kamu hizmeti ve bedel - Ankara Üniversitesi Açık Erişim Sistemi

advertisement
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
“KAMU HİZMETİ VE BEDEL”
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Onur Çağdaş ARTANTAŞ
Ankara - 2016
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
“KAMU HİZMETİ VE BEDEL”
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Onur Çağdaş ARTANTAŞ
TEZ DANIŞMANI
Doç. Dr. Kaya Burak ÖZTÜRK
Ankara - 2016
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
“KAMU HİZMETİ VE BEDEL”
Yüksek Lisans Tezi
Tez Danışmanı: Doç. Dr. Kaya Burak Öztürk
Tez Jürisi Üyeleri:
Adı Soyadı
İmzası
………………………………………………….
…………………………………………
………………………………………………….
………………………………………....
………………………………………………….
…………………………………………
………………………………………………….
…………………………………………
………………………………………………….
…………………………………………
………………………………………………....
…………………………………………
Tez Sınavı Tarihi: …………………………………………
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ........................................................................................................... i
GİRİŞ .......................................................................................................................... 1
BİRİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ
KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ ................................................................................. 12
I. KAMU HİZMETİ KAVRAMININ ALGILANIŞI ....................................... 12
II. KAMU HİZMETLERİNDE MECCANİLİK İLKESİ ................................ 30
III. KAMU HİZMETLERİNDE BEDELLEMENİN GÖRÜNÜMLERİ ....... 35
A. Kamu Hizmetlerinden Alınan Bedelin Niteliği ......................................... 35
1. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Benzeri Mali Yükümlülük”
Olarak Algılanışı .......................................................................................... 36
2. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Fiyat” veya “Ücret” Olarak
Algılanışı ....................................................................................................... 42
B. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Uygulamaları......................................... 45
1.
Sabit Bedel - Hacimsel Bedel............................................................. 45
2. Eşit Bedelleme - Bedel Farklılaştırma .................................................... 46
C. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Düzeyleri ............................................... 49
1. Hizmetten Faydalananlara Mali Yardım Yapılması veya Negatif Bedel
........................................................................................................................ 49
i
2. Bedelsizlik ................................................................................................. 50
3. Masrafa Katılım ....................................................................................... 51
4. Maliyet Düzeyinde Bedel ......................................................................... 53
5. Kâr Getiren Fakat Piyasa Düzeyinin Altında Bedel ............................. 54
6. Bedelin Piyasada Oluşması ..................................................................... 54
7. Fahiş Düzeyde Kâr ................................................................................... 55
İKİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ
HUKUKİ REJİMİ .................................................................................................... 59
I.
KAMU
HİZMETLERİNDEN
BEDEL
ALINMASININ
HUKUKİ
REJİMİNİN KAYNAKLARI ............................................................................. 60
A. Anayasa ......................................................................................................... 60
B. Uluslararası Anlaşmalar .............................................................................. 62
C. Kanun ............................................................................................................ 63
D. Düzenleyici İşlemler ..................................................................................... 64
II.
KAMU
HİZMETLERİNDEN
BEDEL
ALINMASINA
İLİŞKİN
ANAYASAL İLKELER....................................................................................... 65
A. Hukuki Güvenlik İlkesi ............................................................................... 65
B. Eşitlik İlkesi .................................................................................................. 68
C. Sosyal Devlet İlkesi ...................................................................................... 71
D. Ölçülülük İlkesi ............................................................................................ 83
III. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİLİĞİ 89
ii
A. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Kanuni Düzenlemelerin
Anayasallıkları .................................................................................................. 89
1. Kamu Hizmetinden Bedel Alınmasının Anayasallığı ........................... 89
2. Kolluktan Bedel Alınmasının Anayasallığı ............................................ 92
3. Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Anayasallığı .......................... 95
4. Kamu Hizmetinin Bedeline İlişkin Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti
İddiaları Bakımından ................................................................................ 100
B. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Düzenleyici İşlemlerin
Hukuka Uygunluğu ........................................................................................ 104
1. Kamu Hizmetinden Kanunla Öngörülmediği Halde Bedel Alınması
Durumunda................................................................................................. 105
2. İdarenin Bedel Belirleme Konusundaki Takdir Yetkisi Bakımından
...................................................................................................................... 107
C. Kamu Hizmetinin Özel Kişiye Gördürülmesine İlişkin Sözleşmelerin ve
Ruhsatların Hizmetten Alınacak Bedel Bakımından Hukuka Uygunluğu 110
1. Ruhsatlar Bakımından .......................................................................... 111
2. Sözleşmeler Bakımından ....................................................................... 112
SONUÇ .................................................................................................................... 117
KAYNAKÇA .......................................................................................................... 121
ÖZET....................................................................................................................... 133
ABSTRACT ............................................................................................................ 134
iii
ii
GİRİŞ
İnsan, sosyal bir varlıktır ve insanlar birleşerek birkaç veya milyarlarca bireylik
gruplar oluştururlar. Sosyalliğin, birlikte yaşamanın, asli gerekleri bireyin grubun
üyelerinin ortak ihtiyaçlarını karşılayacak faaliyetler içine girmesi ve ortak menfaatleri
ortadan kaldıracak davranışlardan kaçınmasıdır. Söylenebilir ki, ortak ihtiyaç ve ortak
menfaat kavramları insanoğlunun sosyal yaşamının merkezinde bulunmaktadır.
Sosyal yaşamın merkezindeki bu kavramlar, devletlerin kuruluş ve işleyişinde
de tezahür etmiştir. Kabile yapılaşmalarından karmaşık modern devletlere giden yolda
insanoğlu kurduğu her devlette sorun çözücü mekanizmalar geliştirmiş, ortak
ihtiyaçlara cevap verecek teşkilatlar kurmuş; kaynak dağılımını ortak ve kişisel
çıkarları değişen konjonktürlerde değişen oranlarda göz önünde tutarak yapmıştır.
Kamu hizmeti, tam bu noktada, tarihsel ve iktisadi bir olgu olarak karşımıza
çıkmaktadır. Fakat ilk devletlerin hangileri olduğu ve ne zaman ortaya çıktıkları ile,
ilk kamu hizmetlerinin neler olduğu ve ne zaman ortaya çıktıkları hukuk alanına değil,
antropoloji alanına ait sorulardır.
Yine de basitçe söylenebilir ki, insan topluluklarının zaten ortak iktisadi
amaçlar çerçevesinde bir araya geldiği, hatta ortak avlanma, ortak tüketme, grubun
güçsüz üyelerine yardım etme gibi güdülerin evrimin erken aşamalarından taşındığı
antropoloji alanında kabul edilmektedir.1 Yerleşik hayata geçiş, ortak toprak
50 bin - 100 bin yıl öncesinin hominid topluluklarında da yaralı, hasta ve yaşlıların bakımı
için kaynak ve zaman ayrıldığı artık bilinmektedir. Bkz: N. C. Tappen, The dentition of the
"old man" of La Chapelle-aux-Saints, American Journal of Physical Anthropology,
Washington D.C., Mayıs 1985, Cilt: 67, Sayı: 45-50; T.D. Stewart, The Neanderthal Skeletal
Remains from Shanidar Cave, Iraq, Proceedings of the American Philosophical Society,
Philadelphia, Nisan 1977, Cilt: 121, Sayı: 2.
1
1
mülkiyetinin ortaya çıkışı ve nüfusun artmasıyla beraber topluluk içi sorun çözücü
organların ve yardımlaşma mekanizmalarının karmaşıklaşmaya ve kurumsallaşmaya
başladığı görülür.2
Bu noktada şu savlanabilir: Devlet ve kamu hizmetleri kavramlarının ne zaman
ortaya çıkmaya başladıklarını bilmemekle beraber, bu kavramların evrimsel süreçte
insanla beraber geliştiğini söyleyebiliriz. Yani, devlet ve kamu hizmeti kavramları için
bir “başlangıç noktası” bulmak olası olmayacaktır. Fakat özellikle neolitik dönemde
yerleşik hayata geçilmesi ve tarım devriminin yaşanmasıyla beraber bu kavramlarda
da bir yoğunlaşma yaşanmıştır. Sümer, Mısır, Çin ve Eski Yunan uygarlıklarının
karmaşık bürokratik yapılar kurduklarını ve şehirlerinde kapsamlı güvenlik ve adalet
hizmetleri sağladıklarını biliyoruz. Roma ise, krallık döneminden itibaren gelişmiş bir
maliye sistemine sahip olmuş,3 güvenlik ve adalet hizmetlerine ek olarak şehirlerinde
içme suyu, kanalizasyon ve hatta ilkel sokak aydınlatma hizmetleri sunmuş, şehirlerini
ise kapsamlı bir yol ağıyla birbirine bağlayarak ulaşım altyapısı hizmeti de vermiştir.4
Avrupa’nın karanlık çağa girerek gerilediği dönemde Ortadoğulu devletlerde yukarıda
anılan bayındırlık hizmetlerine ek olarak sosyal yardımlaşma amaçlı vakıf
imarethaneleri ve hastane vazifesi gören bimaristanlar bulunmakta idi. 16 ncı yüzyıl
sonrasında Avrupa’da devletlerin merkezileşmesiyle beraber yönetim imkânları da
genişlemiş, buna ek olarak ticari faaliyetlerin ve atölyeciliğin yaygınlaşmasıyla
beraber şehircilik ve “Burg” kültürü oluşmaya başlamış ve burjuva sınıfı da bu şekilde
2
Jared Diamond, Guns, Germs, and Steel, W. W. Norton, New York, 1999, s. 265 vd.
Sadri Maksudi Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, 2. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, 1944, s. 211-213, 487-493
4
Sadri Maksudi Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 522-525
3
2
doğmuştur.5 Sanayi devrimiyle beraber şehirlerdeki nüfusta patlama olmuş, tarımsal
üretimin yapıldığı taşra bölgeleri boşalmış, nüfus belli noktalarda yoğunlaşmıştır.
Sanayi devriminin tek etkisi nüfus yoğunluklarının değişmesi değildir: Sanayi
devrimiyle üretim biçimi de değişmiştir. Tarımsal üretimden sanayi üretimine
geçilmesi, şehirlere göçen çiftçi kökenli grupları ekonomik olarak sermaye sahiplerine
bağımlı kılmıştır.6 İşten çıkartmalar, işyerlerinin kapatılması veya yeterli istihdam
olanaklarının bulunmaması dolayısıyla çok geniş kitleler istihdam dışı kalabilmiştir.
İşsizlik problemlerine ek olarak istihdam edilenlerin ücretlerinin de düşük olması,
çalışan kesiminin ekonomiden büyük oranda dışlanmasını beraberinde getirmiştir.
Ekonomik sorunlara salgın hastalıklar ve hava kirliliği gibi fiili şartlar da eklenmiş,
nihayetinde şehirli halkın refahı, taşra halkının refahına göre daha düşük bir noktaya
gelmiştir. 18 nci yüzyılın sonunda oluşmuş olan bu tablo, 20 nci yüzyılın başlarına
kadar düşük gelir grubundaki şehirli halkın ayaklanmalarını da beraberinde getirmiştir.
Beraber yaşamanın olanaksızlaşması, isyanların devletlerin gücünü kırması ve
Avrupalı devletlerin birbirleriyle üretkenlik rekabeti içerisinde olmaları dolayısıyla
çözülmesi gereken bir sorun olarak dönemin Avrupalı yönetici sınıfların önüne
gelmiştir.7 Kamu hizmetleri, hayat şartlarının yumuşatılması ve orta-alt gelir grupları
için şehir hayatının daha çekilir bir noktaya getirilmesinde bir araç olarak
görülmüştür.8 1917’de Rusya’da gerçekleşen Bolşevik Devrimi de, endüstri işçilerinin
Mümtaz Soysal, Anayasaya Giriş, 3. Bası, İmge Kitapevi, Ankara, 2011, s. 36, 39.
Ayferi Göze, Sosyal Devlet Sistemi, 1. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1976, s. 130.
7
Nihat Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, 1. Bası, On İki Levha
Yayıncılık, İstanbul, 2009, s. 43 vd.
8
Duguit’ye göre toplumsal ayaklanmalar ve itaatsizlikler, yönetenleri kamu hizmetlerinin
kapsamını ve kalitesini düzenleme ve düzeltmeye iten araçlardır. Bkz: Leon Duguit, Manuel
de Droit Constitutionnel, 4. Bası, Paris, 1923. Aktaran: Onur Karahanoğulları, Kamu
Hizmeti, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s. 70-71
5
6
3
yoğun olduğu Batı Avrupa ülkelerinde, devrimin kendi ülkelerine sıçramasından kaygı
duyan siyasal iktidarları ekonomik ve sosyal sorunlara karşı duyarlı davranmak
zorunda bırakmıştır.9
Tarihin bu dönüm noktasında, haklar ve özgürlükler bağlamında da
değişiklikler
olduğu
görülmektedir.
Haklar
ve
özgürlükler
kompozisyonu
değişmektedir: 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Beyannamesi’nin karakteristiği olan
“negatif statü hakları” yahut “birinci kuşak haklar”a ek, farklı nitelikte haklar ortaya
çıkmaktadır.10 Bunlara “sosyal haklar” yahut “ikinci kuşak haklar” denilmektedir.
Birinci kuşak haklarda devletin bireyleri özgür bırakması yeterliyken, devletin
ekonomik ve sosyal yaşama müdahale etmesini gerektiren haklar ise ikinci kuşak veya
sosyal haklardır. Birinci kuşak haklara yaşam hakkı, kişi güvenliği ve mülkiyet hakkı
gibi haklar örnek gösterilebilir. İkinci kuşak haklar ise sağlık hakkı, konut hakkı,
eğitim hakkı, dinlenme hakkı gibi devletin teşkilat kurmasını, harcama yapmasını ve
piyasayı düzenlemesini; kısaca müdahaleci davranmasını gerektiren haklardır.11
Tarihsel açıdan bakıldığında, birinci kuşak haklar tek başlarına sağlıklı bir toplum
düzeninin sağlanmasına yetmemişlerdir. Buna ek olarak, eşitlik ilkesi de tek başına bir
anlam ifade etmemiş, sermaye gücünün karşısında emek-gücünü satarak hayatta kalan
kitleler toplumsal hayatta eşit durumda olamamış, eşit fırsatlara erişememiştir. Birinci
kuşak hakların, toplumsal hayatın gerekli ve zorunlu ihtiyaçları giderilmeden önem
ifade etmediği tarihsel bir deneyim olarak ortaya çıkmıştır.12 Dolayısıyla, sosyal haklar
Rona Aybay, İnsan Hakları Hukuku, 2. Bası, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
İstanbul, 2015, s. 66.
10
Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, 5. Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1976, s. 49 vd.
11
Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 63-67; Ayferi Göze, Liberal Marxiste Faşist Nasyonal
Sosyalist ve Sosyal Devlet, 7. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2013, s. 228
12
Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 154
9
4
anayasalara girmeye başlamış13, bu hakların yerine getirilmesi için de daha fazla
alanda kamu hizmeti görülmeye başlanmıştır. Sonuç olarak, yönetici sınıf tarafından
sosyal hakların (gönülsüzce de olsa) genişletildiği bir dönemde, kamu hizmetlerinde
de bir genişleme yaşanmıştır.14
19 uncu yüzyılın sonuna gelindiğinde ise Avrupa devletleri ve Birleşik Krallık
kolonileri şu anda sahip olduğumuz kamu hizmeti yapılanmasının çoğunluğunu
kurmuşlardı. Özellikle Bismarck döneminde ve sonrasında Prusya’da, zorunlu eğitim,
kapsayıcı sağlık sigortası, su, elektrik, şehir içi ve şehirlerarası demiryolu ulaşımı,
yaşlıların ve kimsesizlerin bakımı gibi modern kamu hizmetlerinin çoğu geliştirilmiş
ve kanunlaştırılmıştır.15 Bu şekilde, 19 uncu yüzyılın sonu ve 20 nci yüzyılın başında
sosyal devlet, klasik liberal hukuk devletinin bir ileri aşaması olarak Avrupa’da ortaya
çıkmıştır.16
Kamu hizmetlerinde bir genişleme de 1929 Dünya Ekonomik Bunalımı ve
İkinci Dünya Savaşı’nın ağır yüküyle baş etmeye çalışan devletlerin 20 nci yüzyılın
ikinci yarısında çözümü refah ekonomisinde ve Keynesyen iktisat politikalarında
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 213; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…,
s. 50-53.
14
Ülkü Azrak, Sosyal Devlet ve 1961 Türk Anayasasının Sistemi, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 27, Sayı: 1-4, İstanbul, 1961, s. 208-209; Tarık Gümüş, Sosyal
Devlet Anlayışının Gelişimi ve Dönüşümü, 1. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010,
s. 280-282
15
Bkz: Mel Cousins, European Welfare States: Comperative Perspectives, Sage
Publications, Londra, 2005, s. 79-80
16
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 203; Ali Karagülmez, Anayasa Mahkemesi
Kararlarında Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa
Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası,
Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 183.
13
5
bulmalarıyla gerçekleşmiştir.17 Refah ekonomisinin genelde sosyal transferlerde,
Keynesyen iktisat politikalarının ise maliye politikasında karşılık bulmasına karşın
karma iktisat politikalarının yaygınlaşması ve kamu yatırımlarının artması da bu
politikaların destekleyicisi olarak algılanmıştır. Devletler önceki yüzyılların aksine
ekonominin aktif birer parçası haline gelmiş, birçok alanda (enerji, telekomünikasyon,
TV yayıncılığı, vb.) doğrudan üretici ve sağlayıcı olmuşlardır.18 Sosyal taleplerin
güçlenmesi ve Soğuk Savaş’ın da yarattığı Doğu-Batı blokları arasındaki refah
rekabeti, kamu hizmetlerinin genişlemesinde Keynesyen politikaların yaygınlaşması
kadar etkili olmuştur. Sonuçta, günümüze değin Batılı devletlerin harcamaları Gayri
Safi Yurtiçi Hasılanın %50’leri civarına çıkmış19, toplumsal sorunların kamu
hizmetleri ve kamu politikaları ile büyük oranda çözülmesi ile özel sektörün de faaliyet
Keynesyen teorinin radikal liberal politikaları küresel çapta kapsamlı bir şekilde ikame
etmesi olayına Batılı doktrinde “Keynesyen Devrim” de denilmektedir. Zamanla, Keynesyen
teori neoklasik teori ile sentezlenerek makroekonomide Keynesyen, mikroekonomide
neoklasikçi “Neo-Keynesyen Teori” ortaya çıkartılmıştır. Elmar Altvater vd., Alternative
Wirtschaftspolitik jenseits des Keynesianismus, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1983, s.
13-29.
18
Televizyonculuk Batılı ülkelerde İkinci Dünya Savaşı’nı takiben kamu tüzelkişilikleri
bünyesinde başlatılmıştır. Fransa’da RTF 1949 yılında, Birleşik Krallık’ta BBC 1950 yılında,
Almanya’da ARD ağı 1952 yılında yayına başlamıştır. Bkz: Paddy Scannell, Public Service
Broadcasting: The History of a Concept, İçinde: Understanding Television, Editör: Andrew
Goodwin / Garry Whanel, 1. Bası, Routledge, Londra, 1990, s. 11-14.; ABD’de “New Deal”
kurumlarından olan ve federal hükümete bağlı olarak faaliyet gösteren “Rural Electrification
Administration” 1935 yılından itibaren özel sektörün yanaşmadığı taşraya elektrik iletimi ve
taşrada elektrik dağıtımı faaliyetlerini üstlenmiştir. Avrupa’da ise hem şehirlerde hem taşrada
elektrik götürme işini en baştan devletler üstlenmiştir. Vincent Lagendijk, Electrifying
Europe, Aksant Academic Publishing, Amsterdam, 2008, s. 51 vd.
19
Bu oran Fransa’da %57, Almanya’da %44 düzeyindedir. OECD ülkelerinin ortalaması 2014
yılında %45 düzeyinde gerçekleşmiştir. OECD Türkiye’nin hükümet harcamaları ile ilgili
yeterli veri sağlamamakta olduğunu belirtmekte, fakat bu oranın ülkemizde de %40’lar
düzeyinde ve OECD ortalamasının altında olduğu tahmin edilmektedir. OECD, Government
at a Glance 2015, OECD Publishing, Paris, 2015, s. 70-71. Erişim:
http://dx.doi.org/10.1787/gov_glance-2015-en
17
6
göstermesi ve refah yaratması kolaylaşmış, Batı toplumları 1950’lerden sonra (1973
Petrol Krizi, 2009 Finansal Krizi gibi bunalımlara rağmen20) bir “Altın Çağ” yaşamaya
başlamışlardır.21
Özetle, tarihi ve iktisadi bir olgu olarak kamu hizmetleri, insanların sayısı
arttıkça
ve
insanlar
belli
yerlerde
yoğunlaşmaya
başladıkça
genişlemiş,
karmaşıklaşmış, sistemleştirilmiştir ve daha etkili hale gelmiştir. Bu, aslında devlet
kavramının da hikâyesidir. Diyebilirim ki, toplum devlet olmadan, devlet de kamu
hizmeti olmadan var olamamıştır. Daha iyi bir ifade ile toplum kamu hizmeti olmadan
var olamamıştır. Esasında, kamu hizmeti, devletin günlük hayattaki faaliyetlerde
tezahürüdür: Bir toplumsallık alanı değil, toplumsallığın kendisidir.22
Kamu hizmetleri, kendilerine toplumsal bir ihtiyaç duyulduğu için genişler ve
daha etkili hale gelir; genişledikleri ve etkilerinin arttığı oranda da daha karmaşık ve
üretken toplulukların oluşmasını sağlarlar. Sosyal devlet de, ancak toplumsal
ihtiyaçlara hitap eden ekonomik araçlarla mümkün olur.23 Kamu hizmetlerinin bu
noktada bazı işlevleri şöyle sayılabilir:
İktisadi yapının oluşması: Bir “iktisadın” varlığı için başta gerekli şartların
sağlanması gerekmektedir. Milli güvenliğin sağlanmadığı, kolluk ve uyuşmazlık
Bu tür bunalımlara rağmen Batı’da kamu harcamaları sürekli artmıştır. R. A. W. Rhodes,The
Hollowing Out of the State: The Changing Nature of the Public Service in England, The
Political Quarterly, Cilt: 65, Sayı: 2, Londra, 1994, s. 139.
21
“Refah Ekonomisi” politikaları 1970’li yıllarda önemli bir gerileme yaşamış, fakat 1980
sonrasında tekrar gerek sağlanan hizmet ve desteklerin mali değeri, gerekse hizmet ve destek
sağlanan kesimlerin kapsamı bakımından Batı ekonomilerinde tekrar güçlendirilmiştir. Mel
Cousins, European Welfare States…, s. 97 vd.
22
Kamu hizmetinin kamu maliyesi bakış açısıyla iktisadi bir nesnellik olarak ele alınışı için
bkz: Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 10 vd.
23
Soysal, Anayasaya Giriş, s. 259.
20
7
çözücü yargı hizmetinin verilmediği, bürokratik organların oluşmadığı bir ülkede
sağlıklı bir iktisadın varlığından bahsetmek de güç olacaktır.
İktisadi devamlılığın ve istikrarın sağlanması: Sürdürülebilir bir iktisadi
sistem, serbest piyasa ekonomisinin belirsizlikleri ve dalgalanmalarına karşı belli
hizmetlerin önceden belirlenmiş bir rejimle, güvence içinde görülmesini gerektirir. Bu
sebeple, dünyadaki devletlerin büyük çoğunluğu eğitim, sağlık, taşımacılık,
telekomünikasyon, enerji gibi özel sektörce görülebilecek alanlarda ya kamu hizmeti
sunumunda bulunurlar, ya da bu hizmet alanlarında kamu hizmeti verebilme
imkânlarını mevzuat olarak ellerinde tutarlar.24
İktisadi büyümenin sağlanması: Kamu hizmetleri, kurulmaları için belli bir
yatırım gerektirdikleri gibi, doğru kurulur ve işletilirlerse ise yapılan yatırımdan
fazlasını topluma refah olarak geri döndürür.25 Bu, kamu hizmetlerinin bir kamu
yatırımı olarak işlevidir. Altyapı ile eğitim hizmetleri yatırım olarak iyi örneklerdir.26
Fakat rekabete açılmasında iktisadi bir risk bulunmayan, özel sektörde rekabet halinde
görülebilecek ve sonucunda kalitesi artabilecek ve bedeli düşebilecek bir hizmetin
Tarık Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının…, s. 285
Harold Hotelling, The General Welfare in Relation to Problems of Taxation and of Railway
Utility Rates, Econometrica Journal, Cilt: 6, Sayı: 3, New York, 1938, s. 257-258
26
Bu konuda geri dönüşü ölçülmüş örneklerden ABD’nin 1944 tarihli “Servicemen's
Readjustment Act”i incelenmeye değerdir. Bu kanun ile İkinci Dünya Savaşı’nda savaşmış
ABD vatandaşlarına üniversitelerde ve mesleki eğitim kurumlarında bedelsiz eğitim imkanı
sağlanmış, programın bu eğitim kısmına 5.5 milyar dolar harcanmıştır. Bedelsiz eğitim,
yüksek eğitimin bedelli ve hatta pahalı olduğu ABD için yeni bir deneme olmuştur. Program
beklenmeyen düzeyde başarıya ulaşmıştır: ABD’li iktisatçılar ve sosyologlarca ABD’nin
savaş sonrasında yaşadığı iktisadi ve düşünsel “Altın Çağ”ın sebeplerinden biri olarak
görülmektedir, fakat bunun yanında başta harcanan kamu kaynağının yaklaşık 7 katını uzun
vadede kamu geliri olarak getirdiği düşünülmektedir. Bkz: Keith W. Olson, The G. I. Bill and
Higher Education: Success and Surprise, American Quarterly, Cilt: 25, Sayı: 5, 1973,
Maryland.
24
25
8
hukuken tekel altına alınması, iktisadi büyümeyi kısıtlayabilir. Rekabete açılabilecek
bir hizmet alanının devletçe tekel altına alınmasından daha anlaşılmaz olan durum ise,
elbette, bu tekelin bir özel kişiye verilmesidir. Böylesi bir durumun makul bir teknik
açıklaması (hizmetin tek kişi tarafından görüldüğünde daha verimli görülebileceği vs.)
yok ise, özel kişiye böyle bir tekelin verilmesi politik saik taşıyacaktır ve bir ayrıcalık
niteliğinde olacaktır.27
Refah yaratılması: Refah (prosperity) ile zenginlik (wealth) birbirlerini
karşılayan kavramlar değillerdir.28 Zenginlik toplumun mali durumundaki iyiliği, yani
fazla miktarda kaynak sahibi olmayı ifade eder. Refah ise toplumsal bir “iyi olma”
halidir. Zenginlik ile refah çoğu zaman beraber yaşanır. Fakat toplumların müreffeh
olmadan zengin olması ve aynı şekilde zengin olmadan müreffeh olması mümkündür.
Kamu hizmetleri, iyi kuruldularsa, toplumsal barışın sağlamlaştırılması, belli alanlarda
hizmet sunumunun bütün gelir grupları için garanti altına alınması gibi sonuçlar
yaratarak zengin olmayan bir toplumda bile belli düzeyde refah yaratabilir.29 Fakat
yanlış merkezi planlama sonucu kamu hizmetlerinin kötü yatırımlar (malinvestment)
olarak kurulması da mümkündür.30 Kamu kaynaklarının yanlış kamu hizmetlerine
harcanması sonucu toplumlar yoksullaşabilir, refahları düşebilir.
27 Bir hizmetin özel kişilere tekel olarak devrine ilişkin eleştiriler için bkz: Sedat Çal, “Araç
Muayene Hizmetinin 'Özelleştirilmesi'”, AÜHFD, Cilt 57, Sayı 2, 2008, s. 63-113
28
Dieter Bös, Public Sector Pricing, İçinde: Handbook of Public Economics Vol. I, Editörler:
A.J. Auerbach / M. Feldstein, Elsevier, Amsterdam, 1985, s. 204
29
Refah kavramının tanımına ilişkin tartışmalar 2008 krizi sonrasında yoğunlaşmıştır. Bkz:
Tim Jackson, Prosperity Without Growth?: A Transition to a Sustainable Economy,
Sustainable Development Commission, Londra, 2009.
30 “Kötü yatırım” kavramı Viyana Ekolü tarafından ekonomik büyüme dönemlerinde özel
sektörde ucuz finansman imkânları ile kurulmuş bulunan, ama daralma dönemlerinde zararlı
(toksik) hale gelen yatırımları ifade etmek için kullanılır. (Bkz: Larry J. Sechrest, Explaining
Malinvestment and Overinvestment, The Quarterly Journal of Austrian Economics, Cilt: 9,
Sayı: 4, 2006, Alabama) Burada bu kavramı kamu hizmetini ifade etmek için de kullanmamın
9
Gelirin yeniden dağıtılması: Klasik bir anlayışla kamu hizmetleri gelire göre
artan oranlı alınan vergilerle finanse edilecek ve daha çok yoksul kesimin
yararlanacağı şekilde sunulacaktır. Bu yolla yoksul hane halkı verdiği vergilerden daha
yüksek değerde kamu hizmetlerinden faydalanacak; gelir dağılımındaki adaletsizlik de
bir nebze olsun giderilmiş olacaktır. Söylenmelidir ki, bu klasik anlayış halen
geçerliliğini korumaktadır, fakat kamu hizmetlerinin finansman metotları ve görülme
usulleri çeşitlendikçe bu işlevin gerçekleşmesi de farklı önlemleri almayı gerektirir
olmuştur. Bu hususlara aşağıda değinilecektir. Fakat bu başlık altında özetle
söylenebilir ki, kamu hizmetleri ve bedelleme yöntemleri gelir dağılımındaki
adaletsizlikleri tek başlarına engelleyemeyecek olsalar da bu alanda idarenin elinde iyi
araçlardır.31 Hızlı bir büyüme ve büyük bir zenginlik yaratma potansiyeli olan
küreselleşen piyasa ekonomisinin yarattığı olumsuz dışsallıklardan sosyal sonuçları en
tehlikelisi gelir adaletsizliğine karşı kamu hizmeti düzeltici bir işlev sahibidir32. Aynı
şekilde, yanlış kurgulanmış kamu geliri ve kamu hizmeti politikaları gelir dağılımını
daha da adaletsiz hale getirebilir. Dolaylı vergilere ağırlık verilen, doğrudan vergilerin
sebebi, kamu hizmetlerinin yukarıda açıkladığım gibi yatırım işlevinin de olmasından ötürü
bu noktada bir paralellik görmemdendir. Elbette ki kamu hizmetleri büyüme dönemlerinde
ucuz finansman imkânlarının varlığı sebebi ile kurulmazlar. Fakat yine büyüme dönemlerinde
vergi gelirlerindeki artışlar, siyasi saiklerle yanlış kamu yatırımlarına aktarılabilir, yanlış kamu
hizmetleri kurulabilir. Elbette ki bu yanlışlar için kullanılan kaynak, alternatif ve doğru
yatırımların yapılmaması maliyetini de haizdir. Daralma dönemlerinde ise yanlış kamu
yatırımları, vergi gelirlerinin de azalmasıyla, toksik hale gelir ve toplumun zenginliğinde ve
refahında düşüşe ve hatta yıkıma sebep olabilir.
31
Joachim Lang, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, Çeviren: Funda Başaran, 13. Türkiye
Maliye Sempozyumu: Mali Düzen, Marmara Üniversitesi Maliye Araştırma ve Uygulama
Merkezi, Bodrum, 1998, s. 10.
32
Globalleşmenin olumlu ve olumsuz dışsallıklarına ilişkin bkz: William J. Baumol vd., Good
Capitalism, Bad Capitalism, and the Economics of Growth and Prosperity, Yale
University Press, New Haven, 2007.
10
ağırlıklı olarak çalışan kesimin ücretlerine yüklendiği, kamu hizmetlerinden fahiş
bedeller alınan ve hatta yoksul kesimin faydalanacağı bazı hizmetlerin hiç verilmediği
ülkelerde gelir dağılımı daha da bozulacaktır.
İktisadi bir olgu olarak kamu hizmeti, yukarıda bahsedildiği üzere, zamanla
kurumsallaştırılmış ve devlet teşkilatının önemli bir aracı olmuştur. Kamu
hizmetlerinin bedellenmesi ise iktisadi olgunun uygulamadaki en önemli tezahürüdür:
Toplumun hangi kesimlerinin hizmetten faydalanabileceğini veya kamu hizmetinin
refahı arttırır olup olmadığını hizmetin bedeli belirlemektedir.
İktisadi bir olgu olarak kamu hizmeti zamanla, sonraki bölümde anlatılacağı
gibi, hukuki bir çerçeveye de kavuşmuş, bir hukuk kurumu haline gelmiştir. Kamu
hizmetlerinin bedellenmesi de, bu çerçeve içerisinde bir hukuki rejime sahip olmuştur.
Bu çalışmanın asıl konusu da, bir hukuk kurumu olarak kamu hizmeti ve kamu
hizmetinden bedel alınmasının hukuki rejimidir. Kavramsal temellendirme, aşağıda
anlatılacağı üzere, hukuk dünyasında kamu hizmeti olgusunun ve kurumlarının
irdelenmesi sonucunda yapılmıştır. Ayrıca, bu çalışmada amaçlananın kamu
hizmetlerinden bedel alınmasının hukuki rejiminin teorik yanını incelemek oluşundan
ötürü, tek tek kamu hizmeti veya kanuni düzenleme bazında inceleme yapılmayacak,
fakat bazı hizmetler ve kanunlar teorinin örneklemi olarak kullanılacaktır.
