Uploaded by asumotur

Uluslararası Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Milletlerarası Ticaret Odası Tahkimi ve Kararların Tenfizi

advertisement
Uluslararası Ticari
Uyuşmazlıkların
Çözümünde
Milletlerarası Ticaret
Odası Tahkimi ve
Kararların Tenfizi
Bireysel Çalışma Raporu
Stj. Av. Zernişan Asu Motur - 13573
28.08.2018
ÖZET
Ülkeler ve hükümetler arasındaki ilişkilerin gelişmesi ile birlikte uluslararası ticari
faaliyetler ivmelenmiştir. Gelişen ticari ilişkilerle paralel olarak gerek resmi otoriteler gerekse
özel şirketler arasındaki uluslararası ticari uyuşmazlıklar artmaya başlamıştır. Ancak gerek
yerel gerekse uluslararası mahkeme yargılamasının, anılan uyuşmazlıkların çözümünde yavaş
kalması ve uyuşmazlık tarafları için masraflı olması sebebiyle yeni uyuşmazlık çözüm
mekanizmalarına ihtiyaç duyulmaya başlanmıştır. İşbu bireysel çalışma raporunda, bu ihtiyaç
sonucunda ortaya çıkan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan uluslararası tahkim
ele alınmış, özellikle Milletlerarası Ticaret Odası tahkim kuralları uyarınca tahkim yargılaması
ve yargılama sonucunda alınan tahkim kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizi incelenmiştir.
ii
ABSTRACT
International commercial activities have been accelerated in conjunction with the
improvement and expansion of the relationships between the countries and governments. In
parallel with the development of the commercial relationships, the international commercial
disputes between the official and/or private entities. However, due to the tardiness and
expensiveness of both the local and international courts’ litigation, international actors have
needed new dispute resolution mechanisms. Herein this individual study report, the
international arbitration has been elucidated as one of the alternative dispute resolution
methods, and examined the arbitration litigation according to the International Chamber of
Commerce Arbitration Rules and the enforcement of the rewards received upon the arbitration
litigation in the Turkish civil courts.
iii
İÇİNDEKİLER
I.
ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLAR İÇİN BİR ÇÖZÜM
MEKANİZMASI OLARAK ULUSLARARASI TAHKİM ................................................. 1
A. Tarihsel Gelişim.................................................................................................. 1
B.
Milli Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim ..................................................... 2
C. Uluslararası Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim......................................... 3
D. Hakemlerin Nitelikleri ....................................................................................... 3
E.
Tarafsızlık İlkesi ve Kararların Niteliği ........................................................... 4
II. ULUSLARARASI
TİCARİ
UYUŞMAZLIKLARIN
ÇÖZÜMÜNDE
MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (ICC) TAHKİMİ ................................................ 5
A. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kurallarının Genel Yapısı ....... 5
B.
ICC Tahkim Kuralları Uyarınca Tahkim Yargılaması .................................. 6
1.
Yazılı Bildirimler (Tebligatlar) ve Süreler ........................................................... 6
2.
Tahkim Talebi ve Sürecin Başlatılması ................................................................ 7
3.
Tahkim Talebine Cevap Verilmesi ....................................................................... 8
4.
Karşı Dava ........................................................................................................... 9
5.
Tahkim Sözleşmesi................................................................................................ 9
6.
Davaya Katılma.................................................................................................. 11
7.
Davaların Birleştirilmesi.................................................................................... 12
8.
Hakem Heyeti ve Hakemler ................................................................................ 12
9.
Tahkim Yeri ve Dili ............................................................................................ 13
10. Uygulanacak Hukuk ........................................................................................... 14
11. Yargılama ve Duruşmalar .................................................................................. 14
12. Karar .................................................................................................................. 14
13. Yargılama Masrafları ......................................................................................... 16
III.
YABANCI HAKEM KARARININ TANINMASI & TENFİZİ .............. 17
iv
A. 2675 Sayılı Kanun Öncesinde Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi ......... 17
B.
2675 Sayılı Kanun ile Yapılan Tenfiz Düzenlemeleri ................................... 17
C. 5718 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Kararların Tenfizi .......................... 18
1.
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Usul................................................... 18
2.
Tenfiz Engelleri .................................................................................................. 19
3.
Tenfizin Sonuçları .............................................................................................. 20
IV.
DEĞERLENDİRME .................................................................................... 21
KAYNAKÇA ............................................................................................................ 23
v
KISALTMALAR
1086 sayılı Kanun
: 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
2675 sayılı Kanun
: 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun
5718 sayılı Kanun
ve/veya MÖHUK
: 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun
ADR
: Alternative Dispute Resolution
Divan
: Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı
Fr.
: Fransızca
HMK
: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
ICC
: International Chamber of Commerce
ICJ
: International Court of Justice
ICSID
: International Centre for Settlement of Investment Disputes
ITLOS
: International Tribunal for the Law of the Sea
İng.
: İngilizce
Konvansiyon
: 1907 tarihli Lahey Konvansiyonu
Kurallar
: Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kuralları
Kurallar
: ICC Tahkim Kuralları
m.
: madde
MTK
: 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu
New York Sözleşmesi
: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New
York Sözleşmesi
PCA
: Permanent Court of Arbitration
s.
: sayfa
Sekretarya
: Divan Sekretaryası
vi
I.
ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLAR İÇİN BİR ÇÖZÜM
MEKANİZMASI OLARAK ULUSLARARASI TAHKİM
A. Tarihsel Gelişim
Uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde temel ilke, uyuşmazlıkların güce
başvurulmadan dostane bir biçimde çözülmesidir.1 Bu ilke doğrultusunda, 1907 tarihli
Lahey Konvansiyonu’yla (“Konvansiyon”) sözleşmesel borç ilişkileri yönünden
doğrudan güce başvurulması yerine, Konvansiyon’a taraf olan ülkeler için bir uzlaşma
mekanizması öngörülmüştür.2 Konvansiyon’un birinci maddesi uyarınca, Konvansiyon’a
taraf olan ülke vatandaşlarının başka ülkelerden olan sözleşmesel alacakları için silahlı
kuvvete başvurması yasaklanmıştı. Ancak Konvansiyon’da, bu güç kullanma yasağının
borçlu devletin tahkime gitmeyi reddetmesi yahut tahkim yargılaması sonucunda
verilecek karara uymaması halinde geçersiz olacağı öngörülmüştü.3 Başka bir deyişle,
Konvansiyon ile uluslararası tahkim, uluslararası barış ve güvenlik açısından kısmen de
olsa bir güvence olarak görülmüştü.
Konvansiyon her ne kadar uyuşmazlıkların çözümünün tahkime başvurularak
çözülmesini öngörmekte ise de taraf devlet tahkime gitmeyi kabul etmezse ya da tahkim
kararına uymazsa güç kullanmasının yolu açılmaktaydı. Konvansiyon’un yaptırım gücü
açısından
zayıf
kalması
sebebiyle,
devletlerin
güç
kullanması
tamamen
engellenememekte ve uyuşmazlıkların dostane çözümü için etkin ve kuvvetli bir çözüm
mekanizması bulunmamaktaydı.
Zamanla artan uyuşmazlıklar ile uyuşmazlık taraflarınca ihtiyaç hızlı ve etkili
bir çözüm mekanizmasına duyulan ihtiyacın artması ile yeni tahkim kurumları kurulmaya
başlamıştır. Lahey’deki Daimî Hakem Mahkemesi (İng., Permanent Court of Arbitration
Charter of the United Nations, Chapter 1, Article 2.4: “All members shall refrain in their
international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political
independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations.”
