dergısı

İLAHİYAT F AKÜLTESİ
•
•
DERGISI
CİLT: I
DiYARBAKlR • 1999
İSLAM HUKUKU VE ANA ÖZELLİKLERİ
Yrd. Doç. Dr. Abdulkerim ÜNALAN
Bu gün Dünya'da birçok hukuk sistemi bulunmaktadır. İslam Hukuku
da bu sistemler arasında ciddi bir yer işgal etmektedir. İslam Hukuku,
günümüzde bütün yönleriyle hiç bir İslam ülkesinde uygulanmıyorsa da bazı
İslam ülkelerinde büyük ölçüde bazılannda ise kısmen uygulandığı, bir
gerçektir. Ancak İslam Hukukunun, günümüzde tam anlamıyla
uygulanmayışı, böyle bir hukukun olmadığı anlamına gelmez. Nitekim gerek
doğu gerek batı hukuk sistemlerinin hiç birisinin de tam anlamıyla
uygulandığını söylemek mümkün değildir.
"İslam Hukuku" terimi, nisbeten yenidir ve "Fıkıh" terimi yerine
nisbi olarak kullanılmaktadır. Çünkü bu terim, sadece muamelat, münakehat,
ukubat ve feraizi kapsamaktadır. "Fıkıh" teriminin sınırı ise daha geniş olup
taharet (temizlik) ve ibadet konulanru da kapsamaktadır. 1 Ancak artık
Türkçe'ye yerleşmiş olan "İslam Hukuku" kavramı da genelde "Fıkıh"
kavramı ile eş anlamda kullanılmaktadır ki biz de makalemizde bu kavramı
aynı şekilde kullanacağız.
L FIKHIN ANLAMI
Fıkıh
kelimesi, masdar(kök) olup sözlükte, bir şeyi bilmek, kavramak,
anlamak gibi anlarnlara gelir. 2 Kur'an-ı Kerim'in "O'nu(AIIah'ı) hamd ile
tesbih etmeyen hiç bir şey yoktur" 3 , " O kavme ne olmuş ki, kendilerine
söylenen hiç bir sözü anlamaya yanaşmıyorlar" 4 ayetlerinde "fıkıh"
kökünden türeyen fiiller bu anlamda kullanılmıştır.
1 Bkz. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle İslam Hukuku, Konya 1977, 13.
2 Asfahani, Rağıb, Hüseyin b.Muhammed, el-mufredat fl Garibi'I-Kıır'an, İstanbul 1986,
577; İbn Manzfu, Ebu'l-Fadl, Cemaludilin Muhammed b. Mukrim, Lisanu'I-Arab, Beyrut
1955, F-K-H maddesi.
17/44.
4/78.
79
Bir terim olarak ise Fıkıh, genelde şöyle tarif edilmiştir:
ı. Fıkıh, kişinin, lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir. 5 İmam Ebu
Hanife fikhı bu şekilde tarif etmiştir. 6 Bu tarife göre Kelam ve Ahlak ilimleri
de Fıkh'ın kapsamına girmektedir. Bundan dolayıdır ki İmam Ebu Hanife
itikad(inanç) konusunda yazdığı eserine "el-Fıkhu'l-Ekber = En Büyük,
Fıkıh" adını vermiştir. Ancak zamanla bu ilimierin genişlemesi üzerine,
Fıkh'ın yukandaki tarifine "min ciheti'l-amel = am el açısından" kaydı
eklenerek itikad ve ahlak ilimleri Fıkh'ın kapsamından çıkanlmıştır. Buna göre
Fıkıh, kişinin, sadece amel açısından lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir.
Mecelle'nin birinci maddesinde fi.kıh ilmi kavraını şöyle tarif edilmiştir: "İlın-i
fikıh, mesail-i şer'iyye-i ameliyyeyi bilmektir."
2. Fıkıh, şer'i, arneli hükümleri, detaylı delillerinden çıkararak
bilmektir. 7 Bu tarife göre bir kişinin fikıh sahibi olabilmesi için hem ameli.
hükümleri hem de bu hükümlerin dayandığı delilleri bilmesi gerekir.
Görüldüğü gibi Fıkh'ın terim anlamı, sözlük anlamından tamamen uzak
değildir. Şu var ki terim anlamı daha nitelikli bir bilgi ve daha derin bir
kavramaktır.
Fıkıhı
bilen kimseye "fakih" denir;
tahsil edip öğrenmeğe "tefekkuh" denir.
çoğulu
"fukaha"
dır. Fıkıh
ilmini
ll. AYET VE HADiSLERDE FIKIH
Fıkıh,
son derece önemli bir bilim dalıdır. Çünkü yukanda da
belirttiğimiz gibi :fikıh, arnelden yani insanın pratik hayatından bahseder.
İnsanın pratik hayatının(amelinin), her yönüyle İslam'a uygun olması gerekir.
Aksi takdirde hem Dünya hem de Ahirette insan için büyük bir vebal
sözkonusudur. Dolayısıyla insan, söz ve davranışlannın, ;:allah'ın koyduğu
kurallara uygun olup olmadığına dikkat etmek durumundadır. Hatta amelin,
imandan bir parça olup olmadığı, diğer bir ifade ile amelsiz bir imanın geçerli
sayılıp sayılmadığı meselesi, İslam alimleri arasında ihtilaf konusu olmuştur.s
İşte konusu amel olan fikhın önemine binaen, hakkında bir çok ayet ve hadis
5 Tahanevi, Muhammed Ali b. Ali, Keşşafu İstılahati'l-Funun, İstanbul 1984, II, 1157;
Döndüren, age, 14.
6 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve lstılahat-ı Fıkhiyye Kanıusu, istanbul ty, I,
14.
7 Bkz. Tahanevi, age, IT, 1157; Zeydan, Abdulkerim, el·dVIedhal li Diraseti'ş-Şeriati'l­
İslamiyye, Beyrut 1990, 54.
8 Bkz. Teftazani, Saduddin Mes'ud b. Ömer, Şerhu'l-Akaid, İstanbul, ty., 156.
80
-----------~-----
---
varid olmuştur. Aslında Kur'an-ı Kerim'in bütün ayetlerinin ve Hz.
Peygamber'in bütün hadislerinin özünde Fıkıh vardır. Çünkü bunların amacı
insan hayatını düzenlemektir ki bu da :fikhın konusudur. Biz burada :fikıhla
doğrudan ilgili olan ve içinde :fikıh kelimesinin doğrudan veya delaylı olarak
geçtiği bazı ayet ve hadisleri zikredeceğiz:
A. AYETLERDE FIKIH
Fıkıh
kelimesi, kök olarak Kur'an-ı Kerim'de geçmemektedir. Ancak
nefkehu, yefkehfın, tefkehfın gibi ifadelerle yirmi ayette
yer almaktadır. Bunların 19 unda sözlük anlamıyla zikredilmiştir. Ancak bu
ayetlerde, Fıkhın, "fehm", "id dik", "ilim" gibi eş anlamlı kavramlar yerine
:fikıh kavramımn kullamlması, anlamlıdır ve amel karışımı bir kavramamn
kasdedildİğİ mesajını vermektedir.
Tevbe suresinin 122. ayetinde ise :fikıh
kavramımn terim anlamı ağırlıklıdır:
"İnsanlar toptan savaşa çıkmamalıdır. Her topluluktan bir
grubun, dini iyi öğrenmek(tefakkuh) ve kavimleri (savaştan) geri
döndüğünde onları uyarmak üzere geri kalmaları gerekmez mi? ki
böylece belki yanlış hareketlerden çekinirler."
Fıkh'ın, terim anlamıyla kullamldığı bu ayet-i kerime ile ilgili şu
hususları belirtmek istiyoruz:
değişik kalıplarda,
1. Ayetin başında "lcine" fiili cuhfıd lamı ile kullamlmış, ayrıca
cümlenin başında "tahdid = teşvik, özendirmek" için kullamlan "levla"
harfi gelmiştir ki bunlar pekiştirmeyi ifade etmektedirler. Ayetin pekiştirilmiş
olması, :fikhı öğrenmenin önemini ifade eder.
2. Özellikle, İslam'ın yayılma ve kendini ayakta tutma sürecinde olduğu
bir dönemde, savaş ve cihada son derece ihtiyaç duyulurken, mü'minlerin bir
kısmının cihada çıkmayarak :fikhı öğrenmekle ernrolunmaları, :fikhın da en az
cihad kadar önemli olduğunu göstermektedir.
3. Allah(C), mü'minlerden bir grubun savaşa çıkınamasım ernrederken
bunun amacımn, geride kalan bu grubun :fikhı öğrenmeleri ve toplumu
uyarmaları olduğunu açıklamakta dır. Yani toplumu uyarma görevini fakihlere
vermiştir. Çünkü başkasım uyarmak için ondaki doğru ve yanlış hareketleri
bilmek gerekir ki bu bilgiye en iyi sahip olanlar, fakihlerdir. Ayrıca :fikhın
dünyevi bir menfaat için değil, Allah rızası için ve insanlan uyarmak için
öğrenilmesi gerektiği de anlaşılmaktadır.
4. Ayet-i Kerime'nin, genel olarak tefsirlerde yer alan ve Türkçe
mealierde de benimsenen anlamım yukanda verdik. Buna göre ayet-iKerime
81
cihadla ilgilidir. Ayet-i Kerime'ye aynca şöyle bir anlam da verilbilir:
"(Taşrada bulunan) mü'minlerin, (fıkhı) öğrenmek için topyekün Hz.·
Peygamber'in yanına yolculuk yapmamaları gerekir. Her kavimden
(sadece) bir grup fıkhı öğrenmek ve geri döndüklerinde kavimlerini
uyarmak için Peygamber'in(S) yanına gitsin." Buna göre ayet-i Kerime
cihadla değil tamamen fikhı öğrenmekle ilgilidir. 9 Kanaatimize göre bu görüş
ayetin ruhuna daha uygundur. Aynca gramer açısından da külfetsizdir.
Hasan el-Basri de, ayetin yine cihadla ilgili olduğunu, ancak
"liyetefakkahu" ve "raceu" fiillerindeki zamirierin savaşa katılan gruba
gittiğini ve ayetteki kavimden gayenin kafider olduğunu ifade etmişlerdir ki
buna göre ayetin anlamı şöyledir: Her gruptan bir taifenin, dinde fikhı
öğrenmek ve (kafir) olan kavimlerine geri döndüklerinde on1an uyarmak için
savaşa gitmelidirler. 10 İmam Taberi ve yeni müfssirlerden Seyyid Kutub da
bu görüşü benimserniştir. 11
Aynca Kur'an-ı Kerim'de yine 20 yerde "hikmet" ten övgüyle söz
edilmektedir. Örneğin el-Bakara suresinin 269. ayetinde şöyle denilmektdir:
"(Allah), hikmeti dilediğine verir, kime hikmet verilmişse şüphesiz ona
çokça hayır verilmiştir." Bazı alimler, hikmetten gayenin Fıkıh ilmi
olduğunu ifade etmiştir. 12 Nitekim şu hadis-i şerifte de hikmet kelimesi fikıh
an1amında kullanılmıştır:
"Sadece iki şeyde hased(kıskançlık) yapılabilir:
kişiye bol
Birincisi, Allah bir
mal verir ve o da bu malı hak uğruna harcamaya dadamr. İkincisi
ise, Allah birine "hikmet" verir ve o da bu hikmetle hükmeder ve onu
başkasına öğretif.I3
B. HADisLERDE FIKm
insanlara Allah'ı tanıtmak ve
fikhı öğretmektir. Dolayısıyla allah'ın zatından ve sıfatianndan bahseden
itikad ilminden sonra en faziletli ilim Fıkıh'tır. Zira Fıkıh, pratik hayattan,
Peygamberlerin gönderilmesinin
amacı,
9 Razi, Fahruddin Muhammed b. Dıyauddin Ömer, Mefatihu'l-layb, Beyrut 1990, XVI, 232.
10 Bkz. Taberi, Ebu Cafer Muhammed b. Cerir, Canıiu'l-Beyan An Te'vili Ayi'I-Kur'an,
Beyrut 1995, VII, 93 ; Kurtubi, Ebu Abdilialı Muhammed b. Ahmed, ei-Canıiu liAhkanıi'l-Kur'an, Beyrut 1988, VIII, 187.
ll Taberi, age, 94; Seyyid Kutub, Fi Zilali'l-Kur'an, Beyru}_ 1971, X, 343.
12 Bkz. Kasaııi, alauddin, Ebu Bekir b. Mes'frd, Bedaiu's-Sanai' fi Tertibi'ş-Şerai', Beyrut
1974, I, 2.
13 Buhari, İlim, 10 ..
82
neyin haram neyin helal oluşundan bahsetmekte, toplumun huzurlu ve mutlu
yaşaması için aralanndaki ilişkileri düzenlemekte, herkesin, başkasının
hakkına tecavüz etmeycek şekilde ölçülü davranmasım sağlamaktadır. Onun
için Fıkh'ın önemi ve fazileti hakkında Hz. Peygamberden bir çok hadis
rivayet edilmiştir. Nitekim Fıkh'ın, hayır kaynağı olduğunu ve Allah'ın onu,
takdirine mazhar olan kullanna verdiğini şu sözleriyle ifade etmektedir:
"Allah, kimin hakkında hayır dilerse onu dinde "fakih" yapar." 14
Hz. Peygamber(S), bir gün tuvalete girdi. Onu gören Abdullah b.
Abbas(R), kapının önüne abdest için bir su kabı koydu. Buna son drece
memnun olan Hz. Peygamber(S), suyu kimin koyduğunu sordu. İbn abbas'ın
koyduğunu söylediler. Bunun üzerine Hz. Peygamber( S), "Allahım onu
dinde fakih kıl." ısşeklind dua etti. Hz. Peygamber(S) in, Allah'ın sayısız
nimetleri arasında İbn Abbas'a Fıkıh için dua etmesi son derece anlamlıdır.
Hz. peygamber'in duasına mazhar olan İbn abbas, fikıh ve tefsir konusunda
sahabenin en ileri gelenlerinden idi ve fikha çok önem verirdi. Hatta Ali elEzdi, bu konuda şunlan söylemektedir: İbn Abbas'a, cihada gitmek istidiğimi
söyledim. Bana, "cibaddan daha faziletli bir şey sana söyleyeyim mi?
Bir camiye git ve orada müslümanlara Kur'an ve Fıkhı öğret; bu,
cihattan daha iyidir" dedi. 16
Bir hadis-i şeriflerinde de Hz. Peygamb~r(S) şöyle buyurur:
"Dünya'da Fıkh'ı öğrenmekten daha iyi bir şeyle/iillah'a ibadet edilmiş
olmaz; Şeytan'a karşı bir fakih bin abidden daha zordur." 17
Şam'dan Hz. Ömer'in yanına bir adam geldi. Hz. Ömer, adama, ta
Şam'dan Medine'ye kendisini getiren sebebin ne olduğunu sordu.
Adam,
teşehhüdün (şehadet kelimesinin) anlamım öğrenmek için geldiğini söyledi.
