ÖNSÖZ

GİRİŞ
I-KONUNUN İŞLENİŞ METODU:
İrtifak hakları,Eşya Hukukunun Sınırlı Ayni Haklar bölümünde ele alınan
bir konudur. Modern hukuklarda konu yeterince işlenmiş olduğundan sınırları net olarak
belirlidir. İslam hukuku açısından ise klasik kaynaklarda dağınık bir şekilde temas
edilen konunun,son dönem çalışmalarda doyurucu bir şekilde işlenerek, konunun bütün
yönleriyle çözüme kavuşturulduğu tam olarak söylenemez.
Bu çalışmamızda mümkün mertebe klasik kaynaklarda dağınık bir
şekilde işlenen konuyu,modern hukuk sisteminden de istifade etmek suretiyle toparlayıp
sistematize etmeye çalıştık. Konuyu bu şekilde ele almakla birlikte ikinci bir yön olarak
irtifak hakları ile ilgili kavramların klasik kaynaklardaki gelişimine de dikkat etmeye
çalıştık.
Konuyu çalışırken temel baz aldığımız eserlerin başında al-Fetava’lhindiye ve Ali Haydarın Dürerü’l- hükkam adlı eserinden bolca istifade ettik. Hanefi
mezhebindeki kavramlaşma çok büyük ölçüde altıncı asırda tamamlandığı için özellikle
Hidaye’den sonraki kaynaklara fazla önem vermedik. Bununla birlikte kavramlar
açısından zengin olan Hanefi mezhebine bu özelliği dolaysıyla diğerlerinden daha fazla
önem verdik ve gerekli gördüğümüz diğer kaynaklara baş vurmaya çalıştık.
2
Klasik fıkıh kitaplarında,irtifak hakları konusu eşya ve borçlar hukuku ile
alakalı bölümlere dağılmış durumdadır. Hanefi mezhebine dair kaynaklar,diğer
mezheplere oranla daha detaylı ve teknik bilgi vermektedir. Ancak bu bilgiler belirli bir
başlık altında toplanmayıp,çeşitli başlıklar altına serpiştirilmiştir. Buna göre,mülkiyet
hakkı ve diğer ayni nitelikli haklar ile ilgili temel bilgiler,Bedai ve Mebsut gibi
eserlerde Dava ana bölümünde,Hidaye sistemli eserlerde1 ise Kada ana bölümünün
“Mesaili Şet ta”)‫ (مساء ل شطي‬başlığında ele alınır. İrtifakların elde edilme yolları ile
ilgili bilgilere,bey,icara,sulh v.b.hukuki işlemlere ayrılan bölümlerde temas edilmiştir.
Çalışmamızda klasik fıkıh kitaplarının yanı sıra ulaşabildiğimiz son
dönem eserlerden de istifade etmeye çalıştık. Konumuz açısından orjinal yönü olan bu
eserler,Kadri
paşa’nın
Mürşidü’l-hayran’ı,
Ebu-Zehra’nın
el-Milkiyye’si,bunlara
ilaveten Zerka’nın el-Medhal’i,Abdülkerim Zeydan’nın el-Medhal’i,Vehbe Zühayli’nin
el-Fıkhu’l-islami’si olarak sayabiliriz.
Yine Hayrettin karaman hoca efendinin Mukayeseli İslam Hukuku ve
Ahmet Ak gündüz’ün Türk Hukuk Tarihi adlı eserleri ise, konuyla ilgilenen belli başlı
Türkçe eserlerden olması sebebiyle kaynaklarımız arasında yer almıştır.
II-KONUNUN HUKUK SİSTEMATİĞİNDEKİ YERİ :
Bu kısımda,İslam eşya hukukunun temel kavramlarını ve ilgili hak
taksimlerini ortaya çıkarmayı hedeflemekteyiz. İrtifak haklarının eşya hukuku ile ilgili
haklar içerisindeki yeri ve niteliğinin tespiti konunun anlaşılması açısından önem arz
1
Hidaye sistemli eserlerden kastımız,ana ve alt bölüm(kitap ve bab)sisteminde Hidaye’yi esas alan
eserlerdir.Bu eserler arasında Nesefi’nin Kenzü’d-dekaik ve bunun şerhleri,Mülteka,el-Fetva’lhindiyye,el-Fetava’l-haniye,Reddü’l-muhtar v.s.gibilerini sayabiliriz.
3
etmektedir. Bu işi yapmadan önce,İslam hukuku kaynaklarına oranla daha çok işlenmiş
olan modern hukuka ait taksim ve kavramları ele aldık. Bunu modern hukuktan istifade
imkanı elde etmekle birlikte iki hukuk sistemi arasında mukayese fırsatı vermesi
açısından da faydalı gördük.
A-MODERN EŞYA HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI
Eşya hukuku,şahısların eşya denilen2maddi mallar üzerinde doğrudan
doğruya hakimiyetlerinden doğan meseleleri düzenleyen hukuk branşı olup,temel
konusu ayni haklardır. Ayni hak; ”Bir şahsa bir nesne üzerinde doğrudan doğruya
hakimiyet
sağlayan
ve
bu
sebeple
herkese
karşı
dermeyan
edilebilen
haklardır”3.Görülüyor ki bu tarif İslam hukukundaki “Ayni ve Şahsi(alacak hakkı)4hak”
ayrımına uygun düşmektedir. Mala bağlı bu hakların bu şekilde ikiye ayrılması bütün
medeni hukukun temel ekseni ve en önemli ayrımıdır. Alacak hakkı da denilen şahsi
hak,alacaklının borçlusundan yükümlülüğünü yerine getirmesini isteme hakkıdır5.
Alacaklı ve borçlu arsındaki bir borç münasebetine dayanan şahsi hak,üçüncü şahısları
ilgilendirmez. Ayni hakta ise eşya üzerinde doğrudan hakimiyet oluştuğundan herhangi
bir kimseden borç ifasından doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmesinin istenmesi
söz konusu olamaz.
Şahsi hak üç unsurdan oluşur: Hak sahibi (alacaklı),borçlu ve hakkın
konusu. Ayni hakta ise hak sahibi ve hakkın konusu olmak üzere iki unsur söz
konusudur. Konumuz olan irtifak hakkı bir ayni hak çeşidi olduğundan sadece ayni
haklara temas edip mevzu ile doğrudan alakası olmayan şahsi haklara değinmeyeceğiz.
2
Hukuki anlamda eşya,üzerinde ferdi hakimiyet sağlanabilecek,iktisadi bir değer taşıyan,şahıs dışı
cismani varlıklardır. Oğuzman,M.Kemal-Selici,Özer,Eşya Hukuku,V.Baskı.İstanbul.1988.s.5.
3
Oğuzman, K.a.g.e. s.4
4
Mustafa Ahmet Zerka,el-Fıkhu’l-İslami fi sevbihi’l-cedid,c.I-III,IX.Basım,Şam.
5
Zerka,a.g.e.,c.III,s.16;Oğuzman,K,a.g.e,s.15
4
Ayni hakkın en önemli ve en çok kullanılan tasnifi,hakkın sağladığı
yetkiye göre yapılanıdır. Buna göre ayni haklar iki temel gruba ayrılır6.
a-Mülkiyet Hakkı :
Mülkiyet,eşya üzerinde tam bir hakimiyet oluşturan ve en geniş yetkileri
sağlayan “ayni” hak olarak tarif edilebilir. Hak sahibi hak konusu üzerinde dilediği gibi
tasarruf edebilir. Tasarruf yetkisi,hakkın konusu olan nesneyi kullanma
(usus),
semerelerinden istifade etme (fructus) ve malı tüketme (abusus) yetkilerini kapsar7.
b-Sınırlı Ayni Haklar :
Mülkiyet hakkına bağlanan yetkilerden sadece bazılarını sağlayan ayni
haklardır. Sınırlı ayni haklar sahibine mülkiyette bulunan yetkilerden birini veya ikisini
tam olarak yada belirli sınırlamalarla temin eder. Bu tür haklar, nitelik bakımından
genellikle mülkiyet hakkından farklı değildir. Bu haklar da mülkiyet hakkı derecesinde
aynidir. Bu haklardaki sınırlılık,hakkın eşya üzerinde sağladığı hakimiyetin kapsamına
ilişkindir8.
Sınırlı ayni haklar Türk Medeni Kanunu’nda iki gruba ayrılır.
a-İrtifak Hakkı :
Hak sahibine nesne üzerinde kullanma ve yaralanma yetkilerinden birini
veya her ikisini sağlayan haklardır9.
6
Oğuzman,K,a.g.e.,s.19
Tasarruf;nesneyi zilyetliğinde bulundurma,kullanma,yaralanma,semerelerini alma,tüketme ve yok etme
7
gibi maddi fiilleri ve nesnenin mülkiyetinin başkasına geçirilmesi yada sınırlı ayni haklarla yüklenmesi
gibi hukuki işlemleri kapsar. Köprülü,B.-Kaneti,Selim.,Sınırlı Ayni Haklar,s.3.İstanbul.1972-73.
8
Köprülü,B.-Kaneti,S.,a.g.e.,s.3.
İrtifak hakkı pozitif hukukta intifa ve sükna gibi şahsa bağlı bir takım sınırlı ayni hakları da
9
içermektedir.Köprülü,B.-Kaneti.S.,a.g.e.,s.159.
5
b-Rehin Hakkı :
Hah sahibinin bir alacağını teminat altına alan ve alacak tahsil
edilemediği zaman rehin edilen malın satılmasından elde edilecek para ile alacağın
karşılanması yetkisini sağlayan haklardır. Rehin hakkı,nesnenin değeri ile ilgili bir
haktır.
B-İSLAM HUKUKUNDA EŞYA HUKUKUNA AİT KAVRAMLAR
VE HAK TASNİFLERİ
İslam hukukunda açık ve nazari olarak işlenmiş bir hak sınıflaması
yoktur. Mevcutların en yaygını hakkın sahibi kriterine göre yapılan,”Allah hakkı” ve
“Kul hakkı” ayrımıdır. İslam hukukçuları eşya üzerindeki yetkileri temelde iki gruba
ayırmıştır: Milk ve İbaha.Milk ve İbaha ayrımı,sağlanan yetkinin gücü ve niteliğine
göre yapılmıştır. Milk eşya üzerindeki en güçlü yetkilerin,ibaha ise zayıf yetkilerin
ifadesi olmuştur.
1-Milk :
Milk kavramı fıkıhta,eşya üzerindeki en güçlü yetkileri bahşeden
mülkiyet hakkı,irtifak hakkı, rehin hakkı gibi hakları ifade eden bir kavramdır. Milk
İslam hukukunda esas anlamıyla eşya üzerindeki hakları ifade eder.
Bu terim eşya hukukuna hastır10. Şahıslara eşya üzerinde tanınan hakların
en güçlü ifadesi olan “milk” kavramı,bu teknik anlamı ile modern hukuktaki “ayni hak”
kavramına büyük ölçüde benzemektedir. Zira “ayni hak” kavramı eşya üzerindeki en
güçlü hakların ifadesidir. Çalışmamızın konusu olan “İrtifak Hakları”,modern hukukta
“Sınırlı Ayni Haklar” grubunda değerlendirilirken,İslam Hukuku’nda “Milkü’l menfa”
kapsamı içersinde değerlendirilmektedir.
10
Zerkeşi Bedruddin Muhammed b.Bahadır el-Mensur fil-Kava id, I.Basım.Kuveyt,1982,c. III,s.224.
6
2-İbaha :
İslam hukukunda eşya üzerindeki en zayıf hakimiyetin ifadesi olan
“ibaha”nın milk kavramından farklılığı,İslam fakihleri tarafından önemle vurgulanan
bir husustur11.
İbaha; bir aynı tüketmek yada menfaatten yararlanmak üzere nesne
sahibinin verdiği milk nitelikli olmayan bir yetki ve ruhsattır12.
İbaha iki temel gruba ayrılır.
a-Özel mülkiyete konu olan bir nesne üzerinde sahibinin izni ile kurulan
yetkiler.
Örneğin
kişinin
arabasına
binmesi,yemeğinden
yemesi,evinde
yatması,arazisinden geçmesi vb. hususlarda bir başkasına verdiği yetkiler hep ibaha
niteliklidir13.
b-Devletin mülkiyetinde sayılan(kamu emlaki) yol vb. mallar ile
nehirlerdeki su ve av hayvanları gibi aslen mubah olan mallar üzerindeki haklar. Bunlar
üzerindeki faydalanma yetkisi doğrudan kanundan doğar. Herkes umuma ait bu özel
mülkiyete konu olmayan yerler üzerinde ibaha niteliğinde bir izne sahiptir. Örneğin bir
şahsın evine veya arazisine ulaşmak için devlete ait olan devlet yolunu kullanma yetkisi
vardır.
11
bkz..Ali Haydar,Dürerü’l-hükkam şerhu Mecelleti’l-ahkam,İstanbul,1330,c.III,s.506.
12
Ali Haydar,a,g,e.,c.III,s.505.
13
Zerka,a,g,e.,c.I,s.284.
7
I-İRTİFAK KAVRAMI VE HUKUKİ DAYANAĞI
A-İRTİFAK KAVRAMI
1-Tarif ve unsurları :
Klasik fıkıh eserlerinde irtifak hakkı,konu olarak baştan beri işlenmiş
olmasına rağmen,modern hukuktaki anlamı ile “irtifak hakkı” şeklinde bir kavramlaşma
söz konusu değildir. Bu eserlerde irtifak tarifi yapılmamış olsa da,irtifak haklarını ifade
eden bir takım kavramlara ve bazı irtifak tiplerine sıkça rastlamak mümkündür. İslam
hukukunda terim olarak “irtifak hakkı” ifadesi ilk defa Kadri paşa (v.1888) tarafından
kullanılmıştır. Bu müellif,batı hukukundan da istifadeyle,Hanefi doktrinini eşya ve
borçlar hukukunu kanunlaştırma yoluna gittiği Mürşidü’l hayran
14
adlı esrinde,İslam
eşya hukukuna “irtifak hakkı” kavramını getirmiştir. Bu yazar irtifak hakkını şöyle
tanımlar: İrtifak hakkı: Bir akar üzerine,başkasına ait bir akar yararına kurulmuş bir
14
Muhammed Kadri paşa(v.1888); Mısır’da yetişen bir ilim adamıdır. 1045Maddeden oluşan ve Mısır’da
Mecelle yarine geçecek şekilde hazırladığı Mürşidü’l –Hayran ve benzeri çalışmaları ile modern İslam
hukuk çalışmalarının öncüsü kabul edilmektedir. Hayrettin Karaman.,Mukayeseli İslam hukuk
tarihi,İstanbul,1986.s.322-340.
