AVRUPA TOPLULUKLARI`NDA REKABET HUKUKU VE
advertisement
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ AVRUPA BİRLİĞİ VE ULUSLARARASI EKONOMİK İLİŞKİLER (AT HUKUK) ANABİLİM DALI AVRUPA TOPLULUKLARI’NDA REKABET HUKUKU VE ANTİDAMPİNG HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARINA KARŞILAŞTIRMALI BİR BAKIŞ “Topluluk Menfaati-İlgili Ürün Pazarı-Fiyat AyrımcılığıYıkıcı Fiyat-Hakim Durumun Hukuki Yollara Başvurulması Suretiyle Kötüye Kullanılması” Yüksek Lisans Tezi Çiçek GÜRKAN 03912815 ANKARA-2008 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ AVRUPA BİRLİĞİ VE ULUSLARARASI EKONOMİK İLİŞKİLER (AT HUKUK) ANABİLİM DALI AVRUPA TOPLULUKLARI’NDA REKABET HUKUKU VE ANTİDAMPİNG HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARINA KARŞILAŞTIRMALI BİR BAKIŞ “Topluluk Menfaati-İlgili Ürün Pazarı-Fiyat AyrımcılığıYıkıcı Fiyat-Hakim Durumun Hukuki Yollara Başvurulması Suretiyle Kötüye Kullanılması” YÜKSEK LİSANS TEZİ Çiçek GÜRKAN 03912815 Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Gamze ÖZ ANKARA-2008 İÇİNDEKİLER GİRİŞ ................................................................................................................................1 BİRİNCİ BÖLÜM AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKU VE REKABET HUKUKU I. AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKU ...................................8 1. TOPLULUK ANTİDAMPİNG HUKUKUNUN AMACI .................................8 2. HUKUKİ ÇERÇEVE........................................................................................10 II. AVRUPA TOPLULUKLARI REKABET HUKUKU...........................................16 1. AVRUPA TOPLULUKLARI REKABET HUKUKUNUN AMACI..............16 2. HUKUKİ ÇERÇEVE........................................................................................20 iv İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKU VE REKABET HUKUKUNDA ORTAK KAVRAMLAR: “TOPLULUK MENFAATİ” VE “İLGİLİ ÜRÜN PAZARI” I. TOPLULUK MENFAATİ ......................................................................................24 1. ÖNEMİ .............................................................................................................24 2. İÇERİĞİ ............................................................................................................26 3. KOMİSYON VE TOPLULUK MAHKEMELERİ KARARLARINDA TOPLULUK MENFAATİ................................................................................28 4. DEĞERLENDİRME.........................................................................................32 II. İLGİLİ ÜRÜN PAZARI .........................................................................................35 1. GENEL OLARAK............................................................................................35 2. AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKUNDA İLGİLİ PAZAR .............................................................................................................36 3. AVRUPA TOPLULUKLARI REKABET HUKUKUNDA İLGİLİ ÜRÜN PAZARI ............................................................................................................41 4. DEĞERLENDİRME.........................................................................................43 v ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ROMA ANLAŞMASI’NIN 82. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE FİYAT AYRIMCILIĞI VE YIKICI FİYATIN DAMPİNG İLE KARŞILAŞTIRILMASI I. GENEL OLARAK..................................................................................................47 II. TOPLULUK HUKUKUNDA ROMA ANLAŞMASI’NIN 82. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE FİYAT AYRIMCILIĞI............................................................49 1. GENEL OLARAK............................................................................................49 2. İŞLETMELERİN FİYAT AYRIMCILIĞI İDDİASINA KARŞI SAVUNMALARI .............................................................................................52 III. TOPLULUK HUKUKUNDA ROMA ANLAŞMASI’NIN 82. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE YIKICI FİYAT ........................................................................56 1. GENEL OLARAK............................................................................................56 2. İŞLETMELERİN YIKICI FİYAT İDDİASINA KARŞI SAVUNMALARI ..58 IV. 82. MADDE ÇERÇEVESİNDE FİYAT AYRIMCILIĞI VE YIKICI FİYAT UYGULAMALARININ DAMPİNG İLE KARŞILAŞTIRILMASI .....................61 1. FİYAT AYRIMCILIĞI VE YIKICI FİYATIN DAMPİNGDEN FARKLARI.......................................................................................................61 2. FİYAT AYRIMCILIĞI İLE DAMPİNGİN KARŞILAŞTIRILMASI.............64 3. YIKICI FİYAT İLE DAMPİNGİN KARŞILAŞTIRILMASI .........................66 vi DÖRDÜNCÜ BÖLÜM HAKİM DURUMDAKİ BİR TEŞEBBÜSÜN DAMPİNG ŞİKAYETİNDE BULUNMASININ REKABET HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ I. GENEL OLARAK..................................................................................................70 II. TOPLULUK HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN HUKUKİ YOLLARA BAŞVURULMASI SURETİYLE KÖTÜYE KULLANILMASI..........................73 III. HAKİM DURUMDAKİ TEŞEBBÜSÜN DAMPİNG ŞİKAYETİNDE BULUNMASININ TOPLULUK HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI SAYILMASI İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR.........76 SONUÇ............................................................................................................................86 ÖZET ..............................................................................................................................89 ABSTRACT....................................................................................................................90 KAYNAKÇA ..................................................................................................................92 vii KISALTMALAR A.g.e. : Adı geçen eser ATAD : Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Bkz. : Bakınız C. : Cilt Cir. : Circuit C.M.L.R. : Common Market Law Review EC : European Communities EEC : European Economic Community ECR : European Court Reports Komisyon : Avrupa Toplulukları Komisyonu md. : Madde No. : Numara O.J. : Official Journal of the Communities s. : Sayfa S. : Sayı viii GİRİŞ Piyasalarda sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanmasının ve korunmasının bir gereklilik olduğu düşüncesi, günümüzde gerek devletler düzeyinde, gerek uluslararası ve uluslarüstü örgütler düzeyinde genel kabul görmektedir. Özellikle Dünya Ticaret Örgütü bünyesinde uluslararası ticaretin devlet kaynaklı engellerle kısıtlanmasının önüne geçilmesine yönelik kurallar sisteminin oluşturulmasıyla birlikte, devletlerin uluslararası ticareti kısıtlayıcı uygulamalarının yerini özel teşebbüsler kaynaklı engellerin almasını önlemeye yönelik düzenlemeler yapılmasına duyulan ihtiyaç da artan şekilde kendini göstermiştir. Nitekim, ticaretin uluslararası alanda serbestleşmesinin sağlanması ile hedeflendiği gibi bu süreçte yer alan devletler açısından toplam refahın ençoklanabilmesi, dış ticaret politikasının yanında etkili bir rekabet politikasının da varlığını gerektirmektedir.1 Bu çerçevede, devletler bir yandan kendi iç hukuk düzenlerinde sağlıklı bir rekabet ortamının oluşturulmasına ve sürdürülmesine hizmet edecek düzenlemeler yaparken, diğer yandan da üye oldukları uluslararası ve uluslarüstü örgütlerin çatısı altında, uluslararası piyasalarda rekabetin sağlanmasına ve korunmasına yönelik olarak çeşitli kurallar üzerinde uzlaşma yoluna gitmektedirler. Devletlerin bu çabaları sonucu, zaman 1 J. H. Jackson, W. J. Davey, A. O. Sykes, Legal Problems of International Economic Relations, St. Paul, Minnesota, 2002, s. 1110-1. 1 içinde özellikle Dünya Ticaret Örgütü şemsiyesi altında, uluslararası alanda rekabeti bozucu uygulamaların önüne geçilmesine yönelik ayrıntılı kurallar oluşturulmuştur. Bu kurallara örnek olarak Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması2’nın gümrük vergilerinin kademeli olarak azaltılmasını öngören hükümleri ile yine Dünya Ticaret Örgütü kapsamında imzalanmış olan Antidamping Anlaşması3 ile Sübvansiyonlara ve Telafi Edici Önlemlere İlişkin Anlaşma4 hükümleri verilebilir. Avrupa Toplulukları’nda da, Topluluk piyasalarında serbest rekabet koşullarının geçerli olduğu bir sistemin oluşturulması ve korunması, özellikle Topluluğun bütünleşme hedefinin gerçekleşmesinin bir aracı olarak görüldüğünden, Topluluğun kuruluş yıllarından itibaren özel önem verilen bir husus olmuştur. Bu bağlamda, sağlıklı bir rekabet ortamının oluşmasını sağlamaya yönelik düzenlemelere gerek Roma Anlaşması’nda, gerek ikincil kaynaklarda ayrıntılı olarak yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemeler arasında başlıca olarak, işletmeler arasındaki rekabeti bozucu, kısıtlayıcı veya engelleyici anlaşma veya uyumlu eylemleri yasaklayan Roma Anlaşması’nın 81. maddesi5, hakim durumun Topluluğun tümü veya önemli bir bölümünde kötüye kullanılmasını yasaklayan 82. maddesi6 ile kısaca Birleşme Tüzüğü olarak adlandırılan 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü7 sayılabilir. Bunların yanısıra, Roma Anlaşması’nın devlet yardımlarını ele alan 87. ve devamı maddeleri ile, aşağıda ayrıntılı olarak ele 2 The General Agreement on Tariffs and Trade 1994. Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994. 4 Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, 1994. 5 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 81. 6 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 82. 7 Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings, O.J. L 024/1, 2004. 3 2 alınacak olan Topluluk üyesi olmayan devletlerden Topluluğa yapılan dampingli ithalatı yaptırım altına almaya yönelik olarak çıkarılmış olan Konsey Tüzüğü8 de Topluluk hukukunun konuya ilişkin düzenlemelerindendir. Yukarıda değinilen hukuki düzenlemelerin tümü, piyasalarda sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacına hizmet etmeye yöneldiğinden bir kesişim alanına sahip olmakla birlikte, bu düzenlemeler kimi zaman aynı hukuk sistemi içerisinde birbiriyle çatışan durumların ortaya çıkmasına da meydan verebilmektedir. Özellikle, iç piyasalarda işletmelerin pazar davranışlarından kaynaklanan ticari engellerin bulunmadığı, serbest rekabet esaslarının geçerli olduğu bir düzenin sağlanmasını ve sürdürülmesini amaçlayan rekabet hukuku ile9, uluslararası ticarette görünmez önlemler arasında yer alan dampinge karşı önlemleri düzenleyen antidamping hukuku arasında büyük ölçüde farklılıklar olduğu ve bu iki hukuk dalının birbirleriyle bağdaştırılmalarının mümkün olmadığı görüşü, öğretide birçok yazar tarafından sıklıkla ifade edilmiştir.10 Rekabet hukukunun konuları arasında, antidamping düzenlemeleriyle gerek farklılıkları, gerek kesişim noktaları en belirgin olarak ortaya çıkan alt alan ise, hakim durumun kötüye kullanılması yasağıdır. Söz konusu yakın ilişki nedeniyle, bu tez 8 Council Regulation No 384/96 of 22 December 1995 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community, O.J. L 056/1, 1996. 9 Bu çalışmada “rekabet hukuku” ibaresi dar anlamda rekabet hukukunu ifade etmek için kullanılmış olup, bu kavram, işletmeler arasındaki rekabeti bozucu, kısıtlayıcı veya engelleyici anlaşma, uyumlu eylem ve işletme birliği kararları ile hakim durumun kötüye kullanılmasının yasaklanmasına yönelik kuralları ve birleşme ve devralmaların kontrolüne ilişkin düzenlemeleri kapsamaktadır. Bkz. G. Öz, Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, 2000, s. 18. 10 Bkz. I. Wooton, M. Zanardi, Trade and Competition Policy: Anti-dumping versus Anti-Trust, Glasgow, 2002; B. M. Hoekman, P. C. Mavroidis, “Dumping, Antidumping and Antitrust”, Journal of World Trade 1996, s. 27-52; H. M. Applebaum, “The Antidumping Laws; Impact on the Competitive Process”, Antitrust Law Journal 1974, s. 590-607; J. Tavares de Araujo Jr., “Legal and Economic Interfaces Between Antidumping and Competition Policy”, World Competition 2002, s. 159-172. 3 çalışmasında, temel olarak Avrupa Toplulukları hukuk sistemi açısından antidamping hukuku ile, rekabet hukukunun hakim durumun kötüye kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri belirli yönlerden karşılaştırılarak, aralarındaki ilişki incelenecek ve değerlendirilecektir. Bu tez çalışmasının konusu olarak antidamping hukuku ile rekabet hukuku arasındaki ilişkinin incelenmesinin seçilmesinin nedeni, teoride ve uygulamada genellikle birbirlerinden tamamen bağımsızmış gibi algılanan bu iki hukuk dalının, aslında birbirleriyle yakın bir etkileşim içinde bulunduklarının ortaya konulması isteği olmuştur. Kanımca, söz konusu iki hukuk alanının dinamiklerine genel bir bakış bile, bunlar arasında göz ardı edilemeyecek bir etkileşim olduğu ön tespitini yapmak için yeterlidir. Şöyle ki, birinci bölümde iki hukuk alanının amaçları açıklanırken de işaret edileceği gibi, antidamping hukuku yerli endüstriyi dış rekabete karşı korumaya yönelmek suretiyle rekabeti değil rakipleri korumakta ve bu bakımdan damping soruşturmaları sonucu verilen kararlar rekabet hukukunun piyasalarda rekabeti sağlama ve devam ettirme amacı ile ters düşen durumlara yol açabilmektedir. Özellikle, damping soruşturması sonucu dampinge konu ürün üzerinden damping vergisi alınmasına karar verilmesi, bu ürünün fiyatının yapay olarak yükselmesine ve şeffaflaşmasına sebep olmakta, bu da söz konusu ürün bakımından fiyat rekabetinin azalması sonucunu beraberinde getirmektedir. Rekabet hukuku, aşağıdaki bölümde de değinileceği gibi, piyasadaki aktörlerin fiyatlandırmaya ve üretime ilişkin kararlarını birbirlerinin iradesinden haberleri 4 olmaksızın ve ekonomik verimlilik ilkeleri ışığında bağımsız olarak vermelerini ve bu suretle rekabet ortamının sağlanmasını öngörmektedir. Piyasadaki aktörler rakiplerinin herhangi bir ürünü ne şekilde fiyatlandıracaklarını bilmeden o ürünün fiyatını belirlemek durumunda kaldıklarında karlarını ençoklayabilmek için kaynaklarını daha etkin kullanacaklar, maliyetlerini ve fiyatlarını düşürmeye yönelecekler ve böylelikle ekonomik etkinlik sağlanmış olacaktır. Damping vergisi ise, fiyatların yapay olarak artmasına ve şeffaflaşmasına sebebiyet verdiği oranda ekonomik etkinlikten sapılmasına yol açacaktır. Damping vergisi ödemek zorunda kalan ithalatçı, normal koşullar altında bu vergiye konu ürününün Topluluğa satış fiyatını söz konusu vergi oranında artıracaktır. İthalatçının koyacağı bu fiyat ise, Topluluk resmi gazetesinde yayımlanan ve damping vergisine hükmedilmesine ilişkin Tüzük veya kararda söz konusu vergi miktarının da açıkça yer aldığı da göz önüne alındığında, söz konusu ürünü üretip satan rakip Topluluk üreticilerinin fiyatlandırma kararlarında baz alabilecekleri bir nevi alt limit oluşturacaktır. Topluluk üreticileri ilgili ürünü ne şekilde fiyatlandıracaklarını belirlerken damping vergisi ödemekle yükümlü tutulan rakip ithalatçınının bu alt limitini referans alabileceklerdir ki bu durum yukarıda değinilen ve işletmelerin fiyatlandırma kararlarını verirken birbirlerinin bu konudaki iradesinden habersiz olmaları yönündeki rekabet hukuku ilkesinden bir sapma arz etmektedir. Ayrıca, rakip Topluluk üreticileri, damping yaptığına hükmedilen ithalatçıdan kaynaklanan fiyat rekabetinin yarattığı baskıdan kurtulacakları için, kendilerini söz konusu ürün bakımından kaynakları etkin kullanarak maliyeti ve fiyatları düşürmek konusunda bir zorunluluk altında hissetmeyeceklerdir ve bu da ilgili pazardaki rekabetin azalmasına yol açacaktır. 5 Antidamping hukukunun konusuna giren dampinge karşı önlemlerin, anlatılan şekilde Topluluk piyasasındaki rekabeti olumsuz yönde etkiliyor oluşu, antidamping hukuku ile rekabet hukukunun bir arada düşünülmesi ve değerlendirilmesi gereken iki hukuk alanı olduğu savını desteklemektedir. İşte bu çalışmada, bu çıkış noktasından hareketle, söz konusu iki alanın temel ortak kavram ve konuları karşılaştırmalı bir bakış açısıyla incelenmek suretiyle bu iki hukuk dalı arasındaki etkileşim ayrıntılı olarak ortaya konulacaktır. Tez çalışması, sonuç bölümü de dahil olmak üzere beş bölüme ayrılmıştır. Birinci bölümde, takip eden bölümlerdeki açıklamaların ve değerlendirmelerin anlaşılmasını kolaylaştırmak amacıyla, sırasıyla Avrupa Toplulukları antidamping ve rekabet hukukunun amacı ve hukuki çerçevesi üzerinde durulacak ve iki alanın amaçları arasındaki farklılıklara işaret edilecektir. İkinci bölümde, Avrupa Toplulukları antidamping hukuku ile rekabet hukukunun ortak kavramları olan “Topluluk menfaati” ve “ilgili ürün pazarı” ele alınacaktır. Bu kavramlardan Topluluk menfaati, Topluluk antidamping hukuku ile rekabet hukukunun bir ölçüde de olsa bağdaştırılmasında köprü görevi görebilecek olması itibariyla, bu tez çalışmasının konusu açısından son derece önemlidir. Benzer şekilde, ilgili ürün pazarı kavramı da bir yandan antidamping ve rekabet hukuku arasındaki ortak bir paydayı teşkil etmekte, diğer yandan da bu iki hukuk dalı arasındaki farklılıkların kaynaklarından biri olarak gündeme gelmektedir. İkinci bölümde söz konusu kavramların içeriğine ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra, olması gereken hukuk açısından bu 6 kavramların uygulamada ne şekilde ele alınmaları gerektiğine ilişkin değerlendirmelerde bulunulacaktır. Üçüncü bölümde, antidamping hukuku ile rekabet hukukunun en belirgin ve öğretide en çok üzerinde durulmuş örtüşme alanları olan hakim durumun kötüye kullanılması yasağı kapsamındaki fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat kavramları ile, bunlara ilişkin kurallar ve Topluluk organları kararları üzerinde durulacak ve bu kavramların damping ile benzerlikleri ve farklılıkları, hukuki yönden incelenecektir. Dördüncü bölümde, Topluluk antidamping hukukunun işletmelere tanıdığı damping şikayetinde bulunma hakkının, hakim durumdaki bir işletme tarafından kullanılmasının, Roma Anlaşması’nın 82. maddesindeki hakim durumun kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde değerlendirmesi yapılacak ve hakim durumdaki işletmeler yönünden damping şikayetinde bulunma hakkının sınırları belirlenmeye çalışılacaktır. Sonuç bölümünde ise, bu tez çalışmasında yapılan inceleme ve değerlendirmeler ışığında, Topluluk hukuk düzeni içinde antidamping hukuku ile rekabet hukukunun ne derece bağdaştığına ilişkin tespitlere yer verilecektir. 