguay, Kongo Demokratik Cumhuriyeti, Güney Kore, Ukrayna anayasaları). 3. Hak ve ödev şeklinde düzenleme: Burada hem çevre hakkını doğrudan veya dolaylı olarak belirtme hem de ya yalnızca devletin ya da bununla birlikte birey veya yurttaşların ödevine yer verme söz konusudur. Kimi ülkelerde hak ve ödeve ilişkin hükümler ayrı maddelerde belirtilmiştir. Bu tür düzenlemenin örnekleri hemen her kıtadan ülkenin anayasasında görülebilir (Fransa, İspanya, Portekiz, Finlandiya, Yunanistan; Rusya, Bulgaristan, Çeçenistan, Sırbistan, Macaristan, Kırgızistan, Makedonya, Daha geniş açıklama ve ilgili kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve 74-75 ve Turgut, Çevre Hukuku..., 134-135. 74-75. 2 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 15 Moldova, Latviya, Yugoslavya, Slovakya, Slovenya; ABD'ndeki bazı eyalet anayasaları -Illinois, Pennsylvania, Massachussetts, Rhode Island, Texas-, Almanya’da Bavyera eyaleti; Brezilya, Kolombiya, Kosta Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nikaragua, Venezuela; Güney Afrika, Angola, Etopya, Nijer; Irak, Afganistan). Bu grupta Fransa ile Brezilya anayasasındaki düzenleme, aşağıdaki kısımlarda değinileceği gibi, çevre hukukunun önemli kavram ve ilkelerini de kapsadığından, ayrıksı ve özgün bir nitelik taşır. Fransa’daki düzenlemenin ve bunun uygulanmasının, bu ülkenin hem, düzenlemenin içeriği ve klasik haklar ve sosyoekonomik hakları takiben “çevresel haklar demeti” şeklinde belirtilmesi nedeniyle, Avrupa kıtasında bir ilki oluşturması hem de idare hukukumuzun kökeniyle ilişkisi yüzünden yakından izlenmesi önemlidir. Hatta bu ilk olma durumu Fransız ihtilali ile ilişki kurularak “aynen 1789 gibi bu alanda da öncü olma” şeklinde açıklanmaktadır. Diğer Avrupa ülkelerinden daha sonra olmasına karşın en önemli düzenlemeyi yapmakla övünen bu ülkenin konuyla ilgili diğer bir övüncü, elitçi bir çerçevede hazırlanan anayasadaki diğer insan haklarının aksine, bu düzenlemenin yurttaşların da katıldığı tabandan gelen bir süreçte hazırlanmasıdır 3. Gerçekten 2004 yılında Fransız Çevre Şartı olarak hazırlanan yasa 2005 yılındaki anayasa değişikliğiyle, başlangıç kısmında, bu Şarta gönderme yapılmak suretiyle, anayasallaştırılmıştır. Bu gönderme, “Fransız halkının 1789 ile tanımlanıp 1946 Anayasası ile teyit edilip tamamlanan insan haklarına bağlılığını ilan eder” açıklamasının hemen devamına, “Çevre Şartında belirtilen hak ve ödevlere” ifadesi de eklenmek suretiyle yapılmıştır. Düzenlemenin içeriğine aşağıdaki konularda diğer anayasalarla birlikte değinilecek; ancak burada hemen vurgulanması gereken bir husus, bu düzenlemenin, Avrupa’dakiler dahil bütün anayasalarla kıyaslandığında, ihtiyat ilkesine yer vermesi açısından da bir ilki oluşturmasıdır. Bu Şart Cumhurbaşkanı Chirac’ın 2001 yılındaki açıklamasını takibeden yoğun çabaları sonucunda hazırlanmıştır. 2002’de bir bilim insanı başkanlığında oluşturulan komisyon çalışmaları üstlenmiştir. Ekim 2002-Nisan 2003 arasında halkın ulusal ve yerel düzeyde görüşleri alınmış (anketler ve toplantılar yoluyla) ve yasa taslağı hazırlanmıştır. Bakanlar Kurulunca Haziran ayında kabul edilip parlamentoya sunulmuştur. Haziran 2004’te meclis ve takiben senatoda kabul edilmiştir. Şubat 2005’te anayasa değişikliği yapılmıştır. Geniş açıklama için bk. Prieur, “La Charte”, 134-39; Marrani, “The Second ...”, 9-27; Drago, “Principes ...”,133. 3 16 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu 4. Anayasaların Düzenlemelerindeki Hak ve Ödev Kavramlarının Değerlendirilmesi a. Hakkın ifade edilme şekli ve kapsamı: Düzenlemelerde hakkın öznesini göstermek için seçilen sözcükler çoğunlukla "herkes" ("her kişi" ve "kişiler") kimi zaman da “yurttaşlar”dır (Angola, Bulgaristan). Afganistan ve Arjantin Anayasaları ülkede “ikamet edenlere” bu hakkı verirken bu açıdan “insanoğlu” şeklindeki en kapsamlı ifadeyi Guatemala Anayasası kullanmıştır. El Salvador Anayasası ise bu hakkı çocuklara tanımasıyla özellik arzeder. Bu ifadeler karşısında bu hakkın yararlanıcıları, geleneksel haklarda olduğu gibi, gerçek ya da tüzel kişilerdir. Bu bağlamda geleneksel haklardan farklılık kimi Afrika ülkelerinin, bu kıtanın insan hakları sözleşmesindeki çevre hakkı maddesinden esinlenen, anayasal hükümlerinde bu hakkın öznesi olarak “halk” sözcüğünün (Namibya, Eritre, Gine, Malavi) ya da “bütün gelecek kuşaklar” (Sudan) gösterilmesidir. Böylece bu alandaki kolektif özellik bizzat anayasalara yansıtılmıştır. Anayasaların hakkı belirten düzenlemelerinde çevre, çoğunlukla genel bir sözcük olarak kullanılmasına karşın, kimi düzenlemelerde, hava, su, doğal kaynaklar gibi onun bazı unsurlarını ya da ekoloji biliminden esinlenip ekoloji sözcüğünü kullanmak suretiyle ve hakkın konusu olarak ifade edilmiştir. Bunun sözsel anlamı insan dışındaki canlı ve cansız varlıkların korunmasının ancak insanı koruma amacının gerektirdiği ölçü ve şekilde olacağıdır. Çevre hakkı düzenlemeleri ya açıkça (doğrudan) ya da dolaylı şekilde yapılmıştır. Doğrudan düzenlemede (Belçika, Norveç, İspanya, Portekiz, Yunanistan, Finlandiya, Arjantin, Brezilya, Rusya, Kore Cumhuriyeti, Siri Lanka, Güney Afrika, Uganda Anayasaları) çoğunlukla benimsenen ifade, kullanılan kimi niteleme sıfatlarını bir tarafa bırakıp hepsindeki ortak sözcükleri esas aldığımızda, “herkesin çevre hakkına sahip olduğu” şeklindedir. Çevre sözcüğünün başına getirilen niteleme sıfatları ise temiz, sağlıklı, dengeli, elverişli, güvenli, insani koşullara uygun, yaşanabilir, kişinin gelişmesine elverişli gibi kelimelerdir. Dolayısıyla düzenleme çevre hakkının çevre ve hak kelimeleri arasına insan hakları terminolojisindeki başka sözcükler getirilerek ifade edilmesidir. Fransa ve Türkiye’deki düzenlemede araya getirilen sözcük “yaşama” olup “herkesin .... çevrede yaşamaya hakkı olduğu” belirtilmiştir. Çevre sözcüğünün başına (noktalı kısma) ise yine, yukarıda değinilen, sağlıklı ve dengeli gibi değişik niteleme sıfatlarından biri ya da birkaçı getirilmektedir. Fransa’da “dengeli” sözcüğü yeğlenmiştir. b. Ödevin ifade edilme şekli ve kapsamı: Anayasal düzenlemelerdeki ödevin alanı ve kapsamı kullanılan sözcüklere göre değişmektedir. Ödevi hak ile birlikte belirten düzenlemelerde, çoğunlukla Çevre Hakkı - Yargının Rolü 17 çevre sözcüğü kullanıldığından, ödevin kapsamına ister istemez bütün çevresel unsurlar girmektedir. Oysa, sadece ödev şeklindeki kimi düzenlemelerde, çevre yerine, çevrenin bazı unsurları (doğal kaynaklar, yenilemeyen doğal kaynaklar, biyolojik çeşitlilik, hava, su, ormanlar, yabanıl yaşam gibi) belirtilmiştir ki bu durumda kapsam daralmaktadır. Ödev çoğu kez doğrudan bu sözcük kullanılarak açıkça vurgulanmakla birlikte kimi düzenlemelerde sorumluluk kavramıyla belirtilmiş, bazılarında ise “yapar”, “alır”, “korur” şeklinde emir normlarıyla belirtilmiştir. Ödevin kapsamında ise, kirliliğin kontrol edilip önlenmesi, çevrenin korunması, iyileştirilmesi ve geliştirilmesi; doğal kaynakların rasyonel kullanımı; ekolojik istikrarın gözetilmesi; sürdürülebilir kalkınmanın gerçekleştirilmesi gibi önemli konuların birçoğu esas alınmıştır. Bu konulara vurgulama özellikle devletin ödevi kapsamında yapılmıştır. Böylece, aşağıda yargı içtihatlarında açıklanacağı gibi, devletin ve kişilerin ödevi pasif ve aktif tutumları içeren geniş bir kapsama sahiptir. Anayasalardaki çevreye ilişkin düzenlemelerin hukuki nitelikleri, temel hak konumları, sosyal hak olarak talep edilebilirlik ve hak sahiplerince doğrudan uygulattırılabilme durumları, bunların yorumu yoluyla başka haklara ulaşılıp ulaşılamayacağı, mahkemelere başvuru için geleneksel hukuktaki mağduriyetin şart mı olduğu, gelecek kuşaklar adına da başvuru yapılabileceği mi şeklindeki sorular genelde ve ilgili ülkelerde öğretide tartışma konusu yapıldığı gibi yargı organları önüne de getirilmiştir ki bu son hususa aşağıda değinilecek. 5. T.C. Anayasası ve Çevre Kanununda Çevre Hakkına İlişkin Düzenleme Çevre kavramını esas alan düzenlemeye 1982 TC. Anayasasının “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünün 56ncı maddesinde "Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması" başlığı altında yer verilmiştir. Bu maddenin yalnızca ilk iki fıkrası çevreye ilişkindir. a. 56. madde birinci fıkra hükmü- hak boyutu: “Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir”. Bu fıkrada çevre hakkı dolaylı bir ifadeyle belirtilmiştir. Çünkü "çevre için bir hak" ya da "çevre hakkı" ifadesi kullanılmamış, sözsel anlamda vurgulama, esasen yaşam hakkından ayrılamayacak olan, “yaşama” sözcüğüne yapılmıştır. Ancak, buradaki yaşama sözcüğünün tek başına değil de sağlıklı ve dengeli bir çevre ile bağlantı kurularak açıklanması karşısında, bu maddede çevre hakkının tanındığı konusunda kuşku yoktur. Ayrıca buradaki sağlıklı ve dengeli bir çevre deyimi esasen geniş bir kapsamı içermekte olup bu kapsamıyla klasik haklardan hem 17. maddedeki yaşam hakkıyla hem de özel yaşama saygı maddesiyle ilişkilendirileceği kuşkusuzdur. Bunu aşağıda değineceğimiz, AİHM dahil, yargı içtihatları da net şekilde ortaya koymuştur. 18 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Çevre Kanununda da, 2006 değişikliğiyle getirilen, katılım hakkına ilişkin hükümle ( “... meslek odaları, birlikler, sivil toplum kuruluşları ve vatandaşların çevre hakkını kullanacakları ...” –md. 3/e) çevre hakkına dolaylı bir anlatımla- katılım düzenlenirken- yer verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki bu hükümde Anayasanın 56ncı maddesine aykırılık vardır. Çünkü hakkın öznesi daraltılmıştır; anayasada herkes sözcüğü kullanıldığı halde burada vatandaşlar kullanılmıştır. Bu husus bu kanuna 2006 değişikliğini getiren kanunun bazı maddelerinin iptali için açılan davada da dikkatlerden kaçmış ve iptali istenen hükümler arasında yer almamıştır. b. 56. madde ikinci fıkra hükmü- ödev boyutu: Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve vatandaşların ödevidir. Bu fıkrada belirtilen ödev hükmü Çevre Kanununda da (md.3/a) benzer şekilde yer almıştır. Burada “başta idare, meslek odaları, birlikler ve sivil toplum kuruluşları olmak üzere” şeklindeki ifadeyi takiben “herkes”in “çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi”nde “görevli olduğu” hükme bağlanmıştır. Ancak görüleceği üzere iki hüküm arasında terim farklılığı vardır. Anayasada bu konuda kullanılan kelime “ödev” iken ÇK.nda “görev”dir. Ayrıca ÇK. hükmünde kişilerin ödevi pasif düzeyde gösterilmiştir. Kuşkusuz bunlardan ödev sözcüğü konunun özüne daha fazla uymakta olup Anayasadaki bu ifadenin esas alınması daha doğrudur. Hem yurttaşların hem de devletin ödevinin pasif ve aktif boyutları vardır. Yurttaşların ödevi, yalnızca çevreyi kirletmeme ve bu bağlamda getirilen her türlü yasağa uyma şeklinde (pasif ödev) olmayıp gerekenleri yapmak (aktif ödev) anlamına da gelir bu açıdan özellik arzeden davranış çevreyi bozucu faaliyetlere, bunları ister devlet ister özel kişiler yapsın, karşı çıkmak ve daha da önemlisi, bu tür olası olumsuzlukları önlemek için, zamanında görüş belirtip ilgili karar ve eylemlerin bu yönde alınmasını sağlamaktır. Devletin aynı boyutlara ilişkin ödevi ise ilkönce çevreyi bozucu politika, plan, program, karar, düzenleme ve eylemlerden kaçınmak; sonra da başkalarının bu tür faaliyetlerini önlemek için gerekli tedbirleri almaktır. Bu bağlamda devlet çevre hukukunun amacına uygun politika ve mevzuat geliştirmeli, bunların yerine getirilmesi için gerekli kontrol ve denetimi yaparak ihlaller karşısında da gerekli yaptırımları uygulamalıdır. Devletin diğer önemli bir ödevi, çevreyi koruma ödevlerini yapabilmeleri için, yurttaşlara gerekli bütün olanakları tanımaktır. Devletin ve yurttaşların ödevinin kapsamı, adı geçen hükümde, hem çevre hem de çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek gibi konuyu daraltmaya elverişli olmayan sözcükler seçilmiş olduğundan, oldukça geniştir. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 19 B. İnsan Hakları Sözleşmelerindeki Durum Birleşmiş Milletler (BM) düzeyindeki İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye, henüz, çevreye özgü herhangi bir hüküm eklenememiştir. Buna karşın BM tarafından kabul edilmiş somut bazı konulara ait insan hakları sözleşmelerinin bir kısmında çevreye ilişkin hükümler vardır. Çocuk Hakları Sözleşmesinde hastalık ve yetersiz beslenmeyle mücadelede çevre kirliliğinin zarar ve risklerinin dikkate alınması vurgulandığı gibi bu mücadele kapsamındaki önlemler arasında temiz içme suyu sağlanması da belirtilmiştir. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Kaldırılması Sözleşmesinde de devletlerin kadınlara sağlaması gerekli elverişli yaşam koşulları arasında su sağlanması da sayılmıştır. Sözleşmeler dışında ise, BM bünyesindeki çeşitli kuruluşlarca düzenlenen, konferans metinleri ile yine aynı düzeyde görev yapan komisyon, komite ve alt komisyon gibi organlarca verilen karar ya da mütalaa 4 şeklindeki değişik nitelikli ve çok sayıda belgede çevre hakkı ile ilgili hükümler vardır 5. Avrupa düzeyindeki klasik haklara ait sözleşme ile Sosyal Haklar Şartına da, henüz, çevreye özgü herhangi yeni bir hüküm eklenememiştir. Bu düzeydeki yeni gelişmelerden olan Avrupa Birliği Temel Haklar Şartında, çevre koruma başlıklı maddede, hak veya ödev şeklinde bir ifadeye yer verilmemiş, ancak yüksek düzeyde bir çevre korumasının ve çevre kalitesinin geliştirilmesinin Birliğin politikalarına dahil edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.. Bölgesel ölçekteki olumlu gelişmeler halen Amerika ve Afrika kıtalarının insan hakları sözleşmeleriyle sınırlıdır. Çevre hakkına doğrudan yer verme bakımından öncülük l98l tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi'ne ait olup ilgili maddede (md. 24) "bütün halkların gelişmelerine elverişli, tatmin edici bir çevre hakkına sahip oldukları" belirtilmiştir. Görüleceği gibi bu sözleşme hakkın öznesini “halklar” olarak belirtmekle geleneksel insan hakları söyleminden ayrılmıştır. Amerika kıtasında ise Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Amerikan Sözleşmesi'ne l988’de getirilen ek protokolde (San Salvador) (md.11) çevre hakkı, "her kişinin sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu" şeklindeki dolaylı bir ifadeyle tanınmıştır. 4BMGK’nun "bireylerin refahı için sağlıklı bir çevrenin güvenceye alınması” başlıklı bir kararında “bütün bireylerin, sağlık ve refahları için, elverişli bir çevrede yaşamaya hakları olduğu” kabul edilmiştir. Bk. A/RES/45/94, 14 December l990. 5 BM İnsan Hakları Komisyonu’nun bir kararında (Resolution E/.CN.4/1999/L.19) toksik ve tehlikeli maddelerin yasa dışı yollarla uluslararası ölçekte taşınması ve boşaltılmasının “yaşam, sağlık, ve güvenli bir çevre haklarına ciddi bir tehdit oluşturduğu” kabul edilmiştir. 20 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu C. Çevreye İlişkin Metinlerdeki Durum 1. Stockholm Bildirgesi: 1972 tarihli bu bildirgedeki (birinci ilke) ifade "İnsanlar onurlu ve iyi bir yaşama olanak verecek kalitedeki bir çevrede, elverişli yaşam koşulları, eşitlik ve özgürlük temel hakkına sahiptirler..." şeklindedir. Burada tartışmasız olan önemli husus çevre sorunsalı ile insan hakları arasındaki bağlantının, özgürlük ve eşitlik kavramları aracılığıyla, net bir şekilde kurulduğu, böylece çevre hakkının varlığı için gerekli temelin yaratıldığı ve bunun, Türkiye dahil, Bildirgeyi imzalayan çok sayıda devlet tarafından da kabul edildiğidir. 2. Aarhus Sözleşmesi: Doğrudan çevreye ilişkin uluslararası metinler bakımından en önemli gelişme bu sözleşmedir. Çevresel Konularda Bilgi ve Belge Edinme, Karar Alınmasına Katılım ve Adalete Erişme 6 başlıklı bu sözleşmede çevre hakkı, ayrı bir hükümle değil, katılım konusuyla ilişkilendirilerek düzenlenmiştir. Birinci maddede Sözleşmenin kapsadığı hakların “...şimdiki ve gelecek kuşakların her mensubunun sağlık ve refahına elverişli bir çevrede yaşama hakkının korunmasına katkıda bulunmak için garanti altına alınması gerektiği” belirtilmiştir. Sözleşmenin önsözünde ise önce “herkesin sağlığı ve refahına elverişli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu” sonra da şimdiki ve gelecek kuşakların yararı için çevreyi koruma ve geliştirme ödevi vurgulanmıştır. II. KURAMSAL ÇERÇEVE: ÇEVRE HAKKININ GELENEKSEL İNSAN HAKLARI İÇİNDEKİ YERİ VE FARKLILIĞI Burada çevre hakkına ilişkin tartışmalara değinilmeksizin 7, yargı kararlarında da kullanılması gerektiğine inandığımız bazı önemli hususlar vurgulanacaktır. Çevre hakkı öğretide temel haklara ilişkin yapılan yeni sınıflandırmada üçüncü kuşak haklar arasında yer almaktadır. Ancak bu nitelendirme henüz anayasalara yansımamış olup bu hak, yukarıda değinilen, anayasalarda “sosyal hak” olarak ele alınmıştır. Yeni sınıflandırmada klasik haklarla katılma hakları birinci kuşak; ekonomik, sosyal ve kültürel haklar ise ikinci kuşak olarak adlandırılmıştır 8. Üçüncü kuşak haklara ilişkin genel 6Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters. Bk. http//www. aarhus.org. 7Tartışmalar ve ilgili kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve .., 84.87 ve daha geniş açıklama için Çevre Hukuku ..., 146-156. 8Hakların "kuşak" sözcüğüyle açıklanmasının bir anlamıyla öncüsü, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları ve Barış bölümünün yöneticiliğini ve UNESCO'nun hukuk danışmanlığını yapmış olan Karel Vasak (bk. "Pour ...". s. 837-45) olmuş; sözcük daha sonraları başkalarınca da benimsenmiştir. Bu konuda kullanılan diğer sözcükler ve bunların pek uygun olmadığı görüş ve gerekçesi için bk.Turgut, Çevre Hukuku ..., 2001). Çevre Hakkı - Yargının Rolü 21 saptama, onların, ne bireyci-burjuva geleneğine ne de sosyalist geleneğe ait sayılabileceği; Soğuk Savaş Dönemindeki sömürgeciliğe ve ayırımcılığa karşı, “kendi kaderini belirleme” hedefi çerçevesinde başlatılan devrimci hareketlerin ürünü olduğudur 9. Bu kuşaktaki hakların, çevre hakkının dışındaki, örnekleri barış hakkı, iletişim hakkı, farklı olma hakkı, insanlığın ortak mirasından yararlanma hakkı, kalkınma-gelişme- hakkıdır. Bu örnekler açısından yapılabilecek ortak bir saptama bunların hak olarak kabul edilmelerinin ve hak kategorilerindeki konumlarının henüz belirginlik kazanmadığıdır 10. Kökenlerindeki teorik temelin aynı olması dışında üçüncü kuşak haklardaki diğer bir ortak özellik kolektif niteliğin ağır basması ve bu yüzden gerçekleştirilmelerinin bütün devletlerin, insanların, kuruluşların ve toplulukların dayanışmasını zorunlu kılmasıdır. Şu halde anayasalarda, diğer haklar gibi, bireysel temelde ifade edilse de çevre hakkı özü itibariyle kolektif niteliktedir. Bu durum hem çevrenin herkesin ortak varlığı olması hem de gelecek kuşakların da bu herkes sözcüğü içinde yer almasından ileri gelir. Bu yüzden geleneksel haklardaki bireyci boyut (bireyin ve onun kişisel ve ayırdedilebilir -belirlenebilir- bir menfaatin esas alınması) çevre hakkına dar gelmektedir. Esasında bu özellikten ileri gelen geleneksel haklardan diğer bir farklılık da burada hak ve ödevin aynı kişide birleşmesidir. Bunun somut anlamı, öğretide henüz açıkça ifade edilmiş olmasa da, hak sahibinin kendisine karşı da ödevinin olmasıdır ki bu durum ilgili çevresel unsurun kolektif niteliğinin derecesine bağlı olarak artacaktır. Böylece çevre hakkının özünde insanları kendilerinden de koruma söz konusudur. Pasif ve /veya aktif ödevini yapmamakla hak sahibi kendi hakkını da ihlal etmektedir. Aynı şekilde hak sahibi konumuyla ve aktif ödevini yapmak için kirletene karşı harekete geçen bir birey aynı zamanda onun hakkını da korumuş olmaktadır. Oysa geleneksel haklardaki ödev boyutu, yani hak sahibinin ödevi, kendisine değil, başkalarına yöneliktir. Bu bağlamda hakkını kullanmak zorunda da değildir. Kullanmak istemezse de kimse onu zorlayamaz. Nitekim hakları düzenleyen özel ve genel hükümlere baktığımızda ödevle- sorumlulukla- ilgili ifadelerin hep toplumu ve diğer kişileri hedef aldığını görürüz. Görüleceği gibi terminoloji bakımından geleneksel haklardan bir fark gözükmese de, kolektiflik niteliği etrafındaki somut gerçeklerin beraberinde 9 Bk. Marks, 440. düzeyde bunların içerisinde hak olarak tanınmaya en çok yaklaşanı kalkınma (gelişme) hakkıdır. Bu çerçevedeki çabalar BMGK'nun bir kararı ile (Resol. 41/128, Nov. 4, l986, UN Doc. A/41/925) önem kazanmış olup önemli bir örneği Rio Bildirgesindeki düzenlemedir. 10Uluslararası 22 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu getirdiği farklılıklar vardır. Bu gerçeğin kabullenilmesinin yargı düzeyinde ve çevre mevzuatının yapılmasında önemli sonuçları olacaktır. Bunlar, çevre mevzuatının yapılmasında ağırlığın bir yandan ödevlerin somutlaştırılması ve bunların yerine getirilmesinin sağlanması için yaptırımlar dahil etkili yolların benimsenmesine verilmesi; öte yandan kişilerin aktif ödevlerini yapmalarını sağlamak için yeni statülerin (çevre gardiyanlığı) ve hakların tanınmasının kaçınılmazlığıdır. Ayrıca, aşağıda belirtilecek olan, genel menfaat kavramının içeriğinin doldurulup netleştirilmesinde ve bununla kimi bireysel menfaatler arasında ortaya çıktığı “sanılan” uyuşmazlıkların çözülmesinde de bu gerçeğin katkısı olacaktır. Bu özellikler nedeniyle, anayasalardaki düzenleniş şekli bakımından bulunduğu gruptaki diğer sosyal haklardan genelde farklı gözükmese de, somut uyuşmazlıklar kapsamında, çevre hakkı konusunda, geleneksel hakların kalıplarını aşan yorumlar yapılabilir ve aşağıda belirtileceği gibi yapılabilmektedir de. III. ÇEVRE HAKKIYLA BAĞLANTILI TEMEL KAVRAM VE İLKELER: ÇEVRE HUKUKUNUN GENEL ESASLARI 11 A. Genel Çerçeve, Evrensel ve Ulusal Düzeyler 1.Çevre Hukukunun Çatısı: Çevre hakkı, çevre hukukunun ana hukuki normu olarak genelde çevre politikasının da temel kavramı olan sürdürülebilir kalkınma (SK) ile yakın bir ilişki içindedir. Esasında çevre hukukunun temel ilkeleri (ki bunlar önleme, ihtiyat, katılım, maliyetlerin içselleştirilmesi ve kirleten öder ile işbirliği ve entegrasyondur) bu iki kavramın gerçekleştirilmesini sağlamak için geliştirilmiştir. Bu yüzden bütün bu kavram ve ilkeler birbirlerini tamamlamakta, çoğu kez de birbirlerini teyit edip pekiştirmektedir. Bunu ortaya koyan net bir gösterge bunların hepsinin çevre hukukunun çatısını oluşturmasıdır. Bunun somut anlamı da çevre mevzuatının bu çatıya göre (bu bütünlük esas alınarak) yapılıp, mahkemelerce ya da ilgili diğer kesimlerce ona göre yorumlanması ve uygulanması gerekliliğidir. Hukukçuların çok aşina oldukları ifadeyle belirtecek olursak bütün bunlar çevre hukukunun genel esaslarıdır; dolayısıyla bütün özel hükümlerin bunlara göre yapılıp yorumlanmaları zorunludur. 2. Çevre Hukukunun Amacı: Çevrenin Korunmasındaki Genel Menfaat: Yukarıdaki kavram ve ilkeleri belirttiğimiz çatıda birlikte tutan birleştirici ve yönlendirici temel ortak payda çevre hukukunun amacıdır. Bu Bu esaslar hakkında ayrıntılı açıklamalar için bk. Turgut, Çevre Politikası ... ile Çevre Hukuku... kitapları. 11 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 23 da çevrenin korunmasının genel menfaati oluşturmasıdır. Nitekim kimi anayasaların çevreye ait düzenlemelerinde (Uruguay) “çevrenin korunması genel menfaattir” şeklinde açık hükümler vardır; kimilerinde ise aynı husus dolaylı ya da daha kapalı bir şekilde ifade edilmiştir. Buradaki genel menfaat hem, gelecek kuşaklar nedeniyle gelecek zamana yayılan hem de coğrafi açıdan sınır tanımayan geniş bir kapsama sahiptir. Böylece çevre hakkındaki kolektif niteliğin bu kavramda temsil edildiğini görüyoruz. Bu yüzden, gelecek kuşaklar boyutu henüz geleneksel hukuka yabancı ve soyut kalsa da coğrafi açıdan yaygınlık gözardı edilemez. Bu bağlamda ilgili çevresel unsurun kolektif niteliğine koşut olarak genel menfaatin kapsamı da genişleyecektir. Böylece ekolojik bütünlüğün korunmasının söz konusu olduğu uyuşmazlıklarda hem zaman hem de yer unsuru açısından genel menfaatin en kapsamlı şekli söz konusu olmaktadır. Bunun önemi değişik ve çatışır gözüken menfaatlerin hem yasama ve idare hem de yargı alanında dengelenmesinde ortaya çıkmaktadır. Bunun getirdiği bir sonuç da, “kamu yararı” kavramının içtihatlarda yerleştirilmiş şeklinin de bu bağlamda yeniden yorumlanmasının gerekliliğidir. 3. Gelenekselin Sorgulanması ve Disiplinlerarasılık Özelliği: Bu kavram ve ilkelerle genel menfaat amacının ortak bir özelliği de, idare hukukunun genel yapısıyla belli ölçüde bir örtüşme söz konusu olsa da, genelde geleneksel hukuk dallarının ve özellikle pozitif hukuk yanı ağır basan alanların alışılagelmiş tanımcı ve somut kalıplarına uymamalarıdır. Bu durum çevre hukukunun disiplinlerarası niteliğiyle de yakından ilişkilidir. Bu özelliğin ilk anlamı, hukuktaki klasik algılamada olduğu gibi, onun, kamu hukuku- özel hukuk ayırımındaki yerinden çok, teknik bilimlerle, doğa bilimleriyle- bu açıdan özellikle ekolojiyle- ve sosyal bilimlerden de ekonomiyle olan çok sıkı ilişkisidir. Ekoloji biliminin, ekosistem kavramı etrafında gelişen kolektiflik, uzun vadelilik ve bütünsellik esaslarının çevre hukukuna yansıması onun geleneksel hukuk dallarına getirdiği sorgulamaların ana kaynağıdır 12. Hukuk düzeyindeki disiplinlerarasılık açısından en önemli yer uluslararası hukuk açısındandır. Çevre sorunsalının evrenselliğinin tartışmasız olması karşısında bu alandaki uluslararası çevre hukukuna ait gelişmeler bölgesel ve ulusal düzeyleri birebir etkilemektedir. Ancak çevre hukukunun kimi esasları da önce ulusal düzeylerde ortaya çıkıp sonra uluslararası alana ve oradan da diğer ülkelere geçmiştir. İhtiyat ilkesi ile ÇED bu olgunun tipik örnekleridir. Sonuçta çevre sorunsalının, sadece hukukun değil, tüm disiplinlerin geleneksel şeklini sorgulaması söz konusudur. Bu yüzden çok sayıda bilim dalına ilişkin başına çevre getirilmek 12 Bu konuda açıklama ve değerlendirmeler için bk. Turgut, “The Influence of Ecology...”. 24 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu suretiyle yan dallar oluşturulmaktadır. Çevre sosyolojisi, çevre felsefesi, çevre ekonomisi gibi. 4. Sürdürülebilir Kalkınma (SK): Yukarıda çevre hukukunun çatısına koyduğumuz ve aslında genelde çevre politikasının da günümüzdeki vazgeçilmez kavramı SK geleneksel ekonominin sorgulanması çerçevesinde ortaya çıkmış olup, kalkınma kavramının tek başına ele alınmasını sorgulamaktadır. SK, çevre ile ekonomi arasında bağlantıyı kuran ve bunları, ikisinden de vazgeçilemeyeceği anlayışından hareketle, birbiriyle uzlaştırmaya çalışan bir kavram olarak evrensel ölçekte resmen 1986’da Birleşmiş Milletlerin raporu ile (Ortak Geleceğimiz ya da Brundtland Raporu) ortaya atılmıştır. Önceleri, çevre ve kalkınma sözcükleri kapsamında, ikili eksende ifade edilirken, doğrudan doğruya bu kavramı konu başlığı yapan, 2002 BM Johannesburg Konferansı ile “çevre, sosyal ve ekonomik kalkınma” şeklinde üç eksen ya da bileşen üzerine oturtulmuş olup halen de böyle algılanmaktadır. Orijinal şeklindeki, çevre açısından daha elverişli olan, anlamı zayıflatılmışsa da bu durum bu anlama göre yorum yapılmasına engel değildir. Çünkü tanımdaki şimdiki ve gelecek kuşaklar unsuru halen geçerli olup yaygın kabul de görmüştür. Esasen SKyı çevre hakkı ile doğrudan ilişkilendiren boyut da “şimdiki ve gelecek kuşaklar” ifadesidir. SKnın özünde her iki kuşağın da gereksinimlerinin karşılanması esastır. Kaynakların sınırlılığı ve çevreye baskı olgusu ise bunların temel gereksinimler olduğunu göstermektedir. Böylece şimdiki kuşaklar hem hak sahibi hem kendi nesline hem de gelecek nesle karşı ödevlerle yükümlüdürler. Burada da, SKnın anlam ve amacında varolan, kuşaklar içi ve kuşaklararası hakkaniyet (ya da adalet) ilkeleri ortaya çıkmaktadır. İşte SKnın uygulanmasında yani “çevresel kaynakların sosyal ve ekonomik kalkınma için kullanılırken aynı zamanda korunması ve bu korumanın bütün yönetimsel faaliyetlere entegre edilmesinde” (bir tür dengeleme işlemi) bu hakkaniyet ilkesinin esas alınması gereklidir. Bunun için iki yönde harekete geçilmesi gerekmektedir. Birincisi kaynakların akılcı (rasyonel, tedbirli, özenli) kullanımı ve bu bağlamda biyolojik çeşitlilik ve ekolojik bütünlüğün korunması, uzun vadenin dikkate alınmasıdır ki, bunların sağlanması önleme, katılım, ihtiyat ve kirleten öder ilkelerinin ve ÇEDnin etkili şekilde uygulanmasına bağlıdır. İkincisi bu tür bir kullanımla elde edilen yararların adil şekilde dağıtılmasıdır. Böylece, şimdiki kuşakların ekolojik istikrarı çevrenin çeşitliliğini, verimliliğini ve sağlığını gelecek kuşakların menfaati için de gözetme ödevi yerine getirilebilecektir. SKnın çevre hakkı ile bağlantısı kimi anayasaların çevre konusundaki düzenlemelerinde de dikkate alınmıştır. Bunlarda, ödevin belirtilmesi ve çevrenin korunması çerçevesinde, ya şimdiki ve gelecek kuşaklar, ya Çevre Hakkı - Yargının Rolü 25 sürdürülebilir kalkınma ya da her iki ifadeye birlikte yer verilmiştir (İsveç, Norveç, Almanya, Yunanistan, Albanya, Arjantin, Polonya, Güney Afrika, Zambiya, Kolombiya, Küba, Peru). 5. Katılım İlkesi - Usule İlişkin Haklar-: Bu ilke ister hak ister ödev şeklinde olsun çevreye ait anayasal hükümlerin özünde-içeriğinde- vardır. Çünkü bu ilkenin esası, birey ya da topluluk ve örgütlerin, genelde halkın çevresel yönetim sürecinin çeşitli aşamalarına dahil edilmeleridir. Burada da aynen çevre hakkında olduğu gibi, hak ve ödev durumu olup her ikisi de devletten bazı usule ilişkin olanakları istemenin gerekçelerini oluşturur. Kaldı ki bu olanakları tanıma devletin anayasalarda belirtilen ödevinin de bir gereğidir. Böylece katılım ilkesi hem hakkın kullanılabilmesi hem de aktif ödevin yerine getirilmesinin bir aracı olmaktadır. Çünkü birey ya da örgütler çevreyi bozucu politika, plan, program, mevzuat ve kararlarla eylemleri önlemeye çalışmaktadırlar. Bu bağlamda birbiriyle bağlantılı ve kullanılma sırasıyla bilgi ve belge edinme, çevresel yönetim sürecine katılma ve nihayet yargıya başvurma hakları kabul edilmiştir ki usule ilişkin bu haklar esasa ait çevre hakkıyla birlikte “çevresel haklar demeti” olarak adlandırılmaktadır. Katılım ilkesinin çevre hakkıyla bu doğrudan ilişkisi kimi anayasaların çevreye ait düzenlemelerinde bilgi ve belge edinme ile katılım hakkından ikisi ya da birine yer verilmek suretiyle teyit edilmiştir (Fransa, Norveç, Finlandiya, Albanya, Latviya, Moldova, Eritre, Etopya). Bazı anayasalarda ise aynı ilişki, çevreyi etkileyen faaliyetlere karşı, herkese ya da her yurttaşa (actio popularis veya open standing şeklinde) dava açma hakkı tanımak suretiyle, geleneksel hukuka göre, daha radikal ölçekte kurulmuştur (Portekiz, Kosta Rika, Brezilya; Burkino Faso). Anayasalarında bu konularda hüküm getirmeyen ülkelerde ise bu haklara çevre yasalarında veya diğer genel yasalarda yer verilmiş ya da yargı içtihatlarında yorumla ulaşılmıştır. Kısacası bu konuda tüm ülkeler genelinde gözlenen eğilim bilgibelge edinme ve dava açma hakkı önündeki engellerin kaldırılması ve dava sürecinde çevreci davacıların masraflardan muaf tutulması yolundadır 13. Böylece katılım ilkesi çevre hukukunun geleneksel kamu yönetimi anlayışına getirdiği sorgulamalardan birisidir. Çünkü bu anlayışta idare ile muhatap (örneğin yatırımcı) arasındaki klasik ikili ilişki, halkın da görüşlerinin alınması nedeniyle, bu konumundan çıkmış ve üçlü bir ilişki haline dönüşmüştür. Bu görüş almanın en önemli şekli çevre hukukunun da en önemli aracı olan çevresel etki değerlendirme sürecinde görüldüğünden Bu eğilim hakkında daha geniş bilgi ve bunu çeşitli ülkeler düzeyinde ortaya koyan ilgili kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve…, 162-65. Ayrıca Çevre yasalarında getirdiği “yurttaş davaları” şeklindeki özgün düzenlemesiyle diğer hukuk sistemlerine de örnek olan ABD’deki uygulama hakkında geniş bilgi için bkz. Turgut, Çevre ve Yurttaşlar… kitabı. 13 26 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu bu araç bu bağlamda öğretide (hem ABD hem de Fransa’da) “sessiz bir devrim” şeklinde nitelendirilmiştir 14. 6. Önleme ve Kirleten Öder (KÖİ) İlkeleri: Bu ilkeler anayasaların çevreye ait düzenlemelerindeki ödev boyutunun, dolayısıyla çevre hakkının, yerine getirilmesinin somut yollarını ortaya koymaktadır. Bu yollar yükümlülükler şeklinde olup, yasaklar dahil, değişik türlerde gözükür. Bu kapsamda, çevre kavramına dahil kaynakları şu ya da bu ölçüde kullanan ve/ veya kirletme olasılığı bulunan faaliyetleri yapan gerçek ya da tüzel kişilerin kimi geleneksel haklarındaki -mülkiyet gibi- sınırlamalara katlanma ve yasaklara uyma şeklinde pasif kalma –yapmama- kirletmeme- ödevleri ile aktif olma -yerine getirme-yapma- olumsuz sonuçları giderme- yaptırımların gereğini yapma- örneğin para cezalarını ödeme) ödevleri söz konusudur. Nitekim bazı anayasalardaki düzenlemelerde (Romanya, Moldova, Belarus, Çeçenistan, Özbekistan, Moldova, Ermenistan, Şili) mülkiyet hakkının kullanılmasının çevrenin korunmasına ait önlemlere uyma yükümlülüğünü içerdiği ya da bu hakkın kullanılmasının çevreye zarar vermemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Bir düzenlemede de (Moritus Anayasası) doğal kaynakların kullanılması amacı mülkiyete zorla el konulması yasağının istisnaları arasında belirtilmiştir. Özel girişim özgürlüğü ile (Madagaskar Anayasası-devletin bu özgürlüğü kamu düzeni ve genel menfaat yanında çevreye saygı sınırları içinde garanti edeceği düzenlenmiş) yerleşme ve seyahat özgürlüğüne de (Estonya Anayasası bu özgürlüğün çevreyi korumak için de sınırlanabileceğini belirtmiş; Anayasamız ise böyle en geniş anlamlı çevre kavramı yerine, bunun içinde sınırlı bir yer kapsayan kentleşme sözcüğünü kullanarak bu özgürlüğün düzenli bir kentleşmeyi sağlamak amacıyla sınırlanabileceğini kabul etmiştir) çevreyi koruma amacıyla sınırlamalar getirilmiştir. Doğal kaynakları kullananlar ve/veya kirletme olasılığı bulunan faaliyetleri yapan kişiler için getirilen ve muhataplarının özel girişim özgürlüğü haklarının ihlal edildiği savlarına konu olabilecek yükümlülükler arasında geleneksel hukukla örneğin özel hukukla örtüşmeyenler de vardır. Potansiyel kirletici konumundaki kimi özel işletmelere çevre deneticisi çalıştırma ya da belli tür teknolojiyi kullanma zorunluluğu getirilmesi bunun örnekleri olarak gösterilebilir. Kısaca özellikle potansiyel kirleten konumundakilerin, çevreye olumsuz etki yapabilecek faaliyetleri nedeniyle, iki aşamaya yönelik yükümlülükleri vardır. Birincisi kirlilik ya da olumsuz sonuçlar olmadan bunları önlemek adına tedbirleri alma (arıtma tesisi yapma, çevre elemanı çalıştırma, belirtilen teknolojiyi kullanma gibi) dolayısıyla bunların 14 Prieur, Droit ..., 71 ve dn.1; Mandelker, I.I. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 27 maliyetini üstlenmedir ki burada hem önleme hem de ihtiyat ilkesine ait tedbirler söz konusudur. Bir sonraki aşama ise kirlilik ortaya çıkması haline ilişkin olup burada oluşmuş kirliliğin yayılmasının önlenmesi ve zarar ya da olumsuz sonuçların giderilmesi- telafisi- söz konusudur ki bu maliyetlere de yine ilgili faaliyeti yapanlar- kirletenler- katlanacaktır. Bu ikinci aşama bağlamında kimi anayasaların, aslında yasa ile düzenlenebilir nitelikteki, bazı konulara da çevreye ilişkin hükümlerinde yer vermeleri kişilere yüklenen ödevin önemli ve özellikli olduğunu göstermektedir. Bu açıdan, zararın tazmini ile idari ve cezai yaptırımlara açıkça değinen anayasalar vardır. Brezilya Anayasasında çevreye olumsuz faaliyetleri nedeniyle gerçek ve tüzel kişilerin bu tür yaptırımlara tabi olacağı düzenlenmiştir. İspanya Anayasasında ise aynı hüküm hak ve ödeve ilişkin olan anayasa hükmünün ihlali için getirilmiştir. Epeyce sayıda ve çoğu Sovyetler Birliği’nden ayrılmış ülkelerin (Çeçenistan, Rusya, Azerbaycan, Kırgızistan, Ukrayna, Belarus, Brezilya, Kosta Rika) anayasasında ise kirletenlerin tazminat sorumluluklarının dolaylı bir yolla düzenlendiği söylenebilir. Çünkü bunlarda esas vurgulama çevre hakkının ihlali nedeniyle sağlık ya da mülklerine zarar gelen kişilerin tazminat talep edebilecekleri konusunda yapılmıştır. 7. İhtiyat İlkesi: Bu ilke önleme ilkesinin “bilimsel belirsizlik” gerekçesiyle uygulanmasının tehlikeye girmesi olasılığına karşı geliştirilmiş olup çevrenin korunmasını olası tehlikelere karşı da uzak geleceğe doğru sağlamayı amaçlar. Böylece, “riskler” veya “olası tehditler” için de gerekli önlemlerin alınmasını sağladığından, çevre hukukunun en radikal ve kamu yöneticileriyla yatırımcılar tarafından pek sevilmeyen, yargı organlarını da zorlayan ilkesidir. İlkenin özü, bir kirletici nitelikli bir faaliyet ile ondan kaynaklanan olası olumsuz etkiler arasında neden-sonuç ilişkisi bilimsel bir netlikte ortaya konulmasa da olası riskleri önleyici tedbirlerin alınması zorunluluğudur. Böylece “olumsuz etkilerin bilimsel çerçevede kanıtlanmadığı” sav ve mazereti ve buna dayanarak faaliyetlere eskisi gibi onay verme seçeneği idarecilerin elinden alınmaktadır. 8. Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED): Çevre hukukundaki yukarıda belirtilen bütün kavram ve ilkelerin hayata geçirilebileceği en önemli araç ÇEDdir. Ancak burada söz konusu olan, ülkemizde henüz uygulandığı gibi, sadece yatırım projeleri ölçeğindeki ÇED olmayıp bütün yönetimsel faaliyetler için yapılan ÇEDdir. Stratejik çevresel değerlendirme denilen bu sistemde, politika, plan ve program ve yasa taslakları gibi, kamu yönetiminin bütün işlemlerinin çevresel etkilerinin önceden değerlendirilmesi esastır. 28 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu B. Türkiye’deki Durum Ülkemizde, çevre hakkı dahil, çevre hukukunun genel esaslarının mevzuat ile politika metinlerinde düzenlenmesi bakımından terim ve ifade birliği, dolayısıyla anlam açısından da netlik, uyum ve istikrar olduğu söylenemez. Bu da bütün bu konuların esas ve özünün ve öneminin kamu yönetimi düzeyinde yeterince algılanmadığınının işaretidir. Uyumsuzluğun ilk önemli göstergesi çevre hakkının düzenlenişi bakımından Anayasa ile ÇK arasındaki, yukarıda çevre hakkını belirtirken vurguladığımız farklılıktır. Diğer bir önemli uyumsuzluk SKnın düzenlenişi bakımındandır. ÇKndaki 2006 değişikliğiyle birlikte Kanunun ilk şeklinden beri mevcut olan olumsuz hüküm çıkarılarak SKya yer verilmiştir. Bu yer verme çevreyle ilgili diğer tüm metinler için de geçerlidir. Ancak bu açıdan da kavram birliği yoktur, bazı metinlerde ilke olarak (ÇK) bazı metinlerde kavram olarak ele alınmış; genelde sürdürülebilir sözcüğü esas alınmakla beraber bazı metinlerde “sürekli” kelimesi kullanılmıştır ki bu kullanım tamamen yanlıştır. Ayrıca ÇKnun 2006’daki değişik şeklinde SK dışında bir de sürdürülebilir çevre kavramına yer verilmekle ortaya çıkan bulanıklık Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunundaki “çevre öncelikli, sürdürülebilir kalkınma” ifadesi ile iyice artmıştır. SKnın ÇK’ndaki tanımında, yukarıda değindiğimiz, Johannesburg Konferansında netleşen, üç bileşenli belirleme esas alınmış; ayrıca bu kavramın BM raporundaki resmi tanımında söz edilen şimdiki ve gelecek kuşaklar ifadelerine de yer verilmiştir. Bu ifadeler “sürdürülebilir çevre” tanımında da esas alınmıştır. Ancak, yargı kararlarında, bunların tümünün SKnın ortaya çıkışındaki gerekçe ve resmi tanımındaki unsurlara göre ele alınmak suretiyle, yukarıda belirttiğimiz çerçevede, bulanıklığı giderici, istikrarlı bir yoruma erişilmesi mümkündür. Katılım ilkesi ile bunun geniş anlamında karşımıza çıkan usule ilişkin üç hakkın hepsi de, tam anlamıyla ve istenilen ölçüde olmasa da, hukukumuzda kabul edilmiştir. Esasen bunlar, yasalar düzeyinde açıkça kabul edilmese bile, Anayasanın 56ncı maddesinden hareketle çıkarılabilecek haklardır. Bunlardan bilgi ve belge edinme hakkı bu adı taşıyan kanun ve ilgili yönetmelikle hukukumuza 2004 yılında girmiştir. Dolayısıyla, çevre konularındaki bilgi ve belgelerin edinilmesi açısından, ÇK 30. maddesinde buna gönderme yapılmakla yetinilmiştir. Ancak bu kanun da haktan yararlanacak yabancılar için getirdiği hüküm açısından Anayasaya uygun değildir 15. Katılım hakkı ise ÇKunda (md. 3/e, 2006 değişikliği) “Çevre politikalarının oluşmasında katılım hakkı esastır. Bakanlık ve yerel 15 Gerekçe için bk. Turgut, “Çevre İçin de Bilgi Gerek”. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 29 yönetimler ..... katılım ortamını yaratmakla yükümlüdür” şeklinde yer almıştır. Bu hükmün somut yansımaları, AB’nin bu konudaki yönergesi henüz hukukumuza dahil edilmediğinden, başta ÇEDY olmak üzere, ÇKna göre çıkarılan bazı yönetmelikler kapsamında görülmektedir. Ancak burada düşünülmesi gereken bu hakkın, halen düzenlenmiş bu alanlar dışında, en azından tartışmalı ve kişiler açısından hassas riskli konularda (baz istasyonları ve genetiği değiştirilmiş organizmalar gibi) verilecek kararlarda uygulanması gerekliliğinin kabul edilebilmesidir. “Çevre politikaları” çok geniş bir kavram olmakla birlikte, devamındaki, “oluşumuna” sözcüğü için aynı şeyi söylemek kolay değildir. Çünkü buradaki sözsel anlam politikanın uygulanmasını dışlar niteliktedir. Ancak böyle bir sonuç AY. md. 56’daki hak ve ödev ifadelerinin yorumuyla çelişir. Bu durumda ÇKnun amacını ve burada vurgulanan “ortak varlık” terimini de esas alarak bireylerin, belirtilen durumlar açısından, yetkili birimlerden talepte bulunabileceği sonucuna varılabilir. Yargıya başvuruyu herkesin kullanabilmesi için gerekli hukuki dayanaklar kanımızca çevre mevzuatında mevcuttur. Bunlar Anayasanın 56. maddesinin 1. ve 2. fıkra hükümleri ile ÇKnun 1. maddesi (çevrenin bütün canlıların ortak varlığı sayılması), 3/a ve e bendleri ve 30. maddesidir. Özellikle 30. madde, 2006’da değişiklik getirilen hali ile, bu konuda güçlü bir dayanaktır. Burada ilgili mercilere başvurma belirtilmiş ve bu hak zarar görenlerle birlikte haberdar olanlara da tanınmıştır. “İlgili mercinin ise, Kanunda aksinin belirtilmemesi ve hükmün devamında ‘gerekli önlemlerin alınmasının’ veya ‘faaliyetin durdurulmasının’ istenebileceğinin açıklanması karşısında, adli ve idari yargı organlarını da içine alacak şekilde yorumlanması kaçınılmazdır. Bu durum çevrenin korunmasında genel menfaat olması ve çevre hukukunun bu amacı esas alması gerçeğiyle de örtüşmektedir” 16. Önleme ilkesi Anayasa 56. madde ile ÇK ve buna dayanan yönetmeliklerin çeşitli hükümlerinde esas alınmıştır. Ayrıca ve özel olarak ilke şeklinde vurgulanmamakla birlikte ve ilgili düzenlemeler arasında uyumluluk olmasına karşın salt ÇKnun amacından hareketle bunun kabul edildiği konusunda herhangi bir tereddüt olmadığı söylenebilir. KÖİ ise, esasen, Kanunun ilk şeklinde düzenlenmiş olup 2006 değişikliği ile, anlam açısından tartışma yaratan, bir fıkrası çıkarılmıştır. Ancak maddenin yeni şeklinin de hem kendi içinde hem de ÇKnun ilgili diğer bir maddesiyle (md.8) hem kullanılan ve tanımlanan terimler hem de anlamları açısından uyumlu olduğu söylenemez. Dahası bu hüküm çevrenin korunması açısından idareye, çevreye verilecek hasarı, Amme alacaklarının 16 Bkz. Turgut, Çevre Politikası ve…, 173-74. 30 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna göre kirletenlerden alınması için önemli bir olanak verdiği halde bu yolun kullanılmasından sürekli kaçınılmasıdır. Bu ilke kapsamında kişilerin mülkiyet haklarındaki sınırlamalara katlanma konusunda, Anayasanın 35/3. madde hükmü dışında, önemli bir düzenleme Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanununda vardır. Çünkü burada, Kanun kapsamına giren alanlar açısından, mülkiyet hakkı kullanılırken toprağın bitkisel üretim fonksiyonu ve ekolojik işlevlerinin “kısmen veya geçici olarak engellenmemesi amacıyla araziyi kullananlar” kanundaki tedbirlere uymakla yükümlü kılınmıştır. Ne var ki bu kanunun belirttiği tüm yönetmelikler henüz çıkarılmadığı gibi tedbirlerin ne ölçüde yeterli olduğu da sorgulanabilir. Bireysel haklara çevre açısından getirilebilecek sınırlamanın Anayasamızdaki açık bir örneği yerleşme hürriyetine ilişkindir. Bu hürriyetin diğer bazı nedenlerin yanı sıra sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak için de sınırlanabileceği belirtilmiştir. İhtiyat ilkesine ise, ilke ya da yaklaşım şeklinde, ÇK dahil çevre mevzuatında yer verilmemiş olup, esasen kamu yönetiminin buna pek sıcak bakmadığını söylemek yanlış olmaz. Çünkü, Biyogüvenlik Protokolünü uygulamak için çıkarılmış olmasına rağmen, Biyogüvenlik Kanununda ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmelikte bu protokolün esas aldığı Rio Bildirgesindeki ihtiyat ilkesi tanımına yer verilmemiştir. Böylece bu ilkenin hukukumuzdaki yeri taraf olduğumuz sözleşmeler (İklim Değişikliği S. Biyolojik Çeşitlilik S. Biyogüvenlik Protokolü, Basel S. Gibi) ve imzaladığımız bildirgeler (1992 Rio Bildirgesi) ile onun AB çevre mevzuatındaki yeri çerçevesindedir. Burada belirtilen sözleşmeler, anayasamız gereğince, kanun niteliğinde olduğundan kuşkusuz bunlardaki ihtiyat ilkesinin, düzenledikleri konular açısından, yasama, idare ve yargı tarafından dikkate alınması gerekir. Aynı sonuç bu ilkeyi genel olarak tüm çevre alanında düzenleyen Rio Bildirgesi için de geçerlidir. Çünkü geleneksel uygulama bu tür çevreye ilişkin bildirgelerin (soft law metinleri) gelenek hukuku oluşturdukları ve fiilen bağlayıcılık taşıdıkları yolundadır. Nitekim, aşağıda belirtileceği gibi, AİHM evrensel nitelikli bu metinleri de dikkate almaktadır. Bütün bu ilkeler çevre hakkıyla birlikte çevre hukukunun genel esaslarını oluşturmakta olduklarından sadece ÇK ve buna dayalı yönetmelik hükümlerinin değil, çevrenin bazı unsurlarına ait özel kanunlardaki (kıyılar, ormanlar gibi) hükümlerin de bunlar esas alınarak yorumlanması gereklidir. Esasında bu açıdan yargının işini de kolaylaştırıcı bir adım Anayasa madde 56’nın devlete yasama düzeyinde yüklediği görevin gereği olarak bu alanda kodifikasyona gidilmesidir. Bu çaba halen birçok ülke tarafından Çevre Hakkı - Yargının Rolü 31 gerçekleştirildiği gibi bunun ampirik gerçekler karşısında zorunluluk olduğu da genel olarak kabul edilmektedir. IV. YARGISAL İÇTİHATLARDA ÇEVRE HAKKI VE İLGİLİ GENEL ESASLAR A. Yargının Çevre Hukukunun Doğuş ve Gelişimindeki Önemli Rolü Yargının bu alandaki rolünü önemli kılan ana faktörler çevre hukukunun yeniliği, dinamikliği ve geleneksel kalıpları sorgulayan özgünlüğüdür. Bu özgünlük bir yandan onun, yukarıda belirtildiği gibi, amacındaki genel menfaat kavramından öte yandan disiplinlerarası olma ve bu bağlamda evrensellik niteliğinden kaynaklanmaktadır. Sonuçta bütün bunların, bilimsel alanda olduğu gibi, yargı düzeyinde de kaçınılmaz yansımaları olmuştur. En önemli yansıma bu alanda bilimsel ve yargısal içtihatlara duyulan gereksinim ve bunların önemidir. Nitekim 2002 Johannesburg Konferansında (BM Sürdürülebilir Kalkınma Konferansı), çeşitli ülkelerden yargıçlar Küresel Yargıçlar Sempozyumunda bu konunun önemini tartışmış ve sonuçta SK ve Hukukun Rolü hakkında Johannesburg İlkeleri adlı (bildiri, ilkeler ve program içeren) bir metin hazırlamışlardır 17. Bu metinde vurgulanan önemli noktalar, bağımsız bir yargı ve yargılama sürecinin çevre hukukunun gelişimi, uygulanması ve uygulattırılmasında vazgeçilemezliği, yargıçların sağlıklı ve güvenli bir çevre konusundaki kamu menfaatinin sağlanmasında kritik rolleri bulunduğu, insan onuruna saygı duyup onu geliştiren bir sosyal ve fiziksel çevrede yaşama hakkından özellikle toplumun fakir ve güçsüz katmanlarının yararlanmasını sağlamanın acil bir gereksinim olduğudur. Ayrıca yargı yoluyla, SKnın amaç ve esaslarının gerçekleşmesine katkıda bulunma taahhüt edilmiş ve amaçları gerçekleştirmek için hazırlanan çalışma programında, halkın katılımının geliştirilmesi dahil, bir çok konu yanında çevre hukuku eğitiminin okul ve üniversitelerde güçlendirilmesinin gerekliliği vurgulanmıştır. Yukarıdaki saptamalar ampirik gelişmelerle kanıtlanmıştır. Özellikle, ABD başta olmak üzere, Anglo- Sakson Hukuk sisteminde çevre hukukunun temel esas ve araçlarının (dava ehliyeti, çevresel varlıkların hukuki durumu, ÇED gibi) anlam ve işlevleri ile çevre mevzuatının netleştirilmesini sağlayan yorumlara ilişkin önemli gelişmeler “çevreciler-bilim insanlarımahkemeler” üçgeni etrafındaki çabalar sonucunda gerçekleşmiştir. Kimi konularda bu rol yeni bir mevzuatın yapılması ya da mevcut olanın 17 The Johannesburg Principles on the Role of Law and Sustainable Development adopted at the Global Judges symposium held in Johannesburg, South Africa on 18-20 August 2002. 