8
haktır15. T.M.K da buna benzer bir tarif mevcuttur. ”Bir gayrı menkul üzerinde diğer bir
gayrı menkul lehine tahmil edilen bir külfettir”16.
a-Hadim Akar Kavramı :
İrtifak hakkının üzerine yüklendiği,kendisinden istifade edilen akardır.
Akar kavramı,arazi ve üzerine bina edilip,onunla birlikte düşünülen ağaç ve ev benzeri
nakli mümkün olmayan malları ifade eder17. İrtifak hakkında daima üzerine külfet
yüklenen bir akar
unsuru vardır. Akara kim sahip olursa olsun bu irtifak devam eder.
b-Hakim Akar Kavramı :
İrtifak hakkı bir akar lehine kurulmuş olmalıdır. İrtifakın kendi yararına
kurulduğu bu akara,”hakim akar” denir. Bir irtifaka sahip olmanın yolu hakim akara
sahip olmaktan geçer. O halde irtifak hakkına belirli bir şahıs sahip değil de,hakim akarı
elinde bulunduran kişi sahip olmuş olur.
İrtifak hakkı bazen bir cemaat lehine de kurulmuş olabilir. Mesela bütün
bir köy ,bir irtifakın sahibi olabilir. Örnek olarak bir köy ehlinin çevrelerindeki kamuya
ait topraklardan odun toplama,hayvan otlatma vb. surette istifadesi
o köy lehine
kurulmuş bir irtifak olmuş olur. Burada hadim akar unsuru olan kamuya ait olan
topraklar, kurulu irtifak sebebiyle ihya edilerek özel mülkiyete konu edilemez18.
15
Muhammed Kadri Paşa,Mürşidü’l-hayran ila marifeti ahvali’l-insan,Kahire,1983,II.Baskı.Md.37.
16
T.M.K. (Md.703)
Akar kavramı konusunda farklı görüşler olsa da biz çalışmamızda Hanefi anlayışını esas alacağız.
17
Ayrıca Bkz.Mecelle Md.129;Ali Haydar,a.g.e.,c.I,s.230.
18
Alauddin
Ebubekr
Mesud
b.
Ahmet
Kasani
,Bedaiü’s-senai
fitertibi’ş-şerai,
II.Baskı,
Beyrut,1986,c.VI,s.192-194 ”el-Merafiku’l-müştereke” ya da “Merafiku’l-amme”(umuma ait istifade
9
2-Klasik Eserlerde İrtifak Hakkını İfade Eden Kavramlar ve Tahlili
İrtifak kavramını ifade eden bir takım kavramlar,kaynaklarda baştan beri
mevcuttur. Özel irtifak tiplerini gösteren hakku’ş-şirb, hakku’l-murur gibi terimler bir
tarafa,genel anlamda irtifak mefhumunu temsil eden dört kelime ve kavram vardır:
İrtifak,İrfak,Hukuk,Merafık. Bu kavramları teker teker görelim.
a-İrtifak :
İrtifak kelimesi sözlükte,bir şeye dayanmak ondan faydalanmak
manalarına gelir19. Buna göre,bir akardan geçme,belli bir yerine çöp atma,içindeki
nehirde çamaşır yıkama,başka bir arazi için su alma,onda bulunan duvara evin
kirişlerini koyma şeklinde yada genel anlamda istifade edip yararlanma “irtifak”
kelimesiyle ifade edilmiştir20.
b-İrfak :
İrfak (Komşuya) akardan faydalanma yetkisi tanımaktır.
Buna göre bir şahsın kendi arazisinden geçme hakkı tanıması yapısının
kirişlerini duvarına yaslama,kendi su kanalından bahçesini sulama izni vermesi
gibi,akardan herhangi bir yolla belirli bir müddet yada sürekli yararlanma imkanı
tanıması “İrfak” kavramıyla ifade edilmektedir21.
yerleri,alt yapı kurumları)denilen kamunun kullanımına ait cadde,çöplük vb. yerleri ifade eden
kavramdan farklıdır.
19
İbn Manzur Ebu’l-Fadl Cemaluddin Muhammed b.Mükerrem Lisanu’l-Arab,Beyrut,ts.c.X,s.118-119.
20
Muvaffakuddin Ebu Muhammed İbn Kudame,el-Muğni,Beyrut,ts,c.V,s.34; Ebu’l-Hasan Burhaneddin
Ali
b.Ebubekir
Merğinani,el-Hidaye,İstanbul,1986,c.IV,s.98;
Muhammed
Abidin,Reddü’l-muhtar ala’d-Durri’l-muhtar,İstanbul.1985,c.VI,s.432.
21
İbn Kudame,a.g.e.,,c.VI,s.182.
10
bEmin
b.Ömer
İbn
c-Hukuk ve Merafık:
İslam hukukunda ki anlamı ile irtifak hakkına kaynaklarda ki en yakın
kavram,özellikle Hanefi eserlerde çoğu defa birlikte kullanılan “hukuk ve merafık”
kavramlarıdır.Hukuk lafzı fıkıhta farklı anlamlar içermektedir. Akit kelimesine izafe
edildiğinde (hukuku’l-akd) akdin hükmünün haricindeki bir takım borçları ,ifade eder22.
Genel kullanımda ise hukukta ki mali olan ve olmayan şeyleri kapsar. Hukuk lafzının
irtifakları ifade etmesi ise hukuku’l-mebi ,hukuku’l-akar,merafıku’l-milk, hukuku’lmemluk şeklinde bir akara izafe edilmesiyle gerçekleşir.23
Merafık tabiri ise mir fakın çoğuludur. Mir fak,dirsek anlamının dışında
bir iş ve nesne için kullanıldığında ,istifade edilen şey manasındadır24. Hukukta ise bir
akara izafe edildiğinde hukuk kavramı gibi irtifak muhtevalı hakların genel ifadesi
olmaktadır.
Hukuk ve merafık bir araziden (akardan) istifade edebilmek için zorunlu
olan kaynak hakkı(şirb) ve özel mülkiyete konu olan bir yerdeki yol gibi unsurlardır25.
O halde hukuk ve merafık kavramları irtifak haklarını içermekle
beraber,ondan daha geniş bir kapsama sahiptir. Buna göre fıkıh kitaplarındaki
kullanımları göz önüne alındığında,hukuk ve merafık kavramlarının temelde şu konuları
içerdiği müşahede edilir:
Kaynak hakkı (hakku’ş-şirb)26,
Su geçirme(=mecra) hakkı (hakku icrai’l-ma)27,
22
Merğinani,a.g.e.,c.IV,s.24.
23
İbn Kudame,a.g.e.,c.VI,s.167 Mesela şufa hakkı hukuku’l-milk tendir, yani milki yetin doğurduğu bir
yetkidir. İrtifak hakkının aksine bir mahal üzerinde istifade yetkisi vermez. Ebu Bekr Muhammed b.Ebi
Sehl Serahsi,el-Mebsut,II,Bası,Beyrut (daru’l-marife),c.XV,s.214;Kasani,a.g.e.,c.VI,s.192.
24
İbn Manzur,a.g.e.,c.X,s.119.
25
Serahsi,a.g.e.,c.XIV,s.136.
26
Kasani,a.g.e.,c.V,s.164-168; Serahsi,a.g.e.,c.XIV,s.132.
27
Kasani,a.g.e.,c.V,s.164.
11
Geçit hakkı (hak kul-memerr),
Kar atma hakkı (hakku ilkai’s-selc)28
Bir yapının kirişlerini başkasının duvarına koyma hakkı (hakku vad’ilcüz’i)29
Bir başkasının arazisinde bir yapı bulundurma hakkı (hakku’l-karar)30.
Bu sayılanlar hukuk ve merafık kavramlarının temel içeriğini oluşturan
haklardır. Bu iki kavram özellikle Hanefi kullanımında fiili bir menfaat temin eden
haklara denilir. Bu menfaat,ya yol ve su gibi zaruri bir ihtiyacı,yada komşu duvardaki
kirişler veya balkon çıkıntısı gibi akara bağlı hale gelmiş bir unsuru ifade eder. Bu
menfaat unsuru da irtifak haklarının muhtevasını oluşturmaktadır31.
Klasik kaynaklarda ki kavramlar üzerinde yaptığımız bu tahliller
sonucu,fıkıhtaki irtifak hakkını temsil edecek temel kavramın hukuk ve merafık olduğu
görülmektedir. Bu kavramların kullanımı Kadri Paşa’nın irtifak tarifi ile paralellik arz
etmektedir.
B-HUKUKİ DAYANAĞI :
Klasik fıkıh kitaplarında irtifak haklarının meşruiyetini ortaya koyma
noktasında pek fazla nass zikredilmemektedir. Bununla birlikte kitap ve sünnette bazı
özel irtifak tiplerinin meşruluğuna işaret eden delillere rastlamak mümkündür.
a)Kur’an-ı Kerim’de bir irtifak tipine işaret eden “şirb” kelimesi iki
yerde geçmektedir. İlk ayette Hz.Salih (a.s)’a )‫(ونبئهم ان الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر‬
28
Kasani,a.g.e.,c.V,s.164-165.
29
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.2; Serahsi,a.g.e.,c.XVII,s.92.
30
Serahsi,a.g.e.c.XIV,s.137.
31
Kasani,a.g.e.,c.VII,s.29; İbn abidin,a.g.e.,c.IV,s.548.
12
“Bir de suyun kendi aralarında paylaşıldığını kendilerine haber ver. Her su nöbetinde
(şirb) sahibi hazır bulunsun.”32hitabı vardır. Aynı olayla ilgili olan ikinci ayet ise
şöyledir:)‫” (قال هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم‬Salih (a.s) dedi ki,işte bu dişi deve. Su
içme hakkı (şirb) bir gün onundur,belli bir gün de içme hakkı sizindir”33. Bu ayetlerde
ifade edilen su alma ve içme hakkı bir irtifak tipi olan şirb hakkını içine alan geniş bir
kapsama sahiptir. O halde bu ayetler göstermektedir ki bir su kaynağından farklı
şahısların istifade etmesinin meşruluğunu göstermektedir34. İrtifaklar konusunda
Kuran’da ki bu ifadeler dışında Sünnet ve Sahabe Kavli olarak bir takım deliller daha
mevcuttur. Şöyle ki:
b)Hz.Peygamber (s.a.v.),Hz.Zübeyr (r.a) ile ensardan birisi arasında su
kaynağından dolayı meydana gelen anlaşmazlığı çözüme kavuşturmuştur. Bu olayda
Hz. Peygamber,Zübeyr’den,mecradaki suyu belirli bir seviyeye gelinceye kadar tutup
arazisini sulamasını,daha sonrada suyu bırakıp komşusuna izin vermesini istemiştir35.
Bu hadis,bir su kaynağından ortaklaşa istifadenin caiz olduğunu göstermektedir. Hanefi
hukukçu Serahsi,bu tür işlemlerin Resulullah (s.a.v.) zamanından beri bir teamül halini
alıp yasaklanmayışını,bu konuda takriri bir sünnet şeklinde yorumlamaktadır36.
Hz.Peygamber,(s.a.v.)’in,diğer bir irtifak türü olan kiriş koyma hakkı ile
ilgili şöyle bir hadisi vardır.
“Hiçbir kimse komşusunun
kirişlerini duvarına koymasına engel
olmasın”37. Bu ifade kiriş koyma hakkının doğrudan kanundan doğabileceğine işaret
etmektedir.
c)Bu delillerden başka mecra irtifakı ile ilgili Hz.Ömer (r.a.)’in hükmüne
başvurulan iki olayı zikredebiliriz. Bunlardan ilki “Dahhak”
ile “Muhammed
32
Kamer suresi;ayet,28.
33
Şuara suresi;ayet,155.
34
Serahsi,a.g.e.,c.XXIII,s.161; Kasani,a.g.e.,c.VI,s.188.
35
Ebu Abdullah Muhammed b.İsmail, Sahihu’l-Buhari,Kitab’ş-şirb,İstanbul,1992,7,8.
36
Serahsi,a.g.e.,c.XXIII,s.161.
37
Sahihu’l-Buhari,Mezalim,(20),c.V,s.115;Sahih-i Müslim,Musakat(29),c.III,s.1230; sünen-i
Mac’e.,c.II,s.789.
13
İbn
b.Mesleme”
arasındaki
meşhur
ihtilaftır.
Dahhak
sulama
gayesiyle
Medine
yakınlarındaki bir nehirden arazisine bir kanal açmak istemiştir. Fakat bu suyun
arazisine ulaşabilmesi için Muhammed’in toprağından geçmesi gerekmektedir.
Muhammed ise kendi toprağından geçmesini kabul etmez. Dahhak,bu mecra hakkının
geçirilmesinin karşı tarafa hiçbir zararı olmadığı gibi,fayda getirebileceği gerekçesiyle
olayı Hz.Ömer (r.a.)’a götürür. O Muhammed’i buna razı etmeye çalışsa da başarılı
olamaz,buna rağmen Hz.Ömer (r.a.)’in hükmü,Dahhak’ın mecrayı Muhammed’in
arazisinden geçirmesi yönünde olmuştur38. Bu hüküm Dahhak lehine kanun tarafından
bir mecra irtifakının tanındığını göstermektedir.
Bu konuyla ilgili ikinci olay ise şöyledir. Abdurrahman b.Avf
(r.a.),başkasına ait bir arazide bulunan mecrasını kendi arazisi için daha uygun bir yere
nakletmek istemiş,fakat buna karşı taraf razı olmamıştır. Abdurrahman(r.a.)bu mesele
için Hz.Ömer’e başvurduğunda,onun hükmü mecranın yerinin değiştirileceği yönünde
olmuştur39. Bu olayda,mevcut bir mecra irtifakında hakim akarın doğrudan kendi isteği
ile mecranın yerini değiştirme yetkisinin olup olmadığı netlik kazanmıştır.
II-İRTİFAK
HAKKININ
HUKUKİ
NİTELİK
VE
ÖZELLİKLERİ :
A-İRTİFAK HAKKI AYNİ NİTELİKTE BİR HAKTIR :
İrtifak hakkının temel özelliği İslam hukukçularının milk kavramıyla
ifade ettiği üzere ayni nitelikte bir hak olmasıdır. Muhteva olarak irtifaklara benzeyen
birtakım yetkiler daha vardır ki bunlar ayni bir hak olmadıkları için irtifak olarak
nitelenemezler. Buna göre komşusunun arazisinden geçmek üzere geçit hakkını satın
alan bir kişinin yetkisi ayni nitelikte bir hak olduğu halde,umuma ait (kamu emlaki)
yollardan geçmek
yada akar sahibinin sırf bir iznine dayanarak geçme
38
Malik b.Enes,el-Muvatta,Akdiye,İstanbul,1992,33(c.III,s.746).