Bunu duyan Hz. Ömer son derece duygulanıp sakalı ıslamncaya kadar ağladı
ve adama, "yemin ederim ki Allah'ın(C) seni ebediyyen
azaplandırmayacağını omuyorum" dedi.
14 Buhari, Abduiaziz b. Ahmed b. Muhammed(256/870), el-Camiu's-Sahih, İstanbui 1981.
İlim, 10; Müslim, Ebu'l-Hüseyn b. Haccac el-Kuşeyri(261/864), el-Camiu's-Sahih,
İstanbui 1981, İmaret, 175; Darimi, Ebu Muhammed Abduilah b. Abdurralıınaıı,
Sunenu'd-Darimi İstanbui 1981, Mukaddime, 24.
15 Buhari, Vudu', 10.
16 Bkz. Kurtub!, age, VIII, 188.
17 Timıizi, Ebu İsa Muhammed b. İsa(279/892), Sunenu't-Tirnıizi İstanbui 1981, İ1iın, 19;
İbn Mace, Ebu Abdiilah Muhammed b. Yezid el-Kazvini, Sunenu İbni Mace, İstanbui
1981, Mukaddime, 19.
83
ın. Frr;~IN
KAYNA_UARI
İslam hukukunun, asıl itibariyle tek bir kaynağı vardır; o da Allah'ın
sözü olan Kur'an-ı Kerim'dir. Ancak Kur'an-ı Kerim, bütün konulan detaylı
bir şekilde aniatmadığı için, ondan zircirleme bir şekilde üç kaynak daha
türemiştir. Bu kaynaklar da hiçbir surette Kur'an'ın çizdiği çerçeveden dışarı
çıkmamaktadır. Bu kaynaklar, sünnet, icma' ve kıyastır. Şu durumda İslam
hukukunun dört ana kaynağı bulunmaktadır. Bunlardan Kitap ve sünnet
"Asıl Kaynaklar", diğer ikisi ise "Fer'i Kaynaklar" yani ikinci derecedeki
kaynaklardır:
A. KiTAP (KUR' AN-I KERİM)
Kur'an, sözlükte, okumak veya okunan şey demektir. 18 Bir terim olarak
ise Kur'an, Allah tarafından Hz. Peygamber'e indirilen ve bize kadar tevatürle
gelen kitaptır.ı 9
B. SÜNNET
Sünnet, söziük:te, yol, tavır, adet gibi anlarnlara gelir. Terim olarak ise,
Hz. Peygamber (S) in, söz, fiil ve takrirleridir. Tariften de anlaşıldığı üzere
sünııet, lkavli, fiili ve ve taikriri olmak üzere üç kısma ayrılır:
1. Kavli Sünnet, Hz. Peygamber(S) in sözleridir ki sünnetin çoğu bu
türdendir.
2. Fiili sünnet, Hz. Peygamber(S) in, nil ve hareketlerinden ibarettir.
Naı.!laZ kılışı ve haccedişi gibi. Nitekim F..z. Peygamber(S), "beım namaz!
:ırn.asd kılıyorsam
siz de öy!e kdmı' 20 bu~\AırmiJI.~bırdu:
3. Talcriri sünnet, :Hz. Peygamber(S) in, gördüğü veya işittiği bir şeyi
ikrar ve kabul etmesidir. Mesela huzurunda, sahabelerce yapılan işleri veya
söylenen sözleri reddetmemesi, bunları ikrar etmesi anlamına gelir. Örneğin,
su bulamadığı için teyemmümle namaz kılan kimse, namazdan sonra su
bulduğu halde, namazı iade etmemiş, Hz. Peygamber(S) de bunu tasvip
etmiştir. 21
18 Zebidi, Muhlbbuddin Muhammed Murtaza, Tacu'I-Arôs Min Cevahiri'I-Kamus, Mısır
1306/1888, K-R-E maddesi.
19 MollaHusrav, Mir'ıitu'l-Uslll fi Şerhi Mirkati'l-Vusill, Dersaadet, 1321/1903, 16, 17.
20 Buhari, Ezan, 18.
21 Sünnetin kısımları hakkında geniş bilgi için Bkz. Ebu Zehra,
İslam Hukuku
Metodolojisi, Tre. Abdulkadir Şener, Ankara 1990, 99, 100.
84
Sünnet, hükümleri açıklamak bakımından Kitab'ın tamamlayıcısı ve
mahiyetindedir. Şafii'ye göre, sünnetle belirlenen bir hüküm,
kitapla belirlenmiş gibidir. Çünk'ii Hz. Peygamber(S), Allah'ın emriyle bunu
belirlemiştir. 22 Ş atı bl de, sünnetin, kitabı açıklar mahiyette olduğunu,
dolayısıyla kitapla yetinmenin, ilirnde payı olmayanlar'a mahsus bir görüş
olduğunu ifade etmektedir. 23
yardımcısı
C. İCMA'
İcma', sözlükte azmetmek ve ittifak ekmek anlamlarına gelir. 24 Terim
olarak ise, Hz. peygamberden sonraki bir çağda, amell bir mselenin şer'!
hükmü üzerinde müctehitlerin birleşmesidir. 25 İcma', sarih ve sukuti olmak
üzere iki şekilde olabilir:
1. sarih(açık) icma', her müctehidin, ileri sürülen görüşü benimsediğini
açıkça belirttiği icma'dır.
2. Sukfıtı icma', bazı müctehitlerin kabul ettiği bir görüşü, öteki
müctehitlerin, işitip öğrendikleri halde itiraz etmemeleri ve susmaları şeklinde
meydana gelen icma'dır.26
D.KIYAS
Kıyasın
bir şeyi ölçmek, takdir etmek ve başka bir şeyle
ise kıyas, nassa dayanan meselenin hükmünü,
ictihat yoluyla, aynı illeti taşıyan, ve nass ile belirtilmemiş olan meseleye de
vermektir. 28 Örneğin, içki sarhoş edici olduğu için içilmesi, Allah tarafından
yasaklanmıştır. İspirto, Allah tarafından direkt olarak ismen yasaklanmamış
ancak içkinin yasaklanınasına nede::ı olan sorhoşluk vasfi onda da bulunduğu
için, onun içilmesi de kıyas yoluyla yasaklanmıştır.
sözlük
anlamı,
karşılaştırmaktır. 27 Fıkıhta
22 Bkz. Şafii, Ebu Abdiilah Muhammed b. İdris, er-Risale, İstanbul 1985, 49 vd.
23 Bkz. Şatıbi, Ebu İshak İbrahim b. Musa, el-Muvafekat fi Usuli'd-Din, Mısır 1341, IV, 68.
24 İbn Manzür, age, C-M-A maddesi
25 Şener, Abdulkadir, İslam Hulmku Dersleri, İzmir 1987, 81.
26 Bkz. Molla Husrev, age, 227, 228; Şener, age, 82.
27 İbn Manzür, age, K-Y-S maddesi.
28 Şener, Kıyas İstihsan İstıslah, Ankara 1974, 68.
85
IV. FIKH'IN TARİHİ GELİŞİMİ
İslam Hukukunun tarihi seyrini, l)Hz. Peygamber Dönemi, 2)Sahabe _
Dönemi, 3)Tabiin Dönemi, 4)İctihad Dönemi, 5)Taklid Dönemi,
6)Duraklama Dönemi, 7)Yeniden
ayırmak mümkündür. Bu dönemleri
-'1
Uyanış
Dönemi
şeklinde
yedi döneme
kısaca açıklamaya çalışacağız:
A. Hz.PEYGAMBER(S) DÖNEMİ
İslam hukuku, Hz. Muhammed(S) in peygamber oluşu ile doğmuş ve
biyolojik bir varlık gibi tedrici olarak gelişmiştir. Hz. Peygamber(S)
döneminde fikhın kaynağı sadece kitap(Kur'an-Kerim) ve sünnet idi. O
dönemdeki toplum, ahlak, ibadet ve hukuk alanlannda tam bir başıboşluk
içinde bulunuyordu. Dolayısıyla dini hükümler, onlann bu durumlan dikkate
alınarak belirleniyordu. Fıkhl hükümlerin belirlenmesinde başlıca şu
prensipierin esas alındığını görüyoruz: 29
1. Tedricilik: Gerek kitap ve gerek sünnetle belirlenen fikhl hükümler,
birden değil peyderpey ve tedrici olarak kesinleşiyordu. Kur'an-ı Kerim, 23
yıl kadar uzun bir zaman süreci içerisinde inmiş, dolayısıyla fikhl hükümler de
bu uzun süre içerisinde ve tedricen tamamlanmıştır. Örneğin namaz önce iki
vakit farz kılınırken zamanla beş vakte çıkanlmıştır. içki, birden
yasaklanmamış, önce zararlı olduğu belirtilmiş, daha sonra sarhoş olarak
sadece namaza yaktaşılmaması emredilmiş ve sonunda tamamen
yasak:lanmıştır. 30
2. Kolaylık: Allah'ın(C}, insanlar için koyduğu hükümlerde her zaman
kolay yönü seçtiği, insanın tahammül gücünü aşan hükümler koymadığı
görülmektedir. Nitekim Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurmaktadır:
"Allah sizin için kolaylık ister, zorluk istemez" 31
"Allah, bir kişiyi ancak gücü oranında yükümlü tutar. "32
3. Zarar ve yararın gözetilmesi: İslam'da, sadece yararlı şeyler
emredilmiş ve sadece zararlı şeyler yasaklanmıştır. Yararlı şeyler, dozuna
göre farz/vacip veya sünnet; zararlı şeyler de yine dozuna göre haram veya
rnekruh kılınmıştır.
29 Bu konular için Bkz. Ahmed Emin, Fecnı'I-İsla.m, Beyrut 1975, 228 vd; Döndüren,
age, 14vd.
30 Bkz. Döndüren, age, 15.
31 ei-Bakara 2/185.
32 el-Bakara 2/286.
86
"Şüphesiz ki Allah adaleti, iyiliği, akrabalara yardım etmeyi
emreder; kötü, nefret edici şeyleri, fuhuş ve zulmü yasaklar. "33
"De ki benim Rabbim ancak çirkin şeyleri haram kılmıştır" 34
4. Emir ve yasaklann sınırlannı genişletmernek için bu konunun Allah'a
bırakılması, kurcalanmaması ve hükmü belirlenmeyen bir şey hakkında soru
sorulmaması emredilmiştir. Çünkü hükmü belirlenmeyen bir şey doğal olarak
mubah yani serbesttir. "Ey iman edenler! Size hükümleri açıklandığında
hoşunuza gitmeyecek şeyler hakkında sormayın" 35 Hz. Peygamber(S) de
şöyle buyurur: "Sizi serbest bıraktığım sürece siz de beni serbest bırakın
Sizden önceki milletierin yok olmalarının nedeni, peygamberlerine çok
soru sormaları, sonra da onlara muhalefet etmeleri olmuştur. "36
5. Nesih Durumu: Nesih, sözlükte, bir şeyi yok etmek, değiştirmek
anlamlanna gelir. Terim olarak ise, şer'! bir hükmü, şer'l bir delil ile ortadan
kaldırmaktır. 37 Bazan şartlara bağlı olarak, ayet veya hadisle belirlenen bir
hüküm, şartiann değişmesiyle değiştiriliyordu. Örneğin, cahiliyye devrinde,
bazı kişilerin ölüleri kutsallaştınldığı için Hz. Peygamber(S), ilk başta,
müslümanlann, mezarlan ziyaret etmelerini yasaklamıştı. Daha sonra, İslam'ın
kökleşmesiyle bu düşünce ortadan kalktığı için Hz. Peygamber(S),
mezariann ziyaretini serbest bırakmış, hatta emretmiştir: "Size mezarlan
ziyaret etmeyi yasaklamıştım, bundan sonra ziyaret ediniz. " 38
Allah(C), Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurur:
"Boşanan kadınlar, kendilerini üç bayız ve temizlenme süresi
bekletsinler" 39 Bu ayet-i Kerime, boşanan bütün kadıniann üç hayız ve
temizlenme süresi kadar beklemelirini ifade etmektedir. Daha sonra inen
"Mü'min kadınları nikahlayıpta sonra kendilerine dokunmadan
onları boşadığmızda sizin için onları iddet süresi bekletıneniz yoktur" 40
mealindeki ayet ise, cinsi temasta bulunulmadan boşanan kadıniann iddet
- beklemelerine gerek olmadığını ifade etmekte, böylece birinci ayetin
hükmünü ortadan kaldırmaktadır.
33 en-Nalıl 16/90.
34 el-A'r3f7/33.
35 el-Maide 5/100.
36 Buhari, i'tisam, 2.
37 Zerkani, Muhammed Abdul'azim, Menahilu'l-İrfan fı ulumi'l-Kur'an, Beyrut 1996, II,
126.
38 Malik b. Enes(l791795), el-Muvatta', İstanbul 1981, Dalıaya, 8.
39 el-Bakara 2/28.
40 el-Ahzab 33/49.
87
Hz. Peygamber(S) döneminde fikhi hükümler, bir olayın meydana·
gelmesi veya sahabenin Hz. Peygamber(S) e soru sorması, ya da bunlann
hiçbiri olmaksızın, zamanı gelince vahyin gelmesiyle belirleniyordu. 4 ı
B. SAHABE DÖNEMİ
Bu dönem, Hz Peygamber(S) in 11/632 yılında vefat edip aynı tarihte
Hz.Ebu Bekir'in halife olması ile başlar. Bu devirde fetihler başlamış, İslam'ın
sınırlan, doğuda Arnuderya, batıda Mısır, kuzeyde ise Suriye ve Ermenistan'a
kadar uzamıştı. Hz. Osman bu sınırları daha da genişletmişti. Sımdar
genişledikçe, çok çeşitli örf ve adetlere, hayat görüşlerine sahip kitleler,
İslam'a giriyor, önceden benzeri olmayan olaylar meydana gelior ve
dolayısıyla yeni problemler doğuyordu. Hz. Peygamber(S), vefat etmiş, vahiy
de kesilmişti. Bu problemierin bazılanmn çözümünü Kur'an-ı Kerim'de ve Hz.
Peygamber(S) in sünnetinde açıkça bulmak mümkün olmayabiliryor,
dolayısıyla bunların sahabe tarafindan çözülmesi gerekiyordu. Sahabe bu
problemleri çözerken, önce Kur'an-ı Kerim'e, sonra Hz. Peygamber'in
sünnetine başvuruyorlar, bu iki kaynakta çözüm bulamazlarsa re'yle(kendi
görüşleriyle) hükmediyorlardı. 42 Onlann kendi görüşleriyle hükmetmeleri de
yine sünnete dayanıyordu. Nitekim Hz. Peygamber(S), Muaz b. Cebel'i
görevli olarak yemen'e gönderdiğinde aralannda şöyle bir diyalog geçmişti:
Hz. Peygamber(S), Muaz'a, "Ey Muaz! Yemen'de ne ile
hükmedeceksin?" diye sordu. Muaz,
"Allah'ın kitabı ile" şeklinde cevap verdi. Hz. Peygamber(S),
"Allah'ın kitabında bir hüküm bulamazsan?" diye sordu. Muaz,
"Rasulullah'ın sünnetiyle" dedi. Hz. Peygamber(S),
"Onda da bulamazsan?" diye sordu. Muaz,
"Re'yimle ictihad ederim" şeklinde cevap verdi. Muaz'ın bu cevabından
son derece hoşlanan Hz. Peygamber( S),
"Peygamberinin elçisini, Peygamberinin razı olduğu şekilde muvaffak
·
eden Allah'a hamdolsun" dedi.43
Bu hadis-i şerif, müslümanların, ayet ve hadislerde bulamadıklan
meseleler konusunda, kendi ictihadlanyla hükmetmedebilmeleri açısından
önemli bir kaynak teşkil etmektedir.