32 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu değiştirilmesi sonucunu da kapsamıştır. Bu açıdan ABD’de şimdilerde yaşanmakta olan süreç anayasayı zorlayarak iklim değişikliği mevzuatının yapılmasını sağlamaktır. Bu amaçla, iklim değişikliği nedeniyle gözüken olumsuzluklara karşı, federal ve federe düzeylerde, anayasadaki bazı hükümlerle kimi çevre yasalarındaki düzenlemelerin genişletici yorumuna dayanarak davalar açma ve bu yorumları yüksek mahkemeye kabul ettirme çabaları gündemdedir 18. Mahkemelerin belirttiğimiz bu rolü, aynı ölçüde olmasa da, yine “çevreciler-bilim insanları-mahkemeler” üçgeni etrafında Kıta Avrupası Hukuk sisteminde ve AB çere hukuku açısından da gerçekleşmiştir. Bu bağlamdaki önemli bir gelişme, aynı hukuk sistemine tabi ülkelerin birbirilerini örnek almaları dışında, bu iki ayrı hukuk sisteminin de birbirinden etkilenmesidir. Kıta Avrupası Hukukuna bağlı kimi ülkelerin bazı konularda diğer sistemi esas almasının örnekleri vardır. Bu yöndeki eğilimin nedeni, kuşkusuz yeni bir alan olan çevre sorunsalındaki, günbegün bilimsel gelişmelere koşut olarak açığa çıkan, yeni boyutlara Anglo-Sakson sisteminin daha çabuk ve kolay cevap verebilmesidir. Bu cevap verebilmeyi kolaylaştıran önemli hususlardan biri yargı birliği sistemidir. Çünkü yargı ayrılığı sisteminde gelenekselden uzaklaşmak kolay olmamakta, klasik kuralların genişletici yorumu daha sınırlı kalmakta, değişik yargı kolları arasında birliktelik-uyum- sorunu gözükmektedir. Böylece bu sistemlerde çevre hukukunun gelenekseli zorlaması çerçevesinde yeni mevzuatın yapılmasına gereksinim daha çok duyulmaktadır. Bu çerçevede Fransa’daki Anayasal Çevre Şartının mahkemelerce uygulanması, gelecekteki gelişmeler açısından, önemli bir örnek oluşturacaktır. Bu uygulama konusunda, Şartın 2005’de kabul edilmesi nedeniyle, henüz geleceğe yönelik net belirlemeler yapılamamaktadır. Ancak şimdilerde yapılan gözlemlerden ilki, sanılanın aksine, bu Şartın sadece Anayasa Konseyi tarafından değil, adli ve idari mahkemelerce de uygulandığıdır. Diğer bir saptama Danıştayın Şartın anayasallık özelliğine (Anayasa Konseyinin işlevinde kalan) dayanmaktan kaçındığı ve kendisinin yasallık-hukukilik kontrolü şeklindeki rolüne bağlı kalan sınırlı bir uygulama yapmak eğiliminde olduğu; kısacası idari kararın anayasallığından çok hukukiliğini analiz etmeyi esas aldığı ve bunu da daha çok Şarttaki çevre hakkı, herkesin ödev ve sorumluluğu ve SK maddeleri bakımından yaptığıdır. İlgili diğer bir gözlem, Şartın uygulanması açısından, alt derece Bu davalardan Yüksek Mahkemenin de bakmayı kabul ettiği bu yüzden çevreci literatürde büyük aşama olarak kaydedilen iki önemli örnekten sonuncusu AEP v. Connecticut (December 6, 2010), ilki ise Massachuttes et al. v. Environmental Protection Agency et al. (October 2006) dur. 18 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 33 mahkemelerin yüksek mahkemelere oranla daha istekli ve ileriye dönük olduklarıdır. Şartın anayasaya dahil edilmesinin, çevre konularının idare hukukunun özel bir alanı sayılması anlayışı nedeniyle, uzun yıllar sessiz kalan, hukuk ve ceza yargısına dinamiklik getirdiği ise diğer bir saptamadır 19. Yargının evrensel ve bölgesel düzeylerde çevre hukuku alanındaki katkısı ise iki cephede gözükmüştür. İlki çevreyi korumanın mevcut insan haklarıyla ilişkisi, ikincisi çevre sözleşmeleri ve bildirgelerinin yorumlanması. İnsan haklarından sorumlu bölgesel ve evrensel mahkemelerle diğer organların ilgili sözleşmelerdeki kimi haklara ait hükümleri, çevreyi korumayı kapsayacak şekilde, yeniden yorumlama girişimleri önemli ve yoğun çabalarla halen sürdürülmektedir. Bu gelişmede, öğretinin yanı sıra, çevrecilerin bu kuruluşlara yaptıkları başvuruların rolü vardır. Bu düzeylerdeki içtihatlar açısından, hem sayı fazlalığı hem de hükümlerin içerik ve kapsamı açısından, AİHM’nin öncü olduğunu belirtmek gerekir. B. Evrensel ve Ulusal Düzeylerdeki Yargı İçtihatları 1. İçtihatlara İlişkin Genel Gözlemler Çevre hukukunun kavram, ilke ve araçlarının evrensel-ulusal gelişmelerin karşılıklı etkileşimiyle ortaya çıkmasının sonucu olarak, bilimsel içtihatlarda olduğu gibi, yargısal içtihatlar düzeyinde de aynı dilin gittikçe daha fazla konuşulduğuna tanık oluyoruz. Bu bağlamda bölgeselevrensel ve ulusal mahkemelerin ulusal mevzuatın yanısıra evrensel mevzuatı da dikkate aldıkları gibi birbirlerinin kararlarından da, en azından, “ikna edici emsal” şeklinde etkilenmeleri söz konusudur. Bu olguyu yargı içtihatlarında karşılaştığımız yorumlar ortaya koymaktadır. Bu bağlamda, bir anlamda ilginç, bir örnek Avustralya’da (Yeni Güney Wales Eyaleti) Yüksek Çevre Mahkemesinin bir kararındaki göndermesidir. Mahkeme, baz istasyonu ile ilgili bir davada, İhtiyat ilkesini uygularken, adeta bir bilimsel makale yazar şekilde, çok sayıda bilimsel esere dayalı açıklama ve alıntılar yaptığı gibi, Pakistan’daki bir mahkemenin kararına da değinmiş ve kendi verdiği kararın neden bundan farklı olduğunu gerekçelerle açıklamak gereği duymuştur 20. Değişik ülkelerdeki yargı organlarının birbirlerinin ve uluslararası organların yorumlarını dikkate almasının örnekleri Afrika kıtasındaki bazı ülkelerin (Zambiya, Tanzanya, Güney Afrika) yargı kararlarında da sıkça 19 Bu saptamalar için bk.z. Marrani, 21-23. Telstra Corp. Ltd. v. Hornsby Shire Council (2006) NSWLEC 133 (24 March 2006), par. 187. 20 34 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu görülmektedir 21. Bu kararlarda, anayasalarda yer alan kimi sözcüklerin açıklığa kavuşturulmasında veya bunlardan diğer bazı sonuçlara, örneğin dava ehliyetinin varlığı sonucu, ulaşılmasında İngiltere, Kanada, Hindistan, Pakistan, ABD ve hatta AİHM içtihatlarına başvurulmuştur. AİHM’nin yukarıdaki saptamamızı ilgilendiren ve önceki bazı kararlarında ayrı ayrı ifade ettiği kimi hususları Türkiye ile ilgili bir kararında birarada görmek olasıdır 22. Burada, geleneksel yorum yöntemlerinin elverişli bir netlik elde etmek için yeterli olmadığı bir Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) hükmünün kapsamına açıklık getirmek için, Avrupa ülkelerinin çoğu tarafından iç hukuk düzeyinde benimsenmiş kurallarla uluslararası uygulama ve standartların gözardı edilemeyeceği belirtilmiştir. Üstelik dayanılmak istenen uluslararası normun ilgili, aleyhine başvuru yapılan, devlet tarafından imzalanması ya da onaylanması, hatta dayanak alınan sözleşmenin yürürlüğe girmiş olması da zorunlu değildir. Önemli olan bu kural, standart ya da normların ne ölçüde devam etmekte olan bir gelişimi ifade ettiği ve modern toplumlarda ne ölçüde ortak bir zemin oluşturduğudur. Böylece Mahkeme bu tür ortak değer ve normlardan AİHSndeki hükümlerin yeni gelişmelere göre yorumlanmasına yarayacak veriler elde etmektedir. Yargı içtihatları açısından bir başka ortak ve genel gözlem, çevre sorunlarının öneminin ulusal ve uluslararası düzeylerde daha fazla gündeme gelmesinin ve çevre bilincinin gelişmesinin mahkemeleri, çevre lehine olmayan, kimi eski kararlarından dönüp aksi yönde karara varmaya yönlendirmesidir. Bunun somut örneklerini ABD Yüksek Mahkemesi ile Hindistan Yüksek Mahkemesinin, aşağıdaki paragrafta belirtilecek olan, bazı alanlardaki yerleşmiş tutumlarından vazgeçmelerinde görebiliyoruz. Yapabileceğimiz diğer bir genel gözlem, özellikle Anglo- Sakson sisteminde, mahkemelerin bazı konuları, örneğin, yukarıda belirtilen ABD uygulamasında olduğu gibi, iklim değişikliğine yol açan emisyonlar nedeniyle oluşan hasar hakkındaki tartışmayı, yasama ya da idareye bırakılacak “politika sorunu öğretisi” temelinde, reddetmekten vazgeçip bunları sadece siyasal meseleler değil, mahkemece karar verilebilecek hukuki konular olarak da kabul etme eğilimidir 23. Hindistan’da da Yüksek Mahkeme, anayasadaki çevreyi korumayı devlete ödev olarak veren yönlendirici ilkelerin bağlayıcı olduğunu kabul edip daha önceki 21 Bu konuda bkz. Mhote- Odote, 33-37. Demir and Baykara v. Turkey. Applic. No. 34503/97 (12 November 2008). 23 Bu görüş çerçevesinde kabul edilen davalar için bkz. yuk. dn.18. Ayrıca bu öğretinin belirttiğimiz çerçevede bir analizi için bk. May, s. 919 . 22 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 35 kararlarından dönerken, bu konunun sadece siyasal karar verici otoriteye bırakılacak siyasa meselesi olmadığı yargısını da vurgulamıştır 24. 2. Çevre Hakkı ve İlgili Kavram ve İlkelerin Yorumu a. Mahkemelerin geleneksel hakların yorumuyla çevre hakkına ulaşması Yukarıda da değinildiği gibi sadece mahkemeler değil, insan hakları sözleşmeleri kapsamındaki, yetkili bütün organlar çevre konusunu geleneksel insan haklarıyla ilişkilendirerek yorumlar yapmışlardır. Çevre ile ilişkilendirilip yeniden yorumlanan başlıca haklar ise, yaşam, özel yaşam, işkenceye maruz kalmama, eşitlik, sağlık, konut, mülkiyet, beslenme, kültürel kimlik, haberleşme ve hak arama gibi esasa ve usule ilişkin haklardır. Uluslararası düzeyde de, İnsan Hakları Komitesi gibi, insan haklarının değişik alanlarında BM bünyesinde faaliyette bulunan çeşitli organlar çevresel konulara ilişkin yorumlar yapmışlardır 25. Bunlardan İnsan Hakları Komitesi, yetkisinin önemi nedeniyle, ön planda gelmektedir. Buradaki önem başvuru hakkının birey ve topluluklara tanınmış olması ve ayrıca Komitenin yürütmeyi durdurma önlemleri konusunda yetkili olmasıdır. Bu önlem, sonradan giderilmesi mümkün olmayan zararların önlenmesini sağlaması nedeniyle, çevre konusunda vazgeçilemez nitelik taşır. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi de özellikle sağlık hakkı ile konut ve gıda haklarına ilişkin “genel mütalaalarında” 26 bu hakları çevresel konuları dahil edecek şekilde yorumlamıştır. Hatta bu komitenin doğrudan su hakkı konusunda genel bir mütalaası vardır 27. Burada, suyun, kamusal bir varlık ve sınırlı bir doğal kaynak olarak yaşam ve sağlığın temeli, diğer insan haklarının sağlanmasının önkoşulu olduğu vurgulanmıştır. Dayanılan sözleşmelerin temelde aynı hakları ve benzer ifadeleri içermesi nedeniyle bu organların görüşlerinde ortak belirlemeler görülmektedir. Devletlerin yükümlülüklerinin geleneksel duruma göre daha çoğaltılıp netleştirilmesi buna örnek gösterilebilir. Üstelik devletlerin kontrolleri altındaki özel kişilerin faaliyetleri açısından da yükümlülükleri 24 Bkz. Anderson, s.213-14. Birey ve toplulukların başvuru olanaklarını hangi organlar düzeyinde, nasıl ve hangi koşullarda ve hangi sözleşmeler çerçevesinde kullanabileceklerine ilişkin ayrıntılı açıklama için bk. Malone- Pasternack, 365-430. 26UN CESCR. General Comment No. 14 on the right to the highest attainable standart of health, 2000 ve General Comment No. 4 on the right to the adequate housing, 1991.(Sözleşmenin sağlık hakkı maddesindeki “endüstriyel hijyen ve çevresel hususların geliştirilmesi” ifadesi geniş bir yoruma olanak vermektedir). 27UN CESCR. General Comment No. 15 on The Right to Water, 2002. Bağlayıcı nitelikte olmamasına karşın uluslararası gelenek hukuku oluşturduğu öne sürülen bu mütalaanın hazırlanma süreci ve ayrıntılı açıklaması için bk. Salman- Lankford, 53-85. 25 36 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu kabul edilmiştir. Böylece, Devletler, kim sebep olursa olsun, çevresel bozulmaların sözleşmelerle korunmuş haklardan yararlanmayı ihlal edecek seviyede olmasını önleyeceklerdir. Bunun için gerekli önlemleri alacakları gibi bunların yetersiz olması halinde ortaya çıkacak zarara karşı da uygun çözümleri sağlayacaklardır. Genelde tüm mahkemeler devlet ya da ilgili idari birimin, ihlal savlarının dayanağı faaliyetlere ilişkin konum ve amacı ile davacı ya da başvuranın sözleşme ve anayasalarla düzenlenen yaşam hakkını karşılaştırarak kabul edilebilir bir denge olup olmadığını araştırarak sonuca varmışlardır. AİHM’nin aşağıda belirtilecek haklarla ilgili içtihatlarında bu açıdan gözettiği hususlar devletlerin aşırı bir kirliliğe göz yumup yummadığı ve kirletici faaliyeti yasaklayan bir mahkeme kararını uygulayıp uygulamadıklarıdır. Ayrıca, AİHM dahil, mahkemeler devletlerin faaliyetini irdelerken, (etkiler önceden ele alınmış mı? etkileneceklere durum bildirilmiş mi? başvuru olanağı tanınmış mı? şeklindeki) usule ilişkin hükümleri yerine getirip getirmediklerine de bakmaktadır. Bu ortak belirlemeleri çıkardığımız içtihatlara, epeyce sayıda hak konu olmuştur. Burada çevresel bozulmalarla en fazla bağlantının kurulduğu iki temel hak ile daha sınırlı bir ilişkiye sahne olan mülkiyet hakkı açısından konu vurgulanacaktır. Yaşam hakkı: Bu hakkın ihlal edildiği savının ve takiben bu savın kabul edildiği başvuru ya da davalarda belirtilen ihlal gerekçeleri devlet ya da kamu otoritelerinin eylem-işlem ya da ihmalleri yüzünden ortaya çıkan çevre bozulmasının kişilerin sağlığı ve yaşam kalitesinde olumsuzluklara sebep olmasıdır. Yaşam hakkının çevre ile bağlantısı özellikle çevre mevzuatının yeterli olmadığı ve çevreye ilişkin bir hakkın da olmadığı ülkelerde çok büyük bir önem kazanmıştır. Çevre bozulmasına sebep olan faaliyetlerin, AİHM önüne getirilen davalar çerçevesindeki, örnekleri arasında maden işletilmesi, kimyasal silahların test edilmesi, nükleer denemeler, fabrikalardan zehirli madde yayılması, atık depolama tesislerindeki patlamalar, hidroelektrik tesislerinin yol açtığı seller bulunmaktadır 28. AİHM’nin yaşam hakkının ihlal edildiğine ait ilk ve emsal kararı İstanbul’da Ümraniye Çöplüğündeki patlama hakkındaki Öneryıldız davasına ilişkindir. Bu karardaki özellik Mahkemenin devletin hakkın korunması alanındaki ödevlerini, yaşam hakkının klasik anlamındaki, negatif boyutun ötesine taşımasıdır. Bilindiği üzere bu boyut açısından devletler ihlalden kaçınacak, başkalarının ihlalini önleyecek ve buna ait güvence yol ve araçlarını sağlayacaktır. İşte AİHM bu klasik ödevleri, hakkın güvencesi 28 Daha geniş açıklama için bkz. Turgut, “The European Court ...”. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 37 için, yeterli görmemiştir. Devletlerin aynı zamanda, yaşam hakkına yönelik riskleri önlemek için, makul ve elverişli bütün önlemleri alma gibi pozitif yükümlülükleri de yerine getirmeleri gereklidir. AİHM bu ödevleri somut olarak belirtme yoluna gitmiş, örneğin mağdurları maruz kaldıkları riskten zamanında haberdar etmeyi de bu ödevin kapsamına dahil etmiştir. Ümraniye olayında da Türkiye’nin bu ödevleri yapmadığı sonucuna varmıştır. 29 Mahkeme, yaşam hakkı dahil, Sözleşmedeki hakları ihlal edici faaliyetlerin özel sektör faaliyetlerinden kaynaklanması durumunda da devletlerin aynı ödevlerle yükümlü olduklarını çeşitli içtihatlarında vurgulamıştır. 30 AİHM bu davadan sonra yaşam hakkının ihlali sonucuna vardığı ikinci bir davada da bu ödevleri somut şekilde belirtmiştir. Burada Rusya’daki bir çamur kayması nedeniyle yıkılan barajın yol açtığı ölüm olayı söz konusudur. 31 AİHM devletin çamur kayması konusundaki uyarıları dikkate almadığını, erken uyarı sistemi oluşturmadığını vurgulamıştır. Bu açıdan daha da önemlisi Mahkemenin devletin koruyucu barajları tamir için gerekli fonları dağıtmadığını da belirtmesidir. Sonuçta da Rusya’nın Sözleşmedeki esasa ait yükümlülüklerini ihlal ettiğine hükmedilmiştir. Ancak, yaşam hakkı konusunda devletin ödevlerini çevre konusunda genişletmesine karşın, AİHM’nin bu hakkı çevre bozulması ile ilişkilendirmek konusunda muhafazakar davrandığı söylenebilir. Çünkü, öğretide, çevresel bozulmalar nedeniyle bu hakla ilişkilendirilebilecek çok sayıda sorun alanı vardır. Nitekim böyle geniş bir bağlantı insan haklarıyla ilgili komisyonların çalışmalarında da görülmekte olup AİHM’ne getirilen başvurularda da ortaya konulmuştur. Oysa AİHM bunlardan sadece ölüm sonucu gerçekleşen olaylarda bu hakkı uygulamış, bunun dışındaki bütün konuları özel yaşama saygı maddesi kapsamında ele almıştır. Nitekim Romanya’daki maden arama faaliyeti nedeniyle yapılan siyanür deposunun patlaması nedeniyle ortaya çıkan çevre felaketini 8. madde kapsamında ihlal olarak kabul etmiştir 32. BM’in klasik haklar sözleşmesi kapsamındaki insan hakları komitesi ile Amerika kıtasında bu alandaki komisyonun rapor ve kararlarında, AİHM’ne oranla, yaşam hakkı ile çevresel bozulma arasındaki ilişkiye daha geniş çerçevede yaklaşma eğilimi görülür. Bu eğilim hem bu hakka daha geniş bir tanım vermek hem de insana yönelik uzun vadeli tehditleri de dikkate almak şeklindedir. Öneryıldız v. Turkey, Applic. No48939/99, para. 87 (Eur. Ct. H.R. 2004) Giacomelli v. Italy, Applic. No. 59909/00, para. 78 (Eur. Ct. H.R. 2006) 31 Budeyeva and others v. Russia, Applic. No 15339/02 (Eur. Ct. H.R. 2008) 32 Tatar v. Romania, Applic. No. 67021/01 (Eur. Ct. H.R 2009). 29 30 38 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Ulusal düzeylerde ise yaşam hakkının oldukça geniş yorumlanmasının ve buna dayanarak doğrudan sağlıklı bir çevre hakkının varlığı sonucuna ulaşılmasının çok sayıda örneği vardır. Bu açıdan Hindistan’ın öncü bir konumda olduğu ve bunu, onu örnek alan, Pakistan’ın takibettiği söylenebilir. Hindistan’da, kamu menfaatinin korunması için açılan davalarda, Yüksek Mahkeme bu konudaki değerlendirmesini çeşitli kararlarında çok açık şekilde ortaya koymuştur 33. Şöyle ki, yaşam sadece bir kimsenin fiziksel bütünlüğünün korunması ve bunun devam ettirilmesi değil, onun insan onuruyla yaşaması, yaşamaktan keyif alması, yaşam kalitesine sahip olmasıdır; kirlenmemiş çevreye sahip olma da buna dahildir. Burada önemli olan, değerlendirmelerde, insana uzun vadeli tehditlerin de dikkate alınması, insan sağlığını doğrudan etkilemeyen fakat çevresel dengeyi bozabilen faaliyetler için yasaklama kararı verilebilmesi ve hükümetin gerekli mevzuatı yapmamasının da bu hakkın ihlali sayılabilmesidir. Üstelik bu tür kararların verilmesinde o yatırıma başlanmış olması ve hatta epeyce bir masrafın yapılması da caydırıcı bir etken olmamaktadır. Bu kararlara konu olan ihlal olayları arasında kent planlamasında dinlence alanı olarak ayrılan yerin meskene açılması, madencilik faaliyetlerinden kaynaklanan kirlilik, kirli havadan yavaş yavaş etkilenme, belediyece uygun sıhhi önlemlerin alınmaması, arıtılmamış atıkların tarımsal alana ve içme suyu bölgesine bırakılması vardır. Böylece yaşam hakkının kısa vadeyi esas alan ve insanın fiziksel varlığıyla birebir ilişkilendirilen klasik nitelendirilmesinden tamamen uzaklaşılmıştır. Pakistan’da da Yüksek Mahkeme aynı tür değerlendirmeler yapmıştır 34. Madencilik faaliyetleri nedeniyle kirlenmeye maruz kalan su kaynağıyla ilgili bir davada Yüksek Mahkeme açıkça “kirlilikten arınmış bir suya sahip olma hakkının yaşam hakkının kendisi olduğunu” 35 belirtmiştir. Aynı mahkeme, başka önemli ve emsal oluşturan bir kararında bu hakkın yüksek voltajlı iletişim hatlarından doğan elektromanyetik alanlardan korunmayı kapsadığını belirtmiştir 36. Bu davanın önemi aşağıda belirtilecek ihtiyat ilkesindeki yeri açısından değil aynı zamanda Avustralya Güney Wales Eyaleti Çevre Mahkemesinin de bir davada kendisine gönderme 33 Bu kararlar için bkz. Anderson, 199-210, Onzivu, 670-71; Hasan, 3-5. Kararlar için bkz. Lau, 285-302; Onzivu. 670-72; Hasan, 6-11, 13-16.. 35 West Pakistan Salt Miners Labour Union (CBA) Khevral, Jelum v. Dir. Indus. and Mineral Devel. Case no. 120/1993, (1994). SCRM. Aktaran Onzivu, 671-72. 36Yaşam hakkının elektromanyetik kirlilikten korunmayı da içerdiğini ele alan bu karardaki önemli bir vurgulama, bundan çok sayıda insanın etkilenebileceği, üstelik bunların fakirlik, ihmal veya olanaksızlık nedeniyle şikayetlerini ortaya koyamayabileceğidir. Shehla Zia v. WAPDA No 15-K of 1992. PLD 1994 Supreme Court. Para. 12. Ayrıca bkz. aşa. ihtiyat ilkesi başlığı). 34 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 39 yapmasındandır.. Benzer kararlar Afrika kıtasındaki bazı ülkelerin (Kenya, Tanzanya, Nepal) yüksek mahkemelerince de verilmiştir. Kenya Yüksek Mahkemesi bir kararında “çevre konusundaki evrensel araçların da açıkça ortaya koyduğu gibi yaşam ve çevre sözcüklerinin birbirinden ayrılamaz olduğunu” vurgulayarak “yaşam hakkının sadece beden ve ruhu birarada tutmak anlamına gelmediğine” hükmetmiştir 37. “Sağlıklı ve temiz bir çevrenin yaşam hakkının ayrılamaz bir parçası olduğu ve sağlıklı ve temiz çevre hakkının bu hakta bulunduğu” şeklindeki açık bir değerlendirme de Nepal Yüksek Mahkemesinin bir kararında görülmektedir 38. Özel ve aile yaşamına saygı hakkı: AİHM yukarıda yaşam hakkında belirttiğimiz türden davaların çoğunda, davalarda dayanılan çevre bozulmalarının, yaşam hakkı yerine, özel yaşama saygı hakkının ihlal ettiğini kabul etmiştir. Böylece, yaşam hakkındaki tutumuna oranla, Sözleşme’nin 8. maddesindeki bu hakkı, çevre kirliliği yaratıcı faaliyetlerle kurduğu geniş bağlantı nedeniyle, klasik anlamından oldukça ileriye götürmüştür. Bu düzeydeki ilk örnek İspanya’daki bir atık işleme tesisi nedeniyle onun yakınında oturan ailenin bu tesisten çeşitli nedenlerle olumsuz şekilde etkilenmesidir 39. Bu davadaki kararın emsal olmasıyla daha sonraki çok sayıda davada, havaalanı gürültüleri dahil, değişik türlerdeki çevresel bozulmalar nedeniyle, bu hakkın ihlal edildiği kabul edilmiştir (Türkiye’den Bergama altın madeniyle ilgili ihlal kararı da bu kapsamda verilmiştir 40). Öyle ki, AİHM böyle bir değerlendirmeyi açıkça yapmamış olsa da, öğretide bu madde çevre hakkı maddesi olarak anılmaktadır. Ancak bundan hareketle mahkemenin çevreci bir yaklaşım benimsediğini söylemek doğru olmaz. Çünkü bu içtihatlardaki değerlendirmeler hep geleneksel insan haklarının sınırları içinde, dolayısıyla mağdur bireyler etrafında yapılmıştır. Çevre kirliliği genel çerçevesiyle, adı geçen, hakları ihlal edici bir neden olarak ele alınmadığı gibi, bütün kirliliğin önlenmesi durumu da kabul edilmemiştir. Ayrıca başvuranın kişisel durumu ile ihlal edici faaliyet arasında nedensellik bağlantısının varlığı, başvuranın belli ölçüde olumsuz etkiye maruz kalması ve bunun kişisel, gerçek ve yakın olması aranmıştır 41. Özel yaşama saygı hakkı, yerli kabilelerin ya da doğa ile içiçe yaşayan kimi toplulukların karşılaştıkları çevresel bozulmalar nedeniyle mülkiyet hakkı ve yerleşme özgürlüğüyle birlikte de ihlal savlarına konu olmuştur. 37 Waveru v. Republic (2006) I.K.L.R. Aktaran, Mhote- Odote, s.35. Leaders İnc. v. Godawari Indust. (Sup. C. Nepal, October 31, 1995). Aktaran Mhote-Odote, s.34. 39 Lopez Ostra v. Spain, Applic. No.16798/90 (Eur. Ct.H.R. 1994). 40 Taşkın v. Turkey, Applic. No.46117/99 (Eur. Ct.H.R. 2004). 41 Daha geniş irdeleme için bkz. Turgut, “The European ...”, s.19-20 ve “Çevre Hakkı: AİHM ..”, s. 1361-362. 38 40 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Brezilya’da bir topluluğun topraklarında hükümetçe yapılmak istenen otoban nedeniyle Amerika kıtasındaki insan hakları mahkemesi, buradaki mülkiyet hakkının kolektif niteliğinden de hareket etmek suretiyle, kabile yaşamının korunmasının ancak onun doğal ortamının korunmasıyla olabileceğinden hareketle hak ihlali olduğu sonucuna varmıştır 42. Aynı mahkemenin Nikaragua hakkında verdiği ve yine emsal sayılan bir kararında 43 bu kez hükümetin davacı yerli topluluğun geleneksel topraklarında kereste faaliyeti için imtiyaz-onay vermesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmüştür. Yerli toplulukların bu bağlamda kültürel konumlarıyla da örtüşmüş hakları başka davalarda da aynı mahkemenin kararlarına konu olmuş ve benzer sonuçlara varılmıştır 44. Ulusal düzeylerde de özel yaşama saygı hakkının AİHM yorumu yönünde kullanıldığı görülür. Uganda’da Yüksek Mahkeme bir kamu okulundan kaynaklanan atıkların yakınında oturan kişinin bu hakkının ihlal edildiği ve bu müdahalenin durdurulması gerektiğine hükmetmiştir 45. b. Mahkemelerin anayasalardaki çevre hakkı ve ödevi hükümlerine ilişkin yorumları Ulusal mahkemeler içtihatlarında anayasalarındaki çevreye ait hükümleri çeşitli açılardan irdelemişlerdir. Bunların bir kısmı bu düzenlemelerin bulundukları yere ve ifade tarzına göre niteliklerinin belirlenmesine ilişkindir. Burada doğrudan uygulanırlık, bağlayıcılık, politika ilkesi veya yönlendirici norm olup olmama konuları ele alınmıştır. Doğrudan uygulanırlık bireylerin anayasa mahkemesine başvurabildiği ülkelerde değerlendirme konusu yapılmıştır. Bunun dışında, yargı kararlarında, ödev hükümlerinden de çevre hakkına ulaşılmasının (İsviçre Yüksek Mahkemesi); bu tür politika ilkeleri şeklindeki hükümlerin de bağlayıcı olduğunun, buna dayanarak yurttaşların devleti ödevlerini yapmaya zorlayabileceğinin (Hindistan) örnekleri vardır. Diğer bir kısım içtihatlarda ise, anayasalarında usule ilişkin haklar konusunda açık hüküm olmayan bazı ülkelerde, mahkemeler anayasadaki hak ve ödev düzenlemesinden hareketle usule ait hakların (bilgi ve belge edinme ve katılım hakları ile yargıya başvuru ve hatta bu açıdan kamu menfaati adına herkese dava açma hakkını tanıma) hepsinin ya da bazısının varlığı sonucuna ulaşmışlardır. Kısacası esasa ilişkin çevre hakkının bu hakları da beraberinde getirdiği mahkemelerce kabul edilmiştir (Hollanda, 42 Pueblo Yanomami v. Brazil, Case No. 7615 (Inter Amr. Ct. H. R. October 1, 1985). Aktaran Stephens, s.53. 43 Mayagna (Sumo) Awas Tingni Cmty. V. Nicaragua, 2001 Ser C. No. 79 (Inter Amr. Ct. H. R. August 31, 2001). 44 Kararlar ve analiz için bkz. Stephens, 54-58. 45 Mhote-Odote, s.34. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 41 Güney Afrika, Slovenya örnekleri 46). Bu bağlamda geleneksel durumu sorgulayan önemli bir örnek, Filipinler’de, anayasadaki ekoloji hakkından hareketle, kereste ticaretinin devamına izin verildiği takdirde yağmur ormanlarında bozulmanın devam edeceği savından hareketle bu alandaki lisans sözleşmelerinin iptali için küçük çocuklar ve gelecek kuşaklar adına açılan bir davanın Yüksek Mahkemece kabul edilmesi ve iptal kararı verilmesidir 47. Nihayet bazı içtihatlarda anayasaların çevreye ait hükümlerindeki hak ve/veya ödevin anlam ve içeriğine ilişkin doğrudan ve daha somut değerlendirmeler bulmak mümkündür. Anayasasında hak ve ödev şeklinde hüküm bulunan Macaristan’da mahkeme bu hükme dayanarak ormanların özelleştirilmesine ait yasayı iptal etmiştir. Çevre hakkının yorumuna dair diğer önemli bir karar Fransa’da çevrecilerin, AB’nin Natura 2000 ağı çerçevesinde kuşların korunmasını kapsaması nedeniyle, önemli çevresel değere sahip bir havaalanının genişletilmesi için verilen karara karşı açtıkları davada verilmiştir. Davacılar, Çevre Şartı’nın 1. maddesindeki, çevre hakkına dayanarak bunun refere liberte usulü oluşturduğu gerekçesiyle, iznin acil olarak iptalini istemişlerdir. Bu usul bir kamu otoritesi veya kamu hizmetiyle görevli bir özel işletme tarafından verilen bir kararla temel bir özgürlüğün ihlal edilmesi durumunda uygulanmaktadır. Bunun uygulanmasının koşulları, ilgili yasada (İdari Adalet Kodu), temel bir özgürlüğe saldırının ciddiliği ve kararın belirgin şekilde hukuka aykırılığı şeklinde belirtilmiştir. İşte mahkeme, çevre hakkının bu kapsama giren temel bir hürriyet oluşturduğu gerekçesiyle, idarenin kararının yürütmesini durdurmuş; bu karar daha sonra üst mahkeme tarafından da onanmıştır 48. Yine Fransa’da çevreciler ekili GDO alanlarına saldırarak ürünleri tahrip ettikleri iki ayrı olayda, kendileri için “zorunluluk hali” ortaya çıktığı savıyla, çevre hakkı ve Çevre Şartının bütününe dayanarak suçsuz olduklarını öne sürmüşlerdir. Bu davalarda alt mahkemeler zorunluluk hali koşullarının oluştuğunu kabul ederek sanıklara ceza vermemiş; karar gerekçelerinde, Çevre Şartındaki çevre hakkı hükmünü esas alıp bunun, AİHM tarafından geliştirilmiş içtihatlar çerçevesinde, AİHS’nin 2. ve 8. maddeleriyle bağlantısını da belirtmişlerdir. Ancak üst mahkeme bu kararları Hollanda’da bilgi-belge edinme ve katılım haklarının (aktaran Verschuuren, 18) Güney Afrika’da çevreci örgütlerle yurttaşlara dava açma hakkının (Wildlife Society of S. Afr. v. Minist. Of Envt’l Aff. & Tourism, Case No. 1672/95, aktaran Onzivu, s. 673) tanınması, Slovenya’da her bireyin çevreyi bozucu faaliyetleri önlemede menfaati olduğunun kabulü (Drustvo Ekologov Slovenije, Case No.U-1-30/95-26(Const.’l Ct. of Slov. Jan. 15 1996). Aktaran Mirkovic,10. 47 Antonio Opposa et al. v. Factoran, No. 101083, 224 S.C.R.A 792 (S.C. July 30, 1993). 48 Bkz. Prieur, “ La Charte…”, 138 ve Marrani, 21-22. 46 42 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu bozmuştur. Bozmanın ana gerekçeleri yakın ve fiili bir tehlikenin varlığını gösteren hiçbir delilin olmadığı ve sanıkların ilgili idari kararın idari yargıda durdurulması gibi başka seçenekleri de bulunduğudur 49. Anlaşılacağı gibi, bu sonuca karşın, bu davalardaki önemli husus, üst mahkemede, Şart’ın böyle bir zorunluluk hali durumu savı yaratamayacağı yolunda bir saptama yapılmaması ve zorunluluk halinin koşullarının bulunmadığının karara dayanak alınmasıdır. Yukarıdakine benzer bir durum Kenya’da bir mahkeme kararına konu olmuştur. Davalılar anayasadaki çevre hakkından hareketle bir sulak alan bölgesinde mülk sahibi şirketin arazisinde onun inşaat yapmasını engellemek için çiçekçilik işine başlamıştır. Şirket sahibinin dava açması üzerine mahkeme çevre gibi kamu menfaati nedeniyle özel mülkiyetin düzenlenmesinin mümkün olduğunu ancak bunun başkasının mülküne zorla girerek olamayacağını belirtmiş ve mülkiyet hakkının çevreyi koruma amacıyla düzenlenebileceğinden hareketle, Çevre Bakanlığının arazinin durumunu değerlendirerek gerekeni yapmasına hükmetmiştir 50. Buradaki özel mülkiyetin çevre koruma çerçevesinde düzenlenmesi bağlamında önemli bir karar Macaristan Anayasa Mahkemesince verilmiş, ormanların özelleştirilmesine ilişkin dava konusu yasa sağlıklı çevre hakkına aykırı bulunup iptal edilmiştir 51. Güney Afrika Yüksek Mahkemesinin, aslında davalı belediye lehine sonuçlandırmasına karşın, bir kararındaki anayasanın devletin ödevine ilişkin yorumu dikkate değer. Burada anayasadaki “herkes yeterli su hakkına sahiptir” hükmünün “yönetime bu hakkın giderek gerçekleştirilmesi [günden güne daha fazla anlamında] için yasal ve diğer önlemleri alması yükümlülüğü” getirdiği değerlendirmesini yapmıştır. Kararın bir diğer çarpıcı yanı mahkemenin “sosyal ve ekonomik haklar için dava açmanın demokratik bir değeri olduğunu” vurgulamasıdır 52 ki bu husus anayasamızın 65. maddesi için aşağıda yapacağımız yorumu destekleyici nitelikte bir veridir. Bölgesel düzeyde, klasik ve sosyal hakların aynı ve tek metinde düzenlenmesi nedeniyle, tek örnek Afrika Sözleşmesindeki çevre hakkı hükmünün ilgili mahkemece nasıl yorumlanacağıdır. Ancak incelememizde böyle bir karara rastlamadık. Bunun yerine ilgili insan hakları komisyonunun değerlendirmelerini görebiliyoruz. Bu komisyon, Nijerya’da petrol işletme 49 Bkz. Marrani, 23-24. Park View Shopping Arcade Ltd. v. Charles M. Kangette & 2 Others (2006) I K.L.R. Aktaran, Mhote-Odote, s.36. 51 Magyar Kozlony Case No. 1994/55. Aktaran Stec, s. 320-21. 52 Lindiwe Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others. Case CCT 39/09 (2009) ZACC 28, 8 October 2009 (Bu karar J. Bonin’den elektronik posta yoluyla alınmıştır). 50 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 43 faaliyetlerinin yolaçtığı çevresel zararlara ilişkin bir başvuruda, Sözleşmedeki çevre hakkı hükmünü sağlık hakkıyla birlikte ele almıştır 53. Kararda, kaynakların kullanılabileceği, ancak, bu hükümler karşısında, hükümetlerin ekolojik SKyı sağlamak için gerekli önlemleri almak yükümlülüğünde oldukları, çevre hakkı hükmü olmasa da insan hakları hukukunun çevresel zarara karşı korumayı kapsayacağı belirtilmiştir. Anayasalardaki çevre hakkı ve ödevinden hareketle yargı içtihatlarında somutlaştırılmış bir konu da kişilerin, devlete verilen çevreyi koruma ve bu alandaki genel menfaati sağlama ödevinin bir sonucu olarak, kimi geleneksel haklarındaki sınırlamalara katlanma yükümlülüğüdür. Burada haklara getirilen kimi sınırlamalar çevrenin korunmasına hizmet etmektedir ki bu konu ve kişilerin ödev kapsamına giren diğer bazı yükümlülüklerinin yargı içtihatlarında netleştirilmesi aşağıda, KÖİ, SK, önleme ve ihtiyat ilkesi kısımlarında belirtilecek. c. Mahkemelerin çevre hakkıyla bağlantılı kavram ve ilkelere ait yorumları Bazı yargı içtihatlarında anayasadaki çevreye ait düzenlemelerden hareketle ya da bunlardan ayrı olarak, yukarıda çevre hukukunun çatısını oluşturduğunu söylediğimiz, tüm kavram ve ilkeler, somut uyuşmazlık konuları çerçevesinde, birlikte ele alınıp birbiriyle olan bağlılıkları gösterilmiştir ki bunların çevre hukukunda esas olan bütünsel yaklaşımı göstermek açısından önemi büyüktür. Sürdürülebilir kalkınma: Bu kavram tek başına ya da çevre hakkı ve/veya çevre hukukunun ilkeleri ve ÇEDni ilgilendiren konularda onlarla birlikte yargı içtihatlarına konu olmuştur. Doğal kaynaklar sağlıklı bir çevrede yaşama sağlanır ve ekosistem özen ve sorumlulukla yönetilirse kalkınmanın sürdürülebileceğini belirten bir karar kavramın özündeki gerçeği vurgulamıştır. Kavramın entegrasyon ilkesini gerekli kılmasını, dahası bu adla da anılmasını doğrulayıcı bir yargıyı Avrupa Adalet Divanının bir kararında buluyoruz. Burada Konseyin, ABnin hafif silahlarla ilgili bir moratoryumu kapsamında Batı Afrika ülkelerine yardımına ait, bir kararının AB antlaşmasına uymadığı savı dava konusu yapılmıştır. Divan bu savı, yardım kararının adı geçen silahların sadece barışı tehdit etmeleri değil aynı zamanda SKya engel oluşturmaları nedeniyle alındığı gerekçesiyle, reddetmiştir 54. Avustralya Yeni Güney Eyaleti Çevre Mahkemesinin bu konudaki yaklaşımı örnek alınması gereken bir önem taşır. Çünkü Mahkeme SKnın 53 Social and Econ. Rights Action Ctr. v. Nigeria. No. 155/96 (Afr. Comm’n H.& Peoples’ R. May 27, 2002. 54 Com. v. Council, C-91/05 Grand Chamber, par. 93-94. 44 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu çevre hukukunun entegrasyon, önleme, kirleten öder ve ihtiyat ilkeleri çerçevesindeki yerini vurgulayarak bu kavramın geleceğe de uzanan bütünsel boyutunu iyi bir şekilde ortaya koymuştur 55. Katılım İlkesi: Anayasalardaki hak ve/veya ödev düzenlemelerinden hareketle, katılım ilkesinin kapsamına giren, usule ilişkin hakların yargı içtihatlarında tanınması açısından bir sorun olmayıp bunların sağlanması devletin ödevi kapsamında görülmüştür. Hatta ÇED de devletin usule ait yükümlülükleri arasında sayılmıştır. Böylece mahkemeler önce usule ait bu yükümlülüklerin devletlerce tam olarak yerine getirilmesi durumunu incelemektedir. Bu bağlamda, yerel halkı ilgilendiren konularda örneğin baz istasyonunun kurulmasında onların görüşüne başvurma (Avustralya Yeni Güney Eyaleti Çevre Mahkemesi) 56, kamu menfaati adına dava açılmasındaki sınırları kaldırma, bu amaçla açılan davalar kaybedilse bile dava masraflarını davacıya yüklememe 57 yönünde içtihatlar geliştirilmiştir. Mahkemeler daha sonra da, usule ait hakların bütün gereklerini yapsalar da, devletlerin (veya idari birimlerin), çevrenin korunması ve diğer menfaatleri dengelemede esasa ait asgari ölçütleri de uygulamasını aramışlardır. İşte bu noktada usule ait bazı hakların kullanılmasının esasta da etkili olup olmayacağı gibi konular mahkemeleri zorlamıştır. Somutlaştırılırsa, halkın görüşlerinin şeklen alınmasından sonra idarenin vereceği kararda bunların ne gibi bir ağırlığı olacağı kritik bir konu olmuştur. Yukarıda, mülkiyet hakkı ile ilgili kısımda da belirttiğimiz bir davada Amerika Kıtası İnsan Hakları Mahkemesi (Surinam’a karşı önüne getirilen bir dava) geniş ölçekli yatırım planlarında halka danışmayı yeterli görmemiş, yerli kabilenin “önceden bildirilmiş hür rızasının alınması” zorunluluğuna işaret etmiştir 58. Katılım hakkının hak sahipleri tarafından kötüye kullanılmasına da mahkemeler izin vermemektedir. Fransa’da çiftçilerin, Çevre Şartındaki katılım hükmü çerçevesinde kendilerine gerektiği gibi danışılmadığı gerekçesiyle, ayıların koruma programı kapsamında Pirene bölgesine bırakılmasına karşı çıkmaları yargıç tarafından Şartın amacına uygun bulunmayarak reddedilmiştir 59. 55 Bkz. Telstra Corp. Ltd. v. Hornsby Shire Council (2006) NSWLEC 133 (24 March 2006), par. ve Walker v. Minister for Planning (2007) NSWLEC 741 (27 November 2007), par. 68. 56 Telstra Corp. Ltd. v. Hornsby Shire Council (2006) NSWLEC 133 (24 March 2006), par. 192. 57 Avustralya, Oshlack v. Richmond River Council and Iron Gates Development Pty Ltd (1994). Aktaran, Pearlman, s. 401-02. 58 Saramaka People v. Suriname, Ser. C. No.172, 2007 (Inter Amr. Ct. H.R.) 59 Ordonnance du Juge des référés du 9 Mai 2006, Federation Transpyrénéenne de Montagne et Autres. No.292398. Aktaran Marrani, 22-23. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 45 Kirleten öder ilkesi: Bu ilkenin en geniş anlamında çevreyi kirletebilecek faaliyetleri yapanlara getirilen çok sayıda yükümlülükler, çeşitli konular temelinde, bazı geleneksel hakların ihlali savlarıyla mahkemelerin önüne getirilmiştir. İşte bu tür davalarda, aşağıdaki örneklerde gösterildiği gibi, kimi ihlal savlarının reddedilmesi ilgili yükümlülüklerin teyit edilmesi sonucunu yaratmıştır. - Haklardaki sınırlamalara katlanma: AİHM bu bağlamda çok sayıda başvuruda mülkiyet hakkının ihlali savlarını reddetmiştir. Devletlerin bu davalardaki başvuru sahiplerinin mülkiyet haklarına müdahalesinin başlıca nedenleri, yeşil kuşağı korumak amacıyla planlama yapılması, balık stoklarının ve tehlikedeki türlerin korunması, tarımsal araziyi koruyucu planlama yapılması, yeniden ormanlaştırmadır. Müdahale nedenleri ise, belirtilen gerekçelerle, ardiye tesisinin kurulmasına ve yol inşaatına izin verilmemesi, çingene karavanının bir bölgede yerleştirilmesinin reddi, bir araziyi iki yıldan fazla elde tutma isteminin reddi, balık avlama isteminin reddidir. AİHM bu davalarda mülkiyet hakkına bir müdahale olduğunu kabul etmiştir; ancak bunun Sözleşmenin ilgili maddesindeki (Protokol 1, md. 1/2) devlete tanınan “mülkiyet hakkının genel menfaate uygun kullanılmasını sağlama” yetkisinin bir sonucu olduğunu ve davalı devletlerin bu bakımdan orantılılık ve adil dengeyi gözettikleri kanısına vararak ihlal savlarını reddetmiştir. Bu içtihatlardaki önemli hususlardan birisi AİHMnin çevrenin korunmasını meşru yönetimsel amaç olarak görüp onu genel menfaate dahil edilen diğer konular arasında görmesidir (Ancak mahkeme genel menfaat kavramını geleneksel bir çerçevede ele almış ve çevre korunmasında bu kavramın özgün bir durumu olup olmadığı konusunda tamamen sessiz kalmıştır). Bir diğer husus ise, devletlerin bu tür genel menfaat değerlendirmesinde, uluslararası bir mahkemeye oranla, yerel gereksinimleri daha iyi takdir edebileceğinin vurgulanması ve bundan hareketle onlara daha geniş bir takdir alanı bırakılmasıdır 60. Ulusal düzeylerde de mahkemeler çevreyi koruma amacı çerçevesinde kamu menfaati adına özel mülkiyete sınırlamaları meşru görmüşlerdir 61. Sınırlanma açısından yargı içtihatlarına dolaylı bir şekilde konu olmuş bir diğer hak özel girişim özgürlüğüdür. Bu konu, Avrupa Adalet Divanı önüne ABnin bazı yönergeleri çerçevesinde (örneğin emisyon ticareti şeması hakkındaki yönerge ile tehlikeli atık yönergesi), başka bazı hakların yanı sıra, bu hakkın da ihlal edildiği savlarıyla ilgili olarak getirilmiştir. Divan her 60 Bu hususlarda daha geniş açıklama ve ilgili davalar için bk. Turgut, “The European ...”, 410. 61 Afrika’dan örnekler için bk. Mhote-Odote. s. 36. 46 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu iki olayda da özel girişim özgürlüğünün ihlali savlarını kabul etmemiştir 62. İklim değişikliğinin önlenmesi 63, biyolojik çeşitliliğin muhafazası 64 ve suların korunması 65 gibi konular da yine ekonomik hakların ihlali savlarına konu olmuşsa da Divan, bu sınırlamaların dayanağının genel menfaat amacı olmasından hareketle, yine savları kabul etmemiştir. - Yaptırımların gereğini yapma - para cezaları: Yukarıda belirtildiği gibi kirleten öder ilkesinin geniş kapsamında idari ve cezai yaptırımlara başvurulması da genel kabul görmüştür. Bunun ana nedeni bu ilke ile ilk planda sağlanmak istenen önleyiciliktir. Bu yüzden yaptırımların caydırıcı olacağı temel düşüncesinden hareket edildiği için miktarları da buna göre ayarlanmış, yani genelde yüksek tutulmuştur. Bunun en tipik örneği gün para cezasının kabul edilmesidir. Yargı içtihatlarında öğretide de benimsenen bu gerçeğin algılandığı görülmektedir. Avustralya Ceza Temyiz Mahkemesinin bir davadaki yorumu bu açıdan belirtilmeye değer. Burada “para cezasının ödenmesinin yasa koyucunun kirletmeye izin verdiği şeklinde algılanamayacağı”ndan hareketle ana amacın kirliliği önlemek olduğu, para cezasının miktarı belirlenirken de bunun, alınması gerekli, ihtiyati önlemlerin maliyetine değecek şekilde olması gerektiği vurgulanmıştır 66. Yine aynı konuya ilişkin bir davada mahkemenin en yüksek cezaya hükmetmesindeki önemli bir gerekçe davacının eylemiyle “kişisel maddi kazanç sağlama amacı güttüğü bunun karşısında ise bir ya da birkaç kişiyi değil tüm toplumu olumsuz etkilediğidir” 67. AİHM’nin genel uygulaması bu konuları da adil yargılanma ve cezaların kanuniliği çerçevesinde ele almasıdır. Bu bakımdan dikkat edilen usule ait gerekliliklere ise daha çok devletlerin işlemlerin gerekçeli olması, savunma ve başvuru olanağı tanıma hakkı verme gibi konulara uyup uymadığıdır. Nitekim Avrupa Adalet Divanı AİHM’nin içtihatlarını da esas alarak idari para cezasının miktarının sonradan arttırılmasının kanunilik ve geriye yürümeme ilkesine aykırı olmadığını, rekabetle ilgili bir başvuruda, kabul etmiştir. Divan, burada Komisyonun kabul ettiği konuyla ilgili yeni esasların, geçmişe yürür nitelikte sayılamayacağını, çünkü bu artırmanın Komisyonca daha önce kabul edilmiş Tüzükteki maksimum düzeyi 62 ECJ case T-16/04, C-175/98. ECJ Case C- 379/98, 13 March 2001. 64 ECJ Case C-67/97, 3 December 1998. 65 ECJ Case C-293/93, 29 April 1999. 66 Axer Pty Ltd. v. Environmental Protection Authority (19939 113 LGRA 357 (Walker v. Minister for Planning (2007) NSWLEC 741 (27 November 2007 kararındaki göndermeden) 67 Environment Protection Authority v. Gardner (1996). Aktaran Pearlman, s. 398-99. 63 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 47 aşmadığını ve miktarın artmasına yol açan yeni hesaplama yönteminin esasen ilgili ihlaller yapıldığı anda öngörülebileceğini belirtmiştir 68. Para cezası ile KÖİ kapsamındaki yükümlülükler konusunda yukarıdakileri teyit eden bir değerlendirme de Avrupa Sosyal Haklar Komitesi tarafından yapılmıştır. Komite bir başvuruda, Yunanistan’ın linyit madeni ve elektrik santrali işletmesiyle sağlık hakkını ihlal ettiği sonucuna varırken, hava kalitesi standartlarının ihlali için getirilen para cezasının yeterli olmadığı ve kirliliğin azaltılması için en iyi teknolojinin kabul edilmediği gerekçelerini esas almıştır 69. - Zararı tazmin: Bu açıdan, Quebec’teki bir çimento fabrikasının çevrede yıllardır sebep olduğu olumsuzluklar nedeniyle çevrecilerin açtığı bir yığın davasında, Kanada Yüksek Mahkemesinin 2008’de verdiği karar bir dönüm noktası sayılmaktadır. Bunun nedeni Mahkemenin kirletenlerin hukuki düzenlemelere uygun davransalar bile tazmin sorumluluklarının olacağı, kusurun kanıtlanmasının gerekli olmadığı, toplumda makul bir hoşgörü seviyesini aşan olumsuzlukların -kirliliğin- yeterli olduğunu belirtmesidir. Burada önemli olan bir husus mahkemenin, kararında Kanada common law’unu ve Quebec özel hukukunu dayanak almasına karşın, bu sonucun çevre korumanın amaçları ve kirleten öder ilkesi gibi genel esaslara da uygun olduğunu vurgulamasıdır 70. İhtiyat ilkesi: Bu ilkenin yargı önünde en fazla öne sürüldüğü konular baz istasyonları, genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ve iklim değişikliğinden kaynaklanan olumsuz sonuçlardır. Burada incelenen kararlar bu ilkenin SK ve katılım ilkesi ve ÇED ile bağlantılı olarak ele alındığını göstermektedir. Bu bağlamda içtihatlardaki önemli ve dikkat çekici vurgulamalar, idari birimlerin en son gelişmeleri yansıtan bağımsız ve yeterli bir uzmanlığa dayalı bilimsel değerlendirme yapıp yapmadığı ve riskleri halka bildirip itiraz ve görüşleri alıp almadığıdır. Bu bağlamda Pakistan’da yüksek mahkemenin, en son araştırmaların dikkate alınmadığı gerekçesiyle, bir elektrik enerjisi tesisi için verilen izin kararını iptal ederken yaptığı “uluslararası düzeyde bilimsel açıdan kuşkular varken idarenin tamamen risksiz olduğunu öne sürmesinin kabul edilemeyeceği” şeklindeki değerlendirmesi 71 bu ilkenin özünü gösteren önemli bir saptamadır. Yukarıda vurgulanan konularda herhangi bir eksiklik olmaması ve insan sağlığının riske atılmadığına kanaat getirildiği durumlarda 68 Case C-189/02, Danrerindustry and Others v. Commission 2005ECR L-5425, par. 231. Eur. Com. Soc. Rights. Marangopoulos Foundation for Human Rights v. Greece, Complaint no. 30 /2005, par. 216-20. 70 Elektronik posta yoluyla Ramon Ojedo’dan 22 November 2008’de gelen açıklama notundan. 71 Shehla Zia v. WABDANo 15-K of 1992. PLD 1994 SC 693. 