Ayrımcılık Yasağı - İNSAN HAKLARI HUKUKU Mevzuat, Kararlar
advertisement
İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ Açıklama ve Önemli Kararlar 2. Cilt (İHAS 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Ek Protokol 1-1, 1-2, 1-3 maddeler) Prof. Dr. Osman Doğru Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nde Hukukçu Bu kitap Avrupa Birliği, Türkiye Cumhuriyeti ve Avrupa Konseyi tarafından birlikte finanse edilen ve Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyinin Ortak Programı olan “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Projesi” kapsamında basılmıştır. Projenin ihale makamı Merkezi Finans ve İhale Birimidir. İÇİNDEKİLER AYRIMCILIK YASAĞI ......................................................................603 AÇIKLAMA .......................................................................................................... 603 Uygulanabilirlik.................................................................................................. 603 Ayrımcılık türleri................................................................................................ 604 Doğrudan ayrımcılık..................................................................................... 605 Dolaylı ayrımcılık......................................................................................... 607 Ayrımcılığın kanıtlanması.................................................................................. 608 Ayrımcılığın dayandığı nedenler........................................................................ 610 Irk ayrımcılığı............................................................................................... 610 Cinsiyet ayrımcılığı....................................................................................... 612 Ulusal köken ayrımcılığı............................................................................... 613 Din ya da inanç temelinde ayrımcılık........................................................... 615 Dil temelinde ayrımcılık............................................................................... 615 Toplumsal köken, doğum ve servet ayrımcılığı............................................ 616 Siyasal veya diğer kanaat ayrımcılığı........................................................... 616 “Diğer bir statü gibi nedenler” ..................................................................... 616 Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık........................................................... 617 Engelli olma nedeniyle ayrımcılık.......................................................... 618 Yaş nedeniyle ayrımcılık......................................................................... 619 ÖNEMLİ KARARLAR......................................................................................... 620 İkamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif yükümlülüğü 28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI BİRLEŞİK KRALLIK........................................................................................ 620 Yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele 06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1...... 629 Eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele 13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD]..... 632 Serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık 22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD]............ 640 Üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama— aile içi şiddet 09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE...................................................... 645 VII AYRIMCILIK YASAĞI Madde 14 – Ayrımcılık yasağı Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır. AÇIKLAMA Sözleşme’nin 14. maddesi, ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” ayrımcılık yapılmaksızın sağlanmalıdır. 14. madde, kişinin içinde bulunduğu hangi durum veya statü nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulmasının yasakladığını belirler. Bunlar cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum gibi durum veya statülerdir. Ancak aynı cümlenin devamında “gibi herhangi bir nedenle” ifadesinin kullanılmış olması yasaklanan ayrımcılık sebeplerinin sayılanlarla sınırlı olmadığını ortaya koymaktadır. Uygulanabilirlik Ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. madde, Sözleşme’deki diğer haklardan bağımsız bir hak tanımaz. Bu maddeye göre, sadece “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ayrımcılık yasaklanmıştır. Mahkeme önüne getirilen şikâyetin dayandığı olaylar Sözleşme’deki haklardan en azından birinin kapsamına girmiyorsa, 14. madde uygulanamamaktadır (Abdulaziz, Cabales ve Balkandali, §71; Petrovic, §22). Ancak 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe giren 12. Protokol, ayırımcılık yasağının kapsamını genişletmiş ve genel bir ayrımcılık yasağı getirmiştir. Sözleşme’nin 14. maddesi sadece “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı getirmiş olduğu halde, bu Protokolün birinci maddesi “hukuk tarafından tanınmış bir haktan yararlanma” bakımından ayrımcılık yasağı öngörmüştür. Bu Protokol ile bağlı devletler, artık kendi ülkelerinde bulunan herkese tüm işlemlerde hiçbir ayrım yapmadan eşitliği sağlama yükümlülüğü altına girmişlerdir. Türkiye, 12. Protokolü 18 Nisan 2001 tarihinde imzalamış, ancak henüz onaylamamıştır. Bu nedenle, bu düzenleme Türkiye bakımından henüz yürürlüğe girmemiştir. O halde, Türkiye bakımından ayrımcılık yasağı halen sadece 14. madde kapsamında değerlendirilmesi gereken bir haktır. Ayrımcılık yasağının bağımsız bir varlığının olmaması, bu düzenlemenin “özerk yorumuna” engel değildir. Sözleşme’deki bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına ele alındığında, o hakkın ihlal edilmediği sonucuna varılabilir. Ancak aynı hakkın 14. maddeyle bağlantılı olarak incelenmesi sonucu, o hakka müdahalenin ayrımcılık oluşturduğu ve 603 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılması mümkündür. 14. maddenin ihlal edilmiş sayılması için, Sözleşme’deki hakkın tek başına ihlal edilmiş olması şartı yoktur. Ele alınan hakkın niteliği ne olursa olsun, 14. madde, hak ve özgürlükleri düzenleyen her bir maddenin bütünleyici bir parçasını oluşturur. “Belçika’da Eğitim Dili davası”nda Mahkeme, sadece “Birinci Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesiyle bağlantılı olarak yorumlanan Sözleşme’nin 14. maddesine aykırılık” saptamıştır; buna karşılık tek başına Birinci Protokolün 2. maddesinin birinci cümlesi ile ilgili olarak herhangi bir ihlal bulmamıştır. Öte yandan, Sözleşmenin normatif maddelerinden biriyle bağlantılı olarak 14. maddenin de ihlal edilmiş olduğunun ileri sürüldüğü davalarda asıl maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmışsa ve ayrımcılık yasağı ihlal iddiası davanın “önemli bir yönünü” oluşturmuyorsa, Mahkeme çoğu zaman olayı 14. madde açısından incelemeyi gerekli görmemektedir (Castells – İspanya; Airey –İrlanda; Kremzow – Avusturya). Ayrımcılık türleri Sözleşme’nin 14. maddesi, hak ve özgürlüklerin kullanılmasında her türlü farklı muameleyi yasaklayıcı bir biçimde yorumlanmamaktadır. Bu madde, tüzel kişiler dâhil olmak üzere, “benzer durumdaki” kişileri, Sözleşme’de ve Protokoller ’de belirtilen hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ayrımcılığa karşı korumaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin Fransızca metninde “sans distinction aucune” (“hiçbir ayırım olmaksızın”) ifadesi yer alır; oysa İngilizce metinde “without discrimination” (“ayrımcılık olmaksızın”) ifadesi yer alır. Mahkeme bu iki ifade arasında sadece bir üslup farkı olduğunu belirmiştir. Ayrımcılık, objektif ve makul bir neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48; Okpisz, §33). O halde, belirli bir farklı muamele, ancak hiçbir objektif ve makul nedene dayanmıyorsa eşit muamele ilkesini ihlal eder (“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §4). Farklı bir muamelenin makul bir nedeninin var olup olmadığı, üç kritere bağlı olarak değerlendirilir: İlk olarak olaydaki işlemin, eylemin ya da eylemsizliğin amacı ile sonucu arasındaki ilişkiye bakılır. İkinci olarak, kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen sonuç arasındaki orantılılık incelenir. Nihayet bu muamele toplumun yaşamını düzenleyen hukuki ve fiili unsurlara bakılarak değerlendirilmelidir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken, ulusal makamların görevini üstlenemez; aksi takdirde Mahkeme, Sözleşmeyle kurulan ikincil bir uluslararası mekanizma olma özelliğini yitirir (“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §10). Öte yandan 14. madde devletlere, “var olan eşitsizlikleri” gidermek için farklı durumdakilere farklı davranmayı yasaklamamaktadır. Bu nedenle, bazı koşullarda eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılması gerektiği halde, objektif ve makul bir neden olmadan farklı muamele yapılmaması, söz konusu hükmün ihlaline neden olabilmektedir (“Belçika’da Eğitim Dili davası”, §10; Thlimmenos, §44; Stec ve Diğerleri, §51). Mahkeme ayrıca, belirli bir grubu hedef almasa da, bir insan grubu üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya bir politika mevcut ise, bunun ayrımcılık olarak kabul edilebileceğini (Hugh Jordan, §154) belirtmiştir. Mahkeme, potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı olan bir ayrımcılığın sadece yasal bir önlemden değil, aynı zamanda fiili bir durumdan da doğabileceğini kabul etmektedir (Zarb Adami, §76). O halde ayrımcılık yasağı, genel olarak benzer durumda olan bireylerin eşit muamele görmeleri gerektiğini ortaya koyan “doğrudan ayrımcılık” ve farklı durumda olan kişilere aynı şekilde muamele edilmesi nedeniyle ortaya çıkabilen “dolaylı ayrımcılık” başlıkları altında incelebilir. 604 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama Ancak bir ayrımcılık çeşidi de devletin farklı kişilere farklı muamele etmemesinden ortaya çıkabilir. Mahkeme, Thlimmenos – Yunanistan kararında “Sözleşme kapsamında güvence altına alınan hakların kullanılmasında ayrımcılığa uğramama hakkı …, devletler durumları önemli farklılık gösteren kişilere farklı muamele etmediklerinde de ihlal edilir”, (§44) demiştir. Mahkeme’nin bu konuda kararları çok daha azdır. Bu konu ile ilgili ender örneklerden birisi Wintersberger – Avusturya davasıdır. Bu davada, engelli olan başvurucunun işine devlet tarafından son verilmiştir. Ulusal hukuka göre, işten çıkarma için önce özel bir komiteden onay alınması gerekli olduğundan, engelli kişiler işten çıkarmaya karşı özel olarak korunmuşlardır. İşverenin engellilik durumundan haberdar olmaması halinde, bu onay geriye doğru olarak verilebilmektedir. Engelsiz kişiler için bu tür bir onay gerekli değildir. Mahkeme önünde başvurucu, engelli kişiler için onay geriye doğru olarak verilebilirken engelsiz kişiler için bunun mümkün olmamasının ayrımcılık teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme, bu düzenlemenin aslında engelli kişilerin yararına olduğuna ve dolayısıyla tersine ayrımcılığın bir örneği olarak haklı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme bu gerekçeyle şikâyeti reddetmiştir. Doğrudan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi benzer durumlarda olan bireylerin eşit muamele görmeleri gerektiğini, sahip oldukları belirli bir özellik nedeniyle onlara daha az elverişli bir biçimde muamele edilmemesi gerektiğini öngörür. “Daha az elverişli bir biçimde muamele”, ‘doğrudan’ ayrımcılık olarak adlandırılır. O halde, doğrudan ayrımcılık, bir bireye, herhangi bir unsur merkezinde, diğer bireylerden “daha az lehe olan bir biçimde” davranma anlamına gelmektedir. Sözleşme sisteminde “ırk ayrımcılığı” gibi belirli bir vahamet taşıyan ayrımcılık şekli dışında, doğrudan ayrımcılığa yol açtığı iddia edilen farklı muamelenin nesnel bir haklı nedene dayandığı savunulabilir. Başka bir anlatımla devletler, “daha az lehe olan bir biçimde” davranmanın haklı bir nedene dayandığını ileri sürebilirler. Mahkeme’nin kullandığı ifadeye göre, doğrudan ayrımcılıktan söz edilebilmesi için, “benzer durumlardaki kişilerin gördükleri muamelede, belirlenebilir bir özelliğe dayalı bir farklılık olmalıdır” (Carson ve diğerleri, §61). Doğrudan ayrımcılığın odağında bir bireyin farklı muameleye tabi olması vardır. Bu nedenle, doğrudan ayrımcılığın önemli bir özelliği istenmeyen bir muamelenin varlığıdır. Moustaquim – Belçika davasında, bir Fas vatandaşının birkaç suçtan mahkûm edilmiş olması nedeniyle Belçika’dan sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Bu kişi Mahkeme’ye başvurmuş ve kendisi hakkındaki sınırdışı etme kararının ayrımcılık oluşturduğunu iddia etmiştir. Başvurucu, Belçika vatandaşlarının mahkûm edildikten sonra sınırdışı edilmediklerini söyleyerek, milliyet esasına dayanan ayrımcılığa uğradığını ileri sürmüştür. Mahkeme başvurucunun Belçika vatandaşlarıyla benzer bir durumda olmadığına karar vermiştir; çünkü bir devlet Sözleşme kapsamında kendi vatandaşlarını sınırdışı edemez. Bu durumda, bu kişinin sınırdışı edilmesi ayrımcılık oluşturmamıştır. Burden – Birleşik Krallık davasında, iki kız kardeş 31 yıl boyunca beraber yaşamıştır. Ortaklaşa bir mülk sahibi olmuşlar ve her biri vasiyetinde kendi payını diğerine bırakmıştır. Bu başvurucular sahip oldukları taşınmazın değeri belli bir tutarı aştığı için birinin ölümü halinde intikal vergisi ödemek zorunda kalacaklardır. Başvurucular kendilerinin intikal vergisi ödemekle yükümlü tutulmalarının, mülkiyet hakkı bakımdan ayrımcılık oluşturduğunu, çünkü evli çiftler ve medeni hukuk ortaklığı yapmış olan çiftlerin intikal vergisinden muaf olduklarını ileri sürmüşlerdir. Ancak Mahkeme, kardeş olan başvurucuların, sadece bir arada yaşadıkları için, kendilerini evli veya medeni hukuk ortağı durumundaki çiftler ile kıyaslayamayacaklarını belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, evlilik ve 605 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR medeni hukuk ortaklıkları, sözleşmeye dayalı haklar ve sorumluluklar oluşturmak için özgürce ve bilinçli olarak girilen özel ilişkilerdir. Buna karşılık, başvurucular arasındaki ilişki kan bağına dayanmaktadır ve temel olarak diğerlerinden farklıdır. Bu nedenle Mahkeme, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Carson ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında başvurucular, Birleşik Krallık Hükümetinin, yurt dışında yaşayan emeklilere yurt içinde yaşayan emeklilere verilen maaş zammını vermediğinden şikâyet etmişlerdir. Birleşik Krallık hukukuna göre emekli maaşı zamları, Birleşik Krallık’ta ikamet eden emeklilere ve Birleşik Krallık ile karşılıklı bir sosyal güvenlik düzenlemesi bulunan ülkelerde ikamet eden Birleşik Krallık vatandaşlarına uygulanmaktadır. Böyle bir anlaşma yapmamış bir ülkede ikamet eden başvurucular, ikamet yeri esasına dayanan ayrımcılığa maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir. Mahkeme başvurucuların, Birleşik Krallık içinde yaşayan emeklilere veya Birleşik Krallık ile karşılıklı bir anlaşma yapmış ülkelerde ikamet eden emekli Birleşik Krallık vatandaşlarına benzer bir konumda oldukları iddiasını yersiz bulmuştur. Ayrıca, Hükümetin maaş zamları uygulaması, Birleşik Krallık’taki geçim standardı maliyetindeki artışa dayanmaktadır. Bu nedenle, Mahkeme’ye göre, başvurucular diğer gruplara benzer bir durumda değildir ve dolayısıyla ayrımcılık yapılmamıştır. Aziz – Kıbrıs Cumhuriyeti davasında başvurucu, Kıbrıs Türkü olması nedeniyle oy verme hakkından mahrum bırakıldığını ileri sürmüştü. Kıbrıs mevzuatına göre, Kıbrıs Türkleri ve Kıbrıs Rumları parlamento seçimlerinde sadece kendi etnik toplumlarından adaylar için oy verebilirlerdi. Ancak, 1974’ten sonra Türk toplumunun büyük çoğunluğu Güney Kıbrıs’ı terk ettiği için Kıbrıs Türklerinin parlamentoya katılımları askıya alınmıştı. Bu nedenle, artık başvurucunun oy verebileceği bir aday listesi mevcut değildi. Hükümet, başvurucunun oy verememesinin oy verebileceği aday olmamasından kaynaklandığını iddia etmişti. Mahkeme bu savunmayı kabul etmemiştir. Mahkeme, Kıbrıs Türk toplumuna aidiyet ile seçim kuralları arasında yakın bağlantı olmasına rağmen, Hükümetin yeni durum ışığında bu kurallarda değişiklik yapmamasının etnik köken esasına dayanan doğrudan ayrımcılık oluşturduğu sonucuna varır. Bu nedenle Mahkeme, Birinci Protokolün 3. maddesiyle birlikte değerlendirilen 14. maddenin ihlal edildiğini belirtir. E. B. – Fransa davasının konusu, kadın arkadaşıyla yaşayan bir eşcinsel kadının evlat edinme talebinin Fransız makamları tarafından reddedilmesiyle ilgilidir. Başvurucu 8. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Mahkeme bu davada başvurucuya evlat edinme hakkına sahip olan diğer bekâr insanlara kıyasla ayrımcılık yapıldığı sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, 8. madde bir aile kurma veya evlat edinme hakkı tanımaz. Ancak Fransa’da bekâr kişilere evlat edinme hakkı tanındığı için, dava konusu olaya 8. madde uygulanmaktadır. Mahkeme, bu davada başvurucunun evlat edinme isteğinin resmi makamlar tarafından reddedilmesinde başvurucunun cinsel yönelişinin belirleyici rol oynadığı sonucuna varmıştır. Eğer başvurucu tek başına yaşayan bir bekâr kişi olsaydı evlat edinme hakkından yararlanabilecekti. Sidabras ve Dziautas – Litvanya davasında, eski rejimde gizli servisin hizmetinde çalışmış olan başvuruculara bazı kamu ve özel sektör alanlarında çalışma yasağı getirilmiştir. Başvurucular, kamu hizmetinde ve bazı özel istihdam alanlarında çalışmaya erişim haklarının devletçe kısıtlanması nedeniyle özel yaşama saygı haklarına müdahale edilmiş olduğundan şikâyet etmişlerdir. Bu davada Mahkeme, çalışma hakkının Sözleşme kapsamında güvence altına alınan bir hak olmadığını hatırlatmıştır. Bununla birlikte, Mahkeme bu olayın 8. madde kapsamına girdiğini belirlemiştir; çünkü devletin koyduğu kısıtlama ‘bu kişilerin dış dünya ile ilişkiler kurma imkânını çok ciddi ölçüde etkilemiş, geçimlerini temin etme bakımından onlar için ciddi zorluklar yaratmış ve bu durum onların özel yaşamları üzerinde çok açık sonuçlar doğurmuştur’. Mahkeme, bu dava ayrımcılık 606 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, başvuruculara özel sektörün bazı kollarında iş arama yasağı öngören kısıtlamanın makul bir nedeni mevcut değildir ve benzer durumdaki kişilere göre ayrımcılık oluşturmuştur. Dolaylı ayrımcılık Eğer ayrımcılık, farklı durumlarda olan kişilere aynı şekilde muamele edilmesinden ortaya çıkıyorsa, buna ‘dolaylı ayrımcılık’ denmektedir. Dolaylı ayrımcılıkta muamele farklı değildir ama sonuçları farklıdır. Bir kural veya uygulama tek başına incelendiğinde ayrımcılık oluşturmamaktadır, ancak bu kural veya uygulama, belirli bir kişiyi veya grubun üyelerini orantısız ve olumsuz yönde etkiliyorsa dolaylı ayrımcılıktan söz edilebilir. O halde dolaylı ayrımcılık, görünüşte ayrımcı olmayan eylem, işlem ve uygulamalar nedeniyle bir kişinin veya topluluğun, hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından aleyhte bir duruma düşürülmesidir. Dolaylı ayrımcılık olabilmesi için, bu aleyhte durumu nesnel olarak haklı gösteren bir nedenin de bulunmaması gerekir. Bir eylem, işlem veya uygulamanın nesnel olarak haklı olduğunun kabul edilmesi için, meşru bir amaca sahip olması ve ölçülü olması gerekir. Ayrıca dolaylı ayrımcılığın tespitinde, ayrımcılık saikinin varlığı zorunlu bir unsur değildir. Avrupa Birliği hukukunda 2000/43/CE sayılı yönergenin 2(2)(1)(b) alt bendi, dolaylı ayrımcılığı şu şekilde açıklamaktadır: “Görünüşte tarafsız bir hüküm, bir kriter veya uygulama, bir ırka veya etnik kökene mensup kişileri orantısız olarak daha yüksek derecede etkiliyorsa ve söz konusu hüküm, kriter veya uygulama meşru bir amaçla objektif olarak haklı gösterilmiyorsa ve kullanılan araçlar gerekli ve yerinde değilse, dolaylı ayrımcılık oluşur”. D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti [BD] kararı, Roman etnik kökenli başvurucu çocukların maruz kaldığını iddia ettikleri dolaylı ayrımcılık uygulamaları hakkındadır. Başvurucular, herhangi objektif ve makul bir neden olmadan kendilerinin, aynı durumda oldukları Roman olmayan çocuklara göre daha az lehte bir muameleye tabi tutulduklarını ve bu durumun “dolaylı ayrımcılık” olduğunu ileri sürmüşlerdi. Çek Cumhuriyeti’nde çocukların genel eğitimden özellikli eğitim veren okullara aktarılmalarının gerekli olup olmadığını belirlemek için bir dizi zekâ ve uygunluk testi yapılıyordu. Bu özellikli okullar, zihinsel engelli olan veya farklı öğrenme zorlukları çeken öğrenciler için tasarlanmıştı. Özellikli okullara yerleştirilmesi düşünülen bütün çocuklara aynı test uygulanıyordu. Ancak bu test, genel Çek nüfusunun düzeyine göre tasarlanmış olduğu için, uygulamada Roman öğrenciler testte düşük performans gösteriyorlar ve bu çocukların yüzde 50 ila yüzde 90’ı genel eğitim sisteminin dışında eğitim görmek zorunda kalıyordu. Bu konudaki kanıtları dikkate alan Mahkeme, bu davada “dolaylı ayrımcılığın” olduğuna ilişkin bir karinenin oluştuğuna karar verdikten sonra, ilgili devletin sunduğu açıklamaları incelemiştir. Mahkeme, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasında var olan ayrımcı muamelenin mantıklı ve objektif haklı bir nedene dayandığı ve kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılı bir ilişki bulunduğu konusunda ikna olmadığını belirtmiş ve bu davada dolaylı bir ayrımcılık olduğu sonucuna varmıştır. O halde, bir başvurucu bir tedbirin veya belirli bir uygulamanın açık bir şekilde bir insan kategorisine, diğerlerine göre daha az lehe olacak şekilde muamele yapıldığı sonucu verdiğini ortaya koyarsa, ayrımcılık karinesi var demektir. İspat külfeti bu durumda devlete geçer; devlet delil başlangıcının yerinde olmadığını göstermeli veya haklı bir durumun bulunduğunu ortaya koymalıdır. 