11
BİRİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ
KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ
I. KAMU HİZMETİ KAVRAMININ ALGILANIŞI
Kamu hizmeti, yukarıda bahsedildiği gibi, aynı zamanda bir hukuk kurumudur.
İlk olarak, “kurum” ve “kurumsallaştırma” kavramlarına değinmek lazımdır. “Kurum”
kavramı, sosyoloji ve iktisat bilimlerinde şu şekilde anlaşılır: Kurumlar, toplumsal
ilişkileri düzenleyen kurallar33 veya toplumsal yaşamdaki belirsizlikleri azaltan,
kalıcılık sağlamış uygulamalar veya kabullerdir.34
Bir kurum olarak kamu hizmeti, karşımıza ilk olarak organik anlamda çıkar.
Bu anlaşılış şekline göre “kamu hizmeti”, kamunun ortak ihtiyaçlarını gören teşkilattır.
Bu teşkilat kamu personeli ve kamu mallarından oluşmakta; kamu yararına faaliyet
göstermektedir. Bu noktada üç kavram göze çarpmaktadır: Kamu hizmeti teşkilatı,
kamu görevlisi ve kamu yararı. Pozitif hukukta bu üç kavram arasında sıkı bir bağ
varmış izlenimi veren hükümler bulunmaktadır: Anayasa’nın 47 nci maddesinin ilk
fıkrası kamu hizmeti ile kamu yararı arasında35; 128 inci maddesinin ilk fıkrası ise
kamu hizmeti ile kamu görevlileri arasında bir ilişki kurmaktadır36.
33
Bkz. Douglass C. North, An Introduction to Institutions and Institutional Change,
Cambridge University Press, Cambridge, 1990. s. 3-10
34
Bkz: W. Underhill Moore, Rational Basis of Legal Institutions, Columbia Law Review,
Cilt: 13, Sayı: 7, Columbia, 1923, s. 1-2 vd.
35
Fıkra şöyledir: “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu
kıldığı hallerde devletleştirilebilir.”
36
Fıkra şöyledir: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve
sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”
12
İlgili anayasal hükümler daha iyi irdelendiğinde ise, Anayasa’da “kamu
hizmeti” kavramının kullanımına ilişkin bir yeknesaklık olmadığı ortaya çıkar.
Anayasa’da kamu hizmeti bazı hükümlerde teşkilat anlamıyla, bazı hükümlerde ise bir
faaliyet alanı anlamıyla ele alınmıştır.
Anayasa’nın beş yerinde; 70 inci, 71 inci, 76 ncı, 121 inci, 146 ncı
maddelerinde37 kamu hizmeti kavramının organik anlamı doğrudan veya kamu
görevlileri üzerinden kullanılmıştır, “kamu hizmeti” ifadesinden kasıt da bir teşkilattır.
Her ne kadar devletin tüm makamlarında istihdam olunanlar kamu hizmeti görevlisi
sayılmasa da, bu maddelerde anılan teşkilat, devletin seçimle gelinen makamları da
dâhil olmak üzere, bütünüdür.38 Bu hükümlerde bahsedilen kamu hizmeti bir faaliyet
alanı değil, bizzat faaliyeti gören kurumlardır.
Anayasa’nın yine beş yerinde ise; 47 nci, 125 inci, 126 ncı, 127 nci ve 155 inci
maddelerde39 kamu hizmeti kavramı başka bir anlam ile kullanılmıştır: Burada
70 nci maddedeki ifade:“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.“, 71 nci
maddedeki ifade: “Kamu hizmetine girenlerin mal bildiriminde bulunmaları ve bu
bildirimlerin tekrarlanma süreleri kanunla düzenlenir.”, 76 ncı maddedeki ifade: “… kamu
hizmetinden yasaklılar … milletvekili seçilemezler.”, 121 inci maddedeki ifade: “…. kamu
hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, … Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” ,
146 ncı maddedeki ifade: “Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, … üst kademe
yöneticilerinin … en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış … olması şarttır.”
38
Sıddık Sami Onar’a göre seçimle gelenler de geniş manada kamu görevlileridir. Sıddık Sami
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt II, 3. Basım, İsmail Akgün Matbaası,
İstanbul, 1966, s.1069-1070.
39
47 nci maddedeki ifade: “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının
zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.”, 125 inci maddedeki ifade: “ Kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.”, 126 ncı maddedeki ifade: “Kamu
hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan
merkezî idare teşkilatı kurulabilir.”, 127 nci maddedeki ifade: “Mahallî idarelerin belirli
kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik
kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezî idare ile karşılıklı bağ ve
ilgileri kanunla düzenlenir.”. 155 inci maddedeki ifade: “Danıştay, … kamu hizmetleri ile
37
13
kastedilen kamu hizmeti bir teşkilat değil, devletin diğer faaliyetlerinden bir şekilde
ayrılan faaliyet alanlarıdır. Anayasa doğrudan faaliyet alanlarını ele almakta, fakat
faaliyetin içeriği veya saiki ile ilgilenmemektedir. Nitekim yukarıda anılan 126 ncı,
127 nci ve 155 nci maddelerde iktisadi bir nitelik aranmaz, bu hükümlerdeki “kamu
hizmeti” idarece görülen veya görmekle mükellef olunan faaliyet alanlarıdır. Sadece
47 nci madde bu konuda istisnadır: Bu madde hükmünde kamu hizmetinin iktisadi bir
niteliği aranmaktadır.40
Bu noktada şu söylenebilir: “Kamu hizmeti” kavramının Anayasa’daki
kullanımında bir yeknesaklık bulunmamaktadır. Eğer “kurum” kavramının sosyoloji
ve iktisat bilimlerindeki anlamına dönerek bir inceleme yapacak olursak, “kamu
hizmeti” kavramının kurumsal görünümünün bu tanıma daha uygun olduğunu
görürüz. Kamu hizmeti kavramı hukuk sistemimizde kalıcılık sağlamış bir “kabul”dür.
Hukuk rejimimizin birçok noktasında kamu hizmeti kavramı fazlasıyla geniş anlamlar
yüklenerek kullanılmaktadır. Devletin tüm faaliyetlerine kamu hizmeti denilebildiği
gibi, devletçe görülmesi gerektiği düşünülen faaliyetlerin de kamu hizmeti olduğu
savlanmıştır. Kamusal usullerle istihdamın savunusu kamu hizmetini bir olgu olarak
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, … ve
kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.”.
40
Anayasa’nın 47 nci maddesinin ilk fıkrasının hükmünden bir özel teşebbüsün kendisinin
kamu hizmeti teşkilatının bir parçası olma niteliğini taşıdığı anlamını çıkartmak, dolayısıyla
hükmün organik bir içerik taşıdığını düşünmek doğru olmazdı. Burada kastedilen teşebbüsün
faaliyetinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı olsa gerektir. Bu noktada yapılacak tespitteki asıl
unsur “kamu yararı” kavramı olacak, kamu yararının devletleştirmeyi zorunlu kılması
aranacaktır. AYM önüne gelen bir davada bu zorunluluk halini “özel teşebbüsün yaptığı
hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi”, “bu hizmet veya üretimin,
kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkânının bulunmaması” ve “hizmet
veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi”
olarak açıklamıştır. Bkz: Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1985/2 K.1986/16 K.T. 27.9.1985;
Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, S. 21, s. 221.
14
değil, bir kurum olarak ele alan Anayasa’nın 128 inci maddesinin ilk fıkrasının
hükmüyle desteklenmiştir.41 Anayasa’nın 155 inci maddesindeki “Danıştay, … kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde
düşüncesini bildirmek, … ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir. “
ifadesinden, Anayasa’nın imtiyaz verilerek özel kişilere gördürülen faaliyetlerin
tamamını kamu hizmeti olarak tanımladığını ifade etmek mümkündür.
O halde söylenebilir ki, kamu hizmeti kavramının Anayasa’daki ifadeleri
faaliyet alanı veya teşkilat anlamına gelebileceği gibi gibi, faaliyet alanı anlamını haiz
ifadelerin içinde de bir sistematik ve düşünsel altyapı yoktur. Esasında “kamu hizmeti”
kavramı Anayasa’nın yapım sürecindeki ideolojik karmaşayı ve uzgörü eksikliğini
işaret eden gelişigüzel bir “retorik”, “sihirli tümce” veya “etiket” olarak kullanılmıştır.
Zannımca bu Anayasa döneminde kamu hizmeti kavramı üzerine yapılmış, özellikle
özelleştirme ve imtiyaz gibi kamu kaynaklarını ilgilendiren ve idarenin anayasal olarak
sınırlanmasını gerektiren konularda yoğunlaşan tartışmaların asli sebebi de budur.
“Kamu hizmeti” kavramının bir etiket olarak kullanımından vazgeçilmelidir.42
Fakat kamu hizmeti kavramının Anayasa’daki kullanım şeklindeki sistematik
eksikliği elbette ki kamu hizmeti kavramı üzerinde daha kapsayıcı ve modern bir
anayasal yorum yapılamayacağı anlamına gelmez. Bu noktada yapılması gereken,
Anayasa’daki kavramsal pozisyonu yine Anayasa’nın temel ilkelerine dayanarak
tekrar oluşturmak, “kamu hizmeti”nin faaliyet alanı ve teşkilat anlamlarını
Hükmün ifadesi şöyledir: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”
42
Aynı yöndeki bir görüş için bakınız: Aydın Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, İstanbul
Üniversitesi İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel
Sayısı, Yıl: 9, Sayı: 1-3, İstanbul, 1988, s. 150.
41
15
uzlaştırabilecek yeknesak bir tanımına ulaşmaktır. Bu çalışmada da, özellikle “sosyal
devlet ilkesi” üzerinden, bu yönde bir çaba bulunmaktadır. Fakat öncelikle, kamu
hizmeti kavramının hukuki görünüşünün kavramsal çerçevesi doldurulmalıdır.
Kamu hizmeti kavramını tanımlamanın zorluğunun kaynağı araştırılırken, şu
dikkat çekecektir: “Fayda” ve “hizmet” kavramlarını iktisadi bir bakış ile açıklamak
kolaydır.43 Sorun, bu kavramların başına “ortak” veya “kamu” sözcükleri geldiğinde
başlamaktadır. Başta, ortaklığı, genelliği, kamusallığı açıklamak kolaymış gibi
görünse de, bu konu üzerine derin ideolojik ve doktrinsel ayrımlar olduğu görülecektir.
“Kamu hizmeti nedir?” sorusunun cevabını vermek de, “hizmet” kavramında değil,
fakat hangi hizmetlerin kamu hizmeti olduğu konusunda doktrin veya içtihatta ittifak
sağlanamadığı için zordur. Aşağıda, çalışmanın asıl odak noktasını irdelemeyi
kolaylaştıracak ölçüde, kamu hizmetinin tanımlanmasında gelinmiş olan bu aşama
tartışılacaktır.
Yukarıda, kamu hizmetinin insanlık tarihi ile yaşıt bir olgu olarak
değerlendirilebileceğinden bahsedilmişti. Fakat kamu hizmetinin bir hukuk kavramı
olarak ortaya çıkmasının elbette ki hukuk tarihi içerisinde kendine ait bir yeri vardır
ve bu gelişim son birkaç yüzyılı kapsar. Yani, hukukçuların kamu hizmetlerine “kamu
hizmeti” demesi tarihsel seyir içerisinde yeni ve modern bir gelişmedir. Bu sebeple,
bu tezin kapsamını destekler şekilde, Avrupa’daki kaynağını da anarak ülkemizde bu
kavramın yerleşmesi ve tanımlanmasından bahsetmek gerekir.
Fayda, “utility”, bir faaliyetten, özellikle bir malın tüketimiyle veya bir hizmetten
faydalanmayla elde edilen tatmindir. Hizmet, “service”, elle tutulamayan ve depolanamayan,
bir faaliyet şeklinde kendini gösteren ekonomik maldır. “Mal ve hizmetler” şeklinde bir ayrım
teorik değil pratiktir: Hizmet sunumu da aslında mal üretimidir. Donald Rutherford,
Routhledge Dictionary of Economics, 2 nci Bası, Londra, 2002, s. 527, 607.
43
16
Kamu hizmeti kavramını tanımlama girişimleri, doktrinde genelde (İdare
Hukuku konularının geri kalanı gibi) Fransız doktrini nazarda tutulmaya çalışılarak
gerçekleştirilmiştir, zira idare hukukumuz Fransa’dan yapılan bir resepsiyonun
ürünüdür. Fakat Fransız doktrininde de, kavramın tanımlanmasının zorluğuna, hatta
imkansızlığına dikkat çekilmiştir.44
Kamu hizmeti kavramı, Fransa’da Eski Rejim döneminin sonlarında ortaya
çıkmaya; kamu hizmetlerinin özel girişimin yokluğu veya savaş, kıtlık, veba gibi
istisnai hallerde devreye girebileceği kabul olunmaya başlamıştır.45 Devrim sırasında,
kamu hizmeti kavramına “bir bireyin diğerine hizmetini aşan, tüm toplumu
ilgilendiren hizmet” anlamı yüklenmeye başlanmış ve kamu gücünün kamu yararı
amacı ile örgütleneceği hükmü 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ne girmiştir.
Devrim sonrasında devletin ekonominin her alanında etkisini arttırdığı Fransa’da,
Birinci İmparatorluk döneminden Birinci Dünya Savaşı dönemine kadar önemli bir
iktisadi dönüşüm yaşanmış ve devlet faaliyetlerinin bulunduğu üretim alanlarını
(örneğin: Demiryolları, karayolları, su, gaz) imtiyazlar vermek sureti ile özel kişilere
bırakmış, kendisi denetim rolünü üstlenmiştir.46 Kamu hizmetlerinin sayılarının
artmasına ve gelişimine paralel olarak 20 nci yüzyıla kadar kamu hizmeti kavramı da
daha çok kullanılır olmuş, 19 ncu yüzyılda kavram mevzuata ve içtihada girmiştir.
Ceza kanununa “kamu hizmeti görmekle görevli yurttaşlar” olarak giren kavram, 8
Şubat 1873 tarihli Blanco kararı ile ilk defa içtihatta yer edinmiştir. Fransız
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bu kararında daha önce örneği olmayan bir şekilde kamu
Chevalier, Vedel, Devolvé ve Meschériakoff’tan aktaran: Kemal Gözler, İdare Hukuku,
Cilt II, 1. Bası, Ekin Basım Yayın, Bursa, 2009, s. 252
45
Jourdan’dan aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s.87
46
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 88
44
17
hizmeti kavramı, personelinin kusurlarından dolayı idarenin sorumluluğunu
oluşturmasında esas ölçüt olarak kullanılmış, İdare kamu hizmeti gören personelinin
kusurlarından sorumlu kılınmış ve bu davalarda kişiler ile devletin menfaatlerini
uzlaştıracak makam olan idari yargı görevli bulunmuştur.47 Bu karardaki anlayışla,
Türkiye’de halen geçerli olan klasik kamu hizmeti ve idarenin sorumluluğu anlayışları
benzerlik göstermektedir. Bu karardan sonra Fransız içtihadında kamu hizmeti
kavramı sıkça kullanılmaya başlanacak, Fransa’da bir kamu hizmeti doktrini oluşacak,
Türk doktrini de bu konuda bu kaynaktan resepsiyon yapacaktır.48
Fransız “Kamu Hizmeti Okulu”nun Türkiye’deki yansımaları 1930’larda
ortaya çıkmıştır. Muslıheddin Adil’in 1933 yılında, Mustafa Şerif Özkan’ın 1935
yılında, Sıddık Sami Onar’ın ise 1936 yılında yayınladıkları eserlerinde kamu
hizmetinin idare hukukunun temel açıklayıcı kavramı olarak kullanıldığı görülür.49
Sıddık Sami Onar’ın ifadesi bu anlayışı özetlemektedir: İdare hukuku, kamu hizmeti
hukukudur.50
Kamu hizmeti kavramının idare hukukunun temel dayanağı olarak kabulünü
takiben, birbirine yakın ve paralel kamu hizmeti tanımları da yapılmaya başlanmış,
kavramın için doktrinsel olarak doldurulmaya çalışılmıştır. Bu çabalar, birlikte ele
alındıklarında, kamu hizmetinin klasik tanımını teşkil etmektedir.
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 89
Hatta öyle ki, Fransız “Kamu Hizmetleri Okulu” kamu hizmeti kavramını idare hukukunun
temel açıklayıcısı olarak kullanmaya başlamıştır. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu
Hizmeti… s. 90-95, 101.
49
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti… s. 95-106
50
Sıddık Sami Onar, Türk İdare Hukukunun Tekâmül Safhaları ve Bugünkü Esasları, Hukuk
İlmi Yayma Kurumu Konferanslar Serisi III, Ankara, 1936. Aktaran: Karahanoğulları,
Kamu Hizmeti…, s. 103
47
48
18
Kamu hizmetini kavramının tanımı doktrinde üç farklı açıdan yapılmaktadır.
Kamu hizmetlerinin klasik tanımlarından ilki, organik anlamda yapılan tanımdır. Bu
tanıma göre kamu hizmeti, kamu tüzelkişilikleri, bunların personel ve vasıtaları, yani
teşkilatlarıdır.51 İkinci bir tanım, maddi açıdan yapılır. Maddi açıdan kamu hizmeti,
kamu yararına olan veya kamu ihtiyaçlarını gideren faaliyettir.52 Son olarak, doktrinde
şekli bir tanım da yapılmaktadır. Şekli tanıma göre kamu hizmeti, özel hukuktan
ayrılan, kamusal özellikler taşıyan bir hukuki rejimi ifade etmektedir.53
Bu tanımlar kendi başlarına kamu hizmetinin hukuki olgusallığının ancak bir
kısmını tanımlayabileceği için, doktrinde bu tanımlar daha ziyade bir “bütünsel
tanım”ın bileşenleri olarak kullanılmaktadır. Bir tanım bileşeni olarak organik ölçüte
göre kamu hizmeti, bir kamu tüzelkişisi tarafından doğrudan doğruya veya bir kamu
tüzelkişisi denetim ve gözetiminde özel kişilerce görülen faaliyettir. 54 Derbil’e göre,
“kamu hizmeti bir işletmedir"55 ve “hükümet edenlerin idareleri veya denetimleri
altında görülür.”56 Kamu hizmetinin bütünsel tanımında maddi ölçüt, faaliyetin kamu
yararını veya kamusal ihtiyaçları karşılamaya yönelik olmasıdır.57 Bütünsel tanımın
Örneğin Derbil’e göre kamu hizmeti bir “iştir”, ama aynı zamanda bir “işletmedir”. Süheyp
Derbil, Kamu Hizmeti Nedir?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7, Sayı:
3, Ankara, 1950, s. 35; Metin Günday, İdare Hukuku, 10. Bası, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011,
s. 330.
52
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 40-41; Derbil, bu tanımı şöyle ifade
etmiştir: “Kamu hizmeti dediğimiz işlerde kamuya hizmet maksadı güdülür.” bkz. Derbil,
Kamu Hizmeti Nedir?, s. 35; Günday, İdare Hukuku, s. 330.
53
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 587-588, Günday, İdare Hukuku, s. 330
54
Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, İdare Hukuku, Cilt I, 9. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara,
2013, s. 584-585; Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 251, 253-254
55
Süheyp Derbil, İdare Hukuku, 5. Bası, Yeni Eksen Matbaası, Ankara, 1959, s. 449
56
Derbil, Kamu Hizmeti Nedir?, s. 35-36.
57
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 585; Gözler, İdare Hukuku, s. 255-256
51
19
şekli ölçütü ise, kamu hizmetinin özel hukuku aşan bir kamusal hukuki rejime tabi
olmasıdır.58
Sonuç olarak, klasik ve bütünleşik bir tanıma şu haline yakın bir şekilde bir
çok eserde rastlamaktayız: “Kamu hizmeti, kamu yararı amacıyla, bir kamu
tüzelkişiliğinin doğrudan kendisi veya denetimi altında bir özel kişi tarafından görülen
ve kamu hukuku rejimine tabi olan faaliyettir.”59
Elbette, bu tanımın unsurları üzerinden birçok tartışma yürütülmektedir.
Organik unsur üzerinde belli bir ittifaka varıldığı söylenebilir: Uzunca bir süredir
kamu hizmetlerinin özel kişilerce yerine getirilemeyeceği iddia edilmemektedir.60
Şekli unsur bakımından, kamu hukuku rejiminin varlığının veya yokluğunun bir
faaliyetin kamu hizmeti niteliğini değiştirmeyeceği eleştirisi getirilmektedir.61 Asıl
büyük tartışma ise bir hizmetin içkin nitelikleri sebebiyle kamu hizmeti olarak
tespitinin mümkün olup olmadığı konusundadır. Tam bu tartışma üzerinden, kamu
hizmeti kavramının tanımı noktasında iki fikirsel kamp ortaya çıkmaktadır:
Objektivistler ve sübjektivistler.
Objektivist yaklaşıma göre, bazı ekonomik faaliyet alanları, içkin nitelikleri
sebebiyle, kamu hizmeti olarak kurgulanmadan görülemeyecek veya başka bir şekilde
görülseler bile verimli olmayacaktır. Bahsedilen içkin nitelikler faaliyetin devlet
Gözler, İdare Hukuku, 266-267.
Bu tanım, farklı eserlerdeki tanımlamaların ortak zemini tarafımca tespit edilerek
oluşturulmuştur. Bazı eserlerdeki tanımlarda unsurlardan bazıları bulunmamaktadır. Tanımın
kaynakları için bkz: Onar, İdare Hukukunun…, s. 14-21; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku,
Cilt: I, s. 584; Günday, İdare Hukuku, s. 332; Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 148;
Gözler, İdare Hukuku, s. 253; Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 1. Bası, Ülke
Kitapları, İstanbul, 2004, s. 13.
60
Gözler, İdare Hukuku, s. 254; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 18.
61
Onar, İdare Hukukunun…, s. 30; ayrıca bkz: Gözler, İdare Hukuku, s. 266-268.
58
59
20
işlevleriyle bağlantılı olması62, stratejik öneminin olması63, faydasının bölünememesi,
ortak ve genel ihtiyaçların giderilmesine yönelik olması64, piyasa ilkelerine göre
görülmesinde imkânsızlık veya verimsizlik olması65, ülkede faaliyeti görecek özel kişi
bulunmaması66, faaliyet alanında rekabetin mümkün olmaması67, karşılanmaması
halinde toplumsal kargaşa doğacak olması68 gibi şartlardır. Başka diğer şartlar da bu
listeye kolaylıkla dâhil edilebilir; zira bunlar ve benzeri tüm şartlar “içkin nitelik”
olarak özetlenebilir.69 Binaenaleyh, objektivistlere göre içkin niteliklerinden dolayı
bazı faaliyet alanları kendiliğinden kamu hizmetidir.70 Onlara göre, kanun koyucunun
kamu hizmeti olmaktan çıkartamayacağı bazı faaliyet alanları veya teşkilatlar vardır.
Kamu hizmetleri konusundaki objektivist görüş kökenini Fransız doktrininden,
özellikle Duguit’den almaktadır.71 Fakat Fransız doktrininde de objektivizm Jeze,
Onar, İdare Hukukunun…, s. 28
“İçtimai ehemmiyet” olarak kullanılışı için bkz: Onar, İdare Hukukunun…, s. 27.
64
Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı., s. 148-149
65
Onar, İdare Hukukunun…, s. 29
66
Cumhuriyetin ilk dönemindeki kamu yatırımlarını açıklarken kullanılan temel savlardan
birisi, budur.
67
Sedat Çal, Kamu Hizmeti: Bir Tanım Denemesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara, 2007, s. 615, 622.
68
İl Han Özay, Türkiye’de Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “ A Tes Amour”,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998, s. 295.
69
Faruk Ataay, Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması: Türkiye’de Kamu
Reformu Üzerine İncelemeler, De Ki Basım Yayım, Ankara, 2007, s. 36
70
Rastlandığı ölçüde, doktrinimizdeki objektivist yaklaşımlar için bkz: Onar, İdare
Hukukunun…, s. 28-29; Özay, Türkiye’de Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı…, s. 295;
Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 148-149, 155; Sedat Çal, Kamu Hizmeti…, s. 615, 622;
Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 36.
71
Onar, İdare Hukukunun…, s. 28-29; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 12;
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…., s. 31.
62
63
21
Truchet gibi sübjektivistlerce eleştirilmiştir.72 Türk doktrininde de, sübjektivist
eleştirilere sıkça rastlanmaktadır.73
Sübjektivistlere göre “kamu hizmeti” olgusal bir gerçeklik veya iktisadi bir
zorunluluk değil, kanun koyucunun bazı faaliyet alanlarına veya teşkilatlara taktığı bir
“etikettir”.74 Kanun koyucu istediği faaliyet alanını veya teşkilatı kamu hizmeti haline
getirebilir veya kamu hizmeti olmaktan çıkartabilir. Kanun koyucunun faaliyet veya
teşkilat hakkındaki iradesi kanundaki lafızdan açıkça çıkartılamıyorsa, yorum ilkeleri
devreye sokularak bu irade ortaya çıkartılmalıdır.75 Fransa’da “Anayasal Kamu
Hizmetleri” kategorisi de içtihat yoluyla doktrine girmiştir. Buna göre, ulusal
egemenliğin kullanıldığı kamu hizmetleri ve Anayasa’daki iktisadi ve sosyal haklar
neticesinde verilen kamu hizmetleri “Anayasal Kamu Hizmetleri”dir ve kanun
koyucunun iradesiyle kamu hizmeti olmaktan çıkartılamaz.76 Kanaatimce, anayasal
iradenin de, kanun koyucu iradesinin yanında, kamu hizmetlerinin kurucu unsuru
olarak ele alınmasında sübjektivist savın temeli itibariyle bir tutarsızlık yoktur; hatta
sübjektivist tezin bir istisnası değil, doğrudan bir parçası olarak görülmelidir. Eğer
Onar, İdare Hukukunun…, s. 31; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 167;
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…, 38-39.
73
Rastlandığı ölçüde, doktrinimizdeki sübjektivist yaklaşımlar için bkz: Lütfi Duran, İdare
Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 304; Turgut Tan, Anayasa
Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, Anayasa Yargısı Dergisi, Ankara, 1991,
s. 235; Günday, İdare Hukuku, s. 332; Gözler, İdare Hukuku, s. 260; Ulusoy, Kamu
Hizmeti İncelemeleri, 13, 24; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…., s. 53-65; Refik Tiryaki,
Ekonomik Özgürlüklerin Kamu Hizmetinin Görülüş Usulleriyle İlişkisi, Hacettepe Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 1, Ankara, 2014, s. 75-76.
74
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri., s. 13; Ali Ulusoy, Fransız ve Avrupa Birliği
Anlayışlarının Türk Hukukuna Etkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:
48, Sayı: 1-4, Ankara, 1999, s. 167.
75
Günday, İdare Hukuku., s. 333
76
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…, s. 264-265
72
22
kanun koyucunun iradesi kamu hizmetinin kurucu unsuru olarak kabul edilebiliyorsa,
anayasal iradenin evleviyetle kurucu unsur olarak görülmesi gerektiği kanaatindeyim.
Bu bölümde, şimdiye kadar, kamu hizmetinin hukuki tanımı çabalarından
bahsedilmiştir. Fakat meseleyi doğru bir şekilde tahlil edebilmek için kamu hizmeti
kavramının Türkiye’deki dönüşümünün tarihinden de bahsedilmelidir.
Türkiye’de, özellikle 1980 sonrasında yaşanan ve aynı dönemde Avrupa’da
yaşanan benzer gelişmelere paralel olarak ortaya çıkan77 özelleştirme ve deregülasyon
trendi78, fikirsel açıdan minarşist79 iktisat teorileri ile desteklenmiştir.80 Yaklaşıma
göre, devlet sadece özel kesimce sunulamayacak kamusal mal ve hizmetlerin
sunumunu üstlenmelidir. Bu yaklaşıma, “İktisadi Kamu Hizmeti Anlayışı” da
denmektedir.81 “Anayasal İktisat Teorisi” ise, kamu hizmetleri bakımından
değerlendirildiğinde, minarşist iktisat teorilerinin Anayasa’ya işlenmesi ve devletin bu
şekilde kısıtlanması gerektiğini savunan görüştür. Bu, bir nevi, daraltıcı bir objektivist
yaklaşım olarak görülebilir.
77
Patrick Dunleavy, The Globalization of Public Services Production: Can Government be
“Best in World”?, Public Policy and Administration, Cilt: 9, Sayı: 2, New York, 1994, s.
38-39
78
Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının…, s. 363; Bir görüşe göre bu akım bir süre sonra hızını
kaybetmiş, yerini kamu özel ortaklıklarının ve regüle edilmiş pazarların ivmesine bırakmıştır.
Bkz: Fiona Bulmer, A New Model For Public Services, Economic Affairs, Cilt: 28, Sayı: 1,
Londra, 2008, s. 51.
79
Minimal devletçilik. Devletin mümkün olduğunca küçük tutulması gerektiğini savunan
iktisadi ve siyasi görüş.
80
Örneğin bakınız: Vural Fuat Savaş, Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi
Yaklaşım), Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 15, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1998;
Nitekim bahsedilen dönemde kamu hizmeti üzerinden yapılan tartışmalar hukuki boyuttan
çok, ideolojik boyutta seyretmiştir. Tartışmaların ideolojik niteliğine vurgu yapan bir çalışma
için bkz: Cüneyt Ozansoy, Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve Habaset
Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 46, Sayı: 1-4, Ankara, 1997.
81
Cem Çağatay Orak, Kamu Hizmetleri ve Kamu Teşebbüslerine Rekabet Hukuku
Kurallarının Uygulanması, Çakmak Yayınevi, Ankara, 2011, s. 74-83
23
1980 sonrasında, klasik kamu hizmeti anlayışının organik, maddi ve şekli
ölçütleri yoğun eleştirilere maruz kalmıştır. Organik açıdan, kamu hizmetlerinin kamu
hizmeti olmaktan çıkartılarak özelleştirilmesi yahut kamu hizmeti olarak kalsalar da
özel kişilere gördürülmeleri savunulmuştur. Maddi açıdan objektivist savın reddiyesi
sıkça yapılmış ve sübjektivist savlar ağırlık kazanmıştır. Şekli açıdan ise, kamu
hizmetlerine bağlanan hukuki sonuçlar eleştirilmiş, kamu hizmetlerinin serbest piyasa
ilkelerine ve rekabet hukuku kurallarına uygun şekilde işlemesi gerektiği
savunulmuştur.82 Bu savunuların temelinde, özel kişilerce işletilen faaliyetlerin kamu
kesimince işletilen faaliyetlere göre her zaman daha verimli olacağı ön kabulü
yatmaktadır.83
1999 yılında Anayasa’nın 47 nci maddesinde yapılan değişiklikle maddeye
“Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen
yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü
getirilmiş, kanun koyucuya idari sözleşme sisteminden uzaklaşabilme ve idareye
çeşitli faaliyet alanlarında özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile hizmet
gördürebilme imkânı getirme serbestisi tanınmıştır.84 Aynı yıl, Anayasa’nın 125 inci
Bu savunulara ekonomi-politik açısından getirilen “kamu hizmetlerinin metalaştırıldığı”
eleştirileri için bkz: Sedat Çal, İdare Hukukunda Metalaş(tır)ma Serüveni: 1980’lerden
Bugüne Kamu Hizmetinde Başkalaşım ve İdare Hukukunun Bu Dönemeçteki Kimlik
Sorunsalına Bakışlar, Türkiye'nin Hukuk Sisteminde Yapısal Dönüşüm, Derleyenler: Ali
Murat Özdemir / Muammer Ketizmen, İmge Yayınları, Ankara, 2014, s. 111-150; Ataay,
Neoliberalizm ve Devletin…
83
Ali Güzel, Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa
Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası,
Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 285
84
Günday, İdare Hukuku, s. 360-362; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 40 vd.
Anayasa’nın 47 nci maddesi ile 128 inci maddesinin birlikte yorumlanması gerektiği ve 47 nci
maddedeki serbestinin ancak 128 inci maddede yer alan “genel idare esaslarına göre
82
24
maddesinde yapılan değişiklik ile “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim
yoluyla çözülmesi öngörülebilir.“ hükmü getirilmiş, böylece kamu hizmeti
imtiyazlarından doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün
kılınmıştır.85
1980 sonrasında, hem Avrupa hem de Türkiye için uluslararası ilişkilerin
hukuk alanına yansımasına da şahit olunmuştur: Uluslarüstü düzeyde entegrasyon.
Avrupa hukuklarının yeknesaklaştırılması, ülke idarelerinin belli kısımlarının
yetkilerinin Avrupa Birliği yapılarında toplanması ve ekonomik politikaların yine üst
yapılarda toplanması sürecinde, uluslararası anlaşmalardaki bazı kavramların kamu
hizmeti kavramını karşılar olup olmadığı konusu tartışılagelmiştir. Bu tartışmalar,
Türkiye’ye de, yine Fransız hukuku üzerinden yansıtılmıştır.86
Bu tartışmalardan, hukuki sonucu en fazla olan “Evrensel Hizmet” kavramına
değinmek lazımdır. Her ne kadar doktrinimize ve mevzuatımıza87 girişi Kıta Avrupası
üzerinden olsa da, evrensel hizmet kavramı esasında bir Anglo-Amerikan
kavramıdır.88 Evrensel hizmet kavramı, her ne kadar Avrupa Birliği çapında kamu
hizmeti kavramını karşılayabilir düşüncesiyle savunulmuş olsa da, öyle olmamış,
yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetleri” (özellikle kamu gücü kullanımı içeren kamu
hizmetleri) dışında kalan hizmetler için geçerli olabileceği savı için bkz: Çiğdem Sever, Kamu
Hizmetlerinde Biçimsel Çözülme ve Anayasa’nın 128. Maddesinin I. Fıkrası, Ankara Barosu
Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 3, Ankara, 2013.
