(devletler özel hukuku) anabilim dalı yabancı hakem k
advertisement
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (DEVLETLER ÖZEL HUKUKU) ANABİLİM DALI YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ Yüksek Lisans Tezi Işılar Umut Mutlu Ankara-2003 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (DEVLETLER ÖZEL HUKUKU) ANABİLİM DALI YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ Yüksek Lisans Tezi Işılar Umut Mutlu Tez Danışmanı Prof. Dr. M. Turgut Turhan Ankara-2003 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ..........................................................................................................I KISALTMALAR ................................................................................................... VII GİRİŞ...........................................................................................................................1 BÖLÜM-I YABANCI HAKEM KARARLARI VE KAMU DÜZENİ KAVRAMI 1- YABANCI HAKEM KARARI ............................................................................. 5 A- GENEL OLARAK ......................................................................................... 5 B- YABANCILIK UNSURUNUN BELİRLENMESİNDE KULLANILAN KISTASLAR................................................................................................... 9 a)Hakem Kararının Verildiği Yer Kıstası ................................................... 9 b) Hakem Kararının Otoritesi Altında Verildiği Kanun Kıstası............. 10 c) Tarafların Vatandaşlığı Kıstası .............................................................. 11 2- YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZ EDİLMESİ........................................................................................................... 12 A- YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI ........................... 12 a)Genel Olarak ............................................................................................ 12 b)Tanımanın Şartları ................................................................................... 13 B- YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİ ................................... 16 a) Genel Olarak ............................................................................................ 16 b)Tenfiz Şartları ........................................................................................... 17 3- KAMU DÜZENİ KAVRAMI ............................................................................. 20 A- KAMU DÜZENİ KAVRAMININ TANIMI VE KAPSAMI .................... 20 a)Tanımı ........................................................................................................ 20 b)Kapsamı..................................................................................................... 25 c)Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeninin Hukuki Niteliği ve İşleyişi ........................................................................................................... 27 B- KAMU DÜZENİ KAVRAMININ DEĞİŞİK GÖRÜNÜMLERİ............. 35 a)Genel Olarak ............................................................................................. 35 b)Kamu Düzeni Kavramının Milli (İç) Hukuktaki Görünümü .............. 36 c)Kamu Düzeni Kavramının Milletlerarası Özel Hukuktaki Görünümü.................................................................................................. 38 C- MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA KAMU DÜZENİNİN ÖZELLİKLERİ............................................................................................. 41 a)Zaman Bakımından Değişken Oluşu ...................................................... 41 b)Yer Bakımından Değişken Oluşu............................................................ 43 c)Konu Bakımından Değişken Oluşu ......................................................... 44 d)İstisnai Oluşu............................................................................................. 45 e)Değişken Etkili Oluşu ............................................................................... 47 f)Uygulanmasında Yargıca Geniş Takdir Hakkı Verilmesi..................... 51 BÖLÜM -II YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ 1- YABANCI HAKEM KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI .......................... 54 2- TANIMA VE TENFİZDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ .............................. 57 A- OLUMSUZ OLMASI ................................................................................... 57 B- HAFİFLETİLMİŞ OLMASI ....................................................................... 57 3- MİLLETLERARASI TAHKİMDE ETKİLİ OLABİLECEK KAMU DÜZENİ HALLERİ............................................................................................. 59 A- GENEL OLARAK ........................................................................................ 59 B- HAKEMLER TARAFINDAN TAHKİM YARGILAMASINDA DİKKATE ALINACAK KAMU DÜZENİ HALLERİ ............................. 64 a)Genel Olarak ............................................................................................. 64 b)Kararın Muhtemelen Tenfiz Edileceği Ülkelerin Kamu Düzeni Halleri..........................................................................................................65 c)Tahkim Yeri Kamu Düzeni ...................................................................... 69 d)Milletlerarası Kamu Düzeni ve Gerçek Milletlerarası Kamu Düzeni......................................................................................................... 72 e)Diğer Kamu Düzeni Halleri ..................................................................... 77 C- MİLLİ MAHKEMELERİN MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİMLE İLGİLİ KAMU DÜZENİ ANLAYIŞLARI ............................................... 80 a)Milli Mahkemelerin Yardıma İlişkin Görevleri .................................... 81 b)Milli Mahkemelerin Milletlerarası Tahkime İlişkin Kontrol Görevleri .................................................................................................... 83 c)Kamu Düzeni Kavramının Dar Yorumlanması..................................... 91 aa)Genel Olarak ..................................................................................... 91 bb)Fransız Hukukunda ......................................................................... 95 cc)İsviçre Hukukunda............................................................................ 97 dd)Alman Hukukukunda ...................................................................... 99 ee)İtalyan Hukukunda ......................................................................... 101 ff)İngiliz Hukukunda ........................................................................... 102 gg)Amerikan Hukukunda ................................................................... 103 D- KAMU DÜZENİ İLE YAKINDAN İLGİLİ OLAN KAVRAMLAR .... 107 a)Uyuşmazlık Konusunun Tahkime Elverişliliği ve Kamu Düzeni ....... 107 b)Temel Usul Hukuku Prensipleri ve Kamu Düzeni .............................. 111 aa)Tarafların Savunma Haklarının İhlal Edilmiş Olması ve Kamu Düzeni.............................................................................................. 111 bb)Tarafsız Yargılanma Prensibinin İhlali ve Kamu Düzeni .......... 113 BÖLÜM IIITÜRK HUKUKUNDA YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ 1- NEW YORK SÖZLEŞMESİ KAPSAMINA GİREN YABANCI HAKEM KARARLARI BAKIMINDAN ........................................................................ 119 A- GENEL OLARAK ...................................................................................... 119 B- NEW YORK SÖZLEŞMESİ’NİN UYGULAMA ALANININ BELİRLENMESİ ........................................................................................ 122 2- MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN KAPSAMINA GİREN YABANCI HAKEM KARARLARI BAKIMINDAN................................................................................................. 127 A- GENEL OLARAK ...................................................................................... 127 B-MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUNUN UYGULAMA ALANI ..................................... 131 3- YABANCI HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE’DE TENFİZİNİN KAMU DÜZENİ MÜDAHALESİ İLE KARŞILAŞABİLECEĞİ DURUMLAR ................................................................................................... 133 A- GENEL OLARAK ................................................................................ 133 B-TÜRK HUKUKUNDA YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ BAKIMINDAN KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK OLARAK NİTELENDİRİLEBİLECEK HALLER.... 136 a)Usul Hukukundan Kaynaklanan Haller......................................... 136 b)Maddi Hukuktan Kaynaklanan Haller .......................................... 156 SONUÇ.................................................................................................................... 159 KAYNAKÇA ...........................................................................................................170 KISALTMALAR AAA. American Arbitration Associaton ADRLJ The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal AÜHFD. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Batider Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bkz. Bakınız C. Cilt dn. Dipnot E. Esas Ed. Editör HD. Hukuk Dairesi HGK. Hukuk Genel Kurulu HUMK. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu IBA. International Bar Association İBD. İstanbul Barosu Dergisi ICCA. International Council for Commercial Arbitration ICLQ. International Comperative Law Quarterly İHFM. (İÜHFM) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi JIA. Journal of International Arbitration K. Karar m. Madde MHB. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni MÖHUK Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun MTO Milletlerarası Ticaret Odası No. Number P. Part RDC. Recueil des Cours de l’Acedamié de droit international de La Haye RG. Resmi Gazete S. Sayı s. Sayfa TC. Türkiye Cumhuriyeti TTK. Türk Ticaret Kanunu vd. Ve devamı Vol. Volume Y. Yıl YİBK. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı YKD. Yargıtay Kararları Dergisi GİRİŞ Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde kamu düzeninin etkisini inceleyen bu tez çalışmasında, kamu düzeni kavramının, milli hukuk ve milletlerarası özel hukuk alanlarındaki görünümlerinin belirlenmesinin yanı sıra, genel anlamda milletlerarası özel hukuktaki, özel olarak ise yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi üzerindeki etkileri incelenmeye çalışılmıştır. Kamu düzeni kavramı, milletlerarası hukukta çeşitli işlevlerle karşımıza çıkmaktadır. Kavram, kanunlar ihtilafı alanında, yetkili yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen bir özellik arz ederken; tanıma ve tenfiz bakımından, yabancı kararın tanınması ve tenfizini engelleyen bir işlev görmektedir. Kamu düzeninin milletlerarası özel hukuktaki bir diğer etkisi ise, milletlerarası yetki alanında, münhasır yetki kavramının oluşmasında kendisini göstermektedir 1. İç hukuklar bakımından devlet yargısına göre istisnai ve ikincil bir nitelik taşıyan tahkimin, milletlerarası ticari ilişkiler ve uyuşmazlıklar bakımından tam tersi bir şekilde genel bir usul haline gelmesi, kurumun özel yargı niteliğinin, milletlerarası ticaretin gereksinimlerine karşılık verdiğini ve onun gelişmesi için büyük önem taşıdığını vurgulamaktadır 2. Milletlerarası ticaretin gelişmesi bakımından büyük önem arz eden milletlerarası tahkimin gelişmesi ise, kurumun etkinliğinin sağlanmasına bağlıdır ki, bu da, milletlerarası ticaretin gereksinimlerine cevap veren ve icra edilebilir kararların oluşturulması ile gerçekleşir. 1 2 Gürzumar, A., “Türk Devletler Özel Hukuku Açısından Boşanma Davalarında Kamu Düzeninin Etkileri”, MHB, 1994, Y.14, S.1-2, (s.21-53), s.52. Şanlı, C., Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1986, s.1 vd. Bu noktada, kamu düzeni kavramının, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizindeki etkisi önem kazanmaktadır. Kendisinden bir yabancı hakem kararının tenfizi istenen mahkeme, bu karar, mahkemenin hukukunun temel prensiplerini ihlal ettiği takdirde, kararın tenfizini reddedebilecektir. Bununla birlikte, kamu düzenin tanıma ve tenfiz bakımından etkisi, kanunlar ihtilafı alanındaki etkisine oranla daha hafiftir. Bu doğrultuda, kamu düzeninin yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini konu alan bu tez çalışmasının birinci bölümünde, yabancı hakem kararı kavramı incelenerek kapsamı belirlenmeye çalışılacak ve tanıma ve tenfiz kavramları şartları ile birlikte değerlendirilecektir. Bu bölümde, tez çalışmasının temelini oluşturan kamu düzeni kavramı, doktrindeki yapılan tanımlama çalışmaları, kavramın istisnai niteliği, zaman, mekan ve konu bakımından değişken oluşu ve değişik etkiler doğurması gibi özellikleri incelenecektir. Kavramın iç hukuktaki ve milletlerarası özel hukuktaki görünümleri incelenerek farkları ortaya konulacaktır. Tezin ikinci bölümünde ise, kamu düzeninin, yabancı hakem kararlarının tenfizi aşamasındaki etkileri ele alınarak, milletlerarası tahkimde etkili olabilecek kamu düzeni halleri, hakemler tarafından dikkate alınacak kamu düzeni halleri ve milli mahkemelerin milletlerarası ticari tahkim ile ilgili kamu düzeni anlayışları başlıkları altında incelenecektir. İkinci bölümde, milletlerarası ticari tahkimde kamu düzeni kavramı bakımından büyük öneme sahip olan dar yorumlama esası, milli mahkemelerin uygulamaları ile birlikte değerlendirilecektir. Bu bölümde son olarak, milletlerarası ticari tahkim uygulamasında kamu düzeni ile yakından ilgili kavramlar olarak karşımıza çıkan, uyuşmazlık konusunun tahkime elverişliliği ve temel usul hukuku prensiplerinden olan tarafların savunma haklarının ihlali ve bağımsız ve tarafsız yargılama ilkelerinin ihlali halleri ele alınacaktır. Üçüncü bölümde ise, Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından kamu düzeni incelenecek, Türk hukukunda uygulama alanı bulan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un kapsamları belirlenerek bu yasal düzenlemelerde kamu düzeni kavramının ele alınışına değinilecektir. Bu bölümde, öncelikle, Türk hukuku bakımından kamu düzenine aykırılık hali genel olarak ele alınacak ve devamla, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilebilecek haller, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin düzenlemesi ışığında ele alınacaktır. Sonuç bölümünde ise, çalışma kısaca özetlenerek “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeninin Etkisi” konulu tez çalışması tamamlanacaktır. BÖLÜM-I YABANCI HAKEM KARARLARI VE KAMU DÜZENİ KAVRAMI 1- YABANCI HAKEM KARARI A-GENEL OLARAK Milletlerarası ticari tahkim faaliyetleri sonucunda verilen hakem kararlarının yabancı hakem kararları kavramı ile ifade edilmesinin, bu tür kararların mutlaka bir milli hukuk sistemine ait olması gerektiği izlenimini doğurması nedeniyle, milletlerarası ticari hakem kararlarının niteliği ile uyuşmayan bir şekilde, onlara milliyet verilmesi sonucunu doğurduğu ifade edilmektedir 3. Milli ve yabancı kriterlere göre ayrım yapmanın sakıncalarına karşı, hakem kararlarının, milli ve milletlerarası hakem kararları olarak ayrılmasının uygun olacağı belirtilmiştir 4. 3 4 David, R., Arbitration in International Trade, Deventer, 1985, s.69, Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, 1994, s.7’den naklen. Koral. R., “Hakem Kararının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı”, Yabancı hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II.Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.19-30), s.24; Tahkimi tarafların iradi düzenlemeleri çerçevesinde tanımlayan milletlerarası hakem kararı kavramı, tahkime yeni boyutlar kazandırmıştır. Bu yolla, milletlerarası ticari tahkimin, amacına uygun düşmeyen ve çoğunlukla bu amaca ulaşılmasını engelleyen milli kanunlardan kurtarılması ve tahkimin, tahkim yerinden ayrılması sağlanacaktır. Şanlı, C., “Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.169-185), s.170, 176 vd. Milletlerarası hakem kararı kavramı, bu kararın mutlaka belirli bir devletin milliyeti ile ilişkilendirilmesi gereğini ortadan kaldıracak, dolayısıyla, hakem kararlarında karşılıklılık koşulu aranmayacaktır 5. Tahkimin, dolayısıyla hakem kararının yerli, yabancı veya milletlerarası niteliğinin belirlenmesinde tahkim yargılamasının otoritesi altında yürütüldüğü usul hukuku veya tahkim yeri usul hukukunun esas alınmasının sonucunda, tarafların, tamamen milletlerarası ticareti ilgilendiren bir sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümü için başvurulmuş bir tahkimi, tenfiz ülkesinin usul hukukunu seçerek veya muhtemel tenfiz ülkesini tahkim yeri olarak belirlemek suretiyle milli tahkimlere ilişkin hukuki rejimlere dahil edebilecekleri belirtilmiştir 6. Bu düşünceden hareketle, tahkime ve hakem kararına milli veya milletlerarası bir karakter verilmesinde taraflar arasındaki ana sözleşmenin ekonomik karakterinin hareket noktası yapılması gerektiği, bu yolla sabit ve gerçekçi bir kıstas elde edileceği savunulmuştur 7. Buna göre, tahkime milletlerarası karakter kazandıran kıstas, tahkimin konusu temel ilişkinin milletlerarası ticareti ilgilendirmesi olarak kabul edilmektedir 8. Bu yaklaşım, 1981 yılında Fransız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na eklenen düzenlemelerde de benimsenmiştir. Kanun’un milletlerarası tahkim 5 6 7 8 Birsel,M./ Budak, A. C., “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Sempozyum Bildiriler Tartışmalar, Ankara, 1997, (s.171-223), s.207. Şanlı, C., Miletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1986, s.29. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.29. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 32. kavramını tanımlayan 1492. maddesinde, milletlerarası tahkimin, milletlerarası ticaret hayatının çıkarlarını ilgilendiren tahkim olduğu belirtilmiştir 9. Söz konusu düzenlemede yer alan “milletlerarası olma” vasfının belirlenmesinde, tarafların vatandaşlığı, ikametgahları ve mutad meskenleri, hakemlerin vatandaşlığı, sözleşmenin kurulduğu yer veya tahkim yeri gibi klasik kıstasların değil, temel ilişkinin konusunun esas alınacağı belirtilmektedir 10. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ise, 20. 6. 1996 tarih 2781-3533 sayılı kararında, bir hakem kararının milli ya da yabancı hakem kararı olduğunun belirlenmesinin büyük önem taşıdığını belirtmiştir. Kararda, hakem kararının milli hakem kararı olması halinde, Türk hakem kararlarının tabi olduğu kurallara göre icra olunacağı, yabancı hakem kararı olması durumunda ise, tanınması ve tenfizinin söz konusu olacağı ifade edilmiştir 11. Hakem kararının milliyetinin belirlenmesinin, çeşitli açılardan önemli olduğu belirtilmiştir. Bunlardan ilki, Yargıtay’ın anılan kararında da belirtilmiş olduğu gibi, hakem kararının milliyetinin, kararın yerine getirilmesinin tabi olacağı hükümleri belirlemesi konusudur. Buna göre, Türk Hukuku bakımından, milli sayılan bir karar, HUMK m. 536 uyarınca yetkili mahkeme tarafından tasdik edilerek icra edilebilir 9 10 11 Turhan, T., “Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yeni bir Yasal Düzenleme Gerekir mi? Sempozyum Bildiriler Tartışmalar, Ankara, 1997, (s.6996), s.78. Turhan, s.80’den naklen. Ertekin, E./ Karataş, İ., Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Ankara, 1997, s. 543-546. hale gelirken, yabancı hakem kararı, yetkili mahkeme tarafından tanınarak ve tenfiz edilerek icra kabiliyeti kazanacaktır 12. Hakem kararının milliyetinin etkili olduğu diğer bir konu, MÖHUK m. 45 (i) düzenlemesi karşısında, hakem kararının kesinlik ve icra edilebilirlik kazanmış olup olmadığının, milliyetini taşıdığı hukuka göre belirlenmesi gereği olarak ifade edilmiştir. Buna göre, yabancı hakem kararının Türkiye’de, MÖHUK hükümleri uyarınca tenfiz edilebilmesi için, milliyetini taşıdığı ülkenin hukukuna göre kesinlik ve icra edilebilirlik kazanmış olması aranacaktır 13. Hakem kararlarının milliyetinin belirlenmesini gerektiren unsurlardan bir diğeri de, tenfiz bakımından karşılıklılık esasını benimsemiş olan hukuk sistemlerinin bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğini ancak kararın milliyetine göre belirleyebilecek olmaları olarak görünmektedir. Bu tür bir düzenlemeyi, MÖHUK m. 44 (2) fıkrası ile m. 38 (a) bendine yapılan atıfla benimsemiş olan Türk Hukuku bakımından da hakem kararının milliyeti unsurunun önem kazanmış olduğu ifade edilmiştir 14. 12 13 14 Kalpsüz, T., “Türk Hakem Kararı Kavramı”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II.Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.31-53),s.36-38. Kalpsüz, Türk Hakem Kararı, s.36; Buna karşı, MÖHUK m. 45 (i)’nin, hakem kararına bir milliyet verilmesini zorunlu kılmadığı, maddenin düzenlemesinde kesinlik ve icra kabililiyeti kazanmış olma şartının hangi hukuka göre belirleneceğinin belli olduğu, bunun, tahkimin tabi olduğu hukuk veya kararın verildiği yer ülkesi olarak belirtildiği ifade edilmiştir. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.34-35. Kalpsüz, Türk Hakem Kararı, s.38-40; Bununla birlikte, New York Sözleşmesi m. I (3) uyarınca taraf devletlerin benimseyebilecekleri çekincelerden biri olan karşılıklılık unsurunun, MÖHUK’un uygulanması bakımından da, Sözleşme’nin öngördüğü şekilde, milli değil, coğrafi karşılıklılık olarak değerlendirilmesi gereği ifade edilmiştir. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.31-35. B-YABANCILIK UNSURUNUN BELİRLENMESİNDE KULLANILAN KISTASLAR Hakem kararının yabancılık vasfını belirlemede esas alınan kıstaslar, tarafların vatandaşlığı, hakem kararının verildiği yer, hakem kararının otoritesi altında verildiği kanun kıstasları olarak sayılabilir. a)Hakem Kararının Verildiği Yer Kıstası Hakem kararlarının yabancılığını belirlemede kullanılan bu kıstasın, tahkimin hukuki niteliğinin kazai olduğunun kabul edilmesinin bir sonucu olduğu belirtilmektedir 15. Tahkimin kazai niteliğe sahip olduğunun kabulü durumunda, tahkim kararları zorunlu olarak tahkim yeri hukukuna bağlı olacaklarından, tenfiz devletinden başka bir devletin ülkesinde verilmiş olan karar yabancı sayılacaktır 16. Buna göre, bir devletin ülkesinde verilen karar, tahkim davasının söz konusu devlet ile hiçbir bağlantısı olmasa ve taraflar yabancı olsalar ya da bu devletin sınırları içinde ikamet etmeseler de, milli olacaktır 17. Türk hukukunda hakem kararının verildiği yer kıstasının uygulama alanı bulduğu önemli bir karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 10. 3. 1976 tarih, 161715 16 17 Nomer, E./ Ekşi, N./ Gelgel, G., Milletlerarası Tahkim, İstanbul, 2000, s.97. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.43. Lalive, P., Enforcing Awards, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitrtion/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitrtion 60th Anniversary,1984, Paris,(s. 317-359), s.327. 1052 sayılı kararıdır. 15. Hukuk Dairesi, tahkim sözleşmesinin bir usul hukuku sözleşmesi olduğunu belirttiği kararında, “toprak ilkesi”ni benimseyerek yabancı ülkede toplanarak burada yargılama yapan ve karar veren hakemlerin vermiş oldukları kararı yabancı hakem kararı olarak nitelendirmiştir 18. b) Hakem Kararının Otoritesi Altında Verildiği Kanun Kıstası Tahkimin hukuki niteliğinin akdi olduğunun kabulü, hakem kararlarına milliyet kazandıran kıstas olarak, taraf iradelerinden hareketle, tarafların, tahkim usulüne uygulanacak hukuk olarak seçtikleri hukukunun esas alınması sonucunu doğurmaktadır. Buna göre, tenfiz devletine göre yabancı bir usul hukukuna tabi olarak verilen hakem kararı, yabancı hakem kararı olarak nitelendirilecektir 19. Bu konuda dikkat edilecek bir nokta, tahkim davasının tabi olduğu usul kuralları ile tahkim yerinin tahkime ilişkin usul kurallarının birbirinden farklı kavramlar olduğudur. Tahkimin tabi olduğu usul kurallarının belirlenmesinde, taraflar veya hakemler, belli bir devletin usul hukukuna ya da bir devletin usul hukukuna değil de, kurumsallaşmış tahkim kurallarına atıf yapabilirler. Bunun yanı sıra, bu kurallar, hakemlerin kendileri tarafından da tespit ve tayin olunabilir. Tahkim yerinde yürürlükte olan tahkim kuralları ise, bu hukukun tahkime uygulanan 18 19 Koral, Hakemliğin Milliyeti ve Yargıtay XV. Hukuk Dairesinin 1976 Tarihli Kararının Eleştirisi, Hıfzı Timur’a Armağandan Ayrı Bası, İstanbul, 1979, s.424-425. Nomer/ Ekşi /Gelgel, s.97; Tahkimin belli bir kanunun otoritesi altında gerçekleştiğinin kabulü için, bu kanunun yalnızca emredici hükümlerinine uyulmuş olması yeterliolduğu ifade edilmiştir. Kalpsüz, T., “Hakem Kararlarının Milliyeti”, Batider, 1978, C.IX, (s.601-651), s.622; Yabancı kanun otoritesi altında verilmeyen bir hakem kararının yabancı sayılamayacağı ifade edilmiştir. Koral, R., Hakemlik Münasebetine İzafe Edilecek Yerlilik ve Yabancılık Vasıfları Hakkındaki Türk Sistemi ve 1951 Tarihli Yargıtay Genel Kurulunun “Otorite Kanunu Kriteri”, İÜHFM, C.XLIII, S.1-4’den Ayrı Bası, İstanbul, 1977, s.38. milletlerarası özel hukuk ve usul hukuku kurallarının tümüdür ki, bunlar, tahkim yerindeki mahkemelerin, tahkim yargılamasında destek olacakları noktaları ve hakem kararları üzerindeki denetim yetkilerini belirler 20. Hakem kararına yabancılık vasfını verecek olan hukuk, tahkim usulüne uygulanacak olan hukuktur. Tahkim yeri, tahkim yargılaması sırasında değiştirilebileceği gibi, yargılama birden fazla yerde de yapılabilir. Tahkim yeri usul hukukunun hakem kararına yabancılık vasfı vermesi kabul edilmemektedir 21. Yabancılık vasfının belirlenmesinde tahkimin tabi olduğu usul hukukunun uygulandığı önemli bir karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7. 11. 1951 tarih, E/126, K/109 sayılı kararıdır 22. Kararda, hakem kararına hakemlerin vatandaşlığı ve hakem kararının verildiği yer kıstasları ile yabancılık izafe edilemeyeceği, bir hakem kararı, yabancı bir kanunun otoritesi altında verilmişse, bu kararın yabancı hakem kararı sayılabileceği belirtilmiştir 23. c) Tarafların Vatandaşlığı Kıstası Tarafların vatandaşlıklarının hakem kararlarının yabancılık unsurunun belirlenmesinde kullanılmasına, Türkiye ile İtalya arasındaki Adli Himaye, Adli 20 21 22 23 Birsel/ Budak, s.199. Ertekin/ Karataş, s.466. Koral, Otorite Kanunu Kriteri, s.44 vd. Koral, Otorite Kanunu Kriteri, s.7. Makamların Hukuk ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Müzahereti ve Adli Kararların Tenfizi Mukavelesi’nin 22. maddesinde yer verilmiştir 24. Buna göre, her iki taraftan yalnız birinin vatandaşının taraf olduğu veya iki taraf vatandaşları arasındaki uyuşmazlıkların tahkim yolu ile halli sonucunda verilen hakem kararlarının yabancı hakem kararı olarak kabul edilmesi öngörülmüştür 25. Tarafların vatandaşlığı kıstasının, hakem kararının milliyetinin belirlenmesi bakımından tek başına yeterli olmaması nedeniyle bu kıstasın genel olarak kabul görmediği belirtilmiştir 26. 2- YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZ EDİLMESİ B- YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI a)Genel Olarak Bir mahkeme kararı ile, yabancı hakem kararının, milli hukuk bakımından kesin hüküm veya kesin delil teşkil ettiğinin kabul edilmesi, yabancı hakem kararının tanınmasıdır 27. 24 25 26 27 RG 3. 3.1929/ 1133. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.96. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.96; Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001. s.6147. Kuru, B./ Yılmaz, E., “Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.191-205), s.191. Tanıma kavramının, geniş anlamda tanıma ve dar anlamda tanıma olmak üzere, iki durumu kapsar şekilde anlaşılabileceği belirtilmiştir. Geniş anlamda tanıma, tenfiz nedeniyle tanıma olarak anlaşılırken, dar anlamda tanıma ise, hakem kararının yalnızca kesin hüküm ve kesin delil olarak kabul edilmesi anlamındadır 28. b)Tanımanın Şartları Türk hukuku bakımından 3731 Sayılı Kanunla onaylanıp Resmi Gazete’de yayınlanarak 29 yürürlüğe giren Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi’nin V. maddesi, hakem kararının tanınması ve tenfizi bakımından tanıma ve tenfize engel olacak bazı durumlar öngörmüştür. Buna göre, yabancı hakem kararı, tahkim sözleşmesinin tarafları ehliyetsiz ise veya bu sözleşme, tabi kılındığı hukuka, böyle bir hukukun olmaması durumunda, kararın verildiği yer hukukuna göre geçersiz ise, hakem kararı aleyhine olan tarafın savunma hakları ihlal edilmişse, tanınması istenilen hakem kararında, tahkim sözleşmesinde tahkim yolu ile çözüleceği belirtilmemiş olan bir konuda karar verilmiş ya da hakemler yetkilerini aşarak karar vermişler ise, ya da hakem mahkemesinin oluşturulması ve tahkim usulü, tahkimin tabi olduğu usul kurallarına, böyle bir hukuk yoksa, kararın verildiği yer usul hukukuna aykırı ise veya hakem kararının taraflar bakımından bağlayıcılık kazanmamış ya da iptal edilmiş olması halinde, aleyhine karar verilen tarafın ispat etmesi halinde yabancı hakem kararı tanınamayacaktır. 28 29 Arat, T., “Yabancı İlamların Tanınması ve Tenfizi”, AÜHFD 1964, C.XXI. S. 1-4, (s.421-527), s.437-438. RG 25. 9. 1991-22002. Sözleşme’nin V. maddesinin 2. fıkrasının (a) ve (b) bendlerinde ise, kendisinden tanıma talep olunan yargıcın varlığını farketmesi halinde kararın tanınmasını reddedebileceği haller düzenlenmektedir ki bunlar, tanınması istenen hakem kararının ilişkin olduğu uyuşmazlığın tanıma ülkesi hukukuna göre tahkim edilebilir olmadığı ve hakem kararının tanınmasının bu ülke kamu düzenine aykırı olduğu hallerdir. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un düzenlemesine bakıldığında ise, Kanun’un yabancı mahkeme kararlarına ilişkin kısmında, tenfize ilişkin hükümlerinin (m. 34-40) yanı sıra, bu kararların tanınmasına dair tenfize oranla yumuşatılmış hükümler de mevcutken (m.42), Kanun’un yabancı hakem kararlarını düzenlediği hükümler arasında (m.43-45), tanımaya ilişkin düzenlemeler bulunmamaktadır. Bu nedenle, MÖHUK’un uygulama alanına giren tanıma talepleri bakımından, yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümler kıyasen uygulanacaktır 30. Buna göre, tanınması istenen bir hakem kararı, MÖHUK m. 43 (1)’e kıyasen, kesinleşmiş ve icra kabiliyetini kazanmış olmalıdır. Kesinleşme ve icra kabiliyeti kazanmanın hangi hukuka göre belirleneceği konusunda, m. 45 (i) aydınlatıcı olmaktadır. Buna göre, tanınması istenen hakem kararının, tabi olduğu hukuka göre veya verildiği yer hukukuna göre kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış olması gerekmektedir 31. 30 31 Kuru/ Yılmaz, s.194 vd. Kuru/ Yılmaz, s.195. MÖHUK m.44’ün son fıkrası ile m.38 (a)’ya yapılan atıf gereği, tanınması istenen yabancı hakem kararının tanınması bakımından bir karşılıklılığın olması gereği ifade edilmiştir 32. Görüldüğü gibi, yabancı mahkeme kararlarının tanınması bakımından karşılıklılık şartı m.42 (1) düzenlemesi ile kaldırılırken, hakem kararlarının tanınması bakımından aranmaktadır 33. MÖHUK m. 45 (a)’ya kıyasen, tanınması istenen yabancı hakem kararının, bir tahkim sözleşmesine veya şartına dayanması, aynı maddenin (f) bendi uyarınca, bu sözleşme veya şartın, tabi olduğu hukuka veya kararın verildiği yer hukukuna göre geçerli olması gereklidir. Tanınması istenen karar, genel ahlaka ve kamu düzeni anlayışına aykırı olmamalıdır. m. 45 (b) Tanınması istenen yabancı hakem kararının, tanıma ülkesi hukukuna göre tahkim edilebilir konulardan olması gereklidir.m.45 (c) Tahkim yargılamasında aleyhine karar verilen tarafın savunma haklarının ihlal edilmemiş olması m. 45 (e) ve (d) ve hakemlerin seçiminin ve uygulanan usulün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma olmaması halinde ise, kararın verildiği yer hukukuna uygun olması gereklidir.m. 45 (g) 32 33 Kuru/ Yılmaz, s.196. Ansay, T., “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Anlaşması”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.119-136), s.126. Tanınması istenen hakem kararı, tahkim sözleşmesi veya şartında yer alan hususlara ilişkin olarak verilmiş olmalı veya hakemler yetkilerini aşmamış olmalıdırlar.m. 45 (h) Ve son olarak, yabancı hakem kararı, verildiği yerin yetkili merciince iptal edilmemiş olmalıdır.m.45 (i) B- YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİ a) Genel Olarak Tenfiz, bir hükmü yerine getirme, uygulama, infaz etme; tenfiz kararı, yabancı mahkeme (veya hakem) kararlarının ülkede icra edilebileceğine ilişkin karar olarak tanımlanmaktadır 34. Yabancı hakem kararları, ancak yetkili mahkemeden tenfiz kararı alındıktan sonra icra kabiliyeti kazanmış olurlar. Bu karar, taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözümleyen bir karar değildir. Tenfiz kararı ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözüme ulaştıran yabancı hakem kararının tenfiz ülkesinde icra edilip edilemeyeceği karara bağlanmaktadır 35. 34 35 Yılmaz, E., Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1992, s.902-903. Dayınlarlı, K., “Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfizi”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II.Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.59-80), s.65. Tenfiz kararının iki bölümden oluştuğu belirtilmiştir. Kararın ilk bölümü, tenfizi talep olunan kararın, tenfiz ülkesi hukukundaki tenfiz şartlarına uygun olduğunun belirlenmesi, ikinci bölüm ise, bu şartlara uygunluğu tespit edilen kararın tenfizine karar verilmesinden ibarettir 36. b)Tenfiz Şartları Türkiye, 1958 New York Sözleşmesi’ni, Sözleşme’nin taraf devletlere tanıdığı çekince koyma imkanından yararlanarak, m. I (3)’te öngörülmüş olan iki çekinceyi de benimseyerek onaylamıştır 37. Söz konusu çekinceler, Sözleşme’nin karşılıklılık esasına göre uygulanması ve ticari işlerle sınırlandırılmasıdır. Sözleşme’ye üye ülkelerin, Sözleşme’yi yalnızca diğer üye ülkelerin topraklarında verilmiş kararlar bakımından uygulamalarına yönelik olan karşılıklılık çekincesinin, Sözleşme’ye taraf olan devlet sayısı nedeniyle önemini yitirdiği belirtilmektedir 38. New York Sözleşmesi m.I (3)’de yer alan ikinci çekincenin de Türk hukukundaki uygulama bakımından daraltıcı bir etkisinin olmayacağı, çünkü, Türk 36 37 38 Dayınlarlı, Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi, s.66. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.133-134. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.133; Akıncı, Z., “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu Konuşmalar Bildiriler Tartışmalar Belgeler, İzmir, 2000, (s.287-293), s.292. hukukuna göre ticari iş kavramını belirleyen TTK. m.3 ve m.21 hükümlerinin oldukça geniş bir kapsamı olduğu ifade edilmiştir 39. Sözleşme’nin tenfize engel olacak halleri düzenlediği V. maddenin 1. fıkrasındaki haller, aleyhine karar verilmiş olan tarafın ispat etmesi gereken konulardır. m.V (1) Buna göre, m.V (1) (a): Tahkim sözleşmesinin taraflarının ehliyetsizliği veya sözleşmenin tabi olunduğu hukuka ya da kararın verildiği yer hukukuna göre geçersiz olması halinde, m.V (1) (b): Aleyhine karar verilen tarafın savunma hakları ihlal edilmiş ise, m.V (1) (c): Hakemler, yetkilerini aşmış iseler, m.V (1) (d): Hakem mahkemesinin oluşturulması veya tahkim usulü, tarafların tahkimi tabi kıldıkları hukuka, eğer böyle bir hukuk yoksa, kararın verildiği yer hukukuna aykırı ise ve son olarak, m.V (1) (e): Hakem kararı tarafları bağlayıcı değilse veya verildiği yerin hukukuna göre ya da tabi olduğu hukuk uyarınca yetkili bir merci tarafından iptal edilmiş ise, aleyhine tenfiz talep olunan taraf, bu durumları ispat etmek koşulu ile kararın tenfizini engelleyebilir. V. maddenin 2. fıkrasındaki (a) ve (b) bentlerinde ise, yargıcın kendiliğinden dikkate alabileceği tenfiz engelleri düzenlenmiştir. Bunlar, m.V (2) (a): Tenfizi istenen kararın çözüme ulaştırdığı uyuşmazlığın yargıcın hukuku uyarınca tahkime 39 Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararı, s.23; Konuyu düzenleyen TTK m. 3, bir ticarethane, fabrika ya da ticari şekilde iştletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari iş sayılacağını düzenlerken; m.21 de, bir tacirin borçlarının ticari olmasının asıl olduğunu ve taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukavelelerin, kanunda aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayılacağını öngörmektedir. elverişli bir konu olmaması ve m.V (2) (b): Kararın tenfizinin, bu hukuka göre kamu düzenine aykırı olması halleridir. New York Sözleşmesi’nin uygulama alanı haricinde kalan yabancı hakem kararları bakımından uygulanacak olan MÖHUK bakımından ise 40, yabancı hakem kararlarının tenfizi, m.43, 44 ve 45 ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, hakem kararının tenfizi için kararın, tabi olduğu veya verildiği yer hukukuna göre m.45 (i) kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış olması gereklidir.m.43 (1) 41. MÖHUK m. 44, son fıkra’nın m. 38 (a)’ya yaptığı atıf gereği, kararın tenfizi için karşılıklılık unsurunun gerçekleşmesi gereklidir 42. Yabancı hakem kararının tenfizinin reddi sebepleri de 45. maddede düzenlenmiştir. Bunlar, m.45 (a): Tahkim sözleşmesinin veya şartının olmaması, m.45 (b): Kararın genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı olması, m.45 (c): Uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olmaması, m.45 (d) ve m.45 (e): Taraflardan birinin savunma haklarının ihlali, m.45 (f): Tahkim sözleşmesi veya şartının tahkimin tabi olduğu hukuka, böyle bir hukuk yoksa, kararın verildiği yer 40 41 42 Şanlı, C., “Yargıtay Kararlarına Göre Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi”, MHB, 1997-98, S.1-2, Y.17-18, (s.393-409), s.395. Bu düzenleme, çifte tenfize yol açması nedeniyle eleştirilmiştir. Birsel, M., “Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri (Arbitration Conventions) ve İki Taraflı Yatırım Anlaşmalarının Türk Hukuku Üzerindeki Etkileri”, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, (s.497-535), s.512-513; Koral, R., “Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi, Ex Contractu İfa Davası ve Yargıtay İçtihatları”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.83-118), s.86 vd. Şanlı,Tahkim Yerinden Ayrılma, s.182-184. hukukuna göre geçersiz olması, m.45 (g): Hakemlerin seçimi veya tahkim usulünün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yoksa, kararın verildiği yer hukukuna aykırı olması, m.45 (h): Hakemlerin yetkilerini aşmaları ya da, tahkim sözleşmesinde yer almayan bir konuya ilişkin karar vermeleri, m.45 (i): Hakem kararının, verildiği yer hukuku uyarınca yetkili bir merci tarafından iptal edilmiş olması halleridir. 