ÇOCUKLARIN CİNSEL ERGİNLİK YAŞI ÜZERİNDEN

advertisement
ÇOCUKLARIN CİNSEL ERGİNLİK YAŞI ÜZERİNDEN “TOPLUMSAL GERÇEĞE
UYGUN HUKUK” TARTIŞMASI
Hikmet KOYUNCUOĞLU
Avukat, Dr.
İktidar partisi milletvekilleri tarafından bir süre önce Türkiye Büyük Millet
Meclisi’ne verilen önerge sonucunda yaşanan tartışmalar henüz oldukça güncel ve
çoğumuz bir yerinden tartışmalara dahil olmuş durumdayız. Önergenin içeriğine
ilişkin kuvvetli bir toplumsal reaksiyon oluşması karşısında önergenin geri çekildiği
kamuoyuna açıklandı.
Bu durum karşısında, hem bir vatandaş hem de bir hukukçu olarak konuyla ilgili
bilgilendirici bir yazının yararlı olacağını düşündüm. Konunun tekrar gündeme
gelme ihtimali bir kenara, yaşadığımız tartışmalar sonucunda konulara ilişkin
bilgilenme şansı elde etmek, her durumda bizlerin ve toplumun yararına olacaktır.
Bilgi eksikliği içeren ifade ve sözler, tartışmaların geldiği nokta itibariyle oldukça
tehlikeli sonuçlar doğurabileceğinden dolayı, kanımca konuyla ilgili söylenecek her
sözün mutlaka bilgi ve rasyonellik içermek zorunluluğu vardır. Aksi takdirde
kutuplaşmayı provoke edecek ve hatta artıracak,genel ve bilindik kalıplar içerisinde
cereyan edecekbir kısır tartışma içerisinde kendimizi bulmamız kaçınılmazdır.
Konunun hukuksal ve sosyal farklı boyutları bulunmakta. Önce hukuksal çerçeveyi
biraz da evvelinden incelemeye başlayalım. Bu incelemenin geçmiş dönemdeki
sosyal yapıyı ve bu türlü konulara bakış açısını anlamak açısından da ayrıca faydası
olacaktır.
1-Kısaca İslam Hukuku’nda Evlenme ve Osmanlı Uygulaması
İslam aile hukukuna ilişkin hukuksal mevzuatın kaynağı Kur’an ve Sünnet olup
İslam Hukuku’nda aile ve evlilik sürecine ilişkin oldukça ayrıntılı ve zengin bir
kaynak bulunmaktadır1. İslamiyet öncesi hemen hemen tüm toplumlarda görülen
kadının bir eşya gibi değerlendirilmesive erkeğin hakimiyeti altında hayatını
sürdürmesi gibi unsurlarda İslam Hukuku ile önemli iyileştirmeler yapıldığı
bilinmektedir.2
Bunun yanında, erkeğin ve özellikle kadının çocuk olarak nitelendirilebileceği
yaşlarda yapılan evliliklere izin verildiği ve toplumda kabul gördüğü İslam Hukuku
1Bkz.HalilCin,İslam
ve OsmanlıHukukundaEvlenme, Ankara Üni. Yayınları,Ankara, 1974.
İslam Aile Hukuku’nda Evlenme Engelleri, Şamil Dağcı, s.188. (Çevrimiçi;
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/37/751/9601.pdf)
2
kaynaklarından ayrıca belirlidir. Osmanlı dönemi uygulaması da buna paralel
olmuştur. 1869-1876 yılları arasında düzenlenen ve Osmanlı’nın ilk Medeni Kanunu
olma iddiasına sahip olan Mecelle’de ise (Mecelle-i Ahkam-i Adliye) aile hukuku ve
dolayısıyla evlenme konularına hiç değinilmemiştir.Mecelle, rasyonalizm yerine yine
fıkıh bilimi esaslarına bağlı kalınarak hazırlanmıştır.3
2-Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu
Konumuzla ilgili düzenlemeler hem Türk Medeni Kanunu’nda (“TMK”) hem de Türk
Ceza Kanunu’nda (“TCK”) bulunmaktadır. TMK md. 124 hükmü “erkek veya kadının
onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemeyeceğini” düzenlerken, TMK md. 11 hükmü
“erginlik (reşit olma) yaşınıonsekiz yaşını doldurmak” olarak belirlemektedir. Bunun
yanında aynı maddenin ikinci fıkrası;“evlenmenin kişiyi ergin kılacağını”
düzenlemiştir. TMK md. 124 hükmünün ikinci fıkrası doğrultusunda da, “hakimin,
olağanüstü durumlar ve pek önemli bir sebebin varlığı halinde onaltı yaşını doldurmuş
olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebileceği” düzenlenmiştir.
