içindekiler - TC DİB. Trabzon Dini Yüksek İhtisas Merkezi Müdürlüğü
advertisement
T.C. DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI TRABZON-AKÇAABAT – DARICA EĞİTİM MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ TALAKIN İSLAM HUKUKU VE MEDENİ HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ III. DÖNEM BİTİRME TEZİ MUSTAFA KURUKIZ TRABZON – 2006 T.C. DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI TRABZON-AKÇAABAT – DARICA EĞİTİM MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ TALAKIN İSLAM HUKUKU VE MEDENİ HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ III. DÖNEM BİTİRME TEZİ MUSTAFA KURUKIZ Tez Danışmanı Kadir DİNÇ TRABZON – 2006 II İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ..................................................................................................................................................... VI KISALTMALAR ................................................................................................................................... VII BİRİNCİ BÖLÜM ..................................................................................................................................... 1 İSLAM HUKUKUNDA BOŞANMA ....................................................................................................... 1 I- İSLAM HUKUKUNDA BOŞANMA ............................................................................................... 1 A.Talakın Tanımı .............................................................................................................................. 2 B. Talakın Gayesi (Hikmeti) ............................................................................................................. 3 C. Talakın Meşruiyeti ........................................................................................................................ 4 1. Kur’andan Deliller ................................................................................................................................... 5 2. Sünnetten Deliller ..................................................................................................................................... 5 3. İcma ........................................................................................................................................................... 6 4. Akıl ............................................................................................................................................................ 6 D. İslam Hukuku’na Göre Boşanma Çeşitleri ................................................................................. 7 1. Sünnete Uygun Olup Olmamasına Göre Boşanma Çeşitleri ................................................................ 7 a) Kur’an ve Sünnete Uygun (Sünni) Boşanma .................................................................................... 8 aa) Tanımı: ......................................................................................................................................... 8 ab) Kur’an ve Sünnete Uygun (Sünni) Boşanma Şartları .............................................................. 8 1. Boşanma yetkisini bir anda kullanmak: ................................................................................. 8 2. Kadını Temiz Olduğu Bir Günde Boşamak: .......................................................................... 9 3. Cinsel İlişkinin Olmadığı Bir Temizlik Gününde Boşamak: .............................................. 10 4. İki Şahidin Huzurunda Boşanmak: ...................................................................................... 10 b) Kur’an ve Sünnete Uygun Olmayan (Bid’i) Boşanma ................................................................. 11 II. DÖNÜLEBİLİR OLUP OLMAMASINA GÖRE BOŞANMA ÇEŞİTLERİ ............................ 12 a) Dönülebilir (Ric’i) Boşanma: ..................................................................................................... 12 b) Dönülemeyen Boşanma (Bain Talak): ....................................................................................... 14 III. BOŞANMA TALEBİNDE BULUNANLARA GÖRE BOŞANMA ÇEŞİTLERİ .................... 16 a) Erkeğin İsteği Üzerine Boşanma:............................................................................................... 16 b) Karşılıklı Rıza İle Boşanma (Muhalea-Hul’ ve Mübara’e): ..................................................... 17 aa) Tanımı: ................................................................................................................................................. 18 bb) Muhale’anın Meşruiyeti: .................................................................................................................... 19 cc) Muhale’anin Sıhhat Şartları: .............................................................................................................. 21 dd) Muhale’ada Hakimin Rolü: ................................................................................................................ 22 ee) Kocanın Muhalea’ya İtiraz Hakkı: ..................................................................................................... 24 ff) Muhalea’nın Sonuçları: ........................................................................................................................ 26 c.Kadının İsteği Üzerine Boşanma (Tefviz-i Talak) ....................................................................... 27 aa) Tefviz-i Talakın Tanımı: ..................................................................................................................... 27 bb) Tefviz-i Talakın Çeşitleri: ................................................................................................................... 27 cc) Tefviz-i Talak Meşru Oluşu: ............................................................................................................... 28 dd) Tefviz-i Talakın Zamanı: .................................................................................................................... 28 ee) Boşanma Yetkisinin Devri Konusunda Tefviz, Tevkil ve Temlik Terimleri Arasındaki Farklar: 29 ff) Tefviz-i Talakın Sonucu: ...................................................................................................................... 30 d) Mahkeme Yoluyla Boşanma (Tefrik) ......................................................................................... 30 aa) Mahkemenin Bizzat Evlilik Birliğine Son Verdiği Durumlar: ......................................................... 31 bb) Eşlerden Birinin İsteği Üzerine Mahkemenin Evliliğe Son Vermesi: ............................................. 31 e) Hanımına Zina İsnadı Sebebiyle Yeminleşme Ve Lanetleşme ( Müla’ane ve Li’an) ............... 33 f) Eşine Yaklaşmama Yemini (İla) .................................................................................................. 34 BEŞERİ HUKUKTA BOŞANMA .......................................................................................................... 36 II. BEŞERİ HUKUKTA BOŞANMA................................................................................................. 36 A. Boşanmanın Dayandığı Temel İlkeler .................................................................................. 37 a) Ana İlkeler: ............................................................................................................................................ 37 1. İrade İlkesi: ....................................................................................................................................... 37 2. Kusur İlkesi: ...................................................................................................................................... 37 III 3. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması İlkesi .............................................................................. 38 4. Elverişsizlik İlkesi: ............................................................................................................................ 39 5. Eylemli Ayrılık İlkesi: ...................................................................................................................... 39 b) Türk Medeni Kanununda Öngörülen Sistem ...................................................................................... 40 B. TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN BOŞANMA KONUSUNDAKİ GENEL EĞİLİMİ ............ 40 1. Türk Hukukunun Boşanmaya Yaklaşımı: ........................................................................................... 40 2. Türk Medeni Kanununa Göre Boşanma Sebepleri: ............................................................................ 43 a) Boşamanın özel sebepleri: ................................................................................................................ 44 1.Zina:............................................................................................................................................... 44 2. Hayata Kast ve Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış: ............................................................. 44 3. Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme: ............................................................................... 45 4. Terk: ............................................................................................................................................. 46 5. Akıl Hastalığı: .............................................................................................................................. 46 b) Boşanmanın Genel Sebepleri ........................................................................................................... 46 1. Evlilik birliğinin sarsılması ......................................................................................................... 47 2. Eşlerin Anlaşması ........................................................................................................................ 48 3. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması .................................................................................... 49 B. Boşanma Davası ......................................................................................................................... 49 1. Davanın konusu ...................................................................................................................................... 49 2. Yargılama Usulü .................................................................................................................................... 50 3. Gerekli Önlemler .................................................................................................................................... 50 C. Boşanmanın Hukuki Sonuçları ................................................................................................. 51 1. Eşler Bakımından ................................................................................................................................... 51 2. Çocuklar Bakımından ............................................................................................................................ 52 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM .................................................................................................................................. 53 İSLAM HUKUKU VE MEDENİ HUKUKUN BOŞANMA KONUSUNDA KARŞILAŞTIRILMASI VE ........................................................................................ 53 DEĞERLENDİRİLMESİ ....................................................................................................................... 53 III, İSLAM HUKUKU VE MEDENİ HUKUKUN BOŞANMA KONUSUNDA KARŞILAŞTIRILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ.................................................................. 53 A. Birbirlerine Benzer Noktalar...................................................................................................... 56 1. Hayata Kast ve Pek Kötü ve Onur Kırıcı Davranış ............................................................................ 56 2. Terk: ........................................................................................................................................................ 58 3. Akıl Hastalığı .......................................................................................................................................... 61 4 Evlilik Birliğinin Sarsılması ................................................................................................................... 63 5. Eşlerin Boşanma Hususunda Anlaşmaları ........................................................................................... 64 6. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması ............................................................................................... 65 B. Birbirlerinden Ayrıldıkları Noktalar .......................................................................................... 65 1. Zina ......................................................................................................................................................... 65 2. Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme ........................................................................................... 67 3. Boşamanın Zamana Yayılması ............................................................................................................. 67 a.Kadını Hayızlı İken Boşayamama .................................................................................................... 68 b.Cinsel Birleşmenim Olduğu Temizlik Döneminde Boşayamama .................................................. 68 c.Üç Talak Hakkını Birden Kullanmama ........................................................................................... 68 d. ‘’Zıhar’’ Kararından Geri Dönebilme İmkanı ............................................................................... 69 e. İ’la Kararından Geri Dönebilme İmkanı ........................................................................................ 70 4. Ekonomik Tedbirler .............................................................................................................................. 71 a. Eski Eşe Mehr-i Müeccel Ödemek: ................................................................................................. 71 b. İddet Nafakasını Sağlamak: ............................................................................................................. 71 c-Yeni Kadına Mehr-i Muaccel Vermek:............................................................................................ 72 5. Ahlaki-Dini Tedbirler ............................................................................................................................ 72 6. Türk Medeni Kanununun Aile Birliğini Korumaya Yönelik Aldığı Tedbirler ................................. 73 a. Boşanmayı Hakimin Hükmüne ve Belirli Sebeplere Bağlamak ......................................................... 73 b. Ayrılık Kurumunun Kabul Edilmesi.................................................................................................... 74 c. Terk Eden Eşe İhtar Gönderme ............................................................................................................ 75 d. Mahkemenin Boşanma Kararını Zamana Yayması............................................................................ 76 e. Ekonomik Tedbirler ............................................................................................................................... 77 SONUÇ ..................................................................................................................................................... 78 IV BİBLİYOĞRAFYA ................................................................................................................................. 80 V ÖNSÖZ İlk insanı eşiyle beraber cennette yaratan Allah’a hamdü senalar, her yönüyle ideal ve örnek bir aile hayatı sergileyen Hz. Muhammed’e salatu selamlar ve O’nun bu örnekliğini kendi ailelerinde yaşayıp devam ettiren müminlere müjdeler olsun. İnsanoğlunun içinde doğduğu büyüdüğü ve hayata katıldığı en küçük sosyal ünite olan aile bu özellikleri yanında aynı zamanda bir ahlaki ve hukuki yapıdır da. Genel olarak bütün hukuk sistemleri, toplumun bu en küçük yapı taşının iç ve dış münasebetlerine ilişkin hükümleri öteden beri tespit ede gelmişlerdir. Esasen hukukun vazgeçilmez fonksiyonu, toplum düzenini temin etmek olduğuna göre, toplumun çekirdeği olan ailenin bu düzenleme görevinin dışında kalması düşünülemezdi. İşte bunun için bütün hukuk düzenleri, temel hareket noktaları ve bakış açıları farklılıklar taşısa da kendi bünyeleri içinde aile hukuku denen bölüme yer verip geliştirmişlerdir. Evlilik kurulurken prensip itibariyle bir ömür boyu devam edecek bir hukuki beraberlik olarak kabul edildiği için bu birlikteliğin, ölüm dışında bir sebeple sona ermesi pek düşünülmez. Diğer taraftan bir huzur ve mutluluk ikliminde yaşansın diye kurulan evlilik bağı bazı sebepler dolayısıyla bu ortamı oluşturmayabilir. Hatta evliliğin devamı bazen üzüntü ve sıkıntıyı da beraberinde getirebilir. Böyle bir durumda ise evliliğin sona erdirilmesinden başka çare kalmaz. Yaptığım bu çalışma üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde İslam Hukuku’na göre boşanma şekilleri ele alınmıştır. İslam hukukunda karısını boşamak isteyen kocaya boşama hakkı verilmiştir. Buna mukabil kocasından boşamak isteyen kadına da şartlar gerçekleştiği takdirde hakime müracaat etme hakkı tanınmıştır. Bu isteği değerlendiren hakim boşanma davasını olay doğrultusunda olumlu ya da olumsuz karar başlayacaktır. VI İkinci bölümde Türk Medeni Kanunu’na göre boşanma sebeplerine geçmeden önce boşanmanın dayandığı temel ilkeler üzerinde durulmuştur. Medeni hukukta boşanma hakkı, ne kadına ne de kocaya verilmemiş, bu hakime tanınmıştır. Hakim bütün şartları göz önünde bulundurarak boşanmak isteyen karı kocanın davasını ya olumlu ya da olumsuz olarak karara bağlayacaktır. Üçüncü bölümde İslam Hukuku ve Medeni Hukukun boşanma konusunda karşılaştırılması ve değerlendirilmesi yapılmıştır. Bu karşılaştırma genel ilkeler üzerinden yapılmış ve buradan belli bir sonuca varılmaya çalışılmıştır. Benzerlikler ve farklılıklar ortay konulmaya çalışılmıştır. Çalışmamın başından beri bana yol gösterici teşvik ve tavsiyeleri ile, sıcak ilgi ve alakalarıyla kıymetli yardımlarını esirgemeyen müdürüm sayın Zeki YAVUZYILMAZ’a, tez danışmanım sayın hocam Kadir DİNÇ’e değerli hocalarıma, hukuk konusunda kaynak temin eden Av. Abdullah ERATAY’a, çalışmamda manevi desteğini esirgemeyen eşime, ayrıca tezimi yazan arkadaşım Kerim Şükrü ÜNLÜ’ye şükranlarımı sunmayı zevkli bir vazife bilirim. TRABZON-2006 Mustafa KURUKIZ KISALTMALAR a.g.e. Adı geçen eser VII b. b. İbn c. Cilt Hz. Hazreti r.a. Radiyallahu anhu, Radiyallahu anha s. sayfa s.a.v. Sallallahu aleyhi ve selem T.D.V. Türkiye Diyanet Vakfı trc. Tercüme, tercüme eden tsz. Tarihsiz v.s Ve saire vb Ve benzeri ö. Ölüm tarihi b.k.z Bakınız h. Hicri D.İ.B. Diyanet İşleri Başkanlığı TMK. Türk Medeni Kanunu AV. Avukat VIII BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA BOŞANMA I- İSLAM HUKUKUNDA BOŞANMA İslam Hukuku, boşanma konusunu, müfarakat başlığı altında ele almaktadır. İki kişinin birbirinden ayrılması anlamına gelen müfarakat, İslam Hukuku dilinde, evlilik bağının çözülmesiyle eşlerin birbirinden ayrılması anlamına gelir. Evliliğin sona ermesi bazen evlilik akdindeki bir bozukluk veya eksiklikten, bazen de eşlerin evlilik birliğini devam ettirememelerinden dolayı söz konusu olmaktadır. Birinci durumda evlilik birliği feshedilmiş olurken, ikinci durumda talakla sona erdirilmiş olur.1 Evlilik birliğini, sona erdirdiği için talakla birlikte ele alınan fesih; evlilik akdi yapılırken var olan veya daha sonra meydana gelen bir eksiklik veya bir engel sebebiyle evlilik birliğinin bozulmasını ifade eden bir terimdir. Sıhhat şartlarından birinin eksik oluşu akit anındaki bir bozukluğu, tarafların bir arada yaşmamalarının dinen mümkün olmaması akitten sonraki bir bozukluğu ifade eder. Mesela; şahitsiz evlenme akit anındaki bir bozukluktur, eşlerden birinin dinden çıkmış olması da akitten sonra meydana gelen dinen beraber yaşamayı imkansız kılan bozukluğa örnektir. Ayrıntılı olarak ele alacağımız talak, fesih gibi evliliği sona erdirse de, ondan farklı hukuki sonuçlar doğurur.2 İslamda kocanın boşaması kabul edilmekle birlikte, boşama yetkisi tamamen kocaya ait değildir. Aksine boşama yetkisi, kadına üçüncü bir şahsa veya mahkemeye verilebilmektedir. Kocanın boşama yetkisini kullanması tamamen kayıtsız şartsız Cin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, 2. Baskı, Selçuk Üniversitesi Yayınları, Konya, 1988, s.33. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile İlmihali, Altınoluk Yayınları, İstanbul, 1995, s.342; Aydın, Mehmet Akif, İlmihal, İSAM, c.II, s.224. 1 2 olmayıp bazı hallerde erkeğin hanımını boşaması haram kabul edilmektedir. Boşanma hakkı üç ile sınırlanmış olup, bu hakların bir çırpıda kullanılması hoş karşılanmamıştır. Gerek koca gerekse kadın, eşindeki hastalık, kusur ve aralarında oluşan geçimsizlik nedeniyle, mahkemeye başvurarak boşanma kararı aldırabilmektedir. Diğer taraftan kadın, aldığı mehri geri vermek şartıyla, somut bir gerekçe göstermeksizin boşanma talebinde bulunabilmektedir. Ayrıca mahkeme bazı durumlarda hukuki geçersizlik nedeniyle, evlilik ilişkisine resmen son vermektedir.3 A.Talakın Tanımı Bağı çözmek, ayırmak, serbest bırakmak gibi kök anlamları bulunan ‘’talak’’ kelimesi, bir hukuk terimi olarak şu anlama gelmektedir: nikah akdini çözmek ve kaldırmak amacıyla kullanılan belli sözlerle erkeğin evlilik bağını ortadan kaldırmasıdır.4 Tanımdan da anlaşılacağı üzere talak terimi, fesih ve tefrikten farklıdır. Zira fesih, kuruluşu sırasında bulunan veya eşlerden birisinin dinden çıkması gibi sonradan meydana gelen bir bozukluk sebebiyle evlilik akdinin iptali demekken; tefrik de hakimin evliliğe son vermesi demektir.5 İslam Hukuku kaynakları Kur’an ve sünnet metinlerindeki kullanımından hareketle, talak terimi ile sadece erkeğin tek taraflı iradesi ile evliliğe son vermesini kastetmişlerdir.6 Dalgın, Nihat, İslam Hukukunda Boşanma Yetkisi, Etüt Yayınları, Samsun, 1999, s.26-27. Nesefi, Tılbetu’t-Talebe, Darul Kalem, Beyrut, 1986, s.111; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-Kadir, Daru’l Kitabi’l-İlmiyye, 1995, c.III, s.443. 