3- KAMU DÜZENİ KAVRAMI A-KAMU DÜZENİ KAVRAMININ TANIMI VE KAPSAMI a)Tanımı Kamu düzeni kavramı; zaman, yer ve konu bakımından değişken olma özelliği itibarıyla, kapsamının tespiti ve tüm unsurlarını içeren bir tanımının yapılması zor bir kavramdır 43. Tanımlanması her ne kadar zor olsa da, her ülke milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeni kavramını tanımaktadır 44. 43 44 “...amme intizamı tabiri hukuk ilminin belki en çok kullanılan ve fakat aynı zamanda mana ve mahiyeti ve şümul sahası hakkında kolaylıkla sarih bir fikir edinilemeyen büyük bir mefhumudur”,Timur, H., “Devletler Hususi Hukukunda Amme İntizamı”, İHFM, S.4, 1941, (s.866- 905), s.867; Kamu düzeni kavramı, siyasi ve belirsiz bir kavram olarak tanımlanmıştır. Göğer, E., Devletler Hususi Hukuku (Kanunlar İhtilafı), Ankara, 1971, s.100; “Niboyet, “Kamu düzeni kavramı, ifade edilebilmekten çok, duyulabilen şeylerdendir.” demektedir”,Hatemi, H., Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, İstanbul, 1976, s.39, dn. 10; Dal, K., Devletler Hususi Hukuku, Ankara, 1966, s.113; Berki, O. F., Devletler Hususi Hukuku C.1, Ankara, 1961, s.82; Dayınlarlı, K., Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara, 1994, s.7, 81; Sakmar, A.,Yabancı İlamların Türkiye’deki Sonuçları, İstanbul, 1982, s.5; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.379 vd. ; Seriki, H., “Enforcement of Foreign Arbitral Awards and Public Policy- A Note of Caution”, ADRLJ, 2000, P.3, (s. 192-207), s.195. McClean, J. D., “General Course on Private International Law”, RDC, 2000, 282, (s.51-227), s.206. Kamu düzeni kavramının bütün özelliklerini içeren tam bir tanımının yapılması kolay olmamakla beraber kavramın sahip olduğu genel özelliklere dayanan çeşitli tanımları yapılmıştır. Türk Hukuk Kurumu, kamu düzeni kurallarını, kamu hukuku ve özel hukuk açısından “...bir memlekette amme hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzuru ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin hepsi. Bu kaide ve müesseseleri taraflar aralarındaki mukavelelerle ihlal edemezler...” 45 diye tanımlarken devamla, milletlerarası özel hukuk açısından kavramı, “...her devletin ecnebi devletlerin kanunlarına tercihen tatbik etmeleri icabeden kaidelerin mecmuu...Devletler hususi hukukundaki “amme nizamı” ıstılahı yerine “milletlerarası amme nizamı” ... veya “mutlak amme nizamı” ...de kullanılmaktadır” 46 ifadeleri ile açıklamaktadır. Anayasa Mahkemesi ise kavramı “toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, Devletin ve Devlet Teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” 47 şeklinde tarif etmektedir. 45 46 47 Türk Hukuk Lugatı, Ankara, 1991, s.16. Türk Hukuk Lugatı, s.16. R.G. 17.4.1964/11685. Kamu düzeni, bazı yabancı kanunlara karşı bir müdafaa vasıtası olarak da nitelendirilmiştir 48. Kamu düzeni kavramını, bir toplumun siyasi, sosyal, ekonomik ve hukuki açıdan temel yapısını ve temel menfaatlerini ilgilendiren kuralların oluşturduğu ifade edilmiştir 49. Kamu düzeni, belli bir ülkede ve belli bir zamanda kabul edilmiş özel şartlar, koşullar sebebiyle o memleketin esaslı çıkarlarından sayılan hukuki kuralların tümü olarak da tanımlanmıştır 50. Kavramı milletlerarası tahkim açısından ele alan diğer bir tanım, “...Türk hukuk düzeninin esaslı bir ilkesi, özellikle kamu hukuku ilkeleri, emredici hukuk kuralları...adalet / nesafet kuralları...” 51 gibi bazı unsurları kavramın kapsamına dahil etmektedir. 48 49 50 51 “...kamu düzeni, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet kavramının ifadesi olan hukuk prensiplerini çiğneyen kanunlara karşı bir savunma aracı olarak kullanılır”, Maury, J., Devletler Hususi Hukukuna Ait Bazı Meseleler, İstanbul, 1948, s.65; Kamu düzeni, mahkemenin kanunlar ihtilafı usulünün belirlemiş olduğu kuralın uygulanmasına direnmek için bu usulün sonunda kullanılan son bir koruyucu silah olarak nitelendirilmiştir. McClean, s.213; “Amme intizamı, muayyan bir hadisede salahiyettar olan kanunu, tatbik olunacak memleketin, siyasi, ahlaki, içtimai ve iktisadi menfaatlerine dokunması dolayısile bertaraf eden,tatbikten uzaklaştıran bir vasıtadan başka bir şey değildir”, Timur, s. 877; “...her memleketin kendi mevzuatında amme intizamı bakımından önemli saydığı hükümleri korumak için kabul ettiği amme intizamı istisnası...kaideleri vardır ki, bunlar da kanunlar ihtilafı sisteminde yer alır. Fakat koruyucu kaideler olarak”, Göğer,Çağdaş Akımlar, s.176; Uluocak, N., Kanunlar İhtilafı (Yasama Yetkisi) Kuralları, İstanbul, 1971, s.218, 219. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2000, s.144; Kamu düzeninin, her devletin temel ekonomik, yasal, ahlaki, siyasi, dini ve sosyal standartlarını yansıttığı açıktır. Seriki, s.196. Altuğ, Y., “Amme İntizamı ve Tesirleri (Bir Özet)”, AÜSBFD, C..XXVII, Cem Sar’ a Armağan, 1972, N.3, (s.371-385), s.385. Kuru/ Yılmaz, s.199. Diğer bir tanım, “...belirli bir ülkede, belirli bir zamanda kamu yararlarını, kamu vicdanı ile genel ahlakı çok yakından ilgilendiren hususlar”dan bahsetmektedir 52. “Kamu düzeni, bir ülkenin toplumsal, siyasal, ekonomik, etik verilerinden oluşan (yasama, uygulama, gelenekler) zaman ve mekan (yer) içerisinde değişen, aktüel, ülkesel, yargıcın takdirine yer veren, değişken bir kavram...” 53 olarak da ifade edilmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi ise 1962 yılında vermiş olduğu bir kararında kamu düzenine ilişkin hükümleri, “ihlal edilmeleri İsviçre Hukuk düzeninin esaslı bir ilkesine saldırı kabul edilen veya İsviçre’de genellikle hakim olan hukuk hissinin göz yumulamayacak derecede yaralanmış olduğu sonucunu meydana getiren hükümler...” 54 şeklinde tanımlamıştır. İtalyan Yargıtayı ise, İtalyan kamu düzenini, İtalyan yasal sisteminin genel prensiplerine göre demokratik ülkenin etik, sosyal ve siyasal vicdanı olarak tanımlamaktadır 55. 52 53 54 55 Ökçün, A. G., Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, Ankara, 1967, s.14. Uluocak, s.220, 221; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.28. Journal des Travaux 1962, 491, Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.8’den naklen. Lalonde, M., “The Post-arbitral Phase in North America and Western Europe”, International Arbitration in a Changing World ICCA Congress Series No.6, (Ed. A. J. Van den Berg), Deventer, 1994, (127-165), s.154. “Bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür” 56. Kamu düzeni, kanunlar ihtilafı kurallarının, uygulanacak hukukun içeriğine yönelik körlüğünü bertaraf etmek için kullanılan düzenleyici bir araç olarak da nitelendirilmiştir 57. Forum hukukunun temel prensiplerini ihlal eden yabancı hukukun uygulanmasının neden olduğu kabul edilemez sonuçlardan kaçınılabilmesi için gerekli bir önlemdir 58. Kendi kendine işleyen bir meşru müdafaa mekanizması, devletin özerkliği ya da yasal sisteminin esaslı menfaatlerinin korumanın bir yoludur 59. Kamu düzeni kavramını kısaca, bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak tanımlamak mümkündür 60. 56 57 58 59 60 Tanrıver, S., “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi”, MHB, Y.17-18, 1997-98, (s.467-491), s.476; “Kamu düzeni kavramı ile, muayyen bir ülke veya ülke topluluğunda hakim olan sosyal, siyasal ve ekonomik sistemin temel kural ve müesseseleri ifade edilmektedir”, Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.379. Vischer, F., “General Course on Private International Law”, RDC, 1993, 232, s.101; “RAAPE’nin deyimiyle “Karanlığa atlama”yı ...önlemek için hakim, içeriği kabule şayan olmayan bir yabancı kanunun uygulanmasını reddedebilmelidir.” Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.14. Parra-Arranguren, G., “General Course on Private International Law”, RDC, 1989, 210, (s.25209), s. 88. McClean, s.206. Çelikel,s.132. b)Kapsamı Kamu düzeninin değişken niteliği, kavramın tüm unsurlarıyla tanımlanamamasına yol açmasının yanı sıra, kapsamının ve sınırlarının tam olarak belirlenmeye çalışılması noktasında da aynı etkiyi yapmaktadır 61. Kamu düzeni, doğası gereği belirsiz bir kavramdır. Kamu düzeninin uygulanmasında, dolayısıyla kapsamının belirlenmesinde önemli ölçüde yargıcın takdirine yer verilmiştir 62. Bu doğrultuda, kamu düzeni kavramının kapsamı, bir devletin hukukunun dayandığı temel ilkeler 63, ülkesinde egemen olan genel ahlak ve adap anlayışı 64, hukuk kaidelerinin ruhu 65, temel adalet anlayışı 66, devletin kanunlarının dayandığı genel siyaset 67, devletin Anayasasında yer alan temel hak ve özgürlükler 68,ortak 61 62 63 64 65 66 67 68 “Milletlerarası amme intizamı mefhumunun muhtevası gayri muayyendir ve bunun başka türlü olmasına da imkan yoktur.” Maury, s.62; “Kamu düzeninin konu, zaman ve yer bakımlarından değişken olması, her somut olayda başka özellikler gösteren bu kavramın muhtevasını önceden tespit etmeyi imkansızlaştırmaktadır.” Ökçün, s.138-139; Timur, s.877; Çelikel, s.144. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.28; Çelikel, s.141; Uluocak, s.220-221. Türk toplumunun siyasi, sosyal, ekonomik anlayışının bir ürünü olan kanunların toplumun temel yapısını ilgilendirdikleri ve bu kanunlara aykırılığın, Türk hukukunun temel değerlerine aykırılık oluşturduğu belirtilmiştir. Çelikel, s.145; “Türk kanunlarının esas kurallarına aykırılık kamu vicdanını rencide edecek niteliktedir”, Ökçün, s.129. Genel ahlak ve adap, toplumun düzen ve devamı için uyulması zorunlu görülen ahlak kurallarının tümü olarak tanımlanmaktadır.Ökçün, s.128, 143; Çelikel, s.145. Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.97. Dayınlarlı, K., “Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni”, Yaşar Karayalçın’ a Armağan, Ankara, 1988, (s.653-679), s.661; Ökçün, s.83; Uluocak, s.219. Arat, T., s. 509; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.33; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.94; Ökçün, s.14, 128, 143; “Profesör Batiffol, ...Fransız kanunlarının dayandığı genel siyasete esas itibarıyla aykırı olan yabancı kanunların kamu düzenine aykırı olacağını ileri sürmüştür.” Ökçün, s.140. Temel haklarla ilgili hükümler, kamu düzeninin kapsamına girebildiği ölçüde, Anayasa’ nın tüm ilkeleri kamu düzeninden sayılabilir. Buna göre, kamu düzeninin ihlali niteliğindeki Anayasa’ ya aykırılık, yabancı hukukun Türk Anayasası’ na her aykırılığında kendini göstermez. Ancak Türk Anayasası’ nın temelinde yatan ilkeler kamu düzeninin kapsamına dahil olmaktadır. Eğer yabancı hukukun uygulanmasının Anayasa ilkelerine aykırılığı kamu düzenimizi açıkça ihlal ediyorsa, o yabancı hukuk artık Anayasa’ ya aykırılığı nedeniyle değil, somut olayın özelliğine göre, kamu düzenimize aykırılık nedeniyle uygulanmaz ve bertaraf edilir. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.20-21; Çelikel, s.145. hayatın yerleşmiş prensipleri 69, evrensel adalet prensipleri 70, uluslararası toplumun temel hukuk prensipleri 71, devletin siyasi rejimi 72, ortak değer yargıları 73, devletin ekonomik düzeni 74, toplumun medeniyet seviyesi 75 ve bunlar gibi unsurları bünyesinde barındıran bir kavram olarak genel çerçevesi ile belirlenmeye çalışılabilir. Kamu düzeni kavramının tarihsel gelişimi içerisinde kapsamına giren hallerin önceden sayılmasına yönelik çeşitli çalışmalar yapılmıştır 76. Bu hallerin önceden sayılıp sayılamayacağı yönündeki görüşlere değinilmeden önce, kamu düzeni kavramına atfedilmiş olan hukuki niteliğe ilişkin görüşlerin incelenmesi yararlı olur. 69 70 71 72 73 74 75 76 Ökçün, s.83. Ökçün, s. 46;Göğer, Devletler hususi Hukuku, s. 98; Chukwumerije, O., Choice of Law in International Commercial Arbitration, Westport, 1994, s.192. Ökçün, s. 140; Chukwumerije, s.192; Milli politikaların ortak standartlarından gelişen ticari standartlar ve diğer insani kriterleri de kapsayan uluslararası toplumun temel prensipleri kamu düzenini meydana getiren unsurlar olarak sayılmışlardır. Lew, J. D. M., “Determination of Arbitrators’ Jurisdiction and the Public Policy Limitations on That Jurisdiction”, Contemporary Problems in International Arbitration, (Ed. LewJ. D. M.), Dordrecht, 1987, (s.73-85), s.83. Timur, s.879; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.671; Uluocak, s.219. Şanlı, s.390. Timur, s.878; Uluocak, s.219. Uluocak, s.219. Kesinlik elde etme isteğinin, kamu düzeni müdahalesinin muhtemel olduğu tüm halleri içeren bir listenin hazırlanmasını öneren yazarların bu davranışlarını açıkladığı ifade edilmiştir. Buna göre, böyle bir a priori belirleme yapılmasının avantajları inkar edilemez. Çünkü bu belirleme, yabancı hukukun dikkate alınıp alınmayacağı konusunda önceden bilgiye olanak sağlayacak ve hukuki güvence getirecektir. Bununla birlikte, deneyimlerin bu önerinin mümkün olmadığını gösterdiği belirtilmektedir. Parra-Arranguren, s.92-93; “Birkaç memleket arasında yapılan bir mukavelede her devletin intizamı amme telakki ettiği hususları eyice tayin etmek mümkündür. Bu suretle ulusal arası mukavelelerde daha ziyade katiyet ve emniyet temin edilir”, Belgesay, M.R., Devletler Hususi Hukukunda Adliye, İstanbul, 1937, s.64. c)Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeninin Hukuki Niteliği ve İşleyişi: Milletlerarası özel hukukta, kamu düzeni kavramının gelişimi içinde, kavramın hukuki niteliği ve işleyişi konusunda başlıca iki görüşün ortaya çıktığı görülmektedir 77. Bu görüşlerden, kaynağını İtalyan hukukçu Mancini’de bulan ilki, mahalli kanunların niteliklerine göre kamu düzeninden olmaları halinde, yetkili yabancı hukuklara gidilmeksizin, bunların bir kanunlar ihtilafı kuralı gibi uygulanacağını öngörmektedir. Bu görüş, kamu düzeni kavramını bir bağlama kuralı gibi ele alarak bu nitelikte olan mahalli kanunların doğrudan doğruya uygulama alanı bulmasını savunmuştur 78. Buna göre, kamu düzeni, kanunlar ihtilafı kurallarının bir istisnası hatta bunlardan bir kaçış yolu olarak bile değil, kanunlar ihtilafı metodolojisinin asli ve zorunlu bir parçası olarak görülmektedir 79. Kamu düzeni kurallarının yabancı unsur taşıyan ilişkilere doğrudan uygulanması görüşü, Mancini’yi takiben Fransız hukukçu Pillet tarafından da savunulmuştur 80. 77 78 79 80 Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.9. Ökçün, s.17-19, 137; Çelikel, s.132-133; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.380; Lipstein, K., “General Principles of International Law”, RDC, 1972 I, 135, (s.104-226), s.143; Göğer, Çağdaş Akımlar, s.122; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.9-10, 20; Kamu düzeni kavramının ilk defa Mancini ile bilimsellik kazandığı belirtilmektedir. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.44; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.666; Timur, s.872; Altuğ, Amme İntizamı ve Tesirleri, s.374;Collier, J. G., Conflict of Laws, Cambridge, 1994, s.389;Parra-Aranguren, s.90. McClean, s.198. Ökçün; s.18-19; Maury, s.56; Belgesay, s.62-63; Göğer, Çağdaş Akımlar, s.123. Pilet, yabancı unsur taşıyan ilişkilerle ilgili olarak kanunları başlıca niteliklerine, kanunun sosyal amacına (but social) göre, ülkesel ve ülke dışı olmak üzere ikiye ayırır. Buna göre, bazı kanunlar toplumun teminatı veya, başka bir deyimle, kamu düzeni için yapılmış olmaları nedeniyle, kesinlikle ülke içinde uygulanırlar. Bu görüşe göre, kamu düzeni kanunlarının ülkede doğrudan doğruya uygulanması, hukukun kişiselliği prensibine bir istisna olarak değil, belki bu prensiple eş değerde ana bir ilke olarak ele alınmaktadır 81. Bu görüşü benimseyen yazarlara göre yabancı unsur taşıyan ilişkilere kural olarak milli hukukun uygulanacağı, ancak mutlak kişilik prensibinin tam olarak benimsenmesi imkansız olduğundan, milli hukukun uygulanmayacağı bazı hallerden biri olarak kamu düzeni kurallarının yargıcın mensup olduğu ülke içinde doğrudan doğruya uygulanmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir 82. Kamu düzenine bağımsız bir bağlama kuralı olma niteliğini atfeden bu görüşe göre, normal olarak uygulanan kamu düzeni kurallarını önceden tespit etmek mümkündür 83. Kamu düzeni kurallarının bağımsız bağlama kuralları olarak nitelendirilmesi, eleştirilmiştir. Buna göre, kamu düzeni hallerinin önceden sayılabileceği yönündeki görüşte kamu düzeni prensibi ile kanunların ülkeselliği ilkeleri birbirine 81 82 83 Ökçün, s.18-19. Ökçün, s.17; “...kanunların şahsiliği alanına bir mülkilik istisnası vazetmek mecburiyeti karşısında bunu amme intizamı mefhumuna istinat ettirenlerin kabul ettikleri görüştür”, Maury, s.57. Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.81; Belgesay, s.63; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.44, 45-46; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.666; Pillet kamu düzeni kanunlarının aşağıdaki şekilde sayılabileceği görüşündedir: (i) Kamu hukuku kanunları, (ii) kişilerin emniyeti ile ilgili ceza kanunları, (iii)mülkiyetle ilgili kanunlar, (iv) usul, yetki ve cebri icra kanunları, (v) mali kanunlar (vergi kanunları), (vi) ahlak kanunları ve (vii) intizam kanunları. Ökçün, s.137138. karıştırılmaktadır 84. Milletlerarası kamu düzeninin varlığından, ancak, normal olarak yetkili bulunan yabancı kanun bertaraf edilmesi halinde bahsedilebileceği belirtilmiştir 85. Kamu düzeninin niteliğine ilişkin ikinci eğilim ise, kavramın, bağımsız bir bağlama kuralı olduğu görüşünün aksine, kanunlar ihtilafı kuralları yardımıyla bulunan yabancı hukukun uygulanmasına engel olduğu yönündedir 86. Bu düşünceye göre, esas olan yabancı hukukun uygulanmasıdır. Bununla birlikte, yetkili yabancı hukukun, uygulandığı ülkenin kamu düzenini ihlal etmesi halinde, bu yabancı hukukun uygulanmasından kaçınılır. Kamu düzeni yabancı hukukun uygulanmasına engel olan bir istisna olarak karşımıza çıkar 87. Bu görüş, kaynağını Alman hukukçu Savigny ve Amerikalı hukukçu Story’ den almaktadır 88. Savigny, 1855 yılında yayımlanan Roma Hukuku adlı eserinin 8. cildinde kamu düzeninden bahsetmiş ve bu kavrama ilişkin kanunların istisnai bir nitelik taşıdığını belirtmiştir 89. Savigny’ ye göre her hukuki ilişkiye o ilişkinin makarrı (sitz) 84 85 86 87 88 89 Maury, s.61-62; Berki, O. F., Türk Hukukunda Kanun İhtilafları, Ankara, 1971, s.24; Ökçün, s.19, 138. Maury, s.62. Ökçün, s.17. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.10. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.9; Çelikel; s.133; Ökçün, s.20. Altuğ, s.374; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.44-45; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.666;Friedric Carl von Savigny, uyuşmazlık hakkında seçilmiş olan yabancı hukuka göre karar verme zorunluluğunun, “uluslararası milletler topluluğu” içinde yaşıyor olmanın devletler üzerine yüklediği bir görevin, varlığını ileri sürmüştür. Parra-Aranguren, s.86. olan yer hukuku uygulanır 90. Hukukçunun bu kurala istisna olarak kabul ettiği iki durumdan birisi, “...ister genel siyaseti, isterse asayiş veya iktisadi siyaseti ilgilendirsin, kamu menfaatine ya da ahlaki temellere dayandırılarak çıkarılan kanunlar...” 91dır. Bu kanunlar, hukukçunun var olduğunu kabul ettiği, birincisi şahısların menfaati, ikincisi ise kamunun menfaati ve ahlaki sebeplerle kabul edilmiş olduğunu öne sürdüğü iki tür hukuk kuralı grubundan ikinci gruba dahil olan kanunlardır 92. Savigny’ nin, kamu düzeninin bağımsız bir bağlama kuralı değil de, bir istisna olduğu yönündeki bu görüşünü benimsemiş olan Story ise, milletlerarası özel hukukun nitelendiriş biçimi bakımından, Hollanda okulunun, özellikle de Huber’ in görüşünün etkisi altında kalmıştır 93. Bu görüş, kanunların ülkesel olduğunu, devletin egemenliğine tabi olan ülke sınırları içinde hüküm ifade ettiğini ve bu ülke içinde herkese uygulandığını kabul eder. Her egemen devlet, başka bir devletin ülkesi içinde gerçekleşmiş olan bir hakkın, uluslararası nezaket kuralı (mücamele; comitas) icabı, kendi ülkesinde de tanınacağını kabul eder 94. Ancak bu tanıma, tanıyan devlet tebaasının zararına olmamalıdır. Milletlerarası özel hukukun esasını nezaket kuralına dayandıran bu görüş, izlediği mantığın bir sonucu olarak, yabancı hukuka göre elde edilen bir hakkın kamu düzeni düşünceleri ile reddedilebileceğini kabul eder 95. 90 91 92 93 94 95 Ökçün, s.21; Collier, s.388; Lipstein, s.134; Savigny’ye göre, her hukuki ilişkinin bağlı olduğu bir mahal (“local seat”, “sitz”) vardır. Her hukuki ilişkinin bağlı olduğu mahal veya oturma yeri onu idare eden hukuk olacaktır.Bu esas daha sonra Gierke tarafından, “ağırlık merkezi” (“center of gravity”) kavramı olarak geliştirilmiştir. Çelikel, s.47. Ökçün, s.21; Parra-Aranguren, s.86. Çelikel, s.133. McClean, s.60. Ökçün, s.20; Collier, s.378. Mcclean, s.60; Ökçün, s.20. Kamu düzenine istisnai bir nitelik atfeden görüşe göre, kamu düzeni, kanunlar ihtilafı kurallarının normal olarak işlemesine istisna teşkil eder 96. Görüşü benimseyen hukukçulara göre, kamu düzenini ilgilendiren kanunların ülkeselliği kabul edilemez 97. Yani, kamu düzeni kanunlarının ülke içinde uygulanması, bu kanunlar kamu düzenini ilgilendirdiği için değil, olayı ülkeye bağlayan bir bağlama noktası bulunduğu içindir 98. Bu görüşteki hukukçular, kamu düzeni kapsamına giren hallerin önceden kesin olarak tespit edilemeyeceğini belirtmişlerdir 99. Kamu düzeni kavramının hukuki mahiyetine ilişkin ortaya atılmış olan bu iki temel görüşten, kavrama, bağımsız bir bağlama kuralı olma niteliğini atfeden birincisi doktrinde eleştirilmiş 100, kamu düzenini kanunlar ihtilafı kurallarının yardımıyla bulunan yetkili yabancı hukukun uygulanmasına engel olan bir istisna olduğu yönündeki görüş kabul görmüştür. Asıl olan, yabancılık unsuru taşıyan hukuki olaylarda, hangi hukukun uygulanacağını gösteren kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili olan maddi hukukun uygulanmasıdır. Bu, milletlerarası özel hukuk hakkaniyetinin sağlanması 96 97 98 99 100 Ökçün, s.21. Ökçün, s.19; Maury, s.59, 61-62, 69. Ökçün, s.19. Savigny, kamu düzenine ilişkin kanunların istisnai nitelikte olduğunu ve bunların sayılmasına girişilmemesini, bunun hakimin takdirine bırakılmasının gerekli olduğunu ileri sürmüştür. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.45; Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.81; Berki, Kanun İhtilafları, s.24. Maury, s.57, 59, 61-62, 69; Ökçün, s.19; Çelikel, s.133. zorunludur. Kamu düzeni, yabancı hukukun uygulanmasını istinaen engelleyecektir 101. Kamu düzeninin istisnai niteliğini kabul eden bu görüşe göre, hangi hallerin kamu düzeninden sayılacağının önceden kesin olarak tespiti mümkün değildir 102. Kamu düzeninin konu, zaman ve yer bakımlarından değişken olmasının, her somut olayda başka özellikler gösteren bu kavramın kapsamını önceden belirlemeyi imkansızlaştırdığı ve her olay için ayrı ayrı ele alınması gereken bir konunun muhtevasının önceden kesin bir şekilde tesbit edilemeyeceği ifade edilmiştir 103. Bununla beraber, konuya açıklık getirilebilmesi amacıyla, doktrinde, aykırılık teşkil edebilecek başlıca hallerin incelenmesi yolu ile kamu düzeninin çerçevesi ve kapsamının ana çizgileri ile belirtilmeye çalışıldığı görülmektedir 104. 101 102 103 104 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.381. “Esasen değişken olan ve her somut olayda ayrı bir şekilde değerlendirilmeye elverişli olan bu kavramın genel bir tanımını yapmak ve müdahale edebileceği durumları önceden ve tam olarak tespit etmek son derece güçtür”, Sakmar, s.77; “...burada bir kıymet takdirine girişilmektedir. Böyle bir durumun halli bir tek formülün içerisine sığmaz, zaman ve memleketlere göre değişir”, Maury, s.62-63, 68; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.671-672; Ökçün, s.128; Kamu düzeni müdahalesinin gerçekleşeceği hallerin a priori olarak belirlenmesini sağlama konusundaki başarısızlık, Milletlerarası Özel Hukuk hakkındaki Hague Konferansı’nın erken safhalarında girişilen çabalarla açık olarak kanıtlanmıştır. Başlangıçta delegeler, genel bir kamu düzeni istisnasını kabul etmeyi, belirsizlik yarattığı gerekçesiyle reddetmişler ve anlaşma kurallarının uygulanmayacağı durumları önceden bilmek için müdahalesinin söz konusu olabileceği tüm halleri saymaya (tadat etmeye) karar vermişlerdir. Bununla beraber, bir anlaşmaya varılamamış ve yıllar sonra fikirden tamamen vazgeçilmiştir. Parra-Araguren, s.94; Altuğ, s.380-381. Ökçün, s.138-139. Ökçün, s.139 vd. Kamu düzeni kavramı, milletlerarası özel hukukta ilk olarak 14. Yüzyılda, İtalya’da Statücüler tarafından öne sürülmüştür 105. Post-glosatörlerden Bartolus 106, statü hükümlerini; rahatsız edici, çirkin, uygun olmayan (odieux) ve kabule şayan, elverişli, uygun olan (favorables) olmak üzere ikiye ayırmıştır 107. Bu ayrıma göre, elverişli hükümler kişinin menfaatine olduklarından onu ülke dışında da takip ederlerken, toplumun menfaatine olan hükümler ise sadece ülke içinde uygulanırlardı, onları yayınlayan siteler dışında hiçbir etkileri yoktu 108. Hollanda Statücüleri ise, kanunların ülkeselliğini kabul ederlerken, başka bir ülke içinde meydana gelmiş olan bir hakkın, milletlerarası nezaket (mücamele, comitas) kuralı gereğince diğer devletlerin ülkesinde de tanınacağını, ancak bu tanımanın, tanıyan devlet tebaasının zararına olamayacağını ifade ederek kamu düzeni düşüncesine yer vermişlerdir 109. Kavram, Mancini ile ilk defa sistemli bir şekilde açıklanarak bilimsellik kazanırken 110, Brocher’in kamu düzenini, milli ve milletlerarası kamu düzeni olarak ikiye ayırması, kavramın gelişmesinde diğer önemli bir aşama olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukukçuya göre, milli kamu düzeni, emredici hükümleri içeren ve taraf 105 106 107 108 109 110 Dayınlarlı, Milli - Milletlerarası Kamu Düzeni, s.21,43. Çelikel, s.43-44; Bartolus, nefret verici, çirkin (odious) ve elverişli, uygun (favorable) kurallar arasındaki o meşhur ayrımını yaptığından beri, bu ikisini ayıran çizginin hiçbir şekilde sabit olmadığı, her zaman değişken olduğu apaçık ortadadır. Enonchong, N., “Public Policy in the Conflict of Laws: A Chinese Wall Around Little England?”, ICLQ,1996, Vol. 45, P. 3, (s.633661), s.636. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.12, 43; Yabancı kanunlar,eğer consuetudo odiosa (rahatsız edici örf ve adet) iseler uygulanmıyorlardı. Bu, modern kamu düzeni doktrininin müjdecisidir. Lipstein, s.116. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.12, 43. Ökçün, s.20; McClean, s.60; Çelikel, s.45. Ökçün, s.17-19, 137; Çelikel, s.47-48; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.43; Timur, s.872. iradeleri ile bertaraf edilemeyen iç hukuk kurallarını kapsarken, milletlerarası kamu düzeni, yetkili yabancı hukukun uygulanmasını engelleyici işlevi ile ayrı bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır 111. Kavramın gelişimi sırasında, kamu düzeninin varlığı, Bartin 112 ve Pillet 113 gibi hukukçular tarafından ortak bir hukuk camiasının var olmayışına, devletler arasındaki hukuki görüş ayrılığına dayandırılmış, kamu düzeni, kimi zaman milletlerarası özel hukukun diğer bazı kurumları ile birlikte değerlendirilmiştir 114. Kamu düzeni kavramının gelişim süreci içerisinde, kavramın sadece olumsuz (selbi, menfi) ile hem olumsuz hem de olumlu (icabi, müspet) etkileri arasında ayrım yapılmıştır. Bu ayrımı yapan Niboyet’e göre, kamu düzeni bazı hallerde yalnızca olumsuz rol oynayarak yabancı hukukun uygulanmasını engellerken, bazı hallerde ise, kanun ihtilafı kuralları uyarınca yetkili bulunan yabancı hukukun uygulanmasını bertaraf ettikten sonra olaya lex fori’nin uygulanmasını öngörebilir 115. 111 112 113 114 115 Timur, s.874; Altuğ, s.377 ; Berki, Kanun İhtilafları, s.25; Ökçün, s.15, dn.30; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.15. Altuğ, s.375; Timur, s.899; Ökçün, s.75. Timur, s.903.; Pillet, bu görüşü doğrultusunda, milli hukuk ve örflerin gittikçe yakınlaşması ve millerlerarası hukuki ortaklaşmanın artacağı düşüncesinden hareketle, milletlerarası kamu düzeni alanının da gitgide daralacağı yönündeki teorisine “amme intizamının tedrici daralması” adını vermiştir. Maury, s.67. Bartin, kanuna karşı hile kavramınını kamu düzeninin bir parçası olarak değerlendirmiş, Fransız hukukunun ilgililer tarafından bertaraf edilmesi suretiyle yabancı hukukun yetkili kılınmasını toplumsal bir karışlıklık olarak nitelendirmiş ve bu yolla kamu düzeninin ihlal edilmiş olduğunu öne sürmüştür. Seviğ, V. R., Devletler Hususi Hukukunda Kanuna Karşı Hile Teorisi, İstanbul, 1950, s.47.; Ökçün, s.161. Ökçün, s.90. B-KAMU DÜZENİ KAVRAMININ DEĞİŞİK GÖRÜNÜMLERİ a) Genel Olarak Kamu düzeninin kavramsal gelişim sürecinden bahsedilirken değinilmiş olduğu gibi, önemli bir dönüm noktası, kavramla ilgili olarak ilk defa olmak üzere, Brocher’in yapmış olduğu milli – milletlerarası kamu düzeni ayrımıdır 116. Brocher’e göre, milli kamu düzeni emredici hükümleri içeren ve kişilerin iradeleriyle bertaraf edilmesi mümkün olmayan kuralları kapsarken, milletlerarası kamu düzeni, sosyal güvenliğin korunması için kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili yabancı hukukun uygulanmasına engel olan kuralları kapsar 117. Hukukçuya göre, milli (iç) kamu düzenine ait kurallar kişilerin anlaşması yoluyla bertaraf edilemeyen ancak, kanunlar ihtilafı kurallarınca yabancı bir hukuk yetkili bulunmuş ise göz ardı edilebilen kurallar olarak karşımıza çıkarlar. Milletlerarası kamu düzenine ait olan kurallar ise, taraf iradeleriyle bertaraf edilemedikleri gibi, bu kuralların emirleri kanunlar ihtilafı kurallarınca da bertaraf edilemez 118. 116 117 118 Timur, s.874; Ökçün, s.15; Berki, Kanun İhtilafları, s.25; Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.83; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.15; Parra-Aranguren, s.90. Altuğ,s.377. Parra-Aranguren, s.90. Bu ikili ayrım, milletlerarası özel hukuk doktrininde çeşitli eleştirilere maruz kalmıştır 119. Bu eleştirilere göre, milletlerarası kamu düzeni deyimi, kavramın milli olma niteliği ile bağdaşmamaktadır. Her hukuk biriminin kendine özgü kamu düzeni düşüncesine sahip olması nedeniyle bu deyim gerçeği tam olarak yansıtmamaktadır 120. Doktrinde, milletlerarası kamu düzeninin, mutlak kamu düzeni, milli kamu düzeninin ise, nispi kamu düzeni olarak ifade edilmesi önerilmiştir. Bu görüş de eleştirilmiştir 121. b)Kamu Düzeni Kavramının Milli (İç) Hukuktaki Görünümü Milli, iç veya dahili kamu düzeni deyimi, mahalli hukuktaki emredici nitelikteki, kişilerin iradeleri ile bertaraf edilmeleri mümkün olmayan hüküm ve prensipleri içerir 122. Bu kurallar, iç hukukta kişilerin uymak zorunda oldukları kamu hukuku ve özel hukuk karakterli kurallardır 123. 119 120 121 122 123 Ökçün, s.15; Timur, s.875. Ökçün, s.15; “Niboyet’nin dediği gibi bu amme intizamı bilakis tamamile millidir”,Timur, s.875; Altuğ, s.378; “Milletlerarası amme intizamı münhasıran milli mahiyettedir...Bir hakim mensup bulunduğu devletinkinden başka hiçbir devletin hukuki özelliğini korumaz”, Maury, s.68; “...beynelmilel amme intizamı tabiri, ...yanlış tefsirlere meyden veren bir kısalmadan ve haddi zatında milli olması lazım gelen bir mefhumu hakkiyle ifade edemeyen bir tabirden ibarettir”, Seviğ, V. R., “Mülkilik Esası ve Müktesep Haklar” İHFM, İstanbul, 1952, S.1-2’den ayrı bası, s.1-2; Milletlerarası kamu düzeni ifadesi, milletlerarası sözcüğünün, kamu düzeninin dünyanın her yerinde aynı olacak şekilde milletlerarası olduğu yönündeki yanlış izlenimi uyandırdığı gerekçesi ile eleştirilmiştir. Parra-Aranguren, s.91. Ökçün, s.15-16; “Niboyet’nin de belirttiği gibi, iç hukukta ve devletler hususi hukukunda kamu düzeninin etkisi mutlaktır...kamu düzeni tarafların iradesine veya yabancı hukukun uygulanmasına karşı işlediği zaman söz konusu iradeyi ya da yabancı hukuku mutlak olarak bertaraf eder.” Ökçün, s.16; Timur, s.877. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.383; Dahili amme intizamı, vatandaşların iradeleri ile bertaraf edemedikleri amir hükümlerdir.Arat, s.508; İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.16-17; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.662; Berki, Kanun İhtilafları, s.27; Milli kamu düzeni deyimi, genellikle, kendisinden özel anlaşmalarla kaçınılamayan, feragat edilemeyen ya da değiştirilemeyen kuralları kapsar şekilde kullanılır. McClean, s.208. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.17; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.662; Çelikel, s.131; Timur, s.873-874; “Dahili hukuka giren münasebetlerde, daha doğru tabirle, kanun İç hukukta, tarafların serbest iradeleriyle belirleyemeyecekleri hususlar, emredici kurallarla düzenlenmektedir. Emredici hukuk kuralları olarak karşımıza çıkan bu düzenlemelerin yapılmasında kamu düzeni düşüncesi hakimdir 124. İç hukukta kamu düzeni, tarafların irade serbestisini sınırlayıcı bir işleve sahiptir 125 Örneğin, Borçlar Kanunu m. 19/II ve m. 20/I, kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulmuş emredici kurallar olup, irade serbestisinin sözleşme alanındaki görünümü olan sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmektedir 126. Borçlar Kanunun bu hükümleri, emredici kurallara, ahlak ve adaba, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olarak düzenlenen sözleşmelerin butlan ya da yokluk yaptırımları ile karşılaşacağını öngörmektedir. Yine, konusu imkansız olan bir sözleşme de bu kurallar uyarınca batıl sayılacaktır. İç hukuk bakımından kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek konular, Türk kanunlarının esas prensiplerine aykırılık, Türk ahlak ve adap anlayışına aykırılık, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık ve devletler hukukuna aykırılık olarak gösterilmiştir 127. Mili hukukta karşılaştığımız kamu düzeni, kapsamındaki hukuki olaylarda taraf iradelerine rağmen işleyerek hukuki ilişkiye milli hukuk sisteminin emredici 124 125 126 127 ihtilaflarına taalluk etmeyen hususlarda amme intizamından bahsedildiği zaman, şahısların mukavele ile bir kanun hükmünü ihlal edemeyecekleri kastedilir”, Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.85; “Milli kanunların emredici, hilafına tarafların serbestçe mukavele yapmaları yasak edilmiş bütün hükümleri amme intizamındandır”, Belgesay, s.61. Çelikel, s.131. Ökçün, s.14; Tanrıver, s.477. McClean, s.208; Çelikel, s.131; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.18; Dayınlarlı; Kamu Düzeni, s.663. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.17; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.662-663. nitelikteki kurallarının uygulanmasını sağlayan bir işleve sahip olup, milletlerarası özel hukuk alanına özgü olan kamu düzeni ile ilgisi yoktur 128. c)Kamu Düzeni Kavramının Milletlerarası Özel Hukuktaki Görünümü Milletlerarası özel hukuk kapsamındaki uyuşmazlıklarda kamu düzeni kavramı, iç hukuktaki görünümünden daha farklı bir görünümle karşımıza çıkar 129. Milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeni kavramının kapsamı, iç hukuka oranla daha dardır 130. Bir yasal sistemin her özelliği, bu özellik o sistemin ayırt edici bir özelliği bile olsa kamu düzenine ilişkin bir mesele olarak ele alınmamalıdır 131. Buna göre, iç hukuk bakımından kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanmış olan her mesele, milletlerarası özel hukuk boyutunda kamu düzeninden sayılmayabilir 132. Milletlerarası özel hukuk bakımından emredici olan her prensip ya da düşünce aynı 128 129 130 131 132 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.384. Tanrıver, s.477; Çelikel, s.131; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.19; “Ecnebi kanunun tatbikına engel olabilecek amme intizamı mefhumu milli kanunlardaki amme intizamı mefhumundan çok farklıdır...Bu alanda amme intizamı mevzuubahs edebilmek için ecnebi kanunun tatbikı, memleketin umumi menfaatlerinin bozması icabeder”, Belgesay, s.61;“...İç hukukta amme intizamı, ferdin iradesini takyidettiği halde Devletler hususi hukukunda bu mefhum yabancı kanunun hükmünü tahdideder”, Seviğ, M. R.,“Türk Kanunlarının Nüfuz Sahası”, İÜHFM, 1942, C.VIII, S.1–2, (s.191-202), s.196. Çelikel, Milletlerarası Özel Hukuk, s.131; Dayınlarlı, Milli - Milletlerarası Kamu Düzeni, s.19; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.663; McClean, s.208; Milletlerarası kamu düzeni, milli kamu düzeninin daha dar bir biçimi ya da milletlerarası amaçlardan etkilenen bir milli kamu düzeni olarak kabul edilir. Kuner, C. B., “The Public Policy Exception to the Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the United States and West Germany Under the New York Convention”, JIA, 1990, Vol.7, No.4, (s.71-91), s.79. McClean, s.208; Mahalli boyutta kabul edilebilir olan engelleme ve önyargılar, milletlerarası boyutta her zaman uygun olmayabilir. Carter, P. B., “The Role of Public Policy in Private English Law” ICLQ, 1993, Vol.42, P.1, (s.1-10), s.2; “Birarada yaşama ve işbirliği esasları Devletleri yabancı kanunu uygulamağa zorlamaktadır. Bu yükümlülüğün sınırı, kanun koyucunun veya hakimin takdirine göre değil milletlerarası gerçeklere göre tesbit edilmektedir”, Göğer, Çağdaş Akımlar, s.156. Çelikel, s.131; McClean, s.208. zamanda mahalli hukuk bakımından da emredici sayıldığına göre, milli kamu düzeni kavramının, milletlerarası kamu düzeni kavramından daha geniş olduğu söylenebilir 133. Milli kamu düzeni, milli hukukun sözleşme ile bertaraf edilemeyen tüm emredici hükümlerini kapsarken, milletlerarası kamu düzeni, yalnızca milli hukukun temel prensiplerden sayılan ve yargıcı, yetkili bulunan yabancı hukukun uygulanmasının bu prensiplere aykırı olması durumunda yabancı hukuku uygulamaktan alıkoyan kurallarından oluşur 134. Kavramın içeriğinin, yargıçların arkasına sığınabildikleri müphem bir niteliğinin olduğu ifade edilmiştir 135. Milletlerarası özel hukuk alanında kamu düzeni, yalnızca eğer aynı uyuşmazlık tamamen iç hukuk boyutunda gerçekleşiyor olsaydı kamu düzeni müdahalesi ile karşılanacağı gerekçesiyle yabancı unsurlu uyuşmazlığa müdahale etmemelidir 136. 133 134 135 136 Seriki, s.196; Maddi hukukta yer alan her emredici kuralın, kamu düzeninin müdahalesini gerektireceği söylenemez, kamu düzeni emredici kurallarla örtüşmez. Nomer, E., “Yabancı Hakem kararlarının tenfizinde Kamu Düzeni Müdahalesi”, MHB, 1999-2000, Y. 19-20, (s.555576), s.563. Goldman, B., “The Complementary Roles of Judges and Arbitrators in Ensuring that International Commercial Arbitration is Effective”, International Arbitration / 60 Years of Arbitration / A Look at the Future / ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, Paris, 1984, (s.255-388), s.273. McClean, s.209. Carter, s.2; Milli hukukun kapsamına giren bir durumda uygulanabilir olan standartların milletlerarası nitelikteki bir duruma otomatik olarak dahil edilmesinin, hukuk sisteminin mekanik bir tasarrufu, en kötü ihtimalle ise, açık bir yargısal şovenizm olarak görülebileceği ifade edilmiştir. Carter, s.208. Milletlerarası kamu düzeni kavramının esası itibarı ile milli mahiyette olduğu belirtilmiştir 137. Buna göre, milletlerarası kamu düzeni olarak adlandırılan kavram da aslında kaynak bakımından millidir. Buradaki milletlerarası olma özelliği, konu bakımından söz konusu olmaktadır 138. 