BİRİNCİ BÖLÜM GİRİŞ I. ÖZEL FİNANS KURUMLARI HAKKINDA
advertisement
BİRİNCİ BÖLÜM GİRİŞ I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I H A K K I N D A GENEL BİLGİLER A. Kavram ve Kurum Olarak Özel Finans Kurumları 1. Kavramın Ortaya Çıkışı Ülkemizde bir kısım insanlar dini inançları gereği faize yaklaşmamaktadırlar. Paraya ihtiyaç duydukları hallerde, bu ihtiyaçlarını faiz karşılığında kredi alarak gidermemekte; tasarrufları varsa bunları faiz karşılığı borç olarak vermemektedirler. Dolayısıyla, bu tür faaliyeti meslek olarak icra eden, Bankalar Kanununa (BankK.) tabi klasik bankalarla bu amaçlarla hukuki ilişkiye 1 girmemektedirler. Klasik bankaların verdiği aracılık ve benzeri modern bankacılık işlemlerinin bir çoğunun faizle ilgisi yoktur. Bununla birlikte bu kişiler, belirleyici nitelikteki temel işlemlerinde faizi kullandıkları gerekçesiyle bu tür modern bankacılık hizmetlerini almak amacıyla da klasik bankalara müşteri olmamakta veya -en azından- isteksiz ve tereddütlü davranmaktadırlar. Birinci halde özellikle atıl kalan tasarruflar nedeniyle sadece kişiler değil ekonomik sistem de etkilenmektedir. Buna karşılık ikinci halde inanışlarının getirdiği kısıtlamalar, bazı ihtiyaçlarını gideremedikleri için sadece bu inanışa sahip bireyleri olumsuz etkilemekte, toplumsal ve özellikle ekonomik düzene etki etmemektedir. 1B U L U T O Ğ L U , S ö y l e ş i , s . 4 5 . Hukuk düzeni öncelikle toplumsal etkileri nedeniyle birinci problemi ve bireysel olmakla birlikte kayda değecek derecede yoğun yaşandığından ikinci problemi çözmelidir. Çözüm olarak da iki ihtimal akla gelmektedir. Birincisi faizden uzak kalmak isteyen kişileri bu inancın çağın gereklerine uymadığına ve terk edilmesi gerektiğine ikna etmektir. 2 Bu amaçla, İslam Dininin konu ile ilgili kurallarının ilk konulduğu yıllardaki şekilde algılanmasından vazgeçilmesi 3 ve çağa uygun yorumlanması konusunda çeşitli teklifler 4 ve girişimler yapılmaktadır. 5 Ancak çağdaş laik devletler, din ve vicdan özgürlüğünü tanımanın bir sonucu olarak kişilerin inanç alanıyla ilgilenmemekte, inançları değiştirmek gibi bir görev üstlenmemektedirler. Bu nedenle bilim dünyasında istenen bu değişimin devlet tarafından bir müeyyideye bağlanması mümkün değildir. 2 Gerçekten ülkemizde yaşayan insanların büyük çoğunluğu dini inançlarından kaynaklanan bu yasağa uymama konusunda çeşitli çözüm yolları bulmaya çalışmışlardır. Osmanlı Devletinin son döneminde uygulanan “para vakıfları” ve benzeri açılımlar bu sonuca ulaşılmasında etkili rol oynamışlardır. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 151. Para vakıfları hakkında ayrıca bkz. ÇİZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 67 vd. Ayrıca faiz yasağının zekat verme zorunluluğu ile birlikte uygulandığı takdirde bir denge kurduğu ve bir anlam ifade ettiği (ZARAKOLU, s. 7) zekat konusunda bir zorlama yapılmadığı sürece tek başına faiz yasağı uygulamanın da bir anlam ifade etmeyeceği savunulmaktadır. 3 ZARAKOLU, s. 7, 17. 4 İMREGÜN, Banka, s.200’de “islam hukukunun faizi reddetmesi sonucu ülkemizde kredi kurumları ve bankacılığın gelişmesi çok geç başladığı gibi, kamu vicdanına da henüz tam yerleşmemiştir ve bu itibarla şekli hukuk açısından tam uyum sağlanabilse dahi, zihniyet ve içerik açısından uyum ve denge sağlanması belirli bir süreyi gerektirecektir.” 5 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. 2 İkinci çözüm, faizle çalışan klasik bankalar yanında bunlara alternatif kurumlar 6 da oluşturarak bu kişilerin bankaya duydukları ihtiyacı karşılamaktır. 7 Türk Hukuk düzeni ÖFK.larına bu gerekçeyle yer vermiştir. 8 2 . Ö z e l F i n a n s K u r u m u K a v r a mı n ı n T a n ı m ı "Özel Finans Kurumları" (ÖFK) dini sebeplerle faizden uzak kalmak isteyen kişilerin, finansman ihtiyaçlarını karşılamaları, tasarruflarını değerlendirmeleri ve modern bankacılık hizmetlerinden yararlanmaları amacıyla, faizle çalışan klasik bankalara alternatif olarak kurulan mali kuruluşlardır. 9 Faizsiz banka olarak da adlandırılmaktadırlar. 3. Kavramın Tür - İsim Niteliği ve Tür İsmin Sınırları Finansal piyasalarda faaliyet gösteren bütün aracı kurum türlerinin kendine has bir ismi vardır. Bu isimlerin temel özelliği yalnızca bu kurumlar tarafından kullanılması ve ticaret unvanlarında yer almasıdır. Örneğin BankK.nun "mevduat kabulüne yetkili olmayanlar" başlıklı 13. maddesinde "banka" kelimesi bu kurumların ticaret unvanlarının bir parçası sayılmıştır. Buna göre benzer kurumlardan ayrılmayı sağlayan özel isim yanında "banka" kelimesi de ticaret unvanında yer almalıdır. Yine SerPK.nun 34/e maddesine göre menkul 6 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 45. ÇİZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 18. Geleneksel bankacılığı bünyesine almamış Müslüman toplumlarda özellikle finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla iş ortaklıkları kurulmaktaydı. Bu ortaklık sistemi eski çağlara dayanmakta olup 10. yüzyıldan itibaren Avrupa tarafından da benimsenmiş ve “commenda” adıyla uygulanmıştır. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 151. Ayrıca iş ortaklıkları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÇİZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 18 vd. 8 ZARAKOLU, s. 4. 9 AYTAÇ, s. 221, ZARAKOLU, s. 4. 7 3 kıymetler yatırım ortaklıklarının ticaret unvanında "menkul kıymetler yatırım ortaklığı" ibaresinin bulunması mecburidir ve sadece bu kurumlar bu çekirdek unvanı kullanabilirler. Unvanda bu kelimelerin kullanılmasının mecbur tutulması üçüncü şahısların ilk bakışta bilgi sahibi olmasını sağlamak amacına yöneliktir. Bu ibarelerin yalnız bu kurumlara münhasır olması ise müşteriler ve piyasa nezdinde bir karışıklığa veya tereddüde meydan 10 verilmemesi içindir. Bütün bu düzenlemeler ÖFK.ları için de kendine özgü bir isim tespit etmek gerektiğini göstermektedir. Böyle bir seçimin yapılması halinde artık hiçbir gerçek veya tüzel kişi ticaret unvanında veya her türlü belge, ilan ve reklamlarında bu kelimeleri ya da Özel Finans Kurumu olduğu izlenimine sebep olacak hiçbir kelime veya tabiri kullanamayacaktır. 4. Tür İsmin Unsurları Literatürde yer alan “Özel Finans Kurumu” adı; özel mevzuatta, bugüne kadarki tatbikatta ve kurulmuş olan kurumlardan birinin özel isminde kullanılmak suretiyle yerleşmiş 11 olup bundan böyle de Türk hukuk 12 terminolojisinde bu şekilde geçecektir denilebilir. 10 FRANKO, s. 37. Bununla birlikte bazı yazarlar “finans” yerine “finansman” kelimesini de kullanmaktadırlar. Örneğin bkz. ZARAKOLU, s. 7, 9, 10. Kanaatimizce özel mevzuattaki terime sadık kalınmalıdır. 12 ÖFK.larının Türkiye’ye özgü bir kurum olduğu düşünülebilir. Ancak aynı ihtiyaçlardan kaynaklanan ve aynı hedeflere ulaşmak üzere benzer metotlar kullanan yabancı kurumlar da bulunabilir. Nitekim Bak. Kur. Kar. 1/1’de “yabancı memleketlerde teşekkül etmiş olup da bu Kararname çerçevesinde Türkiye’de faaliyette bulunan veya bundan sonra aynı usullerle Türkiye’de faaliyete geçecek olan özel finans kurumları bu Kararname hükümlerine tabidir” denilmek suretiyle yabancı ÖFK.larından bahsedilmektedir. 11 4 İsimde yer alan "özel" kelimesi, kurulmuş ve kurulacak olan şirketlerin kamusal değil özel olduğunu ifade etmektedir. "Finans Kurumu" ibaresi ise bu kurumların finansal piyasaların bir aracı kurumu 13 olduğunu göstermektedir. Bu kurumların genel isimlerinde, faizsizlik özelliğini nazara verecek bir ibarenin yer alması uygulamanın sağlıklı gelişmesi 14 ve teşhis fonksiyonunun icrası açısından daha yerinde olurdu. Mesela "faizsiz finans kurumu" ismi bu ihtiyacı giderecek unsurlara sahiptir. 15 Literatürde kullanılan genel ad bu şekilde belirmekle birlikte ÖFK olarak kurulan anonim şirketlerin ticaret unvanında bulunması gereken unsurlar konusunda özel mevzuatta bir açık hüküm bulunmamaktadır. Bu konu kurumlara özel kuruluş ve faaliyet iznini verecek olan makamın takdirindedir. Bilebildiğimiz kadarıyla bu ismi kendi dilinde bir özel isim olarak kullanan herhangi bir ülke yoktur. O halde burada sözü edilen kurumlar olsa olsa faizsiz bankacılık kurumlarıdır. Hangi yabancı kurumun bir tür ÖFK olduğuna ve Türkiye’de ÖFK mevzuatına göre faaliyet göstereceğine Bakanlar Kurulu karar verecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP, Gülören, s. 55 vd. 13 ZARAKOLU, s. 5. 14 Nitekim ÖFK.larının bazı müşterilerinin, hesap açtırdıkları gün önceden açılmış bulunan hesaplara fiilen dağıtılmakta olan kâr payını net gelir (faiz) olarak alacaklarını zannederek hesap açtırdıkları, ancak dönem sonunda bu miktarı alamayınca hayal kırıklığına uğradıkları bilinmektedir. 15 ÇİZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 62. ÖFK.larının ilk kuruluş yıllarında isim konusunda yapılan, islam bankası, islam finans kurumu gibi tekliflerin laikliğe aykırılık, (CANSEN, s. 71) dini duyguların istismarının yanlışlığı (BAYINDIR, Risk Sermayesi, s. 52-53) ve yasaklığı gerekçesiyle reddedildiği düşünülürse (BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47) bu teklifin hem nihai amacı sağlayacak hem de laiklik konusundaki tereddütleri bertaraf edebilecek mahiyette olduğu değerlendirilebilecektir. Böylece bankaların isimlerinde yer alan banka kelimesi faizi çağrıştırdığı gibi, kurumlar da isimlerinde faizsizliği gösterecek bir unsura sahip olacaklardır. 5 Nitekim mevcut kurumların birinin 16 ticaret unvanında, faaliyet konusunu gösteren ibare olarak “özel finans kurumu” yer almakta diğerlerinde sadece “finans kurumu” ibaresi bulunmaktadır. Kanaatimizce literatürdeki terime uygun olarak teşhis ve bilgilendirme fonksiyonlarını icra etme yanında haksız rekabete engel olma kudretine de sahip olacağından, kurumların ticaret unvanında yer alacak türe özel isim "özel finans kurumu" şeklinde olmalıydı. Ancak yaklaşık on beş yıllık uygulama çoğunlukla “finans kurumu” teriminin yetkili makamlarca yeterli görüldüğünü göstermektedir. Bu aşamadan sonra mevcut kurumları da etkileyecek şekilde bir değişikliğe gitmek gerekli değildir. Yine belirtmek gerekir ki daha sonra oluşturulan başka bazı mali kuruluş türlerine isim seçerken yeterince dikkatli davranılmamış ve karışıklığa sebep olabilecek benzerlikler meydana çıkmıştır. SerPK 39 ile sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen kurumlar arasında sayılan “genel finans ortaklıkları” ile Ödünç Para Verme İşleri Hakkındaki 90 Sayılı KHK.nin 12. maddesi ile düzenlenen “finansman şirketleri” bu karışıklığın başlıca sebepleridir. 16 Al Baraka Türk ÖFK.nun adında bu unsurlar tamamen mevcut olmakla birlikte, halen faaliyette olan diğer kurumlar; Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumu, Faisal Finans Kurumu, Anadolu Finans Kurumu, İhlas Finans Kurumu, Asya Finans Kurumu’nun ticaret unvanında "özel" kelimesi eksiktir. Öte yandan Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumu ve Al Baraka Türk ÖFK.nun ticaret unvanında yer alan "Türk" kelimesi TK 48 gereğince ancak Bakanlar Kurulu izni ile unvana konulabilmektedir. TK.na tabi ortaklıklar için düşünülmüş bulunan bu izin, ÖFK.larına Bakanlar Kurulunca kuruluş izni verildiğine göre ayrıca aranmamalıdır. Bu izin uygulamada milli bir kimlik taşıyan işletmelere verilebilmektedir. (TEKİL, Şirketler H. Ders K. s. 243, POROY /YASAMAN, s. 225, No. 404) Bu kurumların önemli ölçüde Arap kaynaklı sermaye ile kurulmuş olması milli kimlik taşımasına engel görülmemiştir. 