7 BİRİNCİ BÖLÜM AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKU VE REKABET HUKUKU I. AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKU 1. Topluluk Antidamping Hukukunun Amacı Yukarıda belirtildiği gibi, Topluluk antidamping hukuku kuralları, Topluluk’ta sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacına hizmet etmeye yönelik olarak çıkarılmış olan düzenlemelerdendir. Topluluk ortak dış ticaret politikası şemsiyesi altında yer alan antidamping düzenlemeleri, aşağıda ayrıntılı olarak değinileceği gibi, bir ürünün Topluluğa ihraç fiyatının o ürünün ihraç ülkesindeki fiyatından düşük olduğu, bu düşük fiyatlı ihracatın Topluluk endüstrisine zarar verdiği ve Topluluk menfaatinin de müdahaleyi gerektirdiği hallerde, Topluluk makamlarının ihracata konu olan ürün üzerinden bir miktar damping vergisi almalarını öngörmektedir. 8 Topluluk antidamping hukuku, esasen, bir ihracatçının, kendi ülkesindeki piyasaların, teknik engellerin mevcudiyeti veya antitröst politikasının yetersiz düzeyde uygulanması gibi bir sebeple uluslararası rekabetten korunmuş ve dışa kapalı olmasından kaynaklanan avantajlara dayanarak, Topluluğa ihraç ettiği ürünler bakımından Topluluk üreticileri karşısında haksız bir rekabet üstünlüğü elde etmesinin önüne geçmeyi amaçlamaktadır.11 Bir başka deyişle, Topluluğa üçüncü ülkelerden yapılan ticaret bakımından Topluluk endüstrisi ile üçüncü ülke ihracatçılarının eşit şartlarda rekabet etmeleri sağlanmaya çalışılmaktadır. Bununla birlikte, Topluluk antidamping hukuku düzenlemeleri, bir anlamda Topluluk üreticilerini dış rekabetten korumak suretiyle Topluluk endüstrisinin menfaatlerini ön plana çıkarmakta ve damping vergisi uygulanmasını öngörmek suretiyle ihracatçıların Topluluğa ihraç fiyatlarını yükselttiği ölçüde de Topluluk piyasalarındaki rekabeti bozucu etkiler yaratabilmektedir. Bu yönüyle Topluluk antidamping hukuku, aşağıdaki alt bölümde rekabet hukukunun amacı ve koruduğu menfaatler üzerinde durulurken değinileceği gibi, kimi zaman rekabet hukukunun koruduğu menfaatten sapılmasına yol açan durumlar ortaya çıkarabilmektedir. 11 EC Commission, Eleventh Annual Report on the Community’s Anti-Dumping and Anti-Subsidy Activities, 1993. 9 2. Hukuki Çerçeve Roma Anlaşması’nın, Avrupa Topluluğu’nun görevlerine yer veren 2. maddesinde,12 Topluluk genelinde yüksek bir rekabet gücünün sağlanması Topluluğun görevleri arasında sayılmıştır. Anlaşma’nın, Topluluğun faaliyet alanlarını düzenleyen 3. maddesinin (b) bendinde ortak ticaret politikasının oluşturulması öngörülürken, aynı maddenin (m) bendinde de 2. maddedeki düzenlemeye paralel olarak Topluluk endüstrisinin rekabet gücünün artırılması Topluluğun bir diğer faaliyet alanı olarak belirlenmiştir.13 Roma Anlaşması’nın, Topluluğun ortak ticaret politikasına ilişkin hükümlerinden olan 133. maddesinde de, dampinge karşı alınacak önlemlerin açıkça bu politika alanı içerisinde olduğu belirtilmiştir.14 Sayılan hükümler, Avrupa Toplulukları antidamping hukukunun dayanağını oluşturan birincil nitelikte düzenlemelerdir.15 Bu hükümlerden alınan yetki çerçevesinde çıkarılmış olan ve Topluluk hukukunda dampinge karşı önlemleri düzenleyen temel ikincil kaynak ise 384/96 sayılı ve 1995 tarihli Topluluk üyesi olmayan devletlerden yapılan dampingli ithalata karşı korumaya ilişkin Konsey Tüzüğü’dür.16 Ayrıca, Tüzük hükümleri uyarınca damping soruşturmalarını açmakla ve yürütmekle görevli olan Komisyon’un konuya ilişkin 12 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 2. Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 3. 14 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 133. 15 Anılan hükümler, Roma Anlaşması’nın Amsterdam, Maastricht ve Nice zirveleri sonucu kabul edilen metinlerinin her üçünde de aynı olduklarından bu tez çalışmasında, en yeni tarihli olan Nice Zirvesi metni esas alınmıştır. 16 Council Regulation No 384/96 of 22 December 1995 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community, O.J. L 056/1, 1996. Bundan sonra, "Antidamping Tüzüğü" veya "Tüzük" olarak anılacaktır. 13 10 kararları ile bu kararların yargısal denetimini yapmakla görevli olan Avrupa İlk Derece Mahkemesi ve ATAD’ın kararları da Topluluk antidamping hukukunun ikincil kaynakları arasında yer almaktadır. Antidamping Tüzüğü, gerek dampinge karşı önlemler alınabilmesi için varlığı aranması gereken maddi koşullara, gerek de bu koşulların varlığı aranırken izlenecek usule ilişkin son derece ayrıntılı hükümler getirdiğinden, Topluluk antidamping hukukundaki temel düzenleme niteliğindedir. Dünya Ticaret Örgütü bünyesinde kabul edilmiş olan 1994 tarihli Antidamping Anlaşması hükümlerinin Topluluk hukukuna aktarıldığı bu Tüzük, kural olarak Topluluk üyesi olmayan devletlerden Topluluğa yapılan dampingli ithalata uygulanmaktadır. Bununla birlikte, Topluluğun üçüncü devletlerle yaptığı ortaklık anlaşmalarındaki dampinge ilişkin özel hükümler saklı tutulmuştur.17 Tüzük’teki düzenlemelerle, ortak ticaret politikasının bir gereği olarak, Topluluğa yapılan dampinge karşı önlemler alma yetki ve görevi münhasıran Topluluk organlarına verildiğinden, üye devlet makamlarının bu konuda kendi başlarına hareket ederek ülke sınırları içine yapılan dampingli ithalata karşı yaptırım uygulama imkanları bulunmamaktadır. Antidamping Tüzüğü’nün hükümlerinin ayrıntılı olarak incelenmesi bu tez çalışmasının kapsamı dışında olmakla birlikte, bu başlık altında, sonraki bölümlerdeki açıklamaların ve değerlendirmelerin anlaşılmasının kolaylaştırılması amacına hizmet 17 Antidamping Tüzüğü, md. 22. 11 edecek ölçüde, Tüzüğün maddi hukuka ve yaptırımlara ilişkin temel hükümlerinin içeriği hakkında bilgiler verilecektir. Antidamping Tüzüğü hükümleri uyarınca, bir damping soruşturması açılabilmesi için, kural olarak, Topluluk endüstrisi adına hareket eden herhangi bir gerçek veya tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmasa da bir birlik tarafından Komisyon’a veya üye devletlere dampingli ithalat yapıldığı yönünde yazılı şikayette bulunulması ve bu şikayetin üye devletler ve Komisyon temsilcilerinden oluşan Danışma Komitesi tarafından yerinde bulunması gerekmektedir. Danışma Komitesi şikayetin yerinde olduğuna karar verirse, soruşturmayı açmakla ve yürütmekle görevli organ, Komisyon’dur.18 Damping soruşturması sonucunda, Topluluk üyesi olmayan devletlerden Topluluğa yapılan ithalata karşı antidamping önlemlerin alınmasına karar verilebilmesi için üç koşulun gerçekleşmesi gereklidir. Bu koşullar, somut olayda damping yapılmış olması, bu damping sonucu zarar ortaya çıkmış olması ve Topluluk menfaatinin dampinge müdahale edilmesini gerektirmesidir.19 Tüzüğün 1. maddesinin 2. bendinde, bir ürünün Topluluğa dampingli olarak ithal edilmiş olduğundan bahsedebilmek için nasıl bir değerlendirme yapılması gerektiği belirlenmiştir. Bu hükme göre, soruşturma konusu ürünün Topluluğa ihraç edildiği fiyatının, bu ürüne benzer ürünün ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında 18 Antidamping Tüzüğü, md. 5, 6. I. Van Bael, J. F. Bellis, Anti-dumping and Other Trade Protection Laws of the EC, The Hague, 2004, s. 43. 19 12 ödenen fiyatından düşük olması durumunda, damping söz konusudur. Söz konusu ürünün Topluluğa ihraç fiyatı ile ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatı arasındaki farka, “damping marjı” adı verilmektedir. Antidamping Tüzüğü’nün 2. maddesinde gerek ihraç fiyatının, gerek ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatın ne şekilde tespit edileceği ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Bu maddede, bir ürünün ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatının tespitinde kural olarak ihraç ülkesindeki bağımsız alıcıların o ürün için ödedikleri fiyatların kullanılacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, ihraç ülkesinde söz konusu ürünün yeterli düzeyde satışı yapılmıyorsa üretim maliyetinin üzerine makul bir miktarda genel ve idari giderlerle satış giderlerinin ve yine makul bir kar payının eklenmesiyle oluşturulan değerin de esas alınmasına imkan tanınmıştır. Damping soruşturması sonucunda Komisyon’un; i) somut olayda antidamping önlemler alınması için gerekli koşulların gerçekleşmediği, veya ii) bu koşullar gerçekleşmişse bile damping miktarının veya zararın önemsenmeyecek derecede düşük olduğu kanaatine varması halinde soruşturma herhangi bir önlem almaya gerek olmaksızın sona erdirilir.20 Bunlar dışındaki hallerde ise, Antidamping Tüzüğü’nde “fiyat taahhüdü” ve “damping vergisi” olarak belirlenmiş olan dampinge karşı önlemler uygulanır. “Fiyat taahhüdü”, soruşturmaya muhatap olan ihracatçının, damping marjını ortadan kaldırmaya yönelik olarak soruşturma konusu ürünlerinin Topluluğa ihraç 20 Antidamping Tüzüğü, md. 9. 13 fiyatını arttırmayı veya bu ürünlerin Topluluğa ihracatını durdurmayı üstlenmesini ifade eder.21 Komisyon tarafından fiyat taahhüdü kabul edilen ihracatçı aleyhine, taahhüde konu olan ürünler bakımından ayrıca damping vergisine hükmedilemez.22 “Damping vergisi” ise, geçici ve kesin olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesin damping vergisi, soruşturma sonucu somut olayda dampingin gerçekleştiği, bu dampingin zarara yol açtığı ve Topluluk menfaatinin de dampinge müdahale edilmesini gerekli kıldığının tespit edildiği hallerde damping marjı miktarıyla sınırlı kalmak üzere dampinge konu ürün üzerinden alınır.23 Geçici damping vergisi ise, bir nevi ihtiyati tedbir niteliğinde olup, Topluluk menfaatinin gerektirdiği durumlarda ve ileride telafisi güç veya imkansız olacak zararların doğmasını önlemek amacıyla, soruşturma devam ederken dampinge konu ürün üzerinden, ilk incelemede tespit edilen damping marjını geçmeyecek bir oranda alınır.24 Tüzük’te konuya ilişkin olarak konulmuş olan genel ilke uyarınca, gerek geçici, gerek kesin damping vergisinin miktarı, somut olayda gerçekleşen zararı ortadan kaldırmaya yetecek dereceden fazla olamaz.25 Bu ilke doğrultusunda Topluluk organları, damping vergisinin miktarını belirleyebilmek için damping marjı ile “zarar marjı” arasında bir karşılaştırma yapmak ve öngörecekleri vergi miktarını bu iki değerden daha düşük olanı ile sınırlı tutmak durumundadırlar. “Zarar marjı” kavramı, somut olayda 21 Antidamping Tüzüğü, md. 8. I. Van Bael, J. F. Bellis, 2004, s. 323. 23 Antidamping Tüzüğü, md. 9. 24 Antidamping Tüzüğü, md. 7. 25 Antidamping Tüzüğü, md. 7, 9. 22 14 meydana gelen zararı ortadan kaldırmaya yetecek damping vergisi miktarını ifade etmektedir.26 Topluluk organları zarar marjını hesaplarken damping soruşturmasına muhatap kalan ihracatçıların dampinge konu ürünü Topluluğa ihraç fiyatları ile Topluluk endüstrisinin söz konusu ürüne yönelik satış fiyatları arasında bir karşılaştırma yapmaktadırlar.27 Antidamping önlemlere başvurulabilmesi için gereken ikinci koşul olan zarar unsurundan ne anlaşılması gerektiği, Tüzüğün 3. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, dampingli ithalatın zarara yol açtığından bahsedebilmek için üç durumdan birinin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bunlar, dampingli ithalat nedeniyle Topluluk endüstrisinin maddi zarar görmesi veya böyle bir zarar tehdidinin ortaya çıkması, ya da bir endüstri dalının kurulmasının esaslı şekilde geciktirilmesidir. “Topluluk endüstrisi” kavramı ile kastedilen ise, Tüzüğün 4. maddesindeki düzenleme çerçevesinde, kural olarak, dampingli ürüne benzer ürünleri üreten Topluluk üreticilerinin tümü veya toplam üretimleri benzer ürünlerin üretiminin büyük bölümünü oluşturan Topluluk üreticileridir. Antidamping önlemlerin uygulanabilmesi için Tüzük’te getirilen üçüncü koşul ise, Topluluk menfaatinin dampinge müdahale edilmesini gerekli kılmasıdır. İkinci bölümde ayrıntılı olarak yer verileceği gibi, Tüzüğün 21. maddesindeki düzenleme uyarınca, somut olayda bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilebilmesi için, Topluluk endüstrisinin, kullanıcıların, tüketicilerin menfaatleri ile olası bir dampinge 26 I. Van Bael, J. F. Bellis, 2004, s. 306. Large Rainbow Trout, O.J. L 232/29, 2003; Sodium Cyclamate, O.J. L 232/12, 2003; Hollow Sections, O.J. L 175/3, 2003. 27 15 karşı önlemden etkilenebilecek diğer her türlü menfaatin dikkate alındığı bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. II. AVRUPA TOPLULUKLARI REKABET HUKUKU 1. Avrupa Toplulukları Rekabet Hukukunun Amacı Avrupa Toplulukları rekabet hukuku da, antidamping hukuku gibi, Topluluk piyasalarında sağlıklı bir rekabet ortamının korunması ve sağlanması amacına hizmet etmektedir. İşletmelerin aralarında rekabeti bozucu, kısıtlayıcı veya engelleyici anlaşmalar yapmalarını veya hakim durumdaki bir veya birkaç işletmenin bu durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklamak ve birleşme ve devralmaları kontrol altına almak suretiyle bu amacı gerçekleştirmeye yönelen Topluluk rekabet hukukunun temelinde, işletmelerin birbirleriyle serbestçe rekabet etmelerinin, kaynaklarını etkin kullanmalarını sağladığı ve bunun da gerek tüketiciler, gerek toplam refah için en faydalı sonuçları yarattığı düşüncesi yatmaktadır. Nitekim, işletmelerin üretim ve fiyatlandırmaya ilişkin kararlarını birbirlerinin iradesinden haberdar olmaksızın vermelerini gerektiren serbest rekabet koşulları, işletmeleri, ürünlerini mümkün olan en düşük maliyetle ve en yüksek kalitede üretip en düşük fiyata satmaya ve teknolojik 16 yenilikler yapmaya sevk edecek ve bu durum hem tüketicilerin hem de toplam refah yararına olacaktır.28 Belirtmek gerekir ki, tüketicilerin serbest rekabet koşulları sonucu ortaya çıkan durumdan olumlu olarak etkilenmesi, Topluluk rekabet hukukunun bir amacı değil sadece bir sonucudur; yukarıda işaret edildiği gibi rekabet hukukunun amacı piyasalarda rekabetin sağlanması ve korunmasıdır ve rekabet hukukunun koruduğu menfaat de genel olarak tüketicilerin veya özel olarak da başka bir grubun menfaati değil piyasadaki rekabettir. Bununla birlikte, şüphesiz ki tüketiciler, piyasadaki rekabetin korunması sonucunda ortaya çıkan düşük fiyatlı ve yüksek kaliteli ürünlerden dolaylı olarak fayda sağlayacaklardır.29 Topluluk rekabet hukuku bu şekilde piyasalarda rekabetin sağlanması ve korunması amacına odaklanırken, yukarıdaki alt bölümde belirtildiği gibi Topluluk antidamping hukuku ise Topluluk üreticilerini haksız olarak değerlendirilen dış rekabetten korurken kaçınılmaz olarak piyasadaki rekabetten ziyade bu üreticilerin menfaatlerini ön plana çıkarmaktadır. Topluluk rekabet hukuku rekabeti korurken, antidamping hukuku dampinge karşı önlemler alınmasını öngörmek suretiyle ihracatçıların Topluluğa ihraç fiyatlarını yükselttiği ölçüde Topluluk piyasalarındaki rekabetin bu ithalattan olumsuz olarak etkilenmesine sebebiyet verebilmekte ve bu bakımdan rekabetin bozulması pahasına rakipleri korumaya yönelmektedir. 28 29 R. Whish, Competition Law, London, 2003, s. 2-3. G. Öz, 2000, s. 22-3. 17 Rekabet hukuku ile antidamping hukuku arasında amaç yönünden ortaya çıkan çatışma, ATAD önüne ön karar davası yoluyla gelmiş olan Noelle davasında30 gündeme gelmiş ve bu davada görevli hukuk sözcüsünün görüşünde tartışma konusu yapılmıştır. Bu davaya konu olayda, Çin Halk Cumhuriyeti menşeli boya fırçaları ithal eden bir Alman şirketi olan Noelle, söz konusu ülkeden ithal edilen boya fırçaları üzerinden kesin damping vergisi alınmasını öngören Konsey Tüzüğü’nün, Antidamping Tüzüğü hükümlerine aykırı olduğu iddiasıyla Alman ilk derece mahkemesinde dava açmıştır. Noelle’nin bu davada ileri sürdüğü temel hususlardan biri, söz konusu kesin damping vergisine hükmedilmesi ile sonuçlanan damping soruşturmasının açılmasına yönelik şikayette bulunan Topluluk boya fırçası üreticilerinin bu şikayetlerinin temelinde, Topluluk pazarında bağımsız olarak hareket eden boya fırçası ithalatçılarını pazar dışına itme amacının yattığı iddiasıdır. Noelle bu iddiasını kanıtlamaya yönelik olarak, damping şikayetinde bulunan Topluluk boya fırçası üreticilerinin, Topluluğa boya fırçası ihraç eden Çin ihracatçıları, söz konusu ürünün Toplululuğa olan ihracatını azaltmaya ve sadece kendileriyle ticaret yapmaya zorladıklarına işaret eden belgeler sunmuştur. Bir başka deyişle, Noelle’ye göre, Topluluk boya fırçası üreticileri, Topluluk pazarındaki bağımsız boya fırçası ithalatçılarının Çin ihracatçılar tarafından doğrudan tedarik edilmesini engellemeye yönelen bir anlaşma içindedirler. Bu olgulardan hareketle Noelle, Konsey’in Çin Halk Cumhuriyeti menşeli boya fırçaları üzerinden kesin damping vergisi alınmasını öngörmesinin, Topluluk üreticilerinin ortak pazardaki rekabeti kısıtlamayı amaçlayan eylemlerini destekleyici rol oynadığını ve bu yönüyle Antidamping Tüzüğü hükümlerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. 30 Detlef Noelle v. Hauptsollamt Bremen-Freihafen, [1991] ECR I-5163. 18 Uyuşmazlık ATAD’a intikal ettiğinde, görevli hukuk sözcüsü davaya ilişkin olarak sunduğu yazılı görüşünde, Noelle’nin söz konusu iddialarının Topluluk antidamping politikası ile rekabet politikası arasındaki ilişki sorununu gündeme getirdiği tespitinde bulunmuş ve bu iki politikanın her zaman birbirleriyle uyumlu bir şekilde uygulanmalarının mümkün olamayacağına işaret etmiştir. Nitekim, hukuk sözcüsü, Roma Anlaşması uyarınca rekabet hukukunun temel amacının Topluluk pazarında rekabeti korumakken, antidamping hukuku kurallarının ithalattan kaynaklı haksız olarak değerlendirilen rekabete karşı Topluluk endüstrisinin yani Topluluktaki rakiplerin korunmasını amaçladığına dikkat çekmiştir. Dolayısıyla, Topluluk endüstrisini koruma amaçlı konulan bir damping vergisinin, ortak pazarda fiyatların artması ve rekabetin azalması sonucunu doğurması gündeme gelebilecektir. Hukuk sözcüsü, çatışan bu menfaatler arasında bir denge kurma görevinin Komisyon’a ve Konsey’e düştüğünü ve söz konusu organların damping vergisinin konulup konulmayacağını belirlerken bu dengeyi kurabilmek için iki temel ilkeyi göz önünde bulundurmaları gerektiğini belirtmiştir. Bu ilkelerden birincisi, damping soruşturmalarının, Topluluk rekabet hukuku kurallarına aykırı uygulamaların gerçekleşmesini sağlama veya kolaylaştırma amacına hizmet etmemesi gerektiğidir. Komisyon’un ve Konsey’in damping vergisi konulup konulmayacağını belirlerken dikkate almaları gereken ikinci ilke ise, damping soruşturmalarının ve dampinge karşı önlemlerin, Topluluk rekabet hukuku kurallarına aykırı uygulamaların gerçekleşmesini sağlayıcı veya kolaylaştırıcı etkiler doğurmasının mümkün olduğu ölçüde engellenmesidir.31 31 Detlef Noelle v. Hauptsollamt Bremen-Freihafen, [1991] ECR I-5163, opinion of Mr. Advocate General Van Gerven delivered on June 4, 1991. 19 Noelle davasında görevli hukuk sözcüsü bu belirlemeleri yaptıktan sonra, Konsey’in, Çin Halk Cumhuriyeti menşeli boya fırçaları üzerinden kesin damping vergisi alınmasını öngörürken, iki hukuk dalı arasında ortaya çıkan menfaatler çatışmasını doğru şekilde dengelediği yönünde görüş bildirmiştir. Bu bağlamda hukuk sözcüsü, söz konusu kesin damping vergisinin, sadece Topluluk pazarındaki bağımsız boya fırçası ithalatçılarını değil, Çin Halk Cumhuriyeti’nden boya fırçası ithal eden Topluluk üreticilerini de etkileyeceğini vurgulamıştır. Dolayısıyla hukuk sözcüsüne göre, Noelle’nin iddia ettiğinin aksine, söz konusu damping soruşturmasının ve önlemlerin Topluluk boya fırçası üreticileri tarafından Topluluktaki bağımsız boya fırçası ithalatçılarını pazar dışına itmeye yönelik olarak kullanılması söz konusu değildir.32 33 2. Hukuki Çerçeve Topluluk antidamping hukukunun hukuki çerçevesine ilişkin açıklamalarda belirtildiği gibi, Roma Anlaşması’nın 2. maddesinde34 Topluluk genelinde yüksek bir rekabet gücünün sağlanması Topluluğun görevleri arasında sayılmıştır. Topluluğun bu ve 2. maddede sayılan diğer görevleri yerine getirebilmesi için üstleneceği faaliyet 32 Detlef Noelle v. Hauptsollamt Bremen-Freihafen, [1991] ECR I-5163, opinion of Mr. Advocate General Van Gerven delivered on June 4, 1991. 