kadının soyadı meselesinin hakimin ödevi bağlamında incelenmesi
advertisement
Makaleler > 63 Kadın-Erkek Eşitliği Mi Dediniz? KADININ SOYADI MESELESİNİN HAKİMİN ÖDEVİ BAĞLAMINDA İNCELENMESİ Adalet Bakanlığı’nın tasarısı olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sevk edilen ve meclis tarafından 2001 yılında kabul edilip 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu, başta Aile hukuku ve Miras hukuku alanında kadınerkek eşitliğinin sağlanması yönünde devrim niteliğinde diyebileceğimiz hükümler içermektedir. Böylece Türk Medeni Kanunumuz, Anayasada düzenlenmiş olan kanun önünde eşitlik ve kişilik hakları ile ilgili maddelerle de (2, 10, 12, 17) bir anlamda uyumlu hale getirilmiş bulunmaktadır. Özellikle yasama organı tarafından 2004 yılında Anayasanın 10. maddesine eklenen ve kadın-erkek eşitliğini açıkça vurgulayıp güvence altına alan fıkra bu uyumun yasama organınca ileriki yıllarda da kararlılıkla devam ettirildiğinin açık bir göstergesidir1. Durum böyle olmasına karşın, kadının evlendikten sonra soyadının nasıl şekilleneceğine ilişkin hukuki durumunu düzenleyen Medeni kanunun 187.maddesi2 1 Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. 2 III. Kadının soyadı MADDE 187.- Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir Mustafa Anıl ÖCALAN Stj. Avukat 64 > Makaleler yukarıda belirttiğimiz kanun yapma anlayışına ters düşen bir durum sergilemektedir. Kanun maddesinde kadının evlendiği anda kocasının soyadını kanun gereği elde edeceğini bunun yanında isterse ilgili yerlere başvurarak evlenmeden önceki soyadını da kocasının soyadı ile birlikte kullanabileceği düzenlenmektedir. Bu şekilde hukuk sistemimizde yasama organı kadının evlendikten sonra hiçbir şekilde önceki soyadını tek başına kullanmasına imkân vermemektedir. Aslında yürürlükteki Medeni kanunumuzun 187.maddesi, 1926 tarihli mülga medeni kanununda 1997 yılında yapılan değişiklikle getirilen bir maddedir. Mülga kanunun 153.maddesi de aynen bu hükmü ihtiva etmekteydi. O dönemde bu maddeyle ilgili yapılan eleştiriler sonuçsuz kalmış ve ilgililer bu konuda umut bağladıkları yeni Medeni Kanunu’na da aynı hükmün girmesini engelleyememişlerdir. Aksine yeni Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesi tartışmaları bu madde bağlamında daha da alevlendirmiştir.3 Kadının soyadı adı altında yer alan bu düzenleme medya da geniş yer tutmasının yanı sıra Türkiye’yi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ile de çoğu kez karşı karşıya getirmiştir ve getirmeye de devam etmektedir. Örneğin İzmir’de avukatlık yapan Ayten Ünal Tekeli’nin AİHM’ye yaptığı başvuru bu konuyla ilgili emsal karar teşkil etmektedir. Söz konusu kişi, hukuk mücadelesine 1995 yılında başlamış ve iç hukuk yollarını tüketince AİHM’ye başvurmuş, mahkeme 2004 yılında davacıyı haklı bulup Türkiye’yi sadece mahkeme giderlerini ödemeye mahkûm etmiştir. Fakat bu karar iç hukukumuzda emsal teşkil edememiş, AİHM kararına dayanarak Türkiye’de dava açan başka kişilerin bu konuyla ilgili davaları yargı organlarımız soyadı için yararlanabilir. 