39
Malik b.Enes,a.g.e.,Akdiye,34.
14
yetkisini
kullanmak ayni nitelikte olmayıp ibaha ve ruhsat karakterlidir 40. Buna göre bir yetkinin
irtifak olabilmesi için “milk” vasfı taşıması zarureti vardır.
B- İRTİFAK HAKKININ SAĞLADIĞI MENFAAT GENEL
KANAATE
GÖRE
MALDIR :
İslam hukukçuları ayni hakka (milke) konu olan menfaatlerde olduğu
gibi irtifak haklarının mal olarak değerlendirilmesi hususunda ihtilaf etmişlerdir.
Hanefiler prensip olarak menfaatleri mal kabul etmediği halde,Şafii,Maliki ve
Hanbeli’lerden oluşan Cumhur menfaatleri mal niteliğinde görmektedir.
Hanefiler ve Cumhur arasındaki bu fikir ayrılığının sebebi,malda aranan
ihraz41 edilebilme şartının içeriği ile ilgilidir. Hanefiler bir şeyin mal olarak kabul
edilebilmesi için ihraz edilebilme şartını öne sürdüklerinden,bu şekilde ihrazı mümkün
olmayan menfaatleri genel olarak mal kavramının dışında tutarlar. Hanefilere göre
menfaatler,sürekli bir varlığa sahip olmayıp anbean elde edilirler ve belirli bir süre elde
edildikten sonra ortadan kalkarlar.Bu sebeple ihraz edilebilme şartı gerçekleşmemiş
olur42.
Çoğunluğun
kabul
ettiği
şekilde
menfaatlerin
mal
niteliğinde
oluşu,menfaatler üzerinde kurulan ayni hakların da (milk’ul-menfaa) mal oluşu
anlamına gelir. Buna göre ayna bağlı intifa hakkı olarak da bilinen irtifak hakları ile
şahsa bağlı intifa hakları,(sükna vb.) bir menfaat üzerinde kurulan ayni hak (milkü’lmenfaa) niteliğinde olduğu için mal karekterlidir.
C-İRTİFAK HAKKI PRENSİP OLARAK AKARA TABİDİR :
İrtifak hakkı arklar arası bir ilişki olduğundan hak, akar sahiplerinin
şahsına değil de bizzat akarın kendisine bağlıdır. İrtifak sahibi,bu hakkını hakim arkın
maliki olma vasfı ile elde etmiştir. Bu sebeple,üzerinde irtifak hakkı bulunan bu akara
sahip olan başka bir şahıs,bu akara bağlı olan irtifak hakkına da sahip olur.
40
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.49.
41
İslam hukuk literatüründe bu kelime “koruma altına alınıp,muhafaza edilebilen” mallar için kullanılır.
42
İbn Abidin,a.g.e.,c.V,s.80.
15
Türk Medeni Hukuku’nda irtifak hakkı hakim akara sıkı sıkıya
bağlanarak onun bir parçası olarak kabul edilmiştir. Böylece hakim akar üzerinde
meydana gelen bütün tasarruflar doğrudan irtifak haklarını da içine alır43.
İslam hukukunda akar ile irtifaklar arasındaki bağ medeni hukuktaki
kadar güçlü değildir. İslam hukukçuları irtifak haklarının akara tabi bir hak olduğunu
ifade ettikleri halde44 onları bağlı oldukları akarın ayrılmaz bir unsuru olarak görmezler.
Bu sebeple hakim akarın konu olduğu hukuki tasarrufun irtifakları da
doğrudan içine alması her zaman söz konusu değildir. Eğer taraflar akar üzerinde
yaptıkları hukuki işlemlere irtifakın dahil olduğunu belirtmemişlerse hüküm bu işlemin
karakterine göre değişmektedir. Bu açıdan Hanefiler hukuki işlemleri iki gruba ayırırlar.
a-İcara vakıf ve menfaatin vasiyeti gibi,menfaatin elde edilmesi
karakterini taşıyan hukuki işlemlere irtifaklar doğrudan dahil olurlar45.
Bu tip tasarrufların amacı bir nesneden istifade etmek (intifa) olduğu için
irtifaklar ile akar arasındaki bağ güçlüdür. Öyle ki,mesela bir akarın irtifaklar istisna
edilerek kiralanması batıl bir işlemdir.
b-Satım akdi,hibe,sadaka,aynın vasiyeti ve sulh gibi bir nesnenin
temlikini amaç edinen işlemlerde irtifaklar doğrudan akde dahil olmazlar. Bu irtifakların
akde dahil edilebilmesi için işlem anında ”hukuk” veya “merafık” gibi irtifakları temsil
eden lafızların kullanılması gerekir46.
Buna göre hakim akarın,mesela satımında hukuk ve merafıkın da akde
dahil olduğu belirtilmezse,akar lehine kurulu irtifaklar yeni sahibe geçmez. Akit sadece
akar üzerinde gerçekleşmiş ve irtifaklar akardan ayrılmış olurlar. Bu durumda akarın
eski sahibi akardan soyutlanmış olarak,irtifak hakkını kullanmaya devam eder.
43
Köprülü,B.-Kaneti S.,a.g.e.,s.34.
44
İbn Abidin,a.g.e.,c.V,s.189.
45
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.220; İbn Abidin,a.g.e.,c.V,s.190.
46
Kasani,a.g.e.,c.V,s.165.
16
Sonuç olarak İslam hukukundaki genel kanaat hukuki işlemler açısından
irtifakların bağlı bulunduğu akara tabi,fakat onun ayrılmaz bir parçası olmadığı
yönündedir. Zira görüldüğü üzere bazı hallerde irtifaklar akarda bağımsız hale
gelebilmektedir.
Hukuki işlemlerle intikal eden bir akara bağlı olan irtifaklar her zaman
akarı takip etmediği halde miras yoluyla intikalde durum bunun tam aksinedir. Bir
akarın mirasla intikalinde varis olan sürekli bu akara bağlı olan irtifakların da sahibi
olur. Bütün İslam hukukçuları irtifak haklarının miras yoluyla intikal ettiği görüşünde
oldukları için47 akar ile irtifaklar arasındaki bağ miras işlemlerinde, hukuki
işlemlerdekinden daha güçlüdür.
Hakim akar ile bağlarının pek kuvvetli olmadığını gördüğümüz
irtifaklar,hadim akara sıkı sıkıya bağlıdır. Hadim akar üzerinde meydana gelen bir
tasarrufta irtifaklar sürekli varlıklarını muhafaza ederler. Mesela irtifakla yüklü bir
akarın satımında yeni malik akara bu haliyle sahip olacağından,onun üzerinde bulunan
kurulu irtifakları sona erdiremez48.
47
Serahsi,a.g.e.,c.XXIII,s.183;Kasani,a.g.e.,c.VI,s.189.
48
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.511.
17
Klasik kaynaklarda açıkça kavramlaşmış ve yaygınlık kazanmış temel
bazı irtifak tiplerinin yanında,henüz kavramlaşmamış ve çoğu araştırıcının gözünden
kaçmış bazı tipler de mevcuttur. Bu sebeple mevzuyu,temel irtifaklar ve diğer irtifaklar
şeklinde ikiye ayırmayı faydalı bulduk. Ancak çağdaş yazarlarca fazla net işlenmeyen49,
irtifak tiplerinin sınırlı olup olmadığı konusunun incelenmesi gerekmektedir.
I- İRTİFAK HAKLARININ BELİRLİ TİPLERLE SINIRLI OLUP
OLMADIĞI MESELESİ :
Klasik kaynaklarda irtifak hakkının belirli bazı nevilerle sınırlı olduğuna
dair açık ifadeler mevcut değildir.
Çağdaş İslam hukuku yazarlarını pek çoğuna göre irtifak hakları Hanefi
mezhebinde şu altı nevi ile sınırlıdır. 1)Hakku’ş-şirb, 2)Hakku’l-murur, 3)Hakku’lmecra, 4)Hakku’l-mesil, 5)Hakku’t-tealli, 6)Hakku’l-civar. Buna göre taraflar, belirtilen
belirtilen bu irtifak tiplerinden başka yeni irtifak hakları inşa edemezler. Kurulan
irtifakların muhtevası bu altı tipten biri niteliğinde olmalı,farklı bir muhteva
taşımamalıdır50.
Ali Hafif,Zerka ve Senhuri gibi müelliflerin temsil ettiği bu görüşe göre
Hanefilerde sınırlı olan bu tiplere özellikle Maliki mezhebinde bir sınırlama
Hasan Hacak,M.Ü.Sosyal Bilimler ”İslam Hukukunda İrtifak Hakları ve İlgili Kavramların
49
Gelişimi”,(Yüksek Lisans Tezi) s.49., İSTANBUL,1993
50
Zerka, a.g.e.,c.III,s.37.
18
getirilmemiş,tarafların kendi hür iradeleriyle yeni irtifaklar kurabilmelerine izin
verilmiştir. Örneğin bir şahsın belli bir yükseklikten fazla bina yapmama hususunda
kendi kendini bağlaması, diğer mezheplerde özellikle Hanefi mezhebinde varlığına
rastlanmayan bir irtifak tipidir. (Manzara İrtifakı).
Çağdaş yazarların özetlemeye çalıştığımız bu görüşleri konuyu doğru bir
şekilde ortaya koymamaktadır. Klasik kaynakları dikkatli bir şekilde incelediğimizde bu
görüşlerin isabetsizliğinin ortaya çıktığını görürüz. Şöyle ki:
1- Hanefi mezhebindeki irtifaklar belirtilen altı tiple sınırlı değildir. Bütün
mezhepler içinde kavramlaşma açısından en gelişmiş mezhep olarak Hanefi mezhebini
buluruz. Hanefilerde hakku-vad’il-cüz’i (kiriş koyma hakkı) ve hakku ilkai’s-selc (kar
atma hakkı) gibi daha hicri beşinci asırda kavramlaşmış ve yaygın bir kullanıma
kavuşmuş haklarda mevcuttur51.
2- Akit esnasında şart koşma yoluyla birtakım irtifakların kurulması da
mümkündür. Hanefi mezhebi kaynaklarında bu yolla kurulmuş sadece pencere açmama
irtifakına rastlamaktayız52. Buna göre bir evin taksiminde üst kat malikinin alt katın
belirli yerlerini görecek şekilde pencere açmama şartını kabul etmesiyle,alt kat lehine
bir irtifak hakkı doğmuş olur.
Sonuç olarak şunu diyebiliriz ki; Hanefi mezhebinde irtifaklar bu
anlattığımız şekilde “menfi” ve ”müspet” muhtevalı olmak üzere iki gruba
ayrılmaktadır. Asıl olan Hanefilere göre müspet muhtevalı irtifaklarla birlikte birtakım
menfi irtifakların da mevcut olduğudur. Ancak,müspet irtifakların elde edilmesi için
birkaç yol varken,menfi irtifaklar sadece şart koşma ile gerçekleşebilmektedir. Bunun
51
Serahsi, Mebsut,c.XV,s.15-20; Kasani,a.g.e.,c.V,s.165.
52
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.427.
19
ötesinde bu mezhebin kaynaklarında pencere açmama irtifakından başka herhangi bir
menfi muhtevalı irtifak çeşidine rastlanmamaktadır. İşte çağdaş müellifler Hanefilerde
kavramlaşmış olan ve açıkça işlenen menfi muhtevalı irtifakların bu şekilde ender
olmasından hareketle irtifakların sınırlı oluşu hükmüne varmışlardır. Oysa aynı durum
bütün mezhepler için söz konusudur53.
Buna göre İslam hukuku kaynaklarında menfi muhtevalı irtifaklar fazla
gelişmemiş olmakla birlikte,hiçbir mezhep irtifakları belirli tiplerle sınırlı tutmamıştır54.
II- TEMEL İRTİFAK TİPLERİ :
İslam hukuku kaynaklarında kavramlaşmış ve yaygın kullanıma
kavuşmuş temel irtifak tipleri şu altı haktır: Hakku’ş-şirb (kaynak hakkı),hakku’l-murur
(geçit hakkı),hakku’l-mecra (mecra hakkı),hakku’l-karar (üst hakkı),hakku vadi’l-cüz’i
(kiriş koyma hakkı) ve hakku ilkai’s-selc (kar atma hakkı)55. Burada temel irtifak
tiplerinin tanım ve özel hükümleri ile bu irtifakları ifade eden kavramları işlemeye
çalışacağız.
A- SU ALMA (KAYNAK) HAKKI56,HAKKU’Ş-ŞİRB )‫(حق الشرب‬:
Şirb,kelime olarak bir su kaynağındaki hisse ya da bu hissenin alınacağı
vakit anlamınadır57. Kur’an-Kerim’de bu anlamı ile iki yerde geçen58kelime hakku’şşirb şeklinde hak kelimesiyle birlikte terim olarak kullanılır ki bunun anlamı,bir su
53
Hasan Hacak,a.g.e.,s.51.
Bunun anlamı,tarafların,hukukun genel prensiplerine uygun olduğu sürece yeni irtifak tipleri
54
kurmalarına izin vermektir.
İrtifak hakları klasik kaynaklarda bu şekilde tasnif edilmiştir.
55
Türk Medeni Hukuku’ndaki kaynak hakkını incelediğimizde bunun şirb hakkının karşılığı olduğu
56
görülür. Kaynak hakkı başkasının arazisindeki bir kaynağın sularını almak ve akıtmak yetkisi veren bir
irtifak hakkıdır. Bkz.Köprülü B.,a.g.e.,s.127-130.
İbn Manzur,a.g.e.,c.I,s.488; Kasania.g.e.,c.VI,s.188; Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.534.
57
Şuara(26) 155; Kamer (54) 28.
58
20
kaynağından araziyi sulama ya da farklı gayelerle su alma hakkıdır. Şirb hakkı sürekli
bir ihtiyaç olan arazi sulama ile birlikte hayvan sulamayı da içerebilir. Burada önemli
olan suyun ne için kullanıldığı değil,bunu sürekli bir irtifak niteliğinde olmasıdır. Buna
göre arazi sulamak için değil de bir evin ihtiyacının tümünü karşılaması için kurulan bir
su alma hakkı da şirb hakkı niteliğindedir59.
Şirb hakkı terimi bazen umuma ait nehirler üzerinde ibaha karakterli bir
yetkiyi ifade etmek için kullanılsa da temel olarak bir irtifak hakkının ifadesidir.