33 ATAD Noelle davasına ilişkin kararında, uyuşmazlık konusu Konsey Tüzüğü’nün, damping marjının doğru şekilde hesaplanmamış olması nedeniyle Antidamping Tüzüğü hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varmış, hukuk sözcüsünün görüşünde yer verdiği antidamping hukuku ile rekabet hukuku arasındaki çatışma hususunu tartışma konusu yapmamıştır. 34 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 2. 20 alanlarını, araçlarını sıralayan 3. maddenin (g) bendinde de, iç pazardaki rekabetin bozulmadığı bir sistemin sağlanması Topluluğun faaliyet alanlarından biri olarak belirlenmiştir.35 Bunlardan başka, Roma Anlaşması’nın 4. maddesinde de Topluluğun ve üye devletlerin faaliyetlerini, serbest rekabete dayalı bir açık pazar ekonomisi prensibine göre yürütmeleri gerektiği hükme bağlanmıştır. Sayılan hükümlerden başka, Roma Anlaşması’nın 81. maddesinde, üye devletler arasındaki ticareti etkileyebilecek olan ve iç pazardaki rekabeti engelleme, kısıtlama veya bozma amacını taşıyan veya böyle bir etki yaratan işletmeler arası anlaşmalar ile işletme birliği kararlarının ve uyumlu eylemlerin ortak pazarla bağdaşmaz ve yasak olduğu hükme bağlanmış ve bu türden anlaşma, karar ve uyumlu eylemlere örnekler verilmiştir.36 Anlaşma’nın 82. maddesinde, bir veya birden fazla işletme tarafından, ortak pazarın tümünde veya önemli bir bölümünde hakim durumun kötüye kullanılması, üye devletler arasındaki ticareti etkilediği ölçüde yasaklanmış ve kötüye kullanma hallerine dört bent halinde örnekler verilmiştir37. Roma Anlaşması’nın sayılan tüm bu hükümleri, Avrupa Toplulukları rekabet hukukunun birincil kaynaklarıdır. Bu hükümlerden alınan yetki çerçevesinde Topluluk organlarının bu alanda yapmış oldukları düzenlemeler ile aldıkları kararlar ise, Topluluk rekabet hukukunun ikincil kaynaklarını oluşturur.38 Bunlar arasında, özellikle Topluluk rekabet hukuku kurallarını 35 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 3. Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 81. 37 Roma Anlaşması O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 82. 38 G. Öz, 2000, s. 37. 36 21 uygulamakla görevli olan ve bu görevi kapsamında rekabet hukuku soruşturmalarını açan ve yürüten Komisyon’un konuya ilişkin kararları ile bu kararların yargısal denetimini yapmakla görevli olan Avrupa İlk Derece Mahkemesi ile ATAD’ın kararları ikincil kaynaklar arasında önemli bir yere sahiptir. Ayrıca, özellikle 1 Mayıs 2004’ten itibaren uygulanmaya başlanan sistem çerçevesinde, üye devlet rekabet kurumları ve mahkemelerinin de Topluluk rekabet hukuku kurallarını uygulama konusundaki yetkileri önemli ölçüde artmış olup, bu organların konuya ilişkin kararları da Topluluk rekabet hukukunun ikincil kaynakları arasında yer almaktadır. Roma Anlaşması’nın 82. maddesinde kötüye kullanma hallerine ilişkin olarak sayılan örnekler arasında, özellikle (c) bendinde, hakim durumdaki işletmenin ticari ilişki içinde bulunduğu kişilere veya şirketlere aynı işlemler için farklı koşullar uygulayarak onları rakipleri karşısında dezavantajlı duruma düşürmek şeklinde düzenlenmiş olan ayrımcılık yasağı, antidamping hukuku ile rekabet hukukunun konuları bakımından örtüşen alanlarından biri olan fiyat ayrımcılığı kavramını da kapsadığından bu tez çalışmasının konusu açısından önemlidir. Ayrıca, 82. maddede kötüye kullanma halleri sadece örnekleme yoluyla düzenlendiğinden, Komisyon ve Topluluk mahkemeleri kararlarıyla da zaman içinde kötüye kullanma sayılabilecek başka bazı davranışlara ilişkin belirlemeler yapılmıştır. Bu tür davranışlar başlıca, satış yapmayı reddetme39, yıkıcı fiyat40, sadakat ve hedef indirimleri41 ile rakibi aleyhine 39 Istituto Chemioterapico Italiano and Commercial Solvents Corporation v. Commission, [1974] ECR 223. 40 AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. 41 Hoffmann-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461, Michelin v. Commission, [1983] ECR 3461. 22 hukuki yollara başvurmak42 olarak sayılabilir. Bunlar arasında, bir mal veya hizmetin fiyatının, mevcut rakipleri piyasa dışına itmek veya potansiyel rakiplerin piyasaya girişini güçleştirmek amacıyla çok düşük seviyede belirlenmesi olarak ifade edilebilecek olan yıkıcı fiyat uygulaması, Topluluk antidamping hukukunun rekabet hukuku ile örtüşen bir diğer alanıdır. Ayrıca, Komisyon ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi kararlarıyla 82. maddedeki yasaklama kapsamında değerlendirilmiş olan hakim durumun hukuki yollara başvurmak suretiyle kötüye kullanılması, Topluluk antidamping hukuku ile rekabet hukuku arasında kimi zaman ortaya çıkan çatışmanın en çarpıcı örneklerinden birisidir. Damping ile, 82. madde kapsamındaki fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları arasındaki ilişki bu çalışmanın üçüncü bölümünde, antidamping hukuku ile hakim durumun hukuki yollara başvurulması suretiyle kötüye kullanılması yasağı arasında ortaya çıkan çatışma ise çalışmanın dördüncü bölümünde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 42 ITT Promedia NV v. Commission, [1998] ECR II-2937. 23 İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA TOPLULUKLARI ANTİDAMPİNG HUKUKU VE REKABET HUKUKUNDA ORTAK KAVRAMLAR: “TOPLULUK MENFAATİ” VE “İLGİLİ ÜRÜN PAZARI” I. TOPLULUK MENFAATİ 1. Önemi Topluluk antidamping hukuku kuralları, yukarıdaki bölümlerde anlatıldığı gibi, Topluluk endüstrisini dış rekabetten korumak suretiyle, Topluluk piyasasında rekabetin sınırlanmasına yol açabilmektedir. Özellikle, damping soruşturması sonucunda damping vergisine hükmedilmesi, rekabet hukukunun amacı ile ters düşen sonuçlar ortaya çıkarabilmektedir. Topluluk menfaati kavramı, bir yandan antidamping önlemlerin alınabilmesi için dampingin varlığı ve zarar koşullarına ek bir kısıt getirerek, diğer 24 yandan da aşağıda açıklanacağı gibi ilgili pazardaki rekabet koşullarının damping soruşturmaları bakımından dikkate alınmasını sağlayan yönü itibariyla, Topluluk antidamping hukuku ile rekabet hukukunun bağdaştırılmasında önemli bir görev üstlenmektedir. Bu bakımdan söz konusu kavram, iki hukuk dalının aynı hukuk sistemi içinde birarada uygulanmalarının kimi zaman ortaya çıkardığı çatışmaların en aza indirilmesinde asli öneme sahiptir. Esasen, antidamping hukuku düzenlemelerinin tamamen ortadan kaldırılması ve damping uygulamasının gerekli koşulların karşılandığı takdirde mevcut rekabet hukuku kuralları çerçevesinde yaptırıma bağlanması, Topluluk’taki rekabetin korunması ve sağlanması bakımından ideal çözüm niteliğinde olup,43 bu çözüm antidamping kurallarının kapsamında düzenlenmiş olan Topluluk menfaati gibi bir kavrama olan ihtiyacı da ortadan kaldıracak niteliktedir. Ancak, uluslararası ticaretteki mevcut dinamiklere ve dengelere bakıldığında, Topluluk antidamping hukuku kurallarının tamamen ortadan kaldırılması için gerekli şartların oluşmadığı ve yakın gelecekte de bu şartların oluşması olasılığının son derece düşük olduğu görülebileceğinden44, Topluluk antidamping hukukunun, rekabet hukukunun amacını dikkate alır şekilde uygulanması bakımından Topluluk menfaati kavramı asli rol üstlenmektedir. 43 B. M. Hoekman, P. C. Mavroidis, 1996, s. 45; A. Sapir, “Some Ideas for Reforming the Community Anti-Dumping Instrument”, Expert Seminar on Trade Defence Instruments at the European Commission 2006, s. 2. 44 Doktrinde ele alınmış olan ve antidamping hukukunun yerini tamamen antitröst hukukuna bırakması için gerekli şartların neler olduğuna ve bu şartların yakın gelecekte oluşmasının hangi sebeplerle olası görülmediğine ilişkin geniş inceleme ve tespitler için bkz. I. Wooton, M. Zanardi, 2002; B. M. Hoekman, P. C. Mavroidis, 1996. 25 2. İçeriği Bilindiği gibi, Antidamping Tüzüğü hükümlerinin Topluluk üyesi olmayan devletlerden Topluluğa yapılan ithalata karşı antidamping önlemlerin alınabilmesi için getirdiği koşullardan biri, Topluluk menfaatinin dampinge müdahale edilmesini gerektirmesidir. Bu koşul, gerek geçici, gerek kesin damping vergisi bakımından söz konusudur.45 Bu bağlamda, özellikle kesin damping vergisi bakımından, somut olayda damping yapıldığı ve bu dampingin Topluluk endüstrisine zarar verdiği tespit edilmişse bile, damping yapan ithalatçının bu davranışının antidamping hukuku kapsamında yaptırıma bağlanabilmesi için öncelikle Topluluk menfaati dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması ve bu menfaatin de söz konusu verginin konulmasını gerektirdiği kanaatine varılması gerekmektedir. Topluluk menfaati kavramı, Tüzüğün 21. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, Topluluk menfaati kavramından ne anlaşılması gerektiği örnekleme yoluyla sayılmıştır. Söz konusu hüküm uyarınca, Topluluk endüstrisinin, kullanıcıların46 ve tüketicilerin menfaatleri Topluluk menfaati kavramının kapsamındadır. Dolayısıyla, Topluluk organlarının, dampingli ithalata müdahale edilmesinin Topluluğun menfaatine olup olmadığını incelerken bu sayılan grupların menfaatleri ile diğer bütün menfaatleri birlikte dikkate alan bir değerlendirme yapmaları 45 Antidamping Tüzüğü, md. 7, 9. Buradaki Topluluk endüstrisi terimi ile kastedilen, dampingli ürüne benzer ürünü üreten Topluluk üreticileri, kullanıcılar kavramı ile kastedilen ise dampinge konu ürünü aramalı olarak kullanan Topluluk üreticileridir. 46 26 gerekmektedir. 21. maddede Topluluk menfaati kavramının içeriği sınırlı tutulmadığından, antidamping önlemler alınmasının Topluluk içindeki rekabet üzerinde ne gibi bir etki yaratacağı da gerek doktrinde47, gerek Topluluk organlarının konuya ilişkin kararlarında48 Topluluk menfaatinin dampinge karşı önlem alınmasını gerektirip gerektirmediğine yönelik incelemede dikkate alınan bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Şüphesiz ki, Topluluk organlarının damping soruşturmalarında Topluluk menfaati kavramını ne şekilde yorumladıkları ve bu kavramın içini doldururken Topluluk’taki rekabetin etkilenmesi ile yerli endüstrinin, kullanıcıların ve tüketicilerin konuya ilişkin menfaatleri unsurlarından hangilerine ne kadar ağırlık verdikleri, bu soruşturmalar sonucu verilen kararın rekabet hukukunun rekabeti koruma amacıyla ne derece bağdaşır nitelikte olacağını doğrudan etkileyecektir. Bu bağlamda, takip eden alt başlıkta, Topluluk organlarının konuya ilişkin uygulamalarına yer verilerek Topluluk menfaati kavramını ne şekilde yorumladıklarına ilişkin tespitlerde bulunulacak, daha sonra ise mevcut uygulamalar eleştirilerek bunların geliştirilmesine yönelik önerilere yer verilecektir. 47 I. Van Bael, J. F. Bellis, 2004, s. 295, 301-303. Pure Silk Typewriter Ribbon Fabrics, O.J. L 174/27, 1990; Potassium Chloride, O.J. L 112/4, 2000; Seamless Pipes and Tubes of Iron or Non-Alloy Steel, O.J. L 45/1, 2000. 48 27 3. Komisyon ve Topluluk Mahkemeleri Kararlarında Topluluk Menfaati Komisyon, damping soruşturmalarında Topluluk menfaatinin dampinge karşı önlem alınmasını gerektirip gerektirmediğine yönelik incelemelerinde, ağırlıklı olarak Topluluk endüstrisinin menfaatinin neyi gerektirdiğini dikkate almaktadır. Komisyon kararlarının yargısal denetimini yapmakta olan Avrupa İlk Derece Mahkemesi ile ATAD’ın konuya ilişkin tutumları da Komisyon’unkine paralleldir.49 Komisyon ile Topluluk mahkemelerinin, Topluluk endüstrisinin menfaatinin gereklerine yönelik değerlendirmelerinde göz önüne aldıkları başlıca etmenler, Topluluk endüstrisinin verimliliğinin korunması, Topluluk’taki işsizliğin ve ihracata olan bağlılığın engellenmesi, çevrenin korunması ve teknolojik yeniliklerin devamlılığının sağlanması olmuştur.50 Dampinge konu malı üreten Topluluk üreticilerinin menfaatinin soruşturmaların çoğunda el üstünde tutulup, bu üreticilerin ayakta kalmalarının Topluluk menfaatine olduğu ve dolayısıyla damping vergisine hükmedilmesini gerektirdiği sonucuna varılmasına karşılık, Topluluk organlarının dampingli ürünü aramalı olarak kullanan Topluluk üreticilerinin menfaatleri konusundaki tutumları genellikle tamamen aksi yönde olmuştur. Nitekim, Komisyon ve Topluluk mahkemeleri, dampingli ürünü aramalı olarak kullanan Topluluk üreticilerinin damping vergisi sonucu söz konusu ürünün fiyatında ortaya çıkacak artıştan olumsuz etkilenecekleri ve bu sebeple dampinge 49 50 I. Van Bael, J. F. Bellis, 2004, s. 295. A.g.e., s. 295-6. 28 karşı önlem alınmasının Topluluğun menfaatine olmayacağı yönündeki iddiaları çoğunlukla kabul etmemektedirler. Topluluk organları bu iddiaları reddederken özellikle, dampingli ürünün kullanıcılara maliyetinin onların üretim maliyetlerinin sadece çok küçük bir bölümünü teşkil ettiği ve dampingli malı üreten Topluluk endüstrisinin devamlılılığın sağlanmasının kullanıcıların hammadde temini açısından dış kaynaklara bağımlı hale gelmemeleri için gerekli olduğu gerekçelerini ileri sürmüşlerdir.51 Benzer şekilde Topluluk organları, damping soruşturmalarında Topluluk menfaatinin dampingli ithalata karşı önlem alınmasını gerektirip gerektirmediğine yönelik incelemelerinde, tüketicilerin menfaatine de fazla ağırlık vermemektedirler. Belirtmek gerekir ki, Komisyon’un, tüketici menfaatinin damping vergisine hükmedilmemesini gerektirdiği ve bu menfaatin Topluluk endüstrisinin menfaatine ağır bastığı sonucuna vardığı çeşitli kararları bulunmakla birlikte, bu kararlarda Komisyon’un, damping vergisinin dampingli ürün üzerinde yaratacağı fiyat artışının tüketicileri olumsuz etkileyeceğine ilişkin bir kaygısı gündeme gelmemiştir. Bunun yerine, somut olaya ilişkin tüketici menfaatinin diğer menfaatlere ağır bastığı görüşünü benimsediği kararlarında Komisyon, damping vergisine hükmedilmesinin ilgili ürünün Topluluğa ithalatında bir azalmaya yol açabileceğini ve bunun da tüketicilerin seçim serbestisini kısıtlayacağını düşünerek hareket etmiştir. 52 51 52 A.g.e., s. 298-300. A.g.e., s. 297-8. 29 Antidamping önlemlerin ilgili pazardaki rekabete etkisi bakımından ise, Topluluk organları, antidamping önlemler alınmasının Topluluk içindeki rekabeti azaltacağı ve hatta bazı hallerde Topluluk üreticilerinin tekel konumuna gelmesine yol açacağı iddialarını çoğu zaman reddetmiş ve bu iddialara karşın damping vergisine hükmedilmesi gerektiğine karar vermişlerdir. Topluluk organları çoğu kez, antidamping önlemler alınmasının Topluluk içindeki rekabeti azaltacağına yönelik iddianın, alternatif temin kaynaklarının varlığı ve konulması düşünülen damping vergisinin Topluluk ilgili pazarını ithalatçılara tamamen kapatacak derecede yüksek miktarda olmaması sebepleriyle yerinde olmadığına hükmetmişlerdir.53 Somut olayda ilgili pazarda sadece damping yaptığı hükmüne varılan ithalatçı ile bir tane Topluluk üreticisinin bulunduğu soruşturmalarda antidamping önlemlerin rekabet üzerindeki etkisi yönünden Komisyon’un takındığı tavır ise soruşturmadan soruşturmaya farklılık arzedebilmektedir. Komisyon, bu tarz bir soruşturmada antidamping önlemlere başvurulmasının ve böylelikle Topluluk’taki tek üreticinin bu önlemler tarafından korunmasının Topluluk menfaatine olduğu sonucuna varmıştır. Komisyon bu sonuca ulaşırken, eğer antidamping önlemler alınmazsa Topluluk’taki tek üreticinin düşük fiyatlarla rekabet edememesinden dolayı piyasadan çıkacağını ve böylelikle rekabet baskısından kurtulan ithalatçının yapması beklenen fiyat artışının antidamping önlemlerin yaratacağı artıştan çok daha yüksek olacağını gerekçe olarak ileri sürmüştür.54 Dampinge konu ürünün sadece bir Topluluk üreticisi ile bir tane 53 54 A.g.e., s. 301. Polysulphide Polymers, O.J. L 82/25, 1998. 30 ithalatçısının olduğunun tespit edildiği bir diğer soruşturmada ise Komisyon, Topluluk’ta söz konusu ürünün sadece bir tane üreticisinin kalmasının Topluluk menfaatine olmayacağı görüşünü benimsemiş ve bu sebeple de alınacak antidamping önlemlerin ithalatçının pazardan çekilmesine yol açacak nitelikte olmaması gerektiğini belirtmiştir.55 Topluluk organlarının damping soruşturmalarında ilgili pazardaki rekabetten ziyade Topluluk endüstrisini korumaya ne denli meyilli oldukları, ATAD’ın Typewriters adıyla anılan davaya ilişkin kararında da açıkça görülmektedir.56 Söz konusu davaya konu olayda, bir Japon şirketi olan ve Topluluğa elektronik daktilo ihraç eden Canon, Japonya’dan ithal edilen elektronik daktilolar üzerinden kesin damping vergisi alınmasını öngören Konsey Tüzüğü’nün iptali için ATAD’a dava açmıştır. Canon iptal isteminin dayanaklarından biri olarak, söz konusu damping vergisine hükmedilmesi ile sonuçlanan damping soruşturmasının açılmasına yönelik şikayette bulunan Topluluk elektronik daktilo üreticilerinin uğradıklarını iddia ettikleri zararın, dampingden ziyade kendi verimsizliklerinden kaynaklandığını ileri sürmüştür. Buradan hareketle Canon, etkin olmayan Topluluk üreticilerini bu şekilde antidamping önlemler yoluyla korumanın Topluluk menfaatine uygun olmadığını iddia etmiştir. Canon’un bu iddiasını reddeden ATAD, bir Topluluk üreticisinin damping dışındaki sebeplerden ötürü ekonomik zorluklar içinde olmasının, bu üreticinin, zararının dampingden kaynaklanan 55 56 Pure Silk Typewriter Ribbon Fabrics, O.J. L 174/27, 1990. Canon Inc. v. Council, [1988] ECR 5731. 31 kısmına yönelik olarak antidamping hukuku korumasından mahrum bırakılmasını haklı kılmayacağını vurgulamıştır. 