2009/221 Karar No : 2009/535 Özeti : 5237 sayılı Türk

T.C.
DANIŞTAY
Birinci Daire
Esas No : 2009/221
Karar No : 2009/535
Özeti : 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi” ve “Belli
hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 51 inci ve 53 üncü
maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun
hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci maddesi, 5275
sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve
101 inci maddeleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yürürlükte
bulunduğu dönemde işlenen 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A
bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765 sayılı Türk Ceza
Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan
suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle
memuriyete son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın
giderilmesi hakkında.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" ve "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma"
başlıklı 51 inci ve 53 üncü maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması" başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci
maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve 101 inci maddeleri ve 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765
sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A
bendinin 5 inci alt bendinde sayılan suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle memuriyete
son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlığın 6.2.2009 gün
ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 215/509 sayılı yazısına ekli Bayındırlık ve İskan Bakanlığının
14.10.2008 gün ve 205/4078 sayılı yazısında aynen;
"Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Mersin ... Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde ve 657 sayılı Yasa'nın 4/B
maddesi kapsamında "Sözleşmeli büro personeli" olarak istihdam edilen ... hakkında, Mersin 2. Asliye Ceza
Mahkemesince verilen 10.6.2004 tarihli ve E: 2004/271, K: 2004/582 sayılı mahkumiyet (Tecilli) kararı ilişik (Ek-1)
de, Bu konuda Mersin Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünden alınan 15.2.2008 tarihli ve 015915 sayılı yazı (Ek-2) de,
bu konuda İdaremiz Personel Dairesi Başkanlığınca Hukuk Müşavirliği birimine yazılan görüş verilmesi istemli
28 .2.2008 tarihli ve 7540 sayılı yazı (Ek-3) de sunulmaktadır.
Bu personel hakkında; 765 sayılı (Mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 95 inci maddesindeki tecil ile 5237 sayılı Yeni
Türk Ceza Kanunu'nun 51 inci maddesindeki erteleme hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda
ve yapılacak uygulamaya esas alınacak görüşlerinin bildirilmesi istemiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel
Müdürlüğü'ne yazılan 8.5.2005 tarihli ve 2155 sayılı yazımız (Ek-4) de, bu yerden cevaben alınan 8.7.2008 tarihli
ve 40057 sayılı yazı ile (Ek-5) de yer almaktadır.
Sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin olarak 28.6.1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan
6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 tarihinde değiştirilen 12. maddesi hükmüne
göre, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu'nun değişik 48 inci maddesinin (A) fıkrasının 4,5,6 ve 7 inci bentlerinde belirtilen koşulları
taşımaları da gerekmektedir.
Konuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nden cevaben alınan söz konusu yazının sonuç
kısmında,
"Bu itibarla;
1- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A maddesinin beşinci fıkrasında "affa uğramış olsalar bile" şeklinde
başlayan ve tek tek sayılan suçlardan dolayı verilen ve tecil edilmiş mahkumiyetlerin Devlet memurluğuna
atanmaya veya Devlet memuru görevini sürdürmeye engel teşkil edeceği,
2- Hakkında anılan suçlardan dolayı tecil edilmiş mahkumiyeti bulunan kişilerin deneme süresini iyi halli geçirmesi
üzerine adli sicil kayıtları silinse bile, bu bilgiler arşiv kaydına alınacağından ve Adli Sicil Yönetmeliğinin 12 inci
maddesi gereğince ilgili kurum ve kuruluşlar, Devlet memuru olarak istihdam edileceklerin arşiv bilgilerine
ulaşabileceğinden, yapılacak müracaatlarda kişinin göreve alınıp alınmama veya kişinin göreve devam edip
etmemesi hususunun değerlendirilmesinin muhatap idareye ait bir keyfiyet olduğu,
Lüzum görüldüğü takdirde 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23/e maddesi gereğince Danıştay Başkanlığından
mütalaa talep edilebileceğinin düşünüldüğü" ifade edilmiştir.
Ancak; Adalet Bakanlığı yazısı sonuç kısmının birinci bendinde böyle bir durumdaki (Elektrik hırsızlığı suçundan
tecil edilmiş mahkumiyeti bulunma) personelin tecil edilmiş mahkumiyeti yönünden Devlet memuru (Sözleşmeli
personel olması gerekiyor.) görevini sürdüremeyeceği ifade edilmiş iken, yazının ikinci bendinde bu personelin
göreve devam edip etmemesi hususunun muhatap idareye ait olduğu belirtilmekte her iki bendinde aslında
birbiriyle çeliştiği kanaati hasıl olmuştur. Diğer taraftan; Adalet Bakanlığı yazısındaki sonuç kısmı birinci bendin,
yazının beşinci sayfasında yer alan açıklamalarla da bizatihi çeliştiği düşünülmektedir.