137 138 Maury, s.67; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.389; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.682; Tekinalp, G., Milletlerarası Özel Hukuk ve Milletlerarası Usul Hukuku Kanunu Öntasarısı Sempozyumu, İstanbul, 1976, s.58; McClean, s.209; Milletlerarası kamu düzeni kavramının, milli kamu düzenini meydana getiren kısımlardan biri olarak anlaşılması gerektiğinin ifade edilmesi önemlidir. Seriki, s.196. Bu ayrım konusunda diğer bir görüş de, kamu düzeni kavramının milletlerarası özel hukukunda ayrı, iç hukukta ayrı anlamlar taşıdığı görüşünün kabul edilemeyeceği, bu iki kavram arasında anlam ve içerik bakımından bir farklılık olmadığı şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, kamu düzeninin, milletlerarası özel hukukta gösterdiği özellikler ve ona bağlanan sonuçlar farklı olacaktır. Farklılık, kavramın anlam ve içeriğinde değil, gösterdiği özellikler ve sonuçlarında mevcuttur. Gürzumar, A., “Türk Devletler Özel Hukuku Açısından Boşanma Davalarında Kamu Düzeninin Etkileri”, MHB, 1994, Y. 14, S.1-2, (s.21-54), s.23. C-MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA KAMU DÜZENİNİN ÖZELLİKLERİ a) Zaman Bakımından Değişken Oluşu Kamu düzeni, zaman içerisinde değişir 139. Kamu düzeni anlayışı, siyasal, ekonomik ve sosyal hayata uyum göstererek, bu unsurların ve toplumun menfaatlerinin değişmesine bağlı olarak zaman içinde değişir. Kamu düzeni kavramındaki değişiklikler, yasama hareketleriyle meydana gelebileceği gibi 140, kavram, toplumun ahlak ve adap anlayışı, sosyal ve hukuki anlayışıyla sıkı sıkıya bağlı olması nedeniyle zaman içinde meydana gelen değişikliklere bağlı olarak da değişime uğrar 141. Zamana göre değişme özelliği, tek bir hukuki yapı içerisinde bile milletlerarası kamu düzeninin müdahalesinin görülebileceği hallerin sayılmasını zorlaştırmaktadır 142. 139 140 141 142 Ökçün, s.152; Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.82; Timur, s. 879,882; Altuğ, s.376; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.98; Belgesay, s.64; Dal, s.113; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.26; Çelikel, s.140; Bu özellik, kamu düzeninin çağdaşlığı (aktüelliği) esası olarak da ifade edilmiştir. Maury, s.66. Ökçün, s. 152; Çelikel, s.140; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s. 26;Yasama faaliyetleri ile kamu düzeni anlayışında meydana gelen değişikliğe ilişkin en sık verilen örnek, Türk Medeni Kanununun kabulü ile meydana gelmiş olan önemli değişikliktir. Medeni Kanunun tatbikine dair olan kanunun ikinci maddesinde, yeni kanuna göre kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı olan kuralların, yeni kanunun yürürlüğe girmesinden sonra uygulanmayacağını öngören hükmü ile eski ve yeni hukukun kamu düzeni anlayışları arasında farklılıklar olacağının bizzat kanunla teyit olunduğu belirtilmiştir. Yeğengil, R., Tahkim (L’arbitrage), İstanbul, 1974, s.158. Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.82; Bu unsurların değişimi, devletin hukuki siyasetini ve bunun sonucunda da kamu düzeni anlayışını etkilemektedir. Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.98. Parra-Aranguren, s.95. Kamu düzeni kavramının zaman itibarıyla değişme özelliği, yargıcın, hangi zamandaki kamu düzeni kavramını esas alacağı konusuna önem kazandırır. Yabancı unsur taşıyan bir durumu karara bağlayacak olan ya da böyle bir duruma ilişkin verilmiş olan yabancı bir mahkeme kararını veya yabancı bir hakem kararını tanıyacak yahut tenfiz edecek olan yargıç, hangi zamandaki kamu düzeni kavramını esas almalıdır? 143 Bu sorunun cevaplanması için, kamu düzeninin yetkili yabancı hukukun uygulanmasına, yabancı bir mahkeme ya da hakem kararının tanıması veya tenfiz edilmesine karşı işletilmesindeki amaca bakılmalıdır. Kamu düzeninin işlevinin, bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içindeki siyasal, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısı ve temel çıkarlarının 144 korunması olduğu düşünüldüğünde, bu korumanın, yargıcın karar verdiği andan önceki hukuki, siyasi, sosyal ve ahlaki esaslara dayalı bir biçimde gerçekleştirilemeyeceği anlaşılmaktadır 145. Bu nedenle, yargıcın, yabancı unsurlu bir ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlık hakkında karar verirken ya da varolan yabancı bir mahkeme veya hakem kararını tanınması yahut tenfizi aşamasında göz önünde bulunduracağı kamu düzeni, karar verdiği andaki kamu düzeni olacaktır 146. 143 144 145 146 Ökçün, s.153. Tanrıver, s.476. Maury, s.67. Ökçün, s.82,154; Maury, s.67; Göğer, s.94; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, 1988, s.183; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.684;Tanrıver, s.480; Doktrinde, yargıç tarafından dikkate alınacak olan kamu düzeninin, tenfizin talep edildiği andaki kamu düzeni olduğu yönünde bir görüş de ifade edilmiştir. Özbakan, I.,Türk Hukukunda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara, 1987, s.170. b)Yer Bakımından Değişken Oluşu Kamu düzeni, bir toplumda zaman içinde değiştiği gibi, toplumdan topluma da değişiklik gösterir. Bir ülkede kamu düzeninden sayılan bir unsur, diğer bir ülkede kamu düzenini ilgilendirmeyebilir 147. Kamu düzeninin yer bakımından değişken olması özelliğinin, kamu düzeninin milli olma niteliğini ortaya koyduğu belirtilmiştir 148. Buna göre, her hukuk birimi kendine özgü kamu düzeni düşüncelerine sahiptir. Yargıç, mensup olduğu hukuk birimi dışında diğer hukuk birimlerinin kamu düzeni düşünceleri ile bağlı değildir 149. Bununla birlikte, kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca uygulanacak hukuk kurallarının, yetkili bulunan yabancı hukukun kamu düzenine aykırı olmaları durumunda bu durumun yargıç tarafından dikkate alınıp alınmayacağı tartışılmıştır 150. Buna göre, devam eden atıf sonucunda, kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuktan başka bir hukukun hükümleri somut olay bakımından uygulama alanı buluyor ve bu kuralların uygulanması yetkili yabancı hukukun kamu düzeni düşüncelerine aykırılık teşkil ediyor ise, yargıç, yetkili yabancı hukukun kamu düzeni kavramını da dikkate almalıdır 151. Kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kıldığı yabancı hukukun bütün halinde uygulanması savunulmuştur 152. 147 148 149 150 151 152 Ökçün, s.154; Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.81; Timur, s.879. Ökçün, s.155; Altuğ,s.385. Maury, s.66. Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s.189 vd.; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.679. Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s. 190. Vischer, s.166-167. Yabancı hukukun, kendi ülkesinde olduğu gibi uygulanması gerektiğine göre, yabancı hukukun kamu düzeni istisnasını, ancak her zaman mahkemenin kamu düzeninin kontrolü altında, dikkate alma ihtimali uygun görünmektedir 153. c)Konu Bakımından Değişken Oluşu Kamu düzeni, zaman ve yer bakımından değişken olma özelliklerinin yanı sıra, konu bakımından da değişkendir 154. Kamu düzeni, yetkili yabancı hukukun kendisi ile değil, doğuracağı sonuçla ilgilenir 155. Yargıç, yabancı hukukun içeriği ile kamu düzeni düşüncelerini karşılaştırmak yerine, yabancı hukukun önündeki somut olay bakımından uygulanmasının kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağını belirlemelidir 156. Yargıcın, her somut olay bakımından kamu düzeni düşüncelerini ayrı ayrı ele alması gereklidir. Kamu düzenini ilgilendiren bir olayın bazı unsurları değiştirildiğinde bu olay artık kamu düzenini ilgilendirmeyebilir 157. Kamu düzeninin konu itibarıyla değişmesi, izafi olmasında, belirli bir olayın, yargıcın mensup olduğu ülke ile bağlılığının da etkili olabileceği belirtilmiştir 158. 153 154 155 156 157 158 Parra-Aranguren, s.101;Milletlerarası bir mahkemenin, belli bir ülkenin milli hukukunu uygularken, bu hukuku, ülkesinde uygulanacak olduğu şekilde ve bu hukukun kamu düzeni prensiplerini dikkate alarak uygulaması gerektiği belirtilmiştir.Lipstein, s.176; Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s.202. “Amme intizamı izafi bir mefhumdur”, Timur, s.879; Ökçün, s. 157; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.99. Timur, s.879. Ökçün, s.80. Ökçün, s.157. Ökçün, s.157; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.95; Wengler, W., “General Principles of Private International Law” RDC, 1961 III, 104, (279-469), s.433; Maury, s.63. Buna göre, kamu düzeninin işleyebilmesi için, somut olay ile mahkeme arasında bir bağın bulunması gereklidir 159. Kamu düzeninin işleyebilmesi için olayla yargıcın mensup olduğu devlet arasında bu müdahaleyi haklı gösterecek derecede bir bağlantı bulunması mutlak bir şart olarak kabul edilmemiştir 160. Kamu düzeninin ihlalinin çok şiddetli olması halinde, mahkeme ile olay arasında bir bağ bulunmasa bile müdahale etmesinin söz konusu olabileceği belirtilmiştir 161. d)İstisnai Oluşu Doktrinde, milletlerarası kamu düzeninin hukuki niteliği konusunda iki görüş savunulmuştur 162. Birinci görüş, kamu düzenine bir bağlama kuralı niteliği veren görüştür 163. Kamu düzeninden sayılan kurallar, yetkili hukuka gidilmeksizin yabancı unsurlu ilişkiye doğrudan doğruya uygulanırlar. Kamu düzenine bağımsız bir kanunlar ihtilafı kuralı niteliği atfedilmiştir. 159 160 161 162 163 Parra-Aranguren, s.97; Vischer, s.105; Daha çok Alman doktrini tarafından benimsenen ve kamu düzeninin ancak olayla mahkeme arasında bir bağ (binnenbeziehung) bulunması halinde işleyebileceği yönündeki teoriyi Nussbaum, kamu düzeninin konu bakımından değişken olma niteliğine bağlayarak açıklamaktadır. Ökçün, s.86-87. Ökçün, s.88; Göğer, s.95. Wengler, s.436. Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.9; Çelikel, s.132. Ökçün, s.17-19, 55; Lipstein, s.143; Göğer, Çağdaş Akımlar, s.122; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.380; Çelikel, s.132-133; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.9-10,20. Kamu düzenini bir bağlama kuralı olarak kabul ederek, bu nitelikteki mahalli kanunların, yetkili yabancı hukuka gidilmeksizin doğrudan uygulanmasını savunan bu görüş, eleştirilmiştir 164. Genel kabul gören ikinci görüşe göre ise, kamu düzeni, doğrudan doğruya uygulanan bağlama kuralları değil, yetkili yabancı hukukun uygulanmasını istisnai olarak engelleyen bir mekanizmadır 165. Milletlerarası özel hukuk adaletinin sağlanması bakımından, yabancı unsur taşıyan hukuki olaylarda, kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanması ile yetkili bulunan hukukun uygulanması gerekmektedir 166. Ancak yetkili yabancı hukukun somut olay bakımından uygulanmasının kamu düzenine aykırı sonuçlar doğurması durumunda, kavram, engelleyici bir işlev görecektir. 164 165 166 Maury, s.61-62; Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.24; Ökçün, s.19,21,138. Ökçün, s.17,65; Berki, Devletler Hususi Hukuku, s.81; Maury, s.59; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.96; Göğer, Çağdaş Akımlar, s.178; Çelikel, s.133; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.381; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.10, 20, 27; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.675; Kamu düzeni ile bağlama kuralları arasındaki farkın, bağlama kuralı uyuşmazlığın doğmasından dava açılmasına kadar geçen sürede değişmiş olsa bile, davaya uyuşmazlık anındaki bağlama kuralının uygulanması, kamu düzeninin ise, davanın açıldığı ana göre belirlenmesi şeklinde kendini gösterdiği belirtilmiştir. Altuğ, s.375; Kamu düzeninin bir bağlama kuralı niteliği taşımadığı; mahkemenin, önündeki olaya, uyuşmazlığın oluşması anındaki bağlama kuralını uygulamasına rağmen, dikkate alacağı kamu düzeninin, dava anındaki kamu düzeni olduğu ve kamu düzeninin, bir bağlama kuralı gibi uyuşmazlığa doğrudan doğruya uygulanması durumunda milletlerarası karar ahenginin sağlanmasının mümkün olamayacağı belirtilerek anlatılmaya çalışılmıştır. Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.684. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.381; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.97. Yabancı hukukun uygulanması bakımından kamu düzeninin istisnai olarak müdahale edip etmeyeceği konusunda esas alınacak ölçüt, yabancı kanunun kendisi değil, yargıcın önündeki somut olaya uygulanmasının doğuracağı sonuçtur 167. Dikkatin yabancı hukukun kurallarının soyut değerlendirilmesi yerine bunların somut olaya uygulanmasının sonuçları üzerinde odaklanması gerektiğinin genel olarak kabul gördüğü belirtilmektedir. Kamu düzeninin bu şekilde soyut kullanımı, kavramın, yabancı hukukun sansürü için bir araç olarak kullanılması olarak nitelendirilmiştir 168. Böylece, kamu düzenine aykırılık, yasal sistem farklılıklarının ötesinde bir kavram olarak ele alınmaktadır 169. e)Değişken Etkili Oluşu Kamu düzeninin meydana getirdiği etki, müdahale ettiği somut olayın koşullarına göre değişik şekillerde karşımıza çıkabilir. Her olaya göre, değişik 167 168 169 Timur, s. 879; Ökçün, s.76; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.97; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.676; Holder, W. E., “Public Policy and National Preferences: The Exclusion of Foreign Law in English Private International Law”, ICLQ, 1968, Vol.17, P.4, (s.926-952), s.949; Dicey/Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, (Ed. Collins, L.),Vol.1, London, 1993, s.89. Vischer, s.101-102. Dikkat edilmesi gereken nokta, yabancı hukukun hakimin iç maddi hukukundan farklı bir düzenleme getirmesi ile, kamu düzenine aykırılığın farklı meseleler olduğudur. Çelikel, s.141; Yabancı bir mahkeme veya hakem kararının tanınması ya da tenfiz edilmesi söz konusu olduğunda, bu tanıma vaya tenfiz kararının kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından esas alınacak ölçüt ise, tanıma veya tenfiz kararı verilerek yabancı mahkeme veya hakem kararına hukuki sonuç bağlanmasının kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğidir. Çelikel, s.144; Parra-Aranguren, s.96. etkilerle farklı sonuçlar doğurabilir 170. Bunlar, kamu düzeninin, olumsuz (menfi, selbi) ve olumlu (müspet, icabi) etkileri olarak ifade edilmektedir 171. Kamu düzeninin olumsuz etkisi, kanunlar ihtilafı kuralları yardımıyla yabancı unsurlu olaya uygulanacağı tespit edilmiş olan yabancı hukukun uygulanmasını engellemesi ile gerçekleşir 172. Kamu düzeninin müdahale edip etmeyeceğinin belirlenmesinde yabancı kanun hükmünün değil, bu hükmün belirli bir olaya uygulanmasının doğuracağı somut sonuçların hoş görülüp görülemeyeceği inceleme konusu yapılacaktır 173. Olumlu etki ise, kamu düzeninin, uygulanmasını engellemiş olduğu yabancı hukukun ilgili hükmü yerine, mahkemenin hukukunun uygulanmasını sağlaması durumunda söz konusu olur 174. Kamu düzeninin olumlu etkisinin tek başına var olamayacağı, olumlu etkiye mutlaka kamu düzeninin olumsuz etkisinin öncülük etmesi gerektiği belirtilmiştir. Olumsuz etkisinin tek başına görülmesi ise mümkündür 175. 170 171 172 173 174 175 Timur, s.879. Timur, s. 879; Kamu düzeninin olumsuz ve olumlu etkileri arasında yapıla gelen geleneksel bir ayrım olduğu belirtilmiştir. Olumsuz etki, bertaraf edilen yabancı hukukun, olumlu etki ise, önceden bu yabancı hukuku bertaraf etmiş olan mahkemenin hukukunun (legis fori) belli hükümlerinin uygulanması ile bu hukukun bünyesinde oluşur.Vischer, s.102. Timur, s.879; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.95. Altuğ, s.380; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.685; Yabancı hukukun kendisi ile bu hukukun uygulanmasının sonuçları arasında bir ayrım yapılmalıdır. Dicey/ Morris, .s89. Timur, s.879. Timur, s.879-880; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.661. Kamu düzeninin, kazanılmış haklar bakımından doğurabileceği tek etkinin bu kavramın olumsuz etkisi olabileceği belirtilmiştir 176. Aynı şekilde, yabancı ilamların 177 ve hakem kararlarının 178 tanınması ve tenfizinde de yalnızca engelleyici etkisi söz konusu olacaktır. Kamu düzeninin etkisi konusunda, doktrinde çeşitli görüşler ortaya atılmış, kamu düzeninin yabancı hukuku bertaraf etmesinin ardından 179 yabancı unsurlu ilişkiye uygulanacak hukukun hangi hukuk olması gerektiği konusunda değişik yaklaşım biçimleri önerilmiştir 180. Bertaraf edilen yetkili yabancı hukukun yerinin doğal olarak mahkemenin hukukunun alması yönündeki görüşlere 181 karşı, kamu düzeninin sadece olumsuz 176 177 178 179 180 181 Timur, s.881, 894; Ökçün, s.108; Doktrinde, kazanılmış haklar bakımından kamu düzeni kaydının bir asgari tanınabilme şartı olarak işlediği öne sürülmüş ve bu yolla kavramın etkisinin hafifletilmesine çalışılmıştır. Ökçün, s.119-120; Yabancıların ahkam-ı şahsiyeye ilişkin olarak kazanılmış haklarının tanınması konusunda kamu düzeninin hiçbir etkisi olmaması savunulmuştur. Arat, s.442-443; Kamu düzeninin ılımlı bir biçimde uygulanması önerilmiş ve bu doğrultuda, Ludwig von Bar ve Antoine Pillet, mahkeme tarafından yeni bir durumun yaratılması ile zaten yaratılmış bir durumun sadece tanınması arasında kamu düzeninin gereklerinin uygulanması bakımından farklılık olduğunu belirtmişlerdir. Parra-Aranguren, s.96. Arat, s.509; Ökçün, s.131; Kerameus, K. D., “Enforcement in the Internetional Context”, RDC, 1998, 264, (s.197-407), s359-362. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.562; Kamu düzeni anlayışında fark olmamakla beraber, yabancı kararların özellikle yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, kamu düzeninin müdahalesinin, uygulama alanı ve müdahale gücü bakımından, maddi hukukuka ait kamu düzeninin müdahalesinden farklı olduğu belirtilmiştir. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.562-563; Tenfizde kamu düzeninin etkisinin daha yumuşak olduğu, çünkü bunun kazanılmış haklara dayandığı ifade edilmiştir. Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.691. Kamu düzeninin esas hükmünün, yetkili yabancı kanunun bertaraf edilmesi olduğu belirtilmiştir. Maury, s.69. Ökçün, s.89-95; Maury, s.70. Maury, Batiffol, Loussouarn gibi yazarlar, kamu düzeni ile bertaraf edilen yabancı hukukun yerini tabii olarak lex fori’nin alacağını savunmuşlardır. Ökçün, s.90. etkisi ile hem olumsuz hem olumlu etkilerinin bir arada meydana geldiği haller arasında bir ayrım yapılması gerektiği savunulmuştur 182. Bu görüşe göre, yabancı hukukun ilgili hükümlerinin bertaraf edilmesi ile doğan boşluk, olanak olması halinde yine yabancı hukuk alanındaki bir hukuk kuralı ile doldurulmalı, ancak bu hukukta uygulanabilecek başka bir hüküm bulunamaması durumunda mahkemenin hukukunda yer alan bir hukuk kuralına başvurulmalıdır 183. Bu yaklaşım biçimlerinden bir diğerine göre ise, kamu düzeninin bertaraf ettiği yabancı hukuk kuralı, kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca yetkili olan yabancı hukukun, söz konusu uyuşmazlık veya hukuki ilişkiye ilişkin içerdiği tek kural dahi olsa, bertaraf edilen yabancı hukuk hükmünün yerini alacak olan hukuk zorunlu olarak mahkemenin hukuku değildir. Bu görüşle, uygulanacak hukuk kuralının, bertaraf edilen yabancı hukuk kuralı ile mahkemenin hukukunun önerdiği hukuk kuralı arasında bir özel kural olabileceği belirtilmiştir. Ancak, mahkemenin ilgili hukuk kuralı ile kamu düzenini ihlal eden yabancı hukuk kuralı arasındaki farklılığın niteliğe ilişkin bir farklılık olması durumunda, böyle bir “orta kural” yaratılmasının güç olacağı gerekçesi ile, mahkemenin hukukunun ilgili kuralının, yabancı hukuk kuralının uygulanamamasından doğan boşluktan kurtulmak için uygulanabileceği savunulmuştur 184. 182 183 184 Ökçün, s.89-90; Timur, bu ayrımı eleştirerek, yabancı kanunun uygulanmasının bertaraf edilmesi ile mahkemenin hukukunun uygulanmasının tek bir olayın iki yönü olduğunu belirterek her iki durumda da lex fori’nin ilkelerinin uygulanmakta olduğunu savunmuştur.Timur, s.880. Maury, s.70; Kamu düzeninin müdahalesinin sonuçlarına ilişkin olarak, özellikle Alman yazarlar, yalnızca mahkemenin temel prensiplerini ihlal eden somut hukuk kuralının bertaraf edilmesi gerektiğini ısrarla belirtmişlerdir. Parra-Aranguren, s.100. Wengler, s.437-439. Lex fori’nin ilgili hükümlerinin uygulanması, bu hükümlerin, bertaraf edilmiş kurallardan ayrılmış ve halen esas yetkisini korumakta olan yabancı hukuka uygun olmaması halinde tatmin edici olmayan sonuçlara yol açabilir 185. Doğrudan uygulanan kuralların, kamu düzeninin olumlu etkisinin bir varyasyonu olduğu sıkça öne sürülmüştür 186. Kamu düzeninin olumlu etkisi ile doğrudan uygulanan kuralların birbirine karıştırıldığı belirtilmiştir. uygulanacağını belirttiği Kanun koyucunun, durumlarda, kamu mutlaka düzeni ile kendi yabancı hukukunun hukukun uygulanmasının engellenmesine gerek yoktur 187. f)Uygulanmasında Yargıca Geniş Takdir Hakkı Verilmesi Kamu düzeni kavramının kesin bir tanımının yapılmasındaki ve bu kavramın kapsamının kesin ve değişmez bir şekilde belirlenmesindeki imkansızlık, kamu düzeninin uygulanmasında, yargıcın takdirine geniş yer verilmesini zorunlu 185 186 187 Vischer, s.104; Yabancı hukukun, kamu düzenine aykırılık nedeniyle uygulanamadığı durumda mahalli hukukun uygulanması menfaatler içtihadına uygun düşmeyebilir. Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.678. Vischer, s.102. Wengler, s.440; Doğrudan uygulanan kurallar, yabancı unsur içerip içermediğine bakılmaksızın, uygulama alanlarına giren uyuşmazlıklara bir kanunlar ihtilafı kuralının yetkilendirmesine gerek duyulmadan, doğrudan uygulanırlar. Turhan, T., Milletlerarası Sözleşmelerde Yabancı Para Kaydı, Ankara, 1996, s.201; Enonchong, N., “Public Policy in the Conflict of Laws: A Chinese Wall Around Little England?”, ICLQ, 1996, Vol.45, P.3, (s.633661), s.635. kılmıştır 188. Yargıçlar, milletlerarası kamu düzeninin nihai muhafızları olarak nitelendirilmişlerdir 189. Ancak yargıç, böyle geniş bir takdir hakkını kullanırken keyfi davranmaktan kaçınmalı, bu hakkı temkinle kullanmalıdır 190. Mahkemelerin, uygulamada, sık sık kamu düzenini, yabancı hukukun yetkili olduğu davalarda kendi hukuklarını uygulamak için araç olarak kullanmaları eleştirilmiş, bu yaklaşımın, uygulamada kesinliğin ve öngörülebilirliğin sağlanmasına sıklıkla engel olduğu ifade edilmiştir 191. Yargıcın kamu düzeni konusunda sahip olduğu geniş takdir hakkını kullanmada temkinli davranması esası, bu yetkiyi kullanırken önündeki somut olayda açık bir kamu düzenine aykırılık hali olup olmadığını incelemesi gerektiği belirtilmek suretiyle özellikle vurgulanmak istenmiştir 192. Yargıcın sahip olduğu bu takdir hakkının sınırlanması bakımından, yetkili yabancı kanunun kamu düzeni müdahalesi ile bertaraf edilmesi istisnasını düzenleyen MÖHUK m.5’de, yetkili yabancı hukukun ilgili hükmünün belirli bir olaya uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması durumunda bu hükmün 188 189 190 191 192 uygulanmayacağı, boşluk oluşması halinde, Türk hukukunun Timur, s.398, 902; Ökçün, s.83,128; Göğer, Devletler Hususi Hukuku, s.94; Çelikel, s.141; Dayınlarlı, Milli – Milletlerarası Kamu Düzeni, s.28. Goldman, s.259. Ökçün, s.83. Parra-Aranguren, s.96; Nomer, E., MÖHUK Öntasarısı Sempozyumu - Tartışmalar, s260; Postacıoğlu, İ., MÖHUK Öntasarısı Sempozyumu -Tartışmalar, s.266. Carter, s.2. uygulanabileceği öngörülmüştür 193. Yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinin düzenlendiği, kanunun ikinci kısım, ikinci bölümünde yer alan m.38 (c) bendinde de, tenfiz şartları arasında, yabancı mahkeme kararının kamu düzenine açıkça aykırı olmaması aranmaktadır 194. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfiz edilmesini düzenleyen MÖHUK m.45 (b) bendinde ise, yabancı hakem kararının genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı olması tenfiz engeli olarak hüküm altına alınmıştır. Yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin olan bu düzenlemenin, yabancı mahkeme kararlarının tenfizini düzenleyen MÖHUK m.38 (c) bendi ile karşılaştırmalı olarak yorumlanması gerektiği ifade edilmiştir 195. Buna göre, hakem kararları bakımından tenfize engel olabilecek kamu düzenine aykırılık halinin, en az mahkeme kararlarının tenfizinde etkili olabilecek kamu düzenine aykırılık hali kadar açık olması gerekmektedir. 193 194 195 Çelikel, s.141 Nomer, MÖHUK Önrasarı Sempozyumu, s.260; Çelikel, s.394 vd. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.197, dn.691. BÖLÜM - II YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ 1-YABANCI HAKEM KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI Tahkim sözleşmesi, taraflar bakımından uyuşmazlıklarını tahkime götürme yükümlülüğü doğurmasının yanı sıra, hakemler tarafından verilecek olan kararı kabul etme, yani, bu karara karşı kanun yollarına başvurmaktan veya bu kararın icrasına karşı çıkmaktan kaçınma yükümlülüklerini de doğurur 196. Milletlerarası Ticaret Odası 1998 Tahkim Tüzüğü m.28(6) , bu esası hüküm altına almıştır. Düzenlemeye göre, MTO tahkimi bünyesinde verilen kararlar, taraflar bakımından bağlayıcı olacaktır. Taraflar, uyuşmazlıklarını MTO tahkimine sunmakla, verilecek olan kararın bağlayıcılığını ve icrailiğini kabul etmektedirler. Bu doğrultuda, ilgili madde hükmünde, geçerli olduğu ölçüde, tarafların temyiz yolundan feragat edebilecekleri de belirtilmiştir 197. 196 197 Lalive, Enforcing Awards, s.330. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.40, 174. Tahkim usulünde taraflar, aralarındaki uyuşmazlık hakkında hakemler tarafından verilen karara ihtiyari olarak uyacaklarını zımnen kabul ederler 198. Buna göre, hakemler tarafından verilen kararın, dürüstlük kuralı uyarınca rızaen yerine getirilmesi gerekmektedir 199. Buna rağmen, tarafların hakem kararlarına uymamaları durumunda, bu kararlar, istisnai olarak, milli mahkemeler aracılığıyla icra olunur 200. Hakem kararlarının ihtiyari icrası ifadesinin büyük oranda yanıltıcı olduğu belirtilmiştir 201. Bu noktada, iki çelişkili durumla karşılaşılmaktadır. Bunlardan birincisi, milli mahkemede gerçekleşecek yargısal süreçten kaçınmak için tahkime başvurmuş olan tarafların, kararlarının tenfizi için nihai olarak milli mahkemelere bel bağlamak zorunda kalmalarıdır. İkinci çelişki ise, sistemin, taraflara daha önceki aşamalarda ileri sürmüş olmaları gereken itirazları gündeme getirme olanağı tanımasıdır 202. 198 199 200 201 202 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.21-22, 395; Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.394; Tahkimde kural olan, tarafların kararı ihtiyari olarak icra etmeleridir. Lalive, Enforcing Awards, s.347; Bucher, A., “Court Intervention in Arbitration”, International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?, Twelfth Sokol Colloquium, (Ed.Lıllıch, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, (s. 29-44), s.38. Hakem kararının ihtiyari olarak icra edilmesinin, tümüyle serbest bir biçimde veya hevesle gerçekleşen bir uyma anlamı taşımadığı belirtilmiştir. Lalive, Enforcing Awards, s.320. Yabancı hakem kararlarının milli mahkemeler aracılığıyla icra edilmesi, istisnai bir durumdur. Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.394; Tenfiz davasına, hakem kararının, davayı kaybeden tarafın kararı icra etmemesi halinde, kazanan tarafça başvurulur. Van den Berg, A. J., “Annulment of Awards in Internetional Arbitration”, Intenational Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?,Twelfth Sokol Colloquium, (Ed. Lillich, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, (s.133-162), s.138; Tahkim usulünü milli mahkemelerdeki prosedürün izlemesi gerektiği durumlarda, tahkim uygulamasının çarpıtıldığı, hatta, tahkimin asıl değerini yitirdiği ifade edilmiştir. Lalive, Enforcing Awards, s.319; Tahkimin pratik yönü, milletlerarası hakem kararlarının icra edilebilirliğidir. Holtzmann, H. M., Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.361-367), s.362. Hunter, J. M. H., “Judicial Assistance for the Arbitrator”, Contemporary Problems in International Arbitration, (Ed. Lew, J. D. M.), Dordrecht, 1987, (s.195-206), s.203. Stewart, D. P., “National Enforcement of Arbitral Awards Under Treaties and Conventions”, International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?, Twelfth Sokol Colloquium, (Ed.Lıllıch, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, (s.163-197), s.164. Hakem kararlarının icra edileceğine karşı duyulan güvenin, milletlerarası ticaret üzerinde olumlu bir etkisi olduğu, bu nedenle, yabancı hakem kararlarının tenfizinin yalnızca yasal bir uygulama değil, aynı zamanda ticari bir gereklilik olduğu ifade edilmektedir 203. Milletlerarası ticari tahkimin en temel probleminin, mahkemeler tarafından, yabancı hakem kararının tenfiz edilmesi olduğunu belirtilmiştir 204. Taraflarca ihtiyari olarak icra edilmemiş olan yabancı hakem kararı hakkında son sözü söyleyecek olan, kendisinden kararın tenfizi talep edilen mahkeme olacaktır. Söz konusu hakem kararının, mahkemenin hukukunun vazgeçilmez esaslardan kabul ettiği prensiplerine aykırılık teşkil etmesi durumunda, mahkeme bu kararı, kendi hukukunun kamu düzenini ihlal etmesi sebebiyle tenfiz etmeyecektir 205. Bu nedenle, milletlerarası ticari tahkime milletlerarası olma niteliğinin verilmiş olması, bu kurumu milli hukuk sistemlerinden tamamıyla bağımsız kılmamaktadır. Çünkü, tahkim prosedürü sonucunda verilen karar, ihtiyari olarak icra edilmediğinde, bu kararın icrası için mutlaka milli bir mahkemeden tenfiz edilmesi istenecektir 206. 203 204 205 206 Holtzmann, Commentary, s.362; Milletlerarası ticaretin gelişmesi bakımından, bu ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların, farklı siyasal, hukuki ve ekonomik sistemlerden gelen tarafları tatmin edici biçimde çözümlenmesinin büyük önemi vardır. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.73. Sanders, P., “Trends in International Commercial Arbitration”, RDC, 1975 II, 145, (s.205-296), s.284. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.562; Kendisinden, taraflarca ihtiyari olarak icra edilmeyen hakem kararının tenfizine karar vermesi istenen yargıcın, milletlerarası kamu düzeninin nihai muhafızı olduğu belirtilmiştir. Goldman, s.259. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.52. 2-TANIMA VE TENFİZDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ A-OLUMSUZ OLMASI Kamu düzeni anlayışında bir farklılık olmamakla beraber, tanıma ve tenfizde, özellikle de yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, kavramın, uygulama alanı ve müdahale gücü bakımından, yabancı hukukun uygulanmasını bertaraf eden maddi hukuka ait müdahalesinin etkisine göre farklılık arz ettiği belirtilmiştir 207. Buna göre, yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen kamu düzeni, şartların gerektirmesi halinde, olumlu etki de yapabilirken 208 tanınma ve tenfizdeki etkisi, yalnız engelleyici niteliktedir. Burada ayrıca kamu düzeninin olumlu etkisi görülmez 209. B-HAFİFLETİLMİŞ OLMASI Kamu düzeninin müdahale gücü bakımından da, tanıma ve tenfizde, özellikle de yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfiz edilmesinde farklı bir durum görülmektedir. Bu farklılık, kavramın, tanıma ve tenfizde, kanunlar ihtilafı sisteminde gösterdiğine oranla daha zayıf bir müdahale gücüne sahip olması şeklinde karşımıza çıkar 210. 207 208 209 210 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s. 562; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.691. Parra-Aranguren, s.100. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.562; Nomer, “Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı”, MHB, 1984, S.1, Y.4, (s.29-31), s.30. Milletlerarası özel hukukta, kanunlar ihtilafı kurallarınca yetkili bulunan yabancı hukukun uygulanmasını engelleyici etkisi ile karşılaştırıldığında, tanıma ve tenfiz hukukunda kamu düzeninin yumuşatılmış etkisinden söz edilir. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.564,575; Kamu düzeninin tanıma ve tenfizdeki etkisi daha sınırlı ve hafifletilmiştir. Ökçün, s.131. Tahkim davalarında kamu yararına hizmet unsurunun devlet mahkemelerinin faaliyetine oranla oldukça sınırlı oluşunun, kamu düzeninin müdahale gücünü bu kararlar bakımından sınırlandırdığı belirtilmiştir. Bu nedenle, yabancı unsurlu bir ilişki bakımından yetkili hukukun uygulanmasını bertaraf eden kamu düzeni, bu kararlarda önemli bir unsur olan kamu yararı kıstasının, yabancı kararların, özellikle de yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde daha sınırlı olması, müdahalesinin de daha farklı ve hoş görülü olması sonucunu doğurmaktadır 211. Kamu düzeninin, hakem kararlarının tanıması ve tenfizi bakımından daha yumuşak etkili olması özelliği, gerçekten de, yabancı mahkeme kararlarına oranla daha belirgindir. Bunun sebebi, yabancı hakem kararlarının, özel nitelikleri gereği, yabancı mahkeme kararları gibi, yabancı bir devletin yargı egemenliğinin uzantısı olarak görülmemeleridir 212. 211 212 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.566; Bunun yanında, tenfizde kamu düzeninin etkisinin yumuşak olmasının nedeni olarak, tenfizin kazanılmış bir hakka dayanması da gösterilmiştir. Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.691. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s. 67. 3-MİLLETLERARASI TAHKİMDE ETKİLİ OLABİLECEK KAMU DÜZENİ HALLERİ A-GENEL OLARAK Milli mahkemeler, bağlı oldukları devletin hukuk sistemini, bulundukları ülkede egemen olan sosyal, siyasal ve ekonomik düzenin hukuki rejimini korumak ve devamını sağlamak görevi altındadırlar. Bu nedenle, devletin veya toplumun kendisinden vazgeçilemeyecek nitelikte gördüğü hukuki, sosyal, siyasal, ekonomik ve ahlaki ilkelere ve bu anlamdaki evrensel ilkelere bağlı bir biçimde yargı faaliyetini yürütmeleri gerekmektedir 213. Dolayısıyla mahkemeler, kendi kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca yetkili olan yabancı hukukun uygulanması konusunda ya da yabancı bir mahkeme veya hakem kararının tanıması yahut tenfiz edilmesi bakımından, bağlı oldukları hukukun kamu düzeni anlayışını dikkate alıp almamakta serbest değildirler 214. Milletlerarası ticari tahkimde ise, hakemler her ne kadar bir uyuşmazlığı çözüme bağlarken yargısal bir faaliyet yürütüyor olsalar dahi 215, bağlı oldukları bu anlamda bir lex fori yoktur 216. 213 214 215 216 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.392; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.316; Gaudet, M., “The Enforcement of Awards Relating to International Trade” , International Arbitration in a Changing World, ICCA Congress Series No. 6, 1994, Deventer, (s.203-211), s.206. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.392. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.316; Alangoya, Y., Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul, 1973, s.32; Chuckwumerije, s.3; Goldman, s.276. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.21,392-393; Şanlı, Tahkim Yeriden Ayrılma, s.177; Sanders, s.245. Milletlerarası ticari tahkimde hakemler, yetkilerini tarafların anlaşmalarından alırlar ve öncelikli olarak bu anlaşma ile bağlıdırlar. Tarafların anlaşmalarına ek olarak, ilgili milli kanunlar da, doğrudan ya da dolaylı olarak tahkim sözleşmesinin etkinliği üzerinde etkilidir 217. Hakemler, mahkemelerden farklı olarak, belirli bir devletin kamu düzeni anlayışı ve emredici kuralları ile değil, milletlerarası hukuk ve milletlerarası ticarete egemen olan ilkeler ile bağlıdırlar 218. Bu nedenle, hakem kararlarının tenfizi sırasında, kamu düzeni kavramının ele alınmasında bu fark göz önünde bulundurulmalıdır. Bunun yanında, mahkeme yargısı bakımından, bir kamu düzeni müdahalesinden bahsedebilmek için, somut olaya uygulanacak olan yabancı bir yetkili hukukun varlığı ve bu hukukun somut olaya uygulanmasının yargıcın kamu düzenini ihlal etmesi gerekmektedir. Oysa ki, milletler arası ticari tahkimde, hakem mahkemesi herhangi bir lex fori’ye sahip olmadığı için hakemler bakımından yabancı nitelik taşıyan bir hukuk da yoktur 219. Milletlerarası ticari tahkimde hakem mahkemelerinin geleneksel anlamda bir lex fori’ye sahip olmamaları, milletlerarası ticari tahkimde kamu düzeninin yeri olmadığı anlamına gelmemektedir 220. 217 218 219 220 Lew, s.73. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.317; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.65. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.393; Bir milletlerarası ticari tahkim mahkemesi bakımından hiçbir yabancı hukuk yoktur. Naon, H. A. G., “Choice of Law Problems in International Commercial Arbitration”, RDC,2001, 289, s.207; Dayınlarlı ise, bu durumu, hakemlerin bağlı oldukları bir mahkeme olmaması nedeniyle, tüm kanunlara yabancı oldukları şeklinde ifade etmektedir. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.64. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.393. Milletlerarası ticari sözleşmelerin özel muhafızları ve lex mercatoria’nın geliştiricileri 221 olarak kabul edilen hakemlerin, uyuşmazlık konusunda kendilerine yetki veren tahkim sözleşmesinin taraflarına 222 ve genel anlamda da, milletlerarası ticarete karşı 223 sorumlulukları vardır 224. Hakem mahkemeleri tarafından verilen kararın etkinliği, dolayısıyla, milletlerarası ticari tahkimin etkinliği, milletlerarası ekonomik hareketliliğin gelişmesine katkıda bulunur. Uyuşmazlığa yalnızca hukuka uygun değil, aynı zamanda, milletlerarası ekonomi camiasının ihtiyaçlarını karşılayan çözümler getiren etkin kararlarla gelişen milletlerarası ticari tahkim de, bu camiaya, milletlerarası ticaret ve bu ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi konularında güven aşılar 225. Milletlerarası ticari tahkimde hakemlerin üzerine düşen bu sorumluluk, onların, tenfiz edilmeye layık kararlar vermeleri gerektiği şeklinde ifade edilmiştir. Tenfiz için en iyi garanti, kararın kalitesidir 226. Hakem mahkemesi, karar tenfiz talebiyle mahkeme önüne geldiği zaman bu talebe karşı başarılı bir itiraz öne sürülemeyecek biçimde karar vermek suretiyle, kararın tenfiz edilebilirliğinden emin olmak için 221 222 223 224 225 226 Lew, s.85; Hakemlerden milletlerarası ticaret düzeninin muhafızları olarak bahsedilmektedir.Chukwumerije, s.192. Hakemlerin, tarafların haklı ve makul beklentilerini, özellikle de, uyuşmazlıklarının en yeterli ve etkili şekilde hükme bağlanacağı konusundaki beklentilerini karşılama sorumlulukları vardır. Blessing, M., The Conduct of the Arbitral Proceedings; Standards of Behaviours of Arbitrators, Comments/ Discussions-1, ICC- The Arbitral Process and the Independence of Arbirators, Paris, 1991, (s.97-103), s.100. Hakem kararlarının icra edileceğine olan güvenin, milletlerarası ticaret üzerinde olumlu etkisi vardır. Holtzmann, Commentary, s.362. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.393. Goldman, s.260; Hakem kararının icra edilmesi, tahkimin etkinliğinin anahtarıdır. Gaudet, s.203. Lalive, Enforcing Awards, s.349. tüm gerekenleri yerine getirmelidir. Tahkim davasında kaybeden taraf, genel olarak, kararın icrasına mahkemede başarılı bir şekilde karşı çıkamayacağını anladığında bu karara uyacaktır. İşte bu nedenle, kararın kalitesi, mahkeme müdahalesini engellemenin bir yolu olarak görünmektedir 227. Buna göre, hakemlerin, tahkimin etkinliğini sağlamak konusundaki sorumlulukları, onların, milletlerarası kamu düzenini dikkate alarak, tenfiz edilmeye layık kararlar vermelerini gerektirmektedir 228. Milletlerarası hakem kararlarının her zaman uyulmaya ve tenfiz edilmeye değer nitelikte olmadığı, dolayısıyla, hakem kararına karşı kanun yollarına başvurmanın veya kararın tenfizinin reddedilmesinin, bunun gibi hallerde, yalnızca dava bakımından değil, tahkimin menfaati ve daha iyi karar niteliğine ulaşılması bakımından da haklı nedenlere dayandığı belirtilmiştir 229. Milletlerarası Ticaret Odası’nın 1998 Tahkim Tüzüğü 35. maddesinde de, MTO tahkim kuralları bünyesinde yürütülen tahkim faaliyeti sonucunda verilen kararın tenfiz edilebilirliğinin sağlanması bakımından bir düzenleme öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, hakemlerin, kararın hukuken tenfiz edilebilirliğinden emin olunması için her çabayı göstermeleri gerekmektedir 230. Kararın hukuken tenfiz edilebilir olması, ihtiyari olarak yerine getirilmediği taktirde, bu kararın milli bir mahkeme tarafından tenfiz edilmesi halini ifade etmektedir 231. Söz konusu 227 228 229 230 231 Bucher,s.38. Goldman, s.259, 272. Lalive, Enforcing Awards, s.330. Naon, s.214-215. Goldman, s.273. düzenleme ile hakemlerden, en azından, tahkim yerinin ve tenfiz ülkesinin emredici kurallarını ve kamu düzeni anlayışını dikkate almamaktan kaynaklanabilecek sonuçları düşünmeleri istenmektedir 232. MTO Tahkim Tüzüğü m.27 ise, hakem mahkemesinin, kararı imzalamadan önce, taslak halinde MTO Milletlerarası Tahkim Divanı’na sunacağını, Divan’ın, karara ilişkin şekil değişiklikleri tavsiye edebileceğini ve hakem mahkemesinin karar verme özgürlüğünü etkilemeden, kararın esasına ilişkin noktalara dikkatini çekebileceğini düzenlemektedir. Bu düzenleme uyarınca, Divan, hakemlere esasa ilişkin olarak bir karar empoze edemeyecek ancak, onları, ilgili milli hukukların, dikkate alınmazsa kararın geçerliliğini ya da tenfiz edilebilirliğini tehlikeye atabilecek olan kamu düzeni prensipleri veya emredici kuralların varlığına karşı uyarabilecektir 233. Genellikle, iyi kalitede, profesyonelce hazırlanmış olan kararlar, kaybeden tarafça, gönülsüz de olsa, uygulanmaktadır 234. İşte bu nedenle, günümüz milletlerarası ticaret hakeminin, karşılaştırmacı düşünceye sahip, yasal çoğulculuğa, çeşitli kültürlere ve siyasal ve sosyal sistemlere açık olması gereklidir 235. Hakemler, uyuşmazlığın çözümünde taraflarca yetkili kılınmalarıyla başlayan süreç içerisinde, uyuşmazlığın çözümü ile görevlendirilmelerinden itibaren (bu aşamada, özellikle uyuşmazlığın tahkimle çözülebilirliği açısından), tahkim 232 233 234 235 Naon, s.214. Naon, s.214. Hunter, s.205-206. Lalive, Enforcing Awards, s.350. duruşmaları sırasında, uygulanan usul hakkında ve son olarak da karar aşamasında kamu düzeni kavramını dikkate almalıdırlar 236. Tüm bu anlatılanlar ışığında, tahkim usulü ve esasına uygulanacak kurallar konusunda, tarafların sözleşmesi ile uygun olmak kaydıyla mutlak bir bağımsızlığa sahip olan hakemin, genel hukuk prensiplerine, milletlerarası kamu düzenine uygun ve kararın tenfiz edilebilirliğinin sağlanması için ise, kararın verildiği ve muhtemelen tenfiz edileceği yerlerin kamu düzeni anlayışlarını dikkate alarak karar vermesinin gerekliği görülmektedir 237. B-HAKEMLER TARAFINDAN TAHKİM YARGILAMASINDA DİKKATE ALINACAK KAMU DÜZENİ HALLERİ a)Genel Olarak Milletlerarası ticaret hakemlerinin, uyuşmazlığın taraflarına, genel anlamda da milletlerarası ticarete karşı sorumlulukları, onların, tarafların sözleşmesi ile yetki kazandıkları uyuşmazlık bakımından etkili olabilecek çeşitli kamu düzeni hallerini dikkate almalarını gerektirmektedir. Çünkü, hakem kararı aleyhine olan tarafın kararı kendiliğinden yerine getirmemesi ile karar, tahkim yargısının gizli ve özel ortamından 238 çıkarak, davayı kazanan tarafın, kararın tenfizi için başvurduğu 236 237 238 Goldman, s.267. Gaudet, s.206. Tahkim, taraflara, uyuşmazlığın çözüm sürecine zarar verebilecek olan aleniyetten kaçınarak uyuşmazlıklarını çözme imkanını verir. Chukwumerije, s.8. mahkemenin hukukunun emredici kuralları ve kamu düzeni anlayışı 239 ile karşı karşıya kalmaktadır 240. Hakemlerin, çeşitli kamu düzeni hallerini göz önünde bulundurmaksızın karar vermeleri, taraflar açısından tahkime gitme sebebi olan kararın tenfiz edilmemesi sonucunu doğurabilir 241. Bütün bunların yanında, hakem kararının, milli kamu düzenlerine uyumlu olarak verilmesinin istenmesi, hakemi, kimliğini bilemeyeceği ülkelerin kamu düzeni kavramlarına uymak gibi imkansız bir görevi ifa etmeye zorlamak olarak da nitelendirilmiştir 242. b)Kararın Muhtemelen Tenfiz Edileceği Ülkelerin Kamu Düzeni Halleri Hakem kararının ihtiyari olarak icra edilmemesi durumunda, bu kararın icra edilebilmesi için, lehine karar verilen tarafın, bir milli mahkemeden kararın tenfizini talep etmesi gerekecektir. Bu nedenle, tahkim sürecinde ve kararın verilmesinde, 239 240 241 242 Kamu düzeni müdahalesi, hakem kararlarının tenfiz edilmesini talep edenlerin başları üzerinde sallanan Demokles’in Kılıcı’dır. Bernini, G., “Enforcement of Foreign Arbitral Awards” report to ICC Seminar on Techniques of International Commercial Arbitration (ICC Doc. No. SEMAR 1/9, Paris,1976), s.2 ,Holtzmann, Commentary, s.364’den naklen. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.394; Hakemin, tahkimde bazı alanlarda, milli hukukun ve onun doğal yorumlayıcısı yargıcın oynadığı üstün rolün farkında olması gerektiği belirtilmiştir. Mbaye, K., Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s. 293-299), s.294; Etkin bir tahkim sisteminin varlığı, tahkim yeri hukuku, sözleşmeye uygulanan hukuk ve kararın tenfiz edildiği yer hukuku gibi birçok hukuk düzenine bağlıdır. Goldman, s.259. Hakemlerin, her zaman, geçerli ve tenfiz edilebilir olan bir karar verme konusundaki temel görevlerinin farkında olmalarının gerektiği, aksi taktirde, tüm tahkim faaliyetinin boşa gideceği belirtilmektedir.Lew, s.78; Gerek iç kamu düzeni, gerek milletlerarası kamu düzeni, milletlerarası tahkimin cereyanı esnasında ihlal edildikleri zaman müdahalede bulunurlar. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.64. Goldman, s.274. hakemlerin öncelikli olarak dikkate almaları gereken kamu düzeni hallerinin, söz konusu kararın muhtemelen tenfiz edileceği ülkelerin kamu düzeni anlayışları olması gerektiği ifade edilmektedir 243. Mahkemeler, kendilerinden tenfizi talep olunan hakem kararlarının, doğrudan uygulanan kuralları da içeren kamu düzeni anlayışlarını ihlal etmesi halinde, tenfiz talebini reddedeceklerdir. Bu nedenle hakem, kararın tenfiz edilmesinin istenebileceği ülkelerin kamu düzenine özel bir özen göstermelidir 244. Bununla birlikte, böyle bir hakem kararının tenfiz edilmesinin istenebileceği yerleri tahmin etmek oldukça güçtür 245. Çünkü, hakem, kararı verdiği sırada, hangi ülkelerde kararın tenfizin talep edileceğini kesin olarak bilemez. Ancak, uyuşmazlık milletlerarası nitelikte olduğuna göre, en azından, birden çok ülkede kararın tenfizinin talep edilebileceğini tahmin etmesi gerekecektir. Hakemin, bu şekilde, bir kamu düzenindense diğerine uymasını veya çatışan kamu düzeni icaplarını bağdaştırmaya çalışmasını beklemenin, milletlerarası ticari tahkimde gerçek milletlerarası kamu düzenine ulaşma amacına aykırı olduğu ifade edilmiştir 246. 243 244 245 246 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.396; Hakem kararının milliyetsiz bir hakem kararı sayılmak suretiyle tahkim yeri hukukundan ayrılması durumunda bile, kararın tenfizinin talep olunacağı mahkemenin milli hukukunun kamu düzeni müdahalesinden ayrılması söz konusu olmayacaktır. Bucher, s.41. Lando, O., “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration”, ICLQ, 1985, V.34, P.4, (s747-768), s.766; Lew, s.83. Naon, s. 214; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.396. Goldman, s.273; Hakemlerin, tahminen belirlenmiş olsa dahi, muhtemel tenfiz ülkelerinin kamu düzenlerini dikkate almalarının, en azından, milli hukuklarda, genel olarak tenfiz için aranan asgari standartlara uygun karar vermelerinin pratik amaçlar bakımından yerinde olacağı belirtilmiştir.Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.397. Hakem kararının, bu kararın tenfizi mahkemelerinden talep edilen ülkenin kamu düzenine uygun olması esası, ilk olarak, 1927 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizine İlişkin Cenevre Konvansiyonu m.1 (e) fıkrasında düzenlenmiştir 247. 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi m.5 (2) (b) bendinde de, tanınması veya tenfizi istenen yabancı hakem kararının, tenfiz ülkesinin kamu düzenine aykırı olması halinde mahkemenin kararın tenfizi talebini reddedebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, potansiyel bir kaçış yolu olarak görüldüğünden, Sözleşme’nin onaylanması sırasında en çok kaygı uyandıran düzenleme olmuştur 248. Sözleşme’nin, kamu düzenine dayanılarak tenfizin reddedilebileceğine ilişkin m.5 (2) (b) düzenlemesi, belirsiz olduğu gerekçesiyle, Sözleşme’de var olduğu belirtilen boşluk ve eksikliklere örnek olarak gösterilmiştir. Buna göre, “tenfiz ülkesinin kamu düzeni” kavramına en azından “milletlerarası” ifadesinin eklenmiş olmaması, bu terimlerin, milletlerarası özel hukukun boyutlarını hesaba katmayan terimler olduğunu göstermektedir 249. 247 248 249 Junker, J. R., “The Public Defense to Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award”, California Western Int. L. J., V.7, 1977, 229, Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.396’den naklen; Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.301-306. Stewart, s.189. Lalive, Enforcing Awards,s.345. Kural olarak, yabancı hakem kararı, tenfiz aşamasında esasa uygulanan hukuk açısından yargısal denetime tabi tutulmaz 250. Hakem kararlarının tenfizi bakımından genel bir kamu düzeni istisnası öngörülmüştür. Bu genel kamu düzeni kaydının, kararın esasına da etkili olduğu belirtilmektedir. Buna göre, tahkimin esasına uygulanan taraf anlaşmalarının ya da esasa uygulanan hukukun öngördüğü düzenlemelerin tenfiz ülkesinin kamu düzenine aykırı olması durumunda, bu, dolaylı olarak hükmün, tenfiz ülkesinin kamu düzenine aykırı olması sonucunu doğurarak, tenfiz aşamasında kamu düzeninin tenfizi engelleyici müdahalesine yol açabilecektir 251 . Buna göre, esasa uygulanan hukuk veya hukuk kuralı ile kurulan hüküm arasında bir bağlantı bulunması nedeniyle, esasa uygulanan hukukun tenfiz devletinin kamu düzenine aykırılığı, dolaylı olarak hükmün kamu düzenine aykırılığı sonucunu doğuracaktır 252. Bazı durumlarda da, kamu düzenine aykırılık iddiasının incelenebilmesi için kararın içeriğine dahil olan bazı vakıaların incelenmesinin gerekebileceği, ancak bu tür bir incelemenin teknik anlamda hakem kararının esastan incelenmesi anlamına gelmediği, bunun yalnızca kamu düzenine aykırılık itirazı ile sınırlı bir inceleme olduğuna değinilmiştir 253. Ancak, tenfiz ülkesinin kamu düzeninin, kararın esasından kaynaklanan bir aykırılık nedeniyle müdahale edebilmesi için, bu kararın esasına uygulanan kural ve 250 251 252 253 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.397; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.320; Sanders, s.242; Tarafların, hakem kararının, esası üzerinde yargısal denetime tabi tutulmadan tenfiz edileceğine ilişkin güvenleri, milletlerarası ticari tahkimi milli yargıya karşı çekici bir alternatif haline getiren en önemli etkendir. Stewart, s.163. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.399. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.320. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.320; Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.571. standartların tenfiz ülkesinin kamu düzenini ihlal ettiğinin, kararın hüküm fıkrasından anlaşılır nitelikte olması gerekmektedir 254. c)Tahkim Yeri Kamu Düzeni Tahkim prosedürünün yürütüldüğü veya kararın verildiği yer hukukunun kamu düzeni anlayışı ve emredici kurallarının, uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olup olmadığı, tahkim sözleşmesi veya şartının geçerliliği, tahkim usulü, kararın bağlayıcılık veya kesinlik kazanması gibi konularda büyük önem taşıdığı ifade edilmektedir 255. Tahkim yeri devletinin kamu düzeni, davanın esasına ilişkin konulardan çok, davanın usule ilişkin noktalarında etkisini göstermektedir 256. Bu konuda, tahkimin yürütüldüğü yer mahkemelerinin destekleyici görevleri bazı başlıklar altında toplanmaya çalışılmıştır. Mahkemelerin tahkimde oynadıkları destekleyici roller, tahkim sözleşmesi konusunda, hakem mahkemesinin oluşturulmasında, geçici koruma önlemleri alınmasında ve tahkim prosedürü süresince, mahkemelerin tahkimi yürüten hakemlere sağladıkları destekler şeklide sıralanmıştır 257. 254 255 256 257 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.397, 408. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.400; Hakemin, tahkimin ülkesinde gerçekleştiği devletin kamu düzenini de dikkate alma zorunluluğundan bahsedilmiştir. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.76-77; Yargıçların tahkime ilişkin görevleri, tahkim prosedürüne yardım ve hakem kararının kontrolü olarak karşımıza çıkmaktadır. Goldman, s.275. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.79; Bu nedenle esasa uygulanacak hukuk bakımından tarafların iradesinin tahkim yeri kamu düzeni veya emredici kuralları ile kısıtlandığı hallerin çok zor görülmesine rağmen, uygulamada, tahkimin esasına uygulanacak hukukun, tahkim yerinin kamu düzenine aykırılığı yönündeki itirazların hakemlerce reddedildiği bir çok hakem kararının olduğu belirtilmektedir. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.400-401. Hunter, s.196. Tahkimin cereyan ettiği ülkedeki mahkemelerin, kendi yetkileri dahilindeki herhangi bir işlemde kamu düzeninin ihlal edilmemesinin sağlanması konusunda kaygıları olmaktadır. Yerel mahkemelerin, çoğunlukla hakem kararlarının onaylanması ya da icrasının geri bırakılması konularında yetkisinin olduğu ve kararın geçerliliğini, yerel hukuklarına uygunluk bakımından denetledikleri belirtilmiştir 258. Tahkim davasının yürütülmesi sırasında tahkim yeri mahkemesinin bu prosedüre müdahale etmesinin mümkün olup olmadığı, bu yer hukuku tarafından belirlenecektir 259. Hakem kararının tahkim yeri kamu düzeni anlayışına aykırı olduğu gerekçesi ile icrasının geri bırakılması ya da tenfiz edilmemesi sonucunu doğuracak nitelikte bir kamu düzeni müdahalesi için, tahkim ile tahkim yeri devleti arasında yeterli bir bağın bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre, tahkim yeri ile tahkim arasında, genelde bir bağ vardır 260. Ancak, tahkimin belirli bir ülkede cereyan etmesinin, tek başına yeterli bir bağ oluşturmayacağı 261, özellikle de, tarafların farklı milliyetlerden olmaları ve tahkim yeri olarak bu yerin yalnızca tarafsızlık ve uygunluk nedenleriyle tercih edilmiş olması durumunda, tahkim yeri kamu düzenine uygunluğun aranmasının, adaletli 258 259 260 261 Tupman, W. M., “Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Commercial Arbitration”, ICLQ, 1989, V. 38, P. 1, (s.26-52), s.42-43. Tupman, s.34. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.78-79. Award in ICC case 9117, 10 (2) The ICC International Court of Arbitration Bulletin (1999), 96 Naon, s.226’den naklen. olmayan sonuçlar doğuracağı savunulmaktadır 262. Milletlerarası ticari tahkimde, hakem kararının tenfiz edilmesi bakımından kamu düzeninin dar yorumlanması yönündeki eğilimin yanı sıra, bir adım ileri gidilerek, hakem kararının tahkim yerinden ayrılması yönünde görüşler de savunulmaktadır 263. Milletlerarası ticari tahkimin, çoğunlukla milli sosyal ve ekonomik düşüncelerle hazırlanan ve milletlerarası ticaretin gereklerine uygun olmayan milli hukuklardan ayrılması, hakem kararlarının milletlerarasılaştırılması yoluyla, doğasına uygun düşen düzenlemelere tabi tutularak, milli yargı yolları yerine kendisine başvurulmakla amaçlanan sonuca ulaşması sağlanmaya çalışılmaktadır 264. Bununla birlikte, milletlerarası ticaret hakemlerinin, tahkim yerinin milletlerarası özel hukukuna, esasa ilişkin (maddi) hukukuna veya, temel hukuki kavramlarına hiç önem vermeyeceğini söylemenin hata olduğu belirtilmiştir 265. Dolayısıyla, mahkemelerce tenfiz edilmesine karar verilme olasılığı yüksek olan bir karar vermek için, hakem, kararın tenfizinin istenebileceği yer hukukunun yanı sıra, kararın verildiği yer hukukunu da dikkate alacaktır 266. 262 263 264 265 266 Tupman, s. 43; Şanlı, Tahkim Yerinden Ayrılma, s.177. Holtzmann, Commentary, s.366. Şanlı, Tahkim Yerinden Ayrılması, s.176; Goldman, s.266; Bu tür hakem kararları, milliyetsiz, milletler üstü, milletlerarası, yüzen, vatansız gibi çeşitli ifadelerle tanımlanmıştır.Holtzmann, Commentary, s.368,dn.12. Naon, s.228-229. Gaudet, s.206. d)Milletlerarası Kamu Düzeni ve Gerçek Milletlerarası Kamu Düzeni Milletlerarası kamu düzeni, milli kamu düzeninin daha dar bir biçimi ya da milletlerarası amaçlardan etkilenen bir milli kamu düzeni olarak tanımlanmıştır 267. Milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeninin kapsamı, iç hukuktaki kamu düzenine oranla daha dardır 268.Bu kavram, milli kamu düzenini meydana getiren kısımlardan biri olarak karşımıza çıkar 269. Milletlerarası kamu düzeni, genellikle kabul edilen görüşe göre, ilgili ülkenin hukuki düzeninin gerçekten temel nitelikteki kavramlarının ihlal edilmesi durumuyla sınırlı olarak müdahale eder. Milletlerarası ticari tahkimin kendinden beklenilen faydayı gösterebilmesi ve gelişebilmesi için milli ve milletlerarası kamu düzeni ayrımı çok önemlidir 270. Kamu düzeni müdahalesi bakımından genele göre daha liberal bir yaklaşımı benimseyen hukuk sistemlerinde, hakem kararlarının, bu sistemlerin ait olduğu ülkelerin milletlerarası kamu düzenini ihlal etmesi durumunda tenfiz edilmeyeceği düzenlenmiştir. Örneğin, İsviçre Milletlerarası Özel Hukukuna göre, bir karar, 267 268 269 270 Kuner, s.79. Sanders, s.224; McClean, s.208; Çelikel, s.131; Dayınlarlı, Milli - Milletlerarası Kamu Düzeni, s.19; Tanrıver, s.477. Seriki, s.196. Sanders, s.224; Yalnızca milletlerarası ticaret ve dayanışmaya tercih edilecek derecede ciddi bir milli mülahazanın milli kanunun uygulanmasını zorunlu kılması halinde söz konusu devletin milletlerarası kamu düzeninin ihlal edilmiş sayılabileceği belirtilmiştir. Birsel, M., “Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Türkiye’de Tenfizi”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.141-163), s.160. İsviçre’nin milletlerarası kamu düzenine aykırı olmadıkça 271 tenfiz edilir 272. Bunun gibi, Fransız Hukukunda da, 12 Mayıs 1981 Kararnamesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na eklenen milletlerarası tahkim ile ilgili düzenlemelerden, hakem kararının tanınması ve tenfizine ilişkin olan 1498. madde ve yabancı ülkede alınan kararların tanıması veya tenfizi talebi sonucunda verilen karara karşı İstinaf Mahkemesinde açılabilecek davaya ilişkin 1502. maddenin 5. bendi, milletlerarası kamu düzeninden bahsetmektedirler 273. Bu tür düzenlemelerin, kararın tanınması ve tenfizini, bu kararın talep edildiği ülkelerin milli kamu düzenine tabi tutarak, hakemlere, kimliklerini bilemeyecekleri ülkelerin kamu düzenlerini göz önünde bulundurmaları gibi imkansız bir görev yükleyen düzenlemelere göre tercih edilir olduğu ifade edilmiştir. Ancak bu tür düzenlemelerin bile, bir ülke tarafından uygulanan kamu düzeni kurallarının yine de o ülkeye özel kalmaları sebebiyle, milletlerarası ticari tahkimin etkinliğinin sağlanması ve korunmasında yetersiz kalabilecekleri belirtilmektedir 274. Bununla birlikte, milletlerarası kamu düzeni kavramının esas itibariyle milli mahiyette olduğu 275, tekil hukuki sistemlerin bir ürünü olduğu, milletlerarası değil, milli bir kaynaktan meydana geldiği ve bu tekil hukuk düzenlerinin, kendi 271 272 273 274 275 18 Aralık 1987 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk Hakkında Federal Kanun’un, hazırlanması aşamasında ortaya çıkan Redaksiyon Komisyonu metninde, kamu düzeni ile ilgili olarak “İsviçre kamu düzeni” ibaresi yer alırken, kanunlaşan nihai metinde yalnızca “kamu düzeni” ibaresine yer verilmesinin, bazı hukukçular tarafından, bu ibare ile gerçek milletlerarası kamu düzeninin kastedilmiş olduğu yönünde yorumlandığı belirtilmektedir. Kalpsüz, T., “İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara, 1997, (s.5-58), s.44; Lalonde, s.151. Goldman, s.274. Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.93, 95. Goldman, s.274. Carter, s.2; Maury, s.67; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.389-390; Dayınlarlı, Kamu Düzeni, s.682. mahkemelerine rehberlik etmesi için oluşturulan bir kavram olduğu da savunulmuştur 276. Milletlerarası kamu düzeni ve milli kamu düzenlerinin farklı kaynaklardan doğmayıp, kapsam bakımından farklı nitelikler taşıdıkları 277, bu milletlerarası olma özelliğinin yalnızca konu bakımından geçerli olduğu ifade edilmiştir 278. Bu durum, başlıca hukuk sistemlerinin temel ve ortak normlarından oluşan, adaletin dağıtılmasında uyulması gereken asgari standartları, milletlerarası toplumun, özellikle de milletlerarası ticaretin ortak hukuki ve ahlaki temel ilke ve kuralları olarak tanımlanan bir “gerçek milletlerarası kamu düzeni”nin olmadığı anlamına gelmemektedir 279. Gerçek milletlerarası kamu düzeni de bir toplumun varlığını gerektirmekle birlikte, milli kamu düzeninden farklı olarak bu toplum, milli değil, milletlerarasıdır. Buna göre, milli kamu düzeni ait olduğu devletin ahlaki felsefesini somutlaştırırken, milletlerarası ticaret camiasında bu rolü üstlenen, gerçek milletlerarası kamu düzenidir. Bu iki kavram arasında mutlak bir benzerlik olmasına rağmen, milli kamu düzeninin yerel milli menfaatleri korumasına karşılık, gerçek milletlerarası kamu düzeninin dünya toplumunun değerlerini koruması, bu iki kavramı birbirinden ayırmaktadır 280. 276 277 278 279 280 McClean, s.209. Tekinalp, G., MÖHUK Öntasarısı Sempozyumu, s.58. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.390. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.404. Chukwumerije, s.191,192; Gerçek milletlerarası kamu düzeni, genel kabul görmüş ticari kuralları ve insanların menfaatlerinin korunması için kabul edilmiş olan ölçütleri kapsayan ve milli düzenlerin ortak prensiplerinden gelişen milletlerarası toplumun temel standartları ile milletlerarası sözleşmelerde vücut bulan temel kavramları yansıtır. Lew, s.83. Gerçek milletlerarası kamu düzeni, insan ırkının ortak menfaatlerine hizmet eden, küresel hukuk toplumunun tümünün ortak değerlerinden oluşan bir sistem olarak tanımlanmıştır 281. Gerçek milletlerarası kamu düzenini oluşturan prensipler, doğal hukuktan kaynaklanırlar ve milli ve milletler üstü hukuk sistemlerinden bağımsız olarak objektif bir yürürlüğe sahiptirler 282. Bu kamu düzeni, hiçbir milli hukuki düzene bağlı olmayan bir kamu düzenidir 283. Tahkimin milletlerarası adalet olma özelliği ile uygun olan tek çözüm, hakemden yalnızca gerçek milletlerarası kamu düzenine uymasını beklemek olacaktır ki bunlar, tüm milletlerin ya da en azından çoğunluğunun kamu düzeni kurallarıdır. Bununla birlikte, hangi kuralların gerçek milletlerarası kamu düzenini oluşturduğunun belirlenmesinin kolay olmadığı belirtilmektedir 284. Medeni milletlerce tanınan genel hukuk prensipleri, örneğin, ahde vefa prensibi 285, iyi niyetli davranma yükümlülüğü ve hakkın kötüye kullanımı yasağı gibi ilkeler bu kapsamdadır 286. Bunlar gibi, ırka, dine ve cinsiyete dayalı ayrımcılığın reddi ve rüşvet uygulamalarının bertaraf edilmesi de gerçek milletlerarası kamu düzeni 281 282 283 284 285 286 McClean, s.209. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.394; Bu ilkeler, doğal hukukun temel kurallarından, evrensel adalet prensiplerinden, milletlerarası hukukun amir hükümlerinden ve milletlerin çoğunluğunca kabul gören kamu düzeninden kaynaklanırlar. Chukwumerije, s.192; Bununla birlikte, gerçek milletlerarası kamu düzeni olarak adlandırılan kavramın, bazı kamu düzeni sistemlerinin ortak birkaç ilkesini içermekte olduğu, bu sistemlerin benzerliklerinin milletlerarası kamu düzeni olarak adlandırılmasının doğru olmadığı ve bunların, yalnızca milli sistemlerin ortak yanlarını gözlemlenmesi olduğu yönünde görüşler de öne sürülmüştür. Robert J., L’Arbitrage Droit Interne Droit International Privé, 6éme Edition, Paris, 1993, 313, Dayınlarlı, Milli- Milletlerarası Kamu Düzeni, s.69’dan naklen. Lalive, P. , “Transnational (or Truly International ) Public Policy and Internatioanl Arbitration”, Comparative Arbitration Practise and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series No.3, (Ed. Sanders, P.) Deventer, 1987, 257, Lalonde, s.151’den naklen. Goldman, s.274. Chukwumerije, s.193. Vischer, s.101. kapsamında olup, tüm tahkimlerde uyulması gereken prensiplerdir 287. Temel insan haklarının korunması, terörizmin önlenmesi, çok uluslu şirketler tarafından (sahip olunan durumun) kötüye kullanımının engellenmesi gibi prensipler de gerçek milletlerarası kamu düzeni kapsamında yer alırlar 288. Gerçek milletlerarası kamu düzeni, temel değerler ve ahlaki standartları, milletlerarası toplumun ahlaki görüş birliğini temsil eder 289. Hakemlerin gerçek milletlerarası kamu düzenine uymalarının beklenmesinin, milletlerarası boyutta kabul görmüş standartlarla uyumlu kararlar vermelerine olanak tanıyacağı ve dolayısıyla devletlerin, gerçek kamu düzeni kavramı olarak adlandırılan temel prensiplere her zaman uyulacağından emin olabilecekleri belirtilmektedir 290. Milletlerarası ticaret hakemleri, bu nitelikteki kural ve prensiplerden oluşan gerçek milletlerarası kamu düzenini, tahkim ile ilgili olabilecek yerlerin kamu düzenlerinden farklı olarak, yalnızca pratik düşüncelerle değil, bu kamu düzenini oluşturan prensipler, yargılama faaliyeti niteliğindeki her işlemde uyulması gereken asgari hukuk ve adalet prensipleri olduğu için bu kurallarla bağlı olma iradesi ile dikkate almaktadırlar 291. 287 288 289 290 291 Chukwumerije, s.192. Lew, s.83. Chukwumerije, s.192 Gardina, A., “The Question of General Recognition and Enforcement of Arbitral Awards”, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris , (s.383-388), s.387-388. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.394. Gerçek milletlerarası kamu düzeninin, ilgili bir milli hukukun emredici kurallarını uygulanmaması için bir neden olabileceği belirtilmiştir. Buna göre, milli hukukun emredici kuralı, gerçek milletlerarası kamu düzenine aykırı nitelikte bir düzenleme içerdiğinde, hakem mahkemesi tarafından dikkate alınması gereken, gerçek milletlerarası kamu düzeni olmalıdır 292. e)Diğer Kamu Düzeni Halleri Milletlerarası ticari tahkimde, hakemlerce dikkate alınan kamu düzeni hallerinden biri de, uyuşmazlık konusu hakkın kayıtlı olduğu ülkenin kamu düzenidir 293. Hakemler tarafında dikkate alınabilecek diğer bir kamu düzeni de, lex contractus kamu düzeni olarak karşımıza çıkabilir 294. Bu durumda, sözleşmenin esasına uygulanan hukukun kamu düzeni anlayışının da hakemler tarafından dikkate alınması söz konusudur. Olayın esasına uyguladığı hukukun kamu düzenine uymanın, hakem bakımından yalnız bir sorumluluk değil, aynı zamanda, yerine getirilmesi tahkimin etkinliğini sağlayan genel bir görev niteliğinde olduğu belirtilmiştir 295. Tarafların, uyuşmazlıklarını çözecek olan hakemlerin uyuşmazlığın esasına uygulayacakları hukuk kurallarını belirlemeleri de mümkündür. Tarafların bu 292 293 294 295 Chukwumerije, s.193. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.401. Dayınlarlı, Milli- Milletlerarası Kamu Düzeni, s.81. Goldman, s.266. şekilde, uyuşmazlıkların çözümünü de önceden hükme bağlamaları mümkündür 296. MTO Tahkim Tüzüğü m.17 (1) fıkrası da taraflara bu imkanı tanıyan bir düzenleme içermektedir. Böylece taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın çözüme bağlanmasında milli olmayan hukuk kurallarına, lex mercatoria’ya ya da hukukun genel prensiplerine dayanabilecekleri gibi, geçici (ad hoc) kurallar da yaratabilir veya benimseyebilirler 297. Söz konusu düzenleme, hakemler tarafından dikkate alınacak kanunlar ihtilafı kurallarının, bir emredici hükmün ya da kamu düzeni kurallarının uygulanmasını gerektiren herhangi bir milli milletlerarası özel hukuk sisteminden ayrılması halini vurgulamaktadır 298. Bu durumda, hakemler, taraflarca yaratılmış ya da benimsenmiş olan maddi kamu düzeni kurallarını dikkate almak durumunda olacaklardır. Hakemin, sözleşme ile yakından ilgili olan hukukun kamu düzeni prensiplerini göz önünde bulundurmasının gerekliliği ifade edilmiştir 299. Hakemin, tahkim davası ile yakından ilgili bulduğu başka bir hukuk düzeninin kamu düzeni anlayışını da göz önünde bulundurması mümkündür 300. MTO Tahkim Tüzüğü m.17 (1) fıkrası, uygulanacak hukukun taraflarca belirlenmemiş olması durumunda, hakem mahkemesine, uygun bulduğu hukuk kurallarını uygulama yetkisini tanımaktadır 301. Hakemlerin dikkate alabilecekleri kamu düzenleri arasında, muhtelif devletlerin, egemenlik yetkilerinden kısmen vazgeçmek suretiyle oluşturdukları ve 296 297 298 299 300 301 Dayınlarlı, Milli- Milletlerarası Kamu Düzeni, s.71. Naon, s.213. Naon, s.215. Lando, s.766. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.82. Naon, s.213. bu devletlerden bağımsız olan uluslar-üstü topluluk veya birliklerin, uluslar-üstü hukuklarının kamu düzeni anlayışları da sayılmıştır 302. Buna göre, bağımsız bir hukuk sisteminin varolduğu yerde, bu sistemin kendine özgü bir kamu düzeninin olması da doğaldır 303. Örneğin, Avrupa Birliği kamu düzeni ile üye devletlerin kamu düzeni halleri, farklı amaçlara hizmet ediyor olmaları nedeniyle, aynı değildirler 304. Avrupa Birliği kamu düzeni ile ilgili çalışmaların, Rekabet Hukuku ile ilgili hükümlerin kamu düzeninden olup olmadıkları üzerinde yoğunlaştığı belirtilmektedir. Bazı görüşler, Avrupa Birliği hukukunun tüm emredici kurallarının Avrupa Birliği kamu düzeninin parçası olduğu yönünde belirirken, Fransız Temyiz Mahkemesi, yalnızca belli bazı Avrupa Birliği hukuku kurallarının milletlerarası kamu düzeninden olduğunu ve tenfizin kabulü veya reddi bakımından dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir 305. Bu noktada, Avrupa Birliği hukukunun, üye devlet hukuku ile aynı anda uygulanabilir olduğu durumlarda, bu hukuklara göre üstünlüğünün-önceliğinin olmasının, yani, üye devletin hukukuna göre öncelikli olarak uygulanmasının ve bazı Avrupa Birliği hukuku kurallarının doğrudan etkililiğinin söz konusu kuralların kamu düzeninden sayılmaları için yeterli görülüp görülemeyeceği tartışılmıştır 306. 302 303 304 305 306 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s..384-388, 402-404. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.385. Liebscher, C., “European Public Policy A Black Box ?”, JIA, 2000, V.17, No.3, s.75-76. Liebscher, s.77. Liebscher, s.78 vd. (s.73-88), Avrupa Birliği hukukunun önceliği prensibinin sonucu olarak, doğrudan etkili olan hukuk kurallarının kamu düzeninden sayılmaları görüşünün savunulmasının, ancak öncelik prensibinin, bu ayrıcalıktan faydalanan kuralların temel, kendilerinden vazgeçilemeyen kurallar olma özelliğini gösterdiğinin kabulü halinde mümkün olduğu belirtilmiştir. Buna göre, Avrupa Birliği hukukunun öncelikli olarak uygulanması ya da bazı kurallarının doğrudan etkililiğinin olması, bunların kamu düzeninden sayılmaları için yeterli değildir, bunun için söz konusu kuralların temel esaslar niteliğinde olmaları gereklidir 307. C-MİLLİ MAHKEMELERİN MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİMLE İLGİLİ KAMU DÜZENİ ANLAYIŞLARI Tahkimin, devlet hukukları ve devletlerin mahkemeleri aracılığıyla kullandıkları yetkilerinin çerçevesi dışında tamamen bağımsız olarak işleyemeyeceği ifade edilmektedir 308. Milli mahkemelerin tahkim ile ilgili yetki ve görevleri, yardım ve kontrole ilişkindir 309. Bunlar: yardım, denetleme ve kontrol, tanıma ve tenfiz etme olarak da sınıflandırılmıştır 310. 307 308 309 310 Liebscher, s.88. Hunter, s.206; Lalive, Enforcing Awards, s.330. Goldman, s.275. Kerr, M., “Arbitration and the Courts: The Uncitral Model Law”, ICLQ,1985, V.34, P.1, (s.124), s.3. a)Milli Mahkemelerin Yardıma İlişkin Görevleri Yardıma ilişkin yetkiler, hakem mahkemesinin oluşturulmasına 311, hakemlerin yetkileri dışında kalan önlemlerin alınmasına, tahkim prosedürü ile ilgili fonksiyonların yerine getirilmesine 312 ve karardaki maddi hataların yorumlanması ve düzeltilmesine ilişkin yetkiler olarak görülmektedir 313. Özellikle gelişmekte olan ülkelerde geçici veya koruyucu önlem alınması resmi mahkeme yargısının münhasır yetkisi dahilinde kabul edilmektedir 314. Mahkemelerin tahkim prosedüründeki destekleyici rollerinden biri de, tahkim sözleşmesine ilişkin olarak, sözleşmenin geçerliliğinin belirlenmesi bakımından söz konusu olmaktadır. Bu noktada, öncelikle, tahkim sözleşmesinin ya da şartının bağımsız olup olmadığı tartışması önem kazanmaktadır. Buna göre, tahkim sözleşmesi veya şartının 311 312 313 314 ana sözleşmeden bağımsız olması durumunda, ana Tarafların, hakemlerin seçilmesi ve hakem mahkemesinin oluşturulması konusunda mahkemelerden bağımsız ve eksiksiz bir mekanizma oluşturmamaları durumunda, bu fonksiyonun, milletlerarası ticari tahkim konusunda gerekli tecrübeden yoksun olabilecek bir yargıç tarafından yerine getirilmesi gerekebileceği ve bu durumun, tatmin edici olmayan sonuçlara yol açabileceği belirtilmektedir. Bucher, s.30-31; Hakemini seçemeyen taraf yerine yargıcın bu seçimi yapması olanağını tanımayan hemen hemen hiçbir hukuk düzeninin olmadığı ifade edilmiştir. Goldman, s.275; Mahkemelerin bu konuda yardım görevlerini yerine getirmeden önce, sıklıkla, ilk bakışta geçerli bir tahkim sözleşmesinin varolup olmadığına karar verdikleri belirtilmiştir. Bucher, s.36. Bu anlamda mahkemenin müdahalesi, tarafların delil sunmalarını emretmek, tanıkların hakem mahkemesi önünde tanıklık yapmak için zorla getirilmesi, ticari sözleşmelerin artan karmaşıklığı sonucu oluşan çok taraflı tahkim davalarında bu davaların ya da aynı taraflar arasındaki birden fazla davanın birleştirilmesi konularında da söz konusu olabilecektir. Bucher, s.32-33. Goldman, s.275; Mahkemenin yardıma ilişkin yetkileri, tahkimin akdi niteliği ışığında değerlendirmeli ve bu yardım, ihtiyaç duyulduğunda tahkim sözleşmesi ve hakem kararının tenfiz edilebilirliğinin sağlanması şeklinde gerçekleşmelidir. Bucher, s.30. Hassan, M. M., “Reaction by State to the Evolution of International Commercial Arbitration”, Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.311-313), s.313. sözleşme geçersiz bile olsa, bu durum, tahkim sözleşmesinin ya da ana sözleşmenin içinde yer alan tahkim şartının geçerliliğini etkilemeyecektir 315. Tahkim sözleşmesinin, ana sözleşmeden bağımsız olduğu yönündeki görüşün kabul edilen bir görüş olduğu, ancak, tahkim sözleşmesinin geçerliliği hakkında karar verme yetkisinin hakem mahkemesine ait olduğu konusunda genel kabul gören bir anlayış olmadığı belirtilmektedir 316. Konu hakkında, Avrupa Sözleşmesinin V. maddesinin 3. fıkrası ile, hakemin kendi yetkisi hakkında karar vermesinin öngörülmesinin yanında, tahkim sözleşmesinin ya da ana sözleşmenin varlığı ve geçerliliği hakkında karar vermeye yetkili olduğu belirtilmiştir 317. Kompetenz-kompetenz prensibi olarak adlandırılan, hakemlerin kendi yetkileri hakkında karar vermelerinin öngörüldüğü yöntem, çeşitli hukuk düzenlerinde kabul görürken, bazılarında bu konuda mahkemelerin yetkisi kabul edilmektedir 318. Konu hakkında mahkemelerin yetkisinin kabul edildiği durumlarda, mahkemenin kapsamlı bir ön inceleme yapmasının, tarafların, mahkemelerin en azından karar verilmeden uyuşmazlığın çözümüne karışmayacakları yönündeki beklentilerini boşa çıkaracağı ifade edilmektedir 319. 315 316 317 318 319 Goldman, s.261; Bucher, s.34; Seriki, s.197-198. Bucher, s.34; Tahkim sözleşmesinin bağımsızlığı ile kompetenz-kompetenz meseleleri arasında mutlak bir bağlantının olmadığı belirtilmiştir. Goldman, s.262; Lew, s.75 vd. Birsel/ Budak, s.179. Goldman, s.261 vd., Bucher, s.34 vd., Hunter, s.197-198. Bucher, s.35. Tahkim yetkisi hakkında öncelikli olarak hakem mahkemesinin karar vermesinin kabul edildiği sistemler bakımından da, kararın daha sonra bu nedene dayanan bir itiraza maruz kalarak mahkeme tarafından iptal edilmesi ve tüm tahkim sürecinin bir zaman kaybına dönüşmesi tehlikesi karşısında, mahkemenin kesinlikle müdahale etmediği mutlak manada bir özerklik söz konusu olmamaktadır. Bu mesele hakkında, hakem mahkemesinin kendi yetkisi hakkında karar verebilmesi için en azından, ilk bakışta bir tahkim sözleşmesinin varlığı aranmaktadır. Mahkemelerin, böyle bir karar verirken tahkimin uygulama alanına çok fazla girmemeleri gerektiği ifade edilmektedir. Tahkim sözleşmesinin ilk bakışta varolup olmadığına ilişkin kararların her somut olaya göre belirlendiği ve tahkim lehine güçlü bir karineye dayandıkları belirtilmiştir 320. b)Milli Mahkemelerin Milletlerarası Tahkime İlişkin Kontrol Görevleri Mahkemelerin tahkime ilişkin yetkileri incelenirken, denetleme ve kontrol yetkilerini oluşturan son aşamanın, hakem kararının sonucuna etki tanınması ya da bunun reddedilmesi aşaması olduğu ifade edilmiştir 321. Hakem kararının icra edilmesinin önündeki ilk engel, kimi zaman tarafların bu haktan açıkça feragat etmiş olmalarına rağmen 322, milli hukukun amir düzenlemeleriyle sağlanan kanun yollarına başvurma hakkıdır 323. 320 321 322 323 Bucher, s.35-37. Kerr, s.3. Hakem kararının, tarafların ihtiyarı ile icra edilmesi halinde devletin müdahale etmesini gerektiren hiçbir sebep yoktur. Kalpsüz, “Türk Hukukunda Hakem Kararlarının Temyiz Sebepleri”, Batider, 1997, C.XIX, S.1, (s.1-41), s.41. Lalive, Enforcing Awards, s.330 vd. Bir kararın iptali, genellikle tahkim yeri mahkemesinin 324, söz konusu kararın bir hakem kararı hükmünde olmadığını belirten kararı şeklinde karşımıza çıkar 325. Hakem kararının iptal edilmesi ve tenfizinin reddi nedenleri arasında yakın bir bağ vardır. Hakem kararının iptal edilmesinin veya tenfizinin reddedilmesinin dayandığı nedenler bakımından büyük oranda benzerlik söz konusu olmasına rağmen 326, usuli farklılıklar dikkat çekicidir. Bu farklılıklar, verildiği yer hukukuna ya da usulüne tabi olarak verildiği hukuka göre iptal edilmeyen hakem kararının tenfiz edilmesi talebinin, tenfiz yeri mahkemesince reddedilmesi sonucunu doğurabilir 327. İptal sebepleri çeşitli hukuk sistemlerinde farklı düzenlemelerle belirlenmektedir. Bu konuda iki temel sistemden bahsedilmektedir ki, bunlardan biri iptal sebeplerinin sınırlı olarak sayıldığı Kıta Avrupasına ait olan sistemdir. Diğer sistem ise, müşterek hukuka özgü olarak, objektif nedenlerin varlığına değil de, hakemin kötü yönetimi fikrine dayanan sübjektif kavram üzerine kurulmuştur 328. 