6 Bu üç tür kurumun tür isminde yer alan “özel finans” ve “genel finans” arasındaki farkı bulmak veya “finans” ile “finansman” arasındaki farklılığı algılamak herkes için ve her zaman mümkün olmayabilir. Bu isimler konunun uzmanı olmayanlarca karıştırılmaya elverişlidir. Farklı türler ne kadar gerekliyse aralarındaki farklılığı ifade edecek ayrıntıları belirlemek de o derece gereklidir. Ticaret unvanı açısından TK 45/2'nin aradığı çekirdek 17 isim olan anonim şirket ibaresinin bulunması gerekir. Yukarıda açıklanan görüşler sonucu ortaya çıkan kurumlara mahsus isim de şirketin işletme konusunu (TK 45/2) göstermeye yetecektir. B. Özel Finans Kurumlarının Özellikleri 1. Aracı Kurum Niteliği Finansal aracılar mali değerlerin atıl surette tutulmasını önler ve yatırımları artırıcı etki yapar. 18 Bu nedenle ekonomik hayatın vazgeçilmez kurumlarıdır. İktisadi hayatın faaliyet sahası kısa vadeli fonların dolaştığı para piyasası ile orta ve uzun vadeli fonların oluşturduğu sermaye piyasası olmak üzere kabaca ikiye ayrılabilir. Bu ayrıma göre sermaye piyasası, finansal altyapıyı yani mali kesimi anlatan mali piyasayı ve dar anlamda ekonomik sektörü içine almaktadır. Mali kesim içerisinde ise TC Merkez Bankası bültenlerinde yer alan şekliyle bankalar ve diğer mali kuruluşlar olmak üzere iki ana tür bulunmaktadır. 19 ÖFK.ları dünya üzerindeki faizsiz bankacılık uygulamasının bir yansıması şeklinde görünen ve toplumun dini ve ahlaki yasaklığı nedeniyle faizle iş yapmayı sakıncalı bulan bir kesiminin bankacılık faaliyetlerine olan ihtiyaçlarına cevap vermek üzere faaliyette bulunan mali 17 POROY /YASAMAN, s. 223, No. 402. PARASIZ, s. 75. 19 EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 17-19, ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 116. 18 7 kuruluşlardır. 20 Öyle ki bu kurumlar bütün temel bankacılık işlemlerini yapabilmek ve ayrıca modern bankacılık hizmetlerini sunabilmek amacıyla kurulmaktadırlar. 21 Temel fark olan faizsiz işlem prensibinin teoride önemli olduğu düşünülerek bu tabana indirgenir ve bir kenara bırakılırsa ÖFK.ları da diğer mali kuruluşlar gibi bir mali kuruluşturlar. 22 En geniş manada para ve sermaye piyasasının bir aracı kurumu olan bankalardan daha geniş kapsamlı bir faaliyet yelpazesine sahiptirler. Finansman kapasitesine sahip ekonomik birimlerin bu tasarruflarını toplayıp ihtiyacı olan ekonomik birimlere dağıtmak suretiyle dolaylı finansmanı 23 gerçekleştirmektedirler. Mali piyasalarda tasarruf sahibi ödünç verenlerle ödünç alan harcayıcılar arasında geçiş mekanizmasını oluşturan kurumlar 24 olduklarına göre, ÖFK.ları da banka dışı finansal aracı kabul edilmelidir. 25 3 . G ü v e n K u r u m u N i t e l i ğ i 26 Uygulamada bankalar için sıklıkla kullanılan bir terim olan “güven kurumu” nitelendirmesi 27 kanaatimizce ÖFK.ları için de kullanılabilir. Bankalar müşterilerinin büyük kısmı karşısında güvenilen kurumlardır. Bu güvenin sebepleri çok çeşitlidir. 20 KONURALP /SARUHAN, s. 24. BULUTOĞLU, Uygulama, s. 50, ZARAKOLU, s. 5. 22 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 23 PARASIZ, s. 71. 24 PARASIZ, s. 70. 25 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 237, No. 478.e, ZARAKOLU, s. 5. 26 Ayrıntılı bilgi için bkz. BATTAL, Banka, s. 27 vd. 27 Bu kavram başka şekillerde de kullanılmaktadır. Örneğin REİSOĞLU (Şerh, s. 592) “güven kurumu”, EREM/ ALTINOK/ TANDOĞAN (s. 23) ve EREN (C. 6 s. 431) “itibar müessesesi”, ATASAGUN (s. 43) “emniyet ve itimat müessesesi, YÜKSEL (Banka, s. 181) “güven müessesesi” olarak zikretmektedirler. 21 8 Özel izin ve imtiyazla çalışmaları, özel denetim usüllerine tabi olmaları, Devletin müdahalesine açık bulunmaları, özel ağırlaştırılmış sorumluluk kurallarına tabi olmaları ve özellikle mevduat hesabı sahibi müşteriler karşısındaki itibarları bankaların itibar (güven) kurumu olarak anılmalarının başlıca sebepleridir. ÖFK.ları da aynı özelliklere sahiptir. Bankalar mevduata faiz garantisi vermektedirler. ÖFK.ları ise topladıkları fonlara böyle bir garanti vermemektedirler. Sadece elde edilmesi halinde kardan pay vermeyi ve zarar halinde zarara da iştirak ettirmeyi vaat etmektedirler. Kâr elde edileceğine dair bir garanti söz konusu olmamakla birlikte yine de toplanan paranın verimli ve basiretli şekilde işletileceğine dair bir güven ve bundan doğan sorumlulukları vardır. Bu güven de bankaların güven kurumu sayılmasına sebep olan özellikleri ile aynıdır. Özel izinle kurulmak, özel denetime tabi bulunmak, Devlet müdahalesine açık olmak ÖFK.ları için de söz konusu olan özelliklerdir. O halde ÖFK.ları da bir güven kurumu olarak kabul edilmeli ve bankaların bu niteliğinin getirdiği sonuçlar ÖFK.larına da uygulanmalıdır. 28 Güven kurumu olmanın anlamı bankaların müşterileri karşısında güvenilen taraf olmalarıdır. Güvenen taraf haklı ve hukuken korunmaya değer güveni nedeniyle korunmalıdır. Bu ise karşı tarafın sorumluluğunun ağırlaştırılması demektir. 29 Dolayısıyla güven kurumu olmanın sonuçları, bankaların lehine değil aleyhinedir. Özen borcunun kapsamını ve dolayısıyla sorumluluklarını artırıcı etki yapmaktadır. Aynı şekilde ÖFK.larının da özen borcu ve sorumlulukları ağır takdir edilmelidir. 30 28 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 70, ÇELEBİCAN, s. 68, İMREGÜN, Banka, s. 71. 29 BATTAL, Banka, s. 123 vd. 30 Aşağıda yeri geldikçe, bu nedenle sorumluluğun ağırlaştırılması gereken halleri inceleyeceğiz. 9 4. Faaliyetlerinin İmtiyaza Dayanması Bir iktisadi faaliyetin tamamen serbest piyasa şartlarına tabi olması halinde özel hukukun tarafların denkliğine ilişkin temel kuralı gereğince müşterileri ile aynı düzeyde kabul edilmesi gereklidir. Ancak Devlet bazı iktisadi faaliyetleri kamu yararı gereğince özel olarak düzenlemek yoluna gidebilir. Bu düzenleme; faaliyeti yapacak olan gerçek kişinin ya da özel hukuk tüzel kişisinin niteliklerinin sınırlanması ve dolayısıyla bu niteliklere sahip olanların bu tür faaliyetleri yapmalarını sağlamak amacıyla kamusal izin ve kontrol düzeninin kurulması şeklinde kendisini gösterebilir. Bu halde imtiyazlı faaliyet söz konusudur. İmtiyaz bir idare hukuku işlemidir. Bu nedenle konu kamu hukuku ile doğrudan ilgilidir. Kamusal alana ilişkin kanunlar ve bağlı mevzuat bu konuda çeşitli kurallar koymaktadır. İmtiyazın kamu hukukundaki ölçülerini ve kamusal sonuçlarını burada değerlendirmeyeceğiz. Ancak imtiyazın özel hukuk sahasında önemli bir sonucu vardır. 31 BK 99/2’ye göre imtiyazlı faaliyet yapan gerçek ve tüzel kişilerin, sözleşmeye koyacakları sorumsuzluk kayıtları yardımıyla, hafif kusurdan sorumlu olmayacaklarını kabul ettirmeleri halinde karşı taraf bu kaydın geçersizliğini mahkeme önünde ileri sürebilecektir. Böylece bu tür kurumların bütün gerçek ve tüzel kişiler gibi emredici hükümler gereğince zorunlu olarak sorumlu oldukları ağır kusur yanında, aksine sözleşmeye rağmen hafif kusurdan da sorumlu tutulmaları mümkün olabilecektir. Doktrinde bankaların BK 99/2 anlamında imtiyazlı kurumlar oldukları genellikle kabul edilmektedir. Tekinalp, 32 Arkan, Doğanay, 33 Yargıtay, Akman, 34 İnan, 35 Baştuğ, 36 Eren 37 ve Özel’e 38 göre bu maddede 31 BATTAL, Banka, s. 182 TEKİNALP, Banka, s. 292. 32 10 imtiyazdan kastedilen -geniş bir yorumla- resmi bir izin veya ruhsat alınarak yapılan işlerdir. Bu nedenle bankalar imtiyazlı kuruluşlardır. ÖFK.ları da özel faaliyet türü nedeniyle hususi resmi izinle kurulduklarına göre imtiyazlı kuruluşlar olarak kabul edilmelidir. BK 99/2 ve 100/3. maddelerdeki sorumluluğun ağırlaştırılması ile ilgili kurallar bu kurumlara da uygulanmalıdır. 5. Faizsiz Faaliyet Yapması a ) F a i z K a v r a mı v e K a v r a mı n D e ğ i ş k e n l i ğ i ÖFK.larının faizsiz çalışma özelliğini inceleyebilmek için önce faiz kavramını ve bu kurumlar yönünden tanımını belirlemek gerekmektedir. Günümüzde uygulanan şekliyle kısaca paranın kirası olarak adlandırılabilecek olan faiz, çeşitli hukuk düzenlerinde ve çeşitli zamanlarda farklı algılanmış ve uygulanmıştır. 39 Sözgelimi paranın hiç bilinmediği ya da yaygın olarak kullanılmadığı dönemlerde de bazı tüketim malları ödünç alınmış, iade edilirken fazlası ile verilmiştir. Bu durum bir eşyanın ihtiyaç nedeniyle kiralanmasından farklıdır. Bir tür finansman metodu söz konusudur. Bu nedenle fazlalık olarak alınan karşılık, kira bedeli değil faiz şeklinde 33 DOĞANAY, (İsmail, s. 30’da) bir Hukuk Genel Kurulu Kararını örnek göstererek bu görüşünü açıklamakta, ARKAN da (Elektronik, s. 43’te) Y. 11. H.D.nin 8.3.1977 t.li ve 866/1033 sayılı Kararını nakletmektedir. 34 AKMAN, Sorumsuzluk anlaşması, s. 63. 35 İNAN, s. 141. 36 BAŞTUĞ, s. 324, dpn. 7. 37 EREN, s. 263. 38 ÖZEL, s. 74. 39 KARAHASAN, (C. I, s. 1309’da) faizi, “alacaklının bir miktar paradan yoksun kalması nedeniyle paranın miktarına ve borcun süresine göre ona ödenen bir karşılık (ivaz)” olarak tanımlamaktadır. 11 nitelendirilmiştir. 40 Oysa bugün artık bu tür bir faiz neredeyse hiç uygulanmamaktadır. Öte yandan dinler ve dine dayalı hukuk sistemleri bir çok kavram gibi faizi de dini-hukuki bir kavram olarak değerlendirmişler ve haram sayarak yasaklamışlardır. Oysa laik hukuk sistemleri faize dini - hukuki bir anlam vermemekte buna karşılık iktisadi - hukuki bir anlam yüklemektedirler. Bu nedenle yasaklamaya gitmemişler, bazı hallerde bazı türlerini sosyo-ekonomik düzen kurallarına ya da ahlaka aykırılığı nedeniyle sınırlandırma ile yetinmişlerdir. Bu nedenle laik hukuk düzeninin faize yüklediği anlam ile dini hukukun faize verdiği anlam tamamen örtüşmemektedir. Örneğin İslam dini reel zararın telafi edilmesine yönelik tazminatı faizden ayırmakta ve zarar görenin tazminat talep etmesini serbest bırakmaktadır. 41 Faizi yasakladığı için de bu iki kavramı kesin hatlarla birbirinden ayırmaktadır. Buna karşılık laik Türk Hukuku para borcunun ifasında geciken borçludan bu gecikme nedeniyle doğan zararın talep (telafi) edilmesini ifade eden tazminatı (gecikme tazminatı) faiz (temerrüt faizi) olarak nitelendirmektedir. 42 Bir başka örnek; vade farkının özellikle halk tarafından faize benzer ya da faiz olarak nitelendirilmesidir. Oysa faizli işlemlerde risk sermayeyi kullanan tarafa yüklenmekte ve faiz alan riske ortak olmamakta, paranın vadeli satış yoluyla ticarette kullanılmasında ise risk ticaret yapan kişinin üzerinde bulunmaktadır. Faiz ve kâr bu yönden birbirinden ayrı kavramlardır. 43 Günümüzde faiz, paranın (nakit) ödünç olarak verilmesinde gündeme gelebilecek bir kavramdır. Malın satıma konu oluşturduğu hallerde, özellikle enflasyon 40 DÖNDÜREN, Ticaret, s. 396 vd. DÖNDÜREN, Ticaret, s. 618. 42 Bu nitelendirme farklılığı ve bazı sonuçları hakkında bkz. BATTAL, Para Borçları, s. 339 vd. 43 Ayrıntılı bilgi için bkz. DÖNDÜREN, Ticaret, s. 263 vd. 41 12 nedeniyle, vadeli satışlarda peşin satış fiyatı üzerine konulan vade farkı da satın alınan malın bedelinin bir parçasıdır. Bir yönüyle (peşin bedelin üstünde olduğundan) fazlalıktır. Ancak bu fazlalık faiz değildir. 