Umuma ait bu nehirler üzerinden su alma hakkı ise ibaha niteliğinde olup teknik
anlamda ayni nitelikli bir hak olma özelliği taşımaz60.
Hanefi mezhebinde şirb hakkı ile sürekli birlikte işlenen benzer
muhtevalı bir hak çeşidi de hakku’ş-şef’edir.Hakku’ş-şirb olarak ta ifade edilen bu
kavram insan ve hayvanların bir su kaynağından istifade etmesi anlamına gelmektedir.
Ayrıca basit ev ihtiyaçları için gereken suları almak da bu hakkın kapsamına
girmektedir61.
Şirb hakkı bir akar lehine kurulu irtifak niteliğinde olup,süreklilik
arzeder. Burada akar maliki irtifak hakkına dayanarak suyu sürekli bir şekilde arazisine
alır ve dilediği gibi kullanır. Şefe hakkı ise bir akar lehine kurulu olmayıp süreklilik
ifade etmez. Sadece geçici ve anlık bir su içme yada farklı bir yolla önemsiz bir miktar
su kullanma yetkisidir. Bu yetki belirli bir şahsa değil,bütün insanlara doğrudan kanun
tarafından verilmiş ibaha karakterli bir haktır62. Bu sebeplerden dolayı şefe hakkı
kesinlikle bir irtifak hakkı niteliğinde değildir.
Şirb hakkının,hakku’ş-şirb şeklinde kavramlaşması sadece Hanefi
mezhebine mahsustur. En yaygın ve önemli irtifaklardan biri olmasına rağmen,diğer
mezhep kaynakların da bu hak hakku’ş-şirb şeklinde kavramlaşmamış, sadece “şirb”
59
Bkz.Serahsi,a.g.e.,c.XXIII,s.161;Kasani,c.V,s.10.
60
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.192; Zeydan A.Kerim, el-Medhal, s.197
61
Hakk’ş-şefe su içme hakkıdır.Mecelle md.1263;Serahsi,a.g.e.,c.XXIII,s.169.
62
İbn Abidin,a.g.e.,c.VI,s.422-443; Şefe hakkı kaplarda ihraz altına alınmamış olan,ark,kuyu,havuz,su
yolları,özel ve umumi nehirlerden içmek için insan ve hayvanlara tanınmış bir ruhsat karakteri taşır.
21
kelimesiyle ifade edilmiştir. Hakku’ş-şirb kavramına ilk defa Kasani (v.587\1191) ‘de
rastlanmaktadır63. Şirb hakkı bazen de hakku’s-saky şeklinde,arazi sulama hakkı
kavramı ile de ifade edilmektedir64.
B- GEÇİT HAKKI65 HAKKU’L-MURUR :) ‫(حق المرور‬
Geçit hakkı bir şahsın,mülkiyeti başkasına ait arazisinin belirli bir
yerinden geçme hakkıdır. Böyle bir geçit hakkının kurulması genellikle bir akarın ana
yol ile bağlantısını kurmak için aradaki arazi maliki ile yapılan hukuki bir işleme
dayanır. Bu şekilde bir akar lehine kurulan geçit irtifakından o akara gelip giden herkes
istifade edebilir.
Geçit hakkını kapsam ve mahiyetinin daha iyi anlaşılabilmesi açısından
yolları üç gruba ayırabiliriz.
a- Tarık-ı amm (Umumi Yol ) :
Devlet tarafından kamunun kullanımına tahsis edilen
ve her ferdin
yaralanmaya yetkili olduğu yollardır.
Bu yollardaki geçme yetkisi bir ibaha nitelikli ruhsat olup teknik anlamda bir
irtifak hakkı değildir66.
b- Tarık-ı Has (Özel Yol ) :
Belirli şahısların özel mülkiyetinde olan yollardır67. Buna göre özel yol
üzerinde yolun rakabesinde hakkı olan maliklerin geçme yetkisi doğrudan milki yet
63
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.188,190.
64
İbn Abidin,a.g.e.,c.VI,s.438.
65
Mürur’un esas anlamı geçiş olmasına rağmen kaynaklardaki diğer kullanımlarını ve pozitif hukuktaki
karşılığını da dikkate alarak bu şekilde “geçit” kelimesiyle tercüme ettik.
66
Serahsi,a.g.e.,c.XIV,s.97.
67
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.23.
22
hakkından kaynaklandığı için irtifak niteliğinde değildir. Fakat başka bir şahsın akarına
yada evine gelip gitmede bu yoldan geçmek için yolun malikleriyle yapılan akit sonucu
kazandığı hak irtifak niteliğinde olur.
c- Geçit (memerr) :
Aslında yol olmayan özel mülkiyet altındaki bir araziden diğer bir şahsın
irtifak hakkına dayanarak geçtiği muayyen yerdir. Bu geçit sadece,irtifak hakkının
lehine kurulduğu akar sahipleri tarafından kullanır.
Serahsi (v.483/1090) ye kadar bir kavramlaşma görülmez. Bu hukukçu
çok net ve tam bir irtifak tipi olarak işlediği geçit hakkını birden çok kavramla ifade
eder. Bu konuda kullandığı kavramların “hakku’l-memerr” kişinin başkasının arazisi
üzerindeki geçit hakkını ifade eder. Hakku’t-tetarruk (geçme hakkı) ve hakku’l-murur
kavramları da Serahsi tarafından sıkça kullanılan geçit irtifakını ifade eden
kavramlardır.
İlk olarak Serahsi’ de görülen bu üç kavrama daha sonra yol edinme
hakkı anlamına gelen “hakku’l-istitrak” kavramı da eklenmiş olmasına rağmen,Kasani
(v.587/1191) ve Merğinani (v.593/1197) gibi müellifler bu kavramlardan özellikle
hakku’l-mürur’u kullanmışlardır68. En son Mecelle’de bu kavramı esas almakla
birlikte,bazen “hakk-ı tarik” ifadesini de kullanır69.
C- ÜST HAKKI ,HAKKU’L-KARAR : )‫(حق القرار‬
Türk pozitif hukukundaki üst (inşaat:yapı) hakkının karşılığı olan70 karar
hakkı71hak sahibine başkasına ilke olarak üstünde inşaat yapma veya ağaç dikme ya da
önceden mevcut bu tür şeyleri muhafaza etme yetkisi veren bir haktır.
68
Hasan Hacak,a.g.e.,s.57.
69
Mesela bkz.Mecelle Md.1165,1016,1219,1220,1224,1227.
70
Üst hakkı için bkz.Köprülü,B.-Kaneti,S.,a.g.e.,s.116.
71
Karar kelime olarak,süreklilik,ikamet,yer ve toprak gibi anlamlara gelir.
23
İslam hukukunda kara hakkı geniş bir kapsama sahip olup,bir arazi
üzerinde bina,imalat,ağaçlar ve bir evin çeşitli katları üzerinde kurulabilir.Türk medeni
hukukunda ise üst hakkının konusu sadece bir arazi üzerindeki bina ve imalat gibi yapı
niteliğindeki mallar olduğundan72iki hukuk sistemindeki üst hakkının kapsamları büyük
ölçüde farklılık arz eder. Karar hakkı genel kullanımı açısından ayna bağlı bir hakkı
temsil etmekle birlikte,teknik olarak irtifak hakkı olarak değerlendiremeyeceğimiz
birtakım farklı türde bazı hakları da içerir. Kara hakkını bu geniş kapsamı içersinde
değerlendirirsek şu üç tür hakkı içine aldığını müşahede ederiz.
a- Başkasına ait bir arazi üzerinde diğer bir akar ile bağlantısı olmayan
bina ve ağaçları bulundurma hakkı. Bu çeşit karar hakkında hak, bir akar sahibi vasfına
bakılmaksızın herhangi bir şahsa ait olmaktadır.
b- Başkasına ait mevcut bir yapı üzerinde yeni bir yapı tesisini içeren
karar hakkı. Bu hak türünde arazi ve arazideki mevcut bina hadim akar,bunun üzerine
inşa edilen yeni kat ise hakim akar konumundadır. Prensip olarak ayna bağlı olarak
kurulan bu hak türü,Hanefi hukukçular tarafından hakku’t-tealli ) ‫ (حق التعلي‬kavramı ile
ifade edilir73.
Karar hakkının en önemli ve yaygın çeşidi olan tealli hakkında hak
sahibinin yetkisi,kendi katını diğerlerinin katı üzerine inşa ve bu hali muhafaza etme
şeklindedir. Hadim akar sahibi ise buna katlanma mecburiyetindedir. Dolaysıyla tealli
hakkı bir evin farklı şahıslara ait olan katları arasındaki irtifak ilişkisini ifade
etmektedir. Tealli hakkı bu şekilde karar hakkının bir çeşidi olmasına rağmen bazı
muasır müellifler irtifak iplerini sayarken,karar hakkı yerine bunu ön plana
çıkarmışlardır74.
Oysa pozitif hukuktaki üst hakkının gerçek karşılığı karar hakkı
olup,tealli hakkı özel bir üst hakkı nevi olmaktadır. Medeni hukuktaki kat irtifakı tabiri
72
Köprülü,B.-Kaneti,a.g.e.,s.118.
73
Hakkü’t-tealli’nin karar hakkı içinde değerlendirildiğine dair bkz.Serahsi a.g.e.,c.XV,s.26,28;İbn
Abidin,a.g.e.,c.VI,s.217.
74
Bu konuda bkz.Karaman,H.,a.g.e.,c.III,s.134; Zeydan A.Kerim, a.g.e., s.199-200.
24
ise aslında bir irtifak hakkı değildir.Bu kavram müşterek mülkiyet altındaki bir araziye
inşaat yapma ve kat mülkiyeti tesisi borcu bağlanmasını ifade eder 75. Henüz yapılmamış
bir inşaat ile alakalı olan bu kavramın tealli hakkı ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.
c- Karar hakkının irtifak niteliğinde olan diğer bir türü de,bir akarın
diğeri üzerinde bazı çıkıntı ve uzantılara sahip olma yetkisidir. Buna göre,hakim
konumdaki ev vb. bir yapının diğerinin arazisine uzanan balkon gibi çıkıntıları ya da bir
arazinin diğerindeki mecra tesisleri tarzındaki uzantıları karar hakkının kapsamını teşkil
edebilmektedir. Bu çıkıntı ve uzantılar hakim akara devamlı surette bağlı olduğundan
bu hak ayna bağlı bir irtifak özelliğindedir.
Kapsamı açısından bu şekilde üç gruba ayrılabilen karar hakkı kavramı
daha çok iki ve üçüncü şıktaki türleri ifade için kullanılır. Buraya kadar olan izahlardan
anlaşıldığı
gibi
karar
hakkının
konusu,hadim
akar
üzerinde
bir
yapının
bulundurulmasıdır. Bu yapı tealli hakkında olduğu şekilde hadim akara doğrudan bağlı
ve bitişik olabileceği gibi,bir balkon çıkıntısı gibi,o akarın sadece hava sahasını işgal
etmiş olabilir. O halde karar hakkında mühim olan,yapının hadim akara devamlı surette
bağlı bulunması olmayıp,onun yer ya da hava sahasına girmesidir. Ayrıca karar
hakkının konusu sadece binalar gibi gayrı menkullerle sınırlı değildir.Mecra tesisleri
gibi menkuller de bir karar hakkının konusu olabilmektedir.
Bu konudaki ilk kavramlaşma irtifakların genelinde olduğu üzere Serahsi
(v.483/1090) de görülür. Serahsi umumi anlamdaki karar hakkını “hakku’l-karar”
kavramı ile,tealli hakkı dediğimiz çeşidi ise “hakku karari’-ulv”
76
(üst katın karar
hakkı)kavramı ile ifade eder.Bu müellifte başka kavram görülmez. Serahsi’den hemen
sonra gelen Semerkandi(v.538/1144)ha-kku’l-karar kavramını kullanmakla birlikte yeni
bir kavram olarak “hakku’t-tealli’yi” getirir77.
Genel anlamda hakku’l-karar kavramının Serahsi’den itibaren yaygınlık
kazanması ve genel kullanımda temel alınmasına rağmen,hakku’t-tealli kavramı bu
75
Oğuzman,K.,a.g.e.,s.528-29.
76
Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.20,24,28.
77
Ebubekr Alauddin Muhammed b.Ahmed Semerkandi,Tuhfetü’l-fukaha,I,Bası.Beyrut,1984,c.III,s.51.
25
döneme kadar yaygınlık kazanmıştır. İşaret ettiğimiz bu üç müellif tarafından kendi özel
kavramlarıyla ifade edilen bu hakkın belirli bir kavramla ifadesinin yaygınlık kazanması
Merginani (v.593/1197) ile olmuştur. Merginani tealli hakkını,hakku’t-tealli,kavramı ile
ifade ederek daha önceki,diğer kavramları kullanmıştır78. Bu dönemden sonra mezhep
içinde karar hakkı ile ilgili iki kavram temel alınmıştır. Bunlardan birisi,genel anlamda
bu hakkı ifade eden “hakku’l-karar”,diğeri ise hakku’l-karar’ın önemli bir çeşidi olan
“hakku’t-tealli” dir. Mecelle’de ise karar hakkı,”hakkı-karar” şeklinde aynı kavram ile
ifade edilmiştir79.
D- KİRİŞ
KOYMA HAKKI,
“HAKKU VADI’L-CUZU”
)‫(حق وضع الجذوع‬
Kiriş koyma hakkı80 ,bir şahsa inşa ettiği yapısının kirişlerinin uçlarını
diğerine ait duvar ya da direğe dayandırma yetkisi veren bir irtifaktır.
Kiriş koyma hakkının çağdaş yazarların pek çoğu tarafından irtifak tipleri
içine dahil edilmemiş olması umumi bir eksikliktir81. Zira bu hak muhteva ve nitelik
olarak başlı başına bir irtifak hakkı tipi olup,özellikle Hanefi kaynaklarında yaygın bir
şekilde işlenmiştir. Hanefi kaynaklarında bu hakkın hukuk ve merafık kavramlarıyla
ifade edilen bir irtifak mahiyetinde olduğuna dair açık ifadelere de rastlanabilir. Öyle ki
zaman zaman irtifaklarla ilgili genel kuralların izahında örnek irtifak tipi olarak bu hak
gösterilmektedir82. Mefhum olarak bu şekilde Hz.Peygamber (s.a.v.) dönemine dayanan
kiriş koyma ile ilgili kavramlaşmaya Hanefi hukukçusu Serahsi (v.483/1090) da
78
Merginani,a.g.e.,c.III,s.46.