607 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR Ayrımcılığın kanıtlanması Bir kişi veya grup ayrımcılığa maruz kaldığını iddia ediyorsa, bu iddiasını nasıl kanıtlayabilir? Ayrımcılığı kanıtlamak güçtür. Ayrımcılık, kendini genellikle kolayca tespit edilebilen bir şekilde göstermez. Farklı muamele ‘açıkça’ mağdurun bir özelliğine dayalı olsa da, doğrudan ayrımcılığı ispat etmek çoğu zaman zordur. Farklı muamelenin altında yatan saik, genellikle yalnızca failin düşüncesindedir. Böylece ayrımcılık iddiaları, çoğu kez söz konusu olan kural veya uygulama ile bağlantılı nesnel çıkarsamalara dayanır. Başka bir ifadeyle, farklı muamelenin tek mantıklı açıklamasının, mağdurun cinsiyeti veya ırkı gibi korunan bir özelliği olduğuna Mahkeme’nin ikna edilmesi gerekir. Aynı ilke doğrudan veya dolaylı ayrımcılık iddialarında eşit ölçüde geçerlidir. Ancak bir iddiayı ispatlamak için gerekli bilgiler fail olduğu iddia edilen kişinin ya da makamın elinde bulunduğu takdirde, ispat yükü bu kişi ya da makama geçer. Nitekim Mahkeme, Sözleşme tarafından belirlenen usulün her zaman sıkı bir şekilde affirmanti incumbit probatio (“iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür”) ilkesini uygulamayı gerektirmediğini kabul etmiştir (Aktaş, §272). Gerçekten de bazı şartlarda söz konusu olayların tamamı veya bir bölümü sadece yetkili makamlar tarafından biliniyorsa, Mahkeme’ye göre ispat külfeti, yeterli ve ikna edici açıklamalar sunması gereken makamlara aittir (Salman, §100; Anguelova, §111). Mahkeme, bir başvurucunun farklı muameleye tabi tutulduğunu (“ayrımcılık karinesini”) ortaya koyması durumunda, bu farklı muamelenin haklı olup olmadığını ispatlama görevinin Hükümete ait olduğunu belirtmiştir (Chassagnou ve Diğerleri, §91-92; Timichev, §57). Ayrımcılığa uğradığını ileri süren kişi veya kişi grubu, bu iddiasını en azından “kanıt başlangıcı” olarak adlandırılabilecek bazı kanıtlarla ortaya koymalıdır. Bir kanıt başlangıcını oluşturmak için yeterli olan kanıtların niteliği ve ispat külfetinin savunmacı devlete bırakılması ile ilgili olarak Mahkeme (Nachova ve Diğerleri, §147), serbest kanıt ilkesini benimsemiştir. Kanıt standardı konusunda Mahkeme, karar verebilmek için uygun gördüğü durumlarda hükümetler ya da bu hükümetlerin kurumları ve yetkilileri tarafından sunulmuş olan belgeler ve ifade tutanakları dâhil olmak üzere, her türlü kanıtı göz önüne alabileceğini belirtmiştir. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, “kanıt” yeterli derecede sağlam, kesin ve birbirleriyle uyumlu ipuçları demetinden ya da inkâr edilmeyen veya çürütülememiş karinelerden doğabilir. Diğer yandan, özel bir sonuca varmak için belirli bir kanaat derecesi gereklidir. Bu çerçevede, ispat külfetinin dağılımı, olayların özelliklerine, şikâyetin ve söz konusu olan hakkın niteliğine sıkı sıkıya bağlıdır. Mahkeme bu konuda değerlendirme yaparken, Taraf Devletin yaptığı ihlalin ağırlığını da göz önünde bulundurur. Mahkeme, ayrımcılığın bulunduğu iddia edilen bazı olaylarda, davalı devletten ayrımcılığa dair savunulabilir iddiayı çürütmesini isteme ve çürütemediği takdirde 14. maddenin ihlal edildiği sonucuna varma ihtimalini dışlamadığını belirtmiştir (Nachova ve Diğerleri, §157). Ancak bu yaklaşım, kamu görevlilerinin ırkçı önyargılarla bir şiddet fiilini işlediklerinin iddia edildiği bir davada, davalı devletten söz konusu devlet görevlisinin ırkçı önyargılarla hareket etmediğini kanıtlamasını beklemek anlamına gelir, ki bu gerçekten güçtür. Bu nedenle Mahkeme, bu yöntemi ilke olarak benimsemez (§157). Başka bir anlatımla Mahkeme, ırkçı gerekçeye dayalı olduğu ileri sürülen bir şiddet olayı söz konusu olduğunda, ilgili devlet eğer bu eylemin ırkçı nedenlerle yapılmadığını kanıtlayamıyorsa, ırkçı şiddet söz konusudur sonucuna varmayı yerinde bulmaz. Ancak Mahkeme, böyle bir iddiayla karşı karşıya kalan yetkili makamların bu iddia hakkında “etkili bir soruşturma” yapma yükümlülüğü olduğunun altını çizer. Nachova ve Diğerleri davasında devlet, cinayetin ırkçı gerekçelerle işlendiği yönündeki iddia hakkında 608 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama etkili bir soruşturma yapmadığı için, 14. maddenin usul yükümlülüğü yönünden sorumlu bulunmuştur. Mahkeme, Hugh Jordan – Birleşik Krallık kararında istatistiklerin başlı başına ayrımcı kabul edilen bir uygulamanın ispatlanması için yeterli olmadığını belirtmişti (Hugh Jordan, §154). Ancak, başvurucuların ayrımcılığın fiili (de facto) bir olaydan veya genel bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettiği ayrımcılık ile ilgili yeni davalarda Mahkeme, aynı durumda olan iki grup arasında (Zarb Adami – Malta davasında kadınlar ile erkekler söz konusu idi) var olan farklı muameleyi ortaya koymak için, çok geniş bir ölçüde tarafların sunduğu istatistiklere dayanmıştır (Zarb Adami, §77-78). Mahkeme Hoogendijk – Hollanda kabuledilebilirlik hakkında kararında (no. 58641/00), tarafların gerçekliğini tartışmadığı istatistiklere dayanarak, başvurucunun bir tedbirin gerçekte açık bir şekilde erkeklerden çok kadınları etkilediğini gösteren bir kanıt başlangıcı ortaya koyduğu zaman, bu durumun cinsiyete dayanan ayrımcılığa bağlı olmayan objektif faktörlerin sonucu olduğunu kanıtlama yükümlülüğünün davalı devlete ait olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme’ye göre, eğer bir tedbirin belirli bir toplumsal grupta farklı etki göstermesinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti devlete geçmezse, başvurucu için bu ayrımcılığı ispatlamak aşırı şekilde zorlaşır. D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti davasında Mahkeme, ayrımcı muamelenin ispatlanması söz konusu olduğu zaman başvurucuların içinde bulundukları zorluğu kabul etmiş ve başvurucuların haklarının etkili bir şekilde kullanımını güvence altına almak için, dolaylı ayrımcılık konusunda kanıtlarla ile ilgili kuralların daha az sert bir şekilde uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır (§186). Mahkeme, uluslararası hukukta ve birçok ülke hukukunda, ayrımcı muamele mağduru olan kişilere iddialarını istatistiki veriler dâhil, her türlü delille ispatlama imkânının tanındığını belirtir. Böylece Mahkeme, tedbirlerin veya uygulamaların bir birey veya grup üzerindeki etkisini değerlendirme söz konusu olduğunda, güvenilir ve anlamlı görünen istatistiklere başvurucuların kanıt başlangıcı olarak dayanabileceklerini kabul etmiştir (§188). Bir tedbir veya uygulama ile ilgili bir ayrımcılık karinesi, ayrımcılık iddiasında olan başvurucu tarafından ortaya konulmuşsa, bu karineyi çürütme ve söz konusu farklı muamelenin ayrımcılık oluşturmadığını gösterme veya kanıtlama ilgili devlete düşer. D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti davasında devlet, söz konusu farklı muamelenin objektif ve makul bir nedene dayandığını kanıtlayamadığı için Mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Orsus ve Diğerleri – Hırvatistan davasına konu olan olayda, bazı okullar, normal sınıflara kıyasla azaltılmış müfredat işleyen sınıflar açmışlardır. Bu sınıflarda orantısız derecede yüksek sayıda Roman öğrenci bulunduğu ve bunun etnik aidiyet temelinde dolaylı ayrımcılık oluşturduğu iddia edilmiştir. Hükümet, bu sınıfların Hırvatça yeterlilik esasına göre kurulduklarını ve bir öğrenci gereken dil yeterliliğine ulaştığında, öğrencinin genel sınıflara aktarıldığını savunmuştur. Mahkeme, bu davada D.H. ve Diğerleri davasından farklı olarak, tek başına istatistiklerin bir ayrımcılık karinesine yol açmadığını söylemiştir. Bir okulda, çocukların yüzde 44’ü Romandı ve bunların yüzde 73’ü, sadece Romanlara özgü bir sınıfta öğrenciydi. Bir başka okulda, çocukların yüzde 10’u Romandı ve yüzde 36’sı sadece Romanlara özgü bir sınıfta öğrenciydi. Bu sayılar, Romanları otomatik olarak ayrı sınıflara yerleştirme yönünde genel bir politika olmadığını doğruluyordu. Ancak, Mahkeme, istatistikî verilere dayanmaksızın dolaylı ayrımcılık iddiasını ispat etmenin mümkün olduğunu da belirtmiştir. Burada, çocukları yetersiz Hırvatça bilgisi esasına göre ayrı sınıflara yerleştirme düzenlemesi sadece Roman öğrencilere uygulanıyordu ve böylece farklı muamele karinesi doğmaktaydı. 609 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR Opuz – Türkiye davası bir aile içi şiddet davasıdır. Erkek, karısına ve karısının annesine defalarca zulüm ve şiddet uygulamış ve nihayet anneyi öldürmüştür. Mağdur olan kadınlar birçok kez kamu makamlarından koruma istemişlerdir. Ancak bu çabaları yeterince önemsenmemiştir. Mahkeme, devletin başvurucuyu ve annesini aile içi şiddete karşı koruyamadığı sonucuna varmıştır. Ayrıca Mahkeme başvurucunun, itiraz edilmemiş istatistiksel bilgilerle desteklenerek, aile içi şiddetin esasen kadınları etkilediğine ve Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargı pasifliğinin aile içi şiddeti besleyen bir ortam yarattığına dair ilk bakışta haklı görünen bir göstergenin varlığını ortaya koyabilmesini dikkate alır. Mahkeme, Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargı pasifliğinin, kasıtlı biçimde olmasa da, esasen kadınları etkilediğini ve başvurucu ve annesi tarafından maruz kalınan şiddetin, kadına yönelik ayrımcılığın bir biçimini oluşturan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet olarak görülebileceği kanaatinde olduğunu belirtir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri ile birlikte ele alındığında 14. maddesi ihlal edilmiştir. Timişev – Rusya davasında, başvurucu Çeçen etnik kökeninden dolayı belirli bir bölgedeki bir kontrol noktasından geçmesine izin verilmemiş olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, bu iddianın resmi belgeler ile doğrulandığını tespit etmiştir. Söz konusu belgeler, etnik Çeçenlerin hareketini kısıtlamaya yönelik bir politikanın varlığına işaret ediyordu. Devletin açıklaması, mağdurun bekleme sırasında ona öncelik verilmemesi üzerine kontrol noktasından kendi isteğiyle ayrılmış olduğu şeklindeki resmi savunmada bulunan tutarsızlıklar nedeniyle ikna edici görülmemiştir. Böylece, Mahkeme başvurucuya etnik mensubiyeti temelinde ayrımcılık yapılmış olduğunu kabul etmiştir. Ayrımcılığın dayandığı nedenler Sözleşme’nin 14. maddesi hangi özelliklere dayalı ayrımcılığın yasaklandığını belirlemiştir: Cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet ve doğum. Bu madde “başka durumlar” ifadesini kullanarak bu özelliklerin sınırlı olmadığını, cinsel yöneliş, yaş, engelli olma gibi halleri de kapsayabileceğini ortaya koymuştur. Irk ayrımcılığı Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığını oluşturmaktadır. Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin birinci maddesine göre: “... ‘ırk ayrımcılığı’ terimi, siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını ve uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da sonucuna yönelik olarak ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih etme anlamına gelir.” Irk ayrımcılığı, tehlikeli sonuçları dikkate alındığında, özel önem verilmesi ve sert tepki gösterilmesi gerekli bir ayrımcılık türüdür. Bu nedenle ulusal yetkililerin ırkçılıkla savaşmak için ellerindeki tüm imkânlara başvurmaları Sözleşme’nin 14. maddesi açısından bir yükümlülük olarak ortaya çıkar. Böylece demokrasilerde toplum anlayışı, farklılığı bir tehlike olarak değil, zenginlik olarak kabul ederek güçlenir (Nachova ve Diğerleri, §145; Timichev, §56). Nitekim Sözleşme’nin birçok maddesinde ifade edilen demokratik bir toplum, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkelerine dayanır. Bu nedenle, demokratik bir toplumda, tamamen veya belirleyici bir şekilde bir kişinin etnik kökenine dayanan farklı muamelenin objektif bir şekilde haklı gösterilmesi mümkün değildir (Timichev, §58). 610 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan kararında Mahkeme, bir şiddet olayı söz konusu olduğunda ve bu şiddet olayının “ırkçı saikle” işlendiği yönünde bir iddianın olması halinde, devletin bu iddiayı soruşturma şeklinde bir usul yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir (§160). Mahkeme’ye göre, bir şiddet fiilin işlenmesinde ırkçı saikin bulunup bulunmadığının soruşturulması, ırkçılığa ve etnik nefrete karşı mücadelenin bir parçası olup, ırkçı şiddetin yöneldiği azınlığın güvenini korumak için büyük bir önem taşır. Nachova ve Diğerleri davasında, askeri birlikten firar etmiş olan iki Roman kökenli asker, gittikleri köy evinde kıstırılınca kaçmak isterken kendilerini yakalamakla görevlendirilmiş ağır silahlı askerler tarafından vurularak öldürülmüşlerdi. Olay esnasında, mağdurları öldüren inzibat subayı ‘Lanet olası çingeneler’ diye bağırmıştı. Mahkeme, devletin sadece maddi yönden değil, ölümleri yeterince soruşturmamış olması nedeniyle usul yönünden de Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal etmiş olduğuna karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden 2. maddeyle bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme’ye göre devlet, muhtemel ayrımcılık saiklerini özel olarak soruşturmakla yükümlüdür ve bu olayda bu görevini yerine getirmemiştir. Turan Çakır – Belçika davasında başvurucu, polis tarafından yakalanması esnasında, ciddi ve kalıcı sakatlıklara yol açan zalimce davranışlarla birlikte, tehditler ve ırkçı hakaretlere maruz kaldığından şikâyet etmiştir. Mahkeme, uygulanan şiddetin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kötü muamele şikâyetlerinin devlet tarafından düzgün bir şekilde soruşturulmamış olmasının, devletin aynı madde kapsamındaki usul yükümlülüklerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, devlet tarafından etkili soruşturma yapılmamasının, 3. maddeyle bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalini oluşturduğunu, çünkü devletin sadece kötü muamele iddialarını değil, bu kötü muamelenin kendisinin ayrımcılık oluşturduğu ve ırkçılığa dayandığı şeklindeki iddiaları da soruşturmakla yükümlü olduğunu hatırlatmıştır. Yehova Şahitleri Gldani Cemaati ve Diğerleri – Gürcistan davasına konu olan olayda, bir grup Yehova Şahidine aşırı Ortodoks bir grup saldırmıştır. Polis, ihbar almasına rağmen saldırıyı önlemek için müdahale etmemiştir. Daha sonra başlatılan soruşturma, polis tarafından faillerin kim olduğunu belirlemenin mümkün olmadığı söylenince yarım bırakılmıştır. Mahkeme, mağdurları ırkçı şiddetten korumak için polisin müdahale etmemesi ve daha sonra yeterli bir soruşturma yapılmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 3. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin, ayrıca 9. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Moldovan ve Diğerleri – Romanya (no.2) davasında, Roman olan başvurucular köyde çıkan olayların ardından evlerinden atılmışlar ve daha sonra evleri yakılmış ve yıkılmıştır. Ancak başvurucuların evlerinin yeniden inşası son derece yavaş yürütülmüştü; ara dönemde temin edilen konutlar son derece düşük kalitedeydi. Mahkeme bu davada Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerinin ihlal edildiğini belirtmekle yetinmemiştir. Mahkeme ayrıca tek başına “ırk ayrımcılığı”nın, Sözleşme’nin 3. Maddesi anlamında aşağılayıcı muamele olarak nitelenebileceğini belirtmiştir (§111). Mahkeme, bu davada 14. maddenin de ihlal edildiği ve başvurucuların etnik kökenleri nedeniyle ayrımcılığa tabi tutuldukları sonucuna varmıştır. Dokic – Bosna-Hersek davasında, başvurucu mülkiyet hakkına bir müdahale olduğunu iddia etmişti. Başvurucu Yugoslavya’nın parçalanmasından önce Saraybosna’da bir daire satın almış, fakat Bosna-Hersek’te savaş başlamış, buradaki askeri okul günümüzdeki Sırbistan’a taşınmış, başvurucu da Sırbistan’a giderek Sırbistan silahlı kuvvetlerine katılmıştır. Çatışmanın bitmesinden sonra resmi makamlar, başvurucunun yabancı silahlı 611 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR kuvvetlerde hizmet etmiş olduğu gerekçesiyle mülkünü iade etmemişlerdir. Ulusal hukukta bunun haklı bir gerekçe olduğu kabul edilmiştir. Bu karar, başvurucunun BosnaHersek’te askeri operasyonlara katılmış olan yabancı silahlı kuvvetlerde hizmet etmesinden dolayı ‘sadakatsiz’ bir vatandaş olduğu düşüncesine dayandırılmıştır. Mahkeme, bu davayı açıkça 14. madde kapsamında görmemekle beraber, bu kararın sadece başvurucunun etnik kökeni temelinde alındığını belirtir. O dönemde, belirli bir silahlı kuvvetlerde hizmet etmek kişinin etnik kökeninin göstergesi sayılmaktaydı. Ayrıca başvurucunun bu silahlı kuvvetlerin bir üyesi olmaktan başka herhangi bir ‘sadakatsizlik’ eylemi gerçekleştirmiş olduğu da ortaya konmamıştır. Mahkeme’ye göre, mülkün iade edilmemesi durumunda tazminat ödenmemesi veya alternatif konut verilmemesi, başvurucunun mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale oluşturmaktadır. Cinsiyet ayrımcılığı Cinsiyet ayrımcılığı, bireyin kadın veya erkek olmasına dayanan ayrımcılık olması bakımından ilk bakışta pek açıklama gerektirmeyen bir ayrımcılık çeşididir. Ancak ‘cinsiyet’ kavramı, farklı muamelenin başvurucunun cinsiyetiyle soyut bir anlamda bağlantılı olduğu durumları da içerecek şekilde yorumlanmış ve böylece “toplumsal cinsiyet” kimliğinin de korunmasına imkân verilmiştir. Toplumsal cinsiyet kavramı, biyolojik cinsiyetten farklı olarak, bir kişinin, “sosyal” veya “psikolojik” cinsiyetini ifade eder. Söz konusu kavram İngilizceden, özellikle toplumsal cinsiyet (gender) ile biyolojik cinsiyet (sex) arasındaki ayrımı ortaya koymak için alınmıştır. Türkçede “cinsiyet” her iki anlamda kullanılabilmektedir; toplum ve sosyal bilimlerde bu kavram (gender), özellikle teknik bir terim olarak işlev görmektedir. Toplumsal cinsiyet kimliği, sadece cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirenleri (‘transseksüeller’) değil, toplumsal cinsiyetlerini ifade etmek üzere diğer cinsin kıyafetlerini giymek veya normal olarak karşı cinsin üyeleriyle ilişkili sayılan bir konuşma tarzını veya kozmetikleri benimsemek (travestilik) gibi başka tercihleri bulunanları kişileri de kapsar. Ünal Tekeli – Türkiye davasında başvurucu, ulusal hukuka göre bir kadının evlendikten sonra kocasının soyadını taşımak zorunda olmasından şikâyet etmiştir. Kanuna göre, bir kadın kocasının soyadına ek olarak kızlık soyadını muhafaza edebilir; ancak sadece kendi soyadını taşıyamaz. Mahkeme bu durumun cinsiyet temelinde bir ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir. Mahkeme’nin bu sonuca varmasının en önemli gerekçesi, ulusal hukuka göre bir erkeğin evlendikten sonra soyadını değiştirmek zorunda olmamasıdır. Ayrıca Mahkeme, bu konuda Avrupa ülkelerindeki uygulamayı da temel almıştır. Zarb Adami – Malta davası önemli bir karara konu olmuştur. Malta’da jüri üyeliği bir yurttaşlık ödevi olarak tanımlanmıştır. Hem kadınlar hem de erkekler bu ödevi yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu davada erkek olan başvurucu, bir mahkemede jüri üyesi olması için bir çağrı almıştır. Ancak çağrılı olduğu jüriye katılmadığı için para cezasına çarptırılmıştır. Bu para cezasını ödemeyen başvurucu ceza mahkemesi önünde yargılanmıştır. Bu yargılama sırasında başvurucu Malta’da uygulamada hemen hemen her zaman erkeklerin jüri hizmetine çağrıldıklarını (son beş yılın istatistiklerine göre, sadece yüzde 3,05 oranında kadın, jürilere çağırılmıştır) ve bunun ayrımcılık oluşturduğunu ileri sürmüştür. Ulusal mahkemeler önünde iddiasını kabul ettiremeyen başvurucu, Sözleşme’nin 4(3)(d) maddesi ile 14. maddesine dayanarak Mahkeme’ye başvurmuştur. Mahkeme, bu şikâyet hakkında Sözleşme’nin 4(3)(d) maddesiyle birlikte değerlendirilen 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu sonuca varırken, ilk olarak jüriye çağrılmak konusunda erkekler ile kadınlar arasında uygulamada gerçek bir eşitsizlik olduğunu saptamıştır. Mahkeme, bu durumu açıklamak için Hükümetin ileri sürdüğü gerekçeleri incelemiş, ancak bu gerekçeleri makul neden olarak kabul etmemiştir. Mahkeme’ye göre, 612 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama “sadece çok kuvvetli gerekçe ya da açıklamalar” cinsiyet ayrımına dayalı bir farklılığı Sözleşme’ye uygun hale getirebilir. Stec ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında başvurucular, emekliye ayrılma yaşına göre belirlenmiş olan maaşlarının farklı olması nedeniyle mağduriyete uğradıklarını ileri sürmüşlerdir. Birleşik Krallıkta, emeklilik yaşı erkek ve kadın olmaya bağlı olarak farklı olabilmektedir. Mahkeme bu davada, ilke olarak, cinsiyet yönünden farklı muamelenin, sadece ‘çok önemli sebepler’in mevcut olması durumunda haklı bir nedene dayandırılabileceği ilkesini hatırlatmıştır. Ancak, ekonomik veya sosyal politikayla ilgili genel tedbirler söz konusu olduğunda Sözleşme kapsamında devlete genellikle geniş bir takdir alanı tanındığına ve açık bir biçimde makul temelden yoksun olmadıkça, yasama organının politika seçimine genelde saygı göstermek gerektiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, farklı emeklilik yaşlarının esas itibariyle bir çeşit ‘özel tedbir’ olduğunu, kadınların ev içindeki geleneksel rolleri nedeniyle bağımsız parasal gelirden yoksun kalarak uğrayabilecekleri mali zorlukları gidermek için tasarlanmış olduğunu belirlemiştir. Hükümetin erkek ve kadınların emekliye ayrılma yaşlarında kademeli olarak ayarlama yapmaya başladığını ve bunu yıllara yayarak gerçekleştirmek veya değişiklikleri hemen uygulamamak suretiyle kendi takdir alanının dışına çıkmamış olduğu sonucuna varmıştır. Christine Goodwin – Birleşik Krallık ve I – Birleşik Krallık davaları çok benzer olaylarla ilgilidir. Her ikisi de cinsiyet değiştirme ameliyatıyla erkekten kadınlığa geçmiş olan başvurucular, Hükümetin cinsiyetlerini kayda geçiren doğum belgelerinde değişiklik yapmayı reddetmelerinden şikâyet etmişlerdir. Başka belgeler ve bu belgelerde başvurucuların adları değiştirildiği halde, doğum belgeleri, cinsiyetin hukuken gerekli olduğu istihdam veya emeklilik gibi bazı alanlarda hâlâ kullanılıyordu. Başvurucular, her defasında hukuken erkek cinsiyetinde olmalarını açıklamak zorunda kaldıklarında utanç ve aşağılanma ile yüz yüze geliyorlardı. Mahkeme, bu davada, bir içtihat değişikliğine gitmiş ve bu durumun özel yaşama saygı ve evlenme haklarını ihlal edildiğine karar vermiştir. Ancak Mahkeme, bu davalarda Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olup olmadığı konusunda bir inceleme yapmamıştır. Van Kück – Almanya davasında, cinsiyet değiştirme ameliyatı ve hormon tedavisi geçirmiş başvurucuya özel sağlık sigortası şirketi tarafından bu sağlık masrafları için geri ödeme yapılması reddedilmiştir. Başvurucunun sigorta şirketi aleyhine davasına bakan Alman Temyiz Mahkemesi bu ameliyat ve tedavinin sigorta sözleşmesi kapsamında ‘gerekli’ olmadığına ve dolayısıyla başvurucunun geri ödeme alma hakkına sahip olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, toplumsal cinsiyet kimliğinin mahiyetini ve geri dönülemez tıbbi işlemlerden geçme kararının ciddiyetini dikkate alarak, ulusal mahkemenin yaklaşımının başvurucunun adil bir yargılama görmesini sağlamamış olduğunu ve böylece Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal ettiğini, ayrıca 8. maddesiyle güvence altına alınan özel yaşama saygı hakkının da ihlal edilmiş olduğunu belirlemiştir. Ancak Mahkeme, 14. maddeye uygunluk bakımından inceleme yapmamıştır. Ulusal köken ayrımcılığı Kişinin ait olduğu ulusal köken ya da yurttaşlık bağı nedeniyle ayrımcılığa uğraması Sözleşme tarafından yasaklanmıştır. Gaygusuz – Avusturya davası, Avusturya’da çalışan bir Türk vatandaşına, Avusturya vatandaşı olmadığı için işsizlik maaşı ödenmemesi hakkındadır. Mahkeme, başvurucunun, daimi ikametgâhının Avusturya olması ve vergi ödeyerek sosyal güvenlik sistemine katkıda bulunmuş olmasını dikkate alarak, Avusturya vatandaşları ile