44 Çünkü fazlalık, kullanılan ve iade edilen paraya karşılık değil, satın alınan mala karşılık ödenmektedir. Oysa bu fazlalığın genellikle (%) olarak belirlenmesi nedeniyle halk arasında ve bazen de bilimsel çevrelerde 45 vade farkı, faiz olarak isimlendirilmektedir. Aradaki farkı açıkça vurgulayan bilim adamları da bulunmaktadır. 46 Yargıtay bir kararında 47 çok isabetli olarak bu iki kavramın birbirinden ayrı olduğunu tespit etmiştir. 44 DÖNDÜREN, Ticaret, s. 301 vd. Çoğunluk bu görüşte olmakla birlikte aksi görüşte olanlar da kurumların faaliyet tercihlerine etki etmeye çalışmaktadırlar. Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 181. 45 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 46, 49, ZARAKOLU, s. 15. 46 Örneğin TEKİNALP, (Finansal Piyasalar, s. 165’te) “müşterilerine nakit ödemesi yapmayıp, müşterinin ihtiyacını duyduğu malı satın alıp üzerine -faiz değil- kâr koyarak müşteriye satmak veya kiraya vermek suretiyle çalışan özel finans kurumu” demek suretiyle iki kavram arasındaki farklılığa dikkat çekmekte ve bu farklılık nedeniyle ÖFK.larının klasik anlamda birer kredi kurumu olmadığını ifade etmektedir. 47 Y. 12. H.D. 15.4.1997 t.li ve 3424/4642 sayılı Kararda (henüz yayınlanmamıştır) alacaklı İhlas Holdingin icra takibine konu ettiği alacak için talep ettiği “vade farkı” değerlendirilmiştir. Kararın ilgili kısmı aynen şöyledir. “Alacaklı takip talepnamesinde asıl alacak ve protesto masrafı ile birlikte ‘vade farkı’ adı altında birikmiş alacak ve takipten itibaren %140 faiz talep etmiştir. TK 690. maddesi yollaması ile uygulanması gerekli 637. maddesinde bono bedelinin ödenmemesi halinde hamilin talep edebileceği haklar belirlenmiş olup, bunlar arasında ‘vade farkı’ adı altında herhangi bir alacak zikredilmemiştir. Vade farkı alacağı ile temerrüt faizi nitelik itibariyle ayrı olduğundan vade farkı adı altında temerrüt faizi talep edilemez. Borçlunun birikmiş vade farkı alacağına ilişkin itirazının kabulü gerekirken yazılı şekilde vade farkına faiz niteliği kazandırılarak karar verilmesi 13 ÖFK.ları üretim desteği sağlanması ve finansal kiralama faaliyetinde vade farkı uygulamaktadırlar. 48 Her iki faaliyette de malın ilk satıcıdan doğrudan nihai alıcıya ya da kiracıya geçmesi nedeniyle maldan kaynaklanan ticari risk asgariye inmektedir. Bu durum nedeniyle ÖFK.larının bu faaliyetlere girişmeleri eleştirilmektedir. 49 Hatta vade farkı gelirinin faizle eşdeğer sayılmasının sebebi bu risksizlik durumudur. 50 Gerçekten satımın konusunu oluşturan mal ile ilgili risklerin satıcının üzerinden doğrudan doğruya nihai alıcıya geçmesi ve kurumların bir risk yüklenmemesi 51 ilk bakışta eleştirileri haklı göstermektedir. Ancak kurumların yaptığı bu tür faaliyetlerde başka bir risk daha vardır. Vade farkından kâr elde edememe riski. Gerçekten bir malın peşin alınıp vadeli satılmasında, öncelikle enflasyon oranlarının tahmin edilenden daha yüksek çıkması ihtimalinden kaynaklanan bir risk vardır. Ayrıca hem enflasyonun söz konusu olmadığı dönemlerde hem de enflasyondan etkilenmeyecek para birimleri kullanılarak yapılan vadeli satım sözleşmelerinde söz konusu olan başka iki risk daha vardır. Birincisi mal peşin alınsaydı ödenmeyecek olan vade farkının alıcı tarafından daha verimli kullanılabilecek olması ihtimali alıcı taraf yönünden bir risk oluşturur. Bu risk kuruma, peşin aldığı malı bir süre sonra vadeli alsaydı dahi aynı fiyata veya daha ucuza alma ihtimali şeklinde yansır. isabetsizdir.” Karardan anlaşıldığı kadarıyla alacaklı temerrüt faizi teriminden kaçınmış ve bunun yerine (temerrüt tazminatı demesi mümkün iken) yanlış olarak vade farkı kavramını kullanmıştır. 48 KARAGÜLLE, s. 24. 49 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 181. 50 ZARAKOLU, s. 15. 51 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 45. 14 İkinci olarak, kurum tarafından bu türden faaliyetlerden birinin diğerine tercih edilmesine sebep olan yüksek ya da düşük kâr riski söz konusudur. Birinci risk türü dolaylı olarak, ikincisi ise doğrudan kurumlar üzerindedir. Laik Türk Hukuku, dini kavramları temel olarak almadığından, fazlalığın faiz ya da vade farkı olarak nitelendirilmesi arasında önemli bir fark görmemekte ve bu teorik tartışma ile ilgilenmemektedir. Elde edilen vade farkı gelirinin dinen faiz olup olmadığı konusu hukuk düzenini değil sadece bireysel olarak ÖFK.larının ortaklarını ve müşterilerini ilgilendirmekte, inançlarına uygunluk nedeniyle rahatlamalarına yardımcı olmaktadır. O halde ÖFK.larının faizsiz çalışma özelliğine sahip oldukları ifade edilirken buradaki faizin Türk Hukukundaki faiz değil, İslam Dininde - Hukukunda söz konusu olan faiz şeklinde algılanması gerektiği ifade edilmelidir. Hukuk düzeni dini anlamda faizsiz çalışan kurumlara izin vermiştir. Ancak bu durum hukuk düzeninin faizin hukuki tanımını yaparken dini anlamda faizi temel aldığı şeklinde değerlendirilemez. Hukuki sonuçlar doğuran bir kavram olarak faiz yine laik hukuka göre tanımlanacaktır. Hukuk düzeni sadece, bireysel ekonomik özgürlükleri kabul etmiş olması nedeniyle, faizi dini hukukun tanımladığı şekilde algılayıp uzak kalan bireylere müsamaha ettiği ve müdahaleden kaçındığı gibi, bunun devamı ve uzantısı olarak, faizsiz çalışmayı iktisadi faaliyetinin temel niteliği haline getiren bir özel hukuk tüzel kişisine de izin vermekte ve kamu yararı nedeniyle faaliyetlerini emredici hükümlerle düzenlemektedir. b) Özel Finans Kurumlarının Faaliyetleri ve Faiz ÖFK.ları İslam Dininin tarif ederek yasakladığı anlamda faiz alıp vermemelidirler. Her şeyden önce teorik kuruluş gerekçeleri 52 buna engeldir. 52 KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 3, KÖTELİ, ÖFK, s. 14, 15 Ancak acaba buna rağmen bir ÖFK.nun İslam Dininin yasakladığı anlamda faiz alıp vermesi mümkün müdür? Kanaatimizce bu soruya doğrudan topluca olumlu ya da olumsuz cevap verebilmek mümkün değildir. Kurumların faaliyetleri değerlendirilerek sonuca ulaşılmalıdır. Kurumların fon toplama faaliyeti iki türlüdür: Cari hesaplar ve katılma hesapları. Cari hesaplarda saklanmak ve aynen iade edilmek üzere toplanan fonlara herhangi bir karşılık ödenmesi yasaktır. Aksi halde bankalarla haksız rekabete girilmiş olacaktır. Bu nedenle Devlet bu husustaki emredici hükümlere uyulup uyulmadığını denetlemektedir. Katılma hesaplarında, işletilmek ve sonucuna ortak edilmek üzere toplanan fonlara da sabit gelir (faiz) taahhüt edilmesi yasaktır. Aynı şekilde bu kurala uyulmaması da bankalarla haksız rekabet sonucunu doğuracağından mali kuruluşlar piyasasındaki düzeni korumak amacıyla Devlet bu tür bir uygulamaya izin vermeyecektir. Hesaplarda toplanan fonların kullanılma şekilleri konusunda ÖFK.ları bankalardan daha geniş bir uygulama alanına sahiptirler. Her şeyden önce fonları bizzat ticarette kullanabilirler. Ancak faizli kredi olarak verme haklarının bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Başb. Teb. 20/c’de, katılma hesaplarında toplanan ve bu maddede öngörülen asıl kullanım şekillerinden biriyle işletilemeyen fonların bankalarda tutulabileceği belirtilmiştir. Ayrıca 17/son ile de cari hesaplarda biriken dövizlerin Türk bankaları nezdinde veya uluslararası para ve ticaret piyasalarında kullanılmasına izin verilmiştir. Bu iki hüküm açıkça ÖFK.larının klasik bankalara mevduat yatırmasına izin vermektedir. Yatırılan paralar ticari kuruluşlar mevduatı sayılacağına ve bu şekilde faiz tahakkuk ettirileceğine göre, ÖFK.larının bu kurumlardan KARAGÜLLE, s. 55. 16 alacakları faiz, faizsiz çalışma ilkesine açıkça aykırılık oluşturacaktır. 53 Bu durum aynı zamanda ÖFK.larının müşterilerinin beklentilerine de açıkça aykırılık oluşturur. Zira müşteriler banka faizi almak istiyor olsaydı, kurumları aracı kılmaya gerek kalmadan doğrudan bankalara müşteri olacaklardı. Kurumların bankalara para yatırmalarına izin verilmesinin sebebi, atıl kalan fonları hiç değilse bu şekilde değerlendirmek olabilir. Bu açıklama da kanaatimizce mantıklı değildir. Zira ÖFK müşterilerinin çoğunluğu faiz almaktan kaçınmaktadır. 54 Ayrıca bu izah doğru olsa dahi kurumların bankalara fon aktarma yetkisi önemli şekilde sınırlandırılmalıdır ki kurum yöneticileri tarafından kötüye kullanılmasın. Öte yandan kurumlara döviz pozisyonu tutma yetkisi de verildiğine göre, atıl kalan TL fonlarının uygun dövize çevrilmesi suretiyle enflasyondan kaynaklanan zarar önlenebilecektir. Fonların bizzat kurum tarafından verimli kullanılamaması sonucunda fiilen kâr elde edilememiş olması ise bu kurumların temel felsefesi olan kâr ve zarara ortaklık mantığına yabancı değildir. Yapılacak kanuni düzenleme ile kurumların bankalara fon transfer etmeleri tamamen yasaklanmalı veya -şayet bu bir zorunluluk olarak görülecekse- en azından toplam fonların %5’i veya daha azı gibi bir ölçüyle sınırlandırılmalıdır. Ayrıca bu kurala uyup uymadıkları konusu da kanaatimizce mali piyasada rekabetin düzenlenmesi amacıyla denetlenmelidir. Ancak bir kısım modern bankacılık faaliyetleri nedeniyle hukuk düzeninin tanımladığı anlamda faizle faaliyet yapmaları mümkün olup bu hususta son sözü her kurum kendi dini anlayışına göre ve kendisi için söyleyecek, dolayısıyla uygulama kurumun faizi nasıl 53 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. NECCAR, Risk Sermayesi, s. 35. 54 17 sınırlandırdığına göre kurumdan kuruma değişebilecektir. Laik hukuk dini kavramları referans almadığından tartışmada taraf olmayacak, kurumları serbest bırakacaktır. Örneğin kredi kartı yoluyla tüketici kredisi kullandırmak isteyen bir ÖFK mal ya da hizmet alımlarını kredilendirdiği takdirde satıma aracılık yapmış olacak ve vade farkı uyguladığından faizli işlem yapmaktan kurtulabilecektir. Ancak aynı kurum küçük miktarlarda da olsa nakit olarak tüketici kredisi talep eden kredi kartı müşterilerine fon kullandırdığı takdirde karşılık alabilecek midir? Bu karşılık ödün verilen nakde mukabil alındığından faizdir. Ancak kurumların bu işlemi yapmalarına engel bir özel hüküm de yoktur. ÖFK.larının topladıkları fonlarla veya kendi özkaynakları ile peşin mal alıp vadeli satmaları ve vade farkından kâr elde etmeleri İslam Hukukçuları arasında helal olup olmadığı yönünden az da olsa tartışmalı bir durumdur. Çoğunluk bu faaliyeti faiz ya da başka bir haram kazanç olarak görmemektedir. Ancak yine de kurumların bu tür faaliyet yerine, kuruluş ilkelerine daha uygun olan, kâr ve zarara katılmak şartıyla yatırım ortaklığı kurmak faaliyetine ağırlık vermeleri gerektiği çoğunlukla kabul edilmektedir. 55 Öte yandan kurumların kendi öz sermayelerini ne tür işlerde kullanabilecekleri konusunda özel mevzuat ile bir sınırlandırma getirilmemiş olması nedeniyle aynı ihtimal bu işlemler için de söz konusudur. BK 392/2’de “vekil zimmetinde kalan paranın faizini de vermeye mecburdur” denilmektedir. ÖFK.ları herhangi bir hukuki ilişki nedeniyle bir miktar parayı haksız olarak ele geçirmiş veya elde tutmuş olabilirler. Bu paranın iadesi esnasında faiz verilecek midir? Bankaların ve ÖFK.larının işlemlerinin çoğu aynı zamanda bir iş görme sözleşmesi niteliğindedir. Bu nedenle, iş görme sözleşmelerine uygulanacak temel 55 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 181. 