4 ı Bkz. Ahmed Emin, age, 228 vd; Döndüren, age, ı 4 vd.
42 Bkz. Döndüre11; age, ı9
43 Tirmizi, Ahkfun, 3;
88
Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer, özellikle amme hukuku konusunda
istişareye başvurarak şura ictihadı yaptınyordu. Onların, sırf İstişare için
Medine'den ayırmadıkları birer heyetleri vardı. 44 Onların ictihadları
sonucunda varılan hükümler, ferdi hükümlerden daha kuvvetli sayılıyor ve
buna muhalefet edilmiyordu. Bu görüşbirliğine 11 icma' 11 denilmektedir.
Ancak sahabe, ictihad yoluyla vardıkları hükümleri kitap ve sünnetten
titizlikle ayınyar ve bunları kesin hükümler olarak telakki etmiyorlardı. 45
Özellikle Hz. Ömer'in, gerek hukuki gerek idari ve gerek ekonomik
Örneğin Kur'an-ı Kerim'de
alanlarda çok yenilikler yaptığını görüyoruz:
belirtildiği halde, kıtlık döneminde hırsızların eli kesilmerniş, 46 daha önce,
kadını, tek celsede üç talakla boşamak bir talak sayılırken Hz. Ömer
döneminde üç talak sayılmıştır. 47 İlk defa onun döneminde, yargı yönetimden
ayrılmış, devlet, vilayetlere bölünerek her vilayetin sınırları belirlenmiş, Basra,
Kfıfe ve Fustat gibi modem şehirler kurulmuştur. 48 Hz. Ömer'in toprak
reformu konusunda da ciddi uygulamaları olmuş; örneğin Irak, Şam ve Mısır
fethedilirken, o zamana kadarki uygulamanın tersine bu arazileri, fiitihler
arasında taksim etmemiş, bilakis onları devletin kontrolünde müslümanlar
yararına vakfetmiştir. Ayrıca daha önce bazı kişilere, tahsis edilen ancak bu
kişiler . tarafindan işletilemeyen arazileri ellerinden alarak işletebilecek
müslümanlar arasında taksim etmiştir. Örneğin Bilal b. Hars el-Müzeni'ye
tahsis edilen 11 Akik" arazisi, Bil al' ın karşı çıkmasına rağmen elinden
alınmıştır. 49
Tabi ki sahabenin hepsinin fikhi yönden seviyeleri aynı değildi.
Kendilerinden hüküm ve fetva nakledilen müctehid sahabiler 130 kadardır.
Bunlardan yedisinin fetvaları birer kitap olacak kadar çoktur. Bu zatlar
şunlardır:
1. Ömer b. el-Hattab
2. Ali b. Ebi Talib
3. Abdullah b. Mes'fıd
4. Hz. Aişe
5. Zeyd b. Sabit
44 Bkz. İbn Sa'd, Ebu abdiilah Muhammed, et-Tabakatu'l-Kubra, Beyrut 1957, II, 350.
45 Döndüren, age, 20.§
46 Ahmed Emin, age, 238, 239.
47 Geniş bilgi için Bkz. Ahmed Emin, age, 238, 239.
48 Bkz. el-Kafi,/alib b. Abdullah, Evveli:yyatu'l-Farfiki Fi'I-İdarati ve'I-Kada, Beyrut 1990,
102, 107.
age, I, 134 vd.
89
6. Abdullah b. Abbas
7. Abdullah b. Ömer
Bunlara yedi faklh anlamında "Fukaha-i Seb'a" denir. 50
Sahabe döneminde daha sonraki dönemlere oranla yeni meseleler ve
bunlara bağlı hükümler çok değildir. Çünkü sahabe fukahası, sadece, fiilen
meydana gelen meseleler hakkında hüküm veriyorlar, henüz olmamış bir
olayı, var sayarak hükmünü arama yoluna gitmiyorlar ve bunu vakit kaybı
olarak sayıyorlardı. Yine bu dönemde Fıkıh, yönetime değil, yönetim fikha
uyuyordu. Kitap ve sünnetin gösterdiği yol olarak telakki edilen flkıh,
devletin anayasası mesabesinde idi ve halk, yöneticilerin, fikha uymayan
tarafları olursa,
karşı çıkıyorlardı. Fıkıhçıların bu dönemdeki otoritesi,
sonraki dönemlerle mukayese edilemeyecek derecede geniş ve hakim
bulunuyordu. 5 ı
Her ne kadar müsteşrikler, menfi propaganda yapıyor ve olumsuz
yorumlarda bulunuyorlarsa da son zamanlarda yapılan araştırmalar, özellikle
Prof Dr. Fuat Sezgin'in araştırmaları, diğer İslam ilimlerdinde olduğu gibi
Fıkıh sahasında da tedv'inin, yani fikhın yazıya geçirilmesinin sahabe devrine,
hatta çekirdek itibariyle Hz. Peygamber(S) devrine uzandığını ortaya
koymuştur. Fuat Sezgin bu gerçeği ortaya koyan önemli örnekler tesbit
etmiştir. Onun tesbit ettiği bu örnek fikhl yazılar, sonraki nesillerde yetişen
fukaha tarafindan kullanılmış, daha düzenli ve sistematik fikıh kitaplarının
yazılmasına kaynaklık etmiştir. 52
C. TABÜJN DÖNEMİ
Hz. Hasan(R) ın, iç savaşı önleyip İslam birliğini yeniden sağlamak için,
bazı şartlara bağlı olarak, Muaviye adına hilafetten ferağat etmesiyle, sahabe
dönemi büyük ölçüde sona ermiş ve yeni bir dönem başlamıştır. Bu dönemde
önce yaşlı sonra da genç sahabe, ahirete intikal ederek tabilin nesli aniann
yerini almıştır. 53
50 Döndüren, age, 20.
51 Bkz. Karaman, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul .!989, 159, 160.
52
Bh.
Karaman, age, 160, 161(Fuat Sezgin, GAS, Hicazi tercümesi, c.l/3, s. 3-7 den
naklen); Aynca Bkz. Ahmed Emin, age, 166 vd.
53 Bkz. Karaman, age, 161, 162; Döndüren, age, 22, 23.
90
Sahabe döneminde fikıh amell idi. Yani fikhi hükümler, -kitap ve
sünnetle yoksa- meydana gelen olaylar üzerine re'yle belirleniyordu. Tabiiler
devrinde ise fikıh, daha olaylar meydana gelmeden nazari olarak ele alınmağa
başlandı. Özellikle Hicaz ve Irak merkezlerinde yoğunlaşan ilmi çalışmalar
sonucu İslam Hukuku sistemleşmeye başladı. 54
Hadisler, Fıkıh'tan önce yazılı kaynaklarda toplanmış(tedvlrı edilmiş)
olmasına rağmen bunlann, belli sistemlere göre kitaplaştınlması(tasnif),
Fıkh'ın tasnif'inden sonra olmuştur. Konulara göre sistematik ilk Fıkıh
kitaplanmn Emeviler döneminde(hicri birinci yılın sonunda, ikinci yüzyılın
başında) yazıldığı anlaşılmaktadır. İbnu'l-Kayyim el-Cevziyye'nin verdiği
bilgiye göre, Zühri'nin fetvalan üç ciltte toplanmıştır. Hasen el-Basri'nin,
konulara göre düzenlemniş fetvalan ise yedi cilttir. Bu dönemde yazılan fikıh
kitaplanndan bize ancak şunlar ulaşabilmiştir:ss
1. Süleyman b. Kays el-Hilali(ö.95/714) nin fikıh kitabı.
2. Katade b. Diame'nin(ö. 118/736) "ei-Menasik" isimli eseri.
3. Zeyd b. Ali(ö. 122/740) nin "Menasiku'I-Hacci ve Adabuha" adlı
eseri.
4. Aym fakihin "ei-Mecmu' " isimli eseri.
Bu dönemde Hicaz ve Irak medreseleri kuruldu. Tabiun nesli
müctehidlerinden oluşan ve değişik fikhi anlayışiara sahip olan bu
medreselerin, sahabe neslinden olan üstadlan da farklı idi. Her ne kadar
sahabe, Medine ve Irak'tan başka, Mısır, Şam, Kuzey Afrika gibi birçok
bölgeye dağılmış ve gittikleri yerlerde İslam'ı yayma faaliyetleri göstermişler
ve her bölge kendisinde bulunan sahabeden aldığı bilgiye, onların ve
talebelerinin verdiği fetva ve hükümlere dayanmış, bölgenin örf ve adetlerini
esas alıp bunlarla diğer bölge fukahasına karşı çıkınışiarsa da en önemli
gruplaşma ve mücadele Irak ile Hicaz(Kfife ile Medine) fukahası arasında
olmuştur. 56 dolayısıyla Fıkıh literatürüne bu iki bölgedeki ekaller geçmiştir.
Hicaz medresesinin tabiunlardan imaını Said b. el-Müseyyeb(96/714),
sahabe neslinden üstadlan ise, Abdullah b. Abbas'tır. Iraklılann tabiundan
imamlan, İbrahim b. Yezld b. Kays en-Neha1(96/714), sahabeden imamlan ise
Abdullah b. Mes'fid(32/6537) dur.s7
54 Döndüren, age, 23.
55 Karaman, age, 167(İ.Kayyim, İ'lamu'l-Muvakkıin, Kabire 1335, 1, 26 dan naklen).
56 Bkz. Karaman, age, 164.
el-Kevseri, Zahid, Fikhu Ehli'I-Iraki ve Hadisuhum, yy,ty, 41 vd; Karaman, age,
vd; Döndüren, age, 23.
91
Erneviierin sonu ile Abbasiler devrinin başlangıcında, Hicaz
Medresesinden "eserciler", Irak Medresesinden ise "re'yciler" meydana
gelecektir. Eserci ve re'yciler arasında bazı prensip farklan bulunmasına
karşılık, ırak ve Hicaz medreseleri arasındaki fark, daha çok muhit ve üstad
farkına dayanmaktadır. Her iki grup da kitap, sünnet ve sahabe icmaına
dayanır. Ancak Hicazlılar, Medine ehlinin teamülüne ayrı bir değer verirler,
muhitleri icabı hadis malzemeleri de zengindir. Iraklılar ise, Medine ehlinin
teamülünü farklı bir delil olarak telakki etmezler, muhitleri icabı hadisiere
karşı şübheli davranır ve re'ye daha çok yer verirler. 58
D. İCTİHAD DÖNEMİ
Bu dönem, Abbasilerle
başlar.
Abbasiler, 132/750- 656/1258
yılları
arasında hüküm sürmüşlerdir. 59 Bu dönem, İslami ilimierin en hareketli
olduğu bir dönemdir. Daha önce ilimler, dini bir hüviyet taşırdı. Bu dönemde
ise, müslümanlar bütün ilim dallanyla meşgul olmuşlar, terceme hareketi
gelişmiş, eski milletiere ve medeniyetlere ait birçok eser Arapça'ya
çevrilmişitir.
Bu dönemde re'y ve muhakeme hürriyeti vardı. Kimse belli bir görüş ve
mezhebe zorlanmazdı. Herkes istediği gibi düşünür, görüşünü söyler, delilini
arardı. Fikirler ve kanaatler üzerinde tahakküm yoktu. Gerçeği aramak ilim
adamlannın en büyük gayesi idi. Siyasi otorite, belli bir mezhebi tutmazdı.
Çünkü o dönemde taknin (kanunlaştırma) yoktu. Fetva ve yargı konusunda
müctehidler kendi ictihadlarına dayanıyordu. Bu da tabii olarak yargı
konusunda ihtilafa neden oluyordu. Dolayısıyla aynı ülke içinde birkaç çeşit
fetva ve hüküm 9rtaya çıkabiliyordu. Hukuki eşitlik ve emniyetin sağlanması
için bazı teşeb.büsler olmuşsa da bunlar gerçekleşememiştir. Örneğin Halife
Mansur ve Harun er-Raşid, İmam Malik'e Muvatta' adlı kitabını
kanunlaştırmayı teklif ettiler. Ancak İmam Malik, bunu inhisarcılık ve ictihad
hürriyetine aykırı bularak kabul etmedi. Abdullah b. Mukaffa' (1542/759) da,
halife Mansur'a, bütün ülkede uygulanacak bir kanun konulmasını teklif
etmişti. Bu düşünce ve teklifiere rağmen, İslam Hukuku'ndaki kanunlaştırma,
ancak Qsmanlılar döneminde gerçekleşebilmiştir. 60
58 Bkz. Karaman, age, 166; Döndüren, age, 23.
59 Bkz. Suyuti, Celaluddin Abdurrahman b. Ebi Bekr, Tarihu'l-Hulefa, Kahire 1969,
471,475.
60 Bkz. Karaman, age, 174-179.
92
Abbasiler dönemine kadar, her merkezde birçok alim ve müctehid
vardı. Bunlar, soruları cevaplandırıyor ve davaları hallediyordu. Ancak
bunlara atfedilen bir mezhep yoktu. ilmi gücü olan her müslümanın önünde
ictihad kapılarının ardına kadar açık olduğu ve ictihad yeteneğine sahip
olmayanların da istediği müctehidden sorma, yararlanma ve ona tabi olma
hürriyetinin bulunduğu bu dönemde, belli mezhepler kuruldu. Ancak
dördüncü hicri asırdan önce halk malum dört mezhebe ayrılmadığı gibi :fikıh
mezhepleri de dört mezhepten ibaret değildi. Bu dört mezhebin yanında, :fikıh
literatürüne geçip de günümüzde yaşamayan mezhepler de vardır. 61 Halen
yaşayan ve yaşamayan mezheplerin sahipleri olan müctehitleri şu şekilde
sırılayabiliriz: 62
a.
Yaş ayan
sünni mezhep sahipleri:
1) Ebu Hanife Nurnan b. Sabit b. Zı1ta(80- 150). Kı'lfe'de doğmuştur.
2) Malik b. Enes b. Ebi Amir(93- 179). Aslen Yemen'lidir.
3) Şafii, Ebi Abdilialı Muhammed b. İdris b. el-Abbas(150 - 240).
Peygamberimizin dördüncü dedesi Abd-i Menarın dokuzuncu göbekten
torunudur, yani kendisi de kureyşlidir.
4) Ahmed b. Hanbel, Ebu Abdiilah eş-Şeybanl(164 - 241). Bağdat'ta
doğmuştur.
b.