85
Günday, İdare Hukuku, s. 353-355.
86
Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu
Hizmeti Teorisine Etkileri, Günışığında Yönetim, Derleyen: İl Han Özay, Filiz Kitabevi,
İstanbul, 2004, s. 272 vd.
87
Bkz: 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu.
88
Lucien Rapp, Public Service or Universal Service?, Telecommunications Policy Journal,
Cily: 20, Sayı: 6, Londra, 1996, s. 392.
25
kavram daha çok spesifik bir içkin niteliği taşıyan hizmetlerdeki hukuki sorunu
çözmek üzere kullanılmıştır. Bahsedilen içkin nitelik, “erişilebilirlik sorunu”dur.
Erişilebilirliğin iki boyutu vardır, ilki şudur: Bazı faaliyet alanları geniş bir coğrafyada
görülmelidir veya farklı hizmet kalemlerini içerir; fakat bu faaliyeti üstlenen özel
kişiler kâr ettikleri bölgelere veya hizmet kalemlerine odaklanacak, ama kâr
getirmeyen bölgelerden veya hizmet kalemlerinden kaçınacaktır. Bu sebeple özel
kişiler ya kârlı bölge veya hizmet kalemlerinin kârıyla kârsız bölge veya hizmet
kalemlerini dengelemeye regülasyonla zorunlu kılınmalı89, bunun yetersiz kalacağı
anlaşılıyorsa sübvanse edilmelilerdir.90 Erişilebilirliğin ikinci boyutu ise fiyat
açısından erişilebilirliktir. Elbette ki, ileride tartışılacağı gibi, evrensel hizmetlerden
alınan bedel fiyat niteliğinde olacaktır. Fakat bu fiyat, toplumun çoğunluğu için
erişilebilir tutulmalıdır91; bunu sağlamak için de kamu kesimi ya üstlenici özel kişinin
faaliyetini fiyat açısından regüle etmeli, yahut sübvanse ederek fiyatın düşmesini
sağlamalıdır.92
Zannımca
fiyat
açısından
erişilebilirlik,
kalite
açısından
89
David L. Kaserman / John W. Mayo / Joseph E. Flynn, Cross-Subsidization in
Telecommunications: Beyond the Universal Service Fairy Tale, Journal of Regulatory
Economics, Sayı: 2, Alpen aan den Rijn, 1990, s. 231; Raymond T. Bye, Composite Demand
and Joint Supply in Relation to Public Utility Rates, The Quarterly Journal of Economics,
Cilt: 44, Sayı: 1, Oxford, 1929, s. 43.
90
Evrensel hizmet kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Ulusoy, Kamu Hizmeti
Anlayışında…, s. 274 vd.; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 86 vd; Cem Çağatay
Orak, Kamu Hizmeti: Tabula Rasa Avrupa Birliği Sürecinde Nasıl Doldurulacak?, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 68, Ankara, 2007, s. 180 vd.
91
Yüksek yatırım bedelinin hizmetin fiyatını yükselteceği durumlarda evrensel hizmet
kavramının rolüne ilişkin bkz: Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 95.
92
5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu’nun 2 nci maddesinde evrensel hizmet şu şekilde
tanımlanmaktadır: “Evrensel hizmet: Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde coğrafi
konumlarından bağımsız olarak herkes tarafından erişilebilir, önceden belirlenmiş kalitede ve
herkesin karşılayabileceği makul bir bedel karşılığında asgari standartlarda sunulacak olan,
internet erişimi de dahil elektronik haberleşme hizmetleri ile bu Kanun kapsamında
26
standardizasyonu da içermektedir, zira kalite farklılaştırmak fiyat farklılaştırmanın bir
yöntemi olabilir. Fiyat sabit tutularak kalite düşürüldüğünde fiyat/kalite dengesi makul
olmaktan, dolayısıyla standart düzeyde hizmet erişilebilir olmaktan çıkarılmış
olacaktır.
Evrensel hizmet kavramı hem Avrupa’da, hem ülkemizde telekomünikasyon
alanında yoğunlukla kullanılmış93; elektrik, gaz ve hatta su alanlarında da kullanılması
savunulmuştur. Gerçekten de, bu dört faaliyet alanı yukarıda bahsedilen ekonomik
nitelik gereği birbirine benzemektedir. Fakat bu kavramın diğer hizmet alanlarına
yayılması beklenmemelidir; zira evrensel hizmet kavramı “ticarileştirilmiş” hizmet
alanlarında söz konusu olabilecektir ve belki daha da önemlisi hâlihazırda
“ticarileştirilmiş” hizmet tipleri gözlemlenerek oluşturulmuş bir kavramdır.94 Kamu
hizmeti kavramını ikamesi bu yüzden mümkün değildir.
Doktrindeki kamu hizmeti anlayışlarına böylece değindikten sonra, kamu
hizmeti anayasal bir husus olduğundan ötürü, Anayasa Mahkemesi’nin kamu hizmeti
anlayışına da değinmek gerekir. Kamu hizmeti söz konusu olduğunda, Türkiye’de,
içtihadın doktrine öncülük ettiği söylenemez. Daha çok, doktrin içtihada öncülük
etmiş; içtihatta çoğu zaman doktrindeki kamu hizmeti anlayışları farklı zamanlarda
farklı şekillerde kullanılmıştır. Öncelikle, yukarıda verilen klasik kamu hizmeti
belirlenecek olan diğer hizmetlerini… ifade eder.” Bu tanım, hem erişilebilirlik, hem de bedel
boyutuyla evrensel hizmet kavramını isabetle ifade eder görünmektedir.
93
Sektörel bir inceleme için bkz: Bülent Kent, Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel
Hizmet Kavramı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Ankara,
2012.
94
Evrensel hizmet kavramının belli hizmet alanlarına uyması amacıyla yaratılmış bir kavram
olduğuna dair bkz: Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 583.
27
tanımına yakın tanımların, birçok kararda kullanıldığı görülmektedir. Anayasa
mahkemesi kararlarında kamu hizmetini sıkça şöyle tanımlamaktadır:
“… Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların
gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak,
kamu yararını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve
düzenli etkinlikler…”95
Mahkemenin tanımı böyle olmakla beraber, Mahkeme önüne gelen birçok iptal
isteminde tanım ile olayı bağdaştırmaktan kaçınarak, argümantasyon yürütülmeden bir
faaliyetin kamu hizmeti olduğuna veya olmadığına karar vermiştir.96 Argümantasyon
yürütülmeden sağlık ve eğitim hizmetleri “önemli kamu hizmeti” kabul edilmiş97, dış
ticaretin düzenlenmesi veya yeminli mali müşavirlerce yapılacak tasdik işlemleri gibi
kamu hizmeti kapsamına alınması çok tartışmalı olacak faaliyetler kamu hizmeti
Anayasa Mahkemesi, 17.6.2015 tarih ve E. 2014/179 - K. 2015/54 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 04/07/2015 - 29406; Anayasa Mahkemesi, 9.12.1994 tarih ve E.
994/43 - K. 994/42-2 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 24/01/1995 - 22181.
96
Aynı yöndeki bir görüş için bkz: Aydın Gülan, Türkiye’de Kamu Hizmetlerinin Gelişimi,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998, s. 104.
97
Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16 - K. 1988/8 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 23/08/1988 - 19908; Anayasa Mahkemesi, 12.4.1990 tarih ve E. 1990/4
- K. 1990/6 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 17.6.1990 - 20551
95
28
tanımı ile tasım yapılmadan kamu hizmeti sayılmış98, telekomünikasyona99 ve
bankacılığa100 hizmetin niteliği tartışılmadan kamu hizmeti denilmiştir.
Güncel kararlarına kadar taşınan tutarsızlıklar, kullanılan kamu hizmeti
tanımının gereğinden fazla genişliği ve kararlardaki argümantasyon eksikliği, Anayasa
Mahkemesi’nin kamu hizmeti kavramına ışık tutacak bir içtihadının olmadığını
göstermektedir. Bunun, bilinç dışı bir eksiklikten çok, bilinçli bir tercih olduğunu
düşünmek için de nedenler vardır: Kamu hizmeti kavramı Anayasa’da dahi, yukarıda
bahsedildiği üzere, birbirinden farklı anlamlarda kullanılmaktadır. Kamu hizmeti
kavramının Anayasa’daki kullanımlarını uzlaştıracak ve iktisadi gerçeklikle örtüşecek
bir yoruma ulaşmak gereklidir, fakat böylesi bir yorumun üzerinde uzlaşmak güçtür.
Bunun yerine, pratik olay bazında karar verilmektedir. Her şeye rağmen, Anayasa
Mahkemesi’nin kamu hizmetinin olgusallığını ve bazı faaliyetlerin niteliği gereği
kamu hizmeti olduğunu kabul ettiğini ve objektivist eğilimli olduğunu belirtmek
gerekir.101
Doktrin ve içtihat böylece incelendiğinde fark edilmektedir ki, klasik kamu
hizmeti tanımının yerini dolduracak, genel bir ittifak oluşturacak yeni bir tanım
yapılamamıştır. Tanımlar, kamu hizmeti olgusunu çok farklı açılardan irdelemekte,
özellikle “kamu hizmeti olma veya olmama” hususu incelenmektedir. Zannımca,
Anayasa Mahkemesi, 19.3.1987 tarih ve E. 1986/5 - K. 1987/7 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 12.11.1987 - 19632; Anayasa Mahkemesi, 11.1.1985 tarih ve E. 1984/6
- K. 1985/1 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 17.6.1985 - 18787
99
Anayasa Mahkemesi, 2.5.2011 tarih ve E. 2008/115 - K. 2011/86 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 17.03.2012 - 28236
100
Anayasa Mahkemesi, 8.9.1989 tarih ve E. 1988/37 - K. 1989/36 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 18.01.1990 - 20406
101
Ulusoy’a göre bunun sebebi Anayasa Mahkemesi’nin Sıddık Sami Onar’dan, Sıddık Sami
Onar’ın ise Duguit’den etkilenmiş olmasıdır. Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 61.
98
29
kamu hizmeti kavramını tanımlamayı kolaylaştıracak tek husus, kamu hizmeti
kavramına bağlanan hukuki sonuçtur. Kamu hizmeti olmanın tek sonucunun özel
hukuku aşan bir hukuka tabi olmak olamayacağı açıktır102; hatta bu sonucun
bağlanmaması da faaliyeti kamu hizmeti olmaktan çıkartmamaktadır.103 Kamu hizmeti
olmanın sonucunun hizmetin bir tekel olarak görülecek olması çıkarımı da doğru
olmayacaktır; kamu hizmeti kamu tüzel kişilerinin yahut özel kişilerin eliyle tekel
halinde ya da tekel olmadan görülebilir. Hizmet aynı anda bir kamu tüzel kişisi ve bir
özel kişi tarafından paralel bir şekilde dahi görülebilir.104 O halde bir hizmetin kamu
hizmeti olmasının sonucu nedir? Bu çalışmada, bu soruya kamu hizmetlerinden alınan
bedellerin hukuki rejimi üzerinden bir cevap aranacaktır.
II. KAMU HİZMETLERİNDE MECCANİLİK İLKESİ
Kamu hizmetlerinin iktisadi ve hukuki anlamlarından ve doktrin ve içtihattaki
algılanışından böylece bahsettikten sonra, bu çalışmanın kavramsal çerçevesinde,
meccanilik ilkesinden de bahsetmek lazımdır. Kamu hizmetinin bedel unsuru
neredeyse bütün idare hukuku ders kitaplarında sadece “meccanilik ilkesi” üzerinden
yer bulabilmektedir.
Onar, kamu hizmetlerinin kamu hukukuna tabi olması ölçütünü sebep-sonuç ilişkisi
bakımından “müphem”, “belirsiz” bulmaktadır: “Bu kriteryum… müphemdir, çünkü sebep ve
neticeyi karıştırmaktadır.” Onar, İdare Hukuku, s. 30; Derbil, İdare Hukuku, s. 459-460.
103
Özay, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 225, 433 üncü dipnot;
Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 152-153; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 158-159.
104
Pertev Bilgen, Kamu Hizmeti Hakkında, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt:1, Sayı:
1, İstanbul, 1980, s. 113-114.
102
30
“Meccani”, Arapça bir sözcüktür ve karşılıksızlığı ifade eder.105 Kullanılışı
itibariyle “meccanilik”, karşılıksızlıktan çok parasızlık anlamına evrilmiştir.
“Meccanilik
ilkesi”
denildiğinde
anlaşılan
şey
de,
kamu
hizmetlerinden
faydalananlardan bu hizmet karşılığında para alınmamasıdır. Onar, bu ilkeyi şöyle
açıklamaktadır:
“…Amme hizmetlerinin umuma arz edilmiş olmasının bir neticesi de
bunların meccani, parasız olmasıdır. Amme hizmetlerinden bir para alındığı
taktirde bu parayı veremeyenlerin bundan istifade edemeyecekleri, bundan
ötürü hizmetin zenginlere mahsus olduğu, müsavatın106 ve dolayısıyla
umumiliğin107 bulunmadığı iddia olunabilir…”108
Onar’ın açıklamasından da anlaşılabileceği üzere, meccanilik ilkesinin
temelindeki mantık, kamu hizmetlerinin kamusal nitelik taşıması sebebiyle parasız
olması gerektiğidir. Yine ilkenin temel mantığına göre sembolik bile olsa bir bedel
alınırsa hizmetten faydalanamayanlar olacak, bu da hizmetin temelindeki eşitlik
ilkesine ve kamusallığa zarar verecektir.
Fakat hizmetlerin tamamen karşılıksız olması elbette ki mümkün değildir. Her
vatandaş az veya çok, dolaylı veya dolaysız vergiler yoluyla kamu hizmetlerinin
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 228; Derbil, bu ilkeye “hasbilik esası” demektedir.
Derbil, İdare Hukuku, s. 447.
106
Eşitlik.
107
Genellik.
108
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: 1, s. 18.
105
31
finansmanına katılmaktadır.109 O halde, kavramsal çerçeveyi şu şekilde oturtmalıyız:
Kamu hizmetinin meccaniliği, hizmet karşılığında “doğrudan” bedel alınmamasıdır.
Bu ilkenin kaynağı çok belirgin değildir. Anayasal bir ilke olamaz, zira böyle
bir ilkenin çıkartılabileceği bir anayasal hüküm yoktur. Fransız doktrininden alındığı
düşünülse dahi “Rolland Yasası” olarak bilinen kamu gücüne dayalılık, eşitlik,
süreklilik ve değişkenlik ilkelerinin arasında yer böyle bir ilke yer almamakta110, hatta
Fransız doktrininde bu ilkeye “sahte ilke” denilmektedir.111 Türk doktrininde de,
böyle bir ilkenin uygulamada olmadığı konusunda geniş bir ittifak vardır.112 Yalnız bu
ittifak, bu ilkenin varolmaması gerektiği yönünde değil, varolması gerekiyorsa bile
hiçbir zaman uygulanmadığı yönündedir. O halde, şimdiye kadar bu ilke yerine
içtihatça nasıl bir ilke uygulanmıştır?
Öncelikle, Anayasa Mahkemesi meccanilik gibi bir ilkenin varolmadığını
kabul etmektedir. Mahkemenin bir kararında ifadesi şöyledir: “Kamu hizmetlerinin
karşılığı olarak, yararlananlardan kullanım oranlarına ve ödeme güçlerine göre ücret
alınabileceği kabul edilmektedir.”113 Mahkeme; sağlık, adalet114, elektrik, su,
doğalgaz, köprülerden faydalanma, öğrenim gibi birçok hizmetten faydalananlardan
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 228
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 228
111
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 230
112
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: 1, s. 18; Gözübüyük / Tan, İdare
Hukuku, Cilt: I, s. 599; Yıldızhan Yayla, Sosyal Devletten İktisadi Devlete veya Kamu
Hizmetinin Sonu, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, İstanbul, 1986, s. 36; Özay,
Günışığında Yönetim, s. 238; Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, S. 341.
113
Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16 - K. 1988/8 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 23.8.1988 - 19908.
114
Anayasa Mahkemesi, 8.9.1989 tarih ve E. 1988/37 - K. 1989/36 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 18.01.1990 - 20406
109
110
32
bedel alınabileceğini kabul etmiştir.115 Fakat bundan hareketle içtihatta bir “kamu
hizmetlerinin her zaman bedele tabi olduğu” ilkesinin olduğu savlanamaz. Nitekim
kamu hizmetlerinin bedelsiz yürütülmesinde hiçbir zaman aykırılık görülmemiştir.
İçtihatta idareye verilmiş zorunlu hizmetlerin yerine getirilmesi dolayısıyla
bedel alınamayacağına hükmedildiği kararlar vardır.116 Doktrinde de, Gözler, kamu
hizmetlerini “mecburi - ihtiyari” olarak tasniflemekte; mecburi hizmetlerden bedel
alınamayacağını, fakat ihtiyari hizmetlerden bedel alınabileceğini savunmaktadır.117
Fakat bu tasnif ve sav, içtihadın genel tavrıyla çelişmektedir. Yukarıda da örneklendiği
gibi, adalet hizmetinden bedel alınabileceği kabul edilmişti. Adalet hizmeti devletin
görmeye zorunlu olduğu hizmetlerden değil midir? “Mecburi hizmetlerden bedel
alınamayacağı ancak ihtiyari olarak görülen hizmetlerden bedel alınabileceği”
şeklinde anayasal ve kanuni hükümler de bulunmamaktadır. İçtihadın genel eğiliminin
de mecburi - ihtiyari hizmet tasnifi yapmadan bedellemenin mümkün olduğunu kabul
yönünde olduğunu tekrarladığımızda, şu noktaya ulaşırız: Türkiye’de kamu
hizmetlerinin bedellenmesinde mecburi - ihtiyari hizmetler ayrımını destekler
herhangi bir hukuki dayanak yoktur.118
Mahkeme’nin bir kararından alınan “Kamu hizmetlerinin karşılığı olarak,
yararlananlardan kullanım oranlarına ve ödeme güçlerine göre ücret alınabileceği
kabul edilmektedir.” ifadesi tekrar incelenirse görülecektir ki, Mahkeme bedellemeyi
Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 - 14922.
116
Danıştay 13. D, 29.11.2005 tarih ve E. 2005/5263 - K. 2005/5709, Danıştay Dergisi, Sayı:
112, Ankara, 2006, s. 440 vd.
117
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 341-344
118
Derbil’e göre de bir hizmet “çok büyük, çok derin veya çok esaslı bir genel ihtiyacı
karşılıyorsa” o hizmetten bedel alınmaz. Fakat böylesi bir ayrımı haklı çıkartacak anayasal,
kanuni veya içtihadi bir temel yoktur. Derbil, İdare Hukuku, s. 447.
115
33
faydalananların kullanım oranlarının ve ödeme güçlerine uygun olması şartına
bağlamıştır. Buradan, Mahkeme’nin meccanilik yerine bedelin ölçülülüğünü ve
yararlananların gelir düzeyine göre makul olmasını aradığını söylemeliyiz. Yani,
Mahkeme’nin içtihadında, “meccanilik” yerine bir “makul ve ölçülü bedel” ilkesi
bulunmaktadır.
Böylesi bir tutum, ekonomik realiteye daha uyumludur. Mahkeme en azından
realiteyi tanımakta, fakat bu realiteye anayasal ilkeleri tatbik etmeye çalışmaktadır.
Fakat zannımca, içtihadımızda bedellemenin anayasal sınırlarına dair bu ilke yeterince
geliştirilememiş ve bağlantı kurulması gereken asıl ilkeye gidilememiştir. O ilke,
sosyal devlet ilkesidir. İkincisi, “makul” veya “ölçülü” gibi her “sihirli kelime”,
muğlaklığı sebebiyle yukarıda kamu hizmeti kavramını tanımlayışı sebebiyle Anayasa
Mahkemesi’ne yönelttiğim eleştiriye tekrar muhataptır: Mahkeme anayasal ilkelerin
tatbikini her olayda tekrar ve diğer olaylardan farklı bir şekilde keşfetmek yerine,
olaylara uygulanacak hukuki rejimi uzlaştıracak bir yoruma ulaşmak ve içtihat
yaratmak zorundadır. Hem hangi hizmetlerden bedel alınabileceğinin anlaşılmasına,
hem de bedel alınabilen hizmetlerden alınacak bedelin sınırının netleştirilmesine
yarayacak bir içtihat noktasında eksiklik bulunmaktadır. Bunun eksikliği sebebiyle bu
çalışmada kamu hizmetlerinin bedellenmesi nazarında sosyal devlet ilkesinin işlevi de
ortaya çıkartılmaya çalışılacaktır.
34
III. KAMU HİZMETLERİNDE BEDELLEMENİN GÖRÜNÜMLERİ
A. Kamu Hizmetlerinden Alınan Bedelin Niteliği
Bu bölüm içerisinde, çalışmanın kavramsal çerçevesini tamamlayabilmek için
kamu hizmetlerinden alınan bedelin niteliğini de tartışmak gereklidir. Fakat öncelikle,
“bedel” kavramına değinilmelidir. “Bedel” Arapça kökenli bir sözcüktür ve Türk Dil
Kurumu sözlüğüne göre “Bir şeyin yerini tutabilen karşılık…” anlamına gelmektedir.
Bu çalışmanın konu başlığında bu sözcüğün tarafımca kullanımı ise “bedel”
sözcüğünün, “para” veya “fiyat” veya “ücret” sözcüklerine veya “mali yükümlülük”
gibi terimlere göre daha az hukuki ve ekonomik değer yüklü olmasındandır.
Çalışmanın kavramsal çerçevesi içerisinde de “bedel” sözcüğü, bu sebepten ötürü, tüm
kamu hizmetinden alınan her tür karşılığın çatı kavramı olarak kullanılacaktır.
Daha önce, kamu hizmetlerinin asla tamamen karşılıksız olamayacağından
bahsedilmişti. Vatandaşlar dolaylı ve dolaysız vergiler yoluyla kamu hizmetlerinin
finansmanına zaten katılmaktadır. Buna ek olarak, Genel Sağlık Sigortası primleri gibi
çeşitli kaynaklar da vatandaşlardan elde edilip, kamu hizmetlerinin finansmanında
kullanılmaktadır. Üçüncü bir kaynaktan bahsetmek gerekirse, genişlemeci iktisat
politikaları da kamu hizmetlerinin finansmanında kullanılabilir. Hizmetlerin para
tedavülü yoluyla finansmanı, enflasyon yoluyla vatandaşların servetini azaltacağı için
bir nevi gizli ve dolaylı bir vergilendirmedir. Fakat tekrar değinmek gerekirse, bu
çalışma kapsamında bahsedilen bedeller, kamu hizmetlerinden faydalananlardan,
kamu hizmetinden faydalanmalarından ötürü doğrudan alınan karşılıklardır.
35
1. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Benzeri Mali Yükümlülük” Olarak
Algılanışı
Kamu hizmetlerinden alınan bedellerin niteliğine ilişkin yaygın bakış açısı, bu
bedellerin benzeri mali yükümlülük olduğu yönündedir. Benzeri mali yükümlülük
kavramı, Anayasa’nın 73 üncü maddesinde şöyle yer bulmaktadır:
“Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur,
değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin
muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun
belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar
Kuruluna verilebilir.”
Benzeri mali yükümlülük doktrinde, Anayasa’daki ifadesiyle uyumlu bir
şekilde; vergiye benzeyen, vergi gibi ancak kanunla konulabilen kamu geliri olarak
tanımlanmaktadır. Zaten, vergilere benzerliği dolayısıyla “benzeri mali yükümlülük”
veya “parafiskal gelir” olarak anılmaktadır.119
Anayasa mahkemesi ise benzeri mali yükümlülüğü şöyle tanımlamakta ve
diğer kamu geliri türlerinden ayırmaktadır:
“Benzeri mali yükümlülük; kişilerden yapılan kamu hizmetleri
karşılığında ya da bir hizmet karşılığı olmaksızın kamu gücüne dayanılarak
119
Akif Erginay, Kamu Maliyesi, 18. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2010, s. 16-17
36
alınan paralardır. Benzeri mali yükümlülük kimi zaman vergi, resim ve harcın
özelliklerini ayrı ayrı yansıtırken kimi zaman da bunların unsurlarından
bazılarını birlikte taşıyabilmektedir. Benzeri mali yükümlülüğü vergi, resim ve
harçtan ayıran özellik genel bütçe içinde yer almama niteliğidir. Bu yüküm
nedeniyle elde edilen gelirler, kamu hizmeti gören özel bir takım kuruluşların
ihtiyaçları için genel bütçe dışındaki kaynaklardan elde edilmektedir.”120
Eklemek lazımdır ki, vergi ve diğer kamu geliri türleri arasındaki farklılık
uygulamadan kaynaklanmaktadır ve sonuçları bakımından bunlar arasında bir fark
görülemez.121 Resim ve harçları da parafiskal gelir sayarak benzeri mali yükümlülük
kategorisine almakta herhangi bir beis görememekteyim. Genel bütçeye dahil olma ve
olmama, iyi bir tasnifleme ölçütü değildir, bu açıdan Anayasa Mahkemesi’nin
yukarıda alıntılanan kararı eleştirilebilir. Şu şekilde tasniflemek daha akılcıdır:
Vatandaşlardan kamu gücü marifetiyle karşılığında doğrudan bir ekonomik fayda
sağlamadan elde edilen gelirler vergidir, karşılığında doğrudan bir ekonomik fayda
sağlanan gelirler ise vergi benzeri mali yükümlülüklerdir.122 Tekrarlamak gerekirse,
tasnif nasıl yapılırsa yapılsın bu dört tip kamu geliri tipinin hukuki sonuçları arasında
fark yoktur. Zira bunların hepsinin üst kategorisi “mali yükümlülük”tür.123 Hepsi
kanunla konulur. Hepsi vergilendirmenin tabi olduğu anayasal ilkelere tabidir.124
Anayasa Mahkemesi, 27.9.2012 tarih ve E. 2011/16 - K. 2012/129 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.11.2013 - 28829
121
Hotelling, The General Welfare…, s. 242.
122
Funda Başaran, Anayasa Temelinde “Benzeri Mali Yükümlülük” Kavramı, Prof. Dr. Oğuz
İmregün’e Armağan, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı: 118, İstanbul, 1998, s. 121-124
123
Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 117 vd.
124
Nami Çağan, Vergilendirme Yetkisi, 1. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1982, s.
5.
120
37
Hepsi, kamu hukukuna tabi olur. “Fiyat” olarak görülen bedeller ise özel hukuka tabi
görülmektedir.125
Anayasa Mahkemesi’ne göre, bir bedele kanunda “ücret” denmesi bile bedelin
benzeri mali yükümlülük niteliğini değiştirmemektedir. Buradan, Mahkemenin, kamu
hizmetlerinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük olarak anlaşılmasının
Anayasa’nın bir gereği olduğu kanaatinde olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür:
“Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilen 2464 sayılı Kanunun 3239
sayılı Kanun ile değişik 97. maddesi şöyledir: ‘Belediyeler bu Kanunda harç
veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa
edecekleri her türlü hizmet ve belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde
yeraltı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve
sanayi suları için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret
almaya yetkilidir.’…… Belediye ve mücavir alan sınırları içindeki yeraltı
sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi
suları için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre "ücret" adı
altında alınan paranın, bir hizmet veya malın karşılığını oluşturmaması,
maliyet-kâr esasına göre belirlenmemesi ve kamu gücüne dayanılarak tek
taraflı irade ile tespit olunması açısından, belediyeler için vergi benzeri mali
kaynak oluşturduğu açıktır. Bu ödemenin tarifeye bağlanması ve adına ücret
denilmiş olması onun bu niteliğini etkilemez. Bu sebeple, Anayasa'nın
125
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 345.
38
öngördüğü vergi ilke ve kurallarına uygun olarak düzenlenmesi, zoralım
özelliği taşımaması şarttır.”126
Olayda aslında bir kamu hizmeti yoktur. Fakat karar, yasakoyucunun “ücret”
veya “fiyat” kavramlarını yanlış yere “benzeri mali yükümlülük” yerine kullandığını
savlamakta, bu açıdan önem taşımaktadır.127 O halde, kanunda “ücret” ve “fiyat” veya
benzeri ifadeler yer alsa bile, faaliyetin niteliği incelenmeli ve bedelin benzeri mali
yükümlülük olup olmadığı araştırılmalıdır.
Kamu hizmetlerinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük olduğuna
ilişkin olarak doktrinde geniş bir ittifak vardır.128 Onar’ın bu konudaki ifadesi şöyledir:
“… Bilindiği gibi verginin de muhtelif şekilleri vardır, vasıtalı ve
vasıtasız vergiler gibi. İşte amme hizmeti karşılığı olarak fertlerden alınan
paralar da bu kabildendir. Yani bunlar, hizmetten istifade edenlerden
doğrudan doğruya alınan birer vergiden başka bir şey değildir. … Bu paraları
bir ücret saymak … doğru olmaz.”129
Anayasa Mahkemesi, 31.3.1987 tarih ve E. 1986/20 - K. 1987/9 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 28.05.1987 - 19473
127
Sait Güran, Anayasa Mahkemesi’nin Kamu Malına Bakışı, İdare Hukuku ve İlimleri
Dergisi, Sayı: 1-3, İstanbul, 1984, s. 82; Sedat Çal, “İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek” ya
da İki Anayasa Mahkemesi Kararının Çağrıştırdıkları, Anayasa Mahkemesi’nin 50. Yılına
Armağan, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2012, s. 588
128
Ragıp Sarıca, İdare Hukuku, Teksir, İstanbul, 1970, s. 36 (Aktaran: Gözler, İdare
Hukuku, Cilt: II, s. 346); İl Han Özay, Günışığında Yönetim, s. 239; Gözler, İdare Hukuku,
Cilt II, s. 347; Sedat Çal, İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek, s. 585.
129
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 18.
126
39
Bu konuda içtihatta da geniş bir kabulün olduğu savlanabilir. Birçok kararda,
kamu hizmetinden alınan bedel benzeri mali yükümlülük sayılmıştır.130
Kamu hizmetinden alınan bedeli ücret veya fiyat değil de benzeri mali
yükümlülük yapan unsurlar nelerdir, bunu da netleştirmek gerekir. Tekrar belirtmek
gerekirse, kanunla konuluyor olma, benzeri mali yükümlülük olmanın sebebi değil
sonucudur. Kanunla getirilen her türlü bedel benzeri mali yükümlülük olmayacak131,
fakat benzeri mali yükümlülükler Anayasa’nın 73 üncü maddesi gereği her şekilde
kanunla konulacaktır. Kanunilik şartı bir sonraki bölümde, “Ölçülülük İlkesi” başlığı
altına daha ayrıntılı incelenecektir.
Aynı şekilde, zannımca kamu hukukuna tabi olma da bir sebep olamaz, ancak
sonuç olabilir. Kamuya gelir sağlanıyor olması da bir ölçüt olamaz, kamuya gelir
sağlanan fakat vergi veya benzeri mali yükümlülük olmayan sayısız kaynak vardır. O
halde bir kamu hizmetinden alınan bedelin benzeri mali yükümlülük olmasının sebebi
nedir? Zannımca, bunun sebebini kamu hizmetinin tanımında aramak gerekir. Daha
önce de belirtildiği gibi, geniş anlamda, kamu hizmetinin kamu ihtiyaç veya yararına
yönelik faaliyetler olduğu kabul görmektedir. Daha sonra “Sosyal Devlet” başlığı
altında da açıklanacağı gibi, kamu hizmetleri ile sosyal devlet rejimi arasında da yakın
bir ilişki vardır. Kamu hizmetleri toplumsal açıdan, bir zorunluluk ve muhtaçlık
konusudur. Devlet, bu kamusal ihtiyacı kamu geliri yaratmak için sömürebilir. Kamu
hizmetlerinden alınan bedeller ücret veya fiyat olsaydı, kanuna ihtiyaç duymadan
Anayasa Mahkemesi, 31.3.1987 tarih ve E. 1986/20 - K. 1987/9 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 28.05.1987 - 19473; Anayasa Mahkemesi, 18.2.1985 tarih ve E. 1984/9
- K. 1985/4 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 26.06.1985 - 18793; Anayasa
Mahkemesi, 1.11.2012 tarih ve E. 2011/64 - K. 2012/168 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın
tarih ve sayısı: 13.3.2013 - 28586
131
Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 116.
130
40
bedelleme yapılabilir, vergi toplamaya gerek olmadan devlet finanse edilebilirdi. Bu,
yürütme organının yasama organını aşarak kamu geliri toplamasıyla sonuçlanır,
nihayetinde de fonksiyon gaspına varılmış olurdu. Özetlemem gerekirse, anayasal
rejimimiz kamu hizmeti alanlarından elde edilecek kamu gelirlerinin parlamento eliyle
düzenlenmesine hükmetmektedir. Nihayetinde, kamu hizmetlerinden alınan bedeli
benzeri mali yükümlülük yapan, bunların belli bir faaliyetin finansmanı için alınıyor
olması132 ve Anayasa’nın bu faaliyetin, yani kamu hizmetinin kamusal niteliğine
bağladığı sonuçtur.
