Avukatlik Mesleginin Niteligi

AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
Giriş
Avukatın hem iş sahibinin çıkarlarının savunucusu, hem de hukukun
uygulanmasında hakime yardımcı olması, avukatlık mesleğinin nitelikleri
konusunda bazı tartışmalara yol açmıştır. Bu tartışmaların kaynağı, Türk Hukuku
bakımından İsviçre ve Almanya ile parallellik arz etmemektedir zira serbest
meslek ve bilimsel mesleklerin anayasal güvenceye alındığı İsviçre ve
Almanya’da, avukatlığın serbest meslek sayılmasının pratik sonuçları olması
doğaldır. ( Her iki anayasada da, serbest meslekler bakımından meslek hürriyeti
anayasal teminat altındadır, sadece Anayasa ve ona dayalı yasama faaliyetince
sınırlanabilir.) Buna karşın söz konusu durum Türk hukukunda vergi mevzuatı
açısından özellik arz eder, dolayısıyla avukatlık mesleğinin kamu hizmeti veya
serbest meslek olup, olmamasının pratik bir önem taşımadığını söylemek çok da
yanlış olmaz.
Gelir Vergisi Kanunu md.65: “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan
kazançlar serbest meslek kazancıdır. Serbest meslek faaliyeti; sermayeden
ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari
mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında
kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. Tahkim işleri dolayısıyla hakemlerin
aldıkları ücretler ile kollektif, adi komandit ve adi şirketler tarafından yapılan
serbest meslek faaliyeti neticesinde doğan kazançlar da, serbest meslek
kazancıdır.”
Avukatlık mesleğinin –ister kamu hizmeti kabul edilsin, ister serbest meslek ya
da Avukatlık kanununda olduğu gibi her ikisi- vergi mevzuatı bakımından
serbest meslek olarak kabul edildiği kuşkusuzdur. Buna karşın avukatlık kanunu
veya diğer düzenlemeler avukatlık mesleğini nasıl nitelendirirlerse
nitelendirsinler, bir kamu kuruluşunda veya devamlı olarak bir özel kuruluşta
ücretli olarak çalışan avukatların vergi mevzuatının uygulanması bakımından
serbest meslek erbabı olarak sayılmaları mümkün değildir. Dolayısıyla, bir
şirkette sigortalı olarak çalışan avukatın çalıştığı şirketten elde ettiği kazanç
ücret, aynı avukatın çalıştığı şirket haricinde üçüncü kişilere ait hukuki işlemleri
takip etmek suretiyle elde ettiği kazanç ise serbest meslek kazancı olacaktır.
(bknz. Gelir İdaresi Başkanlığı- Serbest Meslek Kazançları Vergi Rehberi 2012)
1
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
Buna karşın belirtmekte fayda vardır ki, ücret karşılığında ya da ‘hukuk
danışmanı’ sıfatıyla sürekli bir işverene tabi olarak çalışan avukat da, her ne
kadar vergi mevzuatı açısından serbest meslek erbabı sayılmasa da, Avukatlık
Kanunu madde 1 anlamında bağımsızdır.
Kamu Hizmeti
TC Anayasası kamu hizmeti deyimine yer vermekte olsa da, tanımı yapmamakta
ve nelerin kamu hizmeti olduğunu belirtmemektedir.
AY md. 128: “ Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin
genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal
haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
Anayasamızın bu maddesinde ‘Kamu Hizmeti’’ni bir faaliyet, iş anlamında
kullanılmaktadır.
AY md. 70: “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete
alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”
AY md. 71: “Kamu hizmetine girenlerin mal bildiriminde bulunmaları ve bu
bildirimlerin tekrarlanma süreleri kanunla düzenlenir. Yasama ve yürütme
organlarında görev alanlar, bundan istisna edilemez.”
AY md. 121/2: “119 uncu madde uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde
vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü
hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci
maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl
sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne
suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği,
görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim
usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.”
2
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
AY md. 137/1: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta
olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa
hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene
bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir
yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”
Yukarıdaki maddelerde ise ‘Kamu Hizmeti’ terimi yasama, yürütme ve yargıyı
da içerecek biçimde ‘devlet örgütü’ veya ‘kamu örgütü’nü ifade etmektedir.
Yargı kararlarında da oturmuş ve yeknesak bir kamu hizmeti tanımına
rastlanamamaktadır.