Yaşamayan
Sünni Mezhep Sahipleri:
1) El- Hasenu'l- Basri(ll0/728), 2) Evzai(157/774), 3) Sevri
(161/778), 4) Leys b. Sa'd(175/791), 5) İbn Cer!r et-Taberi(310/922),
6)Davud ez-Zahiri(270/883), 7)Süfyan b. Uyeyne(198/814), 8)İbn
Rahuye(238/853), 9) Ebu Sevr(240/854), 10) İbn Eyyub elAbbadani(347/958), ll) İbn Ebi Leyla(148/765),
12)Yunus elLeyli(l59/775), 13) İbn Yesar(170/786), 14) Yahya b. Adem(203/818), 15)
Şurayh(230/849), 16) Nebil(287/900), 17) Ahmed b. Kamil(3 50/961 ).
E. TAKLİD DÖNEMİ (DURAKLAIVIA DÖNEIVIİ)
artık
Abbasilerin son
merkezi otorite
yıllarına doğru,
zayıflamış,
özellikle hicri 324 yıllarından itibaren,
hilafete bağlı görünen müslümanlar birçok
61 Bkz. Karaman. age, 174.
62 Bkz. Karaman, İ. H. Trihi. 227 vd.
93
ır.:ı 1'
:
ı!
i' '.1' ·.'
devletlere bölünmüştü. Bu devletler çok defa birbirlerine saldınyordu. 63 Bu
siyasi çalkantılar, ilim alemini de ciddi bir şekilde etkilemiş, alimler, fikıh
alanında, artık bilgi üretme firsatını bulamamışlardır. Bu dönemde: 64
ı. İctihadın yerini taklitçilik ruhu almıştır. Artık yeni çıkan meselelere,
mezheplerin metodları çerçevesinde çözümler getirilmiştir. Gerek halk ve
gerekse alimler belli bir müctehide(mezhebe) bağlanmış, dini hükümleri
ondan alıyor ve ona bağlanmak zorunda olduklarına inanıyorlardı.
2. Alimler arasında ilmi tartışmalar yaygınlaşmış ve gayeleri de
değişmiştir. Daha önce alimler arasında yapılan tartışmalann ana gayesi
gerçekleri ortaya çıkarmak iken, bu dönemde yapılan münazaralann gayesi
nüfUz kazanmak, bilgili görünmek, mezhebin propagandasını yapmak,
idarecilerin arzularını tatmin etmek gibi hususlar olmuştur.
3. Mezhep taassubu güçlenmiş, mezhepler arasındaki müsamaha ruhu
sönmüştür. Bu taassuptan dolayı müslümanlar arasında tefrikalar, fitne ve
tahribatlar meydana gelmiştir.
Taklid ve taassubun en kötü zaran da, ictihad faaliyetinin durması ve
ictihad yapanlara karşı çıkılmasıdır. Daha önce, hem farz hem de çok şerefli
bir ilim payesi olarak telakki edilen ictihad, nazari bakımdan olmasa bile,
uygulamada garip ve hoşlanmayan bir iş olarak karşılanınış, ilm1 alanda
medeni cesaret gösteren birçok alim, hakaret ve saldınlara maruz kalmıştır.
Bazı kaynaklara göre ictihad kapısı, hicri dördüncü asırda kapatılmış veya
kapanını ştır. 65
Bu dönemde mutlak ictihad yapılmamış, alimler tahric ve tercih yönüne
Daha ziyade hanefi fukahasının meşgul olduğu "tahric", nass
veya icma' ile sabit olan bir hükmün illetini araştınp bulmaktır.66 "Tercih"
ise, değişik görüşler arasında birini seçmektir. Tercilıli görüşler, sırasıyla
"bununla fetva verilir", "fetva bunun üzerinedir", "en sahih", "sahih",
"muhtiir", "en benzeyen", kavramları ile ifade edilir. 67
gitmişlerdir.
63 Bkz. Keskioğlu, Fıkıh Tarihi ve İslam Hukuku, Ankara 1984, 138; Döndüren, age, 38.
64 Bu bilgiler hakkında Bkz. Karaman, age, 248 vd; Keskioğlu, age, 138 vd.
65 Bu dönemin özellikleri konusunda geniş bilgi için Bkz. Karaman, İ.H. Tarihi, 250 vd.
66 ~'aci, Muhammed Ravas- Kuneybi, Haınid Sadık, Mu'cemu luğati'I-Fukaha, Beyrut
1988, 125.
67 Kal'aci - Kuneybi, age, 128.
94
F. GERİLEME DEVRİ
Moğollann Bağdat'ı işgal edişinden sonra diğer İslam ilimlerinde
olduğu gibi İslam hukuku da gerileme sürecine girmiştir. Bu dönemde
fikıhçılar arasında
kopukluk meydana gelmiş, selefin kitaplanna karşı ilgisiz
müctehid yetiştirecek eserler yerine bilmece şeklini alan kısa
metinler, bu metinler üzerine şerhler, şerhler üzerine de başiyeler
yazılmıştır. 68 Gelişen hayata donmuş hükümlerin intibakını sağlamak için
ictihad yerine te'v!l ve hlle yollan kullanıiiTııŞtır. 69
kalınmış,
G. YENİDEN UYANIŞ DÖNEMİ (TAKNİN VE MECELLE)
İmam
Ebu Yusuf(182/798) zamanına kadar hakimierin kanun
niteliğinde başvuracaklan fikıh ve fetva kitaplan yoktu. Kitap, sünnet, sahabe
fetvalan ve kadılann kendi ictihadlan, başlıca hüküm kaynaklan idi. Ebu
Yusuf devrinden itibaren sistematik fikıh ve fetva kitaplarından hanefi
mezhebine ait olanlar, Abbasiler ve Osmanlılar boyunca hüküm mercii olmuş,
bu arada Osmanlılarda idare ve ceza hukuku sahasında "kanunnameler" de
çıkarılmıştır. Diğer yandan Endülüs'te Maliki mezhebi, Fatıı:nller devrinde,
Mısır'da Şii mezhebi, Eyyübiler döneminde de dört mezhebin fikıh kitaplan
resı:nl hüküm mercii durumundadır. Nihayet 1869-1926 tarihleri arasında
uygulanan Mecelle ile İslam Hukuku sahasındaki kanuniaştırma hareketi
başlamış, bunu, 1917 tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi, 1920-1929 ve 1948
tarihli Mısır, 1953 tarihli Suriye Alıval-i Şahsiyye kanunlan takip etrniştir70
Kazuistik bir metodla hazırlanan Mecelle, Cevdet paşa başkanlığında
ilmi bir heyet tarafindan, İslam Medelli hukuku(muamelat) sahasında, Hanefi
mezhebine göre ve günümüzdeki hukuk sistemleri gibi maddeler halinde
meydana getirilmiş bir eserdir. Bu eser, yanın asırdan fazla(57 yıl) İslam
ülkelerinde uygulanmış, halen de bazılannda kısmen uygulanmaktadır.
Dolayısıyla Mecelle'nin İslam Fıkıh literatüründe büyük bir yeri ve önemi
vardır.
68 Bkz. Zerka, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu'l-İslami fi Sevbihi'l-Cedid, Dimaşk 1964, I, 198
vd.
69 Bkz. Karaman, age, 270 vd.
Döndüren, age, 46, 47.
95
V. İSLAM'IN DOGUŞU SIRASINDA YAŞAYAN HUKUK
SİSTEMLERİ
Hz. Peygamber( S) e ilk vahiy, M. 61 O yılında gelmiştir. O tarihlerde
İslam'ın
1
1
çevresinde iki büyük hakim devlet bulunuyordu: Roma(Bizans) ve
iran(Sas§niler). Ayrıca Hicaz'da yaşayan ve özellikle Yesrib'in (Medine'nin)
sosyal ve siyasi hayatına etkili olan Yahudiler vardı. Bir de Hz. Peygamber'in,
içinde doğup büyüdüğü cahiliyye dönemi hukuku mevcuttu. 71
A. İRAN HUKUKU
İslam'dan önce İran hukukuna dair elimizde yazılı bir kanun veya hukuk
kitabı yoktur. Ancak eski İran dinlerine ait an'anelr, mukaddes kitaplar,
destanlar ve tarihi kaynaklarda, bu hukuka ait kaideler ve maddeler
bulunmaktadır. Bu kaynaklardan edinilen bilgilerden anlaşılıyor ki, İran
hukuku üzerinde "Mazdeizm" ve "Maniheizm" dinlerinin büyük etkisi
olmuştur. 72
Mazdeizm(Zerdüşt
dini): Rivayete göre Zerdüşt M.Ö. 7. asırda
göre Ahura-Mazda ve Alıriman
ve iyiliklerin, ikincisi ise bütün
kötülüklerin yaratıcısıdır. İyilik nur olarak, kötülük ise karanlık şeklinde
görünüş alanına çıkar. İyilik ve kötülükten meydana gelen insan varlığı, bu iki
gücün sürekli çatışmalanndan doğan eylemler içindedir. İnsamn mutluluğu,
bu iki çelişik güç arasındaki dengeye, uzlaşmaya bağlıdır. 73
Maniheizm: Maniheizm, Hıristiyanlık ile Zerdüşt dininin
birleşmesinden meydana getirilmiş olan bir dindir. Bu dinin kurucusu,
Manikhe ve Manes(M. 215-276) ismiyle bilinen bir iranlıdır. Manes, Zerdüşt
dininden, nur ile zulmet, hayr ile şer inancım almıştır. Hıristiyanlıktan da
İsa'mn uluhiyeti inancım almıştır. 74
İran'da yaşamış bir din kurucusudur. Ona
diye iki ilah vardır. Birincisi, bütün hayır
B.ROMAHUKU
Roma hukuku, başlangıcı, Roma tarihinin ilk dönmlrine kadar uzanan
ve miladi altıncı asırda Jüstinyen'nin kanunlarıyla son bulan uzun bir
gelişmenin mahsulüdür. Bu inkılabın yaklaşık bin yıl sürmüş bir tarihi vardır.
Bugün doğrudan Roma hukukundan ve bu hukukun modem hukuklar
71 Döndüren, age, 7.
72 Karaman, age, 27.
73 Bkz. Meydan Larousse, "Manicilik" ve "Zerdüşt" maddeleri.
74· Karaman, age, 28.
96
üzerindki etkisindn bahsedildiği zaman daha çok son safhası, yani Jüstinyen
hukuku kasdedilmektedir. 75 Roma hukuku ile ilgili yapılan birçok derleme ve
toplamaların arasında en önemlisi, İstanbul'da Bizans imparatoru Jüstinyen
tarafından yapılanıdır. Jüstinyen'in emriyle, 16 kişilik bir komisyon, I. ve III.
asırda yaşamış olan hukukçuların eserlerini derledi. Bu mecmua, 30.12.533
tarihinde yürürlüğe girdi. Jüstinyen müdevvenatı dört kısımdan oluşmakta ve
hepsine birden "Corpus Juris Civilis = Medeni Hukuk Külliyatı"
denilmektedir. 76
C. İSRAİL HUKUKU
Kaynak bakımından İsrail hukuku iki devreye ayrılır:
Birinci Devre: Bu devre, Kudüs'ün, M. 70 yılında Romalılar tarafından
tahribine kadar devam eder. Bu dönemde kaynak, Mukaddes Kitab'ın birkaç
bölümü( sifri) ile an'anelerdir. 77
İkinci Devre: Kudüs'ün tahrib i, Yahudilerin imhası, kalanların
dağılması üzerine, İsrail hukukunun da yok olacağı sanılırken durum aksine
olmuştur. Bu korkunç olaylardan bir asır sonra, Yahuda Bakaduş isimli
zengin bir haham, Taberiye mekteplerini ve yahudi ruhani hükümetini yeniden
kurmuş ve otuz yıl çalışarak "lVIişna" isimli bir düstilr tanzim etmiştir.
Mişna, İbraniterin hukuki kanunları ile halıarnların an'anelerinden ibarettir.
Yahudi alimleri ve halıamlarının tefsir ve ictihadları, diğer bir kaynak
meydana getirmiştir ki buna da "Talmud" denir. 78
Yahudiler, dağınık olmalarına ve içinde yaşadıkları memleket
kanuniarına uymakta serbest bulunmalarına rağmen, hukukları adı geçen
kaynaklada günümüze kadar devam etmiştir. Mişna ve Talmud, son
zamanlara kadar ruharn olmayanların elde edemeyecekleri bir kaynak idi.
XIX. asırda Fransızcaya tercüme edilerek neşredildi.7 9
D. CAHİLİYYE DÖNEMİ ARAP HUKUKU
İslam'dan önceki Araplara "cahiliyye devri arapları" denmiştir.
Bunun nedeni ise, medeni ve yerleşik milletiere oranla farklı, yabani karakter
75 Döndüren, age, 7.
76 Karaman, age, 36.
77 Karaman, age, 39.
78Karaınan, age, 3 9.
79 Kanraınan, age, 39.
97
veya gerçek ve tek Allah inancından uzak
ya da ilim ve irfandan yoksun olmalarıdır. 80
Cahiliyye dönemi arapları, bedevi veya yan bedevi idiler. aralannda
asayişi sağlayacak düzenli hükümet ve devletleri yoktu. Kabilelere
bölünrnüşlerdi. Her kabilenin kendine göre örf ve adetleri vardı. Kabileler
arasındaki bu örf ve adetler, bazen uyuşuyor bazen de değişiyordu. Her
kabilenin bir hakemi bulunuyordu. Bu hakemler,
halk arasındaki
uyuşmazlıkları bir kanuna göre değil, örf ve adetlerine göre çözümlüyordu.
Bu örf ve adetlerin kimisi tecrüblerinin, kimisi, inançlarının ürünü idi; kimisi
de yahudilerden kendilerine geçmişti. Bunların verdikleri hükümlerin cezai bir·
müeyyidesi de yoktu. 8ı
İslam'dan önce, cahiliyye arapları arasında, özellikle Medine'de
hukukun hayli ileri seviyede olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü buradaki araplar,
yahudilerle içiçe idiler ki yahudilerde tevrat ve birçok şerhleri bulunuyordu ve
Araplar da bu" hükümlere uyuyorlardı. 82
Cahiliyye araplarının, kötü yönleri yanında ahde vefa, inisafirperverlik,
izzet-i nefis, yiğitlik, komşuluğa riayet, af gibi güzel huyları ve davranışları da
ve
davranışlannın bulunması,
oluşları,
vardı. 83
VL İSLAM HUKUKUNUN ANA ÖZELLİKLERİ
İslam hukukunun dönemlerini anlatırken, sırası geldikçe bazı
özelliklerine de temas ettik. Aslında bir tez konusu olacak kadar geniş olan
bu konuyu, burada detaylı olarak anlatmamız mümkün değildir. Bu başlık
altında sadece ana özelliklerini özet halinde ele alacağız. Bu özellikleri kısca
şu şekilde sıralayabiliriz:
A.İSLAM HUKUKU iLAHİ BİR BİR HUKUKTUR:
İslam hukuku ilahidir,yani kaynağı Allah'tır. Bütün varlıklan yaratan ve · .
idare eden Allah'tır. Allah, bütün varlıkların gizli ve açık yönlerini, geçmiş ve
geleceklerini en iyi bilendir. Diğer yandan Allah yaratıklarına karşı son derece
rahmet ve şefkat sahibidir; onlar için hiçbir surette zarar istemez. Dolayısıyla
80 Karaınan, age, 45.
81 Ahmed Emin, age, 225, 226.
82 Ahmed Emin, age, 227.
83 Karaman, age, 45; Döndüren, age, 9.
98
Allah'ın,
kullan için uygun gördüğü bir yaşam düzeni ve hukuk sistemi
elbetteki en uygun ve en adil bir sistem olur. Bu sistemde yanılmanın, hatanın
olması mümkün değildir.