4. Değerlendirme Yukarıdaki açıklamaların ortaya koyduğu gibi, Topluluk organlarının konuya ilişkin kararlarında Topluluk menfaati kavramı büyük ölçüde Topluluk endüstrisinin menfaati ile özdeşleştirilmiştir. Bu durum ise, damping soruşturmaları sonucu verilen kararların, ilgili pazardaki rekabetten rakiplerin korunması pahasına vazgeçilmesi veya önemli derecede taviz verilmesine yol açar nitelikte olması sonucunu doğurmaktadır. Şüphesiz ki, antidamping hukuku Topluluk hukuk sistemi içinde varlığını sürdürdüğü müddetçe, yukarıda anlatıldığı gibi bu alandaki hukuk kurallarının uygulanması sonucu rekabet hukukunun piyasalarda rekabeti sağlama ve devam ettirme amacı ile ters düşen durumların ortaya çıkması kaçınılmazdır. Ancak bu durum, Tüzük’teki mevcut düzenlemeler de göz önüne alındığında, damping soruşturmalarında, başvurulması düşünülen önlemlerin piyasadaki rekabet koşullarını olumsuz etkileyeceği yönündeki iddiaların dikkate alınıp somut olayda ilgili pazarın yapısı ve özelliklerinin detaylı bir şekilde incelenmesine engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki, damping soruşturmalarında Topluluk menfaatine yönelik değerlendirmede kullanıcıların ve özellikle tüketicilerin menfaatlerine Topluluk endüstrisinin menfaati derecesinde önem 32 verilmesi durumunda da, çoğu kez dolaylı olarak rekabet hukukunun amacının korunmasına da hizmet edilmiş olacaktır. Nitekim, gerek kullanıcıların, gerek de tüketicilerin menfaati, damping yaptığı tespitine varılan ithalatçının dampingli ürünü Topluluk pazarı içinde düşük fiyattan sunmaya devam etmesi yönündedir. Birinci alt başlıkta belirtildiği gibi, Antidamping Tüzüğü açıkça Topluluk endüstrisine zarar veren dampinge karşı önlem alınabilmesi için Topluluk menfaatinin de bu yönde olduğu kanaatine varılmasını şart koşmakta ve Topluluk menfaati kavramının anlamını da tahdidi olmayan bir şekilde açıklamaktadır. Bu düzenlemeler uyarınca Topluluk organları, Topluluk menfaati kavramını yorumlarken somut olaydaki tüketicilerin, kullanıcıların, Topluluk endüstrisinin ve diğer ilgili grupların menfaatleri ile rekabet koşullarının alınması düşünülen antidamping önlemlerden ne şekilde etkileneceğini hesaba katmak durumundadırlar. Pek tabi ki, bu menfaatlerin ve rekabet koşullarının, nitelikleri icabı, sayısal anlamda ifade edilip teknik anlamda bir faydamaliyet analizine konu edilerek somut olayda hangisinin Topluluk menfaatinin gereklerini belirlemede daha ağır bastığı yönünde mutlak bir sonuca ulaşmak soruşturmaların çoğunda mümkün olamayacaktır. Bununla birlikte, yukarıdaki açıklamalar bağlamında, Topluluk organlarının konuya ilişkin uygulamalarında Topluluk endüstrisinin menfaatinin diğer menfaatlerin önüne geçirildiği, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak derecede açıktır. Mevcut hukuki düzenlemelerin doğru uygulanması bakımından, Topluluk menfaatinin dampinge müdahale edilmesini gerektirip gerektirmediğinin tespitine yönelik olarak yapılacak değerlendirmede, ilgili pazardaki rekabet koşullarının ve piyasadaki Topluluk endüstrisi dışındaki diğer aktörlerin 33 menfaatlerinin de Topluluk endüstrisinin menfaati ile aynı derecede dikkate alınması gerekmektedir. Bu konuda son olarak belirtmek gerekir ki, Topluluk hukuk sisteminde damping ve rekabet hukuku soruşturmalarının aynı organ tarafından yürütülüyor olması ve her iki tür soruşturma sonucu verilen kararların yargısal denetiminin de Avrupa İlk Derece Mahkemesi ve ATAD tarafından yapılması, damping soruşturmalarında Topluluk menfaati kavramının piyasadaki rekabet koşullarını da dikkate alır şekilde yorumlanabilmesi bakımından önemli bir kolaylık arz etmektedir. Nitekim, gerek Komisyon, gerek Topluluk mahkemeleri, rekabet hukuku soruşturmaları sırasında Topluluk’taki birçok ilgili pazarın yapısı ve özellikleri konusunda derin bilgi ve tecrübe edinmektedirler. Damping soruşturmaları bakımından da aynı kurumların görevli ve yetkili kılınmış olması, bu organların, Topluluk menfaati kavramının içini doldururken, somut olayda ilgili pazarda süregelen rekabet koşullarına ilişkin olarak rekabet hukuku soruşturmalarında edindikleri bilgi ve tecrübelerinden yararlanmalarına ve bu bilgi ve tecrübeleri önlerindeki damping soruşturmalarına aktarabilmelerine imkan tanıyacaktır. Böylelikle, bu konuda en kolay yoldan yorum birliğinin sağlanması mümkün olacaktır. 34 II. İLGİLİ ÜRÜN PAZARI 1. Genel Olarak Bu başlık altında, bir yandan hakim durumun kötüye kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin düzenlemeler ile antidamping hukuku düzenlemelerinin konuları bakımından örtüşen alanlarından birini teşkil eden, diğer yandan ise söz konusu iki alan arasında ortaya çıkan farklılıkların kaynaklarından biri olan ilgili ürün pazarı kavramı ele alınacaktır. İlgili ürün pazarı kavramı, hem damping soruşturmalarında hem de hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasıyla açılan soruşturmalarda, söz konusu soruşturmanın kapsamına hangi ürünlerin gireceğinin sınırlarını çizmekte ve bu işlevi yönünden Topluluk antidamping hukuku ile rekabet hukukunun ortak bir paydası olarak ortaya çıkmaktadır. Her iki alandaki soruşturmalarda da ilgili ürün pazarının ne şekilde tanımlandığı, somut olayda ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik olarak ulaşılacak bulguyu doğrudan etkileyeceğinden, ilgili ürün pazarı kavramı gerek antidamping hukuku, gerek rekabet hukuku uygulamalarında son derece önemli bir yere sahiptir. 35 İlgili ürün pazarı kavramı, anlatılan yönleriyle antidamping hukuku ile rekabet hukuku arasındaki ortak bir paydayı oluşturmakla birlikte, aşağıda açıklanacağı gibi, söz konusu iki hukuk dalı arasında ilgili ürün pazarını belirlerken dikkate alınan kıstaslar bakımından önemli farklılıklar vardır. Bu bölümde, öncelikle sırasıyla antidamping ve rekabet hukukunda ilgili pazarın ne şekilde tanımlandığı ele alınacak, ilgili pazar kavramının içeriğini belirlerken her iki hukuk dalı uygulamalarında kullanılan kıstaslara değinilecektir. Daha sonra, her iki hukuk alanının bu konuda kullandığı kıstasların ne ölçüde örtüştüğü ele alınacak ve olması gereken hukuk açısından rekabet hukukunun konuya ilişkin düzenlemelerinin antidamping hukuku yönünden de dikkate alınmasının mevcut duruma göre daha sağlıklı sonuçlara yol açacağı görüşü ileri sürülecektir. 2. Avrupa Toplulukları Antidamping Hukukunda İlgili Pazar Antidamping Tüzüğü’nde ilgili ürün pazarı, çeşitli açılardan benzer ürün57 kavramı ile ifade edilmiş ve bu kavram, Tüzüğün 1. maddesinin 4. bendinde tanımlanmıştır. Söz konusu düzenlemede, benzer ürün kavramından anlaşılması gerekenin somut olaydaki ürün ile her bakımdan aynı olan ürün olduğu, somut olayda böyle tıpatıp aynı bir ürün 57 Tüzük’te “benzer ürün” kavramını ifade etmek üzere “like product” ibaresi kullanılmıştır. 36 bulunamaması durumunda ise somut olaydaki ürün ile son derece benzer özellikler gösteren bir ürünün benzer ürün olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu çalışmanın birinci bölümünde açıklandığı gibi, Tüzük hükümleri uyarınca antidamping önlemlere başvurulabilmesinin koşullarından biri olan dampingin varlığının belirlenmesi için, soruşturma konusu ürünün Topluluğa ihraç edildiği fiyat ile bu ürüne benzer ürünün ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatı arasında bir karşılaştırma yapılması gerekmektedir. Bu düzenlemeden hareketle, benzer ürünün ne olduğunun tespiti, fiyat karşılaştırması işleminin yapılabilmesinin bir önkoşulu olarak karşımıza çıkmaktadır. Somut olayda dampingin gerçekleşip gerçekleşmediği konusundaki tespit, doğrudan fiyat karşılaştırması sonucu ortaya çıkacak bulgulara bağlı olduğundan, bu karşılaştırmaya konu benzer ürünün ne olduğunun, bir başka deyişle ilgili ürün pazarının doğru ve gerçeğe uygun şekilde belirlenmesi damping soruşturmasının akıbetini etkileyebilecek derecede önemlidir. Benzer ürün kavramı, antidamping önlemlere başvurulabilmesinin bir diğer koşulu olan zarar unsuru ile ilişkili olarak da gündeme gelmektedir. Şöyle ki, yine ilk bölümde anlatıldığı gibi, zararın varlığından söz edebilmek için, dampingli olarak ithal edilen ürüne benzer ürünleri üreten Topluluk üreticilerinin tümü veya toplam üretimleri bu benzer ürünlerin üretiminin büyük bölümünü oluşturan Topluluk üreticileri olarak tanımlanan Topluluk endüstrisinin dampingli ithalattan dolayı maddi zarar görmüş olması, böyle bir zarar tehdidi ile karşı karşıya kalmış olması veya bir endüstri dalının kurulmasının esaslı şekilde geciktirilmiş olması hallerinden birinin gerçekleşmesi 37 gerekmektedir. Bu çerçevede, somut olayda zarar görüp görmediği araştırılacak olan Topluluk endüstrisinin hangi işkolu olduğunun bilinebilmesi için de, öncelikle o olaydaki benzer ürünün ne olduğunun saptanması gerekmektedir.58 Benzer ürün kavramının Tüzüğün 1. maddesinin 4. bendinde yer alan tanımı uyarınca, dampinge konu olan malların hangi piyasada yer aldığının, bir başka ifadeyle söz konusu hukuk dalı açısından ilgili ürün pazarı kavramının ortaya konabilmesi için öncelikle soruşturma kapsamına hangi ürünlerin girdiğinin belirlenmesi, bu belirlemenin ardından da soruşturma kapsamındaki ürünlere benzer nitelikte olan ürünlerin neler olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda Van Bael ve Bellis, Komisyon’un, soruşturma kapsamına giren ürünlerin belirlenmesi aşamasında yaptığı analiz ile, soruşturma kapsamına sokulan ürünlere benzer ürünlerin neler olduğuna karar verirken yaptığı analizde dikkate aldığı kıstasların hemen hemen aynı olduğuna işaret etmektedirler. Bununla birlikte, adı geçen yazarlar, Komisyon’un benzer ürünlerin neler olduğunu tespit ederken ilk aşamadakine göre çok daha yüzeysel bir inceleme yaptığını, önüne gelen olayların büyük bölümünde Topluluk üreticileri tarafından üretilen ürünün soruşturma kapsamına giren ürüne benzer olduğu sonucuna vardığına da dikkat çekmektedirler.59 Avrupa Toplulukları antidamping hukuku açısından, Komisyon, ilgili ürün pazarını belirlerken, gerek soruşturma kapsamına girecek ürünün, gerek bu ürüne benzer ürünün 58 59 B. M. Hoekman, P. C. Mavroidis, 1996, s. 49. I. Van Bael, J. F. Bellis, 2004, s. 181. 38 ne olduğunun tespiti bakımından, kural olarak ürünlerin fiziksel60, teknik ve kimyasal özellikleri ile temel kullanım alanları arasındaki benzerliği öncelikli olarak dikkate almaktadır. Bu kıstasların uygulanmasının çelişkili sonuçlara yol açtığı durumlarda ise fiziksel özellikler arasındaki benzerlik kıstası esas alınmaktadır. Bunlar dışında Komisyon tarafından ilgili ürün pazarının belirlenmesinde dikkate alınan unsurlar arasında, soruşturma kapsamına alınıp alınmayacağı veya soruşturma kapsamına dahil edilen ürün ile benzer ürün olup olmadığı tespit edilmeye çalışılan ürünlerin birbiri yerine ikame edilebilirliği ve tüketicilerin ürünleri aynı veya çok benzer ürün olarak algılayıp algılamadıkları hususları gelmektedir. Bunların yanısıra, söz konusu ürünlerin farklı kanallardan satılıp satılmadığı ve ürünlerin üretim usullerindeki, üretim maliyetlerindeki, soruşturmalarında fiyatlarındaki ilgili ürün ve kalitelerindeki pazarının farklılıklar belirlenmesinde da sıkça damping başvurulan kıstaslardandır.61 Belirtmek gerekir ki, damping soruşturmalarında yukarıda sayılan kıstasların ne şekilde uygulandığı ve bu uygulama sonucunda ilgili ürün pazarının ne şekilde belirlendiği, somut olayda özellikle Topluluk endüstrisine zarar gelip gelmediği yönündeki kararı ve zarar geldiğinin tespit edildiği durumlarda da bu zararın ne kadar büyük olduğu bulgusunu doğrudan etkileyecek niteliktedir. Şöyle ki, eğer söz konusu kıstaslar Komisyon tarafından geniş olarak yorumlanacak olursa, ilgili ürün pazarı kapsamına geniş bir ürün yelpazesinin dahil edilmesi durumu ortaya çıkacak ve bu da 60 61 Buradaki fiziksel özellik ile kastedilen ürünün dış görünüşüdür. I. Van Bael, J. F. Bellis, 2004, s. 159-187. 39 genellikle, somut olaydaki dampingin göreceli olarak etkisini azaltacağından zarar da düşük olacaktır. Buna karşılık, ilgili ürün pazarını belirlemede kullanılan kıstaslar çok dar yorumlanacak olursa bu kez soruşturma kapsamına çok az ürün çeşidi dahil olacak ve bu da dampingin ilgili Topluluk endüstrisine verdiği zararın gerçekte olduğundan fazla olarak yorumlanması sonucunu doğuracaktır.62 Yukarıda anlatılan her iki durumda da, Avrupa Toplulukları antidamping hukuku düzenlemeleri ile amaçlanan sonuçtan sapılmış olacaktır. Şöyle ki, Antidamping Tüzüğü, Topluluk endüstrisine zarar veren dampingin, bu zararı karşılayacak oranda damping vergisi ile cezalandırılmasını esas almaktadır. Nitekim, birinci bölümde değinildiği gibi, Tüzükte damping vergisinin, uyuşmazlığa konu ürünün Topluluğa ihraç fiyatı ile bu ürüne benzer ürünün ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatının karşılaştırılması sonucu bulunacak damping marjından çok olamayacağı, ancak damping marjına karşılık gelenden daha az bir vergi Topluluk endüstrisine verilen zararı karşılamaya yetecek ise sadece bu daha az oranda damping vergisi alınmasına karar verilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarının olması gerekenden daha dar tutulması durumunda, gerçekte oluşan zarardan daha fazlasına denk gelecek miktarda bir damping vergisine hükmedilecek ve hatta Topluluk endüstrisine bir zarar gelmediği kimi durumlarda bile ithalatçının cezalandırılması söz konusu olabilecektir. Buna karşılık ilgili ürün pazarının olması gerekenden geniş tanımlandığı hallerde ise, zarara yol açan bazı damping aktivitelerinin 62 B. M. Hoekman, P. C. Mavroidis, 1996, s. 49. 40 cezalandırılmaması ya da gerekenden az cezalandırılması sonucu ortaya çıkacaktır.63 İşte bu nedenlerle, Komisyon’un damping soruşturmalarında ilgili ürün pazarının tespitinde kullanılan kıstasları doğru olarak ele alıp değerlendirmeye tabi tutması, antidamping hukuku kuralları ile amaçlanan sonuçlara ulaşılabilmesi bakımından çok önemlidir. 3. Avrupa Toplulukları Rekabet Hukukunda İlgili Ürün Pazarı Avrupa Toplulukları rekabet hukukunda ilgili ürün pazarı kavramı, hakim durumun kötüye kullanılması yasağının temel kavramlarından biri olarak gündeme gelmektedir. Roma Anlaşması’nın 82. maddesinde düzenlenmiş olan hakim durumun kötüye kullanılması yasağının gündeme gelebilmesi için, kötüye kullanma sayılabilecek davranışta bulunan işletmenin ortak pazarın tümünde veya önemli bir bölümünde hakim durumda bulunması, bir önkoşuldur. Kötüye kullanma sayılabilecek davranışta bulunan işletmenin ortak pazarın önemli bölümünde hakim durumda olup olmadığının tespiti ise, her somut olay bakımından öncelikle ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasını gerektirmektedir.64 Hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasıyla açılan soruşturmalarda ilgili pazarın sınırlarının ne şekilde çizildiği, aleyhine soruşturma açılan işletmenin hakim durumda olup olmadığı üzerinde belirleyici olacağından ve nihai olarak somut olayda rekabet ihlali yapılıp yapılmadığı yönündeki bulguyu da 63 64 A.g.e., s. 49. D. G. Goyder, EC Competition Law, New York, 2003, s. 273-5; G. Öz, 2000, s. 108-9. 41 etkileyeceğinden ilgili pazar analizi rekabet hukuku soruşturmaları bakımından da damping soruşturmalarında olduğu gibi büyük öneme sahiptir. Roma Anlaşması’nda ilgili pazarın tanımı yapılmadığı gibi, bu kavramın içi doldurulurken hangi kıstasların göz önüne alınması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Bununla birlikte, Avrupa Toplulukları rekabet hukukunda ilgili pazarın ve özellikle ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak kıstaslara ilişkin olarak, gerek ATAD ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi içtihatları, gerek Komisyon kararları ile yıllar içinde yerleşik uygulamalar oluşmuştur. Ayrıca Komisyon 1997 yılında, bu yerleşik uygulamalara paralel esasları içeren konuya ilişkin bir Genelge65 de yayınlamıştır.66 Söz konusu uygulamalar ve Genelge incelendiğinde, Topluluk rekabet hukuku açısından ilgili ürün pazarının belirlenmesinde talebin ve arzın ikame edilebilirliği kavramlarının ön plana çıktığı görülmektedir. Bu bağlamda, talep ve arz yönünden ikame edilebilirlik derecesi yüksek olan ürünler somut olaydaki soruşturma bakımından aynı ilgili ürün pazarı kapsamında değerlendirilmektedir.67 Komisyon Genelgesi, ilgili ürün pazarının tespitinde talebin ikame edilebilirliği kavramının esas olduğunu, arzın ikame edilebilirliğinin ancak bu ikame edilebilirliğin çok marjinal olduğu durumlarda dikkate alınacağını hükme bağlamaktadır. 65 Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, O.J. C 372/5, 1997. 66 Söz konusu Genelge, Topluluk organları üzerinde bağlayıcı etkiye sahip değildir. 67 İ. Y. Aslan, Rekabet Hukuku, Bursa, 2007, s. 120. 42 Topluluk organları, rekabet hukuku soruşturmaları kapsamında talebin ikame edilebilir olup olmadığını belirlemeye yönelik araştırmalarında, bir yandan aynı pazarda olup olmadıkları incelenmekte olan iki veya daha fazla ürün arasındaki çapraz talep esnekliği oranına, yani söz konusu ürünlerden birinin fiyatındaki değişikliklerin diğerine olan talebi ne derece etkilediğine, diğer yandan da bu ürünlerin benzer özelliklere sahip olup olmadıklarına ve tüketici açısından kullanım alanlarının benzerliğine bakmaktadırlar.68 Ancak, ürünlerin ve kullanım alanlarının benzerliği kıstası tek başına ilgili ürün pazarının tespitinde yeterli görülmemekte, fiyat değişikliklerinin diğer ürünlere olan talebi ne derecede etkilediği talebin ikame edilebilirliğini ve dolayısıyla ilgili ürün pazarının kapsamını belirlemede ana kıstas olarak kullanılmaktadır.69 Benzer şekilde, arzın ikame edilebilirliği kavramı da esas olarak inceleme konusu ürünlerden birinin fiyatındaki değişikliklerin diğerinin arzını ne derece etkilediğine yani çapraz arz esnekliğine bakılarak belirlenmektedir.70 4. Değerlendirme Yukarıdaki açıklamalar, Avrupa Toplulukları hukuk sistemi içinde hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasıyla açılan soruşturmalarda ilgili ürün pazarının belirlenmesinde kullanılan kavram ve kıstasların ve bu kıstaslar arasında yapılan öncelik 68 G. Öz, 2000, s. 110-3; I. Van Bael, J. F. Bellis, Competition Law of the European Community, The Hague, 2005, s. 136-7. 69 I. Van Bael, J. F. Bellis, 2005, s. 136. 70 G. Öz, 2000, s. 114; I. Van Bael, J. F. Bellis, 2005, s. 138-9. 43 sıralamasının, damping soruşturmalarında aynı amaçla kullanılan kıstaslardan ve bunlar arasındaki öncelik sıralamasından oldukça farklı olduğunu ortaya koymaktadır. Nitekim, damping soruşturmalarında Komisyon, ürünlerin fiziksel, teknik ve kimyasal özellikleri ile temel kullanım alanları arasındaki benzerlik üzerinde durmakta, bu kıstasların birlikte uygulanmasının çelişkili sonuçlara yol açtığı durumlarda ise fiziksel yönden aynıyet veya benzerlik olup olmadığına bakmaktadır. Rekabet hukuku soruşturmalarında ilgili ürün pazarı analizinin temelini oluşturan talebin ve arzın ikame edilebilirliği kavramları ile bu kavramların içeriğinin doldurulmasında temel kıstaslar olarak kullanılan talebin ve arzın çapraz esnekliği ise damping soruşturmalarında son derece arka plana itilmektedir. Damping soruşturmalarında ikame edilebilirliğin göz önüne alındığı durumlarda ise, çoğu zaman bu ikame edilebilirlik derecesinin hesaplanmasında rekabet hukuku soruşturmalarında olduğu gibi talebin ve arzın çapraz esneklikleri yönünden detaylı bir analiz yapılmamaktadır. Buna karşılık, damping soruşturmalarında ilgili ürün pazarının belirlenmesinde ana kıstas olarak kullanılan, ürünlerin benzer özelliklere sahip olup olmamaları unsuru, yukarıda açıklandığı gibi rekabet hukuku soruşturmalarında talebin ikame edilebilirliğini tespit etmeye yönelik incelemede tamamen ikinci planda kalmaktadır. Zira, rekabet hukuku soruşturmalarında, ürünler arasında benzerlik olması tek başına bu ürünlerin aynı ilgili pazarda yer aldıkları sonucuna varmaya yeterli görülmemekte, ürünler arasında çapraz talep esnekliği olup olmadığı talep yönünden ikame edilebilirlik konusunda belirleyici rol oynamaktadır. 