Doktrinde ise kamu hizmeti, çeşitli ölçütlerle tanımlanmaya çalışılmıştır:
 (Şekli Tanım): Kamuya özgü yöntemim usullerine tabii tutulmuş hizmetler
 (Organik Tanım): Belirli bir görevi yürütmek üzere kamu tüzel kişileri
tarafından tahsis edilmiş ajan ve vasıtalar bütünü
 (Maddi Tanım): Görülmesinde kamu yararı olan ve toplumsal bir
gereksinmeyi karşılayan faaliyet
 Siyasal organlar tarafından kamuya yaralı olarak kabul edilen, bir kamu
kuruluşunun ya kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel
kesim tarafından yürütülen faaliyetler
 Toplum için önem kazanmış, ortak ve genel bir ihtiyacın tatminine yönelik
olarak kamu tüzel kişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce
yürütülen faaliyet
 AY Mahkemesi: “ kamu hizmetleri kavramının gerek öğretide gerekse
uygulamalarda devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare
esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir
kapsamı olduğu ve kapsamın da gittikçe genişlediği…” (E.1969/33,
K.1971/7)
Tüm bu tanımların ve nitelendirmelerin ışığında denilenebilirki; Genel olarak
‘kamu hizmeti’ tanımının iki temel ögesi bulunmaktadır: ‘hizmetin kamuya
yönelmiş olması’ ve ‘hizmetin kamu kuruluşlarınca yapılması veya kamu
kuruluşunun denetim ve gözetimi altında özel kişi ve kuruluşlarca yapılması.”
3
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
Avukatlık Mesleği ve Kamu Hizmeti
Şayet, kanunun veya siyasal organın bir faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul
etmesinin o hizmetin kamu hizmeti olarak sayılmasında yeterli olduğunu kabul
edersek, bu durumda avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğunu
tartışmaya gerek kalmaz zira:
Av. Kanunu md.1/1: “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir.”
Açıkçası, yargı ve yürütme konuyu bu şekilde ele almakta ve daha fazla bir
incelemeye gerek duymaksızın, Avukatlık kanunu madde 1 deki düzenlemeyi
avukatların sunduğu hizmetin bir kamu hizmeti olduğu sonucuna varmakta
yeterli görmektedir. (Örn. İçişleri Bakanlığı 30.12.1987 günlü 87/41320 sayılı
yazısı: “Danıştay 1. Dairesinin E.No:1987/236, K.No:1987/250 sayılı iştişari
kararında 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1.maddesi gereğince Avukatlık
hizmetlerinin de kamu hizmetlerinden sayıldığı, aynı Kanunun 43.maddesi
hükmü gereğince avukatların büro kurmalarının zorunluluğu olduğu ve
büroların niteliklerinin baroca tespit edildiği belirtilerek, belediyelerce 2464
sayılı Kanunun 81.maddesinde sözü edilen İş Yeri Açma İzin Harcının anılan
işyerlerinden alınmayacağına karar verilmiştir.”
Buna karşın, bazı yazarlarca (Duran & Aday) yasama organının yanlış bir
nitelendirme yapması mümkün olup, Avukatlık kanunu madde 1’deki durum da
buna tipik bir örnek teşkil eder.
*** Avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti mi yoksa serbest meslek mi olduğu
şeklindeki tartışmaya farklı bir perspektiften yaklaşan ve avukatlığın bir ‘kamu
görevi’ olduğu savını ileri süren yazarlar da bulunmaktadır:
“…. sanığın bir kamu görevi yapan müdafi vasıtasıyla müdafaa edilmesi…..”
(Kunter-Yenisey)
“Avukatlık bir erktir. Yargı erkinin tezahüründe yer almaktadır. Tüm Avrupa’da
avukatlık kamu görevidir, kamu hizmeti değil. Avukatlık tıpkı hakimlik, savcılık
gibi yargı erkinin asli unsurudur.” (Hafızoğulları)
Karşıt görüş için bknz.:
“……..Avukatlık Yasası’nın 1.maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir
meslek olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre avukatların yaptıkları işlerin kamu
4
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
hizmeti niteliğinde olduğu belirtilmekle birlikte, avukatlığın serbest meslek
olduğu özellikle vurgulanmıştır…..Avukatlık bağımsızlık gerektiren bir meslektir.