İslam hukuku bu açıdan bütün beşeri hukuk sistemlerinden farklıdır.
Beşeri hukukiann kaynağı insandır. insanın bilgi, akıl ve idraki son derece
sınırlıdır. İnsan, varlıklann ve hemcinsi olan insaniann birçok yönlerini
detaylı bir şekilde kavramaktan acizdir. Aynca insan, duygulannın hakimiyeti
ve etkisi altındadır. vs. Bütün bunlardan dolayı insanoğlunun koyduğu
sistemlerde yanılma ve hata payı büyüktür. Onun için, Allah kaynaklı bir
sistemle insan kaynaklı sistemleri mukayese etmek mümkün değildir. İşte
İslam hukukunun taşıdığı ·bütün meziyetler de bu hukukun ilahi
oluşundan kaynaklanmaktadır.
B. İSLAM HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESİ VARDm
İslam hukuku karşısında, ırk, renk, dil, zenginlik, fakirlik, soyluluk vs.
gözetilmeksizin herkes eşittir. Bütün bu unsurlann dikkate alındığı bir
ortamda doğan İslam hukuku, sadece insan olma ölçüsünü dikkate almıştır.
· Nitekim Hz. Peygamber(S), bir hadis-i şeriflerinde, "insanlar, tıpkı bir
tarağın dişleri gibi eşittir; arabın, arap olmayanın üzerinde hiçbir
üstünlüğü yoktur, üstünlük, sadece takva iledir"s4 buyurarak ırkçılık ve
benzeri bütün anlayışlan reddetmiştir. "Benu Mahzum" kabilesinden soylu
bir kadın hırsızlık yapınca elinin kesilmemesi için torpil yapmak amacıyla Hz.
Peygamber(S) e başvurulduğunda, Hz. Peygamber(S), öfkelenmiş ve kesin
tavnnı koyarak hukukun üstünlüğünü ve eşitlik ilkesini şu tarihi sözleriyle
ifade etmiştir: "Sizden önceki minetler şundan dolayı helak olmuşlardı:
İleri gelerlerindenden birisi hırsızlık yapınca ona dokun'mazlar, normal
birisi bunu yaptığında ise cezalandırırlardı. Allah'a yemin ederim ki
Muhammed'in kızı Fatma dahi hırsızlık yapsaydı Muhammed onun
elini keserdi. "ss
Her ne kadar ihtilaf konusu ise de, İslam hukukunda, kısasın
uygulanması konusunda katil ile maktülün(öldürülenin), nitelik bakımından
eşit olmalan şart değildir. Buna göre, sakat ya da felç olan birine karşı sağlam
84 el-Hindi, Alauddin Ali el-Muttaki, Kenzu'l-Ummaı fi Suneni'l-Akvali ve'l-Eraı, Halep
l
ty, IX, 38 (24821 No.lu hadis.
85 Buhari, Hudfid, ll, 12; İbn Mace, Hudfid, 6.
99
.,.?.ı
•.
kişide, kadına karşı
erkekte, köleye karşı hürde ve zirnıniye karşı müslümanda
kısas uygulanır.s6
İslam hukukçuları, devlet başkammn bile, başka birine karşı kısas
gerektirecek bir suç işlediği takdirde, kendisine kısası uygulatmasımn
gerekliliği konusunda ittifak etmişlerdir.s7 Nitekim devlet başkanlığı görevini
de yürüten Hz. peygamber(S), bir gün sahabe arasında bir malı taksim
ederken aniden üzerine bir adam düşünce, elinde bulunan hurma dalı ile
adama vurmuş, acı hisseden adam bağırmaya başlayınca Hz. Peygamber(S),
"gel benden öcünü al(kısas al)" demiş, ancak adam, "ya rasulalla~
aifettim" demişti.&&
İslam hukuku, 14 asır önce, eşitlik ilkesini getirirken, yirminci asırda,
birçok modern ülkede bile hiila bu ilke uygulanmamaktadır. Örneğin
Amerika'da, bizzat amerika vatandaşları arasında renk ve cinsiyet ayınını
vardır. Beyazlarla siyahlar aym haklardan yararlanmamakta, hukuken eşit
sayılmamakta ve kanunlar beyazlara bazı imtiyazlar tammaktadır. Hatta bazı
eyaletlerde akıl almaz ilginç uygulamalar yapılmaktadır. Örneğin bir zenci ile
beyaz arasında yapılan evlilik akdi geçersiz sayılmaktadır. Beyaz ile
siyahların(zencilerin) eşitliği, iki grup arasındaki evliliğin geçerliliği gibi
konularda kamuoyunun bilinçlendirilmesi veya bu konuda tekiifte
bulunulması suç sayılmaktadır. Bunun cezası ise, SOO doları geçmeyecek para
veya altı ayı geçmeyecek hapis ya da her ikisidir.&9
C. İSLAM HUKUKU HEM DÜNYEVİ HEM UHREVİDİR
İslam hukuku, işlenen suçlara karşı Dünya'daki ceza! müeyyideler
konusunda beşeri hukukla birleşmektedir. Her ikisinde de Dünya'da ceza!
müeyyideler uygulanmaktadır. Ancak İslam hukuku, uhrev1 ceza ve mükarat
konusunda beşeri hukuklardan ayrılmaktadır. Beşeri hukuklarda suçtarla ilgili
uhrev1 bir ceza veya mükafat düşünülmemektedir. İslam hukukunda ise, .
dünyev1 cezalar yanında uhrev1 ceza veya mükafat
da sözkonusudur.
Örneğin öldürmek, içki içmek, kumar oynamak, zina yapmak, haram mal
1 .
86. Bkz. Ebu Zebra, Muhammed, el-Ukftbe, Dimaşk ty, 350 vd; İbn Abidin, Muhammed b.
Emin, Raddu'I-Muhtar Ala'd-Durri'l-Muhtar Şerhu teuviri'l-Absar, Mısır 1966, VI,
533; 534.
87 Ebu Zebra, age, 351.
88 Nesai, Kesame, 21.
89 Bkz. Zeydan, age, 35, 36.
100
yemek gibi suçlan işiyenler hakkında Dünya'da cezai müeyyideler uygulandığı
gibi sonsuz bir hayatın olduğu ahirette de Dünya'dakine nazaran çok daha
ağır cezaların uygulanacağı, bu tür suçlan işlemeyenierin ise cennetin lüks
hayatı ile ödüllendirilecekleri, Allah(C) tarafindan vaad edilmektedir. Nitekim
Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyurulmaktadır: 11 •• .İşte bunlar Allah'ın çizdiği
sımrlar(yasalar) dır. Kim Allah'a ve Peygamber'e itaat ederse Allah
onu, ebediyyen kalmak üzere, altından ırmaklar akan cennetiere
koyacaktır. Kim Allah'a ve Peygamber'e isyan eder ve bu sınırları
aşarsa, onu, ebediyyen kalmak üzere ateşe koyar ve ona alçaltıcı bir
azap olur. 11 90 Bundan dolayıdır ki İslam hukukunun insanlar üzerinde çok
daha derin bir etkisi vardır. Hatta uhrevi ceza anlayışının, dünyev! cezadan
çok daha etkili ve caydırıcı olduğu kanaatindeyiz. Zira Allah'ın, her yerde
hazır olduğuna dolayısıyla gizili, açık hiçbir suçun cezasız kalmayacağına
gerçekten inanan bir kişinin, kolay kolay suç işlemesi mümkün değildir.
Buna şu örneği verebiliriz:
Cahiliyye arapları arasında içki son derece yaygındı ve İslam'ın ilk
dönemlerinde müslümanlara da serbestti. kur'an-ı Kerim'in, 11 Ey iman
edenler! İçki, kumar, putlar ve fal okları, şeytan işi pisliklerdir.
. Bunlardan sakının ki kuı·tuluşa eresiniz"9ı ayeti ile içki yasağı konunca,
herkes evini didik didik arayarak şarap tulumlarını yırtmış, küplerini kırmış
ve şarapları sokaklara dökmüşlerdi.n
Gördüğümüz gibi shabe-i kiram, yüzyıllar boyunca ataları arasında
kökleşmiş olan ve vazgeçilmez sanılan kötü bir alışkanlığa, ilahi bir emirle bir
anda son vermişlerdir. Beşeri hukukta ise, durum o kadar kolay değildir.
Nitekim yirminci asırda Amerika Birleşik Devletleri, İslamın getirdiği bu emri
halkında uygulayıp onları içki bataklığından kurtarınak için 1930 yılında içki
yasağı ile ilgili bir kanun çıkardı. Bu kanunla içkinin yapılması, satılması,
satınalınması ihraç ve ithali yasak edildi. Bu yasağı uygulamak için sinema,
tiyatro, radyo ve basın gibi bütün reklam araçlarını seferber etti. Ayrıca
bunları ciddi İstatistikler, ilınl ve tıbbi araştırınalada destekledi. Bütün bunlar
için 65 milyon dolar para harcadı. Ayrıca içkinin zararları ile ilgili dokuz
milyar sayfa yazı yazıp dağıttı. Yapılan harcamaların toplamı milyonlarca
doları buldu. Ancak sonunda bu yasakla başa çıkarnadı ve 1933 yılı
sonlannda bu yasağı kaldırınak zorunda kaldı. Yapılan istatistiklere göre içki
90 en-Nisa 4/13.14.
91 el-Maide. 5/90.
~nıeydan, age, 37.
101
yasağı
ile bu yasağın kaldınldığı süre arasında, yasağın uygulanması uğrunda,
200 kişi öldürülmüş, 500.000 kişi hapsedilmiş, kanuna muhalefet edenlerden
milyonlarca.dolar maddi ceza alınmış ve milyonlarca doları bulan malianna el
konmuştur. Ancak bu yasağın, insanlar üzerinde uhrevi ve manevi bir etkisi
olmadığı için, bütün bunlar, zararı herkesçe kabul edilen içkinin kaldınlmasını
sağlayamamıştır. Oysa Kur'an-ı Kerim'in "sakının!" emri, hiçbir masraf
yapılmaksızın, bu köklü alışkanlığın kaldınlmasına yetmiştir.93
D. İSLAM HUKUKU EVRENSELDİR:
Bu hukukun kaynağı Allah'tır. Allah ise, bütün insanların yaratıcısı ve
idarecisidir. Elbette ki Allah'ın uygun göreceği bir hukuk sistemi, bölgesel
veya kitlesel olamaz. Allah(C), bu hukuku, Hz. Muhammed(S) kanalıyla
bütün insanlara göndermiştir. Zira Hz Muhammed(S), bütün insaniann
peygamberidir. "De ki: ey insanlar! muhakkak ki ben, Allah'ın, hepinize
11
gönderdiği peygamberiyim. 94 "Ey Muhammed! Biz seni ancak bütün
insanlara müjdeci ve uyancı olarak gönderdik. "9s
E. İSLAM HUKUKU KALlCI VE
ANA HATLARlYLA
ESNEKTİR
İslam dini, belli bir bölge ve toplumla sınırlı olmadığı gibi, belli bir
zamanla sınırlı da değildir. İslam'ın ihtiva ettiği hükümler kıyamete kadar
geçerlidir.
Biyolojik bir varlık, doğar, gelişir, kemale erer ve sonunda ölür. Bu
ilahi kural, toplumlar ve Allah'ın koyduğu dinler için de geçerlidir. Dinler de
insan toplumu ile birlikte doğmuş ve ona paralel olarak gelişerek İslam'da
kemale ermiştir. Yani İslam en son ve en mükemmel din, İslam Peygamberi
de en son ve en mükemmel peygamberdir. Kıyamte kadar artık bir din ve
peygamber gelmeyeceğine göre İslam dini kıyamete kadar insanlar için
geçerli din olarak kalacaktır. "Sizin için din olarak İslam'ı uygun
gördüm. 11 96 Çünkü bir toplum, hiçbir zaman dinsiz olarak başıboş
bırakılamaz. İslam için bütün insanlar tek toplum sayılır. "Ey Muhamed! Biz'
93 Bkz. Zeyda.n, age, 37, 38.
94 Alu İmran 7/185.
95 Sebe' 34/28.
96 el-Maide 5/3.
102
seni müjdeleyici ve uyarıcı olmak üzere bütün insanlara elçi olarak
gönderdik. 11 97
İnsan toplumunun yapısı ve seviyesi ne olursa olsun, toplum ne kadar
gelişirsa gelişsin, İslam hukuku, yapısı ve özellikleri itibariyle bu topluma
uygulanabilecek niteliktedir. Bunun aksini iddia edenler, İslam dini ve İslam
hukuku hakkında yeteri kadar bilgi sahibi olmayanlardır. İnsanoğlunun
psikolojik ve sosyal eksikliklerini tamamlamak, onu bu açıdan tatmin etmek,
onun iç alemini ve sosyal yapısını her yönü ile yeteri kadar bilmeye bağlıdır
ki, bu bilgi Allah'a mahsustur. Dolayısıyla, insanı en iyi bir şekilde idare
etmek de ona mahsustur. İslam hukukunun kalıcı ve her asırda uygulanabilir
bir hukuk olduğunu şu şekilde açıklayabiliriz:
1. İslam hukuku esnektir, dolayısıyla zamana paralel olarak gelişmeye
elverişlidir. Fıkhl hükümleri, bu açıdan iki gruba ayırabiliriz:
a. Nasslarda kesin ve detaylı bir şekilde belirtilen hükümler. Bu tür
hükümlerin değişmesi sözkonusu değildir. Bunlar, genelde akaid, ibadet,
ahlak, miras veya fertler arasındaki bazı özel ilişkilerle ilgili hükümlerdir. Bu
tür hpükümlerin değişmesi sözkonusu değildir. Zaten değişme ihtiyacı
duyutabilecek hükümler bu şekilde ifade edilmemiştir. Yani Allab(C),
sadece değişme ihtiyacı duyulmayan ve her zaman uygulanabilecek olan
hükümleri bu şekilde beyan etmiştir.98 Mesela Kur'an-ı Kerim'de, evlatlar
arasında mirasın paylaşımı konusunda erkeğe kadının iki misli kadar pay
olduğu ifade edilmektedir99 ki bu hüküm Kıyametekadar geçerlidir.
b. Detaylı bir şekilde değil, genel kurallar ve prensipler şeklinde gelen
hükümler. İnsanlar arasındaki muamelelerle ilgili hükümler, geneld bu
şekilde gelmiştir. Bu tür hükümler esnektir. Bunlar, hadis, fakibierin ictihadı
vb. delillerle netleşir. Bu tür hükümler zamana göre değişebilir. İslam hukuk
tarihinde bunun birçok örneklerine rastlayabiliriz. Ancak Şunu blirtelim ki
:fikhl hükümler netleştirilirken İslam'ın çizdiği genel prensipiere riayet edilir.