3 Bu konuyla ilgili olarak sivil toplum örgütlerinin Adalet Komisyonu’na Şubat 2006’da yapmış oldukları başvuru için bkz: www.ucansupurge.org tarafından reddedilmiştir.4 Özellikle ilgili madde hükmü ilk derece mahkemesi tarafından anayasaya aykırılık savıyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne kadar gelmiş ve Mahkeme bu maddeyi anayasa aykırı bulmamış ve çeşitli gerekçelerle reddetmiştir.5 Davası reddedilen kişilerin bu aşamadan sonra iç hukuk yollarını tüketip aynı konuyla ilgili olarak AİHM’e tekrardan başvurmaları kaçınılmaz olmuştur. Peki, bu durum ne zamana kadar devam edecektir? Türk mahkemeleri ve hâkimleri Medeni Kanunun ilgili hükmünü ne zamana kadar savunmaya ve davacı kadınları bu şekilde haksız bulmayı sürdürecektir? Özellikle Anayasa Mahkemesi kendisine gönderilen TMK’nin 187.maddesi (mülga kanunun 153.maddesi)hangi gerekçelerle yargıçlar tarafından savunulmaktadır? Bu bağlamda “hâkimlerimiz hâkimlik ödevini gereği gibi yerine getirebilmekte midirler?” gibi sorular kafamızı meşgul eden konulardır. Bu yazımızda temel olarak hâkimlik ödevinin ne olduğu, bu kavramın içine nelerin girdiği, kanun koyucu olma ödevinden farkları ve Anayasa Mahkemesi’nin hâkim olma ödevini sayacağımız ilkeler çerçevesinde gereği gibi yerine getirip getirmediği üzerinde durulacaktır. Kanun Koyucu Olma Ödevi - Hâkimlik Ödevi Kanun koyucu en basit anlatımla kanun koyma ödevini yerine getiren organdır. Yani, toplum yaşamını düzenleyen hukuk kuralarını yaratmaya yetkili olan bir anayasal kurumdur. Kanun koyucunun görevleri normlar hiyerarşisi içinde en tepede yer alan Anayasa’da yer almaktadır. Anayasa bu anlamda bizim için bir tanıma kuralını teşkil eder. Bu husus anayasamızın 87.maddesinde “kanun yapma ödevi” olarak yer almıştır. Kanun koyucu anayasa tarafından kendisine verilen bu görevi ye4 Söz konusu haber için bkz: www.hukukcu.com 5 Anayasa Mahkemesi kararı; Esas sayısı 1997/61, Karar sayısı 1998/59, Resmi gazete 15.11.2002 Makaleler > rine getirirken bazı kıstasları göz önünde bulundurmak zorundadır. Bu bağlamda olmak üzere Anayasamızın 2. Maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel ilkelerine uygun olarak ve toplumun ortak iyiliğini gözeterek, objektif, bilgiye dayalı, adaletin gereklerini benimsemiş hukuk kuralları yaratacaktır. Böylece kanun koyucunun kanun yapmada mutlak anlamda sınırsız olamadığını görüyoruz. Bu sınırlamalar içinde kalırsa ve bu amaçlarla normlar yaratırsa anayasada kendisine yüklenen görevi yerine getirmiş olur. Fakat kanun koyucu belirlediğimiz bu hususların dışına çıkar ve özellikle toplumun ortak iyiliği yerine, toplumun tamamının veya belirli bir kesiminin görüşünü esas alıp bu belirli kesimi tatmin etmeye yönelik çalışmalar yaparsa tehlikeli sonuçların ortaya çıkacağı aşikardır. Bu durumda toplumsal ahlak ve hukuk tamamen iç içe geçecek ve böylece hukukun bilgiye dayanma, objektif olma, adalet ilkelerine uygunluk gibi temel özellikleri yok olacaktır çünkü toplumsal ahlakın toplumdan topluma değişen, rastlantısal, göreceli olduğu unutulmamalıdır. Toplumsal ahlak ancak bu saydığımız hususlar göz önüne alınıp hukuk kuralarının içine serpiştirildiğinde iyidir, yararlıdır. Kanun koyucu olma ödevine ilişkin temel hususları bu şekilde belirttikten sonra hâkimlik ödevini ele alabiliriz. Hâkimlik ödevi, hâkimin hukuki uyuşmazlıkları haklı bir cevap bulacak şekilde çözme ödevidir. Haklı bir cevap bulacak şekilde çözmek demek adaletin gereklerine aykırı olmayacak şekilde çözmek demektir. Adaletin gerekleri ise 20.yy’ın en önemli filozoflarından biri olan John Rawls tarafından, A Theory of Justice (Bir Adalet Kuramı) adlı temel eserinde iki şekilde dile getirilmiştir. Bunlar temel hak ve özgürlükler ile sosyal adaletin gerekleridir.6 Bu unsurlar adaletin maddi yönünü oluşturmaktadırlar. Yani 6 Rosen-Wolff, Siyasal Düşünce, 2006 sayfa 322 yasa koyucunun çıkarmayı planladığı hukuk kuralları bu ilkelere uygun olarak yapılırsa maddi adalet gerçekleşmiş olur. Ama işimiz bununla sınırlı değildir. Adaletin bir de şekli boyutu vardır. Şekli adalet hukuk kurallarının tam ve doğru olarak uygulanması