69 48 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu mahkemelerin idarenin tercihini sorgulamadığı görülür. Dolayısıyla bu ilkeye dayayan davalarda hassas boyut riskin varlığının akilane bir şekilde görülebildiği durumlarda idarenin buna ne ölçüde kayıtsız kaldığıdır. Belediyenin yol yapmasının nesli tehlikede olan kurbağaların yaşama alanının tehlikeye düşürmesi nedeniyle açılan bir davada izin iptal edilirken (Avustralya) ilgili mahkeme, bu ortamın ne ölçüde risk altında olacağı konusunda yeterince bilimsel veri olmamasından hareketle, bu riskin göze alınamayacağını ve böyle bir durumda yatırım izninin emin bir şekilde verilemeyeceğini esas almıştır 72. Burada ihtiyat ilkesinin getirilmesindeki amaçtan hareket edilmiş ve “şüphe çevre lehine” yorumlanmıştır. Yine aynı ülkede, iklim değişikliği nedeniyle deniz seviyesinin yükselmesi olgusunu, iİlgili planlama mevzuatında bunu dikkate almaya dair hüküm olmadığı halde, dikkate alarak bir kıyıda yapılacak delme faaliyetinin önlenmesine karar vermiştir. Buradaki gerekçe de (faaliyetin etkilerinin mevcut değerlendirme tekniklerinin öngörebilme alanının ötesinde olduğu, bu bilimsel belirsizliğin makulen öngörülebilirliği nedeniyle geri döndürülemez etkinin önlenmesi gerektiği) bu ilkenin özünü ortaya koymuştur 73. Genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar hakkında kimi mahkeme kararları da ihtiyat ilkesinden hareketle, özellikle ekonomik nitelikteki haklara, getirilen kısıtlamaları kabul etmektedir. Alman Anayasa Mahkemesinin, aynı zamanda, devletin anayasada belirtilen ödevini de vurgulayan, yakın tarihli bir kararı bu bağlamda önemli bir örnektir. Mahkeme, GDO konusundaki yasada yapılan ve bunların üreticileri için yeni yükümlülükler getiren değişikliğin anayasallığının dava konusu yapıldığı olayda, “bilimin gen mühendisliğini kullanmanın uzun vadeli sonuçlarını değerlendirmeyi henüz sonuca bağlayamaması karşısında yasama organının, doğal çevreyi korumayı ve gelecek kuşaklara sorumluluğu içeren, Anayasa 20/a maddesini esas alma ve dikkatli olma konusunda özel bir ödevi vardır” 74 yargısına ulaşmıştır. Hindistan Yüksek Mahkemesinin bir davadaki kararı da ihtiyat ilkesinin uygulanmasındaki olası zarar (risk- olası tehdit) unsurunun yorumu açısında önemlidir. Mahkeme “madencilik faaliyetlerinin insan sağlığına zarar verdiğinin davacı tarafından ortaya konulamasa” da onun sağlıklı bir 72 Leatch v. Dircteur General National Parks and Wildlife (1993). Aktaran Pearlman, s. 404. Gippsland Coastal Board v. South Gipplands . No. (2008) VCAT 1545 2SC (29 July 2008). Aktaran Kellies-Godden, s. 620-21. 74 24 November 2010 tarihli bu karara ait özet haber tarafıma elektronik postayla G. Vogel tarafından yollanmıştır. 73 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 49 çevrede yaşama hakkı olduğundan hareketle faaliyetin durdurulmasına karar vermiştir 75. Avrupa Adalet Divanı da, Fransız Danıştayının talebi üzerine verdiği, bir mütalaada, GDO konusunda Üye Devletlerin yeni risklere dayanarak bunların ticaretini yasaklamasını haklı bulmuştur. Ayrıca bu mütalaadaki ihtiyat ilkesinin anlamı açık olan bir hükmü bile çevrenin daha fazla korunması yönünde yorumlamayı haklı kılabileceğini gösteren belirleme 76 de yine ilkenin anlamı ve uygulanması açısından önemli bir göstergedir. B. Türkiye’deki Durum 1. Yargının İşlevini Güçleştiren Sorun Alanları Çevre hukukunun doğuşunda olduğu gibi ilkelerinin netleşmesinde de yargının “çevreciler – öğreti (bilimsel içtihatlar)-yargı” üçgeni çerçevesinde işlev gördüğünü vurgulamıştık. Türkiye’de böyle bir tablonun oluştuğu henüz söylenemez. Çevrecilerin çevresel bozulmaları idari yargı önüne getirmede faal oldukları kuşkusuzdur. Ancak adli yargıya başvuru yolu gerektiği gibi ve gereken ölçüde denenmediği gibi, genelde savların ortaya konulmasında yeterli bilimsel birikime sahip olma açısından eksikler vardır. Amaca ulaşmada verimlilik eksikliğine neden olan bu sonuçta, aşağıda belirtilecek olan, bilimsel cephedeki sorun nedeniyle, bilim insanlarıyla güçlü-kurumlaşmış- organik bağların kurulamamasının da etkisi vardır. Ayrıca kimi çevre örgütlerinin kamu yönetiminde gözlenen bürokratik havadan kendilerini kurtaramamaları, bu bağlamda uzmanları dışlayıcı çekişmelerin varlığı da bütünleşmeyi ve bunun sağlayacağı yararı engellemektedir. Bilimsel cephede ise akademik alana hiç yakışmayan olumsuzluklar çoğalmaktadır. Bir kere tüm disiplinler açısından görülen önemli bir sorun “objektifliğin” sağlanmasındaki güçlüktür. Bunu takibeden ve özellikle son yıllarda izlenen yüksek öğretim politikalarının da teşvik ettiği bir sorun “yeterlilik-uzmanlık” eksikliğidir. Olumsuzluğu pekiştiren bir durum da kuşkusuz bu iki olumsuzluğun, çevre hukukunun disiplinlerarası niteliği gereği çevre uyuşmazlıklarında vazgeçilemez yeri bulunan, bilirkişilere de yansımasıdır. Çevre hukuku alanına özgü ciddi bir sorun bu alandaki akademik ilginin ve çalışmaların neredeyse yok denecek bir düzeyde oluşudur. Mevcut ilginin bir kısmı, yüksek öğretimde izlenen politikaların da teşvik ettiği, akademik alanla bağdaşmayan, nedenlerden ileri gelmekte, bunun sonucunda 75 Rural Litigation & Entitlement Kendra v. Utter Pradesh A.I.R. 1985 S.C. Aktaran Onzivu, s.668. 76 ECJ Case-6/99. 21 March 2000. Greenpeace France et Ministère des Affaires Etrangères, [2000] ECR I-1676. par. 44-45. 50 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu da intihal olayları ve/veya başkasının yazdıklarını tekrarlama kaçınılmaz olmaktadır. Konuya akademik ilgiyle yaklaşan kimi bilimsel çalışmalarda ise, çevre hukukunun yukarıda göstermeye çalıştığımız farklılığı, sorgulamaları ve bu bağlamda oluşan genel esasları dikkate alınmadan, daha çok mevzuat hükümlerinin ve daha çok ilgili hukuk dalının geleneksel esaslarıyla sınırlı incelemeler ağır basmaktadır. Bu son olgu özellikle özel hukuk alanındaki çalışmalarda ÇKnda düzenlenen sorumluluğun ele alınması çerçevesinde yoğun şekilde görülebilir. Sonuçta bilimsel alandaki bu ilgisizlik hukuk fakültelerinin programlarında da çevre hukuku dersine gereken yerin verilmemesini beraberinde getirmiştir. Yatırımcıların, Çevre ve Orman Bakanlığının 2008 gibi yakın bir tarihte düzenlediği ÇED çalıştayında, avukatların ÇED Yönetmeliğinden haberleri olmadığını ve bu yüzden bu sürece tabi olmadan faaliyete başladıkları için önemli cezalar ödemek zorunda olduklarını açıklamaları bu gerçeğin olumsuz bir yansımasıdır. 2000’li yıllardan itibaren ülkemizde yaşanan gelişmeler asıl sorunların iktidarlar-hükümetler düzeyinde yoğunlaştığını göstermektedir 77. Bunun çarpıcılığı yukarıda değinilen kimi sorunların da bu yüzden ortaya çıkmasıdır. Bu sorunların gözüktüğü alanlar, çevre mevzuatının yapılması ve uygulanması, hukuk tekniğinin yerleşik hukuk kurallarıyla da ilgili temel gereklerine uyulması ve daha genelde hukuk devletine bağlılık şeklinde gruplandırılabilir. Bir kere hükümetlerin Anayasanın 56. maddesinde kendilerine verilen ödevi başta çevre mevzuatını yapma açısından elverişli şekilde yerine getirdiği, hatta getirmeye istekli olduğu söylenemez. Bunun en açık kanıtı, herkes için çok önemli olan bu yüzden hem konsensüsü (uzlaşmayı) hem de uzun zamanı gerektiren anayasa değişikliği gibi bir konunun beş kişi tarafından kısa bir sürede hazırlanmasında görüyoruz. Bunun konumuzla ilgisi bu metinde 56. maddenin mevcut şeklinin anayasal düzeydeki yeni gelişmeler gözardı edilerek (ya da bunlardan habersiz olarak) kaldırılıp başka bir bölümde ve çevrenin korunması ve çevre kalitesinin iyileştirilmesinin devletin ve herkesin ödevi olduğu şeklinde bir hüküm getirilmesidir. Öte yandan çevre hukukunun genel esaslarına ilişkin, yukarıda gösterilen, uyumsuzluk ve bulanıklıklar iyice artmış, karmaşıklık fazlalaşmıştır. Eskiden düzenleme olmayan alanlarda, AB çevre mevzuatına uyum zorunluluğu gerekçesiyle, aynı ya da birbirine bağlı konularda farklı yönetmeliklerin çıkarılması da bu sonucu hızlandırmıştır. Böylece, ülkemiz kamu yönetimi halen, Batı’da görülen, anlaşılır olma, uyumluluk, çelişki ve üstüste gelmelerden kaçınma, geleneksel mevzuatla bağlantıları iyi kurma ve bunu sağlayabilmek için kodifikasyona 77 Daha geniş belirleme için bkz. Turgut, “Türk Çevre …”. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 51 gitme çabalarına tamamen uzaktır. Diğer bir sorun alanı da, mevzuat yapımında, salt hukuk tekniğine ait olan ve yıllardır yerleşmiş kurallara uyulmamaya başlanmasıdır. Bu iki durumun varlığına ilişkin göstergelerin örneklerini çıkarılan kimi mevzuatı geçmişe yürütme girişimlerinde 78 ve ÇK 2006 değişikliğinde gözlemek mümkündür. Yukarıda değinildiği gibi çevre hukukunun esaslarına ait sorgulamalar bir yana, bu değişiklik son derece uzun, alt alta yazılmış açıklamalar şeklindeki maddeleri kapsamaktadır. İdari yaptırımlar gibi muhataplar açısından son derece önemli olan bir konu bile bu tarzda düzenlenmiş olup bu sistemsizlik daha sonra çıkarılan bir genelgeyle 79 giderilmiştir ki bu durum her halde kanun yapma tekniğine ve buna ait genel hukuk esalarına aykırıdır. Bütün bunlara, başta denetim-gözetim ve bunun sonucuna göre ilgili yaptırımları uygulama görevi başta olmak üzere mevzuatın mevcut şekliyle de gereği gibi uygulanmamasını eklediğimizde yargıyı bekleyen sorunların fazlalığı iyice netleşir. 2. Türk Yargı İçtihatlarında Çevre Hukukunun Esasları Yargı içtihatlarında çevre hukukunun temel kavram ve ilkelerinin yorumlanması ve bu genel esasların birbirleriyle bağlantısının ortaya konulması konusunda öğretiye de göndermeler yaparak açıklayıcı nitelikte yorumlar yapılması-gerekçeler yazılması yaklaşımı henüz yerleşmemiştir. Oysa, yukarıda belirtildiği gibi, bu konular pozitif hukuk kurallarıyla somutlaştırılmaya uygun olmadıkları, yepyeni alanlar oldukları ve ayrıca geleneksel hukukun klasik kural ve anlayışlarını sorguladıkları için bilimsel ve yargısal içtihatlarla ve bu iki alan mensuplarının dayanışmasıyla aydınlığa kavuşturulmaktadır. Çevre hakkı açısından durum: Anayasa 56ncı madde hükmü adli ve idari yargı ile anayasa yargısında yüksek mahkemelerin çeşitli konulara ilişkin kararlarına dayanak olmuştur 80. Bu içtihatlardaki genel yaklaşım, bu madde içeriğine ait açıklayıcı yorum yapılmayıp, somut uyuşmazlık konusuyla genel bağlantısını göstermek anlamında madde hükmünü tekrarlama şeklindedir. Bu da genelde 56ncı maddenin hakkı düzenleyen Bu girişimlerden birisi Çevre Gelirlerinin Takip ve Tahsili ile Tahsilat Karşılığı Öngörülen Ödeneğin Kullanılması Hakkındaki Yönetmelik olup bunu geriye yürüten hüküm Danıştay tarafından iptal edilmiştir. E. 2007/4482, K.2009/12666. 79 2872 Sayılı Çevre Kanunu Uyarınca Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Genelge. No. 2006/10. R.G. 7.6.2006. 80 Bu kararlardan başlıca örnekler şöyle: Anayasa Mahkemesi: E.2006/129. K. 2009/121; E. 2006/99. K.2009/9; E. 2008/39. K. 2008/134; E.2004/70. K. 2009/7; 1990/23. K. 1991/29. Danıştay: 8.D. E. 2008/6285; 8.D. 2007/9827, 6. D. E.2000/3626, K. 2001/5220; 6.D. E.1992/296, K.1992/3338; 6.D. E.98/510,K. 98/1828; Dan. İDDGK, E. 2005/2403, K. 2008/2286. Yargıtay: 4. HD. E.2001/12708, K.2002/8915 (karşı oy yazısı). 78 52 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu birinci fıkrasıyla ikinci fıkradaki devletin ödevini belirten ifadeye ilişkin olmuş; ikinci fıkrada belirtilen bireylerin ödevini somut uyuşmazlık konularıyla bağlantılı şekilde vurgulanması söz eksik kalmıştır. Ayrıca hem devletin hem de vatandaşın ödevlerinin nitelik ve kapsamı somut uyuşmazlık konuları çerçevesinde daha netleştirilebilmelidir. Hemen belirtelim ki AİHMnin yukarıda değindiğimiz bu hususa ilişkin, geleneksel haklar kapsamında yaptığı, belirlemeleri (ki bunlardan bir kısmı Türkiye aleyhine açılan davalara ilişkindir) ülkemiz için de geçerlidir. Bunun dışında ulusal yargı düzeyinde Devletin ödevini netleştirme bakımından gösterilen çabalardan birisi, ÇKna 2006 değişikliğini getiren yasanın bazı hükümlerinin iptali için açılan davada, Anayasa Mahkemesinin kararında dolaylı bir şekilde ve belli ölçüde görülebilir 81. Bu netleştirme, devletin bazı faaliyetleri ÇEDnin kapsamı dışında bırakmaması gerektiği, mevzuatın bir hükmünün uygulanmasını henüz yayımlanmamış yönetmeliklere bırakarak çevre hakkının korunmasında belirsizlik yaratmamaması ve denetim yetkisinin devredileceği kurumları kanunda belirtmesine ilişkindir. Aynı mahkemenin bir başka kararında devletin ödevi konusuna başka bir bağlamda açıklık getirilmiştir 82. Mahkeme “...imar mevzuatındaki kısıtlamalar ile ... ilişkin hükümlere tabi olmaksızın” şeklindeki dava konusu hükmün (4969 Sayılı Kanundaki) iptaline karar verirken 5. ve 56. maddeler için şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Anayasanın söz konusu maddelerinde ifadesini bulan ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği yasa koyucunun takdirinde ise de, söz konusu ödevler yerine getirilirken idarenin imar mevzuatındaki kısıtlamaların dışında tutulması, Anayasanın 5 ve 56. maddeleriyle bağdaşmaz”. Anayasanın 65. maddesinin konumu da devletin ödevi kapsamındaki yeri açısından netleştirilebilmelidir. Hemen belirtelim ki bu maddedeki “mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde” ifadesi devletin 56ncı maddedeki ödevlerini yapmamasının bir gerekçesi olarak kullanılamaz. Anayasa Mahkemesinin ÇKna 2006’da değişiklik getiren yasanın iptali için açılan davada muhalefet şerhinde 65. maddeye dayanıldığı gibi bu dayanma öğretide de sıkça yapılmaktadır. Bu yaklaşım klasik ve dar bir bakış açısı olup bu alandaki özgünlüğü karşılamaktan ve evrensel - ulusal yargısal içtihatlardaki gelişmelerden uzak olduğu gibi “anayasanın bütünlüğünün dikkate alınması gereğini” de gözardı etmektedir. 65inci madde bu bağlamda, “devletin bazı ödevlerini yapmamasını mazur gösterecek, onun bir özür şeklinde sığınacağı” bir madde değildir. Bu savı, genel nitelikli ve çevre alanına özgü, çeşitli gerekçelerle destekleyebiliriz. 81 82 E. 2006/129, K. 2009/121. E.2008/39, K.2008/134. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 53 ♦ Önce bu hüküm devlete bazı ödevlerini yapmama şeklinde bir sığınma alanı vermeyip ona anayasada belirtilen çok sayıda yükümlülüğü olduğunu, bunları yerine getirmenin mali kaynakları gerektirdiğini ve bu kaynakları sağlamanın da yine devletin ödevi olduğunu hatırlatıyor. Böylece devlet bütünsel bir çerçevede ve geleceğe yönelik olarak bir planlama yapmak durumundadır. İşte bu noktada çevre hukukunun esaslarına ilişkin ikinci bir gerekçe karşımıza çıkmaktadır. ♦ Bu da sürdürülebilir kalkınma anlayışıdır. Bunun özü sosyal ve ekonomik bütün kalkınma faaliyetlerinde çevrenin korunması boyutunun dikkate alınması yoksa kaynakların (dolayısıyla da kalkınmanın) sürdürülemeyeceği olduğuna göre devlet 65inci maddede belirtilen mali kaynakları sağlayacağı çevresel unsurların korunmasını dışlayamaz; özelleştirme kararlarının da bu çerçevede düşünülüp sorgulanması gereklidir. SKnın hem bu özü hem de amacında şimdiki ve gelecek kuşakların gereksiniminin karşılanmasını hedef alması nedeniyle, 56ncı maddeyi gerekçe alan içtihatlarda, SKnın somut uyuşmazlıkla ilgisinin de belirtilmesi önemlidir. Böylece, 56ncı madde hükmünün, yukarıda değinilen, hak ve ödev boyutlarının içtihatlarda netleştirilmesi sağlanmış olur. ♦ 65inci maddenin devletin elinde bir “özür” aracı olmadığını gösteren bir diğer gerekçe, 56ncı maddede belirtildiği ve yukarıda ele alınan insan haklarına ait evrensel düzeydeki içtihatlarda da gösterildiği gibi, sağlıklı ve dengeli bir çevrenin başta yaşam olmak üzere klasik-kişisel haklarla çok sıkı bir ilişkisinin olmasıdır. Nitekim bu bağlamda devletin klasik ödevlerinin dışında yepyeni ödevlerle yükümlü olduğu açığa çıkarılmıştır. ♦ Kaldı ki sosyal haklara ait sözleşmeler alanındaki insan hakları organları da başta sağlık ve gıda olmak üzere çeşitli konularla bağlantılı olarak devletlere daha fazla ve net ödevler getirmektedirler. ♦ Nihayet 65inci maddedeki “”bu görevlerinin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek” ifadesine de bu bağlamda dayanılabilir. SK ve genel menfaat ve yukarıdaki klasik haklarla bağlılık karşısında çevre koruma alanının bu öncelik içinde olamayacağını öne sürmek kolay değildir. Bu öncelik konusunun halihazırda sadece hastalıkla ilgili kimi davalarda Danıştay’ın tedavi giderlerinin ödenmesi gerektiğine karar verirken yaptığı “.. bu öncelikler arasında yaşama hakkı en başta olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürmesini sağlama görevinin en önde geldiği tartışmasızdır” şeklindeki değerlendirmesi çerçevesinde ele alındığı görülmüştür 83. 83 2.D. 2007/1200.T.28.10.2007; 2. D. 2007/2534, T. 1.2.2008; 2.D. 2009/1338,K.2009/1799, T.29.4.2009. 54 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Çevre hakkının geleneksel bazı haklarla bağlantısının kurulması kimi kararlarda görülebilir. Bu açıdan değinilen başlıca hak 17. maddedeki yaşam hakkıdır. Danıştay Bergama kararında altın madeni işletilmesini, bu faaliyette kullanılacak siyanürün olayda "insan sağlığı açısından çok büyük risk oluşturduğu" noktasından hareketle, 56ncı madde hükmüne aykırı bulurken, bu madde yanında yaşam hakkına ait 17. maddeyi de belirtme gereğini duymakla bu ilişkiyi ortaya koymuştur 84. Anayasa mahkemesi ise, ÇKna 2006 değişikliğini getiren yasa için açılan davada, davacıların dayanakları arasında gösterdikleri 17. maddeyi ihlal konularıyla “ilgisiz” bulmakla, bu maddeye geniş bir anlam yüklemekten kaçınmıştır. Oysa, AİHMnin yaklaşımından hareketle, yaşam hakkı dışında, özel yaşam hakkı maddesiyle (md.20) de bağlantı kurulabilmelidir. 56ncı maddedeki düzenlemenin ve buradaki çevre kavramının genel hüküm niteliği ile geniş kapsamının kabul görmesi için, esasen buna dahil olan ve Anayasanın kimi maddelerinde yer verilen bazı kavramlarla (kıyılar, kültür varlıkları, ormanlar, tabii servetler ve kaynaklar) bu maddenin ilişkisinin içtihatlarda vurgulanması da çok önemli. Çünkü bu sayede, biraz önce başka boyutuyla değinildiği gibi, çevre hakkını gerçekleştirmeye yarayan çevre hukukunun genel esaslarının bunlar için de geçerli olduğu hususu açığa çıkarılabilecektir. Ayrıca, bu bağlamda, yasamayı da düzenleme yapmaya itecek önemli bir konu da, devletin genel nitelikli 56ncı maddedeki ödeviyle adı geçen diğer maddelerdeki ödevlerinin bağlantısından hareketle çevresel varlıkların hukuki statüsünün netleştirilebilmesidir. Çevre hukukunun genel esaslarının bütünü ışığında girişilecek böyle bir çabanın “devletin hüküm ve tasarrufu altında olma” ifadesinin açıklığa kavuşturulması bağlamında gösterilmesi yararlı olacaktır. Bu esaslardan özenle vurgulanması gerekeni çevre hukukuna hakim olan genel menfaattir ki bu sayede devletin hüküm ve tasarrufundaki çevresel unsurları bazı sınırlı kesimlere çıkar sağlamak için kullanması önlenebilecektir. Bunu tamamlayıcı bir esas da sürdürülebilir kalkınma kavramının uzun vadeyi ve sosyal adaleti içeren anlamıyla ele alınmasıdır 85. Anayasa Mahkemesi İmar Kanunu ve Kıyı Kanununun bazı maddelerinin iptali için açılan davalarda talepleri haklı bulurken dayanak olarak 56. madde hükmünü de esas alırken yaptığı değerlendirmeyle 86 denizler, göller ve kararda değinilen önemli bir nokta da, insan yaşamının söz konusu faaliyetle sağlanacak ekonomik menfaatle karşılaştırıldığında önde geldiği ve devletin de bu yönde görevi olduğu ve altın madeni işletilmesinde kamu yararı bulunmadığıdır. Dan. 6. D. E. 1998/510, K. 1998/l828. 85 Bu konuda daha ayrıntılı belirleme için bk. Turgut, “ Çevre Hukuku-Genel …”. 86 An. Mah. Kar. E. l985/11, K. l986/29 ve E. l990/23, K. l99l/29. Bu kararda "...denizlerin ve göllerin ve onların devamı olan kıyıların ve kıyıları tamamlayan sahil şeritlerinin dengeli bir 84Aynı Çevre Hakkı - Yargının Rolü 55 bunların devamı olan kıyılarla bunları tamamlayan sahil şeritleri ile ve imar planlamasının da bu kapsama girdiğini göstermiş olmaktadır. Aynı mahkeme yakın tarihli bir kararında, baz istasyonları konusunu imar planlarıyla ve belediyelerin bu alandaki yetkisinin önemi bağlamında irdelemiştir. Burada belediyelerin bu çerçevede yapı ruhsatı vermesindeki kamu yararının varlığından hareketle bu alandaki onların bu yetkisini ellerinden alan “bir istisna kuralın kamu düzenini, güvenliğini zedelememesi ve kamu yararının gerçekleşmesini engellememesi” gerektiği yargısına varırken 56. maddeye de aykırılık bulmuştur 87. Ancak buradaki değerlendirme bu maddenin özü açısından değil de daha çok geleneksel bir bakış açısıyla, yerel idarelerin yetkisi çerçevesinde ele alınmıştır. Nitekim bu sonuç Mahkemenin aykırılık isteminin 56. maddeyle ilgisiz olduğunu bulduğu bir diğer kararıyla da uyuşmaktadır 88. Bu dava Boğaziçi Kanunundaki özel düzenleme çerçevesinde yetkilendirilmiş özel kurulların yetkisinin belediyelere verilmesinin anayasaya aykırılığını konu almış; Mahkeme ise konuyu yine belediyelerin işlev ve yetkileri açısından ele alarak bu istemi haklı görmemiştir 89. Oysa bu davada Boğaziçi Kanununun amacından kaynaklanan bir özellik söz konusu olup 56. maddenin özü açısından bu amacı pekiştiren bir hüküm olarak değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilebilirdi. Anayasa Mahkemesi, bu kez ormanları konu alan bir başka kararında, iddiaları 56. maddeyle ilgili görmemek suretiyle aynı sınırlı ve geleneksel yaklaşımı sergilemiştir 90. Öte yandan baz istasyonları konusunun 56. maddeyle bağlantısı, bir davada 91, Danıştay tarafından bu “istasyonların meskun mahalde kurulup kurulmayacağının düzenlenmesinde sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının dikkate alınması” çerçevesinde bu kez doğrudan kurulmuştur. Sürdürülebilir kalkınma (SK) açısından durum: Bu tebliğde incelenen, Türk yargı kararlarında, bu kavrama ait yorum ya da özgün bir çevre ile yakın ilişkisi tartışmasızdır. Üstelik, kamuya açık kıyı, deniz, göl ve akarsuların kirlenmesinde sahil şeridinin kullanılış biçimi en büyük etkendir..." şeklinde bir değerlendirme yapılmış ve "...sahil şeritleri ile kıyılar(ın) kişilerin yararlanacağı doğal çevreyi oluşturduğu”na da işaret edilerek "Çevre koşullarına ve kamu yararı esasına göre saptanmamış sahil şeridi..." uygulamasının kişileri Anayasanın 56ncı maddesinde belirtilen haktan yoksun kılacağı belirtilmiştir. 87 E. 2006/129, K. 2009/121. 88 E. 1985/11, K. 1986/29. 89 Ancak bu konuda da Mahkemenin kararlarında bir istikrar olduğu söylenemez. Çünkü 4969 sayılı Kanunun imar planları yönünden 56. maddeye aykırılığını konu alan bir başka davada belediyenin yetkisinin bakanlığa verilmesinde hukuka aykırılık görmemiştir. E. 2008739, K.2008/134. 90 E.1996/2, K.1996/10. 91 Dan. İDDGK, E.2005/2403, K. 2008/2286. 56 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu açıklamayı içeren değerlendirmeye rastlanmamıştır 92. Bu kavramın kararlarda, ilgili mevzuattaki ifadelere yer verme şeklinde veya bilirkişi raporları ile davalı idari birimlerin savunmaları kapsamında ifade edildiği görülmüştür 93. Bu sonuncu husus bağlamında göze çarpıcı boyut idari birimlerin bu kavramı, çevresel-sosyal-ekonomik hedefler üçgenindeki dengeyi gözetmeden, ekonomik boyuta ağırlık vermek suretiyle ele almasıdır. ÇKnun bu kavram hakkındaki hükümlerine bir anlamda açıklık getiren bir belirleme Anayasa Mahkemesinin ÇK 2006 değişikliğiyle ilgili kararında görülebilir 94. Burada ÇK madde 3/d’deki “uzun dönemli olarak değerlendirme” ifadesi ile “yalnızca günlük, kısa veya orta vadeli dönemler için anılan değerlendirmenin yapılması(nın) yeterli” sayılmadığının anlatılmak istendiği belirtilmiştir. Mahkeme, bundan hareketle, SK çerçevesinde “sağlıklı çevrede yaşanmasını güvence altına alan bir denge”nin gözetildiği gerekçesiyle, öne sürülen istem açısından, 56. maddeye aykırılık görmemiştir. Katılım ilkesi açısından durum: Dava ehliyeti bakımından idari yargıda Danıştay’ın genelde menfaat kavramını geniş yorumlayan geleneksel yaklaşımı çevre alanında da geçerlidir. Çeşitli davalarda (meranın üçüncü kişiye satılması, belediyelerce yapılan ve kirliliğe sebep olacağı iddia edilen imar planı hazırlama ve değiştirme işlemleri, termik santral yapımı 95) belde sakinlerinin dava açmasına yapılan itirazların reddedilmesi Danıştay’ın bu bağlamdaki yaklaşımının uzantısı olan örneklerdir. Çevre alanında bu geleneksel yaklaşımdan da ileriye gidildiğinin örnekleri ise dava konusu kirlilik faaliyetinin (termik santral kurulması ile göl yakınına moloz dökülmesi işlemleri) bulunduğu yörede oturmayanların açtığı kimi davaların da ehliyet yönünden kabul edilmesidir ki bunlardan ilki vatandaş sıfatıyla açılmıştır 96. Ancak bu ölçüde geniş yorumların yaygın bir nitelik taşıdığını ve ÇKnun 30. maddesi hükmünün, yukarıdaki kısımda yaptığımız değerlendirmedeki gerekçelere dayalı, en geniş şekilde uygulanması bağlamında istikrarlı bir durum oluştuğunu söylemek güçtür. Bu madde Danıştay’ın Gökova davasındaki, 2006 değişikliğinden önce ÇK’nda varolan bazı hükümlere hem çevre hem de genel hukuk açısından getirdiği olumsuz nitelikteki yorum ve kararının (Dan. 10. D. E. 1985/2739, K.1986/1451. 24.6.1986) eleştirisi için bkz. Turgut, Çevre Hukuku ..., s. 193-94 ve 331-32.. 93 Dan. 6. D.E.2005/5259, Dan. 8. D. E. 2005/2927. 94 E. 2006/99, K.2009/9. 95 Dan. 6. D.E.1993/1858, K.1993/5451; İDDGK. E.1995/396, K. 1996/508; 6.D. E.1987/931, K. 1988/417; 6.D. E.1998/826, K. 1998/510, 96 Bkz. Dan. 6. D. E. 2008/11449, K. 2009/ 1896; Aliağa Davası diye bilinen ve milletvekili Kemal Anadol tarafından açılan davada mahkeme dava ehliyetine idarece yapılan itirazı ÇK.1, 3 ve 30. maddeleri çerçevesinde vatandaşın dava açabileceğinden hareketle reddetmiştir. Dan. 10.D. E. 1990/2278, K. 1992/1672. 28.4.1992. 92 Çevre Hakkı - Yargının Rolü 57 kapsamında görülebilecek bir davanın (kıyı kenar çizgisinin belirlenmesi işlemiyle ilgili) ehliyet yönünden reddedilmesi ile yine aynı maddenin eski şeklinin kapsamına da girdiği düşünülebilecek olan bir davanın (geçici inşaat ruhsatı verilmesine ilişkin bir işleme mimarlar odası tarafından açılan) aynı gerekçeyle reddi bu bağlamda verilebilecek yeni tarihli örneklerdendir. Oysa, 30. maddenin bu tür bir yorumu, Danıştay’ın, yakın tarihli bir kararındaki, “İptal davalarındaki sübjektif ehliyet koşulu doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir sorundur. Dolayısıyla sübjektif ehliyet koşulunun, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir” değerlendirmesini çevre alanındaki genel menfaat olgusu ile tamamlayıp pekiştirecektir. Nitekim Danıştay, yine aynı davada, “Nitekim, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda sübjektif ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine ilişkin Danıştay Kararları yerleşik içtihat niteliği kazanmıştır” demektedir. Bu belirlemenin önemi İdari Yargılama Usul Kanununa 1994’te, 4001 sayılı Kanun ile “... çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere ..” şeklinde eklenen bu ifadenin, aynı kanunda menfaat koşulunu “kişisel hakları ihlal edilenler tarafından” olarak daraltan değişikliğin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinin sonucu olarak iptal edilmesine 97 ve iptal kararının gereğini yerine getiren yasa değişikliğinde (15 Haziran 2000) bu hükme bir daha yer verilmemesine rağmen, belirtme gereğini duymasıdır. Kısacası, özellikle idare mahkemelerinde gözlenen aksi yöndeki eğilimler nedeniyle, 30. madde kapsamına girebilecek çevre davalarının ilk planda ehliyetten reddedilmesini önlemek ve dahası çevre hukukuna özgün esasları bütün olarak yerleştirmek adına Danıştay düzeyinde, yukarıda belirtildiği gibi, esasında çevre hukukumuzda çevreyi koruma amacıyla dava açılabileceğini (actio pupularis ya da open standing denilen durum) gösteren açık ve istikrarlı bir yaklaşımın yerleştirilmesi önemlidir. Bu açıdan 30. maddenin yanı sıra çevre mevzuatında buna olanak tanıyan diğer tüm hükümlerin de bir bütünlük ve tamamlayıcılık tablosu içinde vurgulanması işlevselliği artıracaktır. Diğer hükümler, An. 56. madde, ÇK 1inci maddedeki ortak varlık ifadesi, aynı kanundaki çevre hakkı ve ödevi ile katılıma (md. 3/a,e) ait hükümlerdir. Aslında 30 madde, 2006 değişikliğiyle yeniden düzenlenmiş şekliyle, kanımızca, yalnız idari yargıya değil, adli yargıya da başvuru hakkını herkese tanımaktadır. Çevresel bozulmadan 97 An. Mah. Kar. E.1995/27. RG.10.4.1996. 58 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu “haberdar olan” herkese tanınan bu başvuru hakkı, madde hükmü gereğince, çevrenin bozulmasını önlemeye yöneliktir; dolayısıyla, maddedeki ifadeyle, “faaliyetin durdurulmasını” sağlayabilecek konumdaki tüm organları kapsayacağı kabul edilmelidir. İhtiyat ilkesi açısından durum: Bu ilkeyle doğrudan ilgili olan baz istasyonları konusu, çeşitli yönleriyle, adli ve idari yargı ile anayasa yargısı önüne getirilmiştir. Ancak bu davalardaki kararlarda, bu ilkenin tanımına veya içeriğine değinilmediği gibi, ondan yaklaşım veya ilke olarak ismen dahi bahsedilmemiştir. Oysa özellikle Yargıtay’a getirilen davalar bu tür değerlendirmeler yapılmasına uygun niteliktedir. Nitekim, ihtiyat ilkesini doğrudan ilgilendirdiğinden, çok sayıda ülkede bu konuda açılan davalarda mahkemeler bu ilkeyi açıkça belirtip onun uygulanmasına ait kriterlere göre yorumlar yapıp sonuca varmışlardır. Yargıtay’ın, tarafımca da dava aşamasında bu ilkenin baz istasyonları konusunda nasıl uygulanması gerektiği hakkında görüş bildirilmiş olan, kendi binasının yakınındaki istasyon için açılan davadaki hükmünde, dosya delillerinde ortaya konulmasına karşın, bu ilkeden bahsedilmediği gibi konunun ÇK ile ilgisi de ele alınmamıştır 98. Ancak, sonraki çok sayıda davada da dayanak olan, bu emsal kararda geleneksel özel hukuk yaklaşımının ötesine uzanan ve ihtiyat ilkesinin esası ve uygulanmasıyla ilgili üç önemli husus vurgulanmıştır. Bunlar, ispatlanmış bir zarar olmasa da uzun vadeyi ve bu bağlamda gözükebilecek zarar olasılığını dikkate alma, ispat yükünü tersine çevirerek işletmecilere ilgili istasyonun sağlığa zararlı olmadığını gösterme yükümlülüğü getirme ve nihayet yönetmelikte belirtilen sınırlara uyulmasının zarar doğmayacağı ve işletmecinin sorumlu olmayacağı anlamına gelmeyeceğidir. Baz istasyonları konusu, Anayasa Mahkemesi önüne getirilen tek davada olduğu gibi 99, Danıştay’a da çoklukla, bu konuda çıkarılan, mevzuatın yetki açısından aykırılığı savıyla getirildiğinden bunlara ait davalarda Yargıtay’ın emsal oluşturan kararındaki hususlara değinilmemiştir 100. Yargıtay’ın bu saptamaları idari yargıya getirilen ve baz istasyonun kaldırılması ile bunun için verilen güvenlik sertifikasının iptali istemine konu olan bir davada ilgili idare mahkemesince esas alınmışsa da Danıştay aşamasında böyle bir kabule sadece iki karşı oy yazısında rastlanılmıştır 101. İhtiyat ilkesinin alanına giren önemli konulardan bir diğeri 98 4.HD.E.2004/2954, K.2004/100516. Bu kararın değişik yönleriyle analizi için bk. Turgut, “ Mobile Phones....” ve “Baz İstasyonları...”. 99 E.2006/129, K.2009/121. 100 Dan.10. D.E. 200/5396, T.15.1.2001; Dan. 10.D. E.2002/3517, t. 8.10.2002, Dan. 13. D. E. 2005/216, K.2005/1578. 101 İDDGK. E. 2005/3419, K. 2008/966. Çevre Hakkı - Yargının Rolü 59 olan genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ise henüz sadece idari yargıda ve yetki yönünden dava konusu edilmiş olup, hükümde, ilkeye ilişkin herhangi bir belirleme ya da ismen de belirtme söz konusu değildir 102. Kirleten öder ilkesi (KÖİ) açısından durum: İdari yargı içtihatlarında bu ilke açısından dikkat çekici husus para cezaları gibi idari yaptırımlar ve bazı idari yükümlülükler nedeniyle kirletenlerin ilgili idari birimlere karşı açtıkları iptal davalarının fazlalığıdır. Bu davalar açısından Danıştay içtihatlarında gözlenen eğilim istemlerin reddi şeklindedir ki bu yaklaşım olumludur. Ancak red kararlarında çevreye özgü belirlemeler yapılmayıp geleneksel anlatım şekli kullanılmıştır. Oysa bu yaptırımlar KÖİnin ana amacına uygun olduğu gibi kişilere Anayasa md. 56 ve ÇK md. 3/ de getirilen ve esasen bu ilkeyi teyit eden ödevlerin ve çevre hukukuna hakim olan genel menfaatin de bir gereğidir. Dolayısıyla bu hususların da somut dava konuları çerçevesinde belirtilmesi çevre hukukunun esaslarının yerleştirilmesi açısından önemlidir. Burada AİHMnin genel yaklaşımı çerçevesinde dikkat edilecek hususlar idari yaptırımların adil yargılama ve cezaların kanuniliği çerçevesinde ele alınması ve bu bağlamda gerekçeli olma, savunma-başvuru hakkı verme gibi esaslara uyulmasıdır. Kirletebilecek konumda olanlar için ilk planda ya da sonradan ek olarak getirilen yükümlülükler açısından da davacılarca öne sürülebilecek kazanılmış hak ihlali savları karşısında, yukarıdaki gerekçeler esas alınarak ihlal olmadığı kararları verilebilmelidir. Adli yargıda ise kirletenlere karşı onların eylemlerinden olumsuz etkilenenlerin açtıkları tazminat davalarının örnekleri vardır. Ancak bunlar KÖİnin çevre hukukuna özgü niteliği kapsamında olmayıp geleneksel özel hukuk sorumluluğu çerçevesindedir 103. Bu tür davalardaki kararlarda kirletenin ÇK madde 28’de düzenlenen kusursuz sorumluluğunun Anayasanın 56. maddesindeki vatandaşların ödeviyle bağlantı kurularak hükme ulaşılması halinde çevre hukukunun özgünlüğü ortaya konulabilecektir. Çevresel Etki Değerlendirmesine (ÇED) gelince, idari yargı önüne sıklıkla getirilen bu sürece ilişkin kararların, mevzuata hükümlerini belirtmeyi esas alan geleneksel bir yaklaşım çerçevesinde yazıldığı 102 Dan. 6. D. E.14562, T. 20.11.2009. Esasında adli yargının çevre hukukuna en yabancı kalan yargı kolu olduğu söylenebilir. Bunda yukarıda belirtilen, bilimsel içtihatların çevre hukukunun özgünlüğüne yabancı kalmasının da payı vardır. Yargıtay’ın ÇK madde 28’deki kusursuz sorumluluğu uygulamadaki tutumu bunun bir göstergesidir. Yatağan termik santralinin yarattığı kirlilik nedeniyle açılan manevi tazminat talebine ait bir davada olaya tamamen özel hukukun geleneksel kavramlarıyla yaklaşmıştır. Haksız fiil hükümlerini esas alarak bunun için kusurun şart olduğunu vurguladığı gibi zararı da klasik ve katı bir yaklaşımla değerlendirmiştir. 103 60 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu incelememizde göze çarpan bir husustur. Oysa karar açıklamalarında ÇEDnin çevre hukukunun bütün esaslarının uygulanmasını ve genel menfaat amacının sağlanmasını gerektiren bir süreç olduğu gerçeğinin dikkate alınıp çevre hukukuna ait terminolojinin bütünsel çerçevede yansıtılması önemlidir. Böylelikle menfaatleri yargı düzeyindeki dengeleme işlevi daha açıklayıcı, işlevsel, öğretiyi ve yasamayı da yönlendirici bir şekilde yapılabilir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin, yukarıda da değişik temalar açısında işaret edilen, ÇK 2006 değişikliğiyle ilgili kararında104 ÇEDnin önleyici ilkenin gerçekleşmesi açısından önemini vurgulaması yeterli olmamakla birlikte önemli bir belirlemedir. Bu vurgulama SK ile tamamlanmış olsaydı belirttiğimiz çerçevede bir işlev sağlanmış olurdu. SONUÇ Çevre sorunsalının ve çevrenin korunması konusunda anayasal düzeyde hükümler getirmenin öneminin kabullenilmesine koşut olarak evrensel, bölgesel ve ulusal düzeylerdeki yargı organlarının, çevre hukukunun doğuş sürecinde ve, çevre hakkı dahil, bu hukuka özgü esasların yerleşmesinde önemli rolleri olmuştur. Bu rol, genelde, henüz geleneksel yaklaşımdan belirgin ölçüde uzaklaşılması şeklinde olmayıp temkinli bir yaklaşım çerçevesindedir. Ancak çevre hukukunun gelenekseli sorgulayan özgünlüğünün algılanıp yerleştirilmesine yönelik eğilimler olduğu da kuşkusuzdur. Bu tür eğilimler kimi ulusal düzeylerde ve kimi önemli konularda belirgin olmaya başlamıştır ki çevre felaketlerinin çoğalması, bunların etkilerinin öneminin çok daha iyi anlaşılması ve nihayet toplumların çevre bilincinin gelişmesi ölçüsünde bu eğilimlerin genelik ve evrensellik kazanma olasılığı güçlenecektir. Türk yargı organlarının, genelde, çevre hukukunun özgünlüğünü yerleştirmeye yönelik bir rol oynadığını söyleyebilmek için vakit henüz erkendir. Ancak bu bağlamda asıl sorunun, yukarıda değinilen, akademik çerçevedeki durumdan ve özellikle son on yıla damgasını vuran hükümetlerin, özellikle yargı bağımsızlığını tehlikeye sokma çabaları da dahil, mevzuat yapma ve bunları uygulamadaki politikalarından kaynaklandığını söylemek yanlış olmayacaktır. 104 E. 2006/99, K. 2009/9 (8 Temmuz 2009). Çevre Hakkı - Yargının Rolü 61 Kaynakça • Bu makalede incelenen Türk yargı kararları ilgili yargı organları ile Kazancı yayınlarının web sitelerinden ve tarafıma yollanan belgelerden sağlanmıştır. Yabancı mahkeme kararları ise ilgili uluslararası ve ulusal mahkemelerin web siteleri, ilgili ülkelere ait literatür ve nihayet tarafıma, meslektaş yazışmaları çerçevesinde, yollanan elektronik postalar yoluyla elde edilmiştir. Anderson, Michael R.: “Individual Rights to Environmental Protection in India” in Human Rights Approaches to Environmental Protection, A. BoyleM. Anderson- (eds.) Oxford, 1998, 199-226. Drago, Guillaume: “Principes Directeurs d’une Charte Constitutionelle de L’environnement”, AJDA 26 Janvier 2004, 133-137. Douma, W.: “The Precautionary Principle in the European Union”, 9/2 RECEIL 2000,132-143. Hasan, Parvez: “Environmental Rights as Part of Fundemental Human Rights: The Leadership of Judiciary in Pakistan” (15 Nisan 2009’da elektronik postayla tarafıma yollanmış makale). Kallies, A.- Godden, L. : “Australia”, 19 YbIEL. 2008. s.617-624. Lau, Martin: ”Islam and Judicial Activism: Public Interest Litigation and Environmental protectionin the Islamic Republic of Pakistan” in Human Rights Approaches to Environmental Protection, A. Boyle- M. Anderson(eds.), 285-302. Mandelker, Daniel R.: NEPA Law and Litigation, Second edition, CBC 1992. Marks, Stephan: “Emerging Human Rights: A New Generation for the 1980s?”, 33 Rutgers L. Rev. 19881, 435-452. Marrani, David: “The Second Anniversary of the Constitutionalization of the French Charter for the Environment: Constitutional and Environmental Implications”, 10 Env. L. Rev. 2008, 9-27. May, James: “Climate Change, Constitutional Consigment, and the Political Question Doctrine”, 85 Denv. Un. L. Rev. 2008, 919-959. Mhote, P. K.- Odote, C.: “Courts as Champions of Sustainable Development: Lessons from East Africa”, Sustainable Development Law and Policy, Fall 2009, 31-38. Mirkovic, Milada: ”Legal and Institutional Framework and Practices for Public Participation” in Doors to Democracy: Current Trend and Practices in Public Participation in Environmental Decisionmaking in Central and Eastern Europe 1998, 377-400. 62 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Onzivu, William: “International Environmental Law, the Public’s Health, and Domestic Environmental Governance in Developing Countries”, 21 Amer. U. Int’l L. Rev. 2005-2006, 597-684. Pearlman, M.L. : “The Land and Environment Court of New South Wales A Model for Environment Protection”, Water, Air, and Soil Protection 2000. 395-407. Kluwer Academic Publishers. Prieur, Michel: “La Charte de L’environnement et la Constitution Française”, 35/3 Envt.’l Pol. & L. 2005, 134-139. Prieur, Michel: Le Droit de L’environnement, 3. édition, Dalloz 1996. Salman, M.A.-Lankford, S.: The Human Right to Water, Legal and Policy Dimensions, The Wporld Bank. 2004. Stec, Stephan: “Ecological Rights Advancing the Rule of Law in Eastern Europe”, 13 J. Envt’l L. & Litig. 1998, 275-333. Stephens, Pamela: “Applying Human Rights Norms to Climate Change: The Elusive Remedy”, 21 Colo. J. Int’l Envtl. L.& Pol’y 2010, 49-86. Turgut, Nükhet Yılmaz: Çevre Politikası ve Hukuku. İmaj Yayınevi. Ankara Mart 2009. - Çevre Hukuku Karşılaştırmalı İnceleme. Yenilenmiş İkinci Bası. Savaş Yayınları. Ankara Kasım 2001, 718 sayfa. - Çevre ve Yurttaşlar-Çevrenin Korunmasında Yurttaşların Rolü. Savaş Yayınları. Ankara 1993. - “Mobile Phone Base Stations and the Precautionary Principle in the Light of a Civil Court’s Judgment”, 3 The Journal of Business Law 2008, 269289. - “Baz İstasyonları ve Çevre Hukuku”, 9 Güncel Hukuk 2004, 40-42. - “The European Court of Human Rights and the Right to the Environment”, 4/1 Ankara law Review 2007, 1-24. - “The Influence of Ecology on Environmental Law: Challenges to the Concept of Traditional Law”, 2 Environmental Law Review 2008, 112130. - “Çevre Hukuku : Çevrenin Korunması- Genel Menfaat” 6 İz 2008, 32-35. - “Çevre İçin de Bilgi Gerek” Radikal 16.06. 2004. - “Çevre Hakkı: AİHM ve Bergama Davası”, 4/41 Legal Hukuk Dergisi 2006, 1361-1373. - “Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar Hakkındaki Tartışmanın Boyutları”, 2 İz 2006,27-32. - “Türk Çevre Politikası ve Hukukuna İlişkin Gerçekler”, 22 Güncel Hukuk 2005, 46-51. Verschuuren, Jonathan: “The Constitutional Right to the Protection of the Environment in the Netherlands” (http//till.kub.nl/data/topic/envartult.html10 Temmuz 1999da bakıldı). ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRMESİ: MEVZUAT, UYGULAMA VE SORUNLAR Dr. Tacettin ŞİMŞEK ∗ GİRİŞ Bir insan hakkı olarak “Çevre Hakkı” T.C. Anayasasında İkinci Kısımda, “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında, “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” arasında sayılmaktadır. Anayasanın 56 ncı maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını koruma ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu belirtilmektedir. Herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğunu vurgulayan Anayasal ilkenin hayata geçirilmesini teminen 2872 sayılı Çevre Kanunu kabul edilmiştir. 1 Çevre Kanununun yürürlüğe girmesine kadar çevrenin korunmasına ilişkin olarak değişik mevzuatta dağınık halde hükümler bulunmaktaydı. 2 Ancak Çevre Kanunu ve bu Kanun uyarınca çıkarılan yönetmelikler, çevrenin korunması ve çevre hakkının uygulamaya konulması açısından önemli aşama olmuştur. Ekonomik ve teknolojik gelişmelere, toplumun ihtiyaçlarının ve bunları karşılayacak yatırımların çeşitlenerek artmasına paralel olarak artan çevre sorunları Çevre Kanununda değişiklik yapma ihtiyacını doğurmuş, uygulamalarda ortaya çıkan eksiklikler de göz önünde bulundurularak yürürlüğe konulan 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Kanunla, Çevre Kanununda önemli değişiklikler yapılmış, çevrenin korunmasına ilişkin ilkeler ilk defa bir bütün olarak mevzuata dahil edilmiştir. Çevre Kanununun 5491 sayılı Kanun ile değişik 3 üncü maddesi, çevrenin korunmasına, iyileştirilmesine ve kirliliğin önlenmesine ilişkin ilkeleri belirtmektedir. 3 Bu ilkeleri, “işbirliği ve eşgüdüm”, Danıştay Sekizinci Daire Üyesi Resmi Gazete, 11.08.1983 tarih, 18132 s. 2 Mülga 03.04.1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesi; 24.04.1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıha Kanununun 8, 10, 11 ve 12 nci Bap hükümleri bu düzenlemelere örnek olarak verilebilir. 3 Çevre hukukunun temel ilkeleri konusu için bakınız, TURGUT, Nükhet Yılmaz, Çevre Politikası ve Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara 2009, s.109-209. ∗ 1 64 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu “sürdürülebilir kalkınma”, “katılım”, “ihtiyat”, “önleyicilik” ve “kirleten öder” olarak sayabiliriz. 4 Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, çevrenin korunması, çevrenin bozulmasının önlenmesi ve kirliliğin giderilmesi alanlarındaki her türlü faaliyette; Bakanlık, yerel yönetimlerin, gerekli hallerde meslek odaları, birlikler ve sivil toplum kuruluşları ile işbirliği yapacakları; (j) bendinde ise, çevrenin korunması, çevre kirliliğinin önlenmesi ve çevre sorunlarının çözümüne yönelik gerekli teknik, idari, mali ve hukuki düzenlemelerin Bakanlığın koordinasyonunda yapılacağı, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu kapsamındaki konuların Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından yürütüleceği belirtilerek bu konuda Bakanlığa ve kamu idarelerine yükümlülük getirilmektedir. Maddenin (ı) bendinde de uluslararası anlaşmalardaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini teminen yapılacak düzenlemelerde Bakanlığın eşgüdüm sağlayacağı belirtilmektedir. İşbirliği ve eşgüdüm ilkesi, içerik itibarı ile katılım hakkını da barındırmaktadır. Anılan maddenin (c) ve (d) bentlerinde, arazi ve kaynak kullanım kararlarını veren ve proje değerlendirmesi yapan yetkili kuruluşların, karar alma süreçlerinde sürdürülebilir kalkınma ilkesini gözetecekleri; yapılacak ekonomik faaliyetlerin faydası ile doğal kaynaklar üzerindeki etkisinin sürdürülebilir kalkınma ilkesi çerçevesinde uzun dönemli olarak değerlendirileceği belirtilmektedir. Sürdürülebilir kalkınma, 2872 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, “bugünkü ve gelecek kuşakların, sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına alan çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler arasında denge kurulması esasına dayalı kalkınma ve gelişme” olarak tanımlanmaktadır. Sürdürülebilir kalkınma ancak sürdürülebilir çevre ile sağlanabilecektir. Maddeye göre sürdürülebilir çevre, “gelecek kuşakların ihtiyaç duyacağı kaynakların varlığını ve kalitesini tehlikeye atmadan, hem bugünün hem de gelecek kuşakların çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda ıslahı, korunması ve geliştirilmesi sürecidir.” Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendinde, çevre politikalarının oluşmasında katılım hakkının esas olduğu, Bakanlık ve yerel yönetimlerin, meslek odaları, birlikler, sivil toplum kuruluşları ve vatandaşların çevre hakkını kullanacakları katılım ortamını yaratmakla yükümlü oldukları vurgulanmaktadır. Katılım hakkının kullanılması Söz konusu maddenin, gerek 2872 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1983 yılındaki, gerek 03. 03.1988 tarih ve 3416 sayılı Kanun ile değişik halinde, bu ilkeler açıkça vurgulanmamıştır. 4 ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 65 açısından önem taşıyan diğer bir hak da bilgi edinme hakkıdır. Bu nedenle, çevresel karar alma süreçlerinde katılım hakkını bilgi edinme hakkı ile bir arada değerlendirmek gerekmektedir. Çevre Kanununda ve Kanun uyarınca çıkarılan yönetmeliklerde ve diğer düzenleyici işlem ve uygulamalarda varlığı hissedilen diğer ilkeler önleyici ilke ve ihtiyat ilkesidir. Kanunun 8 inci maddesini buna örnek olarak göstermek mümkündür. “Kirletme yasağı” başlığını taşıyan maddeye göre; “ Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler.” Önleyici ilke ve ihtiyat ilkesinin çevresel etki değerlendirmesi süreçlerinde ağırlıklı olarak etkisini gösterdiğini görmekteyiz. Atıkların önlenmesi veya belirli şekilde depolanması ya da sınır değerlerin altında emisyon bırakma yükümlülüğü, içme suyu kaynaklarının korunması için belirlenen koruma alanlarında bazı faaliyetlerin yasaklanması, bazı faaliyetlere ise belirli şartlarla izin verilmesi, acil durumlar meydana geldiğinde alınması gereken önlemler gibi hususlar bu ilkelerin uygulanmasına örnek sayılabilir. ÇEVRE HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER KARŞISINDA ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRMESİ YÖNETMELİĞİ VE UYGULAMALAR A- Çevresel Etki Değerlendirmesi 1- Genel olarak Çevresel Etki Değerlendirmesi 5 çevrenin korunması açısından önemli bir araç olarak hukukumuza 2872 sayılı Çevre Kanunu ile girmiştir. Yine, 2872 sayılı Çevre Kanununda 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile de, “Stratejik Çevresel Değerlendirme” kavramı mevzuata girmiştir. Çevre Kanununun 2 nci maddesinde çevresel etki değerlendirmesi; ”Gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin 5 Bundan sonra ÇED kısaltması kullanılacaktır. 66 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmalar” olarak tanımlanmaktadır. Madde, onaya tâbi plân ya da programın onayından önce plânlama veya programlama sürecinin başlangıcından itibaren, çevresel değerlerin plân ve programa entegre edilmesini sağlamak, plân ya da programın olası çevresel etkilerini en aza indirmek ve karar vericilere yardımcı olmak üzere katılımcı bir yaklaşımla sürdürülen ve yazılı bir raporu da içeren çevresel değerlendirme çalışmalarını, “Stratejik Çevresel Değerlendirme” kavramıyla açıklamaktadır. Çevre Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrası, gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin Çevresel Etki Değerlendirme Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü olduklarını; ikinci fıkrası ise, “Çevresel Etki Değerlendirme Olumlu Kararı” veya “Çevresel Etki Değerlendirme Gerekli Değildir Kararı” alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Maddenin son fıkrasında, Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmıştır. Maddenin öngördüğü ÇED Yönetmeliği 1993 yılından beri mevzuatımızda yer almakta ise de, maddeye 5491 sayılı Kanun ile eklenen “Stratejik Çevresel Değerlendirme” konusunda henüz yönetmelik çıkarılamamıştır. Çevre Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen ilkelerin uygulamaya konulması açısından ÇED ve Stratejik Çevresel Değerlendirme uygulamaları büyük önem taşımaktadır. 