Kamu hizmetinin özel kişilere gördürüldüğü durumda alınan bedelin niteliği
de benzeri mali yükümlülük olacaktır. Bedeli özel kişinin tahsil ediyor olması alınan
bedelin niteliğini değiştirmez, nitekim daha önce belirtildiği üzere bir bedelin benzeri
mali yükümlülük olmasının ölçütü kamuya gelir elde ediliyor olması değil, kamu
hizmetinin finansmanında kullanılıyor olmasıdır.133 Bedel kamu bütçelerine girmese
de, kamu hizmetinin finansmanına gitmektedir, bu açıdan özel kişi tahsil etse de
benzeri mali yükümlülük “kamu geliri”dir. Tarihi pratikleri arasında iltizam usulü olan
bir ülkede134, bu sav yadırganmasa gerektir.
Bu konuyla bağlantılı olarak tarafımca incelenecek bir düzenleme,
8.6.1984 tarihli ve 233 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname”dir. Düzenleme, bu çalışmada temel alınan, devletin
faaliyetlerini kamu hizmetleri ve ticari faaliyetler olarak tasnifleme savını destekler
niteliktedir. Bu tasnife, aşağıda, “Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin
Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 129, 131.
Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 128.
134
Soysal, Anayasaya Giriş, s. 42.
132
133
41
Anayasallığı” başlığı altında daha ayrıntılı değinilecektir. Fakat bu noktada
söylenebilir ki, kamu iktisadi teşebbüsü sistemiyle amaçlanan, anonim şirket şeklinde
örgütlenmiş teşebbüsler ve bunlara bağlı birimler oluşturarak daha esnek ve piyasayla
daha entegre çalışabilen bir ekonomik faaliyet alanı yaratmaktır. Bunda, kamu
hizmetinin niteliğini tek başına ortadan kaldıran bir durum yoktur. Nitekim nasıl kamu
hizmetleri özel kişilere gördürüldüğünde kamu hizmeti niteliğini kaybetmiyorsa, kamu
kesiminde yer alan anonim şirketlerce de görülmesi de kamu hizmeti niteliğini ortadan
kaldırmaz. Eğer görülen hizmet kamu hizmetiyse, alınacak bedellere kanunda ısrarla
“fiyat” denilmiş olması da, daha önce açıklandığı gibi, bedelin benzeri mali
yükümlülük niteliğini ortadan kaldırmaz.
2. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Fiyat” veya “Ücret” Olarak Algılanışı
Kamu hizmetlerinden alınan bedelin benzeri mali yükümlülük olarak
görülmesi gerektiğinden bahsedilmişti. Fakat kamu hizmetinden alınan bedeller diğer
açıdan da tahkik edilmeli ve “fiyat” veya “ücret” olarak görülüp görülemeyecekleri,
görülebileceklerse bunun hukuki sonuçları tartışılmalıdır.
Fiyat, bir malın piyasadaki karşılığıdır.135 Ücret ise bir hizmetin piyasadaki
karşılığıdır. Burada benzeri mali yükümlülük tanımından farklı olan, tanımın içine
“piyasa”
kavramının
girmiş
olmasıdır.
Bir
yargı
kararında
ücret
şöyle
tanımlanmaktadır:
135
Tan, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, s. 248
42
“Ücret ise bir hizmet karşılığı ödenen para olup, bu yönüyle özel hukuk
hükümlerine tabi ve tarafların özgür ve eşit iradeleriyle kurulan bir hizmetbedel ilişkisini ifade etmektedir.”136
İl Han Özay’a göre fiyat, özel hukuk çerçevesi içerisinde, piyasa ekonomisi
uyarınca, yani arz ve talep kuralına göre meydana gelmektedir.137 Gözler, fiyat
kavramını hizmetin maliyet ve bir kâr payının toplamı olarak tanımlamaktadır.138
Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda oldukça fazla tartışılmış bir kararı
bulunmaktadır. Karardaki ifade şöyledir:
“… karayollarından, köprülerden alınan geçiş parası, su, elektrik,
havagazı, demiryolları, havayolları, kimi hastane ücretleri gibi iktisadi
şartlara göre oluşturulan ve hizmetin konusu tesislerin bakım ve idamesini ve
yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen bir fiyattır ve belirtilen
nitelikleri bakımından muayyen kamu hizmetleri karşılığı kişilerden alınan
resim, harç veya benzeri mali yükümlülüklerden de sayılamaz.”139
Yıldızhan Yayla, bu kararı şu yönden eleştirmiştir: Eğer kamu hizmetlerinden
alınan bedeller ücret olarak görülürse bu bedeller iktisadi şartlara göre belirlenecek,
toplumun çoğu kamu hizmetlerinden bedellerinin yüksekliğinden ötürü faydalanamaz
Anayasa Mahkemesi, 27.9.2012 tarih ve E. 2011/16 - K. 2012/129 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.11.2013 - 28829
137
Özay, Günışığında Yönetim, s. 224.
138
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 345.
139
Anayasa Mahkemesi, 18.2.1985 tarih ve E. 1984/9 - K. 1985/4 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 26.06.1985 - 18793
136
43
hale gelecek, aslında kamu hizmetleri kamu hizmeti olmaktan çıkacak, dolayısıyla
sosyal devlet ortadan kalkacaktır.140
Yayla’nın eleştirileri isabetlidir. Bir faaliyet kamu hizmetiyse, alınan bedel
benzeri mali yükümlülük olmalıdır. Eğer bir faaliyetten alınan bedel fiyat veya ücret
ise, o faaliyet kamu hizmeti olamaz, bir ticari faaliyettir. O halde tasnifi şu şekilde
yapmak gereklidir: Kamu hizmetlerinden alınan bedeller benzeri mali yükümlülüktür.
Kamu kesiminin gördüğü ticari faaliyetlerden alınan bedeller ise fiyat veya ücret
niteliğindedir. Kamu hizmetleri ile kamu kesiminin ticari faaliyetleri arasındaki farka
sonraki bölümde tekrar değinilecektir.
Fiyat
ve
ücretlerin
belirlenmesindeki
hukuki
rejim,
benzeri
mali
yükümlülüklerden farklıdır. Benzeri mali yükümlülüklerin kanunla koyulabileceği
belirtilmişti. Fiyat ve ücretlerde ise böyle bir şart yoktur, kamu kesimi ticari faaliyet
görüyorsa kanunla öngörülmemiş olsa bile bedel alabilir. Ayrıca, benzeri mali
yükümlülüklere uygulanacak ilkeler fiyat ve ücretlere uygulanmaz; bunların ölçülü
olması yahut kullanıcıların ödeme gücünün gözetilmiş olması gerekmez. Fiyat ve ücret
belirlenirken sosyal devlet ilkesi uygulanmaz, uygulanıyorsa zaten bu bedeller fiyat
veya ücret olarak anılamaz.141
Son olarak fiyat ve ücretlere uygulanacak hukuki rejime değinmek lazımdır.
Fiyat veya ücret niteliğindeki bedeller benzeri mali yükümlülüklerin aksine özel
Yayla, Sosyal Devletten İktisadi Devlete veya Kamu Hizmetinin Sonu…, s. 36.
Kâr amacı güdülen bedellemelerin Anayasa md. 73’ün kapsamı dışında olması hakkında
bakınız: Nami Çağan, Anayasa Yönünden Fonlar, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa
Mahkemesi Yayını, Ankara, 1986, s. 116.
140
141
44
hukuka tabidir.142 Örneğin kamu iktisadi teşebbüslerinin gördüğü ticari faaliyetlerden
alınan bedeller özel hukuka tabi olacaktır.143
B. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Uygulamaları
Bedellemenin
kavramsal
çerçevesini
çizerken,
farklı
bedelleme
uygulamalarına da kısaca değinmek lazımdır. Bedelleme uygulamaları hukuk
biliminin değil, kamu yönetimi alanının konusuymuş gibi görünebilir. Fakat kamu
hizmetlerinin hukuki rejiminin uygulanmasında bedelleme uygulamaları önem
taşımaktadır. Nitekim kamu hizmetleri farklı şekillerde bedellenebilecek, bu
bedelleme şekilleri de hukuken fark taşıyacaktır. Aşağıda, iki bedelleme uygulaması
farkına değinilecektir. Elbette teknolojinin gelişimiyle beraber karma veya yeni
modellemeler mümkündür.
1.
Sabit Bedel - Hacimsel Bedel
Sabit bedel, kamu hizmetinden yararlanma miktarına göre değişmeyen
bedellemedir. Az kullanan da, çok kullanan da hizmet için aynı bedeli öder. Sabit
bedelleme, sosyal devlet ilkesiyle örtüşmeyen bedelleme tipidir ve ancak fiili şartlar
gerektiriyorsa, örneğin kullanım üzerinden bir ayrım yapmak mümkün değilse bu
şekilde bedelleme yapılmalıdır. Sabit bedele şu örnek verilebilir: Belediyelerce 65 yaş
142
143
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 345.
Günday, İdare Hukuku, s. 543.
45
üzeri vatandaşlara verilen bedelsiz taşıma kartlarından alınan bedeller sabit bedellere
örnektir. Bu bedeli bir kere verdikten sonra, kartın geçerli olduğu dönemde, taşıma
faaliyetinden ne kadar faydalanılırsa faydalanılsın ek bir bedel ödenmez.144
Hacimsel, volümetrik veya “kullandığın kadar öde”145 bedelleme modeli ise
oldukça yaygın bir tiptir. Bu tip bedellemede, hizmetten yararlananlar hizmetten ne
kadar çok yararlanıyorlarsa o kadar fazla öderler.146 Hacimsel bedellemede tarife
farklılaştırmaya gidilebilir: Artan veya azalan oranlı kullanım kotaları belirlenerek,
çok faydalananın birim başına daha çok veya daha az ödemesi sağlanabilir. Hatta belli
bir limite kadar bedelsiz hizmet sağlanıp, bu limitten sonra bedelleme başlatılabilir.
Hacimsel bedelleme kamu kaynaklarının korunması bakımından daha avantajlıdır,
kişileri tasarruflu olmaya sevk ederek kamu hizmeti bazında daha gerçekçi bir arz talep
dengesinin oluşmasını sağlar.147 Hacimsel bedellemenin iyi bir örneği, su
faturalarındaki su kullanım kısmıdır. Harcanan metreküp üzerinden, istenirse sabit
oranlı, istenirse artan veya azalan oranlı bedelleme yapılabilmektedir.
2. Eşit Bedelleme - Bedel Farklılaştırma
Eşit bedelleme, gelir düzeyi, yaş, maluliyet, coğrafi bölümleme gibi unsurlara
bakılmaksızın herkesin aynı tarifeye göre bedellenmesi yahut herkesten, yukarıda
İstanbul Büyükşehir Belediyesi, 65 yaş üzeri bedelsiz taşıma kartlarından 10 TL bedel
almaktadır.
http://istanbulkart.iett.gov.tr/tr/istanbulkart/pages/65-yas-karti/770
(Erişim
Tarihi: 05.10.2015)
145
İngilizcesi: “Pay as you go”.
146
Kaserman / Mayo / Flynn, Cross-Subsidization…, s. 233.
147
Richard Batley / George A. Larbi, The Changing Role of Government, 1. Bası, Palgrave
Macmillan, New York, 2004, s. 122.
144
46
bahsedildiği gibi, sabit bir bedel alınmasıdır. Örneğin, otomobil kullanmak için
gereken B sınıfı sürücü belgesi temin edilirken, gelir düzeyi, yaş veya engellilik gibi
herhangi bir unsur gözetilmeksizin, vatandaşlardan 381,70 TL alınmaktadır. Herkesten
bu bedel eşit bir şekilde tahsil edilmektedir.148
Bedel farklılaştırma ise, kamu hizmetinin; gelir düzeylerine, yaş, maluliyet,
öğrencilik, yaşanılan bölgenin ekonomik açıdan geri kalmış olması gibi bazı ölçütlerle
farklı tarifelerle veya farklılaştırılmış sabit bedellerle bedellenmesidir.149 Buna örnek
olarak yine su hizmeti gösterilebilir. Ankara Su Kanalizasyon İdaresi’nin (ASKİ’nin)
2015 yılı tarifesine göre metreküp başına merkezdeki konutlardan 4,56 TL, sanayi
kuruluşlarından 11,63 TL, engelli vatandaşlardan 2,28 TL, çevre ilçelerdeki
konutlardan 3,42 TL, köylerdeki konutlardan 1,14 TL alınmaktadır. 150 Danıştay,
idarenin bedel farklılaştırmaya gidebileceğini kabul etmektedir.151 Fakat sosyal devlet
ilkesini gözeterek bedel farklılaştırmaya gidilirken, eşitlik ilkesinden tamamen
vazgeçmemek gereklidir. Bu hususlara daha sonra detaylarıyla değinilecektir.
Bedel farklılaştırma, çok farklı ölçütlere göre yapılabilir. Yaş, öğrencilik,
maluliyet durumu gibi haller gelir düzeyine göre nispeten daha kolay belgelenebilen
hallerdir. Gelir düzeyine göre bedelleme yapmanın bir metodu olarak, gelir testi
http://www.ankara.pol.tr/Sayfalar/Trafik_Tescil_Harc_Islemleri.aspx (Erişim Tarihi:
05.10.2015)
149
Richard Rose, Charging for Public Services, Public Administration Journal, Sayı: 68,
Londra, 1990, s. 307; Bös, Public Sector Pricing, s. 134; Ahmet Burçin Yereli / Ahmet
Yılmaz Ata, Vergi Adaletine Ulaşma Yöntemleri Çerçevesinde Fayda İlkesinin Teorik Açıdan
Değerlendirilmesi, Maliye Dergisi, Sayı: 161, İstanbul, 2011, s. 29-30; Ertuğrul Acartürk,
Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda Alternatif Yöntemler, Balıkesir Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Balıkesir, 2001, s. 52-53.
150
https://www.aski.gov.tr/Yukle/dosya/tarife_ucret/Tarife.pdf (Erişim tarihi: 03.10.2015)
151
Danıştay 10. D., 28.5.1996 tarih ve E. 1995/1839 - K. 1996/3048. Danıştay Dergisi, Sayı:
92, Ankara, 1997, s. 754. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 219.
148
47
gösterilmektedir. Gelir testi, günümüzde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu gereğince, Genel Sağlık Sigortası primlerinin tespitinde
kullanılmaktadır.
Dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Bedel farklılaştırma, aynı kalitedeki aynı
tür hizmette yapılan bedel farklılığıdır. Eğer hizmetin kalitesinde çeşitlemeler
yaratılıyor, bu şekilde hizmet sunuluyorsa, bu bedel farklılaştırma değil hizmet
farklılaştırmadır. Örneğin kamu hastanelerinde para ödemek suretiyle daha iyi
şartlarda sağlık hizmeti alma imkânı yaratılıyorsa, bu, hizmet farklılaştırma olacaktır.
Bedel farklılaştırma, bir “çapraz sübvansiyon” aracı olarak da kullanılabilir.
Şöyle ki, yüksek gelir düzeyine sahip veya dezavantajlı olmayan kişilerden daha fazla,
düşük gelir düzeyinden veya dezavantajlı kişilerden daha düşük bedel alınarak kamu
geliri azaltılmadan hizmetler çapraz sübvansiyonla sosyal devlet ilkesine daha uygun
şekilde finanse edilebilir. Bu şekilde, kamu hizmetlerinin “gelir adaletini sağlama”
işlevi de yerine getirilebilir.
Bu noktada değinilmesi gereken bir düzenleme 2002 yılında yürürlüğe giren
4736 sayılı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”dur. Kanunun 1 inci
maddesinde, kamu kesiminin tamamı anılarak, bunlarca üretilen mal ve hizmet
bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticari indirimler hariç herhangi bir
kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bakanlar Kurulu, kararname çıkartarak bu hükümden muaf olacak kişileri tespit
etmeye yetkili kılınmış, kısacası bedel farklılaştırma yetkisi Bakanlar Kurulu’nda
toplanmıştır.
48
C. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Düzeyleri
Bu bölüm altında, son olarak, kamu hizmetlerinden alınan bedellerin
düzeylerinden bahsetmek lazımdır. Bedellerin düzeyleri, anayasal ilkelerin ve bunlar
üzerinden kamu hizmetlerine ilişkin olarak yürütülen hukuki tartışmaların
konularından olmaları bakımından önem arz etmektedir. Bedelleme düzeyleri
çalışmanın ilerleyen kısımlarında kavram setini destekler şekilde kullanılacaktır.
1. Hizmetten Faydalananlara Mali Yardım Yapılması veya Negatif Bedel
Bedelleme düzeylerinin en altı, hizmetten faydalananlardan hiç bedel
alınmayıp bu kişilere böylece mali destek sağlanması yahut bir bedel alınsa bile bu
bedeli aşan mali yardımlarda bulunulmasıdır. Sonuç olarak, bu tür bedelleme
düzeyinde bedel negatif oluşmaktadır.
Fakat burada bir ayrım yapmak lazımdır. Mali yardım yapmak, tek başına bir
kamu hizmeti olamaz. Zira para bir mal değildir ve para vermek de hizmet değildir.
Piyasada paraya kolaylıkla çevrilebilen cumhuriyet altını gibi malların sunumu da mali
yardım sayılır ve kamu hizmetine girmez. Kamu bankalarından faizsiz veya mevcut
faiz oranlarından düşük faiz oranlarıyla kredi verilmesi de, faiz farkından kaynaklanan
meblağ kadar mali yardım anlamına gelir ve kamu hizmeti teşkil etmez. Nitekim
ortada bir hizmet değil, sadece parasal destek vardır. Ancak, sosyal ve ekonomik
politikaların parçası olarak, kamu hizmetlerine destek olucu mali yardımlar yapılabilir;
böylece bu tür hizmetlerde sosyal işlev ençoklaştırılmış olur. Örneğin, 3294 Sayılı
49
Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu’yla kurulmuş Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı vasıtasıyla bazı kamu hizmetlerinden faydalanan
kişilere gelir düzeylerine göre mali yardım yapılmaktadır. Bu yardımlardan örnek
vermek gerekirse, bedelsiz olan zorunlu eğitim hizmetinden faydalanan ihtiyaç sahibi
çocukların ailelerine yapılan ve 30 ila 45 TL arası değişen aylık yardımlar
gösterilebilir.152
2. Bedelsizlik
Bedelsizlik veya meccanilik, açıklanması görece kolay bir bedel düzeyidir.
Kamu hizmetinden faydalanma anında veya sonrasında herhangi bir karşılık
alınmamaktadır.153 Fakat tekrarlamak gerekirse, hiçbir hizmet tamamen karşılıksız
olmaz. Vergiler, sigorta primleri ve hatta para tedavülü sonrası enflasyon üzerinden
tüm vatandaşlar kamu hizmetlerinin finansmanına katılmaktadır. Bedelsiz hizmetlere
örnek olarak Anayasa’nın 42 nci maddesi gereği zorunlu eğitim hizmeti gösterilebilir.
Maddenin ilgili fıkrası şöyledir:
“İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet
okullarında parasızdır.”
“Kim Kaç Lira Alıyor?”, Hürriyet İnternet Portalı, http://www.hurriyet.com.tr/kim-kaclira-aliyor-27859669 (Erişim Tarihi: 06.10.2015)
153
Bedelsizlik halinde finansman hazineden sağlanacaktır. Ataay, Neoliberalizm ve
Devletin…, s. 43.
152
50
Bedelsiz hizmetler oldukça fazla sayıdadır. Adli-idari kolluğun müdahaleleri,
hastanelerdeki acil servis hizmetleri, kimsesizlerin defnedilmesi gibi örnekler
çoğaltılabilir. Bedelsiz hizmetler incelendiğinde iki özellik öne çıkmaktadır: Bu tür
hizmetlerin bedelsiz görülmesi ya anayasal hakların veya sosyal politikaların eseridir,
ya da bu hizmetlerden bedel alınması fiziksel olarak imkânsızdır. Sağlık Bakanlığı’nın
“Defin İşleri Hakkında Yönetmelik”inin 25 inci maddesi şöyledir:
“Fakir veya kimsesiz cenazeler; belediyece veya köy muhtarlıklarınca
herhangi bir ücret alınmadan kaldırılır, yıkattırılır, kefenlenir ve gömülür.”
Tabiidir ki, vefat eden kimsesiz kişiden defin bedeli almak imkânsızdır.
Zorunlu eğitimin bedelsizliği ise, anayasal bir hakkın ve sosyal bir projenin eseridir:
Herkesin bu hizmetten faydalanması zorunlu tutulmakta, bu zorunluluğu destekler
şekilde hizmet bedelsiz verilmektedir.
3. Masrafa Katılım
Masrafa katılım düzeyinde bedellemede bir bedel alınmakta, fakat bu bedel
kamu hizmetinin maliyetini karşılamamaktadır. Masrafa katılım sembolik bir bedel
alınması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, maliyetin ciddi bir yüzdesine kadar da
olabilir.
51
Masrafa katılım düzeyinde bedellemenin asli amacı, genellikle, finansman
yaratmak değil kamu kaynaklarının sömürülmesini engellemektir.154 Nitekim,
tamamen bedelsiz tutulan hizmetler için gerçekçi bir arz talep dengesi oluşmaz,
hizmetin sömürülmesi mümkün olur. İktisat alanında buna “free-rider problem”
(bedavacılık sorunu) yahut “tragedy of commons” (orta malları trajedisi) denilir.155
Kamu kaynağının sömürülmesini engellemek için kullanım engelleri konulmalıdır.156
Her vatandaşa belli sayıda kullanım hakkı verilebileceği gibi, sembolik bedellemeler
yapmak da bu noktada yararlı bir yöntem olarak tercih edilmektedir. Örneğin,
Danıştay’ın bir kararında, üniversite kampüsünün tamamının otopark ilan edilerek
otopark yapanlardan bir bedel alınmasını kampüs içerisindeki sınırlı sayıdaki park
yerlerinin sömürülmemesi amacını taşıdığı gerekçesiyle hukuka uygun bulmuştur.157
Anayasa Mahkemesi ise bir kararında masrafa katılım düzeyinde bedellemeyi,
teknik bir gereklilik olarak ele almıştır.158 Karara göre tüm kamu giderlerini kuruşu
kuruşuna hesaplayarak vergi biçiminde finanse etmek mümkün değildir. Bu açıdan
belli miktar vergi alınmalı, geri kalan miktar hizmetten faydalananlardan alınmalıdır.
Bu şekilde özel yararlanmaların karşılığı hizmetten faydalananlardan alınmış
olacaktır. Fakat eski tarihli sayılabilecek bu karar kendi döneminin gerçekleriyle dahi
uyuşmamaktadır. Kamu gelirlerinin tamamının vergiler yoluyla finansmanı her zaman
mümkün olmuştur ve halen mümkündür. Özel yararlanma karşılığında maliyete
Batley / Larbi, The Changing Role…, s. 107.
Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science Magazine, Cilt: 162, Sayı: 3859,
13.12.1968.
156
Rose, Charging for Public Services, s. 303.
157
Danıştay 8. D, 8.6.1999 tarih ve E. 1999/350 - K. 1999/3689 (Yayınlanmamıştır) Aktaran:
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt I, s. 579.
158
Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 - 14922.
154
155
52
katılım düzeyinde bedelleme, belirttiğim gibi, ancak kamu kaynaklarını korumak
amacıyla mantık taşır. Eğer kamu kaynağını korumak gibi bir amaç yoksa (ki karardaki
asıl husus yükseköğretim bedelidir ve eğitim hizmetinin sömürülmesi veya israfı
mümkün değildir) bu düzeyde bedelleme, ancak kaynak yaratma amacı taşıyacaktır.
Özetle, kamu kaynaklarını korumak veya kamu kaynaklarının yetersizliği dışında bir
üçüncü bedelleme sebebi olamaz.
4. Maliyet Düzeyinde Bedel
Maliyet düzeyinde bedellemede, hizmetin maliyetinin bilindiği varsayılmakta
ve bu, hizmetten faydalanandan talep edilmektedir.159 Fakat bir kamu hizmetinin
maliyetini hesaplamak oldukça güçtür.160 Özellikle eğitim veya taşıma gibi kurulu
yatırımlar üzerinden ve kitlesel biçimde görülen hizmetlerin maliyetini hesaplayıp
faydalanan kişi başına bölmek, isabetli sonuçlar vermeyecektir. Kamu hizmetleri çoğu
zaman kamusal ayrıcalıklar kullanabildiği için, girdilerin maliyetleri piyasaya göre
daha düşük olabilir yahut personelin özlük haklarının piyasaya göre daha yüksek
olduğu varsayıldığında daha yüksek oluşabilir. Bu yüzden, maliyet düzeyinin doğru
bulunabileceğini varsaymak yanlıştır; bu düzeyde alınan bedeller az da olsa kâr veya
zarar doğurabilecektir. O halde, bu düzeyde bedellemenin temel mantığı, kamu
hizmetinin maliyetini olabildiğince yüksek oranda faydalanan kişiye karşılatmaktır.
Piyasada kolay kolay maliyet düzeyinde hizmet bulunmayacağı için, bu düzeyde
bedellemede de sosyal işlev devam etmektedir.
159
160
Başaran, Anayasa Temelinde…, s.120.
Rose, Charging for Public Services, s. 298.
53
5. Kâr Getiren Fakat Piyasa Düzeyinin Altında Bedel
Bazı kamu hizmetleri için bedel kâr getirebilir, ancak bedel halen piyasa
düzeyinin altındadır. Burada, kâr oluşmuş olmasına rağmen sosyal işlev devam
etmektedir: Faydalanıcılar piyasadaki fiyat düzeyinin altında bedellerden hizmetlerden
faydalanacak, refahlarında sadece piyasa faaliyetlerinden faydalanma neticesinde
oluşabilecek refaha göreceli olarak artış olacaktır. O halde şunun altını çizmek
gereklidir: Kâr, her durumda kamu hizmetinin kamusal işlevini ortadan
kaldırmamaktadır.
6. Bedelin Piyasada Oluşması
Bazı kamu hizmetlerinde bedelin hizmetin piyasadaki fiyatına göre
oluşturulması söz konusudur. Bu noktada, o hizmet için bir piyasanın var olduğu
varsayımı yapılmaktadır ve kamu hizmeti veren makam veya özel kişi piyasadaki diğer
teşebbüslerle kâr ençoklaştırması rekabetine girmektedir. Yalnız, burada, piyasanın
sadece var olması yetmemekte, aynı zamanda piyasada rekabetçi bir fiyatlamanın
olması gerekmektedir.
Bedelin piyasada oluşması, farklı isimler altında öngörülmüş olabilir. 233
sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’deki
iktisadi devlet teşekkülü tanımı şöyledir: “Sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi
alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi
54
teşebbüsüdür.” Burada, “ticari esaslara göre” ifadesinden piyasa düzeyinde bir kârlılık
anlaşılmalıdır. Bu kabul edildiği zaman, şu sorulabilir: Hizmet için bir piyasa varsa ve
kamu hizmetinden alınan bedelde de piyasa düzeyinde kârlılık varsa, kamu hizmetinin
halen sosyal işlevi olduğundan bahsedilebilir mi? Bu tartışma aşağıda, “Kamu
Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Anayasallığı” başlığı altında yapılacaktır.
7. Fahiş Düzeyde Kâr
Fahiş düzeyde kâr, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmaz ve bu sebeple
böyle bir düzeyde bedellemenin var olmaması gerektiği düşünülebilir. Ek olarak, fahiş
düzeyde kâr edildiği noktada vatandaşların kamu hizmeti yerine piyasa alternatiflerine
yöneleceği de savlanabilir. İşte bu noktada, ekonomik şartları incelemek lazımdır.
Kamu hizmetinden fahiş düzeyde kâr iki halde mümkündür: Doğal tekel ve hukuki
tekel. Bedelin piyasaya göre oluşması fakat piyasadaki kârlılıkların fahiş olması ise bu
başlığın değil, bir önceki başlığın konusudur.
Doğal tekel halinde ekonomik şartlardan dolayı bir faaliyetin sadece tek bir
teşebbüs tarafından sürdürülmesinin verimli olduğu haldir. Örneğin, demiryolu
taşımacılığı böylesi bir faaliyettir. Faaliyeti yatay olarak parçalara bölmek mümkün
olmamakta, faaliyet ancak dikey olarak ana ve ek hizmetler olarak bölünerek
teşebbüslere paylaştırılabilmektedir. Fakat, yine de, nihai bedelleme ana hizmeti gören
tarafından yapılacağı için tekelci bir bedelleme mümkün olmakta ve fahiş düzeyde kâr,
eğer bunu engelleyen bir regülasyon yoksa, muhtemel olmaktadır. Diğer hal ise hukuki
tekel halidir. Bir kamu tüzelkişisi yahut özel kişi lehine hukuki tekel yaratılabilir.
Örneğin, araç muayene hizmeti günümüzde bir özel kişi tarafından görülmektedir, zira
55
bu özel kişi için hukuki tekel yaratılmıştır. Başka özel kişiler aynı faaliyet alanına
girerek rekabet edememektedir. Bunun yanında, faaliyeti gerçekleştirecek düzeyde
sermaye birikimine sahip olan özel kişilerin bulunmaması da, kamu tüzelkişileri lehine
bir zorlayıcı tekel durumudur.161
Tekel alanı kamu hizmeti olarak görülmesi gereken bir alansa dahi, bu alandan
fahiş düzeyde kâr elde edilebilir. Fahiş düzeyde kâr yararlanıcıların refahında düşüş
yaratacağı için, bu noktada, kamu hizmeti olması gereken alanda aslında kamu hizmeti
görülmediğinin, tekelci bir ticari faaliyet görüldüğünün kabülü gerekir. Yani, “kamu
hizmeti” burada sadece ismen kullanılmakta, aslında oluşan bedelleme tekelci bir ticari
faaliyetin bedellemesi olacaktır. O halde, bu noktada, alanın niteliğinden yola çıkarak
bu tip bir bedelleme yapılıp yapılamayacağı tartışılabilir. Zannımca, bir kamu hizmeti
alanında hiçbir şekilde fahiş kâr edilemez. Bunun kabulünden sonra şu soru gündeme
gelecektir: Kamu tüzelkişilerince görülen, kamu hizmeti olmayan ticari faaliyetlerden
bu tip bir bedelleme yapılması konusunda herhangi bir hukuki engel yok mudur? Bu
konuyla ilgili olarak, iki Danıştay kararını inceleyebiliriz.
İlk kararda, doğalgaz satış bedelini düşük tespit eden Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığı’na karşı Ankara EGO Genel Müdürlüğü tarafından açılan davada Danıştay,
doğalgaz bedelinin piyasa ihtiyaçlarının araştırılmasıyla elde edilecek veriler
değerlendirilerek belirlenmesi gerektiğine karar vermiş, piyasa ihtiyaçlarıyla kamu
yararını sağlama amaçlarının beraberce değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir.162
Richard A. Posner, Natural Monopoly and Its Regulation, Stanford Law Review, Sayı: 21,
Stanford, 1968, s. 548 vd.
162
Danıştay 8. D, 16.3.1998 tarih ve E. 1995/5447 - K. 1998/1162, Danıştay Dergisi, Sayı: 97,
Ankara, 1999, s. 651-652. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 239
161
56
İkinci kararın konusu ise Rekabet Kurulu’nun Ankara Büyükşehir
Belediyesi’ne ait BELKO Kömür İşletmeleri Limited Şirketi’ne karşı verdiği para
cezasıdır.163 Kurul, BELKO’nun Ankara mücavir sınırları içerisinde sahip olduğu
hukuki kömür satışı tekelini (hâkim durumunu) kötüye kullandığına ve fahiş fiyatlama
yaptığına karar vermiş ve BELKO’yu para cezasına çarptırmıştır. Kurul, Türkiye’nin
diğer illerindeki kömür satış fiyatlarını incelemiş ve BELKO’nun fiyatlamasının fahiş
olduğuna karar vermiştir. Kararın iptali için Danıştay’da ilk derece mahkemesi olarak
dava açılmış, Danıştay ise şu ifadelerle davayı reddetmiştir:
“…Kamu teşebbüslerinin faaliyetlerinin rekabet kurallarına tabi
olduğu genel kural olmakla birlikte, kamu teşebbüslerinin asli faaliyetlerinin
yerine getirilmesinin rekabetin sınırlanmasına göre daha üstün bir menfaat
doğurduğu hallerde rekabet kurallarının uygulanıp uygulanmayacağının da
değerlendirilmesi gerekmektedir…. genel kural olarak, rekabet kurallarına
tabi olan kamu teşebbüslerinin üstlendikleri asli faaliyetin yerine
getirilmesinin rekabetin sınırlanmasına göre daha üstün bir menfaat
doğurduğu ve rekabet kurallarının uygulanması halinde üstlenilen bir asli
faaliyetin sürdürülemez hale geldiği durumlarda kamu teşebbüslerinin
rekabet kurallarının uygulanmasından ayrık tutulabileceğinin kabulü
gerekmektedir…. BELKO’nun mutlak tekel olması ve incelemeye konu olan
ürünün kömür gibi bir temel madde olması, dolayısıyla sosyal refahı ve
Rekabet
Kurulu,
6.4.2001
tarih
ve
01-17/15-39
sayılı
karar.
http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli
%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar281.pdf (Erişim Tarihi: 11.10.2015)
163
57
tüketici yararını doğrudan ilgilendirmesi … BELKO’nun satış fiyatının diğer
pazarlarda oluşan fiyatlara oranla %50-60 oranında yüksek olması … ortaya
çıkan durumun tekelci teşebbüse haksız kaynak aktarımına ve tüketicinin
sömürülmesine yol açması, dolayısıyla rekabet düzenlemelerinin asli
amacıyla bağdaşmaması karşısında dava konusu işlemle fiyat uygulamasının
hakim durumun kötüye kullanılması sayılarak rekabet kurallarıyla müdahale
edilmesinde hukuka aykırılık görülmemektedir … “164
Anlaşılan, bir faaliyet kamu teşebbüsleri tarafından tekel olarak görülüyor ise,
faaliyet bir niteliği gereği yahut anayasal ilkeler gereği kamu hizmeti alanı olmasa dahi
kanunlarla bağlıdır. Kamu teşebbüsü bu alanda bedellemeyi sosyal devlet ilkesini
gözeterek refah arttırıcı biçimde yapmak zorunda değildir. Fakat bu durum
bedellemede tamamen serbest olunduğu anlamına da gelmez. Eğer kamu teşebbüsü
faaliyeti bir kamu hizmeti olarak görmüyorsa, faaliyet bir ticari teşebbüstür ve 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine tabidir. Kamu teşebbüsü,
doğal veya zorlayıcı tekelini fahiş düzeyde gelir yaratmak için kullanamaz. Zira
karşılıksızlığı da fahiş bir ekonomik uygulama olarak ele alırsak; fahiş düzeyde kamu
geliri yaratma, yani mali yüküm koyma yetkisi Anayasa’nın 73 üncü maddesi gereği
TBMM’dedir; bu ancak kanun çıkartılarak yapılabilir. Fakat bir kamu teşebbüsünün
fahiş düzeyde kâr elde etmesi bir kanunla öngörülürse, bu durumda rekabet hukuku
hükümleri faaliyete uygulanamaz: Zira hüküm 4054 sayılı “Rekabetin Korunması
Danıştay 10. D, 5.12.2013 tarih ve E. 2001/4817 - K. 2003/4770,
http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fSafahatlar%2fsafahat4
18.pdf (Erişim Tarihi: 11.10.2015)
164
58
Hakkında Kanun” ile aynı seviyede olacaktır. Böylesi bir durumda Anayasa’nın 35
inci maddesindeki “Mülkiyet Hakkı”na başvurulabilir. Maddenin hükmü şöyledir:
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı
amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına
aykırı olamaz.“ Böylece, Anayasa’nın fahiş düzeyde kârın kanunla öngörülmesinin
önüne geçebilecek tek anayasal hüküm de üstün kamu yararını mülkiyet hakkının
önüne koymaktadır. O halde şu söylenebilir: Kamu teşebbüsleri kamu hizmetlerinden
fahiş düzeyde kâr edemezler. Ticari faaliyetlerinden ise ancak kanunla öngörülürse ve
bu kanun da mülkiyet hakkının, sözleşme ve özel girişim özgürlüğünün özüne
dokunacak düzeyde yüksek kâr öngörmüyorsa fahiş düzeyde kâr edebilirler.
İKİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ
HUKUKİ REJİMİ
Önceki bölümde, kamu hizmetlerinin ve kamu hizmetlerinden alınan
bedellerin kavramsal çerçevesinin çizilmesine gayret edilmiştir. Bu bölüm altında ise,
bu kavramsal çerçeve içerisinde kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuki rejimi
incelenecektir. Bu bölüm altındaki bazı hususlara önceki bölümde de kavramsal
çerçeveyi açıklayabilmek için değinilmiştir, bu hususlar gerektiği ölçüde
tekrarlanacaktır.
59
I. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİ
REJİMİNİN KAYNAKLARI
A. Anayasa
Anayasa’nın 42 nci maddesinin 5 inci fıkrası şöyledir: “İlköğretim, kız ve erkek bütün
vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.” Bu ilke, Anayasa’da
bir hizmetten alınacak bedele ilişkin tek hükümdür.
Anayasa’da kamu hizmetlerinden alınacak bedele ilişkin tek düzenlemenin bu
olması, Anayasa’da kamu hizmetinden alınacak bedellere uygulanacak ilkeler
olmadığı anlamına gelmez. Daha önce de açıklandığı gibi, Anayasa Devlete birçok
görev yüklemektedir ve bu görevlerin görülüşüne hukuk devleti, eşitlik, sosyal devlet
gibi anayasal ilkeler uygulanır. Kamu hizmetlerinden alınacak bedellere uygulanacak
en önemli dört ilkeden aşağıda, “Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin
Anayasal İlkeler” başlığı altında bahsedilmiştir.
Bir hizmetten bedel alınmasına ilişkin Anayasa’da bir hüküm olmaması, o
hizmetten bedel alınabileceği anlamına gelmez. Öncelikle, anayasal ilkeler
bakımından bir inceleme yapmak lazımdır. Aksi halde, zorunlu ilköğretim hizmeti
haricinde tüm hizmetlerin, yani acil sağlık hizmetleri, işlenen suça şikâyet üzerine
müdahale, dilekçenin işleme alınması gibi bedellenmesinin hizmetin içkin objektif
şartları veya sosyal haklar gereği düşünülemeyeceği hizmetlerin bedellenebileceği
sonucuna ulaşılır ki böylesi bir yaklaşım eleştiriye açık olur.
Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında böylesi bir yaklaşım vardır.
Mahkeme’nin ilgili kararındaki ifadesi şöyledir:
60
“… Anayasa, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler konusunda devleti
öncelikle görevlendirmiştir. Ancak, devlet bu görevlerini yine Anayasa'nın 65.
maddesinin çizdiği sınır içinde, '...malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde
yerine getirir.'. Klasik idare hukukunun bedelsiz-meccani olmasını ilk koşul
saydığı kamu hizmeti kavramı, giderek değişiklik görmüş, günümüzde karşılık
olarak yararlananlardan ödeme güçleri oranında bir ücret alınması
uygulaması yaygınlaşmıştır. Böylece, yararlananlarla yararlanmayanlar
arasındaki eşitsizlik de giderilmiştir. Bu ücreti ödeyemeyecek durumda
olanlar için değişik uygulama yapılması gereği ayrıdır… Sağlık hizmetlerinin
devletçe saptanan bir bedeli olması, bu hizmetlerin Anayasa'nın öngördüğü
düzeyde yerine getirilmesini sağlamak içindir. Anayasa'nın 65. maddesinin
gerçekleştirme koşulu olarak getirdiği 'malî kaynakların yeterliliği ölçüsü'
devleti kimi düzenlemeler getirmek zorunda bırakmaktadır. Koruyucu ve
iyileştirici tüm sağlık hizmetlerinin maliyeti, ekonomik koşullar yüzünden
giderek yükselmektedir. Devletin malî kaynaklarının yeterliliği, ekonomikakçalı gücü, sağlık hizmetlerinin parasız sunulmasına elvermediği gibi,
Anayasa böyle bir zorunluluk da öngörmemiştir. ..”165
Mahkeme, bu kararında Anayasa’nın 65 inci maddesinden bir “bedellilik
ilkesi” çıkartmış, Anayasa’da da sağlık hizmetlerini bedelsiz görme zorunluluğu
olmadığından sağlık hizmetlerinde bedellemeyi hukuka uygun bulmuştur. Daha önce
Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16 - K. 1988/8 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 23/08/1988 - 19908
165
61
de söylendiği gibi, Anayasa’dan bir “bedelsizlik ilkesi” çıkartılamayacağı gibi
“bedellilik ilkesi” de çıkartılamaz. Fakat Anayasa’dan sosyal devlet ilkesi çıkartılabilir
ve kamu hizmetlerinin bedellenmesi konusuna uygulanabilir. Anayasa’nın 65 inci
maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğine dair tartışmalara aşağıda, “Sosyal Devlet”
başlığı altında yer verilecektir.
B. Uluslararası Anlaşmalar
Anayasa’nın 90 ıncı maddesi uyarınca usulünce yürürlüğe konulmuş
uluslararası anlaşmalar da ulusal hukukumuzun parçası sayılır. Bunlar temel hak ve
özgürlüklere ilişkinse kanunlardan üstün, değillerse kanunlarla aynı düzeyde normlar
olarak hukukun parçası olurlar.166 Bu anayasal hüküm dolayısıyla sosyal haklarla ilgili
hükümler içeren ve tarafı olduğumuz “Avrupa Sosyal Şartı” gibi anlaşmalar ulusal
hukukumuzun kanundan daha üstün normlar olarak parçası sayılır.167
Bu tür anlaşmalara örnek olarak, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (1948),
Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Pakt (1966), ILO Bildirgesi
166 Anayasa’nın 90 ıncı maddesinin 5 inci fıkrası şöyledir: “Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya
aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri
esas alınır.”
167
Luis Jimena Quesada, Avrupa Sosyal Şartı’nın İç Hukukta Uygulanması, Çeviren: İbrahim
Kaboğlu, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk
ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 65
62
(1998) 168, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (1950)169 ve Gözden Geçirilmiş Avrupa
Sosyal Şartı (1996)170 sayılabilir. Bu tür anlaşmalar, içerikleri gereği belli sosyal
hakları düzenlemektedir. Örneğin Avrupa Sosyal Şartı; sağlık hakkı, sosyal güvenlik
hakkı ve yoksulluktan korunma hakkı gibi sosyal hak alanlarında yükümlülükler
getirmektedir.
Uluslararası
anlaşmalarla
hizmetlerinin
kurulmasını
veya
mevcut
alınan
kamu
yükümlülükler,
hizmetlerinin
belli
kamu
bedellerinin
değiştirilmesini gerektirebilir. Uluslararası anlaşmalar, bu tür hususlar söz konusu
olduğunda, yargı yerlerince göz önünde tutulmalıdır.171 Hatta bazı sosyal hak
alanlarının (örneğin sağlık hakkı) temel hak ve özgürlükler kapsamına girdiği kabul
edilirse, uluslararası anlaşma Türk kanunlarına göre daha öncelikle uygulanacaktır.
Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında Avrupa Sosyal Şartı hükümlerini dayanak
almıştır.172
C. Kanun
Kamu hizmetleri kavramına ilişkin tartışmalara, özellikle objektivizmsübjektivizm tartışmasına ilk bölümde yer verilmiştir. Kamu hizmeti kavramının
Jean-François Akandji-Kombe, Sosyal Hakların Uluslararası Kaynakları, Çeviren: Gülden
Kurt, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve
Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 38, 42
169
Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 116 vd.
170
Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 113; Luis Jimena Quesada, Avrupa Sosyal
Şartı’nın…, s. 65 vd.
171
Luis Jimena Quesada, Avrupa Sosyal Şartı’nın…, s. 66-69.
172
Anayasa Mahkemesi, 16.9.1998 tarih ve E. 1997/62 - K. 1998/52 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 01.02.1999 - 28829; Anayasa Mahkemesi, 29.11.1990 tarih ve
E. 1990/30 - K. 1990/31 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.01.1991 - 20763.
168
63
tanımı ne olursa olsun, İdarenin bir kamu hizmetini görebilmesi için bir kanuni temele
ihtiyacı vardır. Kamu hizmetleri kanunla kurulur ve kaldırılırlar. 173 Yine daha önce
bahsedildiği gibi kamu hizmetlerinden alınan bedeller benzeri mali yükümlülük
olacağından, kanunla getirilmeleri esastır. Türkiye’de, kamu hizmeti kuran,
düzenleyen, kaldıran; kamu hizmetlerine bedel getiren, hizmetten bedeli kaldıran veya
hizmetten alınan bedeli değiştiren sayısız kanuni düzenleme vardır. Örnek olarak şu
kanunlar sayılabilir: 4736 sayılı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve
Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 5369
sayılı “Evrensel Hizmet Kanunu”, 233 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname”, 5302 sayılı “İl Özel İdaresi Kanunu”, 5393 sayılı
“Belediye Kanunu”, 2560 sayılı “İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel
Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”.
D. Düzenleyici İşlemler
Kamu hizmetlerinden alınacak bedellerin kanunla getirilmesi gerektiğinden
daha önce bahsedilmişti. Fakat bu kanunların uygulanması için çoğu zaman
düzenleyici işlemler oluşturulmaktadır. Özellikle geçici süreli tarifeler, genellikle
düzenleyici işlemler şeklinde yürürlüğe sokulmaktadır. Devletin görev ve yetki
alanlarında
kamu
hizmetlerinin
bedellenmesi
konusunda
Bakanlar
Kurulu
kararnameleri, tüzükler, yönetmelikler ve adsız düzenleyici işlemler bulunabilecektir.
Bunları teker teker incelemenin mümkün olmaması ve bunlar arasında genellik -
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 38; Özay, Günışığında Yönetim, s.
233
173
64
özellik ilişkisinin olmaması sebebiyle, bu bölüm altında sadece şunun belirtilmesiyle
yetinilecektir: Bedel alınmasına ilişkin düzenleyici işlemler, kanuna ve anayasal
ilkelere uygun olmalıdır. Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluğuyla ilgili hususlara
daha ayrıntılı olarak aşağıda değinilecektir.
II. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASINA İLİŞKİN
ANAYASAL İLKELER
Kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuki rejimini açıklarken, bu rejime
uygulanacak anayasal ilkeleri tespit etmek ve bu ilkelerin nasıl anlaşılması gerektiği
konusunu da tartışmak gerekmektedir.
A. Hukuki Güvenlik İlkesi
Hukuki güvenlik ilkesi, temelini Anayasa’nın 2 nci maddesindeki Türkiye’nin
bir hukuk devleti olduğu ifadesinden almaktadır. Hukuk devleti ilkesine göre idare,
görevlerini ülkede egemen olan hukuk düzeni içinde, hukuka uygun olarak yerine
getirmek zorundadır. Hukuk devletinde devlet, sadece norm koyan değil, yarattığı
hukuka uyan devlettir.174 Anayasa Mahkemesi’ne göre “hukuk devleti”, “insan
haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu
174
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 32-33
65
devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya
uyan” devlettir.175
Kamu hizmetlerinin bedellenmesi bağlamında hukuk devleti ilkesinden
anlaşılması gereken, kamu hizmetlerinin sürekliliği ve devamlılığı ilkesiyle de
bağlantılı olarak, bu ilkeden yapılan “hukuki güvenlik ilkesi” çıkarımıdır. Hukuki
güvenlik ilkesi, hukuk kurallarında sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve
belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların kazanılmış
haklara dokunmadan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almasını
ifade eder.176 Hukuki güvenlik ilkesi, bu şekilde, bir “hukuki istikrar” ve
“öngörülebilirlik” içeriğine sahiptir.177 Nitekim “Hukuk devletinde belirsizliğe ve
sürprizlere yer yoktur.”178
Hukuki güvenlik ilkesi, kamu hizmetlerine farklı açılardan uygulanabilir.
Öncelikle, kamu hizmetlerinin oluşturulmasında kanunilik ilkesi, hukuki güvenliğin
ilk uygulamasıdır. Kamu hizmetleri kural olarak kanunla getirilebilir ve
kaldırılabilirler.
Kamu hizmetlerinin bedellenmesi bakımından ise bu ilke, asıl olarak,
bedellerin getirilmesinde konulmuş usullere uyulması ve geçmişe dönük olarak
fazladan bedelleme yapılmaması anlamına gelir.
Öncelikle bedellemenin “önceden belirlenmiş usullere bağlı olması” hususuna
değinmek gereklidir. Daha önce de tartışıldığı üzere, kamu hizmetlerinden alınan
Anayasa Mahkemesi, 11.10.1963 tarih ve E. 1963/124 - K. 1963/243 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: Aktaran: 4.12.1963 - 11572. Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku,
Cilt: I, s. 34
176
Mehmet Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, Yasama Dergisi, Sayı: 10, Ankara, 2010, s. 61
177
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 172
178
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 177
175
66
bedeller benzeri mali yükümlülük niteliğindedir ve kanunla getirilmesi gerekir.
İdare’nin bu konudaki takdir yetkisi aşağıda, “İdarenin Bedel Belirleme Konusundaki
Takdir Yetkisi Bakımından” başlığı altında tartışılacaktır, fakat şu söylenebilir:
Hukuki güvenlik ilkesi gereğince İdare’nin takdir yetkisi, ancak kanunun belirlediği
sınırlar içerisinde mümkündür. Yine tartışıldığı üzere, kamu kesiminin ticari
faaliyetlerinden elde edilecek bedel fiyat niteliğinde olacağı için kanunilik ilkesine tabi
değildir, lakin bu tür bedellemeleri düzenleyen kanunlar da mevcut olabilir yahut ticari
faaliyetin bedelinin düzenlenmesi Bakanlar Kurulu gibi üst idari makamlara bırakılmış
olabilir. Böylesi durumlarda, hukuki güvenlik ilkesinin tatbiki, bu normlara
uyulmasıdır. İdarenin bedellemedeki takdir alanının içinde ise, bedellerdeki
değişikliklerin yine hukuki güvenlik ilkesi gözetilerek yapılması gerekir. Bedellerdeki
ani yükseltmeler, vatandaşların bedeller hakkındaki haklı beklentilerini ihlal edebilir.
Bedel yükseltmeler, hukuki güvenlik ilkesine uygun bir şekilde, mümkünse zamana
yayarak ve önceden yeterince duyurularak yapılmalıdır.
İkinci olarak, geçmişe dönük olarak fazladan bedelleme yapmama hususuna
değinilmelidir. Hukuki güvenlik ilkesinin tatbikinin doğal bir sonucu olarak, geçmişe
dönük olarak fazladan bedelleme yapılamaz, bu şekilde kişilerin mülkiyet hakkı
Anayasa’ya aykırı bir şekilde sınırlanamaz. Geçmişte uygulanan bir düzenleyici
işlemin geri alınması halinde daha fazla bedelleme yapılması gerekecekse, idare bu
işlemi yokluk, açık hata, hile ve gerçek dışı beyana dayanma hallerinin varlığı dışında
geri alamaz.179
179
Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, s. 62-72, 82.
67
B. Eşitlik İlkesi
İdare, Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine uymak ve eşit
durumda bulunanlara eşit, farklı durumda bulunanlara farklı biçimde kamu hizmeti
sağlamak zorundadır.180 Maddenin ilk fıkrası şöyledir:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
Son fıkrası ise şöyledir: “Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.”
Eşitlik ilkesi, “soyut ve salt filozofik bir kavram değil aynı koşulları
taşıyanların aynı hak, olanak, yetki ve ayrıcalıklardan yararlandırılması anlamını
taşıyan somut ve nesnel bir kuraldır.”181
Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesinin kavramsal çerçevesini şu şekilde tarif
etmektedir:
“Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi”
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım
180
181
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 596
Özay, Günışığında Yönetim, s. 241
68
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı
tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.”182
Eşitlik ilkesi, kamu hizmeti bakımından üç şekilde anlaşılabilir: Hizmetten
yararlanabilmede eşitlik183, hizmetin işleyişinde eşitlik ve hizmetin bedellenmesinde
eşitlik.184 Eşitlik ilkesi, o halde, kamu hizmetinden faydalananlar bakımından şu
şekilde ortaya çıkacaktır: Öncelikle aynı koşulları taşıyanlar açısından hizmetten
faydalanma konusunda ayrımcılık yapılamaz. Örneğin, aynı koşulları taşıyan iki
komşu semtin arasında, bu semtlerdeki oy dağılımına göre hizmet ayrımcılığı
yapılamaz. İkincisi, hizmetin işleyişi esnasında da ayrımcılık yapılamaz: Aynı
koşulları taşıyanlara aynı kalitede ve işleyişte hizmet verilmelidir. Üçüncüsü, bedel
açısından ayrımcılık yapılamaz: Aynı koşulları taşıyanlara aynı işleyişte olan aynı
hizmet farklı bedellerden verilemez.185
Eşitlik ilkesi yukarıda açıklandığı gibi olup, iki istisnaya sahiptir. Bunlardan
ilki, Anayasa’nın 10 uncu maddesinin kendi içerisindeki “pozitif ayrımcılık”
Anayasa Mahkemesi, 10.7.2013 tarih ve E. 2012/91 - K. 2013/86 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.3.2014 - 28954.
183
“Arz ve yararlandırmada eşitlik” de denilmektedir. Bkz: Özay, Günışığında Yönetim, s.
243
184
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 102
185
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 147, 151; Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 49.
182
69
hükümleridir. Bu hükümlere göre, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin sağlanması
için alınacak tedbirler ile “… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin
dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
sayılmaz”. Bu amaçlarla alınacak tedbirlerden kasıt, kadınlara, yaşlılara, engellilere,
harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gazilere diğer vatandaşlardan
daha iyi şartlarda muamele edilmesi, bu vatandaşlara “pozitif ayrımcılık”
yapılmasıdır.186 Pozitif ayrımcılık kavramı kamu hizmetinin bedellenmesine de
doğrudan uygulanabilir: Dezavantajlı vatandaşlara daha düşük bedelden hizmet
verilmesi yahut aynı bedel düzeyinden bedelleme yapılıp ek hizmetler verilmesi eşitlik
ilkesine aykırı olduğu yönünde yorumlanamaz.
Eşitlik ilkesinin ikinci istisnası sosyal devlet ilkesinin tatbikidir. Anayasa’nın
2 nci maddesinde öngörülen sosyal devlet ilkesinin uygulanması, doğası gereği
başkaca bir dezavantajlı gruba da farklı şekilde hizmet verilmesini öngörür: Düşük
gelirliler. Fakat sosyal devlet ilkesi, aşağıda bahsedileceği üzere, sadece düşük
gelirliler bakımından değil, aynı zamanda kamusal ekonominin daha sağlıklı işlemesi
ve gelişebilmesi için de çeşitli bedel farklılaştırmalarının yapılmasını zorunlu kılar.
Örneğin, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde pozitif ayrımcılığın konusu sayılmayan
öğrenciler, ülke ekonomisinin geleceği bakımından önemli bir gruptur ve bunlara daha
avantajlı şartlarda bedelleme yapılması yahut bedellerden tamamen muaf tutulmaları
eşitlik ilkesine her durumda aykırı sayılamaz. Hatta bu, eşitlik ilkesinin başka bir
uygulaması olan “nispi eşitlik ilkesi” olarak görülür. Bu anlayışa göre sadece kanun
önünde eşit olmak, yani “mutlak eşitlik ilkesi” düzgün bir toplumsal yaşam için yeterli
186
Buna “meşru ayrımcılık” da denilmektedir. Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 310.
70
değildir. Herkesin, maddi ve manevi kişiliğini geliştirmek için, özgürlüklerinden eşit
ölçüde yararlanma olanaklarına sahip olmadığı bir düzen yetersizdir, eksiktir ve gerçek
bir özgürlük düzeni sayılamaz.187 Nispi eşitlik ilkesiyle sosyal devlet ilkesinin
paralelliğinden ötürü “Eşitlik ilkesi” denildiğinde mutlak eşitlik ilkesini, “nispi
eşitlik”ten ise sosyal devlet ilkesini anlamak daha doğru olur. Zira mutlak eşitlik
ilkesinin uygulamasında devlet herkese eşit imkânları sağlamakla yetinirken, nispi
eşitlik uygulamasında vatandaşların içinde bulundukları olumsuz sosyo-ekonomik
şartlardan,
“kötü
şanstan”
kurtarılmaları
için
imkân
farklılaştırılmasına
gidilmektedir.188
Sosyal devlet ilkesiyle eşitlik ilkesi bir denge içerisinde uygulanmalıdır.
Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesinden sosyal sebeplerle taviz verilebilmesini “haklı
neden” ve “kamu yararı” ölçütlerine bağlamaktadır.189 Yargının incelemesi gereken
husus, bir bedel farklılaştırma uygulamasında sosyal devlet ilkesi bakımından “haklı
neden” olup olmadığıdır. Bu haklı neden görülemiyorsa, eşitlik ilkesi tatbik edilmeli
ve bedel farklılaştırma düzenlemesi getiren işlem veya kanun iptal edilmelidir.
C. Sosyal Devlet İlkesi
Anayasa’nın 2 nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti sosyal devlettir.
Sosyal devlet, vatandaşların nispi eşitliğinin sağlanması, yani içine bulundukları
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 236-243
Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 126
189
Anayasa Mahkemesi, 28.4.1983 tarih ve E. 1981/13 - K. 1983/8 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 09.04.1984 - 18367; Anayasa Mahkemesi, 28.2.1991 tarih ve E. 1990/15
- K. 1991/5 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.03.1992 - 21184.
187
188
71
olumsuz sosyo-ekonomik durumlardan kurtulmaları için bir takım faaliyetler üstlenen
ve ekonomiye müdahaleler eden devlettir.190 Zira “büyük kitleleri gerçek hürlüğe
kavuşturabilmenin
birinci
şartı
onlara
‘yoksulluktan
kurtulma
hürriyetini’
tanımaktır”.191 Nitekim sosyal devlette herkesin gelecek ve yoksulluk korkusundan
kurtulma hakkı vardır.192 Sosyal devlet sisteminde devletin amacı, bireyin
mutluluğunu, maddi ve manevi gelişmesini gerçekleştirmektir.193 Sosyal devlet ilkesi,
Türkiye’de, kamu kesiminin ekonomik faaliyetlerinin temelini teşkil eder.194
Sosyal devletin öğeleri şunlardır: Ulusal geliri arttırmak, ulusal gelirin adaletli
dağılımını sağlamak, özgürlüklerin gerçekleşmesi için maddi olanak sağlamak ve
vatandaşların sosyal güvenliğe kavuşmasını sağlamak.195 Kısacası, sosyal devlet çok
yönlü bir ekonomik müdahale rejimini teşkil eder. Sosyal devletin ana fikri, negatif,
yani
“dokunulmama
hakları”nın
yeterli
gelmeyeceği,
kişilere
kendilerini
gerçekleştirme olanağının ekonomik olarak da sağlanmasının gerektiğidir. Yani,
sosyal devlet ilkesi özgürlüklerin yetmediği noktada “özgürleştirici” olan devleti
gerektirir. Bu noktada, kamu hizmetleri ise, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak
ticari faaliyetlerden ayrıksı olarak görülen kamusal faaliyetler olarak kendini
gösterir.196
Anayasa
Mahkemesi,
sosyal
devletin
kavramsal
çerçevesini
şöyle
doldurmaktadır:
Azrak, Sosyal Devlet ve…, s. 210; Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 203 vd.; Çağan,
Vergilendirme Yetkisi, s. 190.
191
Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 115
192
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 214.
193
Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 135
194
Özay, Günışığında Yönetim, s. 223
195
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 42
196
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, s. 234
190
72
“Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını
güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir
denge kurabilen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken
önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve
toplumsal dengeleri gözeten devlettir.”197
Sosyal devlet ilkesinden bahsederken, sosyal haklardan da bahsetmek lazımdır.
Sosyal devlet ile sosyal haklar, birbirlerine sıkı sıkıya bağlı kavramlardır. 198 Sosyal
haklar, kişilerin sadece vatandaş olmakla elde ettikleri kolektif, pozitif “isteme
hakları”dır.199 Sosyal haklar, kişilerin sosyo-ekonomik durumlarını iyileştirmeyi,
onlara insanca bir yaşayış düzeni, onurlu bir hayat sürdürme hakkını, imkân ve fırsat
eşitliğini, sosyal güvenliği sağlamayı konu edinir.200 Bu haklara bu yüzden “ekonomik
haklar” da denir.201
Anayasa Mahkemesi, 10.7.2013 tarih ve E. 2012/91 - K. 2013/86 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.3.2014 - 28954.
198
Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 111-112.
199
Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 60-62.
200
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 42; Turan Yıldırım, Kamu Hizmeti ve Kâr
Amacı, İçinde: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu
Hizmeti, Editör: Ali Ulusoy, Liberte Yayınları, İstanbul, 2001, s. 45
201
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 236; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…,
s. 38 vd.
197
73
Sosyal devlet ise, sosyal hakları sağlayan devlettir.202 Anayasa devlete, sosyal
hakların gerçekleştirilmesi için birçok faaliyet alanında görevler yüklemekte ve bu
alanlarda vatandaşların ihtiyaçlarının görülmesi gerektiğini düzenlemektedir. Sağlık,
eğitim, güvenlik, bilim, sanat, çevre ve adalet gibi sayısız alanda devletin görevleri
vardır. Devletin, bu alanlarda hakların yerine getirilebilmesi için kamu hizmeti
kurması gerekebilir.203 Esasında, bir anayasal alan olarak kamu hizmeti, sosyal
hakların yerine getirilmesini sağlayan faaliyetlerdir.204 Fakat görev getiren hükümler
çoğu zaman bu görevlerin ne şekilde yerine getirileceğini belirlemez. İşte bu noktada
açığı anayasal ilkeler, özellikle sosyal devlet ilkesi doldurur. Örneğin, Anayasa’nın
konut hakkıyla ilgili 57 nci maddesi şöyledir:
”Devlet, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir
planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alır, ayrıca
toplu konut teşebbüslerini destekler.”
Öncelikle bu madde hükmüyle Devlete, konut ihtiyacının karşılayacak
tedbirleri alma görevi yüklenmiştir. Konut hakkı, o halde, bir sosyal haktır.205 Fakat
madde hükmü konut ihtiyacının karşılanması konusunda şehir özellikleri ve çevre
şartlarının gözetilmesini düzenlemiş, fakat konut tedariki hizmetinin ekonomik açıdan
ne şekilde görüleceğini belirtmemiştir. Bu noktada, devletin bu görevine sosyal devlet
Esin Örücü, Sosyal Kamu Hizmeti, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,
Cilt: 36, Sayı: 1-4, İstanbul, 1970, s. 230.
203
Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 145.
204
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 220.
205
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 214-215; Bulut, Sanayi Devriminden
Küreselleşmeye…, s. 219 vd.
202
74
ilkesini uygulamalıyız: Devlet ihtiyaç varsa kendisi konut tedarikinde bulunmalı ve
sosyal konutlar inşa etmeli206, konut tedariki esnasında konuta en çok ihtiyaç duyulan
illerden, mahallelerden başlamalı ve tedarik sırasını en yoksul ve konuta en çok ihtiyaç
duyan kişilerden başlatmalıdır. Nitekim sosyal devlet sisteminde anayasal olarak
belirlenmiş bir öncelik sırası vardır, bu sıra da yoksullardan varlık sahiplerine
doğrudur.207 Konut tedariki karşılığı istenecek bedel de bu kişilerin karşılayabileceği
düzeyde olmalı, örneğin geliri olmayan kişiler için hizmet bedelsiz olmalıdır.
İhtiyaçlar sosyo-ekonomik olarak en dezavantajlı kişilerden başlanarak giderildikçe,
İdarenin de bedelleme olanağı artacak, örneğin orta gelir gruplarına çıkıldıkça piyasa
düzeyini aşmayan düzeyde kâr etme imkânı doğacaktır. Yani, idarenin konut tedariki
hizmetindeki bedellemede takdir yetkisi sosyal devlet ilkesiye sınırlıdır. Bu örnek,
diğer hizmet alanlarına da uyarlanabilir: Tüm alanlarda kamu kaynakları ve kamu
hizmetleri sosyal ihtiyaçları görecek şekilde organize edilmelidir. Anayasal sosyal
hakkın bulunduğu alanlarda hizmet vermekten kaçınılamaz, kamu hizmeti verilmesi
gereken alanlarda kamu hizmeti yerine ticari teşebbüs kurularak sadece gelir amaçlı
hareket edilemez. Zira sosyal devlet ilkesine uygun şekilde yapılmayan bedelleme,
vatandaşların önemli bir kısmının mali gücünü aşabilir.208 Yayla’nın bu konudaki
ifadesi şöyledir:
Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının…, s. 353; Fransa’da da konut hakkının uygulamasının
gerektiğinde devletçe konut sağlanması olduğu kabul edilmektedir. Eric Sales, “Yargı Önünde
Talep Edilebilir Konut Hakkı”nın İki Yönü, Çeviren: Begüm Yıldız, İçinde: Anayasal Sosyal
Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö.
Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 96
207
Mesut Gülmez, Sosyal Haklarsız Yeni Anayasa Mı?, 1. Bası, Hatipoğlu Yayınları,
Ankara, 2013, s. 55; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 59.
208
Batley / Larbi, The Changing Role…, s. 117,
206
75
“… kamu hizmeti adı verilen böylesi kamu faaliyetleri, eğer o faaliyetin
maliyeti, kârı, yeni yatırımların genişletilmesi için gerekli harcamalar
hesaplanarak fiyatlandırılırsa, genel ve eşit olarak yararlanma imkanı bir çok
kişi için ortadan kalkacaktır.”209
Buradan
hareketle,
sadece
kamu
hizmetlerinden
alınacak
bedellere
uygulanacak bir ilkenin tanımlanmasında değil, aynı zamanda kamu hizmeti
kavramının
kendisinin
tanımlanmasında
da
kullanılabilecek
bir
yaklaşım
geliştirilebilir. Daha önce de değinildiği üzere, içtihattaki “makul bedel” gibi belirsiz
ifadelerden kaçınarak, meccaniliğin yerini sosyal devlet ilkesiyle doldurmak
gerekmektedir. Tekrarlamak gerekir ki, Türk hukukunda bir “bedelsizlik ilkesi”
yoktur. Fakat bu, İdarenin bedellemedeki takdir yetkisinin sınırsız olduğunu
göstermez. İdare, öncelikle kanuni düzenlemelere uymalıdır. Bu düzenlemeler ile
belirlenen takdir yetkisinin de tamamı kullanılamaz. Yapılan bedellemenin, her halde,
sosyal devlet ilkesine uyarlılığının bulunması gerekir. Sosyal devlet ilkesinin varlığı
idarenin bedellemedeki takdir yetkisini oldukça daraltabileceği gibi, tamamen kaldırıp
bir bağlı yetkiye dönüştürebilir: Örneğin idarenin bir hizmetten bedel almasının
önünde kanuni bir engel yoksa dahi, sosyal devlet ilkesi gereği bedel almaması
gerekebilir.210 Kamu hizmetleri öyle bir şekilde organize edilmeli ve öyle bir düzeyde
bedellenmelidir ki, kamu hizmetinin konusu olan sosyal ihtiyaç tamamen
giderilebilmelidir. Sosyal devlet ilkesi gereğince, kamu hizmeti, dışlayıcı olmamalıdır.
