Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar

1
CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR
I-GENEL OLARAK:
5237 sayılı Yeni Ceza Kanunu, kişilerin cinsel dokunulmazlığı ihlal
eden fiilleri yürürlükteki 765 sayılı Kanunun aksine “genel ahlâkı ve aile nizamını”
ilgilendiren ihlaller olarak değil, kişisel değerlere yönelik saldırı
olarak
değerlendirmiştir.
Kanunda cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, dört ana suç tipi halinde,
“cinsel saldırı”,
“çocukların cinsel istismarı”,
“reşit olmayanla cinsel ilişki” ve
“cinsel taciz” başlıkları ile düzenlenmiştir.
Yeni
Kanun
hazırlanmasında
esas
alınan
ilkeller;(Anlayış
Değişimi):
765 Sy TCK’da kadın , birey olarak değil, “eş”, “kız çocuk”,“ ana “
olarak görülüp “sahiplenilmeye” çalışılmıştı.(AYDIN s.152 vd.)
Türk yasa koyucusunun geleneksel alışkanlıkları bir yana bırakarak
kadının cinselliğini bir aile yada genel ahlak veya “ edep töresi“ değeri olarak değil
bir özgürlük değeri olarak korumayı hedeflediği söylenebilir.
Yasanın temel felsefesi, cinselliği bir özgürlük değeri olarak ele
almak, cinsel suçları ağırlığı ile orantılı olarak yürürlükteki yasadan daha
yüksek cezalarla karşılamak ve cezalandırılabilir davranış biçimlerini
çeşitlendirerek korumayı genişletmek şeklinde özetlenebilir.
Yasa mağdurlar bakımından cinsiyet farklılaştırmasına gitmemiş ve
hem erkek cinsini hem kadın cinsini hem potansiyel fail hem de potansiyel
mağdur olarak kabul etmiştir.
2
II- KORUNAN HUKUKİ YARAR
Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değer, kişilerin
cinsel dokunulmazlığıdır.
Cinsel dokunulmazlık, kişiliğin dokunulmazlığının bir parçası olmak
hasebiyle hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır.
Kanun koyucu bu nedenlerle
yaptırım altına almaya çalışmıştır.
en geniş haliyle bu tür ihlalleri
III- CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR
A- Genel Bilgiler
Cinsel dokunulmazlık,
gerçekleştirilmesiyle ihlâl edilir.
kişilere
karşı
cinsel
davranışların
Cinsel davranışlar ise, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin
amacıyla gerçekleştirilen hareketleri ifade eder.
765 sayılı TCK’ düzenlenen ırza geçme,tasaddi ,sarkıntılık ve söz atma
suçlarını tanımlayacak olursak.
Irza geçme suçunda failde, cinsel organını normal veya anormal yoldan
mağdurun vücuduna sokmak suretiyle cinsel arzuları tatmin amacı bulunur. Yeni
kanun döneminde vücuda cinsel organın sokulması yanı sıra başka organ veya cisim
sokulması da ırza geçme olarak kabul edilecektir.
Tasaddi(ırz ve namusa sataşma ) ise; mağdur üzerinde işlenen ve cinsel
birleşme kastı taşımayan, devamlılık gösteren şehevi hareketlerdir. Mağdurenin
cinsel organını öpme veya okşama, kendi uzvunu okşatma, ırza geçme kastı
olmaksızın cinsel organını sürtme, mağdurenin vücudunu devamlı bir şekilde okşama
ve öpme gibi fiillerdir.
Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler, tasadddi fiilinde süreklilik
kazanmakta ve ısrarla sürdürülmektedir. Fail. şehevi hislerinin tatmini için, yoğunlaşmış ve
süreklilik arz eden hareketlerde bulunmaktadır
.
Önceki kanun döneminde sarkıntılık olarak adlandırdığımız suç
tipinin yeni kanun döneminde adeta ikiye bölündüğünü ve farklı suç tiplerini
oluşturabileceğini söyleyebiliriz.
3
Bu kapsamda sarkıntılığı tarif edersek :
Sarkıntılık;Belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine
dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen
edepsizce davranışlardır. Fail ile mağdurenin vücutlarının teması şarttır. Yeni
anlayışta vücut dokunulmazlığın ihlal etmediği sürece bir söz yada davranış ne
kadar sırnaşıkça hal alırsa alsın sarkıntılık olarak nitelendirilemeyecektir.
Diğer deyişle,yeni kanun uygulamasında sarkıntılığa yapılacak
atıflarda kastedilen vücut temasını gerekli kılan halleri olacaktır.
Söz atma; Belli bir kişiye karşı yapılan şehvet duygusu taşıyan ve sözlü
olarak yapılan saldırıdır.Şehvet hissinin varlığı onu hakaretten ayırır.
Islık çalmak, mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde
bulunmak, cinsel organının göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek,
birden fazla aşk mektubu yazmak,el-kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı
önermek gibi hareketler sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır.
YENİ KANUNDA CİNSEL SUÇLARIN AYRIMINDAKİ KISTAS
NEDİR ?