44 Avrupa Toplulukları antidamping hukuku ile rekabet hukukunun konuya ilişkin olarak benimsedikleri bu farklı yaklaşımlara bakıldığında, kanımca olması gereken hukuk açısından rekabet hukukunun ilgili ürün pazarını belirlemede büyük ağırlık verdiği talebin ve arzın ikame edilebilirliği kavramlarının damping soruşturmaları bakımından da ön plana alınması, antidamping hukuku düzenlemelerinin amacına mevcut duruma göre daha çok hizmet edecektir. Söz konusu ikame edilebilirliği belirleyici temel kıstaslar olarak da, talebin ve arzın çapraz esnekliğinin her soruşturmada detaylı bir analize tabi tutulması yerinde olacaktır. Yukarıda işaret edildiği gibi, damping vergisi ile, somut olayda gerçekleşen dampingin, benzer malı üreten Topluluk üreticilerine verdiği zararın giderilmesi amaçlanmaktadır. Topluluk içine yapılan damping, eğer yerli endüstriye bir zarar veriyorsa, bu zararın muhatabı dampingli ürün ile talep ve arz yönünden ikame edilebilir malı üreten Topluluk endüstrisidir çünkü ancak arz ve talep yönünden ikame edilebilir ürünlerin üreticilerinin birbirleriyle doğrudan rekabet halinde olduğundan söz etmek mümkündür. Mevcut durumda olduğu gibi, ürünlerin fiziksel, teknik ve kimyasal özellikleri ile temel kullanım alanları arasındaki aynıyet veya yüksek derecede benzerliğe dayanılarak ve ikame edilebilirliklerine ilişkin detaylı bir analize tabi tutulmaksızın aynı ilgili ürün pazarı kapsamına sokulmaları, damping yapan ithalatçı ile doğrudan rekabet halinde olmayan Topluluk üreticilerinin de zarar görmüş kabul edilip, bu üreticilerin ürettiği malların damping vergisinin yarattığı korumadan yararlanması sonucuna yol açabilecektir. Bu da, söz konusu ürün bakımından serbest rekabet koşullarından sebepsiz yere sapılmasına neden olacaktır. Bu nedenle, Antidamping Tüzüğü’nün benzer ürün tanımına yer veren 1. maddesinin 4. bendinin, her damping soruşturmasında gerek soruşturma kapsamına 45 giren ürünlerin, gerek soruşturma kapsamına sokulan ürünlere benzer ürünlerin neler olduğunun tespitinde, talebin ve arzın ikame edilebilirliği kavramlarının esas alınmasını öngörür şekilde yeniden düzenlenmesi bu tez çalışmasında getirilen önerilerden biridir. 46 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ROMA ANLAŞMASI’NIN 82. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE FİYAT AYRIMCILIĞI VE YIKICI FİYATIN DAMPİNG İLE KARŞILAŞTIRILMASI I. GENEL OLARAK Bu çalışmanın birinci bölümünde belirtildiği gibi, Topluluk rekabet hukukunda hakim durumun kötüye kullanılması halleri arasında yer alan fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları, rekabet hukuku ile antidamping hukukunun konuları bakımından örtüşen temel alanlarındandır. Nitekim, Avrupa Toplulukları hukuku açısından bir ürünün Topluluğa satış fiyatının, ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında oluşan fiyata göre düşük olmasını ifade eden damping kavramı, öğretide fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları ile sıklıkla ilişkilendirilmekte;71 çeşitli 71 J. Tavares de Araujo Jr., 2002; I. Wooton, M. Zanardi, 2002; B. Ekdi, Gümrük Birliği Çerçevesinde Damping ve Yıkıcı Fiyat Uygulamaları, Ankara, 2003; G. Marceau, Anti-Dumping and Anti-Trust Issues in Free-Trade Areas, New York, 1994. 47 kaynaklarda dampingin uluslararası fiyat ayrımcılığının bir türü veya sınır ötesi yıkıcı fiyat uygulaması olarak nitelendirildiğine rastlanmaktadır.72 Damping, esasen bir işletmenin iki ayrı coğrafi pazardaki fiyatlandırma davranışına ilişkin olduğundan, fiyat ayrımcılığıyla, bazı durumlarda Topluluğa yapılan dampingli satışların piyasadaki rakipleri ortadan kaldırmak amacıyla maliyetin altında bir fiyattan yapılabilmesi itibarıyla da yıkıcı fiyat uygulaması ile yakından ilgilidir ve bu uygulamalarla bir ölçüde örtüşmektedir. Bu yakın ilgi nedeniyle, bu bölümde Topluluk hukuku açısından fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları ile damping arasındaki ilişki ele alınarak bu iki uygulamanın damping kavramı ve düzenlemeleri ile ne derece örtüştüğü ortaya konacaktır. Dampingin bu şekilde fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları ile karşılaştırmaya tabi tutulup benzerlik ve farklılıklarının ortaya konulması, Topluluk antidamping hukukunun daha iyi anlaşılması amacına hizmet edeceği gibi, bu hukuk dalının mevcut düzenleme ve uygulamalarının geliştirilmesine yönelik olarak getirilecek önerilere ışık tutacak olması bakımından da önemlidir. Bu bölümde, ilk olarak sırasıyla Roma Anlaşması’nın 82. maddesi çerçevesinde fiyat ayrımcılığına ve yıkıcı fiyata ilişkin Topluluk hukuku düzenlemeleri ve uygulamaları ele alınarak söz konusu kavramların ve bu kavramlara ilişkin kuralların içeriği ortaya konulacaktır.73 Daha sonra, bu çerçevede damping fiyat ayrımcılığı ve 72 G. Marceau, 1994, s. 11; B. Ekdi, 2003, s. 28. Belirtmek gerekir ki, bu tez çalışmasında fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları, konuya ilişkin diğer birçok kaynakta olduğu gibi, anlatım ve değerlendirme kolaylığı açısından ayrı başlıklar altında ele alınacak olmakla birlikte, gerçek hayatta bu iki uygulama çoğunlukla aynı olayda birarada bulunmaktadır. 73 48 yıkıcı fiyat ile karşılaştırılacak ve Topluluk hukukunda fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyatla ilgili olarak kabul edilmiş olan birtakım esasların Topluluk antidamping hukuku bakımından da uygulanmasının yerinde olacağı önerisi getirilecektir. II. TOPLULUK HUKUKUNDA ROMA ANLAŞMASI’NIN 82. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE FİYAT AYRIMCILIĞI 1. Genel Olarak Teknik anlamda, birbiriyle aynı olan ürünlerin marjinal maliyetleriyle farklı oranlardaki fiyatlarla satılmasını ifade eden fiyat ayrımcılığı uygulaması74, Roma Anlaşması’nın 82. maddesi açısından ele alındığında, söz konusu maddenin c bendinde düzenlenmiş olan ve hakim durumdaki işletmenin ticari ilişkide bulunduğu kişilere veya şirketlere aynı işlemler için farklı koşullar uygulayarak onları rakipleri karşısında Nitekim, hakim durumda olan bir işletme için dahi çoğu zaman aynı ürünlerinin tümünü maliyetin altında satmak, söz konusu işletme rakiplerini piyasa dışına ittiğinde bu düşük fiyatlı satışlarından kaynaklanan zararını telafi edecek bile olsa, ekonomik açıdan cazip ve mümkün olmayabilir. Bunun yerine hakim durumdaki işletme, aynı ürünlerin bir kısmını maliyetin altında fiyatlandırırken, diğer kısmını da daha yüksek bir seviyeden fiyatlandırarak maliyetin altındaki satışlarını bu daha yüksek fiyatlı satışları ile finanse edebilir. Benzer şekilde, fiyat ayrımcılığı yapan hakim durumdaki bir işletmenin, rekabetin yoğun olduğu piyasada uyguladığı düşük fiyatı, rakiplerine vereceği zararı ençoklamak için maliyetinin altında belirlemesi olasıdır. Anlatılan iki durumda da, hakim durumdaki işletme hem fiyat ayrımcılığı, hem de yıkıcı fiyat uygulamak suretiyle hakim durumunu kötüye kullanmış sayılacaktır. 74 E. W. Clemens, “Price Discrimination and the Multi-Product Firm”, The Review of Economic Studies 1951, s.1-11. 49 dezavantajlı duruma düşürmek şeklinde ifade edilebilecek olan ayrımcılık yasağı kapsamına girmektedir.75 Roma Anlaşması madde 82(c)’deki düzenleme, ilk bakışta sadece hakim durumdaki işletmelerin, ticari ilişkide bulundukları müşterileri arasında ayrımcılık yapmak suretiyle bu müşterileri onların rakiplerine karşı dezavantajlı duruma getirmelerini76 yasaklar gibi görünse de, Topluluk organları kararlarında ve öğretide hakim durumdaki bir işletmenin kendi rakiplerine zarar veren ve onları dezavantajlı duruma sokan nitelikte ayrımcılık yapmalarının da77 bu düzenleme kapsamında kötüye kullanma teşkil ettiği belirlemesi yapılmıştır. Bu iki tür ayrımcılığı da kapsayan bir yaklaşımın benimsendiği bir karara örnek olarak, Komisyon’un Hilti kararı78 verilebilir. Söz konusu kararında Komisyon, hakim durumdaki bir işletmenin, sırf mevcut rakiplerine zarar vermek veya potansiyel rakiplerinin pazara girişini geciktirmek için bu rakiplerle iş yapan veya yapması muhtemel olan müşterilerle diğer müşteriler arasında fiyat ayrımcılığı yapmasının, hem pazardaki rekabet koşullarına zarar verdiğini, hem de kendilerine yüksek fiyattan mal verilen müşterilerin sömürülmesine yol açtığını ifade etmişir. 82. madde çerçevesinde fiyat ayrımcılığına ilişkin Topluluk uygulamalarına bakıldığında, Topluluk organlarının, Topluluğun bütünleşme hedefine ket vurabileceği 75 Roma Anlaşması, O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text), md. 82(c). Bu şekilde bir ayrımcılık uygulamasını ifade etmek için Van Bael ve Bellis “secondary-line discrimination” ibaresini kullanmışlardır. I. Van Bael, J. F. Bellis, 2005, s. 915. 77 Bu uygulama ise Van Bael ve Bellis’te “primary-line discrimination” olarak adlandırılmıştır. A.g.e., s. 915. 78 Eurofix-Bauco v. Hilti, O.J. L 65/19, 1988. 76 50 endişesiyle özellikle coğrafi fiyat ayrımcılığına şüpheyle yaklaştıkları görülmektedir. Bu bağlamda, United Brands davasına konu olan kararında Komisyon, somut olaydaki ilgili pazarda hakim durumda olan bu şirketin, farklı ülkelerdeki dağıtıcılara, bu dağıtıcıların bulundukları ülkelere göre farklı farklı fiyatlardan muz satmasının, Roma Anlaşması’nın 82(c) maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılması olduğuna karar vermiş ve bu karar ATAD tarafından da onanmıştır.79 Komisyon bu kararında, söz konusu muzların farklı ülkelerdeki dağıtıcılara ulaşma maliyetleri arasında hiçbir fark olmadığını ve tüm satışların aynı ödeme koşullarına tabi olduğunu vurgulayarak, bu veriler ışığında dağıtıcılara aynı ürünün farklı fiyatlardan temin edilmesinin ekonomik temellere dayanan bir açıklaması olamayacağı kanaatine varmıştır. Komisyon’un ve ATAD’ın United Brands kararından, hakim durumdaki bir işletmenin farklı üye devletlerde bulunan müşterilerine aynı ürünü farklı fiyatlardan sunmasının, bu fiyat farklılıklarının herbir ülkedeki piyasa koşullarından ve arz-talep dengesinin yarattığı baskılardan değil de, söz konusu işletmenin bazı üye devlet pazarlarında etkin bir rekabet ortamının olmayışından faydalanarak tek taraflı olarak bu pazarlardaki müşterilere yüksek fiyatlar dayatabilmesinden kaynaklandığı durumlarda, 82. maddeye aykırılık olduğu sonucuna ulaşılacağı çıkarımı yapılabilir.80 İlk derece mahkemesinin Tetra Pak II81 davasında ortaya koyduğu yaklaşım biçimi de bu çıkarımı desteklemektedir. Nitekim, Tetra Pak II davasına ilişkin kararında mahkeme, aynı ürünün farklı üye devletlerde farklı fiyatlardan satışa sunulmasının per se rekabet ihlali 79 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission, [1978] ECR 207. D. G. Goyder, 2003, s. 289-90. 81 Tetra Pak International SA v. Commission, [1994] ECR II-755. 80 51 sayılmayacağını, özellikle söz konusu fiyat farklılıklarının değişik ülke piyasalarındaki rekabetin yoğunluk düzeyinin aynı olmayışından kaynaklandığı durumlarda 82. maddenin ihlal edilmiş olmayacağını belirtmiştir. Konuya ilişkin daha yakın tarihli bir karar olan Irish Sugar kararında da Avrupa İlk Derece Mahkemesi, Irish Sugar’ın gerçekleştirdiği fiyat ayrımcılığının 82. madde anlamında ihlal sayılmasının temel nedeninin, bu davranışın ortak pazarın vazgeçilmez bir öğesi olan komşu üye devletlerdeki işletmelerden kaynaklanan rekabeti ortadan kaldırmak suretiyle Topluluğun bütünleşme hedefine karşı bir tehdit teşkil etmesi olduğunu vurgulamıştır.82 2. İşletmelerin Fiyat Ayrımcılığı İddiasına Karşı Savunmaları Topluluk rekabet hukuku uygulamalarında, fiyat ayrımcılığı yaptığı iddiasıyla karşılaşan hakim durumdaki işletmelerin, bu iddia karşısında, 82. madde anlamında sorumluluktan kurtulmak için savunmalarında temel olarak iki farklı hususu ileri sürdüklerinden söz etmek mümkündür. Bunlardan birincisi, hakim durumdaki sağlayıcının büyük miktarlarda ürün sağladığı müşterilerine, bu tür bir satış için katlanması gereken işlem maliyetinin görece az oluşundan dolayı, söz konusu ürünleri, kendisinden daha düşük miktarlarda ürün talep eden müşterilere verdiğinden daha düşük 82 Irish Sugar plc v. Commission, [1999] ECR II-2969. 52 fiyattan sunabildiğidir. Burada hakim durumdaki işletme, bir anlamda ölçek ekonomilerinden kaynaklanan avantajlara dayanarak fiyat ayrımcılığı yapmaktadır.83 Savunmalarda dile getirilen ikinci husus ise, fiyat ayrımcılığının, hakim durumdaki işletmenin rekabeti karşılama eyleminden kaynaklandığıdır. Rekabeti karşılama kavramı ile kastedilen, hakim durumdaki işletmenin, rakiplerinin bazı mevcut müşterilerine vermeyi teklif ettiği indirimlere uyum sağlamak amacıyla bu müşterilerine ürünlerini, diğerlerine verdiğinden daha düşük fiyattan sunmasıdır.84 Topluluk hukukunda, hakim durumdaki bir işletmenin, fiyat ayrımcılığı yaptığı iddiasına karşı savunmasında, bu davranışı rekabeti karşılama amacıyla yaptığını ispatlayıp 82. madde anlamında sorumluluktan kurtulabileceği fikrinin temellerinin atıldığı ilk karar, ATAD’ın United Brands davasındaki kararıdır85. Söz konusu kararda mahkeme, hakim durumdaki bir işletmenin aynı ürünü farklı müşterilere değişik fiyatlardan sunmasının, yerel piyasadaki rekabet koşulları arasındaki farklılıklardan kaynaklandığı durumlarda 82. maddenin ihlalinin gündeme gelmeyeceğini belirtirken, bir anlamda, hakim durumdaki işletmelerin rekabetin yoğun olduğu piyasalarda rekabeti karşılamak için fiyat ayrımcılığı yapmalarının hoşgörüleceğini kabul etmektedir.86 Benzer şekilde, Avrupa İlk Derece Mahkemesi Tetra Pak II davasına ilişkin kararında, ATAD’ın United Brands kararına atfen, hakim durumdaki bir işletmenin değişik üye 83 I. Van Bael, J. F. Bellis, 2005, s. 920-1. A.g.e., s. 921-2. 85 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission, [1978] ECR 207. 86 U. Springer, “Meeting Competition : Justification of Price Discrimination under E.C. and U.S. Antitrust Law”, European Competition Law Review 1997, s. 251-258. 84 53 ülkelerin piyasalarındaki rekabet düzeyi arasındaki farklılıklardan ötürü yerel bazda fiyat farklılaştırmasına gitmesinin 82. maddeye aykırı olmayacağını belirtmek suretiyle rekabeti karşılama savunmasına yeşil ışık yakmakla birlikte, somut olayda Tetra Pak’ın bu yöndeki savunmasını haklı bulmayarak reddetmiştir.87 Topluluk hukukunda rekabeti karşılama savunmasının sınırları, bu savunmanın ileri sürüldüğü ve ele alındığı kararların sayıca az oluşundan dolayı çok net olarak çizilmemiş olmakla birlikte, konuya ilişkin bazı belirlemeler yapılabilir. Komisyon tarafından, hakim durumdaki bir işletmenin rekabeti karşılamak için fiyat ayrımcılığı yaptığını ispatlaması durumunda sorumluluktan kurtulabileceğinin kabul edildiği AKZO ara kararında88, bu savunmadan yararlanmak isteyen hakim durumdaki işletmelere bu konuda getirilen ispat yükü oldukça ağırdır. Hakim durumdaki işletme, rekabeti karşılama savunmasının kabul edilmesi için, iki olguyu ispatlamak durumundadır. Bunlardan birincisi, hakim durumdaki işletmeye rakip bir sağlayıcının, müşterilere, onun verdiğinden daha düşük bir fiyat teklif etmiş olması, ikincisi ise bu daha düşük fiyat teklif eden sağlayıcının müşterilere teklif ettiği fiyattan ürün temin etmeye hazır ve bunu yapacak yeterlikte olmasıdır. Bu ispat yükünün yerine getirilebilmesi, hakim durumdaki işletmenin, hem rekabetini karşılamaya giriştiği rakibinin müşterilere teklif ettiği düşük fiyatın miktarı konusunda kesin bilgi sahibi olmasını, hem de onun müşterilere bu düşük fiyattan ürün temin etmek konusundaki ekonomik kapasitesini ve niyetini bilmesini gerektirmektedir. Ne var ki, hakim durumdaki işletmenin rakibi hakkında bu bilgileri 87 88 Tetra Pak International SA v. Commission, [1994] ECR II-755. ECS v. AKZO (83/462/EEC): [1983] 3 C.M.L.R. 694. 54 edinmesi gerçek hayatta çok zor olabileceği gibi, bu bilgilerin gerek rakibin kendisinden, gerek de rakibin düşük fiyatlı teklifi yaptığı müşteriden öğrenilmesi farklı rekabet hukuku ihlallerine yol açabilecek niteliktedir.89 Rekabeti karşılama savunmasının başarılı olabilmesi için getirilen ispat yükünün karşılanmasındaki bu zorluklar, Topluluk hukukunda hakim durumdaki işletmenin fiyat ayrımcılığı uygulamasını haklı çıkarmak için bu savunmadan faydalanabilme imkanını büyük ölçüde sınırlamaktadır. Rekabeti karşılama savunmasına ilişkin olarak değinilmesi gereken bir diğer nokta, hakim durumdaki işletmenin rekabeti karşılamak için yapabileceği fiyat indiriminin ve dolayısıyla ayrımcılığın miktarına ilişkindir. Şöyle ki, hakim durumdaki işletmenin, rakip sağlayıcının düşük fiyatlı teklifinin muhatabı olan müşterilerine, bu rekabeti karşılamak için verebileceği fiyatın sadece rakip sağlayıcının yaptığı teklifin seviyesinde mi kalması gerektiği, yoksa hakim durumdaki işletmenin bu teklifin altına inmesinin de Topluluk organları tarafından hoşgörüyle karşılanıp karşılanmayacağı meselesi üzerinde durmakta yarar vardır. Bu konuda AKZO ara kararında90 Komisyon açıkça, hakim durumdaki işletmenin rekabeti karşılama amacıyla yapabileceği indirimin, rakip sağlayıcının somut olayda müşterilere verdiği düşük fiyatlı teklifin seviyesinde kalması gerektiğini, hakim durumdaki işletmenin rekabeti karşılama gerekçesiyle rakibinin teklif ettiği fiyatın altına inmesi durumunda 82. madde anlamında sorumlu olacağını ifade etmiştir. Komisyon’un bu yaklaşımını eleştiren Springer, özellikle rakip sağlayıcının 89 U. Springer, 1997. Springer’e göre, bu bilgilerin rakip şirketler arasında paylaşılması Roma Anlaşması’nın 85. maddesi anlamında sorumluluğa yol açabilecekken, müşterilerin bu bilgileri hakim durumdaki işletmelere aktarmaları ise özellikle İngiliz şartının per se ihlal sayıldığı içtihatlar kapsamında yasaklanabilecektir. 90 ECS v. AKZO (83/462/EEC): [1983] 3 C.M.L.R. 694. 55 müşterilere düşük fiyatlı teklifin yanısıra satış sonrası servis gibi ek hizmetler ve avantajlar da sunması durumunda hakim durumdaki işletmenin bu müşterilere sadece düşük fiyatlı teklifin seviyesinde bir indirim uygulamasının onları kendisine çekmek için yeterli olamayacağının altını çizmiştir. Buradan hareketle söz konusu yazar, bu tarz durumlarda hakim durumdaki işletmenin rakip sağlayıcının teklif ettiği fiyatın altına inmesine izin verilmesi gerektiği düşüncesini ileri sürmüştür.91 III. TOPLULUK HUKUKUNDA ROMA ANLAŞMASI’NIN 82. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE YIKICI FİYAT 1. Genel Olarak Bir mal veya hizmetin fiyatının, mevcut rakipleri piyasa dışına itmek veya potansiyel rakiplerin piyasaya girişini güçleştirmek amacıyla çok düşük seviyede belirlenmesi olarak ifade edilebilecek olan yıkıcı fiyat uygulamasının hakim durumdaki bir işletme tarafından gerçekleştirilmesi, Topluluk organı kararları ile kötüye kullanma halleri arasında sayılarak yasaklanmıştır.92 Bu yasaklamanın nedeni, hakim durumdaki işletmenin bu şekilde suni bir düşük fiyat uygulaması sonucu piyasadaki rekabetin 91 92 U. Springer, 1997, s. 257-8. D. G. Goyder, 2003, s. 286; G. Öz, 2000, s. 160. 