2 - ÇED Yönetmeliği Çevre Kanununun 10 uncu maddesinin verdiği yetki uyarınca ilk ÇED Yönetmeliği 1993 yılında yayımlanmıştır. 6 ÇED Yönetmeliği, yayımlanmasından bugüne kadar dört kez tamamen değiştirilmiş 7, altı kez de kısmi değişiklikler yapılmıştır.8 Bu 6 Resmi Gazete, 07.02.1993 tarih, 21489 s. Resmi Gazete, 23.06.1997 tarih, 23028 s.; 06.06.2002 tarih, 24777 s.; 16.12.2003 tarih, 25318 s.; 17.07.2008 tarih, 26939 s. 7 ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 67 değişikliklerle, ÇED Yönetmeliği Ek - I listede sayılan ve ÇED raporu alması gereken faaliyetler yeniden düzenlenmiş, Bakanlığın ÇED uygulamaları sonucu edindiği kazanımlar yönetmeliklere yansıtılmıştır. 2008 ÇED Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, Yönetmeliğe tabi projeler hakkında "ÇED Olumlu", "ÇED Olumsuz", "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararlarını verme yetkisinin Bakanlığa ait olduğu, ancak Bakanlığın gerekli gördüğü durumlarda "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararının verilmesi konusundaki yetkisini, sınırlarını belirleyerek valiliklere devredebileceği belirtilmektedir. 9 a) ÇED uygulama yöntemi Yönetmeliğin 7 nci maddesinde; - EK-I listesinde yer alan projelere, - Seçme Eleme Kriterlerine tabi olup "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, - Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artışı toplamı Yönetmeliğin EK-I listesinde belirtilen eşik değer veya üzerindeki projelere, ÇED raporu hazırlanmasının zorunlu olduğu hükmü yer almıştır. aa) ÇED sürecinin başlaması ÇED süreci, proje sahibinin ÇED Başvuru Dosyası ile Bakanlığa başvurması ile başlar. Bakanlık, dosyanın uygun hazırlanmış olması halinde başvuru dosyasındaki bilgileri esas alarak ilgili kurum ve kuruluş temsilcileri, Bakanlık yetkilileri ve proje sahibi ya da temsilcisinden bir komisyon kurar. Bakanlık dosyanın bir nüshasını ilgili valiliğe gönderir. Valilik, ÇED sürecinin başladığını, süreç tamamlanıncaya kadar proje ile ilgili soru, düşünce ve önerilerin valilik veya Bakanlığa verilebileceğini her hangi bir yöntemle duyurur. Bakanlık, dosyanın bir nüshasını, halkın katılımı toplantısı ile kapsam belirleme toplantısının tarihini ve yerini belirten bir yazı ekinde komisyon üyelerine gönderir ve ilk toplantıya çağırır. Gerek görülürse komisyon toplantılarına üniversiteler, enstitüler, uzman kuruluşlar, meslek birlikleri, meslek odaları, sendikalar, sivil toplum örgütlerinin temsilcileri de üye olarak çağrılabilir. 8 Resmi Gazete, 13.08.1999 tarih, 23785 s.; 14.04.2000 tarih, 24020 s.; 29.09.2000 tarih, 24185 s.; 26.10.2000 tarih, 24212 s.; 08.10.2002 tarih, 24900 s.; 16.12.2004 tarih, 25672 s.;19.12.2009 tarih, 27437 s. 9 Çevre ve Orman Bakanlığının 17.07.2008 tarih ve 2008/10 sayılı Genelgesi ile bu yetki valiliklere devredilmiştir. http://www.cedgm.gov.tr/CED/AnaSayfa/genelgeler.aspx?sflang=tr. 68 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu bb) Halkın katılımı toplantısı Halkı yatırım hakkında bilgilendirmek, projeye ilişkin görüş ve önerilerini almak üzere proje sahibi tarafından projenin gerçekleştirileceği yerde halkın katılımı toplantısı düzenlenir. Toplantı tarihini, saatini, yerini ve konusunu belirten bir ilanı ulusal düzeyde yayımlanan bir gazete ile o yörede yayımlanan yerel bir gazetede toplantı tarihinden en az on gün önce yayınlatır. ÇED sürecinden önce proje sahibi tarafından, halkı bilgilendirmek amacıyla anket, seminer gibi çalışmalar yapılabilir. Yönetmelik maddesinde, valiliğin de halkın katılımı toplantısı ile halkın görüş ve önerilerini bildirebileceği süreç ile ilgili zamanlama takvimini ve iletişim bilgilerini halka duyurmasını öngörmektedir. Yönetmeliğe göre, halkın görüş ve önerileri zamanlama takvimi içerisinde komisyona sunulacaktır. Komisyon üyeleri, kapsam belirleme toplantısı öncesinde proje uygulama yerini inceleyebilecek; kendilerine iletilen tarihe göre halkın katılımı toplantısına katılabileceklerdir. cc) Kapsam ve özel format belirleme toplantısı Komisyonun, kapsam ve özel format belirleme amaçlı ilk toplantısında; proje sahibi, proje hakkında komisyonu bilgilendirir. Projenin hangi kapsamda ele alınmasının gerektiğini belirlemek üzere projenin önemli çevresel etkileri göz önüne alınarak Yönetmeliğin EK-III listesindeki ÇED genel formatında 10 ana başlıklar altında ele alınması gereken konular detaylandırılır, kapsam belirlenir. Komisyon tarafından formata ilave edilmesi ya da formattan çıkarılması gereken hususlar tespit edilir. Halkın katılımı toplantısındaki görüş ve öneriler de dikkate alınarak özel format ile ÇED raporunu hazırlayacak çalışma grubu belirlenir. Proje sahibi özel formatın veriliş tarihinden itibaren bir yıl içinde ÇED raporunu Bakanlığa sunmakla yükümlüdür. Bu süre içinde ÇED raporu sunulmaz veya gerekçesi belirtilerek ek süre isteminde bulunulmaz ise başvuru geçersiz sayılır. Proje sahibinin süre uzatım Bu formatta, projenin tanımı ve gayesi; proje için seçilen yerin konumu; proje yeri ve etki alanının mevcut çevresel özellikleri; projenin önemli çevresel etkileri ve alınacak önlemler; halkın katılımı; sayılan başlıklara göre temin edilen bilgilerin teknik olmayan bir özeti yer alır. Formata ek olarak, rapor metninde sunulamayan; proje için belirlenen yer ve alternatifleri; varsa, çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri; yatırımcı için projesi ile ilgili olarak daha önceden alınmış izin, onay, ruhsat veya ilgili kurumlardan alınmış belgeler ve proje için seçilen alana ilişkin arazi kullanım durumuna ilişkin belgeler de sunulacaktır. 10 ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 69 talebi Bakanlıkça uygun bulunması halinde altı ayı geçmemek üzere bir defaya mahsus ek süre verilir. Yönetmelik, halkın katılımı, bilgilenme, kapsam belirleme ve özel format verme işlemlerinin on iki işgünü içerisinde tamamlanmasını öngörmektedir. dd) ÇED raporunun Bakanlığa sunulması ve inceleme ÇED raporu proje sahibi tarafından dilekçe ekinde Bakanlığa sunulur. Bakanlık, raporun özel formata uygunluğunu ve belirlenen çalışma grubunda yer alması gereken meslek uzmanlarınca hazırlanıp hazırlanmadığını üç işgünü içinde inceler. ÇED raporunun özel formata uygun olmadığının ve/veya belirlenen çalışma grubunca hazırlanmadığının anlaşılması halinde, bu hususların yerine getirilmesi için rapor proje sahibine iade edilir. Düzeltilmiş ÇED raporunun üç ay içinde Bakanlığa sunulmaması durumunda başvuru geçersiz sayılır. Özel formata uygun olduğu tespit edilen ÇED raporu, Bakanlık tarafından incelenmek ve değerlendirmek üzere yapılacak toplantının tarihini ve yerini belirten bir yazı ekinde komisyon üyelerine gönderilir. Proje ile ilgili inceleme değerlendirme sürecinin başladığı ve ÇED raporunun halkın görüşüne açıldığı Bakanlık ve valilik tarafından anons, askıda ilan, internet gibi uygun araçlarla halka duyurulur. ÇED raporunu incelemek isteyenler, Bakanlık merkezinde veya İl Çevre ve Orman Müdürlüğünde raporu inceleyerek zamanlama takvimi içerisinde proje hakkında Bakanlığa veya valiliğe görüş bildirebilirler. Valiliğe bildirilen görüşler Bakanlığa iletilir. Bu görüşler komisyon tarafından dikkate alınır ve ÇED raporuna yansıtılır. Komisyon ÇED raporunu, ilk inceleme değerlendirme toplantısından sonraki on işgünü içinde inceler ve değerlendirir. Bu inceleme sürecinde komisyon, proje sahibinden projesi ile ilgili geniş kapsamlı bilgi vermesini, araç gereç sağlamasını, konusu itibariyle Bakanlıkça ya da Bakanlıkça yetkilendirilmiş özel veya kamuya ait kurum ve kuruluşların laboratuarlarınca analiz, deney ve ölçümler yapmasını veya yaptırmasını isteyebilir. Su, toprak ve benzeri analizlerde, tartışmalı durum olması halinde şahit numuneye başvurulabilir. Komisyon gerekli görürse, görevlendireceği üyeleri aracılığı ile projenin gerçekleştirilmesi planlanan yerde ve benzer tesislerde inceleme yapabilir. İnceleme değerlendirme toplantısında proje sahibinden en çok iki kez ÇED raporunda değişiklik yapması istenebilir. Yapılan düzeltme komisyonca yeterli görülmez ise durum tutanakla saptanır ve başvuru Bakanlıkça geçersiz sayılır. Düzeltme istenen durumlarda süreç durur. 70 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Eksiklikler tamamlanmadan veya gerekli düzeltmeler yapılmadan komisyon çalışmalarına devam edilemez. Komisyon tarafından, inceleme değerlendirme toplantıları sırasında, ÇED raporu ve eklerinin yeterli ve uygun olup olmadığı, yapılan incelemelerin, hesaplamaların ve değerlendirmelerin yeterli düzeyde veri, bilgi ve belgeye dayandırılıp dayandırılmadığı, projenin çevreye olabilecek etkilerinin kapsamlı bir şekilde incelenip incelenmediği, çevreye olabilecek olumsuz etkilerin giderilmesi için gerekli önlemlerin tespit edilip edilmediği, halkın katılımı toplantısının usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, halkın katılımı toplantısında üzerinde durulan konulara yeterince çözüm getirilip getirilmediği yönlerinden inceleme ve değerlendirmeler yapılır. ee) Nihai ÇED raporu ve “ÇED olumlu” veya “ÇED olumsuz” kararı İnceleme değerlendirme toplantılarında komisyon ÇED raporuna son şeklini verir. Proje sahibi, toplantının sona ermesinden sonraki beş iş günü içinde, nihai ÇED raporu ile eklerinin taahhüdü altında olduğunu Bakanlığa bildirir. Komisyonun son haline getirdiği ÇED raporu halkın görüş ve önerilerini almak üzere İl Çevre ve Orman Müdürlüğünde ve Bakanlıkta on işgünü görüşe açılır. Bakanlıkça projeyle ilgili karar alma sürecinde bu görüşler de dikkate alınır. Daha sonra proje sahibi tarafından çoğaltılan nihai ÇED raporu beş işgünü içerisinde Bakanlığa sunulur. Bakanlık, komisyonun rapor hakkındaki çalışmalarını dikkate alarak beş işgünü içinde proje için "ÇED Olumlu" ya da "ÇED Olumsuz" kararı verir, bu kararı proje sahibine ve ilgili kurum ve kuruluşlara yazılı olarak bildirir. Valilik, alınan kararın içeriğini, karara esas gerekçelerini ve halkın görüş ve önerilerinin nihai ÇED raporuna yansıtıldığını uygun araçlarla halka duyurur. Yedi yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda, proje için verilen "ÇED Olumlu" kararı geçersiz sayılır. "ÇED Olumsuz" kararı verilen projeler için, böyle bir kararın verilmesine neden olan şartların tamamında değişiklik olması durumunda yeniden başvuruda bulunulabilir. b) Seçme, eleme kriterleri uygulama yöntemi Yönetmeliğin 15 inci maddesinde; - EK-II listesinde yer alan projeler ile, - Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artış toplamı Yönetmeliğin EK-II listesindeki eşik değer veya üzerindeki projelerin seçme eleme kriterlerine tabi olduğu hükmü yer almaktadır. ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 71 aa) Başvuru ve inceleme Yönetmeliğe göre, proje sahibi, projesi için ÇED uygulamasının gerekli olup olmadığının araştırılması amacıyla proje tanıtım dosyası ile eklerinde yer alan bilgi belgelerin doğru olduğunu belirtir taahhüt yazısı ile Bakanlığa başvurur. Bakanlık, proje tanıtım dosyasını Yönetmeliğin Ek-IV listesindeki seçme, eleme kriterleri 11 çerçevesinde beş işgünü içinde inceler. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerde eksikliklerin bulunması halinde bunların tamamlanmasını proje sahibinden ister. Eksiklikleri altı ay içerisinde Bakanlığa sunulmayan proje tanıtım dosyaları iade edilir başvuru geçersiz sayılır. Bakanlık gerekli gördüğü hallerde proje alanını yerinde inceleyebilir veya inceletebilir. bb) “ÇED gereklidir” veya “ÇED gerekli değildir” kararı Bakanlık proje tanıtım dosyasının Yönetmeliğin EK-IV listesindeki seçme, eleme kriterleri çerçevesinde incelenmesi aşamasında gerekli görmesi halinde, proje sahibinden projesi ile ilgili geniş kapsamlı bilgi vermesini, araç gereç sağlamasını, yeterliği kabul edilebilir kuruluşlarca analiz, deney ve ölçümler yapmasını veya yaptırmasını isteyebilir. İnceleme ve değerlendirmeler on beş işgünü içinde tamamlanarak beş işgünü içinde proje hakkında "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararını verir ve kararı valilik ile proje sahibine bildirir. Valilik bu kararı halka duyurur. 11 Proje tanıtım dosyasının hazırlanmasında esas alınacak seçme eleme kriterleri şunlardır; projenin özellikleri (kapasitesi, kapladığı alan, teknolojisi, çalışacak personel sayısı, doğal kaynakların kullanımı, atık üretimi miktarı ve atıkların kimyasal, fiziksel ve biyolojik özellikleri, kullanılan teknoloji ve malzemelerden kaynaklanabilecek kaza riski, projenin muhtemel çevresel etkilerine karşı alınacak tedbirler); projenin yeri (mevcut arazi kullanımı ve kalitesi, EK-V deki Duyarlı Yöreler listesi dikkate alınarak; sulak alanlar, kıyı kesimleri, dağlık ve ormanlık alanlar, tarım alanları, milli parklar, özel koruma alanları, nüfusça yoğun alanlar, tarihsel, kültürel, arkeolojik ve benzeri önemi olan alanlar, erozyon alanları, heyelan alanları, ağaçlandırılmış alanlar, potansiyel erozyon ve ağaçlandırma alanları ile 16/12/1960 tarihli ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun gereğince korunması gereken akiferler); projenin ve yerin alternatifleri. Proje tanıtım dosyasına ek olarak, proje için belirlenen yerin, varsa, çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri; proje alanı ve yakın çevresinin mevcut arazi kullanımını değerlendirmek için; yerleşim alanlarının, ulaşım ağlarının, enerji nakil hatlarının, mevcut tesislerin ve Yönetmeliğin Ek-V listesinde yer alan Duyarlı Yöreler Listesinde belirtilen diğer alanların (proje alanı ve yakın çevresinde bulunması halinde) yerlerine ilişkin verileri gösterir bilgilerin işlendiği 1/25000 ölçekli hâlihazır harita (varsa çevre düzeni planı, yoksa topografik harita) ile proje alanının ölçekli jeoloji haritası bu harita üzerinde yeraltı ve yerüstü sularının gösterimi ve alanın depremsellik durumuna ilişkin bilgiler de eklenir. 72 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilen proje için beş yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda karar geçersiz sayılır. "ÇED Gereklidir" kararı verilen projeler için gerekçeli karar Bakanlığa bildirilir. "ÇED Gereklidir" kararı verilen projeler için bir yıl içinde Yönetmeliğin 8 inci maddesine göre ÇED sürecinin başlatılmaması durumunda başvuru geçersiz sayılır. B - ÇED Yönetmeliği ve Uygulamaların İlkeler Karşısında Değerlendirilmesi Yönetmelik ve uygulamalarda beklenen amaca ulaşılıp ulaşılamadığının değerlendirilmesi için Çevre Kanununun 3 üncü maddesinde sayılan ilkeler ele alınarak değerlendirme yapılmasında yarar bulunmaktadır. 1 - Çevresel konularda bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım hakkı karşısında ÇED Yönetmeliği ve uygulamalar Çevresel konularda bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım hakkı çevre hakkının vazgeçilmez koşuldur. Bu hakkın sadece gerçek kişiler bakımından değil kişi grupları, sivil toplum kuruluşları ve Anayasanın 56 ncı maddesinin verdiği görev nedeniyle kamu kurumları bakımından da hayata geçirilmesi önem taşımaktadır. Çünkü, kamu kurum ve kuruluşları da görev ve yetki alanları itibarı ile halkın sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamasını sağlamakla yükümlü olabilmektedir. Bu nedenle ÇED Yönetmeliğinin ve uygulamaların, halkın, sivil toplum kuruluşları ile kamu kuruluşlarının bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım hakkı ve yetkileri yönünden irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. Öte yandan, bu hakkın kullanılması, işbirliği ve eşgüdüm ilkesinin hayata geçirilmesi bakımından da büyük önem taşımaktadır. a) Kamu kuruluşları yönünden 2008 ÇED Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğe tabi projeler hakkında "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu", "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz", "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Ancak Bakanlık gerekli gördüğü durumlarda "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararının verilmesi konusundaki yetkisini, sınırlarını belirleyerek Valiliklere devredebilir.” hükmü yer almaktadır. Gerek ilk yayımlanan 1993 ÇED Yönetmeliğinin, gerek 1997 Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, ÇED’e tabi faaliyetler hakkında ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 73 “ÇED Olumlu” ya da “ÇED Olumsuz” belgesini (kararını) 12 verme yetkisinin Bakanlığa, ÇED Ön Araştırmasına tabi faaliyetler hakkında “çevresel etkileri önemlidir” ya da “çevresel etkileri önemsizdir” kararını verme yetkisinin Mahalli Çevre Kuruluna ait olduğu hükmü yer almaktaydı. Anılan Yönetmeliklerde, ÇED ön araştırma raporlarının değerlendirilmesi için Bakanlıkça kurulacak ön araştırma ve değerlendirme komisyonuna, ilgili bakanlıkların taşra teşkilatları ile yerel yönetimlerden temsilcilerin de katılması öngörülmekteydi. Mahalli Çevre Kurulu, 4856 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 29 uncu maddesinde “Sürekli Kurullar” arasında yer almıştır. 13 Mahalli Çevre Kurullarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde bu Kurulların; “Her ilde valinin başkanlığında, Maliye, Milli Eğitim, Bayındırlık ve İskan, Sağlık, Ulaştırma, Tarım ve Köyişleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Sanayi ve Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar, Kültür ve Turizm, Çevre ve Orman Bakanlıklarının il müdürleri ve İl Jandarma Komutanlığı temsilcisi ile Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odası, Sanayi Odası ve Ziraat Odası başkanları, büyük şehirlerde Büyükşehir Belediye Başkanı, diğer illerde ise Belediye Başkanından oluşacağı, Kurul üyesi bakanlıkların illerde teşkilatının bulunmaması halinde, bu bakanlıklar, bağlı veya ilgili kuruluşları aracılığı ile; birden fazla bağlı ve ilgili kuruluşun bulunması durumunda toplantı gündemine göre konu ile ilgisi olan kuruluş aracılığı ile temsil edileceği, Başkanca gerekli görülmesi halinde, görüş ve önerilerini almak üzere, ilgili kamu kurum ve kuruluşu, bilimsel kuruluş, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, özel sektör ve gönüllü kuruluş temsilcileri ile uzman kişilerin de oy hakkı olmaksızın kurul toplantılarına davet edileceği” düzenlenmiştir. 14 Anılan Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde de; 12 1997 Yönetmeliğinde “görüş” kelimesi kullanılmış, yargı kararı ile bu niteleme iptal edilince 1999 değişikliği ile “karar” kelimesi kullanılmaya başlanmıştır. 13 Resmi Gazete, 08.05.2003 tarih, 25102 s.; Mahalli Çevre Kurulu ilk defa 2872 sayılı Çevre Kanununun 6 ncı maddesinde yer almış, daha sonra Çevre Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında 18.06.1984 tarih ve 222 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yeniden düzenlenmiştir. Daha sonra ise, Çevre Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında 21.08.1991 tarih ve 443 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30 uncu maddesinde; “ Her ilde valinin başkanlığında, bakanlıkların il temsilcileri, büyükşehir belediye başkanı, belediye başkanı, sanayi odası, ziraat odaları başkanları ve Çevre Bakanlığı temsilcilerinden” oluşacağı belirtilmiştir. 14 Resmi Gazete, 15.04.2004 tarih, 25434 s. 74 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu “Çevrenin korunması ve iyileştirilmesi, kirliliğin önlenmesi amacıyla, Bakanlıkların mevzuatlarında belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli kararları almak, İlde çevre kirliliğine neden olan ya da olabilecek tesis ve işletmeleri belirlemek, yapılan iş ve işlemleri incelemek, değerlendirmek ve gerekli önlemleri almak, Milli parklar, tabiat parkları, çevre düzeni planlarında belirlenen ve bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra belirlenecek olan su ürünleri yetiştiriciliği yapılan alanlar hariç koruma alanları ve mesire yerleri ile ilgili her türlü kararların alınması sürecinde, halkın ve sivil toplum kuruluşlarının görüşlerini almak ve alınan bu görüşler doğrultusunda uygulama birimlerine tavsiyelerde bulunmak,” Kurulun görevleri arasında sayılmaktadır. ÇED Yönetmeliklerinde ilk önce Mahalli Çevre Kurullarına verilen “çevresel etkileri önemlidir” ya da “çevresel etkileri önemsizdir” kararını (bu tanımlar daha sonraki Yönetmeliklerde "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" olarak değiştirilmiştir.) verme yetkisinin daha sonra Bakanlığa devredilmesi ve raporları incelemek üzere komisyon teşkiline ilişkin hükmün uygulamadan kaldırılması, ÇED uygulamalarında, mahalli çevre kurullarının Çevre ve Orman Bakanlığı dışındaki üyelerinin bilgi edinme ve karar alma süreçlerine katılım haklarını ortadan kaldıran bir sonuç ortaya çıkarmıştır. Mahalli çevre kurullarının önem ve fonksiyonları ile bağdaşmayan bu durum, işbirliği ve eşgüdüm ilkesinin de uygulanmaması sonucuna yol açmaktadır. Bu sonuçlar özellikle "ÇED Gerekli Değildir" kararlarının hukuka uygunluğu açısından olumsuz sonuçlar yaratacaktır. Çünkü ÇED Yönetmeliğinin Ek II Listesine tabi bir faaliyet hakkında "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilmesi sürecinde İl Çevre ve Orman Müdürlüklerinin diğer kurum ve kuruluşların görüşlerine başvurmadan inceleme yaparak karar vermesi yolu açılmıştır. Hatta Yönetmeliğin 16 ncı maddesine göre Bakanlık dahi, “gerek görürse” proje alanını yerinde inceleyecektir. Kurumların bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım haklarını, bunun sonucunda da işbirliği ve eşgüdüm ilkesini ortadan kaldıran bu düzenlemenin yarattığı sorunlar çeşitli uyuşmazlıklarda kendini açıkça göstermektedir. Örneğin, Adıyaman İli, Çelikhan İlçesi, Çampınar Köyünde bulunan maden işletme sahasındaki faaliyetlerin DSİ Genel Müdürlüğü’nün olumlu görüşü ve Malatya Belediye Başkanlığında izin alınıncaya kadar durdurulması yönünde tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada, Çevre ve Orman Bakanlığınca "ÇED Gerekli Değildir" kararı alınan, ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 75 Adıyaman İl Özel İdaresi tarafından da II. sınıf gayrısıhhi müessese kapsamında İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı verilen maden sahasının, Malatya İli başta olmak üzere, iki ilçe ve dokuz beldede yaşayan yaklaşık 600.000 kişinin ihtiyacını karşılayan içme suyu kaynağının uzak mesafe koruma alanı içinde bulunduğu anlaşılmaktadır. 15 Bir başka uyuşmazlıkta, işletilmesi planlanan kil ocağı projesine Çevre ve Orman Bakanlığınca verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan davanın görülmesi sırasında, proje sahasının ilgili Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca 1. derece doğal sit ilan edildiği görülmektedir.16 Söz konusu uyuşmazlıkların çözümlenmesi sürecinde, Çevre ve Orman Bakanlığınca “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilmeden önce yapılan inceleme ve değerlendirmeler sırasında diğer kamu kurumlarından görüş alınmadığı ortaya çıkmıştır. Diğer bir olayda ise Kuşadası, Davutlar’da bulunan taşınmazla ilgili II grup (doğal taş – mermer ) işletme ruhsatı verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ruhsat sahasının içme suyu amaçlı Davutlar Barajının su toplama alanı ve baraj aksı içinde kaldığı, ruhsat verilmesi aşamasında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün görüşünün alınmadığı anlaşılmıştır. 17 İşlem tarihinde yürürlükte olan 2003 ÇED Yönetmeliği, Çevre ve Orman Bakanlığına, seçme ve eleme kriterleri uygulanacak faaliyetler için diğer kurum ve kuruluşların görüşlerini alma yükümlülüğü vermemektedir. Bursa Orhangazi İlçesi Fındıklı Köyü, Bostanyeri Mevkiindeki 180,67 hektarlık işletme ruhsatlı alanın 9.9 hektarlık kısmındaki kalsit ocağı ve kırma eleme tesisi için “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan davada Mahkeme, planlanan tesisin proje alanının ÇED Yönetmeliğinin Ek-V listesinde sayılan “duyarlı yöreler” arasında yer almasına karşın, Yönetmeliğin 16. maddesi uyarınca proje alanında herhangi bir inceleme yapılmaksızın proje tanıtım dosyası üzerinden “ÇED Gerekli Değildir” kararının alındığı, bu durumda işletilmesi düşünülen tesisin ormanlık alana, özellikle su kaynaklarına ve genel olarak çevreye verebileceği olumsuz etkilerin proje alanında yeterince incelenip araştırılmadan verilen dava konusu “ÇED Gerekli Değildir” kararında çevre mevzuatına ve hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilen alanın 1/100.000 ölçekli Bursa Çevre Düzeni Planı içerisinde yer aldığı, plan hükümlerinde bu bölgenin Şanlıurfa İdare Mahkemesinin E.2009/94, K.2009/1927 sayılı dava dosyası. Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin E.2008/363, K.2009/1162 sayılı dava dosyası. 17 Aydın 1. İdare Mahkemesinin E.2008/1913, K.2009/2288 sayılı dava dosyası. 15 16 76 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu tamamının su koruma havzalarında kaldığı, “ÇED Gerekli Değildir” kararının çevre düzeni planı hükümleri dikkate alınmadan verildiği sonucuna varmıştır. 18 Çevre ve Orman Bakanlığının hazırlamakla yetkili olduğu ve Bakanlıkta bulunması gereken Çevre Düzeni Planına aykırı olarak “ÇED Gerekli Değildir” kararının verilmesi, Bakanlığın kendi bünyesinde dahi bir inceleme yapmadığını ortaya koymaktadır. İzmir – Urla İlçesi, İçmeler Malgaca Dağı Mevkiinde açılması planlanan taş ocağı faaliyeti hakkında Mahalli Çevre Kurulunun 28.08.2001 Tarihli “Çevresel Etkileri Önemsizdir” kararının iptali istemiyle açılan davada bilirkişi raporunda, taş ocağının kuzeydeki zeytinlik ve tarım alanlarına 900 metre güneydoğudaki zeytinliklere 900 metre, güneydeki davacı Köy yerleşimine 2500 metre mesafede bulunduğu, alanın, çeşitli derelerin havzalarından oluştuğu, planlanan taş ocağının faaliyetinin havzada toprak erozyonu, orman ve su rezervi üzerinde etki yaratacağı, işletmenin atıklarının da dere yolu ile tarım alanlarına taşınacağı, taş ocağından yayılacak toz emisyonlarının zeytin mahsulünde önemli ölçüde miktar ve kalite kaybına neden olacağı, dava konusu alanın 3. derece doğal sit, bu alanı çevreleyen diğer alanların ise 1. derece doğal sit kapsamında bulunduğu, bu nedenle faaliyetin çevredeki doğal kültürel varlıklar üzerinde olumsuz etkiler yaratacağı tespit edilmiştir. 19 Örnekleri verilerek açıklanmaya çalışılan bu sorunun bir diğer nedeni de, 1993 ve 1997 Yönetmeliklerinde bulunan, “yer uygunluk” belgesinin daha sonraki düzenlemelerde bulunmamasıdır. 1993 Yönetmeliğinde, faaliyet sahibinden, planlanan faaliyet yeri hakkında ilgili mevzuat uyarınca bir engel bulunmadığını belirten bir belge getirmesi istenmekteydi. 1997 Yönetmeliğinde ise, planlanan faaliyetin yeri hakkında ilgili mevzuat uyarınca bir engel bulunup bulunmadığının ilgili kurum ve kuruluşlardan araştırılması görevi valiliklere verilmiştir. Daha sonraki Yönetmeliklerde bu hükümler de yer almamıştır. Yönetmeliğin Ek – II listesinde yer alan ve çevreyi etkileyecek bir faaliyet ile ilgili yapılacak inceleme ve değerlendirme süreçlerinde, eşgüdüm ve işbirliği suretiyle, ilgili kurumların bilgi edinmelerini ve katılımlarını sağlayacak, “yer uygunluk” belgesinin işin başında alınmasını sağlayacak değişikliklerin yapılması zorunludur. Bu değişikliklerle sadece Çevre Kanununda yer alan ilkelerin hayata geçirilmesi sağlanmakla kalmayacak, aynı zamanda hem çevrenin korunması sağlanacak, hem de kaynak israfının önüne geçilmiş olacaktır. 18 19 Bursa 1. İdare Mahkemesinin 23.10.2008 günlü ve E.2008/160, K.2008/1025 sayılı kararı. İzmir 4. İdare Mahkemesinin E.2001/1301, K.2002/1159 sayılı dava dosyası. ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 77 b) Halkın bilgi edinme ve karar alma sürecine katılma hakkı yönünden 2008 ÇED Yönetmeliği Ek – I listede belirtilen faaliyetlerle ilgili ÇED sürecinde halkın bilgi edinme ve katılımı konusunda herhangi bir olumsuzluk taşımamaktadır. Ancak aynı değerlendirmenin Ek – II listedeki faaliyetler bakımından yapılması mümkün değildir. Yönetmeliğin Dördüncü Bölümü “Seçme, Eleme Kriterleri Uygulama Yöntemi”ni düzenlemektedir. 17 nci maddenin ikinci fıkrasında, “ÇED Gerekli Değildir” kararının halka duyurulacağı belirtilmekte ise de, başlangıçta bilgi sahibi olma ve karar alma sürecine katılma olanağını bulamayanların böyle bir duyuru karşısında yargısal yola başvurma haklarından başka bir hakkı bulunmamaktadır. ÇED uygulamasında Çevre Hakkı, öncelikle bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım ile sağlanabilecektir. Halkın bilgi edinme ve katılım hakkı yönünden 1993 ve 1997 Yönetmeliklerinin olumlu hükümler içerdiği görülmektedir. Anılan Yönetmeliklere göre, faaliyet sahibi tarafından verilecek ön araştırma kontrol listesini değerlendirmek üzere, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden, meslek kuruluşları ile üniversitelerden komisyon oluşturulacak ve bu komisyonun değerlendirmeleri mahalli çevre kuruluna sunulacaktır. 1997 Yönetmeliğinde, bu hükme ilave olarak, ÇED ön araştırma sürecine halkın katılımı ile ilgili bir süreç öngören özel hüküm de bulunmaktadır. Bu nedenle, 2008 Yönetmeliğinin, halkın bilgi edinme ve katılım hakkının korunması bakımından 1997 Yönetmeliğinin hedeflerinden çok uzakta olduğu açıkça görülmektedir. 2 – Önleyici ilke ve ihtiyat ilkesi çerçevesinde ÇED uygulamasında yeterlik sorunu Çevre Hukukuna hakim olan ilkeleri birbirinden kategorik olarak ayrı ayrı değerlendirmek olanaklı değildir. Çünkü, bir ilkenin ihlali, süreç içinde kaçınılmaz olarak diğer ilkelerin de ihlali sonucunu yaratmaktadır. Sonuçta sürdürülebilir bir çevrenin ve buna bağlı olarak sürdürülebilir bir kalkınmanın sağlanamadığı bir durum söz konusu olacaktır. ÇED uygulamaları, sadece rapor hazırlanması ile sınırlı kalmamakta, bir faaliyetin planlanmasından, inşasına, uygulanmasına ve faaliyet sona erdikten sonra çevre üzerindeki olası etkilerin de irdelenmesine ve giderilmesini sağlayacak önlemlerin belirlenmesine kadar uzanmaktadır. Bu nedenle sürdürülebilir bir çevre için zorunlu olan önleyici ilke ve ihtiyat ilkesi karşısında ÇED uygulamalarının değerlendirilmesi uygun olacaktır. 78 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu ÇED Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine göre, başvuru dosyasının verilmesinden sonra Bakanlık tarafından oluşturulan komisyon, projenin hangi kapsamda ele alınmasının gerektiğini belirlemek üzere, projenin önemli çevresel etkilerini göz önüne alarak EK-III listedeki ÇED genel formatında ana başlıklar altında ele alınması gereken konuları detaylandırılacak, formata ilave edilmesi ya da formattan çıkarılması gereken hususları tespit edecek ve halkın katılımı toplantısındaki görüş ve öneriler de dikkate alınarak özel format ile ÇED raporunu hazırlayacak çalışma grubunu belirleyecektir. Yönetmeliğin 11 inci maddesinde ise proje sahibi tarafından sunulan ÇED raporunun, özel formata uygunluğu ve belirlenen çalışma grubunda yer alması gereken meslek uzmanlarınca hazırlanıp hazırlanmadığı hakkındaki incelemenin Bakanlık tarafından yapılacağı, ÇED raporunun özel formata uygun olmadığı ve/veya belirlenen çalışma grubunca hazırlanmadığının anlaşılması halinde, bu hususların yerine getirilmesi için ÇED raporunun proje sahibine iade edileceği hükmü yer almaktadır. Yönetmeliğin 18 inci maddesinde Bakanlığın, "ÇED Olumlu" kararı veya "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilen projelerle ilgili olarak, ÇED raporu veya bu Yönetmeliğin Ek-IV listesi uyarınca hazırlanan proje tanıtım dosyasında öngörülen ve proje sahibi tarafından taahhüt edilen hususların yerine getirilip getirilmediğini izleme ve kontrol etme görev ve yetkisinin bulunduğu belirtilerek, proje sahibi veya yetkili temsilcisinin, yatırımın başlangıç, inşaat, işletme ve işletme sonrası dönemlerine ilişkin izleme raporlarını Bakanlığa veya Valiliğe iletmekle yükümlü olduklarını hükme bağlamaktadır. Yönetmeliğin söz konusu hükümleri, önleyici ilke ve ihtiyat ilkesinin varlığının uygulamada görülebilmesi bakımından gerek raporların hazırlanmasında, gerek bu raporların incelenmesinde ve gerekse yatırımın tüm aşamalarının denetlenmesinde yeterlik konusuna önem kazandırmaktadır. ÇED başvuru dosyaları ile ÇED raporlarını ve proje tanıtım dosyalarını hazırlayacak kurum ve kuruluşlara yeterlik belgesi verilmesinin usul ve esasları, yeterlik belgesi sahiplerinin yükümlülükleri, belgelerin geri alınma koşulları Yeterlik Belgesi Tebliği ile düzenlenmiştir. 20 Tebliğ ile yeterli koşulları sağlayanların belge almaları öngörülmüş ise de, maddede belirtilen yeterliğin, rapor hazırlama ve inceleme aşamalarında bilimsel yeterliğe dönüşüp dönüşmediği önem taşımaktadır. 20 Resmi Gazete, 18 Aralık 2009 tarih, 27436 s. ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 79 Öte yandan, ÇED raporlarının hazırlanmasındaki yeterliğe ilave olarak bu raporların değerlendirildiği komisyonların üyeleri açısından da bir yeterliğin söz konusu olması gerekmektedir. İlk ÇED Yönetmeliğinin yayımlanmasından bu güne kadar sayıları binlerle ifade edilecek ÇED raporları, ön inceleme raporları veya proje tanıtım dosyaları hazırlanmıştır. Bu raporların kaç tanesinin yargısal denetime tabi tutulduğu, davaların ne şekilde sonuçlandığı konularında yeterli istatistik bilgisi bulunmadığından genelleme yapmak olanağı bulunmamaktadır. 21 Ancak, önleyici ilke ve özellikle ihtiyat ilkesinin ortaya konulması bakımından bazı örnekler vermekte yarar görülmektedir. “ÇED nihai raporu sürecinde yeterli kontrol ve koordinasyonun sağlanamamış olduğu, davacı köyün iletim hattına olan uzaklığının raporda belirtilmediği, uydu görüntülerinden, köyün iletim hattına mahallelerinden daha yakın olduğunun anlaşıldığı, bu durumun elektromanyetik etki açısından nasıl tolore edileceğinin ÇED raporunda belirtilmediği, 4856 sayılı Kanuna göre iyonlaştırıcı olmayan radyasyondan korunma bakımından ÇED raporunun yetersiz kaldığı, bu nedenle köy üzerinden geçirilecek enerji iletim hattının farklı bir güzergahtan geçirilmesinin gerektiği…” 22 “...tersane faaliyetinin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi bakımından yakın bölgenin rüzgar yön ve şiddet bilgileri ile yağış miktarının olmasının önem taşıdığı, tersane mevkiine uzak olan meteoroloji istasyonunun verilerinin kullanılmasının uygun olmadığı, deniz kazası vukuunda nasıl bir acil müdahale planı uygulanacağının belirtilmediği, ÇED raporunu hazırlayan ekipte bir tersanenin nasıl işletileceğini bilen bir gemi inşaat mühendisi ya da bu konuda tecrübe sahibi bir teknik elemanın bulunmamasının ciddi bir eksiklik olduğu...” 23 “...projede her iki dereden de 150 lt/sn. su bırakılmasının öngörüldüğünü, halbuki bölgede biyolojik çeşitliliğin korunması ve Çevre ve Orman Bakanlığı verilerine göre, ilk ÇED Yönetmeliğinin yürürlüğe konulduğu 1993 yılından Mayıs 2010 a kadar 1892 adet ÇED kararı verilmiştir. http://www2cedgm.gov.tr/dosya/cedsonuckarar/cedsonuc.htm. 22 154 kv Akköprü HES-Dalaman TM-Fethiye TM Enerji İletim Hattı uyuşmazlığı, bilirkişi raporu; Muğla İdare Mahkemesinin E.2006/1623, K.2008/800 sayılı dava dosyası . 23 Taşucu Beldesinde yapımı planlanan Tersane Projesi hakkında “ÇED Olumlu” kararının iptali istemiyle açılan davada bilirkişi raporu, Mersin İdare Mahkemesinin E.2004/1514, K.2006/1337 sayılı dava dosyası. 21 80 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu sürdürülebilirliğinin sağlanması için İncesu regülatöründen 471 lt/sn., Uzundere regülatöründen ise 600 lt/sn. suyun bırakılması gerektiği...” 24 “...derelerde bulunan alabalıkların yaşamlarını sürdürebilmeleri için regülatörlerden bırakılacak hayat suyu miktarının önem taşıdığı, yapılan hesaplamalar sonucunda Ligovi Deresi üzerindeki regülatörden 125 lt/sn., Uzundere üzerindeki regülatörden 640 lt/sn. suyun bırakılması durumunda dere yataklarının kuruması olasılığının bulunmayacağı ve biyolojik çeşitliliğin korunması ve sürdürülebilirliğinin sağlanacağı, proje tanıtım dosyasında yer alan 150 lt/sn. can suyunun Uzundere balık habitatı için yeterli olmadığı...” 25 “...diğer yönlerden ÇED raporu yeterli görülmekle birlikte sucul yaşamın sürdürülebilirliği açısından bırakılması öngörülen 150 lt/sn. suyun yeterli olmadığı...” 26 “...projede regülatörlerden dere yatağına 125 lt/sn. su bırakılmasının öngörüldüğü, bu miktarın 800 lt/sn. olması halinde sucul yaşamın korunabileceği, regülatörlerden balık geçişlerinin nasıl olacağı konusunda yeterli bilgi ve açıklamanın olmadığı, hafriyat artıklarının hangi inşaatlarda kullanılacağının belirtilmediği, kullanılmayacak kısmının depolanacağı bir alanın tahsis edilmesi gerektiği, proje sahası ile ilgili jeolojik durum hakkında yeterli açıklamanın bulunmadığı...” 27 “...yapılması planlanan dolgu alanının davacı şirkete ait iskele derinliğini azaltacağı, yanaşacak gemilerin manevra alanını daraltacağı, tanker yanaştırmalarında ciddi su çekimi problemlerinin ortaya çıkacağı ve römorkör gibi manevra yardımcılarına kısıtlamalar getireceği, özellikle rüzgarlı havalarda davacı iskelesine bağlı gemilere çarpma riskinin artacağı, bu risklerin çıkma olasılığının, gerçekleşmesi 24 Rize İli, Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve İncesu Deresi üzerinde yapımı planlanan Uzundere I regülatörü ve 43.68 MW kurulu güçte HES için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada bilirkişi raporu, Rize İdare Mahkemesinin E.2007/400, K.2009/140 sayılı dava dosyası. 25 Rize İli, Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve Ligovi Deresi üzerinde yapımı planlanan Uzundere II regülatörü ve 20.36 MW kurulu güçte HES için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada bilirkişi raporu, Rize İdare Mahkemesinin E.2007391, K.2009/662 sayılı dava dosyası. 26 Rize İli, İkizdere İlçesinde yapımı planlanan Cevizlik regülatörü ve 95 MW kurulu güçte HES için verilen “ÇED Olumlu” kararının iptali istemi ile açılan davada bilirkişi raporu, Rize İdare Mahkemesinin E.2007/440, K.2008/914 sayılı dava dosyası. 27 Rize İli, Hemşin İlçesi sınırları içerisinde bulunan Hemşin Deresi (Büyük Dere ve Pazar Çayı) üzerinde yapımı planlanan Dikmen regülatörleri ve 10.5 MW kurulu gücünde HES projesi için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan davada, bilirkişi raporu, Rize İdare Mahkemesinin E.2007/442, K.2008/1029 sayılı dava dosyası. ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 81 durumunda ortaya çıkacak zararın ve olası risk ve zararları azaltmaya yönelik önlemlerin ÇED raporunda irdelenmediği...” 28 “...depolama sahası gazının kalıcı sağlık sorunlarına yol açabileceği, sızıntı sularının su kaynakları için önemli kirletici unsur olduğu, yapılan tespitlerde işletime alınan sahada oluşan sızıntı sularının bir kısmının geçirimsiz olması gereken alandan sızarak sahanın batısındaki Handereye karıştığı, bu durumun ayrıca toprak kirliliğine de yol açacağı, tesisin yerleşim birimlerine, tarım alanlarına su havzalarına mesafesinin sınır değerlerde olduğu, 1 nolu sahada taban geçirimsizlik materyallerinin kontrolü ve yenilenmesi gerektiği, bunun için sahanın işletilmesinin durdurulmasını ve maliyetli bir çalışmayı gerektirdiği, ÇED raporlarında taahhüt edilen işlem, ünite ve önlemlerin uygulamada yerine getirilmediği, inşa ve işletme aşamalarında denetim eksikliği nedeniyle bu hususların tespit edilemediği, gerek topoğrafik yapı, gerek inşa, gerekse işletmeden kaynaklanan sebeplerle sahanın mevcut haliyle işletilmesinin uygun olmayacağı, bununla birlikte proje için verilen ÇED Olumlu kararının çevre mevzuatı ve ilgili düzenlemelere, kamu yararına uygun olduğu...” 29 3 – ÇED Yönetmeliği Uygulamasında Diğer Sorunlar a) ÇED Yönetmeliğinden muafiyet ya da kazanılmış hak ÇED Yönetmeliğinin geçici 3 üncü maddesi hükmüne göre; “7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinden önce uygulama projeleri onaylanmış veya çevre mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat uyarınca yetkili mercilerden izin, ruhsat veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış veya yatırım programına alınmış veya mevzi imar planları onaylanmış projelere veya bu tarihten önce üretim ve/veya işletmeye başladığı belgelenen projelere Çevre Kanunu ve ilgili diğer yönetmeliklerde alınması gereken izinler saklı kalmak kaydıyla bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.” Söz konusu madde, 1993 yılından itibaren bütün ÇED Yönetmeliklerinde yer almıştır. Bu muafiyet nedeniyle, madde kapsamındaki proje ve faaliyetler, ÇED uygulamasından muaf olacaklar, ancak mevzuat uyarınca gerekli izinleri alacaklardır. Kocaeli İli, Körfez İlçesinde yapımı planlanan “Yarımca Konteyner Terminali” projesi için verilen “ÇED Olumlu kararının iptali istemiyle açılan davada bilirkişi raporu, Kocaeli 1. İdare Mahkemesinin E.2007/2074, K.2009/684 sayılı dava dosyası. 29 Yalova Çiftlikköy, Denizçalı, Kabaklı ve Tavşanlı Köyleri sınırları içerisinde kalan bölgedeki katı atık bertaraf tesisi projesi hakkında tesis edilen “ÇED Olumlu” kararının iptali istemiyle açılan dava ile ilgili Bursa 1. İdare Mahkemesinin E.2008/512, K.2009/1137 sayılı dosyası. 28 82 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu 2003 ÇED Yönetmeliğinin söz konusu hükmün yer aldığı Geçici 3 üncü maddesinin iptali istemi ile açılan davada Danıştay Altıncı Dairesi maddeye ilişkin iptal istemini reddetmiştir.30 ÇED Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, ÇED Olumlu" kararı verilen proje için yedi yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda "ÇED Olumlu" kararının geçersiz sayılacağı;17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilen proje için beş yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda “ÇED Gerekli Değildir” kararının geçersiz sayılacağı hükümleri yer almaktadır. Çevre Kanununca Alınması Gereken İzin ve Lisanslar Hakkında Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde, işletmelere verilen çevre izin veya çevre izin ve lisansının beş yıl süre ile geçerli olacağı, çevre izin veya çevre izin ve lisans şartları değişikliğe uğrayan işletmelerin, değişen şartlarla ilgili bilgi, belge ve raporlarla birlikte yetkili mercie bildirimde bulunacakları; işletmenin faaliyet yerinin, faaliyet konusunun, yakıtının ve/veya yakma sisteminin değişmesi, işletmenin toplam üretim kapasitesinin en az 1/3 oranında artması işletmenin yakma/anma ısıl gücünün en az 1/3 oranında artması durumlarında çevre izin ve/veya lisans alma sürecinin yeniden başlatılacağı hükme bağlanmıştır. 31 Her iki düzenlemede yer alan söz konusu hükümler karşısında, 07.02.1993 tarihinden önce uygulama projeleri onaylanmış veya çevre mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat uyarınca yetkili mercilerden izin, ruhsat veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış veya yatırım programına alınmış veya mevzi imar planları onaylanmış projelerin ancak aradan geçen bu kadar zamana rağmen gerçekleşmemiş ve ne zaman gerçekleşeceği de bilinemeyen projelere muafiyet tanınmaya devam edilmesi bir çelişkidir. Bu nedenle, madde kapsamında yer alan faaliyetlere muafiyet tanınmasına daha fazla devam edilmemesi gerekmektedir.32 Danıştay Altıncı Dairesinin 31.10.2007 gün ve E.2005/4294, K.2007/5926 sayılı kararı. Resmi Gazete, 29.04.2009 tarih, 27214 s.; maddede değişiklik, Resmi Gazete, 24.02.2010 tarih, 27503 s. 32 2008 ÇED Yönetmeliğinin, Geçici 3 üncü madde dahil bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Altıncı Dairesince verilen “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” dair 06.11.2009 tarih ve E. 2008/10728 sayılı karara davacı yanca yapılan itirazın incelenmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07.10.2010 tarih ve E.2010/ 605 sayılı kararıyla; “…ÇED süreci izlenmesi zorunlu olan projeler yönünden dahi …Yönetmeliklerde yatırıma başlanılması için belirli bir süre öngörülmekte iken, 7.2.1993 tarihinden önce uygulama projeleri onaylanmış veya çevre mevzuatı ile diğer mevzuat uyarınca yetkili mercilerden izin, ruhsat veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış veya yatırım programına alınmış veya mevzi imar planları onaylanmış projelere, yatırıma başlanması için belirli süre 30 31 ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 83 b) Entegre faaliyetler ve ÇED ÇED Yönetmeliğinin 25 inci maddesinde Yönetmeliğe tabi birden fazla projeyi kapsayan entegre bir projenin planlanması halinde, Bakanlıkça entegre proje için tek ÇED Başvuru Dosyası/Proje Tanıtım Dosyası hazırlanması isteneceği belirtilmektedir. Birden fazla faaliyeti kapsayan entegre proje için tek bir ÇED süreci uygulanması, hem ilgili projenin gerçekleştirileceği alanın bir bütün olarak değerlendirilmesine ve münferit projelerin daha sağlıklı irdelenmesine olanak verir, hem sürdürülebilir çevre dolayısıyla sürdürülebilir kalkınmanın yolunu açmasına imkan verir. Bu konu Doğu Karadeniz Bölgesinde Rize İlinde aynı akarsu sistemleri içinde yapımı planlanan birden fazla nehir tipi santrale ilişkin uyuşmazlıklarda gerek bilirkişi raporlarında 33 yer almakta, gerek mahkeme kararlarının gerekçesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Mahkeme, aynı vadide planlanmış olan diğer projeler ile birlikte kurulması planlanan santral ve eklentilerinin çevreye vereceği zarar kapsamlı bir ÇED çalışması ile tespit edilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek sadece dava konusu projenin kurulu gücü baz alınarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığını karara bağlamıştır. 34 öngörülmeksizin aradan geçen bunca zamana rağmen, ÇED sürecinden muafiyet tanıyan düzenlemede, çevrenin korunması ilkesi açısından hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle davacının itirazının kabulüne ve dava konusu Yönetmeliğin geçici 3 üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. 33 Hemşin İlçesi sınırları içerisinde bulunan Hemşin Deresi (Büyük Dere ve Pazar Çayı) üzerinde yapımı planlanan Dikmen regülatörleri ve 10.5 MW kurulu gücünde HES projesi için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan dava ile ilgili Rize İdare Mahkemesinin E.2007/442, K.2008/1029 sayılı dosyası. Bu davada, davacıların projede iletim hattının bulunmadığı iddiasına karşılık davalı İdare, iletim hattının başka bir ÇED konusu olması dolayısı ile proje içerisinde değerlendirilmediğini savunmuştur. Bu da entegre faaliyetlere tek ÇED süreci uygulanmasına ilişkin kurala ters bir yaklaşım olarak değerlendirilmelidir. Aynı davada bilirkişi, kesilecek ağaç sayısı ile ilgili olarak değerlendirme yaparken, kesilmesi öngörülen ağaç sayısının havza düzeyinde önemsiz sayılabilecek düzeyde olduğu, ancak havzada yapılacak diğer projelerin toplamında kesilecek ağaç sayısının bölgenin doğal karakteristik yapısını bozmayacak düzeyde olmasının gerektiği, bu tip projelerin geneli için bir akarsu havza yönetiminin düşünülmesi ve uygulanması gerektiği görüşünde olduğunu belirterek, havzada aynı mahiyetteki bütün uygulamaların entegre faaliyet olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. 