Bu perinsipler, İslam hukukunun özü ve çerçevesi durumundadır. Bu genel
prensipleri şu şkilde sıralayabiliriz:ıoo
ba. Şôra Prensibi: İslam'da, gerek idari, gerek siyasi, gerek :fikhl ve
gerekse şahsi konularda olsun istişareye, işin erbabı ile danışılıp fikirlerinden
yararlanılmaya son derece önem verilmiştir. Kur'an-ı Kerim'in 42. süresi,
97 Sebe' 34/28.
98 Bkz. Zeydan, age, 43, 44.
99 en-Nisii 4/11.
100 Bkz. Zeydan, age, 47-49.
103
"Şura"
ile adlandınlmıştır ki bu da danışmanın ne kadar büyük önem
göstermektedir. Bu sürenin 38. ayetinde Allah(C), mü'minlerin
öze11iklerini sayarken "onların işleri, aralarında danışma ile olur"
huyurmaktadır ki ayette geçen "iş" kavramı herşeyi kapsamaktadır.
İstişarede, alınan karariann daha sıhhatli olması, sorumluluğun paylaşılması,
danışılan kişilerin bir yandan onura edilip diğer yandan muhalefetlerinin
hertaraf edilmesi gibi sayısız yararlar vardır. Daha önce de belirttiğimiz gibi,
başta Hz. Ömer olmak üzere halifeler Medine'de, sırf danışmanlık için sürekli
olarak bir grup sahabeyi tutuyor, onları savaşa bile göndermiyorlardı. 101
bb. Eşitlik Prensibi: Daha önce bununla ilgili açıklama yaptık.
be. Adalet Prensibi: İslam hukukunun temel amacı, yer yüzünde
akraba, dost, düşman vs. gözetilmeksizin insanlar arasında adaleti
gerçekleştirmek, zulüm ve haksızlığı önlmektir. "Kuşkusuz ki Allah,
emanetleri sahiplerine vermenizi, insanlar arasında hükmederken
adaletle hükmetmenizi em red er." ıoı "Ey iman edenler! (Her şeyi) Allah
için yapın. Adaletle şahitlik edin. Bir kavme karşı olan öfkeniz, sizi
adaletsizliğe sürüklemesin. Adaletli davranın. Bu, takvaya daha
taşıdığını
yakındır." 103
bd. Zarar Ve Yarar Prensibi: İslam hukukunun bütün hükümleri,
zarar ve yarar esasına dayanmaktadır. Gerek ayet ve hadis ve gerekse
müctehidlerin ictihadlanyla belirlenen hükümlerde bu ilke dikkate alınarak
zararlı şeyler, duruma göre haram veya mekrfih, yararlı şeyler de vacip veya
sünnet kılınmıştır. "Başkasına zarar vermek ve başkasmm verdiği zarara,
zararla karşılık vermek yoktur" ıo4 şeklindeki hadis-i şerif, her konuda
temel prensip olarak benimsenmiştir. 105
2. İslam tarihinde fikhi hükümlerin değişikliğini gerektirme açısından en
büyük hareketliliğin, Hz. Peygamberden sonra başlayan fetihler döneminde
olduğu kanaatindeyiz. Bu dönemde fetihler olmuş, İslam toplumu birden
çoğalmış, değişik birçok ırka mensup ve farklı kültür, örf, adet, gelenekiere
sahip olan birçok millet İslam'a katılmış ve bunun sonucunda akla gelmeyecek
101 Bkz. Karaman, İH.Tarihi, 116.
102 en-Nisa 4/58.
103 el-Maide 6/8.
104 İbn Mace, Ebu AbdiHalı Muhammed b. Yez!d el-KazvinJ1 Sunenu İbn Mace, İstanbul
1981, Ahkam, 17; Malik b. Enes, age, Akdıya, 26.
105 Hadisin geniş açıklaması için Bkz. el-Hanbeli, Ahmed b. Raceb, Camiu'I-Ulumi ve'IHikem, Kahire 1980, 367 vd.
104
birçok hukuki meselelerle karşılaşılmıştır. Bütün bunlara rağmen, başta
sahabe olmak üzre İslam alimleri, ayet ve hadislerin ışığında, bu meselelere
çözümler bulmuş ve hiçbir mesele çözümsüz kalmamıştır; yeni bazı
uygulamalar getirilirken daha önceki bazı uygulamalara son verilmiştir.
Örneğin daha önce yeni müslüman olanlara zekat verilirken Hz. Ömer,
İslamiyet güçlendi diye onlara vermemiş, kıtlık döneminde hırsıziann elini
kesmemiş, bir celsede üç talakla yapılan boşanmayı, o zamana kadarki
uygulamanın aksine üç talak saymıştır. ıo6
3. Daha önce belirttiğimiz gibi, sünni olmayanlan bir kenara bıraksak
bile, bugün yeryüzünde yaşayan dört sünni fikıh mezhebi vardır. Tıpkı Ebu
Hanife ve Şafii'nİnki gibi ehl-i sünnet tarafindan benimserup de günümüze
kadar ulaşmayan mezhepler de olmuştur. Aynca bütün bu mzheplerin
bünyesinde de değişik görüşlere sahip müctehid alimler bulunmaktadır. Bütün
bu alimler, meseleleri incelemişler, tartışmışlar, bazan aniaşmış bazan da
ihtilaf etmişlerdir. Herhangi bir kişi veya grubun, belli bir mezhebi benimseme
zorunluluğu yoktur; isteyen, istediği mezhebi benimseyebilir. Nitekim
Mecelle'de sadece Hanefi mezhebi benimsenirken ondan sonra Osmanlılar
tarafindan 1917 tarihinde yürürlüğe konan "Hukuk-ı Aile Krarnamesi"
inde değişik mezheplerin görüşlerine yer verilmiştir. Hatta Mısır hükümeti,
1929 yılında daha da ileri bir adım atarak dört mezhebi de aşmış ve bazı
konularda diğer mezhep imamlannın görüşlerini benimsemiştir.ıo7 İşte bütün
bu durumlar, İslam hukukunun esnekliğini, zenginliğini, kapsamlılığım,
gelişme ve genişlemeye müsait olduğunu ve dolayısıyla her zaman
uygulanabileceğini göstermektedir.
4. İslam hukukunda örfun büyük yeri vardır. Örf, toplumun bir söz
veya işi adet haline getirmeleridir.ıos Örfun insanlar üzerinde büyük etkisi
vardır. Bir toplumda kökleşmiş olan bir adet ve geleneği ortadan kaldırmak
kolay değildir. Toplumu düzeltme görevini üstlenen peygamberler ve
eğiticiler tarih boyunca bu konuda büyük zorluklarla karşılaşmışlardır. Onun
için, halk arasında yerleşmiş olan örf ve adetlere mümkün olduğu kadar
dokunmamak gerkir. Kur'an-ı Kerim'de hükümler belirlenirken, toplumun bu
yönü dikkate alınmış, hükümler, birden değil tedrici olarak, topluma
106 Bkz. Ahmed Emin, age, 238; Kadını bir celsede üç talakla boşama konusunda geniş bilgi
için Bkz. Sabüni, Abdurrahman, Meda Hurriyyetu'z-Zevceyni Fi't-Talak, Beyrııt 1968, I,
158 vd.
107 Geniş bilgi için Bkz. Zerka, age, 219 vd; Aynca Bkz. Karaman, Mukayeseli İslam
Hukuku, İstanbu11991, I, 225 vd; Karaman, İ.H.Tarihi, 315 vd.
108 Kal'ac1-Kuneyb1, age, 309; Zerka, age, 838.
105
hazmettirile ettirile belirlenmiştir. Hükümleri ihtiva eden ayetler genelde
Medine'de, müslümanların, İslam'a ısınmasından sonra ve aşamalı olarak
gelmiştir.ıo9 Hz. Aişe bu konuda şunları söylemektedir: "Kur'an-ı Kerim'in ilk
inen ayetleri, cennet ve cehennemle ilgili ayetlerdir. Haram ve helalla ilgili
ayetler, ancak insanlar İslam'a dönüp ısındıktan sonra inmiştir. Eğer ilk başta,
"içki içmeyin, zina yapmayın" şeklinde ayetler inseydi halk, "ne içkiyine
de zinayı terkederiz" diyeceklerdi."ııo
Mecelle'nin 36-45 inci maddeleri de örfun İslam hukukundaki etkisini
göstermektedir. "Madde 36: Adet muhakkemdir." Yani adet halçem
olarak kabul edilir. "Madde 414: Beynet-tüccar(ticaret yapanlar arasında)
ma'rô.f olan şey(bilinen şey), şart kılınmış gibidir." "Madde 45: Örf ile
ta'yin, nass ile tayin gibidir."
Hükümlerin, ilk konulmasında olduğu gibi, kesinleşmesinden sonra da,
örf ve adetler dikkate alınır ve örfi değişikliğe paralel olarak hükrnl değişiklik
de olabilir. Hükümlerin değiştirilmesini gerektiren örf ve adetler, bazan
zamanın bozukluğundan, ahiakın tefessüh etmesinden, bazan da zamanın
gelişip yeni durumların ortaya çıkışından kaynaklanmaktadır. Her iki durum
da, fikhl hükümlerin değişikliğine neden olabilir. Ancak şunu tekrar
hatırlatalım ki bu değişiklikler bütün fikhl hükümlerde değil, sadece ictihadi
hükümlerde cereyan edebilir. ııı
5. Zaruret ve meşakkat durumu:
İslam
hukukunda
zamret(çaresizlik) ve zorluk hallerinin de ciddi etkisi vardır. En katı haramlar
bile zamret halinde mubah olmaktadır. Örneğin murdar et ve domuz eti
haram olduklan halde zamret halinde mubah olurlar. "Zaruretler, malızorlu
şeyleri mu bab kılar", "Bir şey daralmca genişler", ııı "zorluk, kolaylığı
eelbed er" ı 13 gibi kurallar da İslam hukukunun esnekliğini ve hangi alanda
olursa olsun zamret ve meşakkatlere karşı insanların güç yetirebileceği
şekilde değişip kolaytaşacağını göstermektedir.
6. Bu gün, uluslararası hukuk otoriteleri de, İslam hukukunun,
oıjinalitesini, gelişmeye müsait ve toplumun hukuk ihtiyacını karşılayacak
nitelikte olduğunu kabul etmektedir. Nitekim 1938 yılında Lahey'de,
Ahmed Emin, age, 23 ı.
HO Bkz. Zerka, age, n, 834.
109 Bkz.
lll Zamana göre hükümlerin değişmesi konusunda geniş bilgi)çin Bkz. Zerka, age, 919-938;
Karainan, M.İ.Hukuku, I, 30, 31.
ll2ibn Nüceym, Zeynu'l-Abidin b. İbrahim, el-Eşbalı ve'n-Nazair, Mısır ty, 34.
113 İbn Nüceym, age, 30.
106
-------------'-------~----~------
Mukayeseli hukuk konusunda yapılan bir konferansın sonuç bildirisinde,
İslam hukuku ile ilgili şu hususlar da yer almıştır:
a. İslam hukuku, genel yasama için bir kaynaktır.
b. İslam hukuku, canlı ve gelişmeye müsait bir hukuktur.
c. İslam hukuku, kendi başına müstakil bir hukuk olup başka
hukuklardan alınmış değildir.ıı4
1948 yılında, yine Lahey'de yapılan ve 35 devlet temsilcisinin katıldığı
uluslararası avukatlık konferansının sonuç bildirgesinde de İslam hukuku ile
ilgili şu karar yer almıştı:
"Because of the recognized flexibility and importance of muslim
law the comparative study by the international bar association must be
adopted and encouraged = İslam hukukunun esnekliğine ve önemine
binaen, uluslararası avukatlık cemiyetinin, mukayeseli hukuk alanında
bu hukuka önem vermesi ve onu teşvik etmesi gerekir." ı ıs
F. İSLAM HUKUKU KAZUİSTİK BİR HUKUKTUR
Kanun yapma tekniğinde iki metod uygulanmaktadır:
l.Kazuistik metod: Bu metod, çeşitli hayat olaylannı tanzim etmek
için her muhtemel hadiseyi aynca düzenleyen, her meseleye göre ayn ayn
kaideler ihtiva eden detaylı kanunlar metodudur. 19. Yüzyıldan önceki
kanunların çoğunda da İslam hukuku gibi bu metod takip edilmiştir.
2. Mücerred Metod: Bu metod, olayların mahiyetierine göre umumi
kaide koyma metodudur. Fransız, Avustuıya, Alman, İsviçre ve Türk Medeni
Kanunlan mücerred metodla hazırlanmıştır.
Örneğin "bir kimse, diğerinin kolunu kırarsa on bin lira tazminat
verir" şeklindeki kural kazuistik, "Başkasımn vücuduna zarar veren
kimse, tazminatla mükelleftir" şeklindeki kural ise mücerred metodun
ürünüdür. 1 ı 6
Kazuistik metodda meseleler daha somut olduğu için verilen hükümler
daha nettir. Mücerred metodla hazırlanmış kanunların ise çok elastiki olması,
cezalann alt ve üst sınırlan arasında büyük farkların bulunması, uygulamada
çok farklı hükümlere yol açmaktadır. 11 7
114 Bkz. Zerka, age, I, 244.
115 Bkz. Zerka, age, I, 245.
ll6 Bkz. Döndüren, age,
ll 7 Döndüren, age, 48.
107
G. İSLAM HUKUKU ORJİNAL BİR HUKUKTUR
Daha önce de belirttiğimiz gibi İslam hukukunun yegane kaynağı
Allah(C) tır. Allah'ın, insan kaynaklı hukuklan taklid edip yararlanması
düşünülemez. Ancak Allah'ın bizzat kendisinin daha önce başka milletler için
uygun gördüğü bazı hükümleri İslam toplumu için de uygun görniesi
doğaldır. Ayrıca o dönemde yaşayan bazı milletlerin, toplum için uygun olan
adil uygulamalarının, müslümanlar tarafından benimsenmesi de mümkündür.
Zira önemli olan, insanların yarar ve zararlannı gözetmektir. Bu nitelikte olan
her hüküm, İslam için geçerlidir. İyi bir şey konusunda, insanlar arasında fikir
mübadelesinin yapılması güzel bir şeydir. Bu, eksiklik değil, aksine fazilettir.
Bilginin, . hakikatin, belli dini, ırkı, mezhebi yoktur. Nitekim Hz.
Peygamber(S), "hikmetli söz mü'minin yitiğidir, onu nerede bulursa
alması gerekir" ıı& buyurmaktadır. İslam hukukunun başka hukuklardan
yararlandığı bir konu olduğu takdirde, İslam ilim otoriteleri bunu kabul
etmekte tereddüt emezler. Başka milletierin uygulamasıdır diye, doğru olan
hükümleri bağnazlık uğruna reddetmek akıl ve mantık kurallanna aykındır.