1
2
Limitation of Employment of Force for Recovery of Contract Debts (Hague, II)
Limitation of Employment of Force for Recovery of Contract Debts, Article 1: “The
Contracting Powers agree not to have recourse to armed force for the recovery of contract debts claimed
from the Government of one country by the Government of another country as being due to its nationals.
This undertaking is, however, not applicable when the debtor State refuses or neglects to reply to an offer
of arbitration, or, after accepting the offer, prevents any compromis from being agreed on, or, after the
arbitration, fails to submit the award.
3
1
(“PCA”)), Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi (İng., International Chamber
of Commerce Court of Arbitration), Uluslararası Yatırım İhtilafların Çözülme Merkezi
(İng., International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID”)) ve Londra
Uluslararası Tahkim Mahkemesi (İng., London Court of International Arbitration) bu
doğrultuda kurulan merkezlerden en önemlileridir. Kurulan bu merkezler, başvuranlara
sundukları etkili, gizli, objektif ve hızlı çözümler ile uluslararası ticari uyuşmazlıkların
çözümünde tarafların güvenini kazanmış ve etkin birer çözüm mekanizması haline
gelmiştirler.
B. Milli Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim
Uluslararası tahkimin, uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde esaslı bir yer
elde etmesinin en büyük nedenlerinden biri, hakem heyetleri tarafından verilen kararların
milli mahkemelerin temyiz mekanizmalarına tabi olmaması ile açıklanabilir. Zira hakem
kararlarının uygulanmaması hali istisnai olup, devletler kararların kamu düzenlerine
ve/veya çok esaslı bir kamu politikalarına aykırı olması halinde kararları uygulamaktan
çekinebilmektedirler.4 Anılan istisnai durumlar haricinde hakem heyetinden alınan
kararlar, tenfiz edilerek tıpkı o devletin milli mahkemelerinden alınan bir mahkeme kararı
gibi tatbik edilmektedir. Örneğin, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine
İlişkin New York Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”) taraflarından herhangi biri
tarafından alınan hakem kararları, sözleşme tarafı bir diğer devletin mahkemesinde tenfiz
edilerek uygulanma kabiliyetine sahiptir.
Uluslararası tahkimin, uyuşmazlık çözümlerinde sıklıkla kullanılan bir
mekanizma olmasının bir diğer sebebi de milli mahkemeler ile dengeli bir ilişki içinde
olmasıdır. Başka bir deyişle, uluslararası tahkim uygulaması milli mahkemelerin
fonksiyonunun sona ermesi anlamına gelmemektedir. Zira verilen hakem kararlarının
tanıma ve tenfizi açısından milli mahkemelere ihtiyaç duyulmaktadır. (ICSID gibi
kurumlar tarafından verilen ve milli mahkemelere ihtiyaç duymadan doğrudan icra
kabiliyetine sahip kararlar bunun bir istinasını oluşturduğundan, ayrı tutulması
gerekmektedir.)
4
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958, New
York, Article V.2.b: “The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy
of that country.”
2
Sonuç olarak, tahkim kurumları ile milli mahkemeler arasında hiyerarşik bir
düzen bulunmaması ile tahkim kurumlarının mahkemelere nazaran daha hızlı ve etkili
çözüm sunması, tahkim mekanizmasının uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde
günden güne önem kazanması ve öne çıkmasını sağlamaktadır.
C. Uluslararası Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim
Uluslararası tahkim kurumlarının, Uluslararası Adalet Divanı (İng. International
Court of Justice (“ICJ”)) ve Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesi (İng., International
Tribunal for the Law of the Sea (“ITLOS”)) gibi uluslararası mahkemelerden daha
başarılı ve tercih edilir olmasının sebebi, kararların daha hızlı ve daha etkin bir şekilde
uygulanabilir olmasıdır.5 Bunun sebebi, tahkim kararlarının ülkelerin tarafı olduğu
uluslararası sözleşmeler uyarınca tanıma ve tenfiz zorunluluğunun bulunmasıdır. Oysa,
örneğin ICJ’nin vermiş olduğu bir kararın Türk mahkemeleri tarafından tanınması
ve/veya tenfiz edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira Türkiye Cumhuriyeti,
ICJ’nin vermiş olduğu kararlarla halihazırda bağlıdır, ancak bu kararların ne şekilde
tatbik edileceği Türkiye Cumhuriyeti siyasi organlarının takdirine bırakılmıştır.6
Uluslararası hakem heyetleri tarafından verilen kararlar açısından ise durum
farklıdır. Şöyle ki; milli mahkemeler tanıma ve tenfiz aşamasında çeşitli kriterleri göz
önünde bulundurarak tahkim kararını değerlendirmektedirler. Ancak uluslararası hakem
kararlarının milli mahkemelerce tenfiz edilmesi sırasında, devletin siyasi organlarının
müdahale edebilmesi söz konusu değildir. Hakem kararları devletin müdahalesinden uzak
olması sebebiyle de uyuşmazlık tarafları açısından tercih edilmektedir.
D. Hakemlerin Nitelikleri
Uluslararası tahkimin uyuşmazlıkların çözümünde sağladığı diğer bir avantaj ise
hakemlerin mutlaka hukukçu olması zorunluluğunun bulunmamasıdır. Hatta bazı
uyuşmazlıklarda hukukçu hakemden ziyade, uyuşmazlık konusuna aşina ve konuda
yetkin
hakemler
tercih
edilmektedir.
Özellikle
uyuşmazlıklarında böyle bir durum görülmektedir.7
5
Born, s. 775.
6
Başaran, s. 20.
7
Marella, s. 1085.
3
uluslararası
deniz
ticareti
Halbuki uluslararası mahkemelerde genellikle hakemlerin hukukçu olması şartı
aranırken, milli mahkemelerde adli hâkim olabilmek için hukuk fakültesi mezunu olmak
şarttır. Ancak yalnızca hukukçulardan oluşan bir ihtilaf çözme sistemi bazen uygulamada
istenilen sonucu vermemektedir. Kaldı ki, uyuşmazlığın teknik bir konudan
kaynaklanması halinde, yalnızca hukukçulardan oluşan bir karar merciinin yeterli
gelmeyeceği aşikardır. Bu bakımdan, uluslararası tahkim yargılamasının ve uluslararası
hakem heyetlerinin, uluslararası hukuka sağladığı olumlu katkı göz ardı edilemez
niteliktedir.
E. Tarafsızlık İlkesi ve Kararların Niteliği
Uluslararası tahkim, tarafların devlet veya uluslararası mahkemelerine gitmeden
kendi mahkemelerini oluşturarak tarafsız bir yargı ortamı oluşturmasıdır. Tahkim
yargılamasında taraflar, uygulanacak hukuku seçebilecekleri gibi hakem heyetinden
hakkaniyete uygun bir şekilde karar vermesini de talep edebilirler. Keza uyuşmazlık
hakkında karar verecek hakem veya hakemler taraflarca müştereken seçilebilir yahut
taraflar hakem veya hakemlerin bağımsız bir otorite tarafından seçilmesini
kararlaştırabilirler. Bu doğrultuda, esas hakkında karar verecek olan hakemlerin
uyuşmazlık taraflarından birine daha yakın olmasının önüne geçilmiş olacak, taraflar
yargılama süresince eşit koşullara sahip olacak ve uyuşmazlık tamamen objektif olarak
çözüme kararlaştırılacaktır.