5 Şafii, el-Ümm, Daru’l-Kitabi’l-İlmiyye, 1993, c.V, s.169-174; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c.III, s.443-444; M.V.F., ‘’Talak’’, c.II, s.6-7. 6 Aydın, Mehmet Akif, İslam- Osmanlı Aile Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996, s.36 3 4 2 B. Talakın Gayesi (Hikmeti) İslam Hukuku’na göre evlilik, zaman sınırlaması yapılmadan akdedilen, ölümle biten bir birlikteliktir. Belirli bir zamana kadar devam etmek üzere yapılmış, (muvakkat) evlilikler, İslam Hukuku’na göre muteber olmayıp zina olarak telakki edilmiştir. Mut’a türü evliliklerin yasak kapsamında olmasının sebebi de budur. Bir evlilik birliği, şayet amaçlarına uygun devam etmiyor ve toplumdaki fonksiyonunu yerine getirmiyorsa, bu evliliğe son vermek daha faydalı olacaktır. İslam’a göre evlilik, manevi bir birliktelik olup, merkezinde sevgi ve rahmet vardır.7 Sosyal hayatta evliliğin büyük maslahatları olduğu doğrudur. Ancak bu maslahatlar, sadece nikahın kıyılmasıyla ve nikah akdinin devam etmesiyle değil, aynı zamanda eşlerin anlaşmalarıyla ve birbirlerine karşı sevgi ve saygı duymalarıyla sağlanabilir. İki taraf arasında anlaşmazlık meydana gelir de, aradaki sevgi ve saygı yok olup, yerine nefret ve düşmanlık hakim olursa, evlilik hayatı azap olur. Öylece evlilik, büyük bir esaret haline gelir ve o zaman boşanma zorunlu hale gelir. Aile birliğini zedeleyen, sarsan, karı koca arasındaki huzursuzluğa sebep olan her hangi bir durum yokken, boşanmaya kalkmak doğru bir şey olmayıp, Kur’an-ı Kerim’in yasakladığı bir şeydir. Çünkü Kur’an-ı Kerim’de “Eğer size itaat ederlerse, artık onların aleyhine başka bir yol aramayın….”8 Allah Rasulü de: “Allah atında en sevilmeyen helalin boşanma….’’ Olduğunu belirterek, “Sırf başka bir kadın almak için karısını boşayan kişiye Allah lanet eder”9 buyurmuştur. 10 Kendilerini boşamaları hususunda kocalarını zorlayan sırf boşanmak için huzursuzluk çıkaran kadınlar hakkında da Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: “Bir kadın gerekli bir durum yokken, kocasından kendisini boşamasını isterse artık ona cennetin kokusu dahi haramdır.’’11 7 er-Rum,30/ 21. En-Nisa, 4/34. 9 Ebu Davud, Talak,3 ; İbn Mace, Talak, 1. 10 Carullah, Musa, Hatun, (Hazırlayan: Mehmet Görmez), Kitabiyat Yayınları, Ankara, 2000, s.55. 11 Ahmed b. Hanbel, Müsned, 2226; Ebu Davud, 1187; Tirmizi, 2055. 8 3 Hayatın gerçeklerinden biri olan aile içi huzursuzluk ve uyumsuzluk, eşler için çekilmez hale geldiğinde, boşanma, aile için en büyük nimet haline gelir.bundan dolayı, boşanmayı asırlarca yasaklayan ülkeler, boşanmanın toplumsal bir ihtiyaç olduğunu anlamışlar ve boşanmayı kabule mecbur kalmışlardır. Çünkü evlilik, sevgiyle nimet olur. Aksi taktirde, kişilikleri kültürleri, zevkleri taban tabana zıt olan, birbirlerine tahammül bile edemeyen insanların, aynı çatı altında yaşamaya mecbur olmaları, nimetten ziyade eziyet ve zulüm olur. Bu durumda sadece eşler değil, ziyadesiyle çocuklar da zarar görür. Hatta devam eden huzursuz bir evlilik, iki sülaleyi bile düşman edebilmektedir.12 İslam Hukuku, aslında bir nimet ve saadet vesilesi olduğu halde artık çekilmez bir yük haline gelen evlilik bağını çözmek ve eşlerin anlaşabileceği kimselerle yeni aile yuvaları kurmalarına imkan vermek13 için talakı meşru saymıştır. Çünkü düzelmesi mümkün olmayan evlilik birliği, kangren oluş bir uzvun kesilmediği takdirde vücudun tamamına zarar vermesi gibi, toplumun tamamına zarar verecektir. Bundan dolayı İslam Hukuku, şartlarına ve kurallarına uygun yapmak şartıyla boşanmayı caiz görmüştür. C. Talakın Meşruiyeti İslam Hukuku’nda, erkeğin hanımımı boşama yetkisi kabul edilmiş olup, erkek bu yetkisini tek taraflı iradesi ile kullanabilmektedir. İslam hukuk tarihinde erkeğin boşama yetkisine karşı ileri sürülmüş herhangi bir görüşe rastlanmamıştır. Erkeğin eşini boşama yetkisine sahip olması hususunda İslam hukukçuları hem fikirdir.14 Kocanın boşama yetkisinin meşruluğu Kitap, sünnet, icma ve akıl ile sabittir. 12 Doğanay, Ekrem, İslam’da Talak’ın Hükmü ve Hikmetleri,İstanbul, Gonca Yay.1984,s.11 Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, Nesil Yayınları, İstanbul, 1991, I-III, c.I, s.295. İbn Hazm, el-Muhalla, Daru’l Fikr, Beyrut, ty, I-IX, c.IV, s.358 ; Kurtubi, Ebu Abdullah Muhammed b. Ahmed, el-Cami li Ahkami’l-Kur’an, Daru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 1985, c.III, s.130; Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, s.350 ; Zekiyyüddin Şaban, el-Ahkamu’ş-Şer’iyye li’l-Ahvali’i-Şahsiyye, 6.Baskı, 1993, Camiatü Karyunis, s.377. 13 14 4 1. Kur’andan Deliller Kur’an-ı Kerim’de boşanmanın kaç kez olacağı belirtilmiştir. Ayette: ‘’Boşanma iki defadır. Bundan sonrası ya iyilikle tutmak yada güzellikle salıvermektir’’15 buyrulmaktadır. İslam’dan önce Araplar, karılarını istedikleri kadar boşar, belli bir süre sonra tekrar ona döner, yine boşar, yine döner ve bu yolla kadına işkence ederlerdi. İşte bu ayetle, kadının aleyhine işleyen bu boşama sistemini Yüce Allah kaldırıyor ve erkeğe ancak iki boşamada dönme hakkı tanıyor. Üçüncü defa da boşarsa artık ona dönme hakkı vermiyor.16 “Ey Peygamber! Kadınları boşayacağınızda, onları iddetlerini gözeterek boşayın ve iddeti de sayın.’’17 ‘’Nikahtan sonra henüz dokunmadan veya onlar için belli bir mehir tayin etmeden kadınları boşarsanız, bunda size mehir zorunluluğu yoktur.’’18 Ayet-i kerimeler talakın meşruiyetini ortaya koymaktadır. 2. Sünnetten Deliller Talakın meşruiyetine dair sünnetten de deliller vardır. Hz. Ömer şöyle demiştir: ‘’Rasulullah (s.a.v.) Hafsa’yı boşadı, sonra döndü.’’19 İbnü’l-Arabi: ‘’Ey Peygamber! Allah’ın sana helal kıldığı şeyi niçin kendine yasaklıyorsun’’20 ayetini yorumlarken nüzul sebebini şöyle açıklamıştır: Peygamberimiz (s.a.v.) Hz. Mariya’yı kendisine haram kılmış ve bu olayı bir sır olarak eşi Hz. Hafsa’ya anlatmıştı. Hz. hafsa 15 Bakara, 2/229. Ateş, Süleyman, Kur’an’a Göre Evlenme ve Boşanma, s.61; İbn Kesir, Ebu Abdillah Muhammed b. Yezid el-Kavzin, Sünen, Tahkik: Muhammed Fuad Abdu’l-Baki, Mısır, 1952, s.371. 17 Talak, 65/1. 18 Bakara, 2/236. 19 Ebu Davud, Talak, 36-38; İbn Mace, Talak, 1; Darimi, Talak, 1. 20 Tahrim, 66/1. 16 5 aralarındaki sıkı dostluğa dayanarak hadiseyi Hz. Aişe’ye anlattı. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.v.), Hz. Hafsa’yı boşayarak eşlerinden bir ay süre ile uzak kaldı.21 Ayrıca Peygamber efendimiz (s.a.v.) de bir hadis-i şeriflerinde ‘’Allah katında en sevimsiz helal, boşanmadır’’22 buyurarak bu hakkın gereksiz yere kullanılmaması hususunda gerekli hassasiyetin gösterilmesini istemiştir. 3. İcma Erkeğin hanımını boşama yetkisine sahip oluşunun diğer bir kaynağı icmadır. Birinci asırdan beri bu ümmetin alimleri erkeğin hanımını boşamasının caiz olduğu hususunda görüş birliğine varmışlardır.23 Hz. Peygamber (s.a.v.) sonrasındaki dönemlerde, hanımını boşayan erkeklerin bu eylemleri karşısında, hiçbir İslam aliminin, erkeğin hanımını boşama yetkisine itirazı söz konusu olmamıştır.24 4. Akıl Hukuki kişiliğe (eda ehliyetine)25 sahip olan bütün erkeklerin, normal şartlarda yaptıkları her türlü tasarrufları kabul edilmekte, hukuki sonuç doğurmaktadır. Nikah ve boşanma da birer hukuki tasarruftur. Reşit on şahsın kıydığı nikah akdi dahil, bütün tasarrufları geçerli olduğuna göre, aynı kişinin boşama tasarrufu da hukuken geçerli olmalıdır. Bu akli bir zorunluluktur. Aksini iddia ederek boşama tasarrufunu diğerlerinden ayırt etmek hukuk mantığı ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca böyle bir istisna; insanların topyekün boşama konusundaki tasarruflarının kısıtlanması anlamına gelir ki, bu insan hürriyeti ile çelişmektedir. Aksine, diğer bütün tasarruflarında olduğu gibi, İbnü’l-Arabi, Ebu Bekr Muhammed b. Abdillah, Ahkamu’l-Kur’an, Tahkik: Rıza Feraci’l-Hümam, Mektebetü’l-Asriyye, Beyrut, 2003,I-IV, c.IV, s.222. 22 Ebu Davud, Talak, 3; İbn Mace, Talak, 1; Beyhaki,Ebu Bekir Ahmet b.Hüseyin, es-Sünenü’lKübra,Beyrut 1344, I-X c.VIII, s.322; Hakim,Ebu Abdillah Muhammed b.Abdillah en- Nisaburi, elMüstedrekI-IV,Beyrut,t.y. c.II, s.196. 23 Muhammed Muhyiddin Abdülhamid, el-Ahvalü’ş-Şahsiyye, s252. 24 Kurtubi, , a.g.e., c.III, s.130; Döndüren, İslam Hukuku, s.348. 25 Zekiyyüddin Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, Çev. İbrahim Kafi Dönmez, Ankara, s.250. 21 6 boşama tasarrufunda da reşit insanın hür olması temel hak ve hürriyetlerin bir sonucudur.26 Erkek, evlendiği eşine mehir ve nafaka olarak yüklü harcamada bulunmaktadır. Ayrıca yuvasının mutluluğunu sağlamak yolunda, türlü zorluklara katlanmaktadır. Bütün bunlar ile birlikte, aileyi kurma ve yönetme hakkı tanınan erkeğe, tahammülün bittiği ve aile hayatındaki sorumluluklarını daha fazla üstlenemeyecek şartlara gelindiğinde bu hakları bırakma yetkisini vermek adil bir yargı anlayışı olsa gerektir.27 Nakli ve akli deliller ışığı altında İslam’ın erkeğe iradesi ile hanımından boşanma yetkisini verdiği sonucuna ulaşabiliriz. D. İslam Hukuku’na Göre Boşanma Çeşitleri İslam Hukuku’na göre boşanma, Kur’an ve sünnete uygun olup olmamasına, vazgeçilebilir olup olmamasına ve boşama talebinde bulunana göre bazı kısımlara ayrılır. Şimdi bu kısımları genel çerçeveyi ortaya koyacak şekilde ele alalım. 1. Sünnete Uygun Olup Olmamasına Göre Boşanma Çeşitleri Boşanma, Kur’an ve Hz. Peygamber (s.a.v.)’in belirlediği şekilde olup olmamasına göre iki kısma ayrılır: Sünni ve bid’i boşanma. İslam Hukuku’na göre hem erkeğin hem de kadının bazı şartları yerine getirmedikçe boşanmaları uygun değildir. Bu şarları aşağıda ele alacağız. Fakat şunu hemen belirtelim ki, sünnetin dolayısıyla İslam Hukuku’nun boşanma konusunda belirlediği kuralların bir çoğu, ahlaki yönü ağır basan kurallardır. Bu kuralların ihlal edilmiş olması, bu şekilde yapılan boşanmaların geçersiz olduğu anlamına gelmez. Fakat bu, dinen meşru olduğu anlamına da gelmemektedir. Bu tür ihlaller, Allah’ın gazabını, lanetini ve dolayısıyla cehennem azabını gerekli kılar.28 Zekiyyüddin Şaban, el-Ahvalü’ş-Şahsiyye, s.378,379,380; Zeydan Abdulkerim, el-Mufassal fi Ahkami’l-Mer’e ve’l-Beyt’i’l-Müslim fi’ş-Şeriati’l-İslamiyye, I-XI,Beyrut, 1994. c.VII, s.348-349; Kurtubi, a.g.e., c.II, s.128. 27 Mevdudi, İslamda Aile Hukuku, Çev. Memiş Tekin, Esra yayınları, Konya, 1990, s.51. 28 Doğanay, s.28. 26 7 a) Kur’an ve Sünnete Uygun (Sünni) Boşanma aa) Tanımı: Kur’an ve sünnetin öngördüğü şekilde yapılan boşanma olup iki şekilde yapılır. Ahsen (en güzel boşanma) ve hasen (güzel) boşanma. Ahsen boşanmada koca, boşamak istediği hanımını temizlik günlerinde cinsel ilişkiye girmeksizin bir talakla boşayıp iddet süresi dolana kadar bir daha boşamamasıdır. Yani tek talakla meydana gelen boşanma şeklidir. Erkek iddet bitmeden önce yeni bir nikah ve mehir gerekmeden karısına döner. Kadının iddeti bittikten sonra ise yeni bir nikah ve mehir gerekli olur.29 Hasen boşanmada koca, temizlik döneminde olan eşini, cinsel ilişkiye girmeden bir talakla boşar. Daha sonraki iki temizlik döneminde ise her bir dönemde birer kez olacak şekilde, geri kalan talak haklarını kullanarak karısını üç talakla boşar.30 Bu tür boşama da sünnete uygun olup, kadının başka biriyle evlenip daha sonra uygun bir şekilde boşandıktan sonra, eski kocasıyla yeniden evlenmesi mümkündür. Fakat bu, kocanın pişman olduğu takdirde, karısına geri dönmesi oldukça zorlaştığı için telafisi çok zor bir boşama şekli olmaktadır. Bundan dolayı sahabe, bu tür boşamaya fazla başvurmamıştır.31 ab) Kur’an ve Sünnete Uygun (Sünni) Boşanma Şartları 1. Boşanma yetkisini bir anda kullanmak: İslam dinine göre, erkek boşama yetkisine sahip olsa da bu yetkisini istediği şekilde kullanamaz. Üç talak hakkını bir anda kullanarak veya cahiliyye döneminde olduğu gibi ilâ ve zıhar ile karısını boşaması caiz değildir. Çünkü bu tür boşanmalar, pişmanlık halinde geri dönme imkanı vermemektedir. Kişinin bir anlık duygularıyla verdiği kararının, bir ailenin bütün hayatını alt üst etmesi mümkündür. Bundan dolayı Meydani, Abdülgani el-Ganimi,el-Lübab fi Şerhi’l-Kitap, Darul-Kitabi’l-Arabiyyi, Beyrut, 1997,I-III c.II, s.167-168; Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-i İslamiyye ve Istılah-ı Fıkhiyye Kamusu,I-VIII,Bilmen Yayınevi, c.II, s.176; Muhammed Muhyiddin Abdülhamid, s.291. 30 Kuduri, Ebu’l Hasan Ahmet el Bağdadi, Muhtasar-ı Kuduri, ter. Sülayman Fahir, Eser Neşriyat, İstanbul, 1979, c.I, s.264; Bilmen, a.g.e., c.II,s.176. 31 Serahsi, Ebu Bekir Muhammed b. Ebi Sehl, Kitabu’l-Mebsut, 2. Baskı, Daru’l-Marife, Beyrut, 1985, c.VI, c.6; Vehbe ez-Zuhayli, İslam Fıkhı ansiklopedisi, Çev. Komisyon, Risale Yayınları, İstanbul, 1994, c.IX, s.336; Döndüren, a.g.e., s.433. 29 8 İslam, üç talakın birden kullanılamayacağını, ilâ ve zıharın ise kefaretle geri dönülebilir bir karar olduğunu kabul etmiştir. Boşanmanın bir anda olmamasını öngören ayetlerden biri şöyledir: ‘’Onlarla iyi geçinin. Eğer onlardan hoşlanmazsanız (biliniz ki,) Allah’ın hakkınızda çok hayırlı kılacağı bir şeyden de hoşlanmamış olabilirsiniz.’’32 Diğer bir ayette şöyledir: ‘’Boşanma iki defadır. Bundan sonrası ya iyilikle tutmak ya da güzellikle salıvermektir….’’33 Bu ayetlerden anlaşıldığı üzere boşanmak isteyen koca, karısını üç talak hakkını bir anda kullanarak boşamamalı, şayet bir daha dönmemek üzere boşanmak isterse bile, iddeti müddetini dikkate alarak, üç kez ayrı iddet dönemlerinde boşamalıdır.34 2. Kadını Temiz Olduğu Bir Günde Boşamak: Sünnete uygun boşanmanın diğer bir şart da kadının temiz olduğu bir durumda iken boşamaktır. Buna göre koca, karısını hayızlı olduğu en az üç, en fazla on gün müddetince karısını boşayamaz. Ayrıca koca, kendisinden cinsel olarak istifade edemediği için karısına kaşı bir soğukluk hissedebilir. Hatta hayızlık (ay hali) süresinin uzamasıyla bu duygu nefrete dönüşebilir. Böyle bir psikolojik haldeyken vereceği karara, sonradan pişman olması muhtemeldir. Bundan dolayı kocanın, karısından cinsel olarak istifade ettiği günlerinde boşaması daha doğru olacaktır. Aynı zamanda kadınların bu dönemlerde daha sinirli ve daha duygusal davrandıkları göz ününde bulundurulunca, kocanın bu kötü durumdan dolayı karısını boşaması çok doğru olmayacaktır.35 Nitekim eşini hayız günlerinde boşayan Abdullah b. Ömer (ö: 73/693) hakkında Hz. Peygamber (s.a.v.), Hz. Ömer’e şöyle demiştir: ‘’Ona emret, eşine 32 Nisa, 4/19. Bakara, 2/229. 34 Ateş, a..g.e., s.73; Razi,Fahruddin Muhamed b. Ömer, Tefsiru’l-Kebir (Mefatihu’l-Ğayb), 3. Baskı, Daru’l İhyau’t-Turasi’l Arabi, Beyrut, 1999, c.II, s.442-443. 35 Döndüren, a.g.e., s.403. 33 9 dönsün, hayızdan temizleninceye kadar onu evde tutsun, sonra yeniden hayız görüp, yeniden temizlenince isterse onunla cinsel ilişkiye girmeden yeniden boşasın.’’36 3. Cinsel İlişkinin Olmadığı Bir Temizlik Gününde Boşamak: Kur’an’da yer alan ‘’Ey Peygamber! Kadınları boşayacağınızda onları iddetlerini gözeterek boşayın….’’37 ayetiyle kadınların temizlik döneminde iken boşamak emredilmiştir.38 Yukarıda zikrettiğimiz hadisten de anlaşılacağı üzere, bir boşamanın sünnete uygun olabilmesi için, kocanın karısına cinsel temasta bulunmadığı bir temizlik döneminde onu boşaması gerekir. Kadının, hayızlıktan temizlenerek cinsel birleşme için uygun hale gelemsine rağmen, kocanın karısına cinsel temasta bulunmayarak onu boşaması, kocanın karısına cinsel anlamda bile olsa, istek duymadığını gösterir ki, bu aradaki duygusal bağın gerçekten koptuğunu göstermektedir. 4. İki Şahidin Huzurunda Boşanmak: Boşamanın sünnete uygun olabilmesi için kocanın iki şahit huzurunda hanını boşaması gerekir. Boşama konusunda iki şahit getirilmesi Kur’an’da şu şekilde geçmektedir. ‘’İddet müddetlerini doldurduklarında onları ya meşru ölçüler içerisinde (nikahınız altında) tutun veya onlardan meşru ölçülere göre ayrılın. İçinizden adalet sahibi iki kişiyi de şahit tutun. Şahitliği Allah için yapın.’’39 Yukarıdaki ayetin gereklilik ifade etmediğini savunanlar, Hz. Peygamber (s.a.v.)’in boşanmanın iki şahit ile tespit edilmesini emretmediğini ileri sürmüşlerdir. İmam Buhari başta olmak üzere, bazı Ehl-i Sünnet ilim adamları ve Şia’nın büyük çoğunluğu, boşamanın sahih olabilmesi için iki şahidi gerekli görmüşlerdir.40 Kanaatimizce ilim adamlarının bu şekilde düzenleme yapmalarında bazı düşünceler etkili olmuş olabilir. Şöyle ki, şahitler olmadan akdedilen nikah, sahih 36 Buhari, Talak, 1. Talak, 65/1. 38 Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, Azim Yayıncılık, İstanbul, 1992, c.VII, s.102. 39 Talak, 65/2. 40 Zuhayli , c.IX, s.336; Döndüren, a.g.e., s.403. 37 10 değilken boşanmayı sahih görmek tutarsızlık gibi görünse de, evlilik akdinde şahitlerin olması, evlilikle zinayı ayırdığı için çok önemlidir. Çünkü zina edenlerin evlendiklerini iddia etmeleri mümkündür. Bilakis boşanmada iki şahidin bulunmaması, bu derece büyük bir zarar yol açmaktadır. Fakat boşanmanın tescili, özellikle kadının bazı haklarının ihlal edilmemesi için önemlidir. Kadının ne kadar iddet beklediği, iddet döneminin ne zaman biteceğini tespit, ancak bu şekilde mümkündür. Çünkü kadının bazı haklar, onun iddet dönemine bağlıdır. İddet döneminde koca kadının mesken, nafaka ihtiyaçlarını sağlamakla sorumludur. Bu dönem bitmeden erkek ölürse, kadın ona mirasçı olur. Yine aynı şekilde iddet bittikten sonra kadının istediği kişi ile evlenmesi mümkündür. Kadını bazı haklardan mahrum etmek için iddet süresinin kısaltılması veya uzatılması mümkün olduğuna göre, boşanma tarihinin tescili gereklidir.41 b) Kur’an ve Sünnete Uygun Olmayan (Bid’i) Boşanma Boşanma yetkisine sahip olan koca, şayet karısını yukarıda zikrettiğimiz şartlara riayet etmeden boşarsa, bu boşama Kur’an ve sünnete uygun olmadığına işaret olarak ‘’Bid’i Talak’’ adını alır. Yani kadın hayızlı iken veya temizlik devresinde ama kendisiyle cinsel ilişkide bulunulduktan sonra boşanırsa yada bir temizlik devresinde birden fazla boşama hakkı kullanılmışsa bid’i talak söz konusu olur.42 Fakihlerin çoğunluğuna göre bu durumdaki bir boşanma, bid’at ve haram olmakla ve bula yola başvuran kişi günahkar olmakla birlikte hukuken geçerlidir. Tıpkı Sünni şeklinde olduğu gibi talakın hükümleri ve neticeleri devreye girer. Buna karşılık İbn Hazm (v. 456/1064), İbn Teymiyye (v.726/1327), İbn Kayyim (v.751/1350) ve Şevkani (v. 1250/1834) gibi müçtehitler, hayız halinde vuku bulan ve temizlendikten 41 Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.369. Şaban, a.g.e., s.346, 383-384; Döndüren, a.g.e, s.404; İbn Rüşd,Ebu’l- Velid Muhammed b. Ahmet elHafid el-Kurtubi, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetül-Muktesıd, Darul ibn Hazm, Beyrut 1995 ,I-IV,c.III, s.1047 42 11 sonraki birleşmeyi takiben talakın, Kitap ve sünnetle çeliştiğinden dolayı geçerli olmayacağını söylemişlerdir.43 Bir temizlik içinde birden fazla yapılan boşamada da aynı ihtilaf vardır. Çoğunluk kaç defa boşama vaki olmuşsa o kadar geçerli olacağını söylerken, ikinci grup sadece bir talakın vaki olacağı kanaatini ileri sürmüştür.44 Sahabe neslinden de bir çok kişiye nispet edilen ‘’bir temizlik süresince veya bir mecliste sadece bir boşama vaki olur’’eklindeki bu son görüş, delillerindeki açıklık bakımından tercihe daha şayandır.45 II. DÖNÜLEBİLİR OLUP OLMAMASINA GÖRE BOŞANMA ÇEŞİTLERİ İslam Hukuku, prensip olarak boşama yetkisini erkeğe verse de onun bu yetkiyi kötüye kullanarak hem kendine hem de başta hanımı olmak zere alenin diğer fertlerine zarar vermemesi için bazı tedbirler almıştır. İddet içerisinde kocanın hanımına dönüp dönmemesi açısından boşama ric’i ve bain olarak ikiye ayrılmaktadır. a) Dönülebilir (Ric’i) Boşanma: Yeni bir evlilik akdine ve yeniden mehir vermeye gerek olmaksızın kocaya, tek taraflı iradesiyle iddet süresi içinde boşadığı eşine dönme imkanı veren boşamaya ric’i denmektedir.46 Böyle bir talakın söz konusu olabilmesi için eşler arasında fiilen karıkoca hayatı (zifaf) y b. anmış olmalı, talak yukarıda beyan edilen sarih sözlerle yapılmış olmalı veya ayrıca bu boşama, üçüncü ve son boşama olmamalıdır.47 Bu durumda koca, eğer isterse, boşanma iddeti içinde iken hanımının rızası olmasa bile yeni bir akde gerek kalmaksızın ona dönebilir. İbn Hazm, a.g.e., c.IX, s.963; Şevkani, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l- Ahbar , Daru’l Marife, Beyrut, 1998, s.743-744. 44 Malik b.Enes, el-Müdevvenetü’l-Kübra,I-VI, Beyrut,Daru Sadır, c.II, s.419; Şafii, a.g.e., c.V, s. 199268; İbn Hazm, a.g.e., c.IX, s.387-395; Karaman, a.g.e., c.I, s.306-307. 45 Şevkani, a.g.e., c.VI, s.755. 46 Serahsi, a.g.e., c.VI, s.19; İbn Kudame, el-Muğni, c. VII, s.403. 47 Şafii, a.g.e., c.V, s.352; Karaman, a.g.e., c.I, s.303; Şaban, a.g.e., s.388-389, 417-418. 43 12 ‘’Boşanmış kadınlar, kendi başlarına (evlenmeden) üç ay hali (hayız veya temizlik müddeti) beklerler. ….Eğer kocaları barışmak isterlerse, bu durumda boşadıkları kadınları geri almaya daha fazla hak sahibidirler…’’48 İslam Hukuku’nda boşanmanın dönülebilir tarzda yapılması istenmiştir. Bu durum Kur’an-ı Kerim’ de şu şekilde ifade edilmiştir: ‘’Boşama iki defadır. Bundan sonra ya iyilikle tutma, veya güzel bir şekilde salıverme vardır…’’ 49 Sahabenin uygulaması da bu tarzda olmuştur. Fakat insanlar, Allah’ın ve Resulü’nün belirlediği yoldan ayrılarak, zulüm ve haksızlık olacak şekilde boşanmadan sakınmaz olmuşlardır. Boşanma konusunda, korunası gereken sınırlar ihlal edilmiş ve aceleci davranarak tüm talak haklarını birden kullanmaya başlamışladır. Bir boşanmanın dönülebilir olabilmesinin bazı şartları vardır: 1. Boşamanın zifaftan sonra olması. 2. kocanın, bir bedelden dolayı (Muhale’a) karısını boşamış olmaması. 3. Boşanma (tefviz-i talak) hakkına sahip kadının boşamayı istemiş olmaması. 4. Mahkemenin kararıyla boşanmamış olmak. 5. Boşanmanın üç talakla olması. 6. Koca bir veya iki talakla karısını boşamışsa, kadının İddet döneminin bitmemiş olmaması. 7. Kocanın boşamak istediği karısını kırıcı ve küçük düşürücü sözler kullanarak boşamaması. Çünkü ağır hakaret, onuru rencide edici söz ve davranışlar, yeni bir evlilik için kadının rızasını gerekli kılar. Kadının kocasının evlilik teklifini kabul etmesi ise onu affettiğini ve evlilik birliğinin sarsılmadığını göstermektedir.50 48 Bakara, 2/228. Bakara, 2/229. 