Memur ya da kamu görevlisi olmak belli hiyerarşi içersinde emir almayı da
gerektireceğinden, bu durum avukatlığın bağımsızlığı ilkesi ile de
bağdaşmamaktadır…..Ayrıca belirtmek gerekir ki, kamu görevlilerinin yaptıkları
görevleri kamu hizmeti olarak nitelendirmek mümkün ise de ,kamu hizmeti
gören her kişi veya meslek mensubunun kamu görevlisi olması zorunlu
değildir…..Açıklanan yasal durum karşısında ve belirtilen nitelikleriyle avukatın
kamu görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Bu nedenle ‘avukatların’ ve
‘avukatlık hizmeti görenlerin ’5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu
Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun Kapsamında
olmadıkları duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıktır. “ TBB Disiplin
Kurulu Kararı T.02.02.2007 E.2006/454 K.2007/44
Bu görüşle çelişen başka bir karar için bknz.:
““….Bu açıklamalara göre katılanın da aralarında yer aldığı ve Devletle istihdam
bağı bulunmayan avukatların hukuksal konumları incelendiğinde; 1136 sayılı
Avukatlık Yasası'nın Avukatlığın Mahiyeti başlıklı 1'inci maddesinde; "Avukatlık,
kamu hizmeti ve serbest bir meslektir." hükmüne yer verilmiştir. Yine aynı
Yasanın 57. maddesinde; "Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata
karşı işlenen suçlar hakkında bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin
hükümler uygulanır." kuralı yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre avukatların,
TCY'nın 279*. (not by YS: şimdiki TCY md.6/3 ile karşılaştır) maddesinde
açıklanan "memur" kavramına dahil olduğu açıktır. Öğretideki görüşler de bu
doğrultudadır. Nitekim Prof. Erman ve Prof. Özek ortak yapıtlarında konuya
ilişkin olarak düşüncelerini avukatlar, kamu hukuku alanını düzenleyen
Avukatlık, Hukuk, Ceza, İdari ve Askeri Usul Yasalarının öngördüğü esaslar
dairesinde, adli bir tasarrufun oluşmasına katılırlar. Çünkü avukat talepleri,
iddia ve savunmaları, hatta bilirkişi ve tanıklara yönelttiği sorularla adli
mekanizmanın karar vermesinde büyük rol oynamaktadır şeklinde
bildirmektedirler. …Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp
değerlendirildiğinde; olay tarihinde evine haciz işlemi için gelen katılan avukat
ile yanındakilere silah çeken sanığın, "ben buradan mal kaldırtmam" şeklinde
tehditle haciz işleminin, dolayısıyla kamu görevinin yapılmasına engel olduğu
sabittir. Katılan avukatın, yukarıda da açıklandığı üzere TCY'nın 279. maddesi
5
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
uyarınca "memur" sayıldığı ve yine haciz işlemi nedeniyle kamu görevi yaptığı
sırada sanığın etkin direnmesi ile karşılaştığı nazara alındığında, sanığın 1136
sayılı Yasa'nın 57 nci maddesi gereğince, hâkimlere karşı suç işlediğinin
kabulüyle buna göre cezalandırılması gerekmektedir….......Çoğunluk görüşüne
katılmayan kurul üyeleri ise, İcra işlemlerinde kamu otoritesini kullanan, bu işle
görevli olan kimse icra memuru olup, avukat değildir. Bu nedenle özel daire
kararı yerinde olduğundan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar
verilmelidir görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.” Yargıtay Ceza GK. K.2002/4279, E.2002/460
*Eski TCK md. 279: “Ceza Kanununun tatbikatında: 1 - Devamlı veya muvakkat
surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü
amme müesseseleri memur, müstahdemleri; 2 - Devamlı veya muvakkat,
ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme
vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
Ceza Kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:
1 - Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer
amme müessesesinin memur ve müstahdemleri 2 - Devamlı veya muvakkat,
ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer
kimselerdir.
(HİZMETİN KAMUYA YÖNELMİŞ OLMASI KRİTERİ BAKIMINDAN) AVUKATLIK
BİR KAMU HİZMETİDİR ÇÜNKÜ:
 Kanun koyucu o şekilde nitelendirmiştir
 Kamu hizmeti yapan veya kamuyu yakından ilgilendiren hizmetleri yapan
diğer kurum ve kuruluşlar ve girişimcilerin avukata yardımla yükümlü
tutulması (bknz. Av. Kanunu md.2) başka hiçbir meslekte karşılaşılmayan
bir durumdur ve avukatın kamu hizmeti yapmasının sonucudur.
 Yargılama olarak adlandırdığımız faaliyetlerin amacı hukuk düzeninin
korunması ve adaletin gerçekleştirilmesidir. Bu da kuşkusuz, bir kamu
hizmetidir. Bu sebeple avukatın faaliyeti de, söz konusu amacın
gerçekleştirilmesine katkıda bulunan hakim ve savcı gibi en geniş
anlamda kamu hizmeti sayılmalıdır.