324 325 326 327 328 Hakem kararını iptal etme yetkisinin, kararın verildiği yer mahkemesinin ya da tahkim hukuku uygulanarak verilen mahkemenin olduğu yönündeki prensibin genel kabul görmüş olması sebebiyle bu durumla ilgili fazla içtihat olmadığı belirtilmiştir.Van den Berg, Annulment of Awards, s.136-137; Kararın verildiği yer mahkemesi ya da usul hukuku uygulanan mahkeme dışındaki bir yer mahkemesinden hakem kararının iptalinin istenmesinde hukuki menfaat olabileceği belirtilmiştir. Lalive, Enforcing Awards, s.332. Van den Berg, Annulment of Awards, 134. Çoğu ülkenin hukuk düzenlerinde hakem kararının iptali sebepleri olarak düzenlenen haller, New York Sözleşmesi’nin hakem kararının tenfizinin reddi sebeplerini düzenleyen m. V’te sayılan hallere yakındır. Van den Berg, Annulment of Awards, s.138. Lalive, Enforcing Awards, s.331. Lalive, Enforcing Awards, s.334; Müşterek hukukun öngördüğü sistemin yarattığı güvensizlik karşısında Kıta Avrupası hukukunun benimsediği sistemin daha güvenli olduğu izlenimi uyandırdığı belirtilmektedir. Lalive,Enforcing Awards, s.336. Hakem kararlarının iptali ile tenfizinin reddi arasındaki bu yakın bağlantı, New York Sözleşmesi ve onun tamamlayıcısı niteliğindeki Avrupa Sözleşmesi’nin düzenlenmesinde de korunmuştur. Buna göre, V. maddesinde hakem kararlarının tenfizinin reddi sebeplerini düzenleyen New York Sözleşmesi, iptal sebeplerini düzenlememiş, Avrupa Sözleşmesi ise, IX. maddesinde iptal sebeplerini düzenleyerek, kendisinden önceki sözleşmeyi tamamlamıştır. Burada önem kazanan nokta, tenfiz mahkemesinin, tahkim yeri mahkemesinin yalnız kendi ülkesinde egemen olan kamu düzeni anlayışı ile verdiği iptal kararına dayanarak hakem kararının tenfizini reddetmesine olanak sağlamak istemeyen hazırlayıcıların, Avrupa Sözleşmesi’nin IX. maddesinde kamu düzenini bir iptal nedeni olarak saymamış olmalarıdır. Böylece, kamu düzenine aykırılık sebebiyle bir kararın iptal edilmesi, New York Sözleşmesi m. V (1) (e) uyarınca kararın tenfizinin reddi için bir neden oluşturmayacaktır 329. İptal istemiyle yapılan başvurulara karşı mahkemelerin tahkim lehine verdikleri kararlarda, yargıçların, ahde vefa ilkesine işlerlik kazandırmayı, tarafları tahkim sözleşmesinin sonuçlarına uymaya zorlamayı, geciktirme taktiklerini ve borçlarını yerine getirmekte gönülsüz olan borçluların kötü niyetlerini engellemeyi amaçladıkları belirtilmektedir 330. Milletlerarası ticari tahkimde, tarafların hakem kararına ihtiyari olarak uymamaları halinde, devlet mahkemelerinden kararın tenfizinin istenmesi söz konusu 329 330 Van den Berg, Annulment of Awards,s.156; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, s.112-113. Lalive, Enforcing Awards, s.337-338. olacak ve hakemlerce çeşitli kamu düzenleri göz önünde bulundurularak verilmiş olan karar, milli mahkemenin kamu düzeni anlayışına göre değerlendirilecektir 331. Milletlerarası ticari tahkimin etkinliğinin sağlanması için, hakemlerin tahkim davası ile ilgili milli hukuk düzenlerini mümkün olduğunca göz önünde bulundurmaları gerekmesinin yanı sıra, yargıçların da tahkimin günümüzdeki önemli konumunun ve bu kurumun göstermesi beklenen gelişimin farkına varmaları gerekmektedir 332. Tenfizi talep olunan hakem kararlarına karşı en sık başvurulan itiraz sebebinin, kararın kamu düzenine aykırılığı iddiası olduğu belirtilmektedir 333. Bu nedenle, resmi mahkemelerin kamu düzenini yorumlayış ve uygulayışları, hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından büyük bir önem taşımakta ve milletlerarası ticari tahkimin gelişmesi için tanıma ve tenfiz önündeki engellerin kaldırılması konusunda en önemli etken olarak görülmektedir 334. Milletlerarası ticari tahkimin gelişmesinde hakemlere olduğu kadar, yargıçlara da sorumluluk düşmektedir 335. Buna göre, hakemlerle, milletlerarası ticari tahkimin etkinliğini sağlama amacını paylaşan yargıçların, milletlerarası ticaretin özel ihtiyaçlarının ve bu ihtiyaçların milletlerarası ticari tahkim alanında gerektirdiği daha 331 332 333 334 335 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.407; Goldman, s.259. Mbaye, s.294. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.407. Şanlı, Tanınma ve Tenfiz, s.393 vd. Goldman, s.257-258; Gaudet, s..206; Milletlerarası adalet anlayışı amacına ulaşılmasında, yargıç ve hakem aynı amacın hizmetkarları olarak nitelendirilmişlerdir. Mbaye, s.294. liberal yaklaşım biçiminin farkına varmaları gerekmektedir 336. Tahkimin, ancak yargıçların işbirliği ruhuyla milletlerarası adalete sağladıkları yardımla işlevsel olabileceği belirtilmektedir 337. Tenfiz edilemeyen bir hakem kararının hiçbir ticari değeri olmadığından, mahkemelerin tahkim sürecindeki destekleyici rolünün en belirgin olarak hakem kararlarının tenfizinde görüldüğü ifade edilmiştir 338. Milli mahkemelerin, kamu düzeni anlayışları çoğunlukla tahkim konusuna bakış açılarına bağlı olarak oluşmaktadır. Bu bakımdan, hakem mahkemelerinin rakip olarak görüldüğü, tahkimin milletlerarası ticaret bakımından öneminin anlaşılamadığı veya milletlerarası ticari tahkim davalarında aleyhlerinde haksız kararlar verilmiş ülkelerde, kamu düzeni müdahalesinin sıklıkla görülmesi mümkündür 339. Gelişmekte olan ülkeler tarafından, tahkimin bir milletlerarası adalet sistemi olarak nitelendirilmesinin, özellikle kurumu kendilerine empoze edilen yabancı bir yargısal kurum olarak görmeleri nedeniyle, söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Bu yaklaşım sonucunda, bu ülkelerin nadiren tahkim yoluna kendi iradeleri ile başvurdukları, tahkime, genellikle bu ülkeler bakımından vazgeçilmez nitelikteki 336 337 338 339 Robert, J., Rev.de l’Arbitrage, 1980, 233, s.235, Goldman, s.258’den naklen; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları s.163; Bu yaklaşım, milletlerarası ticari kamu düzeni anlayışı ile ifade edilmiştir. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.49. Mbaye, s.297. Hunter, s.203. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.318; Örneğin, tahkimin Arap ülkelerinde milletlerarası ticaretin merkezinde olmadığı, bu husumetin kısmen, tahkimin batılı tarafının gelişmiş, buna karşılık, Arap tarafın geri kalmış olduğunun ifade edildiği kararlar gibi tarihsel nedenlere dayandığı belirtilmektedir.El-Ahdab, A. H., “The Post-arbitral Phase”, International Arbitration in a Changing World, ICCA Congress Series No. 6, Deventer, 1994, (s.166-201), s.200; Kamu düzeninin, Arap devletlerinin milli kanunlarına ve katıldıkları bölgesel ve milletlerarası anlaşmalar ile iki taraflı sözleşmelere en sık konulan kayıt olduğu ifade edilmiştir. Saleh, S., “The Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards In the States of theArab Middle East”, Contemporary Problems İn International Arbitration, (Ed. Lew, J. D. M.), Dordrecht, 1987, (s.340-351), s.347. sözleşmelere dahil olması nedeniyle başvurulduğu belirtilmektedir. Bu ülkeler, yine, nadiren tahkim yeri olarak seçilmekte ve hakem yetiştirmektedir 340. Gelişmekte olan ülkelerin, milletlerarası ticari tahkimin gelişimine olan tepkilerinin, siyasi-hukuki ya da daha çok, tarihi-hukuki olguların sonucunda ortaya çıktığı belirtilmektedir 341. Buna göre, bu tepki, tahkimin ve özellikle de kurumsal tahkimin daha çok batılı bir sistem olduğu inancı ile kuvvetlenmektedir 342. Kurumları, hem siyasi, hem de sosyo-ekonomik açılardan son derece hassas olan bu ülkeler için kamu düzenine uyma, doğal olarak büyük önem taşımaktadır 343. Bununla birlikte, hakem kararının kabulü ve icra edilmesindeki tereddüt ile sonuçlanan milletlerarası tahkime ilişkin güvensizliğin gelişmekte olan ülkelerin tekelinde olduğuna ve bu konuda önyargılı görüşlerin yok edilmesi için endüstrileşmiş ülkeler bakımından yapılacak çok az şeyin kaldığına inanılmasının yanlış olacağı belirtilmektedir 344. Milli mahkemeler, bağlı bulundukları devletin hukuk sistemine tabi olarak faaliyet göstermek ve bu hukuk sisteminin kamu düzeni anlayışını dikkate almak durumundadırlar. Hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda da bu ülkenin 340 341 342 343 344 Mbaye, s.295. Hassan, s..312; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.4, dn.5. Milletlerarası tahkimin yalnızca endüstrileşmiş ülkelerin deneyim ve bakış açısını yansıttığı iddiasının mantıksız bir genelleme olduğu, Sosyalist ülkelerin bu alandaki zengin deneyimlerinin veya Çin gibi Asya ülkelerinin eski tahkim geleneğinin inkar edilemeyeceği ifade edilmiştir. Lalive, Enforcing Awards, s.351. Mbaye, s.297. Lalive, Enforcing Awards, s.350. kamu düzeni anlayışına bağlı kalmak zorundadırlar 345. Bu nedenle, mahkemelerin kamu düzeni kavramını anlamlandırma ve uygulamalarında, yargıcın hukukunun önemi büyüktür 346. Bazı devletler, hukuk sistemlerinde kamu düzeninin milletlerarası ticari tahkim kararlarına müdahalesi bakımından daha liberal bir yaklaşımı benimsemişlerdir 347. Örneğin, Fransa’da, 12 Mayıs 1981 yılındaki bir Kanun Hükmünde Kararname ile, Fransız Medeni Usul Kanunu’na, milletlerarası tahkimin düzenlendiği 18 madde (1489-1507) eklenerek milletlerarası tahkim, iç tahkimden farklı bir hukuki rejime tabi tutulmuştur 348. Fransız hukukunda, milletlerarası tahkim bakımından dikkate alınacak kamu düzeni, milletlerarası kamu düzenidir 349. İsviçre’de, iptal sebeplerinden biri olarak düzenlenen kamu düzenine aykırılığın, milletlerarası kamu düzeni olarak anlaşılacağı yönünde, kabul gören bir görüş mevcuttur 350. 18 Aralık 1987 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk Federal Kanunu’nun milletlerarası tahkimi düzenleyen 12. Bab’ı, m. 190 (2) (e) bendi uyarınca, hakem kararının iptalinin istenebileceği hallerden biri olan kararın kamu 345 346 347 348 349 350 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.392. Milli tahkim kanunlarının, ülkelerin medeni usul hukuku sistemleri ile yakından ilgili oldukları ifade edilmiştir. Sanders, s.281. Goldman, s.274. Kalpsüz, Temyiz Sebepleri, s.19; Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.70; Fransa, tahkim bakımından iki ayrı hukuki düzenlemesi olan birkaç ülkeden biridir. Van den Berg, Annulment of Awards, s.147. Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.93-95; Kalpsüz, Temyiz Sebepleri, s.2426; Fransız Medeni Usul Kanunu’nun, bu düzenleme ile, milletlerarası kamu düzenini milli kamu düzeninden açık bir ifade ile ayrı olarak tanıyan ilk kanun olduğu ifade edilmiştir. Holtzmann, Commentary, s.365. Kalpsüz, Temyiz Sebepleri, s.26. düzenine aykırı olmasındaki kamu düzeni ibaresinin, milletlerarası kamu düzenine aykırı olması olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir 351. Mahkemelerin genel olarak tahkime bakış açılarını etkileyen unsurlardan biri olarak, hakemleri kendilerine rakip olarak görmeleri durumuna da değinilmiştir 352. Bunun nedeni olarak, tahkimin etkinliğinin sağlanması ile, milletlerarası ticaret alanında hakemin, yargıcın yerini alması gösterilmekte, yargıcın, bu alanda yok oluşuna yol açabilecek bir süreçte yer almasının istenmesinin, en azından teorik olarak, milletlerarası ticari tahkimin gelişmesinin önemli unsurlarından biri olarak görülen işbirliğinin zedelenmesi ihtimalini doğurabileceği ifade edilmektedir 353. Buna karşılık, hakem ve yargıç arasındaki bu rekabetin, yerini işbirliğine bıraktığı belirtilmektedir 354. Buna göre, resmi mahkemeler ile hakem mahkemeleri arasındaki rekabet dönemi, milli ve milletlerarası boyutta ticaretin gerekleri tarafından alt edildiğinden, sona ermiştir 355. 351 352 353 354 355 Kalpsüz, İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.44, 56; Lalonde, s.151; Dayınlarlı, MilliMilletlerarası Kamu Düzeni, s.89-90. Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.394. Mbaye, s.294. Goldman, s.257-260. Aramburu-Menchaca , A. A., Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.287-291), s.289; Özellikle, bağlı oldukları hukuk düzeni kendilerine hakem olma olanağını tanıyan ve böylece, kurumu içine girerek anlama fırsatı bulan yargıçların, milletlerarası ticari tahkimin avantajlarının, milletlerarası ticaretin gereksinimlerine cevap verdiğinin ve kendileri için -ağır iş yükleri düşünüldüğünde- gerçek anlamda rakip olmadıklarının farkında oldukları belirtilmiştir. Lalive, Enforcing Awards, s.337. c)Kamu Düzeni Kavramının Dar Yorumlanması aa)Genel Olarak Devletlerin, milletlerarası ticari tahkimin ihtiyaç ve gereklerini, milletlerarası toplumun menfaatlerini de dikkate alarak göz önünde bulundurmaları ve milletlerarası tahkime, özellikle de hakem kararlarının menfaatine yaklaşımlar benimsemeleri mutlaka gerçekleşmesi istenen bir durumdur. Bununla birlikte, mahkemeleri aracılığıyla yürüttükleri tüm kontrolden vazgeçmelerini ummanın ya da devletlere bunu tavsiye etmenin beyhude ve hatta ütopik olacağı ifade edilmiştir 356. Devlet tarafından, taraflara resmi yargıdan kaçınma olanağını sağlanmasına neden olacak şekilde, milletlerarası ticari tahkimin teşvik edilmesinin çelişkili görünebileceği, ancak burada devletin amacının kendi egemenliğini zayıflatmak değil, bir ülkenin sınırları gerisinde tecrit edilmesinin tehlikeli ve zararlı olabileceği değişen dünyada milli menfaatleri korumak olduğu belirtilmektedir 357. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda, bu taleplerin reddine dayanak yapılan bir kamu düzeni hükmü, neredeyse tüm milli kanunlarda ve milletlerarası sözleşmelerde mevcuttur 358. Mahkemeler, tahkim davaları üzerinde 356 357 358 Lalive, Enforcing Awards, s.330; Devletlerin sınırlarını milletlerarası ticarete açmaları gereklidir. Ancak bu açılma, toplumun üzerine kurulu olduğu temel prensiplerin reddedilmesi şeklinde olmamalıdır. Milli kimliği koruyarak değişen modern dünyaya dahil olmak, günümüzde hükümetlerin ana görevi haline gelmiştir. Gaudet, s.204. Gaudet, s.204. Seriki, s.195. denetim yapmamaları halinde hukukun birliğinin bozulması konusunda kaygı duymaktadırlar 359. Diğer taraftan, günümüzde milletlerarası ticari tahkim kurumunun ihtiyaçları, devletlerin geleneksel ve yerel kamu düzeni anlayışlarını, yabancı hakem kararlarının tenfizi ile ilgili oldukları oranda bu ihtiyaçlara uyum sağlayacak şekilde değiştirmelerini gerektirmektedir 360. Milli hukuk düzenlerinin, hakem kararlarına müdahale edilmesi konusundaki farklı sistemlerinden kaynaklanan güçlüklerin, 2. Dünya Savaşı sonrasında yapılan sözleşmeler ile büyük oranda üstesinden gelinmiştir. Bu sözleşmelerden, kamu düzenine aykırılık halini yabancı hakem kararının tenfizi engellerinden biri olarak düzenleyen 1958 Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi ve bu sözleşmenin tamamlayıcısı niteliğinde olan 1961 Milletlerarası Ticari Tahkim Hakkında Avrupa Sözleşmesi önemlidir 361. New York Sözleşmesi’nin yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi hallerini düzenlediği V (2) (b) bendi, kararın tenfiz ülkesinin kamu düzenine aykırı olmasını tenfizin reddedilebileceği hallerden biri olarak düzenlemektedir. Avrupa Sözleşmesi ise, iptal nedenlerini düzenlediği m. IX ’da kamu düzenine aykırılık halini saymamıştır. New York Sözleşmesinin tamamlayıcısı niteliğindeki Avrupa Sözleşmesinin düzenlemesinde izlenen bu yaklaşım ile, m. V (I) (e) bendi 359 360 361 Schmitthoff, C. M., “Finality of Arbitral Awards and Judicial Review”, Contemporary Problems in International Arbitration, (Ed. Lew, J. D. M.), Dordrecht, 1987, (s. 230-237), s.230. Kuner, s.72. Sanders, s.281; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.109 vd. uyarınca tenfizi istenen yabancı hakem kararının, kararın verildiği ya da tabi olduğu ülke de iptal edilmemiş olmasını tenfiz koşulu olarak arayan ancak, iptal sebeplerini saymayan New York Sözleşmesi’ni tamamlamasının amaçlandığı belirtilmektedir 362. Böylece, Avrupa Sözleşmesi m. XI düzenlemesinde sınırlı biçimde sayılan haller dışındaki bir duruma dayanarak iptal edilmiş olan hakem kararı, New York Sözleşmesi bakımından iptal edilmiş olması nedeniyle tenfizin reddine sebep olmayacaktır ki, kamu düzenine aykırılık sebebiyle iptal edilmiş olan hakem kararları bakımından durum böyledir 363. Daha önce de değinilmiş olduğu üzere, New York Sözleşmesi m. V (2) (b) düzenlemesi, Sözleşme’nin boşluk ve eksikliklerine bir örnek olduğu yönünde eleştirilere uğramıştır. Buna göre, tenfiz ülkesinin kamu düzenine aykırılığı durumunda yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddedilebileceği belirtilirken, kavramın en azından “milletlerarası kamu düzeni” şeklinde ifade edilmeyerek belirsiz bir düzenleme getirilmesi, tenfiz ülkesine yabancı hakem kararının tenfizinin reddi bakımından geniş olanaklar sağlamaktadır 364. Milletlerarası ticari tahkimde kamu düzeni kavramının, milletlerarası kamu düzeni kriteri olarak, dar yorumlanması söz konusudur. Bu eğilimin, yalnızca hukuk düzeninin temel kavramların ihlali halinde kamu düzeninin tenfizi engellemesini 362 363 364 Van den Berg, Annulment of Awards. s.156; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, s.112-113. Ancak, bu sınırlamanın uygulanması için, hem kararı iptal eden hem de kendisinden kararın tenfizi istenen mahkemelerin bağlı oldukları devletlerin, Avrupa Sözleşmesi’ne taraf olmaları gerekmektedir. Akıncı, Miletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, s.112. Lalive, Enforcing Awards, s.345. sağlayarak yabancı hakem kararlarını, iç kamu düzeninin sıkı biçimde uygulanmasından kurtarabileceği belirtilmiştir 365. New York Sözleşmesi’nin V. Maddesinde düzenlenen ret sebeplerinin, geniş yorum yöntemiyle, yabancı hakem kararlarının tenfizini engellemek için bir araç olarak kullanılması, Sözleşme’nin lafzına ve ruhuna aykırıdır 366. Kamu düzeni müdahalesinin, mahkemeler tarafından milli menfaatleri koruyan yerel bir araç olarak nitelendirilmesinin, New York Sözleşmesi’nin yararlığını azaltacağı ifade edilmektedir 367. Modern mahkemelerde kamu düzeni itirazının başarısı gittikçe azalmaktadır. Mahkemeler, gittikçe artan bir oranda, iç hukuk alanındaki meseleler için uygulanabilir olan milli kamu düzeni hallerinin milletlerarası tahkim davaları bakımından uygun olmadığını anlamaktadırlar. Mahkemelerin bu yaklaşımlarının nedeni, tahkim davaları ile ilgili olarak bu dar milletlerarası kamu düzeni kavramını desteklememelerinin, gereksinim duyulan milletlerarası ticari faaliyetin önünde çeşitli engeller oluşturacağını fark etmeleridir 368. Mahkemeler, kamu düzenini daraltıcı yorumla uygulamakta ve ülkeler arasındaki politik ve sosyal anlayış farklılıklarını kamu düzeninin müdahalesi için yeterli saymamaktadırlar 369. 365 366 367 368 369 Sanders, s.285 vd. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.521-522; Dar biçimde yorumlanması gereken bir itirazı Sözleşme’nin tenfiz sistemindeki bir kaçak haline getirmenin gereği yoktur. Seriki, s.206. Seriki, s.193; Kuner, s.90-91. Holtzmann, Commentary, s.364. Lalive, Enforcing Awards, s.343. Milletlerarası kamu düzeninin milli kamu düzenine oranla daha dar olduğu ve yalnızca bir ülkedeki hukuk düzeninin temel kavramların ihlali durumlarıyla sınırlı olarak müdahale edeceği esasına dayanan milli-milletlerarası kamu düzeni ayrımının gittikçe güç kazandığı belirtilmektedir. Milletlerarası ticari tahkim için bu ayrım büyük önem taşımaktadır 370. New York Sözleşmesi’nin onaylanması sırasında üye ülkelerce en çok kaygıyla yaklaşılan düzenleme olan kamu düzeni ile ilgili m.V (2) (b)’nin uygulanması sırasında, korkuların çoğunlukla boşa çıktığı belirtilmiştir. Buna göre, kamu düzenine aykırılık iddiası, tenfizin reddi için kendisine en sık başvurulan, ancak en az başarılı olan ret sebebidir 371. bb) Fransız Hukukunda Fransız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun, yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından, New York Sözleşmesi’ne oranla daha elverişli düzenlemeler içerdiği ifade edilmiştir 372. Fransız hukukunda, milletlerarası tahkimin iç tahkimden bağımsız olarak düzenlenerek farklı bir hukuki rejime tabi tutulmasının nedenlerinin Fransız Temyiz Mahkemesinin kararları ile oluşturulan hukuki altyapı ve doktrinin bu yöndeki çalışmaları olduğu belirtilmektedir 373. 370 371 372 373 Sanders, s.224. Stewart, s.189. Van den Berg, Annulment of Awards, s.147. Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.70; Fransız içtihatlarının etkisiyle, modern kanun veya projelerin artık mahalli ahlak ve adap ve kamu düzeni şartlarından bahsetmek yerine, bunlara oranla çok daha dar bir anlam taşıyan milletlerarası kamu düzeninden bahsettikleri ifade edilmiştir. Koral, Ex Contractu İfa Davası, s.114-115. Fransız Temyiz Mahkemesi, milletlerarası ticaret hayatının ve milletlerarası ticari tahkimin gereklerine uygun olarak, bu konuda milletlerarası özel hukuk kuralları oluşturmuştur 374. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ile ilgili olarak, Fransız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin tahkim yoluna başvurmalarını yasaklayarak, bunu düzenleyen tahkim sözleşmeleri ya da tahkim kayıtlarının geçersiz olacağını öngören 83. ve 1004. maddeleri, iç hukukta kamu düzeni kurallarından sayılmakla birlikte, milletlerarası kamu düzeni kuralı niteliğinde olmadıkları ve dolayısıyla, milletlerarası özel hukuk sözleşmeleri bakımından uygulanmayacaklarını belirtmiş ve bu yöndeki istinaf mahkemesi kararlarını onamıştır 375. Başka bir kararıyla ise, iç hukuk bakımından kamu düzeninden sayılan sorunların, milletlerarası hukukun uygulama alanında olmaları halinde tahkime konu edilebileceklerini ifade ederek, kamu düzenine ilişkin sorunların da tahkim edilebilirliği yönünde bir milletlerarası özel hukuk kuralı oluşturmuştur 376. Temyiz mahkemesi diğer bir kararıyla da, hakem kararlarının gerekçeli olmasını gerektiren kamu düzeni kuralı karşısında, bu kuralın bir milletlerarası kamu düzeni kuralı olmaması nedeniyle, İngiliz hukuku uygulanarak gerekçesiz biçimde verilen yabancı hakem kararlarının tenfizine engel olmayacağını belirtmiştir 377. 374 375 376 377 Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.71. Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.72, dn.21, 22, 23; Sanders, s.224. Turhan, Fransız Hukunda Milletlerarası Tahkim, s.73’den naklen. Sanders, s.224; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.410-411. cc)İsviçre Hukukunda İsviçre mahkemelerinin ise, ekonomik bir kurum veya birlik tarafından verilen hakem kararların tenfizini, özellikle taraflardan birinin İsviçreli olması ve/veya bu kurumun üyesi olması durumunda, taraflılık zeminine dayanarak reddetmesinin, bu gibi kurumlarca verilmemiş olan kararlara göre daha muhtemel görüldüğü ifade edilmiştir 378. Federal Mahkeme, 1967 yılında verdiği bir karar ile (Billerbeck and Co. v. Bergbau-Handel GmbH), İsviçre kamu düzeni müdahalesinin, ancak doğal bir adalet hissinin onarılamaz biçimde incitilmesi, İsviçre hukuk düzeninin temel düzenlemelerinin göz ardı edilmesi ya da İsviçre hukuk anlayışının uygulanabilir veya uygulanmış olan hukuka üstün gelmeyi emrettiğinde sözkonusu olabileceğini ve kamu düzeninin kapsamının İsviçre hukukunun doğrudan uygulanması durumuna göre daha dar olduğunu belirtmiştir 379. İsviçre Federal Mahkemesi, 1991 yılında verdiği bir kararla hakem kararının gerekçesiz olmasını kamu düzenine aykırılık saymamış ve tek başına bir temyiz nedeni olarak da görmemiştir 380. Federal mahkeme 1991 yılında verdiği bir kararda, hakem kararının gerekçesinin değil, yalnızca hüküm fıkrasının kamu düzenine aykırılık sebebiyle müdahale ile karşılanabileceğini ve aşikar hukuk ihlalleri ile yanlış maddi vakıa 378 379 380 Lalonde, s.151. Billerbeck and Co. V. Bergbau-Handel GmbH, Tribunal Federal, 3 May 1967, s.197’den naklen. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri,s.522’den naklen. Seriki, tespitlerinin, Milletlerarası Özel Hukuk Federal Kanunu m.190 (2) (e) bendi uyarınca iptal sebebi teşkil etmeyeceğini belirtmiştir 381. 1992 yılında ki diğer bir kararında ise, Federal Mahkemenin, New York Sözleşmesi’nin yorumunda evrensel değerler sisteminin dikkate alınması gereğini ifade ettiği görülmektedir 382. İsviçre Federal Mahkemesi, 1994 yılında, davalısı Türk kamu kuruluşu olan bir hakem kararına ilişkin olarak verdiği kararda, kamu düzeninin, hakem kararının hukukun temel ilkelerini ihlal etmesi ve hukuki ve ahlaki düzenle kesinlikle bağdaşmayan bir nitelik taşıması halinde ihlal edilmiş sayılacağını ve bu kavramın, medeni devletlerde ve devletler üstü alanda geçerli olan hukuki ve ahlaki prensipleri ihlal eden kararların uygulanmasını engelleyici evrensel bir anlam ifade ettiğini belirtmiştir 383. Bununla birlikte, gerçek milletlerarası kamu düzeni fikrinin Federal Mahkeme tarafından benimsenmediği ifade edilmektedir 384. 381 382 383 384 Federal Supreme Court, 14 November 1991 (appeal of ICC case no.6230), reported in Yearbook Commercial Arbitration XVII (1992), s.279, Lalonde, s.152’den naklen; Kalpsüz, İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.45; Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.523’den naklen. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.523’den naklen. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.523’den naklen. Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.89. dd)Alman Hukukukunda Alman hukukunda da, yabancı hakem kararları bakımından etkili olabilecek kamu düzeni, bu kavramın daha dar yorumlanması ile milletlerarası kamu düzeninin müdahalesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır 385. 1986 yılındaki bir kararında, Batı Almanya Temyiz Mahkemesi, milletlerarası ticaretin menfaati için yabancı mahkeme kararlarının tanınması bakımından Alman kamu düzenine sıkı sınırlamalar getirildiği, aynı yaklaşımın yabancı hakem kararları bakımından da benimsenmesi gerektiğini belirtmiştir 386. Bu kararda, kamu düzenine dayanılarak yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi için Batı Almanya’da geçerli olan ölçüt belirlenmiştir 387. Söz konusu karara konu olan hakem kararının dayandığı sözleşmeye göre tarafların seçtikleri hakemlerin üçüncü bir hakem seçmeleri ve hakem mahkemesinin bu şekilde oluşturulması gerekirken, kararın tenfizine kamu düzenine aykırılık iddiasıyla itiraz eden taraf, kendi hakemini belirlemeyi ihmal ettiğinden tahkim, tek hakem tarafından yürütülmüş ve karar bu tarafın aleyhine verilmiştir. Bunun üzerine, hakem kararının tenfizine, kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesi ile itiraz edilmesine karşılık Temyiz Mahkemesi, ilk defa olarak, yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından milli ve milletlerarası kamu düzeni ayrımına işaret etmiş ve 385 386 387 Seriki, s.196-197; Lalonde, s.154; Batı Almanya mahkemelerinin, milletlerarası tahkim davalarında, New York Sözleşmesi’nin amacına uygun olarak, milletlerarası kamu düzenini uyguladıkları belirtilmiştir. Kuner, s.79. 15 May 1986, Bundesgerichtshof, West Germany, N. J. W. 26 November 1986, s. 3027-3028, Kuner, s.79’dan naklen. Kuner, s.80. Alman milletlerarası kamu düzeninin, yalnızca tahkim prosedürünün, toplum hayatının ve ekonomik hayatın temellerini etkileyecek ciddi bir eksiklik ile sakatlanmış olması halinde ihlal edilmiş olacağını ifade etmiştir 388. Federal Temyiz mahkemesinin diğer bir kararında, MTO’nun himayesi altında yürütülen ve tahkim süresi çeşitli defalar hakemlerce uzatılan bir tahkim prosedürü sonucunda verilen kararı, hakemlerin tahkim süresini uzatmalarının, Milletlerarası Tahkim Divanı tarafından desteklenmesi halinde Alman kamu düzenini ihlal etmiş sayılmayacağını belirtmiştir 389. Hamburg Eyalet İstinaf Mahkemesi, 1975 yılında verdiği bir kararda, kamu düzenini dar anlamda yoruma tabi tutarak, yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından Alman hukukunun her amir hükmüne aykırılığın kamu düzenine aykırılık anlamına gelmediğini, ancak taraflardan birinin savunma haklarının ihlali gibi aşırı durumlarda Alman hukuk düzeninin temel ilkelerine aykırılığın söz konusu olacağını belirtmiştir 390. Hamburg Eyalet İstinaf Mahkemesi diğer bir kararında, milletlerarası kamu düzenini ihlal eden hakem kararlarını, Alman Hukukunun temel prensiplerinden biriyle, özellikle de temel bir medeni hakla aşikar bir biçimde bağdaşmayacak hakem 388 389 390 Kuner, s.81;Temyiz mahkemesi, bir iç tahkim kararı olsaydı iptal edecek olduğu bu kararın tenfizini, yabancı bir hakem kararı olması sebebiyle, yalnızca devletin temeline ve ekonomik işlevlerine etki eden ciddi hataların varlığı halinde reddedebileceğini belirtmiştir. Lalonde, s.154. SpA Ghezziv. Jacob Boss Söhne , Yearbook Commercial Arbitration XV, 1990, s.450, Lalonde, s.153-154’den naklen. Birsel, M., MTO Hükümleri ve Hakem Kararları, s.159’dan naklen kararları olarak ifade etmiştir 391. Federal Temyiz Mahkemesi, yabancı hakem kararları söz konusu olduğunda milli değil, milletlerarası kamu düzeninin kullanılmasını onayladığı bir kararında, ekonomik veya anayasal hayatın temel prensiplerini etkileyen eksiklikler içeren hakem kararlarını milletlerarası kamu düzenine aykırı olarak nitelendirmiştir 392. ee)İtalyan Hukukunda Yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin olarak milli değil, milletlerarası kamu düzeninin uygulanması yönündeki yaklaşım, İtalyan mahkemeleri tarafından da savunulmaktadır. Floransa İstinaf Mahkemesi, 1976 yılında, New York Sözleşmesi’ni uygulayarak verdiği bir kararda, Hububat ve Gıda Maddeleri Ticaret Birliği tip sözleşmesindeki tahkim şartı uyarınca Londra’da verilmiş olan hakem kararı bakımından kamu düzenini dar biçimde yorumlayarak, İngiliz kanunlarına göre gerekçesiz olarak verilen kararın, İtalyan kamu düzenine aykırı olmadığına hükmetmiştir. Kararda, İtalyan Anayasası’nın kararların gerekçeli olmasını öngörmesinin önemli olmadığı, İtalyan usul hukukunun temel öğelerinin yabancı mevzuata ve karar mercilerine zorla kabul ettirilemeyeceği belirtilmiştir. Söz konusu kararda ayrca, kamu düzenine aykırılığın kararın gerekçesinde değil, hüküm fıkrasında aranacağı ifade edilmiştir 393. 391 392 393 Hamburg Oberlandesgericht, 26 January 1989, Yearbook of Commercial Arbitration, 1992, XVII, s.491 vd. Bundesgeichtshof, 18 January 1990, Yearbook of Commercial Arbitration, 1992, XVII, s.503. Birsel, MTO Hükümleri ve Hakem Kararları, s.158-159’dan naklen. İtalyan Temyiz Mahkemesi, bir kararında, İtalyan milletlerarası kamu düzeninin, demokratik İtalya’nın hukuk düzeninin genel prensiplerine göre ülkenin ahlaki, sosyal ve siyasi vicdanına aykırılık durumunda müdahale edeceğini ifade etmektedir 394. ff)İngiliz Hukukunda İngiliz hukukunda ise, kamu düzeninin, milli ve milletlerarası olarak ayrılması yönünde belirgin bir durum göze çarpmamaktadır 395. Bunun, mahkemelerce iç kamu düzenine bile oldukça nadiren başvurulmasının sonucu olduğu belirtilmiştir 396. 1987 yılındaki bir kararında İstinaf Mahkemesi, tarafların MTO tahkimine gitmeye karar verdikleri ve uyuşmazlığa sözleşme ilişkilerini düzenleyen milletlerarası alanda kabul görmüş hukuk prensiplerinin uygulanmasını kararlaştırdıkları karar bakımından, İngiliz hukukunun, uyuşmazlığın esasına lex mercatoria’nın uygulanmasını tanımamasına rağmen, kararın tenfizini reddetmemiştir. Kararda, tenfiz talebinin kamu düzenine aykırılık sebebiyle reddinin, yalnızca hakem kararının bir hukuka aykırılık taşıması, açıkça kamu menfaatini zedeleyici olması yada tenfizin, toplumun normal zekaya sahip ve tam bilgili üyesi bakımından tahkir edici olması hallerinde mümkün olacağı belirtilmiştir 397. 394 395 396 397 Corte di Cassazione, 3 April 1987, Yearbook Comercial Arbitration,1992, XVII, s.529 vd. Seriki, s194-195. Lalonde, s.155; Seriki, s.207. Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesselschaft mbH v. Ras Al Khaima National Oil Co., (1987), 2 All E. R. 769, Lalonde, s.155’den naklen,; Seriki, s.195, 203; Stewart, s.177, 191. Diğer bir kararda 398 İngiliz mahkemesi, İsviçre’li hakem mahkemesince MTO kuralları dairesinde verilen hakem kararının, tarafların silahlandırma sözleşmelerinin yapılması için tahkim davasının davacısının kişisel ilişkilerini kullanması ve rüşvet vermesi üzerinde anlaşmış olmalarının kamu düzenine aykırılık taşıyıp taşımadığını incelemiştir. Mahkeme bir değerlendirme yaparak, olayda milletlerarası kararların devamlılığının sağlanması yönündeki kamu düzeninin, milletlerarası ticarette rüşvetin engellenmesi yönündeki kamu düzenine ağır bastığını ve milletlerarası nezaketi zedelemeden hakem kararının tenfizini reddetmenin mahkemeler için güçlüğünü vurgulamış ve tenfizin reddi için haklı sebeplerin oluşmadığını belirtmiştir 399. gg)Amerikan Hukukunda Amerikan hukukunda da milletlerarası ticari tahkim davaları bakımından milletlerarası kamu düzeni uygulanmaktadır. Amerikan mahkemeleri, bu konuda kamu düzeminin, milletlerarası kamu düzeni olarak daraltıcı bir yoruma tabi tutulmasını mutlak olarak benimsemişlerdir 400. Konuyla ilgili olarak önemli kararlardan biri, 1974 yılında New York İstinaf Mahkemesince verilen Parsons and Whittemore Overseas Co. v. Société générale de l’industrie du papier kararıdır 401. Kararda, mahkeme, kamu düzeninin, yalnızca 398 399 400 401 Westacre Investment Inc. V. Jugoimport SDPR Holding Co.Ltd and Others, (1998) 2 Lloyd’s Rep. 111, Seriki, s.198’den naklen. Seriki, s.198-199. Kuner, s.79. 508 F. 2d Cir., 1974, s.969 vd., Lalonde, s.155 vd’dan naklen; Kararın, milletlerarası tahkim ile ilgili davalarda milletlerarası kamu düzeninin uygulanması yönündeki hukuki eğilimi başlatan analiz yönteminin formüle edildiği karar olduğu belirtilmektedir. Lalonde, s.155. tenfizin, mahkeme devletininin temel ahlak ve adalet kavramlarını ihlal etmesi halinde yabancı hakem kararının tenfizini engelleyebileceğini hükme bağlamıştır. Mahkeme, kamu düzeni itirazını, milli siyasi menfaatleri koruyucu yerel bir araç olarak değerlendirmenin, New York Sözleşmesi’nin yararlılığını zedeleyeceğini belirtmiştir. Mahkeme, Sözleşme’nin bu düzenlemesi’nin amacının, milletlerarası politik kaprislerin kamu düzeni başlığı altında saklanmasını sağlamak olmadığını, tersine, Sözleşme’yi hazırlayanların niyetinin, sınırlı bir kamu düzeni doktrini oluşturmak ve bu Sözleşme’ye katılmakla, Amerika’nın niyetinin ise, bu milletlerüstülük vurgusu ile sınırlanmak olduğunu ifade etmiştir 402. Sözleşme’nin gelişiminin kamu düzeni kavramının Yüksek Mahkeme, dar yorumlanmasını gerektirdiğini ifade etmiştir 403. Yüksek Mahkeme’nin 1974 yılında tahkim edilebilirlik konusunda verdiği bir kararıyla (Scherk v. Alberto Culver Co.), 1934 Menkul Kıymetler Kanunu’na dayanan taleplerin milletlerarası sözleşmeler bakımından tahkim edilebilir olduğunu ifade etmiştir. Mahkemenin, milletlerarası sözleşmeler bakımından daha geniş bir tahkim edilebilirlik sınırı belirlemesinin, Amerikan hukukunun milletlerarası kamu düzenini tanımaya başlaması olarak değerlendirilebileceği belirtilmektedir 404. Mahkeme, hükmünü, bu tür bir sözleşmenin geçersiz sayılmasının, tüm uyuşmazlıkların, kendi hukuklarına göre ve kendi mahkemelerinde çözülmesi gibi sınırlı bir kavrayışı yansıtacağı gerekçesi ile açıklamış ve dünya pazarlarında ve milletlerarası sularda ticaretin yalnızca kendi şartlarıyla, kendi hukuklarına tabi 402 403 404 Kuner, s.80; Atwood, J. R., “The Arbitration of International Antitrust Disputes: A Status Report and Suggestions”, International Antitrust Law and Policy, (Ed. Hawk, B.E.), Hague, 1996, (s. 367-401), s.390. Sanders, s. 227. Lalonde, s.159; von Mehren, R. B., “Some Reflections on the International Arbitration of Antitrust Issues”, International Antitrust Law and Policy, (Ed. Hawk, B. E.), Hague, 1996, (s.403-413), s.407. olarak ve kendi mahkemelerinde çözümlenerek yapılmasını sağlayamayacaklarını belirtmiştir 405. Yüksek Mahkeme, milletlerarası sözleşmeler bakımından tahkim alanının genişletilmesi yönündeki anlayışını sürdürerek, 1985 Mitsubishi kararında, rekabet hukukuna ilişkin taleplerin tahkim edilebilir olduğuna hükmetmiştir. Milletlerarası nezaketin gereklerinin, yabancı ve milletlerarası mahkemelerin yetkilerine saygının ve milletlerarası düzenin, uyuşmazlıkların çözümü bakımından öngörülebilirlik gereksinimlerinin, iç hukuk koşullarında aksine bir sonuç doğacak bile olsa, tarafların sözleşmelerinin yerine getirilmesini gerektirdiği ifade edilmiştir 406. Milletlerarası ticari tahkim davaları bakımından milli mahkemelerin kamu düzeni kavramını yorumlanması incelendiğinde, Kıta Avrupası mahkemelerinin, bazı durumlarda Fransa ve İsviçre’de olduğu gibi yasal düzenlemelerle de desteklenerek, milletlerarası sözleşmelerde, milli tahkimin sözkonusu olması halinde müdahale edecek olan kamu düzenine oranla daha dar bir kavram olan milletlerarası kamu düzeninin etkili olmasını kabul ettikleri görülmektedir 407. 405 406 407 Scherk v. Alberto Culver Co., 417 U.S. 506 1974, s.520, Lalonde, s.159, dn. 152’den naklen; Sanders, s.225-227; Holtzmann, Commentary, s.364. Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 105 S. Ct. 3346 1985, Lalonde, s.159’dan naklen; Atwood, s.375 vd.; Söz konusu kararda, uyuşmazlığın Amerikan Rekabet Kanunu’nun uygulama alnına giren bir uyuşmazlık olması nedeniyle, sözleşme ile tarafların uyuşmazlığın esasına İsviçre Hukukunun uygulanmasını kararlaştırmış olmalarına rağmen, ilgili Amerikan kanununun dikkate alınması gerektiği, aksi taktirde, hakem kararının tenfizi talebinin, kamu düzenine aykırılık sebebiyle reddedilebileceği iddia edilmiştir. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.177; Tiryakioğlu, B., Rekabet Hukukundan Doğan Kanunlar İhtilafı, Ankara, 1997, s.45-46. Lalonde, , s.163; Seriki, s.206. İngiliz mahkemeleri, bağlı oldukları hukuk düzeninin, kendilerine milli ya da milletlerarası kamu düzenini uygulamak bakımından geniş bir taktir yetkisi tanımaması sonucu 408, milli ve milletlerarası kamu düzeni kavramları arasında bir ayrım yapmamış görünmektedirler 409. Bununla birlikte, doktrinde yabancı unsurlu ilişkiler bakımından kamu düzeninin müdahalesinde daha dikkatli olunması gerektiği belirtilmektedir 410. Amerikan mahkemeleri de, milletlerarası tahkim alanında kamu düzeninin uygulanması konusunda, iç kamu düzeni kavramını değil, milletlerarası ticaretin ihtiyaçlarını ölçüt olarak almaktadırlar 411. Milletlerarası sözleşmeler bakımından kamu düzeninin etkili olduğu haller, genel olarak, tahkim sürecindeki ciddi usul eksikliklerinin kanıtlanmış olduğu davalarla sınırlanmıştır 412. Mahkemelerin, kamu düzeni söz konusu olduğunda milli ve milletlerarası tahkim arasında ayrım yapma yönündeki giderek artan bu eğilimleri, milletlerarası ticari tahkimin gelişimine katkıda bulunmaktadır 413. 