56 ortadan kalkmasından faydalanarak fiyatlarını rekabetçi seviyenin üzerine çıkarabilmesi ve böylelikle tüketicileri sömürerek tekelci karlar elde edebilmesidir.93 Topluluk hukukunda, ne derece düşük bir fiyatın yıkıcı olarak nitelendirileceğine ilişkin temel ilkelere, ATAD’ın AKZO kararında94 rastlamak mümkündür. Bu kararda ATAD, hakim durumdaki bir işletme tarafından ortalama değişken maliyetin altında belirlenen satış fiyatının, kural olarak rakipleri piyasa dışına itmek ve sonrasında tekelci karlar elde edebilmek amacından başka makul bir gerekçesinin olamayacağı düşüncesinden hareketle, kötüye kullanma teşkil edeceğini belirtmiştir. Hakim durumdaki işletmenin, ortalama değişken maliyetin üzerinde olmakla birlikte, ortalama toplam maliyetin altında kalan bir satış fiyatı koyması ise, bu uygulamanın bir rakibi piyasadan çıkarmaya yönelik bir planın parçası olduğunun tespit edilmesi durumunda, yine 82. maddeye aykırı olacaktır. Tetrapak II davasında95 Avrupa İlk Derece Mahkemesi ve ATAD tarafından yapılan belirleme uyarınca, hakim durumdaki işletmenin AKZO davasında konulan ilkeler çerçevesinde yıkıcı fiyat olarak nitelendirilebilecek bir fiyatlandırma davranışının kötüye kullanma sayılabilmesi için, bu işletmenin rakiplerini piyasa dışına ittikten sonra fiyatlarını rekabetçi seviyenin üzerine çıkararak maliyetin altında satışlarından 93 I. Van Bael, J. F. Bellis, 2005, s. 934. AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. 95 Tetra Pak International SA v. Commission, [1994] ECR II-755; Tetra Pak International SA v. Commission, [1996] ECR I-5951. 94 57 kaynaklanan zararını telafi edebilmesi ihtimalinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşemeyeceğinin araştırılmasına gerek yoktur. 2. İşletmelerin Yıkıcı Fiyat İddiasına Karşı Savunmaları Tetra Pak II davasında96 Avrupa İlk Derece Mahkemesi, hakim durumdaki bir işletmenin zararına satış yapmasına bazı hallerde izin verilebileceğini belirtmiş, ancak böyle bir satışın amacının söz konusu işletmenin hakim durumunu güçlendirmek ve bu hakim durumu kötüye kullanmak olmaması gerektiğini vurgulamıştır. Bu kararda mahkeme zararına satışın hangi hallerde makul görülebileceğine ilişkin açıklamalar getirmemiş olmakla birlikte, öğretide bu hallerin neler olabileceğine ilişkin çeşitli örnekler verilmiştir. Buna göre, hakim durumdaki bir işletme, stoklarındaki ürün fazlasını veya alandaki teknik gelişmeler sonucu modası geçen ürünlerini elden çıkarmak için bir kısım ürünlerini maliyetin altında satmak durumunda kalabileceği gibi, yeni girdiği bir piyasada tüketici davranışlarına ilişkin tecrübe kazanana ve adını duyurana kadar da geçici bir süre için zararına satışlar yapmaya yönelebilir.97 96 Tetra Pak International SA v. Commission, [1994] ECR II-755. I. Van Bael, J. F. Bellis, 2005, s. 937; P. Andrews, “Is Meeting Competition a Defence to Predatory Pricing? - The Irish Sugar Decision Suggests a New Approach”, The European Competition Law Review 1998, s. 57. 97 58 Bu savunmaların yanısıra, bazı yazarlar tarafından, ATAD’ın AKZO kararındaki98 yaklaşım biçimi ve değerlendirmeleri ışığında, rekabeti karşılama savunmasının yıkıcı fiyat uygulamaları bakımından da kabul edilebileceği ileri sürülmektedir. Bu görüşün dayandığı temel nokta, mahkemenin anılan kararında, AKZO’nun 82. madde anlamında sorumlu olup olmayacağına yönelik değerlendirmesinde, hakim durumdaki bu işletmenin maliyetin altında satış yaptığı müşterilerine verdiği fiyatların, rakiplerin bu müşterilere teklif ettiği fiyatlar seviyesinden etkilenip etkilenmediğini dikkate almış olması ve somut olayda böyle bir etki olmadığına kanaat getirmesidir. ATAD’ın bu yaklaşım biçiminden, hakim durumdaki bir işletmenin, maliyet altı satışlarını, rakiplerinin müşterilere teklif ettiği düşük fiyatlara uyum sağlamak için yaptığı durumlarda, 82. madde anlamında bu davranışından sorumlu tutulmayacağı çıkarımı yapılabilir.99 Belirtmek gerekir ki, yıkıcı fiyat uygulaması nedeniyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla karşı karşıya kalan hakim durumdaki bir işletme, sorumluluktan kurtulmak için rekabeti karşılama savunmasını ileri sürdüğünde, bu savunmanın kabul edilebilmesi için, AKZO ara kararında100 fiyat ayrımcılığı uygulamaları bakımından söz konusu savunmanın ileri sürülmesine yönelik olarak getirilen ve yukarıda anlatılan esaslar çerçevesinde hareket etmek durumundadır. Şöyle ki, söz konusu işletme, kendisine rakip bir sağlayıcının müşterilere onun verdiğinden daha düşük bir fiyat teklif ettiğini ve bu daha düşük fiyat teklif eden sağlayıcının müşterilere teklif ettiği fiyattan 98 AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. P. Andrews, 1998, s. 51. 100 ECS v. AKZO (83/462/EEC): [1983] 3 C.M.L.R. 694. 99 59 ürün temin etmeye hazır ve bunu yapacak yeterlikte olduğunu ispatlamak zorundadır. Pek tabi ki, bu savunma yıkıcı fiyat uygulamalarıyla ilgili olarak ileri sürüldüğünde hakim durumdaki işletmenin varlığını ispatlamak durumunda olduğu düşük fiyatlı teklif, bu işletmenin maliyetleri altında olmak durumundadır. Ayrıca, yine AKZO ara kararındaki kısıtlamaya paralel olarak, hakim durumdaki işletmenin rakibinin müşterilere verdiği fiyatın altına inmesi, büyük bir ihtimalle yıkıcı fiyat uygulamaları bakımından da hoş karşılanmayacaktır. Yıkıcı fiyat uygulamasına karşı ileri sürülebilecek savunmalarla ilgili olarak üzerinde durulması gereken bir diğer nokta, bu savunmaların yıkıcı fiyat uygulamasının hangi türüne karşı kullanılabileceğidir. Yukarıda açıklandığı gibi ATAD, AKZO kararında yıkıcı fiyat kavramını, fiyatların ortalama değişken maliyetin altında veya ortalama değişken maliyetin üzerinde olmakla birlikte, ortalama toplam maliyetin altında olmasına göre ikili bir ayrım çerçevesinde ele almış ve birinci durumda doğrudan hakim durumdaki işletmenin bu durumunu kötüye kullandığı sonucuna varılabileceği belirlemesini yapmıştır. Buna karşılık, ikinci durumda kötüye kullanmadan söz edebilmek için ise hakim durumdaki işletmenin bu suretle rakibini piyasadan çıkarma niyeti olup olmadığına bakılması gereklidir.101 Kanımca, bu başlık altında yukarıda anlatılan savunmalar, sadece birinci yani fiyatların ortalama değişken maliyetin altında olduğu duruma ilişkindir. Nitekim, ikinci durumda ürün fazlasını elden çıkarmak, yeni girdiği bir piyasada tutunmak veya rekabeti karşılamak için ortalama değişken maliyet ile ortalama toplam maliyet arasında satış yapan hakim durumdaki bir işletmenin bu 101 AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. 60 davranışlarında rakiplerini piyasadan çıkarma niyeti olamayacağından zaten olayda kötüye kullanmadan söz etmek mümkün olmayacak ve söz konusu savunmaların ileri sürülmesine de gerek kalmayacaktır. IV. 82. MADDE ÇERÇEVESİNDE FİYAT AYRIMCILIĞI VE YIKICI FİYAT UYGULAMALARININ DAMPİNG İLE KARŞILAŞTIRILMASI Bu başlık altında, yukarıda 82. madde çerçevesindeki fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları hakkında yapılan açıklamalar çerçevesinde, bu iki uygulamanın Topluluk hukukundaki damping kavramı ile karşılaştırması yapılacaktır. Bu yapılırken, öncelikle fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyatın her ikisinin birden dampingden farklılık gösteren ortak yönleri üzerinde durulacak, bundan sonra ise bu iki uygulama dampingle ayrı ayrı karşılaştırılacaktır. 1. Fiyat Ayrımcılığı ve Yıkıcı Fiyatın Dampingden Farkları Damping uygulaması, dış ticaret politikasının alanına girmesi sebebiyle, biri Topluluk pazarı diğeri de Topluluğa üye olmayan bir devletin pazarı olmak üzere iki ayrı coğrafi pazarın varlığını şart koşmaktadır. Buna karşılık, fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı 61 fiyat uygulamalarının her ikisi de, dampingden farklı olarak, Topluluk pazarı içinde gerçekleşmek durumundadırlar. Nitekim, Roma Anlaşması’nın 82. maddesinde, hakim durumun kötüye kullanılması eyleminin Topluluğun tümü veya önemli bir bölümünde gerçekleşmesi ve üye devletler arasındaki ticareti etkilemesi koşulu getirilmiştir.102 Bu koşul, pek tabi ki kötüye kullanma hallerinden olan fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları bakımından da geçerlidir. Gerek 82. madde çerçevesinde fiyat ayrımcılığı gerek de yıkıcı fiyat uygulamalarının dampingden ayrıldığı bir diğer nokta, bu uygulamalara ilişkin kuralların devreye girebilmesi için fiyat ayrımcılığı yapan veya yıkıcı fiyat uygulayan işletmenin Topluluk rekabet hukuku düzenlemeleri anlamında hakim durumda olmasının bir önkoşul oluşudur. Buna karşılık, Antidamping Tüzüğü’nde, dampingli ithalat yapan işletmenin hakim durumda olup olmadığı dampinge karşı önlem alınabilmesi için araştırılması gereken bir husus olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle, 82. madde çerçevesindeki fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamalarına yönelik yasaklamalar sadece hakim durumdaki işletmeleri muhatap almaktayken, damping uygulamasına girişen bütün işletmeler pazar güçlerine bakılmaksızın Antidamping Tüzüğü hükümlerine tabi olabileceklerdir. Damping ile fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları, soruşturmaya muhatap kalan işletmelerin savunmalarında ileri sürebileceği hususlara Komisyon’un ne derece hoşgörüyle yaklaştığı yönünden de farklılık göstermektedir. Şöyle ki, yukarıda 102 D. G. Goyder, 2003, s. 324. 62 açıklandığı gibi, hakim durumdaki bir işletmenin, rekabeti karşılamak, ürün fazlasını veya modası geçen ürünlerini elden çıkarmak, yeni girdiği piyasada tecrübe kazanmak gibi sebeplerle fiyat ayrımcılığı veya yıkıcı fiyat uygulamalarına girişmesi kimi zaman makul görülmekte iken, bu sayılan sebepler damping uygulamasının mazur görülmesini sağlayamamaktadır. Bir başka ifadeyle, dampingli ithalat yaptığı iddiasıyla karşılaşan bir işletme, kendisini savunurken, Topluluğa satış fiyatını ihraç ülkesindeki fiyata göre düşük tutmasının salt Topluluk üreticilerinden kaynaklı rekabeti karşılamak, ürün fazlasını veya modası geçen ürünlerini elden çıkarmak, veya yeni girdiği Topluluk piyasasında tecrübe kazanmak gibi sebeplerden kaynaklandığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır. Kanımca, Topluluk rekabet hukuku uygulamalarında fiyat ayrımcılığı yapıldığı ve yıkıcı fiyat konulduğu iddialarına karşı ileri sürülebileceği kabul edilmiş olan savunmaların Topluluk antidamping hukukunda da tanınarak damping uygulaması yapan işletmelere bu savunmalara dayanarak sorumluluktan kurtulma imkanının verilmesi yerinde olacaktır. Zira, bu savunmaların hepsi, dampingli ithalat bakımından da uygulama alanı bulabilecek niteliktedir. Şöyle ki, kendi ülkesinde bir ürünü her alıcıya sadece küçük miktarlarda satabilen bir ihracatçının aynı ürününü Topluluk’taki alıcıların her biri büyük miktarlarda talep ediyorsa, bu ihracatçının söz konusu ürünü ölçek ekonomilerinden kaynaklanan avantajlar dolayısıyla Topluluk’taki alıcılara daha düşük fiyattan temin edebilmesi son derece doğaldır ve ekonomik gerçekliğe de uygundur. Benzer şekilde, Topluluğa ihracat yapan yabancı bir işletmenin, Topluluk’taki rakiplerinin müşterilere verdiği indirimlerden kaynaklanan rekabeti karşılamak, 63 stoklarındaki ürün fazlasını veya alandaki teknik gelişmeler sonucu modası geçen ürünlerini elden çıkarmak ve yeni girdiği Topluluk pazarında tecrübe kazanıp adını duyurmak gibi aslında rekabet edebilmek amacıyla ürünlerini Topluluk’taki alıcılara kendi ülkesinde sattığından daha düşük bir fiyatla ve kimi zaman maliyetin de altında sunması da imkan dahilindedir. Bu gibi durumlarda, dampingli ithalat yaptığı kanaatine varılan ihracatçı işletmelere de, fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat iddialarına muhatap olan işletmeler tarafından ileri sürülen savunmaları ileri sürebilme ve haklı görüldüğü takdirde sorumluluktan kurtulma imkanının verilmemesi, yabancı işletmeleri Topluluk’taki rakiplerine karşı dezavantajlı konuma getirecek ve bu yönüyle de Topluluk pazarlarındaki rekabet ortamını olumsuz şekilde etkileyecektir. 2. Fiyat Ayrımcılığı ile Dampingin Karşılaştırılması Damping özünde bir tür fiyat ayrımcılığı olduğundan teorik anlamda bu iki uygulama birbiriyle büyük ölçüde benzeşmekle birlikte, Topluluk hukuki düzenlemeleri açısından bakıldığında, bu iki uygulamaya ilişkin kuralların devreye girebilmesi için aranan koşullar ve söz konusu kurallar birbirinden belirli yönlerden farklılıklar arz etmektedir. Önceki alt başlıkta belirtilen farklılıkların dışında, bu iki uygulamanın birbirinden ayrıldığı önemli bir nokta, Topluluk organlarının coğrafi fiyat ayrımcılığına yaklaşımı yönünden ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki, yukarıda değinildiği gibi, Topluluk organları 82. 64 madde anlamında coğrafi fiyat ayrımcılığını per se rekabet ihlali olarak görmemekte ve özellikle fiyat farklılıklarının değişik ülke piyasalarındaki rekabetin farklı yoğunluk düzeylerinde olmasından kaynaklandığı durumlarda 82. maddedeki yasağın uygulanmayacağını kabul etmektedirler.103 Buna karşılık, damping uygulaması bağlamında ihraç ülkesi ile Topluluk pazarı arasında ortaya çıkan fiyat farklılığı bakımından ise böyle bir hoşgörü alanı bulunmamaktadır. Bu çerçevede, bir ürünün Topluluğa ihraç fiyatının, ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatından düşük olduğu bütün durumlarda, iki coğrafi pazar arasındaki bu fiyat farklılığının söz konusu pazarlardaki rekabet koşullarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı olgusundan bağımsız olarak, damping yapıldığından söz etmek mümkün olacak ve diğer koşulların da varlığı halinde dampinge karşı önlemler uygulanacaktır. Bu başlık altında, dampingin, aslında bir çeşit fiyat ayrımcılığı olmasına karşın neden Topluluk rekabet hukuku kurallarından ayrı olarak düzenlenmiş olduğuna da değinmekte fayda vardır. Dampingin gerek Topluluk hukuk sisteminde gerek diğer ülkelerde ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olmasının temel nedeni, bu çalışmanın birinci bölümünde de belirtildiği gibi, devletlerin, bu uygulamanın, uluslararası ticarette haksız durumlara yol açtığı görüşünde olmalarıdır. Bu haksız durumların önüne geçilebilmesi için, rekabet hukukunun amaçları ve koruduğu menfaatler ile kimi zaman çatışan sonuçlar ortaya çıkması pahasına, dampingli ithalata karşı önlemler alınmasının 103 Tetra Pak International SA v. Commission, [1994] ECR II-755. 65 gerekli ve yerinde olduğu düşünülmektedir.104 İşte gerek Topluluk Antidamping Tüzüğü, gerek bu düzenlemeye kaynaklık eden Dünya Ticaret Örgütü bünyesindeki Antidamping Anlaşması, bu kaygılar ön planda tutularak çıkarılmıştır. Belirtmek gerekir ki, Topluluk hukuku açısından bakıldığında, damping bir tek Antidamping Tüzüğü hükümlerine tabi olup, bu düzenleme dışında, mevcut Topluluk rekabet hukuku kuralları çerçevesinde dampingin yaptırıma bağlanması olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, yukarıda değinildiği gibi, fiyat ayrımcılığının Roma Anlaşması’nın 82. maddesindeki yasaklama kapsamına sokulabilmesi için, diğer koşulların da varlığı halinde hakim durumun kötüye kullanılması sayılacak uygulamanın Topluluk pazarı içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Damping uygulaması ise mutlaka Topluluk sınırları dışında bir pazarın da varlığını gerekli kılmakta ve bu nedenle dampinge konu fiyat ayrımcılığının salt Topluluk pazarı içinde gerçekleşmesi mümkün bulunmamaktadır.105 3. Yıkıcı Fiyat ile Dampingin Karşılaştırılması Topluluk rekabet hukuku uygulamalarındaki ele alınış biçimi itibariyla yıkıcı fiyatın dampingden ayrıldığı en önemli nokta, bir fiyatlandırma davranışının yıkıcı olduğundan bahsedilebilmesi ve hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilmesi için maliyetin altında olması şart iken, dampingde böyle bir koşulun aranmamasıdır. Yukarıda anlatıldığı gibi Topluluk organları, hakim durumdaki bir 104 105 B. M. Hoekman, P. C. Mavroidis, 1996, s. 27-52. G. Marceau, 1994, s. 11. 66 işletmenin ortalama değişken maliyetin altında satış yapmasını kural olarak kötüye kullanma olarak görmekte, ortalama değişken maliyetin üzerinde olmakla birlikte ortalama toplam maliyetin altında bir fiyattan yapılan satışların ise, söz konusu işletmenin somut olayda rakiplerini piyasadan çıkarma niyetinin de tespit edildiği durumlarda yine kötüye kullanma sayılacağını kabul etmektedir.106 Dampingin varlığından söz edebilmek için ise, Antidamping Tüzüğü hükümleri uyarınca, bir ürünün Topluluğa ihraç edildiği fiyatının, bu ürüne benzer ürünün ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatından düşük olması gerekli ve yeterli olup, söz konusu ürünün Topluluğa ihraç fiyatının maliyetlerle ne gibi bir ilişkisi olduğuna bakılmamaktadır. Bu bağlamda, yerine göre tekelci fiyatlara çok yaklaşan derecede yüksek bir fiyat konulması dahi damping uygulaması olarak nitelendirilebilecektir107. Somut olayda dampingin varlığından söz edebilmek için damping yaptığı iddia edilen ihracatçının bu fiyatlandırma davranışının arkasındaki niyetinin araştırılmasına ihtiyaç bulunmaması da damping ile yıkıcı fiyat arasındaki bir diğer farklılıktır. Buna karşılık, hakim durumdaki bir işletmenin ortalama değişken maliyet ile ortalama toplam maliyet arasında bir fiyat tespit ettiği durumlarda, ATAD’ın AKZO kararında koyduğu yukarıda yer verilen esaslar uyarınca, Roma Anlaşması’nın 82. maddesine aykırılıktan bahsedebilmek için söz konusu işletmenin bu davranışı ile rakibini piyasadan çıkarma 106 107 AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. B. Ekdi, 2003, s. 50. 67 niyetinin olup olmadığının incelenmesi ve somut olayda böyle bir niyetin varlığının saptanması gerekmektedir.108 Teorik açıdan bakıldığında, dampingin yıkıcı fiyat uygulamasıyla yakından benzeştiği durum, Viner tarafından konuya ilişkin olarak yapılan sınıflandırmada dampingin türlerinden biri olarak belirlenen yıkıcı damping bakımından söz konusudur.109 Yıkıcı dampingde yabancı işletme, aynen yıkıcı fiyat uygulamasında olduğu gibi, maliyetin altında satışlar yaparak rakiplerini piyasa dışına itmeyi ve onların piyasayı terk etmesini takiben de fiyatlarını rekabetçi seviyenin üzerine çıkararak tekelci karlar elde etmeyi amaçlamaktadır. Pek tabi ki, dampingin bu türünde de dampinge konu ürünün ihraç fiyatının, ihraç ülkesindeki normal ticari işlemler sırasında ödenen fiyatından düşük olması gerekmektedir. Yukarıda değinildiği gibi, Antidamping Tüzüğü’ndeki düzenlemeler dampingin yaptırıma bağlanabilmesi için dampinge konu ürünün Topluluğa ihraç fiyatının o ürünün maliyetiyle ilişkisinin ve damping yapan işletmenin bu uygulamasının altında yatan niyetinin araştırılmasını gerekli kılmadığından, Topluluk antidamping hukuku bakımından dampingin yıkıcı damping tanımına uyup uymamasının bir önemi yoktur. Dampingli ürünün Topluluğa ihraç fiyatının maliyetin altında veya üzerinde olup olmadığına veya damping yapan işletmenin rakiplerini piyasadan çıkarma amacının bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, Tüzük’te dampinge karşı uygulanacağı belirlenmiş olan kurallar aynıdır. 