6
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
 Bireyin kendini savunma hakkı kısıtlanamaz, doğal ve kutsal bir haktır. Bu
hakkını kullanamayacak olanlara veya bizzati kullanmak istemeyenlere
avukat tarafından sağlanan yardım, bu nedenle bir kamu hizmetidir. Bu
durumun en önemli örneği de ekonomik olanakları yeterli olmayanlara
sağlanan adli yardımdır.
Bunun yanı sıra Ceza Muhakemeleri Kanununun 150.maddesinde
düzenlenen müdafi görevlendirmeleri de avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti niteliğini göstermektedir. (CMK md.150: (1) Şüpheli veya sanıktan
kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi
seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi
görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk,
kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis
cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada
ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar,
Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.) Görevlendirilen avukatın bu görevi yerine getirmekten
kaçınması halinin ‘görevi kötüye kullanma’ suçu işlemiş sayılması (bknz.
Y. CGK. 07.10.2003, E.2003/4-220 K. 2003/242) da gene avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti olmasının sonucudur.
 Değişik kanunlarda avukatlık faaliyetinin bir kamu hizmetinin olduğuna
işaret eden birçok düzenleme bulunmaktadır.
TCK md. 6: “ Ceza Kanunlarının uygulanmasında ……… c) Kamu görevlisi
deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme
yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan
kişi, d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî
ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar, ……… Anlaşılır.)
Av. Kanunu md.62: “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı
ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli
olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan
avukat, Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre
cezalandırılır.”
TCK md. 257: “Görevi kötüye kullanma (1) Kanunda ayrıca suç olarak
tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek
7
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya
da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak
tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya
gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına
neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı
aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu
oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya
bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu
görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”
Av. Kanunu md.57: “Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı
avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı
işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.”
Av. Kanunu md.58: “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya
da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında
işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının
vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından
yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve
kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet Savcısı denetiminde ve
baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev
alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri
aranamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun
duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu
hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin
hapsi veya para cezası da verilemez.”
 Avukatlık asgari ücret tarifelerinin özel kanun hükümleri ile belirlenmesi
de avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olmasının sonucudur.
 Özellikle modern doktrinin ‘İnsan Hakları’ kavramı ile avukatlık
mesleğinin toplumsal işlevi arasında doğal bir ilişki ve bütünleşme vardır.
Avukatlar, üstlendikleri işlerde hep insan hakları ihlallerinin karşısında yer
alırlar ve bu görevleri de sadece mahkeme deki görevleri ile sınırlı
değildir. Avukatın bu görevi yargı dışı her hukuksal işte geçerlidir.
(Uluslar arası Avukatlar Birliği ‘Avukatlık Mesleğinin Yürütülmesinde
Temel Prensipler’- Avukatın Görevi: İnsanların kanun önünde
8
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
korunmalarını sağlamak avukatın görevidir. Avukatlar, mesleklerini bir
yandan kendi güvenlerine teslim edilmiş hak ve çıkarları savunarak bir
yandan da hukukun uygulama ve anlaşılmasını yaygınlaştıracak şekilde
icra etme ödev ve hakkına sahiptir.) Bu görev de avukatlığın bir kamu
hizmeti olmasının sonucudur.
(HİZMETİN KAMU KURULUŞLARINCA YAPILMASI VEYA KAMU KURULUŞUNUN
DENETİM VE GÖZETİMİ ALTINDA ÖZEL KİŞİ VE KURULUŞLARCA YAPILMASI
KRİTERİ BAKIMINDAN) AVUKATLIK BİR KAMU HİZMETİDİR ÇÜNKÜ:
 Baro, Anayasa madde 135’de yer alan “kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluş”larından biridir. (ayrıca bknz. Av. Kanunu md.76)
Anayasanın 135.maddesine göre: “Bu meslek kuruluşları (yani konumuz
açısından barolar ve onların ortak kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği)
üzerinde Devletin idarî ve malî denetimine ilişkin kurallar kanunla
düzenlenir.”