79
Mecelle Md.1192,1213.
80
Bu irtifakın Türkçe olarak ifadesi Mecelle’de,”kirişlerin uçlarını koyma hakkı” şeklinde geçmektedir.
Mecelle şarihi Ali Haydar’ ın ifadelerinden de istifade ile bu hakkı,”kiriş koyma hakkı” kavramı ile
karşıladık. (Bkz.Mecelle Md.1012;Ali Haydar,Dürerü’l-hükkam,III,141,391,505).
81
Hasan Hacak,a.g.e.,s.65.
82
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.191; Merginani,a.g.e.,c.IV,s.102.
26
rastlanır83. Serahsi bu irtifakı ”hakku vadi’l-cüzu” şeklinde yaygın bir kavramla ifade
eder84.
EMESİL
MECRA HAKKI, HAKKU’L-MECRA VE HAKKÜ’L-
)‫ (حق اللمجري و حق المسيل‬:
Su akıtma hakkı anlamına gelen hakku’l-mecra ve hakku’l-mesil tabirleri
klasik kaynaklarda bir tek irtifakı ifade eden iki farklı kavramdır. Buna göre mecra yada
mesil hakkı,bir akara gereken suyu almak,veya atık suları akıtmak için başkasının akarı
üzerinde kurulu bir irtifak hakkıdır.
Mecra ve mesil kelimeleri ismi mekan anlamıyla su akacak yer demek
olduğu gibi,hakku’l-mecra ve hakku’l-mesil kavramı içinde mimli mastar anlamı ile,”su
akıtma” manasını ifade eder85.
Mecra hakkı, özellikle suyun nakli için kurulur ve hakim akar sahibine
irtifak hakkına dayanarak hadim akarın belirli bir yerinde tesis edilen mecradan
taraflarca kararlaştırılan şekilde istifade imkanı verir. Bu istifade hadim akarın
ötesindeki bir kaynaktaki şirb hakkı ile elde edilen suların,evin damı yada arazi üzerinde
biriken yağmur sularının,yine kullanılmış artık suların akıtılması vb. gibi farklı muhteva
ve şekillerde olabilir.
Klasik kaynaklarda mecra ve mesil hakları aynı anlama gelmekte ve izah
ettiğimiz tek bir irtifak tipini ifade etmektedir. Bu durum çağdaş döneme kadarki klasik
eserlerde böyle olmasına rağmen,çağdaş yazarlar bu iki kavramı birbirinden ayırarak
farklı iki irtifak tipi şeklinde sunmuşlardır. Buna göre mecra hakkı,şirb hakkı ile elde
edilen suyun akıtılarak nakledilmesi şeklinde olup,muhtevası sürekli temiz ve
83
Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.15,20.
84
Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.15,20,31-32,c.XVII,s.89-93.
85
Ali Haydar,a.g.e.,c. III,s.499; Serahsia.g.e.,c.XXIII,s.171.
27
kullanılmağa müsait sulardır. Mesil hakkı ise,bunun tersine bir ev veya arazinin atık
sularını dışarıya akıtma mahiyetinde olup,kullanılmaya elverişli olmayan suları
kapsar86.
Mecra hakkı İslam hukukunda temel irtifak tiplerinden biri olarak klasik
kaynaklarda baştan beri mevcuttur. İlk dönem Hanefi eserlerinde mesil,mecra ve
tesyilü’l-ma (su akıtma) kelimeleri ile ifade edilen bu hakkın kavramlaşmasına ilk
olarak Serahsi (v.483/1090) de rastlarız. Serahsi mecra hakkı için hakku tesyili’l-ma
)‫الماء‬
‫تسييل‬
‫(حق‬
sıkça
ve
net
bir
kavram
olarak
kullanır87.
Serahsi’den
sonraki,Semerkandi (v.538/1144), Kasani (v.587/1191) ve Merğinani (v.593/1197) gibi
hukukçular da mecra hakkını aynı kavramla ifade ederler88.
Hakku tesyili’l-ma ilk defa İbn Abidin (v.1252/1836) de gördüğümüz
şekilde kısaltılarak “hakku’l-mesil” şeklinde ifade edilmiştir. Mecelle mecra hakkını
çoğunlukla bu kavramla ifade etmekle beraber bazen hakku icrai’l-ma anlamına hakk-ı
mecra kavramını kullanır ki klasik kaynaklarda böyle bir ifadeye rastlanmamaktadır89.
F-
KAR ATMA
HAKKI, “ HAKKU
İLKAİ’S-SELC “
(‫ ( حق القاء الثلج‬:
Kar atma hakkı,ev türü bir yapının üzerindeki karları başkasının arazisine
kürekle sürüyerek atma hakkıdır. İçerik olarak mecra irtifakına benzeyen kar atma hakkı
genelde bu hak ile birlikte zikredilmiştir.
Kar atma hakkında,hakim akar ilke olarak bir yapıdır. Hak sahibinin
yetkisi,bu yapı üzerinde biriken karları komşu araziye atarak vereceği zarardan korunma
86
Karaman H.,a.g.e.,c.III,s.128-130.
87
Serahsi,a.g.e.,c.XXIII,s.174, c.XVII,s.94-96; Serahsi aynı anlamda (hakku seyli’l-ma) kavramını da
kullanır.
88
Semerkandi,a.g.e.,c.III,s.281; Kasani,a.g.e. c.VI,s.192,258-259; Merğinani,a.g.e.,c.III,s.46.
89
İbn Abidin,a.g.e.,c.VI,s.443.
28
olmaktadır. Temel irtifak tipleri içinde pratik hayatta nispeten daha az rastlanan bu
hakka, kaynaklarda da az yer verilmiştir. Hanefi kaynaklarda “kar atma hakkı”
kavramını ilk defa Kasani (v.587/1191) de görmekteyiz. Kasani’den sonraki metinlerde
konu olarak işlense de,kavram olarak pek fazla yer almayan bu tabir İbn Abidin
(v.1252/1836) tarafından da kullanılmıştır90.
G-
KOMŞULUK
HAKKI,
HAKKU’L-CİVAR
(‫الجوا ر‬
‫(حق‬
KAVRAMI VE İRTİFAK HAKLARI İLE İLGİSİ :
Eşya hukuku ile ilgilenmiş çağdaş bütün müelliflerin irtifak haklarından
saydıkları diğer bir irtifak tipide,”hakku’l-civar” kavramı ile ifade edilen,”komşuluk
hakkı”dır. Klasik kaynaklarımızda rastlanmayıp,çağdaş yazarlara ait olan bu tabir bir
şahsın mülkü üzerindeki tasarruflarının komşusuna zarar vermeyecek şekilde
kısıtlanmasını ifade etmektedir. Buna göre birbirine komşu iki akardan her birinin diğeri
üzerinde,akar sahiplerinin akarı kullanmaları esnasında birbirlerine zarar verecek
taşkınlıklardan kaçınmalarını öngören ve doğrudan kanundan doğan bir irtifak tipi
mevcuttur.
Çağdaş bazı yazarlarca bu şekilde irtifak olarak değerlendirilen komşuluk
hakkı (hakku’l-civar),gerçekte bir irtifak olmayıp,mülkiyet hakkına komşuluk
münasebetleri sebebiyle kanun tarafından getirilen bir sınırlama mahiyetindedir. Bu
yazarların komşuluk hakkını bir irtifak tipi olarak görmeleri temelde bu hakkın
muhtevasının
diğer
irtifaklar
gibi
mülkiyet
hakkı
sınırlaması
oluşundan
kaynaklanmaktadır. Zira komşuluk ilişkisinde her akar sahibi mülkiyet hakkının verdiği
yetkilerin bazılarından komşu akar adına vazgeçmekte ve dolaysıyla bu akarlar arasında
bir irtifak ilişkisi doğmaktadır91. Yine bu görüşe muhalif olarak ulemanın ekserisi irtifak
bağlamında hukuki anlamda “komşuluk hakkı” diye mefhum tanımadıklarından
90
Kasani,a.g.e.,c. V,s.165.Kasani bu hakkın irtifakların genel ifadesi olan hukuk ve merafık grubuna
dahil olduğunu ifade etmektedir. Ayrıca bkz.İbn Abidin,Reddü’l-muhtar, c.V,s.189.
91
Hasan Hacak,a.g.e., s.70-71.
29
mülkiyet hakkını komşuluk ilişkileri sebebiyle sınırlama yoluna gitmezler. Fakat iki
akar arasında başka bir hak ilişkisi varsa bu durumda mülkiyet sınırlamasına gidilebilir.
Bu tür hak ilişkisi altlı üstlü komşulukta geçerlidir. Yan yana komşulukta akarların
birbiri üzerinde herhangi bir hakları söz konusu değildir. Ancak alt ve üst katın birbiri
üzerinde mevcut olan bazı hakları,mülkiyet sınırlamasına gidilmesini gerektirir. Buna
göre üst katın alt kat üzerinde bir irtifak tipi olan tealli hakkı,alt katın üst kat üzerinde
ise güneş ve yağmur vb.den korunma hakkı vardır92.
III- DİĞER İRTİFAK TİPLERİ :
Klasik fıkıh kitaplarında kavramlaşarak belirli ölçüde yaygınlık kazanmış
altı temel irtifak tipinin dışında konu olarak işlendiği halde,belirli bir kavramla ifade
edilmeyen bir takım irtifaklar daha vardır. Müspet muhtevalı bu altı hakkın
dışında,başka irtifakların da mevcut oluşu İslam hukukunda irtifakların belirli tiplerle
sınırlı olmadığının da açık bir delili olmaktadır.Bu irtifak tipleri kaynaklar da net bir
kavramla ifade edilmese bile,biz ifade kolaylığı açısından modern hukuk sistemlerinden
de yararlanarak bunları bir takım kavramlarla ifade edeceğiz.Buna göre diğer
irtifaklar,şu tiplerden oluşmaktadır93.
92
Güneş ve yağmurdan korunma hakkı (hakku def’il-matar ve’ş-şems) Hanefilere ait bir kavramdır.
Bu kavram alt ve üst kat arasındaki komşuluk ilişkilerinde mülkiyet sınırlamasına gidilmesinin katların
birbiri üzerindeki haklarına dayandığı ilkesinden hareketle geliştirilmiştir. (Bkz.Kasani,a.g.e.,c.VI,s.265)
“Zarar vermek ve zarara uğramak yoktur” prensibinden hareketle el-Medhal sahibi çağımız
müelliflerinden Dr. Abdülkerim Zeydan “hakku’l-civar” kavramından anlaşılanın “car-ı mülasık”
yani bitişik komşu olduğunu ifade ederek, kişinin duvarının boyunu yükseltip komşusunun ışık almasını
engellemesi veya komşusunun duvarına bitişik bir kuyu açıp komşusunun duvarına zarar vermesi vb.
şeylerle komşusuna zarar verebilecek şeylerden kaçınmasını ifade ederek ,bu durumu hakku’l-civar
kavramı altında değerlendirmektedir.(Bkz.A.Kerim Zeydan,el-Medhal,.s.200-201)
93
Hasan Hacak,a.g.e., s. 74.
30
A- Manzara (yapı Yapmama) İrtifakı :
Bir akarın manzarasının kapanmaması ışık ve havadan daha iyi istifade
edebilmesi için diğer akarın belirli bir yerinde yapı yapılmamasını öngören bir irtifak
hakkıdır94. Menfi muhtevalı bir hak olan manzara irtifakı hakim akara fiili bir
yararlanma yetkisi vermeyip,hadim akar sahibinin bazı tasarruflarının kısıtlanması
anlamı taşımaktadır.
Yapı yapmama irtifakı özellikle,akar sahipleri arasındaki satım yada
kısmet akdi esnasında şart koşulması ile kurulur.
B- Çöp Dökme İrtifakı95 :
Bir akar malikine çöplerini diğer akar üzerine dökme yetkisi veren bir
irtifak hakkıdır. Mefhum olarak sadece Şafii mezhebi kaynaklarında rastladığımız çöp
atma irtifakı doğrudan akitle,belirli bir süreyle sınırlı yada sınırsız bir şekilde
kurulabilmektedir96.
C- Defi Hacet İrtifakı :
Bir akar sahibine diğer akardaki belirli bir yerde defi hacette bulunma
hakkı veren bir irtifaktır. Şafii kaynaklarda çöp atma irtifakıyla birlikte mefhum olarak
zikredilen bu irtifak süre sınırı olmadan,irtifak kurucu bir sözleşmeyle kazanılabilir97.
D- Sütre Koyma İrtifakı :
Bir evin belirli yerlerinin komşu evden görülmesini engellemek için
evlerin arasına engel koyma muhtevalı bir irtifak hakkıdır. Hak sahibi bu
94
95
Modern hukuklardaki manzara irtifakı için bkz. Köprülü, Sınırlı Ayni Haklar, s. 48,64.
Modern hukuklarda bu tür irtifaklar çok yaygındır. Bkz.Abdürrezzak Ahmet Senhuri,Masadıru’l-Hak
fi’l-fıkhı’l-islami,Beyrut,1953-54,c.IX,s.1316.
96
Hasan Hacak,a.g.e., s. 75.
97
Hasan Hacak,a.g.e., s. 75.
31
yetkisini,genellikle evlerin arasında bulunan duvara,görüntüyü kesecek bir sürte
koymakla kullanır.
Özellikle Hambeli kaynaklarda net bir irtifak çeşidi olarak geçen bu
hak,akit yoluyla kurulabilmektedir. Hanefi kaynaklarda da temas edilen bu irtifaka bazı
modern hukuklarda da rastlamak mümkündür98.
E- Pencere Açmama İrtifakı :
Bir akar sahibinin,komşu evin muayyen yerlerini görecek şekilde pencere
açmasını engelleyen bir irtifak hakkıdır. Hanefi kaynaklarda temas edilen bu irtifak,bu
mezhepte benimsenen yegane menfi muhtevalı bir irtifaktır.
Bu mezhepte özellikle menfi muhtevalı irtifakların akit ile kurulması
mümkün olmadığı için böyle bir irtifak hakkının elde edilmesinin tek yolu akit
esnasında şart koşmadır99.
Böylece,kaynaklarımızda
kavram
halinde
ifade
edilen
temel
irtifaklarla,konu olarak ele alındığı halde kavramlaşmamış olan irtifak tiplerini anlatmış
bulunmaktayız. Ancak bu bölümde takdim ettiğimiz irtifaklar,İslam kukunda
kurulabilecek bütün irtifakların bunlarla sınırlı olduğunu ifade etmez. Zira irtifak
haklarının hiçbir mezhepte belirli tiplerle sınırlı olmayışı zamanın ihtiyaçları ve örfe
paralel olarak yeni tiplerin gelişmesine uygun bir zemin hazırlamaktadır. Öyle ki buraya
kadar sunduğumuz irtifakların dışında,hayvan otlatma,hayvan bağlama, odun toplama
ve balık avlama hakkı gibi kaynaklarımızda teknik anlamda bir irtifak hakkına
dönüşmediği halde,muhteva olarak irtifak hakkına benzeyen,birtakım durumlar daha
mevcuttur100.