50 Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.368 49 13 Ric’i talakta, iddet içinde iken evlilik akdi bütün sonuçlarıyla devam eder. Yani eşler birbirlerine helaldir, mirasçı olabilir, boşanma anına kadar vadeye bağlanmış mehir, muacceliyet kazanmaz. Şu kadar var ki, üç talak hakkından birisi gitmiş olur.51 İddet içinde dönüş olmadığı takdirde ise talak, bain hale gelir; yani akitsiz ve mehirsiz yeniden bir araya gelme imkanı ortadan kalkmış olur. b) Dönülemeyen Boşanma (Bain Talak): Zifaftan önce meydana gelen veya zifafa girdikten sonra olup, tam ayrılığı (beynunet) ifade eden kinayeli veya açık bir ifade ile meydana gelen veya üç talak hakkının da kullanıldığı boşanmaya dönülemez boşanma (bain talak) denir.52 Şayet erkek üç talak hakkını kullanarak karısını boşamışsa, kocanın aynı kadınla yeniden evlenmesi ancak başka bir kocayla şer’an sahih, geçerli ve hakiki duhul olduktan sonraki süreçte evlenmesi caiz olup bu tür talaka beynunet-i kübra (büyük ayrılık) denir. Talak haklarından sadece bir veya ikisiyle meydana gelen talaklar, ric’i olup kadının beklemesi gereken iddet süresi dolduktan sonra, baine dönüşür. Fakat kadın başka bir erkekle evlenmeden isterse yeniden evlenebilir. Bu tür bain talaklara ise, beynunet-i suğra ( küçük ayrılık) denilir.53 Ayırıcı boşanma ile karı koca birbirinden ayrılmış olurlar. Erkeğin karısına geri dönebilmesi için kocanın yeni bir nikah akdi ve mehirle evlenmesi gerekir. Şayet kadın, bu evliliğe rıza göstermezse, kocanın karısını zorlaması mümkün değildir.54 İslam Hukuku, boşanmada dönülebilirlik esasını kabul etmiş olmakla birlikte yukarıda saydığımız dönülebilir boşanmanın şartlarından birinin ihlali boşanmayı dönülemez hale getirir.55 Ayırıcı veya dönülemeyen boşanma, adından da anlaşılacağı üzere evlilik birliğini hemen sona erdirir. Artık kadın ve erkek birbirine yabancıdırlar. Koca evlilik Mehmet Zihni Efendi, Nimeti- İslam, Salah Bilici Kitapevi Yayınları, İstanbul, 1990, s.690; Şevkani, a.g.e., c.II, s.385; Abdülhamit, s.286. 52 Bilmen, a.g.e., c.II, s.175. 53 Abdülhamit, s.288.Muhamed Ebu’z-Zehra, el-Ahvalü’ş-Şahsiyye, Daru’l Fikri’l Arabiyyi, Kahire, ts. s.317. 54 Karaman, a.g.e., c.I, s.325. 55 Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.346-247. 51 14 birliğine yeniden dönebilmek için karısının rızasını almalı ve yeniden nikah kılmalıdır. Kadının bu evlilikten dolayı yeni bir mehir isteme hakkı da vardır. Halbuki dönülebilir boşanmada evlilik rabıtası devam ettiği için koca, isterse yeni bir nikaha gerek olmadan karısına geri dönebilir. Boşanma ister dönülebilir, isterse kesin olsun, aynı kadın hakkında ancak iki defa tekrar edebilir. İki ric’i boşanmadan sonra koca bir üçüncü defa karısını boşarsa, eşler arasında geçici bir evlenme yasağı doğar. Bu yasak ortadan kalkmadıkça eski kocanın aynı adınla evlenmesi imkansızdır. Bu sebeple üçüncü boşanmadan sonra karı ile koca arasında meydana gelen ayrılığa büyük ayrılık (beynunet-i kübra) adı verilir. Kocanın bu boşanmadan sonra karısı ile yeniden evlenebilmesi için, kadının bir başka erkekle usulüne göre evlenmesi ve bu evliliğin usulüne uygun şekilde sona ermesi gerekir.56 Hulle denilen bu yöntem, kocanın cezalandırılmasına yöneliktir. Çünkü koca, kendisine verilen boşama yetkisini gereksiz ve yanlış yere kullandığı için, verdiği kararından pişman olmuştur. Bundan dolayı onur kırıcı bir ceza ile cezalandırılmıştır. Kur’an-ı Kerim’de şöyle buyurmuştur: ‘’Eğer erkek kadını (üçüncü defa) boşarsa, ondan sonra kadın bir başka erkekle evlenmedikçe onu alması kendisine helal olmaz. Eğer bu kişide onu boşarsa (her iki taraf ta) Allah’ın sınırlarını muhafaza edeceklerine inandıkları takdirde, yeniden evlenmelerinde beis yoktur. Bunlar Allah’ın sınırlarıdır. Allah bunları bilmek, öğrenek isteyenler için açıklar.’’57 Bu ayetin hükmü gereği kadının, bir üçüncü şahısla gerçek bir evlenme akdetmesi ve bu evlenmenin zifafla sonuçlanması gerekir, yani sadece mücerred nikah kıyarak yapılan evlenmeler bu yasağı kaldırmaz. Evlenme, ya boşanma ya da kocanın ölümü ile sona ermelidir. Bu şekilde kadın, iddetin akabinde, eski kocası ile yeniden evlenebilir. 56 57 Ateş, a.g.e., s.77; Ebu’z-Zehra, a.g.e., s.317. Bakara, 2/230. 15 Erkeğin eski karısı ile arasındaki evlilik yasağını kaldırmak amacıyla, kadının yaptığı evlilik, bir nevi süreli evlenme (mut’a nikahı) sayıldığı için meşru değildir. Sırf mevcut yasağı bertaraf etmek için, bir bedel karşılığında olsun veya olmasın, eski koca ile anlaşarak bu tür evlilikler yapan kişiler, Hz. Peygamber (s.a.v.) tarafından lanetlenmiştir.58 Bu şekilde yapılan evlilikler mevcut yasağı ortadan kaldırmaz.59 Sonuç olarak diyebiliriz ki, İslam, boşanma konusunda aceleci davranmamayı emreder. Erkeklerin düşmanca bir tavırla hanımlarını boşamaları yerine, zamana yayarak, kadını ruhi ve fiziki durumunu göz önünde bulundurarak kararalar vermeleri, İslam’ın istediği boşama tarzıdır. Üç talak hakkının bir arada kullanılması, İslam hukukçularının çoğunluğu tarafından hukuken muteber görünse de, kadının sosyal durumundaki değişiklikler, bu görüşün yeniden tetkik edilmesini zorunlu kılmıştır. III. BOŞANMA TALEBİNDE BULUNANLARA GÖRE BOŞANMA ÇEŞİTLERİ Daha önce de belirttiğimiz üzere, prensip olarak boşanma yetkisi,kocaya verilmiş olsa da kadın, bizzat veya mahkeme yoluyla boşanabilme hakkına sahiptir. Evlilik birliğini sona erdirmesi bakımından bir fark olmasa da, boşanma talebinde bulunana göre boşanmanın doğuracağı sonuçlar, farklılık arz etmektedir.60 a) Erkeğin İsteği Üzerine Boşanma: İslam Hukuk literatüründe talak, özellikle erkeğin karısını boşamasını ifade eder. Bu tür boşanmalarda koca, herhangi bir sebepten dolayı 61 kadının rızası olmasa da boşayabilmektedir. Ayrıca her hangi bir şekilde mahkemenin bu kararı onaması da gerekmez.62 Bu talakla koca, talak haklarından birini kullanmış olur. Erkek karısını 58 Nesai,Zinet, 25,(8,147) Ateş,a.g.e., s.79. 60 Cin, a.g.e., s.36. 61 Bu husus tartışmalara sebep olmuş, bazı İslam hukukçuları hiçbir sebep yokken boşanmayı ayet ve hadislerin ruhuna ters düştüğü gerekçesi ile kabul etmemişlerdir. Bazıları ise boşanma hakkı erkeğin asli haklarından olup, herhangi bir sınırlamaya gitmenin doğru olmadığını söylemişlerdir. Bak. Carullah Musa, Hatun, (Hazırlayan: Mehmet Görmez), Kitabiyat Yayınları, Ankara, 2000, s.95-96. 62 1917 tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi boşanan eşlerin, boşandıklarını mahkemeye bildirmelerini zorunlu kılarken (md.10) 1924 tarihli Aile Hukuk Tasarısı, boşama yetkisi olan kocanın bu yetkisini mahkemenin veya hakem heyeti huzurunda kullanmasını zorunlu hale getirmiştir. (md.86), Aydın, a.g.e, s.238-239. 59 16 dönülebilir tarzda boşamışsa ve kadının iddet dönemi bitmemişse (ric’i talak) karısına isterse dönebilir. Bu dönüş, nikah hükmünde olup yeni bir nikah gerekli değildir.63 İslam Hukukunun boşama yetkisini erkeğe vermesinin bazı sebepleri vardır. Bu sebepleri ise şöyle ifade edebiliriz: aa) Genellikle kadın erkekten daha duygusaldır. Boşama hakkına o sahip olursa, belki, aile hayatının yıkılmasına değmeyecek kadar basit sebeplerden dolayı ani bir kızgınlıkla boşama yetkisini kullanabilir. ab) Talakın ardından mehr-i müecceli ödemek, iddet içinde nafaka, giyim ve diğer ihtiyaçlarını temin etmek gibi bir takım mali yükler gelmektedir. Bu yükümlülükler kocaya ait olduğu için işte bu mali sorumluluk olan tarafın elinde bulunmasında hayır ve maslahat vardır. Kadın ise boşanmada mali bakımdan zarar gelmez. Kadın çabuk etkilenmesi ve sinirlenmesi sebebiyle talakı kullanma noktasında temkinli hareket edemez. Sonra kadın boşama hakkının erkeğin elinde olduğunu bilerek evliliği kabul etmiştir. Erkek razı olursa nikah akdi esnasında kadın, bu hakkın kendisine ait olduğunu şart koşabilir. Ve yine erkek tarafından kendisine bir zarar gelirse malının bir kısmını kocasına vermek suretiyle (hul) hakkını kullanarak evliliğe son verme hakkı da vardır.64 b) Karşılıklı Rıza İle Boşanma (Muhalea-Hul’ ve Mübara’e): İslam Hukuku’na göre, mevcut evlilik birliğinden memnun olmaması halinde erkek, boşama yetkisine dayanarak bu birlikteliğe son verebilmektedir. Koca, karısının rızasına uygun olarak onu boşayabileceği gibi, rızası olmadan da boşayabilmektedir. Fakat kadın boşamak istediği zaman durum aynı değildir. Kadın, şayet boşanma hakkını önceden almışsa ve boşanmak için de yeterli bir durum yoksa, mahkeme kanalıyla da boşayamaz. Böyle bir durumda ya kocasını boşamaya ikna edecek ya da sabredecektir. Gerekli bir durum yokken, kocasından boşanma talebinde bulunan kadınlar hadislerde kınanmıştır. Bir hadiste: ‘’Önemli bir neden olmaksızın kocasından ayrılmak Soysaldı H. Mehmet,Kur’an ve Sünnet’e Göre Evlenme Ve Boşanma, İstanbul, Şule Yayınları,1999,s.89 64 Meydani, a.g.e.,c.II, s.188. 63 17 isteyen kadına cennet kokusu haram olur’65’ buyrulurken, diğer bir hadiste de: ‘’Hiçbir mazeret olmaksızın kocasından boşanmak isteyen kadınlar münafıktır’’66 buyrulmuştur. Fakat bazı durumlar kadının boşanma talebini meşru kılabilir. Bu durumlar erkekten kaynaklanıyor olabileceği gibi, kadından da kaynaklanıyor olabilir. Erkekten kaynaklanan bir durum olunca, kadının mahkeme yoluyla boşanma hakkı doğar. Ancak mahkeme tarafından boşanmaya yeterli bir durum yoksa kadın mahkemeye de müracaat edemez. Böyle bir durumda kadın, istemediği bir evlilik birliğine devam etmek zorunda kalmadan kocasına vereceği bir bedel karşılığında boşanabilir.67 Bu durum İslam’dan önce Arap toplumunda sık karşılaşılan bir durumdur. Böyle bir durumda kadının haklarını en yakın akrabaları bile savunamazdı. Çünkü kadın, kocasının malı sayılırdı. Erkek, karısına karşılık babasına vermiş olduğu maldan dolayı kadın üzerinde, kadının babasından daha yetkili sayılırdı.68 İslam’ın kadınlara tanıdığı temel haklardan biri de kocasına bir bedel vererek boşanma hakkıdır. İslam Hukuk literatüründe mühale’a veya hul’ denilen bu yöntem, boşanmak isteyen kadınların en fazla başvurdukları yöntemlerden biri olmuştur.69 aa) Tanımı: Hul’ veya mühale’a, sözlükte çıkarma ve giderme anlamına gelir. Örfte ise evliliği ortadan kaldırmak demektir. Boşanma mehrin tamamı karşılığında olursa hul’, bir kısmı karşılığında olursa sulh, daha fazla mal karşılığında olursa fidye, kocası üzerindeki haklarının tamamını düşürmesi karşılığında olursa mübara’e adını alır.70 Muhale’a ile meydana gelen boşanmanın, kocasının tek taraflı boşanmasından farklılık arzettiği noktalar şunlardır: 1. Koca muhale’a anlaşmasına kadını zorlayamadığı için kadının rızası olmadan muhale’a meydana gelmez. Ebu Davud, Talak, 3; İbnMace, Talak, 1. Tirmizi, Talak, 10; Müsned, c.II, s.414. 67 Karaman, a.g.e., c.I, s. 311. 68 Topaloğlu, Bekir, İslam’da Kadın, 7. Baskı, Yağmur Yayınları, İstanbul, 1977, s.18. 69 Serahsi, a.g.e., c.V, s.171. 70 Bilmen, a.g.e., c.II, s.178; Zuhayli,a.g.e., c.IX, s.379. 65 66 18 2. Muhale’a teklifi hem kadından hem de kocadan gelebilir. 3. Böyle bir teklif kadından gelirse, prensip olarak kadının kocaya bir bedel vermesi gerekir.71 Buna göre, muhale’anın muteber olabilmesi için, hul’ veya hul’ anlamına gelecek sözcüklerle yapılması, bedelin zikredilmesi be kadının bu bedeli vermeyi kabul etmesi gerekir.72 Muhale’a, huysuz ve geçimsiz (naşiz) bir kocadan, kadının kurtulabilmesi için İslam’ın getirdiği bir çıkış yoludur. Yoksa amaç, boşanma yetkisi verilen kocanın, bu yetkiyi kullanarak kadından ekonomik kazanç sağlamasına fırsat vermek değildir. Zira erkeklerin eşlerini de mühale’aya zorlamaları da haram kılınmıştır. Aynı şekilde karısını suçlu göstererek mahkeme kararıyla boşanıp, kadına verdiği mehri geri almak, veya vereceği mehri vermemek için, erkeğin hanımına iftiralarda bulunması da yasaklanmıştır. Konuyla ilgili ayet şöyledir: ‘’Eğer ir eşi bırakıp yerine başka bir eş almak isterseniz,onlarda birine yüklerle mehir vermiş olsanız dahi onlardan hiçbir şeyi geri almayın. Siz iftira ederek ya apaçık günah işleyerek onu geri alır mısınız?’’73 bb) Muhale’anın Meşruiyeti: Muhalea’yı meşru kılan ayet şöyledir: ‘’ Boşama iki defadır. Bundan sonrası ya iyilikle tutmak ya da güzellikle salıvermektir. Kadınlara verdiklerinizden (boşanma esnasında) bir şey almanız size helâl olmaz. Ancak erkek ve kadın Allah'ın sınırlarında kalıp evlilik haklarını tam tatbik edememekten korkarlarsa bu durum müstesna. (Ey müminler!) Siz de karı ile kocanın, Allah'ın sınırlarını, hakkıyla muhafaza etmelerinden kuşkuya düşerseniz, kadının (erkeğe) fidye vermesinde her iki taraf için de sakınca yoktur. Bu söylenenler Allah'ın koyduğu sınırlardır. Sakın onları aşmayın. Kim Allah'ın sınırlarını aşarsa işte onlar zalimlerdir.’’74 71 Cin, a.g.e., s.71. Döndüren, Hamdi, ‘’Hul’ md.’’ Ş.İ.A., Şamil Yayınevi, İstanbul, 1991, c.III, s.17-18. 73 Nisa, 4/20. 74 Bakara, 2/229. 72 19 Ayetten çok açık bir şekilde anlaşılacağı üzere muhale’a, huzursuz ve ıslahı mümkün olmayacak kadar sarsılmış bir evliliğin devamında, Allah’ın belirlediği sınırları ihlal etmekten korkan kadının, mevcut aile birliğinin sona erdirilmesi için erkeğin ekonomik zararına ortak olmasıdır. Çünkü boşanma ile kadın, eski kocasından sonraya bırakılmış olan (müeccel) mehrini, hemen almaya hak kazanmış olmaktadır. Ayrıca kadının iddet dönemindeki nafakası da kocaya aittir. Böyle bir durumda kadının, eski kocasının lehine, alacaklarından vazgeçmesi, boşanmayı kolaylaştırmak ve Allah’ın emirlerini ihlal etmeme konusunda birbirlerine yardım etmek anlamına gelmektedir. Çünkü huzursuz bir evde, karı kocanın birbirlerinin haklarını gerektiği gibi gözetebilmeleri oldukça zordur.75 Kadının sevmediği kocasından ayrılmak istemesini de, Allah’ın sınırlarını korumak çerçevesinde değerlendirmek mümkündür. Çirkinlik veya fiziki bir eksiklikten dolayı olabileceği gibi, kişilik ve kültür farklılıklarından dolayı da kadının kocasını sevmemesi mümkündür. Bu durumda kadının boşanma talebinde bulunmasında bir sakınca yoktur. Çünkü kocasını sevemeyen bir kadının, kocasına karşı itaatkar olması, ruhi ve cinsel açıdan tatmin olması mümkün olamayacağından, bu ihtiyaçlarının tatminini dışarıda araması ve hatta gayri meşru ilişkilere girmesi mümkündür. Böyle bir durumda kadının, gerçekten sevebileceği bir kişiyle evlenmek için, eski kocasının boşanmadan doğan masraflarına ortak olması veya tamamen üstlenmesi, ayetin belirlediği sınırlar içinde olup yukarıda zikrettiğimiz hadislerde kınanan kadınlardan olmaya sebep değildir.76 Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde bu örnekleri mevcuttur: ‘’Habibe bint Sehl, Sabit b. Kays’ın nikahı altında idi. Sabit kısa boylu, çirkin bir adamdı. Habibe, ya Rasulallah! Vallahi eğer Allah korkusu olmasaydı, kocam Sabit yanıma girdiğinde onun yüzüne tükürürdüm, dedi. Bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.) kadına Sabit’in vaktiyle mehir olarak sana verdiği bostanı kendisine geri verir misin? diye sorunca, kadın, evet 75 76 Karaman, a.g.e., c.I, s.311; Doğanay, a.g.e., s.56. Zuhayli, a.g.e., c.IX,s.379-380; Bilmen, a.g.e., c.II, s. 269-270; Dalgın, a.g.e., s.94. 20 veririm, dedi. Bunun üzerine kadın bostanı Sabit’e geri verdi. Ondan sonra Rasulullah (s.a.v., sabit ile Habibe’yi birbirinden ayırdı.’’77 Ekonomik külfetinden dolayı koca, huzursuzluğa rağmen karısını boşamak istemeyecektir. Böyle bir durumda Allah’ın sınırlarını aşmama hususunda kadından kendine yardımcı olmasını ve bazı haklarından vazgeçerek ekonomik açıdan destek vermesini isteyebilir. Böyle bir talep caiz olmakla birlikte Hanefilere göre muhale’a olmayıp, mübara’e sayılmıştır. Şafiler ise teklifin kocadan gelmesi ile kadından gelemsi arsında fark görmeyip ikisini de muhale’a olarak kabul etmişlerdir.78 cc) Muhale’anin Sıhhat Şartları: 1. Erkeğe ait şartlar: Hul’ yapabilmek için kocanın boşama hakkına sahip olması gereklidir.79 İslam Hukukçularının çoğuna göre erkeğin hul’ yapabilmesi için akıl ve buluğ çağına ermiş olması gerekir. Bunun yanında hem zekaya, hem de iradeye yönelik ehliyet arızalarından salim olması aranır.80 Çocuk, akıl hastası, bunak, yaşlılık veya hastalıktan dolayı akli dengesi bozuk kişilerin hul’u sahih değildir. Mükellef olmayan çocuk veya akıl hastasının velisi eğer fayda görürse, onlar adına hul’ yapabilir.81 2. Kadına ait şartlar: Aralarında sahih bir nikah olmayan kadının, kocasıyla hul’ yapması sahih değildir. Çünkü böyle birini boşaması mümkün değildir.aralarında sahih nikah olan eşlerin zifafa girmiş olmaları ile girmemiş olmalarının hul’e etkisi aynıdır. Kocanın ric’i talakla boşadığı hanımıyla, iddet dönemi bitmeden hul’ yapması mümkündür. İbn Mace, Talak, 22-1, 663. Serahsi, a.g.e., c.VI, s.172; Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.379-380; Bilmen, c.II, s.269. 79 Kasani, Alauddin Ebu Bekir b. Mesud, Bedayiu’s-Sanayi fi Tertibi’ş-Şerayi Beyrut, c.III, s.150; 80 Makdisi, Şemsüddin Abdurrahman b. Muhammed İbn Kudame, eş-Şerhu’l-Kebir, (el-Muğni ile birlikte) Daru’l-Kitabi’l-Arabi,Beyrut, 1983, c.VIII, s.176-182; İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid, c.II,s.8485. 81 Zihni Efendi, a.g.e., s.707; Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.387. 77 78 21 Ayrıca kadının da akıllı ve ergen olması, ölümle sonuçlanan bir hastalığa yakalanmamış ve sefih olmasından dolayı malı hacr (ipotek) altına alınmamış olması gerekir.82 3. Hul’a konu olacak şeye ait şartlar: Kadının kocasına vereceği hul’ bedelinin ila da para olması gerekmez. Mehir olabilecek her şey hul’a konu olabilir. Hanefilere göre ekonomik değer ifade eden (mütekavvim) her mal sahihtir. Bunun dışında kalan haklar ve menfaatler ise hul’un bedeli olmaz. Çünkü onlara göre, bunlar mal değildir.83 Şafilere göre koca meçhul veya haram bir şey karşılığında hul’u kabul ederse, hanımı mehr-i misil karşılığında ondan bain talak ile ayrılmış olur. Hanefilere göre ise, ric’i talak sayılır. 84 Muhale’a bedeli, mehre denk, ondan az veya çok olabileceği gibi, çocukların belli bir yaşa kadar bakılıp terbiye edilmesi şartıyla da olabilir.85 dd) Muhale’ada Hakimin Rolü: Muhale’a boşanmanın gerçekleşmesi için hakimin müdahalesi ve kararına gerek olup olmadığı hususunda farklı iki yaklaşım vardır. İlkine göre hul’ ile boşanmanın gerçekleşebilmesi için hakimin müdahalesine ve kararına gerek yoktur. Bu görüş İslam hukukçularının çoğunluğuna aittir.86 Hul’ ile boşanmaya cevaz veren ‘’Şayet karı-kocanın, Allah’ın koymuş olduğu sınırlara uymayacaklarından korkarsanız, o zaman kadının boşanmak için kocasına verdiği fidyeden (veya mehir hakkından vazgeçmesinden) dolayı, her ikisi için de bir günah yoktur….’’87 ayeti ile hul’ ile ilgili diğer ayetler88 mutlak olup, hiçbirinde hakimin müdahalesinden bahsedilmemektedir. Aksine ayette, ‘’….kadının boşanmak için fidye vermesinde her ikisi için de bir günah 82 Döndüren, a.g.m., s.18; Mergınani,Ebu Bekir b.Abdulcelil el- Hidaye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi,Darul Erkam,Beyrut,I-IV,t.y. c.III, s.46; İbn Abdin, Muhammed Emin, Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Haşiyetü İbn Abidin, , 2. Baskı, Daru’l-Arabiyyi, Beyrut, 1987, ts. c.IV, s.100-103. 84 Zuhayli, a.g.e., c.II, s.90. 85 Döndüren, a.g.e., s.438-439; Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.392. 86 Kasani, a.g.e., c.III, s.145; İbn Kudame; el-Muğni, c.VIII, s.175; İbn Rüşd, a.g.e., c.II, s.85; Fazlurrahman, Siret Ansiklopedisi, c.II, s.68. 87 Bakara, 2/229. 88 Bkz. Nisa, 4/4,19,20,128. 83 22 yoktur…’’ buyrularak hul’un eşler arasında karşılıklı rıza ile olacağına işaret edilmiştir.89 Rasulullah (s.a.v.)’ın huzurunda cereyan eden bir olay da evliliğin kadın için artık çekilmez hale geldiğinde, muhale’a yöntemiyle sona erdirilebileceğine ışık tutmaktadır. ‘’Sahabenin birisi eşiyle kavga etmiş ve hanımının kolunu incitmişti. Kadının kardeşi durumu Rasulullah (s.a.v.)’a bildirince Efendimiz, eşini döven sahabiyi çağırtmış ve ‘Ondan neyin varsa al ve kendisini serbest bırak’90 diyerek bedelli boşanmayı sağlamıştı.91 Diğer yandan muhale’a satış akdi gibi bedelli (ivazlı) bir akiddir. Nasıl ki, satış akdi için hakimin kararına gerek yoksa, hul’ ile boşanma için de gerek yoktur. Ayrıca hul, iki tarafın karşılıklı rıza ile anlaşarak bir akdi ortadan kaldırmaları demek olan ‘’ikale’’ akdine benzemektedir. İkale için, hakimin kararına gerek olmadığında ise ittifak vardır.92 Hul’ ile boşanma hakim kararıyla olsun olmasın caizdir. Çünkü hul’ diğer akitlerde olduğu gibi karşılıklı rızaya dayanır. Diğer yandan hul’, bedel karşılığında olan talak gibidir. nasıl ki kocanın hakim kararına gerek olmaksızın boşanma hakkı varsa, hul’ ile boşanma için de hakimin kararına gerek yoktur. Kadının da bedeli üstlenme ehliyeti ve yetkisi vardır. Bu sebeple hul’ ile boşanmada hakimin kararını şart koşmanın bir anlamı yoktur.93 Hasanü’l Basri, Said b. Cübeyr ve İbn Sirin’in başını çektiği diğer bir grup ise, hul’un mahkeme kararıyla olabileceğini savunmuşlardır. Çünkü ‘’…Allah’ın yasalarını ikisi koruyamayacak diye korkarsanız…’’ mealindeki ayette hitap mahkeme heyeti veya hakimlere yapıldığından bunların kararları olmaksızın muhale’a yoluyla boşanma gerçekleşemez.94 Cessas, Ahmed b. Ali er-Razi, Ahkamu’l-Kur’an, Daru’l-İhyai’t-Turasi’l-Arabi, Beyrut, 1985, c.II, s.95; c.III, s.155; Bilmen, a.g.e., c.II, s.272. 90 Nesai, Talak, 53; İbn Mace, Talak,22. Ayrıca bkz. Şevkani, a.g.e., c.VI, s.246. 91 Yaman, Ahmed, İslam Aile Hukuku, Marifet Yayınları, İstanbul, 1999, s.95. 92 İbn Kudame, el-Muğni, c.X, s.268; Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.383. 93 Serahsi, a.g.e., c.VI, s.173. 94 İbn Rüşt, a.g.e., c.II, s.57. 89 23 Muhale’a yapabilmek için kadının mahkemeye başvurmasına gerek yoktur. Çünkü kocanın talak hakkına sahip olması gibi, kadının da bu hakka sahip olduğu yukarıda belirttiğimiz naslarda sabittir. Bundan dolayı bu noktada mahkemenin hükmüne gerek yoktur. Muhale’a yapma hususunda eşler her hususta anlaşmışlarsa mahkemenin hükmüne yine gerek duyulmaz. Fakat kadının veya kocanın aleyhine olacak şekilde bir şartın ileri sürülmesinden dolayı eşlerden birinin muhale’aya yanaşmaması halinde mahkemeye başvurmak daha hakkaniyete uygun olacaktır. Bu yaklaşım, önceki iki görüşün ortasını bulan bir görüş olup zamanımıza en uygun olanı da budur. Bu görüşe göre hul’ hakkı, kadına tanınmış bir hak olduğundan, erkek talak hakkını kullanırken normal durumlarda, mahkemeye müracaatı gerekmediği gibi, burada da durum aynıdır. Ancak kadının bu hakkını kullanmasına erkeğin itiraz etmesi durumunda, kadın bu hakkını kullanmak için mahkemeden yardım talep edebilecektir.95 ee) Kocanın Muhalea’ya İtiraz Hakkı: Ana hatlarıyla anlatmaya çalıştığımız muhale’a, eşlerin karşılıklı anlaşması halinde bir problem oluşturmamaktadır. Fakat kadının muhale’a ile boşanmak istemesine rağmen, kocanın boşanmamakta ısrar etmesi halinde durum ne olacaktır? Hanefi ve Şafiilere göre, kocada bulunan bazı cinsel kusur ve hastalıklardan başka, kadının boşanma talebiyle mahkemeye başvurma hakkı yoktur.96 Bu kusur ve hastalıkların dışında, kadını huzursuz eden veya aile birliğini sarsan diğer şeyler, kadının mahkeme kararıyla boşanmasına yeterli değildir. Evliliğin sadece bir cinsel birliktelik olarak algılanmasından dolayı, kadının sadece cinsel yönden tatmin edilememesi halinde evlilik birliğine son vermek gerekli görülmüştür. 