benzer bir durumda olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme, Avusturya ve Türkiye arasında karşılıklı sosyal güvenlik anlaşması olmamasının farklı muameleyi haklı göstermeyeceğini, çünkü 613 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR başvurucunun durumunun esas itibarıyla Avusturya vatandaşlarının durumuna çok yakın olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu davada ulusal köken bakımından ayrımcılık yapıldığına karar vermiştir. Koua Poirrez – Fransa davasında, bir Fildişi Sahili vatandaşı, engelli kişilere ödenen yardımdan yararlanmak için başvurmuştur. Bu yardım sadece Fransız vatandaşlarına veya Fransa ile karşılıklı sosyal güvenlik anlaşması yapmış olan devletlerin vatandaşlarına verildiği gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. Mahkeme, başvurucunun aslında Fransa vatandaşlarıyla benzer bir durumda olduğunu, çünkü yardımı almak için bütün diğer kanuni ölçütleri karşılamış olduğunu ve milliyete bağlı olmayan diğer sosyal güvenlik yardımlarından yararlanmış olduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, başvurucu ile vatandaşlar arasında muamele farkını haklı bir nedene dayandırmak için ‘oldukça ciddi nedenler’ olması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme, bu davada başvurucunun sosyal güvenlik sistemine katkıda bulunmamasına karşın, ayrımcı muameleye maruz kaldığı sonucuna varmıştır. Andreyeva – Letonya davasında, başvurucu eski Sovyetler Birliğinin vatandaşıydı ve Letonya’da daimi ikamet hakkına sahipti. Letonya’nın bağımsızlığı öncesi ve sonrasında bu ülkede aynı mevkide bulunmuş olmasına karşın, ulusal mevzuat, başvurucuyu bağımsızlık öncesi dönemde Letonya dışında çalışmış bir kişi olarak sınıflandırmıştır. Böylece başvurucunun emekli maaşı, sadece bağımsızlıktan sonra bu mevkide geçirilen süre dikkate alınarak hesaplanmıştır. Buna karşılık, aynı mevkide çalışan Letonya vatandaşları, bağımsızlıktan önceki çalışma süreleri dâhil bütün hizmet süreleri dikkate alınarak emekli maaşına hak kazanmışlardır. Mahkeme, başvurucunun Letonya vatandaşlarıyla benzer bir durumda olduğunu, çünkü ulusal hukuk kapsamında ‘vatandaş olmayan daimi ikametgâh sahibi’ statüsünde bulunduğunu ve aynı esasta vergiler ödemiş olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme bu davada vatandaşlık temeline dayanan ayrımcılık olduğuna karar vermiştir. Zeibek – Yunanistan davasında, başvurucuya ‘büyük aileler’ için öngörülen emeklilik hakkının verilmesi kabul edilmemiştir. Zeibek’in yasanın öngördüğü sayıda çocuğu olmasına rağmen, emekli olma yaşına ulaştığı tarihte çocuklarından birisi Yunan milliyetine sahip olmadığı gerekçesiyle bu hakkı tanınmamıştır. Bu durumun nedeni ise, Hükümetin Yunanistan’da yaşayan Müslüman azınlığa karşı uyguladığı politika gereğince daha önce başvurucunun bütün ailesini vatandaşlıktan çıkarması ve daha sonra da çocuklarından sadece üçüne yeniden vatandaşlık vermesidir. Bu arada vatandaşlık hakkını elde edemeyen dördüncü çocuk evlenmiştir. Mahkeme, bu davada Yunan Devletinin özellikle Yunan Müslümanlarına karşı vatandaşlık iptali politikası uygulanmış olduğunu ve emekli maaşı bağlamayı reddetmenin Yunan milletini koruma temelinde haklı kılınamayacağını, çünkü bu düşüncenin ulusal köken temelinde ayrımcılık oluşturduğunu belirlemiştir. Anakomba Yula – Belçika davasında, bir Kongo vatandaşı olan başvurucu Belçika’da yasadışı olarak bulunmaktadır ve Belçika vatandaşı bir kişi ile evlenmiştir. Bu kişiden bir çocuğu olmuştur. Bu arada başvurucu ikamet izni almak için başvuruda bulunmuş ve eşinden de ayrılmıştır. Bu ayrılıktan sonra çocuk ile babası arasında nesep bağının kurulması için dava açmak istemiştir. Bu dava, Belçika hukukuna göre, çocuğun doğumdan itibaren bir yıl içinde açılmalıdır. Başvurucu, yeterli mali imkânlara sahip olmadığı için adli yardım talep etmiştir. Ancak bu talebi, adli yardım sadece yasal olarak oturma izni bulunan Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi üyesi ya da Belçika ile antlaşma yapmış devletlerin vatandaşlarına verilebilmekte olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucuya, ikamet izninin yenilenmesini tamamlama ve daha sonra tekrar başvurma tavsiyesi yapılmıştır. Mahkeme, bu davada başvurucunun mahkemeye erişme imkânından yoksun bırakıldığını belirtir. Mahkeme’ye göre kamu makamları, aile yaşamıyla ilgili soybağını kurmak gibi ciddi bir konunun söz konusu olduğu ve dava açmak için kısa bir zamanaşımı süresinin 614 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama var olduğu ve bireyin ikamet iznini yenileme sürecinde bulunduğu bir durumda, ikamet iznine sahip olanlar ve olmayanlar arasında ayrım yapmakta haklı değildir. Din ya da inanç temelinde ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesinin öngördüğü din temelinde ayrımcılık yasağı, sadece dinsel aidiyeti değil, ama inanç ve vicdan gibi, 9. maddenin kapsadığı inançla ilgili diğer unsurları içermektedir. Velayet hakkı ile ilgili olan Hoffman – Avusturya davasında Mahkeme, sadece din farkına dayalı bir ayrımcılığın kabul edilemeyeceğini belirtir. Alujer Fernandez ve Caballero Garcia – İspanya davasında başvurucular, Katoliklerin aksine, gelir vergilerinin bir bölümünü doğrudan doğruya kendi kiliselerine verememelerinden şikâyet etmişlerdir. Mahkeme bu şikâyeti reddetmiştir. Mahkeme’ye göre, başvurucuların kilisesi Katolik kilisesiyle benzer durumda değildir ve Hükümet ile Vatikan arasında karşılıklı bir anlaşma mevcuttur. Köse ve Diğerleri – Türkiye davası, İmam-Hatip okullarında Kuran dersi dışında kızların İslami başörtüsü takmalarını yasaklayan bir kıyafet yönetmeliği hakkındadır. Başvurucular bu yasağın din temelinde ayrımcılık oluşturduğunu, çünkü başörtüsü takmanın İslam dinine ait bir uygulama olduğu ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, kıyafetle ilgili kuralların belli bir dine mensubiyetle bağlantılı olmadığını, okullarda tarafsızlığı ve laikliği koruma amacına yönelik olduğunu, bunun da karışıklığı önleyeceği ve başkalarının kendi dini inançlarına müdahale edilmemesi hakkını koruyacağını kabul etmiştir. Bu gerekçelerle Mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Bir öğretim üyesinin konu edildiği Sevgi Kurtulmuş – Türkiye kabuledilebilirlik hakkında kararında da Mahkeme benzer bir yaklaşım benimsemiştir. Dil temelinde ayrımcılık Dil temelinde ayrımcılık hakkında Mahkeme’nin fazla kararı yoktur. Bu konu Mahkeme önüne eğitim hakkı kapsamında gelmiştir. Mahkeme’ye göre, bir Sözleşmeci Devletin egemenlik yetkisi içinde bulunan kişiler Birinci Protokolün ikinci maddesine dayanarak kamu makamlarından belirli bir türde eğitim sistemi kurmasını isteyemezler. Ancak belirli bir eğitim sistemi kuran bir devlet, bir eğitim kurumuna girişi şarta bağlarken 14. madde anlamında ayrımcılık yapamaz. Bu çerçevede, Mahkeme içtihadına göre, Sözleşme’nin 14. maddesi, Birinci Protokolün 2. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, ebeveynin kendi tercih ettikleri bir dilde çocuklarına eğitim verilmesini isteme hakkını güvence altına almamaktadır. Bu maddelerin birlikte değerlendirilmesinde, dil sebebine dayanarak bir ayrımcılık yapmadan eğitim hakkını güvence altına alma yükümlülüğü çıkmaktadır. “Belçika’da Eğitim Dili davası”’nda bir grup veli, eğitim sağlanmasına dair ulusal mevzuatın dil temelinde ayrımcı olduğundan şikâyet etmiştir. Belçika’daki Fransızca konuşan ve Flamanca konuşan toplumları dikkate alarak, ulusal mevzuat, belli bir bölgenin Fransız mı, yoksa Flaman mı kabul edildiğine bağlı olarak o bölgede devlet tarafından veya devletin mali desteğiyle Fransız veya Flaman dilinde eğitim verilmesini öngörmüştür. Flamanca konuşulan bölgede yaşayan Fransızca konuşan çocukların velileri, bu yüzden çocuklarının Fransızca eğitim almasının engellendiğini veya çok zorlaştığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, söz konusu hükmün belli bir öğretim dilinde öğretim yapan okullar açma yükümlülüğü getirmediğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, eğitim hakkı bakımından temel olan husus, belirli bir zamanda mevcut olan eğitim kurumlarına erişim hakkının güvence altına alınmasıdır. Bu anlamda, bu madde taraf devletlere ülkenin 615 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR (resmi) dilinin dışında bir dilde eğitim sağlama yükümlülüğü yüklememekte ve bu konu azınlık hakları kapsamında değerlendirilmektedir. Mahkeme, “Belçika’da Eğitim Dili davası”’nda dil temelli farklı muamele olmakla beraber, bunun makul ve haklı bir nedene dayandığına karar vermiştir. Belçika’da bölgeler esas itibariyle tek dillidir ve her iki dilde eğitim sunulması mali bakımdan imkân dâhilinde değildir. Ayrıca Mahkeme, ailelerin Flamanca konuşulan bölgelerde Fransız dilinde özel eğitime başvurmalarının mümkün olduğunun altını çizmiştir. Toplumsal köken, doğum ve servet ayrımcılığı Toplumsal köken, doğum ve servet temelinde ayrımcılık kavramlarını birbiriyle bağlantılı olarak görmek mümkündür. Bunlar kişinin ait olduğu sosyal sınıf ve bu çerçevede gelir düzeyi ya da doğumundan gelen özelliklerle ilgilidir. Bu konularda Mahkeme önüne çok az sayıda dava gelmiştir. Mazurek – Fransa davasında, evlilik dışı doğmuş olan bir birey, ulusal hukuka göre, annesinin mirasından en çok dörtte bir pay alabilmesinden şikâyet etmiştir. Mahkeme, sadece evlilik dışı doğmuş olmaya dayanan bu farklı muamelenin ancak ‘son derece ciddi nedenlere’ dayanması halinde haklı kılınabileceğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, geleneksel aileyi korumak meşru bir amaç olmakla beraber, doğumunun şartlarını belirleme gücüne sahip olmayan çocuğu mağdur ederek bu amaca ulaşılamaz. Bu nedenle, bu muamele ayrımcı bir müdahale olarak nitelendirilmiştir. Chassagnou ve Diğerleri – Fransa davasında, başvurucular arazilerini kendi isteklerine göre kullanmalarına izin verilmediğinden şikâyet etmişlerdir. Belirli bölgelerdeki kanunlar, küçük arazi sahiplerini, arazileri üzerinde kamuya açık avlanma hakları verilmesiyle yükümlü tutmuştur; oysa büyük arazi sahipleri böyle bir yükümlülük altında olmayıp, arazilerini istedikleri gibi kullanabiliyordu. Başvurucular, kendi arazilerini yaban hayatın korunması amacıyla kullanmak istemişlerdir. Mahkeme, küçük arazi sahipleri üzerindeki bu yükümlülüğün servet temelinde ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir. Siyasal veya diğer kanaat ayrımcılığı Sözleşme’nin 14. maddesinde “siyasal veya diğer kanaatler” temelli ayrımcılık açıkça yasaklanmıştır. Bu maddenin uygulamasında kişinin dini kanaati olarak nitelendirilmeyen kanaatlerinin söz konusu olması gerektiği belirtilebilir; çünkü din temelinde ayrımcılık ayrıca yasaklanmıştır. Diğer yandan siyasi kanaat ve ifade özgürlüğü genel olarak Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerinde korunduğu ve bu konuda güçlü bir içtihat olduğu için, Mahkeme önüne gelen şikâyetleri ayrıca 14. madde açısından incelemekte tereddütlüdür. “Diğer bir statü gibi nedenler” 14. madde ayrımcılığın dayanabileceği nedenleri tek tek saymakla yetinmez; bu maddeye göre, “bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, … diğer bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” Mahkeme, engellilik, yaş ve kişinin cinsel yönelimine ek olarak, şu özelliklerini de “başka bir durum” kavramı altında korunan hukuki menfaatler olduklarını kabul etmiştir: Babalık (Weller – Macaristan), medeni durum (Petrov – Bulgaristan), bir kuruluşa üyelik (Danilenkov ve Diğerleri – Rusya; Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani – İtalya (no. 2)), askeri rütbe (Engel ve Diğerleri – Hollanda); evlilik dışı doğmuş bir çocuğun annesi veya babası olmak (Sommerfeld – Almanya; Şahin – Almanya), ikamet yeri (Carson ve Diğerleri – Birleşik Krallık). 616 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık 14. madde ‘cinsel yönelimi’ korunan hukuki menfaat olarak açıkça saymasa da, Mahkeme çeşitli davalarda bunun bu maddeyle korunan ‘diğer’ hukuki menfaatler arasında yer aldığını ifade etmiştir (Frette, §32; Salgueiro da Silva Mouta, §28). Bu çerçevede, cinsel yönelim, 14. maddenin koruması alanına girmektedir (Kozak, §83; Alekseyev, §108). Mahkeme’ye göre farklı muamele, kişinin özel yaşamının korunmaya ihtiyaç gösteren bu mahrem alanını ilgilendiriyor ise, bu uygulamanın haklılığını göstermek için ciddi anlamda kuvvetli gerekçeler ortaya koymak gereklidir. Farklı muamele cinsiyet veya cinsel yönelim ile ilgili ise, devlete bırakılan takdir alanı dardır. Bu nedenle, bu tarz durumlarda orantılılık ilkesi gereğince, hem seçilen tedbir izlenen amaca genel olarak uygun olmalıdır, hem de bu tedbirin koşullara bağlı olmadan gerekli olduğunun ispatlanması gerekmektedir. Eğer farklı muamele gerekçesi olarak ileri sürülen savlar, sadece başvurucunun cinsel yönelimleri üzerine bina edilmişse, Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur (Alekseyev, §102; X. – Türkiye, §57). S.L. – Avusturya davasında başvurucu, yürürlükteki ulusal mevzuata göre erkekler arasında rızaya dayalı cinsel ilişkinin taraflardan biri on sekiz yaşın altında olduğu takdirde suç oluştuğu gerekçesiyle şikâyette bulunmuştur. Buna karşılık, kadınlar on dört yaşından itibaren (hem lezbiyen, hem de heteroseksüel nitelikte) cinsel ilişkiye girebilmektedir. Mahkeme bu durumun cinsel yönelim temelinde ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir. E.B. – Fransa davasında, başvurucu bir çocuğu evlat edinmek için başvurmuş, fakat ‘hane halkında erkek rol modeli olmadığı’ gerekçesiyle başvurusu reddedilmiştir. Ulusal hukuk, çocuklu dul anne ve babaların evlat edinmelerine izin veriyordu ve Mahkeme resmi makamların kararının, kadın başvurucunun başka bir kadınla ilişkide olması ve beraber yaşamasına dayalı olduğunu belirlemiştir. Bu nedenle Mahkeme, cinsel yönelim temelinde ayrımcılık yapılmış olduğuna karar vermiştir. Karner – Avusturya davası, esas kiracının ölmesi halinde bir akrabanın veya ‘hayat ortağının’ kiracılık anlaşmasına kendiliğinden halef olma hakkını öngören ulusal mevzuatın yorumlanması ile ilgilidir. Eşcinsel olan başvurucunun beraber yaşadığı partneri ölmüştür. Ulusal mahkemeler, bu mevzuatın, evli olmayan heteroseksüel çiftleri kapsamasına rağmen, homoseksüel çiftleri kapsamadığı şeklinde bir yorum yapmışlardır. Hükümet, bu yorumun cinsel yönelim temelinde farklı muamele olduğunu kabul etmiş, ama bunun geleneksel ailelerde yaşayanları konutlarını yitirmekten korumak için haklı bir uygulama oluşturduğunu savunmuştur. Mahkeme’ye göre, geleneksel aileyi korumak meşru bir amaç oluşturabilir, ancak ‘cinsiyete veya cinsel yönelime dayalı bir farklı muamele olduğunda, devletin takdir alanının dardır’. Mahkeme’ye göre, orantılılık ilkesi gereğince uygulanan tedbirin hedeflenen amacı gerçekleştirmek için sadece uygun olduğunun gösterilmesi yetmez. Bu amacı gerçekleştirmek için, belirli kategorilerde insanları – bu örnekte homoseksüel bir ilişki içinde yaşayan insanları – ilgili yasal düzenlemenin dışında bırakmanın gerekli olduğu da ayrıca gösterilmelidir. Mahkeme bu davada ayrımcı bir uygulama olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre devlet, geleneksel aileyi korumak için homoseksüel çiftleri mağdur etmeyecek tedbirler alabilirdi. X. – Türkiye kararının konusu, eşcinsel bir tutuklunun ayrımcı davranışa maruz kaldığı iddiası hakkındadır. Başvurucu, belirli bir süre boyunca cezaevinde sıradan bir koğuşta kalmıştır. Ancak diğer tutukluların başvurucuyu cinsel yönelimi nedeniyle rahatsız etmeleri üzerine, başvurucu daha uygun bir koğuşa gönderilmeyi talep etmiştir. Cezaevi idaresi ise, başvurucuyu tecrit hücresine yerleştirmiş ve başvurucunun diğer mahkûmlarla ilişkisini çok ciddi bir şekilde kısıtlamıştır. Mahkeme, bu davada önce başvurucunun 617 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR tecrit hücresi koşulları nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Ayrıca Mahkeme başvurucunun maruz kaldığı bu muamelenin ayrımcı bir nitelikte olup olmadığı konusunu da tartışmıştır. Mahkeme, başvurucunun standart koğuşta kaldığı takdirde vücut bütünlüğünün saldırıya maruz kalacağı yönündeki endişelerinin tamamen temelsiz olmadığını kabul etmiştir. Bununla birlikte, Mahkeme’ye göre bu kaygılar başvurucuyu korumak için bazı güvenlik tedbirlerinin alınmasını gerekli kılsa dahi, hapishane yaşamından tamamen tecrit etme tedbirini haklı çıkarmaya yetmemektedir. Mahkeme, başvurucunun söz konusu tedbirlere itiraz etmesini de dikkate almıştır. İnfaz hâkimi, başvurucunun itirazını cezaevi yetkililerinin takdir yetkisine dayanarak reddetmiş ve başvurucunun bu tedbirin kendisinin cinsel yönelimi gerekçesine alındığı iddiasına cevap dahi vermemiştir. Mahkeme’ye göre yetkililer, Sözleşme’nin 3. maddesiyle birlikte 14. maddesi gereğince, farklı muamelenin ilgilinin hapishane yaşamından tamamen tecrit edilmesinde bir rol oynayıp oynamadığını araştırmak için her türlü tedbiri almakla yükümlüdürler. Ayrıca Mahkeme’ye göre, cezaevi idaresi “bir travestinin linç edilmesi” (ki başvurucu bir travesti değildir) gibi aşırı abartılı bir risk değerlendirmesi yapmıştır. Mahkeme bu davada, başvurucunun cezaevi yaşamından tamamen dışlanmasındaki belirleyici unsurun onun cinsel yönelimi olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle, 14. madde ihlal edilmiştir. Engelli olma nedeniyle ayrımcılık “Engelli olma” hali, 14. maddede korunan hukuki menfaatler listesinde açıkça yer almasa da, Mahkeme tarafından ‘diğer nedenler’ deyiminin yorumlanması suretiyle 14. maddeye dâhil edilmiştir. Glor – İsviçre davasında Mahkeme, diyabetik olan başvurucunun (ulusal hukuka göre bunun ‘küçük’ bir engellilik olarak tasnif edilmesine bakılmaksızın) engelli bir kişi olarak görülebileceğini belirtmiştir. Başvurucu askerlik hizmetini tamamlamadığı için bunu telafi etmek üzere vergi ödemek zorundadır. Askerlik hizmetine uygun olan herkesin bu vergiyi ödemesi gereklidir. Bu vergiden muaf tutulmak için ya - bir organ kaybına denk sayılan - yüzde 40 seviyesinde bir engelliliğe sahip olmak ya da vicdani retçi olmak gereklidir. Diğer yandan vicdani retçiler bir alternatif ‘kamu hizmeti’ yapmak zorundadırlar. Başvurucunun engelliliği, orduda hizmet için uygun görülmemesine neden olan bir seviyededir, fakat onun vergiden muaf tutulması için ulusal hukukta gereken ağırlık sınırına ulaşmamaktadır. Başvurucu bir kamu hizmetinde çalışmayı önermiş, ancak bu önerisi kabul edilmemiştir. Mahkeme, devletin başvurucuya, geçerli mazeret olmaksızın askerlik hizmetlerini tamamlamamış olan kişilerle aynı şekilde muamele etmiş olduğunu belirlemiştir. Bu muamele ayrımcı niteliktedir, çünkü başvurucu farklı bir konumda bulunmaktadır ve bu nedenle devlet mevcut kurallara bir istisna getirmelidir. Bu sonuca varırken Mahkeme, söz konusu verginin önemli bir tutar olmasını ve başvurucunun durumunda olan hafif engelli kişilere uygun bir alternatifin İsviçre hukukunda öngörülmemiş olmasını dikkate almıştır. Price – Birleşik Krallık davasında, başvurucu yedi günlük hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucunun gebelik döneminde annesinin bir ilaç (talidomit) alması nedeniyle, bazı organları ya hiç yoktur ya da oldukça kısadır ve böbrekleri iyi çalışmamaktadır. Başvurucunun hareket edebilmek için tekerlekli sandalye kullanması, tuvalete gitmek ve temizlik için yardım alması gereklidir ve özel yatağa muhtaçtır. Başvurucu gözaltındaki ilk gecesinde, fiziksel engelli kişiler için uygun olmayan bir hücreye yerleştirilmiştir; bu nedenle yeterince uyuyamamış, ıstırap çekmiş ve hipotermiye maruz kalmıştır. Hapishaneye nakil üzerine, kısmen engeline uygun bir hastane bölümüne yerleştirilmiştir, fakat yine benzer problemleri yaşamıştır. Ayrıca, şarjı biten tekerlekli sandalyesini şarj 618 AYRIMCILIK YASAĞI / Açıklama etmesine izin verilmemiştir. Mahkeme, başvurucunun 3. maddeye aykırı olarak aşağılayıcı muameleye uğramış olduğunu belirlemiştir. Bu davada 14. madde kapsamında Sözleşme’deki maddi haklardan biri temelinde ayrımcılık öne sürülmediği için, Mahkeme bu konuda bir değerlendirme yapmamıştır. Yaş nedeniyle ayrımcılık Kişinin yaşı, 14. maddede korunan hukuki menfaatler listesinde açıkça yer almasa da, Mahkeme tarafından ‘diğer nedenler’ deyiminin yorumlanması suretiyle 14. maddeye dâhil edilmiştir (Schwizgebel – İsviçre). Schwizgebel – İsviçre davasında, 47 yaşında çocuklu dul bir anne, evlat edinme başvurusunun reddinden şikâyet ederek Mahkeme’ye başvurmuştu. Ulusal makamlar, başvurucu ile çocuk arasındaki yaş farkını ve başvurucunun zaten bir çocuğu sahibi olduğunu ve başka bir çocuğu evlat edinmesinin kendisine önemli bir mali külfet getireceğini göz önünde tutarak, başvurucunun talebini reddetmiştir. Mahkeme, başvurucuya, evlat edinmek isteyen daha genç kadınlardan farklı olarak yaş temelinde bir uygulama yapıldığını kabul eder. Ancak Mahkeme, evlat edinme için kabul edilen yaş sınırı konusunda taraf devletler arasında standart bir uygulama ve bir uzlaşma olmaması nedeniyle devletlerin bu konuda geniş bir takdir alanına sahip olduğunu belirtir. Mahkeme’ye göre ayrıca, ulusal makamların yaş farkını dikkate almaları keyfi bir tutum değildir. Bu farklı uygulama, çocuğun yüksek çıkarlarına ve ikinci bir çocuğun başvurucuya getirebileceği mali külfete ve bunun da çocuğun refahını etkileyebileceği gerçeğine dayanmaktadır. Bu nedenle Mahkeme, farklı muamelenin haklı bir nedene dayandığı ve böylece ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. D.G. – İrlanda ve Bouamar – Belçika davalarında, küçük olan başvurucular gözaltına alınmıştır. Mahkeme, bu davalarda Sözleşme’nin 5. maddesinin çeşitli nedenlerle ihlal edilmiş olduğunu belirlemiştir. Her iki davada da, başvurucular gördükleri muamelenin yetişkinlere kıyasla ayrımcı olduğunu, çünkü ulusal mevzuata göre gözaltına alınan yetişkinlerin tabi olduğu rejimin farklı olduğunu iddia etmişlerdir. Mahkeme, yetişkinler ve çocuklar arasında uygulama farkı olduğunu tespit eder. Ancak bu farklar haklı bir nedene, küçükleri korumak amacına dayalı olduğu için ayrımcılık yasağını ihlal etmemektedir. 