Bu noktada altı çizilmesi gereken başka bir düzenleme ise TMK md. 12 hükmüdür.
Bu hükme göre “onbeş yaşını dolduran küçük kendi isteği ve velisinin rızası ile
mahkemece ergin kılınabilmektedir”. Buna karşın bu şekilde ergin kılınan küçüğün
olağan üstü evlilik yolu ile bile olsa on altı yaşını doldurana dek evlenmesi mümkün
değildir.
Bu paralelde TCK’nun ilgili hükümlerini de irdelemek yerinde olacaktır. TCK md.
103 hükmünde çocukların cinsel istismarı şu şekilde tanımlanmıştır;
“On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam
ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her
türlü cinsel davranış”4
Görüldüğü üzere on beş yaşını tamamlamamış çocuğa karşı gerçekleştirilen her
türlü davranış bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmektedir. Anayasa
Mahkemesi (“AYM”) 26.5.2016 T., 2015/108 E. ve 2016/46 K. sayılı kararı ile “on
beş yaşını tamamlamamış olma” şartını iptal etmiştir. Bu karar doğrultusunda
gerçekleştirilen iptal 13.01.2017 tarihinde itibaren yürürlüğe girecektir. İptal
kararına ilişkin gerekçede; “hükmün bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle
bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan
Türk Medeni Kanunu’nun Dünü ve Bugünü, İlhan Ulusan, s.156. (Çevrimiçi;
http://www.iku.edu.tr/TR/userfiles/huk/01.pdf)
4 Madde gerekçesinde de şu şekilde ifade edilmiştir; “Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen
cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna
karşılık, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar
açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.”
3
kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe
sahip olduğu, bu nedenle kuralın ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti
ilkesine aykırı” olduğu ifade edilmiştir.
Yakın zamanda tartışma konusu önergeye konu olan TCK md. 104 hükmünün başlığı
ise “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki”dir. Adından da anlaşılacağı üzere madde
hükmünün birinci fıkrası “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan
çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılacağını” düzenlemektedir. 5 İlginç olan ise mevcut iktidar
döneminde (6545 sayılı kanun kapsamında 18.06.2014 tarihinde) “Reşit Olmayan
Cinsel İlişki”suçunun cezası altı ay – iki yıl aralığından, yürürlükte olduğu üzere iki
yıl – beş yıl aralığına çıkartılmış olmasıdır.
Görüleceği üzere ilgili TMK ve TCK maddeleri kendi düzenleme alanları
doğrultusunda farklı yaşlara farklı sonuçlar bağlamaktadır. Bundan sonra
yapacağımız değerlendirmelerde yol gösterici olması bakımından özetlemek
gerekirse;




On beş yaşını tamamlamamış (on altı yaşına basmamış) bir çocuğa karşı
yapılan cinsel istismar sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasını
gerektirmektedir.
Bir kişi olağanüstü ve pek önemli durumların varlığı halinde on altı yaşını
doldurmak şartıyla hakim kararıyla evlenebilmektedir.
Olağan evlenme ancak kişinin on yedi yaşının tamamlaması ile söz konusu
olabilmektedir.
Cinsel erginlik yaşı kural olarak on sekiz yaşını tamamlamış olmakla
beraber, evliliğin kişiyi ergin kılması neticesinde,cinsel erginlik yaşı olağan
evlilik halinde on yedi yaşını doldurmayla, olağanüstü evlilik durumlarında
ise on altı yaşını doldurmak ile kazanılabilecektir.