98
Hasan Hacak,a.g.e., s. 75; Ayrıca bkz. Kasani,a.g.e.,c.IV, s.181.
99
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.427.
100
Hasan Hacak,a.g.e., s. 76; Ayrıca bkz.Kasani,a.g.e.,c.VI,s.193; Serahsi,a.g.e.,c.XIV,s.137.
32
I- İRTİFAK HAKKININ İKTİSAP SEBEPLERİ :
Bu kısımda ele alacağımız irtifak hakkının iktisap sebepleri,İslam
hukukundaki irtifak hakkı anlayışını yansıtması açısından önem taşımaktadır.konunun
önemi,temelde fıkıhta akdi irtifak mefhumunun varlığını ortaya koyması sebebiyledir.
Zira
bazı
araştırmacılar,
İslam
hukukunda
irtifakların
sadece
kanundan
doğabileceğini,bundan dolayı modern hukuktaki anlamı ile akde bağlı irtifakların söz
konusu olmadığını iddia etmektedirler. Bu iddia biraz daha ileriye götürülerek,fıkıhtaki
irtifak diye nitelenen hakların aslında sadece mülkiyetin kanuni kayıtlamalardan ibaret
olduğu,dolaysıyla irtifak hakkı olmadığı öne sürülmüştür. Bu araştırmacılar fıkıhtaki
irtifakları,örf sebebiyle doğmuş ve akar sahiplerinin izin ve hoşgörüsüne dayanan basit
birer işlemin sonucu saymaktadırlar.
Burada ele alacağımız diğer konular,doğrudan kanundan doğan irtifak
benzeri birtakım hak ve ilişkilere İslam hukukunun bakışını yansıtmak,ayrıca çağdaş
müelliflerce irtifak doğurucu birer sebep olarak görülen izin,umumi ortaklık vb.
ilişkilerin gerçek niteliğini tespit etmek olacaktır. İrtifak hakkının iktisap sebeplerinden
kastımız,önceden mevcut olmayan bir hakkın bir akit ile (te’sisen) yada kazandırıcı
zaman aşımı sonucu(aslen)kazanılmasıdır. Diğer bir tarz ise intikalen (devren)
33
kazanmadır. Bu,hakim akara hukuki işlem yada miras yoluyla sahip olmakla akar lehine
kurulu olan irtifakların kazanılması yoludur. İrtifakın bu şekilde devren kazanılmasında
yeni bir irtifak hakkı tesis edilmeyip,önceden mevcut bir hak,bağlı olduğu akar ile
birlikte el değişmektedir101. O halde hakim akarın kazanılmasını gerektiren sebepler
buna bağlı irtifakların da devren kazanılması sonucunu doğurur. Devren elde edilme bir
tarafa bırakılırsa,irtifak hakkı temelde akit ve kazandırıcı zaman aşımı ile
kurulmaktadır.
A- AKİT :
İslam hukukunda,diğer modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi irtifak
hakkı doğuran temel sebep akitlerdir102. İki akar maliki,sözleşme yapmak yoluyla bir
akar üzerinde diğeri lehine önceden mevcut olmayan bir irtifak hakkı tesis edebilirler.
Bu hüküm malların dışında kalan menfaatlerin de bağlı oldukları “ayn” dan müstakil
olarak akde konu olmasının mümkün görülmesinden kaynaklanmaktadır.
İslam hukukçularının çoğunluğu irtifak haklarının bu şekilde akitlerle
kuruluşunu kabul etmiş ve bu akitleri genişçe işlemişlerdir. Şafii,Hanbeli ve Malikilerin
oluşturduğu bu genel kanaatin aksine Hanefiler, prensipte irtifakların bu şekilde bir
akitle kurulmasını kabul etmezler103. Biz bu konuyu işleme kolaylığı açısından önce
Cumhur sonra Hanefiler olmak üzere bu iki tavrı ayrı ayrı ele alacağız.
1- İrtifak Kurucu Akitler Konusunda Cumhurun Tavrı :
Şafii, Maliki ve Hanbeli’lere göre,iki akar sahibi yaptıkları sözleşme
sonucu önceden mevcut olmayan geçit hakkı,teali hakkı,mecra hakkı,kar atma
hakkı,kiriş koyma hakkı gibi irtifakları tesis edebilirler. Özellikle Şafii mezhebinde
101
Zerkeşi, a.g.e.,c. II,s.229.
102
Tealli (bina) hakkı hariç diğer irtifak tiplerinde akit iki akar maliki arasında gerçekleşir. Tealli
hakkında ise hak sahibi sözleşme sonrası elde ettiği bu hak sebebiyle akar maliki sıfatını kazanır.
103
Hasan Hacak,a.g.e., s.79.
34
irtifaklar hukuki işlemlere konu olması açısından “ayn (maddi mal)” g,b,
değerlendirilmektedir. Zira bunlar doğrudan bir ayna bağlı oldukları gibi sürekli (ebedi)
bir varlığa sahip olabilmektedirler. Bu düşünce irtifak haklarının akitle kuruluşunu
kolaylaştırmaktadır104.
İslam hukukçuları iki akar sahibinin anlaşarak bir irtifak hakkı kurmaları
işleminde belirli bir akit çeşidini şart koşmazlar. Aksine bu işlem satım, kira ve sulh
akitleriyle olabilir105. Buna göre bir akar sahibi,arazisi üzerinde diğer bir akar sahibi
lehine örneğin bir geçit hakkı tesis etmek istediğinde bunu doğrudan “murur” hakkının
satımıyla yapabilir. Ayrıca bu hakkı belirli bir süre için kiraya verebilir yada bu hak
üzerine taraflar sulh yapabilir.
Sonuç olarak irtifak sözleşmesi,konusu menfaat olan ve belirli bir süreyle
veya süre sınırı olmadan kurulabilen bir akit tipidir. Bu akit tipinin icare yada bey’ akdi
lafızlarıyla kurulması sözleşmenin mahiyetini değiştirmez.
İrtifak sözleşmesi dediğimiz bu akit ,klasik kaynaklarda baştan beri
mevcut değildir. Bu akit nevini en geniş ve net bir şekilde işleyen Şafii mezhebi de
dahil olmak üzere ilk dönem kaynaklarında konusu bir “hak” olan bu tip bir irtifak
sözleşmesine rastlamak mümkün değildir.
2- İrtifak Kurucu Akitler Konusunda Hanefilerin Tavrı :
İrtifak hakkının sözleşmelerle kuruluşunda Cumhur’u oluşturan üç
mezhebin bu tavrına karşın Hanefilerin görüşü prensip olarak olumsuzdur.Bu mezhepte
iki akar sahibinin aralarında yaptıkları bir akit sonucu sulama hakkı,geçit hakkı,mecra
104
Hasan Hacak,a.g.e., s.80.
105
Bkz.Senhuri,a.g.e.,132; Zerka,a.g.e.,c.III,s.35.
35
hakkı,üst hakkı,kiriş koyma hakkı106 vb. irtifakların tesisine cevaz verilmemiştir. Diğer
bir sebep de bu hakların menfaat oldukları için mütekavvim mal kapsamı dışında
kalışıdır. Bu yüzden özellikle kira ve satım akitlerinde bedel olamazlar107.
Zahir ur-rivaye ve müftabih oluşu sebebiyle mezhebin genel tavrını
yansıtan bu görüşe karşılık,özellikle Maveraünnehir’de yetişmiş bir grup hukukçu
sulama olamayışını temelde bu haklardaki cehalet unsuruna bağlamışlardır108.
Kaynakların bir kısmında bu tip bazı akitlerin hükmünün butlan olduğu ima edilmekte
ve de açıkça belirtilmektedir. Buna rağmen geçersizlik sebebi cehalet olduğundan bu
işlemlerin hükmünün fesat olması gerekmektedir. Nitekim kaynaklarda daha çok bu
hüküm tercih edilmiştir.
A- AKİT ESNASINDA ŞART KOŞMA :
Mahiyet olarak akdi bir ilişki olan şart koşma,akar üzerinde gerçekleşen
kısmet yada satım akdinde bir akar lehine irtifak hakkı tesisi ya da mevcut bir halin
irtifak şekline dönüştürülmesinin şart koşulmasıdır. Şart koşma işlemi bir akitten ayrı
düşünülemez. Burada akdin asıl mahalli akarlar olmakla birlikte,buna, ilave bir şart
bitişmiş ve akdin geçerliliği ile şart bağlayıcılık kazanmıştır.
İrtifakların bu yolla kurulması özellikle,akitlerle doğrudan kurulmasını
prensip olarak benimsemeyen Hanefi mezhebince işlenmiştir. Hatta bu mezhepte bir
irtifak hakkının akla gelen ilk kurucu sebebi akit esnasında şart koşulmasıdır109.
Hanefiler bu yolu,akitle irtifak haklarının kuruluşunu yasaklamalarından dolayı, ortaya
106
İbn hümam,Fethü’l-kadir, VI,428; Kasani,a.g.e.,c. VII,s.29; İbn Abidin,a.g.e.,c. V,s.79.
107
İbn Abidin,a.g.e.,V,80. Bazı çağdaş müellifler,Cumhur ile Hanefiler arasındaki bu görüş ayrılığının
temelinde,irtifak haklarının mal kabul edilip edilmemesi tartışmasının yattığını,bu hakların Hanefilerce
akitlere konu olmayışının,mal kabul edilmeyişinden kaynaklandığını iddia ederler.
108
Serahsi, a.g.e,. c.XXIII,s.177; Kasani,a.g.e.,c.VI,s.48; İbn Abidin,a.g.e.,c.V,s.79-81,c.VI,s.445-446.
109
Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.20,22,28,29;ibn Abidin,a.g.e.,V,78;Mecelle,md.1145;Ali Haydar,a.g.e.,c.IV,s501.
36
çıkan boşluğu ve buna olan ihtiyacı telafi unsuru olarak sıkça kullanmış ve diğer
mezheplerden çok işlemişlerdir.
İrtifakların şart koşulmak suretiyle kurulmaları özellikle iki akit tipi için
geçerlidir: Bunlar Kısmet ve Satım Akdi’dir. Kısmet akdinde şart koşma çoğunlukla bir
akarın bağımsız hisselere ayrılması esnasında,bu hisselerden biri lehine,diğeri üzerinde
bir irtifak hakkı kurulması şartıyla olur. Mecelle bunu şöyle ifade eder:”Hın-ı kısmette
bir hissenin diğer hissede tarıkı yahut mesili olması şart edilse ol şarta riayet edilir”110.
Hanefiler akitlere bitişen bu şartları,örfe uygunluğu ölçüsünde kabul
eder. Buna göre şart koşma ile ancak bu konuda örfün mevcut olduğu irtifak nevileri
kurulabilir. Örfe uygunluk arz etmeyen irtifak şartı ise,satım akdini fasit kılacağı için
prensip olarak bunlarla irtifak kurulamaz111.
C- AKİT ESNASINDA ZIMNİ KABUL :
Bundan dolayı işaret ettiğimiz iki sebep (akit ve şart koşma) irtifak
haklarının akit içersinde doğuş şekillerinin tamamını içermez. İrtifak hakkı bir akdin
doğrudan konusu olmadan yada akit esnasında şart koşulmadan akdi oluşturan tarafların
zımni kabulleriyle de kurulabilmektedir. Zımni kabul,başlangıçta tek şahsa ait olan
akarın,taksim yada satım akdi sonucu farklı iki şahsa ait olması ve taraflarca itiraz
edilmemesi sonucu önceden mevcut bir halin irtifak hakkına dönüşmesidir. Örnek
olarak,kısmet akdinde bir hissedara düşen duvar üzerinde,diğer ortağın kirişleri bulunsa
ve akit esnasında bu kirişlerin kaldırılması ya da olduğu gibi bırakılması şart
koşulmasa,burada zımni kabul sebebiyle bir kiriş koyma irtifakı kurulmuş olur. Bu
işlemde kısmet akdinden önce kirişlerin duvara dayanıyor olması,henüz duvar ve
kirişlerin tek bir kişinin özel mülkiyetine konu olması sebebiyle bir irtifak niteliğinde
değildir. Bu hal,duvar ve kirişlerin bağlı olduğu akarların farklı şahısların mülkiyetine
geçmesiyle irtifak hakkına dönüşmüştür. Burada hakkın doğuşu özellikle duvar sahibi
110
Mecelle, md.1166.
111
Serahsi,a.g.e.,c.XXV,s.22-23.
37
olan şahsın akit esnasında mevcut hale ses çıkarmayıp,kirişlerin kendi duvarına
bindirilmesini zımnen kabul etmesiyle olmuştur112.
Bu tür bir halin akit sonrası zımni kabul sebebiyle irtifak haline
dönüşebilmesi için bu halin prensip olarak kadim olması gerekmektedir 113. Mesela,bir
şahsın birbirine yakın iki evinden birinin atık su oluklarının,eskiden beri harap durumda
olan evden geçmekte olduğunu düşünelim. Bu şahsın ikinci evi başka birine satımı
esnasında alıcının kadim olan bu hale ses çıkarmaması zımni kabuldür ve bununla bir
mecra irtifakı doğmuş olur. Satım öncesi evlerin her ikisi de bir kişiye ait olduğu için
mevcut hal bir irtifak şeklinde değildir. Fakat hakim konumda olan evin başka bir kişiye
satılması ve onun bu duruma ses çıkarmaması sebebiyle bir irtifak hakkı kurulmuş
olur114.
Mevcut halin kadim olmadığı durumlarda ise zımni kabul sadece iki hak
için kurucu özellik taşır: Kiriş koyma hakkı ve henüz kavramlaşmamış olan bir su
yolunun diğerinin arsasındaki havuza boşalması hakkı,Mürur ve Mecra gibi irtifaklar
ise,önceki hallerinin kadim olmadığı durumda zımni kabul ile kurulamaz115. Bunların
açıkça şart koşulması gerekir ve bu hüküm kısmet ve satım akdi açısından aynıdır.