Uluslararası tahkimin önemli bir diğer özelliği ise verilen kararların taraflar için
bağlayıcı olması olup, tahkim bu özelliği ile diğer alternatif uyuşmazlık çözüm
mekanizmalarından ayrılmaktadır. Zira uluslararası hakem heyetleri tarafından verilen
kararlar, tıpkı uluslararası veya milli mahkemelerden verilen kararlar gibi icra kabiliyetini
haizdir. Uluslararası tahkim bu yönüyle de taraflarca tercih edilmektedir.
4
II.
ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE
MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (ICC) TAHKİMİ
A. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kurallarının Genel Yapısı
Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), global ekonominin gelişmesi ve ivmelenmesi
için çalışan ve uluslararası ticaretin destekleyicisi ve sözcüsü durumunda bulunan
uluslararası bir kuruluştur. ICC'nin temel amacı, dengeli büyüme ve uluslararası ticaretin
serbestleştirilmesine katkıda bulunmak için etkin ekonomik ve hukuki faaliyetler
yürütmektir.
1919 yılında uluslararası ticareti ve yatırımları artırmak, üretilen mal ve
hizmetler için açık pazarlar oluşturmak ve sermayenin serbest dolaşımını sağlamaya
yardımcı olmak amacıyla kurulmuş olan ICC, zaman içinde uluslararası iş dünyasında
kayda değer bir aşama kat etmiştir. Belçika, İngiltere, Fransa, İtalya ve ABD özel sektör
temsilcilerinin meydana getirdiği bu organizasyon günümüzde, 130 ülkede temsilciliği
ve binlerce üyesi bulunan bir kuruluş haline gelmiştir.8
Uluslararası karaktere sahip olan ICC tahkimi, tarafları farklı ülkelere mensup
ticari uyuşmazlıkların çözümünde etkin bir rol oynamaktadır. ICC tahkiminde
uluslararası ticari uyuşmazlıklar, burada kayıtlı farklı vatandaşlıklara sahip hakemler
tarafından tarafsız olarak çözüme ulaştırılmaktadır.
Tahkim yargılamasının niteliği gereğince temel aldığı ilkeler olan seri ve etkin
yargılama usulü, ICC Tahkim Kurallarına (“Kurallar”) da yansımıştır. Bu çerçevede,
tahkim kararının verildiği anda taraflar için bağlayıcı olması, iptal yollarından feragatin
kabul edilmesi, tahkim prosedürünün büyük ölçüde tarafların seçimine bırakılması
tahkim yargılamasının niteliği gereğince ICC tarafından kabul edilmiş olan temel
esaslardır.9
Tahkim yargılamasına olanak sağlayan diğer kurumlarla karşılaştırıldığında
ICC, kurallarının basit olması, taraf iradelerine öncelik tanıması ve hükmün kontrolünü
kural olarak bertaraf etmesi sebebiyle diğer kurumlardan ön plana çıkmaktadır.
8
Ertike, s. 61.
9
Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 55.
5
ICC Tahkim Divanı (“Divan”), ICC bünyesinde faaliyet göstermekte olan
bağımsız bir tahkim kuruluşudur. Divan’ın kuruluşu ve işleyişine ilişkin esaslar,
Kurallar’ın ekinde yer alan Milletlerarası Tahkim Divanı İç Tüzüğü (İng., Internal Rules
of the International Court of Arbitration) içeriğinde düzenlenmektedir.10 Divan tahkim
yargılamasını bizzat gerçekleştirmemekte olup, yalnızca Kurallar’ın tam ve doğru olarak
uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, taraflarca önceden kararlaştırılmamış olması
halinde uyuşmazlığın çözümünde görev alacak hakemleri seçmek ve tahkim sürecini
yönetmekle görevlidir.11 Divan, Kurallar’a göre verilmiş hakem kararlarının incelenmesi
ve onay dahil olmak üzere, tahkim yönetimi konusunda yetkilendirilmiş tek kuruluştur.
B. ICC Tahkim Kuralları Uyarınca Tahkim Yargılaması
İşbu
çalışmanın
bu
bölümünde
ICC
Tahkim
Kuralları
uyarınca
gerçekleştirilecek tahkim yargılamasına ilişkin usul ve esaslar, ICC Tahkim Kuralları
kılavuzundaki sistematiğe uygun şekilde ele alınacaktır.
1. Yazılı Bildirimler (Tebligatlar) ve Süreler
Kurallar’a göre yapılacak olan tahkim yargılaması süresince geçerli olacak
bildirim usulleri, Kurallar’ın 3’üncü maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre, tarafların
sundukları tüm talep ve yazılı belgeler, her birine bir nüsha, her bir hakeme bir nüsha ve
Divan Sekretaryasına (“Sekretarya”) bir nüsha verilecek şekilde düzenlenmelidir.
Bununla birlikte Kurallar’da, hakem kurulu tarafından taraflara gönderilen her tebligatın
veya yazışmanın bir nüshasının Sekretarya’ya gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Kurallar’da, Sekretarya ve hakem kurulu tarafından yapılan tüm tebligatların
tarafın veya temsilcinin, karşı taraf veya kendisi tarafından bildirilen en son adresine
gönderileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, tarafların adreslerinde meydana gelen
değişliklerin en kısa sürede hakem kuruluna bildirilmesi hususu, adresi değişen tarafın
herhangi bir hak kaybına uğramaması adına büyük önem arz etmektedir.
Kurallar’da, tebligatların geri bildirim ve kayıt verebilen her türlü fiziksel araçla
yapılabileceği gibi elektronik tebligat vasıtasıyla yapılabileceği de belirtilmiştir. Buna
10
Arbitration Rules, International Chamber of Commerce, Aralık 2017, s. 46.
11
Dayınlarlı, s. 146.
6
göre yapılacak tebligatlar, ilgili taraf veya temsilcisi tarafından fiilen tebliğ alındığı
tarihte, tebligatın elektronik bir iletişim aracıyla yapılması halinde tebliğ alınmış sayıldığı
tarihte yapılmış sayılacaktır. Kurallar’da belirtilen veya taraflarca kararlaştırılmış süreler
ise bu tebligatın yapılmış olduğu tarihi takip eden ilk günden itibaren işlemeye
başlayacaktır. Süre hesabına ilişkin usul ve esaslar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun (“HMK”) 92 ve 93’üncü maddeleri ile paralellik göstermektedir.12
2. Tahkim Talebi ve Sürecin Başlatılması
Kurallar’ın 4’üncü maddesi uyarınca tahkime başvurmak isteyen tarafın, tahkim
sürecini başlatabilmesi için tahkim talebini Sekretarya’ya sunması gerekmektedir.
Talebin Sekretarya tarafından tebliğ alındığı tarih tahkimin başlangıç tarihi sayılacaktır.
Kurallar’da öngörüldüğü üzere tahkim talebi aşağıdaki unsurları içermelidir:
(i)
Tarafların tam adı, sıfatı, adresleri ve diğer iletişim bilgileri,
(ii)
Tahkimde davacıyı temsil eden kişilerin tam adı, adresi ve diğer iletişim
bilgileri,
(iii) Uyuşmazlığın mahiyet ve özelliklerinin tanımı ve bu taleplerin dayanağı
olan hususlar,
(iv) Miktarı belli olan taleplerin tutarları ile birlikte talep sonuçları ve mümkün
olduğunca diğer taleplerin yaklaşık parasal değerleri,
(v)
Bütün ilgili sözleşmeler ve özellikle tahkim sözleşmeleri,
(vi) Talebin birden fazla tahkim sözleşmesine dayanması halinde, her bir
talebin hangi tahkim sözleşmesine göre yapıldığının belirtilmesi,
(vii) Hakemlerin sayısı ve seçilmesi ile ilgili her türlü gerekli bilgi ve görüş
veya teklifler,
HMK m. 92: “(1) Süreler gün olarak belirlenmiş ise tebliğ veya tefhim edildiği gün hesaba
katılmaz ve süre son günün tatil saatinde biter. (2) Süre; hafta, ay veya yıl olarak belirlenmiş ise başladığı
güne son hafta, ay veya yıl içindeki karşılık gelen günün tatil saatinde biter. Sürenin bittiği ayda, başladığı
güne karşılık gelen bir gün yoksa, süre bu ayın son günü tatil saatinde biter.”