3-Toplumsal Gerçeklik Nedir; Cinsel Birliktelik Aile mi Olmak Demektir?
Konunun hukuksal çerçevesi bu şekilde olmasına rağmen toplumun kimi
kesimlerindeki uygulamanın hukuksal normların dışında geliştiği açıktır. Olması
gereken hukuk (de lege feranda) tartışmasını bir kenara koyarsak, mevcut ve
yürülükteki hukuk kuralları (de lege lata) tarafından yasaklanan eylemlerin
toplumun bir kesimi tarafından uygulandığı en yetkili ağızlardan ifade edilmektedir.
Daha açık bir ifadeyle, dini nikâhlar sonucu meydan gelen çocukların doğum
süreciyle ilgili olarak hastaneye başvurulduğunda, hastane, çocuk doğuracak kişinin
yaşı itibariyle bu doğumu savcılığa bildirmekte ve erkek hakkında doğal olarak cezai
kovuşturma süreci başlatılmaktadır.
Maddenin gerekçesi olarak “On beş yaşını doldurmuş çocukların cinsel farkındalık dönemine
girmekle beraber henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye
girmenin sonuçlarını kavrayacak bir sorumluluk duygusuna sahip olmamaları” belirtilmiştir.
5
Cezai kovuşturmaya sebep olan bu uygulamanın sosyo-kültürel boyutunu
irdelediğimizde ise, Türkiye’nin muhafazakar kesimlerinde evlenmenin, cinsel
birlikteliğin ön şartı olarak kabul edildiğini ve bu kavramların birbirini adeta
tamamladığını görmekteyiz6. Bu anlayışla yapılan evliliklerde de, modern evlilik
anlayışında olduğu gibi hayat boyu karşılıklı yükümlülükler içerme unsuru bulunsa
da evliliğin yukarıda bahsedilen amaç yönü ağır basmaktadır.
Başka bir deyişle, evlilik, kişiler arasında cinsel birlikteliğe ve bunun sonucunda
meydana gelecek çocuğa hukuksal ve daha da önemlisi toplumsal dayanak vermek
adına kullanılan bir kurum niteliğine bürünmektedir. Yine bu anlayışın sonucu
olarak, evlilik öncesi cinsel birliktelik aile ve yakın çevrenin oluşturduğu toplum
içerisinde kabul görmemektedir. Sonuçta, yarışan haklardan, erkeğin cinsel
arzusunu tatmin etme hakkı, kadının evlilik kurumunun içeriğini müzakere etme ve
hayat arkadaşını seçme hakkına karşı galip gelmektedir.
TMK ise evliliği iki ergin insan arasında ve çeşitli konularda müzakerenin ve fikir
birlikteliğinin olduğu bir kurum olarak görmektedir. Bu tanım doğrultusunda, ergin
olmayan birinin bu müzakere sürecini yürütmesinin, hayatı boyunca sonuçlarına
katlanacağı hayat arkadaşını seçmesinin belirli bir yaş sınırını gerektirdiği kabul
edilmektedir. Tersine yorumla; belirli bir yaşın altındaki bir kişinin, bu süreci
sağlıklı ve müstakbel çıkarlarını koruyacak şekilde yürütmesi hukuk düzeni
tarafından karine olarak beklenmemektedir.
4-Tartışma bizde niye farklı?
Esasen, TCK’nun, ergin olmayan kişiyle cinsel birlikteliği suç sayan md. 104 hükmü,
muhafazakar yaşayan kesimin olduğu kadar, kanımca liberal ve modern hayat
tarzını benimsemiş kesimin hayat tarzı ile de tam örtüşmemektedir. On sekiz yaş altı
cinsel birliktelik, evlilik ve çocuk sonucu doğurmadan liberal ve modern kesimin
hayat tarzında da yaşanmakta iken, on sekiz yaş altı cinsel birlikteliğin muhafazakar
kesimde yansımasının evlilik ve çocuk sonucunu da beraberinde getirmesi
gündemdeki tartışmanın temel sebebi olmaktadır.