18 sözleşme türü olan vekalet ile ilgili bu kural doğrudan ya da dolaylı olarak bankalar hakkında da geçerli olacaktır. Ancak ÖFK.larının faizsizlik özelliği nedeniyle bir istisna tanınması mümkün müdür? Kanaatimizce bu kuralın boşluk doldurucu bir nitelikte olması nedeniyle öncelikle ÖFK ve müşteri arasındaki ilişkiyi kuran sözleşmede, kurumun zimmetinde kalan paraya karşılık faiz ödeyip ödemeyeceği konusunda bir sözleşme hükmü olup olmadığına bakılmalıdır. Sözleşmede faiz yerine örneğin aynı dönemdeki katılma hesabı sahiplerine verilen kâr payı kadar bir bedel öngörülmüş olabilir. Bu şekilde bir açık hüküm olmadığı takdirde BK 392/2’den yararlanma konusunda tercih hakkı alacaklıdadır. Alacaklının faiz talebi halinde kurum kendi faizsiz çalışma ilkesini gerekçe göstererek faiz ödemesinden kaçınamamalıdır. Zira bu hüküm yedek hukuk kuralı niteliğinde olmakla birlikte kanaatimizce müvekkillerin hakkını ve dolayısıyla kamu düzenini korumaya yönelik bir hükümdür. Diğer deyişle aksi açıkça kararlaştırılmadıkça uygulanması zorunlu kurallardandır. O halde sonuç olarak denilebilir ki ÖFK.larının dini anlamda faizden uzak kalıp kalmamaları konusunda bazı işlemler yönünden emredici kurallar yürürlüktedir. Ancak diğer bazı alanlarda kurumun yönetim kadrosunun faizi yorumlaması ve algılaması yönünde farklı sonuç çıkabilecektir. Nihai tercih, bu kurumlara müşteri olan kişilerin kurumlar ve yöneticilerin anlayışı hakkında sahip oldukları bilgi ışığında verecekleri karara bağlıdır. Zira özellikle -dini anlamda- tereddütlü ya da tartışmalı konularda hangi işlemin faiz olduğuna ve hangi faizin haram olduğuna karar verecek olan da yine bizzat bu müşterilerdir. 6. Banka Niteliği ÖFK.ları bankaların verdiği hizmetleri vermektedirler. Müşterileri ile girdikleri ilişkilerde kullandıkları bazı sözleşme tipleri klasik bankalarınkinden farklıdır. Bununla 19 birlikte yine de bankaya duyulan ihtiyaç bu kurumlar yardımıyla giderilmektedir. 56 Bu nedenle ÖFK.ları da bir tür bankadır denilebilir. 57 Aşağıda ayrıntılarıyla inceleneceği üzere ortaya çıkış gerekçeleri de bu durumu doğrulamaktadır. 58 Ancak banka denilince akla gelen en önemli özellik, faiz vermeyi vaat ederek mevduat toplamak ve faiz alarak kredi vermektir. Bu nedenle banka ile faiz neredeyse özdeşleşmiştir denilebilir. Faiz alıp vermeyen bir kurumu banka olarak kabul ve takdim etmek bazı yönlerden sakıncalıdır. Müşteriler banka ile bu kurum arasındaki farkı algılayamayabilirler. Bu durum çoğu halde müşterilerde bir hayal kırıklığı ve bazen de maddi zarara sebep olabilir. Buna bağlı bir diğer sakınca bankalarla bu kurumlar arasında bir haksız rekabet oluşabilmesi ihtimalidir. Her iki türün yaptığı sözleşmeler arasında bir fark olmamasına rağmen Devlet tarafından ayrı kurallara tabi tutulması, taraflardan biri -genellikle ÖFK- lehine bir haksızlığın doğurabilecektir. Bu izlenimin yapıldığı izlenimini kamuoyunda ve bilimsel bürokratik çevrelerde 59 yaygınlaşması ÖFK.ları üzerinde gereksiz ölçüde bir kamusal baskı oluşmasına sebep olabilir. Bütün bu nedenlerle ÖFK.larını banka olarak nitelendirmek yanlış olur. Ancak farklılığı ifade etmek üzere “faizsiz” kelimesi de kullanılarak bu kurumlara “faizsiz banka” denilmesi halinde yukarıdaki olumsuz ihtimaller önemli ölçüde bertaraf edilebilecektir. Gerçekten uygulamada da bu kurumlara “faizsiz banka” ve yaptıkları faaliyete “faizsiz bankacılık” denilmektedir. 60 56 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 50. TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 58 KONURALP /SARUHAN, s. 24. 59 Örnek olarak bkz. ZARAKOLU, s. 19. 60 KONURALP /SARUHAN, s. 24. 57 20 C. Tarihi Gelişimi Bankacılığın temel işlemi durumunda olan faiz karşılığı borçlanmanın ortaya çıkışı milattan önceki çağlara dayanmaktadır. 61 Dinler ve ahlak sistemleri tarafından kısmen veya tamamen yasaklanması nedeniyle çeşitli devirlerde azalıp çoğalmakla birlikte, 62 faiz alış verişi devam etmiş, 14. yüzyıldan itibaren faiz sözleşmeleri organize kurumlar ve köklü aileler tarafından yapılmaya başlanmış, 18. yüzyıl ile 20. yüzyıl arasında kurumsal ve modern bankacılık bütün medeni dünyada yerleşmiştir. Faiz alıp veren bu bankaların İslam ülkelerinde de faaliyet göstermeye başlaması ile birlikte, Müslüman düşünürlerin kafasında, tasarrufları değerlendirirken ya da günlük hayatın gerektirdiği ihtiyaçları giderirken dini inançlara aykırı usulleri uygulayan bankalar yerine, inançlarına uygun olan bankaların kurulması fikri oluşmaya başlamıştır. 63 Bu düşünceler ilk olarak 1960 ve daha sonraki yıllarda tasarruf sandıkları ile hayata geçirilmiştir. Tasarruf sandıkları faizsiz bankacılığın fikir babası olarak değerlendirilen Ahmet En-Neccar'ın önderliğinde Mısır'da kurulan ve faiz yerine kâr ve zarara katılma -mudarabayöntemini uygulayan kurumlardır. Bunların başarılı olduğunun görülmesi üzerine çalışma şekilleri zenginleştirilmek suretiyle modern bankalarla rekabet edebilecek duruma getirilmiş ve böylece faizsiz bankalar kurulmaya başlanmıştır. 64 Belirli sermaye çevrelerinin desteği ile kurulan bankalar arasında bu çevrelere göre gruplaşmaya doğru gidilmiştir. Çeşitli İslam ve batı ülkelerinde kurulan bankalar, belli 61 TEKİNALP, Banka, s. 44. ZARAKOLU, s. 7. 63 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 45, KONURALP /SARUHAN, s. 24, NECCAR, Risk Sermayesi, s. 32. 64 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 152. 62 21 başlı dört tröstün mali desteğini alarak faaliyetlerine devam etmektedirler. İslam ülkelerindeki bu gelişmeler ülkemizde de kendisini göstermiş, ancak faizsiz bankalardan önce, aynı ihtiyaca cevap verebileceği düşüncesiyle Kâr ve Zarar Ortaklığı Belgeleri ile ilgili hukuki düzenleme yapılmıştır. Sadece tasarrufların faizsiz işletilmesini sağlayan bu sistem fazla gelişememiştir. Öte yandan tasarrufların değerlendirilmesi yanında bankacılık hizmetlerini de veren faizsiz bankalar diğer İslam Ülkelerinde yaygınlaşmıştır. Bu gelişme bu sistemin ülkemizde de kurulmasını gündeme getirmiştir. Özel Finans Kurumu adıyla anılan faizsiz bankalarla ilgili mevzuat 1983 yılında çıkarılmış ve hemen ardından 1984’te Faisal Finans Kurumu A.Ş. ve Al Baraka Türk Özel Finans Kurumu A.Ş. kuruluş aşamasını tamamlayarak faaliyete geçmiş, 1989 yılında Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumu A.Ş., 1991’de Anadolu Finans Kurumu A.Ş., 1994’te İhlas Finans Kurumu ve 1996’da Asya Finans Kurumu A.Ş. kurulmuştur. D. Kuruluş Gerekçeleri İslam dininde faizin türleri ve sınırları konusunda çeşitli görüşler var olmakla birlikte, bankaların uygulamasında mevduat faizi ve kredi faizi olarak adlandırılan faiz türlerinin haram olduğu konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. 65 Yukarıda açıklandığı üzere bankalara ihtiyaç duyan insanların inançlarına aykırı usullerde çalışanlar yerine, inançları doğrultusunda faaliyet gösteren kuruluşları tercih etmelerine imkan vermek, din ve vicdan özgürlüğünün sonucu olarak görülmektedir. İnançlara saygıyı Anayasa ve kanunlarla teminat altına alan devletin, ekonomik hukuk düzenini de buna göre oluşturması tutarlı bir çözüm tarzıdır. 65 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 45. 22 Dini yasaklığı sebebiyle tasarruflarını bankalar aracılığıyla değerlendiremeyen kişilerin bu birikimlerini altın ve benzeri atıl yatırımlar ya da atıl nakit durumundan çıkararak ekonomiye aktarmak, iktisadi hayatı canlandıracağı gibi insanların maddi refahını da artıracaktır. 66 Öte yandan ilk kuruluş yıllarında, Arap kaynaklı sermayenin bu kurumlar vasıtasıyla ülkemize çekilmesinin, ekonomimizde az da olsa bir canlanma sağlayacağı düşünülmüştür. 67 Hatta bazı yazarlarca bu kurumların amacı sadece Türk - Arap ekonomik ilişkilerini canlandırmak olarak gösterilmiştir. 68 Tasarrufların ekonomiye aktarılmasında faizi kullanmaksızın aracılık yapan ÖFK.ları, bu yönüyle ekonomik ihtiyaç olarak görülse dahi bu kurumların verdikleri ve artırmayı düşündükleri modern bankacılık hizmetleri için aynı gerekçeler geçerli değildir. 66 BULUTOĞLU, (Uygulama, s. 48’de) ÖFK.larının sadece dış sermayeyi ülkemize çekmeye yönelik olarak kurulması gerektiğini savunmaktadır. Faize karşı soğuk duran Türk vatandaşlarına ait olan ve bankalarda bulunan mevduatın bu kurumlara yönelmesinin engellenmesi gerektiğini, aksi durumda mevcut klasik bankaların bundan zarar göreceğini ileri sürmektedir. Kanaatimizce bu görüş bankaların gerekenden fazla korunması anlayışından kaynaklanmaktadır. Öte yandan faizden uzak duran kişilerin büyük çoğunluğunun bankalara da müşteri olmadığı unutulmamalıdır. 67 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. İMREGÜN, (Banka, s. 71’de) bu beklentinin gerçekleşmediğini “Arap sermayesini Türkiye’ye getirmek istedik; Araplar geldi, sermayeyi biz bulduk. Yani mevduat olarak veriyoruz. Onlar bunu kullanıyorlar ve faiz vermiyorlar, temettü dağıtıyorlar. Yaptıkları işlemlerden elde ettikleri karları da alıp götürüyorlar. Ama bu arada bankalarla da büyük bir haksız rekabet oluyor” şeklinde ifade etmektedir. 68 KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 3. Ancak bu bakış açısı tamamen yerli sermaye ile kurulmuş olan ve çoğunlukla yerli müşteriye hitap eden Anadolu Finans Kurumu, İhlas Finans Kurumu gibi kurumların varlık sebebini açıklamaktan uzaktır. 23 Ancak faizden uzak kalmak arzusu biraz genişleyerek faizle çalışan bankalardan uzaklaşmak şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle modern bankacılık hizmetlerinin de ÖFK.ları tarafından verilmesi olumlu karşılanabilir. Ayrıca kurumların bankalarla rekabet edebilmek için de faaliyet yelpazelerini geniş tutmaları gerektiği söylenebilir. Bu düşüncelerle kurulmuş olan ÖFK.ları hakkında lehte görüş beyan edenler, özellikle mevzuat konusunda yeterli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle kurumların ekonomik ve hukuki düzende gerekli yeri alamadığını, ayrıca dış denetimin yeterli olmadığını belirtmekte ve geliştirilerek muhafaza edilmesini istemektedirler. Aleyhteki en önemli düşünceler ise korunması gereken mevduatın BankK. kapsamı ve denetimi dışında kalan kurumlara akacak olması, 69 ekonomik hayattaki kargaşayı artırması, haksız rekabete neden olması 70 ve dini kaynaklı oluşu nedeniyle laik devlet ilkesini zedelemesi 71 ihtimalidir. Anayasanın 24. maddesi devletin ekonomik düzeninin dine dayandırılmasını yasaklamaktadır. Ekonomik düzene dini içerikli bir kurumun yerleştirilmesi bu kuralın ihlali sonucunu doğurabilir. Ayrıca dini duyguların istismar edilmesi de yasaklanmıştır. Kurumlar için kullanılan “İslam Bankası” deyimi dini istismar etme sonucunu doğurabilir. 72 Bu iki sebeple kurumlar hakkındaki düzenlemenin (BankK. 96) Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebileceği ileri sürülmüştür. 73 69 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 48. İMREGÜN, Banka, s. 205, ÇELEBİCAN, s. 69, KARAYALÇIN, ÖFK, s. 69 71 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. 