12
HMK m. 93: “Resmî tatil günleri, süreye dâhildir. Sürenin son gününün resmî tatil gününe
rastlaması hâlinde, süre tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.”
7
(viii) Tahkim yeri, uygulanacak hukuk ve tahkim dili ile ilgili tüm hususlar ve
görüşler veya teklifler.
Yukarıda belirtilen gerekli unsurları içeren ve yeterli sayıda düzenlenecek olan
tahkim talebinin yanında, başvuru ücretlerinin yatırıldığını gösterir belgenin de
Sekretarya’ya teslim edilmesi gerekmektedir. Bu şartlardan herhangi birinin yerine
getirilmemesi halinde, Sekretarya başvurucuya eksiklikleri tamamlaması için süre
verecektir. Başvurucunun verilen süre içinde bu eksiklikleri tamamlamaması halinde,
gelecekte tekrar başvuru yapma hakkı saklı tutularak dosya kapatılacaktır. Kurallar’da
öngörüldüğü
üzere,
Sekretarya’nın
vermiş
olduğu
süre
içinde
eksikliklerin
tamamlanmaması halinde başvurucunun gelecekte aynı uyuşmazlık hakkında tahkim
talebinde bulunması hakkının saklı tutulması, başvurucunun herhangi bir hak kaybına
uğramasını önlemektedir. Buna karşılık, başvurucunun verilen süre içinde eksiklikleri
gidermesi halinde ise, Sekretarya tahkim talebi ve eklerini cevap vermek üzere karşı
tarafa tebliğ edecek ve böylece tahkim süreci başlamış olacaktır.
3. Tahkim Talebine Cevap Verilmesi
Kurallar’ın 5’inci maddesinde düzenlendiği üzere tahkim talebini tebliğ alan
taraf, talebi tebliğ almasından itibaren otuz (30) gün içerisinde, talep dilekçesindeki
hususları kapsayan bir cevap dilekçesi sunacaktır. Karşı tarafça sunulacak olan cevap
dilekçesinin aşağıdaki unsurları içermesi gerekmektedir:
(i)
Karşı tarafın tam adı, unvanı, adresi ve diğer iletişim bilgileri,
(ii)
Tahkimde karşı tarafı temsil eden kişilerin tam adı, adresi ve diğer iletişim
bilgileri,
(iii) Tahkim yargılamasına sebep olan uyuşmazlığın mahiyet, özellikler ve
dayanaklarına ilişkin beyanlar;
(iv) Talep sonuçlarına cevaplar,
(v)
Hakemlerin sayısı ve seçimi ile ilgili her türlü görüş veya teklifler,
(vi) Tahkim yeri, uygulanacak hukuk ve tahkimin dili ile ilgili her türlü görüş
veya öneriler.
8
Yukarıdaki unsurlara ve hususlara ek olarak tahkim yargılamasında davalı
olarak yer alan taraf, uyuşmazlığın etkin bir şekilde çözümüne katkı sağlayacak olduğunu
düşündüğü ilgili diğer bilgi ve belgeleri cevap dilekçesi ile birlikte sunma hakkına
sahiptir.
Davalı tarafından cevap dilekçesini vermek üzere ek süre verilmesi için talepte
bulunulması halinde Sekretarya, ek süre başvurusunun hakem tayini konusunda görüş ve
teklif içermesi halinde ek süre tanıyabilecektir. Aksi takdirde, Kurallar uyarınca
yargılamaya devam olunacaktır.
4. Karşı Dava
Davalı tarafın, cevap dilekçesine ek olarak sunacağı bir dilekçe ile karşı dava
açma hakkı bulunmaktadır. Davalı tarafından cevap dilekçesi ile birlikte sunulan ve
tahkim talebi ile aynı usule göre düzenlenmiş karşı dava dilekçesi, Sekretarya tarafından
tahkim yargılamasında davacı olarak yer alan tarafa tebliğ edilecektir.
Davacının, Sekretarya tarafından kendisine tebliğ edilen karşı dava dilekçesine
otuz (30) gün içinde cevap vermesi gerekmektedir. Ancak davalı tarafından sunulacak
cevap dilekçesinden farklı olarak, dosyayı hakem heyetine tevdi etmeden önce
Sekretarya’nın davacıya cevap için ek süre verme hakkı bulunmaktadır.
5. Tahkim Sözleşmesi
Tahkim ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan, kendiliğinden
uygulanması mümkün değildir. Tarafların aralarında çıkacak uyuşmazlıkları tahkim yolu
ile çözebilmesi için, bir tahkim sözleşmesi yapmaları gerekmektedir. Taraflar arasında
akdedilecek olan bu sözleşme “Tahkim Sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır. Tahkim
sözleşmesi, ana sözleşmeye eklenecek bir tahkim klozuyla yapılabileceği gibi ayrı bir
sözleşme ile de yapılabilir.13
Tahkim sözleşmesi için aranan geçerlilik şartlarından biri, sözleşmenin yazılı
halde yapılmasıdır. HMK m. 412 ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”)
m. 4 uyarınca, taraflar aralarında doğmuş ve/veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün
ya da bazılarının tahkim yoluyla çözümleneceğini, yukarıda belirtilen şekilde ancak yazılı
13
Evren Vural, s. 37.
9
yapmak kaydıyla kararlaştırabilirler. Anılan maddeler uyarınca; yazılı şekil şartının
yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir
belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim
aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim
anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz
edilmemiş olması gerekmektedir. İşbu yazılılık şartı, Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf
olduğu New York Sözleşmesi’nde açıkça belirtilmiştir.14
Bu bağlamda ICC, taraflar arasında akdedilecek olan tahkim sözleşmesinin
geçerliliğini garanti altına almak adına birtakım şartlar aramaktadır. ICC tarafından
tahkim sözleşmelerinde aranan bu şartlar aşağıdaki gibidir15:
(i)
Tahkim sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır.
(ii)
Tahkim sözleşmesi, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceği ile
buna ilişkin tali hususları açık ve şüpheye mahal bırakmayacak şekilde
ifade etmelidir16.
14
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York,
1958), Article II.2: “The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an
arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.”
15
Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 56
16
Yargıtay, tahkim yanında milli mahkemelere de yetki tanıyan alternatifli klozları geçerli
saymamakta olup, bu durum yabancı hakem kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizi sırasında sorun
oluşturabilmektedir. (Bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 23.01.2017 gün ve E. 2016/4735 – K. 2017/259
sayılı kararı: “… eldeki davanın dayanağı sözleşmenin tahkim şartını içeren 37. maddesinin birinci
fıkrasında sözleşmenin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlıklar hakemlik yoluyla demek
suretiyle sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözümünü kararlaştırdıktan sonra,
üçüncü fıkrasında hususlarda ve kelimelerinden sonra "sözleşme ve eklerinde belirtilen durumlarda
başvuru makamı İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri" demek suretiyle tahkim şartının sözleşmenin bir
kısmıyla ilgili olmadığı ve bu hallerde mahkemelerin ve icra dairelerinin görevli olduğunu belirtmek
suretiyle tahkim iradelerinin mutlak ve kesin olmadığını ortaya koymuşlardır.