demektir. Bunun içine usul hukukundan bildiğimiz tüm hususlar (yargılamanın ucuzluğu, süreler vs…) girer. Bunun dışında hakkaniyetin de şekli adaletin bir gereği olduğunu söyleyebiliriz. İşte hem maddi adalet hem şekli adalet adil bir sonuca ulaşmak için var olması gereken unsurlardır. Eğer bu unsurlardan birisi eksik olursa ortaya çıkan sonuç adil olmayacaktır. Hâkim bu adil sonuca ulaşırken ona yardımcı olacak en büyük silahı ise hukuk kurallarıdır. Hâkim bu uyuşmazlıkları çözmek için hukuk kurallarını uygulamak zorundadır. Peki, hâkim hukuku nasıl ve neye göre uygulayacaktır? Bu bağlamda hukukun sınırını çizmek gerekir. Hukuku sadece pozitif hukuk olarak değil, aynı zamanda temel evrensel nitelikteki ilkeleri de içeren bir normlar bütünü olarak algılamamız gerekir. Bu bağlamda Ronald Dworkin bir çemberin dış sınırını hukuk olarak kabul eder ve bu çemberin içine hâkimi koyar. Burada hâkimle birlikte aynı zamanda Anayasa, yasalar, tüzükler, yönetmelikler, içtihatlar, doktrin yer alır. Dworkin’e göre hâkimler bu çemberin dışına çıkmadan, bu sınırlar içinde kalarak hukukun anlamını belirleyeceklerdir. Böylece hâkim haklı sonuca bu çizdiğimiz sınırın dışına çıkmadan haklı bir neden dayanarak ama aynı zamanda adaletin gereklerini de sürekli göz önünde bulundurarak ulaşacaktır. Ancak hâkimin adil sonuca ulaşması her zaman bu kadar şeffaf ve kolay olamamaktadır. Hâkim hukuk kurallarını uygularken bazı mantık kurallarını her zaman göz önünde bulunduracaktır. Bu bağlamda olmak üzere hâkim tümden gelim yöntemiyle önündeki somut olaya, genel ve so- 65 66 > Makaleler yut olan hukuk kuralını uygular ve sonuca ulaşır.7 Fakat bu basit mantık kuralı da her zaman işleyemeyebilir. Gerek soyut hukuk normundaki boşluklar, gerek somut olayın özelliği bu basit mantık kuralını bir kenara atabilir. İşte bu noktada hukukta yorum ilkesi devreye girecektir ve hâkim önündeki somut olayı, soyut hukuk kurallarını yorumlayarak çözecektir. Böylece hâkimin karşısına iki tür dava ortaya çıkabilir diyebiliriz: Hukuk kuralı ile hâkimin önündeki somut olay açık ve belirgin ise hâkimin doğrudan hukuk kuralını olaya uygulayabileceği kolay davalar veya hukuk kuralının anlamı ile somut olayın açık ve belirgin olmadığı zor da­ valar. Burada asıl sorunumuz şudur: hâkim özellikle zor davalarda yorum meselesini olayın içine nasıl katacaktır? Hâkim her şeyden önce yaratıcı ve aktif bir konumdadır. Bu bağlamda hukukun ne olduğunu belirleyen bir pozisyona sahiptir. Hukuki realistlere göre hukuka gerçek anlamını veren hukuku uygulayanlardır. Bu görüşü benimseyenler hukukta açıkça bir belirsizlik olduğunu, hukuk kurallarının birden çok anlamının olduğunu, bu nedenle hukuk kurallarının anlamının ne olduğunu her somut olayda hâkimlerin belirleyeceğini savunurlar. Ancak hâkimlerin bu denli geniş şekilde karar verebilme yetkilerinin olacağı görüşünü kabul etmek mümkün değildir. Hâkimlerin bu şekilde geniş takdir yetkileri olmamalıdır. Onlar istedikleri gibi karar veremezler, ancak adaletin gereklerine uygun bir şekilde karar verebilirler. Yani, hâkim hukukta yer alan bir takım belirsizliklerden ve boşluklardan yararlanıp somut olay hakkında keyfi bir şekilde karar veremez. Hâkimin takdir yetkisi sınırlıdır. Keza bu sınırlama anayasamızda da belirtilmiştir. Anayasamızın 138. Maddesinde hâkimlerin, görevlerinde bağımsız oldukları belirtildikten sonra Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecek7 Mantıksal bir önerme: Bütün insanlar ölümlüdür. Ayşe bir insandır. Ayşe de ölümlüdür. leri vurgulanmıştır. Bu maddede yer alan “kanuna ve hukuka uygun olarak” ibareleri