34 Rize İdare Mahkemesinin Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve Ligovi Deresi üzerinde yapımı planlanan Uzundere II regülatörü ve 20.36 MW kurulu güçte HES için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada verdiği 19.11.2009 gün ve E.2007/391, K.2009/662 sayılı; Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve İncesu Deresi üzerinde yapımı planlanan Uzundere I regülatörü ve 43.68 MW kurulu güçte HES için 84 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu c) Madencilik faaliyetleri ve ÇED aa) Maden arama faaliyetleri Maden arama faaliyetleri Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında; II. Grup, III. Grup ve IV. Grup madenler için arama faaliyetlerini, “jeolojik prospeksiyon, topografik ve jeoloji haritaları ile kesit çalışmaları, jeofizik araştırmalar, numune alımı, sondaj, yarma, galeri ve kuyu açma, uzaktan algılama, uydu fotoğrafları" olarak saymaktadır. 35 Maden arama faaliyetleri, ilk defa 1997 ÇED Yönetmeliği ile mevzuata dahil olmuştur. Anılan Yönetmeliğin Ek-II listesinde, ÇED Ön Araştırması Uygulanacak Faaliyetler arasında sayılmıştır. Ancak, 2000 değişikliği ile maden arama faaliyetleri Ek – II listeden çıkarılmış, Yönetmeliğe ek taahhütname ile farklı bir şekilde düzenlemeye tabi tutulmak istenmiştir. Bu değişiklik yargı kararı ile iptal edilmiştir. Bu süreç içinde, 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması hakkında Kanunun 28 inci maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanununun 10 uncu maddesine şu fıkra eklenmiştir; "Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetleri, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışındadır." 36 Daha sonra, 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi ile aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir; “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.” 37 Anılan hüküm, iptal başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesinin 15.1.2009 gün ve E.2006/99, K.2009/9 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 38 İptal kararının gerekçesinde, günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin çok külfetli olması, hatta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma yerine, olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemlerinin aranmakta olduğu, ÇED in, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada verdiği 24.03.2009 gün ve E.2007/400, K.2009/140 sayılı kararları. 35 Resmi Gazete, 03.02.2005 tarih, 25715 s. 36 Resmi Gazete, 05.06.2004 tarih, 25483 s. 37 Resmi Gazete, 13.05.2006 tarih, 26167 s. 38 Resmi Gazete, 08.07.2009 tarih, 27282 s ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 85 kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemlerden birisi olduğu ve ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsurun, çevre ve bu çevre içerisindeki varlıklar olduğu, ÇED kapsamı dışında tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler meydana getirebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabileceği, bu nedenle çevre için riskler taşıdığı, bu açıdan kural kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan kaldırılabilmesi ve önlenebilmesi için Anayasa'nın 56. maddesinde, Devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünün bir gereği olarak ÇED'in öngörüldüğü, kuralla, petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirilmesi kapsamı dışında tutulmasının Anayasanın 56. maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir. Bu karar üzerine 2008 ÇED Yönetmeliğinin Ek-II sayılı listesinde değişiklik yapılarak; - “hektar başına 500 m3’ün üzerinde yapılan yarmalı aramalar, - ruhsat alanı içerisinde toplam 5000 m.’nin üzerindeki maden arama sondajları, - ruhsat alanı içerisinde toplam 10 000 m.’nin üzerindeki jeotermal arama sondajları - ruhsat alanı içerisinde hektar başına 10 adet sondaj ve üzerinde yapılan petrol ve doğalgaz arama sondajları.” Seçme, eleme kriterleri uygulama yöntemine tabi tutulmuştur. 39 bb) Maden işletme faaliyetleri ÇED Yönetmeliği madencilik faaliyetlerini Ek-I ve Ek-II listelerde bazı kriterlere bağlı olarak düzenlemektedir. aaa) ÇED uygulamasına tabi projeler Ek-I sayılı listede, madencilik projelerinden, ruhsat hukuku ve aşamasına bakılmaksızın; - 25 hektar ve üzeri çalışma alanında (kazı ve döküm alanı toplamı olarak) açık işletme ve cevher hazırlama tesislerine, - 150 hektarı aşan (kazı ve döküm alanı toplamı olarak) çalışma alanında açık işletme yöntemi ile kömür çıkarma ve cevher hazırlama tesislerine, - Biyolojik, kimyasal, elektrolitik ya da ısıl işlem yöntemleri uygulanan cevher zenginleştirme tesislerine, - 1 inci ve 2 nci grup madenlerin her türlü işleme sokulması (kırmaeleme, öğütme, yıkama ve benzeri) 100.000 m³/yıl ve üzeri kapasitede olanlara, ÇED uygulanacağı belirtilmektedir. 39 Resmi Gazete, 19.12.2009 tarih, 27437 s. 86 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu bbb) Seçme, eleme kriterleri uygulamasına tabi olacak projeler Ek-II sayılı listede, madencilik projelerinden, ruhsat hukuku ve aşamasına bakılmaksızın; - Madenlerin çıkarılması (Ek-I’de yer almayanlar), - 5.000 m³/yıl ve üzeri kapasiteli blok ve parça mermer, dekoratif amaçlı taşların çıkartılması, işlenmesi ve yıllık 250.000 m² ve üzeri kapasiteli mermer kesme, işleme ve sayalama tesisleri, - 1.000.000 m³/yıl ve üzerinde metan gazının çıkartılması ve depolanması, - Karbondioksit ve diğer gazların çıkartıldığı, depolandığı veya işlendiği 10.000 ton/yıl ve üzeri kapasiteli tesisler, - 1 inci ve 2 nci grup madenlerin her türlü işleme sokulması (kırmaeleme, öğütme, yıkama ve benzeri) Ek-I’de yer almayanlar, - Cevher hazırlama veya zenginleştirme tesisleri (Ek-I’de yer almayanlar) Seçme, eleme kriterleri uygulamasına tabi olacaklardır. Anılan hükümlerin uygulamasında özellikle, EK-I listedeki sınır değerlere ulaşamayan kırma-eleme, yıkama, cevher hazırlama ve zenginleştirme tesisleri kapsamında yer alan faaliyetler dikkat çekmektedir. Genel olarak, anılan liste kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararları veya işletme izni veren kararlar aleyhine açılan davalarda işletme ruhsat sahaları ile işletme izin sahalarının farklı olduğu gözlenmektedir. Örneğin bir uyuşmazlıkta, maden işletme ruhsatı 64.34 hektar için verilmesine rağmen (19.04.2007) “ÇED Gerekli Değildir” kararı (16.05.2007) 7.92 hektar için verilmiş, işletme izninin de bu alan için düzenlendiği görülmüştür. 40 Bir başka uyuşmazlıkta, 24.99 hektarlık alanda işletilmesi planlanan kil ocağı projesine ilişkin olarak “ÇED Gerekli Değildir” kararı verildiği, birbirine bitişik dört maden sahasının her birinin 25 hektarlık sınırın altında tutularak sahaların bitişik olduğunun gizlendiği iddia edilmiştir. 41 Şanlıurfa İdare Mahkemesinin E.2009/94, K.2009/1927 sayılı dava dosyası. Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin 18.11.2009 tarih ve E.2008/363, K.2009/1162 sayılı, davanın reddine dair kararının temyiz istemini inceleyen Danıştay Altıncı Dairesinin 7.7.2010 tarih ve E.2010/3895, K.2010/7376 sayılı kararıyla; “… işletme ruhsat sahasının 25 hektardan fazla olması ve bu ruhsata bağlı olarak yapılacak madencilik projelerinin ise 25 hektardan daha küçük çalışma alanında etaplar halinde gerçekleştirilmek istenilmesi durumunda, anılan madencilik projeleri Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’ne ekli EK-I Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projeler Listesi kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu düzenlenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan,… toplam rezerv üretim miktarının 100.000 m³/yıl hektardan fazla olmasına karşın, bu ruhsata bağlı olarak yapılacak madencilik projesinin ilk etapta 100.000 m³/yıl’dan 40 41 ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 87 Keza, işletme ruhsatının 99 hektarlık alan için verildiği kalker ocağı ve kırma eleme tesisine 7,85 hektar tutarındaki alan için işletme izni verildiği görülmektedir.42 Müdahil şirkete ait 100 hektarlık alanın 24,96 hektarlık kısmında işletme izni verilen kalker ocağı ve kırma eleme tesisi projesi için verilen “2.Grup Doğaltaş-Mermer işletme ruhsatı” ve aynı faaliyetle ilgili olarak düzenlenen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesince verilen 28.11.2008 gün ve E.2007/884, K.2008/1849 sayılı davanın reddi kararı, Danıştay Sekizinci Dairesince; “Bilirkişilerce sadece 24,96 hektar alan için inceleme yapıldığı, bu alanın orman olmadığının, mera olup olmadığının araştırılması gerektiği, su kaybına neden olmayacağı raporda belirtilmiştir. Orman İşletme Müdürlüğü inceleme raporunda, maden ruhsat alanının bitki örtüsü meşe ve yeşil alanlar olan ormanlık alanlar olduğu belirtilmiştir. Madencilik projelerinden 25 hektar ve üzeri çalışma alanında açık işletmelerin ÇED Yönetmeliği Ek 1’de yer aldığı, 25 hektardan geniş bir alanı kapsayan bu projenin ÇED’e tabi olduğu, dava konusu ÇED gerekli değildir kararının projenin tamamını kapsamaması ve Ek 2 listeye tabi faaliyet olarak değerlendirilmesi sebebiyle projenin çevreye olabilecek muhtemel olumsuz etkilerini değerlendirmeye matuf olamayacağı, proje için arama ruhsatının 225 hektarlık, işletme ruhsatının 100 hektarlık alanı kapsaması karşısında, 24,96 hektar esas alınarak, Yönetmeliğin Ek 2 listesinde yer aldığı gerekçesi ile “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile bozulmuştur. 43 Madencilik faaliyetlerinde, özellikle örnekleri verilen faaliyetlerde, bir alandaki faaliyet tamamlanınca, işletme ruhsatı sahasının 25 daha küçük çalışma alanında gerçekleştirilmek suretiyle Çevresel Etki Değerlendirme Raporu hazırlanmaktan kaçınıldığı görülmektedir… Ayrıca, … taşınmazın 1. Derece Arkeolojik Sit alanında yer aldığı açık olup,… bu konuda davacının korunabilir bir kazanılmış hakkının varlığından söz edilemeyeceği, aynı zamanda sit alanı olma özelliğinin Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği’ne göre bölgenin hassasiyeti göz önünde bulundurularak yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirdiği açıktır. Bu durumda, söz konusu madencilik projesi için Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’ne ekli EK-I Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projeler Listesi kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hazırlanarak işlem yapılması gerekirken, anılan Yönetmeliğin EK-II sayılı Listesine göre Proje Tanıtım Dosyası üzerine tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında yasal isabet görülmediği” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir. 42 İstanbul 4. İdare Mahkemesinin E.2007/1864, K.2009/1481 sayılı dava dosyası. 43 Danıştay Sekizinci Dairesinin 13.01.2010 gün ve E.2009/4377, K.2010/16 sayılı kararı. 88 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu hektardan küçük bir başka alanı için işletme izni talep edilmektedir. Bu tür faaliyet kapasite genişletme anlamına da gelmediği için, “seçme, eleme kriterleri uygulanması” yöntemine tabi tutulmaktadır. Sonuçta, çok büyük bir alandaki faaliyetin kümülatif etkisi irdelenemeden işlemler yapılmaya devam edilmektedir. Bu uygulama önemli çevre sorunlarına neden olabilecek sonuçlar yaratabilir. d) Planlara ÇED Uygulanması Hususu Mevzi planlar 2008 ÇED Yönetmeliğinde, Yönetmeliğe tabi faaliyetler arasında bulunmamaktadır. 1993 Yönetmeliğinde “denizden büyük çaplı arazi kazanılması ve dip taraması” ÇED uygulanacak faaliyetler arasında yer almakta idi. 1997 Yönetmeliğinde ise, “denizden alan kazanılması” ÇED ön araştırması uygulanacak faaliyetler arasında sayılmıştır. Anılan hüküm, dolgu imar planlarının onaylanmasından önce ÇED Yönetmeliği uyarınca rapor hazırlanmasını gerektirmekteydi. Bu hususun yargı kararı ile belirlendiğini görmekteyiz. “ÇED Yönetmeliğinin “ÇED Ön Araştırması Uygulanacak Faaliyetler Listesi” başlıklı Ek II listesinin 16/j maddesinde, denizden alan kazanılmasının yer aldığı, Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında da,...Ek II’deki faaliyetler için ÇED Ön Araştırma Raporu hazırlanıp Mahalli Çevre Kurulundan faaliyet hakkında “Çevresel Etkileri Önemsizdir” kararı alınmadıkça bu faaliyetler için hiçbir teşvik, onay, izin ve ruhsat verilemeyeceği hükmü uyarınca dava konusu dolgu imar planının uygulama planının uygulama projelerinin onaylanmasından önce ÇED Ön Araştırma Raporu hazırlanması gerekirken anılan rapor hazırlanmaksızın şartlı da olsa projenin onaylanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” 44 ÇED Yönetmeliğinde mevzi planlar Yönetmelik uygulanacak faaliyetler arasında yer almamakla birlikte, Yönetmeliğe Ek III ve IV sayılı listelerde, proje sahibinden, proje için belirlenen yer ve alternatiflerinin varsa, çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişiklikleri teklifine ilişkin belgelerin isteneceği belirtilmektedir. Plan değişikliğine ilişkin teklifin de geçerli bir belge olarak kabul edilebilmesi karşısında planların “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli değildir” kararına bağlı olarak onaylanmasının daha uygun olacağı sonucunu çıkarmak mümkündür. Çünkü plan, esas itibarı ile projenin planlandığı yerde yapılıp yapılamayacağına göre geçerlik kazanacaktır. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 16.10.2003 gün ve E.2000/1047, K.2003/707 sayılı kararı. 44 ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 89 Önce planı uygun bulunan bir faaliyet hakkında ÇED sürecinin olumsuz sonuçlanması halinde plan tek başına bir anlam taşımayacak, değiştirilmesi ve yeniden plan hazırlanması gerekecektir. Örneğin, kurulması planlanan dolum tesislerine dolfin ve depo bağlantısı deniz dibi boru hattı 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğinin Kıyı Kanununun 7. maddesi uyarınca iptaline dair davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada, Daire, taşınmazın bulunduğu yerde kurulması planlanan “LPG Depolama, Dolum Tesisi, Deniz Platformu ve Kara-Deniz Boru Hattı” faaliyetine ilişkin olarak hazırlanan ÇED raporunun incelenmesi sonucunda, “ÇED Olumsuz” kararı verildiği, bu konuda açılan davanın reddine ilişkin kararın Dairece onandığı, bu durumda alana ilişkin plan hükümlerinin uygulanamayacak olması ve tesisin bu alanda yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle dolgu imar planının iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir. 45 Planlanan faaliyetler için plan değişikliği yapılması durumunda, hem plana karşı, hem faaliyeti uygun bulan “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli değildir” kararına karşı açılan davalarda ise, bilirkişilerin incelemelerini aynı noktalardan hareket ederek gerçekleştirdikleri görülmektedir. Hatta, bilirkişinin plan iptali ile ilgili davada, plandan sonra ortaya çıkan ve bir diğer davanın konusu olan “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli değildir” kararına esas teşkil eden raporu irdelediğinin örneklerini saymak mümkündür. Liman ve tersane alanı ile ilgili imar planları ile tersane alanında yapılacak rıhtım inşaatına ait uygulama projelerinin onaylanmasına ilişkin işlem ve inşaata başlanmasının uygun görüldüğüne ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bir davada Danıştay Altıncı Dairesince tayin edilen bilirkişilerden dava konusu planların şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına, imar mevzuatına ve kamu yararına uygun bulunup bulunmadığı, dava konusu uygulama projelerinin ise plana uygun olup olmadığı ile kurulması amaçlanan tesisin Göksu Deltasına, Özel Çevre Koruma Bölgesine, tarımsal niteliği korunacak alanlara etkisinin belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi raporunda, planlama alanının büyük bir kısmının birinci sınıf tarım arazisi olduğu, tersane amaçlı planlama çalışmasının toprağın tarım yeteneğinin yüksek olduğu bir alanda gerçekleşiyor olması sebebiyle planlama ilkelerine ve şehircilik esaslarına aykırı olduğu, doğal kıyı hattına dolgu marifetiyle ciddi bir müdahalenin yapılarak özel bir şirketin ticari amaçlı kullanımına açılmasının şehircilik ilkeleri ve planlama 45 Danıştay Altıncı Dairenin 22.06.2009 gün ve E.2002/2699, K.2009/ 7641 sayılı kararı. 90 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu esasları ile uyuşmadığı belirtilirken, faaliyet ile ilgili çevresel değerler açısından değerlendirme yapılırken de ÇED raporu irdelenmiş, sonuç itibarı ile faaliyet hakkında olumsuz kanaat belirtilmiştir. Bilirkişi raporundan, sahanın niteliği nedeniyle faaliyet hakkındaki olumsuz değerlendirme yapıldığı, imar planlarının da bu doğrultuda şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır. 46 Aynı şekilde, Mersin Merkez İlçe Bağcılar Beldesi Akkoç Tepe Mevkiinde Katı Atık Depolama Alanı ayrılmasına ilişkin 13.03.2009 onaylı, 1/100.000 ölçekli Mersin-Karaman Planlama Bölgesi Çevre Düzeni Planının iptali davasında da bilirkişi, plan ile ilgili değerlendirmelerini ÇED raporundan hareketle yapmaktadır; “...dava konusu katı atık düzenli depolama alanının mevcut OSB ile gelişme alanı olarak belirlenen 2. OSB arasında bulunduğu, bu bölgenin sanayinin gelişebileceği tek alan olduğu; Mevcut depolama alanının vahşi depolamaya dönüştüğü ve kapasitesinin dolduğu gerekçesi ile 2004 yılında kapatıldığı, ancak izinsiz olarak kullanılmaya devam edildiği, yeni bir depolama sahasına acil ihtiyaç bulunduğu, Dava konusu planla 31,5 yıllık katı atık depolama alanı kestirimi yapıldığı, alanın 3 etap olarak projelendirildiği, ÇED raporunun hazırlandığı 1. etabın 13,5 yıllık katı atık depolayacağı, 9 farklı kurumun uygun görüş verdiği projenin, depolama alanı, depo gazı değerlendirme ünitesi, Sızıntı suyu arıtma tesisi, ayrıştırma tesisi, tıbbi atık sterilizasyon alanı, atık pil geçici depolama alanından oluştuğu ve 10 m. koruma bandı bırakıldığı, büyükşehir belediye meclisi kararına göre ilave olarak kompost tesisinin de yer almasının kabul edildiği, Zemin yapısının sorunlu olmadığı, alanda genelde tüm birimlerin geçirimsiz olduğu, faaliyet alanında endemik, koruma altında türün bulunmadığı, yolun asfaltlanması, zeminin geçirimsiz hale getirilmesi, sızıntı suyu havuzları yapılması, gaz toplama sistemlerinin yapılması ve üst kaplama işleminin uygun yapılması haline tarım alanları için tehdit unsuru olmadığı, Depolama alanında teorik olarak atık yönetiminin temel ilkelerine uyan bir şemanın ortaya çıktığı, katı atık yönetiminin uygulanması halinde hava kalitesi ve koku açısından bir sorun bulunmadığı...” 47 46 47 Danıştay Altıncı Dairenin 25.04.2007 gün ve E.2004/4515, K.2007/ 2205 sayılı kararı. Danıştay Altıncı Dairesinin E.2009/6289 sayılı dava dosyası. ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar 91 Planlanan faaliyetlerle ilgili kapsamlaştırılmış proje formatları incelendiğinde de ÇED raporlarında yer alan tespit ve değerlendirmelerin, planların şehircilik ilkelerine ve kamu yararına uygun olup olmadıkları açısından bir sonuca varılmasının sağladığı görülmektedir. Bir ÇED raporu özel formatında, proje için seçilen yerin konumu, proje yeri ve etki alanının mevcut çevresel özellikleri, projenin önemli çevresel etkileri ve alınacak önlemler, faaliyetin türüne göre ( katı atık bertaraf tesisi, tersane ya da enerji santrali) ayrıntılı olarak ele alınmaktadır. Böyle bir raporda varılacak sonuca göre imar planı onaylanması veya onaylanmaması yolunun tercih edilmesi, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma kavramları ile daha uyumlu olacaktır. SONUÇ ÇED, çevre hukuku ilkelerinin uygulama alanı bulabilmesi bakımından önemli bir araçtır. Bu aracın geliştirilmesi, eksik yönlerinin tamamlanması çevre hukuku ilkelerinin daha sağlıklı uygulanabilmesi açısından gereklidir. ÇED uygulamalarında, bilgi edinme ve katılım ilkesinin eksik kaldığı gözlenmektedir. Bu nedenle, ÇED Yönetmeliğinde, “seçme, eleme kriterleri uygulanması” yönteminde, hem kamu kurum ve kuruluşlarının, hem bireylerin bilgi edinme ve katılım haklarını sağlayacak değişikliğin yapılması gerekmektedir. ÇED Yönetmeliğinde, 1993 yılından beri mevcut olan muafiyet hükmü düzenlemeden çıkarılmalıdır. Entegre projelere ÇED uygulanması ile ilgili hüküm dikkate alınarak çeşitli faaliyetler, özellikle nehir tipi hidroelektrik santrallerin inşası bu kapsamda değerlendirilmelidir. Madencilik faaliyetlerinde işletme ruhsat sahalarında birbirinden bağımsız gibi görünen, ancak bir bütünün parçası olan birden fazla işletme izin sahaları uygulamasının gözden geçirilmesi, ruhsat sahası esas alınarak bütüncül bir değerlendirme yapılması gereklidir. Planların, ÇED Yönetmeliği eklerinde yer alan projelerle ilgili plan değişikliği gerektirmesi halinde, bu planların onaylanmasının “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli değildir” kararına bağlı kılınması, sürdürülebilir çevre kavramının ruhuna daha uygun olacaktır. Birinci Oturum Tartışmalar 93 Banu DİLÇİN- Hem yargı kararları çerçevesinde, hem maden mevzuatı, hem çevre mevzuatı, hem de uygulamalar, yönetmelik düzenlemesi açısından verdiği bilgiler ışığında arkadaşlarımıza çok teşekkür ediyorum. Öğlen arası vermemize az bir zaman kaldı. Bundan önce, bugünkü sempozyumun birinci, ikinci ve üçüncü konuşmacılarının sundukları bilgiler çerçevesinde tartışmak istediğiniz konular hakkında söz isteyenlerin önce isimlerini ve görevlerini almak suretiyle, kısa da olsa konuşmacılarımızdan bilgi alacağız. Hayrettin KARACA- İzin verirseniz ben bir söz alacağım. Banu DİLÇİN - Buyurun. Hayrettin KARACA- Efendim, bu ÇED raporları meselesini ben yaşıyorum. Ne kadar paran varsa o kadar gücün vardır; benim için karar budur. Karar aleyhte çıkıyor, “bunu halledeceksin” diye valiye talimat geliyor, vali onu hallediyor, ondan sonra gönderiyor. Eğer o vali onu halletmezse vay haline. Benden bu kadar. Banu DİLÇİN - Peki efendim. Hayrettin KARACA- Yani, bu ÇED raporu filan geçmez. Adam denizi dolduruyor denizi. Banu DİLÇİN - İnşallah bu olumsuzluklar gerek kararlarımızla, gerek düzenlemelerle giderilir. Şimdi tartışma açarken, isimlerinizi, görevlerinizi ve konuyu almak istiyorum. Av. Hasan DAMAK (Manisa Barosu Avukatı)- TEMA gönüllüsüyüm. Gönüllü olarak çevre davalarında avukatlık yapıyorum. Uygulamada karşılaştığımız bazı sorunlarla ilgili iki tane soru sorabilir miyim? Banu DİLÇİN - Bir soru hakkınızı kullanın, vakit kalırsa öbür sorunuzu da alırız. Av. Hasan DAMAK- Peki. Bu davaları biz gönüllü insanlarla ve gönüllü avukatlarla açıyoruz. Özellikle bilirkişi, keşif masrafı kısmında sorunlar oluyor. Burada, ihtiyat ilkesi prensibi ve buna bağlı olarak ispat külfetinin yer değiştirmesi kapsamında değerlendirildiğinde, olayımızda davalı ya da müdahil tarafın bu masrafları üstlenmesi yönünde kararlar alınması mümkün olabilecek mi? Bizim bu taleplerimiz şu ana kadar pek olumlu karşılanmadı; değişik geliyor herhalde. “Vakit kalırsa ikinci sorunuzu da sorarsınız” dediniz. 94 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Teşekkür ediyorum. Hayrettin KARACA- Ben bugünkü sisteme bir çare düşünüyorum; izin verirseniz onun hakkında bilgi vereyim. Banu DİLÇİN - Buyurun. Hayrettin KARACA- Efendim ben, Kurtuluş Savaşını çok yazardan okudum; hepsinin ayrı düşünceleri olabiliyor, ayrı kaynakları olabiliyor ama, birleştikleri bir tek yer var, Kurtuluş Savaşındaki bacılarımın, analarımın yaptığı hizmet, bu hiç değişmiyor. Sonra, Kurtuluş Savaşındaki, bilhassa bacılarımın, analarımın sorunlarını içeren ne kitap varsa okudum. Son zamanda elime bir kitap geçti. Yazarın adı Zeki ama, soyadını hatırlayamıyorum. Zannediyorum iki kere Ankara Belediyesi, üçüncüyü de Remzi Kitapevi yayımlamış. Yarıya kadar okudum, sonra biri elimden aldı; şimdi bulamıyorum. Oradan aldığım intiba bu; bu kadar okumama rağmen bacılarımın yaptığı hizmeti bilmiyormuşum. İstanbul istila edilmiş. Basın, bunu yaşayan hanımlarımız, bacılarımız, istila edenlere karşı, “padişah sen nerede duruyorsun orada” diye üç gazete çıkarıyorlar. İkincisi; İngilizlere, “hey caniler, yine buraya mı geldiniz” diye, bu kadar hür iradeleriyle karşı koymaya çalışıyorlar. Sonra, dış kaynaklı askerlerden ve siyasilerden, Anadolu’daki bu bacılarımın yaptıkları üzerine bilgiler var -zannedersem 12 olabilir- şaşıp kaldım. 19 Mayıs daha yok. 1913’te Simav’da analarım, içinde “vatan” kelimesi geçen bir Dernek kuruyorlar, o bütün Anadolu’ya yayılıyor. Daha ortada 19 Mayıs falan yok. Bacılarım dernekler kuruyorlar ve o günkü sisteme karşı geliyorlar. Çok etkilendim. Tabii sonuna kadar getiremedim. Bugünkü sorundan kurtuluş için tek bir yol var; o da, bacılarımın Türkiye Büyük Millet Meclisinde yüzde 50’in altında olmamaları. Ana yüreği, ana vatan diyorum, ağlarsa anam ağlar, kalanı yalan ağlar diyorum. Siz bacılarım, bizim erkekler gibi değilsiniz, bunu biz erkeklerden ne olur kurtarın. (Alkışlar) Ben artık hediye kabul etmiyorum, zengin olmak için rüşvet alacağım. Herkes alıyormuş yahu ve de bir şey olmuyormuş. Ben alamam rüşvet. Derim ki, senin söylediklerine karşı gelmeyeceğim, ver paraları derim, alır, cebe doldururum. Banu DİLÇİN - Siz bilirsiniz. Hayrettin KARACA- Çünkü orası rüşvet alanlarla dolmuş. Ben de alabilirim. Şimdi gelelim başka şeye. Bağımsız aday olacaksınız (her seçim bölgesinin en az yarısı.) Kadınlar olarak seçimde yalnız kadınlara oy vereceksiniz; erkekler olarak biz de vereceğiz. İnanın bacılarım, üç konferansta bunu konuştum, erkekler de yarı yarıya “evet” diyorlar. Ben size Birinci Oturum Tartışmalar 95 çok kızıyorum. Elimden gelse bacağım altında ezeceğim ama, elime o imkân geçmiyor. Banu DİLÇİN - Sayın Hayrettin Bey… Hayrettin KARACA- Bitiriyorum. Banu DİLÇİN - Bitirin lütfen. Bu güzel sohbette bize aktarımınıza teşekkür ediyoruz. Hayrettin KARACA- Atatürk size seçme ve seçilme hakkı verdi mi?.. (“Verdi” sesleri) Duymadım… (“Verdi” sesleri) Peki, bunun arkasında bir göreviniz var mı? (“Var” sesi) Bu görevinizi yapıyor musunuz? (“Yapıyoruz” sesi) Hayır, hayır, yapmıyorsunuz. Bağımsız aday olacaksınız ve kendinizden başka kimseye oy vermeyeceksiniz, Meclisin yarısı kadın olacak; bu yapılacak. Bundan başka kurtuluş yok. Efendim bacılarıma güveniyorum. Hadi bakalım, görev sizindir. Ama, bir yapmazsanız benden çekeceğiniz var. Banu DİLÇİN - Sayın ve sevgili konuklar, Avukat arkadaşımızın söylediği, ÇED süreci içerisinde bilirkişi ücretleri, rapor masraflarını karşılama konusunda bu sorun zannediyorum yasal düzenlemelerle halledilecek. Bu konuda size Tacettin Bey de yanıt verebilir. Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT- Sayın Başkan ben de söz talep ediyorum. Banu DİLÇİN - Hocam da bu konuda bir şey söylemek istiyorlar. Ondan sonra da, başka konuşmak isteyen olmadığı için oturumu kapatacağız. Hepinize güle güle demeden önce sayın konuşmacılara, konuşmak ve bazı konulara değinmek açısından söz vermek istiyorum. Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT- Soruyla ilgili olarak genel bir açıklama yapmak istiyorum. Bu konu, katılım ilkesi çerçevesindeki usule ilişkin haklarla (katılım hakkı, bilgi ve belge edinme hakkı, yargıya başvuru hakkı) birebir ilgili. Yargıya başvuru hakkında da, bu hakkın, Roma’dan gelen “Actio popularis” şeklinde, yani hiçbir koşul olmaksızın halka verilmesi anlamında şöyle uygulamalar var: Bizzat anayasada çevre hakkını düzenleyen ülkelerde, “kamu menfaati adına herkes dava açar” diye açıkça vurgulayan anayasalar var, bir. İkincisi; anayasalar böyle bir düzenleme yapmasalar bile, yargı kararlarında bu sonuca ulaşmış ülkeler var. Buradaki ana amaç kamu menfaati. Kamu menfaati adına dava açılmasını sağlayarak, önleyici ilkeyi bir anlamda uygulatmaya çalışmak, hakimler dava masraflarından muaf kılıyorlar. Ben usul hukukumuz konusunda, bu konudaki hükümlere çok aşina değilim ama, mesela süreler gibi, çok katı olduklarını, yargıçların bu konuda takdir yetkilerinin 96 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu olabileceğini düşünüyorum. Dikkat edin, düşünüyorum, iddialı değilim. Buradaki öz şu: Kamu menfaati adına dava açmak. Burada, hak ve çevre hakkının özelliğine de işaret edilebilir, iç içe geçmişlik boyutu vardır. Bu açılan davalarda bütün herkesin çevre hakkı korunmuş oluyor. Bu nedenle, masraflarda kolaylık getirilmesi, -diğer ülkelerde, üçgen çerçevesinde söylediğim, çevre hukukunun geliştiğini söylemiştim- bu gelişmelerdeki noktalardan bir tanesi. Hatta, Avustralya’da, diğer başka ülkelerde mahkemeler, davayı kaybetseler bile, en azından masrafların bir kısmından davayı açan çevrecileri muaf tutuyorlar. İhtiyat ilkesi anlamında şunu vurgulamak istiyorum: Bakın, şu anda temkinli yaklaşılıyor. Uluslararası Adalet Divanı iki-üç davada biraz böyle kaçınmış. Avrupa Adalet Divanı, yiyecek, gıda konusunda sıkı şekilde uygulamaya çalışıyor. Bu konuda eğilim şuna gidiyor (ama 5 yıl, ama 10 yıl, çünkü görünen köy kılavuz istemez): Şüphe nasıl sanık lehine yorumlanırsa, şüphe çevre lehine yorumlanır; ihtiyat ilkesindeki öz buna gidiyor. Hemen bir başka geleneksel hukuktaki bağlantıyla birleştireyim; masumiyet karinesi burada da kullanılıyor. Masumiyet karinesi kullanılıyor ve “sanık, masum olduğu ispat edilene kadar suçludur” olayı burada yine tersine çevriliyor. Burada olduğu gibi, hemen katılıma yansımasını söylemek istiyorum. Bölgesel, ulusal ve uluslararası düzeydeki mahkemeler şunlara dikkat ediyorlar: Devletler usule ilişkin hükümleri yerine getirmişler mi? Avustralya Yüksek Mahkemesi, baz istasyonunda (ihtiyat ilkesine sürdürülebilir kalkınma açısından giriyor); zamanında haber verilmiş mi, burada yöre halkının görüşü alınmış mı diye bakıyor, bunlarda bir eksiklik varsa kararı çeviriyor. Eksiklik yoksa şuna bakıyorlar: Ulusal düzeyde bir mahkeme kararı var mı, o çevresel bozulmayı önleyen mahkeme kararı var mı, buna uyulmamışsa yine devletin aleyhine bir sonuca gidiliyor. Kritik nokta, esas. Esasa ilişkin de özellikle katılım ilkesinde şöyle bir eğilim oluşmuş durumda: Tamam, görüş alınacak ama, bu görüş vermenin etkisi ne ölçüde? Ben görüşümü ÇED’de bildiriyorum; dikkate alacak, almamazlık edemez. Bunu nereden anlayacağız? Sonraki kararlarda gerekçesini göstermek zorunda, halkın görüşünü neden dikkate almadığını gerekçeli vermek zorunda; buna da bakılıyor. Peki, gerekçelerini de gösterdi, acaba benim görüşüm orada ne ölçüde etkili olacak, mahkemeler bunu ne şekilde dikkate alacaklar? Bu görüşün esası etkilemesi şeklinde alınması gerektiğinin örnekleri var. Amerika Kıtası’ndaki bölgesel düzeydeki bir olayda, yerli halk, -tabii, bunların çok daha özel durumu olduğu için bu karar alınmış olabilir- topraklarında yapılmak istenen bir yatırımda mahkeme hükümete şöyle diyor: “Halkın önceden bildirilmiş hür rızasının (‘görüş’ değil) alınması.” Ödevlerden bahsettik, iç içe geçmişlikten bahsettik; ödev ve hak iç içe, aynı kişide birleşiyor. O zaman, geleneksel hukukta eğer insan Birinci Oturum Tartışmalar 97 haklarını yeniden yazmadığımız sürece, klasik şeklini bozmadığımız sürece şu eğilim kaçınılmaz: Birinci yön; ödevleri gittikçe net belirleyeceksin, ödevler gittikçe fazlaşacak (hepimiz katlanmak zorundayız), cezalar, kirleten öder ilkesi çerçevede (katlanmak zorundayız), ikinci yön de, katılım olanakları ve etkisi arttırılacak. O zaman sonuçta, -bu, mevzuatta da yansıtılacak genel bir eğilim, uygulamada görülen genel bir eğilim- bu çevreyi koruma adına harekete geçenlerin önündeki masraf, hatta süre konularını da yargı içtihatlarında yorumlarla aşma çabaları var; onu belirtmek istedim. Kısaca bir vurgulama yapıp bırakacağım; onun önemli olduğunu söylüyorum. Biliyorsunuz, Anayasa 56’ncı madde sosyal haklar alanında ve yine biliyorsunuz ki, sosyal haklarda yıllardır bizim içtihatlarda bir mazeret hükmü şeklinde değinilen 65’inci madde var. Anayasa Mahkemesinin 2006 değişikliğiyle verdiği kararda, bir muhalefet şerhinde ne yazık ki yine bu vurgulanmış; madde 65’in, bu alanda, devletin elinde bir özür olarak kullanılamayacağına yönelik gerekçelerimiz var. Bu nedenle, yargı kararlarında da bu konuya hassasiyet gösterileceğini umuyorum. Av. Hasan DAMAK- Bununla bağlantılı bir sorum daha var. Bilirkişi heyeti 3 kişilik; bu bizi, özellikle maden davalarında, en az 8-10 tane bilimsel disiplini ilgilendiren bir konuda ciddi anlamda sıkıntıya sokuyor. Bu konuyu nasıl aşabiliriz? Dr. Tacettin ŞİMŞEK- İlk sorudan başlayayım. Vatandaş yanım size hak veriyor, ama yargıç yanım da endişe taşıyor. Böyle bir şey olursa herhalde çevreyle ilgili davalar korkunç bir şeye varacak. Tabii, bu yargılama giderleri, bilirkişi ücretleri hakikaten ciddi bir sıkıntı. Bunun özel bir düzenlemeyle davalı tarafa, idarelere yüklenmesi gerekiyor; kişisel düşüncem de bu. Ama, mevcut mevzuatta, haksız çıkan taraf, yani açtığınız dava reddedilirse sizin üstünüzde kalacak; sistem böyle. ÇED raporlarına bakıyorsunuz, değişik uzmanlık alanlarından 8, 10, 15 kişi hazırlıyor. İnceleme aşamasına geliyorsunuz, bazı raporları 20 kuruluş inceliyor. Dava açıldığında, 3 kişilik bilirkişi heyeti ve umumiyetle de, bu 3 kişilik bilirkişi heyetinin uzmanlık alanları, bütün hepsini kapsayacak mahiyette değil; bu çok ciddi bir sıkıntı. Biraz önce sunumumda, bilirkişi raporlarındaki yeterliliğin de irdelenmesi gerekir demiştim. Hakikaten, bilirkişi raporları da belki, lehte ya da aleyhte yetersiz. Bunun düzenlenmesi lazım. Bu tabii kanun konusu. Böyle bir kanuni düzenleme yapıldığı anda, -ilk sorunuza geleceğim- bu sefer de, bilirkişi ücretlerinin mutlaka idare tarafından karşılanması gerekiyor. Aarhus Sözleşmesinde de vardır; vatandaşı, insanları ekonomik olarak, dava açmaktan, bilgi almaktan, sürece katılmaktan caydırıcı bir duruma getirmeyeceksiniz, makul bir şey 98 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu olacak. Ama, bilirkişi ücretleri böyle, başka şey yok. Eğer sayı artacaksa, ilk söylediğiniz konunun da beraber ele alınması lazım. Teşekkür ederim. Banu DİLÇİN – Öğle arası veriyoruz. Değerli konuşmacılarımıza teşekkür ediyorum. *** İKİNCİ OTURUM OTURUM BAŞKANI: AYLA ALKIVILCIM ∗ Sayın Başkanım, değerli misafirlerimiz; Öncelikle sizlere hoş geldiniz demek istiyorum. Katılımınızdan dolayı da teşekkür ediyorum. Bu oturumumuzda üç ayrı konuyu tartışacağız. Gönül isterdi ki, bu üç değerli ve geniş konuyu ayrı ayrı toplantılarda geniş bir biçimde tartışalım, dinleyelim, ancak değerli hocalarımız, zaman darlığını da dikkate alarak konularını öz bir biçimde hazırlamışlar ve sizlere sunacaklar. Dinlemeye başlamadan önce hocalarımızın özgeçmişlerini hatırlatmak istiyorum. İlk konumuz “Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı.” Sayın Prof. Dr. Ahmet KIRMAN, 1958 yılı Ankara doğumlu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirmiş. Meslek hayatına meslektaşımız olarak başlamış ve bilahare Türkiye İş Bankası bünyesinde bankacılık, sigortacılık ve sınai faaliyetler alanında çalışmalarını sürdürmüş. Türkiye İş Bankası başta olmak üzere çeşitli kuruluşların Yönetim Kurulu Başkanlığı ve Üyeliğini yapmış. Hâlen Türkiye Şişecam Fabrikaları Anonim Şirketi Yönetim Kurulu Başkanı ve Murahhas Üyesi olarak görev yapmakta. Sayın KIRMAN, bu görevlerinin yanı sıra akademik hayatına da devam etmiş. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Alanında yükseklisans, Ticaret Hukuku alanında doktora, Mali Hukuk alanında doçent ve profesör unvanlarını almış. Ankara, Bilkent, Galatasaray Üniversitelerinde Öğretim Üyeliği ve yöneticilik yapmış. Halen Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Öğretim Üyesi olarak akademik hayatına devam etmekte. İkinci konumuz “İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü.” Sayın Hocamız bu geniş konuyu, insan haklarının gelişimine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesinin, adli ve idari yargıda yüksek mahkemelerin rolü başlıklarında toplayıp sonuç olarak önerilerini belirtecekler. Sayın Hocam Prof. Dr. Oktay UYGUN 1963 doğumlu. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirerek, aynı Üniversitede kamu hukuku alanında akademik yaşamına başlamış, yükseklisans, doktora, doçentlik ve 2005 yılında profesör unvanını almış. 2009 yılından itibaren ∗ Danıştay Sekizinci Daire Başkanı 102 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Maltepe Üniversitesinde çalışmaya başlayan Sayın UYGUN, halen Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı görevini sürdürmekte. Efendim son konumuz “Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi.” Sayın Hocam Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU 1950 Artvin Borçka doğumlu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu. Yükseklisansını ve kamu hukuku alanında doktorasını tamamlamış; “Kollektif Özgürlükler” teziyle doçentlik, “Özgürlükler Hukuku” teziyle profesör unvanını almış. Marmara Üniversitesindeki akademik hayatının yanı sıra, yurtdışında Fransa, Yunanistan, İtalya’da Konuk Öğretim Üyeliği yapmış ve halen Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Öğretim Üyeliği yapmakta. Efendim, ilmin söylediği, bilginin söylediği söz üstüne daha başka bir söz söylemek istemiyorum. Gönül isterdi ki, her üç konuda kurallarımız ve işleyişimiz düzgün olup burada daha iyiye nasıl gidebiliri tartışıyor olsaydık. İstemek başlamaya adım atmak olduğuna göre, eksiklerimizi bir daha tartışıp mükemmele giden yola adım atmış olalım diyorum ve toplantımızı müsaadenizle başlatıyorum. Buyurun Sayın KIRMAN. EKONOMİK TEMELLİ KARARLAR VE YARGI Prof. Dr. Ahmet KIRMAN ∗ EKONOMİYE DEVLET MÜDAHALESİNDE YENİ ANLAYIŞ Özellikle 20. yüzyılın başlarından itibaren ekonomik faaliyetlerin ve de ilişkilerin gerek ulusal gerek uluslararası boyutta düzenlenmesi ve kurallara bağlanması ortaya çıkan önemli gelişmelerden birisi olmuştur. Hiç şüphesiz ekonomik faaliyetlerin öncelikle ulusal boyutta, toplumun refah seviyesinin yükseltilmesi amacını taşımakta olması ulusal ekonomi siyasetlerinin bu ilişkilere ve ilişkileri düzenleyen kurallara yansımasına da kaçınılmaz biçimde yol açmıştır. Ayrıca uluslararası ilişkiler de yansımanın etkisini artıran bir başka gerçek olmuştur. Bu gerçekler, küreselleşen ekonomide milliyetçilik olmaz gibi genel bir söylemin arkasına saklanmaya çalışılan ancak halen süregelen ve diğer ekonomileri kendi lehlerine etkilemek yolunda belirginleşen ülke politikalarının temelini oluşturmuştur. Günümüze gelinene kadar özellikle liberal ekonomik anlayışın geliştirdiği serbest piyasa yaklaşımındaki gelişimin bu temel üzerine inşa edildiği gerçeği gözden kaçırılmaması gereken bir durumdur. Ekonomik uygulamaların temelini oluşturan serbest piyasa ekonomisindeki gelişim, özellikle ortaya çıkan ve halen etkilerini sürdüren küresel ekonomik krize bağlı uygulamalar bağlamında kamu otoritelerinin ve de yargının yönünü etkileme özelliğini taşımaktadır. Hiç şüphesiz sonrasında üzerinde durulacağı gibi bu etkileşim karşılıklıdır. Bilindiği gibi 17. yüzyılın sonlarında ortaya çıkan, Adam Smith ile başlayan devletin tarafsızlığı üzerine kurulan ve piyasanın her şeyi bildiği esasına bağlanan klasik iktisat yaklaşımı 1929 krizine kadar sürmüştür. Bugün yaşanan krizle ölçülebilen söz konusu kriz sonrasında farklı açılımlar ortaya çıkmış ve J. M. Keynes tarafından savunulan yeni yaklaşım benimsenmiştir. Bu yaklaşımda devletin tarafsız olamayacağı, ekonomi politikalarına gerek para gerek maliye politikaları ile müdahale etmesi gerektiği düşüncesi ortaya atılmıştır. Bu gelişmeler sonrasında müdahaleci devlet anlayışının benimsendiği günümüz piyasa ekonomisine gelinmiştir.1 ∗ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi / Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları YK Başkanı ve Murahhas Üyesi 1 Ekonomik sistemlerin gelişimi ve geçirdiği evrelerle ilgili olarak geniş bilgi için bkz. NADAROĞLU, Kamu Maliyesi Teorisi, 11.bası, 2000 İSTANBUL; MUSGRAVE, Finance in Theory and Practise, 1980 NEW YORK, s.15 vd; AKDOĞAN, Kamu Maliyesi, 11.baskı, 2006 ANKARA; ULUATAM, Kamu Maliyesi, 7.baskı, ANKARA 2001; AKALIN, Kamu Ekonomisi,1981 ANKARA. 104 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Çağdaş piyasa ekonomisinin eksikliklerinin olduğu, sağlıklı bir işleyişi temine yönelik müdahalenin kapsamı açısından konunun ele alınması gerektiği yolunda ortaya çıkan anlayış ve uygulamalar özellikle son kriz ile daha da belirgin bir hal almıştır. Diğer bir ifadeyle denetim ve müdahale anlayışı farklı bir boyuta kaymıştır. Devlet müdahalesinin, doğrudan ekonomik alanlara ilişkin olarak alınan kararlarla hayata geçirilmesinin ötesinde, siyasi iktidarların etkisinin azaltılması amacı ile oluşturulan bağımsız otoriteler tarafından da yapılması esası benimsenmiştir. Gerek devlet gerek bunun bir parçası olarak algılanması gereken bağımsız otoritelerin esaslarını gözlem esasına dayanarak oluşturma biçiminde sürdürmekte oldukları uygulamalar, son kriz ile batan finansal kuruluşlar üzerinde tek başına gözlemlemekten öte daha sıkı kontrol uygulanması, gerektiğinde kararlarla müdahalelerde bulunulması gibi daha aktif bir anlayış ile değişime uğramıştır.2 Bu belirleme devletin ve piyasaları düzenlemek ve denetlemek adına görevli kılınan bağımsız otoritelerin kararlarının önemini daha da artırmaktadır. Dolayısıyla bu kararların yargısal denetim konusu edilmesi giderek önemli bir hale gelmekte, yargı denetiminin kapsamı ise işin can alıcı noktasını oluşturmaktadır. Kamu otoritesinin ekonomik işleyişi düzenleme ve denetleme konusundaki eylem ve işlemleri doğrudan devlet tarafından yapılanların yanı sıra bağımsız idari otoritelerin aracılığı ile de hayata geçirilmektedir. YARGI EKONOMİYİ GERÇEKTEN ETKİLİYOR MU? Bu sorunun cevaplanmasından önce, “ekonomi yargıyı etkiliyor mu?” sorusunun cevabı üzerinde de kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır. Hiç şüphesiz ekonomik gelişmeler, temelinde olayların ortaya çıkması sonrasında oluşturulan, diğer bir ifadeyle takipçi özellik taşıyan hukuk kurallarının oluşturulması ya da yenilenmesi konusunda önemli bir etkendir. Buna bağlı olarak ekonomik gelişmeler gerek kural koyucuları gerek kuralların uygulayıcısı yargıyı da etkisi altına almaktadır. Bu noktada özellikle, hukuk kurallarının oluşumunda etkili olan ekonomik Temelinde serbest piyasa işleyişinde kamu otoriteleri dışında yaptırılan denetim uygulamalarının suiistimale açık olduğu (ABD ENRON olayı) yaşanan deneyimlerle öğrenilmiş, bunun yanı sıra son krizde kamunun denetiminin artırılması ve kuralların sıkılaştırılması konusunda dünya genelinde bir görüş birliği oluşmuştur. Özellikle finans kuruluşlarının yüklendikleri riskleri hissedarları ve piyasa ile paylaşma konusunda ciddi eksikliklerin olduğu anlaşılmış, bu husus çok sayıdaki bankanın devlet desteği ile varlıklarını sürdürmesi, bir bölümünün de iflasına izin verilmesi şeklinde bir uygulamaya da yol açmıştır. Ülkemizde özellikle ülke ile sınırlı olarak yaşanan 2001 krizi sonrasında alınan tedbirler uyarınca bizim denetim ve gözetim faaliyetlerimiz daha sağlıklı bir yapının varlığını sağlamıştır. 2 Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 105 işleyişin, hukuk kurallarının yürürlüğünden sonraki aşamalarda rol değişimine uğradığı, ayrıca yargının kararları ile bu değişimin etkilenmesinin söz konusu olduğu hatırlanması gereken bir husustur. Ekonomi etkisinde oluşan, yenilenen ya da değişen hukuk kuralları uyarınca kamu otoritesi tarafından tesis edilen, ekonomik işleyişi doğrudan veya dolaylı olarak etkileyecek işlemlerin yargı denetimine tabi tutulması yukarıda belirtilen gelişmeler bağlamında düşünülenin çok ötesinde bir önem kazanmış bulunmaktadır. Siyasi iktidarların ekonomi politikaları, bu ekonomi politikalar bütününde düzenleme ve denetleme yapan bağımsız kuruluşlar, maliye politikası araçlarını uygulayan idarenin yargısal denetiminin boyutu ekonomik bakış açısından performansı etkileyen bir özellik kazanmaktadır. Küreselleşen ve kuralları giderek güçlü ekonomiler tarafından konulmaya başlanan, ortak esaslara göre yönetilen ve işleyen bir sistemden söz edildiğinde yargının, bir başka ifadeyle yargı denetiminin rolü açıkça görülebilmektedir. Bir başka ifadeyle uluslararası boyutta oluşan kurallarla yönetilen ve yönlenen bir ekonominin, yerel anlamda uygulama alanı bulan ancak ülke ekonomisinin bağlantıları nedeniyle uluslararası boyutta sonuçlar doğurabilen yargı denetiminden etkilenmesi kaçınılmazdır. Ekonomik temelli kararların siyasi iktidarların taahhüt ettikleri programlarını yerine getirmeleri anlamında yaratacağı etkiler, uygulamaların hukuk düzenlemeleri içerisinde yerine getirilme gereği nedeniyle bir anlamda sınırlanmaktadır. Sınırlamanın varlığı işlemleri yapanların çözüm üretme konusunda seçeneklerinin azalmasına, yasaları değiştirmedikleri sürece çözüm üretme gerekliliklerini yerine getirmeleri konusundaki arayışlarını hızlandırmalarına yol açmaktadır. Özellikle ekonomik kararların tek başına ülke sınırları içerisinde sonuçlar yaratması bu zamanda söz konusu olamamakta, bir başka ifadeyle ülke sınırlarını kavrayan düzenlemelerin küreselleşme sürecinde ülkelere özgü olması imkânından bahsedilememektedir. Hukuk alt yapısı yeterince gelişmemiş ülkelerin düzenlemelerini gelişmiş ekonomik sistemlerden aynen almış olmaları da uygulama sorunlarına bağlı olarak amaca varılmasına her zaman imkân vermemekte, imkân verdiği hallerde de bu zaman almaktadır. Bu konuda yargı denetiminin yol göstericiliği çok önem taşımakta, belirleme özellikle küresel sistemde gelişen ekonomilerin çekiciliği ile yakından ilgili bulunmaktadır. Bunun anlamı ise hukuk sisteminin hızlı ve güvenli işlemesinin yanı sıra yaptığı değerlendirmeler ve verdiği kararlar ile ekonomik gelişmelere katkıda bulunması gerektiği yolundaki beklentidir. Hiç tartışmasız bu beklentinin haklılığı düşünülenin ötesindedir. Konumuz itibariyle özellikle bağımsız otoriteler ile devletin ekonomik temelli eylem ve işlemlerinin yargı denetimine konu edilmesinde 106 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu hukuka uygunluğun yanı sıra yerindelik denetimi de beklenen yol göstericilik anlamında büyük önem göstermektedir. Bu saptama önemi küresel rekabetin zorlamalarına cevap verme ihtiyacını içeren kamusal kaynaklı ekonomik kararların yargı denetimine konu edilmeleri durumunda, denetime konu ekonomik işlemlerin mahiyetinin saptanmasındaki yeterlilik arayışıdır. Dolayısıyla ekonomik temelli kararlar ve bunların yargısal denetiminin günü yakalaması, güncellenmesi bütünlük açısından, işleyişin tamamlanması bakımından büyük öneme sahiptir. Bu gereklilikler bağlamında, konuşmamız kapsamında üzerinde durmak istediğimiz ekonomik temelli kamu kararlarını iki başlık altında ele almak kanımızca mümkündür. Hiç şüphesiz burada yapılan sınıflamaya ilavelerde bulunulması, farklı yaklaşımlardan bahsedilmesi ve konuya değişik açılardan yaklaşılması imkânı bulunmaktadır. Aslında devlet tarafından tesis edilen işlemlerin büyük çoğunluğunun ekonomi ile yakından ilgili olduğu, devlet mekanizması aracılığı ile siyasi iktidarların temel hedefleri arasında bulunan gelirin dağıtılması, refahın artırılması gibi konularla ilintili bulunduğu bilinmektedir. Bizim yaptığımız ayrımda konu bağımsız idari otoriteler aracılığıyla yapılanlar ile devletin gerçekleştirdiği, doğrudan ekonomik sonuçlar doğuran eylem ve işlemler açısından ele alınacaktır. Bu kararların hukuki anlamdaki kaynaklarını başta anayasa olmak üzere yasalar, düzenleyici işlemler ile dış kaynak olarak isimlendirebileceğimiz anlaşma ve benzeri bağlayıcı kurallar oluşturmaktadır. Dolayısıyla yargı denetimine konu teşkil eden işlemlerin denetiminin aslında hukuka uygunluk denetimi olarak ele alınması söz konusu olacaktır. Bununla birlikte iç içe giren bazı durumlarda yerindelik denetimi yapıldığı yaklaşımları ile karşılaşılması kaçınılmazdır. İdari yargı denetimine konu edilecek ekonomik temelli kararların kaynağını hiç şüphesiz kamu oluşturmaktadır. Kaldı ki, bu belirleme idari yargının konusuna giren bir işlemin temel unsurları açısından aranan temel şartlardan birisidir. Kamunun ekonomik temelli kararlarının, bunları üreten kurum ve kuruluşlar anlamında; • • • • Merkezi idare (Bakanlar Kurulu, Başbakanlık, Bakanlıklar, Danışma ve Koordinasyon Birimleri) Yerel İdareler, Kamu Teşebbüsleri ile Düzenleyici Kurullar/Bağımsız İdari Otoriteler Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 107 şeklinde bir sınıflandırmaya konu edilmesi mümkündür. 