Ayrıca; mahkumiyet (Erteleme) kararının verildiği tarih itibariyle mer'i olan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu
hükümlerinin, özellikle 95. madde yönünden ilgilisi için müktesep hak teşkil edip etmeyeceği yönünden herhangi
bir değerlendirme yapılmadığı da görülmektedir. Halbuki Anayasanın 38 inci maddesinin "Kimse işlediği zaman
yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman
kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır." hükmü
karşısında böyle bir değerlendirmenin yapılmasında mutlak zaruret bulunduğu akla gelmektedir.
Diğer taraftan; aynı sebeplerle, 8.2.2008 tarihinde 5728 sayılı Yasa ile 657 sayılı Yasanın 48/A-5 maddesinde
yapılan değişiklikle; tecilin, bu madde metninde sayılan bütün suçlara şamil hale geldiği hususu ile tecil
müessesesini bütün yönleriyle açıklayan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 15.11.1990 tarihli ve
1990/2-2 E-K sayılı kararında yer alan tespit ve değerlendirmelerin adı geçen personel hakkında mutlaka göz
önünde bulundurulması gerektiği de düşünülmektedir. Kaldı ki; adı geçen personel geçici işçi statüsünde
çalışmakta iken 21.4.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5620 sayılı Kanun'un 2 inci maddesine göre
sözleşmeli personel statüsüne geçirilmiş olup, bu statüde çalışmakta iken belirlenen bir tecilli mahkumiyet kararına
binaen, görevine son vermek değil, olsa olsa bu mahkumiyet hali ile de çalışmaya devam edebileceği önceki
statüsüne iade edilmesi gerektiği de tarafımızca değerlendirilmektedir.
Belirtilen tüm bu sebeplerle, konunun bir kez de Danıştay Başkanlığınca incelenerek uygulamaya ve yapılacak
işleme esas olacak nihai görüşünün alınması amacıyla, yazımız ve eklerinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun 23/e maddesi gereğince Danıştay Başkanlığına havalesini arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdür Yardımcısı ..., Devlet
Personel Başkanlığı Daire Başkanı ..., Uzman ..., Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü Daire
Başkanı ..., Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi ..., Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü
Hukuk Müşaviri ... ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşaviri ...'ın açıklamaları dinlendikten sonra konu
incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" ve "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma"
başlıklı 51 inci ve 53 üncü maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması" başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci
maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve 101 inci maddeleri ve 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765
sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A
bendinin 5 inci alt bendinde sayılan suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle memuriyete
son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.
Konu, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde ve Türk Ceza Kanununda yapılan
değişiklikler dikkate alınarak üç aşamada ele alınmıştır:
Birinci aşama, 657 sayılı Kanunun 18.1.1991 tarihine kadar yürürlükte kalan 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci
alt bent hükmü ile o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun tecile ilişkin 95 inci maddesi
hükmünün uygulanmasına ilişkindir. 657 sayılı Kanunun, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı KHK ile değişik 48 A-5
maddesi;
"Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin
şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakcılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü
bulunmamak"
hükmünü içermektedir.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.1.1991 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.1990 tarih ve E:
1990/2, K: 1990/2 sayılı kararında; yukarıda açıklanan hüküm, 765 sayılı Ceza Kanununun tecille ilgili hükümleri
açısından ayrıntıları ile tartışılmış ve tecilde suç ayrımı yapılmayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de
kapsamına aldığı ve tecil edilmiş mahkumiyete bağlı ehliyetsizliğin, deneme süresi içinde uygulanmasının mümkün
olmadığı, koşullara uygun olarak geçirilen deneme süresi sonunda mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı,
bu nedenle, tecil edilmiş mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği
sonucuna varılmıştır.
İkinci aşama, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde 3697 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ortaya çıkan hukuki
durumla ilgilidir. 657 sayılı Kanunun, 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 sayılı Kanunla değişik 48-A-5
maddesi;
"Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan
fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap,
rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve
haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat
karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak"
hükmünü taşımaktadır.
Yapılan değişiklikle, 657 sayılı Kanunun 48-A-5 maddesine "aşağıda yazılı suçlar dışında tecil edilmiş hükümler
hariç" ibaresi eklenerek anılan hükümde tek tek sayılan suçlarla ilgili olarak verilen tecil kararlarının memuriyete
engel olduğu hususu düzenlenmiştir. Bir başka değişle bu değişiklik, yukarıda açıklanan Danıştay İçtihatları
Birleştirme Kurulunun E: 1990/2, K:1990/2 sayılı Kararının, 48-A-5 maddesinde tek tek sayılan suçlar açısından
uygulanmayacağını ve bu suçlar nedeniyle tecil edilmiş mahkumiyetlerin, Devlet memurluğuna son verilmesini
gerekli kıldığını hükme bağlamıştır.