619 ÖNEMLİ KARARLAR 28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI BİRLEŞİK KRALLIK ♦ ikamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif yükümlülüğü (Birleşik Krallık’ta hukuka uygun ve sürekli olarak yerleşme hakları bulunan vatandaş olmayan kadınların farklı ülkelerde bulunan vatandaş olmayan eşlerini kendi yanlarına getirtip birlikte yaşamalarına izin verilmemesi), aile yaşamına saygı hakkı konusunda ayrımcılık—cinsiyetler arasında farklı muamele (cinsiyet, ırk ve doğum esasına dayanan ve iç hukuka göre vatandaş olmayan evli erkeklerin eşlerini yanlarına getirtme hakları bulunduğu halde kadın eşlerin erkek eşlerini yanlarına getirtme imkânı bulunmaması) ■ aile yaşamına saygı hakkı—etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı DAVANIN ESASI Kadın başvurucular [Nargis Abdülaziz başvuru tarihinde ya vatansız ya da Malawi vatandaşı, Acely Cabales Filipinler vatandaşı, Sohair Balkandali Birleşik Krallık ve Koloniler vatandaşı] hukuka uygun ve sürekli olarak Birleşik Krallık’ta yerleşmiş durumdadırlar. O tarihte yürürlükte olan göçmenlik kurallarına (immigration rules) göre başvurucuların kocalarına, Birleşik Krallık’ta kendileriyle birlikte kalmalarına veya kendileriyle birlikte yerleşmelerine, sırf koca oldukları için izin verilmemiştir. Başvurucular bu olay nedeniyle cinsiyet ve ırk, başvurucu Balkandali ayrıca doğum esasına dayanan ayrımcılık yasağına karşı uygulamanın mağduru olduklarını, Sözleşme’nin 3, 8. maddelerinin tek başına veya 14. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, Sözleşme’nin 13. maddesine aykırı olarak, bu iddiaları bakımından etkili bir hukuk yolu bulunmadığını iddia etmişlerdir. HÜKÜM GEREKÇESİ I. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal iddiası 58. Başvurucular, Sözleşme’nin 8. maddesiyle güvence altına alınan aile yaşamına saygı haklarını ihlal eden bir uygulama nedeniyle mağdur olduklarını iddia etmişlerdir. (...) A. Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilirliği 59. Hükümetin birincil savunmasına göre, Sözleşme’nin 8. maddesi veya diğer hangi bir maddi hükmü, göçmen kontrolüne uygulanamaz; çünkü buna uygulanacak tek uygun hüküm, Dördüncü Protokoldedir. Hükümete göre Dördüncü Protokolün, başlangıcında da belirtildiği gibi, Sözleşme’nin I. Bölümünde korunan haklara ilave haklar getirmeyi hedeflemiş olması, göçmenlik alanındaki hakların Sözleşme’de, hele 8. maddesinde henüz hiç düzenlenmemiş olduğunu açık bir şekilde göstermektedir. Kaldı ki başvurucular, Birleşik Krallık tarafından onaylanmamış bir belge olan Dördüncü Protokol ile bile yabancılara sağlanmamış bir hak iddiasında bulunmaktadırlar. Komisyon bu savunmayı kabuledilebilirlik aşamasında reddetmiştir. Komisyon bu sonuca varırken, şimdi başvurucuların dayandıkları, kendisinin yerleşik içtihadını teyid etmiştir. Bu içtihada göre, bir yabancının bir ülkeye girme ve kalma hakkı, Sözleşme’de güvence altına alınan bir hak değildir; fakat göçmenlik kontrolü Sözleşme yükümlülüklerine uygun bir şekilde kullanılmalıdır ve bir kimsenin aile üyelerinin yaşadığı bir Devletten çıkarılması, Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından bir sorun doğurabilir. 60. Mahkeme, Hükümetin savunmasını kabul edememektedir. 620 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar Başvurucular koca değil, onların eşleridir; Birleşik Krallık’a girme ve kalma izinlerinin reddedildiğinden değil, fakat bu ülkede hukuka uygun olarak yerleşmiş kişiler olarak, burada eşleriyle birlikte yaşamaktan yoksun bırakılmış (Cabales) veya yoksun bırakılma tehdidi altında kalmış (Abdulaziz ve Balkandali) olmaktan şikayetçi olmuşlardır. Mahkeme her şeyden öte, Sözleşme ve Protokollerinin bir bütün olarak okunması gerektiğini hatırlatır; sonuç olarak, esas itibarıyla hükümlerinden biriyle ele alınan bir mesele, bazı yönlerden başka hükümlerine de girebilir (“Belçika’da Eğitim Dili Davası”, §7). O halde, bir ülkeye girme hakkının bazı yönleri, kendisiyle bağlı Devletler bakımından Dördüncü Protokol tarafından düzenlenmiş ise de, göçmenlik alanında yapılan işlemlerin, Sözleşme’nin 8. maddesindeki aile yaşamına saygı hakkını etkileyebileceği ihtimali hariç tutulamaz. Bu nedenle Mahkeme, bu noktada Komisyon’a katılmaktadır. 61. Hükümet, Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilir olmadığı konusundaki iddialarını destekleyen iki alternatif iddia daha ileri sürmüştür. İlk olarak, Sözleşme’nin 8. maddesinin sadece mevcut aile yaşamını güvence altına aldığı söylendiği halde, söz konusu çiftler, erkekler için Birleşik Krallık’a girme veya kalma izni için talepte bulundukları tarihte, bu ülkede aile yaşamından yararlanmanın meşru beklentisi içinde olan bir aile yaşamları bulunduğu kanıtlayamamışlardır. İkinci olarak, bu çiftlerin [erkeklerin vatandaşı oldukları] Portekiz, Filipinler veya Türkiye’de birlikte yaşamalarına bir engel olmadığı için, aslında Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınmamış bir şeyi, yani ikamet etmek istedikleri ülkeyi seçme hakkını talep etmektedirler. Başvurucular bu iddialara karşı çıkmışlardır. Komisyon ise başvuruları tek başına 8. maddeye göre incelememiş olmakla birlikte, bu maddenin kapsamı dışında kalmadıklarını kabul etmiştir. 62. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin aile yaşamına saygı hakkını güvence altına alırken, “bir ailenin mevcudiyetini varsaydığını” hatırlatır (Marckx, §31). Ancak bu demek değildir ki, kurulmak istenen bütün aileler bu maddenin kapsamı dışında kalır. “Aile” kelimesi başka hangi anlama gelirse gelsin, Hükümetin dediği türden bir aile yaşamı, henüz tamamıyla kurulmış olmasa bile, bay ile bayan Abdulaziz ve bay ile bayan Balkandali tarafından akdedilmiş kanuni ve samimi bir evlilikten doğan bir ilişkiyi içermelidir. Bu evlilikler, Sözleşme’nin 8. maddesinin gerektirebileceği saygıyı görmeye yeterli sayılmalıdır. Kaldı ki, evli bir çift söz konusu olduğunda, “aile yaşamı” ifadesi, normal şartlarda bir arada yaşamayı kapsar. İkinci kelime [yaşam], Sözleşme’nin 12. maddesiyle güçlendirilmiştir; çünkü bir aile kurma hakkının, birlikte yaşama hakkını kapsamayacağını düşünmek pek mümkün değildir. Mahkeme bunun yanında, bay ile bayan Abdulaziz’in sadece evlilik akdetmekle kalmadıklarını, ama ayrıca bay Abdulaziz’in Birleşik Krallık’ta kalması için izin talebinin reddedilmesinden önce, belirli bir süre birlikte yaşadıklarını kaydeder (bk. yukarıda §40-41). Bay ile bayan Balkandali de, bay Balkandali’nin bir öğrenci olarak kalma süresi sona erip uzatma talebi reddedilinceye kadar evlenmemiş olmalarına rağmen birlikte yaşamışlar ve bir erkek çocukları olmuştur; bay Balkandali’nin bir koca olarak kalma izni başvurusu reddedildiği sırada, birlikte yaşamaları devam ediyordu. 63. Bayan Cabales’in evliliğinin geçerliliği konusunda soru işareti bulunduğu (bk. yukarıda §48) dikkate alındığında, onun durumu ayrı olarak ele alınma lıdır. Hükümet olayın şartları içinde, onun başvurusunun konu bakımından kabuledilemez olduğunu ve bu nedenle Mahkeme tarafından incelenemeyeceğini savunmuştur. 621 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR Bu savunma kabuledilebilirlik terimleriyle çerçevelenmiş ise de, Mahkeme bu savunmanın başvurunun esasına yöneldiği ve bu nedenle onu bu temelde ele almanın doğru olacağı görüşündedir (Airey, §18). Mahkeme, Filipinler hukukunun etkisiyle ilgili ortaya çıkan görüşler arasındaki ayrılığı çözmek zorunda olduğunu düşünmemektedir. Bay ile Bayan Cabales bir törenle evlenmişlerdir (bk. yukarıda §45). Mahkeme’nin önündeki deliller, evlenmiş olduklarına inandıklarını ve birlikte yaşamak ve normal bir aile yaşamı sürdürmek istediklerini göstermektedir. Gerçekten daha sonra birlikte yaşamışlardır. Olayın şartları içinde, bu suretle kurulan ilişkiler, Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanması için yeterlidir. 64. Geriye Hükümetin, ikametgâh ülkesi seçimiyle ilgili iddiası kalmıştır. Mahkeme bu iddianın daha çok, var olduğu kabul edilmesi gereken aile yaşamına saygının derecesine girdiğini düşünmekte olup, bunu o bağlamda inceleyecektir. 65. Özetlenecek olursa, her bir başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında yeterli ölçüde bir “aile yaşamı”na sahip olduğundan, bu madde mevcut davada uygulanır. Meselenin önemine binaen Mahkeme, Komisyon’dan farklı olarak Sözleşme’nin 8. maddesinin tek başına ihlal edilip edilmediğine de karar vermesi gerektiğini düşünmektedir. B. Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluk 66. Başvurucular kendileriyle ilgili olaylarda, Birleşik Krallığın kendi egemenlik alanında koruması gereken aile yaşamına saygının, bir kimsenin vatandaşı olduğu veya hukuka uygun olarak ikamet ettiği Devlette evini kurma hakkını da içerdiğini iddia etmişlerdir; başvuruculara göre sadece 8(2). fıkra hükümlerine tabi olarak, yurtdışına çıkmak veya eşinden ayrılmak ikilemi karşısında bırakılmak bu prensiple bağdaşmaz. Dahası fiili engel, hukuki engel kadar önemlidir; çünkü çiftlerin Portekiz’de, Filipinler’de veya Türkiye’de yaşamalarına hukuken bir engel yoksa da, kendileri için ağır zorluklar yaratacak veya yaratmış olacaktır. 67. Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin amacının esas itibarıyla bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak ise de, buna ek olarak, aile yaşamına etkili bir şekilde “saygı”ya içkin olan pozitif yükümlülükler de bulunabileceğini hatırlatır (Marckx, §31). Ancak özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda, “saygı” kavramının çok kesin bir tanımı yoktur; Sözleşmeci Devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında, bu kavramın gerekleri olaydan olaya önemli ölçüde değişir. O halde bu alan, Sözleşmeci Devletlerin, toplumun ve bireylerin ihtiyaçlarını ve kaynaklarını gereği gibi göz önünde tutarak Sözleşme’ye uygunluğu sağlamak için atılacak adımları belirlerken geniş takdir alanı kullandıkları bir alandır (mutatis mutandis, “Belçika’da Eğitim Dili Davası”, §5; Belçika Ulusal Polis Sendikası, §39; Marckx, §31; Rasmussen, §40). Özellikle incelenmekte olan bu alanda bir Devletin ülkesine yerleşmiş göçmenlerin akrabalarını kabul yükümlülüğü, söz konusu kişilerin içinde bulundukları özel şartlara göre değişir. Dahası Mahkeme, mevcut olayın sadece aile yaşamıyla değil, ama aynı zamanda yerleşik uluslararası hukukun bir gerçeği olarak ve andlaşma yükümlülüklerine tabi olarak, bir Devletin vatandaşı olmayanların (non-nationals) kendi ülkesine girişlerini kontrol hakkına sahip olduğu göçmenlikle ilgili bir olay olduğunu ihmal edemez. 68. Mahkeme mevcut davanın, diğer bir ülkede sahip oldukları ailelerini Birleşik Krallık’ta yerleşme statüsü alıncaya arkalarında bırakan göçmenlerle ilgili olmadığını gözlemlemektedir. Başvurucular tek başlarına Birleşik Krallık’a yerleştikten sonra evlilik akdetmiş kişilerdir. Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devlete yüklediği görevin, evli çiftlerin evlenme suretiyle ikamet edecekleri ülkeyi seçmelerini ve aynı ülke 622 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar vatandaşı olmayan eşlerin bu ülkede yerleşmelerini kabul etme gibi, genel bir yükümlülüğü kapsadığı düşünülemez. Mevcut davada başvurucular, kendi ülkelerinde veya kocalarının ülkelerinde aile kurmaları için engeller bulunduğunu veya niçin bunu istemediklerine ilişkin özel sebeplerin varlığını göstermemişlerdir. Buna ek olarak, evlilikleri sırasında: (i) Bayan Abdulaziz, kocasının Birleşik Krallık’a sadece bir ziyaretçi olarak sınırlı bir dönem için kabul edildiğini ve sürekli kalmak için bir başvuruda bulunmasının gerekeceğini biliyordu ve yayınlanmış olan tasarının hükümlerine göre de, bu başvurusunun muhtemelen reddedileceğini bilebilirdi; (ii) Bayan Balkandali, kocasının bir öğrenci olarak kalma izin süresinin sona ermiş olduğunu ve bu nedenle onun Birleşik Krallık’ta ikamet etmesinin hukuka aykırı bulunduğunu ve o tarihlerde yürürlükte olan 1980 tarihli Kurallara göre yerleşme talebinin kabul edilmeyeceğini fark etmiş olmalıdır. Bay Cabales ile Birleşik Krallık’ta birlikte yaşamamış olan Bayan Cabales ise, eşlerinin ülkeye girişi için izin gerekeceğini ve o tarihte yürürlükte olan kurallara göre bunun reddedileceğini biliyor olmalıdır. 69. Buna göre aile yaşamına “saygısızlık” bulunmamakta ve böylece tek başına ele alınan Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmemiş olmaktadır. II. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası A. Giriş 70. Başvurucular, aile yaşamlarına saygı hakkının korunmasında, cinsiyet, ırk ve ayrıca Balkandali olayında doğum esasına dayanan haksız farklı muamelelerin bir sonucu olarak, Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlal mağduru olduklarını iddia etmişlerdir. (...) Hükümet, mevcut davada Mahkeme’nin Sözleşme’nin 8. maddesini uygulanabilir bulması halinde, ırk esasına dayanan herhangi bir farklı muamele bulunmadığı, cinsiyet ile doğum esasına dayanan farklı muamelelerin de objektif ve makul haklılıkları bulunduğu ve izlenen amaçlarla orantılı oldukları gerekçesiyle, Sözleşme’nin 14. maddesine uygun olduklarını savunmuştur. 71. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre Sözleşme’nin 14. maddesi, Sözleşme’nin ve Protokollerin diğer maddi hükümlerini tamamlamaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur; çünkü sadece, bu maddi hükümlerle korunan “hakların ve özgürlüklerin” kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir sonuç doğurur. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanması, bu maddi hükümlerin ihlal edilmiş olmasını zorunlu kılmasa ve bu çerçevede özerk bir anlama sahip olsa bile, tartışma konusu olaylar bir veya birden fazla maddi hükmün kapsamına girmedikçe, 14. maddeyi uygulama imkanı yoktur (Rasmussen, §29). Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır. Birleşik Krallık, bay Abdulaziz’in, bay Cabales’in ve bay Bakandali’nın yerleşme taleplerini kabul etmek zorunda olmadığı için, Mahkeme de Sözleşme’nin 8. maddesinin tek başına ihlal edilmediği sonucuna varmasına rağmen, söz konusu olaylar 8. maddenin kapsamına girmektedir. Bu konuda, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, Belçika Ulusal Polis Sendikası davasıyla bir paralellik kurulabilir (Belçika Ulusal Polis Sendikası, §45). 623 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR O halde, Sözleşme’nin 14. maddesi davada uygulanabilir. 72. Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık, “objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, yani “meşru bir amaç” izlemiyorsa veya “kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmuyorsa, ayrımcılık oluşturur (“Belçika’da Eğitim Dili Davası”, §10; Marckx, §33; Rasmussen, §38). Sözleşmeci Devletler, benzer durumlardaki farklılıkların, hukuken de farklı bir muameleyi haklı kılıp kılmadığını ve kılıyorsa hangi ölçüde kıldığını takdir ederken, belirli bir “takdir alanı”ndan yararlanırlar (Rasmussen, §49); fakat bu konuda nihai kararı vermek, Mahkeme’ye düşen bir görevdir. 73. Mevcut davanın özel şartları içinde Mahkeme, bir ayrımcılık niteliğinde olduğu iddia edilen muamelenin dayandırıldığı üç esası sırasıyla incelemesi gerektiğini düşünmektedir. B. Cinsiyet esasına dayanan ayrımcılık iddiası 74. Cinsiyete dayanan ayrımcılık iddiası konusunda, 1980 yılı Kurallarına göre, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş bir erkeğin, yine buraya yerleşmiş bir kadından, vatandaşı olmayan eşinin yerleşmek üzere girmesi ve kalması için izin elde etmesinin daha kolay olduğu tartışmalı değildir. Tartışma, bu farklılığın objektif ve makul bir haklılığa sahip olup olmadığı sorusu üzerinde odaklaşmıştır. 75. Hükümete göre, şikâyet konusu farklı muamele “ilksel göçmenliği” (primary immigration) kısıtlama amacına sahip olup, yüksek işsizlik oranının bulunduğu bir dönemde iç emek piyasasını koruma ihtiyacı bunu haklı kılmaktadır. Hükümet, bu alanda Sözleşmeci Devletlerin yararlandıkları takdir alanına kuvvetli vurgu yapmış ve istatistiksel olarak anlattıkları olguya özel bir önem vermiştir. Buna göre, erkekler kadınlardan daha fazla iş aramaktadırlar; bunun sonucu olarak erkek göçmenler, emek piyasası üzerinde bayan göçmenlere göre daha fazla etkiye sahiptirler. Ayrıca Hükümet, 1980 yılı Kurallara bağlı olarak, Birleşik Krallık’ta yerleşmeleri kabul edilen kocaların yıllık sayısındaki 5,700’lük düşüşün de önemli olduğu iddia edilmiştir. Bu düşüşe yıllar içindeki toplam etkisiyle ve yerleşme kabullerinin toplam sayısıyla ilişkisi açısından bakıldığında, daha da önem kazandığı söylemiştir. Başvurucular bu görüşe karşı çıkmışlardır. Başvuruculara göre Hükümetin savunması, kadının modern rolünü, erkeklerin serbest çalışabileceklerini ve ayrıca bay Balkandali’nin durumunun da örneklediği gibi, iş aramaktan çok iş yaratabileceğini ihmal etmektedir. Dahası, Hükümetin verdiği 5,700 sayısı önemsiz olup, çeşitli sebeplerle güvenilir de değildir. 76. Hükümet daha sonra söz konusu tedbirleri, yerli nüfusa olduğu kadar yerleşik göçmenlere de yarar sağlayan etkili bir göçmenlik kontrolünü sürdürme ihtiyacının haklı kıldığını iddia etmiştir. Göçmenlik toplumda gerginliklere sebep olmuştur; Hükümetin amacı kamusal sükûneti geliştirmektir; ılımlı ve adil bir kontrol, Birleşik Krallık’ta yaşayan farklı topluluklar arasında iyi ilişkiler kurulmasını sağlamıştır. Başvurucular bunu, Birleşik Krallık nüfusundaki ırksal önyargıların, bu tedbirlere bir haklılık sebebi olarak ileri sürülemeyeceği şeklinde yanıtlamışlardır. 77. Komisyon ise raporunda, başka grupların göçü, yıllık göç ile işsizlik ve ekonomik faaliyet oranları açısından bakıldığında, Hükümetin hesabına göre, Birleşik Krallık’a yerleşmeleri kabul edilen kocaların sayısında yılda 2,000’lik bir düşüşün iç emek piyasası üzerindeki etkisinin, cinsiyet esasına dayalı farklı muameleyi haklı kılacak kadar büyük ve önemli olmadığını ve bu kadınların aile yaşamları üzerinde zararlı sonuçlar 624 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar doğurduğunu kabul etmiştir. Dahası, Hükümetin kocaları hariç tutup bayan eşleri kabul ederken bir gerekçe olarak dayandığı erkek göçmenlerin aileleriyle yeniden bütünleşmelerine dair çoktan beri varolan bir taahhüt, cinsiyetlere eşit muamele konusundaki modern ihtiyaçlara artık cevap vermemektedir. Söz konusu Kuralların ırk ilişkilerini veya göçmen kontrollerini geliştirdiği de kanıtlanamamıştır. Bu Kurallar göçmen nüfusunda bir gücenme yaratabilirdi; üstelik, eşlerinin vatandaşı olmayan kocaların istismarlarını sınırlamanın, diğer göçmen grupların istismarlarını sınırlamaktan daha zor olduğu da kanıtlanamamıştır. Komisyon, başvurucuların aile yaşamına saygı haklarını korurken, ilgili Kuralların uygulanmasının izlenen amaçlarla orantısız olduğundan, Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı olarak cinsiyet esasına dayalı bir ayrımcılık bulunduğu sonucuna oybirliğiyle varmıştır. Komisyon temsilcisi Mahkeme önündeki duruşmada, Komisyon’un vardığı bu sonucun, yerleşmeleri için kabul edilen kocaların sayısında aslında yıllık 5,700’lük bir düşüş bulunduğu şeklinde Hükümetin yaptığı sayı değişikliğinden etkilenmediğini söylemiştir. 78. Mahkeme, 1980 yılı Kurallarının iç emek piyasasını koruma amacına sahip olduğunu kabul etmektedir. Başvurucuların dediği gibi, “Birleşik Krallık ecdatlığı”nın ve “çalışma tatili” kurallarının kaldırılmış olmasıyla bu amacın daha da ileriye götürülmüş olması, Mahkeme’nin bu tespitini hiçbir şekilde değiştirmemektedir. Mahkeme, başvurucuların da dayandığı Parlamento tartışmalarında, bununla çelişen belirleyici bir delil görememiştir. Birleşik Krallık’ta 1980 yılındaki işsizliğin, sonraki yıllara göre daha düşük olduğu doğrudur; fakat yine de, belirli bir düzeye varmış olup, önceki yıllarla karşılaştırıldığında önemli bir artış görülmüştür. Yukarıda sözü edilen amaç, hiç kuşkusuz meşru bir amaç olmakla birlikte bu amaç, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş bir yandan erkek göçmenlerin vatandaşı olmayan bayan eşleri veya nişanlılarına ve diğer yandan bayan göçmenlerin vatandaşı olmayan kocaları veya nişanlılarına ülkeye girmeleri ve kalmaları için izin elde etme konusunda 1980 yılı Kurallarında farklılık yaratılmasını kendiliğinden haklı kılmaz. Sözleşmeci Devletler, benzer durumlardaki farklılıkların, farklı muameleyi haklı kılıp kılmadığını, kılıyorsa, hangi ölçüde kıldığını takdir etseler bile, bu takdir alanının kapsamı koşullara, konuya ve ardalana göre değişir (Rasmussen, §40). Mevcut meseleyle ilgili olarak, cinsiyetlerin eşitliğini ilerletmenin bugün Avrupa Konseyi’ne üye Devletlerin başlıca hedeflerinden bir olduğu söylenebilir. Bu demektir ki, cinsiyet esasına dayanan bir farklı muamelenin Sözleşme’ye uygun görülebilmesi için, çok güçlü sebepler bulunmalıdır. 79. Mahkeme’ye göre, yukarıda 75. paragrafta özetlenen Hükümetin argümanları ikna edici değildir. “Ekonomik olarak aktif olan” çalışabilir erkek oranının, çalışabilir kadın oranına göre daha yüksek olduğu (Büyük Britanya’da erkeklerde yüzde 90, kadınlarda yüzde 63) ve karşılaştırılabilir rakamların göçmenler için de değerini koruduğu (istatistiklere göre, Hint yarımadasından gelen göçmenlerin erkeklerde de yüzde 86 ve kadınlarda yüzde 41, Batı Hint Adaları ve Guyana’dan göçmenlerin erkeklerin yüzde 90 ve kadınlarda 70) doğru olabilir. Ne var ki bu durum, göçmen bayan eşler ile göçmen kocaların, Birleşik Krallık’taki emek piyasası üzerindeki etkilerinin fiiliyatta da aynı farklılıkları bulunduğunu veya 1980 yılı Kurallarının etkisi nedeniyle bulunmuş olacağını göstermemektedir. Bu bağlamda diğer faktörler de dikkate alınmalıdır. “Ekonomik olarak aktif olmak”, bir kimsenin her zaman iş aradığı anlamına gelmez. Dahası, bayanlara göre daha fazla sayıdaki erkek iş aramaya 625 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR eğilimli olmasına rağmen, 1980 yılı Kurallarının çıkmasından önce, birçoğu “ekonomik olarak aktif” de olan göçmen bayan eşlerin sayısı, göçmen erkeklerin sayısından daha da fazlaydı (bk. yukarıda §38/e). Bu karıların “ekonomik olarak aktif” olanlarının önemli bir kısmı tam zamanlı olmayan işlerde çalışmakla birlikte, kadın göçmenlerin iç emek piyasası üzerindeki etkisi erkeklerle karşılaştırıldığında hafife alınamayacak kadar büyüktür. Her halükarda Mahkeme, erkekler ile kadınlar arasında iç emek piyasası üzerinde yine de var olabilecek farklılığın, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş olan bir kimseye karı veya kocasının katılması imkânı konusunda, farklı muamelede bulunmayı haklı kılacak kadar önemli olduğuna ikna olmamıştır. 80. Hükümet bu bağlamda, kendi hesaplamalarına göre, yerleşmeleri kabul edilen kocaların sayısında yıllık 5,700’lük (Komisyon raporunda ise 2,000’lik) düşüşe yol açan 1980 yılı Kuralların içerdiği kısıtlamaların, kocaların göçü üzerindeki etkisinin önemini vurgulamıştır. Mahkeme, 5,700 rakamının doğruluğu üzerinde bir sonuca varmaksızın, o tarihte iddia edilen düşüşün Birleşik Krallık’ta önemli bir işsizlik artışıyla rastlaştığını ve bu düşüşün bir kısmına 1980 yılı Kurallarının kendisinden çok ekonomik koşulların neden olduğunu Hükümetin de kabul ettiğini kaydeder. Her halükarda yukarıdaki 79. paragrafta belirtilen sebeplerle gerçekleştirilen düşüş, erkekler ile kadınlar arasında farklı muamelede bulunmayı haklı kılmaz. 81. Mahkeme, Hükümetin de söylediği gibi, 1980 yılı Kurallarının kamusal sükûneti ilerletme amacına da sahip olduğunu kabul eder. Ancak Mahkeme, bu amacın söz konusu kurallarda kocalar ile bayan eşler arasında bir ayrım yapmak suretiyle gerçekleştirilebileceğine ikna olmamıştır. 