yazımızın başında belirttiğimiz Dworkin’nin çember örneği ile açıkça örtüşmektedir. Buna göre hâkim o çemberin sınırları içinde kalarak anayasaya, kanuna, içtihatlara vs… dayanarak vicdani kanaatine göre karar verecektir. İşte hâkimin takdir yetkisini sınırlayan husus, vereceği kararın kanuna ve hukuka uygun olacak olmasıdır. Sonuç olarak tüm bu üzerinde durduğumuz noktalardan ortaya çıkan sonuç kanun koyucu olma ödevi ile hâkimlik ödevinin aynı olmadığıdır. Kanun koyucu toplumun iyiliğini ve adaletin gereklerini gözeterek kural koyarken, hâkimlik ödevinde toplumun iyiliğini sağlamak temel problem değildir. Önemli olan hâkimin önündeki somut olaya bakarak bu olayı hukuk sınırı içinde ve adaletin gereklerine uygun olarak karar vermesidir. Her ne kadar günümüzde yasama-yürütme-yargı artık iç içe geçmiş bir durumda olsa da, kuvvetler ayrılığı ilkesinin halen var olması ve özellikle yargıyı diğer iki erkten ayrı tutmaya çalışmamızdan ötürü hâkim kanun koyucu gibi kural yaratamaz. Eğer hâkim temel olarak bunu gözetecek olursa hukukun içine siyaseti karıştırmış olur. Mahkemeler ve hâkimler sadece ve sadece hakları ve ilkeleri göz önünde tutarak, toplumun iyiliğini göz etme zorunluluğunda olmadan önlerindeki somut olay hakkında karar verirler. Hâkimlik ödevinin nasıl olması gerektiği hakkında genel bilgi verdikten sonra ülkemizde bu ödevin kanunlar tarafından nasıl belirlendiği ve hâkimlerce gereği gibi anlaşılıp anlaşılmadığı üzerinde durulması gerekir. Anayasa Mahkemesi Kararının8 Hâkimlik Ödevi Bağlamında Değerlendirilmesi Hâkimlik ödevinin nasıl olması gerektiğine yukarıda değindikten sonra bu ödevin hâkimlerimizce özellikle de Anayasa Mah8 Esas sayısı 1997/61, Karar sayısı 1998/59, Resmi gazete 15.11.2002 Makaleler > kememizin üyeleri tarafından yukarıdaki tanıma uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini sorgulamak gerekir. si de kendisine bu yola gönderilen kanun maddelerini anayasaya uygunluk açısından denetleyecektir. Hukuk sistemimizde normlar hiyerarşisinin en tepesinde yer alan Anayasamızda adaletin gereklerine uygun bir yaklaşımın olduğu konusunda ipuçları vardır. Örneğin insanların insan olmalarından dolayı sahip oldukları temel hak ve özgürlükler açıkça anayasamızda korunmaktadır. Bu bağlamda olmak üzere anayasamız hâkimlere hukuk kurallarını Anayasa Mahkemesi’ne gönderme olanağı da vermiştir. Böylece bir hâkim eğer önüne gelen olayda ilgili hukuk kuralını adaletin gereklerine uygun bulmuyorsa bu hukuk kuralını anayasaya uygunluğunun denetimi için Anayasa Mahkemesi’ne gönderme hakkına sahiptir. Bu hak anayasamızın 152.maddesinde açıkça belirtilmiştir.9 Anayasa Mahkeme- Yukarıda birinci bölümün sonunda kanun koyucu olma ödevi ile hâkimlik ödevinin farklarına değinirken hâkimin kural yaratamayacağını, bunun demokrasi ile kanun koyucu olma ödevi ile çeliştiğini, hâkimin sadece haklar çerçevesinde önündeki olayda kimin hakkının ihlal edildiği ile ilgili araştırma yapacağını ve toplumun iyiliğini gözetme gereği duymadan hukuk sınırları içinde kalarak vicdani kanaatine göre karar vereceğini belirtmiştik. Durum böyle olmasına karşın ülkemizde politikayı davaların içine sokmak mahkemeler açısından özellikle Anayasa Mahkemesi’nde görülmektedir. 