72 REİSOĞLU, Çek, s. 46, CANSEN, s. 71, NECCAR, Risk Sermayesi, s. 31. İslam bankalarının babası olarak bilinen bu Yazarın da (Prof. Dr. Dari’yi de delil göstererek) faizsiz bankacılık alanında İslam dininin istismar edilebileceğini ve halen çeşitli kişilerce edilmekte olduğunu ifade etmesi bu tehlikenin önemini göstermektedir. 73 REİSOĞLU, (ÖFK, s. 77’de) haksız rekabetin kurumsallaşması 70 24 Kanaatimizce ÖFK.larının bankalardan farklı olarak sahip oldukları faizsiz çalışma özelliği, menkul ve gayrimenkul ticareti yapma imkanı, düşük oranda munzam karşılık ayırma gibi avantajlar gerçekte mali kuruluşlar piyasasında bir haksız rekabete neden olmayacaktır. 74 Çünkü kurumların bu özelliklerine karşılık bankaların da sahip oldukları hususiyetler vardır. Sözgelimi, daha düşük karşılık ayrılıyor olması nedeniyle cari hesapların ÖFK için bankalardan daha verimli olmasına karşılık, tasarrufunu saklama amacıyla harekete geçen bir kişi için TMSF nedeniyle bankalar sistemine müşteri olmak daha güvenli ve avantajlıdır. 75 Bütün bunlar rekabeti artıran 76 ve halinde Anayasaya aykırılık oluşacağını savunmaktadır. BULUTOĞLU, (Uygulama, s. 46, 47’de) Yazar bu sakıncalarını belirtmesine rağmen bilhassa yabancı sermayenin yurda girişine sebep olması nedeniyle ÖFK.larının kurulmasından yana görüş açıklamaktadır. 74 TEKİNALP, (Gülören, s. 74’te) “böyle bir kurumun kurulması bence anayasaya aykırı değildir. Çünkü herhangi bir kurumun diğerlerinden farklı yetkilerle mücehhez olması, farklı kanuna tabi olarak ortaya çıktığında, Anayasaya aykırılık iddiası yapılamaz kanısındayım. Ama biz bunların bir tür banka olduğunu biliyoruz, bunun için, bankalara verilmiş yetkilerin bunlara verilmesi bizi rahatsız ediyor” diyerek haksız rekabetin söz konusu olabileceği hallerde dahi bunun Anayasaya aykırılık sonucunu doğurmayacağını ifade etmektedir. Gerçekten bizce de haksız rekabetin varlığı kurumların Anayasaya aykırılığını değil haksız rekabetin etkili kurallar ve etkin denetim ile giderilmesi gerektiğini gösterir. Aksi görüşte REİSOĞLU, ÖFK, s. 77. 75 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 49. 76 ZARAKOLU, s. 17. Yazar da faiz yasağı konusundaki donmuş kalıpları uygulamanın ve ÖFK.larının kuruluşuna izin vermenin çağdaşlaşma yolunda geri adım atmak anlamına geldiğini savunmakta (s. 17) ancak bu kurumların kurulmasının bazı olumlu yanları da olduğunu belirtmekte ve bankaların yeni rakipler bulmasının bunların başında geldiğini ifade etmektedir. 25 dengeleyen unsurlar olarak düşünülmeli, 77 farklı düzenleme ve değerlendirmeye neden olmamalıdır. Bu konuda en çok dikkat edilmesi gereken husus, bankalarla ÖFK.ları arasında haksız rekabete neden olacak uygulamalardan kaçınılması 78 ve uygulanacak hükümlerin bu husus nazara alınarak belirlenmesidir. 79 77 DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 20. KARAYALÇIN, ÖFK, s. 67, ZARAKOLU, s. 19, TOBB Raporu, s. 116. 79 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 78 26 I I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N A UYGULANACAK HÜKÜMLER A. Kanuni Dayanak Doğrudan ve yalnızca ÖFK.ları ile ilgili düzenlemelerin kanuni dayanağı ilk olarak Bankalar Hakkında 22.07.1983 t.li ve 70 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 90. maddesinde yer alan ve Bakanlar Kuruluna yetki veren hükümdür. Bu kararnamenin ve 7129 sayılı Bankalar Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesine ilişkin 31.08.1979 t.li ve 28 sayılı KHK.nin 25.4.1985 t.nde 3182 sayı ile kanunlaştırılması sonucunda 90. madde 96. madde olarak şu şekilde yürürlüğünü devam ettirmiştir. "Diğer Mali Kuruluşlar Madde 96. 1.Bankalar dışındaki mali kuruluşların kuruluş ve faaliyetleri bu kanuna tabi değildir. 2.Bu kurumların kuruluşlarına, faaliyetlerine, organlarına, tasfiyelerine, TK.nun ve diğer mevzuatın çeke ilişkin hükümlerine tabi olup olmayacağı, Bakanlar Kurulunca düzenlenir. Düzenleme dışı kalan hususlarda TTK ve ilgili diğer kanun hükümleri uygulanır." Dikkat edilirse görülmektedir ki; ÖFK.ları ile ilgili kanuni dayanak ve tek düzenleme olan bu madde dahi düzgün bir cümle yapısına sahip değildir. 70 sayılı Kararnamenin 90. maddesinin ikinci paragrafı iken cümle düşüklüğü içermeyen bu hüküm, yapılan çeşitli tekliflerin görüşülmesi sonucunda bu şekilde kabul edilmiştir. 80 Bankalar Kanununu inceleyen BAŞBUĞ, 81 doktrindeki çoğunluk görüşünün ve Bak. Kur. Kar.nin girişinde yer alan 80 Tutanak Dergisi, C. 15, s. 380-381. BAŞBUĞ, s. 20. Oysa Bankalar Kanununun 96. Maddesinin TBMM’ndeki görüşmeleri sırasında bu maddenin ÖFK.larını düzenlediği yolunda bir tereddüt yaşanmamıştır. Dile getirilen itirazlar, böyle önemli bir mali müessesenin özel kanunla değil de, tabi olmaması ve benzer görülmemesi istenen bankalarla ilgili kanunun bir maddesi ile çerçeve içine alınması üzerinde yoğunlaşmıştır. Tutanak Der. C. 15, s. 375. 81 27 atfın aksine BankK 96'nın ÖFK.ları için olmadığını, bu maddenin ÖFK.larını öngörmediğini, kapsam dışında tutmadığını, bu maddenin kapsamının çok farklı olduğunu savunmakta ancak bu sonuca zorlama ile ulaştığını da belirtmektedir. Öte yandan ÖFK ile ilgili olarak ortaya çıkacak meselelerin ayrı düzenleme yapılmış olması nedeniyle kapsam dışı kalmasına rağmen amaca bağlı yorumla yine BankK sistematiği içinde çözülmesi gerektiğini belirtmektedir. Yazara göre ÖFK.ları BankK 2/2 anlamında ayrı hükümler taşıyan bir kuruluş kanunlarının bulunmaması nedeniyle dolaylı olarak BankK.na tabidir. Aynı şekilde ÇEVİK 82 de ÖFK ile ilgili özel mevzuatın dayanağı olarak sadece 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’u zikretmektedir. Halen para ve sermaye piyasasında faaliyet gösteren çeşitli kurumların kuruluş kanunları ve diğer mevzuatı incelendiğinde görülmektedir ki sermaye piyasasında aracılık faaliyeti yapan kurumlar SerPK.ndan kaynaklanan özel mevzuata tabidir. Finansman şirketleri ve benzeri bazı mali kuruluşlar ise 90 sayılı Ödünç Para verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak çıkarılmış olan mevzuata göre faaliyetlerini yürütmektedirler. Bu nedenle BankK. 96. maddede sözü edilen banka dışı mali kurumlar, halen sadece ÖFK.larıdır. Bu madde yetki devri dışında bir içerik taşımamaktadır. Ancak ileride ayrıntılı olarak inceleyeceğimizden burada kısaca değinmemiz gereken önemli bir yetkilendirme vardır. Çek muhatabı olma hakkı TK 694/1 ile sadece bankalara verilmiş iken BankK. 96’da Bakanlar Kuruluna bu konuda genişletici bir düzenleme yapma yetkisi verilmiştir. Özel durum nedeniyle bu açık yetkilendirme gerekli görülmüştür. Bakanlar Kurulu da özel mevzuat ile ÖFK.larına çekle işleyen hesap açma yani çek muhatabı olma yetkisini vermiştir. 82 ÇEVİK, s. 152. 28 B. Diğer Özel Hükümler Her ekonomik ve sosyal yapılanma gibi ÖFK.larının da hukuk düzenindeki yerini alabilmesi için devletin yasama erki tarafından temel kanuni düzenleme ve yürütme tarafından da ayrıntıya yönelik düzenleme yapılması gerekir. Hele bu kurumlar bankalar gibi 83 finansman ve mali bünye yönünden para ve şahıs itibarları üzerine spekülasyonlara çok açık iseler, diğer iktisadi teşekküllerden daha sıkı tedbirler ve düzenlemeler getirilmelidir. Özellikle artık gelişme devresini tamamlamış olduklarına göre, mümkün olan her konuda bankalarla paralel hukuki düzenleme yapılması hem bizzat kurumlar hem de ekonomik düzen açısından gereklidir. 84 Ancak aşağıda açıklanacağı ve tartışılacağı üzere bu konuda yeterli tedbir ve özen gösterilmemiş, 85 beklenen gelişme sağlanamamıştır. BankK. 96’daki yetki devrine dayanarak Bakanlar Kurulu 16.12.1983 t.li ve 83/7506 sayılı Kararnameyi 86 ve bunun bazı maddelerini değiştiren 15.3.1984 tarihli ve 84/7833 sayılı Kararnameyi 87 yayınlamış, ayrıntıları düzenleme yetkisini Başbakanlığa bırakmıştır. 88 Ancak Bakanlar Kurulu bu düzenlemeyi yaparken, giriş kısmında, dayanak olarak 70 sayılı KHK.nin 90. maddesi (halen 3182 sayılı BankK.nun 96. maddesi) ve 1567 sayılı TPKKHK.u zikretmiştir. 89 83 EYÜPGİLLER, Banka, s. 41. TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 85 TEKİNALP, Gülören, s. 67. 86 Bkz. 19.12.1983 t.li ve 18256 sy.lı R.G. 87 Bkz. 21.03.1984 t.li ve 18348 sy.lı R.G. 88 TEKİNALP, (Gülören, s. 67’de) haklı olarak bu ölçüde geniş yetki devrini eleştirmektedir. 89 ERMAN, s. 351. Yazar 83/7506 sayılı Kararnameye mesnet olarak 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunun gösterilmiş olmasını eleştirmekte ve bu kanunun ÖFK.larının kuruluşu ile ilgili düzenleme yetkisinin kime ait olduğunu belirtmediği gibi ÖFK.larından da bahsetmediğini 84 29 Yetki devri sürmüş, Başbakanlık yayınladığı Tebliğ 90 ile düzenlemeler yapmış ve bazı konularda ayrıntılı düzenleme yapma yetkisini TC. Merkez Bankasına bırakmıştır. Banka da konu ile ilgili 1 nolu Tebliğini 91 yayınlamıştır. Ayrıca Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı 11.1.1997 tarihli Özel Finans Kurumlarının Şube Açmalarına İlişkin Tebliğ ve aynı tarihli Özel Finans Kurumlarının Sermaye Tabanı/Risk Ağırlıklı Varlıklar ve Gayrınakdi Yükümlülükler Standart Rasyosu Tebliği ile ilave düzenlemeler yapmıştır. ÖFK.ları ile ilgili Kararname ve diğer düzenlemeler öncelikle İslam Ülkeleri kaynaklı faizsiz bankacılık için düşünülmüş olmakla birlikte, dini arzuya dayanmayan ve batıda bir hayli yaygın olan yatırım tröstleri gibi benzer örneklerinin bu çatı altında kurulmalarına ve çalışmalarına uygun hükümler de taşımaktadır 92. Gerçekten Bak. Kur. Kar. 1/1, yabancı memleketlerde kurulmuş olup ta Türkiye’de faaliyette bulunacak olan ÖFK.larının da bu Kararnameye tabi olacağını düzenlemektedir. 93 Bütün bu mevzuat kurulmuş ve kurulacak olan ÖFK.larına uygulanacak hükümler demeti olarak görülmekle birlikte bir ayrıma gidilmeli ve bir çok hükmün emredici nitelik taşıdığı buna karşılık uygulamada çeşitli şekillerde aksi kararlaştırılabilecek olan bazı hükümlerin varlığı da kabul edilmelidir. Aksi halde ÖFK.ları lüzumsuz olarak dar bir kalıp içine sıkıştırılmış olurlar. Bu ayrım, uygulanacak hükümler sıralamasında araya esas sözleşme haklı olarak ifade etmektedir. Aksi görüşte, AYTAÇ, s. 224. Buna karşılık ÇEVİK, (s. 152) bu Kararnamenin kaynağı olarak sadece 1567 sayılı Kanunu zikretmektedir. 90 Bkz. 25.02.1984 t.li ve 18323 sy.lı R.G. 91 Bkz. 21.03.1984 t.li ve 18348 sy.lı R.G. Bu Tebliğde; 25.7.1992 t.li 2 nolu, 2.6.1994 t.li 3 nolu, 27.1.1995 t.li ve 4 nolu tebliğlerle değişiklikler yapılmıştır. 92 AKIN, s. 405. 93 TEKİNALP, Gülören, s. 60. 30 hükümleri de gireceğinden kurumların bağımsızlıklarını elde etmelerini sağlayacaktır. Hangi hükümlerin emredici hangilerinin düzenleyici (ihtiyari) hüküm olduğu konusunda özel mevzuatta açıklık olabilir. Diğer hallerde Bankalar Kanunu için kanunda ve doktrinde 94 kabul edilen değerlendirmeyi kıyasen uygulamak suretiyle çözüme ulaşmak yerinde olur. Bu konuyu da çalışmamızda yeri geldikçe ele alacağız. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, mevzuatta yer alan hükümlerin emredici veya yorumlayıcı olduğunu tespitte teorik tartışmalardan ziyade bu mevzuatın uygulayıcısı durumunda olan Hazine Müsteşarlığı ve TC Merkez Bankası ile kurumların karşılıklı bakış açısı ve birinci grubun tutumu rol oynayacaktır. Bunun sıhhatli bir yöntem olmadığı ise aşikardır. Meclis denetiminden geçerek kanunlaşmamış bir mevzuatın uygulanmasındaki zorlukları ve bu mevzuattan doğan sıkıntıları da yeri geldikçe açıklayacağız. 