82. Geriye, Hükümet tarafından ileri sürülen daha genel bir gerekçeyi incelemek kalmıştır; bu gerekçeye göre Birleşik Krallık, bazı konularda, yani ülkeye yerleşmiş olan erkeklerin vatandaşı olmayan eşlerinin ve nişanlılarının kabulü konusunda, Sözleşme’nin gerektirdiğinden daha cömert davranmış olmakla, 14. maddeyi ihlal etmiş olmaz. Mahkeme bu savunmayı kabul edememektedir. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesinin, Sözleşme’nin gerekleri Sözleşme’deki haklara değişik yollardan uygun davranmakla yerine getirebildiği ölçüde, Sözleşme’deki hakların kullanılmasında ayrımcılıktan kaçınmakla ilgili olduğuna işaret eder. Genel olarak Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından ayrımcılık kavramı, bir kimse veya bir grubun Sözleşme tarafından daha lehte bir muamele görmesi istenmiş olmasa bile, makul bir haklılık bulunmadan, diğerine göre daha az lehte muamele görmesi anlamına gelir. 83. Böylece Mahkeme başvurucuların, Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı olarak, cinsiyet esasına dayanan bir ayrımcılığın mağduru oldukları sonucuna varmaktadır. C. Irk esasına dayanan ayrımcılık iddiası 84. Başvurucular ırk esasına dayanan ayrımcılık iddiaları bakımından Komisyon azınlığının görüşüne dayanmışlardır. Başvurucular, başka şeylerle birlikte, Birleşik Krallık’ın bütün bir göçmen mevzuatının tarihçesine, ardalanına ve göçmen kuralları hakkındaki Parlamento müzakerelerine göndermede bulunmuşlardır. Hükümet bu iddiaya karşı çıkarken, 1980 yılı Kurallarının ırkçı motifli olmadıklarını, bu Kuralların amacının, sadece “ilksel göçmenliği” kısıtlamak olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon çoğunluğu bu başlık altında Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Komisyon çoğunluğuna göre göçmenlik politikalarının çoğu serbest 626 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar girişi kısıtlarken, insanları milliyetleri ve dolaylı olarak da onların ırkları, etnik kökenleri ve muhtemelen renkleri esasına göre farklılaştırmaktadır. Bir Sözleşmeci Devlet “saf ırkçı nitelikte bir politika” uygulayamazken, vatandaşlarına veya çok yakın bağlantılara sahip olduğu ülkelerdeki kişilere öncelikli muamelede bulunması, “ırkçı ayrımcılık” oluşturmaz. Gerçekten ırk esasına dayanan bir farklı muamele bulunduğuna dair bir delil olmadığından, Birleşik Krallık kurallarının uygulamadaki sonuçlarının ırkçı ayrımcılık esasına göre tiksindirici bir şey oldukları anlamına gelmez. Komisyon azınlığı ise bu kuralların başlıca sonucunun, Yeni Commonwealth ile Pakistan’dan göçü önlemek olduğunu not etmiştir. Bu bir rastlantı değildir; yasama tarihi, niyetin “renkli göçmenlerin sayısını düşürmek” olduğunu göstermektedir. Kurallar sonuçları ve amaçları bakımından dolaylı olarak ırkçıdır ve bu nedenle bayan Abdulaziz ve bayan Cabales olaylarında, Sözleşme’nin 14. maddesi ihlal edilmiştir. 85. Mahkeme bu konuda Komisyon çoğunluğunun görüşüne katılmaktadır. Birleşik Krallık’a girmek ve yerleşmek isteyen bütün “non-patrials”lara genel olarak uygulanan 1980 yılı Kuralları, kişileri veya grupları ırk veya etnik esasına göre farklılaştıran düzenlemeler içermemektedir. Kuralların 2a bendi göçmenlik memurlarına, ülkeye girmek isteyen kişinin ırkına, rengine veya dinine göre ayrım yapmadan görevlerini yerine getirmelerine dair özel bir talimat içermektedir; bu kurallar dünyanın her yerinden göçmen olmak isteyen kişilerin ırk veya kökenlerine bakılmaksızın, bütün sınırlarda uygulanır. Mahkeme’nin daha önce kabul ettiği gibi, 1980 yılı Kurallarının temel ve asıl amacı, yüksek işsizlik bulunan bir dönemde emek piyasasını korumak için “ilksel göçü” önlemektir. Bu demektir ki, göç konusundaki kısıtlamaları güçlendirmelerinin temelinde, ülkeye girmek isteyen vatandaş olmayanların kökenleriyle ilgili itirazlar değil, fakat o tarihte göçmen akışını önleme ihtiyacı yer almaktadır. Kuralların karşısına aldığı kitlesel göçün, esas itibarıyla Yeni Commenwealth ve Pakistan’dan sözde göçmenler tarafından oluşturulması ve sonuç olarak o tarihte başkalarına göre çok daha az beyaz insanın etkilenmiş olması, bu kuralların ırkçı nitelikte olduğunu kabul etmek için yeterli değildir. Bu durum 1980 yılı Kurallarının içeriğinden kaynaklanan bir sonuç değil, fakat göç etmek isteyenler arasında bazı grupların diğerlerine sayıca daha fazla olmasından kaynaklanan bir sonuçtur. Mahkeme yukarıda anlatılanlardan, 1980 yılı Kurallarının ırk esasına dayanan bir ayrım yapmadığı ve o halde ayrımcılık niteliğine sahip olmadığı sonucuna varmaktadır. Başvurucuların aşağıdaki iki iddiası, varılan bu sonucu değiştirmemektedir. (a) Ülkeye girmek isteyenlerin karılarının veya nişanlılarının, Birleşik Krallık’ta doğmuş olmaları veya Birleşik Krallık’ta doğmuş bir anne babaya sahip olmaları şartı ve ayrıca “Birleşik Krallık ecdat kuralı”, belirli bir etnik kökenden olanların lehine olduğu söylenmiştir. Ne var ki Mahkeme bu hükümleri, Birleşik Krallıkla yakın bağlantısı bulunan kimseleri yararlandırmayı hedefleyen ve kuralların genel niteliğini etkilemeyen istisnalar olarak görmektedir. (b) Evlenen veya evlenme niyetinde olan tarafların birbirlerini görmüş olmaları şartının, görücü usulü evliliklerin (arranged marriage) geleneksel olduğu Hint Yarımadasından olan bireylerin aleyhine işlediği söylenmiştir. Ne var ki, Mahkeme’nin görüşüne göre böyle bir şart, ırkçı ayrımcılığın bir belirtisi olarak ele alınamaz; bu şartın temel amacı sahte evlilik veya nişanlılıklar yoluyla kuralların dolanılmasını önlemektir. Kaldı ki, bu şartın mevcut davayla hiçbir ilgisi yoktur. 627 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR 86. Buna göre Mahkeme, başvurucuların ırk esasına dayanan bir ayrımcılığın mağduru olmadıkları görüşündedir. D. Doğum esasına dayanan ayrımcılık iddiası 87. Bayan Balkandali ayrıca, 1980 yılı Kurallarına göre sadece kendileri veya anne babasından biri Birleşik Krallık’ta doğmuş kadınların, kocalarının burada yerleşmesini kabul ettirebildikleri için, Birleşik Krallık’ta yerleşmiş olanlar ile Birleşik Krallık ve Koloniler vatandaşı kadınlar arasında doğum esasına dayanan bir ayrımcılığın da mağduru olduğunu iddia etmiştir. 1980 yılı Kurallarının doğum esasına dayanan bir farklılık getirdiği tartışma konusu yapılmamış, iddialar bunun objektif ve makul bir haklılığa sahip olup olmadığı sorununda odaklanmıştır. Bayan Balkandali, Komisyon raporuna dayanmanın yanında, bu ayrımın daha sonraki göçmen kurallarından çıkarılmış olmasının, daha önce haklı olmadığını gösterdiğini ileri sürmüştür. Hükümet, Birleşik Krallık ile yakın bağları olan kadınların evlilikten sonra kocalarıyla birlikte yurtdışında yaşamaya zorlanmaları halinde karşılaşabilecekleri güçlüklerden kendilerini kurtarma kaygısının, söz konusu farklılığı haklı kıldığını ileri sürmüştür. Komisyon, bu farklılığın daha sonra giderilmiş olmasına rağmen, genel yararın ve belki de göçmen kurallarının geçicilik niteliğinin, kendisinin bu konuda bir görüş ifade etmesini gerektirdiğini düşünmüştür. Komisyon, bireyin kişisel koşullarını veya olayın esasını dikkate almadan sırf bir doğum olayına dayanan farklı muamelenin, Sözleşme’nin 14. maddesini ihlal eden bir ayrımcılık oluşturduğu görüşüne varmıştır. 88. Mahkeme, Komisyon ile aynı görüşü paylaşamamaktadır. Hükümet tarafından zikredilen amaç, Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından hiç kuşkusuz meşru bir amaçtır. Bayan Balkandali gibi bir ülkede yıllarca yerleşik olan bir kimsenin, bu ülkede doğmamış olsa bile, bu ülke ile yakın bağlar oluşturabileceği doğrudur. Bununla birlikte, bir ülke ile bağlantısı o ülkede doğmaktan kaynaklanan kişilere özel muamele yapılması için, genellikle ikna edici sosyal sebepler vardır. O halde bu farklı muamelenin sonuçlarının orantılılık ilkesine tecavüz ettiği gösterilmediğinden, objektif ve makul haklılığa sahip olduğu kabul edilmelidir. Bu noktadaki göçmenlik kurallarının daha sonra kaldırılmış olması, varılan bu sonucu değiştirmemektedir. 89. Bu nedenler Mahkeme, bayan Balkandali’nin doğum esasına dayanan bir ayrımcılığın mağduru olmadığı görüşündedir. (...) IV. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlali iddiası 92. Başvurucular, Sözleşme’nin 3, 8 ve 14. maddelerine göre şikayetleri için etkili iç hukuk yollarına sahip olmadıklarını ve buna göre Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. (...) Hükümet, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 3, 8 ve 14. maddelerini olayda uygulanabilir bulması halinde, göçmenlik kuralları yetki devriyle çıkarılmış bir mevzuat olmamakla birlikte, Komisyon tarafından Young, James ve Webster raporunda ifade edilmiş olan prensibe, yani Sözleşme’nin 13. maddesinin bir yasanın Sözleşme’ye uygunluğunun kontrolünü sağlayan bir hukuk yolunu gerektirmediği prensibine girdiğini iddia etmiştir. Hükümet alternatif olarak, başvurucular için mevcut olan hukuk yollarının “etkili” olduklarını ileri sürmüştür. 628 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar Komisyon, göçmenlik kurallarının yukarıda sözü edilen prensibe girmediğini kabul etmiştir. Komisyon, şikâyet için mevcut olan hukuk yollarını inceledikten sonra, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 93. Mahkeme, bayan Abdulaziz, bayan Cabales ve bayan Balkandali’nin cinsiyet esasına dayanan bir ayrımcılık mağduru olmalarının, Sözleşme’ye bu bakımdan uygun olmayan normların bir sonucu olduğunu tespit etmiştir. Birleşik Krallık Sözleşme’yi iç hukukuna içselleştirmemiş olduğundan, Sözleşme’nin aradığı “etkili bir hukuk yolu” bulunamazdı (Silver ve Diğerleri, §111-119; Campbell ve Fell, §127). Göçmenlik itiraz sistemi, İçişleri Bakanlığında temsil edilme, yargısal denetim için başvuru gibi mevcut kanallar (bk. yukarıda §19 ve 34-37), şikâyetçinin ancak ayrımcılığın 1980 yılı Kurallarının yanlış uygulanmasından kaynaklandığını iddia etmiş olması halinde etkili olabilirdi. Oysa burada böyle bir iddiada bulunulmamış, diğer bir yoldan bir ayrımcılığın iç hukukla çeliştiği ifade edilmemiştir. Buna göre Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE, 1. Sözleşme’nin 8. maddesinin mevcut olayda uygulanabilir olduğuna, fakat tek başına alındığında ihlal edilmediğine; 2. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilir olduğuna; 3. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin her bir başvurucu bakımından cinsiyet esasına dayanan ayrımcılık nedeniyle ihlal edildiğine; 4. Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesi açısından başka bir ihlal bulunmadığına; (...) 6. Sözleşme’nin 13. maddesinin, cinsiyet esasına dayanan ayrımcılık şikâyetiyle ilgili olarak ihlal edildiğine; KARAR VERMİŞTİR. 06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1 ♦ yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele (kamu makamlarının ırkçı bir saikle öldürme olduğu yönünde ciddi bir iddiayı soruşturmamaları) ■ ayrımcılık yasağı Not: Bu davaya konu olan olayların geniş bir özeti ve Mahkeme’nin 2. maddeyle ilgili değerlendirmesi için Kitabın ilk cildine bakınız. DAVANIN ESASI Başvurucuların yakınları olan Roman kökenli Kuncho Angelov ve Kiril Petkov, zorunlu askerlik hizmetlerini yaptıkları sırada firar etmeleri üzerine, 19 Temmuz 1996’da askeri polisler (jandarmalar) tarafından yakalanırken öldürülmüşlerdir. Bu iki asker, zorunlu askerlik hizmetlerini ordunun inşaat kısmında ve sivil hizmetlerde çalışarak yerine getirmektedirler. Bu iki kişi, 1996 yılının ilk aylarında, birkaç kez kısa süreli firar suçları işlemişlerdir. 22 Mayıs 1996’da Angelov hırsızlık suçundan 1 Nachova ve Diğerleri - Bulgaristan kararı, bazı kaynaklarda ‘Nachova ve Diğerleri’, bazı kaynaklarda ise ‘Natchova ve Diğerleri’ olarak anılır. Bu iki karar aynı karardır; farklılık Kril alfabesinden Frnasızca ve İngilizce’ye yapılan çeviri sırasında ortaya çıkan fonetik uyarlamadan doğmaktadır. 629 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR dokuz ay ve Petkov da beş ay hapis cezası almıştır. Her ikisinin de daha önce hırsızlıktan mahkûmiyetleri vardır. Bu iki asker, 15 Temmuz 1996’da çalıştıkları inşaat alanından kaçmışlar ve Angelov’un büyükannesinin küçük bir köydeki evine gitmişlerdir. İkisi de silahsızdır. Kimliği bilinmeyen bir kişinin ihbarı üzerine, 19 Temmuz 1996’da askeri birliğin komutanı Albay D., bu iki askeri yakalamak üzere Binbaşı G.’nin komutasında dört kişilik jandarma ekibi göndermiştir. Bu ekipten en az iki kişi kaçan askerleri tanımaktadır. Albay D. görevlendirilen askerlere, ‘kurallara göre’ tabanca ve otomatik tüfeklerini yanlarına almaları ve kurşun geçirmez yelek giymeleri gerektiğini söylemiştir. Albay D., Angelov ve Petkov’un suç işlediğinden şüphelenilen veya daha önce mahkûmiyetleri bulunan kişiler için kullanılan ‘aktif kriminal’ kişiler olduklarını söylemiştir. Jandarmalara bu kişileri yakalamak için gerekli her türlü vasıtayı kullanma talimatı verilmiştir. Askeri jipin Angelov’un büyükannesinin evinin önüne geldiğini gören iki firari, evden kaçmak istemişlerdir. Binbaşı G., teslim olmamaları halinde kendilerini vuracağı konusunda bağırdıktan ve havaya uyarı atışı yaptıktan sonra, otomatik tüfeğini kullanarak kaçmakta olan iki kişiyi de vurmuştur. İkisi de hastaneye kaldırılırken yolda ölmüştür. Görgü tanığı M.M., olayın meydana geldiği yerde bulunan küçük torununu alıp tehlikeden uzaklaştırmak için Binbaşı G.’den izin istediğini, ancak Binbaşı G.’nin silahını kendisine doğrultarak: ‘Lanet olası Çingeneler!’ (You damn Gypsies) dediğini iddia etmiştir. Aynı gün ölümlerle ilgili olarak cezai bir soruşturma açılmıştır. Olay yeri askeri bir soruşturmacı tarafından incelenmiş ve cesetler üzerinde otopsi yapılmıştır. Otopsi raporuna göre, her ikisi de otomatik tüfekle uzaktan yapılan atış sonucu aldıkları kurşun yaralarıyla ölmüşlerdir. Petkov göğsünden, Angelov ise sırtından vurulmuştur. Binbaşı G.’nin, diğer askerlerin, büyükannenin ve komşuların soruşturmacı tarafından ifadeleri alınmıştır. Yapılan kan testiyle, olay yerinde bulunan kan lekelerinin vurulan askerlere ait olduğu belirlenmiştir. Başvuruculara soruşturma dosyasını inceleme imkânı tanınmış, fakat tanıkların yeniden dinlenmeleri talebi reddedilmiştir. Soruşturmacının soruşturma sonunda hazırladığı raporda Binbaşı G.’nin ifadesine ağırlık verilerek, Binbaşı G.’nin ölen iki kişiyi birkaç kez sözlü olarak uyardığı ve bir defa havaya ateş ettiği; Binbaşı G.’nin ölen bu kişileri teslim olmadıkları ve kaçma tehlikesi bulunduğu için vurduğu ve vururken öldürücü bir yara vermekten kaçındığı, başka bir kimsenin yara almadığı, Binbaşı G.’nin kaçanları sağ olarak yakalamak için bacaklarından vurmaya çalıştığı ve bu nedenle Jandarma Yönetmeliği’nin 45. maddesine uygun davrandığı belirtilmiştir. Soruşturmacının tavsiyesine uyan askeri savcı, jandarmalar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Başvurucuların Silahlı Kuvvetler Savcılığına ve Silahlı Kuvvetler Soruşturma Birimine yaptıkları itirazlar reddedilmiştir. Başvurucular, yakınlarının, mutlaka gerekli olmadan öldürücü güç kullanmaya izin veren kusurlu iç hukuk ve uygulamanın bir sonucu olarak öldürüldükleri için Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular, Sözleşme’nin 2. ve 13. maddelerine aykırı olarak etkili bir soruşturma yapılmadığından şikâyetçi olmuşlardır. Başvurucular ayrıca, öldürmenin ve etkili soruşturma yapmamanın ardında, Roman kökenli kişilere önyargılı ve düşmanca yaklaşımın belirleyici bir rol oynadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular bu bağlamda, Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. HÜKÜM GEREKÇESİ II. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali iddiaları Not: Mahkeme bu davada 2. maddenin esas ve usul (soruşturma yükümlüğü) yönünden ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 2. madde ile ilgili Mahkeme’nin değerlendirmesi için Kitabın ilk cildine bakınız. 630 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar IV. Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği iddiası A ve B. Daire kararı ve Tarafların görüşleri [126-143]: Daire kararında Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin usul ve esas yönünden ayrı ayrı ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Daire, Sözleşme’nin 2 ve 14. maddelerinin birlikte, devlet yetkililerine mağdurun ırk ve etnik kökenine bakmaksızın etkili bir soruşturma yapma ödevi yüklediğini belirtmiş; yetkililerin, kanun adamları tarafından güç kullanıldığı olaylarda ırkçı saik bulunup bulunmadığını ortaya çıkarmak için gerekli bütün makul adımları atmaları gerektiğini söylemiştir. Daire’ye göre, ırkçı sözler söylendiğine dair M.M.’nin ifadesi olduğu halde, yetkililer bu konuda bir soruşturma yapmamışlardır. Bu nedenle yetkililer, bu yönden 14. maddeyi ihlal etmişlerdir. Ayrıca Daire’ye göre, yetkililer, devlet görevlilerinin şiddet eylemlerinin soruşturulmasında gerekli araştırma çizgisini izlemedikleri ve ayrımcılık ihtimaliyle ilgili delilleri görmezden geldikleri takdirde, devletin aleyhine olumsuz bir çıkarsamada bulunmak gerekir ve kanıtlama yükümlülüğü de davalı Hükümet’e geçmelidir. Daire, Hükümet’in aklın alabileceği bir açıklama getirmediği ve Mahkeme’nin daha önce Bulgaristan’da Roman etnik kökenlilere ölümle sonuçlanan şiddet uyguladıklarını tespit ettiğini kaydederek, Sözleşme’nin 2. maddesiyle birlikte ele alınan 14. maddesinin maddi yönden de ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Büyük Daire önündeki yargılama sırasında başvurucular ve Hükümet’in görüşlerinin yanında, davaya katılan ‘The European Roma Rights Centre’, ‘Interights’ ve ‘Open Society Justice Initiative’ adlı kuruluşların görüşleri alınmıştır. C. Mahkeme’nin değerlendirmesi 1. Davalı devletin mağdurun ırkı ve etnik kökeni bakımından ölümünden sorumlu olup olmadığı [144-159]: Büyük Daire ilk önce, davalı devletin, mağdurların ırk veya etnik köken nedeniyle öldürülmelerinden sorumlu olup olmadığını (maddi yönden) ele almıştır. Mahkeme’ye göre, ayrımcılık, benzer durumda olan kişilere, objektif ve makul bir haklı sebep olmaksızın, farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48). Irkçı şiddet insan onurunu kırmanın ayrı bir biçimi olup, tehlikeli sonuçları göz önünde tutulduğunda, yetkililerin özel bir uyanıklık ve kuvvetli bir tepki göstermelerini gerektirir. Bu nedenle yetkililer, ırkçılıkla ve ırkçı şiddetle mücadele için bütün araçları kullanmalı ve böylece farklılıkların bir tehdit olarak değil ama bir zenginlik kaynağı olarak anlaşıldığı demokratik toplum vizyonunu güçlendirmelidirler. Başvurucunun 14. maddenin ihlal edildiği şikâyetiyle karşılaşan Mahkeme’nin görevi, ırkçılığın Angelov ve Petkov’un ölümlerine yol açan ateşin bir nedeni (causal factor) olup olmadığını ortaya çıkarmaktır. Mahkeme bu bağlamda delilleri değerlendirirken, yerleşik içtihatları gereğince ‘makul kuşku kalmayacak’ şekilde bir kanıtlama standardı kabul ettiğini ve kanıtlamanın yeterince güçlü, açık ve bir birleriyle uyumlu çıkarsamalardan veya aynı şekilde çürütülememiş maddi karinelerden ulaşabileceğini kaydetmiştir. Başvurucular, öldürmelerin ırkçı saikle işlendiğine dair çeşitli argümanlar ileri sürmüşlerdir. Ancak Mahkeme, bunları ikna edici bulmamıştır. Mahkeme, bu olaydaki gibi olaylarda silah kullanılmasının konuyla ilgili hukuki düzenlemelerde yasaklanmamış olduğunu üzüntüyle kaydetmiştir. Jandarmalar otomatik tüfeklerini ‘kurallar gereğince’ taşımışlar ve yakalama işlemi için her türlü aracı kullanmaları talimatı verilmiştir. Binbaşı G.’nin sırf düzenlemelere sıkı sıkıya bağlı kalacak olması ve bu gibi olaylarda kaçakların etnik kökenlerine bakmaksızın aynı şekilde davranacak olması ihtimali göz ardı edilemez. Konuyla ilgili düzenlemeler, Sözleşme’deki yaşama hakkını koruma şartları açısından esastan kusurlu ve eksik iken, Binbaşı G.’nin silahını Roman çevresi dışında kullanmayacağını söylemek için bir sebep yoktur. Daire’nin yaklaşımından ayrılan Büyük Daire, yetkililerin öldürmede ırkçı saik bulunduğu iddiası hakkında etkili bir soruşturma yapılmamış olmasının, Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddesinin maddi yönden ihlal edildiği iddiası bakımından kanıtlama 631 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR yükümlülüğünü davalı Hükümet’e geçirdiğini kabul etmemiştir. Bu nedenle Mahkeme, Angelov ve Petkov’un ölümünde ırkçı tutumların rol oynadığının kanıtlanamadığını düşünmüştür. 2. Usul yönünden: davalı devletin muhtemel ırkçı saikleri soruşturma yükümlülüğüne uyup uymadığı [160-168]: Soruşturma yapan yetkililerin önünde, mağdurun komşusunun bir ifadesi bulunmaktadır; bu ifadeye göre Binbaşı G. ateş ettikten hemen sonra silahını mağdurun komşusuna yönelterek ‘Lanet olası Çingeneler!’ demiştir. Bulgaristan’da Romanlara karşı önyargı ve düşmanca bir tutumun varlığı konusunda çok sayıda yazı bulunduğu düşünülecek olursa, bu ifadenin doğruluğu araştırılmalıdır (verification). Büyük Daire’ye göre, bir etnik kökenden veya diğer bir azınlıktan kişilere karşı güç kullanılan bir operasyon sırasında kanun adamlarının ırkçı sözler kullandıklarına dair bir delil, konuyla çok yakından ilgilidir. Soruşturma sırasında böyle bir delilin bulunması halinde doğruluğu araştırılmalı ve doğruluğunun teyit edilmesi halinde, muhtemel ırkçı saikın ortaya çıkarılması için bütün maddi olaylar tam olarak incelenmelidir. Öte yandan Binbaşı G. tarafından silahsız ve şiddetsiz iki adama karşı aşırı güç kullanılması da dikkatli bir soruşturmayı gerektirir. Özetle, olaydaki soruşturmacının ve savcıların önlerinde, hemen araştırma yapma gereği konusunda kendilerini uyaracak ve sonuca göre iki adamın ölümüne yol açan olaylarda ırkçı bir ton ihtimalini soruşturmaya götürecek yeterli bilgi vardır. Ancak bu olayları göz ardı etmişler ve soruşturmayı sonlandırmışlar ve böylece Binbaşı G.’yi yargılanmaya karşı korumuşlardır. Bu nedenle Mahkeme, yetkililerin 2. maddeyle birlikte 14. maddeden doğan olaylarda ayrımcılığın bir rol oynayıp oynamadığını soruşturma ödevlerini yerine getirmemişlerdir. Sözleşme’nin 14. maddesi usul yönünden ihlal edilmiştir. BU GEREKÇELERLE MAHKEME, ... 4. Altıya karşı on bir oyla, Angelov ve Petkov’un ölümene yol açan olayların ırkçı şiddet eylemi oluşturduğu iddiaları konusunda Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edilmediğine; 5. Oybirliğiyle, yetkililerin Angelov ve Petkov’un ölümüne yol açan olayların ardındaki muhtemel ırkçı saikleri soruşturmamaları nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine; 6. ... ödenmesine KARAR VERMİŞTİR. 