9 Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Konumuzla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesine 1998 yılında Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce anayasanın 152. maddesine dayanılarak eski Türk Medeni Kanunu’nun 153.maddesinin10 (yeni ka10 III. Kadının soyadı 67 > Makaleler 68 nunun 187.maddesi) anayasanın 10.md, 12.md, 17.maddelerine aykırılığı savıyla iptal davası açılmıştır. Söz konusu olayda evlenerek kocasının soyadını alan kadın evlenmeden önceki soyadını aile soyadı olarak kullanmak istediğini belirtmiş ve ilgili olaya uygulanacak kanun hükmünün ilk fıkrasının anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Asliye Hukuk Mahkemesi de davacı tarafın bu savını ciddi görerek iptal için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. İlk derece mahkemesi söz konusu hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bireylerin maddi ve manevi bütünlüğünü geliştirmeye engel teşkil ettiğini ve günümüz toplumundaki kadın-erkek eşitliği ilkelerine uymadığını vurgulamıştır. Yüksek Mahkeme de işin esasına geçerek dava konusu ile ilgili kararını ret yönünde vermiştir Öncelikle işe kanun maddesini inceleyerek başlarsak; burada açıkça yukarıda da değinmiş olduğumuz toplumsal ahlakhukuk ilişkisinin var olduğunu görürüz. Kanun koyucunun böyle bir kanun maddesini yapmasını sağlayan unsur açıkça toplumsal ahlak olmuştur. Yasa yapma yetkisi toplumun ahlakını korumak için kullanılmıştır; çünkü Türk toplumunda yaygın olarak kadının güçsüz olduğu bu nedenle korunmaya muhtaç olduğu kanısı maalesef hâkimdir. Bu gerekçelere dayandırılarak bilgiyle uzaktan yakından alakası olmayan, belli bir ideolojinin ürünü olarak bu kanun maddesi medeni kanuna girmiştir. Bunun yanı sıra bu kanun maddesinin ortaya çıkarmasıyla devlet, hukuk devleti olma özelliğini bir anlamda kaybetmiştir. Yasa koyucunun böyle bir kanun maddesini yapması bu bağlamda Kantçı yaklaşımla bağdaşmamaktadır. Bu yaklaşım Mill’in MADDE 187.- Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir. faydacı yaklaşımından farklı olarak göre hak ve özgürlüklere öncelik verir. Temel uğraşı insan onurunu korumaktır. İnsana araç olarak değil amaç olarak yaklaşmaktır. Buna göre devlet herkesin temel hak ve özgürlüklerini eşit koruyacak şekilde, objektif olarak, insan haklarına saygılı normlar yaratmalıdır. “Ancak söz konusu madde cinsiyetçi; bireye müdahale, özel yaşama saldırı ve ayrımcılık içermektedir. İnsan soyunun sadece erkek üzerinden gittiğini kabul eden ataerkil yaklaşımın bir yansımasıdır”.11 Kanun maddesini inceleyip yasama organının bu maddeyi koyarkenki amacını da saptadıktan sonra Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kanun maddesini anayasaya neden aykırı görmediğini inceleyebiliriz. Anayasa Mahkemesi’nin değindiği ilk nokta kadın ile erkeğin yaradılış gereği farklı yapıda insanlar olduğu, kadının erkeğe göre daha güçsüz olduğu ve toplumdaki zorluklardan dolayı kadının korunmaya değer varlık olduğudur. Bu hususta, aile birliğinin korunması ve evlilik birliğinin kalıcı olması için iki başlı bir durumun yaratılmaması gerekir. Gerçekten ilginç olan diğer nokta ise Yüksek Mahkeme’ye göre aile birliğinin kuşaktan kuşağa geçmesi ancak erkekle(!) mümkün olabildiği için kanun koyucu bu anlamda erkekten yana takdir hakkını kullanmıştır ve bu birliğin sağlanmasında ona öncelik vermiştir. Mahkemenin dayandığı bir başka nokta ise, toplumun gereklerini dikkate alan kanun koyucunun burada kanun yaparken takdir yetkisini kullanmış olduğunu vurgulamasıdır. Anayasa Mahkemesi maalesef buraya kadar ısrarla belirtmiş olduğumuz hususların tam tersi şekilde davranmıştır ve hâkimlik ödevini gereği gibi yerine getirememiştir; çünkü yüksek mahkeme sübjektif, rastlantısal ve göreceli bir ahlak kuralına 11 Avukat Ayten Ünal Tekeli, Uçan süpürge, “Kadınlar başarıyor: Soyadı kanunu değişecek”. 