97 Kadına mahkeme yoluyla boşanma imkanı çok sınırlı tutulduğu için, muhale’a daha bir önem kazanmış ve tarihte kadının isteği üzerine meydana gelen boşanmaların büyük bir kısmı, bu yolla gerçekleşmiştir. Kadın için, huzursuz ve şiddetli bir Döndüren, a.g.e., s.440; Dalgın, a.g.e., s.112. Aydın, Mehmet Akif, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996, s.26-27. 97 Erdoğan, Mehmet, İslam Düşüncesinde Yeni Arayışlar III, Rağbet Yayınları, İstanbul, 2000, s.40-41. 95 96 24 geçimsizliğin olduğu bir evlilikten kurtulmanın tek yolu olan muhale’a koca tarafından reddedilirse durum ne olacaktır? Kocanın buna yetkisi var mıdır? böyle bir durumda mahkeme ne kadar müdahale hakkına sahiptir? Hanefi ve Şafiilere göre kadının geçimsizlikten dolayı mahkemeye başvurma hakkı yoktur. Ancak Maliki mezhebinin görüşüne göre kadına geçimsizlikten dolayı mahkemeye başvurma hakkı verilmiştir. Maliki mezhebinin yaklaşımı ise şu şekildedir: Kadın, boşanma talebiyle mahkemeye başvurunca,mahkeme boşanma gerekçesinin, çözülebilir bir problemden kaynaklanıp kaynaklanmadığını tesbit etmek için, Nisa suresi 35. ayetinde mealen zikredilen, ‘’Karı-kocanın arasının açılmasından endişe ederseniz, erkeğin ailesinden biri hakem, kadının ailesinden bir hakem gönderin…’’ hükmü gereğince eşlerden her birinin ailesinden birer hakem tayin eder. Hakim tarafından tespit edilen hakemler, geçinemeyen eşlerin aralarını ıslah etmekle görevlendirilmiş olmakla birlikte, karı-kocaya bedel mukabilinde veya bedelsiz olarak ayırmaya da yetkilidirler.98 Hakemlerin yapacakları ilk şey, eşleri barıştırmaya çalışmaktır. Hakemler eşlerin arasını ıslah teşebbüsünde muvaffak olur ve eşlerin ayrılmamalarına karar verilirse, eşleri vekaletine ihtiyaç hissedilmeksizin sözleri geçerli olur ve itiraz kabul edilmez. Fakat hakemler ıslah edemezler ve geçimsizliğin kaynağının kadın olduğu kanaatine varılırsa, aralarında muhale’aya hükmederler. Şayet geçimsizliğin erkekten kaynaklandığına hükmederlerse, boşanmaya (tefrik) hükmederler. Geçimsizliğin kaynağının eşlerden her ikisi olduğu kanaatine varılırsa, mehrin bir kısmı mukabilinde aralarını ayırırlar.99 Hakemler eşlerin birbirlerinden ayrılmalarına hükmederlerse, hakim konumunda olduklarından, karalarını uygulamaya koymak için vekalet veya izne ihtiyaç yoktur. Sonuç olarak diyebiliriz ki: muhale’a eşlerin anlaşarak boşanmaya karar vermeleri olup, hiçbir tarafın haksızlığa uğramaması gereken bir boşanma şeklidir. Kadının asli hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği bir evlilik birliğine kocanın ısrarla devam etmek istemesi, ayetlerde yasaklanmıştır. ‘’…Fakat haksızlık ederek ve zarar vermek için onları nikah altında tutmayın. Kim bunu yaparsa, muhakkak kendine 98 99 Abdülhamit, a.g.e., s.319-320; Döndüren, a.g.e., s.440; Zuhayli, a.g.e., s.383. İbn Rüşt, a.g.e., c.II, s.81. 25 kötülük etmiş olur…’’100 ‘’İddet müddetlerini doldurduklarında onları ya meşru ölçüler içerisinde (nikahınız altında) tutun veya onlardan meşru ölçülere göre ayrılın.’’101 Şayet kocanın, yeni bir evliliğe gücü yetiyorsa, eski karısından hiç bir şey almadan onu boşaması daha iyi olur. Fakat, ekonomik durumu kötü ise, hanımından mali yardım almasında bir sakınca yoktur. Şayet koca, boşanmayı gerekli kılacak kadar huzursuzluk çıkarıyorsa, hanımından gelen muhale’a teklifini reddetme hakkı yoktur. Böyle bir durumda mahkeme, kocayı muhale’a teklifini kabul etmeye zorlayabilir. Şayet koca bunu kabul etmemekte direnirse ve aşırı geçimsizlik kadının asli haklarını ihlal noktasına gelmişse, mahkeme kocayı hanımından ayırabilir (kazai boşanma).102 ff) Muhalea’nın Sonuçları: Muhale’a ile meydana gelen boşanma, bir bain talak olup eşler yeniden evlenmek isterlerse yeniden nikah yapmaları gerekir. Bu görüş İslam hukukçularının çoğunluğuna ait olup, az bir kesime göre ise, bu talak değil fesihtir.103 Bu boşanmanın talak olduğunu savunanlara göre kadın, boşaması şartıyla kocasına bir bedel ödediği için bunun bain talak olması gerekir. Yani sözün kadına geçtiği ve kadının rızası olmaksızın erkeğin tekrar eski hanımına dönemediği bir ayrılık meydana gelmiştir. Muhale’a bir talak olup, erkeğin üç boşama hakkından biri eksilmiş olur. Bain talakla biten bir evlilik, kadın isterse yeniden kurulabilir. Böyle bir durumda yeni bir nikah ve yeni mehir gereklidir.104 Sonuç olarak koca şayet hanımından gelen boşanma teklifini kabul edip te, karısını boşarsa, bu, açık olarak talaktır. Fakat koca mahkemenin kararı doğrultusunda muhale’aya yanaşmazsa o zaman, mahkeme kararıyla boşanmış olursa ki, bu talak olarak kabul edilmez ve erkeğin talak haklarında azalma olmaz. Ancak her türlü nizayı 100 Bakara, 2/231. Talak, 65/2. 102 İSAM. İlmihal, c.II, s.232. 103 İbn Rüşt, a.g.e., c.II, s.85, Meydani, a.g.e., c.II, s.188; Şirbini, Muhammed b. Ahmed el-Hatib, Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meani’l-Minhac, Darul-Fikr, ts.c.III, s.268; Şevkani, a.g.e., c.VII, s.36-37; Muhammed b. İsmail Sa’nani, Sübülü’s-Selam Şerhu Buluğı’l-Meram, Mektebetü’l-Asriyye, Beyrut, 2000, c.III, s.295. 104 Karaman, a.g.e., c.I, s.312; Dalgın, a.g.e., s.136. 101 26 ve anlaşmazlıkları önleyeceği için, hul’ talebinin mahkemeye yapılması ve kararı bu mercinin vermesi halinde bir boşanmanın gerçekleşmesi ve üç boşama hakkından birinin kullanılmış ve tarafların anlaşmaları ve tekrar evliliğe karar vermeleri durumunda, yeni bir nikah akdi ile evlenmelerinin mümkün olmasının isabetli bir görüş olduğunu ifade edebiliriz. c.Kadının İsteği Üzerine Boşanma (Tefviz-i Talak) Daha önce belirttiğimiz gibi, İslam Hukuku’na göre boşanma hakkı erkeğe ait olup, erkek bu hakkı, bizzat kendi kullanabildiği gibi bir vekil aracılığıyla da kullanabilir. Bu vekil, herhangi birisi olabileceği gibi, hanımı da olabilir. Kişi boşanma yetkisini üçüncü kişiye verdiğinde, bu yetki vermeye tevkil üçüncü kişiye de vekil denir. Fakat kişi, bu boşanma yetkisini bizzat eşine vermişse , bu yetki vermeye ‘’tefviz-i talak’’ hanımına da ‘’mufavvaza’’ denir.105 Belirtmek gerekir ki, bu yolla kocalarından boşanan kadınlar enderdir. Hem kadınlar İslam’ın kendilerine verilen haklardan habersiz olmaları hem de böyle bir talepte bulunan kadınların hoş karşılanmamış olması, tefviz-i talak müessesini teoride bırakmıştır. aa) Tefviz-i Talakın Tanımı: Kelime tefviz, bir işin tasarruf ve idaresini başkasına vermek ve havale etmektir. Tefviz-i talak ise, İslam Hukukunda, ‘’Erkeğin sahip olduğu boşama hak ve yetkisini hanımına vererek, boşanmayı onun irade ve isteğine bırakması’’ şeklinde tarif edilmektedir. Bu vekaletten faklı bir tasarruf olup, bundan kocanın vazgeçme hakkı yoktur.106 bb) Tefviz-i Talakın Çeşitleri: Tefviz, zamanla sınırlı olup olmamasına göre üç kısma ayrılır.107 105 Abdülhamit, a.g.e., s.300. Bilmen, a.g.e., c.II, s.177; İbn Rüşd, a.g.e., c.II, s.41. 107 Abdülhamit, a.g.e., s.304-305; Bilmen, a.g.e., c.II, s.177. 106 27 1. Mutlak Tefviz: Bir talak ile sınırlı olmayan tefvizdir. Kocanın hanımına ‘’sana kendini boşama yetkisini verdim’’ (boşan) demesi gibi. 2. Süreli Tefviz: Belirli bir süre için kocanın hanımına, boşanma hakkı vermesidir. ‘’Sana kendini boşama yetkisini sefer gittiğimde verdim’’ demesi gibi. 3. Genel Tefviz: Zaman açısından bir sınırlama yapmadan kocanın boşanma hakkını hanımına vermesidir. ‘’Sana kendini dilediğin zaman boşama yetkisini verdim’’ demesi gibi. cc) Tefviz-i Talak Meşru Oluşu: tefvizin meşru olduğu ayet ve hadisle sabittir. Kur’an’da: ‘’Ey peygamber! Eşlerine şöyle söyle: Eğer dünya dirliğini ve süsünü (refahını) istiyorsanız, gelin size boşanma bedellerinizi vereyim de, sizi güzellikle salıvereyim. Eğer Allah’ın Peygamberini ve ahiret yurdunu diliyorsanız, bilin ki, Allah, içinizde güzel davrananlar için büyük bir mükafat hazırlamıştır’’108 buyrulmaktadır. Alimlerin çoğunluğuna göre, kadınların dünyayı tercih etmelerinden kasıt, boşanmayı talep etmeleridir. Dolayısıyla boşanma yetkisi onlara verilmiştir.109 Hz. Aişe de: ‘’Hz. Peygamber (s.a.v.) bizi serbest bıraktı. Biz ise Allah ve Rasulünü tercih ettik…’’110 buyurmuştur. Bu ifadeden anlaşıldığı üzere, oların boşanmayı tercih ederek boşanabilme hakları vardı.111 dd) Tefviz-i Talakın Zamanı: Boşanma yetkisinin kadına devri, nikah akdinden önce yapılacağı gibi, nikah anında veya daha sonra da yapılabilir. Hanefilere göre erkeğin nikah akdinden önce ‘’şayet evlenirsek dilediğin zaman kendini boşayabilirsin’’ şeklinde kadına boşama yetkisini vermesiyle kadın boşama yetkisine sahip olmuş olur. Hanefilerin bu görüşü, boşamanın nikah öncesinde 108 Ahzab, 33/28-29. Kurtubi, a.g.e., c.XIV, s.170. 110 Buhari, Talak, 5, c.VI, s.165; Müslim, Talak, 4, c.II,s.1104; Ebu Davud, Talak, 12, c.II, s.653-654. 111 Döndüren a.g.e., s.418-419. 109 28 mümkün olabildiğini ve talakın evlilik şartına bağlanmasını caiz görmelerinin bir sonucudur.112 ee) Boşanma Yetkisinin Devri Konusunda Tefviz, Tevkil ve Temlik Terimleri Arasındaki Farklar: Kocanın boşanma yetkisini hanımına vermesine tefviz-i talak dendiğini belirtmiştik. Tefviz bazı sözcükler kullanılarak ifade edilir. Mesela, ‘’Nefsini ihtiyar et’’, ‘’işin kendi elindedir’’, ‘’dilersen kendini boşa’’113. Bu tabirlerle koca, kadına boşama hakkını bazen kendi adına kullanması niyetiyle verirken (tevkil) bazen de boşanma yetkisini tamamen kadının salahiyetine vermeye (temlik) niyet eder. Bazı mezheplere göre tevkil ile temlik aynı şey olarak kabul edilirken, bazılarına göre ise, farklı sonuçlar doğuracağı için, aynı leyler değildir.114 Koca eşine boşama yetkisini verince (temlik), artık bu sözünden geri dönemezken, müvekkil, vekilini istediği anda azledebilir. Şayet temlik belirli bir süreyle sınırlı ise, bu süreden sonra kadının bu hakkı kendiliğinden düşer. Vekaleten boşama hakkı verilen kişi ise, azledildikten sonra bu hakkını kaybeder.115 Boşama yetkisinin kadına tefviz, tevkil veya temlik şeklinde verilmesi çok önemli bir konu olmayıp, birbirinden ayırt edilemeyecek kadar karışık sözcük ve tabirlerle icra edildiği için karışıklıklara sebep olabilmektedir. Bundan dolayı ‘’işin kendi elindedir, nefsini ihtiyar et, dilersen kendini boşa’’ tabirlerini kullanmak, özellikle Arap olmayan toplumlar için zorunlu olmayıp, istediği dilde, istediği kelimelerle bu yetkiyi vermesi mümkündür. Bundan dolayı, Arapça bilmeyen insanların tahyir ile meşiyyet arasındaki farkı bilerek, karısını vekil tayin etmek istediği zaman hangi sözcüğü, talak hakkını tamamen vermek istediği zaman ise hangi sözcüğü kullanacağını bilmesi mümkün değildir. Bundan dolayı önemli olan eşlerin, yaşadıkları toplumda anlaşılan kelimeleri kullanarak boşama yetkisini vermeleridir. İbn Abidin, a.g.e., c.VI, s.349; Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.334. Cin, a.g.e., s.68. 114 İbn Rüşd, a.g.e., c.III, s.41; Döndüren, a.g..e, s.138. 115 Abdülhamit, a.g.e., s.301. 112 113 29 ff) Tefviz-i Talakın Sonucu: Boşanma hakkına sahip kadının, bu hakkını kullanarak kocasından boşanması bir ayırıcı (bain) talak meydana gelmiş olup, kadının rızası olmadığı müddetçe erkek evlilik birliğine dönemez, ister tefviz, ister temlik, isterse tevkil niyetiyle olsun, durum aynıdır.116 Şayet boşanma yetkisi zamanla sınırlı olarak verilmişse, bu sürenin dolmasıyla kadının talak hakkı bitmiş olur. Mesela, erkek ‘’yarın muhayyersin, ister boşan, ister boşanma’’ derse kadın o gün içinde boşanmazsa boşanma hakkını kaybetmiş olur.117 Tefviz- talak verilmiş kadının, bu hakkına dayanarak kocasından ayrılması durumunda kaç taklakla boşandığı hususunda ihtilaf vardır. Bazılarına göre sadece bir talak meydana gelirken,bazılarına göre ise, koca bu yetkiyi verirken kadına kaç talak hakkını kullanabileceğini söylemişse, en fazla o kadar talak ile kocasından ayrılabilir. İslam’ın kadınlara verdiği bu hak, kişilerin insiyatifine bırakıldığı için gerektiği gibi kullanılamamıştır. Kadınların büyük bir kısmı da böyle bir haklarının olduğundan haberdar değildir. Bu hakkın farkında olanlar ise kınanmak ve kötü niyetli olmakla suçlanmaktan korkarak bu haklarını savunamamaktadırlar. Kadınlar İslam’ın verdiği bu yetkiyi kullandıkları takdirde bir çok haksızlıktan da kurtulmuş olacaklardır. d) Mahkeme Yoluyla Boşanma (Tefrik) İslam Hukuku’nda boşanma yetkisinin üçüncü ayağını mahkeme oluşturur. Kazai boşanma veya tefrik denilen bu tür boşanmalar bazen mahkemenin bizar müdahalesi ile, bazen de eşlerin birinin talebi ile meydana gelir.118 Mahkemenin evlilik birliğine son ermesi, iki durumda söz konusu olabilir. Birincisi, mevcut evlilik birliğinin İslam Hukuku’na ters düşecek şekilde meydana gelmiş olması. İkincisi ise,taraflardan birinin veya her ikisinin boşanma talebiyle mahkemeye başvurmaları. 116 Cin, a.g.e., s.69; Döndüren, a.g..e, s.418. Abdülhamit, a.g.e., s.304. 118 İbn Rüşd, a.g.e., c.III, s.1116; Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.403. 117 30 aa) Mahkemenin Bizzat Evlilik Birliğine Son Verdiği Durumlar: 1. Evlilik birliği için gerekli hukuki şartların eksik olması: Bu konu boşanmayı dolaylı olarak ilgilendirmektedir. Çünkü mahkemenin evlilik birliğini feshetmesi boşanmaya benzese de aynı şey değildir. İslam Hukuku’na göre bir evliliğin hukuka uygun olabilmesi için, bazı şartların yerine getirilmesi gereklidir. Bu şartlar; in’ikad (meydana gelme) şartları, sıhhat şartları, nefaz (yürürlük) şartları, lüzum şartlarıdır. Bu şartlardan birinin eksik olması alinde akdedilmiş olan nikah meşru olmayıp hemen sona erdirilmelidir. Şayet eşler evlilik birliğine devam etmek isterlerse mahkeme tarafından sona erdirilir. Evlenenlerin ehliyetsiz olması, eşlerin karşılıklı rıza ile evlenmemeleri, evliliğe engel teşkil edecek geçici veya sürekli bir durumun olmaması, şahitlerin olmaması vb. durumlar fesih yoluyla mahkemenin evlilik birliğine son verdiği durumlara örnektir.119 2. Evlilik akdinde sonra meydana gelen engeller: İslam dininden çıkma veya eşi müslüman olduğu halde kocanın İslam’a girmemekte direnmesi, hürmet-i müsahere, zıhar, lian, ila eşlerin mahkeme tarafından ayrılmasına yeterli sebeplerdir.120 bb) Eşlerden Birinin İsteği Üzerine Mahkemenin Evliliğe Son Vermesi: Burada evli kadın ve erkeğin boşanma taleplerini mahkemeye intikal ettirmeleri nedeniyle, mahkemenin evliliğe müdahale ettiği durumlardan bahsedeceğiz. 1. Kocanın mahkemeye başvurması: İslam Hukuku’na göre koca boşamaya ehliyetli olduğu için, çoğu kez mahkemeye başvurmadan hanımından boşanabilmektedir. Böyle bir boşanmada kocanın boşanma kararının mahkeme tarafından onanması da gerekli değildir. Fakat koca hanımını boşadığı zaman, büyük çapta maddi zararlara uğramaktadır. Bundan dolayı erkek, şayet boşanmayı gerekli hale getiren kadınsa, bizzat kendi yetkisi ile boşamayıp mahkeme kararıyla boşanmak isteyebilir. Böylece 119 120 Döndüren, a.g.e., s.160. Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.276; Dalgın, a.g.e., s.142. 31 erkek, boşanmadan dolayı karşılaşacağı maddi zarara kadını da ortak etmiş olmaktadır. Erkeğin bu amaçla mahkemeye başvurabilmesi için şu durumlardan birinin olması gereklidir. i. Cinsel birleşmeye engel olan kusurlar: Cinsel birleşmeyi imkansız kılan bir durumun olması.121 Bu durumun evlilikten önce de var olması ve erkekten saklanması gereklidir. Fakat evlilikten sonra meydana gelen u tür hastalıklar veya ayıplar koca için mahkemeye başvurma sebebi değildir. Ayrıca boşanma için ileri sürülen hastalığın tedavisinin imkansız olması gerekmektedir.122 ii. Kadında iğrenç ve bulaşıcı hastalıkların olması: Bu tür hastalıklarında önceden biliniyor olması ve erkekten gizlenmiş olması şarttır. Klasik hukukçular, kendi dönemlerinde mevcut olan bu tür hastalıkları zikretmişlerdir. Cüzam ve alaca hastalığının boşanma sebebi olduğu kabul edilmiş, taraflara zararı olabilecek diğer hastalıklar ise tartışılmıştır.123 Sonraki dönmem İslam hukukçularından olan İbn Kayyim el-Cevziyye (ö: 752/1354) eşlerden herhangi birinde nefrete vesile olabilecek her türlü kusur ve hastalığın bulunması halinde, her ikisi de boşanma davası açabilecektir.124 iii. akıl hastalığı: Nikah akdinden sonra kadının delirmesi durumunda,kocası mahkemeye müracaatla boşanma davası açabilir. Bu durumda hakim, en az bir yıl bu rahatsızlığın geçip geçmeyeceğini tespit için boşanmayı tehir eder. Bu müddet zarfında, rahatsızlığın gitmemesi halinde, boşanma kararı verir.125 iv. Kadının kocasını terk etmesi: Kadının kocasını terk ederek başka bir yerde yaşaması halinde erkeğin mahkeme kanalıyla boşanma hakkı doğmuş olur. Çünkü kadına mehrin verilmesini ve nafakasının sağlanmasını zorunlu kılan şey, kadının kocasının evinde yaşamasıdır. Bu durumun ortadan kalkması ise kadını n bu haklarından mahrum olmasına sebep olacaktır. Hanefilere göre tefrik için yeterli sebep değildir. Dalgın, a.g.e., s.155. 123 İbn Rüşd, a.g.e., c.III, s.1080; Şirbini, a.g.e., c.III, s.232; Bilmen, a.g.e., s.344-362. 124 İbnü’l Kayyim el-Cevziyye, Zâdü’l-Mead, Çev. Mehmet Erdoğan, İstanbul, 1990, c.V s.284; İbn Rüşd, a.g.e., c.II, s.62. 125 İbn Rüşd, a.g.e., c.II, s.62; Şirbini, a.g.e., c.III, s.232. 121 122 32 v. Kadının kocasına itaat etmemesi: Kadının kocasına kafa tutması ve isyankar tavırları aile içinde huzursuzluk çıkaracak bir noktaya gelmesi halinde erkek, isterse talak yoluyla isterse mahkeme yoluyla hanımını boşayabilir.126 Hanefiler erkeği mahkeme yoluyla (tefrik) boşanmasından daha ziyade talakla karısını boşamasını istemişlerdir. Hanefilerin bu şekilde düzenleme yapmalarının amacı, kadının gözetilmesidir. Erkeğin hanımına verdiği mehri geri almayarak ona destek olması ve böylece karısına en azından maddi destek sağlaması, bir müslüman için en güzel davranış olacaktır. Fakat kadının kötü niyetli olduğu açıksa, erkeğin mahkeme yoluyla boşanması mümkündür.127 2. Kadının mahkemeye başvurması: İslam hukukuna göre kadın, boşanma yetkisine sahip değilse, maddi haklarından vazgeçmeden ancak mahkeme yoluyla boşanabilir. Şayet aile birliğini çekilmez hale getiren koca, boşanmamakta direniyorsa kadının mahkemeye başvurarak boşanma hakkı vardır. Osmanlının son dönemlerine kadar kadına mahkeme yolunu hemen emen kapayan düzenlemeler değiştirilmiş ve Maliki mezhebinin görüşleri temel alınarak kadına mahkemeye başvurma hakkı da genişletilmiştir. e) Hanımına Zina İsnadı Sebebiyle Yeminleşme Ve Lanetleşme ( Müla’ane ve Li’an) Hakim kararıyla boşanma sonucunu doğuran sebeplerden biri de li’andır. Elime anlamı itibariyle lanetleşme demek olan li’an, bir hukuk terimi olarak şöyle tanımlanmaktadır: Hanımını zina yapmakla suçlayan ama bu suç isnadını dört şahitle ispatlayamayan kocanın, mahkeme huzurunda hanımıyla özel bir şekilde ve karşılıklı olarak yeminleşmesidir.128 Şu ayet-i kerime bu uygulamanın hem delilini teşkil etmekte, hem de şeklini göstermektedir: 126 Karaman, a.g.e., c.I, s.318. Zuhayli, a.g.e., c.IX, s.405. 128 Nesefi, a.g.e., s.62; Meydani, a.g.e., c.II, s.196. 127 33 ‘’Eşlerine zina isnadında bulunup da kendilerinden başka şahitleri olmayanlara gelince, onların her birinin şahitliği, kendisinin doğru söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ederek şahitlik etmesi, beşinci defa da, eğer yalan söyleyenlerden ise Allah'ın lânetinin kendi üzerine olmasını dilemesidir.Kadının, kocasının yalan söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ve şahitlik etmesi,kendisinden cezayı kaldırır. Beşinci defa da, eğer (kocası) doğru söyleyenlerden ise Allah'ın gazabının kendi üzerine olmasını diler.’’129 Li’an ya da müla’ane yoluna gidebilmek için kar-kocanın aklı başında, baliğ olmaları ve iffete iftira suçundan (kazf) sabıkalarının da bulunmaması gerekmektedir. Buna ilaveten, kadında da iffetli olma, yani yapılan zina isnadının doğruluk ihtimaline hiç kapı aratmayacak dürüstlükte olması şartı aranmaktadır.130 Yeminleşmeye önce erkeğin başladığı müla’ane işlemi tamamlanınca hakim eşleri ayırır ve bu ayırma Hanefilere göre bir bain talak sayılır.131 Ebu Hanife ve öğrencisi Muhammed eş-Şeybani kalan büyük çoğunluk ise li’an neticesinde ayrılan eşlerin birbirlerine ebediyen haram olduğu kanaatindedirler.132 f) Eşine Yaklaşmama Yemini (İla) Adli boşanma konusunda ele alacağımız son şekil, yine bir tür yemin olan iladır. Kök anlamı olarak, birbirinden uzaklaşmak ve yemin etmek demek olan ila, bir kimsenin dört ay veya daha fazla bir süre hanımına yaklaşmayacağına dair Allah adıyla yemin etmesi veya yaklaşmayı ağır bir ibadete bağlamasıdır.133 ‘’ Kadınlarına yaklaşmamaya yemin edenler dört ay beklerler. Eğer (bu müddet içinde) kadınlarına dönerlerse, şüphesiz Allah çokça bağışlayan ve esirgeyendir.Eğer 129 Nur, 24/6-9. Serahsi, a.g.e., c.VI, s40-41; Merginani, c.II, s.23; Şafii, a.g.e., c.V, s.410-411; İbn Kudame, a.g.e., c.VIII, s.40-41. 131 Meydani, a.g.e., c.II, s.198; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c.IV, s.286. 132 Malik,el Müdevvene, c.III, s.107; Şafii, a.g.e., c.V, s.417; İbn Hazm, a.g.e., c.IX, s.335. 133 Nesefi, a.g.e., s.61-62; Malik, a.g.e, c.III, s.84. 130 34 (müddeti içinde dönmeyip kadınlarını) boşamaya karar verirlerse (ayrılırlar). Biliniz ki, Allah işitir ve bilir.’’134 Hanefilere göre koca, bu süre içinde hanımıyla beraber olacak olursa yemin kefareti verir ya da ilayı bir ibadete bağlamışsa onunla mükellef olur. Ama dönmeden de süre sona ererse, kendiliğinden bir bain talak vuku bulmuş olur.135 Diğer mezheplere göre ise, sürenin bitmesi ile talak kendiliğinden meydana gelmez. Koca ya hanımına dönmeli ya da onu boşamalıdır. Aksi halde kadın mahkemeye müracaatla tefrik talebinde bulunabilir. İşte bu son şekli ile ila da adli boşama çeşitlerine dahil olmaktadır.136 İla uygulamasında gerek kocanın boşaması gerekse mahkemenin tefriki, bir ric’i talak hükmündedir.137 134 Bakara, 2/ 226-227. Cessas, a.g.e., c.I, s.490-491; Serahsi, a.g.e, c.VII, s.20. 