13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD] ♦ eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele (Çek Cumhuriyeti’nde Roman kökenli çocukların eğitim kuruluşlarına erişim konusunda ayrımcılığa uğradıkları şikayeti, dolaylı ayrımcılığın kanıtlanması sorunu, ayrımcılığın kanıtlanmasında istatistiklerin önemi) ■ ayrımcılık yasağı DAVANIN ESASI Başvurucular 18 Roman kökenli Çek Cumhuriyeti yurttaşıdır. Dava, başvurucuların iddialarına göre Roman kökenli oldukları gerekçesiyle özellikli eğitim kurumlara yönlendirilmeleri ve bu okullarda öğretim almaları ile ilgilidir. Küçük olan başvurucular 1996 ile 1999 yılları arasında, zekâ geriliği ve olağan müfredatı izleme konusunda sorunlu olan çocukların gönderildiği özellikli okullara yerleştirilmişlerdi. İlgili mevzuata göre 632 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar bu yerleştirme, çocuğun yeteneklerini ölçen, velinin rızası ile bir psikopedagojik merkez tarafından gerçekleştirilen bir testin sonuçlarına dayanarak okulun müdürü tarafından kararlaştırılmıştır. Nitekim küçüklerin ebevynleri, çocuklarının bu okullara yerleştirilmelerine rıza göstermişler, hatta bu yönde açık bir talepte bulunmuşlardır. Daha sonra özellikli okullar tarafından, söz konusu test sonuçlarına bağlı olarak çocukların bu okullara yerleştirilmeleri kararlaştırılmıştır. Bu karar velilere tebliğ edilmiş ve velilerin bu karara itiraz hakkı olduğu belirtilmiştir. Ancak başvurucu veliler bu kararlara itiraz etmemişlerdir. Başvurucuların 14’ü, ebeveynlerin yerleştirme sürecinin sonuçları hakkında yeterince bilgilendirilmedikleri ve test sonuçlarının güvenilir olmadığı iddiasıyla, idari nitelikteki bu yerleştirme kararının yeniden incelenmesi talebinde bulunmuşlardır. Bu talep, yukarıda sözü edilen itiraz usulünün dışında bir yol olarak kullanılmıştır. İlgili idare ise söz konusu idari kararın yerinde olduğu gerekçesiyle talebi reddetmiştir. Bu süreçlere paralel olarak, 12 başvurucu Anayasa Mahkemesine başvururmuşlardır. Başvurucular Sözleşme’nin 3 ve 14. maddelerinin ve Birinci Protokolün 2. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürermüşlerdir. Anayasa Mahkeme bu başvuruyu reddetmiştir. HÜKÜM GEREKÇESİ I. Büyük Daire’nin yetksinin kapsamı (...) II. Hükümetin ilk itirazı (...) III. Birinci Protokolün 2. maddesiyle bağlantıl olarak 14. maddenin ihlal edildiği iddiası 124. Başvurucular, herhangi bir objektif ve makul bir haklı neden olmadığı halde, aynı durumda olan çocuklara oranla daha az lehe olan bir muameleye maruz kalmalarından dolayı ırk veya kökene dayanan bir ayrımcılığa maruz kaldıklarını iddia etmişlerdir. Bu nedenle başvurucular Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesine dayanmışlardır. (...) A. Daire kararı (...) B. Tarafların iddia ve savunmaları (...) C. Mahkeme’nin değerlendirmesi 1. Temel ilkelerin özetlenmesi 175. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre ayrımcılık, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, benzer durumdaki şahıslara farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48; Okpisz §33). Ancak Sözleşme’nin 14. maddesi devletlere “varolan eşitsizlikleri” gidermek için gruplara farklı davranmayı yasaklamamaktadır; aslında bazı hallerde, objektif ve makul bir haklı neden olmadan eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılmaması, bu maddenin ihlaline neden olabilmektedir (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §10; Thlimmenos [BD], §44; Stec ve Diğerleri [BD], §51). Mahkeme ayrıca, belirli bir grubu hedef almasa da, bir grubun üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya bir uygulamanın ayrımcılık olarak görülebileceğini (Hugh Jordan, §154 ; Hoogendijk [k.k.], no. 58641/00) 633 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR ve potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı olan bir ayrımcılığın fiili bir durumdan kaynaklanabileceğini kabul etmektedir (Zarb Adami, §76). 176. Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığının bir biçimidir. Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın çok kötü bir türü olup, çok tehlikeli sonuçları göz önünde tutulduğunda, yetkili makamların özel bir önem vermeleri ve sert bir tepki göstermelerini gerektirir. Bu nedenle yetkili makamlar, ırkçılıkla mücadele için ellerindeki tüm imkânları kullanmalıdırlar. Böylece demokrasinin farklılıların bir tehdit olarak değil ama bir zenginlik kaynağı olarak kavrandığı toplum anlayışını güçlendirebilirler (Nachova ve Diğerleri, §145; Timichev, §56). Mahkeme ayrıca, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkeleri üzerine kurulu bulunan çağdaş bir demokratik toplumda, tamamen veya belirleyici ölçüde kişinin etnik kökenine dayanan farklı bir muamelenin objektif bir haklı nedeni olamayacağını belirtmiştir (Timichev, §58). 177. Bu alandaki ispat külfetiyle ilgili olarak Mahkeme, başvurucunun farklı bir muamele yapıldığını göstermesi halinde, bu farklı muamelenin haklı olduğunu ispat yükümlülüğünün Hükümete geçeceğini belirtmiştir (Chassagnou ve Diğerleri [BD], §91-92; Timichev, §57). 178. Mahkeme, neyin ispat külfetini davalı devletin üzerine geçirmeyi sağlayan delil başlangıcı oluşturduğu konusunda, Nachova ve Diğerleri (§147) kararında, önündeki bir davada delillerin kabuledilebilirliğine ilişkin usul engelleri veya delillerin değerlendirilmesi için önceden belirlenmiş bir formülün bulunmadığını söylemiştir. Gerçekten de Mahkeme, tarafların beyanlarından ve maddi olaylardan çıkarsanabilecek olanlar dahil, bütün delillerin serbestçe değerlendirilmesiyle desteklenen sonuçları benimsemektedir. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı çıkarsamaların ya da aksi ispatlanmamış maddi karinelerin birlikte var olmasıyla ulaşılabilir. Ayrıca belli bir sonuca ulaşmak için gereken ikna düzeyi ve bu bağlamda ispat külfetinin dağıtılması, doğal olarak maddi olayların özelliğiyle, ileri sürelen iddianın ve tehlikede olan Sözleşme hakkının niteliğiyle bağlantılıdır. 179. Mahkeme ayrıca Sözleşme yargılamasının, “iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” (affirmanti incumbit probatio) şeklindeki ilkenin her olayda katı bir şekilde uygulanmasına elverişli olmadığını kabul etmiştir (Aktaş, §272). Eğer tartışma konusu olaylar, yetkililerin kontrolü altındaki nezarette bulunan kişilerin durumunda olduğu gibi, münhasıran veya büyük ölçüde yetkililerin bilgisi dahilinde ise, yaraların böyle bir tutma sırasında meydana geldiğine dair güçlü maddi karineler ortaya çıkar. Aslında bu gibi durumlarda kanıtlama yükümlülüğünün, tatminkar ve ikna edici bir açılamada bulunmaları gereken yetkililerin üzerinde olduğu söylenebilir (Salman [BD], §100; Anguelova, §111). Yukarıda geçen Nachova ve Diğerleri (§157) kararında Mahkeme, belirli olaylarda ayrımcılığa ilişkin savunulabilir bir iddianın Hükümet tarafından çürütülmesini isteyen yaklaşımını, şiddet eyleminin ırkçı önyargıdan kaynaklandığı iddiasını içeren o davada çok güç olmasına rağmen, değiştirmemiştir. Bu bağlamda Mahkeme, birçok ülkenin hukuk sisteminde, iş veya hizmet sektöründe bir karar veya uygulamanın ayrımcı etkisinin kanıtlanması için, ayrımcılık iddiası bakımından kastın kanıtlanmasının aranmadığını kaydeder. 180. İstatistiki verilerin delil olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda Mahkeme, geçmişte bir uygulamanın ayrımcı olduğunun ispatlanması için istatistiklerin yeterli olmadığını söylemiştir (Hugh Jordan, §154). Ancak Mahkeme, başvurucuların ayrımcılığın fiili bir durumdan veya genel bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettikleri yakın tarihli kararlarında (Hoogendijk [k.k.]; Zarb Adami, §77-78), iki grup (kadınlar ile erkekler) arasında farklı bir muamele bulunduğunu ortaya koymak taraflarca sunulan istatistiklere geniş ölçüde dayanmıştır. 634 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar Böylece Mahkeme Hoogendijk kararında şöyle demiştir: “Bir başvurucunun itiraz edilmeyen istatistiklere dayanarak, genel bir tarzda formüle edilmiş olan özel bir kuralın, aslında kadınları erkeklerden daha yüksek oranda etkilediğine ilişkin bir delil başlangıcının varlığını gösterebilmesi halinde, bunun cinsiyete dayanan ayrımcılıkla ilgisi bulunmayan objektif faktörlerin bir sonucu olduğunu göstermek davalı Hükümete düşer. Bir tedbirin kadınlar ve erkekler üzerinde farklı etki gösterdiğinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti Hükümete gerilmezse, pratikte başvurucuların dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları aşırı ölçüde zor olacaktır.” 181. Son olarak, daha önceki davalarda da kaydedildiği gibi, Romanların/Çingenelerin korunmasız durumda olmaları, hem ilgili düzenlemelerde ve hem de belirli olaylarda karar verilirken, onların ihtiyaçlarına ve yaşam tarzlarına özel bir dikkat gösterilmesini gerektirir (Chapman [BD], §96; Connors, §84). Mahkeme Chapman kararında (§93-94) ayrıca, Avrupa Konseyi’ne üye Sözleşmeci Devletler arasında, azınlıkların sadece menfaatlerinin korunması için değil, ama aynı zamanda bütün bir toplumun kültürel çeşitliliğinin de muhafaza edilmesi için, azınlıkların özel ihtiyaçlarının tanınması ve onların güvenliğini, kimliklerini ve yaşam tarzlarınının korunması konusunda uluslararası bir konsensüsün belirmiş olduğunun söylenebileceğini gözlemlemiştir. 2. Yukarıdaki ilkelerin bu davada uygulanması 182. Mahkeme, Romanların sarsıntılı bir geçmişe sahip olmaları ve belirli bir yere kök salmamalarının bir sonucu olarak özel bir tür dezavantajlı ve korunmasız bir azınlık haline geldiklerini kaydeder (Parlamenterler Meclisi’nin Avrupa’da Çingenelerle ilgili 1203 (1993) sayılı Tavsiye Kararı, yukarıda §56 ve Romanların Avrupa’daki hukuki durumları ile ilgili 1557 (2002) sayılı Tavsiye Kararının 4. maddesi, yukarıda §58). Birçok Avrupa ve uluslarası örgütün faaliyetinin ve Avrupa Konseyi organlarının Tasviye Kararlarının da gösterdiği gibi, bu koruma eğitim alanını da kapsar. Dolayısıyla bu dava, özellikle başvurucuların başvurunun yapıldığı sırada eğitimin kendileri için çok büyük bir önem taşıdığı çocuk olmaları nedeniyle özel bir dikkat gerektirir. 183. Bu davada başvurucuların iddiaları, kendilerinin Roman olmayan çocuklar ile farklı bir durumda olduklarını ve dolayısıyla kendilerine farklı muamele yapılması gerektiği veya davalı devletin bu çocuklarla aralarındaki maddi eşitsizlikleri veya farklılıkları düzeltmek için pozitif ayrımcılık yapmamış olduğu şeklinde değildir (Thlimmenos, §44; Stec ve Diğerleri, §51). Başvurucular, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, kendilerinin aynı durumda oldukları Roman olmayan çocuklara göre daha az avantajlı bir muameleye tabi tutulduklarını ortaya konulması gerektiğini ve bu durumun da bu davada dolaylı ayrımcılık oluşturduğunu savunmaktadırlar. 184. Mahkeme daha önceki davalarda bir farklı muamelenin, nötr terimlerle ifade edilmekle birlikte aslında bir gruba ayrımcılık yapan genel bir uygulama veya tedbirin orantısız olumsuz sonuçları biçiminde olabileceğini kabul etmiştir (Hugh Jordan, §154; Hoogendijk, [k.k.]). Örneğin, Konsey’in 97/80/CE ve 2000/43/CE direktiflerine (yukarıda §82-84) ve ECRI’nin tanımına (yukarıda §60) göre böyle bir durum, ayrımcılık kastı bulunmasını gerektirmeyen bir “dolaylı ayrımcılık” oluşturabilir. a) Bu davada dolaylı ayrımcılık karinesinin ortaya çıkıp çıkmadığı 185. Taraflar, söz konusu farklı muamelenin, olayların geçtiği dönemde yürürlükte bulunan özel okullara yerleştirme ile ilgili mevzuat hükümlerinin bir sonucu olmadığı konusunda hemfikirdirler. Dolayısıyla bu davada ortaya çıkan sorun, bu mevzuatın pratikte uygulanma tarzının, başvurucular dâhil tüm Roman çocuklarının haklı bir sebep olmaksızın 635 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR orantısız bir şekilde özel okullara yerleştirilmeleri sonucunu doğurup doğurmadığı ve bu çocukların böylece önemli ölçüde dezavantajlı bir duruma sokulup sokulmadıkları sorunudur. 186. Yukarıda belirtildiği gibi Mahkeme daha önce başvurucuların ayrımcı bir muamelenin kanıtlanması konusunda güçlükle karşılaşabileceklerini kaydetmiştir (Nachova ve Diğerleri, §147 ve 157). İlgili kişilerin haklarının etkili bir şekilde korunmasını güvence altına almak için, dolaylı ayrımcılık konusunda delil kurallarının daha hafif bir şekilde uygulanması gerekmektedir. 187. Bu noktada Mahkeme, Konsey’in 97/80/CE ve 2000/43/CE direktiflerinin, eşit muamele görme ilkesinin uygulanmaması nedeniyle kendilerini mağdur gören kişilerin, yargı organları önünde basit bir ayrımcılık şüphesini istatistiki veriler dâhil her türlü vasıta ile ortaya koyabileceklerini öngördüğünü hatırlatır (bk. yukarıda §82-83). Avrupa Birliği Adalet Divanının yeni içtihatları (bk. yukarıda §88-89), davacıların istatistiklere dayanmalarına ve ulusal mahkemelerin geçerli ve önemli istatistikleri dikkate almalarına imkan verdiğini göstermektedir. Büyük Daire ayrıca, delil başlangıcı sunmaya mecbur olan mağdurun işini kolaylaştırmak için birçok ülkedeki mahkemelerin ve Birleşmiş Milletler denetim organlarının dolaylı ayrımcılık konusunda istatistikleri genellikle delil olarak kabul ettiklerini söyleyen müdahil taraflarca sunulan bilgileri kaydeder. Bununla birlikte Mahkeme, yukarıda geçen Hoogendijk ve Zarb Adami davalarında, istatistiklerin önemini tanımış ve değişik türdeki delilleri almaya ve değerlendirmeye hazır olduğunu göstermiştir (Nachova ve Diğerleri, §147). 188. Bu şartlarda Mahkeme, bir tedbirin veya uygulamanın bir birey veya grup üzerindeki etkisini değerlendirme söz konusu olduğunda, eleştirel bir incelemenin ardından güvenilir ve önemli görünen istatistiklerin, başvurucu tarafından sunulması istenen delil başlangıcı oluşturabilecekleri kanaatindedir. 189. Dolaylı ayrımcılık yapıldığını iddia eden bir başvurucu tarafından bir tedbir veya uygulamanın ayrımcı bir sonuç yarattığına dair çürütülebilir bir karine ortaya koyulduğundan, bu karineyi çürütmek ve söz konusu farklı muamelenin ayrımcılık olmadığını göstermek devlete düşer (mutatis mutandis, Nachova ve Diğerleri, §157). Bu tür bir davada maddi olayların özelliği ve şikâyetlerin niteliği dikkate alındığında (ibid, §147), ispat külfetini tersine çevirmeden başvurucuların uygulamada dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları aşırı zordur. 190. Bu davada, başvurucular tarafından sunulan istatistiki veriler, 1999 yılında Ostrava şehrindeki özel okulların ve ilköğretim okullarının müdürlerine sorulan sorulardan hareketle elde edilmiştir. Bu istatistikler o dönemlerde, Ostrava’da özel okullara yerleştirilen öğrencilerin yüzde 56’sının Roman kökenli olduğunu göstermektedir. Buna karşın Ostrava’daki ilköğrenim okullarına giden Roman öğrencilerin toplam öğrencilere oranı 2,26’dır. Ayrıca, özel okullara kayıtlı Roman olmayan öğrencilerin oranı yüzde 1,8 olmasına karşın, Ostrava’daki Romanların bu okullara kayıt oranı yüzde 50,3’e çıkmaktadır. Hükümete göre bu rakamlar yeteri kadar sonuç verici değildir, çünkü bunlar okul müdürlerinin subjektif görüşlerini yansıtmaktadır. Hükümet ayrıca, öğrencilerin etnik kökeni ile ilgili hiçbir bilginin olmadığını ve Ostrava bölgesinin Romanların yoğunlukta yaşadığı bölgelerden biri olduğunu belirtmektedir. 191. Büyük Daire, bu verilere Hükümet tarafından itiraz edilmediğini belirtmektedir. Kaldı ki Hükümet başka istatistikler sunmamıştır. Öğrencilerin etnik kökeni ile ilgili hiçbir resmi bilginin olmadığı yönündeki Hükümetin argümanı ile ilgili olarak Mahkeme, 636 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar başvurucular tarafından sunulan verilerin tamamının güvenilir olamayacağını kabul etmektedir. Ancak Mahkeme’ye bu rakamlar, hem davalı devlet tarafından ve hem de konuyla ilgilenmiş bağımsız denetim organları tarafından teyid edilen baskın eğilimi ortaya koymaktadır. 192. Gerçekten de, Ulusal Azınlıkların Korunması Çerçeve Sözleşmesi’nin 25(1). maddesi gereğince Çek makamları tarafından sunulan raporlarda, 1999 yılında bazı özel okullarda yüzde 80 ile yüzde 90 arasında Roman çocuğu bulunduğunu ve 2004 yılında “çok sayıda” Roman çocuğun özel okullara yönlendirilmeye devam edildiğini kabul edilmiştir. Çerçeve Sözleşmesi’nin Danışma Kurulu 26 Ekim 2005 tarihli raporunda, resmi olmayan tahminlere göre Romanların özel okullara kaydedilen öğrencilerin yüzde 70’ini oluşturduğu gözlemlenmiştir. ECRI’nin 2000 yılında yayınlanan raporunda Roman çocukların özel okullarda “yüksek oranda bulunduğu” belirtilmiştir. Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi 30 Mart 1998 tarihli sonuca ilişkin gözlemlerinde, Roman çocuklarının orantısız büyüklükte bir sayıda özel okullara yerleştirildiği belirtilmiştir. Son olarak, Avrupa Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı Gözlem Merkezine göre, Çek Cumhuriyeti’ndeki Roman çocuklarının yarısından fazlası özel okullara gitmektedir. 193. Mahkeme’ye göre, sadece Ostrava bölgesi ile ilgili olmayan ve dolayısıyla genel bir izlenim veren bu son verilerden, her ne kadar olayların olduğu dönemde özel okullara giden çocukların tam yüzdesinin ispatlanması zor olsa da, bu çocukların sayısının orantısız bir şekilde yüksek olduğu sonucu çıkmaktadır. Dahası, özel okulların çoğunluğunu, Roman çocukları oluşturmuştur. Konuyla ilgili yasa hükümlerinde nötr ifadeler yer almasına rağmen, pratikte bu yasa hükümleri Roman olmayan çocuklara oranla Roman çocukları üzerinde çok daha fazla etkide bulunmuş ve orantısız sayıda Roman çocuğunun özel okullarda okumalarına neden olmuştur. 194. Büyük Daire, iş ve hizmet alanlarında (mutatis mutandis, Nachova ve Diğerleri, §157) olduğu gibi, eğitim alanında da bir mevzuatın böyle ayrımcı sonuçlar ortaya çıkardığı ortaya konulmuşsa, artık yetkili makamların ayrımcılık kastına sahip olduklarını kanıtlamak gerekmemektedir (bk. yukarıda §184). 195. Bu şartlarda başvurucular tarafından sunulan deliller, dolaylı ayrımcılık karinesini doğması için yeterince güvenilir ve açıklayıcıdır. Dolayısıyla ispat külfetini tersine çevirmek ve Hükümete yüklemek gerekmektedir. Hükümet, mevzuatın ortaya çıkardığı bu farklı etkinin, etnik kökenle ilgisi olmayan objektif faktörlerin sonucu olduğunu göstermesi gerekmektedir. b) Objektif ve makul haklı bir neden 196. Mahkeme, “objektif ve makul haklı bir nedeni bulunmayan” farklı muamelenin, yani “meşru bir amaç” izlemeyen veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmayan farklı bir muamelenin ayrımcılık oluşturduğunu (Larkos [BD], §29; Stec ve Diğerleri, §51) hatırlatır. Farklı muamelenin ırka, renge veya etnik kökene dayanması durumunda, objektif ve makul haklı neden kavramı, mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır. 197. Bu davada Hükümet, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasındaki farklı muameleyi, eğitim sistemini özel ihtiyaçları olan çocukların kapasitelerine uyarlama gereğiyle açıklamaya çalışmaktadır. Hükümete göre başvurucular, esas itibarıyla eğitim psikolojisi merkezlerinde yapılan psikolojk testler yardımıyla ölçülmüş düşük zekâ kapasitelerinin bir sonucu olarak kendi özel eğitim ihtiyaçları için özel okullara yerleştirilmişlerdir. Bu merkezlerin başvurucuların yönlendirileceği okul türleriyle ilgili tavsiyelerde bulunmalarının ardından, son karar başvurucuların anne babalarına verilmiştir. Bu 637 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR davada anne babalar özel bir okula kayıt yaptırma için onay vermişlerdir. Dolayısıyla, başvurucuların bu okullarda eğitimlerinin etnik kökenlerine dayandığı savunulamaz. Başvurucular ise, Roman çocuklarının orantısız ölçüde yüksek sayıda özel okullara yerleştirilmelerinin, zekâ kapasiteleri ile ilgili test sonuçlarıyla açıklanmasına veya anne babaların onayıyla haklı gösterilebilmeye çalışılmasına kesin bir şekilde itiraz etmişlerdir. 198. Mahkeme, Hükümetin özel okul sistemini sürdürme kararının ardından özel eğitime ihtiyacı olan Roman çocukları için bir çözüm bulma arzusu olduğunu kabul etmektedir. Ancak Mahkeme, Avrupa Konseyi’nin diğer organlarının bu okullarda çok temel bir müfredat izlendiği ve özellikle bu sistemin ayrışma yarattığı konusunda dile getirdikleri kaygıları paylaşmaktadır. 199. Büyük Daire ayrıca, çocukların öğrenme kapasitelerini veya öğrenme güçlüklerini değerlendirmek için kullanılan testlerin tartışmaya yol açtığını ve bu konuda bilimsel araştırmaların ve görüş farklılıklarının devam ettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, testlerin geçerliliği konusunda bir yargıda bulunmanın kendisinin görevi olmadığını kabul etmekle birlikte, bu olayda çeşitli etmenlerin Büyük Daireyi, o tarihlerde yapılan testlerin Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında objektif ve makul bir haklı sebep oluşturmadığı sonucuna götürmektedir. 200. İlk olarak taraflar, incelemeye alınan çocukların etnik kökenlerinden bağımsız olarak, aynı testlere tabi tutulduklarına itiraz etmemektedirler. Bizzat Çek yetkilileri 1999 yılında, “zihinsel kapasitesi ortalama veya ortalamanın üstünde bulunan Roman çocukların” yapılan psikolojik test sonuçlarına dayanılarak genellikle bu tür okullara yerleştirildiklerini, testlerin Romanların özelliklerini dikkate almadığını ve nüfusun büyük çoğunluğu tarafından anlaşıldığını açıklamıştır. Sonuç olarak yetkililer, bu testlerin “Roman çocuklarının aleyhine kötü niyetli bir şekilde kullanılmamasını” sağlamak için, uygulanan testleri ve metotlarını gözden geçirmişlerdir. Ayrıca birçok bağımsız kurum, bu testlerin yeterliliği ile ilgili şüphelerini dile getirmişlerdir. Ulusal azınlıkların korunması çerçeve Sözleşmesi Danışma Kurulu, “romanlar ile halkın çoğunluğu arasında gerçek veya algılanan dil ve kültürel farklılıklar nedeniyle”, zihinsel özürlü olmayan Roman çocuklarının çoğunlukla bu okullara yerleştirildiğini gözlemlemiştir. Danışma Kurulu ayrıca, testlerin “anlaşılabilir, objektif ve tutarlı” olmaları gerektiğini vurgulamıştır. ECRI, Roman çocuklarının zihinsel geriliği bulunan çocukların gittikleri özel okullara yönlendirilmelerinin genellikle “neredeyse otomatik” bir işlem olduğunu ve bu nedenle kullanılan testlerin “adil” olup olmadığının ve çocuklarının kapasitesini “doğru bir şekilde değerlendirip” değerlendirmediğinin incelenmesi gerektiğini kaydetmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, “herhangi bir yeterli ve pedagojik test yapılmadan ve aslında etnik köken kriterine göre”, Roman çocuklarının genellikle özel ihtiyaçları olan çocuklara ayrılan özel sınıflara yerleştirildiklerini kaydetmiştir. Son olarak, davaya katılanlardan bazılarına göre, çocukların psikolojik test sonuçlarından sonra okullara yerleştirilmeleri, söz konusu toplumun ırkçı önyargılarını yansıtmıştır. 201. Mahkeme, bu testlerin en azından taraflı olması ve test sonuçlarının bu testlere giren Roman çocuklarının özelliklerinin ve niteliklerinin dikkate alınmadan değerlendirilmesi tehlikesi bulunduğu kanaatindedir. Bu şartlarda bu testler, tartışma konusu farklı muameleyi haklı kılmamaktadır. 