3 Anılan kurum ve kuruluşlar tarafından verilen ekonomik temelli kararların yargı denetimine konu edilmesi gerek başlangıçta gerek ilgisi oranında bundan sonrasında ifade edileceği gibi zorunluluk göstermekte, bu hukuk devleti olma iddiasının doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bağımsız idari otorite olarak isimlendirilen kurullar, dünya genelinde ekonomi alanında giderek yükselen düzenleme ve denetim anlayışının göstergesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Temel gerekçenin, uzmanlık gerektiren ekonomik ağırlıklı konuların, küresel ve ulusal gelişmeleri izleyerek işleyişi yönlendiren, siyasi etkiden arındırılmış, tarafsız ve bağımsız çözümler üretebilen uzman kuruluşlarca düzenlenmesi olduğu gözlenmektedir. Türk hukuk sistemi içerisinde bağımsız idari otoritelerin anayasal dayanağının bulunduğu ya da bulunmadığı noktasından başlayan ve bunların niteliklerinden hareket eden değişik yaklaşımların bulunduğu görülebilmektedir.4 Bağımsız idari otoritelerin Anayasal dayanağı açısından kısa belirlemeler yapılmasında, bunların işlemlerinin yargı denetimi karşısındaki konumunun saptanması bakımından yarar bulunmaktadır. Bağımsız idari otoritelerin devletin idari yapısı içerisinde farklı bir yerde konumlandırıldıkları görülebilmektedir. Türk hukuk sistemi içerisinde, devlete anayasa tarafından yüklenen görevlerin yerine getirilmesi anlamında, devletin önlem ve karar alması gereğinin bağımsız idari otoriteler oluşturulmak suretiyle yerine getirildiği görüşü ortaya konan görüşlerden birisidir. Bir diğer yaklaşım ise bağımsız idari otoritelerden bahsedilmesi imkânının, idarenin bütünlüğü ilkesi nedeniyle mümkün olmadığını, her bir bağımsız idari otorite için Anayasanın 167. maddesinde devletin ekonomik işleyişin sağlanması ve geliştirilmesine ilişkin önlem alma görevinden hareketle dayanak oluşturulması gerektiği yolundadır. Bir başka anlayış ise bağımsız idari otoritelerin anayasal dayanağının olmadığı ve bunu sağlamak için Anayasa’ya ekleme yapılması gerektiği şeklindedir. Bu konudaki yaklaşımların teorik anlamda tartışılmasından öte bugün ülkemizde çok sayıda ve özellikle ekonomik işleyişi düzenleme ve 3 Bkz.TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, ANKARA 2010, s. Bağımsız idari otoriteler/düzenleyici kurullar açısından mevcut yaklaşımlar için bkz. GÖZLER, İdare Hukuku, C.I, BURSA 2003; GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku, İSTANBUL 2001; YILDIRIM, Bağımsız İdari Otoritelerin Yargısal Denetimi, İdari Yargı Sempozyumu 2000, Danıştay Yayını, ANKARA 2000; TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, ANKARA 2010; TAN, Ekonomi, Regülasyon ve Bağımsız İdari Otoriteler, Danıştay 137.Yıl Sempozyumu, Danıştay Yayını no.72, 2005 ANKARA; GÜNDAY, İdare Hukuku, 9.bası, 2004 ANKARA; AKGÜL, Sermaye Piyasası Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi, ANKARA 2008. 4 108 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu denetleme konusunda faaliyette bulunan bu tür kuruluşlar vardır. Ekonomik alanda faaliyet gösteren bu kuruluşların idari teşkilatlanma içerisindeki konumlarına bakıldığında ise anayasal bağlantının yetersizliği nedeniyle tam anlamıyla bir yere oturtmanın güçlükleri görülebilmektedir. Ancak bu konuda, anılan kuruluşların bağımsız yapılandırıldıkları ve özel yetkilerle donatılmaları sonucunda fonksiyonel görev yaptıkları, gerçek anlamda konularında otorite oldukları ve de temelinde merkezi idare içerisinde ancak ayrık bir konumda bulundukları uygulamadan çıkan bir sonuçtur. Bu saptama temelinde bağımsız konumları, özellikle yetkili kılındıkları konularda devletin anayasal görevlerini yerine getirmekte olmaları, hatta belirlenen ekonomik politikalar uyarınca uygulamayı yönlendirmekte bulunmaları nedeniyle yargı denetiminin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Yargı denetimine tabi tutulma esası bilindiği gibi seçim yolu ile gelen yönetenlerin kendilerine verilmiş bulunan yetkileri hukuk ile çizilmiş bulunan sınırlar içerisinde ve hukuka uygun kullanmalarını sağlamanın anahtarıdır. Dolayısıyla hukuka uygun hareketin sağlanması, idarenin işlemlerinin yargı denetimine tabi tutulması ile mümkündür. Bu durumda bağımsız idari otoritelerin özellikle kamu gücünü kullanmakta olmaları nedeniyle hukuka uygun hareket etmeleri gerekliliği, bağımsızlıktan bahisle kontrol dışında tutulmalarını kendiliğinden imkânsız hale getirmektedir. Bu konuda özellikle bağımsız idari otoritelerin işlemlerinin yargı denetimine konu edilmesi gereği, özellikle bir bölüm karar ve uygulamalarının doğrudan vatandaşların ekonomik temelli haklarını yakından ilgilendirmekte olması nedeniyle zaten kaçınılmazdır. Sonrasında da üzerinde durulacağı gibi bu denetimin somut belirlemeleri kullanmak suretiyle geniş kapsamlı hukuka uygunluk denetimi şeklinde yapılması kanımızca gereklidir. Bu gereklilik siyasi anlamdan öte bağımsız idari otoritelerin kendilerini gerçekten bağımsız zannetmelerinin önüne geçmek bakımından da önemlidir. Bağımsız idari otoritelerin kararlarının yargı denetimine tabi tutulması hususunda geldiğimiz nokta, bu denetimin hukuka uygunluğun yanı sıra yerindeliği hangi oranda kavrayacağı ya da kavrayıp kavramayacağıdır. Hiç şüphesiz 1982 Anayasası öncesinde yazılı olmamakla birlikte, idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetiminde sınırın hukuka uygunluk denetimi olduğu genel kabul gören bir husustu. 1982 Anayasasında bu konu kanımızca teyit edilme anlamında ayrıca anayasal metin haline getirildi. Ayrıca bağımsız idari otoritelere ilişkin bir bölüm kanun gerekçelerinde de bu belirlemelere yer verildi. 5 Ancak bu konuda Anayasanın konuya ilişkin düzenlemeleri açısından bkz. 125/4. Madde; Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanun 2. Madde; Konuyla ilgili belirlemeler için; 5 Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 109 daha sonra üzerinde duracağımız örnek kararlarda da gözlendiği gibi olayların özelliklerine de bağlı olarak tesis edilen işlemlerin yerindelik denetimine konu edilmesi gerektiği noktasına gelinmiştir. Fransa uygulamasının günümüz anlayışında da olduğu gibi idarenin takdir yetkisinin de sonsuz olmadığı ve dolayısıyla takdir hakkının denetim kapsamında olduğu hususu kabul görmektedir. ABD ve İngiltere uygulamalarında bu yaklaşım genelinde otorite kararlarının tartışılmaması biçiminde bir görüntü arz etmektedir. Danıştay tarafından bu konuda benimsenen yaklaşımın değerlendirilmesi, verilmiş bulunan kararlardan örnekleme yapılması yolu ile mümkün bulunmaktadır. Karar örneklerinin ele alınmasından önce, bu konuda yetkilendirilen Danıştay dairelerinin konumlarının da ele alınmasında kanımızca yarar bulunmaktadır. Ekonomik temelli işlemlerle başlangıçta belirttiğimiz gibi bağımsız idari otorite tarafından tesis edilmiş işlemlerin yanı sıra özelleştirme, vergi uygulamaları şeklinde somutlaşan eylem ve işlemlerin yargısal denetimi açısından konuya yaklaşım gösterilmesi söz konusudur. EKONOMİK TEMELLİ İŞLEMLERİN YARGISAL DENETİMİNDE UZMANLIK GEREĞİ VAR MI? Özellik gösteren konularda idari otoriteler tarafından tesis edilen eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi tutulması konusunda, değişik bağlamlarda yapılan tartışma, yargısal denetimi yapan mahkemelerin inceleme konularında uzmanlıklarına gerek olup, olmadığı gerektiği noktasında ortaya çıkmıştır. Ağırlıklı yaklaşım, ekonomik temelli olan ve özel nitelik taşıyan işlemlerin yargısal denetiminin özel mahkemeler tarafından çözümlenmesi gerektiği yolunda olup, tabii hâkim ilkesi ile uyuşmamakla birlikte bu konuda özel bir dairenin görevlendirilmesi suretiyle Danıştay nezdinde de bu anlayışla uyum gösteren bir çözüm üretilmiş bulunmaktadır. 6 Bunun yararlı ve gerekli olduğu yolundaki yaklaşımımızı ifade etmemizde yarar vardır. Bunun yanı sıra yine Danıştay nezdinde vergi uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde öteden bu yana görevlendirilen vergi dava dairelerinin bulunması da, vergi bağlantılı işlemler açısından bu konudaki sorunu çözme açısından yerinde bir GÜNDAY, 1982 Anayasası’na Göre İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Ankara, 1-4 Mayıs 1990; DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İSTANBUL 1982; KUNTALP, Bankalar Kanununun Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna Tanıdığı Yetkilere Genel Bir Bakış, Bankacılık Sorunları Sempozyumu, Ankara, Kasım 2004, s.257 vd. 6 Bkz. AKGÜL, Sermaye Piyasası Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi, ANKARA 2008, s.184 vd. 110 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu uygulamayı ifade etmektedir. Günümüz ekonomik işleyişinin ortaya çıkardığı, özellikle para temelli işlemlerin değişik enstrümanlarla yapılmasını amaçlayan uygulamalar, yargı denetimi aşamasında konunun derinliğine incelenmesini gerekli kılmaktadır. Diğer bir ifade ile özellikle bağımsız idari otoriteler tarafından düzenlenen piyasaların işleyişinin temelini özel hukuk kurallarına göre şekillendirilen uygulamalar oluşturmaktadır. Her ne kadar bu kuralların hukuki çerçeveleri, bağımsız idari otorite türü oluşumlar tarafından çizilse de, ihtiyaçlar piyasa temelli oluşmakta ve ortaya çıkmaktadır. Bir başka bağlamda da düzenlemeyi getirenlerin bu kuralların uygulanmasını en iyi şekilde yaptıkları ve yaptıklarının kendiliğinden hukuka uygun olduğunun söylenmesi de imkânsızdır. Dolayısıyla bu işleyişin derinlemesine bilinmesi halinde, bunu denetleyen ve düzenleyen bağımsız idari otoritelerin ve idare uygulamalarının gerçek anlamda yargı denetimine tabi tutulması mümkün bulunmakta, bu da denetimi yapan hâkimlerin olayı bilmelerini gerekli kılmaktadır. Bunun aksinin olduğu durumlarda değişik vesilelerle ifade edildiği gibi hukukun piyasa dinamiklerini izleyememekten öte anlayamadığı ve uygulamaları engellediği görüşü ileriye sürülmekte, dolanma amaçlı işlemlere yönelinmesi söz konusu olmaktadır. Vergi uygulamalarında da aynı durumla karşılaşmak kaçınılmaz olmaktadır. Olayda, vergi alacaklısı konumunda olan idarenin işleminin yargısal denetime tabi tutulmasından bahsedilmekte ise de, vergiyi doğuran olay temelinde vergi mükellefinin özel hukuk ilişkileri bulunmaktadır. Ticari faaliyetlere bağlı olarak ortaya çıkan, özellikle finansal işlemler bütününde sofistike bir hal alan uygulamaların yargı organlarınca derinlemesine değerlendirilmesi ve gerçek mahiyetlerinin saptanması gerekliliği vardır. Bunun kamu gücünün kullanımı açısından uç durumlardan birisini oluşturan vergilendirmedeki amir belirlemelerin dışında işlemlerin nitelendirilmesi anlamında özel hukuk esaslarından hareket edilmesi gerektiği biçiminde anlaşılması yerinde olacaktır.7 Dolayısıyla ekonomik temelli işlemlerin nitelendirilmesi bakımından bu konuda yetkin, kamunun yetkili kılınan biriminin uzmanlık alanında gereğince yetkin olduğu ve bunların yaklaşımlarının ayrıca sorgulanmasına gerek olmadığı gibi bir önyargı ile 7 Vergi hukuku uygulamasında vergilendirilecek işlemlerin mahiyetlerinin belirlenmesinde yapılacak yorum açısından farklı yaklaşımların bulunduğu bilinmektedir. Tarafımızdan benimsenen görüş, özellikle vergilendirilen olayların yargısal nitelendirilmesi aşamasındaki kısıtlılıkları ortadan kaldırmak, işleyişi yavaşlatmak, zaman zaman durdurmak suretiyle özellikle uluslararası rekabet bağlamında ülke ekonomisinin gücünü azaltmak sonucuna neden olmamak için işlemin temelini oluşturan hukuk kurallarının, bunların önüne geçen açık ve belirleyici bir vergi hukuku düzenlemesi olmadığı sürece dikkate alınması gerektiği esasına dayanmaktadır. Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 111 olaylara bakmayan bir anlayışa muhatap olmak çok büyük bir öneme sahiptir. 8 Bu noktada hukuk öngörmüyor ise yapılmasın şeklindeki bir yaklaşım kanımızca yüzeysel bir yaklaşım olmakta, piyasa dinamiklerinin dikkate alınmadığı bir yargılamanın da uzun ömürlü, kalıcı ve yol gösterici olma şansından bahsedilememektedir. Hiç şüphesiz bunun anlamı, kuralların anlamlandırılmasında gerçek mahiyeti kavrama çabasına olan ihtiyaçtır. HUKUKA UYGUNLUK DENETİMİ, YERİNDELİK DENETİMİ, BAŞLANGIÇ VE BİTİŞ NOKTASI !!! İdari yargı uygulamasının temelinde daha öncesinde de ifade ettiğimiz gibi kabul edilen temel idare işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetlemesidir. 9 Ekonomik temelli kararlar açısından da geçerlilik gösteren bu esasın uygulama aşamasında nasıl ele alınması gerektiği, bir diğer ifadeyle hukuka uygunluk denetiminin nerede bittiği, yerindelik denetiminin nerede başladığı önem kazanan bir husus olmaktadır. Bağımsız İdari Otoriteler tarafından bu bağlamda ele alınması gereken kararlar verildiği gözlenmektedir. Konuya ilişkin olarak Danıştay tarafından verilen kararlar dikkate alındığında yerindelik denetimin başlangıç noktasının geriye çekildiği ve de hukuka uygunluk denetiminin bitme noktasının ileriye götürüldüğü yolundaki bir saptama bu anlamda hatalı olmamaktadır. Kaldı ki, Anayasanın 125. maddesinde yer alan ve hukuki denetimin ve de yerindelik denetiminin sınırlarının bizzat yargı tarafından belirlenmesi söz konusu olmakta, bu da olayın niteliğine göre farklılık gösterebilmektedir. 10 Tarafımızdan benimsenen yaklaşım bağlamında somut verilerle ölçülebilen kararlardaki takdir hakkının yargı denetimine tabi tutulmasının temelinde hukuka uygunluk denetimi anlamına geldiğidir. Bu belirleme, somut verilerle desteklenerek idare kararının/işleminin Anayasa başta olmak üzere mevcut hukuk düzenlemeleri ile uyumluluğunun denetlenmesinin aslında ‘hukuka uygunluk denetimi niteliğinde olduğu” yolundaki anlayışımızı ifade etmektedir. Bunun her somut olay açısından ele 8 Danıştay tarafından verilmekte olan kararların geneline bakıldığında, idarenin hukuka uygunluk konusundaki eksikliklerinden kaynaklandığı düşünülen bir anlayışla derinlemesine inceleme yapılması eğiliminin varlığı gözlenmektedir. AKGÜL, age., s.214 vd. 9 1961 Anayasasında belirtilmeyen ancak uygulama ve öğretide kabul edilen bu husus 1982 Anayasası ile ayrıca belirtilmiştir. Bunun yanı sıra birçok düzenlemede de, idari yargının denetiminin hukuka uygunluk ile sınırlı olacağı hususu gerekçelerde ifadesini bulmuştur. Bu konuda örnek olarak bkz. BDDK Kanun gerekçesinde yapılan belirlemeler. KUNTALP, Bankalar Kanununun Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna Tanıdığı Yetkilere Genel Bir Bakış, Bankacılık Sorunları Sempozyumu, Ankara, Kasım 2004, s.257 vd. 10 Aynı yoldaki belirleme bakımından bkz. AKGÜL, SPK Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi, 2008 İSTANBUL, s.207. 112 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu alınması gerektiği de tartışma dışındadır. Zira tüm olayları kavrayan tek bir hukuka uygunluk denetimi reçetesinin olması mümkün değildir. Ekonomik temelli kararlar bağlamında örnek olarak ele alınabilecek bağımsız idari otoritelerin BDDK, TMSF, SPK ve de Rekabet Kurulu gibi kurullar bağlamında örnek kararlardan söz edilebilmektedir. Bankacılık Kanunun gerekçesinde, özellikle Kurul tarafından verilmiş bulunan kararların yargısal denetiminin hukuka uygunluk ile sınırlı olacağı, yerindelik denetimine konu edilemeyeceği özel bir şekilde ifade edilmektedir. 11 Hiç şüphesiz yukarıda belirtildiği gibi bu noktadaki belirleyicilik sınırlarının çizilmesi yine yargının kendisi tarafından, açılan davaların değerlendirilmesi aşamasında ortaya çıkacaktır. Bu bağlamda bakıldığında; Danıştay geçerlilik döneminde 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 14. maddesinin uygulanmasında; “bankalara hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek Kanunda öngörülen tedbirlerden herhangi birisi uygulanabileceğinden, bu uygulamalarda idarece kullanılan takdir yetkisinin yargı denetimine tabi tutulması gerekir.” demiştir. 12 Bir bankanın TMSF’ye devredilmesine ilişkin kararı inceleyen Danıştay, Bankalar Kanununun amir hükümlerinin her aşamada dikkate alındığı, devir sürecinin başlangıcına kadar olan dönemde gereken tedbirlerin alınmasının istendiği, buna ilişkin alınacağı ifade edilen tedbirlerle bir yere varılamamış olması, bu hali ile devamın sistem ve mudiler açısından tehlike oluşturacağının belirlendiği ve bu süreçte denetim görevinin etkin bir şekilde yerine getirildiğinden bahisle açılan davayı reddederek devri uygun bulmuştur. 13 Bir başka bankanın devrine ilişkin kararda ise yaşanan mali krize kadar bünyesel bir sorunu bulunmayan, ana hissedarın banka kaynaklarını kullanmadığının belirlendiği, riskli kredilerinin toplam kredilerine oranının yüksek olmadığı, likidite sıkışıklığını aşabilmek için başkaca imkânların olması, bireysel ve kurumsal müşterilerine karşın tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği dikkate alınarak bankanın TMSF’ye devrini hukuka uygun bulmamıştır. 14 Özellikle son iki kararda yerindelik denetimi yapılıp yapılmadığı konusu kanımızca tartışılması gereken bir husustur. Bir bankanın Bkz. REİSOĞLU, Bankacılık Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 2007,s.1129-1130. Bkz. Danıştay 10.Daire E:2000/279, K:2002/501, T:27.2.2002. Bu konuda karşı görüş ise Anayasa’ nın 125. Maddesinin bu gerekçeyi doğrulamadığını savunmaktadır. TÜRK, Bankacılık Sorunları Sempozyumu, Ankara, Kasım 2004. 13 Danıştay 13 Daire E:2005/897, E:2005/946, T:22.2.2005. arşiv 14 Bkz. Danıştay İDDGK E:2003/782, E:2003/960, T:18.12.2003. TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, 2010 ANKARA, s.399,dn.913. 11 12 Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 113 yönetimindeki bozukluklar nedeniyle ya da ekonomide ortaya çıkan bozulmalardan kaynaklanan nedenlerle yönetimine el konulması, geçici tedbirlere konu edilmesi ve de fona devredilmesi mümkündür. Bu konuda yapılabilecek olan ve son krizde özellikle finansal piyasaları gelişmiş ülkelerden ABD özelinde izlendiği gibi iflaslarına izin verilmesidir. İflas etmesine izin verilmesi hali de, aslına bakıldığında bir bölüm yardım vb. hukukun sağladığı imkânların kullanılmaması yolunda bir idare takdiridir. Bunun da yargısal denetim konusu edilmesi gerekliliği, devralınan bankanın zararlarının vergi gelirlerine dayalı olarak giderilmesi, vatandaşın parası ile kurtarılması nedeniyle tartışılması aslında bir gerekliliktir. Burada yapılacak denetimin, kurtarılarak el konulan bankanın kurtarılmamasının sistem açısından yaratacağı etkinin ölçülebilirliği nedeniyle çok güç olmasının yanı sıra banka hissedarından başkasının zarar görmemekte olması nedeniyle işlemin uygunluğunun kabulüne yönelik olmak üzere daha farklı bir hassasiyet ile ele alınacağı kanımızca yapılabilecek bir öngörüdür. Buna karşılık, sistemi korumak adına yapılanın tersinde bankanın devredilmesi gibi sahiplik yapısının değiştirilmesi sonucunu doğuran ve sonuçta tasfiye ya da düzeltildikten sonra satılma gibi işlemlere konu edilen durumlarda idarenin takdir yetkisini kullanmasının içeriği kanımızca daha ölçülebilir kriterlerle ele alınabilecek özellikler taşımaktadır. Bir bankanın yükümlülüklerini yerine getirememesinin rakamsal boyutta açıklaması mümkün bulunduğu gibi bunun sağlıklı hale getirilmesinin maliyeti de hesaplanabilir özellikler taşımaktadır. Dolayısıyla burada takdir yetkisinin kullanılmasının somut verilerle desteklenmesi mümkün olup, yargısal denetiminin tam anlamıyla bir yerindelik denetimine dönüştüğünün söylenmesi imkânı kanımızca yoktur. Bunun aksinin düşünülmesi idarenin özellikle mülkiyet haklarının korunması başta olmak üzere vatandaşlara anayasal anlamda tanınan ve de devlet tarafından korunup, kollanması gereken hakların daha üstün olduğu iddia edilen ancak belirgin bir hale getirilemeyen bir kamu yararı gerekçesi ile ortadan kaldırması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Yine mevduat sahipleri açısından da farklı sonuçlara yol açacaktır. Kanımızca bir hukuk devletinde bu anlayışın kabul görmemesi yerinde olmayacaktır. Bu noktada akla gelen özel bir durumun da değerlendirilmesi, hukuka uygunluk denetimi ve yerindelik denetimi ile ilgisi anlamında yerinde olacaktır. Bilindiği gibi 5411 sayılı Bankalar Kanunu ile banka kurmanın koşulları benimsenmiş bulunmaktadır. Ancak banka kurma konusunda verilecek karar, başvuru tüm koşullara sahip olunsa bile bu talebin genel ekonomik koşullar, BDDK tarafından görev alanı anlamında bankacılık alanında yürütmenin tercihleri ile bağlantılı olarak ülke 114 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu stratejisinin çizilmesi konusundaki yetkisi gereği belirlenen stratejiler 15 ile uyuşmadığı gibi tamamen takdir temelindeki nedenlerle kabul edilmeyebilecektir. Yine yabancı bir bankanın Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilmesi açısından küresel şartlar, ülkeler arası ilişkiler başta olmak üzere değişik kriterlerden hareket edilmesi söz konusu olabilecektir. Bunun banka satın alma alanında da geçerli olduğu görülmektedir. Özellikle gelişmiş piyasalara sahip bulunan ülkelere bakıldığında, yabancı banka izinlerinin tamamen ülke ekonomik politikası ile bağlantılı olarak verildiği gözlenmektedir. 16 Bu noktalarda, aksine örnekler yaratılmamış olmak kaydıyla işlemlerin hukuka uygunluk denetimi dışında kaldığının kabulü daha anlamlı görülmektedir. Diğer bir ifade ile farklı uygulamalar yapılmakta olmasının, keyfi idare anlamını taşımaması kaydıyla idarenin takdir yetkisinde olduğunu kabul etmek gerekecektir. Bağımsız idari otoriteler tarafından yapılan belirlemelerin yanı sıra kısaca idarenin yargı denetimi bağlamında tartışma yaratan özelleştirme işlemleri açısından da yerindelik ve hukuka uygunluk denetimi bağlamında bir iki belirleme yapılmasında bütünlük bakımından yarar görülmektedir. Kamu yararı kavramının boyutunun geniş ele alınması sonucunda karlı ve büyük bir kuruluşun özelleştirilmesinde kamu yararı bulunup, bulunmadığının kararın temelini oluşturması hali bu açıdan üzerinde durulabilecek en belirgin durumdur. İdarenin benimsediği, genelini seçim aşamasında seçmen ile paylaştığı, özelini ise TBMM onayından geçen bütçe düzenlemeleri başta olmak üzere konuya ilişkin doğrudan düzenleme getiren kanun formundaki kurallar kapsamında yapacağı özelleştirmenin kamu yararı noktasından ele alınması, bir diğer ifade ile yerindelik denetiminin başlangıç noktasının saptanmasında dikkate alınması gereken noktalar bulunmaktadır. Zira ekonomik programın devletin ekonomiden çekilmesi esasında işlemekte olmasından öte gelişen küresel şartlarda ekonomi içerisinde farklı noktalarda olunmasının, temel bir bölüm başka kamu 15 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 93. ve 94. maddelerinde BDDK’nın görev alanını kavrar bir şekilde, faaliyetlerinde kuruluş kanununda verilen yetkiler saklı kalmak kaydıyla kalkınma planı, programlar ve hükümet programında yer alan ilke, strateji ve politikalara göre faaliyetlerini sürdürecektir. Bu temelinde bankacılık alanında yapılacak belirlemelerin aslında hükümet politikalarının BİO tarafından uygulamaya yansıtılması anlamına gelmektedir. Kaldı ki, madde düzenleyici işlemlerin yürürlüğe konulmasından evvel ilgili Bakanlık ve DPT görüşlerinin alınmasını da gerekli kılmaktadır. Maddenin uygulaması ile ilgili olarak bkz. REİSOĞLU, Bankacılık Kanunu Şerhi, C.II, s.1184 vd. 16 ABD, Almanya, İngiltere gibi ülke ekonomilerinde, bankacılık alanında yetkili kılınan otoritelerin yapılan başvuruları kurallardan bağımsız olarak değişik koşullarla ele aldıkları, ağırlıklı olarak bu tür talepleri kabul etmedikleri ve ülkenin ekonomik anlamdaki gücünün bu alanda devamını da kavrayan bir değerlendirme anlayışı ile hareket ederek sübjektif olarak kabul edilebilecek tarzda takdir haklarını kullandıkları bilinen ve yaşanan gerçeklerdendir. Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 115 hizmetlerine yoğunlaşmak amacını taşıması mümkündür. Böyle bir gerekçe ile tesis edilen idari işlemlerin kanımızca kamu yararı bakımından ele alınması mümkün olmamalıdır. 17 Aksinin kabul edilmesi, özelleştirilecek işletmeler ve faaliyetler bakımından yargının, kamu otoritesinin bir başka anlamda da siyasi otoritenin yerine geçmesi sonucunu doğurması kaçınılmazdır. Burada kamu yararının, özelleştirmenin çalışanlar bakımından güvence içermeyen, çözümler üretmeyen, özelleştirme sonucunda özel sektör tercihlerinin sosyal güvenceyi zedeleme ihtimalinin çözümlenmemiş olması gibi hallerde bir kamu yararı yokluğundan söz edilmesi imkânı vardır. Dolayısıyla iptal açısından hukuk devleti olma, sosyal devlet görevi gibi temelinde hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi noktasına dayanarak hukuka uygunluk denetimi ile örtüşen bir anlayışa yönelinmesi kanımızca Anayasa ve ülke ekonomik politikaları bakımından daha anlamlı olacaktır. 18 Kaldı ki, özelleştirmelerin temel amacının ekonomide verimlilik sağlamak adına kamu giderlerinin azaltılması olarak açıklanması da kanımızca mümkün değildir. Tercih edilen yeni kamu hizmetlerinin hayata geçirilmesi bakımından alan değiştirilmesi, önceliklerin farklılaştırılması gibi nedenler ifade edilen gerekçenin önünde yer almaktadır. Özelleştirmelerin yargısal denetiminin, yerindelik denetimi görüntüsünün ortaya çıkmasına neden olan kamu yararı ölçütünün somut verilerle desteklenmesi suretiyle hukuka uygunluk gerekçelerinin artırılması gereği hukuksal zeminin devamlılığı bakımından daha anlamlıdır. Aksi yönde bir uygulama yukarıda belirtildiği gibi siyasi otoritenin, meclis ve benzeri aşamalarla yürüttüğü iradesinin yerine geçilerek ekonomi politikası uygulamasının yargı tarafından yapılması sonucunu doğuracaktır. 17 Danıştay İDDK tarafından verilmiş bulunan kararlarda özelleştirmenin temel amacının ekonomide verimlilik kavramının, kamu giderlerinde azalma amacını taşıdığı, bunun somut olayda olup olmadığının aranmasında gereklilik bulunduğu, karlı ve büyük bir kuruluşun özelleştirilmesinde de bu hususların yargı denetimi kapsamında ele alınacağı, bunun amacın ele alınması gerekliliğine bağlı olduğu şeklinde somutlaştırılabilen gerekçelere dayandırıldığı görülmektedir. Bkz. Danıştay İDDK E:2008/770, K:2008/2337, T:25.12.2008; İDDGK E:2007/939, T:27.12.2007 tarihli YD kararı. 18 Burada üzerinde durulması gereken esas noktanın, özelleştirme konusu edilecek kuruluşun ekonomi içerisindeki konumundan öte, bu tercihin kullanılması aşamasında çalışanlar başta olmak üzere özelleştirmenin sonuçlarının doğrudan Anayasal temeller başta olmak üzere hukuksal durumlar açısından yaratacakları etkilerden hareket etmek daha anlamlı olabileceğidir. Dolayısıyla tekrar ve özellikle belirtilmesi gerekir ise kamu kuruluşunun çok güçlü olması, karlı bulunması, piyasa içerisinde etkin olması gibi nedenlerin varlığı, özelleştirilmesinde kamu yararının bulunmadığı sonucunu kendiliğinden ortaya çıkarmamalıdır. 116 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Rekabet Kurulu tarafından verilen kararların özellikle teşebbüsler dışında idari işlemler bağlamında olanlarının yargısal denetiminin, Danıştay tarafından yapılmakta olması da kısaca üzerinde durulması gereken bir başka husustur. Hiç şüphesiz idari kuruluşların ekonomiye yönelik eylem ve işlemlerinin serbest rekabet ortamında bozucu sonuçlara yol açması söz konusu olabilmekte ve bu noktada da kamu yararı gerekçesinin altına sığınılmaktadır. Danıştay tarafından yapılan belirlemelerde de, anayasal anlamda kabul edilmiş bulunan, hükümetler tarafından bu esaslara göre üretilen politikalarla oluşturulan piyasa ekonomisinin gereği serbest rekabet ortamındaki idare eylem ve işlemlerin bozucu etki yaratmadığı yolunda bir yaklaşıma sahip bulunmaktadır. 19 Kanımızca devletin üstün irade kullanımını gerektiren hallerden birisine girmediği sürece bu şekilde lehe bir ayrımcılık ile korunmasının anlamı bulunmamaktadır. Aksinin düşünülmesi bozucu etkilerin yaratacağı genel aksamaların, vergi mükellefi vatandaşlar bütününde yayılmasının da önceden kabullenilmesi anlamına gelecektir. 20 Kamu yararı gerekçesinin kullanımında, dolayısıyla yerindelik denetiminin başlangıç noktasında ülkenin benimsenen ekonomik anlayışının sapmasına yol açan hallere neden olan bir anlayıştan sakınmak kanımızca özellikle idarenin de sorumluluğunun bilincine varması açısından bir zorunluluktur. HUKUKA UYGUNLUK DENETİMİNDE PİYASA İŞLEYİŞİNİ GÖZARDI EDEBİLİR MİYİZ? Konuşmamızın bir parçasını oluşturan, hukuka uygunluk denetimi kapsamında yer alan vergi uyuşmazlıkları ile rekabet uygulamalarından kaynaklanan ve teşebbüsler arasında ortaya çıkan sorunlara yönelik idare eylem ve işlemlerinin değerlendirilmesi bakımından odaklanılması gereken nokta neresidir? Bu sorunun cevabı aslında piyasa ekonomisi kuralları içerisinde gerçekleşen işleyişin sonradan tarafı haline gelen idarenin tesis ettiği işlemin nasıl denetleneceğini belirlemeyi amaçlamaktadır. Örneğin vergi konusuna giren işlemlerin bir bölümü uluslararası ekonomik gereklerden etkilenebilmektedir. Bankaların yurt dışı ile ilgili işlemlerinin, 19 Danıştay’ın yanı sıra Rekabet Kurulu tarafından da, kamu yararından bahisle soruşturma açılmaması gerektiği yolunda kararları da bulunmaktadır. Bu konuda özellikle Danıştay tarafından verilmiş bulunan farklı karar ve yaklaşımlar için bkz. Danıştay 8.Daire E:2001/4236, K:2002/3741, T:21.6.2002; 5.Daire, E:1996/1467, K:1998/3085, T:15.12.1998; Rekabet Kurulu’nun 01-42/424- 107, 31.8.2003 kararı; Bu konudaki belirleme ve kararlar için bkz. TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, s.401 vd. 20 Konuya ilişkin olarak Rekabet Kurulu’nun özellikle teşebbüsler arasında ortaya çıkan sorgunlara olan yaklaşımına bakıldığında, kamu tarafından yapılan bozucu eylem ve işlemleri görmezden gelmesinin, ne yaptığımızı bilmediğimiz şeklinde anlaşılması gerektiği yolunda görüşler ile sürülmektedir. KUMCU, Hürriyet Gazetesi, 19.11.2000; TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, s.400 den. Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı 117 Türk bankaları ile yabancı bankalar ayrımında ele alınması durumunda sistemin açık olması nedeniyle yurt dışında kurulmuş ve faaliyette bulunan bir bankanın Türkiye’de yaptığı işlemler üzerindeki vergi yükü ile Türk bankasının yükü farklı hale gelebilmektedir. Bu gibi hallerde ulusal ekonomik rekabet yeteneğinin muhafaza edilmesi başta olmak üzere birçok başka gereklilikten bahsedilebilmesi mümkündür. 21 Ancak bizim üzerinde durmak isteğimiz konu, özellikle gelişen finansal piyasalardaki işlemlerin temel niteliklerinin iyi incelenmesi, ekonomik irdeleme yapılması ve hukuki yapısı ile ekonomik amacının uyuştuğu hallerde yargı yaklaşımının çözüm üretmeye yönelik olmasıdır. Rekabet hukuku anlamında da durumun bu şekilde olması gerektiği açıktır. Rekabet hukuku uygulamalarında ülke içtihat oluşumunun önemi, gelişmekte olan ekonomilerin geçiş süreci bakımından büyük bir öneme sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla rekabet uygulamaları konusunda kanundan kaynaklanmakla birlikte işletmeler için öldürücü boyutlara varan para cezalarının uygulanmasından önce işlemlerin niteliğinin, Rekabet Kurulu kararına dayanak teşkil eden araştırma ile bağımlı kalmaksızın incelenmesi yargı denetiminin gerek inandırıcılığı gerek yönlendiriciliği bakımından büyük bir öneme ve gerekliliğe sahiptir. Hiç şüphesiz burada söylenmek istenen, yargının tüm olayı tekrar soruşturması değil, işlemin temelleri açısından yapılan ve karara dayanak oluşturan saptamanın ölçümlenmesine ilişkin belirlemeyi netleştirmesindeki gerekliliktir. Bu da Rekabet Kurulu kararındaki saptamanın veri olarak doğru kabul edilmemesi noktasından başlayan bir incelemeye ihtiyaç var anlamındadır. Vergiyi doğuran olayın temelini, özellikle piyasa ekonomileri anlamında her geçen gün gelişen ve değişen özel hukuk temelli ilişkiler oluşturmaktadır. Dolayısıyla daha öncesinde de üzerinde durduğumuz gibi emredici vergi hukuku hükümleri bulunmadığı sürece işin gerçek mahiyetinin bulunması bir gerekliliktir. Bu bağlamda hukuki denetimin temelini özel hukuk ilişkilerinin oluşturması, bunun iyice belirlenip ekonomik irdeleme ile pekiştirilmesi suretiyle çözüm üretilmesi gerekmektedir. Pratik hayata ilişkin gerçekler de bu belirlemeyi doğrular niteliktedir. Finans piyasalarında geliştirilen uygulamalar finansman 21 Bu konuda giderek sertleşen uluslararası rekabet koşulları, ülkeleri aslında görünmeyen biçimde ülke ekonomisini koruyan ve kollayan gizli bir korumacılık anlayışına yönlendirmektedir. ABD, İngiltere gibi serbest piyasa ekonomisinin kalesi sayılan ülkelerde hukuki kılıf ile de korunmaya çalışılan bu tür uygulamalar ile sıkça karşılaşılmaktadır. Ayrıca ülkemizde kurulmuş yabancı sermayeli bir bankanın, belirtilen vergi ve benzeri maliyet farklarından korunarak rekabet avantajı sağlamak adına bir başka ülkedeki bankası üzerinden iş yapması gibi şekillerde gerçekleşen durumlarda bu bağlamda hatırlatılmasında yarar görülen haller kapsamındadır. 118 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu imkânlarının daha az riskli hale getirilmesi temel amacını da içermektedir. Dolayısıyla sanıldığı ya da düşünüldüğü gibi işlem bazında yüksek karlılık olmamakta, çok ufak farklarla yapılan işlemlerde maliyet ön plana çıkmaktadır. Aynı işlem üzerinde mevcut vergilendirme farkları da büyük bir öneme sahip olmakta, bu bağlamda da işlemlerin vergi yükümlülüğü açısından çok iyi incelenmesi ve anlamlandırılması ihtiyacı bulunmaktadır. EKONOMİ YARGI DENETİMİ İLE TAMAMLANDIĞI ÖLÇÜDE GELİŞECEKTİR…. Tüm bu belirlemeler sonucunda ekonomik temelli idare işlemlerinin (bağımsız idari otoriteler dâhil) yargısal denetim konusu edilmesi Anayasal gerekçelerden öte hukuk devleti olma iddiasının bir gereği olarak görülmelidir. Bununla birlikte yerindelik denetiminin sınırlarının somut esaslara oturtulan ölçümlemelerle verilecek kararlar yolu ile geriye çekilerek hukuka uygunluk denetiminin hayata geçirilmesi, kamu yararı kavramının hukuka uygunluk esaslarına bağlanması, bunu yapacak heyetlerin de bu konularda uzmanlaşmış olması kanımızca ülke ekonomisinin alacağı mesafede yargının katkısı bakımından çok yararlı olacaktır. Hukuka uygunluğun denetlendiği halleri de kavrayan biçimde yargı uygulamasının yaşananlarla, işlemlerin gerçek mahiyetleri ile ilgilenen ve yol gösterici belirlemeler yapan anlayışı geliştirmesi kanımızca çok önemlidir. Yargının işlemleri tesis edenlerin yanı sıra ve belki daha önemlisi işlemlerin muhatabı olan uygulamacılarla bilgi alışverişi temeline dayanan iletişim içinde olmaları da bir başka gerekliliktir. Her halükarda kararların gerekçeli olması, ekonomik temelli işlemlerin yargı denetimi sonrasında yönlenmesinde ve yönlendirilmesinde değişik arayışlara ihtiyaç duyulmamasında önemli bir etken olacaktır. İNSAN HAKLARINI GELİŞTİRMEDE YARGININ ROLÜ Prof. Dr. Oktay UYGUN ∗ Sayın Başkan, Bu sempozyumda İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolünden söz edeceğim. Geniş kapsamlı bir konu; bana ayrılan süreyi aşmamak için konunun belli yönlerini öne çıkarıp şu noktalara değineceğim: İlk olarak, insan haklarını geliştirmede yargının rolü nedir? Bu rol hukuk sistemlerine göre ya da devletten devlete değişir mi? Ulusal yargı yerleri ve ulusüstü yargı yerleri açısından bir farklılık yaratır mı? sorularına cevap arayacağım. İkinci olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Türkiye’deki bazı yüksek mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay gibi) insan haklarının geliştirilmesindeki rolü ve etkisini ele alacağım. Son olarak Türkiye’de bu konudaki bazı sıkıntılardan, eksikliklerden söz edeceğim. İnsan hakları deyince, 17. ve 18. yüzyıllarda Batı’da, Avrupa’da ortaya çıkan, liberal düşünürlerin fikri çerçevesini çizdiği bir öğretiden söz ediyoruz. O yıllarda, hatta nerdeyse 200 yıl boyunca insan hakları siyasal/felsefi bir görüşten ibaretti; hukukla ilgisi çok zayıftı. Dönemin mutlakıyetçi rejimlerine karşı devlet otoritesini sınırlayan, devlete karşı bireyin özgürlüğünü koruyan bir fikir olarak gelişti. Ne zaman ki insan hakları anayasalara geçti, yasalarla düzenlenmeye başladı, insan haklarıyla hukuk iç içe geçti. Bugün geldiğimiz noktada, başlangıçtan çok uzak bir yerdeyiz. Artık insan hakları deyince, pek çok kişi onun felsefi boyutlarını görmüyor ya da göremiyor; insan haklarını yalnızca hukuki boyutuyla ele alıyor. Bu durum insan haklarının hukuksal güvenceye bağlanması adına sevindirici ama söz konusu öğretinin felsefi temellerinin göz ardı edilmesi bakımından olumsuz bir durumdur. Bir örnek vereyim: üniversitelerdeki insan hakları merkezleri (bir iki istisna dışında) tamamen hukuk ağırlıklı birimlerdir. Diğer bir deyişle “insan hakları merkezi” değil de, “insan hakları hukuku merkezleri”dir. Yine insan hakları konusu, ders olarak daha çok hukuki boyutuyla “insan hakları hukuku” dersi olarak anlatılır. İnsan hakları bu denli yoğun bir hukuki içeriğe kavuşunca, onu incelemek için öncelikle bu hukuki içeriği yorumlayan ve geliştiren yargı yerlerinin kararlarına yönelmek tabiidir. Ama yargı kararlarından söz etmeden, yargının insan haklarının korunması ve geliştirilmesindeki rolünü ∗ Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı 120 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu ele almadan önce, konuya daha yukarıdan bakarak önce hukuk sistemleri açısından yaklaşmak doğru olur. İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesinde hukuk sistemleri arasında acaba bir farklılık var mıdır? Böyle bir farklılık göze çarpıyor. Özellikle Anglosakson hukukuna, o hukuku uygulayan ülkelere baktığımızda, orada yargı organlarının bu konuda daha aktif olduğunu görüyoruz; sadece insan haklarını geliştirmede değil, genel olarak hukuku üretmekte, hukuku geliştirmede daha aktifler. Buna karşılık, Kıta Avrupası ülkelerine ve Türkiye’ye baktığımızda, parlamentoların bu işe öncülük ettiğini, anayasalara gerekli tüm hükümleri koyduklarını, insan haklarının korunmasında yasal düzenlemeye öncelik tanıdıklarını hatta ayrıntılı yönetmeliklerle yargıca daha az takdir yetkisi vererek her şeyi bizzat pozitif bir temele dayandırmak istediklerini görüyoruz. Anglosakson hukukunun geçerli olduğu ülkelerde ise durum tersinedir. Çarpıcı bir örnek Amerika Birleşik Devletleri’dir. Bu ülkenin anayasasında insan haklarının küçük bir bölümü düzenlenmiştir. Üstelik söz konusu haklar yalnızca isim olarak geçer. ABD Anayasası’nda 1791’de yapılan 1 numaralı değişiklikle inanç, ifade, basın, toplanma özgürlükleri ile dilekçe hakkı tek bir cümle ile düzenlenmiş; Kongre’nin bu hak ve özgürlükleri kısıtlayan yasalar çıkartamayacağı belirtilmiştir. Kıta Avrupası ülkelerinin anayasalarında ise, genellikle bu özgürlüklerin her biri ayrı maddelerde ve birkaç paragraftan oluşan hükümlerle düzenlenmiştir. Ayrıca her bir özgürlüğü ayrıntılı olarak düzenleyen yasalar mevcuttur. Peki, hangi düzenleme biçimi özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi açısından daha elverişlidir? Türkiye’de insan haklarının güvence altına alınması çabası yoğun bir yasama faaliyeti ile paralel gittiğinden, insan haklarının korunmasında parlamentonun düzenleme yetkisinin büyük önem taşıdığı düşünülür. Bu durum elbette ülkemiz açısından doğru bir yargıdır. Ama Anglosakson hukukunun geçerli olduğu ülkeler farklıdır. 11 Eylül saldırılarına kadar Amerika Birleşik Devletleri bir özgürlükler ülkesi olarak tanımlanırdı. Anayasasında ve yasal düzenlemelerinde insan hakları ayrıntılı biçimde düzenlenmemiş olsa da, Yüksek Mahkeme’nin içtihatlarıyla oluşan, gelişmiş bir özgürlükler düzeni vardı. İnsan hakları eğitimi veya genel olarak hukuk eğitimi de, biz de olduğu gibi ilgili hukuki düzenlemelerin anayasadan başlayarak yönetmeliklere kadar ayrıntılı anlatımı şeklinde değil, Yüksek Mahkeme’nin o konudaki önemli içtihatlarının incelenmesi çerçevesinde yürütülür. Orada hukuk metinleri çok yetersiz olduğu için insan haklarının korunması ve geliştirilmesi kaçınılmaz bir şekilde mahkemelere düşer. Türkiye’de ve Kıta Avrupasında ise bunun tersi geçerlidir. Bu nedenle, hangi sistemde özgürlükler daha iyi korunur sorusu, çok anlamlı bir soru değildir. İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü 121 Parlamentoların veya yargı yerlerinin aktif olduğu her iki hukuk sisteminde de insan hakları iyi düzeyde korunup geliştirilebilir. Bazı yazarlar insan haklarının korunmasında yargı yerlerinin öne çıkmasını, yargısal aktivizmi daha güvenceli görür. Onlara göre, parlamentoda bir seçimden diğerine kolayca değişen çoğunluklar insan haklarını düzenleyen kuralları sıklıkla değiştirerek hukuk güvenliğini zedeleme eğilimindedir. Oysa yüksek mahkemeler çok uzun yıllar içtihatlarını değiştirmeden muhafaza ederek hukuk güvenliği bakımından emniyetli bir ortam sunar. Bu görüş, özgürlükçü bir felsefeyi benimsemiş yargı yerleri bakımından doğrudur. İngiltere için söylendiği gibi, “İngiltere’de yargı muhafazakârdır ama muhafaza ettiği düzen özgürlükçü bir düzendir.” Buna karşılık siyasal kültürün ve siyasal geleneklerin güçlü bir eşitlik ve özgürlük düşüncesinden beslenmediği ülkelerde yargı yerlerinin muhafazakâr tutumu olumsuz sonuçlar doğurabilir. İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesi bakımından asıl ve önemli aktör parlamento mu yoksa mahkemeler mi olmalı sorusunun kolay ve kesin bir cevabı yoktur. Mahkemelerin rolüne ağırlık veren Anglosakson sistemi bazı ülkelerde başarılı olmuştur. Yine de, en iyi örneklerinde bile ciddi sıkıntıların yaşanmasına yol açan mahkeme içtihatlarına rastlanabilir. Amerika Birleşik Devletleri’nin tarihi bu konuda zengin deneyimlerle doludur. Genel olarak ABD Yüksek Mahkemesi’nin özgürlükçü bir içtihat düzeni oluşturduğundan ve insan haklarının korunması ve geliştirilmesi bakımından öncü bir rol üstlendiğinden söz edebiliriz. Ama Mahkemenin geçmişinde, bu yargıyı zedeleyen pek çok içtihadı da mevcuttur. Birçoğumuz ders kitaplarından veya konu ile ilgili romanlardan, filmlerden hatırlayacaktır: Siyah ve beyaz insanın eşitliği konusunda Yüksek Mahkeme geçmişte çok vahim kararlar vermişti. 1868’de Birleşik Devletler Anayasası değiştirilerek siyah insan ile beyaz insanın eşit olduğu güvence altına alınır (14. değişiklik). 1870’te ise oy hakkı siyah-beyaz herkese tanınır (15. değişiklik). Anayasanın bu açık hükümlerine ve söz konusu hükümleri somutlaştıran ayrıntılı federal yasalara rağmen, bazı eyaletler siyah insanın haklarının tanınmaması için yaratıcı formüller bulacak, Yüksek Mahkeme de bu formülleri anayasaya aykırı kabul etmeyecektir. Köleliğin yaygın olduğu birçok eyalet, oy hakkının kullanımını düzenleyen yasalarına, oy verebilmek için belli bir mülke sahip olmak, vergi ödüyor olmak ya da okuryazar olmak gibi koşullar koymuştu. Siyahların çoğu bu koşulları gerçekleştiremediği için fiilen oy hakkını kullanamıyordu. Yüksek Mahkeme bu tür düzenlemeleri anayasaya aykırı bulmadı. Daha sonra görüldü ki, bu sınırlamaların bir kısmı beyazların da oy kullanmalarını engelliyor, çünkü malı mülkü olmayan veya okuryazar olmayan beyazlar da vardı, daha somut bir kriter getirdiler. Kişinin oy verebilmesi için, köleliliğin kaldırılmasından birkaç ay 122 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu öncesindeki bir tarihe kadar, büyükbabasının seçmen olması koşulu arandı. Tabii ki, hiçbir siyahın bu koşulu karşılaması mümkün değildi. Yüksek Mahkeme, “evet, bu da Anayasaya aykırı değildir” dedi. Parlamento insan haklarını geliştiren bir tutum takınırken, Yüksek Mahkeme aksi bir tutumu sürdürmekte ısrar etti. Yüksek Mahkeme 1950’li yıllara kadar siyah ve beyazların (lokanta, konser salonu, otobüs, okul gibi) kamuya açık alanlarda ayrı mekânlarda tutulması uygulamalarını anayasanın eşitlik ilkesine aykırı görmeyecektir. Örnekler daha da arttırılabilir. Burada vurgulamak istediğim nokta, ifade özgürlüğü, sanık hakları gibi bazı konularda bireyin haklarının korunması yönünden devrimci kararlar veren, ABD’nin “özgürlükler ülkesi” olarak tanınmasına vesile olan içtihatlara imza atan Yüksek Mahkeme’nin geçmişte eşitlik ve özgürlük karşıtı uygulamaları benimsemiş olduğudur. Kıta Avrupasına baktığımızda şunu görüyoruz. Yargı yerleri ABD Yüksek Mahkemesi kadar prestijli ve siyasal sistem içinde etkili değil. İnsan hakları politikasının belirlenmesinde de asıl aktör mahkemeler değil, parlamentolar ve hükümetlerdir. Parlamentolar ayrıntılı anayasal ve yasal hükümlerle insan haklarını güvence altına alma ve geliştirme sorumluluğunu üstlenmiş durumda. Yine de Avrupa’da bazı mahkemeler, bütün o kazuistik metotla hazırlanan Anayasalara ve ayrıntılı yasal düzenlemelere rağmen insan haklarının korunması konusunda öncü roller üstlendi. Örneğin Alman Anayasa Mahkemesi, Alman Anayasası’nın 2. maddesinde düzenlenen kişiliği serbestçe geliştirme hakkı’na dayanarak anayasal hakların kapsamını içtihat yoluyla genişletti. Anayasa Mahkemesi, Alman hukuk öğretisinden de yararlanarak şunu söylüyor: Liberal siyasal gelenekte özgürlük asıl, sınırlama istisnadır. Anayasanın kişiliği serbestçe geliştirme hakkı belli koşulları gerçekleştiren her tür insan davranışını güvence altına alır. Bu nedenle bir hak somut olarak anayasada düzenlenmese de, kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı kapsamında anayasal güvenceden yararlanabilir. Bu bağlamda herhangi bir eylemin anayasal güvenceden yani anayasal hak statüsünden yararlanabilmek için şu üç koşulu gerçekleştirmesi gerektiği kabul edilmiştir: Söz konusu eylem başkalarının haklarına zarar vermeyecek, anayasal düzene ve ahlaka aykırı olmayacak. Bu üç koşulu gerçekleştiren her tür insan eylemi anayasal güvenceden yararlanır. Bu yaklaşım, insan haklarını geliştirmek bakımından mahkemeye devasa bir hareket alanı açıyor. 