D- KAZANDIRICI ZAMAN AŞIMI (KIDEM) :
Kaynaklarda genelde kıdem olarak geçen zamanaşımı irtifak hakkının
akit ile olan ilişkilerinden sonraki temel kazanç sebebidir. Kullanımı üzerinden uzun
zaman geçen irtifak muhtevalı bir yetki,”kadim kıdemi üzerine terk olunur”116
prensibinden hareketle irtifak hakkı olarak kazanılabilir.
112
Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.31; Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.426.
113
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.508,511; Kadıhan Fahreddin Hasan b.Mahmud el-Uczendi el-Fergani el-
Fetava’l-Hindiyye,c.III,s213.
114
İbn Abidin,a.g.e.,c.V,S.189; Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.20.
115
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.511; Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.15.
116
Mecelle,md.6; Ayrıca bkz.İbn Abidin,a.g.e.,c.VI,s.444.
38
Dört büyük mezhepte de hak doğurucu bir sebep olarak görülen kıdem,
Hanefilerde istihsana bağlı bir hükümdür. Mezhebin ilk dönem hukukçuları,bir hakkın
hukuki delil olmadan doğamayacağı prensibi (kıyas) gereği kıdeme itibar etmezler.
Sonraki dönem hukukçuları ise örf dayanıklı istihsan sonucu kıdemi hak doğurucu
görmüşlerdir. Mezhepte müftabih olan görüş de budur.
Kıdem ile kurulabilecek irtifaklar,geçit,mecra,üst ve kiriş koyma hakkı
gibi müspet muhtevalı olan irtifaklardır. Menfi muhtevalı irtifakların kuruluşu açısından
kıdemin bir önemi yoktur. Kıdem ancak müspet bir hakkın uzun süre kullanımı
durumunda hak doğurucu özelliğe sahiptir117.
II- İRTİFAK HAKKININ SONA ARİŞ SEBEPLERİ :
Belirli bir süreyle sınırlı olarak kurulmayan irtifak hakları prensip olarak
devamlı olup kendiliğinden sona ermez. Devamlılık özelliği açısından mülkiyet hakkına
benzese de bu şekli bir benzerliktir. Zira irtifaklar mülkiyet hakkının aksine sona ermesi
kolay bir hak olup,bu durum şu sebeplerle gerçekleşir.
A- HAK SAHİBİNİN HAKKINDAN VAZGEÇMESİ :
Hanefiler hukuk-i mücerrede kabilinden –yani tamamıyla kanundan
doğan mücerred bir hak-gördükleri irtifak haklarının hak sahibinin hakkından
vazgeçmesi ile son bulacağı kanaatindedirler.Bu görüş “mücerret hak iptal ile batıl olur”
şeklinde kaideleşmiştir118. Buna göre hak sahibinin mesela “hakk-ı mürurumu iptal ve
ıskat ettim” şeklinde açık bir beyanı (sarih ıskat) veya hadim akar sahibinin hakkın son
117
118
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.258.
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.506-507.
39
bulmasını gerektirecek bir işlemine izin vermesi (zımni ıskat) hakkı ortadan kaldırır. Bu
mücerret bir hakkın ıskatı olduğu için,bunun bir sulh akdi şeklinde bedel alınarak
yapılması caiz değildir. Bununla birlikte irtifak hakkının ıskatının bazı durumlarda bir
bedele karşılık gelmesi caizdir. Mesela hadim akar sahibi,hak sahibi ile anlaşıp akarını
bir başkasına irtifaklardan arınmış bir şekilde satsa, satım bedeli üzerinde irtifak
sahibinin de hakkı vardır. İrtifak sahibi bu satıma rıza göstererek hakkından bir bedel
karşılığında vazgeçmiş olur119. Karşılığında bedel alınmayan ıskat tek taraflı bir işlem
olduğu için,karşı tarafın kabulüne lüzum yoktur.
B- SÜRENİN SONA ERMESİ :
İrtifakların belirli bir süreyle sınırlı oluşu,özellikle sözleşmelerle tesis
edilen haklarda söz konusudur. Kıdem,zımni kabul ve şart koşma gibi sebeplerle doğan
irtifaklar ise süreklilik özelliği taşır. Muavaza karakterli(bedelli) akitlerde taraflar
devamlı olmak üzere bir irtifak kurabilecekleri gibi,bunu bir zaman sınırıyla da
kayıtlayabilirler. Kararlaştırılan bu sürenin dolması, hakkı,kendiliğinden sona erdirir120.
Hanefi mezhebi irtifakların doğrudan akitlerle kurulmasını prensip olarak
kabul etmediğinden,irtifakları devamlı bir hak olarak görürler
121
. Zira diğer sebeplerle
(kıdem vb.)kurulan irtifakların belli bir süreyle sınırlanması prensip olarak mümkün
değildir.
CKAYBOLMASI :
İRTİFAKIN
SAĞLADIĞI
MENFAATİN TAMAMEN
Örnek olarak kamuya açık yola çıkmak için önceden yolu olmayan bir
akar yararına kurulan geçit irtifakı,sonraları bu akar önünden geçen bir ana yol
119
Serahsi,a.g.e.,c.XV,s.57; Burada hak sahibi irtifaktan vazgeçmez ise,hadim akarın sahibinin değişmesi
bu hakkı etkilemez.
120
121
Hasan Hacak, s.103
Kasani,Bedai,c.V,s.13; Semerkandi,a.g.e.,c.III,s.51; İbn Abidin,a.g.e.,c.VI,s.217.
40
yapımıyla fiili değerini kaybetmiş olur.Yine sulama irtifakında su kaynağının tamamen
kuruması,bu irtifak sebebiyle sağlanan menfaati ortadan kaldırır. Klasik kaynaklarda
bunun en güzel örneği kiriş koyma hakkında duvar yada kolonun yıkılmasıdır.
Menfaatin yok olduğu bu gibi durumlarda irtifak devamlı (ebedi) kurulmuşsa hakkın
geri dönme imkanı vardır. Su kaynağının yeniden su toplaması gibi,duvarın inşası da
ilgili irtifakları geri getirir122.
D- DİĞER SEBEPLER :
Teorik olarak irtifak hakkını sona erdirdiği tartışmaya açık olan bir takım
haller daha vardır. Klasik kitaplarda bunlarla ilgili yeterli bilgi bulamadığımız için
kısaca değinmekle yetiniyoruz.
1- Fiili Kullanmama :
Bazı modern hukuklarda hak sahibinin hakkını kullanmaması,belli bir
süre sonra hakkı sona erdirse de İslam hukukunda durum aksinedir. Kullanmama kıdem
sınırına ulaşmadıkça hakkı sona erdirici bir sebep olarak görülmez123.
2- İstimlak :
Devlet tarafından istimlak edilen bir akar üzerinde mevcut olan kurulu
irtifakların tamamıda sona erer.
122
Köprülü,a.g.e.,s.47
123
Ali Haydar,a.g.e.,c.IV,s.497.
41
irtifak hakkının hükümlerinden kasıt,bu hakkın elde edilmesi ile doğan hukuki
sonuçlar ve hakkın kullanımı esnasında tarafların uyması gereken kurallardır.Gerek
irtifak sözleşmesinin kuruluşunda gerekse mevcut bir irtifakta tarafların karşılıklı hak ve
sorumluluklarının belirlenmesinde hakkın muhteva ve kapsam tespitinin büyük önemi
vardır. Buna göre irtifakların temel hükmü,içeriğinin tespitinin yapılmasıdır. Diğer bir
çok hüküm bu içeriği tespit işlemiyle doğrudan alakalıdır.
I- İRTİFAK HAKKININ MUHTEVA VE KAPSAMININ
TESPİTİ :
İrtifak hakkı maddi bir mal olmadığından muhtevası üzerinde her zaman
belli ölçüde bir meçhuliyet (bilinmezlik) söz konusudur. Bu sebeple akdi işlemlerle
kurulan irtifaklarda tarafların,hakkın muhteva ve kapsamını,bilinmezliği asgariye
indirecek şekilde belirtmeleri gerekmektedir. Bu kapsam tespiti,irtifakların akitlerle
kuruluşunun temel şartıdır. Çünkü akdin mevzuunda bir bilinmezliğin söz konusu
olmaması gerekir. Ayrıca bu içerik tespiti sayesinde irtifak hakkı sahibine sağlanan
yetki ile hadim akar sahibinin sorumluluğu açıklığa kavuşacaktır. Örnek olarak bir
mecra irtifakının akitle kuruluşu esnasında,taraflar mecra tesisinin hadim akardaki
yerini,mecranın neyin akıtılmasında kullanılacağını,bu tesisin en, boy ve derinliğini vb.
belirtmelidirler. Bu sebeple muhteva tespitinin yapılması aynı zamanda irtifak kurucu
sözleşmelerin geçerlik şartlarından biridir. Zira muhtevası yeterince tespit edilememiş
bir irtifak hakkının kullanımı esnasında tarafların anlaşmazlığa düşme ihtimali
yüksektir.
42
Akdi
kurulan
işlemlerle
irtifaklarda
muhteva
tespiti
taraflarca
yapılırken,kıdem yoluyla kazanılanlarda hakkın muhtevası hak sahibinin kullanımıyla
belirlenir.
Buna
göre
bir
yetkinin
kıdem
sebebiyle
bir
irtifak
hakkına
dönüşmesinde,eskiden beri devam eden muhtevası esas alınır. Örnek olarak damının
yağmur sularını başkasının arazisine akıtan şahsın bu kullanımı kıdem sebebiyle bir
irtifak şekline dönüştüğünde,kazanılan bu hakkın muhtevası aynen kalır. Hak sahibi
bundan sonra bu içeriğin dışına çıkamaz. Mesela evinin yağmur sularını akıtırken evinin
diğer kirli sularını akıtmaya kalkışarak,irtifak hakkının içeriğinin dışına çıkamaz124.
II- İRTİFAK HAKKININ KULLANILMASINDA UYULACAK
İLKELER :
İrtifak hakkı hakim akar sahibine,hadim akar üzerinde doğrudan bir
hakimiyet sağlar. Buradaki hukuki ilişki doğrudan doğruya hadim akar ile hak sahibi
arasında olduğundan bu hakkın kullanımı için hadim akar sahibinin aracılığı gerekmez.
Bunun dışında hakim ve hadim akar sahipleri arasında herhangi bir borç ilişkisi yoktur.
Fakat aynı akar üzerinde mülkiyet ve irtifak hakkı kesiştiği için,irtifakın muhtevasının
mülkiyet karşısında açık olarak belirtilmesi ve hakkın kullanımı esnasında uyulacak bir
takım esasların tespit edilmesi gerekmektedir. Buradaki irtifak hakkının kullanımına
ilişkin temel ilke,hadim ve hakim akar sahiplerinin ahlaki ilkelere,dürüstlük kurallarına
uygun
davranmaları,birbirlerini
zarara
sokacak
fiillerden
kaçınmalarının
gerekliliğidir125. Buna göre hakkın kullanımı ile ilgili ilkelerin her iki akar sahibi
açısından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
124
125
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.502-509.
İ. Malik Muvatta’da
)‫ ( القضا ء قي المرا فق‬ismiyle açtığı ve irtifaklarla ilgili rivayetlere yer verdiği
bölüme )‫ ( الضرر والضرار‬hadisiyle başlaması bu kuralı ifade etmesi açısından dikkat değer. İ.Malik,elMuvatta,II,745.
43
A- HAKİM AKAR SAHİBİ AÇISINDAN :
Hakim akar sahibinin irtifakın kullanımı esnasındaki durumunu,yetki ve
sorumlulukları şeklinde ikiye ayırabiliriz.
1- Hakim Akar Sahibinin Yetkileri :
İrtifak hakkı sahibi hakkını muhafaza ve ondan istifade edebilmek için
gereken bütün tedbirleri alabilir. Örnek olarak bir mecra irtifakında mecra tesisinin
tamire ihtiyacı olduğunda onu onarabilir ve gerekirse hadim olan akara girebilir. Bunun
gibi irtifakın kullanımını zorlaştıran engelleri ortadan kaldırabilir. Mesela hadim akar
sahibinin mecranın akışını engelleyecek şekilde yaptığı bir inşaatı yıkıp yahut delip
irtifakı kullanmaya devam edebilme yetkisi vardır126.
2- Hakim Akar Sahibinin Sorumlulukları :
Hak sahibinin temel sorumluluğu,hakkın kullanımı esnasında irtifakın
muhtevası dışına çıkmamaktadır. Hak sahibinin hadim akar üzerindeki bütün
yetkisi,muhtevası belirli bir irtifak hakkından ibarettir. Bu sebeple hakim
akar
sahibinin,hadim akar üzerinde bu muhtevanın dışında herhangi bir tasarrufta bulunma
yetkisi yoktur. Örnek olarak bir şirb hakkında hak sahibi suyu arazisine çektiği ark yada
cedvelin ağzını(daha fazla su almak için)genişletemez127. Yine bir mecra irtifakında
yağmur suyu akıtma yetkisi olan şahsın bu yetkinin kapsamı dışına çıkarak hakkını kar
atma yada değişik mahiyetteki suları akıtma şeklinde kurulu olan irtifakın tersine, farklı
bir irtifak hakkı kullanması caiz değildir128. Hadim akar üzerindeki irtifakın muhtevasını
aşan bu tip tasarrufların yasak olması için akar sahibine bir zarar veriyor olması şart
değildir. Çünkü zarara yol açmasa da,başkasını mülkünde haklı bir sebep olmaksızın
126
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.508.
127
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.543.
128
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.509.
44
herhangi bir tasarrufta bulunmak caiz değildir129. Buna göre hadim akara zarar verecek
tasarrufları her halükarda caiz olmamaktadır.
İrtifakın muhtevasına çıkılmaması prensibi,irtifakın yerinin ve kullanım
alanının değiştirilmesi hususunda geçerlidir. Hakim akar sahibinin,hadim akar sahibinin
rızası olmadan kendi arzu ve isteği doğrultusunda irtifakın önceki kullanım yerini yada
tarzını
değiştirme
yetkisi
söz
konusu
değildir.
Zira
bu
durumda
hadim
akardan,sahibini,n rızası olmadan istifade edildiğinden bir nevi bu hakkın kapsamının
dışına çıkılmış olunmaktadır. Buna göre;mesela bir mecra irtifakında, toprağın altından
geçen su yolu toprağın üstüne çıkartılamaz. Aynı şekilde toprağın üstünde olan mecra
tesisi de hadim akar sahibinin izni olmadan toprağın altına yada başka bir yere
nakledilemez130. Bunun gibi hadim akarın belirli bir yerinden geçme hakkına sahip olan
şahıs,irtifakla yüklü bölgenin dışında akarın başka bir yerinden geçme hakkına sahip
değildir131. Hak sahibi irtifakın yerini değiştirme yetkisine sahip olmadığı gibi kullanım
tarzını da değiştirmesi caiz değildir. Örnek olarak bir su kaynağından haftanın belirli
günlerinde istifade eden şirb hakkı sahibi,kendi nöbetini değiştirerek belirli bir vakitte
toplayamaz132.