108 AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. J. Viner, Dumping: A Problem in International Trade, Chicago, 1996; Aktaran: B. Ekdi, 2003, s. 31. 109 68 Yıkıcı fiyat ile yıkıcı damping arasındaki bu benzerlik çerçevesinde, akla yıkıcı dampinge karşı Roma Anlaşması’nın 82. maddesi hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı sorusu gelmektedir. Kanımca, yıkıcı damping uygulamasına girişen yabancı bir işletmenin bu davranışına karşı 82. maddenin uygulanması teorik olarak mümkün olmakla birlikte, bu durumun, bu konudaki hukuki kısıtlar nedeniyle gerçek hayatta çok sık gerçekleşebilmesi olası değildir. Nitekim, doktrinde, 82. maddenin uygulanabilmesi için, kötüye kullanma olarak nitelendirilebilecek eylemde bulunan işletmenin, Topluluğun tümü veya önemli bir bölümünde hakim durumda olması gerektiği kabul edilmektedir.110 Bir başka deyişle, Topluluk sınırları dışında hakim durumda olan bir işletmenin bu hakim durumunu Topluluk içinde kötüye kullanması 82. maddenin uygulanması için yeterli değildir. Dolayısıyla, ancak Topluluğa ihracat yapan işletmenin Topluluğun tümü veya önemli bir bölümünde hakim durumda olduğunun tespit edilebildiği hallerde yıkıcı dampinge karşı rekabet hukuku kurallarının da uygulanması mümkün olacaktır. 110 D. G. Goyder, 2003, s. 324. 69 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM HAKİM DURUMDAKİ BİR TEŞEBBÜSÜN DAMPİNG ŞİKAYETİNDE BULUNMASININ REKABET HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ I. GENEL OLARAK Birinci bölümde değinildiği gibi, Roma Anlaşması’nın 82. maddesinde hakim durumun kötüye kullanılmasının tanımı yapılmamış, kötüye kullanma hallerine sadece örnekler verilmesiyle yetinilmiştir. Hoffmann-La Roche davasında111 ATAD, hakim durumun kötüye kullanılması kavramından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin ayrıntılı bir belirleme yapmıştır. ATAD söz konusu kararında, hakim durumun kötüye kullanılmasının, hakim durumdaki bir işletmenin, pazardaki mevcut rekabet düzeyini zayıflatan, bu rekabet düzeyinin korunmasını veya gelişmesini engelleyecek etkiye sahip davranışlarını ifade eden objektif bir kavram olduğunu belirtmiştir. 111 Hoffmann-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461. 70 Bu bölümde, ATAD’ın Hoffmann-La Roche davasındaki kötüye kullanma kavramının içeriğine yönelik belirlemesi çerçevesinde, hakim durumdaki bir Topluluk işletmesinin, kendisiyle benzer ürünü Topluluğa ithal eden bir veya birden fazla ithalatçının damping yaptığı yönünde şikayette bulunması davranışının Roma Anlaşması’nın 82. maddesindeki yasaklama kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması sayılıp sayılamayacağı inceleme konusu yapılacaktır. Topluluk antidamping hukuku kuralları uyarınca damping şikayetinde bulunmak, hakim durumda olup olmadığına bakılmaksızın tüm işletmelere tanınmış bir hak olduğundan, bu hakkın hakim durumdaki işletmeler tarafından kullanılması durumunda rekabet hukuku yaptırımlarının gündeme gelmesi, Topluluk rekabet hukuku ile antidamping hukuku arasında kimi zaman ortaya çıkan çatışmanın çarpıcı örneklerinden biridir. Hakim durumdaki bir işletme, rakibi aleyhine damping şikayetinde bulunmak suretiyle bu hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla Komisyon’a şikayet edildiğinde, Komisyon’un bu şikayet karşısında nasıl bir tavır takındığı, rekabet hukuku kuralları ile korunan menfaat ile antidamping hukukunun koruduğu menfaatten hangisine öncelik verileceğine ilişkin politika tercihi üzerinde belirleyici rol oynayacaktır. Bu politika tercihinin ne yönde yapıldığı ise, işletmelerin bu konudaki davranışlarını şekillendirici etkiye sahip olacaktır. Şöyle ki, eğer Komisyon önüne gelen bu tarz olayların çoğunda hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunması davranışının 82. maddeyi ihlal ettiği sonucuna ulaşacak olursa, Topluluk 71 rekabet hukukunun piyasalarda rekabetin korunması ve sağlanması amacına öncelik verilmiş olacak; antidamping hukukunun Topluluk üreticilerinin haksız olarak görülen dış rekabetten korunması amacı arka plana itilmiş olacaktır. Komisyon’un bu tarz bir yaklaşımı, hakim durumdaki işletmeler üzerinde damping şikayetinde bulunmak konusunda caydırıcı etkiler yaratacaktır. Buna karşılık Komisyon, bu konuda önüne gelen olayların büyük çoğunluğunda hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunması davranışının 82. maddeyi ihlal etmediği görüşünü benimseyecek olursa, bu durumda Topluluk antidamping hukukunun Topluluk üreticilerinin haksız olarak görülen dış rekabetten korunması amacı, rekabet hukukunun piyasalarda rekabetin sağlanması ve korunması amacına ağır basacaktır. Nitekim, aşağıda açıklanacağı gibi, hemen her damping şikayeti Topluluk pazarındaki rekabet üzerinde olumsuz etkiler doğurur. Komisyon’un bu konuya ilişkin olarak önüne gelen olayların büyük çoğunluğunda bu şekilde bir yaklaşım sergilemesi durumunda hakim durumdaki işletmeler de bir rekabet hukuku yaptırımıyla karşılaşma korkusu olmaksızın sıklıkla damping şikayetinde bulunmaya yönelebileceklerdir. Belirtmek gerekir ki, hem damping hem de rekabet hukuku soruşturmalarını yürütmekle Komisyon’un görevli kılınmış olması, bu konuda iki hukuk dalı arasındaki menfaatler dengesinin kurulmasına yönelik politika tercihinin tek elden yapılabilmesini sağlamaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde, hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunması davranışının hangi hallerde kötüye kullanma sayılabileceğinin belirlenmesi, antidamping ve rekabet hukuku arasında bu konuda ortaya çıkan çatışmanın ne yönde çözümleneceğinin bilinmesi açısından son derece önemlidir. Bu amaçla, bu bölümde 72 öncelikle 82. maddeye ilişkin Topluluk organı kararları ve öğreti112 kapsamında bir kötüye kullanma hali olarak gündeme gelmiş olan, hakim durumun rakipler aleyhine hukuki yollara başvurulması suretiyle kötüye kullanılması ele alınarak, Topluluk organlarının konuya ilişkin yaklaşımları ortaya konulacaktır. Ardından, bu yaklaşımlar ve öğretideki görüşler de dikkate alınarak, hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunması eyleminin kötüye kullanma sayılabilmesi için gereken koşulların neler olabileceği irdelenecektir. II. TOPLULUK HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN HUKUKİ YOLLARA BAŞVURULMASI SURETİYLE KÖTÜYE KULLANILMASI Topluluk hukukunda, hakim durumdaki bir işletmenin hakim durumda olduğu pazardaki mevcut veya potansiyel bir rakibi aleyhine hukuki yollara başvurmasının Roma Anlaşması’nın 82. maddesi anlamında kötüye kullanma sayılıp sayılamayacağı sorunu, Promedia davasında113 gündeme gelmiştir. Davaya konu olayda Promedia isimli şirket, ilgili pazarda hakim durumda olan Belgacom isimli işletmenin, kendisine karşı Belçika mahkemelerinde hukuki dayanağı olmayan davalar açmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandıği iddiasıyla 112 113 D. G. Goyder, 2003, s. 322-3. ITT Promedia NV v. Commission, [1998] ECR II-2937. 73 Komisyon’a şikayette bulunmuştur. Komisyon bu şikayete ilişkin kararında, hak arama özgürlüğünün bir ifadesi olan dava açma özgürlüğünün kullanılmasının, bazı hallerde hakim durumun kötüye kullanılması sayılabileceğini, ancak bunun için, iki koşulun bir arada bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Bu koşullardan ilki, hakim durumdaki işletmenin dava açmasının mantık ölçüleri çerçevesinde söz konusu işletmenin haklarının ortaya konulmasına ve tespit edilmesine yönelik bir girişim olarak değerlendirilememesi ve dolayısıyla sadece davanın karşı tarafına zarar verme amacına yönelmesidir. Hakim durumdaki bir işletmenin rakibine karşı dava açmasının hakim durumun kötüye kullanılması sayılabilmesi için Komisyon’un aradığı ikinci koşul ise, bu davranışın rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik bir plan çerçevesinde yer almasıdır. Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti, hakim durumdaki işletmenin davayı açmaktaki sübjektif amacının saptanmasını gerektirmektedir. Hakim durumdaki işletmenin rakibine karşı mevcut veya potansiyel rekabeti ortadan kaldırmak amacıyla dava açması durumunda bu koşul sağlanmış olacaktır. Komisyon, Promedia davasına konu olan kararında, somut olayda sayılan iki koşulun gerçekleşmediğinden hareketle, rakibine karşı dava açan hakim durumdaki işletmenin bu davranışının kötüye kullanma olmadığı sonucuna varmıştır. İlk derece mahkemesi, Komisyon’un bu kararına karşı açılan davada, Komisyon’un, hakim durumdaki bir işletmenin rakibine karşı dava açmasının hakim durumun kötüye kullanılması sayılabilmesi için varlığının gerekli olduğu belirlemesini yaptığı ve yukarıda yer verilen iki koşulun 82. madde ile ne derece uygun düştüğüne 74 yönelik bir sorgulama yapmamış114, söz konusu iki koşulu aynen benimseyerek Komisyon’un somut olayda bu koşulları doğru uygulayıp uygulamadığını incelemiş ve bu inceleme sonucunda Komisyon’un kararını onamıştır. İlk derece mahkemesi, kararında, Komisyon’un ortaya koyduğu iki koşulun, hakim durumdaki işletmeler bakımından hak arama ve dava açma özgürlüklerini sınırladıkları için, son derece dar bir yoruma tabi tutulmaları gerektiğini ve aynı sebeple hakim durumdaki bir işletmenin rakibine karşı dava açmasının ancak istisnai hallerde 82. maddenin ihlali sayılabileceğini vurgulamıştır. İlk derece mahkemesi ayrıca, Komisyon’un belirlediği ilk koşulun uygulanması bakımından, hakim durumdaki işletmenin dava açarken iddia ettiği hakkın gerçekte var olmamasının veya söz konusu işletmenin somut olayda iddia ettiği hakka dayanamayacak olmasının bir önem taşımadığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesine göre, hakim durumdaki işletmenin, davada iddia etmeyi planladığı hakka sahip olduğuna ilişkin makul bir inancının olması, gerçekte böyle bir hak var olmasa bile, somut olayda ilk koşulun gerçekleşmediği ve dolayısıyla dava açılmasının hakim durumun kötüye kullanılması teşkil etmeyeceği sonucuna varmak için yeterlidir.115 114 İlk derece mahkemesinin böyle bir sorgulamaya gitmemesinin nedeni, söz konusu iki koşulun 82. maddeye uygunluğunun somut olayda dava konusu yapılmamasıdır. 115 ITT Promedia NV v. Commission, [1998] ECR II-2937. 75 III. HAKİM DURUMDAKİ TEŞEBBÜSÜN DAMPİNG ŞİKAYETİNDE BULUNMASININ TOPLULUK HUKUKUNDA HAKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI SAYILMASI İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR Yukarıda belirtildiği gibi, ATAD, Hoffmann-La Roche kararında, hakim durumun kötüye kullanılmasının, hakim durumdaki bir işletmenin, pazardaki mevcut rekabet düzeyini zayıflatan, bu rekabet düzeyinin korunmasını veya gelişmesini engelleyecek etkiye sahip davranışlarını ifade eden objektif bir kavram olduğunu belirtmiştir.116 Esasen, ATAD’ın kötüye kullanma kavramının içeriğine yönelik bu belirlemesi çerçevesinde, hakim durumdaki bir işletmenin rakibi aleyhine damping şikayetinde bulunması, ilgili pazardaki mevcut rekabet düzeyini zayıflatabileceğinden ve bu rekabet düzeyinin korunmasını ve gelişmesini engelleyen etkiler doğurabileceğinden, bu tür bir davranışın kötüye kullanma hali olarak algılanması ve yasaklanması mümkündür. Nitekim, Komisyon damping şikayeti sonucu damping soruşturması açacak olursa, soruşturma sonucu verilecek karardan bağımsız olarak sırf böyle bir soruşturma açılmış olmasının bile, şikayet edilen ithalatçı ve ileride Topluluk pazarına girmeyi düşünebilecek ithalatçılar üzerinde caydırıcı etkisi olacaktır. Bu caydırıcı etki nedeniyle şikayet edilen ithalatçının piyasadan çekilmesi veya ceza almamak için kendiliğinden Topluluğa satış fiyatını yükseltmesi, ileride Topluluk pazarına girmeyi düşünebilecek ithalatçıların ise damping soruşturmasıyla karşılaşma riskini bertaraf edebilmek için bu pazara girmekten kaçınmaları veya yüksek fiyattan girmeleri söz konusu olabilecek ve 116 Hoffmann-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461. 76 bunlar da piyasadaki mevcut ve potansiyel rekabeti olumsuz etkileyecektir.117 Komisyon’un damping şikayetini reddetmesi ve dolayısıyla damping soruşturması açmaması durumunda dahi aynı caydırıcılık söz konusu olabilecek ve piyasadaki rekabet koşulları olumsuz etkilenecektir. Rekabet üzerindeki bu olumsuz etkilerine rağmen, hakim durumdaki bir işletmenin mevcut veya potansiyel rakipleri aleyhine damping şikayetinde bulunmasının, üye devletler arasındaki ticareti de etkilemesi durumunda, başka hiçbir kısıta tabi tutulmaksızın 82. maddedeki yasaklama kapsamına sokulup yaptırıma bağlanması, doğru bir yaklaşım değildir. Nitekim, bu şekilde bir yaklaşımın benimsenmesi, hakim durumdaki bir işletmenin hak arama özgürlüğünün damping soruşturmaları bakımından tamamen ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır. Bununla birlikte, her özgürlük gibi hak arama özgürlüğü de sınırsız değildir. Ancak, bu özgürlük sınırlanırken bu sınırlamanın koşullarının net bir şekilde belirlenmesi gerekmekte ve bu koşulların söz konusu özgürlüğün sınırlanması ile hizmet edilen amacı aşmayacak nitelikte olmasına dikkat edilmelidir. Bu açıklamalar çerçevesinde, hakim durumdaki bir işletmenin kendisiyle benzer ürünü Topluluğa ithal eden bir veya birden fazla ithalatçının damping yaptığı yönünde şikayette bulunması eyleminin kötüye kullanma sayılabilmesi için varlığı aranacak koşulların neler olabileceği üzerinde durulması gerekmektedir. 117 R. W. McGee, “The Case to Repeal the Antidumping Laws”, Northwestern Journal of International Law & Business 1993, s. 546. 77 Bu bağlamda ilk akla gelen çözüm, Promedia davasında hakim durumdaki bir işletmenin mevcut veya potansiyel rakibine karşı hukuki yollara başvurmasının kötüye kullanma sayılabilmesi için ortaya konan ve yukarıda anlatılan iki koşulun ve bu koşullara ilişkin olarak Komisyon’un ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi’nin benimsediği yorum biçimlerinin, hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunması durumunda da uygulanmasıdır. Promedia davasında konuya ilişkin olarak getirilen koşulların ve yorum şeklinin damping şikayetleri bakımından da doğrudan uygulanabileceği düşüncesinin temelinde, damping şikayetinde bulunmanın hukuki bir yola başvurmak olması yatmaktadır. Hakim durumdaki bir işletmenin kendisiyle benzer ürünü Topluluğa ithal eden bir veya birden fazla ithalatçının damping yaptığı yönünde şikayette bulunması eylemine Promedia davasında ortaya konulan koşullar uygulanacak olursa, söz konusu işletmenin 82. madde anlamında sorumluluğundan söz edebilmek için Promedia davasında getirilen koşulların ikisinin de bir arada bulunup bulunmadığına bakılması gerekecektir. Buna göre, hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunmasının kötüye kullanma olarak nitelendirilebilmesi için, öncelikle bu davranışın mantık ölçüleri çerçevesinde söz konusu işletmenin haklarının ortaya konulmasına ve tespit edilmesine yönelik bir girişim olarak değerlendirilememesi ve dolayısıyla sadece şikayet edilen ithalatçıya zarar verme amacına yönelmesi gerekmektedir. Bunun yanında, bu şikayette bulunma eyleminin rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik bir plan çerçevesinde yer alması koşulu da sağlanmalıdır. 78 Ancak, kanımca, hakim durumdaki bir işletmenin kendisiyle benzer ürünü Topluluğa ithal eden bir veya birden fazla ithalatçının damping yaptığı yönünde şikayette bulunmasının kötüye kullanma sayılabilmesi için Promedia davasında ortaya konulan iki koşulun varlığının aranması ve bu yapılırken de Komisyon ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi’nin söz konusu davada benimsedikleri yorum tarzının uygulanması etkili bir çözüm değildir. Çünkü bu şekilde bir yaklaşım, damping şikayetinde bulunan hakim durumdaki işletmenin bu davranışının, hemen hemen hiçbir zaman 82. maddedeki yasaklama kapsamına girmemesi sonucunu doğuracaktır. Nitekim, yukarıda anlatıldığı gibi, Komisyon da Avrupa İlk Derece Mahkemesi de Promedia davasında getirilen iki koşulun son derece dar yorumlanması gerektiğini vurgulamışlardır. Benzer şekilde, Avrupa İlk Derece Mahkemesi’nin, yine yukarıda değinilen ve hakim durumdaki işletmenin 82. madde anlamında sorumluluktan kurtulabilmesi için hukuki yola başvururuken iddia ettiği hakkın varlığına ilişkin makul bir inancının olmasının yeterli olduğu yönündeki yorum tarzının damping şikayetleri bakımından benimsenmesi de sakıncalıdır. Avrupa İlk Derece Mahkemesi’nin bu yorum tarzının damping şikayetinde bulunan hakim durumdaki işletmelere de uygulanması, bu işletmelerin eline 82. maddeye aykırılık iddialarına karşı kullanabilecekleri son derece etkili bir silah verilmesi anlamına gelecektir. Bu sakıncalardan öte, Promedia davasında getirilen koşullardan ikincisi, yani hakim durumdaki işletmenin hukuki yola başvurma eyleminin rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik bir plan çerçevesinde yer alıyor olması, son derece sübjektif niteliklidir ve bu koşulun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti çok zor hatta imkansızdır. Dahası, Promedia davasında Komisyon veya Avrupa İlk Derece Mahkemesi, bu koşulun varlığına hükmedebilmek için dikkate alınabilecek unsurlardan 79 da hiç bahsetmemişlerdir. Damping şikayetinde bulunan hakim durumdaki bir işletmenin bu davranışının kötüye kullanma sayılıp sayılmayacağının tespitinin bu şekilde mulak bir koşulun gerçekleşmesine bağlanması uygun bir çözüm değildir. Bu durumda, mevcut veya potansiyel rakibi aleyhine damping şikayetinde bulunan hakim durumdaki bir işletmenin bu davranışının hangi koşullar altında kötüye kullanma sayılabileceğine ilişkin olarak alternatif bir çözüm önerisi getirilmesi gerekmektedir. Bu amaçla, Kanada hukuku açısından hukuki yollara başvurulmasının hakim durumun kötüye kullanılması sayılabilmesi için gerekli koşulları tespit etmeye çalışan ve bunu yaparken bu ülkedeki ve Amerika’daki uygulamayı irdeleyen bir makalede konuya ilişkin olarak ortaya atılan fikirlere ve ulaşılan sonuçlara yer verilmesinde fayda vardır.118 Söz konusu makalede, hakim durumdaki bir işletmenin mevcut veya potansiyel rakipleri aleyhine hukuki yollara başvurmasının veya başvuracağı yönünde tehditlerde bulunmasının, piyasaya giriş engelleri yaratabileceği ve rakiplerin maliyetlerini yükseltebileceği için bazı hallerde Kanada Rekabet Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılması yasağına tabi olabileceği düşüncesi benimsenmiştir. Bununla birlikte, yazar, hakim durumdaki bir işletmenin rekabeti kısıtlamak amacıyla hukuki ve idari usulleri suistimal etmesiyle, yine hakim durumdaki bir işletmenin, eğer sonunda iddiası haklı bulunursa, rekabeti kısıtlayacak etkiler 118 P. Michell, “Litigation and The Competition Act: Procuring Anti-Competitive Effects Through Public Processes”, Canadian Business Law Journal 1996, s. 244-297. 