1961 ve 1982 Anayasalarında Alman Anayasasındaki kişiliği serbestçe geliştirme hakkına benzer ifadeler bulunmasına rağmen Anayasa Mahkememiz paralel bir içtihat geliştirmedi. Söz konusu anayasalarımızda düzenlenen “kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı” Alman Anayasa Mahkemesi’nin içtihadını izlemek için elverişli bir İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü 123 hükümdür. Yürürlükteki Anayasamızın 17. maddesinin 1. fıkrasındaki ifadeyi analiz ettiğimizde, orada geçen “maddi ve manevi varlık” deyiminin her tür insan davranışını kapsayacak genişlikte olduğunu görürüz. Dolayısıyla, Mahkeme bu hükümden hareketle, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesine yönelik her insan davranışının anayasal güvenceden yararlanabileceği yönünde bir görüş oluşturabilirdi. Şimdi konuya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi perspektifinden bakalım; acaba insan haklarını geliştirmede bu Mahkemenin etkisi, rolü ne olmuştur? Öncelikle şunu belirtmek doğru olur: İnsan hakları konusuna, özellikle de insan haklarının geliştirilmesinde yargı yerlerinin rolü konusuna ulusüstü bir mekândan bakmak çok yeni bir olgu. İkinci Dünya Savaşına kadar, insan haklarının devletlerin iç işi olduğu kabul edilirdi. Bir devlet kendi vatandaşına işkence yapsa, malına mülküne kamulaştırmasız zorla el koysa, ifade özgürlüğünü reddetse de, bunun başka devletleri ilgilendirmediği kabul edilirdi. Çünkü devletler egemen birimlerdir; vatandaşlarına karşı izleyecekleri politikaları özgürce belirleyebilirler. Ama Almanya’da, İtalya’da, SSCB’de otoriter rejimlerin vahim insan hakkı ihlallerine yol açmasının ardından, bazı insan haklarının insanlığa karşı suç oluşturduğu ve genel olarak insan hakları ihlallerinin herkesi ilgilendirdiği kabul edilmeye başlandı. Devletleri bu ihlallerden nasıl alıkoyarız diye düşünüldüğünde de, uluslararası bir mekanizmanın oluşturulması fikrine ulaşıldı: Bunlardan biri de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve o sözleşmeyi yorumlayan Mahkemedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 60 yıl önce hazırlanmış bir metindir. Orijinal metnin lafzı, çok eleştirdiğimiz 1982 Anayasası’nın hak ve özgürlükler rejiminden daha ileri değil. Hakların nasıl sınırlanacağı konusu öne çıkmış durumda. Eğer o metin, olduğu gibi, lafzıyla yorumlansa ve ek protokollerle geliştirilmeseydi, insan hakları bakımından Avrupa standardı çok gerilerde olurdu. Mahkeme öyle yapmadı; o metni, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin gelişimine paralel bir şekilde sürekli güncelledi, yorumunu geliştirdi. Bugün öyle bir noktaya gelindi ki, AİHS dünyada en iyi işleyen koruma mekanizması olarak kabul ediliyor. Çok fazla zamanımız olmadığı için bir tane örnek vereyim. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tabii ki sadece klasik hakları yani birinci kuşak hakları düzenliyor; içinde sosyal haklar yok. Sosyal haklar için, Avrupa Konseyi çerçevesinde başka sözleşmeler ve mekanizmalar vardır. Klasik hakların en tipik özelliği nedir? Devlete karışmama yükümlüğü getirir; devlet negatif bir tutum içindedir. Devlet hiçbir şeye karışmazsa biz dilediğimizi söyleyebiliriz, seyahat edebiliriz, mal mülk edinebiliriz. Devlet karışmadığı sürece özgürlüklerimizi rahatça kullanırız. Dolayısıyla, mesela 124 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu yaşam hakkından söz ettiğimizde, devlet bizi öldürmediği sürece yaşam hakkımız vardır veya malımızı mülkümüzü zorla almadığı sürece mülkiyet hakkımızdan yararlanırız. Peki, devlet öldürmüyor ama başka birisi gelip bizi öldürüyorsa bu yaşam hakkı ihlali midir, yoksa sadece kamu düzenini bozan bir olay mıdır? Yakın zamanlara kadar bu tür ölüm olayları insan hakkı ihlali olarak değerlendirilmezdi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu konuda insan hakları teorisine önemli bir katkı niteliğinde farklı bir içtihat geliştirmiştir. Konuyu Mahkemeye Türkiye’den giden bir dava örneğinde inceleyelim. Söz konusu dava 2002 tarihli Öneryıldız davasıdır. Öneryıldız Davası (başvuru no: 48939/99; karar tarihi: 18.06.2002), devletin pozitif yükümlülükleri bakımından ilginç bir davadır. İstanbul Ümraniye çöplüğünde 1993 yılında meydana gelen patlama, o yöredeki evlerin yıkılmasına ve çok sayıda insanın ölümüne neden olmuştu. Patlamada dokuz yakınını kaybeden Öneryıldız’ın davasını inceleyen Mahkeme, Türkiye’nin yaşam hakkını ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna vardı. Bu davada Türk hükümeti, savunmasında ölümlerden ve yıkılan evlerden sorumlu olmadığını, patlamanın gerçekleştiği alanın yapılaşmaya kapalı olduğunu, orada ev yapanların ve oturanların yasadışı bir işlem yaptığını, tapuya kayıtlı bir mülkiyet hakkının söz konusu olmadığını ve kamu görevlilerinin kimseyi öldürmediğini belirtmiştir. Ayrıca olayın bir kaza sonucu meydana geldiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, olaydaki kişileri bizzat öldürmemiş ve evlerini yıkmamış olsa bile, devletin yaşam ve mülkiyet hakkının korunması bakımından üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediğini belirtmiştir. Uzmanlarca metan gazı birikmesi sonucu her an patlamaya neden olabilecek bir bölge olduğu tespit edilen yerde, devletin kaçak yapılaşmaya göz yumarak gerekli önlemleri almaması sorumsuz bir tutum olarak görülmüştür. Devlet bu bölgedeki kaçak yapılaşmaya sadece göz yummakla kalmamış, söz konusu yerleşim bölgesine bazı kamu hizmetleri götürmüş, örneğin Milli Eğitim Bakanlığı dört tane okul açmış, belediye bazı altyapı hizmetleri sağlamıştır. Mülkiyet hakkı bakımından, yapılar kaçak olsa bile, götürülen kamu hizmetleri nedeniyle yapılara meşruluk sağlanmıştır. Mahkemeye göre devlet, tam olarak mülkiyet hakkı niteliğinde olmasa da, kendi yarattığı bu ekonomik değeri korumakla yükümlüdür. Devlet söz konusu alanda kaçak yapılaşmayı önlemediği ve yapılaşma ortaya çıktıktan sonra fiilen bu yapılaşmayı meşrulaştırdığı için, evleri yıkılan kişilerin uğradığı ekonomik kaybın telafisi ile yükümlüdür. Yaşam hakkı bakımından da benzer bir durum söz konusudur. Devlet kimseyi öldürmemiştir ama insan hayatını tehdit eden tehlikenin farkında olmasına rağmen, insanları o bölgeden uzaklaştırmak için önlem almamış, tam tersine kamu hizmetlerini bölgeye götürerek varlıklarını kalıcılaştırmıştır. Devlet İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü 125 hem mülkiyet hem de yaşam hakkını, üzerine düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirmediği için ihlal etmiştir. Burada, klasik haklar bakımından devletin yükümlülüğünün negatif bir tutum takınmaktan pozitif önlemler almaya doğru genişlediğini görüyoruz. Bu durum yalnızca yaşam hakkı ve mülkiyet hakkı ile sınırlı değildir; diğer pek çok klasik hak bakımından da devletin pozitif yükümlülükleri AİHM tarafından vurgulanmıştır. Örneğin işkence iddialarında, birçok davada kişiye işkence yapıldığı tespit edilememekle birlikte, Mahkeme Türkiye’yi işkence ya da insanlık dışı muamele yasağını ihlalden sorumlu tutmuştur. Mahkemenin bu tür davalardaki dayanağı, genellikle işkence iddiasının zamanında ve etkili biçimde soruşturulmamış olmasıdır. Bunun en tipik örneği Aksoy davasıdır (Başvuru no: 21987/93, Karar tarihi: 18.12.1996). Kızıltepe’de, 1992’de gözaltına alınan söz konusu kişi, on dört gün gözaltında kalmış, bu süre içinde doktorla görüşememiş, avukatına ve yakınlarına haber verilmemiştir. Savcının önüne çıktığında kolları Filistin askısı nedeniyle felç durumdadır ve yürüyememektedir. Burada da Mahkeme, savcının işkence izleri bariz bir şekilde ortada olduğu halde doktor raporuna gerek olmadığına karar verdiğini ve resen dava açması gerekirken hiç dava açmadığını dile getirmektedir. Zaten Aksoy’un yakınları da iç hukuk yollarını tüketmeden, doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne gitmişlerdir. Aksoy davası ve benzer diğer davalarda, Mahkeme devletin işkence yasağı ihlalini soruşturmaması veya soruşturma açıp bunu yıllarca uzatması, etkili bir sonuca bağlamamasını hak ihlali olarak görmüştür. Burada bir noktayı özellikle belirtmek isterim. Etkili soruşturmadan kasıt, yalnızca failin bulunması için zamanında ve yeterli bir soruşturma açılması değildir. Bunun yanı sıra, failin caydırıcı olacak şekilde cezalandırılması da önemlidir. Türkiye’nin bu açıdan da çok ciddi eksiklikleri olmuştur. Bazı olaylarda hak ihlaline yol açanlar belirlenmiş, yargılanmış ancak son derece etkisiz mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu cezalar da genellikle ertelenmiş ya da para cezasına çevrilmiştir. Örneğin Ümraniye’deki çöp patlaması olayında, kaçak yapılaşmaya göz yuman belediye görevlileri Türkiye’deki mahkemelerde yargılanmış, ancak eylemleri dikkatsizlik, tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermek değil, “görevi ihmal” olarak nitelendirilmiş ve altı ay civarında bir hapis kararı verilmiştir. Daha sonra bu ceza 9 euro karşılığı paraya çevrilmiştir. AİHM, söz konusu para cezasını ve kararın dayanağı olan “görevi ihmal” hükmünü, yaşam hakkının etkili biçimde korunması için yetersiz görmüş ve devletin üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmediğine hükmetmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, hukukun geliştirilmesinde başka ne yöntemleri var? Bireysel başvurularda Mahkeme sözleşmeye 126 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu aykırılık tespit ettiğinde, bilindiği gibi, başvurucuya bir tazminat ödenmesine karar verebiliyor. Devlet bu tazminatı ödediğinde, gerçekte mahkeme kararının kendisine yüklediği sorumluluğun ancak bir kısmını yerine getirmektedir. Tazminat ödemenin ötesinde, taraf devletin asıl önemli sorumluluğu ihlale yol açan kural veya uygulamayı değiştirmektir. Türkiye birçok alanda insan hakları mevzuatını ve uygulamaya ilişkin esasları Mahkemeden çıkan ihlal kararlarını dikkate alarak değiştirdi. Hatta 2003 yılında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununda bir değişiklik yaparak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ihlal kararlarını, yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak düzenlemiş bulunuyoruz. İnsan haklarının geliştirilmesi bağlamında AİHM’nin etkisi bakımından sözleşmeye taraf devletleri kabaca iki kategoriye ayırabiliriz. Bir grup devlet (özellikle İskandinav ülkeleri) kendileri aleyhine AİHM’ye başvurulduğunda, kararın sonucunu beklemeden, mevzuatını veya uygulamasını derhal iyileştirme yoluna gitmektedir. Bu gruba giren devletler olası bir ihlal kararını ciddi bir prestij kaybı olarak görmektedir. İkinci gruba giren devletler ise, haklarında verilmiş yüzlerce ihlal kararından sonra, bu ağır tabloyu mevzuatı ve uygulamayı değiştirmek için bir dış dinamik olarak kullanma eğilimindedir. Türkiye, kolayca tahmin edilebileceği gibi ikinci grup ülkeler arasında yer alıyor. Şimdi buradan Türkiye’ye gelelim. Türkiye’de insan haklarının korunması ve geliştirilmesi bakımından yüksek mahkemelerin rolü ne olmuştur? Önce Anayasa Mahkemesine bakalım. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası’yla birlikte kurulduğunda, kısa süre içinde muazzam bir iş başardı. Yeni anayasa, daha önceki Anayasada olmayan birtakım yeni ilkeler getiriyor, bu ilkeleri Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayıyordu: “hukuk devleti”, “sosyal devlet” ve “insan haklarına dayalı devlet” ilkesi, 1924 Anayasası’nda bulunmayan yeni ilkelerdir. Bu yeni ilkelerin hayata geçirilmesi halinde, devletin niteliğinde köklü bir değişim meydana gelecekti. Söz konusu ilkelerin hayata geçirilmesi işi, kuşkusuz başta hükümetlerin ve parlamentonun göreviydi. Ama öncelikle yapılması gereken, bu ilkelerin anlamının ve kapsamının belirlenmesiydi. İşte Anayasa Mahkemesi bu zor ve önemli görevi üstlendi. Hukuk devletini, sosyal devleti ve insan haklarına dayalı devleti açıklığa kavuşturdu, hukuki ölçütler olarak somutlaştırdı. Çeşitli nedenlerle dönemin iktidarları bu ilkeleri hayata geçirecek politikalar izlemese veya izleyemese de, kavramların evrensel standartlar çerçevesinde tanımlanmış olması büyük bir kazanç oldu. Bunlardan bir tanesini örnek vermek isterim. 5-6 yıl önce Yunanistan’da gerçekleştirilen Avrupa Kamu Hukukçuları Toplantısında sunulmak üzere Türkiye raporunu hazırlarken, Anayasa Mahkemesi’nin o İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü 127 tarihlerde verdiği içtihatlardan yola çıkarak birtakım örnekler vermiştim. Mahkemenin 60’lı 70’li ve 80’li yıllara ilişkin bu içtihatları ilgiyle karşılanmıştı. Toplantıya katılanlar “Türkiye’de Anayasa Mahkemesi böyle bir karar vermiş olabilir mi” diye biraz da şaşırmışlardı. Söz konusu kararlardan birinde (E.1979/38, K.1980/11, K.T. 29.01.1980), Anayasa Mahkemesi, birtakım ilkeleri hukukun genel ilkeleri olarak tespit ediyor ve bu ilkelerin her halükarda yasa koyucuyu bağladığını belirtiyordu. Hatta bu evrensel ilkeleri anayasanın da üzerinde görüyordu. Mahkeme söz konusu kararda, hiç adını anmasa da, yaptığı tanımdan bugün “jus cogens” niteliğinde gördüğümüz emredici kurallardan söz ediyordu. Davayı çok kısa özetlersem belki birçoğumuz hatırlayacağız: 12 Eylül 1980 öncesinde terör eylemleri yaygınlaşmaya başladığında devlet birtakım tedbirler almaya çalışıyor, insan haklarına uygun tedbirler yerine daha kestirme çözümler arayışı içine giriyor. Şöyle bir yasal düzenleme yapılıyor: Bir kişi hakkında terör örgütü üyeliği nedeniyle son soruşturma açılmışsa, -o dönemde ceza hukukunda o tür aşamalar vardı- o kişinin terör örgütü üyesi olmadığını ispatlama külfeti kendisine kalıyor. Savcının iddiasını ispat etmesi değil, sanığın, “hayır, ben üye değilim” diye bunu kanıtlaması gerekiyor. Getirilen düzenleme masumiyet karinesini ihlal ediyor, ispat külfetini tersine çeviriyor. Yasanın gerekçesinde bu düzenleme şöyle açıklanmaktaydı: Terör örgütü üyeliği bilgisi, mesela Kızılay üyesi misiniz ya da spor derneği üyesi misiniz gibi sorular sorularak resmi yazışmayla elde edilecek bir bilgi değildir. Örgüt kayıtları gizlidir. Savcı yasadışı örgütlere üyeliği, yasal örgütlere üyelikte elde edilen türden belgelerle kanıtlayamaz. Dolayısıyla örgüt üyesi olmadığını sanığın kendisi kanıtlamak durumundadır. Bu madde önüne geldiğinde, Anayasa Mahkemesi ilginç bir durumla karşı karşıya kalıyor, çünkü o tarihte yürürlükte olan 1961 Anayasası’nda masumiyet karinesi ilkesi yok (bugünkü anayasamızda var). Mahkeme “hukuk devleti” ilkesinden hareketle masumiyet karinesinin bugün “jus cogens” diye tabir ettiğimiz bir ilke olduğunu ve yasa koyucunun bu ilkeye aykırı düzenleme yapamayacağını söylüyor. Söz konusu kararda Mahkeme tam olarak şöyle demiştir: “İtiraz konusu Ek 2. madde, yasa dışı kuruluşlara üye olmak suçlarının sanıklarını suçluluk karinesiyle karşı karşıya bırakarak bunları suçlu olmadığını kanıtlamaya zorlamaktadır. Suçlulukları ispatlanıncaya kadar suçsuz sayılmaları olanağından ve bu olanağı yürürlüğe koyan üstün hukuk kurallarından kimi sanıkların yararlanmalarına engel olan yasa hükümlerinin bir hakkın kullanılmasını engellemekle birlikte bireylerin hukuksal güvencelerini de yok edeceği açıktır. Bu tür yasal bir düzenlemenin hukuk devleti tanımını bütünleyen öğelerle bağdaştırılabileceği de kuşkusuz düşünülemez. 128 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Gerçekten yasaların, Anayasaya kaynaklık eden, hukukun bilinen ve bütün uygar ülkelerde uygulanan ilkelerine de uygun olması gerektiği, yasa koyucunun, yasama çalışmalarında, kendisini her an Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması zorunlu bulunduğu halde bu ilkelere uyulmaması da, hukuk devleti niteliğine ters düşmektedir.” Mahkeme masumiyet karinesini insanlığın binlerce yıllık tarihinden, acı tecrübelerinden süzülerek gelen hukukun evrensel ilkesi olarak görmüş ve bu ilkenin anayasanın da üzerinde olduğunu vurgulamıştır. Dolayısıyla, anayasada düzenlenmemiş olsa bile yasa koyucunun bu ilkeyle bağlı olduğunu belirterek söz konusu ilkeye aykırı olan yasal düzenlemeyi iptal ediyor. Anayasa Mahkemesi’nin 50 yıla yaklaşan içtihatları hakkında başka pek çok olumlu değerlendirme yapılabilir. Fakat şu genel tespiti de yapmak durumundayız: Anayasa Mahkemesi’nin insan haklarının korunması ve geliştirilmesindeki rolü zamanla değişiyor. 1982 Anayasası yürürlüğe girdiğinde, orada hakları kısıtlayan, devlet otoritesini güçlendiren hükümler var; Mahkeme de, bu eğilime paralel olarak, insan haklarının korunması bakımından biraz daha geri planda hareket ediyor. Belki de en çok eleştirilecek yönü, 1970’lerden itibaren pek çok ülkede yargı yerleri sosyal hakları güçlendirmeye çalışırken ne yazık ki bizde Anayasa Mahkemesi’nin bu eğilime aykırı kararlar vermesidir. 1970’lerden sonra yaygınlaşan yeni liberal politikalar ve küreselleşme eğiliminin sosyal hakları gerilettiği görüldüğünde, ulusal yargı organları bu gerilemeye karşı bir fren görevi görmüştür. Türk Anayasa Mahkemesi ise böyle bir rol üstlenmekten kaçınmıştır. Bunda kuşkusuz anayasamızda yer alan sosyal hakların siyasal iktidarları bağlayıcı niteliğinin zayıf kalması da etkili olmuştur. Anayasamızda pek çok sosyal hak yer almasına rağmen, bunlardan sadece bir tanesi hukuken yargı yerleri önünde savunulabilir; o da eğitim hakkıdır. Anayasa, “ilköğretim zorunlu ve parasızdır” hükmünü getirmiş, yasal düzenleme ile anne babaların çocuklarını ilköğretimden yararlandırmaması suç kabul edilmiştir. Bu nedenle devlet mali imkânlarının yetersizliğini ileri sürerek çocukların zorunlu eğitimden yararlanmasına neden olamaz. Ancak aynı durum diğer sosyal haklar için geçerli değildir. Bir siyasal iktidar sağlık, sosyal güvenlik gibi hakları yüksek düzeyde gerçekleştirirken, bir diğeri hiç önemsemeyebilir. Bu hakların sırf anayasada yer almış olması, Mahkemeye göre, gerçekleştirilmeleri zorunlu asgari bir özlerinin olduğunu göstermez. Buna karşılık diğer ülkelerde bazı yüksek mahkemeler, bir hak anayasada yer almışsa, devlet “mali olanaklarım yeterli değil” diyerek bunu gerçekleştirmekten kaçınamaz; anayasal hakların minimum bir standartta gerçekleştirilmesi zorunludur görüşünü benimsemiştir. Örneğin anayasada sağlık hakkı yer almışsa, birinci basamak sağlık hizmetlerinin garanti İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü 129 edilmesi devlet açısından bir zorunluluk olarak belirlenmiştir. Bizde Anayasa Mahkemesi, sosyal hakların gerçekleştirilmesi zorunlu minimum özlerinin içtihat yoluyla belirlenmesi bakımından yeterli çabayı göstermemiştir. Vakit daralıyor, Yargıtay’a, Danıştay’a gelelim. İsterseniz önce Danıştay diyelim. Şunu vurgulamak yararlı olur: Türkiye’de bütün yüksek mahkemelerin şöyle bir sorunu var: Mahkemelerin iş yükü çok ağır. Yargıçlar her yıl binlerce dosyayı temyiz mercii olarak inceliyor. İnsan haklarını korumak ve geliştirmek için mahkemenin buna zamanının olması lazım; bu da ancak, bir içtihat mahkemesi olarak yapılandırılırsa olabilecek bir şey. Bugün öğle yemeği için binanın 14. katındaki yemekhaneye çıktık, yemekten sonra asansörü kullanmayıp merdivenlerden indim. İnerken koridorlarda muhafaza edilen sayısız dosya gördüm. Dosyaları odalara sığmayan, koridorlara taşan bir mahkemenin hukuku geliştirecek nitelikte içtihatlar üretmesi makul bir beklenti değil. Böyle ağır bir iş yükü bir temyiz mahkemesi bakımından vahim bir durum sayılmayabilir. Ama Danıştay, Yargıtay dediğimiz zaman, ilk derece mahkemelerinin temyiz mercii olmasının ötesinde, bir de kendi alanında hukuku geliştiren, yeniden üreten bir içtihat mahkemesi niteliği de olması lazım. Ne yazık ki, bu iş yüküyle olabilecek bir şey değil bu. Sorunun çözümü için mutlaka arada istinaf mahkemeleri, yani birçok davanın kesin temyizinin yapılacağı bir kademenin oluşturulması lazım. Yargıtay ve Danıştay sınırlı sayıdaki dava için temyiz mahkemesi olmalıdır. Bunun dışındaki davalar bakımından, içtihat değişikliğine yol açabilecek kritik davaları alıp görüşebilmelidir. Böyle bir model geliştirilebilirse, her iki yüksek mahkeme de, tıpkı Anayasa Mahkemesi veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi, 40–50 sayfa uzunlukta, yerli yabancı kaynaklara atıfları olan ve bir ismi olan kararlar vererek insan haklarını geliştiren bir rol üstlenebilir. Geçmişte bir vesileyle çok sayıda Yargıtay kararını incelemiştim. Karar içeriği üç-beş satır veya birkaç paragraf; “bozulmasına” veya “onanmasına” deniyor, gerekçe yok, davanın adı yok. Böyle bir kararı öğrenciler için derse getirip kullanamazsınız. Kararın gerçek anlamıyla bir gerekçesi yok, adı da olmadığı için derslerde ondan söz edemezsiniz. Yine de, çok önemli bazı davalara başvurucunun adından hareketle bir isim veriyoruz; aksi halde o davadan derslerde söz etmek mümkün olamıyor. Her iki yüksek mahkememiz de, bu iş yükü altında içtihat mahkemesi olabilme potansiyelinden yoksun. Buna rağmen gerek Danıştay, gerekse Yargıtay geçmişte Türkiye’nin çehresini değiştiren önemli kararlara imza atabildi. Özellikle Danıştay’ın eski ve mevcut anayasa dönemindeki önemli kararları pek çok incelemeye konu olmuştur. Bunlardan herkesin çok iyi bildiği bir örneği vererek Danıştay’ın işlevi üzerinde birkaç şey söylemek 130 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu istiyorum. Danıştay’ın 1989 tarihli “1402’likler” kararından söz ediyorum. O yıllarda Sıkıyönetim Kanunu sıkıyönetim komutanlarına oldukça keyfi bir yetki veriyordu; sakıncalı gördükleri kamu personelini, bir daha kamu hizmetinde çalıştırılmamak üzere görevden uzaklaştırabiliyorlardı. Bu yetki sıkıyönetim döneminde yaygın biçimde kullanılmıştı. Sıkıyönetim bittiğinde ise, görevlerinden uzaklaştırılan kişiler işlerine geri dönemiyordu. Kanun çok açıktı; özgürlükçü bir yorum yoluyla aşılabilecek bir yasak gibi görünmüyordu. Dolayısıyla bu yasağın kaldırılması için parlamentonun harekete geçmesi gerekirdi. Askeri müdahalenin üzerinden yıllar geçmesine rağmen parlamento bu konuda bir çaba göstermiyordu. İşte bu koşullar altında Danıştay kararını verdi. Kararın verildiği tarihte hukuk camiasının tepkisini hatırlıyorum. Çoğulcu-özgürlükçü bir demokrasiden yana olanlar kararı büyük bir sevinçle karşılamıştı ama kanundaki açık hüküm nedeniyle kararın zorlama bir karar olduğunu, pozitif hukuku kesinlikle göz ardı ettiğini söylüyorlardı. Kararı duyduğumda benim de ilk tepkim böyle olmuştu. Fakat şimdi geriye dönüp baktığımda, kararın mantığını daha iyi anlıyor, asıl zorlamanın anayasasında hukuk devleti olduğu yazan bir ülkede böyle bir kanunun çıkarılmış olması olduğunu görüyorum. Demek ki, o yıllarda sıkıyönetimin mantığına biraz alışmıştık, her özgürlüğün keyfi biçimde yasaklandığı uzun yıllar boyunca konuya evrensel ilkeler perspektifinden bakma yetimiz körelmişti. Danıştay’ın bu karardaki en önemli fonksiyonu, körelen bu yetimizi yeniden diriltecek bir içtihada imza atmış olmasıdır. Danıştay’a göre, ortada Sıkıyönetim Kanununun bir hükmü var ama aynı zamanda “hukuk devleti ilkesi”ni, “insan hakları ilkesi”ni benimseyen bir Anayasa da var. Bu ilkeler de bir yargıcın dikkate almak zorunda olduğu pozitif dayanaklardır. Sıkıyönetim Kanununun bir hükmünün, hukukun yüceliğini temsil eden bu temel ilkelere aykırı bir şekilde sonsuza kadar yorumlanması kabul edilebilir bir şey değil; üstelik bu uygulamanın ölçülülük ilkesiyle de bağdaşır bir yanı yok. Sıkıyönetim dönemi için sınırlı olsa anlaşılabilir şey ama hiçbir şekilde öyle değil. Danıştay 1402’likler kararında bir şey daha söylemiştir: İdari bir işlemle ömür boyu kamu görevlerinden uzaklaştırılmayı aşağılayıcı bir muamele olarak görmüştür. Bilindiği üzere, aşağılayıcı muamele Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde düzenlenir ve hangi koşul altında olursa olsun devletlerin bu yasağa aykırı önlemler almaları kabul edilmez. 1402’likler kararı bize şunu gösteriyor: Siyaset kurumunun tartıştığı ama çözmeye cesaret edemediği bir sorunu, Danıştay daha özgürlükçü bir yaklaşımla kendisi çözmüştür. Danıştay bu işi nasıl başarmıştır? Öyle anlaşılıyor ki, o tarihlerde yargıçlarımız demokratikleşme ve insan haklarının geliştirilmesi bakımından siyaset kurumundan daha ileri bir pozisyonda konumlanmışlardı. Yürürlükteki bir hukuk kuralı açık bir yasak içerse bile, İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü 131 yargıçların kararlarını Anayasaya, kanunlara ve hukuka göre vicdani kanaatleri doğrultusunda verecekleri esasından hareketle böyle radikal bir karar alınabilmişti. Danıştay’ın daha pek çok kararı, parlamentonun hareketsizliği veya muhafazakârlığı karşısında insan haklarını geliştiren sonuçlar doğurmuştur. Bana ayrılan süreyi doldurmak üzereyim. Birkaç cümle ile yargının insan haklarının daha iyi korunması ve geliştirilmesi bakımından neler yapabileceğine değinmek istiyorum. Tabii ki ilk yapılması gereken, yüksek mahkemeleri gerçek birer içtihat mahkemesine dönüştürecek bir yargı reformudur. Türkiye’de siyaset kurumu zaman zaman insan haklarının geliştirilmesi bakımından önemli adımlar atmayı başardı. Bu ancak iktidar ve muhalefetin uzlaşmayı başardığı dönemlerde gerçekleşebildi. Siyasal kutuplaşmanın arttığı dönemlerde ise siyaset kurumu bu konuda iyi bir sınav veremedi. Bu nedenle insan haklarının korunması ve geliştirilmesi bakımından yalnızca siyaset kurumuna güvenemeyiz. Gerekli reformların yapılmasıyla birlikte yüksek mahkemeler de üzerlerine düşen görevi etkili ve sürekli biçimde yapacak kapasiteye ulaşabilir. Türkiye’deki yüksek mahkemeler birbirine paralel yürüyen yargılama süreçlerinin tepesindeki mahkemelerdir. Dolayısıyla bizdeki idari yargı, adli yargı, anayasa yargısı ve askeri yargı birbirinden bağımsız yargı manzumeleridir. Bu durum bazen avantajlar yaratsa da, çoğu kez insan haklarının korunması bakımından dezavantajlar yaratmaya eğilimlidir. İnsan haklarının korunması açısından ülke düzeyinde tek tip bir uygulamanın ve belli bir ortak standardın güvence altına alınması önemlidir. Bu nasıl sağlanabilir? Belki tek bir prestijli, saygın bir üst mahkeme düşünülebilir ama tabii ki ülkemiz bakımından bu zor bir iş. En azından, Almanya’nın yaptığı gibi, anayasa şikayeti yani Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru gibi bir yol düşünülebilir. Diğer mahkemelerden, temyiz aşamasından geçtikten sonra bile bir hakkınızı elde edemiyorsanız, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmek yerine, Anayasa Mahkemesi’ne gidebilmek hakların korunması bakımından etkili bir çare olabilir. Bu konuda Danıştay’ın da, Yargıtay’ın da çok mesafeli durduğunu, bunun bir tür, kendilerinin üzerinde temyiz makamı gibi çalışabileceği tehlikesini dile getirdiklerini biliyorum. Yine de iyi düşünülmüş ve çerçevesi iyi çizilmiş bir bireysel başvuru yoluyla hem insan haklarının etkili biçimde korunması ve geliştirilmesi sağlanabilir, hem de Anayasa Mahkemesi’nin bir tür süper temyiz mahkemesi şeklinde çalışması önlenebilir. Süremi doldurduğum için burada bitiriyorum. Sorular olursa konuları daha ayrıntılı tartışabiliriz. Dinlediğiniz için çok teşekkür ediyorum. ERKLER AYRILIĞI VE GÜÇLER DENGESİ Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU ∗ Önceki yazılarımda, yakın geçmiş anayasal ve siyasal tarihimizi, hukuk devleti bakımından üç döneme ayırmayı önerdim: hukuk devletinin kurulması, hukuk devletinde sapma ve hukuk devletinin onarımı 1. - 1961 Anayasası, kuruluş dönemi olarak nitelenir: Parlamenter rejimin klasik mekanizmalarını yansıtacak şekilde erkler ayrılığını kuran Anayasa, hukuk devleti bakımından devlet organlarının düzenlenmesinde şu sıralamayı yansıtıyordu: yargı, yasama ve yürütme. “İnsan haklarına dayanan devlet” tanımı, içerik olarak da hukuk devletinin altyapısının oluşturulduğunu göstermektedir. - 1982 Anayasası, hukuk devletinden sapmayı ifade eder: Anayasa, mekanizma olarak hukuk devletinin gereklerini yansıtmakla birlikte, sıralama, “yürütme, yasama, yargı” şeklinde yapılmıştır. Ne var ki, içerik olarak, devlet ile insan hakları arasında sadece “saygı” bağı kuruluyor. Hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde ise, otoriteye öncelik tanınıyor. - 1987’den başlayıp 2004’e kadar yapılan değişikliklerin önemli bir kısmı, hukuk devletinin onarımı şeklinde değerlendirilebilir: söz konusu onarım, hak ve özgürlükler alanında yapılan iyileştirmeler yoluyla sağlandı. 2004 değişikliklerinin ardından yapılması gereken ise, Anayasa’da bundan böyle kurumsal değişiklikler üzerinde yoğunlaşmak idi. Çünkü, hak ve özgürlükler güvenceleri, ancak anayasal kurumsal dengeleri bu amaçla yeniden düzenlemekle sağlanabilirdi. 2007’den itibaren gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri, biçimsel olarak kurumlara yöneldi. Fakat bu yöneliş, onları dengeleme ve anayasal hakları güvenceleme amacından çok, anayasal kurumların yetkilerini pekiştirmeyi hedefledi. 2007’de Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından seçilmesini öngören değişiklik, bunun ilk ve en belirgin göstergesidir. 2010 Değişiklikleri ise, anayasal maddeler olarak oldukça geniş bir yelpazeye yayıldığı halde, esasen “Yürütme”yi güçlendiren bir çerçeveyi yansıtmaktadır. Bunu, hukuk devleti ve anayasal güçler dengesi bakımından nasıl değerlendirmek gerekir? Bu değerlendirme, bize yürürlükteki Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı, Fransa’nın değişik üniversitelerinde konuk öğretim üyesi 1 Örnek olarak bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Türkiye’nin Anayasal Düzeni Açısından Hukuk Devleti İlkesi”, Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı, İmaj Yay., Ankara, Şubat 2006, ss. 287-302. ∗ 134 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Anayasa’nın güncel durumu üzerine, genel nitelikte de olsa, fikir verebilir (I). Bu arada, 1982 Anayasası’nı, değişiklikler ışığında yorumlamak da önem taşımaktadır (II).Yeni anayasa arayışını tartışmak ise, ancak güncel tablo karşısında anlamlı olabilir (III). I 2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ÜZERİNE 2 2010 Anayasa değişikliği, usul ve içerik olmak üzere iki açıdan ele alınabilir. İçerik, değişiklik metninin yürürlüğe giren kısmını ifade eder; usul ise, Anayasa değişiklik teklifinin ortaya çıkışından 12 Eylül 2010 günü yapılan halkoylaması sonuçlarının Resmi Gazete’de ilan edilerek yürürlüğe girişine kadar geçen sürede izlenen yol ve yöntem olarak belirtilebilir 3. Burada, Anayasa Değişikliği üzerine içerik yönünde bazı ön gözlemlerle yetinilecek. Bu gözlemler, kurallar, kurumlar ve fren-denge mekanizmaları ayrımı ışığında yapılacak. A) KURALLAR 2010 Anayasa değişikliği, madde sayısı olarak hacimli görünmekle birlikte 4, getirdiği yeni kurallar yönünden hayli sınırlı kalmaktadır. B) KURUMLAR Kurumlar düzleminde, mevcut anayasal kurumlarda yapısal değişim yanısıra, yeni kurumların ilk kez ve/ya anayasal ölçekte öngörülmesi söz konusudur. Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) yeniden yapılandırıldı. Ekonomik ve Sosyal Konsey, anayasalaştırıldı. Kamu Denetçileri Kurulu, ilk kez anayasal düzeyde oluşturuldu 5. 2010 Anayasa değişikliği üzerine ayrıntılı bilgi için bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, Halk Neyi Oylayacak? (Değişiklikler Işığında 1982 Anayasası), İmge Yay., Ankara, Ağustos 2010. 3 Bunlar arasında AYM’nin kısmi iptal kararı da yer almaktadır (Bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 2010/49, K. 2010/87, K.T. 7.7.2010; R.G., T. 01.08.2010, S. 27659-Mükerrer). Burada usul üzerinde durulmayacağından, AYM kararı da ele alınmayacak. Ancak, şu kadarını belirtmekte yarar var ki, “kısmi iptal” kararı, TBMM’nin kabul ettiği ve halkoyuna sunulan metinde farklılaşma yarattığı için, bunun olduğu gibi halka sunulması yerine, TBMM tarafından yeniden ele alınarak teyit edilmesi gerekiyordu. Çünkü, halka sunulan metin, TBMM iradesini artık yansıtmayan bir metin haline gelmişti. 4 “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (Kanun no. 5982, Kabul tarihi: 07.05.2010; R. G., T. 13.05.2010, S. 27580), toplam 26 maddeden oluşmakta; 25.madde, “geçici maddeler” eklenmesine ilişkin olup, 26. madde, yürürlük ve halkoylamasına ilişkin hükümlerdir. Yasada dikkat çekici olan, uzunluk olarak 25. maddenin kayda değer bir yer tutmasıdır. 5 Bu arada, kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı çerçevesinde “ Kamu Görevlileri Hakem Kurulu” öngörüldü (m.6) ve bunu oluşturma tarzı yasaya bırakıldı. 2 Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi 135 C) FREN VE DENGE MEKANİZMALARI Fren ve denge mekanizmaları, öngörülen yeni kurallar ve oluşturulan kurumlar ışığında anayasal bütünlükte ortaya çıkan yeni durumu ifade eder. Bunlar, kurumlar düzleminde “yasama-yürütme ve yargı” organlarında somutlaşır. Her birine ilişkin olarak ve birbirleriyle ilişkiler çerçevesinde kurallar, güç dengelerinde ne tür değişikliklere ve yeniliklere yol açmış bulunuyorlar? Hatırlayacak olursak, 1961 Anayasası, şu sıralamayı yansıtıyordu: yargı-yasama-yürütme. 1982 Anayasası ise, bu sıralamayı tersine çevirdi: yürütme-yasama-yargı. Acaba, 2010 değişikliği sonucu ortaya çıkan sıralama hangisine uygun düşer? 2010 Değişikliği, yeni kurumları, özerk ve uzman birimler olarak değil, mevcut anayasal kurumlarla bağlantılı ve daha çok onların güdümünde düzenledi. TBMM Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK) (m.8), bunun tipik bir göstergesidir. Başdenetçi, TBMM tarafından basit çoğunlukla seçilebilecektir. KDK, ancak yasal düzenleme çerçevesinde işlevsel olabilecek bir birim olarak öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, adı geçen kurumlara Anayasa’da yer verilmiştir, ancak bunların işleyişi ve etkililiği yasal düzenleme ölçüsünde mümkün olabilecektir Öte yandan, yeniden yapılandırılan AYM ve HSYK’nın oluşumunda öngörülen demokratik mekanizmalar üzerinde, sınırlı olarak da olsa TBMM’ye yer verilmiş olmakla birlikte, burada “Cumhurbaşkanı ve Hükümet” olarak Yürütme organı belirleyici konuma getirilmiştir. “Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden kurulur.” (m.146) fıkrasıyla başlayan ve bunların belirlenmesini ayrıntılı kurallara bağlayan maddeye göre, Cumhurbaşkanı, Hükümet ve TBMM’deki çoğunluğu, AYM üyelerinin belirlenmesinde hakim role sahip bulunuyor. HSYK’ya gelince; yirmi iki asıl ve oniki yedek üyeden oluşan bu Kurul üzerinde de Yürütme organı belirleyici konumdadır: “Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, (...) Cumhurbaşkanınca, (...) seçilir.” (m.159/1) 6. AYM ve HSYK’nın yeniden yapılandırılmasında, Yürütme organına tanınan doğrudan ve/ya dolaylı yetkiler, bu organın yargı karşısındaki konumunu pekiştirmiş bulunuyor. Bu yeni düzenleme, 1982 Anayasası’nın çerçevesini çizdiği, önce 6 Kurul üyelerinin çoğunluğu yargıçlar tarafından seçiliyor olmakla birlikte, Anayasa’da, kurulma sürecinde olan Bölge Adliye Mahkemeleri (İstinaf) için kontenjan öngörülmemiş olması, anlaşılması ve açıklanması kolay olmayan bir eksikliktir. 136 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu yürütme, sonra yasama, yargı ise en sonunda şeklindeki sıralamayı değiştirmiyor. Bu sıralamayı, yürütme organı lehine daha da pekiştiriyor 7. II 1982 ANAYASASI NASIL YORUMLANMALI? 1982 Anayasası, 1987’den itibaren geçirdiği değişiklikler ışığında, üçlü bir anayasal metin şeklinde karşımıza çıkmaktadır. - Değiştirilen maddeler (A), - Değiştirilmeyen maddeler (B), - Değiştirilmediği halde, değiştirilen maddeler ışığında anlam ve etki yönünden farklılaşan maddeler (C). A) DEĞİŞTİRİLEN MADDELER 1987-2010 arası döneme, yani yaklaşık çeyrek yüzyıla yayılan Anayasa değişiklikleri, Başlangıç metninden geçici maddelere uzanan çok geniş bir yelpazeye yayılmaktadır. Bunlar, maddeye ekleme yapma veya belli öğelerin kaldırılması olduğu kadar, belli fıkraların kaldırılması veya yeni fıkraların eklenmesi kadar, maddenin tümüyle yürürlükten kaldırılması veya yeniden yazımı şeklinde olmuştur. Hatta, bazı maddeler birden çok kez değişikliğe uğramış bulunuyor. Bütün bunlar, 1982 Anayasası’nın şekli açıdan görüntüsünü olduğu kadar genel çerçevesini de başkalaştırmıştır. Bu gözlem, Anayasa bütünü bakımından geçerli bulunmaktadır. B) DEĞİŞTİRİLMEYEN MADDELER Sayı olarak bakıldığında, dokunulmayan veya değişikliğin konusunu oluşturmayan madde sayısı, değiştirilen maddelere göre daha azdır. Bu maddelerin çoğunluğu genel esaslar veya Cumhuriyet’in temel organları içerisinde yer almaktadır. Fakat, burada bile, madde 75’ten itibaren bakıldığında değiştirilmeyen madde sayısı sınırlı kalmaktadır: milletin temsili (m.80), and içme (m.81), üyelikle bağdaşmayan işler (m.82), yasama dokunulmazlığı (m.83), kanunların teklif edilmesi ve görüşülmesi (m.88), kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme (m.91), Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme (m.92), İçtüzük, siyasi parti grupları ve kolluk işleri (m.95), Görüşmelerin açıklığı ve yayımlanması (m.97), TBMM’nin bilgi edinme ve denetim yolları (m.88) ve Gensoru (m.99). Görüldüğü üzere, Yasama’ya ilişkin 26 madde (75-100) içerisinde sadece 11’i değişikliğin konusunu oluşturmayan maddelerdir. Bu arada, yargı içerisinde, adli ve idari yargı karşısında anayasal yargı lehine yapılan yeni düzenlemeye işaret etmekle yetinelim. 7 Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi 137 C) DEĞİŞİME UĞRAYAN MADDELER Bunun anlamı nedir? Madde, Anayasa değişikliklerinin hiçbirinin konusu olmadığı halde, değiştirilmiş olan bir madde ile bağlantısı gözönüne alınarak anlam farklılaşmasına uğramıştır. Bu çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir: yollama yoluyla etkilenme, çerçeve hüküm olması nedeniyle etkileme veya yargısal yorumun neden olduğu farklılaştırma. Anayasa m.14 ve 83 arasındaki ilişki, birinci ihtimalin en belirgin örneğini oluşturmaktadır. Yasama dokunulmazlığını düzenleyen 83. madde, “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması”nı düzenleyen 14. maddeye yollama yapmaktadır: “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.” Yasama dokunulmazlığında bir sapma (istisna) anlamına gelen bu yollama, 14. maddenin ilk (başlangıçtaki) metnine yapılan yollamadır. Oysa bu madde, 2001 değişikliklerinde yeniden yazıldı ve büyük ölçüde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) md. 17 ile örtüşen bir düzenleme haline getirildi. Bu nedenle, iki madde arasındaki ilişki, yeni düzenleme ışığında “yasama dokunulmazlığı” lehine yorumlanmalıdır 8. Çerçeve hüküm olma özelliği bakımından, madde 13 belirtilmeye değer. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı bu madde, “genel hüküm” özelliğiyle bütün anayasal hak ve özgürlükler için geçerlidir. 13. madde, 2001’de yeniden yazıldı ve bir güvence maddesine dönüştürüldü. Bu hükmün koyduğu güvence ölçütleri, Anayasa’nın 12. maddesinden 74. maddesine kadar bütün hak ve özgürlükler için geçerlidir. Bu nedenle, bugüne kadar hiç değiştirilmeyen maddeler de, 2001 metni ışığında değişime uğramış bulunuyor 9. Nihayet, Anayasa’nın değişmez hükümleri de değişime uğramış bulunuyor. Özellikle, “Cumhuriyetin nitelikleri”ni düzenleyen 2. madde, 1995’ten bu yana sürekli bir değişmenin konusunu oluşturmuştur. Öncelikle, bu maddenin yollama yaptığı “başlangıç” metninde 1995 ve 2001’de yapılan değişiklikler belirtilebilir. Sonra, 2001’de, 14. madde yeniden yazılırken kullanılan, “İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet” deyiminin 2. maddede kullanılan “insan haklarına saygılı” tanımı üzerindeki, hak ve özgürlükleri güçlendirici etkisi belirtilebilir. Nihayet, Anayasa Mahkemesi’nin 2008 ve 2010 kararlarında kullandığı yorum yöntemi 14. maddenin yeni hali ile, suç oluşturan söz ve eylemlerin neler olabileceği, ayrıca tartışılması gereken bir konudur. 9 Kuşkusuz, hak ve özgürlük ölçütlerine ilişkin Anayasa madde 13’ün asıl muhatabı, yasamayürütme ve yargı organları olduğu için, bu kurumların görev ve yetkileri de, söz konusu madde doğrultusunda kullanılacaktır. Bu nedenle, ilişkili maddeler de değişime uğramış bulunuyor. 8 138 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu belirtilebilir 10. Kuşkusuz, AYM kararları, etki ve sonuç bakımından tartışılabilir. Değişmez hükümler blokunu belirsiz biçimde genişleten AYM’nin, madde 2’de yer alan kavramların güvence özelliğini pekiştirip pekiştirmediği sorulabilir. Bu değinmeler, 1987’den 2010’a kadar geçirdiği değişiklikler ışığında 1982 Anayasası’nın geçirdiği değişime ilişkin somut ipuçları sağlamış bulunuyor 11. Bu gelişmeler gözardı edilirse, yeni anayasa arayışında yanılsamalardan kurtulmak mümkün olmaz. Şu halde, “yeni” anayasa arayışı üzerinde genel bir çerçeve çizebiliriz. III YENİ ANAYASA: ANLAMI VE YAPIM TARZI ÜZERİNE... 1982 Anayasası, 1987-2010 döneminde sürekli denebilecek sıklıkta geçirdiği değişikler sonucu, ilk şeklinden hayli uzaklaştı. Fakat özü ve sistematiği, değişmedi. Bu nedenle, yenilenmesi, 1990’lı yılların başından beri gündemde. Ne var ki, çoğu kez, yenileme ile değiştirme kavramları birbirine karıştırılıyor. Yürürlükteki Anayasa’yı “yenilemek” ve yürürlükteki Anayasa’da “yeni” bir değişiklik yapmak, farklı hukuki ve siyasal kavramlardır. Bu nedenle, bu yazıda öncelikle, “yenilemenin anlamı” üzerinde durulacak. Sonra, tartışma eksenleri üzerinde gözlemlerde bulunulacak. Nihayet, yenileme yöntemi ele alınacak 12. A) YENİLİĞİN ANLAMI Bir anayasanın, yürürlükteki Anayasa’ya göre yeni olması, yeni kuralları, yeni kurumları, yeni fren ve denge mekanizmaları içermesi anlamına gelir. “Yeni” olan üzerinde uzlaşma sağlanması ölçüsünde yeni anayasaya doğru yol alınmış olur. Burada, bazı genel ve ön gözlemlere işaret etmekle yetinilecek. 1.- Hangi yeni kurallar? Anayasal kurallar (normlar) bakımından yenilikler zinciri, düzenleme konuları ve kapsam olarak üç ayrı düzleme göre belirlenmelidir: İnsan, devlet ve ülke. İnsan ve yurttaş olarak kişiler bakımından, (özgürlük+hak+eşitlik) AYM kararları için bkz. E. 2008/16; K. 2008/116, K.T. 05.06.2008; R.G., T. 22.10.2008, S. 27032 (Türban kararı); E. 2010/49; K. 2010/87, K.T. 7.7.2010; R.G., T. 01.08.2010, S. 27659-Mükerrer (Anayasa değişikliğine ilişkin kısmi iptal kararı). 11 Burada, özellikle insan hakları alanında uluslararası açılım yönünde kaydedilen değişimler üzerinde durulmadı. 12 “Yeni anayasa” hedefinin içeriği ve yöntemi konusunda ayrıca bkz. Anayasa Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yay., 2010. 10 Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi 139 üçlüsü eksen oluşturmalıdır. Buna karşılık devlet organları, (görev+yetki+sorumluluk) üçlüsünde yapılandırılmalıdır. Öte yandan anayasa, üzerinde uygulandığı (yeryüzü parçası olarak) ülkenin özellikleri göz önüne alınarak tasarlanmalıdır. Bu üçüncü alan, devlet ve insan topluluğuna karşı çevre/doğayı koruyucu önlemlerin anayasal düzeyde öngörülmesi gereğini beraberinde getirmektedir. İnsan haysiyeti temel alınarak yapılacak düzenlemelerde, hak ve özgürlükleri bir bütün olarak tanımak ve anayasalaştırmak kadar, yeni güvence ilkelerini, hak ve özgürlükleri koruyucu-ilerletici mekanizma ve kurumları öngörmek de gerekir. Zira, hak ve özgürlükler, gerek genişleyen yelpazesi, gerekse onları tehdit edici öğelerin artması sonucu, ne sadece klasik kurallarla, ne de yalnızca var olan kurumlarla korunabilir. İnsan hakları çizelgesinin oluşturulmasında, günümüzde hak ve özgürlüklerin evrimci özelliği göz önüne alınmakta ve bu da kişi özgürlükleri ve siyasal haklar; iktisadi, sosyal ve kültürel haklar; çevre, barış ve gelişme hakları şeklinde somutlaşmaktadır. Sosyal haklar ve özellikle emekçilerin hakları, giderek yeniden önem kazanıyor. Bunların, bireysel ve kolektif yönleriyle bir bütün olarak anayasal güvenceye kavuşturulma gereği vurgulanmalıdır. İş güvencesinden yoksunluk, insan onurunu zedeler; yoksulluk ise, başlı başına insan hakları ihlali oluşturur. Anayasaya konacak yeni kurallar, devlet organları bütününün olduğu kadar, ayrı ayrı her birinin görev-yetkileriyle ilgili olmalıdır. Örneğin, yasama meclisi üyelerinin statüsü ile “yasama dokunulmazlığı”, yeni anayasal normlarla düzenlenmelidir. 2.- Hangi yeni kurumlar? Devlet organlarının erkler (iktidarlar) ayrılığı ışığında yeniden ve dengeli bir şekilde yapılandırılması; sadece mevcutlara ilişkin kuralların gözden geçirilmesini değil, yeni birimlerin kurulmasını da gerekli kılar. Mesela, yasama organına ilişkin yeni kurallar koyulurken, yapısal olarak da, TBMM’yi mevcut haliyle mi muhafaza etmeli, yoksa Senato kurularak çift meclisli bir yapıya mı geçilmeli? Bu yöndeki sorgulama, yenilik arayışını ifade eder. Benzer şekilde, yargı erki açısından; sadece bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerine ilişkin düzenlemeyle mi yetinilmeli? Yoksa, yeni Anayasada, “âdil yargılanma hakkı” ereğinde yargı organlarında yeniden yapılanmaya gidilmesi de gerekir mi? Üç erkin yanı sıra, çağımızın 4. erki olarak da adlandırılan uzman-özerk denetim birimleri (bağımsız idarî otoriteler), hangi ilkeler ve hangi kurumsal yapılarla anayasal statüye kavuşturulacak? Bütün bu sorulara yanıt aranması ölçüsünde ancak hazırlanacak metin, yeni olarak nitelenebilir. Öte yandan; merkezî yapılanma karşısında, alan toplulukları 140 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu (collectivités territoriales) olarak da adlandırılan ve bölgesel ölçekteki yapılanmaları da kapsamına alan yerel yönetimler, hangi anayasal statüde düzenlenecek? Yurttaşların yerel karar alma sürecinde rolü ne olacak? Devletin doğrudan eylem ve işlemleriyle veya özel güçlerin faaliyetleriyle doğa/çevre üzerinde tahribata yol açmasını engellemek amacıyla anayasal düzlemde yeni kurallar, kurumlar ve başvuru yolları neler olacak? Yine Birleşmiş Milletler (BM) ve Avrupa Konseyi (AK) belgeleri ve ilkeleri ışığında insan haklarını korumak ve ilerletmek amacıyla ulusal ölçekte hangi özerk ve uzman anayasal kurumlar öngörülmelidir? Bu ve benzeri sorulara yanıt aranmalıdır. 3.- Hangi fren-denge mekanizmaları? Anayasal fren-denge mekanizmaları, yeni kurallar ve kurumlar ekseninde tasarlanacak 21. yüzyıl için “yeni bir devlet anlayışı”nı yansıtmaya yönelik olmalıdır. Bunlar, kısaca şu şekilde sıralanabilir: - Devlet (siyasal ve idarî örgütlenme) ve yurttaşı (toplumsal mekân) birbirine yaklaştırıcı ve her iki kesimin ilişkilerini, yöneten-yönetilen ayrımını törpüleyecek -ve iktidarı, hem paylaştırıcı, hem de hizmete yönlendirici- bir bağlama dönüştürecek düzenlemeler yapılması; - Devlet organlarını, görev alanları bağlamında birbirini dengeleyici ve uyumlu işleyişini sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmesi; - Anayasa ile uluslararası örgütlere geçirilecek yetkilerin yanı sıra, yerel yönetimlere tanınacak yetkiler bakımından, yetki paylaşımında denge ve denetleme mekanizmalarının öngörülmesi; - Bu konularda Anayasa Mahkemesi’nin, “hakemlik” yapabilecek bir statü ile yeniden yapılandırılması. - Devlet organlarının yetki ve görevleri ile yurttaşların hak ve özgürlükleri arasındaki ilişkilerde; devletin varlık nedeninin, bunları korumak olduğu anlayışıyla özerk ve uzman insan hakları birimlerinin kurulması. B) YENİ ANAYASAYI TARTIŞMA EKSENLERİ NELER OLMALIDIR? Anayasal kurallar, kurumlar ve fren/denge mekanizmaları, yeni anayasa bakımından hangi eksenler üzerinde tartışılmalı? Bu eksenlerin belirlenmesi, Türkiye toplumunun özelliği bakımından oydaşma (konsensüs) güçlüğü olan alanların saptanmasını gerekli kılmaktadır. Bunlara, kırılgan alanlar da denebilir. Bu tartışmalar, anayasal mekan boyutuyla da algılanmak suretiyle hem kolaylaştırılmalı, hem de zenginleştirilmelidir. 1.