6
Gerçekten bazı klasik fıkıh metinlerinde evlilik meşru lçüler içinde eşlerin cinsel y nden
birbirinden faydalanmalarına imkân tanıyan bir akit olarak tanımlanmaktadır (Dağcı, s. 178).
Yine aynı şekilde İslâm literatüründe, nikâh akdinin “mülkü müt’ayı müfit olan, yani kadının
kadınlığından erkeğin istifadesini tazammun eden” akit olduğu yönünde bir görüş
aktarılmaktadır. Benzer şekilde, evliliğin, “bir erkeğin ödeyeceği bedel karşılığında bir kadını
kendi hanesine alması ve hukuka uygun olarak onunla cinsel ilişki kurma hürriyetine sahip
olması” şeklinde tanımlanması yoluna da gidilmiştir. Böylece, evliliğin, cinsel ilişkileri
hukukileştirdiği ileri sürülmüştür (Özlem Tüzüner, Türk ve İslam Hukuku Bakımından
Evlenmenin
Hukuki
Niteliği
Hakkında
Bir
İnceleme,
s.136.
çevrimiçi;
http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2013-1/2013-1-5.pdf).
Bu açıdan, batı ülkelerinde bizde yaşanan tartışmanın aynısını beklemek çok da
doğru olmayacaktır. Tabi ki cinsel erginlik yaşına ilişkin batı toplumlarının
kamuoyunda tartışmalar yaşanmakta, konuyla ilgili batı ülke mahkemelerinin
verdiği çeşitli yargı kararları bulunmaktadır. Buna karşın, batı ülkelerinde konunun
hem ceza hem aile hukuku kapsamında tartışılma olasılığı bize göre hayli düşüktür.
Bunun sebebi ise, ceza kanunlarında cinsel istismar suçunu oluşturacak yaş sınırının
nispeten düşük belirlenmiş olması7 ve cinsel birliktelik sonucunda evlenme ve aile
kurmaya yönelik toplumsal baskının Türkiye’de olduğu kadar yoğun
bulunmamasıdır.
Diğer bir deyişle, kişinin cinsel birliktelik için evlenme yolu ile kendisini ergin
kılmasına ihtiyaç bulunmamakta, cinsel birlikteliğin tarafları, yaş itibariyle ceza
kanunlarına konu olmamaları (suç işlememeleri) halinde evlilik kurumu ve
düzenlemesi bu noktada gündeme gelmemektedir. Bunun yanında, doğum koruma
yöntemlerinin toplum tarafından bilinmesi sayesinde, bu cinsel birlikteliklerden
yine çoğunlukla çocuk meydana gelmemekte ve bu husus da, evlilik ile ilgili
düzenlemelerin bu tartışma dışında yer almasının başka bir sebebini
oluşturmaktadır.
5-Önerge Sahiplerinin Amacının Değerlendirilmesi
Görüleceği üzere, toplumun belirli bir kesimindeki uygulama sosyal ve hukuksal bir
çok açıdan tartışılabilecekken, verilen ve geri çekilen önerge kapsamında, konunun
dar bir çerçeveye sokulduğu ve kolaycı bir yaklaşım gösterildiğini düşünmekteyim.
Örneğin iktidar partisinin, benim de desteklediğim kamu spotu uygulamaları
hepimizin malumudur. Bunların konuları çoğu zaman sigara ve alkol gibi zararlı
alışkanlıklar olup Türkiye’de ergin olmayanlara alkol ve sigara satışı da aynı anlayış
doğrultusunda kısıtlanmıştır. Buna karşın, cinsel eğitim dahil olmak üzere erken
yaş evliliklerini benzer şekilde gündeme getirmek ve cezai kovuşturmayı
sebep olan uygulamayı ortadan kaldırma amacıyla işin esasına yönelik bir
tartışma mecrasının hazırlanmasına aracılık etmek bugüne kadar
düşünülmemiştir. Bu basit ama etkili bir yol olacaktır.