Ayrıca Avukatlık Kanunu ek madde 4: “Adalet Bakanlığı, Barolar ve
Türkiye Barolar Birliği organlarının görevlerini kanun hükümlerine uygun
olarak yapıp yapmadıklarını ve mali işlemlerini yönetmelikte belirlenecek
esaslara göre denetlemeye yetkilidir. Bu idari ve mali denetim, adalet
müfettişlerince yapılır. “
Son olarak Avukatlık Kanunu md. 77: “Amaçları dışında faaliyet gösteren
barolar ile Türkiye Barolar Birliği sorumlu organlarının görevlerine son
verilmesine ve yerlerine yenilerinin seçilmesine, Adalet Bakanlığının veya
bulundukları yer Cumhuriyet Başsavcılığının istemi üzerine, o yerdeki
asliye hukuk mahkemesince basit usule göre yargılama yapılarak karar
verilir ve dava en geç üç ay içinde sonuçlandırılır.
Adalet Bakanlığının bu kanun uyarınca baro organlarının işlemleri
hakkında onay mercii olarak verdiği kararları görevli baro organları
aynen yerine getirmekle yükümlüdürler. Bakanlık kararını idari yargı
merciinin yürütmenin durdurulmasına veya esasına ilişkin kararı veya
kanuni bir sebep olmaksızın yerine getirmeyen veya eski kararda direnme
niteliğinde yeni bir karar veren veya kanunun zorunlu kıldığı işlemleri
Bakanlığın uyarısına rağmen yerine getirmeyen baro organları hakkında
da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır…….. Ancak, milli güvenliğin,
kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut
9
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, barolar ile
Türkiye Barolar Birliği, vali tarafından faaliyetten men edilebilir.
Faaliyetten men kararı, yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına
sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde, bu idari
karar kendiliğinden yürürlükten kalkar. “ Görüldüğü üzere mevcut
düzenlemeler bize, avukatlık hizmetinin kamu kuruluşunun denetimi
altında yapılan bir hizmet olduğunu göstermektedir.
AVUKATLIK MESLEĞİ BİR KAMU HİZMETİ DEĞİLDİR ÇÜNKÜ:
 Kanun koyucunun bir faaliyeti kamu hizmeti olarak nitelendirmesi, söz
konusu faaliyeti ipso iure kamu hizmeti yapmaz. Kanun koyucunun da
yanlış nitelendirme yapabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
 Avukatlığın bir kamu hizmeti olarak ‘kamusal denetim’ altında icra edilen
bir mesleki faaliyet olarak kabulü isabetli değildir. Kamu hizmetlerinin
tabii olduğu ‘eşitlik’ ilkesi çerçevesinde verilen hizmet karşılığı istenilecek
bedeli belirleme yetkisi idarede olmasına karşın, avukatlık ücreti vekil ve
müvekkil arasında serbestçe tayin edilmektedir. Ayrıca avukatlık
mesleğini, iç denetime açık bir kamu hizmeti olmaktan ziyade kamu gücü
ile donatılmış ama doğrudan kamu denetimi altında olmayan kendine
özgü bir yapıya sahip olarak tanımlamak daha sağlıklı olacaktır. Değişik
kanunlarda avukatlık mesleğine tanınmış imtiyaz ve yükümlülükleri de bu
anlayış çerçevesindeki istisnalar olarak yorumlamak gerekmektedir. Bu
yükümlülük ve özellikle imtiyazlar, avukatlık mesleğinin adalet hizmetleri
bakımından sahip olduğu öneme dayanmaktadır yoksa mesleğin kamu
hizmeti niteliğine değil.
 Aynı doğrultuda; avukatlık asgari ücret tarifesinin mevcudiyeti de
avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olmasına delil olarak alınamaz. Her
şeyden evvel, avukatlık ücret tarifesi avukatın işi kabulü açısından bir alt
sınır getirmekte olup, bu sınırın altında iş kabulü baronun iznine bağlıdır.
Dolayısıyla burada kamu hizmetlerine hakim olandan farklı bir menfaat
söz konusudur. Şöyle ki; avukatlık asgari ücret tarifesi avukatlık
hizmetinden yararlananları değil, avukatlık hizmeti verenleri yani
avukatları korumaya yönelik bir düzenlemedir. Bu açıdan da kamu
hizmeti olgusundan ziyade haksız rekabet veya rekabet hukuku
çerçevesinde anlamlandırılabilir.
10
AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİĞİ
 Avukatın iş reddetme serbestisine getirilen sınırlamalar da avukatlık
mesleğinin bir kamu hizmeti olduğunu işaret etmez zira benzer
sınırlamalar kamu hizmeti olmayan başka meslekler bakımından da
getirilebilir. Hatta kamu hizmeti gören kişi ve kuruluşların, bu hizmeti
vermekten kaçınamayacakları ve kamu hizmetinde aslolanın serbestlik
olmadığı kolaylıkla iddia edilebilir.
11