- Kırılgan alanlar öncelikli Toplumsal uzlaşma belgesi olarak tanımlanan anayasa, yürürlükte olacağı toplumun özelliklerinin irdelenmesini de gerekli kılmaktadır. Zira, toplumsal pakt olarak nitelenmesi, toplumun temel sorunları üzerine uzlaşma Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi 141 sağlanması ölçüsünde mümkündür. Türkiye’de ise, “Yurttaşlık, laiklik ve yönetimde merkez-çevre ilişkisi”, oydaşma zorluğu bulunan konuların başında yer alır. Yurttaşlık, kimlik ekseninde ortaya çıkan başlıca kırılma halkasıdır. Laiklik, anayasanın dünyevi özelliği üzerine yapılan tartışmaya ilişkindir. Katı merkeziyetçi devlet yapısı ise, merkez-çevre ilişkisi sorununa işaret eder. Üzerinde oydaşma sağlanamayan kırılma halkaları, anayasal uzlaşma formüllerini zorlaştıran alanlardır. Bu nedenle, değinilen kırılma hatları yeni anayasa için ön çalışmaların sorunsalını oluşturmaktadır. Bunlara, daha genel olarak devlet/toplum ilişkileri veya yöneten/yönetilen ilişkileri eklenmelidir. Çünkü, ülkemizde devlet görevlileri, sanki kendilerinin varlık nedeni, toplum veya topluma hizmet değilmiş; tam tersine, toplum kendileri için varmış zihniyetine sahipler. Bu geleneksel anlayış tarzı, özellikle 1982 Anayasası ile pekiştirilmiş bulunuyor. Örneğin, yasama dokunulmazlığına ilişkin anayasal düzenlemenin ne denli kötüye kullanıma açık olduğunu ayrıca tartışmaya bile gerek yok... 2.- Anayasa, mekân boyutuyla da algılanmalı Bu yaklaşım, anayasayı algılama tarzı ile ilgilidir. Konuya üç açıdan bakılabilir. - Bir kez, biz içeride, yani ülkemizde kendi anayasamızı nasıl algılıyoruz? - Anayasal açıdan komşu ve başka devletlere göre kendi anayasal konumumuz hakkında ne düşünüyoruz veya nasıl algılıyoruz? Mesela Yunanistan, Azerbaycan ve Hindistan Anayasaları… - Tam tersine dışarıdan Türkiye’ye bakıldığında yansıyan görünüm nedir? Bu bakımdan, biri olumlu, diğeri olumsuz ikili görünüme işaret edilebilir: Bir yandan, Türkiye’yi özgün kılan bir özellik: laiklik; öte yandan, askerlerin dayatmasıyla kabul edilen ve otoriter eğilimi yansıtan 1982 Anayasası. İşte, anayasal yenilenme sürecinde, içten dışa doğru, dışarıdan ise içeriye doğru algılama tarzları göz önüne alınırsa, çatışmacı bakış açıları göreceli kılınabilir. Böylelikle, yeni anayasaya yönelik arayışların daha gerçekçi bir zemine oturtulması mümkün olabilir. Bunun bir başka açıdan önemi de, son aylarda gündeme gelen, Türkiye’nin, Müslüman Arap Devletler için model oluşturup oluşturmadığı açısından kendini göstermektedir. Bu bakımdan ve başka ülkeler açısından, 1982 Anayasası, askeri dönemin ürünü olarak algılanmaya devam etmektedir. Demokratik bir anayasa, bu algının silinmesine katkıda bulunabilir. 142 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu C) OLAĞAN DÖNEMDE YENİLEME YÖNTEMİ NE OLMALIDIR? 1.- Anayasalar ne zaman yapılır veya yenilenir? Anayasalar, yeni bir devletin kuruluşu ile eş zamanlı olarak ortaya çıkar, ABD’de olduğu gibi. Veya yeni devletin kuruluş çerçevesini oluşturur, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu örneğinde görüldüğü üzere. Çoğu zaman ise, kırılma/kopma dönemleri ardından ya da siyasal rejimde köklü bir değişiklik söz konusu olduğu zaman yapılır. Bu nedenlerle, olağan dönemlerde anayasanın yenilenmesi ayrık bir durum oluşturur. Günümüz Avrupa devletlerinin çoğunda yürürlükte olan anayasalar, kırılma/kopma dönemlerinin ürünüdür: Avusturya, İtalya ve Almanya’da olduğu gibi rejimin savaş sonrasında yeniden inşası sırasında; Yunanistan, Portekiz ve İspanya’da olduğu gibi, askeri ve sivil diktatörlük veya otoriter rejimlerden çıkışın ardından; Bulgaristan, Polonya veya Romanya’da olduğu gibi köklü bir rejim değişikliğini izleyen dönemde ya da Makedonya ve Slovenya’da olduğu gibi anayasalar, hem köklü rejim değişikliği ardından, hem de yeni devletlerin kuruluşuyla eş zamanlı olarak ortaya çıkar. Değinilen ve benzeri süreçlerin dışında yer alan ve siyasal yönden rejimleri istikrarlı olan devletler, şu iki özgül durumu yansıtır: anayasalarını olağan dönemde yeniler, ama bunu da çok istisnai olarak yapar; çünkü olağan ortamda anayasaların hazırlık süreci uzun zaman alır; gerçi, kalıcılığı da uzun vadeli olur. Son on yılda hazırlanan İsviçre ve Finlandiya anayasaları, bunun en yeni örnekleridir. Öte yandan, anayasalarını yenilemeyen devletler de, zaman içerisinde anayasalarını sürekli gözden geçirirler. Anayasal süreklilikte değişme (mutasyon) yoluyla evrim, toplumsal değişim ve ihtiyaçlardan kaynaklandığı gibi, ilgili devletlerin uluslararası taahhütlerinden de ileri gelebilir. Bu çerçevede, Avusturya, Almanya, Fransa, İspanya, Portekiz ve Yunanistan’da anayasal değişim etmenleri üç başlıkta sıralanabilir. Toplumsal gereksinimler, Avrupa Konseyi gerekleri, AB yapılanması. Eklemek gerekir ki, ulusal anayasalarda en somut değişiklikler, AB’nin siyasal evriminin gereği olarak yapılanlardır. 2.- Türkiye bu değinilen gelişmelerin neresinde? Hemen belirtelim ki, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu (TEK), devlet için kurucu bir anayasadır. Dolayısıyla, 1920 Meclisi’nin aslî kurucu iktidar özelliği temeldir. Çünkü, Cumhuriyet anayasaları bu temel üzerinde inşa edilmiştir. 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, ikinci Meclis tarafından hazırlanan ve Cumhuriyet’in, yani devletin ilk anayasası olduğu halde, 1961 ve 1982 Anayasaları, kopma/kırılma dönemi anayasalarıdır. Yapım nedenlerinde benzerlik bulunsa da, 1961 ve 1982 Anayasaları arasında hazırlanış süreci ve içerik olarak ciddi farklar vardır. Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi 143 1982 Anayasası, önceki Anayasalardan olduğu kadar çağdaşı olan metinlerden de farklı özellikler göstermektedir: Öncelikle işaret edilmesi gereken, 1982 Anayasası ile kopma/kırılma dönemlerinde hazırlanan anayasalar arasındaki farktır. Şöyle ki; adı geçen anayasalar kopuşun yol açtığı ortam ve koşullara tepkinin veya önceki dönemle hesaplaşmanın yanı sıra, söz konusu dönemi aşmak amacıyla demokratik güçlerin yeni dönem için uzlaşma iradesini de yansıtır. 1975 Yunanistan, 1976 Portekiz ve 1978 İspanya anayasaları, böyle bir sürecin ürünüdür. Buna karşılık 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, ara dönemde ve ülke yönetimine hâkim olan askeri iktidarın denetim ve gözetiminde hazırlandı: son sözü onlar söyledi. Bu açıdan, askeri yönetimin sivil yönetim üzerinde anayasa yoluyla vesayeti söz konusudur. 3.- Yeni Anayasa için hangi yöntem uygulanmalı? Türkiye, Anayasası’nı olağan dönemde yenileyeceğine göre, demokratik yöntem dışında bir yapım şekli düşünülemez. Ülkemiz açısından; anayasa yapım süreci, geçmişten alınan miras ve günümüze ilişkin sorunlar ışığında, geleceğe yönelik çözüm önerilerinin birlikte düşünülmesini gerekli kılar. Bu nedenle yeni anayasa çalışmalarında 1921, 1924, 1961 ve 1982 anayasaları ortak miras olarak göz önüne alınmalıdır. Ne var ki, yeni anayasa Türkiye’nin geleceğine ilişkin bir belge olacağı için anayasal mirasın ortak paydaları kadar çağdaş anayasacılığın verileri de hesaba katılmalıdır. Gerçekten günümüzde insan hakları, demokrasi ve hukuk devleti insanlığın ortak anayasal mirasını oluşturmaktadır. Bu bakımdan, yeni anayasa çalışmasında ulusal mirasla insanlığın ortak anayasal mirası arasında sentez yapılabildiği ölçüde anayasanın, 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu deyimiyle “Türkiye halkının “otobiyografisi (özgeçmişi) olma özelliğinden söz etmek mümkün olabilecektir. Bu belirtilenler ışığında şu soruya yanıt aranmalıdır: yeni Anayasa, hangi organ veya kurum tarafından yapılmalıdır? 1982 Anayasasında, Anayasa’yı değiştirme usulü, madde 175 ile belirlenmiştir. Bu yetkinin kullanılmasında, yasalar için geçerli usul kurallarından farklı olmakla birlikte, asıl yetkili organ TBMM’dir. Yasama organı, ana ve belirleyici olduğu halde, Cumhurbaşkanı da kayda değer yetkilere sahiptir. Duruma göre, son sözü halk söylemektedir. Anayasa değişikliği, bu şekilde ve ancak, nitelikli çoğunluk sayıları ve farklı organ ve iradelerin bir araya gelmesiyle gerçekleştirilebilir. Buna karşılık, 1982 Anayasası, tümden yenileme olasılığını dışlamış bulunmaktadır. İşte bu nedenle, TBMM, 175. maddeye bir fıkra eklemek suretiyle, Anayasayı tümden yenileme yolunu açmalıdır. Bununla TBMM, yeni Anayasa’yı hazırlama usulünü belirlemelidir. Bunu yaparken, TBMM kendini dışlamaksızın, yeni metni hazırlayacak organın oluşum tarzını öngörmelidir. Bu bir “Anayasa Meclisi” (veya 144 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Kurultayı) olabilir. Bu Meclis, elden geldiğince demokratik bir tarz ile oluşturulmalıdır. Anayasa Meclisi tarafından, -toplumun konuya ilgi duyan kesimlerinin ve özellikle örgütlü emekçilerin katılım ve katkısıyla- saydam bir süreçte hazırlanacak anayasa metni, TBMM’ce teyit edildikten ve oylandıktan sonra, halkın onayına sunulmalıdır. Halkın reddi olasılığı karşısında, izlenecek yol ve yöntem de önceden belirlenmelidir... Kuşkusuz bu uzun soluklu bir süreçtir; ama unutmamak gerekir ki, Anayasalar, günümüzün değil, geleceğin metinleridir. O nedenle, konuya siyasal partiler ötesi bir bakış açısıyla yaklaşmak suretiyle, bütün toplumu ve gelecek kuşakları kucaklayacak bir uzlaşma belgesi hedefini hiçbir zaman kaybetmemek gerekir 13. Bu öneriler, bizi şöyle bir yanılgıya düşürmemeli: Anayasa bir hedeftir, ama bütün sorunları çözmeye elverişli bir sihirli formül değildir. Aslında bugün yürürlükte olan Anayasa hükümleri, “İnsan haklarına dayanan laik ve demokratik bir sosyal hukuk devleti” hedefinde uygulanabildiği ölçüde yeni anayasa beklentisi bir anlam ifade eder. Ne var ki, başta İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu olmak üzere, yürürlükteki birçok yasa Anayasa’ya aykırı olduğu gibi, hak ve özgürlüklere ilişkin uygulamalarda da, anayasal güvenceler sürekli ihlal edilmektedir. Yürürlükteki Anayasa’yı siyasal hedeflere ulaşmak için araç olarak kullanma alışkanlığı devam ettiği sürece, yeni anayasa beklentisi, “toplumsal yanılsama” olmanın ötesine geçemez. Haydarpaşa, 15 Nisan 2011 13 Bu konuda bkz. A. Sezer, “Yeni’ Anayasa, ‘Yeni’ Meclis, ‘Yeni’ Yöntem”, Anayasa Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yay., 2010, ss. 170-184. İkinci Oturum Tartışmalar 145 Ayla ALKIVILCIM- Sayın Hocam değerli açıklamalarınız için çok teşekkür ediyorum. Sayın konuklarımız şimdi tartışma bölümüne geçiyoruz. Soru sormak isteyen sayın konuklarımız lütfen adlarını, unvanlarını ve soruyu kime yönelteceklerini bildirerek sorularını sorarlarsa, -kayda geçiyoruzdaha iyi olacağı kanaatindeyiz. Teşekkür ediyorum efendim. Sayın Karaca buyurun efendim. Hayrettin KARACA- Zannedersem Türkiye Büyük Millet Meclisinde, (unuttum bakın, artık çok yaşlandım) “kayıtsız şartsız ulusundur” diyoruz değil mi? Ayla ALKIVILCIM - “Egemenlik.” Hayrettin KARACA- “Egemenlik”; oraya öyle yazılmış ama, değil. Anayasanın artık buna engel olması lazım. Ülkeyi idare edecekleri ben seçemiyorum ki. Parti başkanları seçecek, ben o partiye oy vereceğim; böyle bir şey olur mu? Galiba onlar da suçluymuş ve sanıkmış. 300’den fazla suçlu ve sanık olan bir Meclisin yapacağı kanunlara, yönetimine ben nasıl bakabilirim? Böyle bir Cumhuriyet olabilir mi? Burada Anayasaya çok ihtiyacımız var. Dokunulmazlık var ya, neden çıkıyor bu dokunulmaz? Kendilerini kurtarmak için mutlaka Türkiye Büyük Millet Meclisine girmeleri lazım; kurtarıyorsun paçayı. Evet, Türkiye Büyük Millet Meclisinde fikrini söylemek son derece doğru ama, kendi suçunu kullanmak için bu dokunulmazlığı kullanamazsın. Bir kere bunların değişmesi lazım. Sonra, Anayasanın herkese eşit, -olur veya olamaz, onu bilemiyorum- olması gerekir. Bugün eğitimi öne alalım; ikinci sorun bu. Paran varsa çocuğunu dershanelere gönderiyorsun; peki paran yoksa… Sonra, imtihanla seçiliyorsun. Böyle bir şey olabilir mi, böyle bir haksızlık olabilir mi? O halde, bunları hemen kaldırmak lazım. Tabii, bu soru değil de, bir görüş. Böyle bir haksızlık olamaz. Paran olursa askerliği ertelettirebiliyorsun, para verip askerlik yapmıyorsun; böyle bir şey olabilir mi? Bu konuşulmaz dahi. Anayasaya, Anayasanın hükümlerine uymayanlara ne yapacağımızı koymamız lazım. Anayasanın verdiği imkânları ters kullanıyorlar. Zannedersem 4 yıldır, -başlangıcını bilemiyorum- seçimlerde partilere verilen bir para varmış. AK Parti 4 yılda 77 trilyon almış. Böyle bir şey olabilir mi? Fikrini savunmak isteyen diğerlerine para yok. Böyle bir Anayasa olabilir mi, böyle bir Cumhuriyet olabilir mi? Bunun derhâl kaldırılması lazım. Bu eşitliğe aykırıdır. Daha çok derdim var. 146 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu Anayasaya aykırı olanların mutlaka cezalandırılması lazım. Hukukun üstünlüğü yok artık, bitti, hukuku da siyaset idare ediyor; böyle bir şey olabilir mi? Bunları görüyoruz, yaşıyoruz. Peki, ne yapacağız bunlara? Bunlara Anayasayla bir çare aramak lazım. Bunlara çare bulabilir miyiz, bulmamız gerekir mi? O soruyu soruyorum. Teşekkür ederim. Ayla ALKIVILCIM - Biz teşekkür ederiz. Buyurun Yörükoğlu. Sinan YÖRÜKOĞLU (Danıştay Başkanvekili)- Öncelikle sayın konuşmacılara değerli tebliğlerinden ötürü çok teşekkür ediyorum. Soru şeklinde olmayacak, bir-iki küçük açıklamada bulunmak istiyorum. Sayın Kırman’ın, ekonomik temelli kararların yargısal denetiminde söylediği şeylere katılmamak mümkün değil. Gerçekten hukuka uygunluk ve yerindelik meselesindeki o çok ince çizgiyi isabetle belirttiler. Biliyorsunuz, yerindelik konusu son derece önemli bir konu. Anayasada mevcut olan hüküm yetersiz görüldüğü için, şimdi son çalışmada ortaya çıkan metine bu hüküm, “hiçbir surette yerindelik denetimi yapılamayacak” şeklinde konuldu. Adeta, idari yargıçlar göreve başlarken hiçbir surette yerindelik denetimi yapmayacaklarına dair yemin edecekler gibi bir duruma geldi. Halbuki, yerindeliğin de ne olduğunu tanımlayamıyorlar. Sayın Kırman isabetle belirtti ki, hukuka uygunlukla yerindeliğin sınırını ancak, uygulamada somut olaylarda ortaya koymak mümkün. Ekonomik kararların denetiminde bugüne kadar Danıştay hiçbir şekilde bir ekonomik model tercihinde bulunmamıştır, bulunamaz da zaten; devletçi politikalar olabilir, liberal politikalar olabilir. Zannediyorum Anayasa Mahkemesinin 1984 yılında verdiği bir kararda belirttiği gibi, Anayasa sınırları içerisinde kalmak kaydıyla idareler bu politikalardan herhangi birini benimseyebilirler ve buna hiçbir şekilde de idari yargının müdahalesi söz konusu değildir. Ama, bu çerçeve içerisinde alınan kararların hukuka uygunluk denetimi elbette ki yapılacaktır. Danıştay ve idare mahkemeleri, ekonomik kararlarda ve diğer kararlarda hiçbir zaman ihtiyaca uygunluk denetimi yapmamaktadırlar, yerindelik denetimi yapmamaktadırlar. Ama, takdir yetkisi içerisinde verilmiş olan idari kararların denetiminde ileri sürülen gerekçelerin gerçek olup olmadığı yönünden denetim elbette yapılır, o gerekçelere dayalı olarak, böyle bir işlemin tesisinin mümkün olup olmadığı yönünde bir yargısal denetim yapılabilir. Kısaca, yerindelik veya takdir yetkisinden bahisle, keyfi bir İkinci Oturum Tartışmalar 147 yetkinin kullanılması mümkün değildir. Bunun yine hukuk içerisinde sınırları vardır. Şimdi, Sayın Oktay Uygun Hocamın belirttiği bir-iki konu hakkında da bir Danıştay pratiğinden açıklama yapmak istiyorum. İnsan haklarına yargının etkisi, katkısı dile getirildiğinde, özellikle Danıştay bağlamında halen, 1989 yılındaki 1402’likler kararımız söylenir (Sayın Uygun şimdi söylemediler); bir de, 1961 Anayasası zamanında, İsveç televizyoncuları Türkiye’ye çekim yapmak için geliyorlar, sınır dışı ediliyorlar, orada, Danıştay Onikinci Dairesinin verdiği ve uluslararası sözleşmelere bir referans norm olarak iptal kararında kullandığı bir kararımız var. Bundan ben şunu çıkardım: Biz bugüne kadar vermiş olduğumuz kararları özellikle bilim çevrelerine yeterince iletemiyoruz. Bunu belki Sayın Başkan da dikkate alır da, o güncel kararlarımız içerisinde daha mı çok yer veririz?.. Bizim, 1961 Anayasası içerisinde verdiğimiz ve insan haklarını geliştiren kararlarımız içerisinde, âdeta o dönemde tartışılmayan kavramları taşıdığımız kararlar var. Efendim ne var? “İsveç Televizyoncuları Kararı” var. TRT’de sözleri nedeniyle yayımlanmayan Melike Demirağ’ın bir şarkısıyla ilgili gene Onikinci Dairenin vermiş olduğu karar var. Yurtdışı çıkış yasaklarıyla ilgili, o dönemde kimsenin söylemeye cesaret edemediği konularda, -ki o dönemde devletin genel yapısı sola karşı bir muhalefet olduğu için- solcu bilinen insanların genelde yurtdışı çıkış yasaklarında, sakıncalılıktan bahisle, Pasaport Kanununun ilgili hükmünden bahisle, tesis edilmiş işlemlerle ilgili vermiş olduğu ve insan hakları bağlamında örnek teşkil edebilecek kararları var. Şimdi dönemimize geldiğimizde, -biz o zaman daha gençtik- vermiş olduğumuz kararlar var. Ne var mesela? Terör mağdurlarının uğramış oldukları zararların risk esasına göre idare tarafından tazmin edilmesi meselesi var. Burada, toplumsal riski son derece uç noktaya kadar götüren Onuncu Dairenin, son derece doyurucu gerekçelerle fevkalade güzel kararları var; aynı şekilde, köy boşaltmalar, köy yakmalarla ilgili gene idari yargı tarafından verilmiş kararlarımız var, yani hizmet kusurunu aşıp risk esasına, kusursuz sorumluluğa dayalı olarak vermiş olduğumuz kararlarımız var. Şimdi Sayın Hocam, özellikle Anayasa Mahkemesinin sosyal haklar ve sağlık alanındaki kararlarının yeterli olmadığından bahsettiler. Keşke kendilerine ulaştırabilsek, o kanunlara dayalı olarak çıkartılan, Sağlık Uygulama Tebliğleriyle ilgili Danıştay İkinci Dairesinin, Danıştay Onbirinci Dairesinin ve son zamanlarda, bütün bunlar Sosyal Güvenlik Kurumunda, tek çatı altında toplandığı için Danıştay Onuncu Dairesinin verdiği ve sosyal devlet ilkesini, insanca yaşama hakkını, Birleşmiş Milletler Evrensel Bildirgesinden başlayarak bugüne kadar taşıyan fevkalade güzel ve son 148 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu derecede doyurucu gerekçelerle yazılmış olan kararlarımız var. Aynı şekilde, iletişimin tespitiyle ilgili vermiş olduğumuz kararlarımız, İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının tartışıldığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değerlendirildiği Beşinci Dairenin ve onunla ilgili yapılan itiraz üzerine İdari Dava Daireleri Kurulunun vermiş olduğu kararlar var; en son onu internete koyduk ama, o da çok dikkat uyandıramadı. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/C maddesiyle ilgili Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yaptığımız başvuruda, Avrupa Sosyal Şartından da yararlanmak suretiyle vermiş olduğumuz kararlarımız var. Bunları bir övünç olarak söylemiyorum, bunlar bizim zaten vermemiz gereken kararlarımız ama, bu kararlarımızın da bilinmesini arzu ettiğim için böyle bir kısa açıklamaya gerek gördüm. Dediğim gibi, bundan baştaki o sonucu çıkarıyorum; kararlarımızı yeterince duyuramadığımız inancındayım. Bu kararlarımız, dosya çokluğu mazereti hiçbir şekilde kabul edilmeden, son derece detaylı gerekçelendirilmiş, bilimsel içtihatlardan da yararlanmak suretiyle verilmiş olan kararlardır. Onu arz etmek istedim efendim. Ayla ALKIVILCIM - Efendim aydınlatmanız için çok teşekkür ediyoruz. Gerçekten, Sayın Yörükoğlu’nun bildirmiş olduğu bu kararlar çok yakın tarihlerde olmakla birlikte eski tarihlerde de verilmiş kararlarımız. Tabii, iş yükümüz, iş çokluğumuz da bunun yanı sıra var ama, gerçekten kendimizi herhalde yeterince anlatamıyoruz. Kamuoyunda maalesef bizim başka kararlarımız gündeme getirilip biz de cevap vermekte biraz durgun kaldığımız için yeterince bizi tanımıyorlar galiba. Bundan sonra tanıtabilmek umuduyla hareket edelim. Çok teşekkür ediyorum efendim. Buyurunuz efendim. Aysel PEKİNER (Emekli Anayasa Mahkemesi Üyesi)- Şimdi Sayın Yörükoğlu’nun açtığı bu konuşma bağlamında ben de sadece bir ilave yapmak istiyorum; o da, gerçekten Danıştay kararlarının yeterince duyurulamadığı konusunda, üzüntülerimle birlikte, benim de şahsi bir düşüncem. Ne zaman burada akademisyenleri dinlesek, bizim kararlarımızdan söz edilmediğini görmek bende üzüntü yaratıyor. Çok eski yıllara gitmek durumundayım. Güneş Karabuda, o İsveç Televizyoncularının Sınır Dışı Kararı gerçekten bizim 1961 Anayasasıyla yaptığımız hukuk reformuyla ilgili olarak verdiğimiz öncü kararlardan birisi. Ben yine Danıştay Sekizinci Dairesinin yaşam hakkıyla ilgili bir kararından söz etmek istiyorum. 1970’li yıllarda, yani 1980 öncesi dönemde yaşanan toplumsal kargaşada, birçok sağ-sol eylemlerinin yaşandığı dönemde öğrencilerin eğitimlerine can güvenliği nedeniyle devam İkinci Oturum Tartışmalar 149 edememeleri ve okul idarelerinin bu devamsızlıktan dolayı ilişik kesme işlemlerini tesis etmeleri üzerine açılan davalarda Danıştay Sekizinci Dairesi, yaşam hakkının bir insan hakkı olduğu ve devamsızlık sayılamayacağı, yaşanan ortamın herkesin gözü önünde belli bir toplumsal durum olduğunu belirtmiş, bu nedenle kayıt silme işlemlerinin iptaline karar vermiştir. Bu gerçekten, eğitim hakkının kutsal olduğu, yaşam hakkının öncelikli olduğu ve bunların anayasal düzenimizde, Türkiye’de bir hukuk devleti olduğunun ve bunun koruyucusunun Danıştay olduğunun bilincinde verilmiş kararlardır. Şunu da ilave etmek istiyorum: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gittiğimiz zaman, Türkiye aleyhine verilen pek çok kararın maalesef Türk yargısından bihaber verildikleri tespitini de yaptık. Neden? Türk yargısı atlanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidiliyor ve aleyhimize kararlar çıkıyor. Oysaki, yargılamanın Türk mahkemelerinde yapılması gerektiği nedeniyle inceleme başlangıçta reddedilmiş olsa, bu kararların burada verildiği, Sayın Yörükoğlu’nun bahsettiği bu risk faktörlerinin, terör eylemlerinin, köy boşaltmalarının burada tazminatla sonuçlandığını belki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine de o tarihlerde duyurulmuş olması gerekiyordu. Teşekkür ederim. Ayla ALKIVILCIM - Efendim biz teşekkür ediyoruz. Arkadaşımızın bir sorusu var. Fetih SAYIN (Danıştay İkinci Daire Tetkik Hakimi)- Sayın Başkanım, “bir soru” dediniz ama, izniniz olursa iki soru sormak istiyorum. Ayla ALKIVILCIM - Vaktimiz müsaitse tabii, buyurun. Fetih SAYIN- Efendim zaman almamak için olabildiğince özetlemeye çalışacağım. Şöyle bir durum var efendim: İdari yargı yerleri olarak (Danıştay olsun, idare mahkemeleri olsun) bizim en büyük sıkıntımız, “vatandaşın yargı hizmetlerine ulaşabilmesi” dedik ya, vatandaşın, bu ulaşmada ciddi sorunlar yaşadığı durumlar var. Mesela nedir? Geçenlerde Sağlık Bakanımızın bir açıklaması oldu. Tekrar sorulduğunda, “o açıklamamın arkasındayım” dedi. Nedir o açıklama? Eczacılar Birliği, Tabipler Odası, Diş Hekimleri Birliği, bunlar, birlik olarak ve kanunlarla kendilerine verilmiş hakları kullanarak, tüm meslek mensuplarının haklarını ve kamunun menfaatini gözeterek davalar açıyorlar. Sağlık Bakanımız aynen şu ifadeyi kullanmış (tekrar, “evet o sözlerimin arkasındayım” diye kabul etti): “İstersek bir yasa çıkartırız, Tabipler Birliğini, Eczacılar Odasını, Diş Hekimler Birliğini kapatırız, bakalım o zaman Danıştay ne yapacak?” Bu büyük bir tehdit efendim. Buradan hareketle sorumu sormak istiyorum. 150 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu Toplu sözleşmeyle ilgili sizin de çekinceleriniz var. Benim bir endişem var efendim, bunu size sormak istiyorum. Şu anki mevcut düzenlemede, kamu görevlileriyle ilgili olarak şu deniyor: “Kamu görevlilerinin özlük hakkı kanunla düzenlenir.” Nitekim, en son bu konudaki hak ihlalleri Anayasa Mahkemesinin verdiği çok güzel bir kararla, yasama yetkisine tecavüz olarak değerlendirilerek, “kanunla düzenlenmesi gerekir, sınırlarının belli olması gerekir” denilerek iptal edildi. Ancak, şimdi buraya bir fıkra ekleniyor (yine bu madde aynı şekilde); deniyor ki, “mali ve sosyal haklar bakımından toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” Burada bir kapı açılıyor. Sonra 53’üncü maddeye geliyoruz. Yeni taslakta değiştirilen 53’üncü maddede, “eğer taraflar uzlaşamazsa, Kamu Görevlileri Hakem Heyetine gider ve Kamu Görevlileri Hakem Heyeti kararları kesindir, toplu sözleşme hükmündedir.” Demin verdiğim örnekle de bağlantılı olarak benim burada şöyle bir tedirginliğim var efendim: Anayasaya böyle bir kesinlik hükmü konulması doğru mudur? Anayasa hükmüyle bir idari kurumun ve daha nasıl oluşturulacağı belli olmayan bir kurumun kararına eğer kesinlik verirseniz yasaların ve uluslararası sözleşmelerin üstüne çıkarmaz mısınız? Çünkü biz, bildiğim kadarıyla, uluslararası sözleşmelere ancak, yasalarla arasında bir çatışma olduğunda gidebiliyoruz. Anayasa hükmüyle uluslararası sözleşme çatıştığında, bu konuda uluslararası sözleşme var demek sanki biraz güç. Burada yine, toplu sözleşme hakkı verilirken aslında kamu görevlilerinin elindeki daha fazla hakkın alınma riski var mıdır? Örneğin oraya, “kamu görevlilerine fazla mesai ücreti ödenmez” denilirse, sendika anlaşmadığında bu Hakem Heyetine gider ve Hakem Heyeti, “evet, doğrudur, onaylıyorum” dediği andan itibaren, yargı yeri olarak ben orada neyi nasıl kullanabilirim, hangi mevzuatı kullanabilirim? Çünkü, anayasal kesinlik verilmiş. Uzatmadan, çok kısa ikinci sorum efendim: Geçici maddelerle HSYK’nin ve Anayasa Mahkemesinin yapısıyla ilgili bir karanlık dönem oluşturuluyor efendim; bu, Anayasa tekniğine uygun mudur? 21’inci madde, 3 sayfalık öyle bir geçici madde ki, bu, yeni oluşacak HSYK’de görev yapacak kişilerin alacakları maaşa kadar düzenleme var. Böyle bireysel işlemlerin, olağan dönemde yapılan Anayasa değişikliklerinde Anayasa hükmü olarak getirilmesi ve geçiş sürecinin zamanının belirtilmemesi, “yasalarda gerekli değişiklik yapılıncaya kadar bu geçici sistem uygulanır” denilmesi Anayasa tekniği açısından sıkıntılı değil midir? Sorum Sayın Kaboğlu’na; ancak, eğer hocalarımızın da eklemek istedikleri bir şey olursa memnun olurum. Sağ olun. Ayla ALKIVILCIM - Buyurun efendim. İkinci Oturum Tartışmalar 151 Suna TÜRKOĞLU (Danıştay Üyesi)- Efendim Sayın Kaboğlu’na, “taslak metin” olarak nitelendirdiği metnin 22’nci sayfasında yer alan bir paragrafla ilgili bir soru yöneltmek istiyorum. Tabii, bu tür toplantılarda bilim adamı kimliği ve bilimsel tartışma ortamı olunca her konunun artısıeksisi birlikte gündeme geliyor; dolayısıyla, bunu da bu metnin içinden çekip çıkarmış değilim, günümüzde çok fazla yapılan bir yöntemi yapıyor diye nitelendirmeyin. Konu, biraz önce Fetih arkadaşımın söylediği gibi, belli bir bağlamda ele alındığı zaman çok yanlış anlaşılmalara sebebiyet verebiliyor. Çünkü şöyle diyorsunuz: “Yargı erkinin bağımsızlığı, erkler ayrılığının ve daha genel olarak hukuk devletinin temel taşı olduğuna göre, -buraya katılmamak mümkün değil- HSYK’yi bu doğrultuda yapılandırmak gerekir.” Evet. Şimdi içini doldurmaya geçelim. Öncelikle, Avrupa devletlerinde olduğu gibi, üyelik kaynaklarını genişletip üye sayısı arttırılmalıdır; efendim, bunu dediğiniz zaman karşılaştığımız tablo bugünkü tablo. Kurulun kendine özgü sekreteryası ve mekanı olmalı. “Veriyoruz” deniliyor. Ancak, özellikle ihraç gibi yaptırım niteliğindeki kararlarına karşı yargısal başvuru yolu da açık tutulmalıdır. “Açıyoruz” da deniliyor. Efendim, bana göre, yasamanın tümüyle yürütmenin kuşatması altında olduğu, yargının da, adeta yine yürütme tarafından ablukaya alınmak istendiği bir dönemde bu düşüncelerinizi bu şekilde ifade ettiğiniz zaman, aradan çekip çıkarıyorlar ve “şimdi yapmaya çalıştığımız da işte bu” deniliyor. Dolayısıyla, biz hâlâ, biraz felsefi içerikte, olması gereken nitelikte tartışmaları kendi aramızda yaparken kendi kendimizi mutlu ediyor olabiliriz ama, söylediğimiz her sözün aralarından çekilip çıkarılan cümleler karşımıza birer duvar gibi çıkıyor ve nasıl baş edeceğimiz konusunu tartışana kadar da başka bir duvarla karşı karşıya kalıyoruz. Bu bir serzeniş değil tabii ama, bir gerçeği de vurgulamak istedim. Bu cümleleri alıp da “bunları yapıyoruz” dedikleri zaman, istediğiniz kadar “ama, ama” diye açıklamaya çalışın sizi dinleyen çok kişi de olmuyor Hocam. Teşekkür ediyorum. Mustafa BİRDEN (Danıştay Başkanı)- Ben önce kısa bir açıklama yapacağım. Şu anda, demin Başkanvekilimizin söylediği bütün kararlarımız, dairelerimizin gönderdikleri bütün önemli kararlar, Dava Daireleri ve Vergi Dava Daireleri Kurul kararları Danıştay internet sitesinde hemen yayımlanmaktadır. O nedenle, herhalde bir iletişim eksikliğimiz. Bütün bu kararlar, yayımlandığı andan itibaren arz edilmektedir. Bunun dışında, geçmiş yıllarda dergimiz böyle çok sık çıkmazdı ama, şimdi yılda 3 veya 4 defa çıkıyor ve 2-3 ay, 4 ay süre içerisinde çıkmış önemli kararlarımızın hepsi dergimizde tamamen yayımlanıyor. Bunu da ek 152 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu bir bilgi olarak, iletişimle ilgili cevap vermek gereğini duyduğum için söyledim. Teşekkür ederim. Ayla ALKIVILCIM - Biz teşekkür ederiz efendim. Evet, arkadaşımızın bir sorusu vardı galiba; buyurun. Av. Mustafa Kemal ÇİÇEK (Ankara Barosu Mensubu)Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Esasında, birçok katıldığım, katkıda bulunmak istediğim nokta var, ancak süreç uzadığı için sadece soru kısmına geçmek istiyorum. İki sorum olacak, Sayın İbrahim Kaboğlu Hocama soracağım. Bizim mevcut 1982 Anayasamızın 1’inci, 2’nci, 3’üncü maddeleri değiştirilemeyecek hükümler kapsamında; ancak, belli bir mecra şu anda, Anayasa Mahkemesinin yapısını değiştirmek suretiyle, teklif edilmesi dahi mümkün olmayan bu yöndeki hükümlerin değiştirilebileceği yönünde başka bir tartışma konusu çıkardı. Tabii bunu, bugün için gerçekleşmeyecek gibi görsek de, Türkiye’de, hiçbir şeyi gerçekleşmeyecek gibi görmek mümkün olmuyor, karşımıza çıkıyor. Böyle bir süreç Türkiye’de yaşanabilir mi? Bu hususta siyasi yapının kendi yapısını oluşturması suretiyle Anayasa Mahkemesinde böyle bir durumla karşılaşabilir miyiz; o husustaki görüşünüzü öğrenmek istiyorum. Diğer bir sorum: Devletin rejimini, ilkelerini korumakla mükellef olan Anayasa Mahkemesi ki, genelde “siyasi mahkeme” olarak nitelendiriliyor ama, onun yanında da, “Yüce Divan” gibi teknik bir konuda da görev yapıyor. Bugün ajanslardan öğrendiğime göre, Askeri Yargıtay’dan gelen bir üyenin Anayasa Mahkemesindeki yemin töreninde söz konusu Mahkemenin Başkanı, “bu değişiklikler önümüze geldiğinde biz tarafsız olarak yaklaşacağız” diyor. Devletin rejimini, sistemini ilgilendiren, hukuk devleti ilkesini ilgilendiren bir hususta Anayasa Mahkemesi Başkanının böyle bir açıklama yapmasını nasıl buluyorsunuz? Teşekkür ediyorum. Ayla ALKIVILCIM - Buyurun Candan. Turgut CANDAN (Danıştay Yedinci Daire Başkanı)- Benim sorum Sayın Kaboğlu’na. Konuşmanızda, “Anayasa nasıl ve neden yapılır” diye iki soru yönelttiniz ve iki sorunun da yanıtını verdiniz. Yalnız, bu soruya üçüncü bir soruyu, “Anayasayı kim yapar, kim yapabilir” sorusunu daha eklemek gerekmez mi? İsterseniz sorumu biraz daha açayım. Bir parlamento, meşruiyetini aldığı Anayasayı tümüyle değiştirebilir mi, değiştiremezse ne kadarını değiştirebilir, nereye kadar değiştirebilir, değiştirme yetkisini nereye kadar kullanabilir? İkinci Oturum Tartışmalar 153 Bu bağlamda bir şey daha soracağım. Cumhuriyet’in ruhu sayılan laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı olduğu Anayasa Mahkemesi kararıyla saptanan ve bu nedenle mahkum olan bir partinin çoğunlukta olduğu bir Parlamentoda Anayasa değiştirilebilir mi, değiştirilmesi birtakım değerler yönünden ne derece doğru olur? Prof. Dr. Ahmet KIRMAN- Prensip olarak yaptığım konuşmanın içinde durmayı tercih ediyorum; bu, bu konularda fikirlerim olmadığını göstermiyor. Benim yaklaşımım, size sorulan sorulara sizin cevap verebileceğiniz yolunda. Ayla ALKIVILCIM - Sayın Uygun. Prof. Dr. Oktay UYGUN- Bir-iki cümle söyleyeyim. Çok yerinde olarak Danıştay’ın pek çok önemli kararının olduğu vurgulandı; çoğu benim de bildiğim kararlar. İki durum var: Bir tanesi, ben tabii, idare hukukçusu olmadığım için daha çok Anayasa Mahkemesi kararlarını takip ediyorum; ikincisi, buraya gelirken, zaman kısıtlaması olduğu için her mahkeme için bir örnek seçmem gerektiğini düşündüm ama, en isabetli örnek olmayabilir, onu aşan örnekler de olduğu söylenebilir, bu da takdir edilmesi gereken bir şey. Ben sadece burada vurgulanan bir noktaya değineyim; “Türkiye’den birçok olay nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidildi, bunlar bizim mahkemelerimize getirilseydi burada da aynı sonuçlar çıkardı” dendi. Özellikle terör mağdurları, köy boşaltmalar, yakmalar, tazminatlar, orada ciddi bir sıkıntı vardı; çünkü Doğu ve Güneydoğu Anadolu’daki illerimiz Olağanüstü Hal Bölgesiydi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir tespitte bulundu: “Türkiye’nin o bölgesinde yargı sistemi işlemiyor, daha doğrusu insanlar yargıya ulaşamıyorlar, kamu görevlileri hakkında dava açılamıyor, yapılan şikayetler yıllarca kovuşturulamıyor.” Sanırım “Aksoy Kararı”ydı; Kızıltepe’de Filistin askısı nedeniyle felç olan bir vaka. Olay şu gerçekten, kişi hakimin önüne, mahkemeye çıkıyor, işkence gördüğünü ifade etmiyor, davanın sonucunu beklemiyor, iç hukuk yollarını tüketmiyor, “işkence gördüm” diye doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidiyor. Orada mahkeme şunu tespit ediyor: “İç hukuk yollarını tüketmeye gerek yoktur. O kadar vahim bir durum ki, kişi yargıcın ve savcının önüne çıktığında, Filistin askısı nedeniyle zaten felç olmuş, ayakta duramıyor, hastanelik olmuş, çok ağır bir durumda ve Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre, şikayete gerek yok, savcının resen onu kovuşturması gerekir. Orada bir suç işlendiği belli ve onu kovuşturması gerekirken, bunu yapmaya cesaret edememesi ya da hiç teşebbüs etmemesi, o dönemde o bölgede yargı mekanizmasının iyi çalışmadığını gösterir. İç hukuk yollarını tüketmeye gerek yok.” Bu tabii ki, ülke olarak bizim ciddi bir sıkıntımız ve prestijimizi, saygınlığımızı zedeleyen bir şeydi; çünkü Anayasaya göre, olağanüstü hal de, sıkıyönetim 154 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu de bir hukuk rejimidir, hukuk sisteminin işlemesi gerekir. Ne yazık ki, bunu o dönemde işletemedik. Hiç kuşkusuz, bu davalar açıldığında ve Yüksek Mahkememizin önüne geldiğinde, sınırları da belki zorlayarak, hukuk kurallarının daha özgürlükçü bir şekilde yorumlanmasını sağlayarak iyi kararlar çıkabildi. Ama, öyle bir karanlık dönemimiz var. Onu vurgulamak istedim. Teşekkür ederim. Ayla ALKIVILCIM - Biz teşekkür ederiz. Buyurun. Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Teşekkürler. Tabii, teker teker yanıt verme yerine belki biraz daha sistematize etmek gerekir. Haliyle Anayasa değişikliği üzerine yoğunlaşmış durumda. Öncelikle sevgili Suna Türkoğlu’na yanıt vereyim. Açıkçası, ısrar edilince metin ulaşsın diye, -bu bir taslak metindirtaslak metni daha önceki yazılarımı da kullanarak hazırladım; o nedenle, haliyle biraz kaymalar var. Ama, bizimki idealdir, yani olması gerekeni koymak bizim görevimizdir. Ben Anayasa Mahkemesine, -şimdi özgürlükleri tartışıyoruz, kitaplarımı izleyenler bilir- daha eleştirel yaklaşıyorum. Gerek Özgürlükler Hukuku kitabımda, gerekse Anayasa Yargısı kitabımda, Danıştay’ın, Anayasa Mahkemesine göre daha özgürlükçü olduğunu tespit ediyorum. Anayasa Mahkemesi daha az özgürlükçü. Mesela Anayasa Mahkemesinin geçici madde 15/3’e ilişkin yaklaşımını çok eleştirdim. Bu bakımdan, şimdi burada sorun şu: Bilimsel anlamda, eleştirmek başka şey, -ki bizim görevimiz bu, daha ileriye götürmek için- bir bakıma mahkemelerin meşruluğunu tartışmak başka şey; şu anda yapılan o, yani ikincisi. Sanki, Türkiye’de 11 bin hakim ve yargıç içerisinde, böyle 5 bin, 6 bin, 7 bin özgürlükçü, demokrat hakim ve savcı sırada bekliyormuş ve Anayasa değişikliği yapılınca, şu anda, otoriter, statükocu yargıçlar, savcılar her tarafı tıkıyor ve onlar gelince Türkiye’nin önü açılacakmış gibi yanlış bir izlenim, tehlikeli bir yaklaşım, son derece tehlikeli bir suçlama karşısındayız. Bu tabii politik bir tartışma, bu bir iktidar kavgası. Ama, bu var diye, bu kişiler bu şekilde yanlış bilgi vererek Türkiye’nin yörüngesini kaydırmaya çalışıyorlar diye, beni mesela Anayasa Mahkemesi kararlarını eleştirmekten alıkoymamalı. Benim onlardan farkım şudur: Ben bunu bilimsel anlamda yapmaya çalışıyorum, onlar ise politik anlamda yapmaya çalışıyorlar. Bu açıdan baktığımız zaman, diğer sorulara da kısmen yanıt oluşturacağı için bir şey söylemek istiyorum. Bizler 20 yıldır, ama ben son 10 yıldır, Anayasa çalışmalarına katılıyoruz; mesela bunlar, -elimde olan biriki tanesini Sayın Başkana, ilgili arkadaşlara vermek için yanıma aldım- son 10 yılda hep gönüllü çalışmalar ki, önce Türkiye Barolar Birliğinin, sonra İkinci Oturum Tartışmalar 155 DİSK’in çağrısıyla yaptık. Burada önerdiğimiz modeller bir yana, “yararlandık” filan diyorlar- kendilerinin Ergun Özbudun Heyetine hazırlattığı metinden bile daha geri bir yerde bulunuyorlar. Bu açıdan, kimin özgürlükçü olduğu, kimin daha demokrat olduğu, kimin, bu Anayasanın uygulandığı dönemde baştan itibaren karşı çıktığı ve risk altına girdiği Türkiye’de biliniyor. Fakat, böyle bir ortamda bu bilgi kirliliği onları sanki kimi zaman haklı duruma getirme riskini de taşımıyor değil. Bu açıdan benim yaklaşımım; evet, ben bunun yanlış olduğunu söylüyorum, yapılanın getireceğinden çok götürüsünün daha fazla olduğunu (biraz önce sorulan o geçici geçiş hükümlerinde olduğu gibi) ve bütün bunların ele verdiğini, yani yapılması amaçlananın, araçla amaç arasında bir orantı bulunmadığını söylüyorum. Mesela orada, Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi 12 yılla sınırlı kılınıyor ve buna rağmen, değişiklik sürecinde atanan kişiler 24 yıl, iki misli görev yapabilecek, öbür taraftan, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri, hatırladığım kadarıyla zaten 4 yıl görev yapıyorlar, onların görevleri hemen bitecek. Suna TÜRKOĞLU- Toplu … imkân sağlayacak bir geçiş dönemi. Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Geçiş dönemi. Suna TÜRKOĞLU- Herkesi aynı anda tek oyla ve tek seçimle seçmek… Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Bir tür manipülasyon dönemi, bir tür tasfiye süreci. Bu açıdan baktığımız zaman, tabii ki, benim burada kullandığım, yaptığım saptamaları destekleyici anlamda. Bütünü olarak baktığımız zaman, amaçla araç arasında bir orantının olmadığı pekala açıkça ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, çelişki, özellikle sosyal haklar bakımından, yani toplu sözleşme hakkı bakımından. Bakın, ben bir-iki örnek olarak belirttim; Sayın Yörükoğlu konuya yerindelik denetimi açısından baktı. Yerindelik denetimine ilişkin bir yasak koymak aynen 12 Eylül ruhudur. Ama, eğer 1980’le 2010 zaman farkını göz önüne alırsak, üniformalılar ve siviller farkını göz önüne alırsak, böyle bir yaklaşımı Anayasaya koymak, 1982’nin 80 yıl gerisidir, bu çok açık bir şey. Bunun yanında, yargı denetiminin kapanması, bir taraftan, “YAŞ kararlarına karşı yargısal denetim yolunu açıyoruz” diye belli kesime şey verirken, -ki onu biz zaten destekliyoruz- hiç kimse konuşmazken, sıkıyönetim ortamında bunu savunuyorduk, -Dicle Hukuk Fakültesinden Gürsel Kaplan işte şimdi karşımda oturuyor- orada, “olur mu” filan diye Diyarbakır Dicle’de sıkıyönetim ortamında bunu savunuyorduk; Ankara’da 2010 yılında, YAŞ kararlarına karşı yargı yolunun açılmasını kahramanlık olarak sunuyorlar. Olacak şey değil tabii. Bu arada, zaten esas, temel çelişki, toplu sözleşme hakkının tanınmasında. Siz bu hakkı tanıyor musunuz, 156 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu anayasal düzlemde bir hak mı tanıyorsunuz, yoksa, anayasal düzlemde bir hakkın önünü tıkamak için mi anayasal hüküm koyuyorsunuz? Bu açıdan tabii ki, yapılan-yapılmayanlar arasındaki çelişki yanında, iç çelişki bunlar; birtakım şeylerde açılım yapıyor, birtakım şeylerde tamamen geri planda. O nedenle, ben “hayır” deyince medyada bazıları, az bilenler, “peki, iyi de, haklara da mı ‘hayır’ diyorsunuz” diyorlar. Haklara hayır demiyoruz ama, eğer yapılan düzenleme, getireceğinden çok götüreceği riskini beraberinde getiriyorsa, o zaman, ona karşı çıkmak tabii ki görevimizdir. Bu açıdan yapılan yapılmayan başka çelişkiler belirttim. Haliyle, HSYK konusuna cevap verilmiş oldu. Kabul edilir şey değil. Tabii, sevgili Candan’ın sorduğu soru: “Eylemlerin odağı.” Ben burada konuya biraz nüanslı bakmak zorundayım. Bizim anayasal sistemimiz siyasal partiler konusunda, bir tür ikiyüzlü bir hukuk düzeni öngörüyor. “Odak” diyorsunuz ve “siz ülkeyi yönetmeye devam edin”; peki ama, bunun sınırı ne olacak? “Ülkeyi yönetin ama, Anayasayı değiştirmeyin, astığı astık, kestiği kestik, asabilirsin kesebilirsin de, Anayasayı değiştirme.” Bizde sorun burada, siyasal partiler hukukunun çıkmazları. İşte bu açıdan 69’uncu maddeye karşı çıkmıştık; Sayın Başkanvekili de değindi. Yüzde 10’u aşamayan partiler, -diyelim ki, aykırı fikirde olduğu için yüzde 9- onlar kapatılacak, onlar zaten yasa yoluyla, keyfi bir işlemle dışlanmış bulunuyorlar, onlar kapatılabilecek, ama Parlamentoya kapağı atan parti kurtuldu, onlar hayatta kapatılmayacak ya da büyükse hiç kapatılmayacak; peki, o zaman Başsavcı neden iddianame hazırlasın? Venedik kriterleri tamam da, -Sayın Karaca’nın sorduğu soruyla bağlantı kurmak için- Venedik kriterlerini, bir, yanlış, iki, eksik telaffuz ediyoruz. Komisyonun asıl adı, “Hukuk Yoluyla Demokrasi”dir. Bizimkiler, hukuku zaten atlıyor, bir yana bırakıyor, demokrasiyi, kendilerinin anladığı siyasete indiriyor, ondan sonra da diyorlar ki, “Venedik kriterleri şunu diyor.” Zaten bu aşamada, Türkiye’nin birikimi göz önüne alındığı zaman, Venedik kriterlerini ölçü alıp ona göre Anayasa yapmak doğrusu bana hicap veriyor. Bunu pekala biz yapabiliriz. Yine Karaca’nın söylediği gibi, Anayasa Mahkemesi çok yanlış bir karar verdi. 6 üye “kapatılsın” diyor, 4 üye “Hazine yardımından yoksun kılınsın” diyor ve en sonunda karar şöyle çıkıyor: “1 yılın yarısı”; yaptırım o. Peki, iyi de, kapatmanın seçeneği, “1 yılın yarısı” mı, -ölçülülük ilkesine göre- onu neye göre belirlediniz? Karar tekniği, o bakımından orada, hukuk bir sanattır diyoruz ve Anayasa Mahkemesinin vereceği kararların, özellikle nitelikli hukukçuların ağırlıkta olmasının ne kadar önemli olduğunu vurguluyoruz. Dendi ki Sayın Çiçek, “Anayasa Mahkemesi Başkanı tabii, ‘taraflı davranırız’ demeyeceğine göre, İkinci Oturum Tartışmalar 157 ‘tarafsız davranacağız’ demesi daha iyi.” Ama bence, bu konuda hiç konuşmaması daha iyi olurdu. Sizin bir sorunuz daha vardı. Av. Mustafa Kemal ÇİÇEK- 3 maddeyle alakalı, yani değiştirilemez hükümler kapsamında söylemiştim Sayın Hocam. Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Bugün yapılan odur, o süreçte yaşıyoruz. O kapı açılmaya çalışılıyor. Fakat, tabii onu herhalde hukuk düzleminde tartışmak zor. Tabii, Türkiye’nin birikimi var. O kapı ne kadar açılır? Şimdi onu, yine sevgili Candan’ın sorduğu, “kim yapar” sorusuyla bağlantılı olarak yanıtlayayım. Kim yapar; ben o konuya giremediğimi söyledim. Tabii ki, “Anayasayı, (şimdi siz, yürütme organını kullanan parti, yasama organında yasa oyluyor…) değiştiremezsiniz” demek, bu sistemde “neye göre” sorusu… Evet, etik açıdan tamam, belki o zaman yönetemezsiniz de demek gerekir. Zannediyorum, AKP’de, en çok sorun Anayasada; Anayasa maddeleri böyle yazılmazdı. Turgut CANDAN- Benim sormak istediğim şu: Tümüyle değiştirebilir mi? Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Şimdi ona geleceğim. Turgut CANDAN- …kaldırıp yeni, değişik bir işlem yapabilir mi? Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Yapamaz. Tümüyle değişiklik ancak bir kurucu meclis yoluyla olur. Kurucu meclise giden yol: Yüzde 10 barajın kaldırılması ve seçilecek meclisin barajsız olması, madde 175’e bir ekleme yaparak kapı açması, birkaç kez seçime gidilmesi ve geniş bir mutabakat zemininin yaratılması; onu da, size biraz sonra vereceğim kitapçıkta uzunca açıklıyorum. Dolayısıyla burada hiç şüphe yok; şu anda AKP değil, CHP ve MHP de katılsa, böyle bir eksik temsilde, antidemokratik temsilde Anayasanın tümüyle değiştirilmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum. Son soruya geldim sevgili Başkan. Son soru, Sayın Karaca’nın sorduğu soru hukuk devleti açısından. Tabii ki, hukuk devleti, yöneticilerin ve yönetilenlerin hukuka tabi olmak bakımından eşit olması demek. Evet, farklı biçimde yargılanır, farklı biçimde soruşturmaya tabi tutulur ama, hukuka tabi olma yönünden, hukuk kurallarına uyma bakımından hukuk önünde eşit. Hatta yöneticiler, sorumlu oldukları için, hukuka uymak bakımından yurttaşlardan daha dikkatli davranmalılar. İşte zaten, -metinde kısmen değindim ama, 30 dakikalık konuşmamda giremedim- 1982 Anayasasının en büyük sorunu, en büyük sorunsalı, hukuk devletinde yarattığı faylardır. Bu faylardan biri de, yasama dokunulmazlığı konusunda getirdiği anayasal hükümdür. “İç çelişki” diyoruz. Bu düzenlemeyle mademki yargı bağımsız olacak, -biz inanmıyoruz ama, onlar inanıyor- o zaman, bırakın biraz dokunsunlar, size de dokunsunlar, bağımsız yargı 158 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu önüne çıkın siz de; ama o yok. O nedenle zaten, iç çelişkiler deyince, yapılanlar ve yapılmayanlar arasında. Öyle olunca ne oluyor? Tabii, parlamenterlik çok çekici oluyor. Çekici olunca, her taraftan adam değiştirebilirsiniz ve onları, Anayasa değişikliklerinde çok çekişmeli ve tetikçi olarak da kullanabilirsiniz. Tabii ki, herhangi biçimde, sağ-sol ayrımını kastederek söylemiyorum, potansiyel olarak. Bu düzen sürdükçe, yüzde 10 baraj sürdükçe, 83’üncü maddeye yargıçlar dokunamadıkça bu böyle devam edecek. O nedenle, -son olarak, bütün olarak söyleyecek olursam- bu Anayasa değişikliği, evet, götürecekleri fazla olabilir, bazı şeyleri getirebilir ama, kesin olan şudur ki, Türkiye’yi, 1982 Anayasasının getirdiği düzenin çok daha gerisine götürecek. Teşekkür ederim. Ayla ALKIVILCIM - Sayın Hocam çok teşekkür ediyoruz. Efendim, sözlerime başlarken, oturumumuzu açarken, eksikliklerimizi tartışarak mükemmele giden yola ilk adımımızı atalım demiştim. Gelecek yıl, mükemmele ulaşmış, hatta aşmış olmak dileğiyle hepinize saygılarımızı sunuyorum. Teşekkür ederim. 11 MAYIS 2010, SALI 10.00 – Danıştay Başkanı Mustafa BİRDEN’in Açış Konuşması Birinci Oturum : 10.05 – 12.30 Oturum Başkanı: Banu DİLÇİN Danıştay Altıncı Daire Üyesi 10.10 – 10.40 Çevre ve İnsan Hayrettin KARACA TEMA Vakfı Onursal Başkanı 10.45 – 11.10 Çevre Hakkı- Kuramsal ve Ampirik Çerçeve, İlgili Temel Kavram ve İlkeler: Yargının Rolü Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 11.10 – 11.20 ARA 11.20 – 11.50 Çevresel Etki Değerlendirmesi: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar Dr. Tacettin ŞİMŞEK Danıştay Sekizinci Daire Üyesi 11.50 – 12.30 TARTIŞMA 12.30 – 14.00 ÖĞLE YEMEĞİ İkinci Oturum : 14.30 – 17.00 Oturum Başkanı: Ayla ALKIVILCIM Danıştay Sekizinci Daire Başkanı 14.35 – 15.05 Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı Prof. Dr. Ahmet KIRMAN Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi / Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları YK Başkanı ve Murahhas Üyesi 15.05 – 15.35 İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü Prof. Dr. Oktay UYGUN Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı 15.35 – 15.45 ARA 15.45 – 16.15 Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 16.15 – 17.00 TARTIŞMA