Bu durumda mahkemece sözleşmenin uygulanmasından doğan tüm uyuşmazlıkların tahkim
yoluyla çözümlenmesi kararlaştırıldıktan sonra sözleşme ve eklerinde belirtilen durumlarda başvuru
makamlarının İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri olduğu kabul edilmek suretiyle şeklinde konulan
kaydın tahkim iradesinin mutlak ve kesin olmadığı ve bu kaydın tahkim şartını hükümsüz kıldığı kabul
10
(iii) Tahkim sözleşmesinde, hakemlerin yetkisini zayıflatacak ve/veya
kısıtlayacak bir hüküm bulunmamalıdır.
(iv) Birden fazla yargı alanını ve uygulanacak hukukun yetkilendirilmemesi
gerekmektedir.
Kurallar’ın 6’ncı maddesinde, ICC tahkimine başvurmak üzere anlaşmış ancak
tahkim sözleşmesi tarihinde yürürlükte olan kurallara tabi olma şartı koymamış olmaları
halinde, tarafların kendiliğinden (ipso facto) tahkime başvurulduğu tarihteki kurallara tabi
olacağı belirtilmiştir.
Taraflardan birinin tahkim sözleşmesine istinaden yetki itirazında bulunması
halinde, bu itirazın doğrudan hakem heyeti tarafından sonuçlandırılması öngörülmüştür.
Bununla birlikte aksi kararlaştırılmış olmadıkça ve hakem heyetinin tahkim
sözleşmesinin geçerli olduğuna karar vermiş olması kaydıyla, sözleşmenin yokluğuna
veya geçersiz olduğuna dair bir iddia hakem heyetinin yetkisini ortadan kaldırmayacaktır.
Ayrıca HMK m. 412/4, TMK m. 4/4 ve Kurallar’ın 6/9’uncu maddesi uyarınca ana
sözleşme yok hükmünde veya geçersiz olması halinde dahi, hakem heyetinin tarafların
ilgili hak, iddia veya savunmaları hakkında karar verme konusundaki yetkileri devam
edecektir.
6. Davaya Katılma
HMK 61 vd. maddelerinde düzenlenen ihbar kavramına benzer olarak, Kurallar
m. 7’de tahkim yargılamasında davaya katılma düzenlenmektedir. Buna göre, tahkim
davasına üçüncü bir kişinin dahil edilmesini isteyen taraf, bu kişi hakkındaki tahkim
talebini Sekretarya’ya sunar. Ancak burada belirtmek gerekir ki, hakemlerin
atanmasından veya onaylanmasından sonra, tarafların aksini kararlaştırmış olmaması
şartıyla, davaya üçüncü bir kişi dahil edilemez. Dahil etme talebinde bulunacak olan taraf,
tıpkı dava dilekçesine benzer nitelikte bir talep dilekçesi düzenleyerek Sekretarya’ya
sunacaktır. Davaya dahil edilen üçüncü kişi ise katılma talep dilekçesinin kendisine
edilerek tahkim ilk itirazı reddedilip işin esası incelendikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi
yerine, yanlış değerlendirme yapılarak davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun
bulunmuştur…”)
11
tebliğini müteakip, Kurallar’da cevap dilekçesi için öngörülen bilgileri içeren bir cevap
dilekçesi sunacaktır.
7. Davaların Birleştirilmesi
Kurallar’ın 10’uncu maddesinde öngörüldüğü üzere, taraflardan birinin istemde
bulunması halinde Divan’ın, devam eden iki veya daha fazla davayı aşağıdaki hallerde
birleştirmesi mümkündür:
(i)
Tarafların birleştirmeyi kabul etmesi.
(ii)
Dava konusu taleplerin tümünün aynı tahkim sözleşmesi uyarınca
yapılmış olması,
(iii) Dava konusu taleplerin birden fazla tahkim sözleşmesine dayanması
durumunda, aynı taraflar arasındaki davalara esas uyuşmazlıkların aynı
hukuki ilişkiden kaynaklanması.
8. Hakem Heyeti ve Hakemler
Tıpkı mahkeme yargılamasında olduğu gibi, tüm alternatif uyuşmazlık çözüm
(İng., Alternative Dispute Resolution (“ADR”)) metotlarında da yargılamanın tarafsızlığı
ve bağımsızlığı esastır. Bununla birlikte, ICC hakemleri geniş bir meslek yelpazesinden
gelmekte olup, hakemlerin çoğunluğu akademisyen veya avukatlardan oluşmaktadır.
17
Bu bağlamda, Kurallar’ın 11’inci maddesinde de izah edildiği üzere, tahkim yargılaması
süresince görev yapacak hakem adayları tayini veya onaylanmasından önce, kabul,
uygunluk, tarafsızlık ve bağımsızlık beyanı imzalamakla yükümlüdür. Hakem adayı,
bağımsızlığını etkileyebilecek nitelikteki olay ve durumların yanı sıra tarafsızlığı ile ilgili
makul şüphe doğurabilecek bir durum olması halinde bunu yazılı olarak Sekretarya’ya
bildirmekle mükelleftir. Tahkim yargılaması, Divan’ın hakemlerin tarafsızlığı ve
bağımsızlığına ilişkin bu hususlar hakkında karar vermesinden sonra başlayacaktır.
ICC tahkim yargılamasında uyuşmazlıklar kural olarak bir veya üç hakim
tarafından çözüme kavuşturulmaktadır. Tarafların hakem sayısını kararlaştırmamış
olması halinde, Divan uyuşmazlığı çözümlemek üzere tek hakem tayin edecektir.
17
Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 58.
12
Davacı tarafın, Divan’ın hakem önerisinin kendisine ulaşmasından itibaren on
beş (15) gün içerisinde davalıya hakem önerisi gönderme hakkı bulunmakta olup, davalı
tarafın da önerinin kendisine ulaşmasından itibaren on beş (15) günlük süre içinde öneriyi
kabul etme veya yeni bir hakem önerisinde bulunma hakkı vardır. Tarafların hakem
önerisi bulunmaması veya hakem önerisi için öngörülen süreyi kaçırmaları halinde,
hakem veya hakemler Divan tarafından tayin edilecektir.
Uyuşmazlığın üç hakem ile çözümlenecek olması halinde ise, taraflar seçmiş
oldukları birer hakemi Divan’a bildirecek, üçüncü hakem ise Divan tarafından
atanacaktır. Tarafların hakem önerisinde bulunmaması veya hakem önerisi için öngörülen
süreyi kaçırmaları halinde, Divan tüm hakem heyetini tayin etmeye yetkilidir.
Burada vurgulanması gereken husus ise, kural olarak tek hakem veya hakem
heyeti başkanının, tarafların milliyetinden başka bir milliyete tabi olması zorunluluğudur.
Ancak, uygun olan durumlarda taraflardan hiçbiri Divan tarafından tespit edilen süre
içinde itirazda bulunmaz ise, tek hakem veya hakem heyeti başkanı, tarafların tabi olduğu
milliyetten de seçilebilecektir.