209
210
Yayla, Sosyal Devletten İktisadi Devlete…, s. 36
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 6; Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 67.
76
Bu noktada Anayasa’nın “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları”
başlıklı 65 inci maddesini sosyal devlet ilkesinin bir sınırı olarak anmak lazımdır.
Maddedeki ifade şöyledir:
“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen
görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî
kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.“211
Elbette, iktisat, sınırlı kaynakların yönetimi bilimidir ve para arzına sınırsız bir
kaynak yaratısı olarak bakılamayacağından, kamu kesiminin kaynaklarının da sınırlı
olduğunu kabul etmek gerekir. Sosyal devlet ilkesinin uygulanması da, mali
kaynakların yeterliliğine bağlıdır.212 O halde, bu hüküm yukarıda açıklananların bir
istisnasını teşkil etmektedir.
1982 Anayasası’ndan önceki dönemde, 1961 Anayasası’nda bu hükmü
karşılayan 53 üncü madde bulunmaktaydı. Bu madde de şöyleydi:
“Devlet, bu bölümde belirtilen iktisadi ve sosyal amaçlara ulaşma
ödevlerini, ancak iktisadi gelişme ile mali kaynaklarının yeterliği ölçüsünde
yerine getirir.”
2001 yılındaki değişiklikten önce madde şöyleydi: “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda
Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali
kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirilir. ” Görülebileceği üzere “ekonomik
istikrarın korunmasını gözetme” şartı Anayasa’dan çıkarılmıştır.
212
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 233;
211
77
61 Anayasası’ndaki bu hükümden başlayarak, sosyal devlet ilkesinin mali
güçle sınırlı olması hususu tartışmalara konu olagelmiştir. Bu hükmün sosyal hakların
değerini azaltıcı bir hüküm olduğu savlanmıştır.213 Azrak’a göre bu hüküm, ancak
“geçici bir devrede,devletin yapacağı yatırımlarla mali iktisadi durumunu
düzeltmesine kadar bir mana taşır.”214 Kapani’ye göre ise bu hüküm ”idealizmin
ölçüsünü ütopyacılığa kadar vardırmayarak, makul bir realizm dozu ile
dengelemiş”tir.215 Kapani’ye göre sosyal hak alanları yasama ve yürütme organlarına
Anayasa’nın talimatları sayılır ve sosyal politika çizilirken bunlara uyulmalıdır. Bu
sebeple 61 Anayasası’nın 53 üncü veya 82 Anayasası’nın 65’inci maddesi sosyal
devlet ilkesine aykırı politikaların paravanası yapılamaz.216 Göze’ye göre iktidarlar,
61 Anayasası’nın 53’üncü maddesi gereğince mutlaka sosyal hakları ve ekonomik
kalınmayı paralel olarak gerçekleştirmek zorundadır.217 Aynı tartışmalar, 82
Anayasası’nın 65’inci maddesi için de yürütülebilir.
Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı Anayasa’nın 65 inci maddesinin “sınırlı bir
sınırlama” sayılabileceğini göstermektedir. Karardaki ifade şöyledir:
“Öbür yönden Anayasa'nın 65. maddesinde, devletin sosyal ve
ekonomik alanlarda belirtilen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını
gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği
öngörülmektedir. Böylece, Anayasa'nın 60. maddesiyle bireylere tanınan
Cahit Talas, Selçuk Özçelik ve R. G. Okandan’dan aktaran: Göze, Liberal Marxiste
Faşist…, s. 228 vd.
214
Azrak, Sosyal Devlet ve…, s. 222.
215
Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 117.
216
Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 118.
217
Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 233.
213
78
'sosyal güvenlik hakkı'nın sağlanması için alınacak önlemler ve kurulacak
teşkilât bakımından Devlet görevlendirilmekte, 65. madde ile de bu göreve
kimi sınırlamalar getirilmektedir. Ancak 60. madde ile tanınan 'sosyal
güvenlik hakkı' yine Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen 'yaşama, maddî
ve manevî varlığını koruma hakkı' ile bağlantılıdır. Dolayısıyle Devlet,
ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı
düzenlemelerde 'yaşama hakkı'nı ortadan kaldıran ya da kısıtlayan kurallar
getiremeyecektir.
Bu
nedenle,
sağlık
yardımlarının
yataklı
tedavi
kurumlarında altı ayı geçemeyeceğine ilişkin itiraz konusu kural, Anayasa'nın
65. maddesi kapsamında değerlendirilemez.”218
Anayasa Mahkemesi, başka bir kararında da sağlık hizmetinden alınan bir bedeli
Anayasa’nın 65 inci maddesine dayandırmış, ayrıca sosyal devlet ilkesi ışığında anılan
bedellemeyi orantılı bulmuştur:
“Anayasa'nın 2. maddesinde sosyal bir hukuk devletinden bahsedilerek kişinin
doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını
bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanması güvence altına alınmaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında vurgulandığı gibi, sağlık
hizmetlerinin devletçe saptanan bir bedelinin olması, bu hizmetlerin
Anayasa'nın öngördüğü düzeyde yerine getirilmesi için zorunludur.
Anayasa'nın 65. maddesinde belirtilen mali kaynakların yeterliliği ölçüsü
Anayasa Mahkemesi, 16.10.1996 tarih ve E. 1996/17 - K. 1996/38 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 09.08.1997 - 23075
218
79
Devleti kimi düzenlemeler yapmak zorunda bırakmaktadır. Anayasa'nın 56.
maddesinin üçüncü fıkrasında Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı
içinde sürdürmesini sağlamakla yükümlü olduğu, son fıkrasında da sağlık
hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık
sigortası kurulabileceği öngörülürken, bu maddede Devlete verilen görevin
Anayasa'nın 65. maddesinde belirtilen mali kaynakların yeterliliği ölçüsü ile
sınırlı olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan, sağlık yardımları için sigortalıdan
katkı payı alınabileceği uluslararası sözleşmelerde de öngörülmüştür. Nitekim
"Sosyal Güvenliğin Asgari Normlarına İlişkin" Uluslararası Çalışma
Örgütü'nün 102 sayılı Sözleşmesi'nin 10. maddesinde, sağlık yardımından
faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık
yardımı masraflarına iştirak ettirilebileceği, bunun ilgiliye ağır bir yük
getirmeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Avrupa
Konseyi çerçevesinde oluşturulan Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesine göre
de, korunan kimselerin doğrudan katkıda bulunmaları olanaklıdır. Türkiye,
belirtilen iki sözleşmeye de katılarak onaylamıştır. Sağlık hizmetlerinin
gerektirdiği tıbbi alet, cihaz ve diğer malzemelerin teknolojik gelişmeler
karşısında artan bedellerinin mevcut gelir kaynaklarıyla karşılanmasının
zorluğu gözetildiğinde, kamu hizmetinin giderlerine yurttaşın bir ölçüde
katılımının istenmesi, bu hizmetin satışı anlamına gelmez. Sosyal Devlet ilkesi
gereğince
sağlık
hizmetlerinden
herkesin
faydalanmasının
gerçekleştirilebilmesi ve sürdürülebilmesi, sunulan hizmete bazı durumlarda
katkı yapılmasını zorunlu kılabilmektedir. Bu nedenle sağlık hizmetlerinden
herkesin yaygın ve eksiksiz olarak faydalanma amacını gerçekleştirmek için
80
sunulan hizmete katkı sağlanmasını öngören kuralın, sosyal devlet ilkesiyle
bağdaşmadığı ileri sürülemez.”219
Özetle, Anayasa’nın 65 inci maddesindeki mali yetersizliklere ilişkin hüküm,
ancak sosyal devlet ilkesinin “sınırlı bir sınırlaması” olarak uygulanması gereken
hükümdür. 65 inci maddeye, Anayasa’nın değiştirilemez temel ilkeleri olan eşitlik ve
sosyal devlet ilkeleri karşısında herhangi bir öncelik tanınamaz. Hatta sosyal devlet
ilkesine, 65 inci maddeye göre belli bir öncelik verilmelidir.220 Anayasa’nın 65 inci
maddesinden ve Anayasa’da devletin görev alanlarının kazuistik metotla teker teker
bedelsiz olmasının düzenlenmemiş olmasından bir “bedelleme serbestisi” çıkartmak,
yasama ve yürütmenin eline sosyal devlet ilkesini ortadan kaldıracak bir araç vermek
olur.
Maalesef, Anayasa Mahkemesi bir kararında hataya düşmüş, özel
yararlanmanın olduğu her durumda bedellemenin olmasının gerektiği gibi bir çıkarım
yapılmıştır. Karardaki ifadeler şöyledir:
“…Buna karşılık, adalet hizmeti ele alınınca görülecek olan şudur:
hizmetin sırf varoluşu nedeniyle tüm yurttaşlar onun manevi varlığından
yararlanmakta ve vergi yolu ile bu hizmetin giderlerine katılmaktadır. Ancak
hizmetten belirli bir kimsenin doğrudan yararlanması söz konusu olduğunda
o kişinin ayrıca mahkeme giderleri, harç gibi adlar altında özel bir karşılık
Anayasa Mahkemesi, 3.4.2007 tarih ve E. 2005/52 - K. 2007/35 sayılı karar. Resmi Gazete,
yayın tarih ve sayısı: 18.03.2008 - 26820
220
Gülmez, Sosyal Haklarsız…, s. 55
219
81
ödemesi gerekmektedir. Yatılı öğrenim kurumlarında öteden beri ücret alma
yöntemi geçerlidir… Hastaneler genellikle bu durumdadır… Yüksek
öğrenimin paralı olması bir bakıma, akçalı kaynakları elverişsiz bir ülkede
sosyal devlet ilkesinin bir alan ve oranda uygulanışı da sayılabilir. Çünkü
böylece varlıklı öğrencilerden alınacak paralar varlıksız, başarılı öğrencilere
yardım olanaklarını artıracak ve Devletin yanıbaşında varlıklı kişilerin de bu
yardımda payları olacaktır. Bu nedenlerle 38. maddenin birinci fıkrasındaki
‘Yüksek öğrenim paralıdır’ kuralı Anayasa’ya aykırı değildir.”221
Öncelikle, Anayasa Mahkemesi, bu kararda sosyal devlet ilkesini tamamen
tersten uygulamış, hizmetin bedelli tutulmasını sosyal devlet ilkesine hizmet eden bir
durum olarak ele almıştır. Elbette ki, bedelleme yapmak asla sosyal devlet ilkesine
hizmet eden bir durum olamaz, ancak ve ancak kamu kaynaklarının israf ve sömürüden
korunması yahut mali kaynakların yetersizliğiyle meşrulaştırılabilir. İkincisi, kamu
hizmetlerinden bedel alınması asli bir ilkeymiş gibi bir yaklaşım geliştirilmiştir. Nasıl
“bedelsizlik ilkesi” yoksa “bedellilik ilkesi” de yoktur.
Özel faydalanmanın bedellemeyi zorunlu kıldığı yaklaşımının da bir temeli
yoktur. Doğru şekilde görülen bütün kamu hizmetleri, özel faydalanma olsun olmasın,
vatandaşların refahında yükselmeye sebep olur. Milli güvenlik hizmeti bile, dolaylı
olarak, kişiler bakımından fayda yaratmaktadır. O halde Anayasa Mahkemesi’nin asıl
kast etmek istediği ekonomik faydanın bölünebilir olup olmadığıdır. Mahkeme, fayda
bölünebiliyorsa, bedelleme zorunlu tutulmalıdır ki hizmetten faydalananlar ile
Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 - 14922.
221
82
faydalanmayanlar arasında kısmi bir eşitlik sağlansın iddiasındadır. Kesinlikle
söylenmelidir ki, böylesi bir yaklaşım kısmi bir eşitliği sağlayacaktır. Fakat zaten,
anayasal anlamda, böyle bir eşitliğin sağlanması arzu edilen bir durum değildir.222
Böylesi bir eşitlik sağlanmaya çalışılırsa, faydası bölünebilen (eğitim, sağlık gibi) tüm
kamu hizmetlerinin sosyal işlevi ve dolayısıyla sosyal devlet ilkesi ortadan kaldırılmış
olacaktır. Böylesi bir sistem getiren her hüküm, yargı yerleri tarafından iptal edilebilir
olacaktır.223
D. Ölçülülük İlkesi
Kamu hizmetlerinin bedellenmesine uygulanacak diğer bir anayasal ilke daha
vardır. Bu ilke, Anayasa’nın 13 üncü ve 73 üncü maddelerinden çıkartılabilecek
“ölçülülük ilkesi”dir.
Anayasa’nın 13 üncü maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 73 üncü maddesini de göstermekte fayda vardır:
222
223
Azrak, Sosyal Devlet ve…, s. 210; Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 193
Gülmez, Sosyal Haklarsız…, s. 57-61
83
“1- Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre,
vergi ödemekle yükümlüdür. 2- Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı,
maliye politikasının sosyal amacıdır. 3- Vergi, resim, harç ve benzeri malî
yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. 4- Vergi, resim,
harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle
oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar
içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.”
Ölçülülük ilkesi, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın;
sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması,
sınırlandırma aracının amaç için gerekli olması, araçla amaç arasında ölçülü bir oran
bulunması alt görünümlerini içeren bir ilkedir.224 Tanımı açmak gerekirse, ölçülülük
ilkesinin üç unsuru bulunmaktadır: Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık. Elverişlilik
aracın amaca götürmede elverişli olması, gereklilik aracın amaç için gerekli olması,
orantılılık ise aracın amaçla orantılı olması anlamına gelir.225 Burada, aracın bedelleme
yapılması; amacın ise mali kaynaklardaki yetersizliği kapatmak yahut kamu
kaynaklarını sömürüden korumak olduğu söylenmelidir. O halde elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık, yargıç tarafından, bedelleme ile bu iki amaç arasında
aranacaktır.
Yücel Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Birinci Bası, Seçkin
Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 21.
225
Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda…, s. 36-39
224
84
Peki, bedel neyle “orantılı” olacaktır? Bedelin iki farklı unsurla ölçülü
olması aranabilir. Bunlardan ilki verilen hizmetin ekonomik değeridir. Oldukça düşük
maliyetle hal olunan “ruhsat belgesi verme” işinin çok yüksek bedellerle sunulması,
eğer bu ruhsata sahip olmak bir mesleği görmek için zorunluluksa, ölçülü bir yaklaşım
olmayacaktır. Nitekim alınan bedelle verilen hizmetin ekonomik değeri ölçülü
olmayacaktır.
İkinci unsur ise hizmetten faydalananın ekonomik durumu, ödeme gücüdür.226
Bir hizmetten alınan bedel hizmetin ekonomik değeriyle örtüşebilir. Ancak, hizmetin
zorunlu tutulduğu kişilerin ekonomik güçleri hizmetten istenen bedeli ödemeye
elverişli değilse veya istenen bedelin ödenmesi hizmetin zorunlu tutulduğu kişileri
kendi gelir durumlarına oranla önemli bir yük altına sokacak ise bedelin ölçülü
olmadığından bahsedilmelidir. Yani, ölçüsüzlüğün objektif ve sübjektif görünümleri
olduğu söylenmelidir.
Ölçülülük ilkesi, özellikle bedelleme yapılan ve faydalamanın zorunlu
tutulduğu kamu hizmetlerinde, özellikle kolluk hizmetlerinde söz konusu olur.227 Zira
bir bedeli ödemeye kamu gücüyle zorlanmak, kişisel servette azalmaya sebep
olacağından, mülkiyet hakkına ve sözleşme özgürlüğüne müdahaledir.228 Mülkiyet
hakkının ve sözleşme özgürlüğünün temel hak ve hürriyetlerden olduğunun kabulü
gerekir. O halde, Anayasa’nın 13 üncü maddesi bu noktada bedelleme yapılan ve
226
Lang, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, s. 11-12
Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 117. Örneğin, taşıt muayene pulu verilmesi böyle bir
hizmettir. Kolluk hizmetlerine aşağıda “Kolluk Hizmetlerinden Bedel Alınmasının
Anayasallığı” başlığı altında değinilecektir.
228
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 170-171; Tiryaki, Ekonomik Özgürlüklerin…, s. 70
vd.; Gözde Erkin, Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler, Ankara Barosu
Dergisi, Cilt: 70, Sayı: 2012/3, Ankara, 2012, s. 239.
227
85
zorunlu olarak faydalanılan hizmetler söz konusu olduğunda bu bedellemeye
uygulanmalıdır. O halde, ortada eğer zorunlu tutulan bir hizmet varsa ve bu hizmetten
bedel alınıyorsa, bu bedel ölçülü olmalıdır.
Kamu hizmetinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük sayılması
gerektiği daha önce belirtilmişti. Anayasa’nın 73 üncü maddesinin ilk fıkrasında,
vergilerin mali güce göre alınması hükmü bulunmaktadır. Maddenin son fıkrasında ise
benzeri mali yükümlülükler anılmakta, fakat mali güce göre alınacaklarından
bahsedilmemektedir. O halde, vergiler için söz konusu olan “mali güce göre alınma”
ilkesinin benzeri mali yükümlülükler için geçerli olmadığı söylenebilir mi? Zannımca,
benzeri mali yükümlülüklerin de mali güce göre alınmasını bu madde hükmünden
çıkartmak mümkündür, nitekim benzeri mali yükümlülüklerin vergilerin tabi olduğu
hukuki rejime tabi olduğu belirtilmelidir. Vergiler için kullanılan ifadenin benzeri mali
yükümlülükler için ayrıca ve tekrar kullanılmamış olmasını benzeri mali
yükümlülüklerin mali güce göre getirilmesi gerekmediği şeklinde yorumlamak,
anayasal hükmü oldukça dar bir şekilde yorumlamak olacaktır.229 Fakat böyle bir
yorum yapılsa bile benzeri mali yükümlülüklerin mali güce göre getirilmesi gerektiği,
yukarıda açıklandığı gibi, Anayasa’nın 13 üncü maddesinin hükmünden de
çıkartılabilir. Özetle, bu noktada Anayasa’nın 73 üncü maddesi kullanılmasa bile 13
üncü maddesi kullanılmalı ve kamu hizmetlerinden alınan bedellere ölçülülük ilkesi
de uygulanmalıdır.230
Lang, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, s. 3-4; Başaran, Anayasa Temelinde…,
116; Acartürk, Yerel Yönetimlerin…, s. 56.
230
Erkin, Vergilendirme Yetkisinin…, s. 244.
229
86
Ölçülülük ilkesinin kamu hizmetlerinden alınan bedellere uygulanması,
aslında iki anlama birden gelmektedir. Birincisi, yasama zorunlu bedellemeler
getirerek mülkiyet hakkını “ölçüsüzce” sınırlayamayacaktır. Yani mülkiyet hakkı
kamu yararı gözetilerek kısıtlanabilir, fakat bu kısıtlama hak ve özgürlüğün özüne
dokunamaz, ölçüsüz olamaz.231 İkinci anlam ise şudur: Yasama, faydalanılması
zorunlu kamu hizmetlerinden ölçülü olması kaydıyla bedel alabilir. Bu ilke, böylece,
kısıtlı da olsa yasama organına bir takdir alanı bırakmaktadır. Kamu hizmetlerine
bedellerin kanunla getirilebileceği ise tekrarlanmalıdır, İdare sadece kendi iradesiyle
kamu hizmetlerine bedel getiremez.232 Bu noktaya kadar ölçülülük ilkesinin
faydalanmanın zorunlu tutulduğu hizmetlerden alınan bedellerde söz konusu
olacağından bahsedilmiştir. Fakat sosyal hayatta zorunluluklar her zaman keskin bir
kamu gücü kullanımıyla ortaya çıkmaz. Zorunluluk halinin sosyal olarak
genişlemesinden de bahsetmek gereklidir. Sosyal devlet ilkesiyle bağlantılı olarak şu
söylenebilir: Bir hizmetin bir ihtiyaç kalemi teşkil etmesi, bu hizmete muhtaç olunması
bu hizmetten faydalanmak konusunda bir “sosyal zorunluluk” doğurur. Kısacası,
zorunluluğun her zaman pozitif düzenlemelerde olması gerekmez, zorunluluk
toplumdaki ekonomik ilişkilerin bir sonucu olabilir. Böylesi bir halde, sosyal devlet
ilkesiyle beraber ölçülülük ilkesi de uygulanmalı, sanki hizmetten faydalanmak
zorunlu tutuluyormuşçasına bedelin verilen hizmetin ekonomik değeri ve
faydalananların ekonomik gücüyle ölçülü olması aranmalıdır.
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 165-166; Bulut, Sanayi Devriminden
Küreselleşmeye…, s. 102-105
232
Bu hususa aşağıda, “Kamu Hizmetinden Kanunla Öngörülmediği Halde Bedel Alınması
Durumunda” başlığı altında daha ayrıntılı değinilecektir.
231
87
Anayasa Mahkemesi de bir kararında faydalanılması hukuken zorunlu
olmayan fakat sosyal zorunluluk içeren233 sağlık hizmetlerinden mesai saati dışında
fazladan bedel alınmasının mümkün olduğuna, ancak bu bedellemenin ölçülü olması
gerektiği hususunda bir karar vermiştir. Mahkemenin ilgili ifadesi şöyledir:
“Yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim
üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetlerinin
ilave ücrete tabi tutulmasının, maddi ve manevi varlığını geliştirme, sağlık ve
sosyal güvenlik haklarına müdahale teşkil ettiği açıktır. Bu hizmetler
karşılığında ilave ücret alınmasının, sağlık hizmetlerinin, toplumun her
kesimine dengeli ve düzenli bir biçimde sunulabilmesi ve sürdürülebilirliğinin
sağlanabilmesi
amacına
dayandığı
anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla
yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri
tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetleri karşılığında
sağlık hizmet bedeline ek olarak ilave ücret alınmasının meşru bir amaca
dayandığı anlaşılmaktadır. Ancak meşru amaca dayanan bu sınırlamanın
ayrıca Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun ve ölçülü olması gerekir.”234
Karagülmez, Anayasa Mahkemesi Kararlarında…, s. 189.
Anayasa Mahkemesi, 3.7.2014 tarih ve E. 2013/89 - K. 2014/116 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 04.07.2015-29406.
233
234
88
III. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİLİĞİ
Bu bölüm altında şimdiye kadar kamu hizmetinin bedellenmesinin hukuki
rejiminin kaynaklarından ve bedellemeye uygulanacak anayasal
ilkelerden
bahsedilmiştir. Bu başlık altında ise, anlatılanlara dayanarak, kamu hizmetlerinden
bedel alınmasının hukuka uygunluğu konusuna değinilecektir.
A. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Kanuni Düzenlemelerin
Anayasallıkları
Kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuka uygunluğu konusunda ilk
değinilmesi gereken konu, kanuni düzenlemelerle anayasal ilkeler arasındaki ilişkidir.
Nitekim daha önce de belirtildiği gibi, bir “meccanilik ilkesi” mevcut değildir, fakat
kamu hizmetlerinin bedellenmesi konusunda bir “ilkesel boşluk” da mevcut değildir;
yukarıda belirtilen anayasal ilkeler bu konuda ilkesel çerçeveyi oluşturmaktadır.
1. Kamu Hizmetinden Bedel Alınmasının Anayasallığı
Daha önce de belirtildiği gibi, Anayasa’da sadece bir hizmet için (zorunlu
ilköğretim hizmeti) bedelsizlik öngörülmüştür. Fakat buradan, diğer hizmetler için her
halde bedellemenin yapılabileceği gibi bir “bedellilik ilkesi” çıkartılamayacağı
belirtilmiş, aynı şekilde Anayasa’dan bir “bedelsizlik ilkesi”nin de çıkartılamayacağı
savlanmıştı. Tekrarlamak gerekirse, kamu hizmetlerinden bedel alınması anayasal
89
ilkelerle, özellikle sosyal devlet ilkesiyle bağıntılıdır ve ancak bu ilkeler üzerinden bir
kanunda
bir
hizmetten
bedel
alınmasının
öngörülmesinin
anayasallığı
değerlendirilebilir.
O halde, kısaca belirtmek gerekirse, kamu hizmetlerinden bedel alınması,
zorunlu ilköğretim hizmeti haricinde, kural olarak Anayasa’ya uygun bir durumdur.235
Lakin bazı hizmetlerden bedel alınması o hizmetin amacını ortadan kaldıracaktır.
Örneğin, karakola şikâyette bulunmak için giden kişiden bedel istenmesi, bedeli
karşılayamayacak kişilerin hizmetten dışlanacak olması sebebiyle hizmetin amacına
aykırıdır, zira acil vakalarda müdahale etme olanağı bu kişiler için kalkmış
olacaktır.236 Aynı şekilde, hastanelerin acil servislerine başvuran şahıslardan bedel
istenmesi bedeli o anda karşılayamayan kişilerin ölmesine dahi sebep olabileceğinden,
acil servis hizmetinin amacına aykırıdır. Dilekçe hakkının kullanımı bedele bağlamak
da, dilekçe hakkını engellemek olacaktır ki bu da Anayasa’ya aykırı olacaktır.
Bunların yanında, faydası bölünemeyen hizmetlerin bedellenmesi de
olanaksızdır. Örneğin milli güvenlik, diplomasi gibi faaliyet alanlarının faydası
tamamen kamusaldır ve faydanın kişilere bölünmesine, hizmetten faydalananların
belirlenmesine olanak yoktur. Bu hizmetlerin bedelleriyle değil, vergi yoluyla finanse
edilmesi gerekmektedir. O halde, bazı hizmetlerin niteliği ve amacı, o hizmetlerden
bedel alınmasını imkânsız kılmaktadır.
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 229
Anayasa Mahkemesi’nin ifadesine göre, “…karakola işi düşen bir kişiden kolluk hizmeti
karşılığı olarak bir para istenmesi hiçbir zaman söz konusu olamaz…” Anayasa Mahkemesi,
26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı:
21.6.1974 – 14922.
235
236
90
İkincisi, bazı hizmetlerin toplumsal değeri, halkın gelir düzeyi ve sosyal
amaçlar gibi bazı unsurlar, sosyal devlet niteliği gereği bazı hizmetlerin
bedellenmesini Anayasa’ya aykırı hale getirebilir. Bu tip bir aykırılık hizmetin içsel
niteliğinden değil, toplumdaki işlevinden ve toplumun ekonomik durumundan
kaynaklanmaktadır ve bu iki unsur zaman içerisinde sürekli değişir halde bulunacaktır.
O halde, böylesi bir aykırılık bakımından ölçüt koymak imkânsızdır ve bu aykırılığın
tespiti yargıça bırakılmalıdır. Fakat şunu belirtmek lazımdır: Kamu hizmetleri gelir
elde etme amacıyla görülemez. Kamu hizmetlerinden kamu kaynaklarını sömürüden
ve israftan koruma ihtiyacı veya mali yetersizlik doğmadıkça bedelleme
yapılmamalıdır. Bu iki hal oluşmadıkça bedelleme yapılması, sosyal devlet ilkesine
aykırılık taşıyacaktır. Bu iki halin var olmadığı hizmet alanlarında bedelleme öngören
kanun
hükümlerinin
sosyal
devlet
ilkesi
bakımından
iptali
her
zaman
değerlendirilebilir olmalıdır.
Kamu hizmetinin özel kişi tarafından görülmesi bedelleme yapılacağı
anlamına gelmez. Yukarıda bahsedilenler, özel kişiler tarafından görülen kamu
hizmetleri için de geçerlidir. Kamu kesimi bakımından bedellemenin anayasal
olmadığı hizmetlerde, özel kişiler de bedelleme yapamamalıdır. Burada, özel kişinin
kâr edebilmesi ve faaliyeti görmesi için, hazineden özel kişiye kaynak aktarılması
kanunla mümkün hale getirilmelidir. Bu imkânı taşımayan kanun hükümleri iptale tabi
tutulabilmelidir.
91
2. Kolluktan Bedel Alınmasının Anayasallığı
Kolluk, idarenin kamu düzeninin korunması amacını güden faaliyetleridir.237
Kolluk hizmetleri ise esasında kamu hizmetleridir ve kamu hizmetlerinin hukuki
rejimine tabidirler.238 Kolluk hizmetlerinden, bu nedenle, kural olarak bedel
alınabilir.239 Fakat amaç saptırmasına gidilmemeli, gelir sağlama amacıyla kolluk
hizmeti yürütülmemelidir.240
Lakin hem kolluk fonksiyonunun hem kolluk hizmetinin yükümlendirici
özelliklerinin ve zorlayıcılıklarının göz önünde bulundurulması, anayasal ilkelerin
diğer kamu hizmetlerine göre daha sıkı uygulanması gerekir. Kamu gücünün daha
yoğun kullanılıyor olması ve zorlayıcılık, kolluk hizmetlerinde (diğer kamu
hizmetlerinde belki de daha zayıf uygulanabilecek) “ölçülülük
ilkesi”nin
uygulanmasını zorunlu kılar. Daha önce de açıklandığı gibi, özellikle bir kolluk
hizmeti zorunlu tutulduğunda, örneğin bir denetim yaptırılması zorunlu olduğunda, bu
Gözler, İdare Hukuku, s. 472
Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 152; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 75-76, 79.
239
Çal, kolluk faaliyetlerinin her zaman bedellenemeyeceğini savlamakta ve bir ölçüt
getirmektedir: Faaliyet ruhsatı verme gibi kolluk fonksiyonu kullanıldığı hallerde bu ruhsat
eğer rekabete açık bir alanda görülecek faaliyet için veriliyorsa düşük düzeyde veya sıfır
bedelleme yapılmalı, eğer imtiyazlı bir tekel alanında faaliyet gösterilecekse kâr edilerek
bedelleme yapılmalı, böylece tekel alanında elde edilen rantın bir kısmı kamuya aktarılmalıdır.
Sedat Çal, Türk İdare Hukukunda Ruhsat, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 111112
240
Sedat Çal, Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, İçinde: Prof. Dr. Hüseyin
Hatemi’ye Armağan, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2009, s. 84 vd.
237
238
92
denetimden alınacak bedel kişi özgürlüklerinin kısıtlanmasıdır. Özgürlükler kanunla
kısıtlanabilir241, lakin ölçülülük ilkesine uyulması gereklidir.242
Fakat doktrinde, yukarıdaki savın aksine, kolluk karşılığında bedel almanın
ölçülülük ilkesi uygulansa bile sakıncalı olduğu da ifade edilmektedir. Örneğin, Çal’a
göre kolluktan bedel alınması istimval gibi olağanüstü uygulamaların pratik
sonuçlarını yaratabilir:
“Şayet devletçe getirilen zorunluluk sadece kimi bildirimlerin
yapılmasını ve bunların idarece kayda geçirilmesini, belki bunun sonucunda
ruhsat/izin verilmesi gibi idari işlemlerde bulunulmayı içeriyorsa, bu işlemler
karşılığında bedel alınmasının hukuka uyarlığında sorun görülebilir. Aksinin
kabulü durumunda, devletin kolluk gerekçesiyle getireceği zorunluluklar
üzerinden kimi işlemlerde bulunmayı kendisine iş olarak çıkarmak/icat etmek
suretiyle bunlardan “ücret” adı altında gelir etmeyi öncellemesi
eğilimi/tehlikesi belirebilir. Bu ise, “istimval” anlamına gelebilecek bir
değerlendirmeyi gündeme getirir ki, olağan koşullarda bu tür işlemlerin
Anayasa’ya aykırı düşeceği açıktır.”243
Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına değinmek lazımdır.
Mahkeme, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlerin
Hak ve özgürlüklerin kanunla verilmiş bir yetki olmaksızın kısıtlanması fonksiyon gaspı
teşkil eder. Günday, İdare Hukuku, s. 310
242
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 706
243
Çal, İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek…, s. 580-581
241
93
mesleklerini icra edebilmeleri için ihtiyaç duydukları ruhsatlardan harç alınmasına dair
kanun hükümlerinin iptali talebini reddetmiştir.244 Mahkemenin ifadesi şöyledir:
“Harç, kamu kurum ve kuruluşlarının sunduğu hizmetlerden
yararlananlardan, bu yararlanmaları karşılığı alınan bedel olup, kamu
hizmetinden yararlananların ödeme güçlerine bakılmaksızın harca tabi
tutulması asıldır. Serbest meslek faaliyetlerinin yürütülmesi için mesleki
yeterlilik göstergesi durumunda olan ruhsatlar ile uzmanlık ve yeterlilik
belgeleri, bu belgelere sahip olan kişilere özel bir fayda sağladığından harca
tabi tutulabilmektedir.”
Mahkeme, Anayasa’nın 73 üncü maddesinde “mali güce göre” alınacak kamu
geliri tipinin vergiler olmasından, fakat harçlar ve diğer benzeri mali yükümlülükler
açısından böyle bir düzenleme olmamasından hareketle bu kanaate varmaktadır. Daha
önce de belirtildiği üzere, Anayasa’nın 73 üncü maddesindeki bu hüküm tüm kamu
geliri tiplerine uygulanır olmalıdır, zira diğer kamu gelirleri de vergilerin hukuki
rejimine tabidir. Fakat tekrarlamak gerekirse, Anayasa’nın 73 üncü maddesi burada
uygulanmasa bile, 13 üncü maddesi uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi bakımından bir
inceleme yapılarak kanun hükmünün iptaline veya iptal isteminin reddine karar
verilebilirdi. Aksi takdirde, mahkemenin savı kabul edilirse, yasama organının çalışma
ruhsatlarına ödenemez bedeller koyarak kişilerin çalışma özgürlüğünü engellemesi
dahi mümkün olacaktır.