Kanun koyucu cinsel dokunulmazlığa karşı suçları, cinsel davranışların
vücut bütünlüğünü ihlal edip etmemesinden hareketle düzenlemiştir.
Aşağıda bu esaslar çerçevesinde ve Kanundaki sıralamaya uygun olarak
suç tipleri ayrı ayrı ele alınacaktır.
A- Cinsel Saldırı Suçu
Yeni Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı
suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki
sarkıntılık,
ırza tasaddi ve ırza
tecavüz suçlarının karşılığını oluşturmaktadır (m. 414, 416, 417, 418, 421).
Yürürlükteki anlamı ile tasaddi ve sarkıntılığın temel norm olup,
yine yürürlükteki anlamıyla ırza geçmenin bunun ağırlaştırılmış hali olduğunu
belirtelim.
Yeni kanun ile ırza geçme terimi yerine ırza tasaddiyi ve hatta sarkıntılığı da
içerecek biçimde cinsel saldırı kavramının kabul edilmesi doktrinde olumlu karşılanmıştır. Her
şeyden önce yeni yasanının ceza yasasında uygulamada çelişkili kararlar verilmesinde payı olan
diğer bir çok kavram ikizini kaldırdığını belirtmekte yarar vardır.
4
Cinsel saldırı suçu, ya vücuda organ veya sair bir cisim sokmadan
vücut dokunulmazlığının ihlali yoluyla (“basit cinsel saldırı”) (m. 102/1),
ya da vücuda organ veya sair cisim sokarak vücut dokunulmazlığının
ihlaliyle (“nitelikli cinsel saldırı”) (m. 102/2) işlenebilir.
1- BASİT CİNSEL SALDIRI
Cinsel saldırı suçunun temel şekli 102. maddenin 1. fıkrasında
tanımlanmıştır.
Buna göre, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını
ihlal edilmesi cinsel saldırıdır.
Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik
davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekmektedir.
Vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen cinsel davranışlarla bu suç
işlenemez.
Suçun Faili ve Mağduru:
Bu suç herkes tarafından herkese karşı işlenebilir.
Suçun mağduru farklı cinsten bir kişi olabileceği gibi, aynı cinsten
bir kişi de olabilir.
Kanunda fail ve mağdur bakımından herhangi bir kayıt
bulunmamaktadır.TCK 103 ve 104 maddelerindeki düzenlemeyi dikkate
aldığımızda mağdurun 18 yaşını tamamlamış olması gerekmektedir.
Failin memur olması ve görev esnasında suçun işlenmesi halinde; 4483 Sayılı
Yasanın 22. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sadece görevleri sebebiyle
işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları için izin almak mecburiyeti getirilmiştir.Cinsel suçlar
memurların görevleri ile ilgili suç olmadığından artık bu suçlardan dolayı genel hükümlere göre
soruşturma ve dava açılacaktır.
Failin asker kişilerden olması halinde; Daha önce bir kısım cinsel suçun Askeri
Mahkemelerde bakılmasına gerekçe olan 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 152. maddesi
22.3.2000 tarihinde kabul edilen 4551 Sayılı (Askeri Ceza Kanununda Değişiklik Yapılması
Hakkında) Kanunun 38 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle artık bu suçlarla
ilgili olaraktan da yargılama görevi genel hükümlere göre yetkili ve görevli adli mahkemelere ait
olacaktır.
5
Maddi unsur:
Cinsel saldırı suçunun temel şekli,
kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen,
cinsel arzuları tatmin amacına yönelik
ve
fakat
cinsel
ilişki
boyutuna
varmayan cinsel davranışlarla işlenebilir.
Suçun oluşabilmesi için, objektif olarak cinsel arzuları tatmin amacına
yönelik şehevî nitelikteki hareketlerin gerçekleştirilmesi yeterli olup, failin cinsel
arzularını fiilen tatmin etmiş olması gerekli değildir.
Yukarıda verdiğimiz bilgilere dönüş yaparsak,önceki kanun
dönemindeki tasaddi ve sarkıntılığın bu fıkra kapsamında olduğunu görürüz.
Buna göre, cinsel arzuları tatmin amacıyla bir kişiyi okşamak, sağını
solunu ellemek, cinsel arzuların cinsel ilişki boyutuna vardırmadan kişinin vücut
dokunulmazlığını ihlal ederek teskin etmek, mağduru devamlı surette sarılıp
öpmek ve mahrem yerlerinin sıkıştırmak gibi hareketler cinsel saldırı suçunun temel
şeklini oluşturacaktır.
Manevi unsur:
Bu suçun manevi unsuru kasttır. Cinsel arzuları tatmin saikiyle
kişilerin vücut dokunulmazlığını ihlal edecek davranışların gerçekleştirilmesi ile suç
tamamlanır.
Hukuka aykırılık unsuru:
Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun
iradesi dışında gerçekleştirilmesidir
Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi,
örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla
bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilirler.
Kişilerin rızası hilafına gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilleri suç teşkil
eder.
Bu nedenle, ilgilinin (cinsel davranışlara maruz kalanın) bu tür
davranışlara rıza göstermesi fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırır.