İrtifakın normal ölçüler dışında kullanımdan doğan zararlar ise,hak
sahibince tazmin edilir. Çünkü burada irtifak sahibi bu hakkın ona tanımış olduğu
yetkileri aşmaktadır. Buda bu zararın oluşumunda bir kasıt unsurunun mevcudiyetini
göstermektedir133.
129
Kasani, a.g.e.,c.VI,s.265; Bu hüküm Hanefi mezhebinde “başkasının mülkündeki tasarrufların
yasaklılığı,bunların zarar verici olma vasfına bağlı değildir” prensibiyle ifade edilmiştir.
130
Serahsi,a.g.e.,c.XVII,s.95;Kasani,a.g.e.,c.VI,s.205.
131
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.429.
132
Ali Haydar,a.g.e.,c.I,s.47,c.III,s.542.
133
Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.537.
45
B- HADİM AKAR SAHİBİ AÇISINDAN :
İrtifak hakkını kullanımında hadim akar sahibine ilişkin temel
hüküm,irtifak sahibinin hakkını kullanmasını engelleyen ve güçleştiren tasarruflardan
kaçınması ve akarını sürekli bir şekilde hakim akar sahibine hazır halde tutması
gerekmektedir. Buna göre mesela bir geçit irtifakında,irtifakla yüklü bölge sürekli gelip
geçmeye uygun olmalıdır134.
İrtifak hakkının normal ölçüler içerisinde kullanımı esnasında doğrudan
hadim akarda meydana gelen tamir ve ıslah ihtiyaçlarından bu akar sahibi sorumludur.
Mesela bir mecra irtifakında,mecra tesisinin üzerinden geçtiği evin damı yıkılsa yada
bozulsa,bunun tamir edilmesi yalnızca hadim akar sahibinin görevidir.
Hadim akar sahibinin bu akar üzerinde,irtifak hakkının kullanılmasını
engellemeyen tasarruflarda bulunması ise mümkündür. Mesela bir mecra irtifakında
hadim akar sahibi,mecranın üzerinden geçtiği eve yeni bir kat ilave etmek istediğinde
mevcut irtifaka bir zarar vermemek şartıyla bunu yapabilme yetkisine sahiptir135.
IV- İRTİFAK HAKKINDA ORTAKLIĞIN ŞUF’A SEBEBİ
OLUŞU
MESELESİ :
İrtifak hakları açısından önem taşıyan bir konu da bu tip haklarda ortak
kullanımın,özellikle Hanefi mezhebinde
şuf’a hakkı sebebi olarak görülmesi
konusudur. Bu mezhebe göre şuf’a hakkı üç sebepten doğmaktadır.
134
Serahsi,a.g.e.,c.XVII,s.96;Kasani,a.g.e.,c.VI,s.265.
135
Kasani,a.g.e.,c.VI,s.265; Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.465.
46
a) Satım akdine konu olan akar üzerinde hissedar (nefs-i mebi’de
müşarik) olma,
b) Böyle bir akar ile irtifak benzeri bir haktan birlikte istifade eder (hakkı mebide halit)olma,
c)Böyle bir akara üstten yada yandan bitişik başka bir akara malik (car-ı
mulasık)olma136.
Bunlar içersinde irtifaklarla ilgili olan, hakk-ı mebi’de halit olmak
şeklinde ifade edilen şıktır. Buna göre aynı özel nehirden su alan yada aynı özel yolu
kullanan akarlardan birinin satımında diğer akar sahipleri şuf’a hakkı sahibi (şefi)
olurlar137. Şuf’a hakkı ilişkisi gerçekte şirb,mürur, ve mecra irtifaklarında hadim ve
hakim akar arasında gerçekleşir138. Mesela başkasının arazisi üzerinde geçit(mürur)
hakkı olan hakim akar sahibi,bu akarın satımında şefi olur. Çünkü bu şahsın satılan
akardaki bir geçit üzerinde irtifak hakkı vardır ve bu geçitten her iki akar sahibi birlikte
faydalanırlar. Mesela başkasının arazisi üzerinde geçit (mürur) hakkı olan hakim akar
sahibi,bu akarın satımında şefi olur. Çünkü bu şahsın satılan akardaki bir geçit üzerinde
irtifak hakkı vardır ve bu geçitten her iki akar sahibi birlikte istifade etmektedir.
Dolaysıyla geçit üzerinde ortak kullanım oluşmuştur. Aynı hüküm şirb ve mecra hakkı
için de geçerlidir.
136
Mecelle. Md.1008.
137
Umumun istifade ettiği nehirlerden )‫ (نهر عام‬su alan yada umuma ait bir yolu ) ‫ ( طريق عام‬kullanan
akar malikleri ise birbirine şuf’acı olamazlar. Zira bunların sayı ve sınırı bilinemez. Birlikte kullanımı
şuf’a sebebi olan özel yol ve özel nehrin tarifinde farklı görüşler vardır. Bu konudaki temel prensip,ilgili
nehir ve yolu ortaklaşa kullanan kişilerin sayısının kolayca tespit edilebilir olmasıdır. Mecelle bu prensibi
“şirb-i has eşhas-ı ma’dudeye mahsus olan maı carideki hakk-ı şirbdir”. şeklinde ifade eder.(Md.
1239).Bkz.İbn Abidin ,a.g.e., c.VI,s.220;Kasani,a.g.e.,c.V,s.9.
138
Kasani,a.g.e., c.V, s.10; Ali Haydar,a.g.e.,c.III,s.131.
47
Bu üç hakkın dışındaki tiplerde ise ilke olarak şuf’a hakkı söz konusu
değildir. Mesela komşusunun duvarına kiriş koyma hakkına sahip olan şahıs,sırf bu hak
dolaysıyla şefi olamaz. Zira ortada şufa hakkını doğuracak ortak bir kullanım söz
konusu değildir139.
139
Kasani,a.g.e., c.V,s.10.
48
SONUÇ
Eşya hukukunun sınırlı ayni haklar bölümünde ele alınan irtifak hakları
konusu,fıkıh sahasındaki muasır çalışmalarda yeterince işlenmemiş olduğundan bir çok
kapalı noktaya sahiptir. Bu halin bir sebebi de genel olarak eşya hukukunun temel bazı
meselelerinin netliğe kavuşmamış olmasıdır. Bu durum, irtifak konusunda isabetli
sonuçlara ulaşılabilmesi için önce İslam eşya hukukuna ait temel kavramların ele
alınmasını gerekli kılmaktaydı.Bu sebeple işe şahısların eşya üzerindeki yetkilerinin
tespitiyle başladık ve bunu milk,hukuk ve ibaha şeklinde üçlü bir tasnif ile sunduk.Giriş
kısmında ana hatlarıyla temas edilen bu tasnif, İslam eşya hukuku için temel hareket
noktalarından birini oluşturacak merkezi bir konuma sahiptir.
İrtifak hakları,İslam hukukunun klasik kaynaklarında konu olarak baştan
beri mevcut ve yeterince işlenmiştir.Genel anlamda irtifakları ifade eden “hukuk” ve
“merafık” kavramları ilk kaynaklardan itibaren mevcut olduğu gibi,irtifakların değişik
tiplerine dair özel kavramların oluşumu daha hicri beşinci asırda büyük oranda
tamamlanmıştır.
İslam hukukundaki irtifak anlayışı, genel olarak hadim ve hakim akar
kavramına dayanmış olup, Türk Pozitif Hukukundaki irtifak anlayışından nüans farkıyla
dahi olsa,farklılık arz etmektedir. Türk pozitif hukukundaki irtifaklar akar unsuru
taşımayan
bazı
şahsa
bağlı
hakları
da(intifa
hakkı
vb.)
içerdiğinden,İslam
hukukundakinden nispeten farklı ve daha geniş kapsamlıdır. İslam hukukundaki
irtifaklar bu hukukta sadece ayna bağlı olan irtifak grubuna denk gelmektedir.
49
Kaynaklarda yaklaşık on irtifak tipine rastlanmakta olup,bunlar modern
hukuktaki belli başlı irtifakları içermektedir. Bununla beraber hiçbir mezhepte
irtifakların belirli tiplerle sınırlı olduğu anlayışına pek rastlanmamaktadır. Zaman
zaman irtifakların kazanç sebeplerinde bazı kısıtlamalara gidildiğini müşahede etsek
bile,bunun doğurduğu boşluğun diğer elde ediş yollarıyla telafi edildiğini görürüz.O
halde fıkıhta,hukukun genel ilkelerine aykırı olmadığı sürece menfi ve müspet
muhtevalı yeni irtifak tiplerinin tesisi mümkün görünmektedir.
İslam hukukunda irtifaklar-Hanefi çoğunluğun tavrı bir tarafa bırakılırsairadeye dayalı olup,prensip olarak bir irtifak sözleşmesiyle meydana gelmektedir. Bu
sözleşme özellikle Şafii mezhebi kaynaklarında açıkça belirtildiği üzere satım ve kira
akitlerine benzemekle birlikte her ikisinden de farklı özel bir türdür. Bu özelliği
sebebiyle Türk Medeni Hukuku’ndaki gibi ”irtifak sözleşmesi” kavramıyla ifadesi
uygundur. Diğer bir irtifak kurucu sebep olarak zikredilen “zımni kabul”
kavramı,kavram olarak Fransız hukuku kaynaklı Mısır hukukundan alınmış olup,İslam
hukuku açısından da geçerli bir hak tesis sebebi olarak kabul edilmiştir.
Konuyu
çalışırken
müşahede
ettiğimiz
bir
hususta
Hanefi
mezhebinin,konuların kavramlara dökülerek işlenmesi noktasında,diğer mezheplerden
bir adım daha ileride olduğudur. Gerçektende kavram hukukçusu olarak bilinen Hanefi
bilginler,hukuk tarihi boyunca pek çok kavram üretmişlerdir. Öyle ki bu kavramlardan
bir kısmı sadece Hanefi hukukçulara ait olduğundan mezhep içi bir kavramlaşma
olduğunu söylememiz çokta yanlış olmasa gerektir.Yine bu mezhep içersinde
kavramları kullanma açısından görebildiğimiz en önemli sima İmam Serahsi’dir.
Hanefilerin bu hukukçu ile ulaştıkları nokta,diğer bazı mezheplerin son dönemde
ulaştığı kavramlaşmanın dahi üzerindedir.
Şafii hukukçular da ilgili konularda bir çok kavram geliştirmiş olmalarına
rağmen,bu konuda Hanefilerden geri sayılırlar. Hanbeli kaynakları ise sistem ve metot
açısından
Şafiilerinkine
benzer
olsa
da
kavramlar
açısından
bu
mezhebin
gerisindedirler.Malikiler “irfak” kavramını geliştirmelerine rağmen bu konuda çok
yeterli değildirler.
50
BİBLİYOGRAFYA
Ali Haydar Efendi,Dureru’l-hukkam şehu Mecelleti’l-ahkam, c.I-IV,İstanbul 1330.
Aral,Vecdi, İnşaat (üst) Hakkı, İstanbul 1962.
Bilmen,Ömer Nasuhi, Hukuku İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, c.I-VII,
İstanbul. 1986, (Kamus).
Buhari,Ebu Abdullah Muhammed b. İsmal,(256/869), Sahihu’l-Buhari, c. I-VIII,
İstanbul. 1992.
Ebu Zehra, el-Milkiyye ve nazariyyetü’l-akd fi’ş-şeriati’l-İslamiyye,
Kahire
1977, ( El-Milkiyye ).
Heyet,el-Fetava’l-Hindiyye, c. I-V , IV . Basım, Beyrut, 1986.
İbn Abidin, Muhammed Emin b.Ömer (1252/1836), Reddü’l-muhtar ala’d-Durri’lmuhtar, c.I_VIII, İstanbul.1985.
İbnu’l-Hümam, Kemaluddin Muhammed b. Abdülvahit (861/1457), Fethu’l-kadir,
c.I-X, Beyrut, Daru’l-fikr, ts.
İbn Kudame, Muvaffakuddin
Ebu
Muhammed
(620/1223), el-Muğni, c.I-XV,
Beyrut, ts.
İbn Manzur, Ebu’l-Fadl Cemaluddin Muhammed b. Mükerrem, Lisanu’l-arab, c.IIV, Beyrut, ts.
İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim el-Mısri, (970/1562), el-Eşbah ve’n-nezair., II.
Baskı, Dımeşk 1983.
Karafi, Ebu’l-Abbas
Şihabuddin
Ahmet b. İdris
(684/1285),Envaru’l-buruk fi
anvai’l-furuk, c.I-IV, Tunus 1302, (el-Furuk).
Karaman, Hayrettin, Mukayeseli
İslam
Hukuku, c.I-III, İstanbul
1986 (İslam
Hukuku).
Kasani, Alauddin Ebubekr Mes’ud b. Ahmet (587/1191), Bedaiu’s-sanai fi tertibi’şşerai, c.I-VII, II.Baskı, Beyrut 1986.
Köprülü, Bülent-Kaneti, Selim, Sınırlı Ayni Haklar, İstanbul 1972-73.
51
Malik b. Enes (179/1795), el-Muvatta, c.I-II, İstanbul 1992.
Merginani, Ebu’l-Hasan Burhaneddin Ali b. Ebubekr (593/1197) el-Hidaye, c.I-IV,
İstanbul 1986.
Özakman, H. Cumhur, Türk Hukukunda Mecra İrtifakları, İstanbul 1978 ( Mecra
İrtifakları).
Semerkandi, Ebu bekr
Alauddin
Muhammed b. Ahmed (539/1144), Tuhfetü’l-
fukaha, c.I-III, I. Baskı, Beyrut 1984.
Serahsi, Ebu bekr Muhammed b.Ebi Sehl (483/1090), El-Mebsut, c.I-XXX, II. Baskı,
Beyrut (Daru’l-Marife).
Şafii, Ebu Abdullah Muhammed b. İdris (204/819) el-Umm, c.I-VIII, Beyrut (Daru’lMarife) 1973.
Zeydan, Abdülkerim, el-Medhal li diraseti’ş-şeriati’l-İslamiyye, XVI.Baskı, Beyrut
2002.
Zuhayli, Vehbe, el-Fıkhu’l-İslami ve edilletuhu, c. I-VIII, III. Baskı, Şam 1989.
52
53
54