Taraflardan birinin hakemi reddetmek istemesi halinde, talebin dayanakları ve
sebepleri açıkça izah olunarak ve yazılı bir biçimde, hakemin atanması veya onaylanması
bildiriminden itibaren otuz (30) gün içinde Sekretarya’ya iletilmesi gerekmektedir. Ancak
ret sebebinin bu süreden sonra öğrenilmiş olması halinde ise öğrenilmesinden itibaren
otuz (30) gün içinde yapılması gerekmektedir.
Taraflarca yapılacak başvuru üzerine Sekretarya, reddi talep edilen hakem için,
hakemin, diğer hakemlerin ve tarafların görüşlerini değerlendirerek, konu hakkındaki
kararını makul bir süre içinde taraflara ve hakemlere bildirecektir.
9. Tahkim Yeri ve Dili
Tahkim yerinin taraflarca kararlaştırılmış olmaması halinde, tahkim yeri
Kurallar m. 18 uyarınca Divan tarafından belirlenecektir. Hakem heyeti, taraflar aksini
kararlaştırmadıkça, taraflara danıştıktan sonra, duruşmaları ve toplantıları uygun gördüğü
herhangi bir yerde hakkına sahiptir.
13
Keza tahkim dilinin taraflarca kararlaştırılmadığı hallerde hakem kurulu, tahkim
dil veya dillerini, tarafların ve ana sözleşmenin dili de dahil olmak üzere konu ile ilgili
tüm hususları göz önüne alarak belirleyecektir.
10. Uygulanacak Hukuk
Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku seçme bakımından, taraflara tam
serbesti tanınmıştır. Ancak uygulanacak hukukun taraflarca kararlaştırılmamış olması
halinde hakem heyeti, Kurallar m. 21 uyarınca uygun gördüğü hukuku uygulayacaktır.
Hakem heyeti, bu kapsamda uygulanacak hukuku belirlerken taraflar arasında münakit
sözleşme hükümlerini ve ilgili ticari örf ve adetleri göz önünde bulundurmakla
yükümlüdür. Bununla birlikte, tarafların açıkça yetki vermiş olması halinde hakem
heyeti, hakkaniyet ve nefasete uygun olarak uyuşmazlığı dostane bir şekilde çözümleme
yoluna gidebilecektir.
11. Yargılama ve Duruşmalar
Kurallar uyarınca hakem heyeti tarafları dinledikten sonra, gerek gördüğü
takdirde çeşitli uzmanlık alanlarından bilirkişiler tayin etme yetkisine sahiptir.
Taraflardan birinin isteği üzerine, hakem heyeti, tarafların duruşma sırasında hakem
heyetince tayin edilmiş bilirkişiyi sorgulamalarına izin verebilir.
Taraflardan herhangi birinin, duruşma istememiş olması halinde hakem heyeti
yalnızca taraflarca sağlanan evrak üzerinden karar verecektir. Taraflardan herhangi
birinin usulüne uygun çağrılmış olmasına rağmen duruşmaya gelmemesi halinde, hakem
heyeti gelmemiş olan tarafın yokluğunda yargılamaya devam etme yetkisini haizdir.
Bununla birlikte belirtmekte fayda vardır ki, hakem heyetinin ve tarafların onayı
bulunmadıkça, yargılama ile ilgisi olmayan kişiler duruşmalara kabul edilmeyecektir.
12. Karar
Kurallar’ın 31’inci maddesine göre, hakem heyeti kesin kararını en geç altı (6)
ay içinde vermekle yükümlüdür.18 Belirlenen işbu altı aylık süre, hakem heyeti veya
görev belgesine taraf olanların son imza tarihinden ya da görev belgesinin Divan
tarafından onaylandığının Sekretarya tarafından hakem heyetine tebliğ edildiği tarihten
18
Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 61.
14
itibaren işlemeye başlayacaktır. Ancak Divan, hakem heyetinin geçerli bir gerekçesi
olması ve bu gerekçesini yazılı olarak sunması halinde karar vermesi için hakem heyetine
ek süre verebilir.
Taraflarca kararı vermek üzere üç hakem seçilmiş olması halinde, kararların oy
çokluğu ile verilmesi esastır. Ancak karar için gerekli oy çokluğunun sağlanamaması
halinde karar, hakem heyeti başkanı tarafından verilecektir.
Hakem heyetinin, kararı imzalamadan önce taslak halinde Divan’a sunması
gerekmektedir. Divan’ın karar üzerinde şekli değişiklikler yapma hakkı bulunmaktadır.
Nitekim hakem heyetinin Divan’ın şekli bakımdan onaylamadığı bir karar vermesi
mümkün değildir. Divan’ın hakem kararlarına uygulamakta olduğu bu şekli denetim Türk
doktrininde tartışılmıştır.19 Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere, Divan tarafından
yapılan şekli denetim hakem ve/veya hakemlerin bağımsızlığını zedeleyici nitelikte
olmadığından, bu denetimin kamu düzenine aykırı olarak nitelendirilmesi mümkün
değildir.20 Buna ek olarak Divan, hakem heyetinin karar verme özgürlüğünü etkilememek
kaydıyla esasa ilişkin hususlarda heyetin dikkatini çekme hakkına da sahiptir.
Kararın Divan’ın şekli denetimi sonrasında hakemler tarafından onaylanması
üzerine Sekretarya kararı taraflara tebliğ eder. Kurallar uyarınca hakem ve/veya hakem
heyeti tarafından verilen kararlar taraflar için bağlayıcıdır. Zira taraflar, aralarındaki
uyuşmazlığın çözümü için ICC Tahkimine başvururken, Kurallar uyarınca hakemler
tarafından verilecek kararı derhal icra etmeyi kabul etmekte ve uygulanabilir olduğu
ölçüde karara karşı kanuni yollara başvurma haklarından feragat etmektedirler.
Taraflar, kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz (30) gün içinde hakem
heyetince verilen kararda maddi hata bulunması halinde düzeltilmesini veyahut kararda
yer alan bir hususun açıklanmasını Sekretarya’ya başvurmak suretiyle talep edebilir.
Taraflardan birinin böyle bir başvuruda bulunması halinde hakem ve/veya hakem heyeti,
yapılan bu başvuru hakkında görüşlerini bildirmesi üzere diğer tarafa otuz (30) günü
geçmeyecek bir süre verecektir. Diğer tarafa görüşte bulunması için verilen bu sürenin
19
Nomer, s. 37.
20
Öztekin, s. 40, “… Sekretarya’nın görevi esasa yönelik konularda yol gösterici olmasıdır. Bu
yetki kararın objektif olarak kamu düzenine aykırı olması sonucunu doğurmaz. …”
15
dolmasını takip eden en geç otuz (30) gün içinde hakem/hakem heyeti başvuru hakkında
karar vererek kararını Divan’a iletmekle yükümlüdür. Hakem ve/veya hakem heyeti
tarafından düzeltme ya da yorumlama için yapılan başvuru hakkında verilen kararın
Divan tarafından şeklen onaylanmasının akabinde işbu karar, esas kararın bir eki
niteliğini kazanacak ve esas karar ile aynı kuvvete sahip olacaktır.
13. Yargılama Masrafları
Genel sekreter, tahkim talebini almasını müteakiben davacı taraftan, görev
belgesinin hazırlanmasına kadar olan masrafları karşılayacak tutarda avans talep etme
hakkına sahiptir. Divan ise, kendisine taraflarca iletilen talepler için hakem masrafları ile
ICC’nin idari masraflarını karşılayacak tutarda bir masraf avansı talep edebilecektir.
Divan tarafından talep edilecek bu masraf avansının, taraflarca eşit şekilde ödenmesi
esastır. Davacının genel sekreterin talebi üzerine ilk aşamada ödemiş olduğu avans, bu
masraf avansından mahsup edilecektir.