408 409 410 411 412 413 Müşterek hukukun kamu düzeni (public policy) kavramının, Kıta Avrupası hukukundaki karşılığı olan kamu düzeni (ordre public) kavramına oranla daha dar bir kapsamının olmasının nedeninin , İngiliz Kanunlar İhtilafı Kurallarının, yargıcın hukukunu yetkili kılmasının sıklığı olduğu belirtilmiştir. Buna göre, İngiliz hukukunda, usulün kapsamı esasa göre daha geniştir ve yabancı bir hukukun ceza hukuku olarak nitelendirilmesi daha olasıdır. McClean, s.202-203. Lalonde, s.163. Dicey/ Morris, s.88; Seriki, s.206. Kuner, s.90. Lalonde, s.163. Sanders, s.227. D-KAMU DÜZENİ İLE YAKINDAN İLGİLİ OLAN KAVRAMLAR a)Uyuşmazlık Konusunun Tahkime Elverişliliği ve Kamu Düzeni Genel olarak milli hukuklar, tarafların üzerinde serbest biçimde tasarruf edebilecekleri haklar konusunda tahkim yoluna gidebileceklerini düzenlemektedirler ki, bu ifadenin tersi anlamdan çıkan sonuç, tarafların, üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamayacakları haklar bakımından tahkim yoluna gidemeyecekleridir 414. Bu şekilde tahkim yolunun kapatıldığı alanların, ancak resmi mahkemelerce korunabileceği düşünülen belli toplumsal menfaatlerin veya sosyal ve ekonomik yönden zayıf olan tarafın korunması düşüncesinin hakim olduğu belli uyuşmazlıklar olarak karşımıza çıktığı görülmektedir 415. Bir konunun tahkimin kapsamından çıkarılmasında, kamu düzeni düşüncelerinin rol oynayabileceği belirtilmiştir. Kamu düzeni, tahkimin sınırlarını çizerek, bir konunun tahkim edilebilir olup olmadığının belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır 416. 414 415 416 Goldman, s.267; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.311 vd.; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.25-27. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.311. Goldman, s.268; Kuner, s.73. Uyuşmazlık konusunun tahkime elverişliliğinin kamu düzeninin bir parçası olması sebebiyle kamu düzeni ile ayrılamaz bir biçimde bağlantılı olduğu ifade edilmiştir 417. Buna göre, tahkim konusuna getirilen sınırlamaların gerekçeleri, ülkelerin siyasal, sosyal ve ekonomik koşullarına, tahkimin söz konusu ülkedeki gelişimine, dolayısıyla da kamu düzeni anlayışına dayanmaktadır. Belli uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yoluna başvurulmasının engellenmesinin ardında kamu düzeninin korunması düşüncesi bulunmaktadır 418. Belli alanlardaki uyuşmazlıkların tahkime elverişli olup olmadığının belirlenmesinde, birçok milli hukuk düzeninde, milli ve milletlerarası ticarete ilişkin olmaları bakımından farklı düzenlemeler öngörülmüştür. Bunlara örnek olarak, Amerikan Menkul Kıymetler ve Anti-Trust Yasaları ile getirilen düzenlemeler ile, iç hukuk bakımından tahkim edilebilir olmayan menkul kıymetlerin satımına, marka ve patentlere ilişkin sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların, milletlerarası ticaret alanında gerçekleşmesi halinde tahkim ile çözülmeye elverişli konulardan sayılması gösterilebilir 419. Fransız hukukunda, iç hukuk bakımından devletin veya kamu kuruluşlarının taraf oldukları sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkime gidilmesi 417 418 419 Lalonde, s.150. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.313; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.27. Şanlı, Uluslararası Akitler, s.313; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.35; Stewart, s.187-188. yasaklanmışken, bu sözleşmelerin milletlerarası ticareti ilgilendirmeleri halinde, tahkime gidilmesi mümkün olmaktadır 420. Milletlerarası meselelerde, uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olup olmadığının belirlenmesinde de, kamu düzeninin dar yorumlanmasına dikkat edilmesi gerektiği belirtilmiştir 421. Bu yorum tarzıyla, iç tahkim prosedürünü düzenlemek için öngörülmüş olan ve milli kamu düzeni anlayışını yansıtan kuralların milletlerarası ticari ilişkilerde uygulanmamasının sağlanması mümkün olmaktadır 422. Uyuşmazlıkların tahkime elverişliliğinin belirlenmesinde etkili olan kamu düzeni düşüncelerinin dar yorumlanması, milletlerarası tahkim kurumunun kapsamını genişletmiştir 423. New York Sözleşmesi de, V. madde, 2. fıkra, a bendinde, uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli bir konu olmaması halini, tenfizin reddi sebebi olarak düzenlemiştir. Buna göre, tenfiz mahkemesi 424, kendisinden tenfizi istenen kararın ilişkin olduğu konunun kendi hukukuna göre tahkimle çözülmesine izin verilmeyen 420 421 422 423 424 Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.35; Şanlı,Esasa Uygulanacak Hukuk, s.313; Turhan, Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, s.72-73; Sanders, s.224; Gaudet, s.209. Sanders, s.225; Amerikan mahkemelerinin, konuyu bu şekilde dar yorumlaması, uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olmayışının, siyasal veya dış politika menfaatlerine değil de daha çok bu uyuşmazlıkların çözümünde milli bir menfaat olmasına dayandığının anlaşılmasında yardımcı olduğu belirtilmiştir. Stewart, s.187. Şanlı, Uluslar arası Ticari Akitler, s.313-314. Şanlı,Esasa Uygulanacak Hukuk, s.28, 34-35. Sözleşme, tahkime elverişliliğin hangi hukuka göre belirleneceği konusunu, tenfiz yeri ülkesi hukukunun dikkate alınacağı şeklinde düzenlemiştir. Bununla birlikte, tahkim edilebilirliğin, tahkim yeri hukuku bakımından da tenfize engel olması mümkündür. Ancak, bu durumun gerçekleşebilmesi için, karar, tahkim yeri mahkemesince, tahkime elverişli olmama nedeniyle iptal edilmiş olmalıdır.Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.173. hallerden biri olduğunu görürse, bu nedene dayanarak tenfiz istemini reddedebilecektir 425. Tahkim yoluyla çözülmeye elverişli olmayan bir konuda verilen hakem kararının kamu düzenine aykırılık teşkil edebileceği ve dolayısıyla, bu nedene dayanılarak tenfizinin reddedilebileceği ifade edilmiştir 426. Bu nedenle, uyuşmazlık konusunun tahkim edilebilir olmamasının ayrı bir red sebebi olarak düzenlenmesinin gereksiz olduğu belirtilmiştir 427. Söz konusu maddenin kamu düzenine ilişkin tenfiz engelinden bağımsız olarak düzenlenmesi, Sözleşme’nin hazırlanması sırasında da eleştirilmiştir 428. Uygulamada New York Sözleşmesi, m. V (2) (b)’nin uyuşmazlık konusunun tahkim edilebilir olmadığı yönündeki itirazlara dayanak yapıldığı belirtilmiş ve bu durum, mantıksal olarak ve Sözleşme’nin uygulanmasında istikrarın sağlanmasını engellemesi açısından eleştirilmiştir 429. 425 426 427 428 429 Stewart, s.186-187; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.172 vd. Kuner, s.74. Van den Berg, The New York Arbitral Convention of 1958, Towards a Uniform Judicial Interpretation, Hague, 1981, s.360, Kuner, s.74, dn. 20’den naklen.; Sanders, s.225. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.150. Kuner, s.77. b)Temel Usul Hukuku Prensipleri ve Kamu Düzeni aa)Tarafların Savunma Haklarının İhlal Edilmiş Olması ve Kamu Düzeni Tarafların savunma haklarının ihlal edilmemesi prensibi de aslında kamu düzeni kavramıyla yakından ilgili bir prensip olarak karşımıza çıkmaktadır. Durum New York Sözleşmesi bakımından incelendiğinde, yabancı hakem kararının tenfizinin reddi sebeplerini düzenleyen m. V’de, tahkim davasında, aleyhinde hüküm verilen tarafın savunma ve temsil haklarının ihlal edilmesi halinin, hakem kararıyla kamu düzeninin ihlal edilmiş olması halinden ayrı olarak düzenleme alanı bulduğu görülmektedir. Kamu düzeninin ihlalinin açıkça düzenlendiği yerin yalnızca m.V (2) (b) hükmü olmasına rağmen, maddenin diğer bazı hükümleri ile düzenlenen hallerin de kamu düzenine aykırılık iddiası kapsamında tenfizin reddi talebine dayanak olabileceği ifade edilmiştir 430. Sözleşme’nin m. V (1) (b) fıkrası da böyledir 431. Tarafların savunma hakkı, mahkemenin kararı için etkili olabilecek olaylar hakkında delil sunma ve duruşmalara katılma hakları ile birlikte, karşı tarafın sunduğu delilleri inceleme, 430 431 Kuner, s.73. Nomer, Ekşi, Gelgel, s.153; Mahkemelerin, kamu düzenine aykırılık nedeniyle yabancı hakem kararlarının tenfizini reddettikleri halleri, ciddi usul eksiklikleri ile ilgili kanıtların varolduğu durumlarla sınırlamaları nedeniyle, kamu düzenine aykırılığın sona ererek m. V (1) (b)’nin başladığını alanları gösteren sınırların bulanık olduğu ifade edilmektedir. Lalonde, s.150. bunlar hakkında karşı görüş bildirme ve bunları delil sunma yoluyla çürütme imkanı da kapsar 432. Kamu düzenine aykırılık ve savunma haklarının ihlali konusunda ayrı ret sebeplerinin düzenlenmesinin sonucu, uygulama bakımından kendisini gösterecektir. Kamu düzeninin ihlali durumu, tenfiz mahkemesi tarafından kendiliğinden dikkate alınabilecek hallerden biriyken 433, savunma haklarının ihlali sebebiyle hakem kararının tenfizinin reddedilebilmesi için, aleyhinde karar verilen tarafın bu konuda bir itirazda bulunmuş ve savunma haklarının ihlal edilmiş olduğunu kanıtlamış olması gerekmektedir 434. Tahkim davasının aleyhine karar verilen tarafının savunma haklarının ihlaline ilişkin iddiasının, davalının, tahkim yargılaması sırasında bu savunma hakkının ihlaline ilişkin bir itirazda bulunmuş olması halinde belli ve görünür hale gelebileceği ifade edilmiştir. Bu durumda, savunma hakkının ihlali davalı tarafından kanıtlanamamış olsa da, mahkemenin kendiliğinden kamu düzenine aykırılık sebebiyle kararın tenfizi talebini reddetmesi mümkün olacaktır 435. Uygulamada, kamu düzenine aykırılığı düzenleyen m.V(2) (b)’nin, diğer tenfizin reddi sebepleriyle birlikte varolduğu, dolayısıyla, m.V (1) (b) uyarınca 432 433 434 435 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.571-572. Kamu düzenine aykırılık hali ile, genellikle tarafların kararın tenfizinin reddi için başvurdukları bir itiraz olarak karşılaşıldığı ifade edilmektedir.Kuner, s.73. Kuner, s.73; Sözleşme’de savunma haklarının ihlali ve kamu düzenine aykırılık hallerinin farklı bentlerde düzenlenmesinin anlamının, kamu düzenini etkileyecek nitelikte görülmeyen bir savunma hakları ihlalinin varlığı durumunda, söz konusu kararın tenfizinin, m. V (1) (b) bendi uyarınca, ilgili tarafın itirazı ile engellenebilmesi olduğu da ifade edilmiştir.Nomer, Ekşi, Gelgel, s.153. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.572. tenfizin reddedilmesi için, bu durumu iddia eden tarafın iddiasını kanıtlaması gerekmesine rağmen, böyle bir durumun varlığını tespit eden tenfiz mahkemesinin, kendiliğinden de kararın tenfizini reddedebileceği belirtilmiştir 436. Savunma hakkının ihlal edildiğini iddia eden tarafın, tahkim yargılaması sırasında bu iddiasını bir itiraz olarak öne sürmüş (ancak bu durumun dikkate alınmamış) olması halinde, bu durumun, hakem mahkemesinin tarafsızlığına ilişkin somut olay ve belirti olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir 437. bb)Tarafsız Yargılanma Prensibinin İhlali Ve Kamu Düzeni Tarafsız yargılanma prensibi, usul hukukunda kendisinden vazgeçilemeyecek bir prensiptir 438. Bu nedenle, bu konu tahkim usulünde taraf iradelerinin üzerinde etkili olamayacakları bir prensip olarak nitelendirilmiştir 439. Hakem kararlarına da mahkeme kararları gibi hukuki bağlayıcılık tanınan bir hukuk düzeninde, hakem kararlarının etkinlik gösterebilmesi için o ülkede yer alan temel usul hukuku prensip ve garantilerine tabi olması gerektiği belirtilmiştir. Bu 436 437 438 439 Kuner, s.73, dn.14’den naklen, Van den Berg, A., The New York Arbitral Convention of 1958, s.376; Bu düzenlemenin uygulanması bakımından, New York İstinaf mahkemesi, Parsons& Whittemore davasında, düzenlemenin, mahkeme ülkesinin usul hukuku prensiplerinin uygulanmasını desteklediğini belirtmiş, ancak, söz konusu davada, tahkim yargılaması usullerinin resmi yargı usullerinden farklı olduğunu belirtmiş ve milli yargıyı yöneten tüm anayasal usul hukuku ilkelerinin tahkim alanına taşınmasının uygun olmadığını kavrayarak bu ilkeleri uygulamıştır. Stewart, s.178. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.572. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.567; Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.2930; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.321; Bernini, G., The Conduct of the Arbitral Proceedings; Standards of Behaviour of Arbitrators-Report 1, ICC-The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991,(s.31-56), s.31;Van den Berg, A. J., The Challenge Procedure: The Role of Arbitral Institutions, the Intervention of Local Courts-Report 3, The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.87-93), s.87. Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.30. usuli prensiplerden en önemlileri, hakem mahkemeleri bakımından, hakemlerin tarafsızlığı, bu ilkeye bağlı olarak gelişen tarafların eşitliği ve savunma haklarının garanti altına alınması ve bunların en önemlisi ve asıl olarak bunların tümünün bağlı olduğu hakem mahkemesinin bağımsızlığı olarak sayılmışlardır 440. Bununla birlikte, tahkim alanında, tarafsızlık ve bağımsızlık kavramlarının anlam ve kapsamları, resmi yargı alanındaki karşılıklarından, yargı faaliyetini yürütmekle görevlendirilmiş olan mahkemelerin kurumsal özellikleri niteliğinde olmaları nedeniyle farklıdır 441. Bu nedenle, tarafsız yargılanma prensibinin, kuruluş şekli ve yetki kazanması açılarından devlet mahkemesinden oldukça farklı yapıdaki hakem mahkemeleri bakımından, daha farklı ve hoşgörülü uygulanması gereği ifade edilmektedir 442. Bağımsızlık ve tarafsızlık konusunda, hakemleri, yargıçlarla aynı ölçütlere tabi tutmak, uygun olmayacaktır. Bu konuda, hakemin de bir yargıç olduğu formülü basit ve sık kullanılan bir formül olmakla birlikte, bundan, bağımsızlık konusunda 440 441 442 Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.29; Bernini, s.31;Bağımsızlık ve tarafsızlık terimleri, birbirinin yerine geçebilir terimler olarak görülmekle beraber, bu terimlerden bağımsızlık, tarafsızlıktan daha nesnel bir kavramdır. Bağımsızlık, taraflardan herhangi biriyle, tahkim kurumuyla, uyuşmazlık konusuyla hakem arasında bir bağ olmayışını, ifade etmektedir. Lalive,P., The Challenge Procedure: The Role of Arbitral Institutions, the Intervention of Local Courts-Conclusions, ICC- The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators. Paris, 1991, (s.119-126), s.119, 121; Bernini, s.31; Tupman, s.28. Bernini, s.31, s.29; Nariman, F. S., The Conduct of the Arbitral Proceedings-Report 3, ICCThe Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.45-51), s.45; Hakemlerin de yargı yetkisi kullanmaları nedeniyle, yargıçlar gibi bağımsız olmaları gerekliliği, aksi taktirde, kararın kamu düzenine aykırı olacağı ifade edilmiştir. Kuru/ Yılmaz, s.199; Buna göre, yargı yetkisi kullanıyor olmaları nedeniyle, hakemlerin de, hakimler gibi bağımsız olmaları gerekmektedir. Kuru, s.6202. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.560-561, 567-568. hakemin de yargıçla tam olarak aynı kurallara tabi tutulacağı sonucunun çıkarılamayacağı belirtilmiştir 443. Hakem mahkemesinin yargılamasında taraflar, kamu otoritesinden yoksun bir usule tabi olduklarından kendi menfaatlerini korumak da büyük ölçüde kendilerine bırakılmış olup, tahkim yargılamasına müdahale edilmesinde kamu yararının azlığı da, kamu düzeninin müdahalesini sınırlandırmaktadır. Buna göre, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerinin ihlal edilmiş olması, tahkim yargılaması bakımından da kamu düzeninin bağımsızlık müdahalesini ve gerektiren tarafsızlıığının durumlar belirlenmesinde olmakla birlikte, kullanılan hakemlerin ölçütler, yargıç bağımsızlığının belirlenmesinde kullanılan ölçüler kadar sert değildir 444. Hakemlerin bağımsızlığı prensibi, çoğu medeni hukuk sisteminde mevcuttur. Bu hukuk düzenlerinde, hem tarafların seçtiği hakemlerin, hem de üçüncü hakemin aynı derecede tarafsız bağımsız olmaları gerekmektedir 445. Müşterek hukuk sistemlerinde ise, kimi zaman, taraflarca seçilen hakemler ile üçüncü hakemin tarafsızlık ve bağımsızlıkları bakımından farklı ilkeler söz konusu olmaktadır 446. 443 444 445 446 Lalive, Conclusions, s.122; Bunun ötesinde, hakemlerin bağımsızlığı konusunda, milletlerarası tahkim bakımından, milli tahkime oranla daha yumuşak standartların benimsenmesi önerilmektedir. Lalive, Conclusions, s.122. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.568. Blessing, s.97; Hem taraflarca belirlenen hakemlerden, hem de üçüncü hakemden aynı derecede tarafsız olmasının beklenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bernini, s.32. Taraflardan birinin devlet ya da kamu kuruluşu olması durumunda, uyuşmazlığın devlet tarafının, yalnızca güvenilir değil, aynı zamanda ihtiyaçlarının farkında olan bir hakem seçmek isteği nedeniyle, bu kişinin idari bir görevli olmasının kuvetle muhtemel olması ve onun gerçek anlamda bağımsız olarak değerlendirilmesinin güçlüğü karşısında, bu farklılığın belirginleşeceği belirtilmektedir. Lalive, Conclusions, s.123; Bernini, s.37. Tüm hakemlerin eşit derecede bağımsız ve tarafsız olmasını öngören birinci yaklaşım, Uluslararası Barolar Birliği’nin (IBA) Milletlerarası Hakemler İçin Etik Kurallar’ında etkisini gösterirken, ikinci yaklaşım, Amerikan Tahkim Derneği’nin (AAA) Ticari Tahkim Kuralları’nda yansımasını bulmuştur 447. Hakemlerin, taraflara, bağımsızlık ve tarafsızlığı bakımından şüphe uyandırabilecek her konu hakkında gecikmeksizin açıklama yapma yükümlülüğü söz konusudur. Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hakem mahkemesinin kuruluşundan kararın verilişine kadar sürmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, ifşa etme yükümlülüğü, tüm bu süreç boyunca devam eder. Böyle bir ifşa yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin, taraflılık şüphesi doğuracağı ifade edilmiştir 448. Hakemlerin reddi prosedürü, tahkim rejimine tabi olarak gerçekleştirilebileceği gibi, tahkim yeri mahkemesinde 449 de gerçekleştirilebilir. Bunların yanı sıra, bağımsızlık ve tarafsızlığın ihlali, tahkim yargılamasından sonraki aşamada hakem kararının iptali 450 veya tenfizinin reddine de neden olabilir 451. 447 448 449 450 451 Tupman, s.29-30; Hakemin bağımsızlığı ilkesi, bütün Kıta Avrupası hukuk düzenlerinde usul hukukuna ait bir kamu düzeni konusu olarak kabul edilirken, Anglosakson hukuk sisteminde, taraflarca atanan hakemlerin taraflı olmaları kendilerinden beklenilmektedir ve mutad olan da budur. Kaplan, Y., “Milletlerarası Tahkimde Hakemin ve Tenfizin Reddi Sebebi Olması Açısından Bağımsızlık ve Tarafsızlık İlkesi”, MHB, 2001, Yıl 21, (s.43-73), s.54-55. Holtzmann, The Conduct of the Arbitral Proceedings-Report 2, The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.39-43), s.40, 41; Van den Berg, The Challenge Procedure, s.87; Kaplan, Bağımsızlık ve Tarafsızlık İlkesi, s.58. Hakemin reddi usulü için, öncelikle genelde tahkimi yöneten hukuk olarak kabul edilen tahkim yeri hukukuna bakılmasının gerekliliği ifade edilmiştir. Bu hukukta konuya ilişkin emredici nitelikteki herhangi bir hükmün varlığı halinde, bu düzenlemenin konuyu düzenleyen tahkim kurallarına üstün tutulması önerilmiştir. Van den Berg, The Challenge Procedure, s.88; Bu durum, milletlerarası tahkimde tahkim yeri seçiminin önemini vurgulamaktadır. Van den Berg, The Challenge Procedure, s.92; Bunun, ad hoc tahkimler bakımından en yaygın çözüm yolu olduğu belirtilmiştir. Blessing, s.98. Tupman, s.39. Tupman, s30-31; Van den Berg, The Challenge Procedure, s.89. Tarafsız yargılama ve bağımsızlık ilkelerinin ihlali, hakem kararını kamu düzenine aykırı, dolayısıyla da tenfiz edilemeyecek bir karar haline getirir. Ancak, hakem kararının bu nedene dayanarak kamu düzenine aykırı sayılabilmesi için, tarafların yalnız soyut şüpheleri yeterli olmayacaktır. Bir hakemin gerçekten taraflı olduğuna ya da bağımsız olmadığına dair somut belirti ve kanıtların varlığı gereklidir. Buna göre, bağımlılık ve taraflılığın dışarıya vurulmuş olması gerekmektedir ki, bu ancak hakem kararında olur. Yani, hakem kararında, hakemin taraflılığını veya bağımlılığını gösteren somut belirtilerin varlığı halinde kararın tenfizi talebi, kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilebilecektir 452. Bununla birlikte, pek çok durumda hakem mahkemesinin statüsü ve oluşturulması itibariyle hakem bağımsızlığı üzerindeki şüphelerin karar muhtevasına yansımayacağı gerekçesi ile, bu gibi hallerde usul hukuku ilkeleri ihlali söz konusuysa, durum karara yansımamış veya kararda somutlaşmamış dahi olsa, kararın kamu düzenine aykırı sayılması da savunulmuştur 453. Mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlık hakkındaki kararlarında tahkime karşı genel tavırlarının etkili olabileceği belirtilmektedir. Buna göre, tahkime karşı olumsuz bir yaklaşım içinde olan mahkeme, tahkim sürecinin mümkün olduğunca yargısal denetime tabi tutulmasından yana olacak ve bağımlılık ve taraflılık itirazlarından yana karar verebilecektir 454. 452 453 454 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.569 vd.; Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.30-31; Tupman, s.45, 49-50. Şanlı, Uluslar arası Ticari Akitler, s.322. von Mehren, R. B., The Challenge Procedure: The Role of Arbitral Institutions, the Intervention of Local Courts -Report 2, The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.83-86), s.86. Bununla birlikte, tenfiz mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlık konularında kamu düzenine aykırılık bakımından yaptığı denetlemenin, mahkemelerin, kamu düzenini dar yorumlayarak milletlerarası kamu düzeni kavramını esas almaları nedeniyle teorik kaldığı belirtilmiştir. 455 455 Van den Berg, The Challenge Procedure, s.89. BÖLÜM – III TÜRK HUKUKUNDA YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNİN ETKİSİ 1-NEW YORK SÖZLEŞMESİ KAPSAMINA GİREN YABANCI HAKEM KARARLARI BAKIMINDAN A-GENEL OLARAK Hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde en önemli milletlerarası ölçüt ve milletlerarası toplum tarafından tahkimi düzenlemesi kabul edilen başlıca araç, 1958 Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’dir 456. New York Sözleşmesi’nin ana ilkesi, Sözleşme’ye taraf olan devlet mahkemelerinde Sözleşme hükümlerinin yeknesak bir yorumla uygulanması yoluyla, hakem kararlarının, verildiği yer dışındaki ülkelerde de tanınması ve tenfizinin sağlanmasıdır 457. 456 457 Stewart, s.164; Ansay, s.124. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.521. Sözleşme ile, milli hukuk düzenlerinin, usul hukukuku kuralları ile yakından ilgili olan tahkim kanunları yoluyla hakem kararlarına müdahale etmelerinden kaynaklanan güçlüklerin büyük oranda üstesinden gelinmiştir 458. New York Sözleşmesi, bütün sosyal ve ekonomik sistemlerden, tüm coğrafi bölgelerden, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerce benimsenmiş olduğundan, günümüzde, dünya çapında en yaygın tenfiz sistemi olarak kabul edilmektedir 459. Buna göre, New York Sözleşmesi’nin uygulanması durumunda, yabancı hakem kararının tenfiz edilmesi hemen hemen garanti altına alınmış görünmektedir 460. Bununla birlikte, Sözleşme’yi hazırlayanların, hiçbir devletin, kendisine en azından milletlerarası alanda kabul görmüş zeminlere dayanarak hakem kararının tenfizini reddedebilmesi olanağını tanımadan, onu yabancı hakem kararlarını tenfiz etmeye zorlayan bir sözleşmeye taraf olmayacağının farkına varmaları sonucu, belki de en önemlisi kamu düzenine aykırılık olan çeşitli ret sebepleri kabul edilmiştir 461. Sözleşme’de, tenfiz mahkemesine, kendi hukukuna göre belirlediği kamu düzeninin ihlali halinde tenfiz talebini reddedebilmesi olanağı sağlanarak, mahkemelerin milli hukuk düzenlerinin tamamlayıcılığı vurgulanmıştır 462. 458 459 460 461 462 Sanders, s.281; Sözleşme, hakem kararlarının tanıması ve tenfizi konusunda gerçek bir devrim ve tahkimin kutsal kitabı olarak nitelendirilmiştir. El-Ahdab, s.198. Holtzmann, Commentary, s.366. Sanders, s.285. Kuner, s.71. Carbonneau, T. E., “National Law and the Judicialization of Arbitration: Manifest Destiny, Manifest Disregard, or Manifest Error”, International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?, Twelfth Sokol Colloquium, (Ed.Lıllıch, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, s.120. Tenfiz mahkemesinin, kamu düzenine aykırılık nedeniyle tenfiz talebini reddedebileceğini düzenleyen m.V (2) (b) bendi, mahkemenin, kamu düzenine aykırılığın belirlenmesi halinde, tenfizi reddedebileceğini belirterek, izin verici bir ifade tarzını benimsemiştir. Mahkeme, böyle bir kararın tenfizini reddedebilir, ama reddetmek zorunda değildir. Böylece, mahkemeye bu konuda bir takdir hakkı verilmekte olup, karar milli kamu düzenini ihlal ediyor olsa da, milletlerarası ilişkiler bakımından bu durumun tenfizin reddini gerektirecek boyutta olmadığını görmesi halinde kararı tenfiz edebilme olanağı sağlanmıştır 463. Yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi sebeplerini düzenleyen 5. madde ve özellikle de, kamu düzeninin ihlali durumunda tenfizin reddedilebileceğini öngören 2. fıkrasının b bendi, Sözleşme’nin boşluklarından sayılarak eleştirilmiştir. En azından “milletlerarası” ibaresi eklenerek daha belirginleştirilmiş olması gereken söz konusu düzenlemenin, bu haliyle milletlerarası özel hukukun özellikleri dikkate alınmaksızın yapılan muğlak bir düzenleme olduğu belirtilmiştir 464. Bununla birlikte, onaylanması sırasında, olası bir kaçış yolu olarak görülmesi nedeniyle en fazla kaygıyla karşılanmış ve uygulamada, hakem kararlarının tenfizinin engellenmesi için kendisine en sık başvurulmakta olan m. V (2) (b) bendi, mahkemelerin, ilgili düzenlemeyi Sözleşme’nin ruhuna uygun olarak dar yorumlamaları sonucu, nadiren başarılı olmuştur 465. 463 464 465 Van den Berg, The New York Arbitral Convention of 1958, s.265. Kuner, s.73, dn.17’den naklen. Lalive, Enforcing Awards, s.345. Stewart, s.189. Milletlerarası kamu düzeni kavramı, milli kamu düzenini meydana getiren parçalardan biri olarak tanımlanmıştır. Söz konusu ayrımın, kamu düzeninin kapsamının sınırlanması sağlanarak, yabancı hakem kararlarının yalnızca yabancı unsurlu ilişkilerle ilgili olan kamu düzeni ilke ve kavramlarına tabi tutulması ve tamamen milli nitelikteki kavramların, milletlerarası unsurlu olayları kapsamına almasının engellenmesi bakımından önem taşıdığı ifade edilmektedir 466. Tenfizin reddi sebeplerinin, geniş yorum yoluyla yabancı hakem kararlarının tenfiz talebinin reddi için bir araç olarak kullanılması, Sözleşme’nin lafzına ve ruhuna aykırıdır 467 ve Sözleşme’nin yararlılığını azaltır 468. B-NEW YORK SÖZLEŞMESİ’NİN UYGULAMA ALANININ BELİRLENMESİ Sözleşme’nin 1. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, tanıma ve tenfizin talep olunduğu devlet topraklarından başka bir devletin topraklarında verilmiş olan hakem kararları ile kendisinden tanıma ve tenfiz talep olunan devlet bakımından milli olmayan hakem kararları, bu Sözleşme’nin uygulama alanına girmektedir. Buna göre, tenfiz mahkemesi devletinin ülkesi dışında herhangi bir ülkede verilen hakem kararları, bu Sözleşme bakımından yabancı hakem kararı 466 467 468 Seriki, s.196. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.521-522. Seriki, s.193; Ansay, s.128. sayılacaktır 469. Uygulamada hakem kararlarının verildiği yer kavramının, tahkim yeri ile hakemlerin kararı imzaladıkları yerin farklı olması ya da tahkim prosedürünün birden fazla ülkede gerçekleşmesi durumunda çeşitli sorunlara yol açabileceği, bu gibi hallerde, hakem kararında tahkim yeri olarak tahkim yeri olarak tayin edilen yer belirtilmiş ise, bu yerin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir 470. Bunun yanında, bazı hakem kararları, tenfiz mahkemesinin ülkesinde verilmiş de olsa, bu sözleşme uyarınca yabancı hakem kararı olarak tenfiz edilebilecektir. Bu hakem kararları, milli olmayan hakem kararları olarak tanımlanmıştır. Sözleşme’nin ilgili maddesindeki “tenfizin istendiği devletin hukukuna göre yerli olmayan” hakem kararlarının yabancı sayılması yönündeki düzenlemenin, bu yaklaşımı benimsemiş olan ülke delegelerinin önerisi ile, bir uzlaştırma hükmü olarak Sözleşme kapsamına alındığı belirtilmektedir 471. New York Sözleşmesi m.I (3) fıkrası ile, taraf devletlere, Sözleşme’nin uygulanması bakımından iki duruma ilişkin çekince koyabilme imkanı tanınmıştır. Bunlardan birincisi, üye ülkelerin çoğunun, sınırsız uygulanma ihtimaline karşı kabul ettiği karşılıklılık çekincesidir. Bu çekince, bir üye devlete, Sözleşme’yi, karşılıklılık zemininde, yalnızca diğer taraf ülkelerin topraklarında verilen hakem 469 470 471 Stewart, s.170. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.18-19; Ansay, s.128. Ansay, s.128-129; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.19-20; Bu hükmün, delegelerin, Sözleşme’nin yalnızca tenfiz ülkesi dışında verilmiş hakem kararlarının tanınması ve tenfizini düzenlemesinin uygulanma alanı olarak dar olduğu yönündeki eleştirileri ve milletlerarası hakem kararlarının tanınması ve tenfizinin, tek başına tenfiz ülkesi dışında verilen kararları Sözleşme’nin kapsamına alarak sağlanamayacağı gerekçesi ile kabul edildiği belirtilmiştir. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.129. kararlarına ilişkin olarak uygulama olanağını tanır. Buradan, karşılıklılığın, yalnızca kararın verildiği yere ilişkin olarak söz konusu olduğu, tahkim sözleşmesinin taraflarının vatandaşlığında oldukları devletlerin Sözleşme’ye üye olup olmadıklarının ya da, karar kendi ülkesinde verilmiş olan yabancı devletin, koşullar tersine olsaydı, hakem kararını tenfiz edip etmeyeceğinin bir önemi olmadığı anlaşılmaktadır 472. New York Sözleşmesi ile üye ülkeler tarafından konulabileği öngörülen ikinci çekince ise, bu ülkelerin, Sözleşme’nin uygulanama alanını, kendi hukukları uyarınca ticari sayılan akdi ya da akid dışı hukuki ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarla sınırlayabilmeleri olanağıdır 473. Çeşitli milli hukukların, ticari olma vasfını tanımlamalarındaki belirgin farklılıklara rağmen, hakem kararlarının tenfizinde söz konusu çekincenin uygulanması bakımından ciddi güçlüklerle karşılaşılmadığı belirtilmiştir 474. Türkiye’de, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi 8. 5. 1991 Tarih, 3731 Sayılı Kanunla onaylanmış ve 25. 9. 1991 tarihli Resmi Gazete’de yayınlayarak yürürlüğe konulmuştur 475. Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olmaları ve bu 472 473 474 475 Stewart, s.170-171; Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.133-134. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.135. Stewart, s.171. RG 25. 9. 1991-22002. anlaşmaların, düzenledikleri alanlar bakımından “özel hüküm” niteliği taşımalarının nedeniyle, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde öncelikli olarak New York Sözleşmesi uygulanacaktır 476. Buna göre, New York Sözleşmesi m. 1 düzenlemesi uyarınca öncelikle, Türkiye dışında verilen hakem kararları yabancı hakem kararlarıdırlar ve New York Sözleşmesi’nin kapsamı dahilindedirler. Bunlardan başka, Türk hukukuna göre milli sayılmayan hakem kararları da New York Sözleşmesi’nin uygulama alanına girerler ki bu noktada, Yargıtay’ın yabancı hakem kararlarını belirlemede esas aldığı usul hukuku kriteri uygulama alanı bulur 477. Yargıtay’ın benimsemiş olduğu usul hukuku kriterinin yalnızca Türkiye’de verilen hakem kararları bakımından uygulanmasıyla, Türkiye’de yabancı bir usul hukukuna bağlı olarak verilen bir hakem kararı yabancı sayılarak, New York Sözleşmesi’nin uygulama alanına girecektir 478. Bunun yanısıra, hiçbir devletin usul hukukuna tabi olunmadan, milletlerarası kurumların kuralları dairesinde verilen milletlerarası hakem kararları da bu anlamda Türk hukukuna göre yerli sayılmayan kararlardan olup, Sözleşme’nin kapsamına dahildirler 479. Türkiye, New York Sözleşmesi’nin uygulanması ile ilgili olarak m. I (3) fıkrasındaki iki çekinceyi de benimsemiştir 480. Buna göre, Sözleşme, yalnızca taraf 476 477 478 479 480 Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.395; Yargıtay da, 15. HD. 1. 2. 1996 tarihinde verdiği 62009-527 sayılı kararıyla bu yönde görüş bildirmiştir. Karar metni için bkz. Ertekin/ Karataş, s.526. HGK 7. 11. 1951 Tarih ve E/126 K/109 Sayılı Kararı, Karar metni için bkz. Koral, Otorite Kanunu Kriteri, s.44 vd. Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.397. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.128. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.134-135. devletlerin ülkelerinde verilen kararların tanınması ve tenfiz edilmesi bakımından ve Türk hukukuna göre ticari sayılan işlere ilişkin olarak uygulanacaktır. Türk hukukuna göre ticari sayılan işler, TTK’nun 3. ve 21. maddelerinde düzenlenmiş olup, kanunun düzenlemesinde ticari iş kavramının oldukça geniş tutulmuş olması nedeniyle, Türk Hukukunda New York Sözleşmesi’nin uygulanması bakımından önemli bir sorun yaratmayacağı belirtilmiştir 481. New York Sözleşmesi uyarınca yabancı hakem kararlarının kamu düzenine aykırılık bakımından değerlendirilmeleri sırasında, Sözleşme’nin lafzı ve ruhu gereği dar yorumlanması yönündeki görüşe rağmen 482, Türk hukuku bakımından, yabancı hakem kararlarının tenfizinde, milletlerarası kamu düzeni kavramının esas alınması Yargıtay içtihatlarıyla açık biçimde benimsenmemiştir 483. 481 482 483 Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.23; New York Sözleşmesi’nin yalnızca ticari uyuşmazlıklara ilişkin olarak ve taraf devletlerin ülkelerinde verilen kararlar bakımından uygulanması yönündeki çekincelerin konulmuş olması, ticari iş deyiminin geniş yorumlanması ve milletlerarası ticarette rol oynayan hemen bütün devletlerin Sözleşme’ye üye olmaları nedeniyle uygulama bakımından daralma yaratmamaktadır. Akıncı,Yabancı Hakem Kararları, s.292. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.521-522. Birsel/ Budak, s.199. 2- MİLLETLERARASI HAKKINDA KANUN ÖZEL HUKUK KAPSAMINA GİREN VE USUL YABANCI HUKUKU HAKEM KARARLARI BAKIMINDAN A)GENEL OLARAK 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 20. 5. 1982 tarihinde kabulünden önce, Türk Hukukunda, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda düzenleme olmaması nedeniyle, yabancı hakem kararlarının tenfizi konusundaki boşluk, Yargıtay tarafından, çeşitli kriterler esas alınarak verilen kararlar ile dolduruluyordu 484. Bu süreç içerisindeki Yargıtay içtihatlarının üç döneme ayrılarak incelenmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir 485. Buna göre, birinci dönemde, Yargıtay, 1949 yılına kadar, yabancı hakem kararlarının, yabancı mahkeme kararlarının değil, Türk hakem kararlarının tasdiki yoluyla icra olunacağı görüşünü benimsemiştir 486. 1949 yılından sonraki dönemde, Yargıtay, hakem kararlarının hukuki niteliği hakkındaki içtihadı değiştirerek, yabancılığın belirlenmesi bakımından akit teorisini kabul ederken, tenfiz konusunda kazai teoriyi benimsemiştir. İkinci dönemde, bu yönde verilen önemli bir karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 7. 11. 1951 tarih ve E. 126, K.109 sayılı kararıdır. Arjantin kararı olarak bilinen bu kararda, hakem kararlarına yabancılık vasfı veren kriterin, kararın otoritesi altında verildiği usul 484 485 486 Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.512; Çelikel, s.417. Birsel/ Budak, s.185-187. Kalpsüz, Hakem Kararlarının Milliyeti, s.610 vd.; Kalpsüz, Türk Hakem Kararı Kavramı, s.43. hukukunun yabancılığı olduğu görüşü ve yabancı bir hakem kararının, yabancı mahkeme kararı gibi tenfiz edilmesi gereği benimsenmiştir 487. Üçüncü dönemde ise, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin, 10. 3. 1976 tarihli ve E.75/1617, K.76/1052 sayılı kararında hakem kararına yabancılık vasfının verilmesinde toprak kriteri esas alınmıştır 488. Söz konusu karar ile, irade özgürlüğü ilkesinden vazgeçilerek, hakemlerin, yabancı bir ülkede toplanarak yaptıkları yargılama sonucunda burada verdikleri kararın yabancı hakem kararı sayılacağına hükmedilmiştir 489. Karara göre, yabancı ülkede verilen hakem kararının, Türkiye’de tenfizi söz konusu olacaktır 490. 1982’de yürülüğe giren MÖHUK, 43, 44 ve 45. maddelerinde yabancı hakem kararlarının tenfizini düzenlemiştir. Söz konusu kanunun yabancı hakem kararlarının tenfizi ile ilgili bu düzenlemelerinde, önemli oranda 1958 New York Sözleşmesi’nin etkileri görülmektedir 491. Bununla birlikte, New York Sözleşmesi yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini düzenlerken, MÖHUK, yalnızca yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin bir düzenleme öngörmüştür 492. 487 488 489 490 491 492 Yabancı hakem kararlarının, yabancı mahkeme kararları gibi tenfizini öngörmesi bakımından söz konusu karar eleştirilmiştir.Koral, Otorite Kanunu Kriteri, s.19-20; Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.420-421. Kararın metni için bkz. Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.473 vd. Kalpsüz, Hakem Kararlarının Milliyeti, s.612. Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.476. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.121; Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.512; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.324; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.16, dn.49; Dayınlarlı,Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi, s.79; Koral, Ex Contractu İfa Davası, s.86; Ansay, s.123. Ansay, s.126; Kuru/ Yılmaz, s.193. Kanun’un yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümlerinin esas itibariyle New York Sözleşmesi’nden alınmış olmasına rağmen, MÖHUK’un yabancı hakem kararlarının tenfizi sisteminde bazı noktalarda Sözleşme’den uzaklaşıldığı ve bu bakımdan tenfiz şartlarının ağırlaştırıldığı görülmektedir 493. MÖHUK m.44’ün son fıkrasında yapılan atıfla, tenfizi istenilen kararın tenfiz edilebilmesi bakımından, kanunun m.38 (a) düzenlemesi ile yabancı mahkeme kararlarının tanınması için aradığı karşılıklılık koşulunun gerçekleşmiş olması 494 aranmaktadır. Bu karşılıklılık, kararın verildiği devlet ile Türkiye arasında hakem kararlarının karşılıklı olarak tenfizine ilişkin bir anlaşma ya da hukuki veya fiili bir durum olarak görülebilir 495. Kanunda, New York Sözleşmesi’nden ayrılan diğer bir düzenleme de, tenfizi istenen yabancı hakem kararının, tabi olduğu veya verildiği yer hukukuna göre kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış olmasının arayan m.43, 44 (b) ve 45 (i) hükümleridir. Söz konusu düzenleme, New York Sözleşmesi’nin yapılışındaki temel amaçlardan biri olan çifte tenfizin kaldırılması esasına 496 aykırı niteliktedir 497. 493 494 495 496 497 Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.324. Hakem kararının tenfizinde karşılıklılık esasının aranması, karar, yetkisi taraflar arasındaki özel bir sözleşmeye dayanan ve resmi sıfatı olmayan kişilerce verildiğinden, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi bakımından karşılılıklılık aranmasındaki haklı gerekçelerin tahkim bakımından var olmaması nedeniyle eleştirilmiştir. Karşılıklılık, tahkim kurumunun niteliğine uygun düşmemektedir. Bunların yanı sıra, karşılıklılık koşullunun aranması, hakem kararlarına bir milliyet verilmesini de zorunlu kılacaktır. Şanlı, Tahkim Yerinden Ayrılma, s.182-184. Tahkim kurumunun niteliğine uygun düşmeyen karşılıklılık esasının, hakem kararlarına uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereği ifade edilmiştir. Şanlı, Tahkim Yerinden Ayrılma, s.184; Buna karşın, karşılıklılığın aranmasından yana görüşler de savunulmuştur. Bu yaklaşımda, tahkim, egemenlik ve yargı hakkından fedakarlık olarak nitelendirilerek, kurumun yalnızca akdi nitelikte olmayışı gerekçe gösterilmektedir. Kuru/ Yılmaz, s.196-197, dn.9. Nomer/ Ekşi/ Gelgel, s.124-125. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.512-513; Koral, Ex Contractu İfa Davası, s.86 vd. MÖHUK’un getirdiği düzenleme, bir yandan New York Sözleşmesi’nin tenfiz hükümlerine uygun kurallar getirmesi, bir yandan ise, bu Sözleşme’nin temel ilkelerine aykırı olarak karşılıklılık ve çifte tenfiz esaslarını benimsemiş olması nedeniyle, ikili bir tenfiz usulünün kabul edilmesi olarak yorumlanmıştır 498. MÖHUK m.45 (b) düzenlemesi ile, tenfizi talep olunan hakem kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması durumunda yargıcın, kararın tenfizini reddedeceği düzenlenmiştir. Kamu düzenine aykırılık hali, Kanun’un 5. maddesinde, kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca yetkili bulunan yabancı hukuk hükmünün uygulanmasını bertaraf edecek bir istisna olarak düzenlenmiştir. Burada, dikkate alınan nokta, yabancı hukukun ilgili hükmünün somut olaya uygulanmasının kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmadığı noktasıdır. Yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından dikkate alınacak nokta ise, hakem kararına uygulanan yabancı kanunun içeriği değil, hakem kararının hüküm kısmının içeriğidir 499. MÖHUK’un yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin reddi hallerini düzenleyen m.38 (c) hükmü, ilamın kamu düzenine açıkça aykırı olmasını ararken, yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi bakımından, m.45 (b)’de, hakem kararının genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı olması şeklinde bir düzenleme getirilmiş olması eleştirilmiş, bu iki madde hükümlerinin beraber değerlendirilmesinin gerekliliği vurgulanmıştır. Buna göre, hakem kararlarının 498 499 Koral, Ex Contractu İfa Davası, s.88. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.196-197. tenfizi bakımından kamu düzeninin incelenmesi sırasında da, tenfize engel olacak aykırılığın en az mahkeme kararlarının tenfizinin reddini gerektirecek kamu düzenine aykırılık hali kadar açık olması aranmalıdır 500. Madde 45 (b) uyarınca dikkate alınacak kamu düzeni kavramının, milletlerarası kamu düzeni olarak anlaşılmasının gerektiği belirtilmiştir 501. B)MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUNUN UYGULAMA ALANININ BELİRLENMESİ 2675 sayılı Kanun, yabancı hakem kararlarının tarif edildiği bir hüküm içermemektedir. Bununla birlikte, yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi hallerini düzenleyen 45. maddenin (f) bendi, tahkim sözleşmesi ya da şartının hükümsüzlüğünün, (g) bendi, hakemlerin seçimindeki veya uyguladıkları usuldeki aykırılığın ve (i) bendi, kararın kesinleşmesini veya icra kabiliyeti kazanmasının, tahkimin tabi olduğu kanuna, taraflarca böyle bir kanun üzerinde anlaşılmamış olması halinde ise, kararın verildiği yer hukukuna tabi olarak belirleneceğini öngörmüştür. Buna göre, kanun koyucu, hem tahkim usulüne uygulanan hukuku hem de tahkim yeri hukukunu dikkate almakla beraber, tahkim usulüne uygulanan hukuku öncelikle esas almakta, tahkim yeri hukukunu tali bir ölçüt olarak kabul etmektedir. 500 501 Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.197, dn.691; Kuru, s.6202; Kuru/ Yılmaz, s.199. Koral, Ex Contractu İfa Davası, s.115, dn.50. Bu yöndeki düzenleme ile akit teorisinin benisenmesinin sonucu olan irade muhtariyetine ağırlık verildiği görülmektedir. MÖHUK’un yürürlük kazanmasının ardından, New York Sözleşmesi onaylanarak yürülüğe girmiştir. TC Anayasası’nın 90. maddesindeki düzenleme uyarınca usulüne göre onaylanarak yürürlüğe sokulan milletlerarası sözleşmeler kanun hükmünde olduklarından ve New York Sözleşmesi’nin, tahkim konusunda özel kanun niteliği taşıması nedeniyle bu Sözleşme’nin öncelikli olarak uygulanması gerekmektedir. Uygulamada, yabancı hakem kararlarının tenfizi davalarının tamamına yakınının Sözleşme hükümlerine göre yürütüldüğü belirtilmektedir 502. Türkiye, New York Sözleşmesi’ni, Sözleşme’nin m.I (3) bendinde tanınan imkan doğrultusunda çekince koyarak onaylamış ve Sözleşme’nin uygulanma alanını, taraf devlet ülkelerinde ve ticari nitelikteki akti ve akit dışı hukuki ilişkilerden doğan uyuşmalıklarla sınırlamıştır. Buna göre, Türk hukukuna göre ticari nitelikte sayılmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünü içeren ve New York Sözleşmesi’ne üye ülkelerden birinde verilmemiş olan yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi Sözleşme’nin kapsamına girmeyecektir. Bu 502 Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.395-396; Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti’nin usulünce akdettiği milletlerarası sözleşmeler kanun niteliğinde olduklarından, münhasıran yabancı hakem kararlarının tenfizini düzenleyen New York Sözleşmesi, özel kanun ve yeni kanun sıfatıyla uygulama alanı bulacaktır. Akıncı, Yabancı Hakem Kararları, s.289; 2675 sayılı Kanun’un, yalnızca New York Sözleşmesi’ne taraf olmayan ülkelerde verilen ve uygulanan usul bakımından da yabancı sayılan hakem kararlarının tenfizinde uygulanacağı, bunun ise oldukça sınırlı bir uygulama alanı oluşruracağı belirtilmiştir. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.324. durumda, sayılan bu haller bakımından MÖHUK’un ilgili hükümleri uygulama alanı bulacaktır 503. 3-YABANCI HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE’DE TENFİZİNİN KAMU DÜZENİ MÜDAHALESİ İLE KARŞILAŞABİLECEĞİ DURUMLAR A)GENEL OLARAK Türk hukukunda, tenfizi istenilen bir hakem kararı, New York Sözleşmesi’nin kapsamına giriyor ise, m.V 2 (b), Sözleşme’nin uygulama alanı dışında kalarak MÖHUK’un kapsamına giriyor ise, m.45 (b) uyarınca, kararın, kamu düzenine aykırı olmaması gerekmektedir. Yabancı hakem kararının kamu düzenini ihlal edip etmediğinin belirlenmesi sırasında, tahkimin özel yargı niteliği 504, hakemler ile mahkemeler arasındaki oluşumsal ve yapısal farklılıklar 505 ve milletlerarası ticaretin gerekleri dikkate alınarak, kararın iç hukuktaki kamu düzenine değil, milletlerarası ticari ilişkiler bakımından geçerli olan kamu düzeni kavramına uygun olmasının aranması gereklidir 506. 503 504 505 506 Tanrıver, s.474-475. Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.440,459; Koral, Ex Contractu İfa Davası, s.84; Şanlı, Tahkim Yerinden Ayrılma, s.179,182. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.567-568; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.317. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.317; Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.49,404; Birsel, MTO Hükümleri ve Hakem Kararları, s.160; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararı, s.162. Tanınması ve tenfizi istenen kararda Türk hukuk düzeninin esaslı bir ilkesinin, özellikle de kamu hukuku ilkelerinin, emredici hukuk kurallarının çiğnenmiş olmasının veya karar ile adalet ve nesafet kurallarını esaslı bir şekilde ihlal edilmiş olmasının kararı kamu düzenine aykırı hale getirebileceği belirtilmiştir 507. Türk hukukunun temel değerlerine aykırılık, Türk adap ve ahlak anlayışına aykırılık ve Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık hallerinin, kamu düzeninin ihlali olarak değerlendirilebileceği ifade edilmiştir 508. Bu doğrultuda, genel olarak, taşıdığı hüküm itibarıyla Türk hukukunca vazgeçilmez kabul edilen temel prensipleri ihlal eden bir yabancı hakem kararı, kamu düzenine aykırılık gerekçesi ile tenfiz edilmeyecektir 509. Yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırılığının belirlenmesi görevi, tenfiz devleti yargıcına ait bir görevdir 510. Yargıcın bu takdir hakkını kullanırken keyfi davranmaktan kaçınması, bu hakkı temkinle kullanması gereği ifade edilmiştir 511. 507 508 509 510 511 Kuru/Yılmaz, s.199. Çelikel, s.145. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.318; Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.562; Yabancı hakem kararlarının tanıması ve tenfizinde kamu düzeninin müdahale gücü bakımından yumuşatılmış etkisi gereği, Türk usul hukukunun temel teşkil eden prensiplerine aykırılık taşımadığı sürece, Türk usul hukuku kurallarından farklı olan ancak, bir hukuk devletinde görülebilecek kurallara tabi olarak verilen bir karar, kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşmayacaktır. Bu durumun, yabancı bir hakem mahkemesince verilmiş olan bir kararda uyuşmazlık konusunun, tenfiz ülkesi ile ilişkisinin zayıflığından kaynaklandığı belirtilmiştir. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.564. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.407; Çelikel, s.141; Dayınlarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni, s.28. Ökçün, s.83. Yargıcın bu takdir hakkını kullanırken, New York Sözleşmesi kapsamına giren kararlar bakımından, V. maddede yer alan red sebeplerinden kamu düzenine aykırılığı geniş yorum yöntemiyle uygulaması, Sözleşme’nin lafzına ve ruhuna aykırı olacaktır. Yapılacak olan inceleme, Türk milletlerarası kamu düzeni kuralları açısından bir inceleme olmalıdır 512. New York Sözleşmesi’nin uygulanmasının keyfilikten kurtarılabilmesi için, kamu düzenine aykırılığın belirlenmesinde uyulacak asgari standartların belirlenmesinin gerektiği ifade edilmiştir 513. MÖHUK m.38 (c)’nin, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinin reddi bakımından, kamu düzenine aykırılığın açık olması şeklinde bir düzenleme içermesine karşı, yabancı hakem kararlarının tenfizinin reddi bakımından m.45 (b) ile öngördüğü düzenleme, kararın genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması şeklindedir. MÖHUK’un uygulama alanına giren yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından, tenfizi engelleyecek kamu düzenine aykırılık hallerinin de “açık aykırılık” olarak anlaşılması gerekmektedir 514. Tenfizi istenen hakem kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığının belirlenmesi sırasında dikkate alınacak diğer bir nokta da, emredici kuralların kamu 512 513 514 Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.518, 521-522. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.318. Kuru/Yılmaz, s.199; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.197, dn.691;Tanrıver, s.479. düzeni ile örtüşmediğidir 515. İç hukuk bakımından emredici nitelikteki her kuralın kamu düzeni kapsamından sayılmadığı ve kamu düzenine aykırılığın hukuk düzenlerinin farklılıklarının ötesinde bir durum olduğu unutulmamalıdır 516. B)TÜRK HUKUKUNDA YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ BAKIMINDAN KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK OLARAK NİTELENDİRİLEBİLECEK HALLER a)Usul Hukukundan Kaynaklanan Haller Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilebilecek hallerden biri, tahkim yargılamasında hakemlerin bağımsızlık ve tarafsızlığı ilkelerinin ihlali durumu olarak karşımıza çıkabilir 517. Taraflar bakımından, kendisinden vazgeçilemeyecek usuli bir teminat518 olan bağımsızlık, tarafsızlığı da kapsar şekilde, hakemlerin, taraflardan biriyle, tahkim yargılamasının kuralları dairesinde yürütüldüğü tahkim kurumuyla veya uyuşmazlık konusuyla herhangi bir bağlantılarının olmaması ve taraflara eşit uzaklıkta durmaları olarak tanımlanmıştır 519. Taraflara eşit davranmanın, bağımsızlığın ve tarafsızlığın özü ve en belirgin göstergesi olduğu ifade edilmiştir 520. 515 516 517 518 519 520 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.563. Çelikel, s.144; Tanrıver, s.480. Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.29-30; Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.567; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.320 vd. Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.30; Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.321; Hakemin bağımsızlığı, tahkim usulünün doğru ve düzgün yürütülmesi için bir teminat olarak görülmektedir. Bernini, s.35. Lalive, Conclusions, s.121. Bernini, s.33. Hakem mahkemelerinin tarafsızlığı, buna bağlı olarak tarafların mahkeme önünde eşitliği ve savunma haklarının garanti altına alınması gibi bazı usuli prensipleri de içeren bağımsızlık prensibinin 521 ihlalinin, taraflardan birine olan bağlılık durumunun yanı sıra, kurumsal tahkim söz konusu olduğunda, hakemlerin esasa ilişkin olarak herhangi bir makam, merci, organ veya kişiden emir, talimat, tavsiye veya telkin almaları durumlarını da kapsayacağı belirtilmiştir 522. Türk hukukunda, konu ile ilgili önemli bir karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 1976 yılında verdiği Keban Kararı’dır. Adı geçen kararda, kamu düzenine aykırılık olarak nitelendirilen durum, MTO Tahkim Kuralları m.21 (1998 MTO Kurallarında m. 27)’de öngörülmüş olan Milletlerarası Tahkim Divanı’nın denetim yetkisine ilişkin kısımdır. 15. Hukuk Dairesi, kararında MTO m.21 düzenlemesini kamu düzenine aykırı bularak bu aykırılığı, hakem kararının yabancılığına delalet eden unsurlardan biri olarak nitelendirmiştir 523. Bu yaklaşım, öncelikle, bir hakem kararının, herhangi bir kurumun divan veya sekreterliğine tevdii ve hatta tasdikinin, hangi anlamda olursa olsun karara milliyet kazandırmayacağı ifade edilerek eleştirilmiştir 524. Bunun yanı sıra, bir hakem kararının tabi olduğu hukukun ait olduğu ülke mercilerinden 521 522 523 524 başka mercilere sunulmasının Türk kamu düzenine aykırı Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.29. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.320-321; Hakemlere, mahkemelerin kanunlarla öngörülmüş olan yetkileri dışında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin emir ve talimat verememeleri ve tavsiye ve telkinde bulunamamaları gerektiği, aksi halde, verilen kararın kamu düzenine aykırı olacağı belirtilmiştir. Kuru; s.6202-6203. Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.434, 468. Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.468. sayılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca, bir hakem kararının herhangi bir sebeple kamu düzenine aykırı olmasının, o kararın yabancılık vasfı kazandıran bir neden olmadığı da ifade edilmiştir 525. Hakem kararının, Tahkim Divanı tarafından tasdik edilmesinin Türk hukuku yönünden bir kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği, 15. Hukuk Dairesinin söz konusu kararda karşı oy yazısında da belirtilmiştir 526. Gerek Türkiye Cumhuriyeti’ni temsilen Maliye Bakanlığı’nın, gerekse Türk kamu ve özel sektörü içinde yer alan kuruluş ve şirketlerin yabancı kuruluş ve şirketlerle akdettikleri uyuşmazlıkların MTO birçok sözleşmede, Tahkim bu Kuralları sözleşmelerden dairesinde doğacak çözümlenmesini kararlaştırmalarına karşın, 15. Hukuk Dairesinin bu yönde karar vermesi eleştirilmiştir 527. MTO Tahkim Kuralları m. 27 (eski kurallarda m.21), hakem mahkemesinin, vermiş oldukları kararı, imzalamadan önce, taslak halinde Milletlerarası Tahkim Divanı’na sunmalarını, Divan’ın şekle ilişkin değişikliklerin yapılmasını isteyebileceğini, hakem mahkemesinin karar verme özgürlüğünü etkilemeden, hakemlerin dikkatini uyuşmazlığın esasına ilişkin bazı noktalara çekebileceğini ve 525 526 527 Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.469. Okçuoğlu’nun karşı oy yazısı için bkz Koral, Hakemliğin Milliyeti, s.488-489. Birsel, MTO Hükümleri ve Hakem Kararları, s.147-148 şekli bakımından onaylanmayan bir hakem kararının verilemeyeceğini düzenlemektedir 528. Söz konusu düzenleme, kararın geçerliliğini ve tenfizini garanti etmeyi amaçlar, hakemlerin karar özgürlüğünü sınırlamamaktadır ve tarafların lehinedir 529. Tahkim Divanı’na tevdi ve tasdik usulünün bizim hukukumuzda bulunmaması, MTO Tahkim Kuralları dairesinde verilen kararların kamu düzenimize aykırı görülmesi için yeterli olmayacaktır 530. Bununla birlikte, doktrinde Tahkim Tüzüğü m.27 hükmünün, hakemlerin bağımsızlığı ilkesine aykırı olması nedeniyle, MTO Tahkim Kuralları dairesinde verilmiş olan hakem kararlarının Türk kamu düzenine aykırı olduğu ve böyle kararların tenfizi talebinin reddinin gerektiği ifade edilmiştir 531. Tahkim Divanı’nın, hakemlerin dikkatini uyuşmazlığın esasına ilişkin noktalara çekmesinin, bağımsızlık konusunda şüphe duyulmasına yol açabileceği belirtilmiş, böyle bir şüphenin doğması haklı görülse bile, böyle bir tereddütün, hakem kararında 528 529 530 531 Esasa ilişkin noktalara hakemlerin dikkatinin çekilmesi, onların, ilgili milli hukukların, hakem kararının verilmesinde dikkate alınmamaları halinde kararın tenfizini tehlikeye atabilecek emredici hükümleri ve kamu düzeni prensiplerinin varlığına karşı uyarılmaları olarak nitelendirilmiştir. Naon, s.214; Tahkim Divanı’nın kontrolü, milltelerarası tahkime başvuranların teminatı olarak nitelendirilmiştir. Kalpsüz, Hakem Kararlarının Milliyeti, s.625; Burada dikkat edilmesi gereken nokta, Tahkim Divanı’nın uyuşmazlığı kendisinin çözmeyeceği (m.2/ 1), bünyesinde gerçekleştirilen tahkim faaliyetinin hızlı ve düzenli çözülmesi için idari nitelikte bir hizmet vereceğidir. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararı, s.168. Derains, Y., New Trends in the Practical Application of the ICC Rules of Arbitration, Northwestern J. Int. L. B.,1982, Vol.3, No.1, s.49, Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.82’den naklen; Kalpsüz, Hakem Kararlarının Milliyeti, s.625. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.166. Kuru, s.6203. somut hale gelmedikçe, kararın kamu düzenine aykırılık nedeniyle tenfiz edilmemesi sonucunu doğurmaması gereği ifade edilmiştir 532. Buna göre, hakemlerin bağımsızlığı konusundaki şüphenin, tahkim yargılaması sonucunda verilen kararda somutlaşması halinde kamu düzeninin müdahalesi söz konusu olacaktır 533. Hakemlerin bağımsız ve tarafsız yargılama prensiplerini ihlal etmiş olduklarının ispatı taraflardan beklenmeyecektir. Bununla birlikte, bu yöndeki soyut şüphelerin, hakem kararında somut olay ve belirtilerle desteklenmesi halinde kararın tenfizinin kamu düzenine aykırılık nedeniyle ihlali söz konıusu olabilecektir 534. Buna karşılık, uygulmada pek çok durumda bağımlılık ve taraflılığın karar muhtevasına yansıtılmayacağı, bu nedenle, mahkemenin yapısı ve oluşturulması bakımından, hakemlerin bağımsızlığı ilkesinin, genel usul hukuku prensiplerine bakıldığında ihlal edilmiş olması durumunda, kararda somutlaşmamış olsa da artık yabancı hakem kararının tenfizinin, kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilmesinin gerektiği de savunulmuştur 535. 532 533 534 535 Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.30. Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.31; Bu sonucun, Türk hukuku bakımından yasal bir düzenlemeye dayandığı, MÖHUK m.44/II’de yapılan atıf ile yabancı hakem kararları bakımından da uygulanabilirlik kazanan m.40 ile kararların kısmen tenfizine izin verilmesi sebebiyle, kamu düzeni ihlalinin, hakem kararının yalnızca bazı hükümlerinde görülmesi halinde, yabancı hakem kararının yalnız bu hükümler bakımından kısmen reddine, diğer kısımların tenfizine karar verilmesinin mümkün olduğuna göre, hakem bağımsızlığı hakkındaki soyut şüphelerin kamu düzenine dayanan bir red gerekçesi olamayacağı ifade edilmiştir. Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.31. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.575-576. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.322. MTO Tahkim Tüzüğü m. 27 uyarınca, Milletlerarası Tahkim Divanı’na, bu kurallar dairesinde verilen hakem kararlarının imzalanmadan önce taslak olarak sunulması zorunluluğu, Tahkim Divanı’nın şekli değişiklikler tavsiye edebilmesi, Tahkim Divanı tarafından şekil bakımından onaylanmayan hakem kararlarının verilemeyeceği ve hakemlerin karar verme özgürlüğünü etkilemeden dikkatlerini esasa ilişkin konulara çekebilmesi,Yargıtay’ın daha sonraki kararlarında kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilmemiştir. Bu yönde, 15. Hukuk Dairesi, 10. 7. 1991 tarih, 2383-3667 sayılı kararında, yerel mahkemenin MTO Tahkim Tüzüğü’nün 21. maddesinin hakemlerin bağımsızlığı ilkesine ve dolayısıyla da kamu düzenine aykırı olmadığı yönündeki kararını onamıştır 536. Yine, 15. Hukuk Dairesi, 1. 10. 1992 tarih, 1736-4425 sayılı kararında, MTO Tahkim Tüzüğü hükümlerinin kamu düzenine aykırılığının iddia olunamayacağı ifade edilmiştir. Kararda, MTO Tahkim Divanı Tüzüğünün, uyuşmazlıklarının çözümü bakımından bu kurallara tabi olmayı kararlaştırılmış olan taraflarca önceden bilinebilir olduğuna da değinilmiştir 537. 15. Hukuk Dairesi, 20. 6. 1996 tarihli ve 2781-3533 sayılı kararında, dava konusu hakem kararının Yargıtay’ın önüne gelişine dek geçirdiği aşamaların anlatılışı sırasında, MTO hükümleri dairesinde verilen karar taslağının, MTO Tahkim Kuralları 21. madde uyarınca Milletlerarası Tahkim Divanı’nın incelemesine 536 537 Karar metni için bkz Ertekin/ Karataş, s.507-508. Ertekin/ Karataş, s.508; Çelikel, s.432; Yargıtay’ın bu kararında, MTO Tahkim Kuralları’nı kabul eden tarafın, sonradan tenfiz aşamasında bu kurallardan bazılarının kamu düzenine aykırılığının iddia edilmesini “çelişkili davranış yasağı”nın ihlali olarak nitelendirdiği ifade edilmiştir.” Birsel/ Budak, s.189-190. sunulduğu ve Divan tarafından onaylandığını ifade ederek, Tahkim Tüzüğü m. 21’in kamu düzenine aykırı olmadığını dolaylı olarak kabul etmiştir 538. Yargıtay’ın bu yöndeki kararları 539 ve Türkiye’nin yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması konusunda bir çok devletle imzalayıp kanunla onayladığı ikili anlaşmalarda uyuşmazlıkların çözüm yolu olarak MTO tahkimini kabul etmesi sonucu, Türk Hukuku bakımından, MTO Tahkim Kuralları’nın kamu düzenine aykırılığına dair iddiaların hiçbir hukuki dayanağının kalmadığı belirtilmiştir 540. Türk hukukunda, yabancı hakem kararlarının tenfizi bakımından kamu düzeninin ihlali olarak nitelendirilebilecek diğer bir usuli prensip ihlali, tahkim usulüne keyfiliğin egemen olduğu ve hakemlerin tahkim yargılaması sırasında eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı davrandıkları durumlar olarak görülebilir. Kamu düzeninin hakem kararının tenfizine engel olabilmesi için, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırılığın açık ve tereddüte yer vermeyecek derecede tespit edilebilir olması gereklidir 541. Yine, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesinin bir görünümü olarak karşımıza çıkan, tarafların tahkim yargılamasındaki eşitliklerinin bozularak karşılılı iddia ve savunma 538 539 540 541 Karar metni için bkz Ertekin/ Karataş, s.543. Yargıtay’ın verdiği kararlarla, Türk Yargıtayı’nın, MTO Tahkim Kurallarının Türk Hukukundaki kamu düzenine uygun olduğunun kabul edildiği ve 15. Hukuk Dairesinin, MTO Tahkim kurallarının Türk kamu düzenine aykırı olduğu yönündeki 10. 3. 1976 tarihli kararının 3 (b) paragrafının emsal olma niteliğini yitirdiği belirtilmektedir. Birsel, Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri, s.505. Birsel/ Budak, s.193-194; Yatırımlar ile ilgili uyuşmazlıklar bakımından MTO tahkiminin kabul edildiği anlaşmalar; Azerbeycan, Belarus, Gürcistan, Kazakistan, Kırgızistan, Moldovya,Özbekistan, Pakistan, Türkmenistan’la yapılmış olan ikili anlaşmalar olarak sayılmıştır.Birsel/ Budak, s.192. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararı, s.197;Tanrıver, s.481. haklarının ihlal edilmesi, hali, Türk hukuku bakımından, vazgeçilemez usul hukuku kriterlerinden birinin ihlali niteliğinde olup, kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilebilecek bir diğer durumdur 542. Tahkim yargılamasında taraflara eşit davranılmasının, hakemin bağımsızlığının ve tarafsızlığının özü ve başlıca göstergesi olduğu belirtilmektedir 543. Taraflardan birinin dinlenme hakkına hakem mahkemesi tarafından getirilen engellemenin, kamu düzeninin, hakemlerin bağımsızlığı ilkesinin ihlali nedeniyle hakem kararına müdahale edebilmesi için gerekli olan somut olay ve belirtiler olarak değerlendirilebileceği ifade edilmiştir 544. Tahkim yargılamasında taraflardan birinin savunma haklarının ihlal edilmesinin kararı kamu düzenine aykırı hale getirmesi konusunda Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 23. 1. 1997 tarihli ve E.96-8273, K.97-265 sayılı kararında, davalı tarafın hakem mahkemesinde bulunmadığı veya temsil edilemediği iddiasına rağmen, hakem mahkemesince haberdar edilmiş olan davalının savunma hakkından yoksun bırakılmamış olduğu gerekçesi ile kararın tenfizi yönündeki yerel mahkeme kararını onamıştır 545. 542 543 544 545 Bağımsızlık ilkesine bağlı bir usuli prensip olan savunma haklarının korunması ilkesinin ihlali, kamu düzenini esastan sarsıcı niteliktedir. Nomer, Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, s.29; Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.571vd. Bernini, s.33-34. Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.572. Kararın metni için bkz YKD 7/1997, s.1123. Bu kararıyla Yargıtay, ilgili tarafın kendi kusuru ile savunma haklarını kullanamamış olması halinde artık hakem kararının kamu düzenine aykırı sayılmayacağı yönündeki prensibi ifade etmiştir 546. Yargılamada üstünlük sağlanması konusunda örnek verilebilecek bir karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 09. 06. 1999 tarih ve E.1999/19-468, K.1999/489 sayılı kararıdır 547. Söz konusu hakem kararının tenfizi için kendisine başvurulan yerel mahkemenin, taraflar arasındaki sözleşme ile tahkim heyetini seçme hakkının, iddia sahibine verilmesi yönündeki hükmün Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesi ile tenfizin reddine karar vermesi sonucu, kararın temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, yerel makemenin kamu düzenine aykırı bularak tenfizi reddetmesine gerekçe olarak gösterdiği hükmün, hakemleri seçme hakkının iddia edene tanınmasının, bu hakkın her iki tarafa da tanınması demek olduğunu, bu şekilde taraflardan birinin yargılama bakımından üstün konuma getirilmediğini belirterek, tenfizin reddi kararında belirtildiği gibi kamu düzenine aykırılık durumu olmaması nedeniyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Yerel mahkemenin, direnme kararı vermesi üzerine yeniden temyiz edilen karar hakkında Hukuk Genel Kurulu, temyiz dilekçesinde ileri sürülmüş olan hükme etkili itirazlar hakkında 19. Hukuk Dairesi tarafından yapılan değerlendirmelere katılarak yerel mahkemenin direnme kararını bozmuştur. 546 547 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.572. Kararın metni için bkz YKD 2/2000, s.183-186. Olayda taraflardan biri lehine yargılamada üstünlük sağlanmasının söz konusu olmadığı, sözleşmenin ilgili hükmü ile hakemleri seçme hakkının iddia edene, yani her iki tarafa da tanınmış olduğu belirtilerek verilen Hukuk Genel Kurulu kararı, destek bulmuştur 548. Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili olarak karşımıza çıkabilecek diğer bir kamu düzenine aykırılık halinin, tarafların, tahkim prosedürünün başlamasından önce hakemlerin reddi isteminde bulunmaktan vazgeçmeleri durumu veya ret isteminin, devlet mahkemesi yerine hakem mahkemesi tarafından karara bağlanması hali olarak görülebileceği belirtilmiştir 549. Bu konuda, 21. 6. 2001 tarih, 4686 sayılı ve 5.7.2001 tarihinde yayınlanarak 550 yürülüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun hakemlerin reddine ilişkin madde 7 (D) hükmüne bakıldığında, tarafların, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabileceklerinin düzenlendiği görülmektedir. Devamla, hakemi reddetmek isteyen tarafın, hakem veya hakem kurulunun seçilmesinden ya da hakemin reddi talebini gerektirecek durumu öğrenmesinden itibaren 30 gün içinde, yazılı olarak ret istemini karşı tarafa bildireceği belirtilmiştir. Kanun’un m. 7 (D) düzenlemesine göre, hakem kurulundan bir ya da birden çok hakemin reddini isteyen taraf, bu istemini, gerekçeleriyle hakem kuruluna bildirecektir. Hakem kurulunun, ret istemini reddetmesi durumunda ilgili taraf, ret kararını öğrenmesi tarihinden itibaren 30 gün içinde, Kanun’un 3. maddesi ile belirlenmiş olan yetkili Asliye hukuk mahkemesine başvurarak, hakem kurulunun 548 549 550 Nomer, Kamu Düzeninin Müdahalesi, s.561-562. Tanrıver, s.484. RG. 5.7.2001-24453. kararının kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar verilmesini isteyebileceği öngörülmektedir. Kanun hükmünde, tek hakem seçilmesi halinde bu hakemin; bir hakem kurulu oluşturulmuş olması durumunda ise, hakem kurulunun tümünün veya karar çoğunluğunu oluşturacak sayıda hakemin reddi için ancak yetkili Asliye Hukuk Mahkemesine başvurulabileceği belirtilmiştir. Ret talebinin, hakem mahkemesi tarafından karara bağlanabileceği yönündeki düzenlemeyi içeren Kanun’un madde 7 (D) hükmü karşısında artık, Türk hukuku bakımından, taraflardan birinin ret talebinin, devlet mahkemesi yerine hakem mahkemesi tarafından karara bağlanmış olması durumunun bir kamu düzenine aykırılık hali oluşturacağı söylenemeyecektir. Burada, konu bakımından kamu düzenine aykırılık olarak karşımıza çıkabilecek durum, kanunun düzenlemesi ile, ret talebinde bulunan tarafa, bu talebinin hakem kurulunca kabul edilmemesi durumunda 30 gün içinde yetkili Asliye Hukuk Mahkemesine başvurması yönünde tanınan haktan önceden feragat edilmesi hali veya Asliye Hukuk Mahkemesinin, uyuşmazlığı çözmeye yetkili kılınmış olan tek hakemin reddi veya hakem kurulunun karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak şekilde yapılan ret istemleri konusundaki yetkisini bertaraf eden bir anlaşmanın varlığı halinde ortaya çıkabilecektir. Türk hukuku bakımından, devlet mahkemelerinin tahkim sözleşmesine müdahalesine ilişkin usul hukuku hükümlerinin de kamu düzeninden sayıldığı, özellikle de tahkim sözleşmesinin geçersizliği veya uyuşmazlığın tahkim sözleşmesinin kapsamına girmediği yönündeki itirazların karara bağlanması yetkisinin hakem mahkemesine bırakılmasının, kamu düzenine aykırılık teşkil edebileceği ifade edilmiştir 551. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 7 (H) maddesi, tahkim anlaşmalarının varlığı veya geçerliliği hakkındaki itirazlar da dahil olmak üzere, hakemin veya hakem kurulunun yetkisine ilişkin konular bakımından karar verme yetkisini, hakeme veya hakem kuruluna tanımıştır. Söz konusu düzenleme ile kanun koyucu, tahkim şartı veya sözleşmesinin asıl sözleşmeden bağımsızlığı prensibini de benimsemiştir. Kanun’un düzenlemesinde, hakem veya hakem kurulunun, yetkisizlik itirazını önsorun şeklinde inceleyip karara bağlayacağı ve yetkili olduğuna karar vermesi durumunda, yargılamaya devam ederek davayı karara bağlayacağı öngörülmüştür. 4686 sayılı Kanun’un bu düzenlemesi karşısında, tahkim sözleşmesinin geçersizliği gibi konularda hakemlere kendi yetkileri hakkında karar verme yetkisinin tanındığı bir tahkim prosedürünün işlerlik kazandığı hakem kararlarının tenfizi bakımından kamu düzenine aykırılıktan bahsedilmesi de Türk hukuku açısından mümkün olmayacaktır. 551 Tanrıver, s.484-485; HUMK m. 519 hükmü, hakemlere yetkileri hakkında karar verme yolunu kapaması sebebiyle, Türkiye’nin tahkim yeri olarak seçilmesini güçleştiren hallerden biri olarak gösterilmiştir.Birsel/ Budak, s.199. Türk hukuku bakımından ihlali kamu düzeninin müdahalesine yol açabilecek bir diğer usuli prensip, hakemlerin, tahkim usulünde zorlayıcı önlemler alamayacakları yönündeki prensiptir. Hakemlerin, taraf ve tanıkları davet ederek dinlemeleri, bilirkişi incelemesi yaptırmaları mümkündür. Ancak, hakemlerin, taraflara ve tanıklara karşı, dinlenilmek üzere getirilmeleri konusunda zor kullanma hakları yoktur, bunun yanı sıra, para, hapis ve disiplin cezası gibi zorlayıcı önlemler uygulamaları da söz konusu değildir 552. Bu durum, hakemlerin yetkilerinin, gösterdikleri faaliyet her ne kadar yargısal nitelikte bir faaliyet olsa da, kaynağının taraflar arasındaki sözleşme olması nedeniyle, yalnızca aralarındaki uyuşmazlığın çözümünde onu görevlendiren taraflar bakımından varolmasından kaynaklanmaktadır. Hakemler, üçüncü kişilerin yazılı delil sunmalarını talep edemezler ve tanık olarak dinlenilmeleri konusunda zorlama yetkileri yoktur. Hakemlerin, uyuşmazlıklarını tahkime götüren taraflar bakımından bile yazılı delil sunma konusunda zorlama yetkileri yoktur 553. Bu nedenle, hakemlerin bu gibi konularda zorlayıcı yetkilerine işlerlik kazandırılan haller bakımından kamu düzeninin müdahalesinin söz konusu olabileceği belirtilmiştir 554. Hakemlerin ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı vermeleri bakımından kamu düzeninin durumu incelendiğinde ise, 4686 Sayılı Kanunun 6. maddesindeki düzenleme ile, aksi kararlaştırılmış olmadığı takdirde, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulunun, ihtiyati tedbire veya ihtiyati hacze karar verebileceği ifade edilmekte, ancak devamla, hakem veya hakem kurulunun, cebri icra organları 552 553 554 Tanrıver, s.485. Goldman, s.276 vd. Tanrıver, s.485. veya diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ya da üçüncü kişileri bağlayıcı nitelikte ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı veremeyeceği öngörülmektedir. Bu düzenleme ışığında, hakemlerin veremeyeceği türden ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına işlerlik kazandırılmış olan hakem kararlarının tenfizinde kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilecektir. Türk hukukunda tenfiz bakımından kamu düzeni müdahalesinin olası olduğu diğer bir hal, hakemlerin, tarafların süresi içinde başvurmaları halinde, hüküm altına almayı unutmuş oldukları hususları, bir ek karar vererek hüküm altına alabilecekleri yönündeki düzenlemelerin işlerlik kazandığı hakem kararları olarak gösterilmiştir. Bu yönde bir düzenleme ile hukuki güvenlik ve hukuki istikrar temeline dayalı olan ve nihai kararların bağlayıcılığı şeklinde beliren temel usul ilkesinin ihlal edilmiş olacağı ifade edilmiştir 555. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 14 (B) maddesi hükümlerine bakıldığında, tarafların, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren 30 gün içinde, karşı tarafı da haberdar ederek, hakem veya hakem kurulundan, kararda bulunan hesap, yazı ve benzeri maddi hataların düzeltilmesini veya kararın tümünün ya da bazı kısımlarının yorumlanmasını isteyebileceği gibi, yargılama sırasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı verilmesini isteyebileceği ve hakemin ya da hakem mahkemesinin, talebi haklı bulması durumunda 60 gün içinde vereceği tamamlayıcı hakem kararının, hakem kararının bir parçasını oluşturacağının düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenleme karşısında, ek karar verilerek tamamlanmış olan yabancı bir hakem kararının Türkiye’de tenfizi, kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşmayacaktır. 555 Tanrıver, s.488-489. Tenfizi istenen hakem kararının gerekçesiz olmasının, kamu düzenine aykırılık oluşturabilecek bir usuli eksiklik olduğu belirtilmiştir 556. Hakem kararının gerekçeli olması, kararın verilmesinin mantıksal bir süreç olması nedeniyle, gerekçenin belirtilmesinin tahkimin mantıksallığını vurgulayacağı, ve bunun yanında, kaybeden tarafın kararın aleyhine çıkmasının nedenlerini bilme gereksinimini karşılayacağı düşüncesi ile desteklenmiştir 557. Müşterek hukuk ülkelerinde prensip olarak hakem kararları gerekçesiz iken, Kıta Avrupası ülkelerinde hakemlerin kararlarının gerekçeli olması emredici kurallarla düzenlenmektedir 558. Anayasa’nın 141/ 3 maddesi uyarınca, mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Bununla birlikte, bu kuralın mahkeme kararlarına hasredilebileceği, tahkim kurumunun niteliği gereğince, hakem kararları bakımından kararların gerekçeli olmamasının kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği belirtilmiştir 559. Anayasa’da, hakem kararlarının gerekçe içermesi gerektiği yönünde bir hüküm yoktur. Bu yönde yasal bir düzenleme, HUMK 530. maddede yer almıştır. 1991 yılında yürülüğe giren Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesi, aksi taraflarca açıkça kararlaştırılmadıkça ve uyuşmazlığın mutad olarak gerekçeli karar verilmeyen bir tahkim usulüne tabi tutulmuş olmaması halinde hakem kararının gerekçeli 556 557 558 559 Tanrıver, s.487-488. Nariman, s.50. Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.161, dn.556. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.318-319, dn. 301. olacağının kararlaştırıldığının kabul olunacağını düzenlemektedir. New York Sözleşmesi ise bu konuda bir hüküm içermemektedir. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda gerekçe ile ilgili olarak getirilen düzenleme ise, 14 (A) (2)’de, hakem kararının, kararın dayandığı hukuki sebepleri ve kararın gerekçesini içereceği şeklindedir. Milletlerarası hakem kararları bakımından, tarafların anlaşmasına ve tahkim usulüne aykırı olmadıkça gerekçesiz kararın kabulünün, dolayısıyla da, böyle kararların kamu düzenine aykırı görülmemesi gerektiği belirtilmektedir 560. Bununla birlikte, Yargıtay’ın son dönemlerdeki bazı içtihatlarında olduğu gibi 561, esasa uygulanacak hukuk olarak Türk hukukunun seçilmiş olduğu yabancı hakem kararları bakımından maddi hukuka uygunluğun denetlenmesi halinde, gerekçesiz hakem kararlarının kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşması söz konusu olacaktır 562. Hakemlerin, ücretlerini kendilerinin belirledikleri hakem kararlarının tenfizinin de Türk hukukunda kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşılabileceği belirtilmiştir 563. Bu duruma dayanak olarak, bir kimsenin kişisel alacağı hakkında hakim yerine geçerek hüküm veremeyeceğini öngören kural gösterilmiştir. Söz konusu prensip, 560 561 562 563 Özbay, İ., “Hakem Kararlarında Gerekçe”, Batider, 2001, C.,XXI, S.2, (s.299-322), s.318; Akıncı, Z., “Gerekçesiz Hakem Kararları Türk Hukukunda Ternfiz Edilebilir mi?”, İBD, 1996, C.70, S.1-2-3, (s.81-91), s.90-91. Karar metinleri için bkz 28.1.1994, E.1993/4 K.1994/1 YİBK, YKD 1994/4, s.519; 15. HD, 28.2.1994, 5796/1128, YKD 1995/5, s.769. Akıncı, Gerekçesiz Hakem Kararları, s.89 vd. Tanrıver, s.489. Yargıtay’ın 19. 5. 1964 tarih, 1/3 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı 564 ile benimsenmiştir. Kararda, hakem ücretinin akitte taraflarca belirtilmiş olması halinde hakemlerce alınabileceği ifade edilmiş ve bu konunun kamu düzenini ilgilendirmediği belirtilmiştir 565. Yargıtay tarafından bu yönde verilmiş başka kararlar da mevcuttur 566. Söz konusu kuralın bu şekilde yorumlanması, amacını aşan bir yorum tarzı olarak nitelendirilmiş ve ancak bir kimsenin davacı veya davalı sıfatı ile taraf olması durumunda kişinin kendi alacağı hakkında hakim olamayacağı şeklinde dar biçimde yorumlanması gereği ifade edilmiştir 567. Hakemlerin kendi ücretleri hakkında karar vermelerinin kamu düzenini ilgilendirmeyeceği belirtilmekle birlikte 568, yabancı hakem kararları bakımından, böyle kararların, hakem ücretleri dışında kalan kısmın New York Sözleşmesi madde V (1) (c) veya MÖHUK madde 45 (h) ve madde 40’a atıf yapan madde 44 uyarınca, kısmen tenfiz edilmesi de savunulmuştur 569. Milletlerarası Tahkim Kanunu madde 16 (B) uyarınca, yargılama giderleri hakem 564 565 566 567 568 569 kararında gösterilir. Düzenlemede, yargılama giderlerini oluşturan Karar metni için bkz RG, 8. 