6
Kovuşturma:
Suçun temel şekline ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın yapılması,
mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.
2- NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI
Cinsel
düzenlenmiştir.
saldırının
nitelikli
hali
102.
maddenin
2.
fıkrasında
Buna göre, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilen cinsel saldırılar bu suçun nitelikli halini oluşturmaktadır.
Yukarıda verdiğimiz bilgilere dönüş yaparsak,önceki kanun
dönemindeki ırza geçmenin bu fıkra kapsamında olduğunu görürüz.
(Sanığın parmağını mağdurenin cinsel organına sokup cinsi münasebet
dışında şehevi arzularını tatmin etmekten ibaret eylemi ırz ve namusa tasaddi suçunu
oluşturur. 5.CD.,07.12.1993,4120-4395) İKEN , yeni kanun döneminde 102/2 maddesinde
düzenlenen suçu oluşturacaktır.
Maddi unsur :
Cinsel saldırı suçunun nitelikli hali ;vücuda vajinal, anal veya
yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesiyle gerçekleştirilir.
oral
Vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi
sair bir cisim de ithal edilebilir.
Buna göre, vücuda penis sokulmasını ifade eden ırza tecavüz olarak
nitelendirilen fiillerin yanı sıra, vücuda cisim sokulması da cinsel saldırı suçunu
oluşturacaktır.
Bu aşamada şu soru sorulabilir? Cezalandırılan “ cinsel davranışlarla
vücuda organ veya sair bir cisim sokmak” mıdır?
Diğer değişle; vücuda organ veya sair cisim sokulması bizatihi bir
cinsel davranış olarak kabul edilecek midir?
Cinsel Baldırı suçunun nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
7
Bununla birlikte; bu davranışın cinsel saik temelli bir hareket
olması gerektiğini söyleyebiliriz.
Diğer değişle cinsel arzuları tatmin amacı gütmeyen veya
temelinde cinsel saik bulunmayan bir şekilde bir başkasının vücuduna
organ yada cisim sokan kişinin eylemi TCK 102/2 maddesi kapsamında
değerlendirilemeyecektir.
Manevi unsur:
Kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak suçun temel şeklinden farklı olarak,
cinsel davranışların mutlaka cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması şart
değildir. Cinsel amaçla da bu fiillerin gerçekleştirilmesi halinde suç oluşur.
Örneğin, iktidarsız bir kişinin bu durumundan kaynaklanan sebeplerle mağdurun
vücuduna cisim sokacak olursa cinsel amaçlı bir cinsel saldırı fiilini gerçekleştirmiş
olacaktır.
Hukuka aykırılık unsuru:
Cinsel saldırıyı oluşturan hareketler, mağdurun iradesi dışında ve onun
rızası hilafına gerçekleştirildikleri için suç teşkil etmektedir.
Kovuşturma:
Nitelikli cinsel saldırı suçunun re’sen kovuşturulan bir suçtur. Buna
karşın, eşler arasında işlenen cinsel saldırı suçunun takibi şikayete bağlanmıştır .
Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin
cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile,
cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır.
Bu sınırların ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini
oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır.
Suçun Özel Görünüş Biçimleri
Cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve iştirak bakımından genel hükümler
uygulanır. Cinsel saldırı suçu, zincirleme suç (m. 43/3) hükümlerinin
uygulanmasında istisna tutulmuştur.
Cinsel saldırının cebir kullanılarak işlendiği hallerde, fail,
mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir
kullanılmışsa, gerçek içtima hükümleri çerçevesinde ayrıca kasten yaralama
suçundan dolayı da sorumlu tutulacaktır (m. 102/4).
8
3- Suçun Nitelikli Halleri
Cinsel saldırı suçunun nitelikli hallerine 102. maddenin 3. fıkrasında yer
verilmiştir.
Fıkrada, suçun belli durumda bulunanlara karşı işlenmesi, bazı sıfatı
taşıyanlarca işlenmesi veya belli vasıtalarla işlenmesi cezanın yarı oranında
artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir.
Buna göre cinsel saldırı fiillerinin;
-Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda
bulunan kişiye karşı,(18 yaşını tamamlamış akıl hastasının zor altına girmeden ilişkiye girmesi
suç mudur? İzzet Hoca suç değil diyor.Ancak akıl hast. İleri boyutunda ise suç oluşur diyor .)
-Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle,
-Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan
bir kişiye karşı,
-Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
işlenmesi nitelikli halleri oluşturur.
Cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesini, bu
suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde
gerçekleştirilmesi şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu nedenle, söz konusu suçun
örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek
işlenmesi halinde, sadece bu nedenle “birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmek
nitelikli haline dayanarak cezada artırım yapılamaması gerekmektedir.
Yargıtay mağdurun direnme gücünü kıran etkiye sahip olması
halinde feri iştirak halinde de eski 417 maddeyi uyguladığını hatırlatalım.
4- Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel Saldırı Suçları
Cinsel saldırı fiilleri neticesinde, mağdurun beden veya ruh sağlığı
bozulmuşsa, fail hakkında on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına
hükmolunacaktır (m. 102/5)
; mağdur bitkisel hayata girmiş veya ölmüşse, ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezasına hükmolunacaktır (m. 102/6).
9
B- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu
Yeni kanun, küçüklere karşı yapılan cinsel saldırılarla ilgili olarak
“çocuğun cinsel istismarı “ kavramını getirmiştir.
Yeni Ceza Kanununda çocuklara yönelik cinsel davranışlar kazuistik bir
yöntemle değil, cinsel istismar başlığı altında tek maddede düzenlenmiş
bulunmaktadır.
Buna göre onbeş yaşını doldurmamış her küçüğe karşı rızası olsun
olmasın cinsel saldırı suçtur.
Bu yaş grubu için de cinsel saldırı temel suç tipi olarak,
vücuda organ veya cisim sokmak bu tipin ağırlaştırılmış
hali olarak kabul edilmiştir.
Faili erkek kabul ettiğimizde: Bir çeşit cinsiyet ayrımcılığı yapmış, kız çocuklarının
daha erkek olgunlaştığı bilimsel gerçeğine ve erkek çocuktan aynı yaşta olmalarına karşılık erkek
olduğu için daha olgun ve akıllı, olmasını beklemiş ve eşitlik yasalarına karşı gelmiş olmaz mıyız?
)(Doç.Dr. Bengi Semerci, Kanunlar Çocuklar Korur mu ? H.P.D. S.2- Sonbahar- 2004, Sf 130 )
1- Basit Cinsel İstismar
Kanunun 103. maddesinin 1. fıkrasında cinsel istismar suçunun temel
şekli düzenlenmiştir. Bu suç tipini basit cinsel istismar olarak da adlandırmak
mümkündür.
Maddede cinsel istismar tanımlanmıştır.
Buna göre cinsel istismar,
a- Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile,
b- diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları,
ifade etmektedir (m. 103/1).
10
Şu halde;

Onbeş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü
cinsel davranış,

Onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranış,

Onbeş yaşını tamamlamış algılama yeteneği gelişmiş ve fakat on sekiz
yaşını tamamlamamış çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü cinsel
davranış,
cinsel istismarı oluşturmaktadır.
Onbeş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklara
karşı rıza üzerine gerçekleştirilen cinsel davranışlar madde kapsamında
cezalandırılan suçu oluşturmamaktadır.(TCK 104.madde kapsamında
değerlendirilmelidir.)
Maddi unsur:
Suçun maddi unsurunu cinsel istismara yönelik cinsel davranışların
gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır.
Cinsel davranışlar, yukarıda belirtildiği gibi, cinsel amaçla veya
cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen her türlü davranışı ifade
etmektedir.
Buna göre, cinsel istismar mağduru olabileceği belirtilen çocuklara karşı
gerçekleştirilen sarkıntılık ve tasaddi mahiyetindeki fiiller suçun maddi unsurunu
oluşturacaktır.
Manevi unsur:
Suçun manevi unsuru kasttır. Failin, mağdura (çocuğa) karşı cinsel
amaçlı veya cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel davranışları gerçekleştirmesi suçun
oluşumu için yeterlidir.
11
Hukuka aykırılık unsuru:
Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin
hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı
gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu
ortadan kaldırmamaktadır.
Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar
açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan
çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
2- Nitelikli Cinsel İstismar
Yeni Ceza Kanununun 103. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Cinsel
istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi”
nitelikli istismarı oluşturmaktadır. Bu durumda faile, maddede öngörüldüğü şekliyle
1. fıkradakine nazaran daha fazla cezaya hükmedilecektir.
Nitelikli cinsel istismar biçimde gerçekleşen cinsel davranışlar da, cinsel
bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olabilir.
3- Suçun Özel Görünüş Biçimleri
Çocukların cinsel istismarında teşebbüs ve iştirak bakımından genel
hükümler geçerlidir.
Cinsel istismar
uygulanmayacaktır.
suçunda
zincirleme
suç
(m.
43/3)
hükümleri
4- Suçun Nitelikli Halleri
Çocukların cinsel istismarı suçunun, çocukla aralarında belli akrabalık
ilişkisi bulunan kişiler tarafından,
çocuğun vasisi,
eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı,
çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim
yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından
veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle
gerçekleştirilmesi, kabul edilen ilk nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/3).
12
OSMAN ŞİRİN – Şimdi, (c) fıkrasında bir, iki, üçüncü derecede diye
bir, iki, üç demek diye sıralaması biraz fazla. Üçüncü dereceye kadar, üçüncü derece
dahil denilebilir. Yalnız, Yargıtay bu tür uygulamalarda resmî, sıhrî ve kan bağını
arıyor. Özellikle sıhrî bağda resmîlik arıyor. Yani, üvey babayı çok haklı olarak
dediniz, çünkü tecavüzlerde en ziyade sujedir üvey baba, toplumun bir kanayan
yarasıdır; ama, üvey baba öz anneyle resmî bağ kurmadıysa, onu artırım sebebi
saymaz Yargıtay. Buradan kuşkumu ifade edeyim size.
Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama
suçunun ağır neticelerine neden olması halinde gerçek içtima hükümlerine göre
hareket edilerek, cinsel istismar ve kasten yaralama suçları bakımından ayrı
ayrı kovuşturma yapılacaktır.
Cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle
gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren diğer nitelikli hali
oluşturmaktadır (m. 103/4).
Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun
temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre,
cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır
neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin
hükümler uygulanacaktır.
5- Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel İstismar
Cinsel istismar fiili mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına
yol açması (m. 103/6) veya bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması (m.
103/7) bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini oluşturmaktadır.
Kovuşturma:
Cinsel istismar suçunun gerek basit şekli gerekse nitelikli şekli re’sen
kovuşturulmaktadır.
13
B- Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Yeni Ceza Kanununun
104. maddesinde düzenlenmiştir.
TCK 104. maddeye göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş
yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı
aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
Maddenin 2. fıkrasında ise failin mağdurdan beş yaştan daha büyük
olması ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir.
Suçun Mağduru; Onbeş yaşını tamamlamış algılama yeteneği gelişmiş
ve fakat on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır.
Bu nitelikteki bir çoçuğa karşı rıza ile gerçekleştirilen eylem 104
maddesi kapsamında iken;eğer eylem cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka
bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş ise TCK 103/2 maddesinde düzenlenen suç
oluşacaktır.
Maddi Unsur;Sanık ile mağdurun cinsel ilişkiye girmiş olması
gerekmektedir.
Önemle belirtilmelidir ki;bu yaş grubu için cinsel ilişki anlamına
gelmeyen cinsel davranışların rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi halinde bir
cezalandırma öngörmemektedir.
Cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan davranışlar.Başka bir suç oluşturabilir
mi ? (özellikle 102. maddenin 1. fıkrasında)Soru cevap kısmında tartışacağız..
Suçun özel görünüş biçimleri: Teşebbüs, iştirak ve içtima bakımından
genel hükümler geçerlidir. Suçların içtimaı bakımından da herhangi bir istisnai durum
(özellikte teselsülde )söz konusu değildir.
Maddede, ceza hukukunda geçerli olan prensiplerle bağdaştırılması
mümkün olmayan bir suç tipi düzenlenmiştir. Toplumda geçerli değer yargılarından
hareketle böyle bir suç tipinin Kanuna konulduğu muhakkaktır. Ancak, mahiyeti
itibariyle aksak bir suç tipi söz konusudur. Zira, bu suçun mağduru ve faili belli
değildir. Kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama
yeteneği gelişmiş ve onbeş yaşından büyük iki çocuğun rızaen gerçekleştirdikleri bir
cinsel ilişkide, fail ve mağdurun hangi kriterlere göre tayin edileceği hususunda
belirsizlik bulunmaktadır. İzzet Hoca;Yasa metnine göre suçun mağdurunu
tanımlamaya imkan yok.dolayısı ile şikayet hakkını kim kullanacak buda
belirsiz.Bu alana ceza hukukunu sokmayalım denilmiş kabul edilmemiş o zaman
ikna kıstasını getirelim denmiş kabul edilmemiş.Örn erkek 17,kız 17, veya
erkek 17,kadın 22 yaşında ,erkek 24 kız 17 yaşında
14
C- Cinsel Taciz Suçu
Yürürlükteki 765 sayılı Kanunun 421. maddesinde düzenlenen söz
atma suçunun karşılığını oluşturan cinsel taciz suçu Yeni Ceza Kanununun 105.
maddesinde düzenlenmiştir.
Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun
rahatsız edilmesidir.
Eski kanunumuzdaki söz atmanın karşılığıdır.
Söz atma ise ; Belli bir kişiye karşı yapılan şehvet duygusu taşıyan ve
sözlü olarak yapılan saldırıdır.Şehvet hissinin varlığı onu hakaretten ayırır.
Maddi unsur:
Bir kimseye karşı vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden cinsel amaçlı
davranışların gerçekleştirilmesi bu suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.
Buna göre, Bir kişiye karşı cinsel amaçlı olarak Islık çalmak,
mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organının
göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek,soyunmak, birden fazla aşk
mektubu yazmak,el-kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi
hareketler cinsel taciz suçunu oluşturmaktadır.
Yeni anlayışta vücut dokunulmazlığın ihlal etmediği sürece bir söz
yada davranış ne kadar sırnaşıkça hal alırsa yine de cinsel taciz olarak
nitelendirilecektir.
Manevi unsur:
Kasten işlenebilen bir suçtur. Failin cinsel amaçlı davranışları
gerçekleştirmesiyle birlikte suç tamamlanır.
Hukuka aykırılık unsuru:
Cinsel taciz mahiyetini taşıyan hareketlerin mağdurun rızası
hilafına gerçekleştirilmiş olması şarttır.
Hukuken geçerli bir rızadan söz edilebilmesi için, bu suç ile korunan
hukuki değer üzerinde tasarruf yetkisini haiz bir ilgilinin bulunması gerekmektedir.