Nitekim, 657 sayılı Kanunun 48-A-5 maddesindeki değişiklikle ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin 9.10.1991
tarih ve E: 1991/130, K: 1991/301 sayılı kararında; " Sonuç olarak 18.1.1991 tarihinden önce işlenen suçlar
nedeniyle verilen tecil edilmiş mahkumiyetlerin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı karşısında, cezanın
süresi veya şekli, suçun nev-i ayrımı yapılmadan Devlet memurunun görevine son verilmesini gerektirmeyeceği,
bu şekilde görevine son verilenlerin de görevlerine dönebileceği, 3697 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 18.1.1991
tarihinden sonra işlenen suçlarda ise, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasında sayılan
suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alıp, bu cezaları tecil edilmiş olanların
görevlerine dönebilecekleri" yolunda görüş bildirilmiştir.
Uygulama bu yönde devam ederken Türk Ceza Hukukunda geniş kapsamlı değişiklikler yapılmış, 26.9.2004 tarih
ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 4.12.2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu ile 13.12.2004 tarih ve
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun yürürlüğe konulmuştur.
Üçüncü aşama, Türk Ceza Hukukunda yapılan yeni düzenlemeler karşısında, 657 sayılı Kanunun 48 inci
maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde değişiklik yapılması sonucu oluşan yeni hukuki durumun
değerlendirilmesine ilişkindir.
657 sayılı Kanunun 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 48-A-5 maddesi;
"Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir
yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal
düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk,
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat
karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık
suçlarından dolayı mahkum olmamak "
şeklindedir.
Bu değişiklik sonucunda; " tecil edilmiş hükümler hariç" ifadesiyle tecil müessesesine yapılan gönderme kaldırılmış,
yeni Türk Ceza Kanununun "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddesine atıf yapılmış,
ceza süresi koşulu yönünden ağır hapis cezası kaldırılarak yerine bir yıl veya üstü hapis cezası getirilmiş, suç türü
yönünden de yeni Türk Ceza Kanunundaki sınıflandırmaya uygun belirleme yapılarak suçlar sayılmıştır.
5237 sayılı yeni Ceza Kanununun "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddesi;
"(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve
kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı,
kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
Yoksun bırakılır.
(2) Kişi işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları
kullanamaz.
(3) Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet,
vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkum olduğu hapis cezası
ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına
karar verilebilir. (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan
kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis
cezasına mahkumiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir
katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye
kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkumiyet halinde, hükümde belirtilen
gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün
kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye
başlar.
(6) ........"
Bu maddeye göre özetle;
Kasten işlenmiş olan suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak kişi, birinci fıkrada sayılan
hakları kullanmaktan yoksun bırakılacak,
- Mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kişinin hak ve yetki yoksunluğu sürecek,
- Hapis cezası ertelense bile üçüncü fıkrada sayılan istisnalar hariç, yine bu hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun
bırakılacak,
- Beşinci fıkradaki koşullar oluştuğunda, cezanın infazından sonra işleyecek süre içinde de hak ve yetki yoksunluğu
devam edecek,
- İnfaz tamamlandığında veya infazdan sonra verilen ek süre bittiğinde, kişinin hak ve yetki yoksunluğu ortadan
kalkacaktır.
Ancak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde geçen "Türk Ceza Kanununun 53
üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ifadesi; bu alt bentde süre (bir yıl veya daha fazla süreli)
yönünden belirlenen hapis cezasına veya tür (casusluk, zimmet, hırsızlık gibi) itibariyle sayılan suçlardan dolayı
mahkumiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile,
mahkumiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkını kazandırmamakta, nitelik kaybı nedeniyle
memuriyete son verilmesini gerektirmektedir. Mahkumiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir.
Sonuç olarak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci altbendi hükmü, bu hükümde belirlenen
süreli hapis cezası veya nevi sayılan suçlardan mahkumiyet halinde, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti
sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51 inci maddesi ise;
"(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu
sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler
bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda
mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya
tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın
infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz
kurumundan derhal salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir.
Bu sürenin alt sınırı, mahkum olunan ceza süresinden az olamaz.
(4)
(5)
(6)
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin
uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda
çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır. "
hükmünü içermektedir.
765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun "tecil" ile ilgili 95/II maddesinde;
"Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı
evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil
edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." hükmü yer
almaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesi (erteleme) ile 765 sayılı Ceza Kanununun 95/II maddesi (tecil)
hükümleri karşılaştırıldığında, doğurduğu sonuç açısından bu iki müessese arasındaki en önemli fark; ertelemede,
belirlenen denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi durumunda "cezanın infaz
edilmiş sayılması", tecilde ise hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde evvelce verilen ceza cinsinden veya hapis
cezasını gerektiren yeni bir suç işlenmediği takdirde tecil edilen "mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması" dır.