7. 1964, 11748; Yargıtay’ın anılan İçtihadi Birleştime Kararına kadar, Türk hukukunda doktrinde ve uygulamada, hakemlerin kendi ücretlerine karar verebilecekleri görüşü savunulmuştur. Çenberci, M., “Hakemlerin Tayin Usulü ve Ücreti”, 4. Banka ve Ticaret Hukuku Haftası, Ankara, 1965, (s.119-150), s.141-142. Kalpsüz, Hakem Kararlarının Milliyeti, s.629; Kuru, s.6032. Karar metinleri için bkz YİBK 11. 9. 1974, 4-969/ 908, YKD 1975/8, s.13-15; 11. HD 1.7. 1975, 1836/4532, YKD 1976/5, s.683-686; 15 HD 16. 12. 1977, 1627/2286 YKD 1978/ 12, s.20102011; 15 HD 1. 6. 1995, 1997/ 3270, Ertekin/ Karataş, s.195-196. Taşkın, A., Hakem Sözleşmesi, Ankara, 2000, s.185-186. Taşkın, s.190. Tanrıver, s.489. kalemlerden ilki hakemlerin ücreti olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, maddenin (A) fıkrasının düzenlemesinden, hakem ücretinin taraflar ve hakem veya hakem kurulu arasında kararlaştırılarak belirleneceği ya da belirlemenin, tahkim sözleşmesindeki ücretin belirlenmesine ilişkin bir hükme, böyle bir hüküm yoksa,ve anlaşmaya da varılamamışsa, her yıl Adalet Bakanlığınca belirlenen ücret tarifesine göre belirleneceği anlaşılmaktadır. Buna göre, hakemler, ücretlerini taraflarla ortak olarak kararlaştırabilecekler veya sözleşmede tahkimin taraflarınca belirlenmiş olması halinde kendileri belirleyebileceklerdir. Hakem kararlarına karşı kanun yollarına başvurma hakkından, bu hakların doğumundan önce vazgeçilmesi, Türk hukuku bakımından yabancı hakem kararlarının tenfizine kamu düzeninin müdahale edeceği bir diğer usul hukuku ihlali olarak gösterilmiştir 570. Tarafların hakem kararlarına karşı temyiz yoluna başvurma hakkından önceden feragat etmelerini yasaklayan HUMK madde 535 hükmü, Türkiye’de tahkimin işlerliğini ortadan kaldıran hallerden biri olarak nitelendirilmiştir 571. Konu ile ilgili bir Yargıtay kararı 572, hakem kararının Türk hakem kararı olması nedeniyle, Türk kamu düzeni kurallarından saydığı HUMK m.535’in düzenlemesi karşısında temyiz hakkından önceden feragat edilmesi geçersiz olduğundan, MTO 570 571 572 Tanrıver, s.488. Birsel/ Budak, s.200. 15. HD 20. 6. 1996 tarih, 2781/3533 sayılı kararı,karar metni için bkz. Ertekin/ Karataş, s.543-546. Tahkim Tüzüğü’nün, bu kurallar dairesinde verilen kararların taraflar bakımından bağlayıcı olduğu yönündeki 24.maddesi (1998 Tahkim Kurallarında m. 28 (6))’nin geçerli olmayacağı yönünde bir hüküm içermektedir. Buradan hareketle, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde milli tahkime uygulanan usul hükümleri uygulanmayacağından 573 yabancı tahkimde MTO Tahkim Kuralları m.28 (6)’nın geçerli olacağı belirtilmiştir. 574 4686 sayılı Kanun’un 15 (A) maddesinde, milletlerarası hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolunun, iptal davası olduğu belirtilmiştir. İptal davası hakkında yetkili Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen karara karşı temyiz yolu açıktır. Bununla beraber, taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler. Bu düzenleme ile, tarafların, hakem kararına karşı kanun yollarına başvurmaktan önceden feragat ettikleri bir yabancı hakem kararının Türkiye’de tenfizi bakımından bir kamu düzenine aykırılık hali söz konusu olmayacaktır. Belirli bir milli hukuk sisteminin kuralları uygulanmaksızın verilen hakem kararlarının Türk usul hukuku bakımından kamu düzenine aykırılık yaratıp yaratmadığı da tartışılarak bu tür hakem kararlarının Türk kamu düzenine aykırı olduğunun iddia edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu görüşe dayanak olarak, HUMK madde 525’in tarafların tahkim usulünü kararlaştırmamış olmaları durumunda, uygulanacak usulü 573 574 hakemlerin belirleyeceği yönündeki düzenlemesinin taraf HGK 7. 11. 1951 tarih, E. 126/ K. 109 sayılı kararı, Koral, Otorite Kanunu Kriteri, s.44-46’dan naklen. Birsel/ Budak, s.183. iradelerine öncelik tanıması gösterilmiştir. Buna göre, Türk hukukunda da irade özgürlüğü ilkesinin geçerli olması nedeniyle hakemlerin tahkim usulüne uygulayacakları kuralların mutlaka belirli bir milli hukuk sistemine ait olması gerekmemektedir ve herhangi bir milli hukuk sistemine tabi olmayan yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu söylemek mümkün olmayacaktır 575. 2001 yılında yürürlüğe girmiş olan Milletlerarası Tahkim Kanunu’na bakıldığında, madde 8 (A)’nın, tarafların tahkimde uygulanacak yargılama kurallarını serbestçe seçebileceklerini, bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebileceklerini düzenlediği görülmektedir. Kanun’un bu düzenlemesi karşısında, zaten artık belirli bir milli hukuk sistemine tabi olarak verilmemiş bir yabancı hakem kararının Türk hukukunda tenfizi bakımından kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşacağı iddia edilemeyecektir. Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfizinde kamu düzeni kuralı olarak etkili olmayacak bir düzenlemenin de, tahkim süresini 6 ay olarak belirleyen HUMK m.529 olduğu belirtilmiştir. Hükmün içerdiği ifade biçimi gereği, düzenleme emredici nitelikte görülse de, tarafların tahkim süresini anlaşarak uzatma konusundaki tasarruf hakları, söz konusu düzenlemenin kamu düzeninden sayılamayacağının en belirgin göstergesi olarak ifade edilmiştir. İç tahkim bakımından bile kamu düzeninden sayılmayan bir düzenlemenin, milletlerarası 575 Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.199. tahkim bakımından kararın tenfizine engel olabilecek nitelikte bir kamu düzenine aykırılık iddiası olarak görülmesi mümkün olmayacaktır 576. bb)Maddi Hukuktan Kaynaklanan Haller Türk hukuku bağlamında yabancı hakem kararlarının tenfizine engel olabilecek bir durum, tenfizi talep olunan hakem kararı ile, farklı isimler altına gizlenmiş de olsa, Türk Kanunlarına göre yasak veya genel ahlaka aykırı olan bir edimin hükme bağlanması durumudur. Bu duruma örnek olarak, hakem kararı ile bir miktar uyuşturucunun teslimi veya rüşvet borcunun yerine getirilmesi gibi hallere hükmedilmesi gösterilmiştir 577. Yargıtay’ın, hakem kararıyla Türk hukukuna göre yasak olan bir edime hükmedilmesi olarak değerlendirmesi hali, 13. Hukuk Dairesinin 5. 2. 1997 tarih, E. 9703-978 sayılı kararında görülmektedir 578. Kararda, % 50’lik paylarla bir joint venture oluşturmuş olan tarafların, ana sözleşmede, Türk tarafının yasalara uygun olarak teşviklerden yararlanması ve elde edilen ekonomik menfaatlerin taraflar arasında eşit olarak paylaşılması yönündeki anlaşmalarına rağmen, Türk hukukunda teşviklerden yararlanma hakkının münhasıran Türk şirketlere ait olduğu gerekçesi ile, lider ortak sıfatıyla Türk şirketinin, yabancı şirket lehine oluşmuş ve oluşacak olan menfaatlerin Türk şirketine devri konusundaki kararına karşı başvurulan tahkim yolunda, yargılamayı yapan hakemlerin, somut olay bakımından teşvik belgesinin 576 577 578 Tanrıver, s.490-491. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.318; Akıncı, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları, s.197; Tanrıver, s.480-481. 13 HD. , 5. 2. 1997, E. 9703-978, Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.405-406. nakli değil, bu belge ile sağlanan ekonomik menfaatlerin bir özel hukuk sözleşmesi ile bölüşülmesinin söz konusu olduğundan hareketle yabancı şirket lehinde verdikleri kararın tenfizi sırasında 13. Hukuk Dairesi, dolaylı da olsa, yabancı şirketlerin Türk hukukunda öngörülen teşviklerden yararlanmasının yasak olduğunu belirterek, bu ilkeyi dikkate almadan hüküm kuran yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu öne sürerek tenfiz talebini reddetmiştir. Kamu düzeni kavramının genel ahlakı kapsadığı, bununla birlikte, geniş yorumlanması ve uygulanması tehlikesi nedeniyle, ahlak kavramının hukuk kavramından ayrılması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre dikkate alınması gereken ahlak kuralları, kanunlara, örf ve adete girmiş olanlardır 579. Hakem kararının tenfizinin, böyle bir kamu düzenine aykırılık sebebiyle reddedilmesi için, bu gibi durumların varlığının, hüküm fıkrasında somut olarak görülmesi gerekmektedir 580. Hakem kararının, kesinleşmiş bir Türk mahkeme kararı ile bağdaşmayan hükümler içermesi durumunda da, tenfiz aşamasında maddi hukuktan kaynaklanan bir kamu düzenine aykırılık halinin ve tenfiz talebinin reddinin söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Burada etkili olabilecek olan düşüncenin, birbirine aykırı hükümler içeren iki ayrı kararın 579 580 aynı zamanda Türkiye’de icra kabiliyeti Özbakan, s.177. Şanlı, Uluslararası Ticari Akitler, s.318-319. kazanmasının, hukuki güvenlik ve ve istikrarı ortadan kaldıracağı fikrini temel alan kamu düzeni düşüncesi olduğu belirtilmiştir 581. Mahkemelerin hukuk birliğinin yitirilmesi yönündeki kaygıları 582, yabancı mahkeme kararları bakımından haklı görülebilirse de, milletlerarası ticari tahkimin özellikleri, gereksinimleri, gelişimi ve kurumsal tahkimin geliştirilmesi, hakem kararlarının milletlerarasılaştırılması, iç ve dış tahkim bakımından farklı düzenlemeler getirilerek bu birbirinden oldukça farklı olan bu sistemlerin farklı yasal düzenlemelere tabi tutulması gibi, etkin bir tahkim sisteminin oluşturulması yönündeki çabalar dikkate alındığında, böyle bir kamu düzeni anlayışı ile yabancı hakem kararının tenfizinin reddedilmesi yerinde görünmemektedir. 581 582 Tanrıver, s.481. Schmitthoff, s.230. SONUÇ Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeninin Etkisi konulu bu tez çalışmasının birinci bölümünde, yabancı hakem kararı kavramı başlığı altında, karara yabancılık vasfını kazandıran kıstaslar ve tahkim kurumuna ve hakem kararına bu yolla yabancılık, dolayısıyla da bir milliyet izafe edilmesini eleştiren ve milletlerarası tahkim kavramını öneren görüş ele alınmış, tanıma ve tenfiz kavramları ve şartlarına değinilmiştir. Özellikleri gereği, mutlak bir tanımı yapılması ve kapsamına giren hallerin eksiksiz olarak belirlenmesi mümkün olmayan kamu düzeni kavramı hakkında, doktrinde yer alan çeşitli tanımlama ve kapsamına giren hallerin sayılması çabaları incelenmiştir. Kavramın milletlerarası özel hukuktaki gelişimi ve çeşitli görünümleri incelenmiş ve onun karakterini belirleyen zaman, mekan ve konu bakımından değişmesi, değişken etkili olması, istisnai olması ve bütün bu nitelikleri sonucu, belirlenmesi ve uygulanmasında yargıca geniş takdir yetkisi verilmesi özelliklerine değinilmiştir. Tezin ikinci bölümünde, kamu düzeninin yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi üzerindeki etkisi incelenmiştir. Kavramın yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından yalnız olumsuz etkisinin olabileceği ve bu etkinin, tahkim kurumunun özel bir yargı yolu olması nedeniyle hafifletilmiş bir etki olduğu belirtilmiştir. Milletlerarası tahkim bakımından etkili olabilecek kamu düzenlerinin hangi kamu düzenleri olduğu incelenmiş, bu kamu düzenleri, yabancı hakem kararının ihityaren tenfiz edilmemesi durumunda tenfiz edilmesi gerekebilecek ülkelerin kamu düzeni anlayışları, tahkim yargılaması sırasında ve sonrasında mahkemelerinin hakem kararı ile ilgili çeşitli yardım ve kontrol yetkileri ile karşılaşılabilecek olan tahkim ülkesi kamu düzeni anlayışı ve etkili olabilecek diğer kamu düzeni anlayışları olarak belirlenmiştir. Tahkim yargılaması aşamasında hakemler tarafından dikkate alınacak bir diğer kamu düzeni ise, gerçek milletlerarası kamu düzeni olarak belirlenmiştir ki bu kavram, hakemler tarafından, kamu düzeninin diğer görünümlerinden farklı olarak yalnızca pratik amaç ve kaygılarla değil, bu kavram ve onu oluşturan kuralların, her türlü yargılama faaliyeti bakımından bağlayıcı olduğu bilinciyle dikkate alınacaktır. Devamla, milletlerarası ticari tahkim bakımından kamu düzeninin hangi oranda etkili olacağını belirleyen başlıca unsur olan milli mahkemelerin kamu düzeni anlayışlarına değinilmiştir. Milli mahkemeler, milletlerarası tahkim usulü bakımından, yardımcı, destekleyici ve denetleyici yetkilerle donatılmışlardır. Özellikle tahkim usulünün son aşaması olarak görülen tenfiz aşamasında, milli mahkemelerin kamu düzeni anlayışı büyük önem kazanmaktadır. Mahkemelerin kamu düzeni anlayışlarını önemli ölçüde tahkime bakış açıları belirlemektedir. Bazı ülkelerin tahkime karşı önyargılı yaklaşımlarının ardında aleyhlerinde oluşmuş olan çeşitli kararların olduğu ifade edilmektedir. Çoğunlukla, gelişmekte olan ülkeler, sosyal, siyasal ve hukuki kurumlarındaki hassaslık sonucu, kamu düzenine büyük önem vermektedirler. Bununla birlikte, tahkime karşı önyargılı yaklaşımın, böyle gelişmekte olan ülkelerin tekelinde olmadığı da belirtilmiştir. Tez çalışmasının bu bölümünde, milletlerarası ticaret ve milletlerarası ticari tahkimin nitelik ve gereksinimleri nedeniyle, benimsenecek yaklaşımın, kamu düzeni kavramının dar yorumlanması yolu ile milletlerarası kamu düzeni olduğu belirtilmiş ve milli mahkeme uygulamalarından örnekler verilmiştir. Tahkim yargılaması ile ilgili konulardan olan uyuşmazlık konusunun tahkime elverişliliği ile hakemlerin tarafsız ve bağımsız yargılama yapması ve dava taraflarının savunma haklarının ihlal edilmemesi ilkeleri, kamu düzeni kavramı ile ilgili kavramlardan olarak, Türkiye’nin 1991 yılında onaylayarak yürürlüğe sokmuş olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi’nin ve 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un ilgili düzenlemeleri ışığında incelenmiştir. Üçüncü bölüm ise, kamu düzeninin, Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından incelenmesine ayrılmıştır. Kamu düzeni etkisi, Türk hukukunda yürürlükte bulunan New York Sözleşmesi ve MÖHUK bakımından, iki düzenlemenin de uygulama alanları belirlenerek ele alınmıştır. Bu bölümde son olarak, doktrinde Türk hukukunda kamu düzenine aykırılık hakkında yapılan çeşitli tanımlamalara yer verilmiş ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi aşamasında kamu düzenine aykırılık olarak nitelendirilebilecek hallerden sayılmış olan durumlar incelenerek, ilgili görülen Yargıtay kararlarına değinilmiş ve tez çalışması tamamlanmıştır. Tahkim yolunun devlet yargısına göre istisnai bir uyuşmazlıkların çözüm yolu olması durumu, günümüzde, milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümlenmesinde genel bir usul niteliği kazanmasıyla değişmiştir. Tahkimin, bir genel çare olmadığı ve kendi başına bir amaç değil, milletlerarası ticaretten kaynaklanan uyuşmazlıkların önlenmesi, uyuşmazlık taraflarının uzlaştırılması ve/veya, bu uyuşmazlıkların sona erdirilmesi bakımından en zararsız araçlardan biri olarak anlaşılmasının gerektiği belirtilmektedir 583. Ticaretin küreselleşmesi ve bunun sonucunda, giderek milli sınırları tanımamasına karşılık, bu ilişkileri düzenleyen yasal düzenlemelerin kaynak bakımından ve tenfiz açısından milli nitelikte kalması, tahkim kurumuna önem kazandırmıştır. Milletlerarası ticari tahkim, evrensel bir yargı tekniği olması ve böylece, milli hukukların yetersiz, dar ve milletlerarası ticarete hizmet etmeyen düzenlemeleri bertaraf edilmesi sağlaması açısından önemlidir 584. 583 584 Lalive, Enforcing Awards, s.330. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.52. Milletlerarası ticari tahkimin tercih edilme nedenleri, milli mahkemelerin çoğunlukla, kendilerini sınırlayan ve milletlerarası nitelikte uyuşmazlıklar bakımından uygun olmayan yasal düzenlemeler ile bağlı olmaları, taraflarca bir hukuk seçilmiş olsun ya da olmasın, kendi kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca uygulanacak hukuku belirlemelerinin milletlerarası ticari uyuşmazlıklar bakımından aranan öngörülebilirlik unsurunu büyük ölçüde zedelemesi ve bu nitelikteki uyuşmazlıkları çözüme bağlama bakımından yeterli bilgi donanımına sahip olmamaları ile yargılama sırasında tarafsızlıklarını korumaları konusunda oluşan tereddütler 585 olarak sayılabilir. Bunların yanı sıra, resmi yargı yolundan farklı olarak tahkimin, milletlerarası ticaret bakımından önem verilen bir husus olan gizliliği sağlaması da tahkimin tercih edilmesinin nedenlerindendir 586. Milletlerarası unsurlu olaylarda, hakem kararlarının tenfizi, mahkeme kararlarına oranla daha kolay olması da önemli tercih nedenlerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Hakem kararlarının tenfizi çoğunlukla milletlerarası anlaşmalarla kolaylıkla sağlanırken, mahkeme kararlarının tenfizinin çoğunlukla daha zahmetli olduğu ve nezakete dayalı olduğu belirtilmektedir. Tahkimin tercih nedenlerinden biri olarak görülebilecek diğer bir özelliği ise, prosedürün, tarafların kendi zayıf noktalarını daha iyi görebilmelerini sağlaması sayesinde, onları daha uzun ve pahalı bir süreci devam ettirmekten vazgeçirebilmesi olarak ifade edilmektedir. Tahkim prosedürü sırasında karşılıklı olarak çeşitli 585 586 Chukwumerije, s.8-9. Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.62 vd.;Chukwumerije, s.8. ödünlerde bulunulmasının, tahkim öncesinde veya tahkime hiç gidilmeden ödün verilmesinden daha kolay olduğu belirtilmiştir 587. Gerçekten de, tahkim, barış ortamının korunmasını sağlamak suretiyle ilişkilerin devamlılığına izin vermesi nedeniyle, milletlerarası ticarette uyuşmazlıkların geçici, ilişkilerin kalıcı olması özelliğine en uygun çözüm yoludur 588. Milletlerarası ticari tahkimin bu başarısı ve tüm dünyada yaygınlaşması, onu aynı coğrafi, ekonomik ve siyasal bölgeye ait olan tarafların tekelinde olmaktan çıkarmıştır. Günümüzde tahkim, yalnızca farklı hukuk düzenlerinin değil, aynı zamanda, kimi zaman birbirinden oldukça farklı olan geleneklerin ve görüşlerin karşılaştığı çok kültürlü bir olgudur. Tahkimin önemini, yararlılığını öte yandan da güçlüklerini arttıran bu durumdur 589. Milletlerarası ticaretin gelişimi için büyük önemi olan tahkim kurumunun, milli hukukların yetersiz düzenlemelerinden kurtarılması yönünde çaba sarf edilmektedir. Kurumsal tahkim bakımından, yargıçların tahkim yargılamasında sahip oldukları yetkilerin çoğu, tahkim, kuralları dairesinde yürütülen kurum tarafından yerine getirilmesi sağlanarak mümkün olduğunca milli mahkemelere başvurulma gerekliliğinin önüne geçilmeye çalışılmaktadır 590. 587 588 589 590 Lalive, Enforcing Awards, s.318 Lalive, P., Problemes relatifs a l’arbitrage international commercial, RDC, 1967-I, s.579,Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.67’den naklen. Lalive, Enforcing Awards, s.321. Goldman, s.276. Milletlerarası tahkimin milli hukuklardan ayrılması için başvurulan diğer bir yol, hakem kararının milli bir hukuka tabi olmadan verilmesidir. Milliyeti olmayan bir hakem kararının hukuksuz bir karar olmadığı, milliyetsizliğin, hakem kararları bakımından, tek bir milli hukukun kamu düzeni ve emredici kuralları ile bağlı olmaması şeklinde ortaya çıktığı ifade edilmiştir 591. Milletlerarası ticari tahkimin, milli hukuk düzenlerinin kıskacından kurtarılması için gösterilen tüm çabalara rağmen, karar, ihtiyari olarak icra edilmemesi durumunda gerçekleşecek tenfizi aşamasında milli hukuka bağımlı hale gelmektedir 592. İşte bu milletlerarası durumda, ticari mahkemelerin tahkimin amacına milletlerarası ulaşması tahkime bakımından yaklaşımları, büyük önem kazanmaktadır. Bu konuda, yasal engellerden çok, milletlerarası tahkim konusu üzerindeki zihniyet engellerinin varlığından bahsedilmiştir. Bu doğrultuda, amacı, milli hukuklarda veya milletlerarası sözleşmelerde, milletlerarası ticari tahkimden doğan hakem kararlarının tenfiz edilmesinin sağlanması olan düzenlemelerin, bu amaca hizmet edecek şekilde yorumlanmayarak tenfizin engellenmesi, bu düzenlemelerin amacını boşa çıkarmaktadır 593. Milletlerarası tahkimin bir endüstri olarak görüldüğü, ve ülkelerin, tahkim prosedürünün mahkeme müdahalesinden mümkün olduğunca bağımsızlaştırılması suretiyle tahkim merkezi haline gelinmesi yolunda bir rekabetin olduğu günümüzde, milli mahkemelerden, tahkimin günümüzde sahip olduğu önemli rolün ve göstermesi beklenen gelişimin farkına varmaları beklenmektedir 594. 591 592 593 594 Lando, s.762 vd. Aramburu-Menchaca, s.289. Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.393 vd. Kerr, s.4vd.; Kamu düzeninin, milli menfaatleri koruyan bir araç olarak kullanılmasının New York Sözleşmesi’nin yararlılığını azaltmakla kalmayacağı, önde gelen bir tahkim merkezi niteliğinde olan Londra’nın ününü zedeleyeceği ifade edilmiştir. Seriki, s.193. Bu anlamda, kamu düzeni kavramının, kararlarını tenfiz ettirmek isteyenlerin başında sallanan “Demokles’in Kılıcı” olmaktan çıkarılması gerekmektedir. Tam bir tanımının yapılması ve kapsamına giren hallerin mutlak olarak belirlenmesi mümkün olmayan kamu düzeni kavramının, milletlerarası ticari tahkim bakımından uygulanmasında, yerel kamu düzeni anlayışları yerine milletlerarası kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır. Milli - milletlerarası kamu düzeni ayrımı, milletlerarası ticari tahkim bakımından çok önemlidir. Kamu düzeninin dar biçimde yorumlanması, milletlerarası hukukta hakem kararlarının tenfizini düzenleyen başlıca sözleşme olan New York Sözleşmesi’nin ruhuna da uygundur. Bu doğrultuda, kamu düzenine aykırılığın sistem farklılıklarının ötesinde bir durum olduğu, milli hukuklar bakımından geçerli olabilecek bazı kamu düzeni düşüncelerinin milletlerarası ticari tahkimin özelliklerine ve gereksinimlerine uygun olmayabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Türk hukuku uygulamasında, kamu düzeninin dar yorumlanması esasının Yargıtay kararları ile açık olarak benimsendiği görülmemektedir. Yargıtay’ın kamu düzeni kıstasını, sözleşmenin amacına ve milletlerarası uygulamaya aykırı bir biçimde, yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyici nitelikte uyguladığı belirtilmektedir 595. Milletlerarası ticareti gelişme ve kalkınma aracı olarak gören devletlerde, mahkemelerin, hakem kararlarının, dolayısıyla da milletlerarası tahkimin etkinliğini sağlamasının gerekliliği karşısında, tahkime bakış açılarını değiştirmeleri, hakemlerin yargı gücün rakip olarak görmekten vazgeçmeleri yönünde bir yaklaşımı benimsemeleri suretiyle hakem kararlarının tanınması ve tenfizi önündeki yasal engellerin kaldırılması gereklidir. 595 Şanlı, Tanıma ve Tenfiz, s.405-406. Türkiye’nin, sahip olduğu coğrafi konum nedeniyle, bölgede önemli bir tahkim merkezi haline gelebileceği ifade edilmiş, bu doğrultuda doktrinde çeşitli çalışmalar yapılmış ve tahkim yeri hukuku veya tahkim hukuku sıfatıyla Türk hukukunun uygulanması halinde tahkimin Türk mevzuatının emredici hükümlerinden bağımsız olunmasını sağlayacak bir milletlerarası tahkim kanunu yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun’ un , kamu düzeni kavramı ile ilgili getirdiği düzenlemeye bakıldığında, hakem kararlarının iptalini düzenleyen 15. maddenin, (A) (2) b bendinde, kararın, kamu düzenine aykırı olduğunun tespit edilmesi durumunda kararın iptal edileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, maddenin düzenlemesinde “milletlerarası” kamu düzeni ibaresi açık biçimde geçmemesine rağmen, hükmün, “Türk” kamu düzeni ibaresini kullanmamış olması dikkate alınarak, Türk hukukunda milletlerarası tahkim ve yabancı hakem kararlarına karşı benimsenen kamu düzeni anlayışı, bu kavramın dar yorumlanması yolu ile milletlerarası kamu düzeni olarak anlaşılmalıdır. Yine bu doğrultuda, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun, Türk hukukundaki önceki uygulama ile kamu düzenine aykırılık olarak nitelendirilen bazı konuları düzenlemiş olması da, bu konuları, Türk hukuku bakımından kamu düzenine aykırılık teşkil eder bir nitelikte olmaktan çıkarmıştır. Kamu düzeni kavramı, New York Sözleşmesi düzenlemesi ve bu düzenleme çevresinde oluşan içtihatlar dikkate alınarak, kamu düzeninin dar yorumlanması esası, Yargıtay tarafından da açık biçimde benimsenmeli ve kavram, Türk hukukunda hakem kararlarının tenfiz edilebilirliği bakımından önemli bir engel teşkil eden halinden çıkarılmalıdır. Bu yolla, yabancı hakem kararlarının ve milletlerarası tahkimin etkinliği sağlanarak Türkiye’nin milletlerarası ticaret alanında saygınlığının artırılması ve sahip olduğu önemli jeo-politik konum dikkate alındığında, bölgede önemli bir tahkim merkezi niteliği kazanmasının yolu açılacaktır. KAYNAKÇA Akıncı, Z., Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara, 1994 (Milletlerarası Ticari Hakem Kararları). Akıncı, Z., “Gerekçesiz Hakem Kararları Türk Hukukunda Tenfiz Edilebilir mi?”, İBD, 1996, C. 70, S.1-2-3, (s.81-91) (Gerekçesiz Hakem Kararları). Akıncı, Z., “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu Konuşmalar Bildiriler Tartışmalar Belgeler, İzmir, 2000, (s.287-293) (Yabancı Hakem Kararları). Alangoya, Y., Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul, 1973. Altuğ, Y., “Amme İntizamı ve Tesirleri (Bir Özet)”, AÜSBFD, C.XXVII, Cem Sar’ a Armağan, 1972, N.3, (s.371-385). Ansay, T., “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Anlaşması”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası,Ankara, 1984, (s.119-136). Aramburu-Menchaca , A. A., Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.287-291). Arat, T., “Yabancı İlamların Tanınması ve Tenfizi”, AÜHFD 1964, C.XXI. S. 1-4, (s.421-527). Atwood, J. R., “The Arbitration of International Antitrust Disputes: A Status Report and Suggestions”,International Antitrust Law and Policy, (Ed. Hawk, B. E.), Hague, 1996, (s.367-401). Blessing, M., The Conduct of the Arbitral Proceedings; Standards of Behaviours of Arbitrators, Comments/ Discussion-1, ICC- The Arbitral Process and the Independence of Arbirators, Paris, 1991, (s.97-103). Belgesay, M.R., Devletler Hususi Hukukunda Adliye, İstanbul, 1937. Van den Berg, A. J., The Challenge Procedure: The Role of Arbitral Institutions, the Intervention of Local Courts-Report 3, The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.87-93)(The Challenge Procedure). Van den Berg, A. J., “Annulment of Awards in Internetional Arbitration”, Intenational Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?,Twelfth Sokol Colloquium, (Ed. Lillich, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, (s.133-162). Berki, O. F., Devletler Hususi Hukuku C.1, Ankara, 1961(Devletler Hususi Hukuku). Berki, O. F., Türk Hukukunda Kanun İhtilafları, Ankara, 1971(Kanun İhtilafları). Bernini, G., The Conduct of the Arbitral Proceedings; Standards of Behaviour of Arbitrators-Report 1, ICC-The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.31-56). Birsel, M., “Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Türkiye’de Tenfizi”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.141-163) (MTO Hükümleri ve Hakem Kararları). Birsel, M., “Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri (Arbitration Conventions) ve İki Taraflı Yatırım Anlaşmalarının Türk Hukuku Üzerindeki Etkileri”, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, (s.497-535) (Milletlerarası Tahkim Sözleşmeleri). Birsel,M./ Budak, A. C., “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Sempozyum Bildiriler Tartışmalar, Ankara, 1997, (s.171-223). Bucher, A., “Court Intervention in Arbitration”, International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?, Twelfth Sokol Colloquium, (Ed.Lıllıch, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, (s. 29-44). Carbonneau, T. E., “National Law and the Judicialization of Arbitration: Manifest Destiny, Manifest Disregard, or Manifest Error”, International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?, Twelfth Sokol Colloquium, (Ed.Lıllıch, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994. Carter, P. B., “The Role of Public Policy in Private English Law” ICLQ, 1993, Vol.42, P.1, (s.1-10). Collier, J. G., Conflict of Laws, Cambridge, 1994 Chukwumerije, O., Choice of Law in International Commercial Arbitration, Westport, 1994. Çelikel, A., Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2000. Çenberci, M., “Hakemlerin Tayin Usulü ve Ücreti”, 4. Banka ve Ticaret Hukuku Haftası, Ankara, 1965 (s.119-150). Dal, K., Devletler Hususi Hukuku, Ankara, 1966. Dayınlarlı, K., “Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfizi”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II.Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.59-80) (Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi). Dayınlarlı, K., “Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni”, Yaşar Karayalçın’ a Armağan, Ankara, 1988, (s.653-679) (Kamu Düzeni). Dayınlarlı, K., Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara, 1994 (Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni). De Boer, M., “Facultative Choice of Law The Procedural Status of Choice-Of- Law Rules and Foreign Law”, RDC, 1996, 257, (s. 235-422). Dicey / Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, (Ed. Collins, L.),Vol.1, London, 1993. El-Ahdab, A. H., “The Post-arbitral Phase”, International Arbitration in a Changing World, ICCA Congress Series No. 6, Deeventer, 1994, (s.166-201). Enonchong, N., “Public Policy in the Conflict of Laws: A Chinese Wall Around Little England?”, ICLQ,1996, Vol 45, P. 3, (s.633-661). Ertekin, E./ Karataş, İ., Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Ankara, 1997. Gardina, A., “The Question of General Recognition and Enforcement of Arbitral Awards”, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris , (s.383-388). Gaudet, M., “The Enforcement of Awards Relating to International Trade” , International Arbitration in a Changing World, ICCA Congress Series No. 6, 1994, Deventer, (s.203-211). Goldman, B., “The Complementary Roles of Judges and Arbitrators in Ensuring that International Commercial Arbitration is Effective”, International Arbitration / 60 Years of Arbitration / A Look At the Future / ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, Paris, 1984, (s.255-388). Göğer, E., Devletler Hususi Hukuku Açısından Çağdaş Akımlar, Ankara, 1970 (Çağdaş Akımlar). Göğer, E., Devletler Hususi Hukuku (Kanunlar İhtilafı), Ankara, 1971 (Devletler Hususi Hukuku). Gürzumar, A., “Türk Devletler Özel Hukuku Açısından Boşanma Davalarında Kamu Düzeninin Etkileri”, MHB, 1994, Y. 14, S.1-2, (s.21-54). Hassan, M. M. ,Reaction by State to the Evolution of International Commercial Arbitration, Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.311313). Hatemi, H., Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, İstanbul, 1976. Holder, W. E., “Public Policy and National Preferences: The Exclusion of Foreign Law in English Private International Law”, ICLQ, 1968, Vol.17, P.4, (s.926-952). Holtzmann, H. M., Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.361-367) (Commentary). Holtzmann, H. M., The Conduct of the Arbitral Proceedings-Report 2, The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.39-43) ( The Conduct of the Arbitral Proceedings-Report 2) Hunter, J. M. H., “Judicial Assistance for the Arbitrator”, Contemporary Problems in International Arbitration, (Ed. Lew, J. D. M.), Dordrecht, 1987. Kalpsüz, T. ,“Hakem Kararlarının Milliyeti”, Batider, 1978, C.IX, (s.601-651). Kalpsüz, T., “Türk Hakem Kararı Kavramı”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II.Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.35-53) (Türk Hakem Kararı). Kalpsüz, T.,“Türk Hukukunda Hakem Kararlarının Temyiz Sebepleri” Batider, 1997, C.XIX, S.1, (s.1-41). Kalpsüz, T., “İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara, 1997, (s.5-58). Kaplan, Y., “Milletlerarası Tahkimde Hakemin ve Tenfizin Reddi Sebebi Olması Açısından Bağımsızlık ve Tarafsızlık İlkesi”, MHB, 2001, Yıl 21, (s.43-73). Kerameus, K. D., “Enforcement in the Internetional Context”, RDC, 1998, 264, (s.197-407) Kerr, M., “Arbitration and the Courts: The Uncitral Model Law”, ICLQ,1985, V.34, P.1, (s.1-24). Koral, R., .Hakemlik Münasebetine İzafe Edilecek Yerlilik ve Yabancılık Vasıfları Hakkındaki Türk Sistemi ve 1951 Tarihli Yargıtay Genel Kurulunun “Otorite Kanunu” Kriteri, İÜHFM, C.XLIII, S.1-4’den ayrı bası, İstanbul, 1977(Otorite kanunu Kriteri). Koral, R., Hakemliğin Milliyeti ve Yargıtay XV. Hukuk Dairesinin 1976 Tarihli Kararının Eleştirisi, Hıfzı Timur’a Armağandan Ayrı Bası, İstanbul, 1979(Hakemliğin Milliyeti). Koral. R., “Hakem Kararının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II.Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.19-30) (Hakem Kararının Milliyeti). Koral, R., “Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi, Ex Contractu İfa Davası ve Yargıtay İçtihatları”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s. 83-118) (Ex Contractu İfa Davası). Kuner, C. B., “The Public Policy Exception to the Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the United States and West Germany Under the New York Convention”, JIA, 1990, Vol.7, No.4, (s.71-91). Kuru, B./ Yılmaz, E., Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması, Yabancı hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.191-205). Kuru, B.,Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001. Lalive,P., Enforcing Awards, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s.317359) (Enforcing Awards). Lalive,P., The Challenge Procedure: The Role of Arbitral Institutions, the Intervention of Local Courts-Conclusions, ICC- The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators. Paris, 1991, (s.119-126) (Conclusions). Lalonde, M., “The Post-arbitral Phase in North America and Western Europe”, International Arbitration in a Changing World ICCA Congress Series No.6, (Ed. A. J. Van den Berg), Deventer, 1994, (s.127-165). Lando, O., “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration”, ICLQ, 1985, V.34, P.4, (s747-768). Lew, J. D. M., “Determination of Arbitrators’ Jurisdiction and the Public Policy Limitations on That Jurisdiction”, Contemporary Problems in International Arbitration, (Ed. LewJ. D. M.), Dordrecht, 1987, (s.73-85). Liebscher, C., “European Public Policy A Black Box ?”, JIA, 2000, V.17, No.3, (s.73-88). Lipstein, K., “General Principles of International Law”, RDC, 1972 I, 135, (s.104226). Maury, J., Devletler Hususi Hukukuna Ait Bazı Meseleler, İstanbul, 1948. Mbaye, K., Commentary, International Arbitration/ 60 Years of ICC Arbitration/ A Look at the Future/ ICC Court of Arbitration 60th Anniversary, 1984, Paris, (s. 293299) McClean, J. D., “General Course on Private International Law”, RDC, 2000, 282, (s.51-227). von Mehren, R. B., The Challenge Procedure: The Role of Arbitral Institutions, the Intervention of Local Courts -Report 2, The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.83-86) (The Challenge Procedure- Report 2). von Mehren, R. B., “Some Reflections on the International Arbitration of Antitrust Issues”, International Antitrust Law and Policy, (Ed. Hawk, B. E.), Hague, 1996, (s.403-413). Naon, H. A. G., “Choice of Law Problems in International Commercial Arbitration”, RDC, 2001, 289. Nariman, F. S., The Conduct of the Arbitral Proceedings-Report 3, ICC-The Arbitral Process and the Independence of Arbitrators, Paris, 1991, (s.45-51). Nomer, E.,“Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı”, MHB, 1984, S.1, Y.4, (s.29-31) (Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı). Nomer, E., Devletler Hususi Hukuku, İstanbul,1988. Nomer, E., “Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni Müdahalesi”, MHB, 1999-2000, Y. 19-20, (s.555-576) (Kamu Düzeninin Müdahalesi). Nomer, E../ Ekşi, N./ Gelgel, G., Milletlerarası tahkim, İstanbul, 2000. Ökçün, A. G., Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, Ankara, 1967. Özbakan, I.,Türk Hukukunda yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Ankara, 1987. Özbay, İ., “Hakem Kararlarında Gerekçe”, Batider, 2001, C.,XXI, S.2, (s.299-322). Parra-Arranguren, G., “General Course on Private International Law”, RDC, 1989, 210, (s.25-209). Saleh, S., “The Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the States of theArab Middle East”, Contemporary Problems İn International Arbitration, (Ed. Lew, J. D. M.), Dordrecht, 1987, (s.340-351). Sakmar, A., Yabancı İlamların Türkiye’deki Sonuçları, İstanbul, 1982. Sanders, P., “Trends in International Commercial Arbitration”, RDC, 1975 II, 145, (s.205-296). Schmitthoff, C. M., “Finality of Arbitral Awards and Judicial Review”, Contemporary Problems in International Arbitration, (Ed. Lew, J. D. M.), Dordrecht, 1987, (s. 230-237). Seviğ, M. R.,“Türk Kanunlarının Nüfuz Sahası”, İÜHFM, 1942, C.VIII, S.1–2, (s.191-202). Seviğ, V. R., Devletler Hususi Hukukunda Hile Teorisi, İstanbul, 1950 (Hile Teorisi). Seviğ, V. R., “Mülkilik Esası ve Müktesep Haklar”, İstanbul, 1952, İHFM S.1-2’den ayrı bası (Mülkilik Esası). Seriki, H., “Enforcement of Foreign Arbitral Awards and Public Policy-A Note of Caution”, ADRLJ, 2000, P.3, (s.192-207). Stewart, D. P., “National Enforcement of Arbitral Awards Under Treaties and Conventions”, International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicialization” and Uniformity?, Twelfth Sokol Colloquium, (Ed.Lıllıch, R. B., Brower, C. N.), New York, 1994, (s.163-197). Şanlı, C., “Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu”, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, (s.169-185) (Tahkim Yerinden Ayrılma). Şanlı, C., Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1986 (Esasa Uygulanacak Hukuk). Şanlı, C.,Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 1996 (Uluslararası Ticari Akitler). Şanlı, C., “Yargıtay Kararlarına Göre Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi”, MHB, 1997-98, S.1-2, Y.17-18, (s.393-409) (Tanıma ve Tenfiz). Tanrıver, S., “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi”, MHB, Y.17-18, 1997-98, (s.467-491). Taşkın, A., Hakem Sözleşmesi, Ankara, 2000. Tekinalp, G., Türk Devletler Hususi Hukukunda Gemi Alacaklısı Hakkı, İstanbul, 1967. Timur, H., “Devletler Hususi Hukukunda Amme İntizamı”, İHFM, S.4, 1941, (s.866- 905) Tiryakioğlu, B., Rekabet Hukukundan Doğan Kanunlar ihtilafı, Ankara, 1997. Tupman, W. M., “Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Commercial Arbitration”, ICLQ, 1989, V. 38, P. 1, (s26-52). Turhan, T. , Milletlerarası Sözleşmelerde Yabancı Para Kaydı, Ankara, 1996 (Yabancı Para Kaydı) Turhan, T., “Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yeni bir Yasal Düzenleme Gerekir mi? Sempozyum Bildiriler Tartışmalar, Ankara, 1997, (s.69-96). Uluocak, N., Kanunlar İhtilafı (Yasama Yetkisi) Kuralları, İstanbul, 1971. Vischer, F., “General Course on Private International Law”, RDC, 1993, 232. Wengler, W., “General Principles of Private International Law” RDC, 1961 III, 104, (s.279-469). Yeğengil, R., Tahkim (L’arbitrage), İstanbul, 1974. Yılmaz, E., Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1992. Milletlerarası Özel hukuk ve Milletlerarası Usul Hukuku Kanunu Öntasarı Sempozyumu, İstanbul, 1978. Türk Hukuk Lugatı, Ankara, 1991.