15
Yetişkinlerin, yani reşit olanların ve onbeş yaşını doldurmuş ve
kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel taciz şeklindeki cinsel davranışların hukuki
anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocukların rıza ehliyetleri
bulunmaktadır.
Suçun özel görünüş biçimleri: Teşebbüs, iştirak ve içtima bakımından
genel hükümler geçerlidir. Suçların içtimaı bakımından da herhangi bir istisnai durum
(özellikte teselsülde )söz konusu değildir.
Nitelikle haller:
Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz
kötüye kullanılmak suretiyle
ya da
aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak
işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise,
verilecek ceza bir yıldan az olamayacaktır.
Hiyerarşi ve hizmet ilişkinsin kamu ve özel hukuk kaynaklı olması
arasında fark bulunmamaktadır.
Kovuşturma usulü: Cinsel taciz
kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.
suçunun
soruşturulması
ve
16
Ö R N E K L E R
ilgili
A-1-Cinsel Dokunulmazlığa karşı suçlarda zincirleme suçla
örnekler verilmelidir.
ile
Dün arkadaşlarımızın açıkladığı üzere zincirleme suç TCK 43
maddede düzenlenmiştir.
Cinsel saldırı suçu ve çocukların cinsel istismarı suçları , zincirleme
suç (m. 43/3) hükümlerinin uygulanmasında istisna tutulmuştur.
Buna karşılık TCK 104 maddede düzenlenen Reşit olmayan ile Cinsel
ilişki suçu ile TCK 105 maddede düzenlenen cinsel taciz suç ise zincirleme suç
hükümlerinden istisna tutulmamıştır.
Bununun sonucu olarak; bir suç işleme kararının icrası kapsamında
aynı kişiye karşı değişik zamanlarda gerçekleştirilen, cinsel saldırı fiilleri ve yine
çocukların cinsel istismarı suçları bakımından gerçek içtima hükümleri
uygulanarak, her bir ihlal bağımsız suç olarak cezalandırılacaktır.
Konuyu bir örnekle açıklayacak olursak,Kardeş olan Sanıklardan
Tarık’ın 14 yaşında kızla ,sanık Rıza’nın ise 16 yaşında bir kızla gayrı resmi
şekilde evlenmişlerdir.(Sanıklar ile mağdureler arasındaki yaş farkı 5 ten azdır)
Her iki sanıkta; evlendikleri kızlar ile 20 gündür evli olduklarını ve her
gece bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini ifade etmişlerdir.
Sanıklardan Tarık’ın
eylemi;TCK 103/2 maddesi kapsamında
bulunmaktadır.TCK 43/3 gereği zincirleme suç hükümleri uygulanmaz.Her ilişki
ayrı bir suçtur.20x8 ---160 yıl Hapis cezasını gerektirir.İnfaz Kanunu dikkate
alındığında 28 yıl hapis yatacaktır.
Sanıklardan Rıza’nın eylemi ise TCK 104 maddesi kapsamında
bulunmaktadır.TCK 43/3 gereği zincirleme suç hükümleri uygulanır.Yasadaki altı
aylık hapis cezası TCK43/1 gereği ½ oranında artırılsa ceza 9 ay yapacaktır..İnfaz
Kanunu dikkate alındığında 6 ay hapis yatacaktır.Eğer şikayet yok ise soruşturma
dahi yapılmayacaktır.
17
2-Sanık yada mağdur tarafın ilişki sayısı konusunda farklı beyanlarda
bulunması halinde gündeme gelecektir.
Bu konu tamamen bir ispat sorunudur.
Bununla birlikte birden fazla ilişkiye girildiği fakat sayısının kesin
olarak tespit edilemediği hallerde şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği bu
sayıl iki olarak kabul edilecektir.
B-Yenin kanunda kızlık bozma şeklinde bir kavrama yer
verilmemiştir.
Mağdurun kızlığının bozulması her zaman 102/6 veya 103/6
maddesinin uygulanmasını gerektirecek midir?
Önceki kanun dönemindeki uygulamada kızlık bozulması eşittir TCK
418/2 maddesindeki ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasını getiriyordu.Yeni kanun
döneminde böyle bir kesinlik yoktur.
Kızlık bozulduğu halde beden veya ruh sağlığı bozulmamış
olabilir.Diğer değişle otomatik bir uygulama yapılmayacak ancak beden ve ruh
sağlığı bozulduğunun ıspatı halinde 102/6 veya 103/6 maddesi uygulanacaktır.
SUÇ TİPLERİNE İLİŞKİN ÖRNEKLER
A-Cinsel Saldırı Suçuna ilişkin örnekler.
Ön bilgili; Mualla 20 yaşında bir kadın, Tarık 20 yaşında bir
erkektir.
1-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel
davranışlarla ihlal etti ne yaptı ?
Irza tasaddi –sarkıntılık boyutunda eylemlerde bulundu;
Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası ile yaptığı için ortada
suç bulunmaktadır.