Karşı dava açılması halinde, Divan her ikisi dava için ayrı masraf avansı talep
edebilecek olup, böyle bir durumda taraflar kendi taleplerine tekabül eden masrafları
karşılayacaktır.
Masraf avanslarının ödenmemesi durumunda, genel sekreter hakem heyetine
danıştıktan sonra, çalışmaların askıya alınması talimatını verebilir ve verilecek süre on
beş (15) günden az olmamak kaydıyla, avans ödenmediği takdirde taleplerin yapılmamış
sayılacağını taraflara bildirebilir.
Tahkim masraflarına aşağıdaki masraf kalemleri dahildir:
(i)
Tahkim yargılamasının başladığı tarihte yürürlükte olan barem cetveli
uyarınca hakem ücretleri ve harcamaları,
(ii)
Divan tarafından belirlenen ICC idari masrafları,
(iii) Hakem heyeti tarafından tayin olunan bilirkişi ücretleri ve masrafları,
(iv) Tarafların tahkim için yapmış olduğu hukuki ve diğer makul masraflar.
Hakem ve/veya hakem heyeti, yargılama süresince yapılmış tüm masraflar ile
bunların taraflarca hangi oranda paylaşılacağını nihai kararında göstererek hüküm altına
alacaktır.
16
III.
YABANCI HAKEM KARARININ TANINMASI & TENFİZİ
Yabancı hakem kararlarının, başka bir ülkede sonuç doğurabilmesi için o
ülkenin hukuku uyarınca tanınması veya tenfiz edilmesi gerekmektedir. Tanıma veya
tenfiz davası, her ne kadar yabancı hakem kararının Türkiye’de sonuç doğurması için
açılmakta ise de iki dava nitelikleri ve doğurdukları sonuç itibariyle birbirinden farklıdır.
Hal böyle iken, öncelikle yabancı hakem kararı hakkında tanıma davası mı yoksa tenfiz
davası mı açılması gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Dava türüne karar verirken
belirleyici olacak husus, dava konusu hakem kararının niteliğidir. Buna göre, kararın
niteliği gereği icrai olması halinde tenfiz, olmaması halinde ise tanıma davası açılması
gerekecektir. Belirtmek gerekir ki, tenfiz davası niteliği gereği tanıma fonksiyonunu da
barındırmaktadır.
A. 2675 Sayılı Kanun Öncesinde Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi
2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’dan
(“2675 sayılı Kanun”) önce, Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizi
hakkında herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. 2675 sayılı Kanun’un yürürlük
tarihi olan 22.11.1982 tarihine kadar yabancı hakem kararları, yabancı mahkeme
kararlarının tenfizine ilişkin hükümlere göre Türk mahkemelerinde tenfiz edilmeden icra
edilemiyordu. Buna göre, yabancı hakem kararları 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun (“1086 sayılı Kanun”) yabancı mahkeme kararlarının
tenfizine ilişkin 537 vd. maddeleri uyarınca tenfiz edilmekteydi. Yabancı hakem
kararlarının tenfizine ilişkin uygulama mahkemelerin takdirine bırakmış olup,
mahkemeler de yabancı hakem kararlarına yabancı mahkeme ilamları ile aynı prosedürü
uygulamakta idi.21
B. 2675 Sayılı Kanun ile Yapılan Tenfiz Düzenlemeleri
Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizi ile ilgili ilk yasal
düzenlemeler, 2675 sayılı Kanun ile yapılmıştır. 2675 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi
ile 1086 sayılı Kanun’un “Ecnebi Mahkemelerinden Verilen İlamların Sureti Tenfizi”
hakkındaki 537 ila 545’inci maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.
21
Ertekin/Karataş, s. 474.
17
2675 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler her ne kadar New York
Sözleşmesi’nin tenfize ilişkin hükümleri ile paralel düzenlemeler içermekte ise de
karşılıklılık (mütekabiliyet) prensibi ve iki defa tenfiz kararı alma mecburiyeti getirmesi
sebebiyle yabancı hakem kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizini zorlaştırmıştır.22
C. 5718 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Kararların Tenfizi
12 Aralık 2007 gün ve 26728 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“5718
sayılı Kanun” ve/veya “MÖHUK”) ile yabancı hakem kararlarının tanınması ve
tenfizine ilişkin detaylı düzenlemeler getirilmiştir. 5718 sayılı Kanun’un yabancı hakem
kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümleri, New York Sözleşmesi hükümleriyle
neredeyse aynıdır.
1. Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Usul
Yabancı hakem kararlarının tenfiz edilmesi, hem 5718 sayılı Kanun hem de New
York Sözleşmesi ile düzenlenmiş olmakla birlikte, New York Sözleşmesi’nin yabancı
hakem kararlarının tenfizinde uygulanacak usul kurallarına dair herhangi bir düzenleme
22
2675 sayılı Kanun m. 45/1: “Mahkeme:
..
c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü
mümkün değilse,
…
f) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa
hakem hükmünün verildiği yer hukukuna göre hükümsüz ise,
g) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir
anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı ise,
h) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya
sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise, (bu kısım hakkında)
i) Hakem kararı tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş yahut
icra kabiliyeti kazanmış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise,
Yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder.”
18
bulunmamaktadır. Sözleşme’nin III. maddesi, kararın tenfiz edileceği devletin usul
hukukuna atıfta bulunmuştur.
MÖHUK m. 60/2 uyarınca yabancı hakem kararlarının tenfizinde taraflarca
yazılı bir şekilde kararlaştırılmış olan yer asliye mahkemeleri görevlidir. Yine aynı
maddenin devamı hükümlerine göre, taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı
takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu,
bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili
sayılacaktır.
MÖHUK m. 61’e göre, yabancı hakem kararının tenfizini isteyen taraf,
dilekçesine tahkim sözleşmesi veya şartının aslını yahut usulüne göre onanmış suretini;
hakem kararının usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için
bağlayıcılık kazanmış aslını veya usulüne göre onanmış suretini ve bunların tercümelerini
eklemekle yükümlüdür. Yabancı hakem kararlarının tenfizi davaları duruşmalı olarak
görülmekle birlikte, basit yargılama usulüne tabi olduğundan bu davalara adlî tatilde de
bakılabilecektir.
2. Tenfiz Engelleri
Yabancı hakem kararlarının tenfizine engel sebepler, New York Sözleşmesi’nin
V, MÖHUK’un ise 62’nci maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşme’nin ve MÖHUK’un
anılan maddelerindeki sebeplerden bir kısmını tenfiz mahkemesi re’sen dikkate almak
zorunda olup, diğer sebeplerin ise taraflarca iddia ve ispat edilmesi gerekmektedir.
Buna göre mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacak sebepler
şunlardır:
(i) Hakem kararının konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz
istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün
olmaması,
(ii) Hakem kararının tenfiz istenilen ülkenin kamu düzenine aykırı olması.
Buna karşılık taraflarca iddia ve ispat olunması gereken tenfize engel sebepler
ise aşağıdaki gibidir:
19
(i) Tahkim
anlaşmasının
taraflarının
ehliyetsiz
olması
veya
tahkim
anlaşmasının geçersiz olması,
(ii) Aleyhindeki hakem kararının tenfizi istenen tarafın hakem seçiminden veya
tahkim yargılamasından usulen haberdar edilmemiş olması veya delillerini
sunma imkânından mahrum edilmesi,
(iii) Hakem kararının, tahkim anlaşmasında yer almayan bir hususa ilişkin
olması veya tahkim anlaşmasının sınırlarını aşması,
(iv) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usulün, tarafların
anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer
hukukuna aykırı olması,
(v) Hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre
kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yer
mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması.