80 doğuracak bir dava açması durumlarını birbirinden ayırmış ve rekabet hukukunun ancak birinci duruma müdahale etmesinin yerinde olacağını vurgulamıştır. Yazara göre, hakim durumdaki bir işletme rakibi aleyhine dava açtığında, ancak bu işletmenin objektif bir değerlendirme sonucu davada esas yönünden başarılı olma ihtimalinin olmadığı kanaatine varılabilen durumlarda hakim durumun kötüye kullanılması yasağına aykırılıktan söz edilebilecektir. Bir başka deyişle, rakibi aleyhine dava açan hakim durumdaki işletmenin bu hakim durumunu kötüye kullandığı hükmüne varabilmek için, objektif olarak bakıldığında, davayı esastan kazanmaya yönelik hiçbir makul sebebinin olamayacağının ortaya konulması gerekmektedir. 119 Hakim durumdaki bir işletmenin rakibi aleyhine açtığı bir davanın esas yönünden başarılı olup olmayacağını tespit etmeye yönelik objektif değerlendirmede benimsenebilecek bir yaklaşım olarak yazar, Amerikan hukuk sisteminde bu amaçla kullanılan ve Posner120 ve Easterbrook121 tarafından ortaya atılan fayda-maliyet analizi yöntemini önermektedir. Söz konusu yöntem, hakim durumdaki davacının dava sonunda elde edebileceği parasal fayda ile dava sebebiyle katlanmak zorunda kalacağı maliyetlerin niceliksel olarak karşılaştırılmasını öngörmektedir. Bu şekilde bir karşılaştırma sonucu, maliyetlerin beklenen faydadan daha yüksek olduğu tespit edilecek olursa, hakim durumdaki işletmenin bu davayı açması eyleminin rekabet hukukuna aykırı olduğu kanaatine varılacaktır. Zira, rakibine karşı sonunda elde etmeyi beklediği 119 A.g.e. Grip-Pak Inc. v. Illinois Tool Works Inc., 694 F.2d 466 (7th Cir. 1982). 121 Premier Electrical Construction Co. v. National Electrical Contractors Association, Inc., 814 F.2d 358 (7th Cir. 1987). 120 81 parasal faydadan daha çok masraf yapmasını gerektirecek bir dava açan hakim durumdaki bir işletmenin bu davayı açmasının altında, dava sonunda elde edeceği kazanımdan bağımsız olarak söz konusu davayı rakibinin maliyetlerini yükseltmek ve bu suretle rekabeti kısıtlamak amacıyla kullanma niyetinin yattığı sonucuna varmak mümkündür.122 Yazar, fayda-maliyet analizi yönteminin kusursuz olmadığını kabul etmekle birlikte123, hakim durumdaki işletmenin açtığı davada esas yönünden başarılı olup olamayacağını belirlemeye yönelik objektif değerlendirmede etkili olarak kullanılabileceği düşüncesini savunmuştur. Yazara göre, bu yöntemin uygulanması sonucu, hakim durumdaki işletmenin söz konusu davayı esas yönünden lehine olacak bir karar elde etmek amacıyla değil de, rakibinin maliyetlerini yükseltmek ve bu suretle rakibine ve piyasadaki rekabete zarar vermek amacıyla açtığının tespit edildiği durumlarda, hakim durumun kötüye kullanıldığından söz edilebilecektir.124 Kanımca, hakim durumdaki bir işletmenin mevcut veya potansiyel rakibi aleyhine hukuki yollara başvurmasının Kanada hukuku bakımından hakim durumun kötüye kullanılması sayılabilmesi için söz konusu makalede önerilen yaklaşım biçiminin ve getirilen koşulların, Topluluk hukukunda hakim durumdaki bir işletmenin mevcut veya potansiyel bir rakibinin damping yaptığı yönünde şikayette bulunması durumunda da 122 P. Michell, 1996. Söz konusu makaleye göre fayda-maliyet analizi yönteminin başlıca zayıf yönleri gerçek hayatta davacının dava sonunda elde edebileceği parasal fayda ile bu dava sebebiyle katlanmak zorunda kalacağı maliyetlerin tam ve doğru olarak belirlenmesindeki güçlüktür. 124 P. Michell, 1996. 123 82 uygulanmaları yerinde bir çözüm olacaktır. Zira, bu yaklaşım biçimi ve koşullar, Promedia davasında ortaya konulan koşullardan çok daha net ve doğru sonuçlara ulaşılmasını sağlayabilecek niteliktedir. Ayrıca, bahsedilen makaledeki yaklaşımın damping şikayetleri bakımından uygulanması, Promedia davasında getirilen ikinci koşulda aranan şikayetçinin sübjektif amacının tespit edilmesi zorunluluğunu da ortadan kaldırmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, somut olayda bu sübjektif amacın tespiti büyük zorluklar içerdiğinden bu amacın dikkate alınmasını gerektirmeyen çözüm yolunun benimsenmesi, tercih sebebidir. Topluluk hukuku bakımından, hakim durumdaki bir işletmenin damping şikayetinde bulunması eylemine yukarıda ele alınan makalede ortaya konan yaklaşım biçiminin ve koşulların uygulanması durumunda, kötüye kullanmadan söz edebilmek için, objektif olarak bir değerlendirmeye tabi tutulduğunda, söz konusu işletmenin şikayet dolayısıyla açılacak damping soruşturmasında esas yönünden haklı bulunma ihtimalinin olmadığı kanaatine varılması gerekecektir. Bu objektif değerlendirme yapılırken de yukarıda değinilen makalede önerildiği gibi fayda-maliyet analizi yönteminden yararlanılması mümkündür. Böylelikle, yapılacak bir fayda-maliyet analizi sonucu hakim durumdaki işletmenin damping şikayetini esas yönünden lehine sonuçlar doğuracak bir damping soruşturması açılmasını sağlamak için değil de, sırf bu şikayet veya akabinde açılabilecek soruşturma aracılığıyla şikayet ettiği rakibine ve daha önemlisi piyasadaki rekabete zarar vermek amacıyla yaptığı tespitine ulaşılan hallerde, hakim durumun kötüye kullanılması yasağı 83 gündeme gelecektir. Pek tabi ki, damping şikayetinde bulunan her Topluluk üreticisi, nihayetinde dış rekabete karşı bir koruma elde etmeyi amaçlamaktadır ve damping şikayeti sonucu soruşturma açıldığında bunun yukarıda anlatıldığı gibi rekabete zarar vermesi de hemen hemen her zaman kaçınılmazdır. Ancak burada fayda-maliyet analizi kullanılarak yapılacak objektif değerlendirme sonucu rekabet hukuku yaptırımlarına tabi tutulması önerilen, hakim durumdaki bir işletmenin sonunda rekabetin sınırlanmasına yol açacak bir damping şikayetinde bulunması davranışı değil, hiçbir haklı sebep yokken damping şikayetinde bulunarak hukuki yollara başvurma hakkını piyasadaki rekabet üzerinde olumsuz etkiler doğuracak şekilde suistimal etmesidir.125 Bu açıklamalar çerçevesinde, Topluluk’ta hakim durumda olan bir işletmenin mevcut veya potansiyel rakibi aleyhine damping şikayetinde bulunması durumunda 82. maddeye aykırılıktan söz edebilmek için Promedia davasında getirilen iki koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması yerine şikayetçinin şikayet dolayısıyla açılacak damping soruşturmasında esas yönünden haklı bulunma ihtimalinin olup olmadığına yönelik objektif bir değerlendirme yapılması daha uygun bir çözümdür. Belirtmek gerekir ki, önerilen bu yaklaşım, ilk bakışta Promedia davasında ortaya konan ilk koşulu çağrıştırsa da, ondan daha farklı ve üstün niteliklere sahiptir. Zira, bu yaklaşım kapsamındaki objektif değerlendirmede esas alınması öngörülen fayda-maliyet analizi yöntemi, Promedia davasındaki ilk koşula kıyasla, somut olaydaki verilerin daha ayrıntılı ve sistematik bir şekilde ele alınıp karşılaştırılmasını gerektirmektedir ve 125 A.g.e. 84 böylelikle bu şekilde bir yaklaşımın benimsenmesi Promedia davasındaki koşulların uygulanmasındansa daha doğru ve kesin sonuçlara ulaşılmasını sağlayacaktır. 85 SONUÇ Bu tez çalışmasında, Topluluk rekabet hukukunun hakim durumun kötüye kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri ile antidamping hukuku arasındaki ilişki ele alınarak, mevcut Topluluk hukuku düzenlemeleri ve uygulamaları çerçevesinde bu iki hukuk dalının konuları bakımından örtüştüğü ve çatıştığı temel alanlar incelenmiştir. Bu çalışmada yapılan incelemeler ve değerlendirmeler, öncelikle, Topluluk rekabet hukuku ile antidamping hukukunun aslında iki ayrı alan olmakla birlikte birbirleriyle yakın bir etkileşim içinde olduklarını ortaya koymaktadır. Nitekim, antidamping hukuku kurallarının uygulanması sonucu Topluluk piyasalarında rekabeti olumsuz yönde etkileyen durumlar ortaya çıkabilmekte, bu da, söz konusu iki hukuk dalının birbirlerinden soyutlanamaz olduğuna işaret etmektedir. Topluluk rekabet hukuku ile antidamping hukukunun temel ortak kavram ve konularına yönelik yapılan incelemelerden çıkan bir diğer önemli sonuç, Topluluk hukukunda bu iki alanın birbirlerinden oldukça farklı şekillerde düzenlenmiş olduklarıdır. Nitekim, söz konusu iki hukuk alanının en sık ilişkilendirilen kavramlarından olan fiyat ayrımcılığı ve damping konusunda yukarıda yapılan açıklamalar, bu iki kavramın dahi Topluluk hukuku düzenlemeleri ve uygulamalarında ele alınış biçimleri arasında önemli farklılıklar olduğunu göstermektedir. Benzer şekilde, 86 Topluluk rekabet hukuku kapsamında yasaklanan yıkıcı fiyat uygulamasına ilişkin hukuki düzenlemeler ve Topluluk organları kararları ile getirilen kısıtların antidamping hukuku düzenlemeleri soruşturmalarında açısından yapılan gündeme ilgili ürün gelmemesi pazarı ve rekabet analizinin hukuku damping soruşturmalarındakilerden çok farklı esaslara dayanması da bu iki hukuk dalının birbirinden ayrıldığı diğer başlıca yönlerdir. Bunlardan başka, Topluluk antidamping hukukunun işletmelere tanıdığı bir hak olan damping şikayetinde bulunmak, bazı hallerde Topluluk içinde rekabetin bozulması pahasına dampingin önlenmesi sonucunun doğmasına neden olduğundan, bu da bu iki hukuk dalı arasındaki çatışmanın en çarpıcı örneklerinden biridir. Söz konusu iki hukuk dalı, yukarıdaki bölümlerde açıklandığı gibi farklı amaçlara hizmet ettiklerinden, aralarında bu çalışmada tespit edilen farklılıkların bulunması bir bakıma normaldir. İki hukuk dalı arasındaki amaç farklılığı, gerek kuralların konulması, gerek de uygulanması sürecinde farklılıklara ve kimi zaman da çatışmalara yol açmaktadır. Sözü edilen farklılıklara rağmen, kanımca, Topluluk hukuk sistemi içerisinde mevcudiyetini sürdüren söz konusu iki hukuk dalının kısmen de olsa bağdaştırılması mümkündür ve gereklidir. Bu bağlamda, damping soruşturmalarında alınması düşünülen önlemlerin Topluluk pazarındaki rekabet üzerinde yaratacağı etkinin de dikkate alınmasını gerektiren Topluluk menfaaati kavramı, her iki hukuk dalının kolladığı menfaatlerin bir arada değerlendirilmesine imkan tanıdığından, asli öneme sahiptir. Ayrıca, bu tez çalışmasında getirilen öneriler çerçevesinde, özellikle fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat iddialarına karşı ileri sürülebilecek savunmalar ile rekabet hukuku 87 soruşturmalarındaki ilgili ürün pazarı analizinde esas alınan kavram ve kıstasların Topluluk antidamping hukukunda da tanınması, söz konusu iki hukuk dalının Topluluk hukuk düzeni içinde bir arada mevcudiyetlerini sürdürmelerinden kaynaklanabilecek sorunların en aza indirilmesi bakımından faydalı olacaktır. 88 ÖZET Bu çalışmada, Avrupa Toplulukları antidamping hukuku ile, rekabet hukukunun antidamping düzenlemeleri ile gerek farklılıkları, gerek kesişim noktaları en belirgin alt alanı olan hakim durumun kötüye kullanılması yasağı arasındaki ilişki ve etkileşim inceleme konusu yapılmıştır. Bu çerçevede, birinci bölümde Topluluk antidamping ve rekabet hukuku düzenlemelerinin amacı ve hukuki çerçevesi hakkında bilgiler verilmiş ve iki alan arasındaki amaç farklılığı üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde, bu iki alan arasında kimi zaman ortaya çıkan çatışmaların azaltılmasında kilit rol oynayan Topluluk menfaati kavramı ile, bir yandan hakim durumun kötüye kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin düzenlemeler ile antidamping hukuku düzenlemelerinin konuları bakımından örtüşen alanlarından birini teşkil eden, diğer yandan ise söz konusu iki alan arasındaki farklılıkların kaynaklarından biri olan ilgili ürün pazarı kavramı incelenmiştir. Üçüncü bölümde, antidamping hukuku ile rekabet hukukunun en belirgin ve öğretide en çok üzerinde durulmuş örtüşme alanları olan hakim durumun kötüye kullanılması yasağı kapsamındaki fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyat uygulamaları ile damping arasındaki hukuki ilişki ele alınmıştır. Dördüncü bölümde, Topluluk antidamping hukuku ile rekabet hukuku arasındaki en belirgin çatışma alanlarından olan hakim durumun damping şikayetinde bulunulması yoluyla kötüye kullanılması sorunu üzerinde durulmuştur. Sonuç bölümünde ise, çalışmada yapılan incelemeler sonucu varılan bulgulara yer verilmiştir. 89 ABSTRACT This thesis examines the relationship between the antidumping and competition law rules in the European Communities (EC) legal system. In particular, the similarities and conflicts between the rules prohibiting the abuse of dominant position within the common market and the Antidumping Regulation provisions are analyzed with a view to determining the issues arising from the co-existence of competition and antidumping laws in the same legal system. The first chapter presents the objectives and legal framework of both the EC antidumping and competition laws and points out to the inherent tension between the objectives pursued by these two areas of law. The second chapter deals with the concept of Community interest, which may serve to mitigate the tension between antidumping and competition laws to some extent. It also examines how the notion of relevant product market is determined in both antidumping and competition law investigations with a particular attention to the different approaches of antidumping and competition laws as regards the factors to be taken into account in defining the relevant product market. The third chapter deals with the legal relationship between dumping and two competition law concepts that are most commonly associated with it; namely, price discrimination and predatory pricing. The fourth chapter discusses the competition law problems that may arise when a dominant undertaking files an antidumping complaint against an importer it is competing with and inquires into the 90 preconditions of holding such a company liable under the abuse of dominant position provisions. The conclusion part lays out the findings and main points of the study. 91 KAYNAKÇA KİTAPLAR VE MAKALELER Andrews, P., (1998), “Is Meeting Competition a Defence to Predatory Pricing? - The Irish Sugar Decision Suggests a New Approach”, The European Competition Law Review, C.19, S.1, s.49-57. Applebaum, H. M., (1974), “The Antidumping Laws; Impact on the Competitive Process”, Antitrust Law Journal, C.43, s.590-607. Aslan, İ. Y., (2007), Rekabet Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi. Clemens, E. W., (1951), “Price Discrimination and the Multi-Product Firm”, The Review of Economic Studies, C.19, S.1, s.1-11. Ekdi, B., (2003), Gümrük Birliği Çerçevesinde Damping ve Yıkıcı Fiyat Uygulamaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, Rekabet Kurumu Yayınları. Goyder, D. G., (2003), EC Competition Law, 4.baskı, New York, Oxford University Press. Hoekman, B. M., Mavroidis, P. C., (1996), “Dumping, Antidumping and Antitrust”, Journal of World Trade, C.30, S.1, s.27-52. 92 Jackson, J. H., Davey, W. J., Sykes, A. O., (2002), Legal Problems of International Economic Relations, 4. baskı, St. Paul, Minnesota, West Group. Marceau, G., (1994), Anti-Dumping and Anti-Trust Issues in Free-Trade Areas, New York , Oxford University Press. McGee R. W., (1993), “The Case to Repeal the Antidumping Laws”, Northwestern Journal of International Law & Business, C.13, S.3, s.491-562. Michell, P., (1996), “Litigation and The Competition Act: Procuring Anti-Competitive Effects Through Public Processes”, Canadian Business Law Journal, C.26, S.2, s.244297. Öz, G., (2000), Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, Rekabet Kurumu Yayınları. Sapir, A., (2006), “Some Ideas for Reforming the Community Anti-Dumping Instrument”, Expert Seminar on Trade Defence Instruments at the European Commission. Springer U., (1997), “Meeting Competition : Justification of Price Discrimination under E.C. and U.S. Antitrust Law”, European Competition Law Review, C.18, S.4, s.251258. Tavares de Araujo Jr., J., (2002), “Legal and Economic Interfaces Between Antidumping and Competition Policy”, World Competition, C.25, S.2, s.159-172. 93 Van Bael, I., Bellis, J. F., (2004), Anti-dumping and Other Trade Protection Laws of the EC, 4.baskı, The Hague, Kluwer Law International. Van Bael, I., Bellis, J. F., (2005), Competition Law of the European Community, 4.baskı, The Hague, Kluwer Law International. Whish, R., (2003), Competition Law, 5. baskı, London, Reed Elsevier. Wooton, I., Zanardi, M., (2002), Trade and Competition Policy: Anti-dumping versus Anti-Trust, Glasgow, University of Glasgow Press. 94 HUKUKİ DÜZENLEMELER VE KARARLAR - The General Agreement on Tariffs and Trade 1994. - Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994. - Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, 1994. - Roma Anlaşması, O.J. C 321E, 2006 (Consolidated text). - Council Regulation No 384/96 of 22 December 1995 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community, O.J. L 056/1, 1996. - Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings, O.J. L 024/1, 2004. - Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, O.J. C 372/5, 1997. - EC Commission, Eleventh Annual Report on the Community’s Anti-Dumping and Anti-Subsidy Activities, 1993. - AKZO Chemie BV v. Commission, [1991] ECR I-3359. - Canon Inc. v. Council, [1988] ECR 5731. - Detlef Noelle v. Hauptsollamt Bremen-Freihafen, [1991] ECR I-5163. - ECS v. AKZO (83/462/EEC): [1983] 3 C.M.L.R. 694. - Eurofix-Bauco v. Hilti, O.J. L 65/19, 1988. - Hoffmann-La Roche v. Commission, [1979] ECR 461. - Hollow Sections, O.J. L 175/3, 2003. 95 - Istituto Chemioterapico Italiano and Commercial Solvents Corporation v. Commission, [1974] ECR 223. - ITT Promedia NV v. Commission, [1998] ECR II-2937. - Large Rainbow Trout, O.J. L 232/29, 2003. - Michelin v. Commission, [1983] ECR 3461. - Polysulphide Polymers, O.J. L 82/25, 1998. - Potassium Chloride, O.J. L 112/4, 2000. - Pure Silk Typewriter Ribbon Fabrics, O.J. L 174/27, 1990. - Seamless Pipes and Tubes of Iron or Non-Alloy Steel, O.J. L 45/1, 2000. - Sodium Cyclamate, O.J. L 232/12, 2003. - Tetra Pak International SA v. Commission, [1994] ECR II-755. - Tetra Pak International SA v. Commission, [1996] ECR I-5951. - United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Commission, [1978] ECR 207. - Grip-Pak Inc. v. Illinois Tool Works Inc., 694 F.2d 466 (7th Cir. 1982). - Premier Electrical Construction Co. v. National Electrical Contractors Association, Inc., 814 F.2d 358 (7th Cir. 1987). 96 YARARLANILAN DİĞER KAYNAKLAR Dirikkan, H., (1996), Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Damping ve Antidamping Önlemler, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. Lang, J. T., (1988), “Reconciling European Community Antitrust and Antidumping, Transport and Trade Safeguard Policies; Practical Problems”, 1988 Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute, b.7, s.1-90. Messerlin, P. A., (1990), “Antidumping Regulations or Procartel Law? The EC Chemical Cases”, The World Bank International Economics Department. Viner, J., (1966), Dumping: A Problem in International Trade, Chicago, University of Chicago Press. Yağmur, D., (1998), “Rekabet Politikası ve Antidamping Politikası: Ekonomik Bütünleşmeler ve Türkiye-Avrupa Birliği İlişkileri Açısından”, Dış Ticaret Dergisi, S. 8, Ankara. 97