2-Tarık, Mualla'nın rızası olmaksızın - zorla
dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı?
onun vücut
Irza tasaddi –sarkıntılık boyutunda eylemlerde bulundu.
Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası dışında yapmış
olduğundan Tarık TCK 102/1 maddesinde düzenlenen şikayete bağlı suç
oluşmuştur.
18
3- Tarık ila Mualla, Karı- Koca iseler durumda bir değişlik olur
mu?
Rıza bulunsa zaten suç olmadığı gibi rıza bulunmasa dahi 102/2 nin
mefhumu muhalifinden hareket ettiğimizde 102/1 deki suçun oluşmadığını
söyleyebiliriz.
4-Tarık, Mualla yolda yürürken ,onun peşine takıldı,onu cinsel
içerikli sözlerle cinsel ilişkiye davet etti.
Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası dışında yapmıştır.Fakat
(onun vücut dokunulmazlığını ihlal etmediğinden )eylem TCK 102/1 maddesi
kapsamında görülemez.
Eylemin TCK 105 maddesi içinde değerlendirilmesi gerekir.
5-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel
davranışlarla ihlal etti ne yaptı ?
Mualla’nın vücuduna bir organ veya cisim soktu eski kanunumuzun
tabiri ile ırzına geçti
Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası ile yaptığı için ortada
suç bulunmaktadır.
6-Tarık, Mualla'nın rızası olmaksızın-zorla
dokunulmazlığını cinsel davranışlarla ihlal etti, ne yaptı ?
onun
vücut
Mualla’nın vücuduna bir organ veya sair bir cisim soktu -eski
kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti
Sonuç;Tarık bu eylemleri Mualla’nın rızası dışında yapmış
olduğundan TCK 102/2 maddesinde düzenlenen ve resen kovuşturulan suç
oluşmuştur.
7- Tarık ila Mualla, Karı- Koca iseler durumda bir değişlik olur
mu?
Rıza varsa sorun yok, hiçbir halde suç oluşmaz.
Rıza yok ise; iki görüşün olduğunu söyleyebiliriz.
19
1. Görüş;Yasa metnini dikkate aldığımızda 102/2 deki suç oluşur.
Ancak eylem şikayete bağlıdır.
2.Görüş ;Erkek eşinin rızası hilafına cinsel davranışlarla vücuda
organ veya cisim sokmak suretiyle vücut bütünlüğünü doğal şekilde ihlal
ederse cinsel suç oluşmayacaktır.
-Erkek eşinin rızası hilafına cinsel davranışlarla vücuda organ veya
cisim sokmak suretiyle (doğal olmayan şekilde ihlal ederse -anal yada oral yolla
veya regl döneminde olduğu zamanda) vücut bütünlüğünü 102/2 de düzenlenen
şikayete bağlı suç oluşacaktır.
Yargıtay önceki kanun döneminde kocanın karısının rızası hilafına onun
anal yoldan ırzına geçmesi durumunda fiilin aile efradına sui muamele olacağını
kabul etmekteydi(4. CD. 7.7.1994,2788-6217)
8- Y isimli bir erkek ile Z isimli 25 yaşlarındaki iki erkek arasında
önceye dayalı husumet bulunmaktadır.Y bir gün silah tehdidi ile Z yi bir odaya
kapatır.
a)Ve hiçbir surette cinsel amaç ve saik taşımadan bir cismi
Z’nin anüsüne sokması halinde 102. madde de düzenlenen suç oluşacak mıdır?
Eğer failde şehvet hissi değil de mağdureyi evlenmeye zorlamak yada
ondan intikam almak amacı ile bu eylem yapılmış ise eylem müessir fiil kabul
ediliyordu. (CGK 16.04.1984,420-148)
b)Y ile Z ninin kadın olmaları halinde de aynı soru gündemdedir.
c)Bu eylem cinsel saik ile yapılmış olduğu taktirde 102/2
maddesindeki suç oluşacaktır.
B-Çocukların Cinsel İstismarı -Cinsel İlişki ile İlgili Örnekler
1- Ön bilgili; Mualla 14 yaşında bir kız,Tarık 14
yaşında bir
erkektir.
a-Deniliyor ki; Bu yaşlardaki bir çocuğu diğerini (cinsel yönden
İSTİSMAR) etmesi genel olarak söz konusu değildir; Dolayısıyla 103. madde suç
oluşturmaz.
20
Aynı ihtimalde;
M ile T’nin gayri resmi şekilde evlenmelerine ve karı-koca hayatı
yaşamalarına ve hatta M’nin çocuk doğurmasına neden olan M’nın babası, annesi
keza T’nin annesi ve babasının durumu ne olacak?
Önceki konumuz döneminde; erkek fail oluyordu.Veliler ise iştirakten
sorumlu oluyordu. Şimdi de velilerin iştirakten sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Bu halde bir sanık aranacak ise diğerini istismar etmiş olan sanık
olacaktır.Eğer birbirlerini karşılıklı olarak istismar ettiler denilin ise ortada mağdursanık statüsünde iki genç bulunacaktır.
b-Bununla birlikte bu yaştaki bir çocuk diğerini cinsel olarak istismar
etmesi de mümkündür.Örn. 14,16,17 yaşlarındaki üç gencin 14 yaşında bir kız
çocuğunun sırayla ırzına geçmeleri halinde 14 yaşındaki çocuğunda mağdureyi cinsel
olarak istismar ettiği söylenebilecektir.