3. Tenfizin Sonuçları
Kanunkoyucu, yabancı tahkim kararlarının Türk mahkemelerince tenfiz
edilmesinin sonuçlarında yabancı mahkeme ilâmlarının tenfiz sonuçlarına ilişkin kanun
hükümlerinin kıyasen uygulanacağını belirtmiştir.
Buna göre Türk mahkemelerine, yabancı tahkim kararlarının kısmen veya
tamamen tenfizine karar verme hakkı tanınmıştır. MÖHUK’un yabancı tahkim
kararlarına kıyasen uygulanacak olan 57’ncimaddesi uyarınca, Türk mahkemelerince
tenfizine karar verilen yabancı tahkim kararları tıpkı Türk mahkemelerince verilen
ilâmlar gibi icra olunarak, ilgili mevzuat gereğince yerine getirilmesi talep edilebilecektir.
Bununla birlikte anılan maddede, tenfiz edilen yabancı tahkim kararlarının genel
hükümlere göre temyiz edilebileceği belirtilmiştir. Buna göre, tenfiz veya tenfizin reddi
kararının yerinde bulunmaması halinde taraflar, genel hükümlere göre istinaf ve/veya
temyiz
kanun
yoluna
başvurabilecektir.
Ayrıca
belirtmek
gerekir
ki,
Türk
mahkemelerince verilen karara karşı üst mahkemeye başvurulması halinde, bu başvuru
kararın icrasını durduracak ve karar üst mahkeme incelemesinden geçip nihai hale gelene
kadar kararın icrası mümkün olmayacaktır.
20
IV.
DEĞERLENDİRME
Hakem heyetlerinin hızlı ve mahkeme yargılamasına göre daha az masraflı
olmasının, uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde taraflara büyük kolaylıklar
sağladığı oldukça açıktır. Ancak bunun yanı sıra mahkeme yargılamasına göre birtakım
dezavantajları da bulunduğunu belirtmek gerekir.
İşbu bireysel çalışma raporunda spesifik olarak ele alınan ICC tahkiminden yola
çıkarsak, uyuşmazlık taraflarının hakem heyeti tarafından verilen karara karşı
başvurabileceği etkin bir itiraz/temyiz mekanizmasının bulunmaması, bahsedilen
dezavantajlara örnek gösterilebilir. Zira Kurallar uyarınca taraflar için kararda yer alan
maddi hatalara karşı itiraz etme hakkı öngörülmüş ise de taraflara uyuşmazlığın esası
hakkında verilen karara karşı bir itiraz ve/veya temyiz hakkı tanınmamıştır. Kaldı ki;
taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için ICC tahkimine başvururken hakemler
tarafından verilecek kararı derhal icra etmeyi kabul etmekte ve uygulanabilir olduğu
ölçüde karara karşı kanuni yollara başvurma haklarından feragat etmektedirler. Bununla
birlikte, ilgili ülkenin kamu düzenine aykırı olmadıkça kararı tenfiz edecek
mahkemelerinin esasa girme yasağı (Fr., révision au fond) sebebiyle kararın içeriğini
değerlendirme imkânı da bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, taraflar için etkin
bir temyiz mekanizması bulunduğundan söz edilememektedir.
Her ne kadar yabancı tahkim kararlarına karşı başvurulabilecek etkin bir temyiz
mekanizması olmasa da bu dezavantaj, tarafların aralarında akdedecekleri tahkim
sözleşmesini çerçeve sözleşmeden ziyade detaylı yapması ve olası bir uyuşmazlık halinde
uygulanacak kuralların kapsamlı bir şekilde değerlendirilmesi ile ekarte edilebilecektir.
Ayrıca mahkeme yargılamasından farklı olarak, tahkim yargılamasında karar
merci olan hakemlerin hukukçu olması zorunluluğunun olmaması da tahkim
yargılamasını tercih edilir kılan hususlardan biridir. Zira ilgili mevzuatın yanı sıra,
uluslararası ticarete ilişkin uygulamaya ve teamüle hakim bir hakem, uyuşmazlığı bir
hukukçudan daha geniş bir bakış açısıyla ve her yönüyle değerlendirebilecek; ve bunun
sonucunda daha adil ve hakkaniyete uygun bir karar verebilecektir. Değerlendirme ve
karar merciinin aynı kişi olması ise, hem taraflar için daha az masraflı olacak hem de
yargılamanın mahkemeye nazaran daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacaktır.
21
Sonuç olarak, her ne kadar dezavantajları olsa da uluslararası ticari
uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü sunmakta olduğu hızlı ve az maliyetli çözümler
ile zaman ve paranın önem arz ettiği uluslararası ticaret platformunda faaliyet gösteren
aktörler için büyük kolaylık sağlamaktadır.
22
KAYNAKÇA
AKINCI, Ziya
: Milletlerarası Tahkim, Seçkin, Mart 2003
BAŞARAN, Halil Rahman
: Uluslararası Tahkim, Oniki Levha, İstanbul, Ekim
2014
BORN, Gary
: A New Generation of International Adjudication,
Gary Born, Duke Law Journal, Sayı:61 No.4, Ocak
2012
DAYINLARLI, Kemal
: International Arbitration, Dayınlarlı, Ankara, 2010
EKŞİ, Nuray
: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, Beta,
İstanbul, Temmuz 2013
ERTİKE, Tolga
: Uluslararası Ticarette Tahkim ve Diğer Alternatif
Uyuşmazlık Çözüm Yolları, İstanbul 2007
EVREN VURAL, Sema
: Dış
Ticaret
Uyuşmazlıklarının
Çözümünde
Uluslararası Tahkim, Ankara; 2010
KALPSÜZ, Turgut
: Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Yetkin, Ankara,
2010
KARTAŞ, İzzet
: Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem
ERTEKİN, Erol
Kararlarının Tenfizi Tanınması, Yetkin, Ankara, 1997
MARELLA, Fabrizio
: Unity and Diversity in International Arbitration: The
Case of Maritime Arbitration, Fabrizio Marella,
American University International Law Review, Sayı
20 No.5, Makale 6
NOMER, Engin
: Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Hakem
Mahkemesinin Bağımsızlığı, Milletlerarası Hukuk ve
Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:1984
NOMER, Engin
: Milletlerarası Tahkim, Beta, İstanbul, Haziran 2003
EKŞİ, Nuray
ÖZTEKİN, Günseli
ÖZTEKİN, Günseli
: Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 22.09.1989 Tarihli
Kararının
Eleştirisi,
23
Milletlerarası
Hukuk
ve
Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:13, Sayı:1-2,
İstanbul 1993
YILMAZ, İlhan
: Uluslararası
Yatırım
Uyuşmazlıklarının Tahkim
Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta, İstanbul, 2004
24
Download
Random flashcards
canlılar ve enrji ilişkileri

2 Cards oauth2_google_d3979ca9-59f8-451c-9cf7-08c5056d5753

Merhaba

2 Cards oauth2_google_861773e1-0890-4522-834a-6a5babb58e76

qweeqwqwe

5 Cards oauth2_google_78146396-8b44-4532-a806-7e25cc078908

KIRIHAN GÜMÜŞ DEDEKTÖR

6 Cards oauth2_google_49cd8e53-7096-4be6-ba73-4ff7e4195b4b

321işletme

2 Cards oldcity

Create flashcards