136 Yaman, a.g.e., s.103. 137 Malik, a.g.e., c.III, s.85; Şafii, a.g.e., c.V, s.390. 135 35 İKİNCİ BÖLÜM BEŞERİ HUKUKTA BOŞANMA II. BEŞERİ HUKUKTA BOŞANMA İnsanların kendi çaba ve gayretleriyle meydana getirdikleri hukuk sistemlerine beşeri hukuk denir. Aslında tüm hukuk sistemleri insanlar tarafından oluşturulmuştur. Fakat bazıları dini referanslara sahip oldukları için, beşeri özelliğinden çok dini özelliğine vurgu yapılır. Aslında hukuku oluşturan bir çok hüküm ve düzenlemeler insanlara ait olmasına rağmen, asıl kaynak din olduğu için beşeri olarak isimlendirilmezler. Böylece diğer hukuk sistemlerinden belirgin bir şekilde ayrılmış olurlar. İster beşeri olsun, ister dini olsun tüm hukuk sistemlerinin en temel amacı insanların mutluluğunu sağlamaktır. İnsanların mutluluğu ise adaletle yani güçlünün zayıfı haklarını ihlal etmesine engel olmakla mümkündür. Zenginin fakiri, güçlünün zayıfı, hürün köleyi, çoğunluğun azınlığı, yetişkinin çocuğu, erkeğin kadını koruyup gözettiği bir dünya mutlu ve huzurlu bir dünyadır. Bundan dolayı tüm hukuk sistemleri, boşanma konusunda düzenleme yapma gereğini duymuşlardır. Hukuk sistemleri boşanma konusunda iki açıdan adaleti sağlamaya çalışmışlardır: ‘’Kadın-erkek arası adalet’’ ve ‘’birey-toplum arası adalet’’. Yani erkeğin kadını, toplumun bireyi görmezden gelmesine engel olmak. Tarihte daha çok kadın erkek arası ihlaller söz konusu olurken, artık toplum birey dengesinin kurulmasında problemlerin ortaya çıktığı görülmektedir. Bütün hukuk sistemleri, boşanma konusunda genel amaçlar itibariyle aynıdır. Fakat bu genel amaçlara ulaşmak için hep aynı yolu kullanmışlardır.Yöntem farklılığı diyebileceğimiz bu farklılığın kaynağında bir çok etken vardır.bu farklılıkların olması,asıl amacın da farklı olduğu anlamına gelmez. Beşeri hukukun en güzel örneklerinden biri olan ve bizim yakından bildiğimiz Türk Medeni Kanunu’nun konuyla ilgili düzenlemelerine geçmeden önce beşeri 36 hukuklarda boşanma hukukunun genel yapısını belirleyen temel ilkeleri kısaca da olsa belirtmek konunun anlaşılması için faydalı olacaktır. A. Boşanmanın Dayandığı Temel İlkeler Boşanma sebeplerinin neler olacağı yere ve zamana göre değişmektedir. Burada önce, boşanma ile ilgili düzenlemelerin dayandığı temel ilkeler üzerinde durulacak, daha sonrada Türk Medeni Kanunu’nun söz konusu ilkelerden ne şekilde etkilendiği meselesi ele alınacaktır.138 a) Ana İlkeler: Boşanma ile ilgili düzenlemelerin dayandığı ilkeler, başlıca beş grup etrafında toplanabilir. 1. İrade İlkesi: İrade ilkesi taraftarlarına göre, madem ki evlilik taraf iradeleriyle meydana gelmektedir; o halde, boşanma da tarafların serbest iradelerine dayanmalıdır. Tek taraflı irade beyanı ile boşanma kabul edilirse, serbest boşanmaya dönülmüş olur. Ailenin devamlı ve istikrarlı bir müessese olması gerektiğinden, boşanma için böyle bir prensibin kabulü tenkit edilmektedir.139 Bununla beraber, hakimin, boşamaya, ancak tarafların boşanmak istemeleri üzerine karar vermeye yetkili olması boşanmada ‘’irade ilkesi’’ ne yer verildiğini göstermektedir.140 2. Kusur İlkesi: Kusur ilkesi, kusursuz eşin korunması esasına dayanır. ‘’Kusurluluk’’, evlilik birliğinin beraberinde getirdiği mükellefiyetler, eşlerden birinin veya her ikisinin ihlal etmesi anlamına gelir. Kusur prensibi, kusurlu eşin boşanma davası açamamasını öngörür. Bu prensibe göre, kimse kendi kusuruna dayanarak hukuken korunan bir Öztan, Bilge, Aile Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s.368. Velidedeoğlu, Hıfsı Veldet, Türk Medeni Hukuku (Aile Hukuku), 5. Baskı, Nurgök Matbaası, İstanbul, 1965, c.II, s183; Köprülü, Bülent, Medeni Hukuk, Genel Prensipler, Kişinin Hukuku, Aile Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1970-1971, s.547. 140 Velidedeoğlu a.g.e., s.183; Zevkliler, Aydın, Acabey, Beşir, Gökyayla, Emre, Medeni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri,K işiler Hukuku, Aile Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2000, s.920. 138 139 37 menfaat elde edememelidir.141 Kusur prensibi, sadece kusursuz olan eşe, kusurlu olan eşe karşı boşanma davası açma hakkı vermektedir.142 Mesela, eşlerden birinin diğer karşı zina (TMK 129), kötü niyetli terk (TMK 132), hayata kast (TMK 130) veya pek çok fena muamele (TMK 130) gibi ağır kusur sayılan hareketlerde bulunması halinde, kanun koyucu, diğer eşe boşanma hakkı tanımaz ve bu suretle kusursuz eşi himaye etmiştir. Ancak, kusursuz eş, pek tabiidir ki, boşanma davası açmayabilir. Hiç kimse kendi yararına da olsa dava açmaya zorlanamayacağından dava hakkının kullanılmaması ‘’bir hakkın kötüye kullanılması’’ olarak yorumlanamaz.143 Son değişiklikten önceki İngiliz hukukunda, Fransız Medeni Kanunu’nda ve Alman Medeni Kanunu’nda bu prensipler hakimdir. Bu hukuklara göre, boşanma sebebi, kusurlu bulunan eş tarafından incelenir. Böylece bu prensibin kabul edildiği ülkelerde karı-kocanın huylarının ve karakterlerinin hiçbir surette uyuşmaması durumunda olduğu gibi -eşlerin açık kusuru olmasa bile, bunlar boşanabilmek için mahkemede birbirlerine olmadık kusurlar yüklemek zorunda kalmışlardır. Halbuki, kusur, evlilik birliğinin kökünden sarsıldığını belirtmez; olsa olsa bu birliğin sarsılmasında, diğer bir çok sebeplerden sadece biri olabilir. Demek ki, sadece kusur prensibi boşanmada gerçek ve objektif ihtiyaca cevap vermekten uzaktır.144 3. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması İlkesi Bu ilke, evlilik birliğinin temelinden sarsılıp bozulması halinde, boşanmayı öngörmektedir. Meydana gelen düzen bozukluğu, evliliğin amaç ve işlevini yok etmekte ve devamını toplumsal açıdan zararlı hale getirmektedir. Bu açıdan u ilkeye toplum menfaati ilkesi de denilebilir. Çünkü böyle bir durumda evliliğin devamında ısrarlı olmak, yarar yerine zarar getirir. Taraflar arasında artık düzen, sevgi, saygı, güven ve 141 Zevkliler, Acabey, Gökyayla, a.g.e., s.1598,149; Köprülü, Bülent, Kanaati, Selim, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Yayınları, İstanbul, 1989, s.143. 142 Köprülü, Kanaati, a.g.e., s.143; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, a.g.e., s.1599. 143 Velidedeoğlu, a.g.e., s.184. 144 Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.184. 38 gerekli ilgi kalmadığı için evliliğin sona ermesini kabul etmek gerekir. Aksine bir davranış, taraflar arasındaki kötü durumu daha da artıracaktır.145 Eşler için bu kadar zararlı sonuçlar doğurabilen bir evliliğin hem çocuklar hem de toplum için zararlı olacağı muhakkaktır. Bu prensibe göre boşanmaya karar verirken meselenin daha çok toplum yönünden incelenmesi gerekmektedir. Kökünden sarsılmış bir evlilik birliği, kendinden beklenen gayeleri artık gerçekleştirmekten uzaklaşmışsa, ona boşanma imkanı verilmelidir. Bu evlilik ister eşlerin hatası olsun, ister olmasın, kuruluş gayesine hizmet edemediğine göre, eşler bu birliktelikten maddi ve manevi olarak ayrılmış olmaktadır. Artık bunları hukuken birbirine bağlı tutmanın faydası ve anlamı kalmamıştır.146 4. Elverişsizlik İlkesi: Eşlerden biri, bedeni veya ruhi sakatlıklar nedeniyle evlilikteki mükellefiyetlerini ifa edemeyecek hale geldiği takdirde diğer eşin talebi üzerine boşanmaya hükmolunur. Özellikle, akıl hastalığı, cinsi sapıklık, diğer eş ve çocuklar için tehlikeli olan hastalıkların varlığı vs. hallerinde olduğu gibi.147 5. Eylemli Ayrılık İlkesi: Evlilik bir yaşan birliğidir. Eşler beraber olmayı istemedikleri için eylemli olarak ayrı yaşıyorlarsa, evliliğin amacı ve anlamı ortadan kalmış demektir. Eşler eylemli olarak birbirinden kopmuşsa evlilik bağının çözülmesine imkan sağlamak gereklidir. Eylemli ayrılık ilkesinin uygulanmasında eşlerin kusurlu olup olmadığı veya evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığı önem taşımaz. Önemli olan eylemli ayrılık durumudur. Eylemli ayrılık ilkesinin sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi eylemli ayrılık ilkesinin çok dikkatli olarak belirlenmesine bağlıdır. Eylemli ayrılık süresinin Aydın, Zevkliler, Medeni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Savaş yayınları, 1989, s.875. 146 Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.185. 147 Oğuzman, Kemal, Dural, Mustafa, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994, s.121; Zevkliler, s.876. 145 39 kısaltılması, tek taraflı boşanmaya yol açar; uzun tutulan süre ise yeni bir evliği zorlaştırır.148 b) Türk Medeni Kanununda Öngörülen Sistem Türk Medeni Kanununun boşanma ile ilgili hükümlerinin düzenlenişinde, tek bir esastan hareket edilmemiştir. Mesela, evlilik birliğinin sarsılmasında, ‘’düzen bozukluğu’’; akıl hastalığında ‘’elverişsizlik’’ ve ‘’düzen bozukluğu’’; zina,hayata kast, pek fena muamele, suç işleme ve terkte ‘’kusur’’; onursuzlukta ‘’kusur’’ ve ‘’düzen bozukluğu’’ prensiplerine yer verilmiştir.149 B. TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN BOŞANMA KONUSUNDAKİ GENEL EĞİLİMİ 1. Türk Hukukunun Boşanmaya Yaklaşımı: Osmanlı’nın son döneminde hazırlanan Hukuk-i Aile Kararnamesi, tüm ameli ehl-i sünnet mezheplerinin fikirlerinden istifade edilerek zamanın şartlarına en uygun düzenlemeler içermesine rağmen, uzun ömürlü olmamıştır. 1917 tarihinde mecelle tadil komisyonu tayin ettiği bir heyetin hazırladığı kanunname hem içten hem de dıştan bir çok eleştiriye uğradığı için, gereken iyileştirmeyi sağlayamamış ve 19 Haziran 1919 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır.150 hukuk-i aile Kararnamesi’nin kaldırılıp 4 Ekim 1926’da İsviçre Medeni Kanunu’nun kabulünden sonra kadın-erkek eşitliğine dayanan ve evlenme- boşanma işlemlerinin bizzat resmi kurumlar tarafından yapılmasını öngören yeni bir hukuk kabul edilmiştir. Kökeninde Hıristiyanlığın bulunduğu bu hukuk sisteminin, Müslüman Türk toplumunun genel ahlak, örf ve geleneklerine uymayan kısımları dışarıda bırakılmıştır. Fakat yeni kurulan Türk Devleti’nde yapılmış olan inkılapların sonucu olarak, İsviçre Hukuk Sistemi büyük çoğunlukla kabul edilmiştir.151 Tüm hukuk sistemleri gibi Türk Hukuk Sistemi de, aile kurumunu korumayı temel prensip olarak belirlemiştir. Ayrıca kurulan ve sona erdirilen bir aile birliğinde Oğuzman, Dural, s.129; Köprülü, Kanaati, s.144. Öztan, a.g.e., s.371 150 Aydın, a.g.e, s.17. 151 Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.9; Tekinay, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, 6. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 1986, s.2-3. 148 149 40 tarafların zarar görmemesi için gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Aile hukukunu düzenleyen kanun maddeleri Anayasa’nın aşağıdaki ilkelerinin çerçevesinde hazırlanmıştır: a) Aile toplumun temelidir.152 b) Aile birliği korunmalıdır.153 c) Eşler eşittir.154 Toplumun temeli olan aile, devletin kontrolünde kurulmalı ve yine aynı şekilde sona erdirilmelidir. Kişilerin inisiyatifine bırakılmasının bazı sakıncaları olacağı için, hiçbir sebep yokken boşanmak isteyenlere izin verilmemiştir. Boşanmayı kocanın, iki dudağı arsından çıkacak bir kelimeye bağlamak evliliklerin geçici olarak kurulmasına sebep olmaktadır. Kocanın hiç bir kimseye danışmadan karısını boşayabilmesi kadar eşlerin karşılıklı anlaşarak boşanmaları da derece zararlı sonuçlar doğurmaktadır. Bundan dolayı kocanın, eşlerin tek taraflı veya anlaşarak boşanmaları yasaklanmıştır. Kocanın, rızası olmadan karısını boşaması, kadına ne kadar zarar verirse eşlerin anlaşarak boşanmaları da topluma o kadar zarar verecektir. Dolayısıyla eşlerin anlaşarak boşanabileceği prensibi İsviçre Medeni Kanunu’na alınmamıştır.155 Daha önce irade ilkesine yer vermeyen Türk Medeni Kanunu, 04.05.1988 tarihli ve 3444 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle bu ilkeyi kabul etmiştir.156 Yapılan bu değişiklik aşağıdaki kararları öngörmektedir: a) Şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma’’, evlilik birliğinin temelinden sarsılması şeklinde adlandırılmıştır. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davası açan taraf için evlilik, devamında davacı ve çocuklar açısından her hangi bir fayda sağlamayıp, bilakis zarar verdiği anlamına gelmektedir.157 152 TCA, md., 41. TCA, md., 41. 154 TCA, md., 10. 155 Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.182. 156 Hatemi, Serazan, Aile Hukuku, Filiz Yayınları, İstanbul, 1993, s.212. 157 TMK, md., 134/II. 153 41 b) Evlilik en az bir yıl sürmüşse, tarafların anlaşmasıyla boşanma kabul edilmiştir.158 c) Eylemli ayrılık nedeniyle boşanma kabul edilmiştir.159 Türk Medeni Kanunu, eşlerin anlaşarak boşanma prensibini, İsviçre Medeni Kanunu’nda olmasına rağmen Türk milletinin sosyal yapısına e kültürüne uymaması nedeniyle 1988 tarihli 3444 sayılı yasaya kadar kabul etmemiştir. O dönemin önde gelen hukukçularının çoğu tarafından reddedilen bu prensibin Türk toplum yapısına uymadığı belirtilmiş ve bu prensibi savunanlar keskin bir dille eleştirilmişti. Fakat zamanla bu prensibin taraftarları artmış ve 1988 yılında resmen kabul edilmek zorunda kalmıştır. İlk dönem hukukçularından olan Hıfzı Veldet Velidedeoğlu’nun konuyla ilgili görüşlerini vererek, bu prensibin olumlu ve olumsuz yönlerini görelim. ‘’Karşılıklı anlaşma ile boşanmanın, Türk Medeni Kanunu’na eklenmesinin bizde de taraftarları vardır. Fakat bizce, bu sistem memleketimiz açısından sakıncalıdır. Biz bu suretle boşama hususunu kabul edersek, o zaman toplumsal varlığımız, sosyal ve ahlaki yapımız için tehlikeli bir yol açmış oluruz. Bu gün boşanma isteyenlerden acaba kaçta kaçı söz birliği etmiştir? Bu nispet çok azdır ve söz birliği ettikten sonra boşanmayan eşlere de rastlamak imkansızdır. Gerçi buna karşı: ‘’Söz birliği ile boşanmaya cevaz vermemek,eşleri kanun ilkelerine müracaata mecbur kılıyor ve bu suretle umumi ahlak bozuluyor’’ denilebilir ise de bu usulün kabul edilmesi halinde doğacak sakıncaların yanında, yukarıdaki mahsur çok küçük ve önemsiz kalır. Bundan dolayı fikrimizce, karşılıklı rıza ile boşanmayı kabul etmek, Türk camiasının dayandığı aile düzenini bozar.taraflara istedikleri zaman evlenip, istedikleri zaman boşanma imkanı vermek, düşüncesiz hatta geçici eylemlere yol açar. Bu suretle aile mefhumunun yıkılmasına sebep olur. Düşünmek lazımdır ki, insan tabiatı olgun değil, kusurlu ve noksandır. Bundan dolayı böyle bir serbesti kötüye kullanır; toplumda karışıklığa, bünye bozukluğuna sebep olur. Evlilik, yalnızca zevk ve eğlence için kurulmaz; bunun nahoşta olsa karı kocaya yüklediği mükellefiyetler vardır; bu mükellefiyetler bir taraftan birbirine karşı, diğer taraftan da çocuklara ve topluma karşıdır. Bundan dolayı 158 159 TMK, md., 134/III. TMK, md., 134/IV. 42 söz birliği ile boşanma esası kabul edilecek olursa bu ödevler, biraz ağır gelmeye başlayınca, ondan kurtulmak fena ve istikrarsız sonuçlar doğurur. Bu gün karşılıklı rıza ile boşanmanın kabul edildiği, İskandinavya, Belçika ve Lüksemburg gibi ülkelerde dahi bu tür boşanmaya karşı olanlar vardır.160 Kendi istekleriyle evlenmelerine rağmen anlaşamayan nice eşler vardır. Ruhi ve fiziki açıdan birbirlerine uyum sağlayamamış eşlerin, bu evlilik birliğini devam ettirmeleri anlamsızdır. Çünkü yeni bir neslin oluşması için sadece eşlerin cinsel birleşmeleri yeterli olsa da sevgi, hoşgörü ve dayanışmanın olmadığı bir ailede yetişen çocuklardan oluşan bir nesil, topluma faydadan çok zarar getirecektir. Bundan dolayı devletin eşleri böyle bir evlilik birliğini devama zorlaması hem fertler açısından hem de toplum açısından doğru değildir. Böyle bir evlilik, ya aile birliğinin kökten sarsılması noktasına gelene kadar devam edecek yada duygusal bir birlikteliğin olmadığı ‘’mantık evliliği’’ şeklinde devam edecektir ki, bu da aile kurumundan beklenen vazifelerin yerine getirilmesini imkansız kılacaktır. Budan dolayı ahlaki yapının güçlü olduğu bir toplumda, eşlerin isteği üzerine aile birliğinin sona erdirilmesi en doğru olanıdır. Fakat ihtilal sonrası Rusya’da olduğu gibi, ahlaki bir çöküntünün olduğu bir toplumda, bu durum büyük istismarlara yol açacağı için, boşanmalar artacak ve toplum olumsuz etkilenecektir.161 2. Türk Medeni Kanununa Göre Boşanma Sebepleri: Boşanma sebepleri konumuzun 161-166. maddelerinde sınırlı olarak sayılmıştır; bunlardan başka sebeplerle boşanmaya hükmedilemez. Bu sebeplerden bir kısmı, belli bir olayı boşanma sebebi olarak kabul emektedir ki, bunlara boşanmanın özel sebepleri deriz; bir kısmı ise daha genel mahiyettedir, bunları da boşanmanın genel sebepleri diye isimlendiririz. 160 161 Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.180-181. Cin, a.g.e., s.20. 43 a) Boşamanın özel sebepleri: Medeni Kanunumuzda düzenlenmiş olan özel boşanma sebeplerine kısaca değinelim: 1.Zina: ‘’Karı-kocadan her biri diğerine zina etmesi sebebiyle,boşanma davası açabilir.’’162 Eşlerden birinin zina etmesi bir boşanma sebebidir. Zina, evli bir erkek veya kadının kocasından veya karısından başka bir kadın veya erkekle cinsel ilişkide bulunması demektir.163 Zina sebebiyle boşanma davası açma hakkı iki halde düşmektedir. Bunlardan biri, dava hakkı olan eşin zina yapan eşini affetmesi, diğeri ise zinayı öğrendiği tarihten itibaren altı ay ve herhalde zinanın işlendiği tarihten itibaren beş yıllık sürenin geçmiş olmasıdır.164 Türk Medeni Kanunu açısından zinanın boşanma sebebi olması için eşlerin bir defalık evlilik dışı cinsi ilişkide bulunması yeterlidir.165 2. Hayata Kast ve Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış: Eşlerin birbirlerinin hayatına kastetmeleri, örneğin bir eşin diğerini zehirlemeye, öldürmeye teşebbüs etmesi veya birbirlerine pek kötü davranışlarda bulunmaları, örneğin, kocanın karısını dövmesi, ona eziyet etmesi yahut birbirlerine onur kırıcı davranışlara girişmeleri, örneğin, birinin diğerine ağır hakarette bulunması bir boşanma sebebidir.166 162 TMK, md., 129. Akıntürk, Turgut, Medeni Hukuk, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2004, s.274. 164 TMK, md., 161. 165 Öztan, a.g.e., s.374; Zevkliler, s.883. 166 TMK, md., 162. 163 44 Zinada olduğu gibi burada da dava hakkı altı aylık ve beş yıllık hak düşümü sürelerinin geçmiş olması halinde düşer.167 Sürenin geçmesinden sonra açılan davanın reddi gerekir. Diğer yönden eşin diğer eşi affetmesi halinde dava açma hakkı ortadan kalkar.168 Kişili haklarından feragat caiz olmadığı için hayata kast ve pek kötü veya onur kırıcı davranışa önceden rıza göstereceğini bildirmek kişinin dava hakkını ortadan kaldırmaz.169 3. Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme: Eşlerden birinin, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtekarlık, ırza geçme, kaçakçılık gibi küçük düşürücü bir suç işlemesi veya toplumun görüşlerine göre namus, şeref ve haysiyet kavramlarıyla bağdaşmayacak bir biçimde hayat sürmekte olması da bir boşanma sebebidir.170 Haysiyet kırıcı bir hayat sürme halinin devamlı olması gerekir. Tek bir fiil, Türk Medeni Kanunu’nun 163. maddesinin uygulanması için yeterli değildir. Ancak, her iki sebepten biri ile boşanmaya hükmedebilmek için, davalı eşin suç işlemiş veya haysiyetsiz bir hayat sürmekte olmasının diğer eş için evlilik birliğini çekilmez hale getirmiş olması da şarttır.171 Haysiyetsiz hayat sürme sebebine dayanan davalar hakkında herhangi bir hak düşürücü veya zaman aşımı süresi yoktur.172 Dava her zaman açılabilir. Bununla beraber eşin affetmesi halinde dava açmak hakkı sona erer.173 167 TMK, md., 197. TMK, md., 130/II. 169 Tutumlu, Mehmet Akif, Evliliğin Butlanı, Boşanma Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları, Ankara, 2002, s.175. 170 TMK, md., 163. 171 Oğuzman/ Dural, 2. Baskı, s.199. 172 Oğuzman/ Dural, 2. Baskı, s.199; Köprülü/ Kanati, s.157. 173 Feyzioğlu, Necmettin, Aile Hukuku Dersleri, İstanbul, 1971, s.276. 168 45 4. Terk: Konumuz eşlerden birinin evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmemek maksadıyla diğerini bırakıp gitmesini veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmemesini de bir boşanma sebebi saymıştır. Diğerini (ortak konutu) terk etmeye zorlayan, yani onu ortak konuttan kovan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.174 Terk sebebiyle boşanma davası açabilmek için, ayrı yaşamanın en az altı ay devam etmiş olması şarttır. Terk edilen eş dördüncü ayın sonunda hakime başvurarak terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesini ‘’ihtar’’ ettirir. Terk eden eş bu süre içinde dönmezse, terk edilen eş boşanma davası açabilir.175 Eş yapılan ihtar üzerine eve dönmüşse, boşanma davası açılamaz. Eşin eve dönüşünün ciddi olması gerekir. Çocukları görmek veya bir iki gün kalmak için eve dönmek , boşanma davası açmak için, geçmesi gereken sürenin işlemesini kesmez. Eşin eve dönmesinden sonra, evi yeniden terk etmesi halinde, süre kaldığı yerden yeniden işlemeye başlar.176 5. Akıl Hastalığı: Eşlerden birinin evlendikten sonra akıl hastalığına yakalanmış olması da bir boşanma sebebidir.177 Ancak bu sebeple boşanma davası açabilmek için, hastalığın iyileşmesinin (geçmesinin) mümkün olmadığının resmi sağlık kurulu raporuyla tesbit edilmiş olması ve ortak hayatın diğer eş için çekilmez durum gelemsi gereklidir.178 b) Boşanmanın Genel Sebepleri Boşanma yukarıda sayılan özel sebeplerin yanında bir de genel sebebe dayanılarak talep edilebilir. Bu sebep, Kanun’un ifadesiyle ‘’evlilik birliğinin sarsılması veya ortak hayatın kurulamamasıdır’’. 174 TMK, md., 164/I. Akıntürk, a.g.e., s.275. 176 Velidedeoğlu, a.g.e., s.208; Akıntürk, a.g.e., s.275. 177 TMK, md., 165. 178 Tutumlu, a.g.e., s.247. 175 46 Eşler arasında geçimsizlik yaratan hadiseler çok çeşitli olduğundan, bunların tek tek sayılmasına imkan yoktur. Bu nedenle kanun koyucu Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinde genel bir esasa yer vermiş; evlilik birliğinin Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesi anlamında sarsılması halinde boşanma sebebinin varlığını kabul etmiş demektir.179 Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinde hükme bağlanan bu durum, ‘’genel boşanma sebebi’’ olarak nitelendirilmektedir. 