Ayrıca, ertelemede denetim süresi içinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası
hükmü uyarınca, hak ve yetki yoksunluğu sürmekte; tecilde ise deneme süresi içerisinde mahkumiyete bağlı
ehliyetsizlikler, askıya alınmaktadır.
Bu nedenle, hukuki menfaat yönünden tecil, ertelemeye kıyasla kişinin lehinedir. Tecilin bu özelliği nedeniyle,
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda değinilen 15.11.1990 tarih ve E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı
kararında, deneme süresi sonunda mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı hükmünden hareketle tecil
edilmiş mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği kabul edilmiştir.
Daha önce açıklandığı üzere ertelemede, denetim süresince hak yoksunluğu askıya alınmamakta ve denetim
süresi sonunda da ceza infaz edilmiş olmasına rağmen, mahkumiyet ortadan kalkmamaktadır. Ancak, bu hukuki
boşluk, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinde düzenlenen "hükmün açıklanmasının geri
bırakılması" müessesi ile doldurulmuştur.
5271 sayılı Ceza Mahakemesi Kanununun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması"
başlıklı 231 inci maddesinin konumuzla ilgili görülen hükümleri aşağıya çıkarılmıştır:
Madde 231-(5) "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.
Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir
hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder"
Madde 231- (10) "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin
yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın
düşmesi kararı verilir."
Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yüklenen suçtan dolayı kurulan hükmün, sanık
hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmekte, denetim süresinin koşulları uygun olarak geçirilmesi
durumunda da açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kalkmakta ve ceza davası düşmektedir. Bir başka
anlatımla, kişinin sanıklık durumu devam etmekte ve hakkındaki mahkumiyet kararı hiç açıklanmaksızın denetim
süresi sonunda ceza davası ortadan kalkmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler ile 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 95 inci
maddesinde düzenlenen tecil hükümleri karşılaştırıldığında; beş yıllık denetim süresi sonunda, birinde kişi
hakkındaki ceza davası düşmekte, diğerinde ise mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılmakta ve denetim
süresince hak yoksunluğu uygulanmamaktadır. Bu bakımdan doğurdukları hukuki sonuç itibariyle her iki müessese
arasında benzerlik vardır.
Öte yandan, T.C. Anayasasının 38 inci maddesinin; "Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç
saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan
cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklindeki birinci fıkra hükmüyle aynı maddenin ikinci fıkrasındaki "Suç ve
ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır." hükmünün de
konunun değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir.
Somut olayda, Mersin ... Tapu Sicil Müdürlüğünde geçici işçi olarak çalışan kişinin, daha sonra 657 sayılı Kanunun
4/B maddesine göre sözleşmeli personel statüsüne geçirildiği, işçi statüsünde çalıştığı dönemde elektrik hırsızlığı
suçundan Mersin 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinde hakkında açılan dava sonucunda, Mahkemenin 10.4.2004 tarih
ve E: 2004/271, K: 2004/582 sayılı kararıyla tecilli mahkumiyet kararı verildiği, sözleşmeli personel çalıştırılmasına
ilişkin esasları düzenleyen 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 12 inci maddesi hükmü
uyarınca sözleşmeli personel statüsünde çalışanların da 657 sayılı Kanunun 48/A-5 bendinde belirtilen koşulları
taşıması gerektiği anlaşılmaktadır.
Buradaki duraksama, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan hapis cezaları
ve suçlar açısından 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza
Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilen "tecil" kararlarının nasıl uygulanacağına
ilişkindir.
657 sayılı Kanunun 48 inci madddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü
maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ifadesi ile "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53
üncü maddeye ve 53 üncü maddenin üçüncü fıkrası ile de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının
ertelenmesi" başlıklı 51 inci maddesine gönderme yapılmıştır. Bu gönderme, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun
yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş tecil kararlarının, etki ve sonuç bakımından halen görevde bulunan Devlet
memurlarına uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Bir başka ifadeyle, ortada 5237 sayılı Ceza Kanununun 51
inci maddesine göre verilmiş bir erteleme kararı değil, 647 ve 765 sayılı Kanunlara göre verilmiş tecil kararı
bulunmaktadır.
Bu bağlamda Anayasanın yukarıda açıklanan hükmü ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.1.1991 tarih
ve 20766 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.1990 tarihli, E: 1990/2 ve 1990/2 sayılı kararı da dikkate
alınarak 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde belirtilen hapis cezaları ve sayılan
suçlarla ilgili olarak 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ıncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza
Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkumiyetin teciline ilişkin kararlar
karşısında; tecil süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, 765 sayılı Kanunun 95 inci
maddesi uyarınca deneme süresinin beklenmesi gerektiğinden, halen görevde bulunan personelin, 657 sayılı
Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi ile 98 inci maddesinin b bendi hükmü uygulanmak
suretiyle görevine son verilemeyeceği sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 25.3.2009
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.