İslam'da "söyleyene değil, söylenene bak" prensibi hakimdir. Nitekim daha
önce de belirttiğimiz gibi, İslam'ın doğuşu sırasında, arap yarımadasında
bulunan cahiliyye araplannın, gerek medeni, gerek ceza hukuku alanında kötü
uygulamalan yanında iyi uygulamalan da vardı. Kur'an-ı Kerim, kötü
uygulamalan kaldırırken iyi olanlara dokunmamıştır. Bu konuda şu örnekleri
verebiliriz:
a. Kesame: Kesame, sözlükte yemin içmek anlamına gelir. Terim
olarak ise, katili mechul bir maktütün bulunduğu mahalle, köy veya yakın
çevre halkının(SO kişinin), tek tek, "AIIah'a yemin ederim ki öldürmedİm
ve kimin öldürdüğünü de bilmiyorum" şeklinde içtikleri yeminierin
toplamıdır. ı 19 Hz. Peygamber( S), kesameyi, cahiliyye devrinde olduğu gibi
bırakmıştır.ı2o
118 İbnMace,Zühd 15.
119 İbn Huınam, Kemaluddin Muhammed, Şerhu Fethi'l-Kadir, Mısır 1318/1897, VIIT, 384.
120 Buhari, Diyat, 22.
108
----------~-
--
· - - · · - · · - - · - · - · ..
b. İsbat: Cahiliyye döneminde, ihtilaf durumunda, öncelikle davacırun,
iddiasını, delil(beyyine) ile isbat etmesi istenir, bunu yapamadığı takdirde
davalıya yemin teklif edilirdi. İslam da prensip olarak bunu benimsemiştir. 121
Nitekim Hz. Peygamber(S), delil getirmenin davacıya, yeminin ise davalıya
düşeceğini ifade etmektedir. 122
c. Vasıyyet: Cahiliyye döneminde, mirasçı olsun veya olmasın, herkese
istenildiği kadar mal vas1yyet etmek mümkün iken, İslam bunu yalnız mirasçı
olmayanlara tahsis etmiş ve terikenin üçte biri ile sınırlamıştır.m
İslam hukukunun orjinal olup olmadığı ve
hemen hemen bütün
hukukları, doğrudan veya dalaylı bir şekilde etkilediği belirtilen Roma
hukukundan etkilenip etkilenmediği konusunda üç görüş vardır: ıı4
1. İslam hukuku Roma hukukundan etkilenmiştir. Goldziher, Von
Kremer ve Scheldon Amos gibi müsteşrikler bu görüştedir. Bu görüşe sahip
olanların bazılarına göre İslam hukukunun tamamı, bazılarına göre ise bir
kısmı Roma hukukuna dayanmaktadır. Scheldon Amos, İslam hukuku, Doğu
Roma İmparatorluğunda uygulanan hukukun düzeltilmiş şeklinden başka bir
şey değildir; muhammedi hukuk, Jüstinyen hukukunun arap kıyafeti
giydirilmiş bir kopyasıdır.ııs Bu görüşe sahip olanlar şu delilleri ileri
sürmektedirler:
a. İslam peygamberi, Doğu Roma İmparatorluğunda uygulanan RomaBizans hukukunu iyi biliyordu. Roma hukuku bu yolla İslam hukukuna
yansımıştır.
b. Kaysri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrutta Roma hukukunu okutan
medreseler vardı. Ayrıca Roma devletinin bünyesinde bu hukuku uygulayan
mahkemeler bulunuyordu. Bu medrese ve mahkemeler, İslam fethinden sonra
da devam etmiştir. Dolayısıyla, başta Evzai ve Şafii olmak üzere İslam
fukahası, Roma hukukunu öğrenerek İslam hukukuna aktarmıştır.
c. Roma İmparatorluğuna bağlı topraklar fethedilince, İslam fukahası
buralara dağılarak Roma hukukuna vakıf kişilerle tanışrnışlardır. Bu
bölgelerde bulunan halk, Roma hukukuna alışık olduğu için İslam fukahası da
bu hukuku İslam hukukuna uyariayarak uygulamaya koymuştur.
121 Karaman, İ. H. Tarihi, 51.
122 Buhari, Rahn, 6'; Timuzi, Ahkam, 12; İ. Mace, Ahkarn, 7.
123 Geniş bilgi ve öınekler için Bkz. Karaman, age, 46 vd.
124 Bu görüşler hakkında geniş bilgi için Bkz. Zeydan, age, 62-75.
Bkz. Zeydan, age, 63.
109
d. Roma hukuku İslam hukukunu doğrudan etkilediği gibi delaylı
olarak da etkilemiştir. Şöyle ki, Roma hukuku hem cahiliyye dönemi
hukukunu .hem de Yahudi hukukunu etkilemiştir. İslam hukuku da hem
cahiliyye hukukunun, hem de yahudilerin hukukunu içeren Talmud'un bazı
hükümlerini benimsemiştir. Bu da, İslam hukukunun, delaylı olarak Roma
hukukundan etkilendiği anlamına gelir.
e. İslam hukukunun, Roma hukukundan etkilendiğinin açık bir
göstergesi de, iki hukukun, sistem, kural ve hükümler bakımından biribirine
benzemesidir. Hatta "Fıkıh" ve "Fakih 11 kavramları bile Roma hukukunda
kullanılan kavramların karşılığıdır. Çünkü Roma hukuku için kavramak,
bilmek ve hikmet anlamına gelen 11 Juris" kavramı kullanılıyordu ki İslam
hukuku için kullanılan "Fıkıh" kavramı da aynı anlamları taşımaktadır. İşte
bunlar da, sonra gelen İslam hukukunun, önce gelen Roma hukukundan
yararlandığı anlamına gelir. ı26 Çünkü kural olarak, sonra gelen, önce
gelenden yararlanır. Ancak bu delillerin ilmi olarak ikna edici ve inandıncı
nitelikte oldukları kanaatinde değiliz. Şöyle ki:
a. Hz. Peygamber(S), Yunanca, Latince ve Süryanice bilmiyordu.
Kendisi as11 bir Arap kabilesine mensuptu ve onlann içinde yetişmişti.
Peygamberlikten önce Mekke dışına sadece iki defa çıkmıştı. Birincisinde 12
veya 8-9 yaşında iken Basra'ya, ikincisinde ise 25 yaşında iken Şam'a gitmişti.
Her iki seferinde de, kendisine Roma hukukunu öğretecek bir kimse ile
karşılaşmamıştı. Zaten bölge tüccarının, oralara ticaret için gelenlere roma
hukukunu öğretecek teamülleri de yoktu. Ayrıca Hz. Peygamber'in., Roma
hukukunu, yazılı metinlerden öğrenmiş olma ihtimali de yoktur. Çünkü Hz.
Peygamber(S), ümnıl idi; okuma, yazma bilmiyordu. Hz. Peygamber'in tek
ilham kaynağı, ilahi vahiy idi.
b. İnıparater Jüstinyen, 16 Aralık 533 yılında çıkardığı bir emirname ile
Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki bütün hukuk medreselerini kapatmıştır.
Müslümanlar zaten Roma'yı fethetmemişlerdir. İstanbul 1453 yılında
fethedilmiştir. Beyrut medresesi ise, İslam fethinden en az 75 yıl önce
lağvedilmiştir. İskenderiye medresesi de yine İslam fethinden çok önce
kapatılmıştır.
Dolayısıyla İslam
impatator Jüstinyen tarafindan
hukukçularının, bu medreselerden hukuk öğrendiklerini söylemek doğru
değilcli:f ve teknik olarak da son derece zayıf bir iddiadır. Ayrıca İslam
fukahası, bu medreselerden yararianmış olsalardı, Yunanlılardan., İranlılardan
126 Geniş bilgi için Bkz. Zeydan, age, 62-64; Ahmed Emin, age, 246, 247; Karaman,
Mu.İ.Hukuku, I, 32.
ııo
aldıklan felsefe, tıp ve edebiyat ilimlerinde olduğu gibi fikıh konusunda da
tasdik veya tenkit mahiyetinde mutlaka buna temas edecekler, konu ile ilgili
kitap veya risale yazacaklardı. Ancak fukahanın eserlerinde bu tür bilgilere
rastlanmamaktadır.ıı7
Mahkemeler konusuna gelince, Kur'an-ı Kerim'in, gayr-i müslim
teb'aya, hukuki ve adli muhtariyet tanıması, iki nevi kanun arasındaki tesir ve
aksi tesiri hertaraf etmektedir. 128
c. ·İslam hukukçulannın, halkın alıştığı mahalli örf ve adetleri dikkate
alarak Roma hukukunu uyguladıklan şeklindeki iddianın da ilmi bir değeri
yoktur. Çünkü İslam fukahasının, roma hukukundan yararlanmadıklannı ifade
ettik. Onlann, bu hukuktan yararianmış olduklannı farzetsek bile, bu hukuku
uygulamalan sözkonusu değildir. Kur'an-ı Kerim, "AIIah'ın indirdiği ile
hükmet ve onların arzularına uyma" ıı9 gibi ayetlerle Allah'ın emrine göre
hükmedilmesini emrederken, İslam fukahasının, ilahi emre aykın olarak,
başka hukuklan uygulamaları düşünülemez. Onlar, daha önce de belirttiğimiz
gibi, Kur'an ve hadislerde çözüm bulamadıklan meseleleri, yine bu iki
kaynağın ışığında icma' ve kıyas yoluyla çözüyorlardı!.
d. Cahiliyye dönemi araplannın, komşulan olan Roma devletinin
vatandaşları ile ilişki içinde olduklan bir gerçektir. Ancak bu ilişki zayıf ve
sınırlı idi. Zira Roma hükümeti, Şam bölgesine gelen arap tüccarlar için belli
kesimler tayin etmişti ki araplar bunların dışına çakamazlardı. Aynca araplar
arasında ümmilik de yaygındı. Hele ihranice vaya başka bir yabancı dili
bilmeleri son derece zayıf bir ihtimaldir. Bütün bunlara rağmen araplann,
hukuk alanında Roma devletinin vatandaşlanndan yararianmış olduklarını
söylemek, tutarsız ve delilsiz bir iddiadan öteye geçemez.
İslam hukukunun Talmud kanalıyla Roma hukukundan etkitenmiş olma
düşüncesi de geçersizdir. Çünkü:
da. İleri atılan iddianın aksine, üçüncü asırdan sonra Roma-Bizans
hukukunun kendisi, Yahudi hukukundan yararlanmıştır. Nitekim bu hukukun
yorumcuları bile, bir kısım
Roma hukukunun kaynağı olarak Yahudi
hukukunu göstermektedir.
db. İslam kaynaklanndan bir delil bulunmadıkça, eski semavi dinlerdeki
hükümler(şer'u men kablena), müslümanlar için geçerli değildir.
Bkz. Zeydan, age, 65, 66.
Karaman, age, 33.
el-Maide, 6/49
lll
.·
ı
de. İslam hukuku ile talmud hukuku arasında birçok konuda ciddi
farklar vardır.Bo
e. İki hukuk arasında bazı benzeriikierin bulunması, aşağıdaki
hususlardan dolayı Roma hukukunun, İslam hukukunu etkilediği anlamına
gelmez:
1) Normal olarak, her akıl sahibi tarafindan benimsenen ve adaletin
gereği olan bazı kurallar, bütün hukukların ortak noktasıdır. Bunların aksini
kabul etmek, adalet ve hakkaniyet açısından bir eksikliktir. Bu tür kurallardan
dolayı hukuklar arası etkileşimden söz etmek doğru değildir.
2) İki hukuk sistemi arasında, bazı konularda, benzerliğin bulunması;
birinin diğerinden etkilendiği şeklinde değerlendirilemez. Çünkü bu etkileşim,
her iki hukukun cereyan ettiği sosyal yapıdan kaynaldanabilir. Ayrıca, nerede
ve ne zaman olursa olsun, bütün akl-i selimler, doğal olarak aynı şeyleri
seçebilir. Buna rağmen, benzerlik durumunda mutlaka bir etkileşimden söz
edilirse, Roma hukukunun İslam hukukundan etkilendiğini kabul etmek
gerekir. Çünkü mağlup olan toplumların, galip olanların hukukundan
etkilendikleri, sosyolojinin kabul ettiği bir ilkedir.
3) Bazı konularda, aralarındaki benzeriikiere karşın, İslam hukuku ile
Roma hukuku arasında ciddi farklar vardır ki bunlar iki hukuk sisteminin de
müstakil olduğunu, birinin diğerinden etkilenmediğiğni göstermektedir. Şöyle
ki:
Roma hukuku layık bir hukuktur ve kitapları, ilgili kanunlara göre
eşhas, eşya ve kaza konulanyla üçe ayrılır. İslam hukuku ise dilli bir
hukuktur. İbadat, muamelat ve ukubat şeklinde taksim edilmiştir.
Roma hukukunda, pederşahiliğe bağlı olarak aşırı baba hakimiyeti, koca
hakimiyeti, haklar bakımından öz evlettan farksız olan evlat edinme
müesseseleri vardır. İslam hukukunda ise bu eğilim ve müesseseseler yoktur.
Hayır için vakıf, şufa, süt kardeşliği, belediye ve savcılık vazifelerini
gören hisbe, ta'zir cezaları, ve borcun havalesi gibi müesseseler, İslam
hukukuna mahsustur.
İslam hukukunda teaddüd-i zevcata cevaz verilmiştir, boşanma genelde
kocanın hakkıdır, mirasta erkek iki hisse alır, varis, mürisinin borçlarını
yüklenmez borçlan öncelikle terikeden ödenir. Muamelat basittir. Roma
hukukunda, tek kadınla evlilik esastır, kadın da boşayabilir. Mirasta eşitlik
130 Bu farklar hakkında geniş bilgi için Bkz. Zeydan, age, 69, 70.
112
------------'--------------------
vardır.
Varis, terikeyi kabul etmekle mfırisin borçlarını da kabul etmiş olur.
merasimler ve şekiller hakimdir. .. Bı
2. İslam Hukuku, orjinal bir hukuktur; hiçbir yabancı
sisteme borçlu değildir: Müsteşriklerden Nallion, Fitzgerald ve G.H.
Bousquet ile, başta Ali el-Bedev!, Abdurrezzak es-Senhuri, Şefık Şehhate,
Muhammed YusufMusa ve Muhammed Selam Medkur olmak üzere İslam
hukukçularının çoğu bu görüştedir. 132 J. Schacht da aynı görüşü payiaşarak
İslam fıkhının mevcut olan bir fıkıhtan doğmadığını, kendi kendini yarattığını
ifade etmektedir. 133
3. Roma hukuku İslam hukukundan etkilenmiştir. Abduh Hasan
ez-Zeyyat ve Ebu'l-Fadail el-Curkadan! gibi bazı hukukçular bu görüştedir.
Ancak bu görüş henüz yeteri kadar belgelendirilememiştir.l34
Kanaatimizce İslam hukukunun başka hukuklardan etkilendiğini
söylemek doğru değildir. İslam hukuk tarihini, İslam hukukunun nasıl
oluştuğunu, ciddi ve objektif bir şekilde inceleyecek olanların, rahatlıkla bu
gerçeği kabul edecekleri kanaatindeyiz. Hele bu hukukun ilahi olduğunu
dikkate aldığımızda, başka türlü düşünmemiz mümkün değildir. Ayrıca İslam
alimlerinin ilim konusunda bağnaz olmadıklarını görüyoruz. İslam hukukunun
kaynakları arasında Roma hukuku da olsaydı, bağnazlık uğruna bunu inkar
etmeleri ve fikirbirliği yapareasma dışarıya sızdırmamaları mümkün olamazdı.