180 Aşağıda bu sebeplere değineceğiz: 1. Evlilik birliğinin sarsılması Kanunumuz eşler arasındaki her türlü anlaşmazlığa değil, ancak evlilik birliğini sarsan anlaşamazlıkları boşanma sebebi saymıştır. Nitekim medeni kanunumuza göre evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden biri, boşanma davası açabilir.181 Bu davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılmış olan davaya itiraz hakkı vardır. Ancak, bu itiraz hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.182 Evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olup, olmadığı başka bir değişle ortaya atılan sebebin ortak hayatı çekilmez hale getirecek derecede evlilik birliğini sarsmış olup olmadığı her davada hakim tarafından tespit ve takdir edilecektir. Ancak, kanun koyucu evlilik en az bir yıl sürmüşse eşlerin birlikte başvurmasını veya bir eşin diğerinin davasını kabul etmesini evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğuna adeta bir karine olarak kabul etmektedir.183 Tekinay, a.g.e., s.174; Feyzioğlu, a.g.e., s.251. Velidedeoğlu, a.g.e., s.214-256; Tekinay, a.g.e., s.172. 181 TMK, md., 166/I. 182 TMK, md., 166/II. 183 TMK, md., 166/III. 179 180 47 2. Eşlerin Anlaşması Önceki medeni kanunumuz, yürürlüğe girdiği 4 ekim 1926 tarihinde anlaşmalı boşanmayı, yani eşlerin karşılıklı anlaşmaları ile boşanabilmelerini kabul etmemişti. Ancak 1988 yılında 3444 sayılı kanunla Medeni Kanun’un 134. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile eşlerin karşılıklı anlaşma ile boşanabilmeleri imkanı getirilmiş oldu. Yeni medeni kanun da bunu aynen benimsedi.184 Gerçekten, Medeni Kanun’umuza göre evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için hakimin tarafları bizar dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına karar getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hakim tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarını hakimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.185 Yukarıdaki maddeden de anlaşılacağı üzere en az bir yıl devam etmiş olan evliliklerde kanun koyucu eşlerin beraberce başvurmalarını veya bir eşin başvurusuna diğer eşin karşı çıkmamasını, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğu ve ortak hayatın artık eşler için çekilmez hale gelmiş bulunduğu biçiminde varsaymaktadır. Böylece bu boşanma sebebi de ‘’köklü sarsılma’’ temeline dayanmış olmaktadır.186 Medeni Kanun’umuzun 166/III. maddesi uyarınca boşanmaya karar verebilmesi için; evlilik en az bir yıl sürmüş olmalıdır; eşler boşanmak üzere birlikte başvurmalı veya bir eşin açtığı davayı diğer eş kabul etmelidir; hakim tarafları dinlemelidir, hakim tarafları dinledikten sonra tarafların boşanmaya ilişkin iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmiş olmalıdır ve nihayet tarafların boşanmanın mali sonuçlar ve çocuklarla ilgili hususlar konusunda aralarında kararlaştırdıkları anlaşmalar da hakim tarafından uygun bulunmalıdır. Akıntürk, a.g.e., s.276; Zevkliler, s.303. TMK, md., 166/III. 186 Akıntürk, a.g.e., s.277. 184 185 48 3. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması Boşanma sebeplerinden her hangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve eşerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.187 Bu genel boşanma sebebi, eylemli olarak dağılmış olan bir evliliği zorlayarak devam ettirmenin hiçbir yarar sağlamayacağı düşüncesine dayanmaktadır.188 Yukarıdaki fıkra hükmünden de anlaşılabileceği gibi hakimin boşanmaya karar verebilmesi için, daha önce her hangi bir boşanma sebebine dayanılarak açılmış olan dava reddedilmiş olmalıdır; boşanmanın reddine ilişkin mahkeme kararını kesinleşmesinden itibaren en az üç yıl geçmiş bulunmalıdır; üç yıllık süre içerisinde her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamış olmalıdır ve nihayet eşlerden biri boşanma davası açmış ve boşanma isteminde bulunmuş olmalıdır. B. Boşanma Davası 1. Davanın konusu Boşanma davasını açmaya hakkı olan eş dilerse boşanma, dilerse ayrılık isteyebilir. O halde boşanma davasının konusu da ‘’boşanma’’ ve ‘’ayrılık’’ olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.189 Ayrılık, boşanma gibi evlilik ilişkisine kesin olarak son vermeyerek ortak hayatı bir süre durduran kurumdur. Eğer hakim tarafların ileride barışmaları ihtimali olduğuna kanar getirirse, bir yıldan üç yıla kadar bir süreyle ayrılığa karar verebilir. 190 Taraflar bu sürenin sonunda barışmamışlarsa, boşanma davası açabilirler. Yani, artık 187 TMK, md., 166/VI. Akıntürk, a.g.e., s.278. 189 TMK, md., 167. 190 TMK, md., 171. 188 49 evvelce boşanmayı istememiş olan eşte kusurlu olan taraf da boşanma davasını açmak imkanına sahiptir. 191 Boşanma ise evliliğe kesin olarak son veren kurumdur. Böylece boşanma sonucunda evlilik ayrılıkta olduğu gibi sadece fiilen değil aynı zamanda hukuken de ortadan kalmış olur.192 2. Yargılama Usulü Boşanma davası eşlerden birinin yerleşim yerindeki veya eşlerin davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yerdeki aile mahkemesinde açılır.193 Kanunumuz 184. maddesinde sadece boşanma ile ilgili olmak üzere bir takım ‘’usuli hükümler’’ içermektedir. Bunlara göre, boşanma davalarında tarafların ikrarı hakimi bağlamaz. Keza, boşama davasında yemin teklif edilemez. Hakim, boşanma için sebep gösterilen olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe onları ispatlanmış sayamaz. Hakim taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.194 3. Gerekli Önlemler Boşanma davasın açılmasından dolayı eşlerin ve özellikle çocukların zarar görmeleri pek olasıdır, zira eşler arasındaki çekişme, davanın açılmasıyla daha da şiddetlenir ve onlar adeta hasım iki cephe oluştururlar. Bu halde ise ekonomik bakımdan daha zayıf durumda olan eşin özellikle karının ve çocukların durumu çok güçleşir. İşte bu hallerde hakimin gerekli önlemleri almasında çok fayda vardır.195 Nitekim medeni kanun gereğince, ‘’boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan özellikle eşlerin barınmasına, geçimine , eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakımı ve korunmasına ilişkin geçici Feyzioğlu, a.g.e., s.269; Tekinay, a.g.e., s.225. Akıntürk, a.g.e., s.278. 193 TMK, md., 168. 194 Akıntürk, a.g.e., s.279. 195 Öztan, a.g.e., s.445; Akıntürk, a.g.e., s.279. 191 192 50 önlemleri kendiliğinden alır.’’196 Hakimin kendiliğinden alacağı önlemlerin başında eşin ve çocukların bakımını sağlamak üzere diğer eşin belli bir nafaka vermesine hükmetmek gelir ki buna ‘’tedbir nafakası’’ denilmektedir. Bu nafaka boşanma davasının açıldığı günden, boşanma hükmünün kesinleştiği güne kadar devam eder.197 Akim ayrıca çocukların korunması için gerekli önlemleri de alacak örneğin, dava devam ettiği sürece onların eşerlin hangisinin yanında kalacaklarını kararlaştıracaktır.198 C. Boşanmanın Hukuki Sonuçları 1. Eşler Bakımından Boşanma kararı ile birlikte evlilik kesin bir şekilde son bulur; eşler artık ‘’evli’’ olmaktan çıkarak ‘’boşanmış’’ kişisel durumunu kazanırlar. Evlenme ile kazanılmış olan erginlik ve evlenme dolayısıyla dolmuş olan kayın hısımlığı boşanma ile ortadan kalkmaz.199 Boşanan kadın evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer evlenmeden önce dul idi ise hakimden bekarlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir. Şayet boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğunu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini kanıtlarsa, istemi üzerine hakim kocasının soyadını taşımasına izin verir. Ancak, koca şartların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir.200 Boşanan kadın tekrar evlenebilmek için üç yüz günlük iddet süresini beklemek zorundadır.201 Kanun koyucunun böyle bir süreyi kabul etmesindeki amaç kadının bu süre içinde evlenmesi halinde doğacak çocuğun nesebinde bir karışıklık meydana gelmesinin önlenmesidir.202 Bununla beraber bu süre içinde yapılan evlilikler geçerlidir. Kadın, üç yüz günlük süre içinde doğurursa bekleme süresi sona erer. Ayrıca, boşanma anında gebe 196 TMK, md., 169. Oğuzman/ Dural, s.136; Öztan, a.g.e., s.450; Tekinay, a.g.e., s.236. 198 Akıntürk, a.g.e., s.279. 199 Oğuzman/ Dural, s.173; Öztan, a.g.e., s.459. 200 TMK, md., 173/I. 201 TMK, md., 132. 202 Öztan, a.g.e., s.462. 197 51 olmadığı tespit edilirse, kadın yine evlenebilir. Boşanan eşler, yeniden birbirleriyle evlenmek istiyorlarsa hakim bu süreyi kısaltır veya tamamen kaldırabilir.203 Eşler boşanma sonucunda artık birbirlerinin mirasçısı olamazlar; boşanmadan önce yapmış oldukları ölüme bağlı tasarruflar da kendiliğinden hükümsüz olurlar.204 Medeni kanunumuz kusursuz veya daha az kusurlu eşin boşanma yüzünden uğrayacağı zararları bir ölçüde giderebilmek üzere ona, karşı taraftan maddi ve manevi tazminat ile nafaka isteyebilmek imkanını tanımıştır. Medeni kanunumuz uyarınca, boşanma yüzünden bir yoksulluğa düşecek olan tarafı, kusuru daha ağır olmamak şartıyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusurlu olması şart değildir. Bu nafakaya ‘’yoksulluk nafakası’’ denilmektedir.205 2. Çocuklar Bakımından Boşanmanın çocuklar bakımından da bir takım sonuçları vardır. Bunların başında çocukların velayetinin kime ait olacağı konusu gelir. Hakim çocukların menfaatlerini göz önünde bulundurarak onların velayetinin boşanan taraflardan hangisine ait olacağına karar verir. Hakim, aynı zamanda velayet kendisine bırakılmamış olan tarafın çocuk ile kişisel ilişkiyi nasıl kuracaklarına da karar verir.206 Velayet kendisine bırakılmamış olan taraf, kudretine göre çocukların bakım ve eğitilmesi için gerekli giderlere katılmak zorundadır ki buna da ‘’iştirak nafakası’’ denir.207 Boşanma çocukların ana ve babalarına karşı olan mirasçılık haklarını ortadan kaldırmaz.208 TMK, md., 132/II, Yalçınkaya, Namık/ Kaleli, Şakir, Yeni Boşanma Hukuku, Ankara 1998, s.1882, no:1226. 204 TMK, md., 181. 205 TMK, md., 175. 206 TMK, md., 182. 207 Akıntürk, a.g.e., s.280; Tutumlu, a.g.e., s.490. 203 52 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İSLAM HUKUKU VE MEDENİ HUKUKUN BOŞANMA KONUSUNDA KARŞILAŞTIRILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ III, İSLAM HUKUKU VE MEDENİ HUKUKUN BOŞANMA KONUSUNDA KARŞILAŞTIRILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ Prensip olarak İslam hukukunda boşanma yetkisi kocaya verilmiştir.209bunun niçin böyle olduğunun, İslam hukukunun sistem bütünlü içinde mantıklı izahları yapılmıştır. Bir çok ayetin yanında sünnet verileri de açıkça kocanın yetki sahibi olduğunu göstermektedir.210 ‘’Ey Peygamber! Kadınları boşamak istediğinde onları iddetleri içinde boşayın ve iddeti sayın…’’211 ‘’Kendilerine mehir belirleyerek evlendiğiniz kadınları cinsel ilişkiden önce boşarsanız belirlediğiniz mehrin yarısı onlarındır.’’212 ‘’Ey iman edenler! Mümin kadınları nikahlatıp da henüz cinsel beraberlikten önce boşarsanız onların üzerinde sayacağınız bir iddet yoktur.’’213 Bununla beraber koca boşama yetkisini hanımına devredebilir. Tevhidu’Talak (boşanma hakkının devri) da denilen bu uygulama ile koca, gerek akit anında gerekse Akıntürk, a.g.e., s.280. İbn Rüşd, a.g.e., c.III, s.1042; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c.III, s.465; Muvatta, Talak, 70; İbn Mace, talak, 31. 210 Buhari, Talak, 1-3; Müslim, Talak, 1-5; Ebu Davud, Talak, 4,38; Nesai, Talak, 86; Müsned, c.II, s.42157. 211 Talak, 65/1. 212 Bakara, 2/237. 213 Ahzab, 33/49; Ayrıca bkz. Bakara, 2/ 226-232. 208 209 53 akitten sonraki her hangi bir zamanda boşama yetkisini hanımına vermektedir. Bu takdirde kadın da boşama yetkisine sahip olmaktadır.214 İslamın boşama yetkisinin bazı küçük istisnalar dışında erkeğe verilmiş olması eleştir konusu yapılmıştır. İslam hukukçuları bu eleştirilere özetle şu cevabı vermişlerdir: a) Böyle olması kadının iç bir surette boşanma hakkının bulunmadığı anlamına gelmez. Zira gerek Tevhidu’t-Talak yoluyla gerekse icap ettiği zaman mahkemeye müracaatla evliliğe son verme yetkisi vardır. b) Kadınlar, psişik özellikleri ve fıtratları gereği erkeğe göre daha duygusal ve kırılgandır. Kendilerine tam boşama/ boşanma yetkisi verilirse basit sebeplerden dolayı evliliğe son verebilirler. c) Boşama sonrasında devreye girecek mali külfetlerle beraber aile kurumunun bütün maddi yükü kocanın üzerinde bulunduğu için o, boşanma konusunda daha temkinli davranır.215 d) Yetkinin bir kişiye verilmiş olması, iki kişiye tanınması halinde meydana geliş ihtimalini yarı yarıya azaltacağından yuvanın dağılması da o oranda zorlaşır. e)Yetki eşlerin dışında mesela yargıya verilse, duruşmalar sırasında aile içerisinde kalması gerekli sırlar ifşa edilebilir. İspat için haksız itham ve uydurma deliller devreye girebilir ki, bunlar da karşılıklı nefret ve kin duygularına sebep olur. Türk Medeni Hukuku’nda boşanma konusunda kabul edilen sistem; belli boşanma sebeplerine ve hakim kararlarına dayanan boşanma sistemidir. Kanunda boşama sebepleri sayılmış ve taraflar başkaca bir boşanma sebebi tespit ve iddia edemezler. Boşanma sebeplerinin varlığı, ancak hakim kararı ile tespit olunur. Hakim kararına dayanmayan bir boşanma söz konusu olamaz. Bundan başka, boşanmanın hüküm ve neticeleri de kanunen düzenlenmiştir. Kanunda boşanmadan ayrı olara, bir de 214 215 Mergınani, a.g.e., c.II, s.243-245; İbnü’l Kudame, a.g.e., c.VII, s.308. Karaman, a.g.e., s.298; Döndüren, a.g.e., s.352. 54 ayrılık müessesesine yer verilmiştir. Ayrılık tarafların iradesine dayanarak ortaya çıkmışsa, hukuken bir şey ifade etmez. Ayrılığa da hakimin karar vermesi gerekir. Hakim kararına dayanan ayrılık, bir takım hüküm ve neticeler yaratır.216 İslam Hukuku, boşanma sebepleri arasında genel ve özel diye bir ayırım yapmamıştır. Fakat boşanma sebeplerini, ‘’kişilerin kendi iradeleriyle evlilik birliğine son verebildikleri’’ ve ‘’mahkemenin boşanma için yeterli bir durumun bulunduğuna hükmettiği’’ boşanma sebepleri diye bir taksim yaparsak o zaman bütün boşanma yöntem ve sebeplerinin hukuk mantığı itibarıyla aynı olduğu anlaşılır. Türk Medeni Kanunu’na göre ‘’ortak hayatın yeniden kurulmaması ve eşlerin anlaşmaları’’ mahkemenin boşanma için gerekli bir durumun olup olmadığını tetkik etmeden boşanmaya hükmetmesi başlıca boşanma sebepleridir. İslam hukukunda ise erkeğin veya boşanma yetkisi verilmiş kadının (tek taraflı) boşanmaya hükmetmesi ve muhale’a (eşlerin anlaşarak) ile boşanmaları mahkemenin yetkisi dışında meydana gelen boşanma şekilleridir. Türk Medeni Kanunu’nun geri kalan boşanma maddeleri ile İslam Hukuku’nun tefrik veya kazai denilen boşanma şekli ise mahkemenin tetkik ve araştırmaları sonucunda mümkün olabilecek boşanma sebepleridir. İslam Hukuku’na göre tek taraflı boşanma mümkünken, Türk Medeni Kanunu ise ancak karşılıklı anlaşma durumunda boşanmanın olabileceğini öngörmüştür. İyice tetkik edilince görüleceği üzere tek taraflı boşanmalar da dolaylı bir ittifakla meydana gelir. Şöyle ki; kadının boşanma yetkisini talep etme hakkı olduğu halde istememesi, kocanın bu konuda vereceği kararlara şimdiden razı olduğunu gösterir. Tersi de aynıdır. Yani erkeğin boşanma hakkını kadına vermesi, onun ileride vereceği her türlü kararı şimdiden kabul ettiğini gösterir. Bu itibarla hem kocanın hem de kadının tek taraflı boşanmaları gizli bir anlaşmayla olmuş demektir. İslam’ın kadınlara verdiği boşanma hakkı kişilerin insiyatifine bırakıldığı için gerektiği gibi kullanılmamıştır. Kadınların büyük bir kısmı böyle bir haklarının olduğundan haberdar değildir. Bu hakkın farkında olanlar ise, kınanmaktan ve kötü 216 Öztan, a.g.e., s.368. 55 niyetli olmaktan suçlanmaktan korkarak yani toplumsal baskıdan dolayı haklarını savunmamışlardır. Tarihte uygulamasına hemen hemen hiç rastlanmayan bu tür boşanma şekli sadece kitaplara konu olmuş, boşanmak isteyen kadınlar da tüm haklarından feragat etmek zorunda kalmışlardır.217 A. Birbirlerine Benzer Noktalar 1. Hayata Kast ve Pek Kötü ve Onur Kırıcı Davranış Hayata kast medeni kanunumuza göre mutlak boşanma sebebidir. Bundan dolayı ayrıca ortak yaşamın çekilmez hale gelmiş olması ayrıca aranmaz. Hayata kast, eşlerden birinin diğer eşin yaşamına son verme amacıyla yaptığı eylemlerdir. Örneğin, eşini öldürmek üzere tabanca ile ateş edilmesi, fakat eşe isabet ettirilememesi. Yahut da henüz eyleme geçilmemiş olmasına karşın, öldürme niyetini orta koyan davranışlar varsa, bu durumda da hayata kastın varlığı kabul edilir. 218 Türk Medeni Kanunu’na göre hayata kastın boşanma nedeni olabilmesi için eşlerden birinden, diğer eşe yöneltilmiş niyet ve kastın olması gerekmektedir. Öldürme niyet ve kastının olmadığı halde eşin yaşamını tehlikeye sokmak ise boşanma nedeni değildir. Pek fena muamele, eşe eziyet veren, acı çektiren, bedeni ve ruhsal sağlığını bozan davranışlardır. Eşi dövme, işkence etme gibi davranışlar.bir eylemin pek fena muamele sayılıp sayılamayacağını, geniş takdir yetkisine dayanarak yargıç belirler. 219 Evlilik, karşılıklı sevgi, saygı, sadakat esaslarına dayanan bir birlikteliktir. Bu nedenle eşin onur ve manevi varlığına kasıtlı olarak diğer eş tarafından yapılan ağır bir tecavüz boşanma sebebi olabilir. Önemli olan tecavüzün doğrudan doğruya eşin namus ve onuruna yöneltilmesidir. Şayet eşler, birbirlerine hakarete alışmışlarsa, artık bir süre sonra ‘’ pek kötü veya onur kırıcı davranış’’ boşanma nedeni olarak ileri sürülemez.220 Kurt, Abdurrahman, Bursa Sicillerine Göre Osmanlı Ailesi, Uludağ Üniversitesi Basım Evi, Bursa, 1998, s.57. 218 Zevkliler, a.g.e., s.886-887. 219 Zevkliler, a.g.e., s.888. 220 Öztan, a.g.e., s.385,387. 217 56 İslam Hukukçuları kadının isteği üzerine evlilik birliğinin hangi durum ve sebeplerden dolayı son verilmesi gerektiği (tefrik) konusunda hem fikir değildirler. Hanbeliler ve özellikle de Malikiler, kadına mahkeme yoluyla boşanma hakkını çok geniş tutarken, Şafiler ve özellikle Hanefiler çok ender durumlarla sınırlandırmışlardır. Hayata kast ve pek fena ve onur kırıcı davranış,evlilik birliğini temelinden sarsıp kadının asli haklarını tehdit eden bir unsurdur. Dolayısıyla hayati tehlikelerin söz konusu olduğu böyle bir evliliğe devam etmesini kadından istemek, kul hakkının ihlali sayılır. İslam hukuku muhafaza edilmesi gereken temel hakların başında ‘’hayat hakkını’’ kabul etmiştir. Her an kocası tarafından öldürülme tehlikesi olan bir kadından, çocuklarıyla ve eşiyle gerektiği gibi iletişim kurması, üzerine düşen vazifeleri gönül huzuruyla ve isteyerek yerine getirmesi beklenemez.221 Fena muamele ve itaatsizlik (nüşuz) kadın tarafından gelebileceği gibi erkekten de gelebilmektedir. İki tarafın karşılıklı nefreti ve haksız davranışları evlilik birliğini bitirme noktasına getirebilir. Kur’an’da şikak diye ifade edilen bu durum eşlere dışardan müdahaleyi gerekli kılmaktadır. Kur’an’ın bir emri olan bu müdahale (hakem tayini), ıslah mümkün olmayacak bir şekilde sarsılmış bir aile birliğinin sona erdirilmesine de imkan vermektedir. Hakemlerin verdiği hükümler hakimin verdiği hüküm gibi kabul edilmiştir.222 Hakemlerin tayinini gerekli gören ayet şöyledir: ‘’ Eğer karı-kocanın aralarının açılmasından korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barıştırmak isterlerse Allah aralarını bulur; şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar olandır.’’223 Muhatabın kim olduğu tartışma konusu yapılmış, kimilerine göre muhatap hakimlerdir. Kimilerine göre ise akrabalardır, dolayısıyla toplumdur.224 Kanaatimizce bu nokta çok fazla önem arz etmemektedir. Çünkü ister resmi merciler olsun, isterse Aydın, a.g.e., s.25. Şeltut, M. Mahmut, Sayis, M. Ali, Mukayeseli Mezhepler Hukuku (çev. Sait Şimşek), İlim Yayınları, İstanbul, ts. s.134. 223 Nisa, 4/35. 224 Yazır, a.g.e., c.II, s.560. 221 222 57 akrabalar veya toplum olun önemli olan anlaşamayan ve birbirlerinden kopma noktasına gelmiş eşlerin barıştırılması ve ıslahıdır. İslam hukukunun kabul ettiği hakem kurumu, son yıllarda Batı dünyasında da kullanılmaya başlanmıştır. Fakat aile birliğini korumak için yapılan bu girişim, Batı’da aile büyüklerinden ziyade psikologlar tarafından yapılmaktadır. İslam Hukuku ve Medeni Hukuk’tan hayata kast ve pek fena muameleye veya onur kırıcı davranış boşanma nedeni olarak kabul edilmiştir. Aile içerisinde eşlerin birbirlerine karşı görev ve sorumlulukları vardır. Aynı duygu ve düşünce içerisinde bulunan aileler mutlu olur. Eşlerden her biri ortak hayatın huzuru ve mutluluğunu gerçekleştirmek için elinden geleni yapmak ve bu huzuru bozacak davranışlardan kaçınmakla yükümlüdürler. Bundan dolayı hayata kast ve pek fena muamele veya onur kırıcı davranış boşanma sebebi olarak ortaya çıkmaktadır. 2. Terk: Terk, Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesinde bir boşanma sebebi olarak yerini almıştır. Evlenme mahiyeti itibarıyla eşleri, ortak hayatı, birlikte yaşamaya mecbur eder. Bu nedenle eşlerden birinin bu ortak hayata kendiliğinden son vermesi boşanma sebebi olarak görülmüştür. Terk, eşlerden birinin iradi olarak, evlilik birliğinin kendisine yüklediği ödevleri yerine getirmemek maksadıyla, hukuka aykırı bir şekilde ve devamlı surette ortak hayatı ter etmesi veya haklı bir neden olmadan devamlı olarak ayrı yaşamasıdır.225 Burada eşlerden biri haksız olarak evlilik birliğinden kaçmakta ve böylece evlilik birliğinin beraberinde getirdiği mükellefiyetleri yerine getirmemektedir.226 Ayrıca ortak yaşamı bırakıp gitme isteyerek olmalıdır. Eşlerden biri diğerini ortak yaşamı terk etmeye zorlarsa bu durumda bırakıp giden eş terk etmiş sayılmaz. Böyle bir durumda onu bırakıp gitmeye zorlayan eş terk eylemi işlemiş sayılır.227 225 Öztan, a.g.e., s.392. Zevkliler, a.g.e., s.891. 227 Tekinay, a.g.e., s.219. 226 58 İslam Hukuku’na göre müşterek meskeni terk edip evliliğin üzerine yüklediği görevleri yerine getirmemek diğer eş için boşanma sebebi sayılmıştır. Erkeğin üzerine düşen en büyük görev, ailesinin nafakasını ve emniyetini sağlamak, kadının ise kocasıyla aynı evi paylaşarak aile içinde üzerine düşen işleri yapmaktadır. Eşlerin evi terk etmesi bu görevlerini yerine getirmekten kaçınmak anlamına gelmektedir.228 İslam Hukuku’nda evini maksatlı terk edene ‘’gaib’’, meşru bir amaçtan dolayı evden çıkıp bir daha dönmeyen için ise ‘’mefkud’’ terimi kullanılmıştır. Boşanmaya sebep olan da kaybolmak değil evi maksatlı terk etmek olduğundan mefkudun hukuki durumuna değinmeyeceğiz. Şaib, olan eş, sağ olduğu nerde olduğu belli olduğu halde eşini cezalandırmak için evine dönmemesi Medeni Hukukta olduğu gibi İslam Hukukunda da boşanma sebebi sayılır. Evi terk eden koca ise nafakasını ödemediği içi devlet tarafından, bu görevlerini ifaya zorlanır ve eve dönmesi istenir. Şayet kocanın medeni hukukta geçtiği gibi bu gaipliğinin haklı bir mazereti varsa kadına boşanma hakkı verilmez. Medeni hukukta eşlerden biri konutu haklı nedenlerle örneğin, tedavi gören yakınlarını ziyaret gibi durumlar terk sayılmaz ve boşanma davası açılamaz.229 Hanefilere göre kocanın nafakayı ödemeden kaçınması tefrik sebebi değildir. Fakat Maliki, Hanbeli ve Şafiilere göre boşama sebebidir.230 Nafaka konusu İslam hukukunda çok geniş bir şekilde ele alınmıştır. Çünkü aile içi yetkilerin ve sorumlulukların dağılımında ekonomik yükümlülük, erkeği hem kadına karşı üstün kılmakta, hem de kadına karşı borçlu yapmaktadır. Erkeğin fakir olması veya zengin olması nafaka sorumluluğunu düşürmez. Nafaka vermekten kaçınan koca zenginse kadının bu maldan ihtiyacı kadar alabilmesi mümkün ve caizdir.231 Şayet hanım, kocasının malından alma imkanı yoksa mahkeme yoluyla nafaka talebinde bulunur. Mahkeme kocaya ihtarda bulunur. Koca zengin olduğu halde yine nafaka vermemek için diretirse, mahkeme uygun gördüğü kadar hapis cezasıyla cezalandırır. Bu durum Hanefilerin yaklaşımı olup nafakanın terki durumunda tefrik yoluna gitmeye Şeltut, Sayis, a.g.e., s.135; Döndüren, a.g.e., s.425. Zevkliler, a.g.e., s.891; Bilmen, a.g.e., s.458; Zuhayli, a.g.e., s.403. 