Bunun yanında, bir hukuk devletine yakışmayacak şekilde, üstelik ülkenin adalet
bakanından “yaşı tutmayan evlilik”, “evlilik için küçüğün rızası”, “düğün dernek
kurulması” gibi yürürlükteki hukuk normları ölçütünde hukuksal bir karşılığı
olmayan ifadelerin bu önergenin savunulmasında kullanılması, güdülen amaca
Belirtilmelidir ki, Alman Ceza Kanununda reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu tam anlamıyla
karşılayan bir suç bulunmamaktadır. Almanya, Brezilya, Japonya, Avusturya, Çin’de cinsel
ilişkiye rıza yaşı 14 iken; Danimarka, İsveç ve Fransa’da 15’tir. İngiltere, Kanada, Güney Afrika
ve Rusya’da ise rıza yaşı 16’ya çıkmaktadır. Avrupa Konseyi üyesi devletlerin çoğunluğuna
bakıldığında cinsel ilişkiye rıza yaşının ortalama 15 yaş olduğu görülmektedir. (Enver Aksakal,
Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, İstanbul Barosu Dergisi, Mart-Nisan 2014, s.259).
7
ilişkin kuşku uyandıracak niteliktedir. Yanlış uygulama içinde olan ailelerin
doğrudan uyarılmasına çaba göstermek gerekmez miydi? Üstelik TMK
düzenlemeleri doğrultusunda, resmi niteliği olmayan ve hukuksal bir anlam ifade
etmeyen düğün derneklere siyasilerin katıldığının belirtilmesi, yürürlükteki hukuka
bizzat siyasilerin kendilerinin saygı göstermediğinin açık göstergesidir.
Amacın sorgulanmasını gerektirecek diğer bir sebep ise yukarıda yer verdiğim bir
bilginin içerisinde saklıdır. TCK md 104 hükmünde düzenlenen “reşit olmayanla
cinsel ilişki”suçunda öngörülen hapis cezasının arttırılması inisiyatifini
tetikleyen ve bu artırımın gerçekleşmesini sağlayan parti önerge sahiplerinin
de üyesi bulunduğu iktidar partisidir. Buna karşın,bu olumlu girişimden yaklaşık
iki yıl sonra (2016 yılı ortasından itibaren) hem TCK md. 103 hükmü hem de md.
104 hükmü içeriğinde, kamuoyu tepkisini uyandıracak önemli gündemler oluşmuş
ve değişiklikler yaşanmıştır. Şöyle;
Önce yukarıda bahsi geçen AYM Kararı ile TCK md. 103 hükmü kapsamında cinsel
istismar tanımında çocuk için kullanılan “on beş yaşını doldurmamış” ibaresi iptal
edilmiş ve somut olaya göre değerlendirilmesi yapılması istenerek yeni düzenleme
için alt aylık süre öngörülmüştür. Yeni düzenlemenin AYM Kararı doğrultusunda
gerçekleştirilmesi durumunda, on beş yaşını doldurmamış çocuklarla ilgili cinsel
istismar eylemlerinde cezaların hukuksal belirlilikten uzak şekilde verilmesi ve bu
suça yönelik cezaların caydırıcılık özelliğini yitirmesi gibi açık bir tehlike hala
mevcuttur. Bu karara katılmak mümkün değil iken ve karara ilişkin yurtdışında bile
yaşanan tartışmalar tazeliğini korur iken bu sefer, geri çekilen önerge ile TCK md.
104hükmü (reşit olmayanla cinsel ilişki) kapsamında hükümlü bulunanların serbest
bırakılmasını hedefleyen bir süreç başlatılmak istenmiştir.
Bir bakış açısıyla AYM Kararı, hedeflenen ve sonu belli olan bir sürecin başlangıcı
niteliğine bürünmektedir. Önergenin şu an için geri çekilmiş olmasına rağmen,
açıktır ki, konuya ilişkin politikalarda son iki senede açık ve dramatik bir
yönelim değişikliği gerçekleştirmiştir.Bu doğrultuda, son yaşanan sürecin siyasi
çıkar uğruna ve belirli kesimlerin menfaati doğrultusunda yürütüldüğü ihtimali
belirgin bir şekilde kuvvetlenmektedir.
Siyasi çıkarların hukuksal düzenlemelere yeğ tutulduğu bir ülkede ise “Hukuk
Devleti” ilkesinden söz edilemeyecektir!
Download