2- Mualla 14 yaşında sanık-Tarık 19 yaşındadır.
a-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel
davranışlarla ihlal etti ne yaptı ?
Irza tasaddi –sarkıntılık boyutunda eylemlerde bulundu.
Mağdure, 15 yaşını tamamlamamış olduğundan M’ye karşı
gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış 103/1 deki suçu oluşturur.
b-Tarık, Mualla'nın rızası ile onun vücut dokunulmazlığını cinsel
davranışlarla ihlal etti ne yaptı?
Mualla’nın vücuduna bir organ veya cisim soktu eski
kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti ; eylem 103/2’deki düzenlenen suçu oluşturur.
c-Tarık, Mualla'nın rıza dışında- zorla onun vücut dokunulmazlığını
cinsel davranışlarla ihlal etti ne yaptı?
Mualla’nın vücuduna bir organ veya cisim soktu eski
kanunumuzun tabiri ile ırzına geçti ; eylem 103/2,103/4 ’deki düz suçu oluşturur.
d-Sanığın M’nin öğretmeni olduğunu kabul edelim.103/3 gereği ceza
artırılır.
21
3-Mualla 16 yaşında, Tarık 19 yaşında,
Fakat Mualla’nın fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği
gelişmemiş ise 103 madde kapsamında değerlendiririz.zira bu statüdeki çocuklara
yapılacak her türlü cinsel davranış (çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturur.)
4- Mualla’nın 14 yaşında oluşu ile 8 yaşında olması arasında bir fark
var mı?.
Önceki kanunumuz döneminde 15 yaş kıstası var iken, ayrıca, 414/2,
415/2 gereği failin fiilinden başka bir sebepten dolayı fiile mukavemet
edemeyenler kıstası vardı.21/20 27.10.1954 T. İBK gereği ve Adli Tıp Genel
Kurulunun 1983 tarihli kararı doğrultusunda ll yaşını doldurmayan mağdurların fiile
mukavemet edemeyecekleri kabul ediliyor ve eylem TCK 414/2 veya 415/2
oluyordu.
Yeni kanun döneminde sadece 15 yaş kıstası kabul edilmiştir.15 yaşın
altındakiler için ayrı bir düzenleme getirilmemiştir.Diğer değişle cinselliğin
anlamını kavramaktan bütünü ile uzak çocuklar ayrıca korunmamıştır.
5-Mualla 16 yaşında (fiilin hukuki anlama ve sonuçlarını algılama
yeteneği gelişmiş)
Tarık ise 19 yaşında ve rızaen ilişkiye girdiler(eski ırza geçme) 104
madde düzenlenen şikayete bağlı suç oluşur.
Burada önemli olan husus; Şikayet hakkının kime ait olduğudur.
6-Tarık 16 yaşında (fiilin hukuki anlama ve sonuçlarını algılama
yeteneği gelişmiş)
Mualla ise 30 yaşında bir kadın.Rızaen ilişkiye girdiler. 104/2 madde
düzenlenen suç oluşur.
7) Mualla ile Tarık cinsel ilişkiye girmeseler de eski tasaddi /sarkıntılık
kapsamında bulunan eylem gerçekleşirse,103. ve 104. madde olmaz. Suç yoktur.
Eskiden de ırza tasaddi olmuyordu.
Hatta
Değildir.
aralarındaki yaş farkı 5 ten fazla olsa dahi,eylem Suç
22
Bununla birlikte Cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan davranışların 102.
maddenin 1. fıkrasında oluşan suçu oluşturabileceği yönünde görüşlerde
bulunmaktadır.
Cinsel ilişkiye girildiğini düşünelim;TCK 104./1 maddeye göre;ceza
:altı aydan iki yıla kadar hapistir.
Sadece öpme ve cinsel organları ellediğini düşünelim:TCK 102/1.
maddeye göre;ceza : iki yıldan yedi yıla kadar hapistir.
Görüldüğü üzere;cezalar arasında dengesizlik bulunmaktadır.
Peki bu hareketler sırasında sanık mağdurenin vücuduna cinsel organı
yerine sair bir cisim soksa durum ne olacaktır.?
Tartışılması gereken bir kez söz atmanın taciz
olmadığıdır?Diğer değişle taciz için belli bir yoğunluk aranacak mı dır?
olup
Bir diğer konuda çocuklara karşı bu eylem gerçekleştirilir ise;103/1
mi yoksa 105 mi olacak ?
Şikayet ile ilgili bilgi verilebilir.
SÜLEYMAN İNCE ,VEZİRKÖPRÜ ACM.BAŞK.
Yararlanılan Kaynaklar; Yrd. Doç. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ ile Yrd.
Doç. Dr. Öykü Didem Aydın’ın makaleleri