230 Karaman, a.g.e., c.I, s.317; Dalgın, a.g.e., s.164-165. 231 Hz. Peygamber (s.a.v.) bu durumda olan Ebu Süfyan’ın karısı Hind’e kocasının malından, kendine ve çocuklarına yetecek kadar almasını söylemiştir. Buhari, Nafaka, 9, c.Vı, s.193; Müslim, Ukdiyye, 7, c.II, s.1338. 228 229 59 gerek duymamışlardır. Fakat Malikilere göre nafaka vermeme hususunda direten kocadan, karısını boşaması istenir. Çünkü Kur’an-ı Kerim’de şöyle buyrulmaktadır: ‘’ Ya iyilikle tutma ya da iyilik yaparak bırakmak vardır…’’232 ‘’haklarını tecavüz etmek için onları zararlı olacak şekilde tutmayın….’’233 Bu ve benzeri ayetler gereği, gücü yettiği halde nafaka ödenmekten kaçınan koca karısını boşamak zorundadır. Şayet bunlardan da kaçınırsa mahkeme aralarını tefrik eder. Şafiilerde de tercih edilen görüş budur.234koca haklı mazeretlerden dolayı eşinin nafakasını karşılayamıyorsa, durum farklılık arz eder. Çünkü kocadan eşinin nafakasını sağlamasını istemek ondan gücünün üstünde bir şey istemek olur. Örneğin, hastalık sonucu çalışamayan veya iş bulamadığı için nafakasını sağlayamayan kocayı zorlamak veya kocasının bu kötü durumunda kadına hemen boşanma imkanı vermek, kocanın daha fazla ezilmesine ve toplumda küçük görülmesine sebep olacaktır. Evlilik birliğinin temelinde hayatın zorluk ve meşakkatine beraber göğüs germek, eşlerden birinin karşılaşacağı bir zorluğa diğer eşin ortak olması ve beraberce zorlukları aşmaya çalışmaları aile birliğinin temel hedeflerindendir.235 Kocanın terkinde olduğu gibi kadının terkide aynı olup, kocanın nafaka yükümlülüğünün düşmesine sebep olup boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. Bu şekilde kocasından ayrılan kadının alacağı mehir hakkı da düşer. Aile birlikte yaşamayı gerekli kıldığı için iki eşten hangisi bu kuralı ihlal ederse etsin, diğeri lehine boşanmaya hükmedilir. Türk Medeni Kanunu’nda eşler evlenme akdini yapmakla, birlikte yaşamak, bunun için de birlikte seçecekleri aile konutunda birlikte yaşamak yükümlülüğü altındadırlar.236 Medeni Kanun birlikte yaşama yükümlülüğüne uymamaya, aile konutunu terk etmeye ağır bir yaptırım uygulamıştır ki,bu da boşanmadır.237 232 Bakara, 2/229. Bakara, 2/231. 234 Döndüren, a.g.e, s.427; Karaman, a.g.e., s.317; Dalgın, a.g.e., s.165; Acar, a.g.e., s.176-177. 235 Şeltut, Sayis, a.g.e., s.138; Acar, a.g.e., s.175. 236 TMK, md., 194. 237 Akıntürk, a.g.e., s.249 233 60 Eşlerin evlilik birliğinin giderlerine katılma yükümlülüğü Medeni Kanunun eşlere yüklediği çok yeni bir yükümlülüktür. Medeni kanuna göre ‘’eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıklarıyla katılırlar.’’238 Medeni kanun kadın erkek eşitliği dolayısıyla evlilik birliğinin giderlerini her iki eşe eşit şekilde dağıtmıştır. Geliri olmayan eş giderlere emeğiyle katılacaktır. 239 İslam Hukuk’u temelde nafaka sorumluluğunu erkeğin üzerine yüklemiştir. Nafakanın terki durumunda iki yaklaşım vardır. Birincisi Hanefilere göre nafakanın terki boşanma nedeni değildir. İkincisi ise diğerlerine göre boşanma sebebidir. Medeni kanunda ise eşlerden her biri evlilik birliğinin yüklediği sorumlulukları yerine getirmeli, getirmeyenin aleyhinde terkten dolayı boşanma davası açılabilir. 3. Akıl Hastalığı Evlilik hayatında, ‘’sadece zevklerin değil, üzüntü ve sıkıntıların da paylaşılması gerektiği’’ esasından hareketle eşlerin hastalıkları boşanma sebebi olarak kabul edilmemiştir. Ancak akıl hastalığı buna bir istisna teşkil eder.evlenmeye engel teşkil edecek akıl hastalığı bir evlenme engelidir.240 Yani, evlenmeye engel teşkil edecek derecede akıl hastası olanlar evlenemezler. Evlenirlerse bu evlilik mutlak butlanla sakattır.241 Akıl hastalığının boşanma sebebi olarak kabulü, kanun koyucunun, boşanma sebepleri arasında ‘’elverişsizlik prensibi’’ne de yer verdiğini gösterir.242 Evlilik akdi sırasında mevcut olan veya evlilik sırasında meydana gelen bazı özür veya hastalıklar yüzünden, kadının boşanmak üzere mahkemeye başvurma hakkı vardır. Kocanın mahkemeye başvurmadan eşlini boşama imkanı her zaman bulunduğu için herhangi bir kusur veya hastalık nedeniyle, dava açma hakkı ona tanınmamıştır. 238 TMK, md., 186/III. Akıntürk, a.g.e., s.250. 240 TMK. md., 145/III. 241 Öztan, a.g.e., s.399. 242 Öztan, a.g.e., s.399. 239 61 Nikah akdinden sonra kadının delirmesi durumunda kocası mahkemeye müracaatla boşanma davası açabilir. Bu durumda hakim en az bir yıl bu rahatsızlığın geçip geçmeyeceğini tespit için boşanmayı tehir eder. Bu müddet zarfında, rahatsızlığın gitmemesi halinde , boşanma kararı verir.243 Kadın, kocasındaki bir rahatsızlık sebebiyle boşanma davası açamaz. Bu Hanefilerden Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un görüşü olup, Hanefi mezhebinde bu görüş tercih edilmiştir.244 Kocada bulunan akıl hastalığı, cüzam gibi tıbben beraber yaşamayı engelleyen geçici veya diğer eşi rahatsız eden hastalıklar, kadının boşanma davası açma sebebidir. Çoğunluğun görüşü bu yöndedir.245 Medeni hukukta akıl hastalığı başlı başına bir boşanma sebebidir. Diğer hastalıklar olan akıl hastalığına benzer bir durum olan psikoterapi halleri, diğer eşi ve çocukları tehlikeye maruz bırakan hastalıklar bilhassa,zührevi hastalılar vs…gibi. Eşlerden birinin bedeni bazı bozukluklardan dolayı evlilik birliğinin yürütülmesi sağlanamayabilir. Eşlerden birinin homoseksüel olması, iktidarsız oluğu genel boşanma sebeplerinden evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle boşanma davası açılabilir. Taraflardan birinin hastalığı (verem, kanser, sakatlık…) boşanma sebebi olarak kabul edilmez. Bu durumlarda eşin boşanmaya rıza göstermesi de durumu değiştirmez. Anı şekilde eşler arasında kan uyuşmazlığının bulunması kısırlık, doğan çocuğun sakat olması gibi olaylar hiçbir zaman boşanma sebebi sayılmaz.246 Ebu Hanife’nin görüşü ile Medeni Hukuk bu hususta ortak noktada buluşmaktadır. İslam eşlerin anlaşması halinde boşanmaya onay verir. İbn Rüşd, a.g.e., c.II, s.62; Şirbini, a.g.e., c.III, s.202. Kuduri, a..g.e, c.III, s.25. 245 İbnü’l-Hümam, a.g.e., c.IV, s.134; Şirbini, a.g.e., c.III, s.202. 246 Öztan, a.g.e., s.405,406. 243 244 62 4 Evlilik Birliğinin Sarsılması Medeni kanuna göre evlilik birliğinin temelinden sarsılması eşlerden birinin kusuruyla ve çeşitli nedenlerle ortaya çıkar. Bu nedenler kısaca aşağıda belirtildiği şekilde toplanabilir: – Evlilik birliğinin manevi yönüyle sarsılmasında , eşlerden birinin kusurlu oluşu; evlilik fikri ve ruhi bir birlikteliktir. Türk Medeni Kanunu’nun 185/2 maddesine göre eşler evlilik birliğinin mutluluğunu teminle yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün ihlali evlilik birliğini temelinden sarsabilir. Karılıklı lakaydi,alakasızlık, taraflar arasında manevi birliğin sarsılmasına yol açabilir. Eş dövülür, dini inançlara saygı gösterilmez, yaptığı iş hakir görülür, kendisiyle alay edilir, kişiliğine saygısızlık gösterilirse eş aksi ve kırıcı ise eşe muhabbetsiz davranıyorsa, diğer kişilerin önünde küçültücü muamele ediyorsa, fiziki ve ruhi yönden kaba davranıyorsa, gereksiz kıskançlık, evlilik birliği ile ilgili sırları ifşa, başka bir kadın veya erkekle birlikte yaşama eşler arasındaki manevi birliği zedeleyici hareketlerdir. Ruhi ve fikri anlaşmazlık ise karı kocanın seciye ve mizaç ayrılıklarından ileri gelen yaratılış farklarıdır.247 – Sadakat yükümlülüğü Evlilik devam ettiği sürece eşler kendi eşinden başkalarıyla cinsel ilişki kurmaktan kaçınmakla yükümlüdürler.248 – Cinsi Beraberlik Eşlerden birinin cinsi ilişkiden devamlı olarak kaçması.249 – Bağımlılık Uyuşturucu bağımlılıkları başta olmak üzere her türlü olumsuz alışkanlıklar ve diğer eşi rahatsız eden ve tiksindiren çeşitli davranışlar evlilik birliğini temelinden sarsabilir.250 247 Öztan, a.g.e., s.406,407. Akıntürk, a.g.e., s.249. 249 Zevkliler, a.g.e., s.900. 248 63 – Çocukların bakımını ihmal Eşlerin çocukların bakımını ihmal etmesi de evlilik birliğin sarsan nedenler arasındadır.251 – Evi terk Eşin sebepsiz yere evi sürekli şekilde terk etmesi de evlilik birliğini sarsan bir olay olarak değerlendirilir.252 Bu gibi durumlarda eşlerden her birisi boşanma davası açabilir. Hakim ise bütün olguları değerlendirmek suretiyle boşanma davasını sonuçlandırır. İslam Hukuku da aşırı geçimsizliği boşanma için yeterli görmüştür. İster erkekten, ister kadından, isterse her iki taraftan da kaynaklanıyor olsun, sonuç aynıdır. İslam Hukuku’na göre eşler arasında var olan geçimsizlik, önce eşlerin ailelerinden seçilen hakemler tarafından giderilmeye çalışılır. Şayet bu girişim sonucunda var olan problemin geçici bir problem olmadığı ve boşanmanın eşler için daha faydalı olduğu anlaşılırsa boşanmaya hükmedilir. Geçimsizliğin gerçekten var olup olmadığını tespit ve takdir hakemlere bırakıldığı için İslam Hukuku’na göre de nispi boşanma sebebidir.253 5. Eşlerin Boşanma Hususunda Anlaşmaları Türk Medeni Kanunu’na göre anlaşmalı boşanmanın nasıl meydana geldiğini II. bölümde geniş bir şekilde ele almıştık. İslam Hukuku’na göre eşerlin gerekli bir durum yokken boşanmaları, kınanmış bir şey olmakla birlikte, eşlerin karşılıklı anlaşmaları halinde boşanmaları hukuken meşru kabul edilmiştir. İslam’a göre karşılıklı boşanmanın en bariz örneği muhale’adır. Daha önce de geniş bir şekilde incelediğimiz üzere, hem erkeğin hem de kadının muhale’a teklifinde bulunma hakkı vardır. Karşı tarafın sunulan teklifi ve bedeli kabulü 250 Öztan, a.g.e., s.408. Akıntürk, a.g.e., s.249. 252 Öztan, a.g.e., s.409. 253 Hallaf, Abdülvahhab, İslam Hukuk Felsefesi, (Giriş ve notları ekleyerek çeviren; Hüseyin Atay), Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 1985, s.13. 251 64 ile eşler birbirinden ayrılmış olurlar. Boşanmak isteyen kadına kocanın boşanma yetkisini vermesi de (tefviz-i talak) karşılıklı boşanma sayılır. 6. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin bu fıkralarına göre, kaynağı ne olursa olsun, birlikte yaşamak eşlerden beklenemeyecek derecede evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir. Bu durum mutlak boşanma sebebi olup herhangi bir araştırma yapmaya gerek olmadan boşanmaya hükmedilir.254 Ayrıca bu konu II. bölümde geniş olarak ele alınmıştı. İslam Hukuku’na göre eşlerden birinin ortak meskeni terk etmesi veya aynı evde yaşamasına rağmen, evliliğin gerektirdiği bir yaşamın olmaması, suçsuz taraf için boşanma sebebidir. Hakemler eşlerin birlikte yaşayamayacaklarına hükmettikleri takdirde suçlu olan tarafı tespit ederek evlilik birliğine son verebilir. Son olarak diyebiliriz ki, boşanmada asıl söz sahibi olan eşlerin kendisidir. Her ne kadar mahkemenin takdirine bırakılmış olsa da boşanmak isteyen eşerlin anlaşmaları halinde mahkemenin yapacağı bir şey yoktur. Her iki hukuk sisteminin tarih içindeki değişimi göz önüne alınınca aynı noktaya geldikleri görülmektedir. Hem İslam Hukuku hem de Türk Medeni Kanunu, yapmış olduğu bazı düzenlemelerle birbirlerine yaklaşmışlardır. B. Birbirlerinden Ayrıldıkları Noktalar 1. Zina Türk Medeni Kanunu’na göre zina, mutlak bir boşanma sebebidir; yani zina olayı ispat edildikten sonra hakim, artık bu olayın eşler arasındaki müşterek hayatı çekilmez hale getirip getirmediğini araştırıp incelemez. Diğer eşin isteği üzerine, doğrudan doğruya boşanmaya karar verir.255 254 255 Hatemi, Serozon, a.g.e., s.231; Oğuzman, Dural, a.g.e., s.122. Velidedeoğlu, a.g.e., c.II. s.193. 65 İslam Hukuku, hem evlinin hem de bekarın nikah bağı olmayan biriyle cinsel ilişkiye girmesini suç olarak kabul etmiştir. Zina dolaylı olarak bütün topluma zarar verdiği için, kul hakkından ziyade kamu düzeninin ihlali olarak kabul edilmiştir. Bütün topluma zarar veren suçlar, Allah hakkı (hukukullah) olarak kabul edilmiş ve kutsiyet atfedilmiştir. Bundan dolayı devlet başkanının veya hukuk adamlarının, bu hakları ihlal edenleri affetmeleri söz konusu olamaz. Zina edenin eşi ise affederek zina suçunu düşüremez. Çünkü zina eşlerin birbirine ihanetinden ziyade kamu düzenine karşı yapılmış bir suçtur.256 İslam Hukuku, zina eden kişiye şayet bekar ise, yüz kırbaç ceza öngörmüştür.257 Zina eden evli ise o zaman cezayı hafifletecek bir durum yoksa recmedilir. Yan taşlanarak öldürülür.258 İslam Hukuku’na ören az dört kişi şüpheye mahal vermeyecek şekilde evli birinin zina ettiğini görüp, bu durumu mahkeme önünde ifade ederlerse, o kişinin zina ettiğine hükmedilir ve recmedilir. Bu durumda geride kalan eş, boşanarak değil de ölüm yoluyla evlilik bağından kurtulmuş olur.259 Bundan dolayı İslam’a göre zina evliler için, boşanma sebebi değil ölüm sebebidir. Erkek karısının zina ettiğini görür, duyar veya böyle bir şeyden şüphelenirse boşanma yetkisine dayanarak boşayabilir, veya bu iddia ile mahkemeye başvurarak karısından lian (mula’ane) yoluyla boşanabilir. Fakat kadının böyle bir durum karşısında ne yapacağı klasik eserlerde belirtilmemiştir. Kanaatimizce bunun sebebi, kadının zinası sonucu doğacak çocuk, kocasına isnad edileceği için erkeğin kendisinden olmadığını bildiği bir çocuğun kendisine isnad edilmesine engel olmaktır. Fakat erkeğin zinası karısını dolaylı etkilemektedir ki, bu zarar kocanın zararına nazaran çok azdır. Ayrıca boşanma daha çok erkek için mali yükler oluşturacağı için çok basit şüphelerden dolayı böyle bir iddiada bulunması oldukça zordur. Eşlerin birbirlerinden şüphe duymaları ve sadakatsizlikle suçlamaları,aile birliğini ayakta tutan güven ve itimadı yok edeceği için zina her iki eş için boşanma sebebi olmalıdır. Bardakoğlu, Ali, İsam-İlmihal, c.II, s.130. Nur, 24/2. 258 İbn Mace, Hudud, 9; Malik Muvatta, Hudud, 10; Ahmed b. Hanbel, c.V, s.182-183. 259 Karaman, a.g.e., s.127-128. 256 257 66 2. Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme Suç işleme veya haysiyetsiz hayat sürme konusunu ikinci bölümde ele almıştık. Haysiyetsiz hayat sürme ancak müşterek hayatı çekilmez hale getirince boşanma sebebi olarak kabul edilir. Yani haysiyetsiz hayat sürme mutlak değil nispi bir boşanma sebebidir. Eşlerin bu suçtan sonra beraber yaşamaya devam etmeleri, bu suçun boşanma sebebi olara kabul edilmesine engel olur. Çünkü eşlerin beraber yaşamaya devam etmeleri, bu suçtan dolayı aile birliğinin sarsılmadığını gösterir.260 İslam Hukuku’ nda kızartıcı veya haysiyeti zedeleyici tarzda bir hayat sürme anlamına gelecek suçlar yasak kapsamında olmakla birlikte, boşanma sebebi olarak zikredilmemiştir. Fakat bu tür suç işleyen biriyle yaşamayı kabul etmeyen eş, bu tür suç ve günahları işlemekten vazgeçmediğinden ailede geçimsizliğin ortay çıktığını ileri sürerek boşanma talebinde bulunma hakkına sahiptir.261 3. Boşamanın Zamana Yayılması İslam hukukunun aile birliğini korumak için aldığı tedbirlerden biride;boşanmanın gerçekleşmesini zamana yaymaktır.çünkü erkek,ağzından çıkacak bir sözle hem kendinin hem de çocuklarının tüm hayatını etkileyecek bir karar vermiş olur.Çoğu kez duygularıyla hareket insanın,her zaman aynı ruh haline sahip olması mümkün değildir.Kızgınlık,üzüntü,dalgınlık gibi psikolojik durumlardan veya bazı ruhi problemlerden dolayı erkeğin üzerinde çok fazla düşünmeden vermiş olduğu boşanma kararından pişman olması mümkündür.Kur’an ve sünnete uygun boşama,boşanma kararının kesinleşmesini zamana yayarak böyle bir duruma düşülmesine engel olmuştur.Geri dönülemez türden olan zıhar ve ıla gibi cahiliyye dönemi boşama yöntemlerini de, kefaretle dönülebilir hale getirmiştir.Boşanmayı zamana yayan ve geri dönülebilir hale getiren düzenlemeler şunlardır: 260 261 Hatemi, Serozon, a.g.e., s.224; Velidedeoğlu, a.g.e., s. 203. Şeltut, Sayis, a.g.e., s.134. 67 a.Kadını Hayızlı İken Boşayamama İslam’a göre koca, karısını ancak temizlik döneminde boşayabilir.262 Çünkü hayızlı olduğu zamanlarda, kadının çekiciliği azalır. Kadın adet gördüğünde kocası ile cinsel ilişkiye giremez. Çoğu kez kadın, bu günlerde vücudunun farklı yerlerinde adet ağrıları görmekte, psikolojik açıdan gergin ve aşırı alıngan olmaktadır.263 Koca bu dönemde ondan cinsel olarak istifade edemediği için, karısına duyduğu ihtiyacı tatmin edemeyerek onu boşamak isteyebilir. Bundan dolayı İslam, kadının cinsel birleşmeye uygun olduğu günlerde ancak boşanabileceğini emretmiştir.264 b.Cinsel Birleşmenim Olduğu Temizlik Döneminde Boşayamama Erkek, cinsel ilişkiye girdiği karısını yeni bir hayız hali gelip geçtikten sonra ancak boşayabilir. Koca karısını bu şekilde boşayınca, kadının bekleyeceği iddetin süresi uzadığı için ona zulmetmiş olacaktır. Ayrıca kadınla cinsel ilişkiye girdikten sonra onu boşamak, kadına cinsel yönden fazla ihtiyaç hissetmediği bir anda boşamak olur ki, bu doğru bir karar değildir. Sünnete uygun boşamada koca, karısının hayız görmesini bekler, kadın hayız görüp temizlik dönemine girince, cinsel ilişkiye girmeden onu boşar. Bu durum, kocanın karısına karşı cinsel olarak bir şey beslemediğini ve aralarındaki duygusal bağın koptuğunu göstermektedir.265 c.Üç Talak Hakkını Birden Kullanmama İslam hukukunun en tartışmalı meselelerinden biri de üç talak hakkının bir anda kullanmanın uygun olup olmadığı meselesidir. Üç talak hakkının birden kullanılmasının sünnete uygun olmadığı (bid’i talak) olduğu noktasında tüm İslam hukukçuları aynı görüştedirler.266 262 Buhari, Talak, 1. Sağlığımız Herkesin Tıp Ansiklopedisi, c.VI, s. 1950. 264 Yazır, a.g.e., c.VIII, s.102-103. 265 Ateş,s.62 266 Bilmen, a.g.e., c.II, s.204; Doğanay, s.121 263 68 d. ‘’Zıhar’’ Kararından Geri Dönebilme İmkanı Zıhar, sırt anlamına gelen zarh kelimesinden türemiş olup, ıstılahta kocanın karsını nesep, süt emme veya evlilik sebebiyle ebediyen kendisiyle evlenmesi haram olan bir kadının, bakılması caiz olmayan bir uzvuna (arkası, karnı, uyluğu gibi) benzeterek karısını boşaması demektir.267 Bu boşama türü, cahiliyye devrinin yaygın boşama türlerindendir. Erkek karısına kızarak onu boşamak isteyince, ‘’Bana annemin sırtı gibi ol’’ diyerek karsını boşardı. Bu boşama türü ile kadın cezalandırılmış olurdu. Bu cahiliye örfü, toplumda yaygınlık kazandığı için İslam’dan sonra da bazıları tarafından tatbik edilmiştir. Hatta bu konuyla ilgili ayet, bu şekilde kocası tarafından boşanan bir kadının, Hz. Peygamberle yapmış olduğu hararetli şikayeti üzerine inmişti. Hz. Peygamberden haklarının korunmasını talep eden kadının yapmış olduğu şerefli mücadelesinden dolayı sureye, bu isim verilmiştir. Aynı surede şöyle buyrulmaktadır: ‘’Allah kocası hakkında seninle tartışan ve Allah’a şikayette bulunan kadının sözünü işitti. Allah ikinizin konuşmasını işitir; kuşkusuz O, işitendir, görendir. Sizden kadınlarına zıhar yapanlar (Bana annemim sırtı gibi ol! diyenler) bilmelidirler ki, o kadınlar, onların anaları değildir. Onların anaları ancak kendilerini doğuran kadınlardır. Onlar çirkin ve yalan bir söz söylüyorlar. Bununla birlikte Allah affedicidir, bağışlayıcıdır.’’268 İslam hukuku zıharın kötü bir şey olduğunu belirtmekle birlikte, hukuki sonuç doğurması itibariyle kabul etmiştir. Çünkü erkek, yanlış bir benzetme yaparak da olsa, bu şekilde boşama iradesini belirtmiş olmaktadır. Fakat İslam hukuku, zıharın kadına vermiş olduğu zararları telafi ederek, kadın daha az zarar görecek şekilde yeniden düzenlemiştir. Zıhar, iki yönlü bir değişime tabi tutulmuştur: a. Zıhar yapan pişman olur da karısına dönmek isterse, kefaret vererek geri dönebilir. 267 268 Bilmen, a.g.e., c.II, s.179; Erdoğan, s.464. Mücadele, 58/1-2. 69 b. Şayet koca yapmış olduğu zıhardan pişman olmazsa kadın iddet süresi bittikten sonra hükmen boşanmış sayılmaktadır.269 e. İ’la Kararından Geri Dönebilme İmkanı Sözlükte yemin etmek anlamına gelen i’la, İslam hukuk literatüründe, kocanın karısına cinsel olarak yaklaşmayacağına yemin etmesi anlamına gelmektedir. İ’lanın bazı şekilleri vardır: Süresiz i’la, süreli i’la, süresi belli olmayan i’la gibi.270 Boşanma yetkisi olan erkek, insan olması hasebiyle sinir ve öfke anında, hem kendisinin hem de karısının zararına olacak şekilde ve dönülemeyecek tarzda bir boşanma kararı vermesini engellemek için İslam Hukuku, hem üç talakın birden kullanılmasını, hem zıhar ve i’la ile boşanmayı kınayarak boşanmayı bir anlık karara hapsetmekten kurtarmıştır. Zıharın ve i’lanın kefareti, Kur’an’da açık bir şekilde belirtilmiştir. Üç talakın bir anda ve peyderpey kullanılması da hulle ile cezalandırılmıştır. Cahiliyye Arapları için hulle çok ağır bir cezadır. Çünkü Araplar, boşadığı karısının başka biriyle evlenmesine izin vermezlerdi. Bu onların şereflerini rencide eden bir durumdu. Buradan da anlaşılmalıdır ki, İslam dini ailenin korunması için, sosyal yapıyı tamamen göz ardı etmeden, gerekli tüm ıslah çalışmalarını yapmış, döneme göre kadına çok büyük haklar vermiş ve karşılaştıkları haksızlık ve zulümleri kaldırmıştır. Kocadan boşanma yetkisi tamamen alınmamış, ama olabildiğince sınırlandırılmış ve zamana yayması sağlanmıştır. Kişinin boşanmanın gerçekten kaçınılmaz bir sonuç olduğuna hükmedecek kadar bir zaman diliminde mevcut evliliğin eksilerini ve artılarını düşünerek daha isabetli karar vermesi sağlanmıştır. Böylece hem eşler, hem çocuklar hem de dolaylı olarak toplum boşanmanın açacağı yaralardan azami derecede korunmuş olacaktır.271 İbn Rüşd, a.g.e., c.III, s.119; Ferruh,Ömer,İslam Aile Hukuku,(çev:Yusuf Ziya Kavakçı), Sebil Yayınları, İstanbul,1978, s.201. 270 Bilmen, a.g.e., c.II, s.178; Erdoğan, a.g.e., s.192. 271 Hammude, ABD el-ÂTİ, Nasıl Bir Aile, (İslami Bakışın İmkanları) Çev. Mesut Karaşahan, Pınar Yayınları, s.322-323, İstanbul, 2000. 