Anayasa Mahkemesi, 10.7.2013 tarih ve E. 2012/91 - K. 2013/86 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.3.2014 - 28954.
244
94
Kolluk hizmetinin özel kişilere gördürülmesi durumunda, Anayasa’nın 128
inci maddesi gereği kamu gücü kullanımı yetkisinin özel kişilere devredilemeyeceği
savlanmaktadır.245 Fakat bir kolluk faaliyetinin özel kişilere gördürülmesi Anayasa’ya
uygun kabul edilirse, bedellenmesi hususunda kamu hizmetlerinde olduğu gibi bir fark
oluşmayacak, kamu kesimi tarafından faaliyet nasıl bedellenecekse özel kişi tarafından
da öyle bedellenebilecektir. Gerekirse, hazineden özel kişiye aktarım yapılarak faaliyet
bedelsiz görülecektir.246
3. Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Anayasallığı
Kamu hizmetlerinden ve kolluk faaliyetlerinden bedel alınabileceğini kabul
ettikten sonra, tartışılması gereken nokta şu olacaktır: Kamu hizmetinden kâr edilebilir
mi? Bu soru, şuna da kendiliğinden dönüşecektir: Bir faaliyetten kâr edilmesi onun
kamu hizmeti niteliğini tek başına ortadan kaldırır mı? Örneğin Ataay’a göre, kâr varsa
kâr amacı vardır, bu durum da kamu hizmetinin kamu hizmeti niteliğini ortadan
kaldırır.247
Tekrar etmek gerekirse, önceki bölümde kamu hizmetinden kâr edilse bile bu
kâr düzeyinin piyasaya göre düşük olabileceği, bunun da faaliyeti kamu hizmeti
Sever, Kamu Hizmetlerinde Biçimsel Çözülme…, s. 263
Danimarka’da itfaiye hizmeti, ülke çapında bir özel kişinin tekelinde görülmektedir. İtfaiye
hizmetinden dolayı vatandaşlardan bedel alınmamakta, hazineden bu özel kişiye kaynak
aktarılmaktadır. Bu özel kişiye bazı güvenlik malzemelerinin satışında da tekel sağlanmış, bu
ayrıcalık karşılığında da hazineden aktarılan kaynak düşük tutulmuştur. H. Hansen, Private
Provision for Public Services in Denmark: The Case of Falck, Safety Science, Sayı: 30,
Valbonne, 1998, s. 165-172
247
Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 45-46
245
246
95
niteliğinden çıkartmayabilecek bir düzey olduğu savlanmıştır. Gerçekten de, kamu
hizmetinden kâr ediliyor olması tek başına kamu hizmetinin kamu hizmeti olmaktan
çıktığını ileri sürmek için yeterli bir ölçüt değildir; hizmetin niteliğinin, ekonomik
değerinin ve yararlanacak kişilerin ekonomik gücünün de değerlendirilmesi lazımdır.
Bu değerlendirmeleri yargıç, anayasal ilkeleri gözeterek, özellikle sosyal devlet ilkesi
ışığında yapmalıdır. Özetle, kamu hizmetlerinde “bedelsizlik” veya “bedellilik”
ilkeleri olmadığı gibi; “kâr etmeme” veya “kâr etme” ilkeleri de yoktur, her hizmet
kendi durumu içerisinde incelenmelidir. Örneğin, bir dönem kâr edilerek
sunulmasında sosyal devlet açısından bir sakınca olmayan bir hizmet, bir ekonomik
kriz sonrasında zarar edilerek sunulmasının gerektiği bir noktaya gelebilir. Yine
tekrarlamak gerekirse, bir hizmetten alınan bedel farklılaştırılarak farklı gruplar için
kârlı, diğerleri için kârsız şekilde görülebilir. Bedel farklılaştırma yoluyla, çapraz
sübvansiyon yapılarak, kârlı ve maliyetin altındaki bedellemeler dengelenebilir, sosyal
işlev bu şekilde de görülebilir.
Bu başlık altında belirtilenlerden yola çıkarak şu soru da sorulabilir: Sadece
gelir elde etme amacıyla kamu hizmeti görülebilir mi? Öncelikle, kamu hizmetinden
kâr etmekle sadece gelir elde etmek amacıyla kamu hizmeti görmek arasındaki fark
tespit edilmelidir. Kamu hizmeti sadece anayasal hakların yerine gelmesi için
görüldüğü halde, kâr ortaya çıkabilir, fakat faaliyet toplumsal refahı koruyucu ve
arttırıcı olduğu sürece bu durum faaliyetin kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırmaz.
Onar’ın bu konudaki ifadesi şöyledir:
“Bazen hizmet gayet ucuza mal olur. Ferdin verebileceği para, masrafı
karşıladıktan sonra kâr da bırakabilir, fakat bu kâr bir gaye değil bir neticedir
96
ve bu netice kolay bir vergi şeklinde göründüğü için âmme menfaatine muhalif
değildir.”248
Onar’ın yukarıdaki ifadesinden, asıl gayenin kâr elde etmek olduğu hallerde
kamu hizmeti ortadan kalkacağı çıkarılabilir. Fakat faaliyetin amacını tespit etmek her
zaman kolay olmaz: Bir faaliyette gelir elde etme amacıyla kamu hizmeti nitelikleri
karma bir şekilde bulunuyor da olabilir. O halde, kamunun gördüğü, amacın ağırlıklı
olarak gelir elde etme olduğu faaliyetleri diğerlerinden ayırmak lazımdır. Böylesi
faaliyetler, kamu hizmeti sayılamaz.249 Gözler, benzeri bir yaklaşımın Fransız
içtihadında da bulunduğunu belirtmektedir.250
Doktrinde, eğer faaliyetin gayesi gelir elde etmek değilse “idari kamu hizmeti”
olacağı, eğer faaliyet gelir elde etme gayesiyle görülüyorsa “sınai-ticari kamu hizmeti”
olacağı ayrımı yapılmaktadır.251 Gözler, sınai-ticari kamu hizmetlerinin diğer kamu
hizmetlerinden farkını şöyle açıklamaktadır:
“… kâr amacı gütmeyen kamu hizmetleri sınai ve ticari kamu hizmeti
olarak kabul edilemezler. Örneğin bedava olan, veya zararına çalışan veya
maliyet fiyatına hizmet sunan kamu hizmetleri, kâr amacı gütmedikleri için
sınai ve ticari kamu hizmeti değil, idari kamu hizmeti olarak kabul edilirler.”
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 19
Tan, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, s. 252; Özay,
Günışığında Yönetim, s. 229, 238; Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 152-153; Ulusoy,
Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.126.
250
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 361
251
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 277
248
249
97
Bu kamu hizmeti tasnifinin Fransa’dan aktarıldığı anlaşılmaktadır.252 Fakat
zannımca bu tasnifin isabetli olduğu söylenemez. Yukarıda belirtildiği gibi, gelir elde
etme gayesiyle görülen faaliyetler kamu hizmeti olamazlar. Bir faaliyetin gayesi karma
olsa bile, eğer faaliyetin bedelsiz, maliyetin altında veya maliyet düzeyinde
bedellemeyle görülemeyeceği kabul ediliyorsa, o faaliyet kamu hizmeti olamaz. O
halde, kamu kesiminin faaliyetlerini sınai-ticari kamu hizmetleri ve idari kamu
hizmetleri şeklinde ayırmak yerine; ticari faaliyetler ve kamu hizmetleri şeklinde
ayırmak daha doğru olur.253 Bu çalışmada da, bu tasnif temel alınmıştır.254
“Kamu hizmeti olarak görülen” ve “kamu hizmeti olarak görülmesi gereken”
faaliyetleri de birbirinden ayırmak lazımdır. Tekrarlamak gerekirse, faaliyetin içkin
nitelikleri o faaliyetin bir kamu hizmeti olarak görülmesini gerektirebilir. Buna ek
olarak, anayasal rejim ve anayasal haklar da, bazı hizmet alanlarını “kamu hizmeti
olarak görülmesi gereken faaliyet” alanına sokar. Örneğin, sağlık hizmetinin piyasa
kurallarına göre görülmesini engelleyecek içkin nitelikleri yoktur. Lakin Türkiye’de
sağlık hizmeti alma hakkı bir sosyal haktır ve bu hakkın uygulamasını da sosyal devlet
ilkesiyle bağlantılı olarak anlamak lazımdır. Bu noktada, sağlık hizmeti, Türkiye’de,
kamu hizmeti olarak görülmesi gereken bir alandır denilebilir. Kanun koyucu bu
noktada iki şey yapabilir: Ya kamu hizmeti olarak görülmesi gereken faaliyetin
Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 271
“Sınai-ticari faaliyet” yerine “ticari faaliyet” kavramı kullanılmıştır, zira bir faaliyetin sınai
kısmı onun kamu hizmeti olma niteliğini belirlemez. Örneğin kömür madenciliği yapılması,
kömürün işlenmesi ve paketlenmesi, sonrasında bedelsiz olarak ihtiyaç sahiplerine dağıtılması
sınai kısmı olsa da bir kamu hizmetidir. Ama elde edilen kömürün bedelsiz veya düşük bedelle
değil, piyasa fiyatından satılması ticari faaliyet olur. Yani faaliyetin kamu hizmeti olma
niteliğini belirleyen, vatandaşlara sunum şeklidir.
254
Aynı yönde sayılabilecek bir savlar için bakınız: Derbil, İdare Hukuku, s. 445-446,
Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 315; Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 36, 6364, 66.
252
253
98
görülüş usullerini ve bedelini kamu hizmeti niteliğine göre, yani anayasal hakları
sağlayacak ve sosyal refahı koruyacak veya arttıracak şekilde bir kanunla düzenler;
yahut bunu yapmaz ve faaliyeti bir ticari faaliyet haline getirir. Birinci hal Anayasa’nın
gereğiyken, ikinci hali getiren kanunun iptali gerekecektir. Kamu hizmetinin objektif
tarafının sonucu budur.
Kanun koyucu, kamu hizmeti olarak görülmesi gerekmeyen bir alanı kanunla
kamu hizmeti olarak görülür hale getirebilir; örneğin lüks yat turlarını vatandaşlara
belli bir listeye kaydolmaları suretiyle bedelsiz sunabilir. Bunun önünde de bir engel
yoktur, faaliyetin kendisi niteliği gereği veya anayasal olarak kamu hizmeti olmasa
bile kamu hizmeti haline gelmiş olacaktır. Kanun koyucu, istediği zaman böylesi bir
faaliyeti kamu hizmeti olmaktan da çıkartabilir. Kamu hizmetinin sübjektif tarafı da
budur.
Su, elektrik, doğalgaz ve telekomünikasyon hizmetlerinin kamu hizmeti - ticari
hizmet ayrımı çerçevesinde de değerlendirilmesinde fayda vardır. Tekrarlamak
gerekirse, elektrik, doğalgaz ve telekomünikasyon hizmetleri kamu hizmetleri ile ticari
hizmetler arasında bir gri alan teşkil etmektedir. Bunlara uygulanacak rejim, yukarıda
bahsedildiği gibi, daha sıkı şartları olan ve bedellerin toplumun gelir düzeyinin
gözetilerek belirlendiği bir ticari faaliyet rejimi olmalıdır. Bu ticari faaliyet rejimi,
evrensel hizmet rejimidir.255 Yani, sağlıklı bir iktisadi rejimde kamu hizmetleri,
evrensel hizmetler ve ticari faaliyetler beraberce bulunabilir; evrensel hizmet kavramı
kamu hizmetinin ikamesi olmaktan çok bir tamamlayıcısı işlevi görmelidir.256
255
256
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 86 vd.
Rapp, Public Service or Universal Service?, s. 396
99
Yukarıdaki paragrafta elektrik, doğalgaz ve telekomünikasyon hizmetlerinin
evrensel hizmet kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmiş, fakat su hizmeti bu
yorumun dışında bırakılmıştır. Zira su hizmetinin toplumsal önemi diğer üç
hizmetinkiyle ölçülemez. Her ne kadar bu dört hizmetin her birinin varlığı sağlıklı bir
şehir yaşantısı için gerekliyse de, eğer kamusal önem ve anayasal hak bağlamında bir
değerlendirme yapılıyorsa, aralarından su hizmeti diğerlerinden ayrılmaktadır.
Öncelikle, su bir biyolojik ihtiyaçtır. Yaşamın devamı için temiz, içilebilir suyun
erişilebilir tutulması lazımdır. İkincisi, diğerlerinde bedel bakımından vatandaşların
küçük
bir
yüzdesinin
hizmetten
dışlanmasına
ve
kullanamamasına
göz
yumulabilecekken, su hizmetinden hiçbir vatandaşın dışlanmasına ve bu hizmetten
faydalanamamasına göz yumulamaz. Nitekim suya erişim hakkı, yaşam hakkıyla
bağlantılı bir sosyal haktır.257
4. Kamu Hizmetinin Bedeline İlişkin Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti İddiaları
Bakımından
Kamu hizmetlerinden bedel alınmaya başlanması veya alınan bedelin
arttırılması sonucunda hizmetten faydalanan vatandaşların bu işlemlere karşı açtığı
davalarda kazanılmış hak öne sürüp süremeyecekleri de tartışılmalıdır.
Kazanılmış hak, bir idari işlemden doğan ve idari işlemin geçerliliğine son
verilmesi (geri alınması veya kaldırılması) veya değiştirilmesi halinde dahi
Rüzgaresen, Su ve Kanalizasyon Hizmetleri İçin Alınan Harcamalara Katılım Payları,
s. 97; Eral Topçu, Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı, İnsan Hakkı Yıllığı, Cilt: 26, Ankara,
2008, s. 15 vd. Özay, “kamunun malı olan göl ve akarsulardan elde edilen su nasıl olur da
pahalıya satılabilir?” sorusunu yöneltmektedir. Özay, Günışığında Yönetim, s 239.
257
100
geçerliliğini koruyan haktır.258 Yani kazanılmış haklar, herhangi bir kanun veya idari
işlemle kaldırılamazlar.259 Bir Danıştay kararında260 kazanılmış hakların korunması
hususu şu şekilde açıklanmaktadır:
“… Kişiler yönünen düzenleyici işlemlerin kendilerine uygulanması
veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesiyle kazandıkları sübjektif
hakların korunması, kazanılmış hak ilkesinin zorunlu sonucudur …”
Kazanılmış hak kavramı hukukumuza içtihat yoluyla girmiştir, ancak özellikle
şu söylenmelidir: Kamu hizmetleri statüter, kanuni alanlardır ve kamusal niteliği haiz
olmaları sebebiyle kazanılmış hak yaratmaları zordur. Onar durumu şöyle ifade
etmektedir:
“… İş görenin akitle iktisap ettiği durum, kendisi için bir müktesep hak teşkil
eder ve bu müktesep hak kendi rızası olmaksızın iş sahibinin durumundaki
değişikliklerden dolayı kendisine yeni bir durumun kabul ettirilmesine
mânidir. Halbuki âmme hizmetlerinde cemiyetin bütünlüğünün menfaati,
diğer tâbirle umumî menfaat bahis konusudur. … Âmme hizmetleri kaideleri
umumî ihtiyaç ve menfaatlerin değişikliğine göre Devletin tek taraflı idaresi
ile daima değişir. Bu değişiklik karşısında hususi hak ve menfaatlere düşen
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 181
Ayşegül Çoban Atik, İdare Hukukunda Kazanılmış Hak İlkesi, Selçuk Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt: 21, Sayı: 1, Konya, 2013, s.12
260
Danıştay 1. D, 27.10.1982 tarih ve E. 82/211 - K. 82/209. Aktaran: Atik, İdare
Hukukunda…, s. 30.
258
259
101
vazife, umumi menfaatlerin icaplarına ve bundan doğan değişikliklere uymak
ve ancak kendisinin uğradığı zararın adilâne bir surette tazmin ve telâfisini
istemektir. Yoksa hususî bir menfaatin hattâ hakkın mevcudiyeti umumî
menfaatin icap ettirdiği değişikliklerin yapılmasına mâni olmaz.”261
Ulusoy’a göre bir idari işlemin kazanılmış hak doğurması için üç şartın beraber
gerçekleşmesi lazımdır. Bunlardan ilki, hakkın bireysel işlemden doğmuş olmasıdır,
doğrudan düzenleyici işlemden kazanılmış hak doğmayacaktır. İkincisi, hak doğuran
bireysel idari işlem, tesis edildiği zamanda geçerli olan hukuk kurallarına aykırı
olmamalıdır. Üçüncüsü, hak kişi için hukuken kesinleşmiş olmalıdır. Özetle
söylenebilecektir ki bu üç koşul da birlikte gerçekleşiyorsa, hakkın geçmişe yönelik
boyutu her zaman hukuken korunacaktır. Örneğin ödenmiş para geri istenemez. Fakat
hakkın geleceğe yönelik boyutu, kamu hizmetinin işleyişini engelleyecekse
korunmayacaktır.262 Kısacası, kamu hizmetinin kazanılmış hak doğurması oldukça
istisnai bir durum olarak ortaya çıkabilir. Bedel açısından baktığımızda da şu
söylenebilir: Bedel belirleme işi kanunlarla veya düzenleyici işlemlerle yapılmaktadır.
Bu sebepten, tarife değiştirilmesi sebebiyle kazanılmış hak ileri sürülemez. Ancak
İdare de geçmişe dönük olarak bedel arttıramaz veya bedel koyamaz.263 Hukuka uygun
bir şekilde faydalanılan hizmetlerden faydalanma anında istenen bedelden fazlası
sonradan vatandaşlardan istenemez.
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 22-23
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 189-192
263
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 179-189
261
262
102
Fakat kazanılmış hak kavramının yetersiz geldiği noktada, esasında bir AngloSakson kavramı olan “haklı beklenti” kavramına da değinmek ve kamu hizmetinden
alınan bedelleri bu kapsamda değerlendirmek lazımdır.264 Kesinleşmiş bir haktan
bahsedilemeyeceği durumlarda, gelecekte gerçekleşmesi beklenen beklentiler var
olabilir.265 Danıştay, bir kararında haklı beklenti kavramını şöyle açıklamaktadır:
“Haklı beklenti, yönetimin ister taahhüt ister uzun süren bir
uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarlarına ve lehlerine olan bir
sonuca ulaşabileceklerini kabul etmeleridir.”266
Söylenebilir ki, kamu hizmetlerinin kazanılmış hak doğurmaları nasıl istisnai
hallerde mümkün olabilecek ise, kamu hizmetlerinin işleyişi hakkındaki haklı
beklentilerin korunması da o kadar istisnai olabilecektir. Fakat hukuki güvenlik
ilkesiyle bağlantılı olarak, çok sık ve çok büyük bir marjda bedel arttırımları kişilerin
haklarını ihlal eder hale gelirse ve bu bedel değişikliklerinden elde edilen kamusal
yarar da bu ihlalleri meşrulaştıramıyorsa; bedel değişikliğinin iptaline, kişilerin
zararının giderilmesine veya ikisine birden hükmedilebilir. Aynı şekilde, belli bir
hizmetten faydalanmak hayat tercihleri veya belli bir yatırım yapmayı gerektiriyorsa
Bkz: C.F. Forsyth, Haklı Beklentilerin Doğuşu ve Korunması, Çeviri: Esin Örücü, İdare
Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 1-3, İstanbul, 1986, s. 124-125; Ulusoy, Kamu
Hizmeti İncelemeleri, s. 193
265
Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, s. 87
266
Danıştay 5. D, 14.3.2006 tarih ve E. 2003/3647 - K. 2006/1140. Aktaran: Halil Altındağ,
Yürürlükte Olan Yasalara ve İdari Düzenleyici İşlemlere Güvenden Kaynaklanan Haklı
Beklenti Kavramı ve Korunması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010, s. 68.
264
103
hizmetin bedeline ilişkin haklı beklentilerin doğabileceği ve bunların korunması
gerektiği söylenebilir. Örneğin devlet üniversitelerinin harçlarındaki küçük artışlar
üniversitede hâlihazırda okuyanlar için haklı beklentilerin ihlali durumu yaratmasa
gerektir. Fakat bedellerin fazlasıyla arttırılması amaçlanıyor ve bu artışın sosyal devlet
ve ölçülülük ilkeleriyle uyumlu olduğu varsayılıyorsa, en azıdan hâlihazırda o anda
üniversitede okumakta olanlar için istisnai hükümler konulması ve bundan muaf
tutulmaları hukuki güvenlik ilkesiyle daha bağdaşır bir durum olacaktır. Ancak,
tekrarlamak gerekirse, Türk idare hukuku bağlamında hem kazanılmış hak hem haklı
beklenti kavramlarının tatbikini bir ölçüte bağlayabilmek henüz oldukça zordur.267
B. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Düzenleyici İşlemlerin
Hukuka Uygunluğu
Kamu hizmetinden bedel alınmasını düzenleyen kanunların anayasallığına
değindikten sonra, düzenleyici işlemlere dair hususlara da değinmek gereklidir. Kamu
hizmetlerinin kanuniliğinin, kamu hizmetlerinden alınacak bedellere hâkim anayasal
ilkelerin ve mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda iki konu tartışılmalıdır: Kanuni
bir temel olmadan bedellemenin öngörülmesi ve bedelleme konusunda İdarenin takdir
yetkisi.
267
Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, s. 87; Atik, İdare Hukukunda…, s. 30.
104
1. Kamu Hizmetinden Kanunla Öngörülmediği Halde Bedel Alınması Durumunda
Bu kısım altında, Anayasa’nın 73 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasına değinmek
lazımdır. Fıkra şöyledir:
“Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur,
değiştirilir veya kaldırılır.”
Önceki bölüm altında kamu hizmetlerinden alınan bedelin niteliği tartışılmıştı.
Bir faaliyetten alınan bedel benzeri mali yükümlülük olarak kabul ediliyorsa, bu
faaliyette bedelleme ancak kanunla öngörülebilir.268 Eğer faaliyetten alınan bedel ücret
veya fiyat niteliğindeyse, bu bedelin alınması için bir kanun gerekmez. Tekrarlamak
gerekirse, kamu hizmetlerinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük olduğunu,
fiyat ve ücret niteliğindeki bedellerin ise ancak ticari faaliyetlerden alınabileceğini
savlamaktayım. Yani, kamu hizmetlerinden kanuni bir temel olmadan bedel
alınamaz.269 Anayasa Mahkemesi’nin bir kararındaki ifadesi şöyledir:
“Anayasa'nın 61. maddesinin son fıkrasına göre, vergi, resim ve
harçlar ve benzeri malî yükümler ancak kanunla konulur. Anayasa
koyucunun, her çeşit malî yükümlerin kanunla konulmasını buyururken, keyfi
ve takdirî uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması ereğini
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 100-103, 107, 145.
Danıştay’ın kamu hizmetinden kanuni temel olmadan ücret alınamayacağına dair kararının
incelemesi için Bkz. Çınar Can Evren, Bir Danıştay Kararı Üzerine: Kamu Hizmetinde
Bedel Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara, 2007.
268
269
105
güttüğünde kuşku yoktur. Kanun, koyucunun yalnız konusunu belli ederek ya
da tüzükte belli ettirerek bir malî yükümün ilgililere yükletilmesine izin
vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeter neden olamaz. Malî
yükümlerin yükümlüleri, matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil
usulleri, yaptırımları ve zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir malî yüküm
bu yönleri dolayısiyle, kanunla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal
ve ekonomik
durumlarını, hatta temel
haklarını
etkileyecek
keyfi
uygulamalara yol açılabilmesi olasıdır. Bu bakımdan yükümler bellibaşlı
öğeleri de açıklanarak ve çerçeveleri keskin çizgilerle belirtilerek kesinlikle
kanunlarla düzenlenmelidir.”270
Ancak ticari faaliyetlerden bir kanuni temel olmadan bedel alınabilir.271 Fakat
kamu kesimince görülecek ticari faaliyetler de ya doğrudan bir kanunla yahut bir
kanunun verdiği yetkiye dayanarak kurulmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, kanuni bir
temel olmadan bedelleme yapılması, faaliyet ticari de olsa, çok mümkün
görünmemektedir. Ticari faaliyetlerdeki bedelin niteliği, özellikle bedel belirleme
konusundaki takdir yetkisinde önem kazanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, 29.11.1977 tarih ve E. 1977/109 - K. 1977/131 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 8.3.1978 - 16222.
271
Bu noktada Gözler başkaca bir ölçüt getirmektedir. (Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 342345) Bu ölçüte göre, kamu hizmeti kurmak İdarenin takdirine bırakılmışsa, yani hizmet
ihtiyariyse bedel alınması için bir kanuna gerek yoktur. Lakin eğer İdarenin kurmak ve
yürütmek zorunda olduğu bir hizmet söz konusuysa bu hizmetten bedel almak için kanuna
ihtiyaç vardır. Hatta Gözler’e göre ihtiyari hizmetlerden bedel alınabilirken mecburi
hizmetlerden bedel alınamaz, mecburi hizmetler bedelsiz yürütülmelidir. Bu ölçütün Fransız
doktrininden aktarıldığı anlaşılmaktadır. Fakat Türk hukuku incelendiğinde, kullanılabilecek
ölçütün bedelin niteliği üzerinden yapılan ölçüt olduğu savlanabilir. Zira örneğin,
üniversitelerin yükseköğretim görmesi Anayasa ve kanunlar gereği zorunludur ancak bu
hizmetten bedel alınabilmektedir ve bedelin adı da “harç”tır.
270
106
2. İdarenin Bedel Belirleme Konusundaki Takdir Yetkisi Bakımından
Bu başlık altında da, tekrar, konuyu kamu hizmetleri ve ticari faaliyetler
bakımından ayrı ayrı ele almak lazımdır. Eğer bir kamu hizmeti söz konusuysa ve
alınan bedelin benzeri mali yükümlülük olduğu kabul ediliyorsa, bedellemenin
temelinde bir kanun olması gerektiği de kabul edilmekte demektir. Peki, bu kanun
İdareye bedeli belirlemede ne kadar takdir hakkı bırakabilir? Bu soruyu yanıtlamak
için öncelikle bedelin temeli olan kanuni düzenleme bakımından bir yaklaşım
geliştirmek lazımdır.
Söylenebilir ki, bedellerin kanunda tüm detaylarıyla düzenlenmesi gerekmez.
Derbil’e göre “kamu hizmetinin nasıl yapılacağını en küçük ayrıntılarına kadar
düzenlemek pek güç, belki de imkânsızdır.”272 Bedel almanın esaslarına dair bir
düzenleme yeterli görülmektedir. Zira ekonomik gelişmelerin süratine ayak
uydurulabilmesi için yürütmeye belli miktar yetki devri şarttır. 273 Anayasa
Mahkemesi’nin bir kararındaki ifadesi şöyledir:
“Bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfi
uygulamalara neden olmaması için, vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın
ve vergilerin matrah ve oranlarının, yukarı ve aşağı sınırlarının, tarh ve
tahakkuklarının, tahsil usullerinin, yaptırımlarının ve zamanaşımı gibi belli
başlı temel ögelerinin kanunlarla belirlenmesi gerekir. Ancak, kanun ile her
272
273
Derbil, İdare Hukuku, s. 452
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 109
107
konuyu bütün kapsam ve ayrıntılarıyla düzenlemenin olanaklı bulunmadığı
durumlarda çerçevesi çizilerek bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla
uygulamaya ilişkin konularda yürütme organına açıklayıcı ve tamamlayıcı
nitelikte düzenleyici idarî işlem yapma yetkisi verilebilir”274
Mahkeme, başka bir kararında ise kanunla belirlenecek unsurların varlığını daha güçlü
bir şekilde aramıştır:
“Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına
Türkiye
Büyük
Millet
Meclisinin
olduğu
belirtilerek
bu
yetkinin
devredilemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 73. maddesinde vergi, resim,
harç ve benzeri mali yükümlülüklere ilişkin olarak, TBMM'nin yürütme
organına hangi konularda ve koşullarda düzenleme yetkisi verebileceği
belirlenmiştir. Buna göre, yürütme organına ancak vergi, resim, harç ve
benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisna ve indirimleriyle oranlarına
ilişkin olarak kanunun belirttiği aşağı ve yukarı sınırlar içinde değişiklik
yapma yetkisi verilebilir. Bunlar dışında vergi, resim, harç ve benzeri mali
yükümlülüklerin konusunun, miktar ve oranının kanunla düzenlenmesi
gerekmektedir. Kanunda böyle bir düzenleme yapılmaksızın dava konusu
kuralla bu hususlarda yürütme organına subjektif hakları etkileyecek şekilde
Anayasa Mahkemesi, 29.11.2011 tarih ve E. 2010/62 - K. 2011/175 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 19.05.2012 - 28297; Ayrıca bakınız: 270 no’lu dipnot.
274
108
doğrudan kural koyma yetkisinin verilmesi yasama yetkisinin devri
niteliğindedir.”275
Çelişkili görünen bu iki karar, doktrindeki savlarla birlikte incelendiğinde şu
sonuca varılabilir: İdareye bedel belirleme konusunda belli sınırlar belirlemek
suretiyle takdir yetkisi bırakılabilir.276 Fakat bu takdir yetkisinin sınırlarının belirsiz
veya kamu hizmetinin niteliğine zarar verir şekilde geniş olması yasama yetkisinin
devri anlamına gelecektir ve böylesi bir kanun Anayasa’ya aykırı olacaktır.277
Bir kamu hizmetinden alınacak bedel konusunda kanunda belli bir takdir marjı
bırakıldıysa bile, bu takdir marjının tamamının idarece kullanılabilir olduğu
söylenemez. Anayasal ilkelerin bu kamu hizmetinden bedel alınmasına tatbiki
sonucunda kanunun verdiği takdir marjı daralabilir278, hatta asgari sınırda bağlı yetkiye
dönüşebilir. Bunun değerlendirmesi yargı yerlerince kamu hizmetinin nitelikleri ve
toplumun iktisadi durumu incelenerek yapılmalıdır.
Kamu kesiminin ticari faaliyeti söz konusuysa ve alınan bedelin fiyat veya
ücret olduğu kabul ediliyorsa, bu durumda bedelleme için kanuni bir temel
gerekmediği gibi, İdarenin takdiri de kamu hizmetlerine göre çok daha geniştir.
İdarenin takdirini burada sınırlayacak tek düzenleme, eğer kamu teşebbüsü o faaliyet
alanında hâkim durumdaysa, rekabet hukuku mevzuatıdır.279
Anayasa Mahkemesi, 27.9.2012 tarih ve E. 2011/16 - K. 2012/129 sayılı karar. Resmi
Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.11.2013 - 28829
276
Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 130-143
277
Başaran, Anayasa Temelinde, s. 118.
278
Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda…, s. 102-108
279
Bkz: 127 nci dipnot.
275
109
C. Kamu Hizmetinin Özel Kişiye Gördürülmesine İlişkin Sözleşmelerin ve
Ruhsatların Hizmetten Alınacak Bedel Bakımından Hukuka Uygunluğu
Bu çalışmada değinilecek son husus, özel kişilere bir kamu hizmeti
gördürülmesi ilişkisinde bedel belirlemeye ilişkin ruhsat ve şartname hükümlerinin
hukukiliği ve bunların dava edilebilirliğidir. 1980 sonrasında farklı isimler altında
(Yap İşlet Devret, Kamu Özel Ortaklığı, vs.) özel kişilere kamu hizmeti gördürme
uygulamaları çoğaldığı için, bu tür uyuşmazlıklara rastlanması da mümkün, hatta
muhtemeldir. Daha önce de değinilmekle beraber, tekraren şu söylenebilir: Bir kamu
hizmeti özel kişilere gördürülüyorsa, hizmetin kamu hizmeti olmaktan çıkmaması için
görüleceği bedelin idarece belirlenmesi gerekir ve bu bedellemeyi destekler şekilde
özel kişilere sübvansiyon sağlamak gerekebilir.280 Fakat bu sübvansiyonun her zaman
doğrudan hazineden doğrudan kaynak aktarımı şeklinde olmak zorunda değildir.
İşletmeciler bakımından maliyetleri düşüren veya faaliyeti kolaylaştıran birçok
kamusal ayrıcalık türü vardır. Özel kişilere sağlanan kamusal ayrıcalıklar, zannımca,
özünde sübvansiyon niteliğindedir. Bu sübvansiyonların karşılığı, hizmetin piyasa
değerlerinin altında bir bedelden yahut bedelsiz sunulması olmalıdır.281 Yahut herkes
için olmasa da, belli dezavantajlı gruplar için bedelsizlik veya düşük bedel
öngörülebilir.282
Örneğin müşteri garantili bir alanda faaliyet göstermek veya tekel hakkı elde
etmek, böyledir.283 Kamu mallarından faydalanma hakkı verilebileceği gibi özel kişi
Acartürk, Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda…, s. 48-49.
Yurtdışından benzeri bir modelleme için bkz: 195 inci dipnot.