Ancak Roma hukukunun İslam hukukundan etkilendiğini söylemenin de,
aşırılık olduğu kanaatindeyiz.
Muamelatın çoğunda karışık
İ. İSLAM HUKUKU KAPSAMLI BİR HUKUKTUR
İslam hukuku, hayatta, insanın yapabileceği ve karşılışabileceği her
konuya değinmiştir. İslam hukuku, düzenlediği ilişkilerin çeşitlilik ve
kapsamhhğı,
hitap ettiği insanlığın genişliği bakımından tektir; benzeri ne
başka bir millette ne de başka bir peygamberin getirdiği dinde vardır. Fıkhın
ihtiva ettiği konulara ve düzenlediği lişkilere bakılırsa oldukça geniş ve
benzersiz bir tablo ile karşılaşıhr. Böyle bir müessese daha önce görfilmediği
131 İslam Hukuku-Roma hukuku hakkında geniş bilgi için Bkz. Zeydan. age, 64 vd;
Karaman, age, 33-35; A. Emin, age, 247, 248.
13 2 Zeydan, age, 63.
133 J. Schacht İslam Hukukuna Giriş, Trc.Abdulkadir Şener-Mehmet Dağ, Aıtkara 1977,
118.
134 Bkz. Karaman, Hayrettin, age, 32;
113
tarafindan hayretle karşılanmıştır. Hatta bir
müslümanlara, "Bakıyoruz ki arkadaşınız
(Hz.Peygamber), tuvalette nasıl oturulacağına varıncaya kadar herşeyi
ayrıntılarıyla size öğretiyor!" demişler, buna karşılık Selman-i Faris1, "evet
o, bir kimsenin, sağ eliyle arkasını temizlemesini, abdest bozarken
kıbleye dönmesini, temizlenirken kuru tezek ve kemik kullanmasını
yasaklamış
ve temizlenirken üç taştan aşağı kullanmamasını
emretmiştir" şeklinde cevap vermişti. Bs
Fıkıh, Allah ile kul arasındaki ilişkiyi düzenlemekle işe başlar. Namazı,
orucu, haccı zekatı, maddi manevi pisliklerden temizlenmeyi, sünneti, traşı
kı1ık kıyafeti, yenecek ve yenıneyecek şeyleri, yeme, içme adabını ... öğretir.
Fıkıh toplumun ahlak ve düzenine el atmış, onu iyileştirmek için gerekli
tedbirleri almış ve gerekli düzenlemeleri yapmıştır. Bu cümleden olarak,
hukuki ve ekonomik işlemlerde doğruluğu, sözün, yerine getirilmesini
emretmiş, zina, içki, gıybet, söz taşıma, iftira, yalan şahitlik, jurnalcilik... gibi
kötü olan herşeyi yasaklamış ve bunlan engelleyen müeyyideler koymuştur.
Fıkıh, sosyal adaleti temin için zekat, keffaret, fitre, kurban şeklinde
çeşitli vesilelerle fakirler için zenginlerin maliarına hak koymuştur. Fıkıh,
müslümanların bir araya gelip biribirinden haberdar olmalan ve promlerini
çözmeleri için hac, bayram ve cuma gibi zorunlu toplantılar tertib etmiştir.
Fıkıh, aile hayatını düzenlemiş, aileyi koruyucu tedbirler getirmiş,
uygunsuz aile bağlannı sona erdirmeyi caiz görmüş, aile fertlerinin hak ve
yükümlülüklerini düzenlemiştir.
Fıkıh, sosyal bir varlık olan insanın ihtiyaçlannı göz önüne alarak, alım,
satım, kira, kredi, şirket gibi akitleri düzenlemiş, hukuk ve ekonomide hileyi,
aldatmayı, güçlünün zayı:fi ezmesi.ni yasakl~mış, üretici ve tüketici haklannı
koruma altına almış, insanlarda ehliyete, mallarda kaliteye büyük önem
ve
bilinmediği
defasında
için
müşrikler
müşrikler,
vermiştir.
Fıkıh,
toplum düzenini sağlamak için gerekli kurumlan, kuruluşlan ve
ele almış; devlet başkanının nasıl seçileceğini, toplumu
nasıl yöneteceğini, haklannı ve sorumluluklannı belirlemiş; yargı, hisbe gibi
diğer devlet kuruluşlannı, bunlann görev ve sorumluluklannı, devletler arası
ilişkileri, savaş ve banşta izlenecek yolu, düzeni bozanlara karşı uygulanacak
tedbirleri ve cezalan açıklamıştır.
onların sorumlularını
135 Müslim, Taharet, 57.
114
----~--------~--------------
Kısacası fikıh,
kişinin, doğumundan
ölümüne kadar hayatının her
safhasında, her adımda onunla beraber olmuş ve ona yol göstermiştir. Ayrıca
fikıh, insanın, sadece Dünya hayatıyla ilgili ilişkileri düzenlemekle kalmamış,
Dünya ve ahiret hayatını birlikte göz önüne alarak kuralları ona göre
düzenlemiştir.l36
J. İSLAM HUKUKU İDEAL BİR HUKUKTUR
Pozitif!Müsbet/Doğmatik
hukuk, belirli bir toplumda, belirli bir
dönemde yürürlükte bulunan hukuk kurallan bütünüdür.l37 İdeal/TabiliDoğal
hukuk ise, devlet tarafindan meydana getirilen hukukun yanında, ya da
üstünde, doğada bulunan, ulaşılması ideal olan bir hukuk düzeninin varlığı
fikirleridir.l38 Bu hukuk, akıl, mantık ve vicdanı tatmin eden, adaleti
sağlayan, insan ve cemiyet bünyesine uygun düşen, ayrıca müsbet ilimlerle
çatışmayan bir hukuktur. Bu gün, yeryüzündeki hukuk sistemleri, akla,
mantığa uyma yönünde gelişmek zorundadır. Bu temellere dayanmayan bir
hukukun, varlığını koruması, giderek güçleşecek ve bilimsel sayılmayacaktır.
İlahi vahye dayanan İslam hukuku, ana prensipleri itibariyle ideal
hukukun bizzat kendisidir. Çünkü İslam hukuku, ezeli ve ebedi olup eşyanın
tabiatına, insanoğlunun doğal yapısına, maddi ve manevi her türlü
kabiliyederine uygun bir hukuktur.l39 Nitekim Hz. Peygamber(S) de, her
insanın İslam fitratı üzerine doğduğunu ifade etmektedir.ı4o
SONUÇ
İslam hukuku, ilahi bir hukuk olup yegane kaynağı Allah'tır. Diğer
kaynaklar,
allah'ın
çizdiği
ölçüler çerçevesinde kaynak olma
niteliğini
taşımıştır.
İslam hukukunun doğuşu sırasında, her ne kadar bölgede
uygulanmakta olan bazı hukuk sistemleri var ise de, İslam hukukunun
bunlardan
etkilendiği
ve bunlan dikkate alarak
kurallarını
düzenlediği
136 İslam H. nun kapsamlılığı konusunda geniş bilgi için Bkz. Karaman, İslam H. Tarihi, 2527; A.Emin, age, 232, 233.
Önen, Mesut, Hukukun Temel Kavramları, İstanbul 1985, 56; Özsunay, Ergun, Medeni
Hukuka Giriş, İstanbul 1986, IL
Önen, age, 51.
Bkz. Döndüren, age, 6.
Ahmed b. Hanbel, Musned, İstanbull981, ll, 233; İmam Mal.ik, age, cenaiz, 52.
115
söylenemez. Ancak İslam hukuku ile diğer hukuklar arasında bazı konularda
benzerlikler bulunmaktadır. Fakat hukuklar arasında bulunan bu
benzerliklerin, etkileşemi ifade ettiği söylenemz.
Maslahatı temin etme ve zararı önleme esası üzerine kurulmuş olan
İslam hukuku, taşıdığı özellikleri itibariyle kıyamete kadar uygulanabilecek
niteliktedir, evrensel ve kalıcıdır, ilahl olma vasfi ile, beşeri hukukiara göre
daha etkili ve daha caydıncıdır. Bu özelliklerinden dolayı, kısa bir sürede
Dünya'ya yayılımş, kendini kabul ettirmiş ve hukuk sistemleri arasında yerini
almıştır. Bu sebepledir ki Avrupa ülkelerinde ilk kanuniaştırma hareketleri
başladığında, birinci napolyon gibi bazı devlet başkanları, İslam hukukundan
yararlanarak iktihaslarda bulunmuşlardır.ı4ı Ancak İslam toplumu, bu
emsalsiz hazineye yeterince sahip çıkmadığı ve bunu insanlığa yeterince
tanıtamadığı için, bu ilahl hukukun değeri
yeterince anlaşılamamıştır.
Teknoloji çağında insanoğlunun bunu gerektiği şekilde anlayacağına
inanıyoruz.
BİBLİYOGRAFY A
1. Ahmed b. Hanbel(241/855) Musned, İstanbul 1981.
2. Ahmed Emin, Fecru'l-İslam, Beyrut 1975.
3. Asfahani, Rağıb Hüseyin b.Muhammed(502 veya 565), el-mufredat
fi Garibi'I-Kur'an, ibstanbul1986.
4. Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki islamiyye ve Istilahat-ı Fıkhiyye
Kamusu, İstanbul ty.
5. Buhari, Abdulaziz b. Ahmed b. Muhammed(256/870), ei-Camiu'sSahih, İstanbul 1981.
6.
Darimi, Ebu Muhammed Abdullah b. Abdurrahman(255/868),
Sunenu'd-Darimi, İstanbul 1981,
7. Döndüren, Hamdi, Delilleriyle İslam Hukuku, Konya 1977.
8.
Ebu Zehra, Muhammed, İslam Hukuku Metodolojisi, Tre.
Abdulkadir Şener, Ankara 1990.
------- ei-Ukfibe, Dimaşk, ty,
9. Hanbeli, Ahmed b. Raceb, Camiu'l-Ulumi ve'I-Hikem, Kahire
1980.
141 Bkz. Karaman, LH.
. Tarihi,
. . 27.
116
t
'
10. Hindi, Alauddin Ali el-Muttaki(975/1567), Kenzu'l-Ummal fi
Suneni'l-Akvali ve'l-Efal, Halep ty.
ll. İbn Abidin, Muhammed b. Emin(l25ı/1836), Raddu'l-Muhtar
Ala'd-Durri'I-Muhtar Şerhu tenviri'I-Absar, Mısır ı966.
12. İbn Humam, Kemaluddin Muhammed b. Abdilvahid86ı/1457),
Şerhu Fethi'l-Kadir, Mısır 13 ı 5/ı 897.
13.
İbn Mace, Ebu Abdilialı Muhammed b. Yezid elKazvini(275/886), Sunenu İbni Mace, İstanbul ı981.
14.
İbn Manzur, Ebu'l-Fadl, Cemaluddin Muhammed b.
Mükerrem(711/13 ı 1). Lisanu'lArab, beyrut 1955.
15. İbn Nüceym, Zeynu'l-Abid!n b. İbrahim(970/1563), el-Eşbah
ve'n-Nazair, Mısır ty.
16.
İbn Sa'd, Ebu abdilialı Muhammed(230/844). et-Tabakatu'IKubra, Beyrut 1957.
17. J. Schacht, İslam Hukukuna Giriş, Tre. Abdulkadir Şener­
Mehmet Dağ, Ankara 1977.
18. Kafi, Galib b. Abdullah, Evveliyyatu'l-Farôki Fi'I-İdarati ve'IKada, Beyrut 1990.
19. Karaman, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul 1989,
------Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul 1991,
20. Kas1n1, alauddin, Ebu Bekir b. Mes'ı1d(587/1191), Bedaiu'sSanai' fi Tertibi'ş- Şerai', Beyrut 1974.
21.
Keskioğlu, Osman, Fıkıh Tarihi ve İslam Hukuku, Ankara
1984.
22. Kevseri, Zahid, Fikhu Ehli'I-Irak.i ve Hadisuhum, yy,ty.
23. Kal'aci, Muhammed Ravas - Kuneyb1, Hamid Sadık, Mu'cemu
luğati'l-Fukaha, Beyrut 1988.
24.
Kurtubi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Ahmed(671/1272), eiCamiu li-Ahkami'l-Kur'an, Beyrut 1988.
25. Meydan Larousse.
26. Molla Husrav, Muhammed b. Feramuz(855/1480), l\'Iir'ihu'l-Usfil
fi Şerhi Mirkati'I-Vusôl, Dersaadet, 1321/1903.
27. Müslim,
Ebu'I-Hüseyn b. Haccac el-Kuşeyr1(261/874), eiCamiu' s-Sahih, İstanbul 1981.
28. Ebu Abdirrahman Ahmed b. Şuayb(303/915), Sunenu'n-Nesai,
İstanbul 1981.
29. Önen, Mesut, Hukukun Temei Kavramları, İstanbul1985,
30. Özsunay, Ergun, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul ı986.
117
31. Razi, Fahruddin Muhammed b. Dıyauddlrı Ömer(606/1210),
Mefatihu'l-Gayb, Beyrut 1990.
32~ Sabilm, Abdurrahman,
Meda Hurriyyetu'z-Zevceyni Fi't-Talak:,
Beyrut 1968.
33. Seyyid Kutub, Fi Zilali'I-Kur'an, Beyrut 1971.
34. Suyuti, Celaluddin Abdurrahman b. Ebi Bekr(911/15057, Tarihu'IHulefa, Kahire 1969.
35. Şafii, Ebu Abdilialı Muhammed b. İdris(204/820), er-Risale,
İstanbul 1985.
,
36. Şatıbi, Ebu İshak İbrahim b. Milsa(790/1388), ei-Muvafekat fi
Usuli'd-Din, Mısın 1341.
37. Şener, Abdulkadir, İslam Hukuku Dersleri, İzmir 1987
----- Kıyas İstilisan İstıslah, Ankara 1974.
38. Taberi, Ebu Cafer Muhammed b. Cenr(310/922), Camiu'I-Beyan
An Te'vili Ayi'I-Kur'an, Beyrut 1995.
39.
Tahanevi, Muhammed Ali b. Ali(l157/17457), KeŞşafu
İstılahati'I-Funun, İstanbul 1984.
40. Teftazam, Saduddin Mes'ud b. Ömer(793/1390), Şerhu'I-Akaid,
İstanbul, ty.
41. Tirmizi, Ebu İsa Muhammed b. İsa(279/892), Sunenu't-Tirmizi,
İstanbul 1981.
42. Zebidi, Muhibbuddin Muhammed Murtaza(l205/1790), Tacu'IArô:s Min
Cevahiri'l-Kamus, Mısır 1306/1888.
43. Zerka, Mustafa Ahmed, ei-Fıkhu'I-İslami fi Sevbihi'I-Cedid,
Dimaşk 1964.
44. Zerkam, Muhammed Abdul'azlın, Menahilu'l-İrfan fi ulumi'IKur'an, Beyrut 1996.
45. Zeydan, Abdulkerim, el-Medhal lidiraseti'ş-Şeriati'l-İslamiyye,
Beyrut 1990,
118