269 70 4. Ekonomik Tedbirler İslam Hukuku’na göre koca, boşanma noktasında kadına nazaran daha yetkilidir. Prensip olarak boşanma hakkı kocanın olurken, kadını bu yetkiyi kullanabilmesi için ayrıca kocasıyla anlaşma yapması gerekmektedir. Evlenirken kadının rızasının alınmasına karşın, boşanırken fikrinin alınmaması haksızlık gibi anlaşılabilmektedir. Fakat İslam’ın belirlediği haklar ve görevler dikkate alınınca, durumun zannedildiği gibi haksızlık olmayıp, boşanmanın yaygınlık kazanmasını engelleme amacına yönelik olduğu anlaşılacaktır. Erkeğin bir evliliği bitirip yenisini yapabilmesi için üstüne düşen mali yükümlülükler şunlardır: a. Eski Eşe Mehr-i Müeccel Ödemek: Bir erkeğin evleneceği kadına vermesi gereken ve miktarı nikah akdi yapılırken belirlenen bedele mehir denir. Mehrin bir kısmı nikah yapılırken, bir kısmı da daha sonraya bırakılabilir. Nikah yapılırken hemen ödenmesi gereken mehre, mehr-i müaccel denir. Genellikle boşanma ve kocanın ölümü gibi bazı durumlarda ödenmek üzere daha sonraya bırakılan mehre de mehr-i müeccel denir.272 Kur’an’da mehirle ilgili olarak şöyle denmektedir: ‘’Aldığınız kadınların mehirlerini yürekten isteyerek ve Allah’ın bir atiyyesi olarak verin.’’273 Bu ayet ve Hz. Peygamberin bir çok hadisleri274 mehrin erkek üzerine vacip olduğunu göstermektedir. Buna göre erkek, boşadığı kadına mehrin kalan kısmını hemen ödemek zorundadır. b. İddet Nafakasını Sağlamak: Erkeğin ölümü veya karısını boşaması durumunda, kadının başka biriyle evlenmeden önce beklemesi gereken süreye iddet süresi denir.275 kadının beklediği iddet, ister ölümden ister boşanmadan kaynaklansın bu dönemde kadının tüm ihtiyaçlarını karşılamak kocaya aittir (ölmüşse malından karşılanır). Çünkü kadının Bilmen, a.g.e., c.II, s.10; Erdoğan, a.g.e., s.284. Nisa, 4/4. 274 Buhari, Talak, 12; Nesai, Talak, 34,(6.169); İbn-ü Mace, Talak, 22, (2056). 275 Bilmen, a.g.e., c.II, s.179; Erdoğan, a.g.e., s.179. 272 273 71 evlenmesine engel olan şey, daha önce yapmış olduğu evliliktir. Bundan dolayı erkek dolaylı olarak kadının başka biriyle evlenmesine engel olduğu için, kadının ekonomik olarak tüm ihtiyaçlarını karşılamak zorundadır. İddet nafakasının erkek üzerine bir görev olduğunu bildiren ayet şöyledir: ‘’Onları (boşadığınız kadınları) gücünüz ölçüsünde oturduğunuz evin bir bölümünde oturtun, onları sıkıştırıp (gitmelerini sağlamak için) kendilerine zarar vermeye kalkışmayın. Eğer hamile iseler doğum yapana kadar nafakalarını verin.’’276 Erkek boşadığı kadını şayet hamile ise doğum yapana kadar, hamile değilse dört ay on gün evinde barındırarak tüm ihtiyaçlarını karşılamalıdır. Kadını evden atmak veya babasının evine gitmesi için incitici ve sert tutumlar sergilemek, asli ihtiyaçlarını kısmak veya karşılamamak yukarıdaki ayette belirtildiği üzere haramdır.277 c-Yeni Kadına Mehr-i Muaccel Vermek: Yukarıda da belirttiğimiz gibi erkek evlenirken eşine belli bir miktar bedel öder. Mehr-i muaccel denen ve hemen ödenmesi gereken bu kısım, yeni bir evliliğe başlamak için gereklidir.278 Yukarıda saydığımız ve miktarı duruma göre değişebilen bu ekonomik yükümlülükler, erkeğin gerekli bir durum olmadığı müddetçe, mevcut evliliğe devam ederek yeni bir evliliğe kalkışmaması için caydırıcı bir unsurdur. 5. Ahlaki-Dini Tedbirler İslam hukukunun ahlaki bir çok öğe ile beslendiğini daha önce belirtmiştik. Bu ahlaki yönden dolayı ceza ve mükafatın bir kısmı ahirete tehir edilmiştir. Çünkü ahlaki hükümler, kişilerin insiyatifine bırakılmış olup, bunların ihlalinden dolayı herhangi bir yaptırım söz konusu olmamaktadır. 276 Talak, 65/6. Zuhayli, a.g.e., c.I, s.501; İbni Rüşd, a.g.e., c.III, s.83. 278 Karaman, a.g.e., c.I, s.334; Döndüren, a.g.e., s.225. 277 72 Hıfzı Veldet Velidedeoğlu’nun da belirttiğine üzere Aile Hukuku, hukukun ahlaki yönü en fazla olan alanıdır. Çünkü aile denilen şey bir çatı altında yaşayan insanların oluşturdukları birlikteliktir. Mahremiyeti olan ve dışarıdan müdahalelere çoğu kez kapalı olan aile, hukukun en aciz kaldığı alanlardan biridir.279 Hz. peygamber veda hutbesinde kadınların erkeklere Allah’ın bir emaneti olduğunu, haklarını ihlal etmeden onlarla güzel geçinmek gerektiğini belirtmiştir. Boşanmanın Allah’ın hoşuna gitmeyen bir helal olduğu ve Allah’ın tahtını titrettiği, gereksiz yere veya başkasıyla evlenmek amacıyla boşanmak isteyenlerin Allah’ın lanetine uğrayacağı belirtilmiştir.280 Bunun gibi bir çok dini ahlaki kurallar, ekonomik gücü olmasına rağmen, Allah’ın rızasına uygun yaşayan Müslümanların gereksiz olarak boşanmalarına mani olmuştur. 6. Türk Medeni Kanununun Aile Birliğini Korumaya Yönelik Aldığı Tedbirler Bütün hukuk sistemleri gibi Türk Medeni Kanunu da aile birliğini koruyucu bazı tedbirler almıştır. Aile birliğinin korunması anayasa ile belirlenmiştir. Türk anayasası ‘’aile toplumun temeli olup, korunması gerekir’’ ilkesini kabul etmiştir.281 Boşanma, sadece ferdi planda kalan bir hukuki mesele olmadığı için, ideal bir hukuk düzeninde devlet, bir takım tedbirler alıp kamu düzenine zarar verecek derecede, boşanmanın yaygınlık kazanmasına engel olmalıdır. Bu hukuki tedbirlerin etkili olabilmesi için, yaptırım gücü olan tedbirler olması gerekir. Türk Medeni Kanunu’nun almış olduğu tedbirlerin başında boşanmayı mahkeme kararına bağlaması gelmektedir. a. Boşanmayı Hakimin Hükmüne ve Belirli Sebeplere Bağlamak 1926 yılında İsviçre Medeni Kanunu’nun kabulüyle birlikte İslam hukukunun erkeğe vermiş olduğu boşama yetkisi alınarak hakimin hükmüne bağlanmıştır. İslam hukukunda boşanma yetkisinin erkeğe verilmesi, gereksiz yere boşanmalara sebep olmakta, kadın erkek eşitliğini ihlal etmektedir. Çünkü boşanma hakkının erkeğe Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.11. Geniş bilgi için bkz. Abd-el Ati, a.g.e., s.291-292. 281 TCA. md. 41. 279 280 73 verilmesiyle kadın ikinci sınıf bir varlık olarak kabul edilmektedir. Bu eşitsizliğin ortadan kaldırılması için Türk Medeni Kanunu, İsviçre Medeni Kanununda olduğu gibi boşanma yetkisini erkekten alarak hakimin yetkisine bağlamıştır.282 Türk Medeni Kanunu, 3444 sayılı kanun ile, eşlerin boşanma konusunda karşılıklı anlaşmalarını, mutlak boşanma sebebi olarak kabul etmiştir. Bu maddeye göre, eşlerin boşanma ve sonuçları konusunda anlaşmış olmaları halinde mahkeme boşanmaya hükmetmek zorundadır.283 Karşılıklı anlaşmanın boşanma için yeterli görülmesinin suistimallere imkan vermemesi için Medeni Kanunun 134. maddesinin 3. fıkrasında şu şartlarla boşanmaya hükmedileceği belirtilmiştir. ‘’Evlilik en az bir yıl sürmüşse, eşlerin birlikte başvurması ve bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin bizzat tarafları dinleyerek iradelerin serbestçe açıklandığına kanaat getirilmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır.’’284 Türk Medeni Kanunu’nun 142. maddesi, bir ceza niteliği de olmak üzere, boşanmada kusurlu olan eşe hakimin boşanma hükmüyle birlikte, bir yıldan az ve iki yıldan çok olmamak üzere evlenme yasağı koyabileceğini öngörmekteydi. Fakat boşanmayı kolaylaştıran 3444 sayılı kanunla bu madde yürürlükten kaldırılmıştır.285 bu değişiklikle cezai bekleme süresi kaldırılmış sadece kadının üç yüz günlük (iddet) bekleme süresi kabul edilmiştir.286 b. Ayrılık Kurumunun Kabul Edilmesi Aile birliğini korumak amacıyla alınan tedbirlerden bir diğeri de ayrılık kurumudur. Türk Medeni Kanunu, Katolik (kilise) hukukunun etkisiyle İsviçre 282 TMK. md. 4. Köprülü-Kanaati, s.144. 284 TMK. md. 134/III. 285 Köprülü-Kanaati, s.160. 286 Oğuzman- Dural, s.127. 283 74 Hukukuna giren ‘’ayrılık’’ kurumunu kabul etmiştir.287 Ayrılık kurumu, Hıristiyan hukukunda boşanmanın yasak olmasından dolayı ortaya çıkmıştır. Aralarında ayrılıkla hükmedilmiş olan geçimsiz eşler, daha huzurlu yaşayabilecekleri başka bir evde yaşama hakkını olurlar; yatakta ve sofrada ayrılık prensibi. Bu dönemde eşler arasındaki evlilik bağı resmen devam etmekle birlikte, fiilen sona ermiş sayılır.288 Türk Medeni Kanunu, ayrılığı evlilik birliğinin korunması amacıyla benimsemiştir. Ayrılık, belirli bir süre için eşlerin ayrı yaşayarak birbirlerinin değerini takdir etmeleri ve sağlıklı kararlar verebilmeleri için faydalı olmaktadır. Boşanmış eşlerin pişman olduklarında eski eşlerine dönmeleri zorken, ayrı olarak yaşayan eşlerin evlilikleri resmen devam ettiği için, fikirlerindeki bir değişiklikle evlilik birliğine geri dönmek daha kolaydır. Türk Medeni Kanunu’nun 138. Maddesinin 2. fıkrasına göre, ayrılık isteğiyle mahkemeye başvurulunca, mahkeme boşanmaya hükmetmez. Fakat boşanma talebiyle başvurulsa bile mahkeme, barışma imkanı varsa ayrılığa hükmedebilir. Çünkü genel prensip evlilik birliğinin korunmasıdır.289 İslam'ın aile birliğini koruyucu tedbirler içinde zikrettiğimiz boşanmanın zamana yayılması düşüncesiyle, ayrılık kurumu aynı noktada birleşmektedir. Şöyle ki, İslam Hukukuna göre kişi, eşini bir anda üç talakla boşayamaz. Boşanma kararı verilmiş olsa bile kadının iddet dönemi bitmeden kesinlik kazanmaz. Bir ve ikinci talak için eşler dönülebilir bir şekilde boşandıkları için yeniden nikah gerekmeksizin, eşler birbirine dönebilirler. Ayrılıkta olduğu gibi ric’i talakta da, resmen evlilik devam ederken, fiili olarak bir süre devam etmez. Bu yönüyle ric’i talak dediğimiz boşanma ile ayrılık kurumu aynı amaca yöneliktir. c. Terk Eden Eşe İhtar Gönderme Şayet eşlerden biri evi ter etmişse, mahkeme diğer eşe hemen boşanma davası aşma hakkı vermez. Mağdur olan eş, ortak hayatı terk ederek başka bir yerde yaşamaya 287 MK. Md. 135. Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.229. 289 Köprülü-Kanaati, s.148; Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.239. 288 75 başlayan ve evliliğin gerektirdiği vazifeleri yerine getirmeyen eşin terkinden dava açabilmesi için, ayrı yaşamanın en az altı ay devam etmiş olması şarttır. Terk edilen eş dördüncü ayın sonunda hakime başvurarak terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesini ‘’ihtar’’ ettirir. Terk eden eş bu süre içinde dönmezse, terk edilen boşanma davası açabilir. Ayrıca ortak hayatı terke zorlayan durumlar davacı olan eşten kaynaklanıyorsa, bu sebepleri ortadan kaldırmadığı müddetçe, boşanma davası açamaz. Bu aynı zamanda dava açmayı geciktirerek boşanma kararının zamana yayılması anlamına gelmektedir.290 d. Mahkemenin Boşanma Kararını Zamana Yayması Eşlerin boşanmak niyetiyle mahkemeye başvurması halinde mahkeme hemen boşanmaya hükmetmeyip, eşlerin barışıp barışamayacağını da tetkik ederek mahkeme sürecini uzatır. Bazen ayrılığa hükmeder. Bazen de ayrılığa hükmetmeden eşlerin aynı evde kalarak problemlerini çözmeye çalışmalarını ister. Mahkeme, boşanma sebebi bir hastalık veya ahlaksızlık ise, bu durumun devamlılık arz edip etmediğini tespit etmek için davanın görüşülmesini tehir ederek ailenin hemen dağılmasına hükmetmez. Türk Medeni Kanunu’na göre eşler boşanma konusunda anlaşmaları halinde, mahkemenin boşanmaya hükmedebilmesi için şu şartlar gereklidir: a. Daha önce boşanma sebeplerinden herhangi biriyle boşanma davası açılmış ve reddedilmiş olmalıdır.291 b. Boşanma talebini reddeden kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmiş ve bu üç yıl içinde her ne sebeple olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulmamış olmalıdır.292 290 Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.239; Hatemi-Serozan, s.209. 291 MK. Md. 234/ IV. Oğuzman- Dural, s.131. 292 76 Öte yandan, evlilik kader birliğini zorunlu kılıp, iyi ve kötü günde beraberlik ister. Eşlerden birinin sürekli hastalığı ilke olarak boşanmayı haklı kılmaz. e. Ekonomik Tedbirler Türk Medeni Kanunu’na göre, boşanmanın doğurduğu maddi ve manevi zararlar suçlu tarafa tazmin ettirilebilir. Medeni kanunun ilgili maddesinde şöyle denilmektedir: ‘’Mevcut veya ileride meydana gelecek bir menfaati boşanma yüzünden kaybeden eş, boşanmaya sebep olan eşten münasip maddi bir tazminat talebi vardır.’’293 Aynı maddenin 2. fıkrasına göre suçsuz olan eşin manevi tazminat açma hakkı da vardır. Boşanma hususunda suçlu olan tarafın bu tazminatları ödememesi halinde boşanma kararından vazgeçilir. Bu gibi ekonomik yükler, kişileri boşanma konusunda daha temkinli ve isabetli karar vermeye zorlayacaktır.294 Özet olarak diyebiliriz ki, tüm hukuk sistemleri, aile birliğini korumayı en genel prensiplerden kabul etmiş ve bu prensip doğrultusunda bir çok düzenleme yapmıştır. Yapılan bu düzenlemelerin farklılık arz etmesinden dolayı, asıl gayenin de farklı olduğu anlamına gelmez. 293 294 MK. Md. 143/I. Velidedeoğlu, a.g.e., c.II, s.258. 77 SONUÇ Çalışmamız, boşanma Perspektifli olup, iki hukuk sisteminin genel anlayışı ortaya konulmaya çalışılmıştır. Tarih boyunca tartışılmış, dile getirilmiş ve ayrıntıda kalan fikirlere yer verilmemiş, sadece genel kabul görmüş ve mensup olduğu hukuk sisteminin mantık ve felsefesini yansıtan fikirler ele alınmıştır. Aralarındaki mantık ve sistem farklılıklarından dolayı karşılaştırma faaliyeti, çok genel çizgilere çekilmiştir. İki hukuk sisteminin genel gayeleri tespite çalışılmış, aralarındaki benzerlikler ve farklılıklar ortaya konulmuştur. Çalışmamız sonucu ortaya çıkan en önemli sonuçlar şunlardır: – Tüm hukuk sistemleri aileyi korumayı birinci hedef olarak belirlemişlerdir. Fakat bu hedef, eşere boşanmayı yasaklama anlamına gelmemektedir. Bu amaçla boşanmanın yasaklanması, faydadan çok zarar getirmiştir. – İslam Hukuku, boşanmayı diğer aktivitelerden ayırmamış, kişilerin özgür iradelerine bırakmıştır. Kişiler ihtilafa düşmedikçe müdahalede bulunmamıştır. Prensip olarak boşanma hakkını erkeğe vermiş, kadına ise mahkeme kanalıyla boşanma hakkı vermiştir. – İslam Hukuku eşlerin anlaşamamaları halinde kendi ailelerinden seçilecek olan hakemler tarafından ıslah edilmesini öngörmüştür. Bu hakemler, ikna gücü olan saygıdeğer kişilerden olmalı ve eşlerin aile birliğini devam ettirip, ettiremeyeceklerini tespit edecek kadar da tecrübeli olmalıdır. Şayet hakemler boşanmanın daha faydalı olacağına hükmederlerse, suçlu olan tarafa göre boşanmanın mali zararları eşler arasında paylaştırılır. – Türk Medeni Kanunu, boşanmayı hakim hükmüne ve belirli sebeplerin mevcudiyetine bağlamıştır. Özel ve genel boşanma sebepleri diye iki kısma ayrılmıştır. Bu sebeplerden bazısı mutlak boşanma sebebiyken bazısı ise mahkemenin takdir edeceği nispi boşanma sebepleridir. 78 – Türk Medeni Kanunu’na göre eşler, boşanma ve mali sonuçları konusunda anlaştıkları takdirde, mahkeme ayrıca bir araştırma yapmaksızın onları birbirinden ayırır. –Türk Medeni Kanunu, eşlere hiçbir sebep göstermeksizin boşanma hakkı vermezken, 1988 tarihinde yapılan değişiklikle bu hak verilmiştir. – Mahkeme salonlarında en mahrem konuların ortaya konularak eşlerin hatta ailelerin küçük duruma düşürülmemesi için 2001 yılında yapılan değişiklikle, İslam hukukunun öngördüğü hakem kuruluna benzerlik arz edecek şekilde davaların gizlilik içinde yürütülmesi öngörülmüştür. – Kadına Boşanma talebinde bulunma hakkı veren sebepler arttırılmıştır. Hem kadın, hem de erkek mahkeme yoluyla boşanma hakkına sahip olmuştur. – Kazai boşanma denen bu boşanma şekline göre, boşanma sebepleri, Türk Medeni Kanunu’nda kabul edilen boşanma sebepleri ile büyük ölçüde örtüşmektedir. Sonuç olarak diyebiliriz ki, ister dini karakterli olsun, ister beşeri karakterli olsun, tüm hukuk sistemleri kişilerin haklarının korunması için hukuki düzenlemeler yapmıştır. Fakat aile hukuku, devletin her zaman müdahale ederek düzenleme yapmasına imkan vermemektedir. Mahremiyeti olan ailenin huzur ve sükunu kişilerin huzur ve sükununa bağlı olduğu için, kişileri mutlu ve huzurlu olmayan bir toplumun, aileleri de huzursuz ve mutsuz olacaktır. Böyle bir toplumda ise boşanmalar hep fazla olacaktır. 79 BİBLİYOĞRAFYA ABD el-ÂTİ, Hammude, Nasıl Bir Aile, (İslami Bakışın İmkanları) Çev. Mesut Karaşahan, Pınar Yayınları, İstanbul, 2000. ABDÜLHAMİT, Muhammed Muhyiddin, el-Ahvalü’ş-Şahsiyyeti fi’ş-Şeriati’lİslamiyeti, Mektebetü’l-İlmiye, Beyrut, 2003. ACAR, Halil İbrahim, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, Kültür Eğitim Vakfı Yayınları, Erzurum, 2000. AHMED B. HANBEL (241,855), Müsnedü İbn Hanbel, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, (I-III). AKTAN, Hazma, İslam’a Göre Kadının Sosyal Aktivitesi (Sosyal Hayatta Kadın Konulu Tartışmalı İlmi Toplantı Tebliği), Ensar Neşriyat, İstanbul, 1996. AKINTÜRK, Turgut, Medeni Hukuk, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. 10. Baskı, İstanbul, 2004. ALTUNKAYA, Mehmet, Ailede İslam Nizamı, Bahar Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 1976. ARMAĞAN, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, 1987. ATAY, Hüseyin, Kur’an’a Göre Araştırmalar I, Semih Ofset, 2. Baskı, Ankara, 1993. ATEŞ, Süleyman, Kur’an’a Göre Evlenme ve Boşanma, Yeni Ufuklar Neşriyat, İstanbul, tarihsiz. AYDIN, Mehmet Akif, İslam ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996. BARDAKOĞLU, Ali, Cahiliye Döneminde Kadın (Sosyal Hayatta Kadın Konulu Tartışmalı İlmi Toplantı Tebliği), Ensar Neşriyat, İstanbul, 1996. BİLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuk-i İslamiyye ve Istılah-ı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınları, İstanbul, 1985, (I-VIII). BUHARİ, Ebu Abdillah Muhammed b. İsmail, (ö. 256/870), Camu’s-Sahihi’l-Buhari, Çağrı Yayınları,1992, İstanbul. (I-III). CARULLAH, Musa, Hatun, (Hazırlayan: Mehmet Görmez), Kitabiyat Yayınları, Ankara, 2000. CESSAS, Ahmed b. Ali er-Razi, Ahkamu’l-Kur’an, Daru’l-İhyai’t-Turasi’l-Arabi, Beyrut, 1400 (h.), (I-V). 80 CİN, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, 2. Baskı, Selçuk Üniversitesi Yayınları, Konya, 1988. – İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üni. Hukuk Fak. Yayınları, Ankara, 1974. DALGIN, Nihat, İslam Hukukunda Boşanma Yetkisi, Etüt Yayınları, Samsun, 1999. DARİMİ, Ebu Muhammed Abdullah, b. Abdurrahman İbni’l-Fadl b. Behram (ö.225/840), Sünenü’d-Darimi, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992(I) DOĞANAY, Ekrem, İslamda Talakın Hükmü ve Hikmetleri, Gonca Yay., İstanbul, 1984. DÖNDÜREN, Hamdi, Delilleriyle Aile İlmihali, Altınoluk Yayınları, İstanbul, 1995. EBU DAVUD, Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani (275/888), Süneni Ebi Davud, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, (I-V). EBU ZEHRA, Muhammed, İslamda Toplum Düzeni, Kayıhan Yayınları, İstanbul, 1993. ELHAC, Mehmet Zihni, Nimet-i İslam, Ergin Kitabevi Yayınları, İstanbul, 1957. ERDOĞAN, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul, 1998. Rağbet Yayınları, HATEMİ, SEROZAN, Aile Hukuku, Filiz Yayınları, İstanbul, 1993. İBN ABİDİN,Muhammed Emin, Reddü’l-Muhtar Ale’d-Dürri’l-Muhtar, (Terc. Ahmed Davudoğlu), Şamil Yayınları, İstanbul, 1983. İBN HÜMAM, Kemalüddin Muhammed b. Abdilvahid b. Abdülhamit b. Mes’ud esSivasi, Şerh-u Fethi’l-Kadir, Daru’l-Kitabi’l-İlmiyye, Beyrut, 1995. İBN KUDAME, Muvaffakuddin Ebu Muhammed b. Ahmed b. Mahmud b. Kudame (ö. 620/1223), el-Muğni, Beyrut, tsz. İBN MACE,Ebu Abdillah Muhammed İbn Yezid el- Kazvini (ö.276/88) Sünenü İbn Mace, Çağrı Yayınları,1992.(I-II) İBN RÜŞD, Ebu’l-Velid Muhammed b. Ahmed el-Hafid el-Kurtubi, Bidayetü’lMüctehid ve’n-Nihayü’l-Muktesid, Daru’l-İbn Hazm, 1995. İMAM MALİK b.ENES,el Muvatta, Çağrı Yayınları, İstanbul,1992,(I) İSAM, İlmihal, Divantaş Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 2000. 81 KARAMAN, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, Nesil Yayınları, 3. İstanbul, 1991. Baskı, KIYICI, Selahattin, İslam Hukukunda Örf ve Adet, İşaret Yayınları, İstanbul, 1990. KUDURİ, Ebu’l Hüseyin Ahmet b. Muhammed b. Ahmed b. Ca’fer (ö.428/1037), elMuhtasar, Dersaadet Kitabevi, İstanbul, tsz. KURTUBİ, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Bekr, Ahkamu’l-Kur’an, Beyrut, 1985. KÖPRÜLÜ, Bülent- KANETİ, Selim, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Yayınları, İstanbul, 1993. KÖPRÜLÜ, Bülent, Medeni Hukuk, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1979. KÖSE, Saffet, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İstanbul, 1997. MEVSILİ, Abdullah b. Mahmud b. Mecdud b. Mahmud (ö. 683/1284), el-İhtiyar li Ta’lili’l-Muhtar, Daru’l-Erkam, Beyrut, tsz. MEYDANİ, Abdül Gani, el-Lübab fi Şerhi’l-Kitap, Darul-Kitabi’l-Arabi, Beyrut, 1997, (I-III). MİRAS, Kamil, Sahih-i Buhari Muhtasarı Tecrid-i Sarih Tercemesi, Diyanet İşleri Baş. Yayınları, 9. Baskı, Ankara, 1988. MÜSLİM, Ebu Hüseyin Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyri en-Nisaburi (261/874), Sahih-i Müslim, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, (I,III) NESAİ, Abdurrahman Ahmet b. Şuayb (ö. 303/915) , Sünenü’n-Nesai, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, (I-II). NESEFİ, Tilbetü’t-Talebe, Daru’l-Kalem, Beyrut, 1986. OĞUZMAN, Kemal, DURAL, Mustafa, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994. ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, 4. Baskı, Ankara, 2004. SAĞLIĞIMIZ HERKESİN TIP ANSİKLOPEDİSİ, Gelişim Yayınları, İstanbul, 1978, (I-VIII). SAMİ, Şemseddin, Kadınlar, (Hazırlayan: İsmail Doğan), Gündoğan yayınları, Ankara, 1996. SAYGILI, Sefa, Evlilikte Mutluluk Sanatı, 3. Baskı, Türdav Yayınları, İstanbul, 2000. ŞAMİL İSLAM ANSİKLOPEDİSİ, Dergah Yayınları, İstanbul, 2000. 82 SERAHSİ, Ebu Bekir Muhammed b. Ebi Sehl, Kitabu’l-Mebsut, 2. Baskı, Daru’lMarife, 2. Baskı, Beyrut, 1986. SOYSALDI, Mehmet, Kur’an ve Sünnete Göre Evlenme ve Boşanma, Şule Yayınları, 1999. ŞELTUT, M. Mahmut, SAYİS, M. Ali, Mukayeseli Mezhepler Hukuku (çev. Sait Şimşek), İlim Yayınları, İstanbul, ts. TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1990. TİRMİZİ, Ebu İsa Muhammed b. İsa (ö. 279/892), Sünenü’t-Tirmizi, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, (I-III). TOPALOĞLU, Bekir, İslam’da Kadın, 7. Baskı, Yağmur Yayınları, İstanbul, 1977. VELİDEDEOĞLU, Hıfsı Veldet, Türk Medeni Hukuku (Aile Hukuku), 5. Baskı, Nurgök Matbaası, İstanbul, 1965, WEDUD-MUHSIN, Amine, Kur’an ve Kadın, İz Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 2000. YAMAN, Ahmed, İslam Aile Hukuku, Marifet Yayınları, İstanbul, 1999. YAVUZ, Yunus Vehbi, Kur’an’da Kadın Hak ve Özgürlüğü, Bayrak Yayınları, İstanbul, 1999. YAZIR, Elmalılı Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, (Sadeleştiren: Komisyon), Azim Yayıncılık, İstanbul, tsz. ZEVKLİLER, Aydın, Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri,Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Savaş Yayınları, 1989. ZİHNİ EFENDİ, Mehmet, Nimeti- İslam, Salah Bilici Kitabevi Yayınları, İstanbul, 1990 ZUHAYLİ, Vehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Çev. Komisyon, Risale Yayınları, İstanbul, 1994. 83