3182 sy.lı K.un 96. maddesi gibi Bakanlar Kurulunun 83/7506 sayılı Kararname eki Kararının 1/4 maddesi de, düzenleme dışı kalan hususlarda TK ve ilgili diğer kanun hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Bu atıf nasıl yorumlanmalıdır? 95 "TK ve diğer" denilmek suretiyle sadece genel kanunlara mı atıf yapılmıştır? Yoksa 94 ÜNAY, s. 48. 3182 sayılı Bankalar Kanununda yer alan düzenleyici hükümlere örnek olarak 36. maddedeki mudilere hesap özeti gönderme mecburiyeti getiren düzenleme gösterilebilir. Bu hükmün aksi kararlaştırılabilir. Nitekim tatbikatta hesap kartonunun arkasına düşülen bir not hesap sahibine imzalatılmak suretiyle bu yükümlülükten kurtulunmaktadır. ÖFK mevzuatında yer alan, birim hesap değerinin sözleşmelerde TL cinsinden ifade edileceği hükmü emredici bir hüküm değildir. Kurumlar da bu şekilde anlamakta ve birim hesap değerini TL yanında çeşitli döviz cinsleriyle ifade etmektedirler. 95 Bu atıf şeklini tenkit eden AYTAÇ, s. 246 31 Bankalar Kanunu başta olmak üzere bazı özel kanunlar da bu atıf kapsamında mıdır? Kanaatimizce ikinci ihtimal pek mümkün değildir. Çünkü TK.nu açıkça zikreden kanun koyucunun en önemli yardımcı kanun olabilecek BankK.nu unutması ya da bilerek tatbikatçılara bırakması makul görülmemektedir. Bu atıfla istenen, ilgili oldukları nispette TK. BK. MK. TCK. HUMK. Vergi kanunları 96 gibi genel kanunlardır. Özel kanunlar ise yine ilgili oldukları nispette ancak boşluk doldurmak maksadıyla kıyasen uygulanacaktır. Buna göre ÖFK.larına öncelikle yukarıda zikredilen kararname ve diğer mevzuatın hükümleri doğrudan uygulanacak daha sonra TK.nun anonim şirketlere ilişkin 269 ila 274 maddeleri, gerektiğinde ticaret şirketleriyle ilgili genel hükümler (m. 136-152), diğer ticari hükümler ve MK. BK. hükümleri sırasıyla uygulanacaktır. 97 Hemen belirtmek gerekir ki; kurumların kendi içlerinde ve üçüncü kişilerle girdikleri ilişkilerinden doğan ihtilafların çözümünde uygulanacak hükümler sıralamasında emredici hükümler en başta gelecektir. Kanuna dayanmak ve kanunla verilen yetkileri aşmamak kaydıyla idari mevzuatta da emredici hükümler bulunması mümkün ve ÖFK.ları için zaruridir. Öte yandan bu atıf kanun yapma tekniği açısından da sakıncalıdır. Zira özel kanunun genel kanunu sınırlamasının uygun olmasına karşılık Bakanlar Kurulunun Kararname ile genel kanunları sınırlandırması ve genel kanuna atıfta bulunması hem teknik hem de hukuki yönden mahzurlar doğurabilir. 98 96 193 sayılı Kanunun 94/11. maddesinde "ÖFK.larınca kâr ve zarara katılma hesabı karşılığında ödenen kâr payları” denilmek suretiyle kavram olarak ÖFK.ları doğrudan uygulanmak üzere ilk defa bir kanun maddesinde zikredilmiştir. 97 AYTAÇ, s. 225. 98 Tutanak Dergisi, C. 15, s. 379. 32 C. Kıyasen Uygulanabilecek Hükümler Yukarıda da sözü edildiği gibi ÖFK.larının kuruluş, faaliyet ve tasfiyelerine uygulanacak hükümlerde bir boşluk görülmesi halinde bunun, hukukun bu konudaki prensiplerine göre kıyas, yorum usullerinden biri kullanılarak ve doktrinden yararlanılarak doldurulması mümkündür. Bu noktada karşımıza çıkan ilk problem, kıyasın hangi hallerde ve ne zamana kadar geçerli olacağıdır. Özellikle bankalarla yapılacak kıyas için; ÖFK.ları bankalarla faiz uygulamasında ayrıldıklarına göre faiz dışındaki problemlerin kıyasla halledilebileceği söylenebilir. BankK.nun kıyasen uygulanması gerçek bir ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Aksi halde kanun koyucunun iradesi aşılmış olur. Çünkü yukarıda 99 belirtilen uygulanacak hükümler konusundaki atıf, BankK.nun doğrudan uygulanmaması amacına yöneliktir. Zira özel düzenleme yetkisini zaten bu özel kanun vermektedir. Ancak bu durum kanaatimizce kıyası engellememelidir. Düzenlemenin yetersizliği nedeniyle, önemli bir müessese için kıyas gibi tali usullere sık başvurulması söz konusu olabilecektir. Bu sakıncalı çözümün yerine BankK.nun ilgili hükümlerine doğrudan atıf yapmak suretiyle bir tür kıyastan yararlanmak kanaatimizce daha doğru bir çözümdür. ÖFK.larının geniş anlamda sermaye piyasasında faaliyet gösterdiği nazara alınarak 2499 sayılı SerPK.ndan da kıyas yolu ile faydalanılabileceği düşünülebilir. Sermaye piyasası halkın elindeki tasarruflarının menkul değerler aracılığıyla yatırımlara akmasını sağlayan, hukuk düzeninin himayesi ile devam eden, gelişen ve sosyal faktörlerin de etkisi altında olan bir sistem 100 olarak tanımlanmaktadır. Menkul kıymetler vasıtasıyla 99 Bkz. yukarıda A. nolu başlık. FRANKO, s. 17. 100 33 yatırımların gerçekleştirilmesi ve tasarrufların kanalize edilmesi amaçlanmıştır. Genişletici bir yorumla sermaye piyasasında yer aldığı kabul edilmekle birlikte, menkul kıymet ihracını vasıta olarak kullanmayan başka tür aracı kurumların varlığı da kabul olunursa, kıyas imkanı artacaktır. Örneğin sermaye piyasasının yardımcı kurumları da riskin dağıtılması ilkesini 101 uygulayacaklardır. Ancak SerPK. 32’de bu prensibi uygulayacak kurumlar numerus clausus ilkesine göre 102 aracı kurumlar, yatırım fonları, yatırım ortaklıkları ve sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen diğer kurumlar (m. 39) olarak sayılmıştır. Bu kurumlar portföylerindeki menkul kıymetler, gayrimenkuller, altın ve diğer kıymetli madenlerin alım satımına aracılık yolu ile fonların ekonomiye transferini sağlamaktadır. 103 ÖFK.larının da katılma hesapları akdetmek suretiyle bir tür menkul kıymet ihracını gerçekleştirdikleri düşünülerek, sermaye piyasasının bir yardımcı kurumu oldukları gerekçesiyle kıyas imkanının varlığı müdafaa edilebilir. Sermaye piyasasının yardımcı kurumlarından yatırım fonu, ÖFK.larına en çok benzeyen tip olmakla birlikte 104 arada önemli farklılıklar da mevcuttur. Bu fonu kuran banka, fon miktarını belli paylara bölerek katılma belgesi adıyla tasarrufçuya satar, toplanan parayla devlet tahvili, hazine bonosu, özel sektör tahvili ve hisse senedi gibi sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler satın alır. Bunlardan elde edilen geliri fona yatırım yapanlara dağıtır. Bu faaliyetlerden alacağı komisyondan kâr elde eder. 105 Katılma belgesi özellikle tasarrufların değerlendirilmesi yanında anında paraya çevrilmesi arzusu ve imkanının da 101 FRANKO, s. 18, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 78. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 89. 103 ÜNAL, s. 131, PARASIZ, s. 186. 104 AKIN, s. 95, AYTAÇ, s. 245. 105 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 47. 102 34 sonucudur. İstenildiği an o andaki değeri üzerinden paraya çevrilmesi ÖFK hesaplarında bulunmayan unsurların başında gelir. Öte yandan zarara da ortak edilmesi ancak zarar ihtimalini azaltmak üzere istihbarat elemanlarınca titizlikle incelenen çok sayıda şirketin menkul kıymetine yatırım yapılmak suretiyle riskin dağıtılması ilkesinin uygulanması 106 ÖFK.ları ile yatırım fonlarının aynı piyasada iş gören benzer müesseseler olarak değerlendirilmesine yardımcı olabilir. Bu sonuca nazaran kanaatimizce ÖFK.ları mevzuatında yer alan boşlukların doldurulmasında SerPK.ndan da istifade edilebilmelidir. D. Hükümlerin Genel Değerlendirmesi ve Eleştirisi Dünya üzerindeki uygulamada adı faizsiz banka olan ÖFK.ları şüphesiz ki Türk mali kuruluşlar hukukunun tanımladığı anlamda Bankalar Kanununa tabi bir banka değildir. Ancak aynı piyasada faaliyet gösteren ve ekonomik sistem içinde yerini almış olan bu kurumlara hukuk sisteminde de ihtiyacı olan yeri vermek ve bir an önce kanuni düzenlemeye kavuşturmak gerekir. Bu aşamada, BankK. içinde ve bankalarla birlikte mi, yoksa ayrı kanunla mı düzenlenmelidir sorusu akla gelmektedir. Bazı yazarlara göre 107 BankK.nun kapsamı düzenleyen 2. maddesi, ÖFK.larını kapsam dışı bırakmıştır. Oysa bunlar da BankK. anlamında mevduat toplayarak yatırımlara kanalize etmek suretiyle aynı piyasada aynı işi yapmaktadırlar. Mevduat ve benzeri işler BankK. 2 ve 3 ile denetim altına alınmış olmasına rağmen ÖFK.larının faaliyetleri bu özenle bağdaşmayacak şekilde büyük bir eksiklik ve yanılgı olarak ortada kalmıştır. 106 FRANKO, s. 18. BAŞBUĞ, s. 19. 107 35 Başka bir görüş ise 108 BankK. dışında ÖFK.larına özel ancak esas itibariyle BankK.na paralel kanuni düzenleme yapılması gerektiğini savunmaktadır. Biz de bu ikinci görüşe uygun olarak diyebiliriz ki; mümkün olan en kısa zamanda ÖFK.ları bankalara paralel olarak kendine özgü kanuni düzenlemeye kavuşturulmalıdır. Bizce kodifikasyon konusundaki boşluk, ÖFK.larının BankK.na dahil edilmemiş olması değil özel kanuni düzenleme yapılmamış olmasıdır. Faiz olgusu, bankaların zorunlu unsuru değil faaliyetlerinin özelliğidir. 109 Bu durumda, faizsiz çalışan ÖFK.larını sadece bu nedenle her şeyiyle bankalardan ayrı ve uzak tutmak mali kuruluşlar hukuku ve uygulama bütünlüğü açısından doğru olmaz. Zira bunun kabulü halinde kuruluştan tasfiyeye kadar her konuda ÖFK.ları için ayrı hükümler manzumesi oluşturmak gerekecektir. ÖFK.ları bankalarla aynı piyasada yer alan benzer aracı kurumlar olarak değerlendirilmeli, 110 faizsizlik özelliği nedeniyle, faizle ilişkili faaliyetler dışında kalan konularda dikkatli bir şekilde BankK.na atıf yapan, diğer konularda özel hükümler getiren bağımsız bir kanun yürürlüğe konulmalıdır. Kanuni düzenlemenin gecikmesi kanun koyucunun bir deneme devresi öngördüğü şeklinde yorumlanmıştır. Özellikle tatbikatçıların kanuni düzenlemeyi zorunlu görmemeleri ve "evvela tatbikat olgunlaşsın sonra bu uygulamaya paralel olarak kanuni düzenleme yapılır, aksi halde sonradan değiştirmek icap eder ki bu da zor olur" şeklinde görüş beyan etmeleri, gecikmeye sebep olmuştur. Ancak kanaatimizce böyle bir deneme devresi gerekli değildir. 111 Banker skandalı, yüksek enflasyon, dövizdeki ani değişmeler ve bankalar krizi gibi önemli acı tecrübeler 108 EYÜPGİLLER, Banka, s. 41, AYTAÇ, s. 242-245. ERSOY, s. 2-3. 110 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 111 Aksi görüşte AYTAÇ, s. 246. 109 36 yaşamış ve halen de yaşamakta olan ekonomimiz için bu hukuki teminat göz ardı edilemez. 112 ÖFK.larının BankK. kapsamı dışında tutulmak suretiyle sadece kararname ve tebliğlerle düzenlenmesinin açık bir sakıncası da özellikle cezai ve hukuki sorumluluk konularında kendisini göstermektedir. Zira uygulanacak hükümlerin yetersizliği nedeniyle açık dengesizlik ve boşluk vardır. Mevcut hükümlere aykırılık halinde BankK.nun hükümleri uygulanamaz. 1567 sayılı TPKKK.un hükümleri ve istisnaen TCK. uygulanabilecektir. 113 Hiç düzenleme yapılmamış olması gibi ÖFK.ları ve bankaların gerekli olmamasına rağmen ayrı düzenlemeye tabi tutulması da kanaatimizce Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırıdır. Ticari kurumlar arasında adil rekabet düzenini bozmaktadır. Bu durumda BankK. 1’de yer alan tasarrufları ekonomiye aktarma ve özellikle tasarrufları koruma amacı da yeterli güvenceden mahrumdur. 112 BAŞBUĞ, s. 113. MOROĞLU, s. 29. 