202. Anne babaların onayı konusunda Mahkeme, bu onayın belirleyici bir unsur olduğuna ve bu onay olmadan başvurucuların özel okullara yerleştirilemeyeceğine dair Hükümetin savunmasını kaydetmektedir. Bu olayda farklı muamelenin varlığı ortaya konulduğundan, bu onayın ayrımcı olsa bile bu farklı muameleyi kabul anlamına gelip gelmediğini, 638 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar yani ayrımcılığa tabi tutulmama hakkından feragat etme olarak kabul edilip edilmediğini incelemek gerekmektedir. Ancak Mahkeme’nin içtihatlarına göre, Sözleşme ile güvence altına alınan bir haktan feragatin varlığı, eğer feragate izin verilmiş ise, maddi olaylarla ilgili olarak tam bir bilgilendirmeye, yani bilgilendirilmiş onama dayanan (Pfeifer ve Plankl, §37-38) ve kısıtlanmadan (Deweer, §51), tartışmaya yer bırakmayacak kadar açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir. 203. Bu olayın koşulları içinde Mahkeme, dezavantajlı bir topluluğun üyeleri olan ve genellikle eğitim düzeyi düşük Roman çocuklarının anne babalarının, durumu tüm yönleriyle kavrayabilecek ve verdikleri onayın sonuçlarını değerlendirebilecek kapasitede olduklarına ikna olmamıştır. Bizzat Hükümet, onayın daha önce hazırlanan bir forma imza atılması suretiyle verildiğini ve bu formun muhtemel seçenekler ile özel okulların ve diğer okulların müfredatı arasındaki farklar konusunda herhangi bir bilgi içermediğini kabul etmiştir. Ulusal makamların, anne babaların bilgilenmiş olarak karar verebilmek için ihtiyaç duydukları bütün bilgileri almalarını ve verecekleri onayın çocukların gelecekleri üzerinde doğuracağı sonuçların farkında olmalarını sağlamak amacıyla ek tedbirler almadıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca Roman anne babaların bu konuda bir ikilemde oldukları tartışmasızdır: çocuklarının sosyal ve kültürel farklılıklarından doğan ihtiyaçlarını karşılayabilecek donanımda olmayan ve çocukların izole edilme ve dışlanma riskiyle karşılaşacakları olağan okulları tercih etmek ile büyük çoğunluğunu Roman öğrencilerin oluşturduğu özel okulları tercih etmek. 204. Irksal ayrımcılık yasağanın temel önemini (Nachova ve Diğerleri, §145; Timichev, §56) göz önünde tutan Büyük Daire, yukarıda 202. paragrafta belirtilen şartların bulunduğu varsayılsa bile, ırksal ayrımcılığa tabi tutulmama hakkından feragat etmenin kabul edilemeyeceğini, çünkü bunun bunun önemli bir kamu yararıyla çelişeceğini düşünmektedir (mutatis mutandis, Hermi [DB], §73). c) Sonuç 205. ECRI tarafından sunulan belgelerden ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin raporundan, Roman çocukların eğitim verilmesinde güçlüklerle karşılaşan tek ülkenin Çek Cumhuriyeti olmadığı, ama diğer Avrupa Devletlerinin de benzer güçlüklerle karşılaştıkları anlaşılmaktadır. Mahkeme, diğer bazı devletlerden farklı olarak Çek Cumhuriyeti’nin bu problemi çözmeye çalışmasını memnuniyetle karşılamaktadır. Mahkeme, davalı devletin dezavantajlı gruplardan Romanların sosyal ve eğitsel entegrasyonunu gerçekleştirme çabalarında, özellikle bu azınlığın kültürel özelliklerinden ve Roman olmayan çocukların anne babalarının düşmanca yaklaşımlarından kaynaklanan birçok engelle karşılaştığını kabul etmektedir. Daire’nin bu davanın kabuledilebilirliği kararında da belirttiği gibi, herkes için tek bir okul, çokça özelleştirilmiş yapılar ve özel sınıfları olan tekleştirilmiş yapılar arasında tercihte bulunmak zor bir iştir. Müfredatın hazırlanması ve planlanması konusu ise esas itibarıyla yararlılık sorunlarıyla ilgili olup, bu konu hakkında karar vermek Mahkeme’ye düşmez (Valsamis, §28). 206. Bununla birlikte, ulusal makamlara Sözleşme’deki bir hakkın kullanılmasına müdahale konusunda takdir yetkisi tanındığında, davalı devletin hukuki düzenlemeler yaparken takdir alanı içinde kalıp kalmadığı belirlenirken, bireyin sahip olduğu usul koruyucuları büyük bir önem taşır (Buckley, §76; Connors, §83). 207. Bu davadaki olaylar, Roman çocukların okula yerleştirilmeleriyle ilgili düzenlemelerin, devletin eğitim alanında takdir yetkisini kullanırken dezavantajlı sınıf üyelerinin özel ihtiyaçlarını dikkate almasını sağlayacak koruyucuları beraberinde getirmediğini göstermektedir (mutatis mutandis, Buckley, §76; Connors, §84). Dahası, bu düzenlemelerin bir sonucu olarak başvurucular, genel okullarda izlenen müfredata göre çok daha 639 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR başlangıç düzeyinde müfredatın izleyen ve daha geniş nüfustan öğrencilerden ayrı tutulmuş olan zihinsel engelli çocukların yerleştirildikleri okullara yerleştirilmişler. Sonuç olarak başvurucular, kendilerinin gerçek problemleriyle mücadale eden veya genel okullarla bütünleşmelerine yardımcı olan ve nüfusun geneli içindeki yaşamlarını kolaylaştıracak becerilerini geliştiren bir eğitim yerine, karşılaştıkları güçlükleri yoğunlaştıran ve kişisel gelişimlerini tehlikeye sokan bir eğitim almışlardır. Aslında Hükümet, özel okullar öğrencilerinin iş bulma imkanlarının çok sınırlı olduğunu zımnen kabul etmiştir. 208. Bu şartlarda Mahkeme, Çek yetkililerinin Roman çocuklarının eğitimleri için çaba gösterdiklerini kabul etmekle birlikte, Roman çocuklar ile Roman olmayan çocuklar arasında var olan farklı muamelenin makul ve objektif bir haklı nedene dayandığı ve kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılı bir ilişki bulunduğu konusunda ikna olmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, yeni yasanın özel okulları ortadan kaldırdığını ve sosyal olarak dezavantajlı bulunan çocuklar dâhil, özel ihtiyaçları olan çocukların normal okullarda eğitilmelerini öngördüğünü kaydeder. 209. Mahkeme son olarak, olayların geçtiği dönemde uygulanan ilgili mevzuatın Roman topluluğu üzerinde orantısız bir şekilde olumsuz etkileri olduğunu ortaya konulduğu için, bu topluluğun üyleri olan başvurucuların da aynı ayrımcı muameleden sıkıntı çektiklerini kabul eder. Bu durumda Mahkeme’nin başvurucuların durumlarını ayrı ayrı incelemesine gerek yoktur. 210. Sonuç olarak bu davada, her başvurucu için Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi ihlal edilmiştir. (...) BU GEREKÇELERLE MAHKEME, (...) 2. Dörde karşı On üç oyla, Birinci Protokol’ün 2. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine; (...) KARAR VERMİŞTİR. 22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD] ♦ serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık (Anayasaya göre Romanların ve Yahudilerin kurucu halklardan olmamaları nedeniyle, bu gruplara mensup kişilerin ülkenin en yüksek görevlerine de aday olamamaları) ■ ayrımcılık yasağı DAVANIN ESASI Başvurucular Roman ve Yahudi kökenli Bosna-Hersek yurttaşı olup, önemli kamu görevleri üstlenmişlerdir. Kararın verildiği tarihte başvurucu M. Sejdić Bosna-Hersek’teki OSCE denetleyicisi olarak çalışmaktadır; başvurucu Finci ise Bosna-Hersek’in İsviçre büyükelçisidir. 1995 tarihli Dayton Anlaşmasının bir eki olan, Bosna-Hersek Anayasasına göre, sadece “kurucu halk” olarak nitelendirilen Boşnak, Hırvat ve Sırp kökenli kişiler devlet başkanlığı ve meclislere aday olabilirler. 640 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar HÜKÜM GEREKÇESİ I. Başvurucuların başlıca şikayetleri Başvurucular Roman ve Yahudi kökenli olmaları nedeniyle Meclis ve Başkanlık seçimlerinde aday olamamalalarının ırksal ayrımcılık oluşturduğunu görüşündedirler. Başvurucular Sözleşme’nin 14. maddesine, Birinci Protokolün 3. maddesine ve 12. Protokolün 1. maddesine dayanmışlardır. (...) A. Kabuledilebilirlik (...) B. Esas (...) 4. Mahkeme’nin değerlendirmesi a) Bosna Hersek Millet Meclisi konusunda 38. Başvurucular, Birinci Protokolün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinin, Birinci Protoklün 3. maddesinin tek başına ve bağlantılı olarak On ikinci Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkeme bu şikâyetin öncelikle Sözleşme’nin Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından incelenmesi gerektiği kanaatindedir. (i) Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanabilirliği 39. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesinin, Sözleşme’deki ve Protokollerdeki diğer maddi hükümleri tamamladığını hatırlatır. Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur; çünkü madde, sadece maddi hükümlerde “tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma” ile bağlantılı olarak bir etkiye sahiptir. Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur; çünkü bu madde, sadece bu maddi hükümlerle korunan “hakların ve özgürlüklerin” kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir sonuç doğurur. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanması, bu maddi hükümlerin ihlal edilmiş olmasını zorunlu kılmasa ve bu çerçevede özerk bir anlama sahip olsa bile, tartışma konusu olaylar bir veya birden fazla maddi hükmün kapsamına girmedikçe, 14. maddeyi uygulama imkanı yoktur (Abdülaziz, Cabales ve Balkandali, §71; Petrovic, §22; Şahin [BD], §85). Bu nedenle, Sözleşme’nin 14. maddesindeki ayrımcılık yasağı, Sözleşme ve Protokollerin her devletin güvence altına almasını gerektirdiği hak ve özgürlüklerden yararlanmayı aşmaktadır. Ayrıca ayrımcılık yasağı, devletin kendi iradesiyle sağlamaya karar verdiği Sözleşme’nin bir maddesinin genel olarak kapsamına giren ek haklara da uygulanmaktadır. Bu ilke, Mahkeme içtihatlarında kökleşmiştir (Belçika’da Eğitim Dili Davası (esas hk.), §9; Stec ve Diğerleri [k.k.] [BD], §40; E.B. – Fransa [BD], no 43546/02, §48). 40. Bu nedenle Mahkeme, Bosna Hersek Millet Meclisi için yapılan seçimlerin Birinci Protokol’ün 3. maddesinin “kapsamına” girip girmediğine karar vermelidir. Bu bağlamda Mahkeme, söz konusu hükmün sadece ”yasama organının” seçilmesine veya yasama organı birden fazla meclisten oluşuyorsa onlardan birine uygulandığını hatırlatır. Ancak “yasama organı” deyimi, söz konusu olan devletin anayasal yapısı (Matthews [BD], §40) ve özellikle bu ülkenin anayasal gelenekleri ile meclis veya meclislerinin yasama yetkilerinin genişliği ışığında yorumlanmadır. Ayrıca hazırlık çalışmalarından (c. VIII, ss. 46, 50 ve 52), Taraf Devletlerin seçilmeyen meclislerinin de bulunduğu bazı parlamentoların özel durumunu dikkate aldıklarını göstermektedir. Bu nedenle Birinci Protokol’ün 3. maddesi, iki meclisli parlamentolarda her iki meclis için de seçim yapma yükümlülüğünü 641 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR yükleyecek şekilde yorumlanmasını engellemek için çok dikkatli bir şekilde kaleme alınmıştır (Mathieu-Mohin ve Clerfayt, §53). Ama aynı zamanda, Birinci Protokol’ün 3. maddesinin, bir parlamentonun doğrudan doğruya seçilen bir meclisine uygulandığı açıktır. 41. Bosna Hersek Millet Meclisi konusunda Mahkeme, bu meclisin dolaylı seçimler sonucu oluştuğunu ve üyelerinin bölge meclisleri tarafından belirlendiğini kaydeder. Mahkeme ayrıca, Bosna Hersek Millet Meclisi tarafından kullanılan yasama yetkilerinin genişliğinin, bu davada belirleyici bir faktör olduğunu gözlemlemektedir. Gerçekten de Millet Meclisi, yasaların kabul edilmesini kontrol etmesine imkân veren geniş yetkilere sahiptir: Anayasa’nın IV §3 c) maddesi açıkça, her iki meclisin onayı olmaksızın bir yasanın kabul edilemeyeceğini öngörmektedir. Ayrıca, Temsilciler Meclisi ile birlikte Millet Meclisi, devlet kurumlarının işlemesini sağlamak için gelir kaynaklarına ve miktarı ile devletin uluslarararası yükümlülüklerine karar vermekte ve devlet kurumlarının bütçelerini onaylamaktadır (Anayasa’nın IV §4 b)-c) maddesi). Son olarak, bir antlaşmanın onaylanması için Meclis’in onayı gereklidir (Anayasa’nın IV §4 d) et V §3 d) maddesi). Bu nedenle Millet Meclisi seçimleri, Birinci Protokolün 3. maddesinin kapsamına girmektedir. Buna göre mevcut olayda Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi uygulanabilir. (ii) Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesine uygunluk 42. Mahkeme ayrımcılığın, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, benzer durumdaki kişilere farklı muamelede bulunmak anlamına geldiğini hatırlatır. Eğer farklı muamele “meşru bir amaç” izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile ulaşılmak istenen amaç arasında “makul bir orantılılık ilişkisi” bulunmuyorsa, bu farklı muamele “objektif ve makul haklı bir nedene dayanmıyor” demektir (Andrejeva [BD], §81). Sözleşmeci Devletlerin takdir alanının genişliği, olayın içinde bulunduğu koşullara, olayın konusuna ve ardalanına göre değişir (ibid, §82). 43. Irk ve etnisite kavramları birbirlerine yakın kavramlardır. Irk kavramı, deri rengi veya yüz hatları gibi morfolojik özelliklere dayanarak insanları biyolojik olarak alt türler içinde sınıflandırma düşüncesinden kaynaklandığı halde, etnisite kavramı, özellikle uyrukluk, dinsel inanç, ortak dil veya kültürel ve geleneksel kökenler ve ortak geçmişle belirginleşen toplumsal grupların varlığı düşüncesinden kaynaklanmıştır. Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığının bir biçimidir (tanım için bk., Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme, md. 1 ve Irçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI) tarafından 7 Aralık 2002 tarihli 7 No.lu Tavsiye Kararı). Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın çok kötü bir biçimi olup, yaratabileceği tehlikeli sonuçlar dikkate alındığında yetkili makamlar tarafından özel bir önemle ele alınmalı ve sert bir biçimde tepki gösterilmelidir. Bu nedenle yetkili makamların, ırkçılıkla mücadele için ellerindeki tüm imkânları kullanmalıdırlar. Böylece demokrasinin farklılıların bir tehdit olarak değil ama bir zenginlik kaynağı olarak kavrandığı toplum anlayışını güçlendirebilirler (Nachova ve Diğerleri [BD], §145; Timichev, §56). 44. Bu bağlamda, farklı muamelenin ırka veya etnik kökene dayanması durumunda, objektif ve makul bir haklı neden kavramı mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır (D.H. ve Diğerleri, §196). Mahkeme ayrıca, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkeleri üzerine kurulu bulunan çağdaş bir demokratik toplumda, tamamen veya belirleyici ölçüde kişinin etnik kökenine dayanan farklı bir muamelenin objektif bir haklı nedeni olamayacağını belirtmiştir (ibid, §176). Bununla birlikte Sözleşme’nin 14. maddesi, devletlerin gruplar arasındaki “olgusal eşitsizlikleri” gidermek için gruplara farklı muamelede bulunmayı yasaklamamaktadır. Gerçekten de bazı hallerde, objektif ve makul bir 642 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar haklı neden olmadan, eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılmaması, bu maddenin ihlaline neden olabilir (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §10 ; Thlimmenos [BD], §44; D.H. ve Diğerleri, §175). 45. Mevcut olaya dönülecek olursa, Mahkeme, Bosna Hersek Meclisi’ne aday olabilmek için, “kurucu halklardan” birine bağlı olduğunu beyan etmenin gerekli olduğunu gözlemlemektedir. Kendilerini Yahudi ve Roman kökenli olarak tanımlayan ve dolayısıyla herhangi bir “kurucu halka” bağlı olmayan başvurucular, sonuç olarak aday olamamışlardır (bk. yukarıda §11). Mahkeme bu dışlama kuralının, Sözleşme’nin Başlangıcında ifade edilen genel hedeflerle geniş anlamda uyumlu bir amacı, yani en azından barışın restorasyonu amacını izlediğini kaydeder. Tartışma konusu anayasa hükümleri yürürlüğe girdiği zaman, çok kırılgan bir ateşkes mevcuttu. Bu hükümler soykırım ve “etnik temizlik” olaylarının damgaladığı acımasız bir çatışmayı durdurma amacındaydı. Çatışma öyle bir durumdaydı ki, barışın sağlaması için ”kurucu halklar”ın (Boşnaklar, Hırvatlar ve Sırplar) onayı gerekiyordu. Bu durum, haklı kılmasa da, diğer toplulukların temsilcilerinin (özellikle Roman ve yerel Yahudi toplulukları) barış görüşmelerinde bulunmamalarını ve arabulucuların çatışmalardan sonra ”kurucu halkların” etkili bir eşitliğini sağlama kaygılarıyla açıklanabilir. 46. Bu durum Mahkeme’nin Bosna Hersek tarafından Sözleşme’yi ve Birinci Protokol’ü onayladıktan sonraki dönem için zaman bakımından (ratione temporis) yetkili olmadığı anlamına gelmemektedir. Mahkeme bu konuda, ilgili anayasal hükümlerin meşru amaca yönelik olup olmadığını incelemenin gerekli olmadığını, çünkü her halükarda aşağıda belirtilen nedenlerle, sistemin bu şekilde sürdürülmesinin, orantılılık şartını yerine getirmediğini belirtir. 47. Mahkeme öncelikle Bosna Hersek’te Dayton Barış Antlaşmasından itibaren önemli pozitif gelişmelerin olduğunu gözlemlemektedir. Gerçekleşen ilerlemelerin her zaman uyumlu olmadığı ve yapılacak daha çok şeyin olduğu doğrudur (bk. örnek olarak, potansiyel aday ülke olarak Bosna Hersek’in Avrupa Birliği’ne üyeliği ile ilgili Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan ve 14 Ekim 2009 tarihinde yayınlanan son izleme raporu SEC/2009/1338). Yakın tarihte çatışma halinde olan taraflar, 2005 yılında kendi silahlı kuvvetleri üzerindeki kontrollerini kaybetmişler ve bu kuvvetleri profesyonel küçük bir güce dönüştürmüşlerdir. Bosna Hersek 2006 yılında NATO barışına katılmış ve 2008 yılında Avrupa Birliği ile istikrar ve işbirliği antlaşması imzalamış, Mart 2009 tarihinde Anayasada yapılan ilk değişiklikleri başarıyla gerçekleştirmiş ve 1 Ocak 2010 tarihinde başlamak üzere iki yıllık süre ile yakın tarihte Birleşmiş Milletler üyesi seçilmiştir. Bununla birlikte, her ne kadar Birleşmiş Milletler Şartının VII Bölümüne dayanılarak uluslararası idarenin varlığının korunması bölgede durumun hala ”uluslararası barış ve güvenlik için tehdit” olduğu anlamına geliyorsa da, bu idarenin varlığına son verilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır (Avrupa Birliği Yüksek Temsilcisi Javier Solana tarafından hazırlanan Topluluk İçin Güvenlik ve Yabancı Politikası Raporu, Genişlemeden Sorumlu Avrupa Komiseri Olli Rehn tarafından hazırlanan AB’nin Bosna Hersek Politikası: 10 Kasım 2008 Tarihinden Sonra Alınan Yol adlı Raporu ve Uluslararası Kriz Grubu tarafından hazırlanan Bosna’nın Tamamlanmış Geniş Dönemi: Dayton ile 9 Mart 2009 Avrupa Arasında adlı raporu). 48. Ayrıca Mahkeme Sözleşme’de, Bosna Hersek’e ait yetki paylaşım mekanizmalarından tamamen vazgeçilmesini gerektiren bir şart bulunmadığı ve çoğunluk kuralını yansıtan bir politik sistemi uygulamak için zamanın hala belki de olgunlaşmadığını öne süren Hükümete katılmakla birlikte, Venedik Komisyonu’nun Görüşlerinin (bk. yukarıda §22), halihazırda diğer toplulukların temsilcilerini otomatik olarak tamamen dışlanmaları sonucuna götürmeyen yetki paylaşım mekanizmalarının mevcut olduğunu açıkça 643 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR göstermektedir. Bu bağlamda Mahkeme, aynı amaca ulaşmak için başka yollar bulma ihtimali, bu alanda önemli bir faktör olduğunu hatırlatır (Glor, §94). 49. Son olarak 2002 yılında Avrupa Konseyi’ne üye olan ve Sözleşme’yi ve Protokolleri çekince koymadan kabul eden davalı devlet, kendi iradesiyle Avrupa standartlarına saygı göstermeyi kabul etmiştir. Özellikle ”Hukuk ile Demokrasi için Avrupa Konseyi Komisyonu (Venedik Komisyonu) ile birlikte ve Avrupa Konseyi’nin ilkeleri ışığında bir yıllık süre içinde seçim yasasını gözden geçirme ve gerektiğinde değiştirme” konusunda taahhütte bulunmuştur (bk. yukarıda §21). Aynı şekilde 2008 yılında Avrupa Birliği ile İşbirliği ve İstikrar Antlaşmasını imzalayan davalı devlet, “Bosna Hersek Başkanlığı’nın üyeleri ve Millet Meclisi’nin milletvekilleri ile ilgili olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ve Avrupa Konseyi’ne adaylık için yapılan taahhütlere uygun hale getirilmesi için seçim yasasında iki yıl içinde değişiklikler” yapacağı taahhüdünde bulunmuştur (bk. yukarıda §25). 50. Bu nedenle Mahkeme, başvurucuların Bosna Hersek Millet Meclisi’ne aday olamama durumunun sürdürülmesinin, objektif ve makul haklı bir nedene dayanmadığı ve dolayısıyla Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. (iii) Tek başına Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle ve 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesiyle ilgili şikayetler 51. Bir önceki paragrafta vardığı sonucu dikkate alan Mahkeme, ayrıca Millet Meclisi ile ilgili Birinci Protokol’ün 3. maddesiyle bağlantılı olarak 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesi ile ilgili şikâyetleri incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir. b) Bosna Hersek Devlet Başkanlığı konusunda 52. Başvurucular burada sadece 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesini ileri sürmüşlerdir. (i) 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin uygulanbilirliği 53. Mahkeme, her ne kadar Sözleşme’nin 14. maddesinin “Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden” yararlanmada ayrımcılığı yasaklasa da, 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesinin “hukukun öngördüğü tüm hakları” kapsadığını kaydetmektedir. Dolayısıyla bu Protokol genel ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. 54. Başvurucular Bosna Hersek Başkanlık seçimlerine aday olamamaları ile ilgili anayasa hükümlerine itiraz etmektedirler. Dolayısıyla, bu seçimlerin Birinci Protokol’ün 3. maddesi kapsamına girip girmemesi çok önemli değildir (Boskoski - Makedonya [k.k.], no 11676/04); bu şikayet “hukukun öngördüğü (...) hak” ile ilgilidir (2001 tarihli seçim yasasının 1.4 ve 4.19 maddeleri, yukarıdaki 18. paragrafta belirtilmiştir) ve bu durum 12 Nolu Protokol’ün 1. maddesinin uygulanması sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Kaldı ki bu duruma Mahkeme önünde itiraz edilmemiştir. (ii) 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesine uygunluk 55. Ayrımcılık kavramı, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 14. maddesi ile ilgili içtihatlarında tutarlı bir şekilde yorumlanmıştır. Bu içtihatlara göre “ayrımcılık”, objektif ve makul bir haklı neden olmadan aynı durumdaki şahıslara farklı muamele yapılması olduğu açıktır (bk. yukarıda §41-43 ve oradaki atıflar). 12 No.lu Protokolü hazırlayanlar, aynı ayrımcılık kavramını bu belgenin 1. maddesine yerleştirmişlerdir. Bu iki hüküm arasındaki içerik farklılığına rağmen, 12 No.lu Protokolün 1. maddesindeki kelimenin anlamı, 14. maddedeki kelimenin anlamı ile aynıdır (bk. 12 Nolu Protokol’ün açıklayıcı notu, §18). Dolayısıyla Mahkeme, 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında yukarıda belirtilen “ayrımcılık” kavramının yorumundan ayrılmak için bir neden görmemektedir (12 644 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar Nolu Protokol’ün 1. maddesi ile tam olarak aynı olmasa da karşılaştırılabilecek olan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 26. maddesi ile ilgili içtihatları konusunda bk. Nowak, CCPR Commentary, yayınevleri N.P. Engel, 2005, s. 597-634). 