14 Ocak 2005 Makaleler > göre kararını vermiştir. Bunun dışında kanun koyucu olma ödevini yanlış tanımlamış ve yasama organının takdir yetkisini sınırsız bir yetkiymiş gibi göstermiştir. Böylece mahkeme, bizim hâkimlik ödevine ilişkin olarak belirttiğimiz ve benimsemiş olduğumuz ilkelerin tamamını toplumsal ahlaka uygun olarak yorumlamıştır. Sonuçta hem yasama organı hem de Yüksek Mahkeme sadece toplumsal ahlakı göz önüne alarak bir değerlendirmede bulunmuştur. Sonuç ve Öneriler Yukarıda tüm anlatılanlardan yola çıktığımızda hâkimlik ödevinin yargıçlarımızca tam olarak anlaşılamadığı gerçeği ile karşı karşıya bulunmaktayız. Hâkimlerimizin verdikleri bu kararlarla toplumun iyiliğini ve menfaatini gözeten toplumu adeta bir anne şefkati ile korumaya çalışan özel bir görev benimsemiş olduklarını görüyoruz. Hâlbuki bunlara hiç gerek olmadığını, hâkimin sadece haklı bir nedene dayanarak önündeki somut olayı çözeceğini, o haklı nedenin ise adaletin gereklerine uygunluk olduğunu defalarca tekrarladık. Ancak ortada daha vahim bir durum vardır. O da özellikle Anayasa Mahkemesi’nin bu anlayışını bir türlü değiştiremiyor olmasıdır; çünkü hakimlik ödevinin gereği gibi yerine getirilememesi Anayasa Mahkemesi’nin sadece soyadı ile ilgili vermiş olduğu kararlarla sınırlı değildir. Mahkemenin aynı anlayışı ısrarla sürdürerek vermiş olduğu birçok karar mevcuttur.12 Bu şekilde yüksek mahkemenin 1988 yılından itibaren aralıklarla vermiş olduğu aşağıdaki 12 Eski TCK’de yer alan İffetli kadın-İffetsiz kadın ayrımında Anayasa Mahkeme’sinin böyle bir ayrımı kadın- erkek eşitliğine aykırı görmediğine ilişkin kararı için bkz: Esas Sayısı: 1988/4 Karar Sayısı: 1989/3 2001 yılında yürürlükte olan eski TMK’ de yer alan “Kocanın ikametgâhı, kadının ikametgâhıdır” hükmünün anayasaya aykırılık savıyla Anayasa mahkemesine iptal davasının açılması üzerine mahkemenin sergilediği aynı tutum için bkz: Esas Sayısı: 2001/184 Karar Sayısı: 2001/57 kararlara ilişkin adeta mahkemenin kendince bir içtihat yarattığı, üyelerin zamanla değişmesinin bile hâkimlik ödevinin gereği gibi yapılması gerektiği hususunda bir bilinç değişikliği yaratmadığı açıkça ortadadır. Önerebileceğimiz çözüm yolları arasında kanun koyucunun bir an önce harekete geçip Medeni Kanunu’muzda yer alan 187. Maddeyi, kadınlara istedikleri takdirde evlenmeden önceki soyadlarını tek başına aile soyadı olarak kullanabilmelerine imkân sağlayacak düzenlemeyi, hayata geçirmesi en başta gelmektedir. Zira genel norm olan anayasa ile ona göre özel norm olan medeni kanun arasında var olan çatışma, kanunların anayasaya uygun olmak zorunda oldukları kuralı ile çelişmektedir. Bunun yanında anayasamızın 90. Maddesinin son fıkrası da göz önüne almamız gereken çok önemli bir noktadır. Söz konusu madde hükmünde temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmaların kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşmaların esas alınacağı belirtilmektedir. Bu konuyla ilgili olarak Türkiye’nin 1985 yılında taraf olduğu kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesine dair Birleşmiş Milletler sözleşmesi olan CEDAW (The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) anayasanın 90.maddesi bağlamında temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir uluslararası anlaşma olduğu için esas alınmalıdır. Sonuç olarak hâkimlerimizin tüm bu düzenlemeleri göz önünde bulundurmaları, kendilerinin kanun koyucu olmadıklarını, toplumun iyiliğini asla göz etmek zorunda olmayacakları gibi hususları dikkate alıp kararlarını vermeleri Türkiye’ye bir hukuk devleti olma çizgisinde çok önemli katkılar sağlayacak ve Türkiye’nin uluslararası platformda itibarını artıracaktır. 69