113 37 I I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N B E N ZE R İ MALİ KURULUŞLARLA TOPLU KARŞILAŞTIRMASI A. Bankalarla Karşılaştırma 1. Kurumsal Yapının ve Temel Niteliklerin Karşılaştırılması a) Kurumsal Yapının Karşılaştırılması aa) Genel olarak Bankalarla ÖFK.larının verimli bir mukayesesini yapabilmek için, "banka"nın bir tarifini vermek gerekirse, "sermaye ve tasarruflarını verimlendirmek isteyen kimselerle, yeterli sermayeden yoksun bulunan iş sahipleri arasında kurulması gereken bağlantıyı sağlayan" 114 kuruluşlardır denilebilir. Bankalarda olduğu gibi diğer finansal kurumların faaliyetinde de genel yapı şudur; finansman kapasitesi olanlar bu kurumlar aracılığıyla ödünç vererek ödüncün geliri olan faizi elde edecekler, diğer taraftan finansman açığı olanlar faiz karşılığı bu krediden yararlanacaklar, bu arada finansal aracılar da kendilerine para yatıranlara ödedikleri faiz miktarının, kendilerinden ödünç alanların ödedikleri karşılıklar ile masrafların altında kalmasından kâr edeceklerdir. 115 Bu tarif ve izahtan anlaşıldığı gibi faiz olgusu, bankaların zorunlu unsuru değil faaliyetlerinin 114 ÜNAY, s. 3. PARASIZ, s. 70, 391. Bu faaliyet sonucu elde edilen kârın dağıtımında, bankaların müşterilerine göre daha avantajlı konumda olduğu genellikle kabul edilmektedir. BAYINDIR, Para, s. 153. 115 38 özelliğidir. 116 Bu nedenle bankalara benzetilmesi ve buna göre çözümler üretilmesi yanlış bir tarz olmayacaktır. Şüphesiz ki bu kurumlar klasik anlamda banka değildir. 117 Zira faizsiz çalışma prensibi çok önemli bir özellik olarak kendisini göstermektedir. Ancak tip veya yakın tip olarak ÖFK.larını değişik özellikli yatırım bankasına benzetmek mümkün 118 olduğu gibi mevduat bankaları gibi mütalaa etmek suretiyle ticaret veya iş benzerliklerini tartışmak da bankaları ile olan 119 mümkündür. Belirtmek gerekir ki para piyasası ve sermaye piyasası ayrımında, mevduat bankalarının kısa vadeli fonların akışına aracılık yapmasına ve bu nedenle para piyasasında yer almasına karşılık, kalkınma ve yatırım bankaları, orta ve uzun vadeli fonlara aracılık etmeleri nedeni ile sermaye piyasasının en önemli kurumlarından biri olarak görülmektedir. 120 116 ERSOY, s. 2-3 Merkez Bankası bu konuda açık görüş belirtmemekle birlikte, bültenlerinde, mali kesimi, bankalar ve mali kuruluşlar olarak ikiye ayırmakta ve ÖFK.larını diğer mali kuruluşlar arasında değil parasal yetki kurumları (Merkez Bankası, Hazine, Sermaye Piyasası Kurulu) ve mevduat bankaları ile birlikte üçüncü grup olarak bankalar arasında saymaktadır. EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 19. Maliye Bakanlığı ve Bakanlar Kurulu da ÖFK.larını bankalara yakın telakki etmektedir. Mesela 85/10129 sy.lı Bakanlar Kurulu Kararı 1'de bu kurumların ilan ve reklamlar açısından bankalar uygulamasına yakın sınırlara tabi tutulması Başbakanlıktan istenmiştir. Yine Bak. Kur. Kar. 3 ile ÖFK.larının asgari ödenmiş sermayesi belirlenirken BankK. nun 5. maddesine atıf yapılmıştır. 118 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 237, No. 478.e, AYTAÇ, s. 221. 119 AKIN, s. 93. Ticaret bankalarının kısa vadeli işlemleri tercih etmelerine karşılık iş bankaları sermaye piyasası işlemleri ve uzun vadeli yatırımlarla meşgul olurlar. TEKİNALP, Banka, s. 17-18. 120 EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 18, ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 116. 117 39 Ancak bazı yazarlar 121 hükümetin ÖFK ile ilgili mevzuatı düzenlerken gerçeği gizlemek suretiyle adeta banka değilmiş gibi bir statü verdiğini, BankK 96. madde ile kurumların banka dışı mali aracılık ya da menkul kıymet alım satımı ile uğraşan bir kurum gibi düzenlendiğini, halbuki ÖFK.larını özleri itibariyle bir banka gibi olduğunu, bir ihtisas bankası gibi mütalaa edilmek gerektiğini, Türk bankacılık sektörünün yeteri kadar ihtisaslaşamaması nedeniyle yatırım bankacılığı konusunda gereken ayrımın yapılamadığını, oysa bu ayrım yapılmak suretiyle ÖFK.larına yatırım bankacılığının bir alt türü olarak bakmak gerektiğini savunmaktadırlar. Kanaatimizce bütün bu görüşlerde haklılık payı olmakla birlikte, ÖFK.larını mevduat bankalarına benzetmek ve tatbikatta bir önemi kalmamış olmakla birlikte, toplanan paranın işletme şekli ile işletildiği yerlerdeki benzerliğe dayanarak, ticaret bankalarından ziyade iş bankalarına yakın olduğunu kabul etmek gerekir. 122 bb) Kuruluş amaçları, aşamaları ve özel izin zorunluluğu ÖFK.larının yaptıkları işler itibariyle bir çeşit banka olduğu fikri 123 temel faaliyet yönünden haklı görünebilir. Çünkü halktan fon toplayıp iktisadi hayata tahsis etmek yanında her çeşit bankacılık hizmetini vermektedirler. Bir de yurtdışındaki benzerleri "faizsiz banka" olarak adlandırılmaktadır. Ancak bankaların ve ÖFK.larının kuruluş şekli yönünden bakıldığında, faaliyetlerinin değil bizzat banka kurumunun tanımı verilerek buradan sonuca gidilmesi gerekir. Bankalar halkın derhal kullanmak istemediği paraları mevduat şeklinde toplayarak, büyük sermayeler oluşturan 121 BULUTOĞLU, BULUTOĞLU, arasında toplu vd. 123 DURAKBAŞA, 122 Söyleşi, s. 19. Uygulama, s. 46, Ayrıca bankalarla ÖFK.ları bir karşılaştırma için bkz. TOBB Raporu, s. 118 ÖFK, s. 37, AYTAÇ, s. 224. 40 ve bunları başkalarına vermek suretiyle kredi ve benzeri işlemleri ticari bir iş veya sanat olarak yapmaya kanunca yetkili kılınan kuruluşlar 124 olarak tanımlanabilir. Bu durumda ÖFK.ları ile bankalar arasında kuruluş yönünden de büyük benzerlikler olduğu görülecektir. Diğer bütün mali kuruluşlar gibi ÖFK.ları da kuruluşlarında, TK.ndaki AO.nun kuruluşuna ilişkin hükümlerinin dışında özel düzenlemeye tabi tutulmuşlardır. ÖFK.larının mali kuruluşların arasında değerlendirilebilmesi için öne sürülebilecek hukuki düzenlemelerin en önemlilerinden biri budur. 125 Bu durumda iki kurum arasındaki paralellikleri nazara almak gerekir. Bunlar da şöyle sıralanabilir. •Kurucularda aranacak özellikler aynıdır. Müflis olmamak ve yüz kızartıcı suçtan mahkum olmamak gerekli görülmüştür. •Kuruluş izni önce Bakanlar Kurulundan alınacaktır. •Kuruluş izninden sonra ayrıca bir de faaliyete geçme izni alınacaktır. Bu izin bankalar için bankacılık faaliyetleri yapma ve mevduat kabul etme izni olarak anılmaktadır. •Hisse senetleri nama yazılı olacak ve nakit karşılığı çıkarılacaktır. Bu dört temel benzerlik göz önüne alındığında denilebilir ki ÖFK.ları kuruluş şartları yönünden TK.nda düzenlenen AO.lardan çok, bankalara benzemektedir. 126 124 YÜKSEL, s. 1. ÖFK.larının kuruluşunda bankalarla olan benzerlikleri bazı yazarlarca (AKIN, s. 287, EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 51) imtiyazlı bir banka statüsünde çalışacakları şeklinde değerlendirilmiş, bazıları (YÜKSEL, s. 294, ERSOY, s. 11) ise ÖFK.larını hem banka ve hem de ticaret şirketi özelliklerini yapılarında toplayan karma nitelikli müesseseler olarak görmüşlerdir. 126 Tutanak Der. C. 15. s. 78. 125 41 cc) Mali yapı Ekonomik sistemin merkezinde yer almaları sebebiyle bankaların mali yönden güçsüzlüğe düşmeleri sadece ortaklarını ve az sayıdaki alacaklıları değil, çok sayıdaki mevduat sahibini ve diğer alacaklılarla birlikte başka bankalardan alacaklı olan kişileri de olumsuz etkilemektedir. Mevduat sahibinin ve genel olarak piyasanın bankacılık sektörüne güveninin korunabilmesi ve daha da artırılabilmesi amacıyla Devlet gün geçtikçe daha da yoğunlaşan bir biçimde bankacılık sektörüne müdahale etmektedir. Bu müdahalenin en önemli görüntüsü bankaların mali yapılarını güçlü tutmaya yönelik tedbirlerin zorunlu olarak uygulanmasıdır. Güçlü özkaynak ve sermaye, likiditeyi ve solvabiliteyi sağlamaya yönelik olarak ayrılan karşılıklar ve özel yedek akçeler, bunların kontrolüne yönelik yoğun dış denetim faaliyeti bu tedbirlerden bazılarıdır. 127 ÖFK.ları da paraya aracılık nedeniyle bankalar gibi ekonomik sistemin merkezinde yer alan kuruluşlardır. Mali yönden güçsüz hale düşmeleri para yatıran geniş halk kitleleri yanında piyasanın genel yapısını da etkileyebilir. Bu nedenle ÖFK.ları için de mali bünyeyi güçlü tutmaya yönelik bazı tedbirler öngörülmüştür. Bu tedbirler, kurumların katılma hesaplarına ana para ve kâr garantisi vermemeleri nedeniyle bankalardaki kadar yüksek oranlar içermemektedir. 1998 yılında özel mevzuatta yapılan köklü değişikliğe kadar, bu tedbirler oransal olarak olduğu kadar, tür ve yaklaşım tarzı olarak da yeterli görülmemekteydi. 128 Yeni düzenlemelerle birlikte kurumlar bu yönden de bankalarla paralel yükümlülüklere tabi tutulmuşlardır. 127 Ayrıntılı bilgi için bkz. İMREGÜN, Banka, s. 199 vd. BATTAL, Denetim, s. 225. 128 42 dd) Denetim Bankalar mali ve ekonomik önemleri nedeniyle herhangi bir AO gibi görülmemektedirler. TK.na tabi klasik AO.ların denetimi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yürütülmektedir. Buna karşılık geniş halk kitleleriyle ilişki içine giren bütün iktisadi kurumlar gibi bankaların da dış denetimlerine özel bir önem verilmekte ve bu denetimler Merkez Bankası ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yerine getirilmektedir. ÖFK.larında da durum farklı değildir. Gerek evrak üzerinden ve gerekse kurumlarda yerinde yapılan incelemeler yoluyla denetim konusunda bankalara benzer bir sistem oluşturulmuş bulunmaktadır. Denetimin bir diğer ortak özelliği de denetim esnasında kamuya açıklığın sağlanmasına yönelik düzenlemelere gidilmiş olmasıdır. 129 Ayrıca kamusal denetimi sağlamak amacıyla BankK. 19 ile Müsteşarlığa tanınmış olan banka genel kurullarında temsilci bulundurabilme yetkisine benzer bir hüküm özel mevzuatta da vardır. Bak. Kur. Kar. 5/2’ye göre Hazine Müsteşarlığı ÖFK genel kurullarında bir temsilci bulundurur. Bu temsilci genel kurul tutanağını imzalar. 130 Temsilcinin tutanağı imzalamasının sonucu ve imzalamamış olmasının müeyyidesi nedir? Kanaatimizce bu imza genel kurul toplantısının ve alınan kararların geçerliliğini sağlayan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı temsilcisinin imzasından farklıdır. Kararların geçerliliğini etkilemez. Sadece ilgili kamu kurumlarının ÖFK üzerinde ikaz gibi bazı özel uygulamalar ve yönetime müdahale gibi müeyyideler tatbik etmesine sebep olabilir. 129 Diğer bir çok konuda olduğu gibi kamunun aydınlatılması konusunda da Türk Banka Hukukunun Avrupa Birliği ortak hukuku ile uyumlaştırılmasına yönelik çalışmalar yapılmaktadır. Bu yönden ÖFK.ları da bankalar gibi mütalaa edilmelidir. TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 146. 130 BATTAL, Denetim, s. 227. 43 ee) TC. Merkez Bankası İle İlişkiler Bankacılık sektörü yönünden Merkez Bankası, bankaların bankası olarak anılmaktadır. Bunun sebebi Merkez Bankasının bankacılık sektörünün tepesinde ve sisteme hakim konumda bulunması ve bankacılık sektörü ile ilgili önemli yetki ve görevlere sahip olmasıdır. Devlet bankalarla muhatap olurken genellikle Merkez Bankasını bir aracı olarak kullanmaktadır. Merkez Bankasının ÖFK.ları ile en yakın ilişkisi, MerBK. 