56. Bu davada başvurucuların “kurucu halklara” bağlı olduklarına ilişkin beyan vermemeleri, kendilerinin hukuki olarak başkanlık seçimlerinde de aday olamamaları anlamına gelmektedir. Daha önce Millet Meclisi bakımından aynı anayasal önşartın, Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı ayrımcı bir farklı muamle oluşturduğu tespit edilmiştir (bk. yukarıda §50). Dahası, 14. madde ile 12 No.lu Protokolün 1. maddesinde yasaklanan ayrımcılık, aynı tarzda yorumlanmalıdır (bk. önceki paragraf). Dolayısıyla başvurucuların Bosna Hersek Başkanlık seçimlerine aday olamamaları ile ilgili anayasa hükümlerin de aynı şekilde ayrımcı ve 12 No.lu Protokol’ün 1. maddesine aykırı kabul edilmesi gerekir. Mahkeme bu konuda Bosna Hersek Millet Meclisi ile Başkanlığı arasında bir ayrım yapılmaması gerektiği kanaatindedir. Bu nedenlerle, Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından yukarıdaki 46-48 paragraflarında belirtilen detaylı gerekçelerle Mahkeme, başkanlık seçimlerinde konulan önşartın 12 N.olu Protokol’ün 1. maddesini ihlal ettiğini tespit etmektedir. (...) BU GEREKÇELERLE MAHKEME, (...) 5. Üçe karşı Ondört oyla, başvurucuların Bosna Hersek Millet Meclisi seçimlerinde aday olamamalarıyla ilgili olarak, Birinci Protokol’ün 3. maddesiyla bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edildiğine; (...) KARAR VERMİŞTİR. 09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE ♦ üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama—aile içi şiddet (kocasından olma üç çocuk sahibi başvurucu kadının ve annesinin kocadan defalarca şiddet görmeleri ve öldürme tehditleri kamu makamlarına bildirilmesine rağmen hareketsiz kalınması ve kocanın başvurucunun annesi öldürmesi), yaşama hakkı konusuda ayrımcılık—cinsiyet bakımından farklı muamele (kadınlara karşı şiddetin cinsiyet yönünden ayrımcılık oluşturması) ■ yaşama hakkı—devletin yaşamı koruma yükümlülüğü—devletin ölümü soruşturma yükümlülüğü—ayrımcılık yasağı Not: Bu davaya konu olan olayların geniş bir özeti ve Mahkeme’nin 2. ve 3. maddelerle ilgili değerlendirmesi için bu Kitabın ilk cildine bakınız. DAVANIN ESASI Bu davaya konu olan olaylar, başvurucu Nahide Opuz ve annesinin, başvurucunun eşi H.O. tarafından aile içi şiddete maruz bırakılmaları, söz konusu aile için şiddetin başvurucunun kötü muameleye maruz kalması, annesinin ise ölmesi ile sonuçlanması ve devletin başvurucu ve annesini aile içi şiddete karşı koruyamamış olmasına ilişkindir. 645 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR HÜKÜM GEREKÇESİ I. Kabuledilebilirlik (...) II. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlali iddiası (...) B. Mahkeme’nin değerlendirmesi Mahkeme, başvurucu ile eşi arasında ilişkinin başlangıcından beri yaşanan şiddet olayları dikkate alındığında H.O.’nun eylemlerinin önleyici tedbirler gerektirecek ciddilikte olduğunu, başvurucu ile annesinin sağlık ve can güvenliklerine karşı sürekli bir tehdit oluşturduğunu ve H.O.’nun aile içi şiddet eylemleriyle daha ileri derecede şiddet için önemli bir risk oluşturduğunun açık olduğunu belirtir. Mahkeme, başvurucunun annesi Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurup hayatının tehlikede olduğunu söyleyerek polisin H.O.’ya karşı önlem almasını istediğinde yetkili makamların verdiği karşılığın H.O.’nun ifadesine başvurmaktan ibaret olduğunu, bu başvurudan iki hafta sonra H,O.’nun anneyi öldürdüğünü dikkate almış ve yerel makamların H.O’nun ölümcül saldırısını öngörebilecekleri, sonucun ne düzeyde değişeceği bilinemese de gerekli önlemlerin alınmasındaki başarısızlığın devletin sorumluluğunu gerektirdiğine karar vermiştir. Mahkeme, devletin başvurucunun annesinin yaşam hakkının korunması konusundaki koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu gerekçeyle, 2. maddenin ihlal edildiğini belirtmiştir. III. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali iddiası (...) B. Mahkeme’nin değerlendirmesi Başvurucu, kocası tarafından sürekli kötü muameleye maruz kalmasına rağmen yetkili makamların kendisini korumakta başarısız olduğunu, aile içi şiddete duyarsızlık ve hoşgörü gösterildiğini, Hükümet ise şikâyet başvurularının geri çekilmesinin adli takibatı engellediğini ve Nahide O.’nun bir sığınma evine ya da Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu misafirhanesine başvurma imkânı varken bunu yapmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun fiziksel yaralar ve psikolojik baskı şeklinde maruz kaldığı şiddet, Mahkeme tarafından Sözleşme’nin 3.maddesi bağlamında kötü muamele olarak değerlendirilecek ciddiyette görülmüştür. Mahkeme, yetkili makamların başvurucunun kişisel bütünlüğünün eşi tarafından ciddi şekilde ihlaline karşı etkili biçimde caydırıcı ve koruyucu önlemler almadıkları kanısına varmıştır. Bu gerekçeyle, 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. IV. Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiği iddiası 177. Başvurucu, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. madde uyarınca kendisinin ve annesinin cinsiyete dayalı olarak ayrımcılığa uğradıkları şikayetinde bulunmuştur. (...) B. Mahkeme’nin değerlendirmesi 1. Konuyla ilgili ilkeler 183. Mahkeme, D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti ([BD], no. 57325/00, 13 Kasım 2007, §175-180) davasındaki kararında, ayrımcılık konusunda aşağıdaki ilkeleri geliştirmiştir: 646 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar “175. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre ayrımcılık, objektif ve makul bir haklı neden olmaksızın, benzer durumdaki şahıslara farklı muamelede bulunmaktır (Willis, §48; Okpisz §33). Ancak Sözleşme’nin 14. maddesi devletlere “varolan eşitsizlikleri” gidermek için gruplara farklı davranmayı yasaklamamaktadır; aslında bazı hallerde, objektif ve makul bir haklı neden olmadan eşitsizliği gidermek için farklı muamele yapılmaması, bu maddenin ihlaline neden olabilmektedir (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §10; Thlimmenos [BD], §44; Stec ve Diğerleri [BD], §51). Mahkeme ayrıca, belirli bir grubu hedef almasa da, bir grubun üzerinde zararlı etkileri olan genel bir tedbir veya bir uygulamanın ayrımcılık olarak görülebileceğini (Hugh Jordan, §154 ; Hoogendijk [k.k.], no. 58641/00) ve potansiyel olarak Sözleşme’ye aykırı olan bir ayrımcılığın fiili bir durumdan kaynaklanabileceğini kabul etmektedir (Zarb Adami, §76). 176. Bir kimsenin etnik kökenine dayanan ayrımcılık, ırk ayrımcılığının bir biçimidir. Irk ayrımcılığı, ayrımcılığın çok kötü bir türü olup, çok tehlikeli sonuçları göz önünde tutulduğunda, yetkili makamların özel bir önem vermeleri ve sert bir tepki göstermelerini gerektirir. Bu nedenle yetkili makamlar, ırkçılıkla mücadele için ellerindeki tüm imkânları kullanmalıdırlar. Böylece demokrasinin farklılıların bir tehdit olarak değil ama bir zenginlik kaynağı olarak kavrandığı toplum anlayışını güçlendirebilirler (Nachova ve Diğerleri, §145; Timichev, §56). Mahkeme ayrıca, çoğulculuk ve değişik kültürlere saygı ilkeleri üzerine kurulu bulunan çağdaş bir demokratik toplumda, tamamen veya belirleyici ölçüde kişinin etnik kökenine dayanan farklı bir muamelenin objektif bir haklı nedeni olamayacağını belirtmiştir (Timichev, §58). 177. Bu alandaki ispat külfetiyle ilgili olarak Mahkeme, başvurucunun farklı bir muamele yapıldığını göstermesi halinde, bu farklı muamelenin haklı olduğunu ispat yükümlülüğünün Hükümete geçeceğini belirtmiştir (Chassagnou ve Diğerleri [BD], §91-92; Timichev, §57). 178. Mahkeme, neyin ispat külfetini davalı devletin üzerine geçirmeyi sağlayan delil başlangıcı oluşturduğu konusunda, Nachova ve Diğerleri (§147) kararında, önündeki bir davada delillerin kabuledilebilirliğine ilişkin usul engelleri veya delillerin değerlendirilmesi için önceden belirlenmiş bir formülün bulunmadığını söylemiştir. Gerçekten de Mahkeme, tarafların beyanlarından ve maddi olaylardan çıkarsanabilecek olanlar dahil, bütün delillerin serbestçe değerlendirilmesiyle desteklenen sonuçları benimsemektedir. Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı çıkarsamaların ya da aksi ispatlanmamış maddi karinelerin birlikte var olmasıyla ulaşılabilir. Ayrıca belli bir sonuca ulaşmak için gereken ikna düzeyi ve bu bağlamda ispat külfetinin dağıtılması, doğal olarak maddi olayların özelliğiyle, ileri sürelen iddianın ve tehlikede olan Sözleşme hakkının niteliğiyle bağlantılıdır. 179. Mahkeme ayrıca Sözleşme yargılamasının, “iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” (affirmanti incumbit probatio) şeklindeki ilkenin her olayda katı bir şekilde uygulanmasına elverişli olmadığını kabul etmiştir (Aktaş, §272). Eğer tartışma konusu olaylar, yetkililerin kontrolü altındaki nezarette bulunan kişilerin durumunda olduğu gibi, münhasıran veya büyük ölçüde yetkililerin bilgisi dahilinde ise, yaraların böyle bir tutma sırasında meydana geldiğine dair güçlü maddi karineler ortaya çıkar. Aslında bu gibi durumlarda kanıtlama yükümlülüğünün, tatminkar ve ikna edici bir açılamada bulunmaları gereken yetkililerin üzerinde olduğu söylenebilir (Salman [BD], §100; Anguelova, §111). Yukarıda geçen Nachova ve Diğerleri (§157) kararında Mahkeme, belirli olaylarda ayrımcılığa ilişkin savunulabilir bir iddianın Hükümet tarafından çürütülmesini isteyen yaklaşımını, şiddet eyleminin ırkçı önyargıdan kaynaklandığı iddiasını içeren o davada çok güç olmasına rağmen, değiştirmemiştir. Bu bağlamda Mahkeme, birçok ülkenin hukuk sisteminde, iş veya hizmet sektöründe bir karar veya uygulamanın ayrımcı etkisinin 647 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR kanıtlanması için, ayrımcılık iddiası bakımından kastın kanıtlanmasının aranmadığını kaydeder. 180. İstatistiki verilerin delil olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda Mahkeme, geçmişte bir uygulamanın ayrımcı olduğunun ispatlanması için istatistiklerin yeterli olmadığını söylemiştir (Hugh Jordan, §154). Ancak Mahkeme, başvurucuların ayrımcılığın fiili bir durumdan veya genel bir tedbirden kaynaklandığını iddia ettikleri yakın tarihli kararlarında (Hoogendijk [k.k.]; Zarb Adami, §77-78), iki grup (kadınlar ile erkekler) arasında farklı bir muamele bulunduğunu ortaya koymak taraflarca sunulan istatistiklere geniş ölçüde dayanmıştır. Böylece Mahkeme Hoogendijk kararında şöyle demiştir: “Bir başvurucunun itiraz edilmeyen istatistiklere dayanarak, genel bir tarzda formüle edilmiş olan özel bir kuralın, aslında kadınları erkeklerden daha yüksek oranda etkilediğine ilişkin bir delil başlangıcının varlığını gösterebilmesi halinde, bunun cinsiyete dayanan ayrımcılıkla ilgisi bulunmayan objektif faktörlerin bir sonucu olduğunu göstermek davalı Hükümete düşer. Bir tedbirin kadınlar ve erkekler üzerinde farklı etki gösterdiğinin ayrımcı olmadığını ispatlama külfeti Hükümete gerilmezse, pratikte başvurucuların dolaylı ayrımcılığı ispatlamaları aşırı ölçüde zor olacaktır.” 2. Yukarıdaki ilkelerin mevcut olayda uygulanması a) Aile içi şiddet bağlamında ayrımcılığın anlamı 184. Mahkeme ilk olarak, Sözleşme hükümlerinin hedef ve amacını değerlendirirken, önündeki hukuki sorunun, uluslararası hukuktaki ardalanını da dikkate aldığını kaydeder. Mahkeme’nin Sözleşme’nin bir hükmünün kapsamını açıklığa kavuşturması istendiği zaman, daha geleneksel yorum araçları hükmün kapsamını yeterli açıklıkta ortaya çıkarmasına imkan vermediği takdirde, devletlerin büyük çoğunluğunun kabul ettiği kural ve ilkelerden oluşan uluslararası ortak standartlar ile Avrupa Devletlerinin iç hukuk standartları, Mahkeme’nin göz ardı edemeyeceği bir gerçekliği yansıtır (Saadi [BD], §63; Demir ve Baykara, §76). 185. Bu bağlamda Mahkeme, kadına karşı ayrımcılığın tanımını ve kapsamını incelerken, içtihatlarında belirlenmiş olan ayrımcılığın genel anlamının yanı sıra (bk. yukarıda §183), kadına karşı şiddet sorunu konusunda, daha spesifik uluslararası hukuki belgelerin hükümlerini ve uluslararası hukuk organlarının kararlarını dikkate almak zorundadır. 186. Bu bağlamda CEDAW 1. maddesinde kadına karşı ayrımcılık, “siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel veya diğer alanlardaki kadın ve erkek eşitliğine dayanan insan haklarının ve temel özgürlüklerin, medeni durumları ne olursa olsun, kadınlara tanınmasını, kadınların bu haklardan yararlanmalarını veya bu hakları kullanmalarını engelleme veya hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu sonucu doğuran cinsiyete dayalı herhangi bir ayrım, dışlama veya kısıtlama” olarak tanımlamaktadır. 187. CEDAW Komitesi, aile içi şiddet dâhil kadınlara karşı şiddetin, kadınlara karşı bir ayrımcılık biçimi olduğunu tekrar etmiştir (bk. yukarıda §74). 188. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu da 2003/45 sayılı kararında, “kadınlara karşı bütün şiddet biçimlerinin, kadınlara karşı de jure ve de facto ayrımcılık ile toplumda kadınlara verilen düşük statü bağlamında meydana geldiğini ve devletten bir giderim isterken karşılaştığı engellerin bu şiddeti artırdığını’ vurgulamak suretiyle, toplumsal cinsiyete dayalı şiddet ile ayrımcılık arasındaki bağın varlığını açıkça tanımıştır. 189. Ayrıca sadece kadına yönelik şiddete ilişkin olarak şimdiye kadar yapılmış çok taraflı tek bölgesel insan hakları sözleşmesi olan Belem do Para Sözleşmesi, kadınların şiddet 648 AYRIMCILIK YASAĞI / Önemli Kararlar görmeme hakkını, diğerlerinin yanı sıra her türlü ayrımcılık bakımından ayrımcılığa uğramama hakkını da içerecek şekilde tanımlamaktadır. 190. Son olarak, İnsan Hakları Amerika Komisyonu da kadınlara karşı şiddeti, devletin bir aile içi şiddet şikâyetini önleme ve soruşturmada gerekli özeni göstermemesinin bir sonucu olarak ortaya çıkan bir ayrımcılık biçimi olarak nitelendirmiştir (Maria da Penha – Brezilya, yukarıda, §80). 191. Yukarıda değinilen kural ve kararlardan, devletin kadınları aile içi şiddete karşı korumamasının, kadınların kanun önünde eşitlik haklarını ihlal ettiği ve bu korumamanın kasti olmasının gerekmediği anlaşılmaktadır. b) Türkiye’de aile içi şiddete yaklaşım 192. Mahkeme, olayların geçtiği dönemde yürürlükte olan Türk hukukunun hak ve özgürlüklerden yararlanmada erkekler ve kadınlar arasında açık bir ayrım yapmamasına rağmen, Türk hukukunun demokratik ve çoğulcu bir toplumda kadınların statüsüne ilişkin uluslararası standartlarla aynı düzeye getirilmesi gerektiğini gözlemlemiştir. CEDAW Komitesi gibi (bk. the Concluding Comments, para. 12-21) Mahkeme de, Hükümetin yaptığı reformlardan, bilhassa da aile içi şiddete karşı korumada özel tedbirler öngören 4320 Sayılı Kanunun çıkartılmasından memnuniyet duymaktadır. Dolayısıyla iddia edilen söz konusu ayrımcılığın, tek başına mevzuata dayanmadığı, fakat daha ziyade kadınların aile içi şiddet şikâyetinde bulunduklarında polis merkezlerinde gördükleri muamele ile mağdurlara etkili bir koruma sağlanmasındaki yargısal pasiflikte olduğu gibi, ulusal makamların genel tutumlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, Türk Hükümetinin, mesele CEDAW Komitesi önünde tartışılırken, uygulamadaki bu güçlükleri kabul etmiş olduğunu kaydeder (aynı yer). 193. Bu bakımdan Mahkeme, başvurucunun kadınlara karşı ayrımcığı ortaya koymak amacıyla Diyarbakır Barosu ve Uluslararası Af Örgütü olmak üzere önde gelen iki Hükümet Dışı Örgüt tarafından hazırlanmış raporlar ve istatistikler sunduğunu kaydeder (bk. yukarıda §91-104). Bu raporlarda ulaşılan bulgular ve sonuçlara Hükümet tarafından yargılamanın herhangi bir aşamasında herhangi bir itirazda bulunulmadığını akılda tutan Mahkeme, bunları mevcut olayda kendi bulgularıyla birlikte değerlendirecektir (Hoogendijk [k.k.]; Zarb Adami, §77-78). 194. Bu raporları inceleyen Mahkeme, rapor edilen aile işi şiddet mağdurlarının büyük kısmının başvurucunun da söz konusu zamanda yaşadığı Diyarbakır’da bulunduklarını ve çoğu fiziksel şiddet gören mağdurların hepsinin kadın olduklarını tespit etmiştir. Bu kadınların büyük çoğunluğu, Kürt kökenli, okuma yazma bilmeyen ya da düşük bir eğitim seviyesine sahip ve genellikle bağımsız bir gelir kaynağından yoksun olan kadınlardır (bk. yukarıda §98). 195. Ayrıca, Hükümetin aile içi şiddet gören kadınlar için mevcut hukuk yollarından biri olarak dayandığı 4320 Sayılı Kanunun uygulanmasında ciddi sorunlar olduğu görülmektedir. Yukarıda adı geçen örgütler tarafından yapılan araştırmalar, mağdurlar polis merkezlerinde aile içi şiddet şikâyetinde bulunduklarında, polislerin şikâyetlerini soruşturmadıklarını; fakat mağdurları evlerine dönmeye ve şikâyetlerini geri almaya ikna etmeye çalışarak aracı rolü üstlenme isteğinde olduklarına işaret etmektedir. Bu bağlamda polisler sorunu, “müdahalede bulunamayacakları bir aile meselesi” olarak görmektedirler (bk. yukarıda §92, 96 ve 102). 196. Bu raporlardan ayrıca, mahkemeler tarafından 4320 Sayılı Kanun uyarınca tedbir kararı alınmasında makul olmayan gecikmelerin bulunduğu, zira mahkemelerin bunlara acil olarak bakılması gereken bir dava olarak değil, ama boşanma davasının bir biçimi 649 İHAS: AÇIKLAMA VE ÖNEMLİ KARARLAR olarak baktıkları anlaşılmaktadır. Polislerin olumsuz tutumları nedeniyle, tedbir kararlarının saldırganlara tebliği de genellikle gecikmektedir (bk. yukarıda §91-93, 95 ve 101). Üstelik aile içi şiddetin faillerinin caydırıcı cezalar almadıkları görülmektedir; çünkü mahkemeler töre, gelenek ve şeref gerekçeleriyle cezalarda indirim yapmaktadırlar (bk. yukarıda §103 ve 106). 197. Bu sorunların bir sonucu olarak, yukarıda değinilen raporlar, aile içi şiddete yetkililerce hoşgörü gösterildiğini ve Hükümetin işaret ettiği hukuk yollarının etkili bir şekilde işlemediğini söylemektedirler. Benzer bulgu ve endişeler, Türkiye’de aile içi şiddet dahil, kadına karşı şiddetin sürdüğünü kaydeden ve davalı devletten kadına karşı şiddeti önleme ve bu şiddetle mücadele etme yönündeki çabalarını artırmasını talep eden CEDAW Komitesi’nce de dile getirilmiştir. CEDAW Komitesi ayrıca, kadına karşı şiddetin önüne geçmek, mağdurlara koruma ve destek hizmetleri sağlamak ve suçluları cezalandırmak ve rehabilete etmek üzere Ailenin Korunması Hakkındaki Kanunun ve ilgili politikaların bütünüyle uygulanması ve etkililiklerinin dikkatlice izlenmesine olan ihtiyacın altını çizmiştir (bk. Nihai Görüşler, §28). 198. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun itiraz edilmemiş istatiksel bilgiyle destekleyerek aile içi şiddetin esas itibarıyla kadınları etkilediği ve yargısal pasifliğin Türkiye’de aile içi şiddete yol açan bir iklim yarattığına ilişkin ilk bakışta bir belirtinin varlığını gösterdiği kanaatindedir. c) Yetkililerin başvurucuya ve annesine eşit hukuki koruma sağlamamaları nedeniyle ayrımcılığa uğrayıp uğramadıkları 199. Mahkeme, mevcut olayda işlediği haliyle ceza hukuku sisteminin, başvurucunun ve annesinin kişisel bütünlüklerine karşı H.O. tarafından işlenen hukuka aykırı eylemlerin, etkili bir şekilde önlenmesini sağlayabilecek yeterlilikte caydırıcı bir etkisinin olmadığını ve bu nedenle Sözleşme’nin 2. ve 3. maddesindeki hakları ihlal edildiğini tespit etmiştir. 200. Mahkeme, her ne kadar kasıtsız da olsa, Türkiye’deki genel ve ayrımcı yargısal pasifliğin, esas itibarıyla kadınları etkilediği konusunda yukarıda belirtilen tespiti akılda tutarak, başvurucu ve annesinin maruz kaldıkları şiddetin kadınlara karşı ayrımcılığın bir biçimi olan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet olarak değerlendirilebileceği görüşündedir. Hükümetin son yıllarda gerçekleştirdiği reformlara rağmen, mevcut olayda tespit edildiği üzere yargısal sistemin bütünüyle tepkisizliği ve saldırganların faydalandığı cezasızlık, aile içi şiddete karşı uygun tedbirleri alma konusunda verilen taahhütlerin yeterince yerine getirilmediğini göstermektedir (bk. özellikle CEDAW’ın 9. maddesi, yukarıda §187). 201. İç hukuk yollarının başvurucu ve annesine Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerinde güvenceye alınmış olan haklarından yararlanmada eşit hukuki koruma sağlamadaki etkisizliklerini dikkate alan Mahkeme, başvurucuyu iç hukuk yollarını tüketme yükümlüğünden muaf kılan özel koşulların bulunduğuna karar verir. Bu nedenle Hükümetin Sözleşme’nin 14. maddesi uyarınca yapılan şikâyet bakımından iç hukuk yollarını tüketilmediğine ilişkin itirazını reddeder. 202. Yukarıda belirtilenler doğrultusunda Mahkeme, mevcut olayda Sözleşme’nin 14. maddesinin Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar verir. BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE, (...) 7. Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine; (...) KARAR VERMİŞTİR. 650 İKİNCİ ciltte yer alan ÖNEMLİ KARARLAR AYRIMCILIK YASAĞI 28.05.1985 9214/80 ABDULAZIZ, CABALES VE BALKANDALI - BİRLEŞİK KRALLIK...................................................................................................................... 620 ♦ ikamet izni verilmediğinden ailenin bütünleşememesi—devletin pozitif yükümlülüğü (Birleşik Krallık’ta hukuka uygun ve sürekli olarak yerleşme hakları bulunan vatandaş olmayan kadınların farklı ülkelerde bulunan vatandaş olmayan eşlerini kendi yanlarına getirtip birlikte yaşamalarına izin verilmemesi), aile yaşamına saygı hakkı konusunda ayrımcılık—cinsiyetler arasında farklı muamele (cinsiyet, ırk ve doğum esasına dayanan ve iç hukuka göre vatandaş olmayan evli erkeklerin eşlerini yanlarına getirtme hakları bulunduğu halde kadın eşlerin erkek eşlerini yanlarına getirtme imkânı bulunmaması) ■ aile yaşamına saygı hakkı—etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı 06.07.2005 43577/98 NACHOVA ve DİĞERLERİ - BULGARİSTAN1................. 629 ♦ yaşama hakkı konusunda ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele (kamu makamlarının ırkçı bir saikle öldürme olduğu yönünde ciddi bir iddiayı soruşturmamaları) ■ ayrımcılık yasağı 13.11.2007 57325/00 D.H. VE DİĞERLERİ - ÇEK CUMHURİYETİ [BD].................. 632 ♦ eğitim hakkı konusunda ayrımcılık--dolaylı ayrımcılık—etnik köken bakımından farklı muamele (Çek Cumhuriyeti’nde Roman kökenli çocukların eğitim kuruluşlarına erişim konusunda ayrımcılığa uğradıkları şikayeti, dolaylı ayrımcılığın kanıtlanması sorunu, ayrımcılığın kanıtlanmasında istatistiklerin önemi) ■ ayrımcılık yasağı 22.12.2009 27996/06 SEJDIC VE FINCI - BOSNA HERSEK [BD]....................... 640 ♦ serbest seçim hakkı konusunda ayrımcılık (Anayasaya göre Romanların ve Yahudilerin kurucu halklardan olmamaları nedeniyle, bu gruplara mensup kişilerin ülkenin en yüksek görevlerine de aday olamamaları) ■ ayrımcılık yasağı 09.06.2009 33401/02 OPUZ - TÜRKİYE................................................................. 645 ♦ üçüncü kişinin şiddeti sonucu ölüm—öldürülme riskine karşı korumama—aile içi şiddet (kocasından olma üç çocuk sahibi başvurucu kadının ve annesinin kocadan defalarca şiddet görmeleri ve öldürme tehditleri kamu makamlarına bildirilmesine rağmen hareketsiz kalınması ve kocanın başvurucunun annesi öldürmesi), yaşama hakkı konusuda ayrımcılık—cinsiyet bakımından farklı muamele (kadınlara karşı şiddetin cinsiyet yönünden ayrımcılık oluşturması) ■ yaşama hakkı—devletin yaşamı koruma yükümlülüğü—devletin ölümü soruşturma yükümlülüğü—ayrımcılık yasağı 881