282
Çal, Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, s. 35
283
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 622
280
281
110
lehine kamulaştırma yapılarak faaliyet için gereken alanlar kamu malı haline getirilip
özel kişinin kullanımına sunulabilir.284 Doğrudan hazineden özel kişiye, kamu
hizmetinin desteklenmesi için kaynak aktarımı yapılabilir.285
Bunların karşılığında, İdare, hizmeti özel kişiye gördürecek hukuki temeli
oluşturma aşamasında kamu hizmetinin bedeline ilişkin şartları gerektiği şekilde
belirlemelidir. Nitekim kamu hizmetinin özel kişiye gördürülmesi İdarenin hizmet
konusundaki görevlerini ortadan kaldırmaz, sosyal devlet ve ölçülülük ilkelerinin
tatbiki sona ermez. İdarenin kamu hizmeti gören özel kişi üzerinde denetim görevi de
doğar. Hizmetin özel kişiye gördürülmesi aşamasında şartların gerektiği şekilde
belirlenmemesinden ve hizmet görülürken özel kişinin bu şartlara uyup uymadığının
denetlenmemesinden,
şartlara
uymayan
özel
kişilere
karşı
yaptırım
uygulanmamasından ötürü oluşan zararlardan İdare sorumlu olacaktır.
1. Ruhsatlar Bakımından
Ruhsat, bir hizmetin özel kişiler tarafından İdareyle statüter bir ilişki
içerinde görülmesidir.286 Fakat ruhsatla görülen her hizmet kamu hizmeti değildir.
Bazı ticari faaliyet alanlarında iş görebilmek için İdareden ruhsat almak lazımdır.
Bunları, özel kişiye ruhsat verilerek kamu hizmeti gördürülmesi halinden ayırmak
lazımdır.287 Bir ticari faaliyet alanında verilen ruhsatta bedele ilişkin düzenleme
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 622
Yıldırım, Kamu Hizmeti ve Kâr Amacı, s. 44
286
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 607
287
Çal, Türk İdare Hukukunda Ruhsat, s. 176
284
285
111
yapılması zorunlu değildir. Lakin bir kamu hizmeti gördürülüyorsa ruhsatın şartlarında
bedele ilişkin olarak anayasal ilkelere, kanuna ve ruhsat bireysel bir işlem olduğu için
mevcut düzenleyici işlemlere uygun düzenlemeler bulunmalıdır. Bedel konusunda
özel kişiye geniş bir serbesti bırakılamaz.288 Gerekli düzenlemeler yapılmadıysa veya
bunlara uyulmadığı hallerde müdahale edilmediyse, İdare vatandaşların zararlarından
sorumlu olacağı gibi; hizmetten faydalanma noktasına gelenler tarafından ruhsatın
iptali de istenebilir.
2. Sözleşmeler Bakımından
Kamu hizmeti, imtiyaz sözleşmesi benzeri sözleşmelerle özel kişilerce
üstlenilebilir.289 Esasında “imtiyaz sözleşmesi” aslında bir sözleşme tipinin ismi
olmakla beraber, kamu hizmeti görülmesini öngören diğer sözleşme tipleri için de
kullanılagelmiştir.290
Eğer imtiyaz sözleşmesi tüm idari sözleşme tiplerini kapsayan bir “torba
kavram” olarak kullanılıyorsa, bazı imtiyaz sözleşmelerinin kamu hizmeti görmesi,
bazılarının görmemesi mümkündür. Zira idari sözleşme olmanın birbirinin alternatifi
olan iki kriteri vardır: Sözleşmenin konusunun bir kamu hizmetinin yürütülmesi
olması yahut sözleşmede özel hukuku aşan hükümler bulunması.291 Yani bir sözleşme
bir ticari faaliyetin yürütülmesi için akdedilebilir, içinde özel hukuku aşan (vergi
Gözler, İdare Hukuku, s. 362
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 607
290
İmtiyaz sözleşmesinin her tip kamu hizmeti görülmesi sözleşmesine uygulanmaması
gerektiği yönündeki bir görüş için bkz: Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 456
291
Gözler, İdare Hukuku, s. 24-30
288
289
112
muafiyeti gibi) hükümler varsa yine de idari sözleşme, geniş anlamıyla imtiyaz
sözleşmesi sayılacaktır. Bir idari sözleşmenin her zaman kamu hizmeti görülmesi
konusunda olması da gerekmez, konusu kamu hizmetinin görülmesi olmayan istikraz
sözleşmeleri birer idari sözleşme sayılmaktadırlar.292
İmtiyaz sözleşmeleri klasik, dar, tipik sözleşme anlamıyla ele alınırsa, kamu
hizmeti görmeyen bir imtiyaz sözleşmesi mümkün olamaz. Zira tipik anlamıyla
imtiyaz sözleşmeleri bir kamu hizmetinin görülmesi için yapılır. Ayrıca, imtiyaz
sözleşmelerinde kâr ve zarar kural olarak imtiyazcı özel kişiye ait olacaktır.293 Bunun
anlamı, faaliyetin tüm giderlerinin hazineden karşılanamayacak olmasıdır.294
“İmtiyazcı, kamu hizmetinin kurulması için yaptığı yatırım harcamalarını ve işletme
masraflarını ve keza kendi kârını kendi yürüttüğü kamu hizmetinden yararlanan
kişilerden (usagers) alacağı ücret, aidat vb. gelirlerden sağlar.”295 Fakat imtiyaz
sözleşmesinde imtiyazcı özel kişiye çeşitli kamusal ayrıcalıklar ve finansal avantajlar
sağlanmış olabilir. Hizmetin kısmen hazineden finanse edilerek sübvansiyon
sağlanması imtiyaz sözleşmeleri için mümkündür.296 O halde şu söylenebilir: Sağlanan
kamusal ayrıcalıklar ve mali avantajlar yeterli olacak ise kamu hizmeti bir imtiyaz
sözleşmesiyle yürütülebilir. Fakat bunlar yeterli gelmeyecek, faaliyetin kamu hizmeti
olarak görülebilmesi için finansmanın ağırlıkla hazineden gerçekleştirilmesi
Gözler, İdare Hukuku, s. 48
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 44
294
Gözler, İdare Hukuku, s. 418-419
292
293
295
Gözler, İdare Hukuku, s. 71
“… imtiyazcı özel kişi kendisine taahhüt edilen avantajların yerine getirilmesini ve bunlara
saygı gösterilmesini talep etme hakkına sahiptir. Bu avantajlar çok çeşitli olabilmektedir: Bu
avantajların bir kısmı ‘malî avantajlar (avantages financiers)’dır. Örneğin sübvansiyonlar,
avanslar, kredi teminatları böyledir.” Gözler, İdare Hukuku, s. 435.
296
113
gerekecekse idare başkaca bir idari sözleşme tipi akdetmelidir. İdarenin önceden
alışılmış tipler dışında idari sözleşmeler akdetmesi mümkündür.297
İmtiyaz sözleşmelerinin iki taraflı bir yanı olmakla beraber, asli şartları tek
taraflı bir şekilde İdarece belirlenen “şartname” kısmındadır. Şartname, nitelikleri
itibariyle ruhsat hükümlerine benzemektedir. Şartname hükümlerinde bedel
konusunda düzenleme getirilmeli ve bu düzenleme anayasal ilkelere, kanunlara ve
mevcut düzenleyici işlemlere uygun olmalıdır.298
İdarece bedele dair düzenlemelerin, örneğin tarifelerin yine İdarece
belirleneceğine dair bir hükmün şartnameye konulmuş olması yetmez. İdare, hizmet
üzerindeki denetim ve gözetim görevini aksatmamalıdır.299 Gerektiği noktalarda
yaptırım uygulayarak veya re’sen sözleşmeyi feshederek şartnameye aykırılıkların
önüne geçmelidir.300 Aksi takdirde hizmetten faydalanma durumunda olan herkesçe
bu imtiyaz sözleşmesinin iptali ve oluşan zararların tazmini istenebilir.301
Fakat bu son paragrafa idare hukukundaki artık çok da yeni sayılmayacak bazı
gelişmeler ışığında bir şerh koymak lazımdır. Eğer 1999 yılındaki değişiklikle
Anayasa’ya giren 47 nci maddenin son fıkrası, yani “Devlet, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden
hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği
veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” göz önünde tutulursa, üçüncü kişilerin
Gözler, İdare Hukuku, s. 30, 86
Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 20; Özay, Günışığında Yönetim, s.
251.
299
Derbil, İdare Hukuku, s. 452, 593 vd; Acartürk, Yerel Yönetimlerin Hizmet
Sunumunda…, s. 47
300
Günday, İdare Hukuku, s. 347
301
Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 639; Günday, İdare Hukuku, s. 351-352
297
298
114
imtiyaz sözleşmelerinin iptali için dava açabilmelerini özel hukuka tabi kamu hizmeti
görme sözleşmeleri çerçevesinde tekrar değerlendirmek gerekir. Eğer kamu hizmeti
özel hukuka tabi bir sözleşmeyle özel kişiye gördürülüyorsa, bunlara karşı üçüncü
kişiler iptal davası açamayacağı gibi, İdarenin de sözleşmeler üzerindeki üstün
kamusal yetkileri mevcut olmayacaktır.302 O halde, İdarenin bu tür sözleşmelerdeki
bedel hükümleri çerçevesinde sorumluluğu ne şekilde değerlendirilecektir?
Bu tür sözleşmelerin özel hukuka tabiyeti, ancak sözleşme akdedildikten
sonrası için geçerlidir. Yani sözleşme öncesi dönem için İdarenin şartları belirleme
yetki ve görevi devam etmektedir.303 İdare, anayasal ilkelere, kanuna ve mevcut
düzenleyici işlemlere uygun olmayan sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak
akdetme noktasına getirmemeli, şartları önceden kamu hizmetinin niteliğine göre
belirlemelidir. Özel hukuka tabi bir sözleşmeyle kamu hizmeti görülememesi için de
bir sebep yoktur; bedel konusundaki yükümlülükler karşılığında yine sübvansiyonlar
ve kamusal ayrıcalıklar öngörülebilir. Nitekim sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi
olması,
kamu
hizmeti
üzerinde
İdarenin
anayasal
görevlerini
ortadan
kaldırmayacaktır. Kamu hizmeti olarak görülmesi gereken bir alanda özel hukuk
sözleşmesiyle özel kişilere hizmet gördürülebilir, ancak hizmetin görülüşü yine
anayasal ilkelere ve kanuna uygun olmalıdır.
Özetle, şu söylenebilir: Üçüncü kişiler özel hukuk sözleşmelerine karşı iptal
davası açamazlar. Ancak, İdarenin sözleşme öncesi aşamalardaki kamusal
sorumluluğunda ötürü, sözleşmenin anayasal ilkelere ve mevzuata uygun olmayan
302
303
Günday, İdare Hukuku, s. 360-362
Ulusoy, Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, s. 15, 19
115
şartlarından dolayı uğradıkları zararlar için İdareye bir tam yargı davası açabilirler.
Bunun önünde hukuki bir engel görünmemektedir.304
304
Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 55.
116
SONUÇ
Son olarak, çalışma genel bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ulaşılan sonuçlara
ve bunlardan hareketle bazı ek noktalara değinilmelidir.
Kamu hizmetinin tarih boyunca bir iktisadi olgu olarak evrimleşmiş, bu iktisadi
olgu hukuk sistemlerince bir hukuk kurumu olarak ele alınmış ve bir hukuku rejime
kavuşturulmuştur.
Bir
hukuk
kurumu
olarak
kamu
hizmeti
iki
şekilde
algılanabilmektedir: Bir faaliyet alanı olarak veya bir teşkilat olarak. Özellikle bir
faaliyet alanı olarak anlaşıldığında bedelleme hususu kamu hizmetinin ekonomik
yanının en önemli unsurunu teşkil edecektir. Toplumun hangi kısımlarının hizmetten
ne kadar faydalanabileceğini belirleyen unsur, bedeldir. Bedelleme bu açıdan kamu
hizmetleri değerlendirilirken belirleyici ve asli unsurlardan biri olarak ele alınmalıdır.
Bu çalışmada da gerçekleştirilmeye çalışılan, tam olarak budur.
Klasik idare hukuku ders kitaplarında sıkça bahsedilen “meccanilik ilkesi”nin
de mevzuat ve uygulamada bir yerinin olmadığı anlaşılmıştır. Kamu hizmetlerinden
bedel alınabilmektedir; fakat bu bedelleme çeşitli ilkelere uyularak yapılmalıdır.
Bazı ilkeler kamu hizmetlerinin objektif doğasından çıkarılabilmektedir. Bazı
hizmetlerin görülmesi anayasal veya kanuni gerekliliklerin ötesinde, objektif
gerekliliklerdir. Belli bir adalet ve kolluk sisteminin, toplumsal barışın bozulmasını
engelleyecek eğitim ve sağlık hizmetlerinin, şehir hayatının mümkün olmasını
sağlayacak altyapının kurulması her devlet için varlık unsurudur ve bu unsur
bulunmadan devlet var olamaz. Objektif kamu hizmetleri, anayasal veya kanuni
iradeyle özel sektöre bırakılsalar bile özel sektörce görülemeyecek yahut devlet
düzenlemesi ve denetimi olmadan doğru bir şekilde işlemeyecek hizmetlerdir. Kamu
117
hizmetleri alanının çekirdeği, işte bu objektif ve sınırlı alandır. Fakat bu çekirdek
değişkendir; teknolojik ve ekonomik gelişmelerle özel sektörce serbestçe görülmeleri
mümkün hale gelebilir yahut özel sektörce serbestçe görülebilen bir hizmet böyle
olmaktan çıkabilir. Örneğin yıkıcı bir ekonomik kriz sonrası telefon hizmetlerinin
tekrar devletçe görülmesi gerekebilir; yahut güneş enerjisi teknolojisinin gelişimiyle
enerji üretimi bireyselleşebilir, enerji hizmeti düzenlenmesi gereken bir alan olmaktan
çıkarak tamamen serbestleşebilir.
Objektif kamu hizmetlerinden de bedel alınabilir, fakat bedelleme hizmetin
amacını ortadan kaldırmamalıdır. Örneğin acil tıbbi müdahaleden bedel alınması
hizmetin amacını ortadan kaldırır, ölümlere sebep olabilir ve sonuç olarak toplumsal
barışın bozulmasına sebep olabilir. Böylesi bir durumda objektif bir kamu hizmeti
gerekliliğine aykırı davranılmış olacaktır.
Kamu hizmetlerinin ikinci bir türü, sübjektif bir alan olan anayasal
hizmetlerdir.305 Bunlar, anayasal gerekliliklerden ve ilkelerden dolayı görülürler.
Modern anayasalar devletlere sağlık, eğitim, konut sağlama gibi çeşitli görevler
yükler; bunun yanında sosyal devlet ilkesi gibi genel ilkelerle bu hakların nasıl
görüleceğini de düzenler. Sonuç olarak söylenebilir ki, Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası da diğer modern anayasalar gibi sosyal hak alanları doğurmaktadır ve bu
hakların yerine gelebilmesi için kamu hizmetleri kurulması gerekebilir. Kısacası,
Anayasa hem çeşitli kamu hizmetlerinin kurulmasını zorunlu hale getirmekte, hem de
bunlara
uygulanacak
ilkeleri
belirlemektedir.
Bu
çalışmada
Anayasa’dan
çıkarılabilecek ve kamu hizmetlerinin bedellenmesine uygulanması gerekecek dört
Uluslararası anlaşmalar gereği görülmesi gereken hizmetler de bu çerçevede
değerlendirilebilir.
305
118
ilkeden bahsedilmiştir: Hukuki güvenlik, eşitlik, sosyal devlet ve ölçülülük. Özellikle
sosyal devlet ilkesi, bedelleme rejimine asli bir anayasal ilke olarak uygulanmaktadır.
Meccanilik ilkesinin var olmadığı bir hukuki çerçevede, boşluğun sosyal devlet
ilkesince doldurulduğu söylenebilir.
Üçüncü tür ise kanun koyucunun iradesiyle hukuk oluşturulan kamu
hizmetleridir. Kanun koyucu anayasal hizmetlerden daha dar bir kamu hizmeti
topluluğu öngöremez, ancak daha geniş bir topluluk öngörmesinde kural olarak bir
sakınca yoktur. Tek engel, yine anayasal haklardan olan mülkiyet hakkının, teşebbüs
ve sözleşme özgürlüklerinin de ölçülü bir biçimde korunması gereğidir. Bunun
ötesinde, anayasal ilkeler gereği görülmesi gereken hizmetlerin görülmediği veya
gerekli ekonomik müdahalelerin yapılmadığı bir ortamda, bu konularda eksiklik
taşıyan kanunlar da anayasaya aykırı olacaktır.
İdare, bu noktada, bedel belirleme konusunda belli miktar serbestiye sahip
kılınabilir. Bedellemenin esasları kanunla tespit edilerek idareye belli bir takdir yetkisi
bırakılabilir. Fakat bırakılan takdir yetkisi anayasal ilkelere aykırı olacak kadar geniş
olamayacağı gibi kanunla bırakılan takdir yetkisinin tamamı yine anayasal ilkelerce
kullanılamayabilir, yargı yerleri denetimlerini anayasal ilkeleri nazarda tutarak
gerçekleştirir.
Devletin denetim, gözetim ve desteğiyle özel kişiler de kamu hizmetleri
görebilirler. Yalnız, bunların hizmetlerini nasıl göreceği ve bedellemelerinin esasları
yine kanunlarla belirlenir. Kanunun bıraktığı alanda denetim ve gözetimle görevli olan
idari makamlar, özel kişilere verdikleri ruhsat ve özel kişilerle yaptıkları sözleşmelerde
anayasal ilkeleri ve kanuni takdir yetkilerini göz önünde bulundurmak zorundadır.
Aksi halde verilecek ruhsatlar ve yapılacak sözleşmeler hukuka aykırı olacaktır.
119
Sonuç olarak söylenebilir ki, gerek bir faaliyetin kamu hizmeti olup
olmadığını, gerekse bu faaliyetten alınan bedelin meşruluğunu tespitte asıl görev yargı
yerlerine düşmektedir. Yargı yerleri objektif ve sübjektif ilkeleri kullanarak, özellikle
sosyal devlet ilkesini göz önünde tutarak karar vermelidirler. Zira, kamu hizmeti gibi
sosyal hak alanlarını yakından ilgilendiren bir konuda yargı yerleri vatandaşları
korumakla anayasal olarak görevlidir.
120
KAYNAKÇA
ACARTÜRK, Ertuğrul, Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda Alternatif
Yöntemler, Balıkesir Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Balıkesir, 2001
AKANDJI-KOMBE, Jean-François, Sosyal Hakların Uluslararası Kaynakları,
Çeviren: Gülden Kurt, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal
Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1.
Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012
ALTINDAĞ, Halil, Yürürlükte Olan Yasalara ve İdari Düzenleyici İşlemlere
Güvenden Kaynaklanan Haklı Beklenti Kavramı ve Korunması,
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010
ALTUNDİŞ, Mehmet, Hukuki Güvenlik İlkesi, Yasama Dergisi, Sayı: 10,
Ankara, 2010
ALTVATER,
Elmar,
Alternative
Wirtschaftspolitik
jenseits
des
Keynesianismus, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1983
ARSAL, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, 2. Bası, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, 1944
ATAAY, Faruk, Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması:
Türkiye’de Kamu Reformu Üzerine İncelemeler, De Ki Basım Yayım,
Ankara, 2007
121
ATİK, Ayşegül Çoban, İdare Hukukunda Kazanılmış Hak İlkesi, Selçuk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 21, Sayı: 1, Konya, 2013
AYBAY, Rona, İnsan Hakları Hukuku, 2. Bası, İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları, İstanbul, 2015
AZRAK, Ülkü, Sosyal Devlet ve 1961 Türk Anayasasının Sistemi, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 27, Sayı: 1-4, İstanbul, 1961
BAŞARAN, Funda, Anayasa Temelinde “Benzeri Mali Yükümlülük” Kavramı,
Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı: 118,
İstanbul, 1998
BATLEY, Richard / LARBI, George A., The Changing Role of Government,
1. Bası, Palgrave Macmillan, New York, 2004
BAUMOL, William J., Good Capitalism, Bad Capitalism, and the Economics
of Growth and Prosperity, Yale University Press, New Haven, 2007
BİLGEN, Pertev, Kamu Hizmeti Hakkında, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi,
Cilt:1, Sayı: 1, İstanbul, 1980
BÖS, Dieter, Public Sector Pricing, İçinde: Handbook of Public Economics Vol.
I, Editörler: A.J. Auerbach / M. Feldstein, Elsevier, Amsterdam, 1985
BULMER, Fiona, A New Model For Public Services, Economic Affairs, Cilt:
28, Sayı: 1, Londra, 2008
122
BULUT, Nihat, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, 1. Bası,
On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2009
BYE, Raymond T., Composite Demand and Joint Supply in Relation to Public
Utility Rates, The Quarterly Journal of Economics, Cilt: 44, Sayı: 1,
Oxford, 1929
COUSINS, Mel, European Welfare States: Comperative Perspectives, Sage
Publications, Londra, 2005
ÇAĞAN, Nami, Anayasa Yönünden Fonlar, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa
Mahkemesi Yayını, Ankara, 1986
ÇAĞAN, Nami, Vergilendirme Yetkisi, 1. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları,
İstanbul, 1982
ÇAL, Sedat, “Araç Muayene Hizmetinin 'Özelleştirilmesi'”, AÜHFD, Cilt 57,
Sayı 2, 2008
ÇAL, Sedat, “İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek” ya da İki Anayasa
Mahkemesi Kararının Çağrıştırdıkları, Anayasa Mahkemesi’nin 50. Yılına
Armağan, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2012
ÇAL, Sedat, İdare Hukukunda Metalaş(tır)ma Serüveni: 1980’lerden Bugüne
Kamu Hizmetinde Başkalaşım ve İdare Hukukunun Bu Dönemeçteki
Kimlik Sorunsalına Bakışlar, Türkiye'nin Hukuk Sisteminde Yapısal
123
Dönüşüm, Derleyenler: Ali Murat Özdemir / Muammer Ketizmen, İmge
Yayınları, Ankara, 2014
ÇAL, Sedat, Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, İçinde: Prof.
Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2009
ÇAL, Sedat, Kamu Hizmeti: Bir Tanım Denemesi, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara, 2007
ÇAL, Sedat, Türk İdare Hukukunda Ruhsat, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara,
2012
DERBİL, Süheyp, İdare Hukuku, 5. Bası, Yeni Eksen Matbaası, Ankara, 1959
DERBİL, Süheyp, Kamu Hizmeti Nedir?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 3, Ankara, 1950
DIAMOND, Jared, Guns, Germs, and Steel, W. W. Norton, New York, 1999
DUGUIT, Leon, Manuel de Droit Constitutionnel, 4. Bası, Paris, 1923
DUNLEAVY, Patrick, The Globalization of Public Services Production: Can
Government be “Best in World”?, Public Policy and Administration, Cilt:
9, Sayı: 2, New York, 1994
DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982
ERGİNAY, Akif, Kamu Maliyesi, 18. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2010
124
ERKİN, Gözde, Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler,
Ankara Barosu Dergisi, Cilt: 70, Sayı: 2012/3, Ankara, 2012
EVREN, Çınar Can, Bir Danıştay Kararı Üzerine: Kamu Hizmetinde Bedel
Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2,
Ankara
FORSYTH, C.F., Haklı Beklentilerin Doğuşu ve Korunması, Çeviri: Esin
Örücü, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 1-3, İstanbul, 1986
GÖZE, Ayferi, Liberal Marxiste Faşist Nasyonal Sosyalist ve Sosyal Devlet, 7.
Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2013
GÖZE, Ayferi, Sosyal Devlet Sistemi, 1. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul,
1976
GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt II, 1. Bası, Ekin Basım Yayın, Bursa,
2009
GÖZÜBÜYÜK, Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, Cilt I, 9. Bası, Turhan
Kitabevi, Ankara, 2013
GÜLAN, Aydın, Kamu Hizmeti Kavramı, İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku
ve İlimleri Dergisi, Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, Yıl: 9,
Sayı: 1-3, İstanbul, 1988
GÜLAN, Aydın, Türkiye’de Kamu Hizmetlerinin Gelişimi, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998
125
GÜLMEZ, Mesut, Sosyal Haklarsız Yeni Anayasa Mı?, 1. Bası, Hatipoğlu
Yayınları, Ankara, 2013
GÜMÜŞ, Tarık, Sosyal Devlet Anlayışının Gelişimi ve Dönüşümü, 1. Bası, On
İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 10. Bası, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011
GÜRAN, Sait, Anayasa Mahkemesi’nin Kamu Malına Bakışı, İdare Hukuku ve
İlimleri Dergisi, Sayı: 1-3, İstanbul, 1984
GÜZEL, Ali, Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar
(Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim
Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012
HANSEN, H., Private Provision for Public Services in Denmark: The Case of
Falck, Safety Science, Sayı: 30, Valbonne, 1998
HARDIN, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science Magazine, Cilt: 162,
Sayı: 3859, 13.12.1968
HOTELLING, Harold, The General Welfare in Relation to Problems of
Taxation and of Railway Utility Rates, Econometrica Journal, Cilt: 6, Sayı:
3, New York, 1938
JACKSON, Tim, Prosperity Without Growth?: A Transition to a Sustainable
Economy, Sustainable Development Commission, Londra, 2009.
126
KAPANİ, Münci, Kamu Hürriyetleri, 5. Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1976
KARAGÜLMEZ, Ali, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sosyal Devlet ve
Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı,
Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası,
Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012
KARAHANOĞULLARI, Onur, Kamu Hizmeti, 3. Bası, Turhan Kitabevi,
Ankara, 2015
KASERMAN, David L. / MAYO, John W. / FLYNN, Joseph E., CrossSubsidization in Telecommunications: Beyond the Universal Service Fairy
Tale, Journal of Regulatory Economics, Sayı: 2, Alpen aan den Rijn, 1990
KENT, Bülent, Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Ankara, 2012
LAGENDIJK, Vincent, Electrifying Europe, Aksant Academic Publishing,
Amsterdam, 2008
LANG, Joachim, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, Çeviren: Funda
Başaran, 13. Türkiye Maliye Sempozyumu: Mali Düzen, Marmara
Üniversitesi Maliye Araştırma ve Uygulama Merkezi, Bodrum, 1998
MOORE, W. Underhill, Rational Basis of Legal Institutions, Columbia Law
Review, Cilt: 13, Sayı: 7, Columbia, 1923,
127
NORTH, Douglass C., An Introduction to Institutions and Institutional Change,
Cambridge University Press, Cambridge, 1990
OECD, Government at a Glance 2015, OECD Publishing, Paris, 2015
OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Birinci
Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002
OLSON, Keith W., The G. I. Bill and Higher Education: Success and Surprise,
American Quarterly, Cilt: 25, Sayı: 5, Maryland, 1973
ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt II, 3. Basım,
İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966
ONAR, Sıddık Sami, Türk İdare Hukukunun Tekâmül Safhaları ve Bugünkü
Esasları, Hukuk İlmi Yayma Kurumu Konferanslar Serisi III, Ankara,
1936
ORAK, Cem Çağatay, Kamu Hizmeti: Tabula Rasa Avrupa Birliği Sürecinde
Nasıl Doldurulacak?, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 68, Ankara,
2007
ORAK, Cem Çağatay, Kamu Hizmetleri ve Kamu Teşebbüslerine Rekabet
Hukuku Kurallarının Uygulanması, Çakmak Yayınevi, Ankara, 2011
OZANSOY, Cüneyt, Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve
Habaset Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 46,
Sayı: 1-4, Ankara, 1997
128
ÖRÜCÜ, Esin, Sosyal Kamu Hizmeti, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt: 36, Sayı: 1-4, İstanbul, 1970
ÖZAY, İl Han, Türkiye’de Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da
“ A Tes Amour”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt:
56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998
POSNER, Richard A., Natural Monopoly and Its Regulation, Stanford Law
Review, Sayı: 21, Stanford, 1968
QUESADA, Luis Jimena, Avrupa Sosyal Şartı’nın İç Hukukta Uygulanması,
Çeviren: İbrahim Kaboğlu, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa
Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö.
Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012
RAPP, Lucien, Public Service or Universal Service?, Telecommunications
Policy Journal, Cily: 20, Sayı: 6, Londra, 1996
RHODES, R. A. W.,The Hollowing Out of the State: The Changing Nature of
the Public Service in England, The Political Quarterly, Cilt: 65, Sayı: 2,
Londra, 1994
ROSE, Richard, Charging for Public Services, Public Administration Journal,
Sayı: 68, Londra, 1990
RUTHERFORD, Donald, Routhledge Dictionary of Economics, 2 nci Bası,
Londra, 2002
129
SALES, Eric, “Yargı Önünde Talep Edilebilir Konut Hakkı”nın İki Yönü,
Çeviren: Begüm Yıldız, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal
Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1.
Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012
SARICA, Ragıp, İdare Hukuku, Teksir, İstanbul, 1970
SAVAŞ, Vural Fuat, Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yaklaşım),
Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 15, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara,
1998
SCANNEL, Paddy, Public Service Broadcasting: The History of a Concept,
İçinde: Understanding Television, Editör: Andrew Goodwin / Garry
Whanel, 1. Bası, Routledge, Londra, 1990
SECHREST, Larry J., Explaining Malinvestment and Overinvestment, The
Quarterly Journal of Austrian Economics, Cilt: 9, Sayı: 4, Alabama, 2006
SEVER, Çiğdem, Kamu Hizmetlerinde Biçimsel Çözülme ve Anayasa’nın 128.
Maddesinin I. Fıkrası, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 3, Ankara,
2013
SOYSAL, Mümtaz, Anayasaya Giriş, 3. Bası, İmge Kitapevi, Ankara, 2011
Stewart, T.D., The Neanderthal Skeletal Remains from Shanidar Cave, Iraq,
Proceedings of the American Philosophical Society, Philadelphia, Nisan
1977, Cilt: 121, Sayı: 2
130
TAN, Turgut, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı,
Anayasa Yargısı Dergisi, Ankara, 1991
TAPPEN, N. C., The dentition of the "old man" of La Chapelle-aux-Saints,
American Journal of Physical Anthropology, Washington D.C., Mayıs
1985, Cilt: 67, Sayı: 45-50
TİRYAKİ, Refik, Ekonomik Özgürlüklerin Kamu Hizmetinin Görülüş
Usulleriyle İlişkisi, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 1,
Ankara, 2014
TOPÇU, Eral, Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı, İnsan Hakkı Yıllığı, Cilt: 26,
Ankara, 2008
ULUSOY, Ali, Fransız ve Avrupa Birliği Anlayışlarının Türk Hukukuna Etkisi,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 48, Sayı: 1-4, Ankara,
1999
ULUSOY, Ali, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa
Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Günışığında Yönetim,
Derleyen: İl Han Özay, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004
ULUSOY, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 1. Bası, Ülke Kitapları, İstanbul,
2004
YAYLA, Yıldızhan, Sosyal Devletten İktisadi Devlete veya Kamu Hizmetinin
Sonu, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, İstanbul, 1986
131
YERELİ, Ahmet Burçin / ATA, Ahmet Yılmaz, Vergi Adaletine Ulaşma
Yöntemleri
Çerçevesinde
Fayda
İlkesinin
Teorik
Açıdan
Değerlendirilmesi, Maliye Dergisi, Sayı: 161, İstanbul, 2011
YILDIRIM, Turan, Kamu Hizmeti ve Kâr Amacı, İçinde: Hukuk ve Ekonomi
Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali
Ulusoy, Liberte Yayınları, İstanbul, 2001
132
ÖZET
Türkiye’de kamu hizmetlerinin tanımlanmasında ve kamu hizmetlerinden
alınacak bedellerin hangi ilkelere tabi olacağına dair tartışmalar uzunca zamandır
yürütülmektedir. Bu çalışmada da, ilk olarak kamu hizmetlerinin farklı görünümleri
ile doktrin ve içtihattaki anlaşılışları irdelenmiş, daha sonra klasik bir ilke olan
“meccanilik ilkesi”nin geçerliliği incelemeye tabi tutulmuştur. Bedel farklılaştırma
gibi idarenin farklı bedelleme uygulamaları da kavramsal çerçeveyi tamamlamak için
incelenmiştir. Kamu hizmetlerinin bedellenmesine uygulanacak hukuki rejimin
kaynakları ele alınmış, bu rejime tatbik edilecek anayasal ilkeler tespit edilmiştir. Bu
kavramsal çerçeveden hareketle kamu hizmetlerinden alınacak bedellere ilişkin
doktrinde yürütülen temel tartışmalar ele alınmıştır. Özellikle kamu hizmetinden bedel
alınıp alınamayacağı, alınabilirse kâr edilip edilemeyeceği hususu incelenmiş, sonuç
olarak anayasal sosyal devlet ilkesi ve kamu hizmetinin bedellenmesi arasında yakın
bir hukuki ilişki olduğu savlanmıştır.
Anahtar Kavramlar: Kamu hizmeti, finansman, bedel, fiyat, benzeri mali
yükümlülük, sosyal devlet, sosyal hak, ölçülülük, kâr, özel kişiye gördürme.
133
ABSTRACT
There have been longwinded debates in Turkey on the issues suchlike the
definition of public service and the principles to apply to their finances. Firstly, the
different perspectives of public services and different understandings in doctrine and
jurisprudence thereon are examined in this work, alongside with the validity of the
classical “free-of-charge public service supply principle”. Practices suchlike crosssubsidization are also included to fill in the theoretical framework. The sources of the
legal regime in force on the issue of charging for public services are also examined
and the constitutional principles to apply are determined. On this theoretical
foundation, the primary debates in the Turkish doctrine regarding the issue are
addressed. It is principally questioned whether it is possible to charge for public
services, alongside with issue of the possibility to gain profit from public services. In
conclusion, it is argued that there is a close relation between the welfare state concept
and the financing model of charging for public services.
Keywords: Public service, charge, cost, financial obligation, welfare state, social
right, proportionality, profit, contracting-out.
134
Download