4/III.c uyarınca yetkili mercilerce bankalar ve diğer mali kurumların ve bu arada ÖFK.larıyla ilgili kuruluş izinleri ve tasfiyeleri hakkında karara varılmadan önce Bankanın mütalaasının alınmasıdır. Merkez Bankası bu yetkiyi kendi sorumluluğu altında ve müstakil olarak kullanır. Bunun dışında incelememizin çeşitli bölümlerinde yer aldığı gibi özel mevzuatla da Merkez Bankasına ÖFK.ları ile ilgili bir çok konuda yetki verilmiştir. Sistemin gereği olan bu mecburi ilişkilerin dışında, faizden uzak kalma arzusu nedeniyle ÖFK.ları Merkez Bankası ile sıkı bir mali ilişki içinde olamayacaktır. Mevduata hazine garantisinden ve Merkez Bankası kaynaklarından yararlanamamaktadırlar. 131 Bankaların Merkez Bankası ile ilişkilerinin bir yönü de bu banka nezdinde faaliyet gösteren risk santralizasyonu teşkilatını bir istihbarat kaynağı olarak kullanabilmeleridir. ÖFK.larının da, ilgilenecekleri bütün işlerin analizini yapacak ve risklerini bildirecek kuvvetli bir kaynağa ihtiyacı vardır. Aslında arzu edilen, bütün müteşebbisler hakkında iyi bir istihbarat sistemi ve arşivi oluşturabilmektir. 132 131 AKIN, s. 384. Bu bakımdan kurumların sağlam bir sermaye bazına oturtulması ve fon akışı konusunda Merkez Bankasını hesaba katmadan bizzat tedbir almaları sağlanmalıdır. 132 DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 30. Konuşmacı bu işe yaramak üzere bütün bankaların ve ÖFK.larının eşit düzeyde ortak olacakları bir istihbarat şirketi kurulması gerektiğini savunmakta, gizlilik içinde rekabet olamayacağını, sır saklamakla değil hizmet 44 İşte bu ihtiyacı kısmen gidermek amacıyla MerBK. 44 uyarınca Merkez Bankası nezdinde, Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların müşterilerinin risk durumu hakkındaki bilgileri toplamak üzere, işlem ve kayıtları gizli olan bir risk santralizasyonu teşkilatı kurulmuştur. Bu santralde iki tür bilgi toplanır. •Bankaların müşterilerine açtıkları (limitli) krediler ve kullandırdıkları krediler ile ilgili bilgiler. •Ödememe protestoları. Bu kısımda ticari senetlerin (çek-poliçe-bono) ödenmemesi hali ile ilgili bilgiler yer almaktadır. 133 ÖFK.ları da çek muhatabı olabilmektedirler. Çeklerin karşılıksız kalması halinde muhatap bankanın bu durumu süresi içinde Merkez Bankasına bildirmesi gereklidir. Bu faaliyeti nedeniyle Merkez Bankasına bilgi aktaran ÖFK.ları, özel mevzuatta bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle, gerekli olmasına rağmen, risk santralinde mevcut bilgilerden mahrum kalmaktadırlar. Kanaatimizce, çekle ilgili hükümlere tabi olmak suretiyle üzerine çek keşide edilen ve çek kanununun 9. maddesi uyarınca da karşılıksız kalan çeklerle ilgili bilgiler kendisine duyurulan ÖFK.larını eksik düzenlemeyi ileri sürerek bu bilgilerden mahrum etmek, dürüst rekabet kuralları ve kanun önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, yoruma dayalı olumlu veya olumsuz uygulamalarla yetinmek yerine ÖFK.ları risk santralizasyonu teşkilatına üye yapılmalıdır. etmekle rekabet yapılabileceğini belirtmektedir. Kanaatimizce konuşmacının istihbarat teklifi konusundaki teklifi uygun olmakla birlikte, şayianın çok etkili olduğu ticari piyasada özel şirket yerine özerk bir kamu kurumu niteliğinde bir istihbarat örgütünün bu fonksiyonu yerine getirmesi ve böylece ticarî sır konusunda hassas olunmasının sağlanması daha uygun olacaktır. 133 TEOMAN, Çek Yasası, s. 17. 45 ff) Suç ve Ceza İle İlgili Hükümler Bankaların güven kuruluşu sayılmalarına sebep olan önemli özelliklerinden biri de özel cezai düzenlemeler yapılmış olmasıdır. Gerçekten BankK.nun, 79 ila 89. maddelerinden oluşan On üçüncü Bölümü bankacılık alanına özgü ceza hükümlerine tahsis edilmiş ve ayrıca özel kovuşturma yöntemleri belirlenmiştir. Buna karşılık ÖFK.ları ile ilgili hükümler halen sadece bir kanun maddesi (BankK. 96) ve ayrıntılı idari mevzuattan oluşmaktadır. Bu mevzuatta ceza hükümleri yer almamaktadır. Bu durum suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinden kaynaklanıyor olabilir. Ancak her ne sebeple olursa olsun bankalarla aynı piyasada faaliyet gösteren ve aynı amaçlara hizmet eden ÖFK.ları hakkında özel ceza hükümlerinin konulmamış olması büyük bir eksiklik ve eşitsizliktir. Kurumlarla ilgili özel kanun hazırlanırken bu husus da göz önüne alınmalıdır. Ayrıca özel kanun çıkıncaya kadar BankK. 96’ya eklenecek bir hükümle ceza hükümleri yönünden ÖFK.larının bu kanuna tabi olması da sağlanabilirdi. Bu çözüm için dahi geç kalınmıştır. Ancak daha geç kalınmamalıdır. Öte yandan Bak. Kur. Kar. 14’te yer alan 134 ve Kovuşturma Usulü başlığını taşıyan hükme göre, “Bu kararnameye ve kararnameye bağlı olarak çıkarılacak tebliğlere aykırı davranışlardan dolayı kovuşturma yapılması, Başbakanlıkça Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulması suretiyle olur. Bu başvuru ile Başbakanlık aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır. “Bu kararnameye ve Başbakanlık’ça yayınlanan tebliğlere aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet Savcıları, Başbakanlığa bildirerek durumun incelenmesini isteyebilirler.” 134 Aynı hüküm Başb. Teb. 34’te de yer almaktadır. 46 Bu hükümler BankK.nun aynı başlığı taşıyan 87. maddesinin iki fıkrasının tekrarı mahiyetindedir. Asıl önemli düzenlemeleri içeren diğer iki fıkra ise alınmamıştır. Zira bu fıkralar özel bankacılık suçlarını doğrudan ilgilendirmektedirler. ÖFK.ları ile ilgili mevzuatta ise bu tür bir özel suç yoktur. O halde bu hükmün anlamı nedir? Her şeyden önce bu hüküm C. Başsavcılarını bağlayacak mıdır? Kanaatimizce kanun çıkarmak suretiyle yasamanın müdahalesi yargının bağımsızlığına zarar vermez. Bankalar için durum bu şekildedir. Buna karşılık yürütme organının bir idari mevzuatla ÖFK.ları ile ilgili bir kovuşturmaya müdahale etmesi sakıncalı olmuştur. Ayrıntılarına girmemekle birlikte bu tartışmanın bankalar gibi sonuçlanması gerektiği kanaatindeyiz. Bu hüküm bir suç veya ceza ihdas etmemekte, sadece mevcut genel ve özel kanunlarda yer alan suçların kovuşturulmasını idarenin iznine bağlamaktadır. Bir de TCK. 526 ile düzenlenmiş olan -kabahat nevinden- yetkili mercilerin emirlerine riayetsizlik suçunun oluşup oluşmadığı hususunun tartışılması da bu kapsamdadır. Bankalar için yukarıdaki özel kovuşturma yolunun öngörülmüş olmasının sebebi, güven kurumu olan bankaların asılsız dedikodularla yıpratılmasının ve halkın paniğe kapılarak bundan zarar görmesinin önlenmesi isteğidir. 135 Bankalar için geçerli olan bu ihtiyaç aynı sebeplerle ÖFK.ları için de söz konusudur. Bu nedenle, yapılan düzenleme ile elde edilmek istenen sonuç genel olarak yerindedir. Ancak yöntemin doğruluğu tartışılabilir. Ayrıca ortada özel nitelikli bir suç yok iken özel kovuşturma usulü konulmuş olmasının da fazlaca bir anlamı olmasa gerektir. Sonuç olarak cezai düzenlemeler yönünden bankalarla ÖFK.ları arasında önemli farklılıklar vardır. Bu farklılıklar 135 REİSOĞLU, Şerh, s. 585, BATTAL, Banka, s. 118 vd. 47 şüphesiz kurumların ve idarecilerinin lehine ancak, kurumlara güvenerek müşteri olan halkın aleyhinedir. Bu nedenle bir an önce bankalara paralel özel cezai düzenlemeler yapılmalıdır. b) Temel Nitelikleri Yönünden Mukayese aa) Aracı kurum niteliği Bankalar para akışına aracılık yapmaktadırlar. Bu aracılık parayla ilgili vadeli işlemler yoluyla sermaye transferine aracılık şeklinde görülebildiği gibi, nakit akışına aracılık suretiyle ücret karşılığı aracılık hizmeti vermek şeklinde de görülebilmektedir. Bu durum bankaların ağır sorumluluk kurallarına tabi olmalarını gerektirmektedir. ÖFK.ları da bankalar gibi nakit para ve sermaye akışına aracılık hizmetlerini vermektedirler. Bu nedenle ÖFK.ları da benzer sorumluluk kurallarına tabi tutulmalıdırlar. bb) Güven kurumu niteliği Yukarıda da 136 ifade edildiği gibi bankalar kamu güvenine mazhar kuruluşlardır. Bu güven özel kanunla korunmakta olan geniş halk kitlelerinin bu kuruluşlara müşteri olmasından ve ekonominin merkezinde yer alan kuruluşlar olmalarından kaynaklanmaktadır. Benzer durum ÖFK.ları için de geçerlidir. Bu nedenle bu kurumlar da basiretli yönetim ve müşterilere zarar verilmemesi zorunluluğu yönlerinden güven kuruluşu sayılmalı ve bankalarla aynı sonuçlara tabi tutulmalıdırlar. cc) İmtiyaza dayalı faaliyet yapmaları Hem bankalar hem de ÖFK.ları kuruluş aşamasında bir AO olarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığından Kuruluş izni almanın ötesinde Bakanlar Kurulundan kuruluş izni almaktadırlar. 136 Yukarıda I. B. 2 nolu başlık. 48 Özel mevzuat bununla da yetinmemekte her iki tür kuruluşun da ayrıca ilgili resmi kurumdan faaliyet izni almasını şart koşmaktadır. Gerek özel kuruluş izni ve gerekse faaliyet izni somut belirli şartları yerine getiren ve başvuruda bulunan herkese verilmemekte bu konuda yarı siyasi bir takdir hakkı kullanılmaktadır. Diğer deyişle sektöre giriş sınırlandırılmıştır. Bu durum sektörde yer alan bankaların ve ÖFK.larının imtiyazlı müesseseler olduğunu ifade etmektedir. 137 dd) Faizsiz çalışma Bankalar faizsiz çalışmak gibi bir kavram ile ilgili veya bağlı değildirler. Klasik bankanın temelinde faiz yer almaktadır. Buna karşılık yukarıda 138 ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ÖFK.ları İslam Dininin yasakladığı türden bir faiz almamakta ve vermemektedirler. Bu durum kurumların uyguladıkları sözleşme türlerinde değişikliğe gitmeleri sonucunu doğurmaktadır. Sözleşme türlerinin değişmesi ise taraflar arasındaki haklar ve borçların içeriğinin önemli ölçüde değişmesi sonucunu doğurmaktadır. Örneğin tasarrufunu bankada mevduat olarak değerlendirmek isteyen kişi, dönem sonunda ne miktar gelir (faiz) elde edeceğini bilmektedir. Enflasyonist ortamlarda enflasyonun tahmin edilenden daha yüksek çıkması halinde, beklenen reel kâr (reel faiz) kısmen ya da tamamen gerçekleşmeyebilmektedir. İtibari anlamda bir faiz elde edilmekle birlikte bu faiz gerçekte bir fazlalığı ifade etmemektedir. Diğer deyişle faiz almaya niyet ve kastedilmiş ancak beklenmeyen durum nedeniyle buna muvaffak olunamamıştır. Ancak bankalar bu caydırıcı ihtimalin çözümünü bulmuşlardır. Döviz üzerinden hesap açılması halinde 137 İmtiyazın sonuçları için bkz. yukarıda I. B. 3 nolu başlık. Yukarıda I. B. 4 nolu başlık. 138 49 enflasyonun anaparayı aşındırması ihtimali azalmaktadır. Bu nedenle çoğu dönemlerde dövize verilen faiz reel faiz olarak ifade edilebilmektedir. Bazı bankaların uyguladıkları, gerçekleşecek olan enflasyon oranı üzerine belli miktar faiz ödemesi (t.e.f.e + reel faiz oranı) vaat edilerek hesap açılması uygulaması da bu riski tamamen ortadan kaldıran ve reel faiz elde edilmesini mümkün hale getiren bir sözleşme türüdür. Sonuç olarak bankada mevduat hesabı açtıran bir kişi reel net gelir elde etmektedir. Buna karşılık tasarrufunu ÖFK.na götürerek katılma hesabı açtıran bir gerçek veya tüzel kişi vade sonunda ne miktarda kâr payı alacağını önceden bilememektedir. Hatta teorik olarak zarara katılma yani ana parasını dahi kısmen ya da tamamen kaybetme ihtimalini göz önüne almalıdır. Hesap açtırırken ancak kurumun o güne kadarki başarısına ve önceki hesap sahiplerine ne kadar kâr payı ödediğine bakarak bir tahmin yürütebilir. Ancak bu tahmin ve beklenti kurum yönünden bir vaat oluşturmamaktadır. Kurum aldığı parayı benzer hesaplardan gelen paraların oluşturduğu büyük bir havuza aktaracak ve hesap sahibini bu havuzun akıbetine ortak etmiş olacaktır. Kurum bu havuzdaki paranın tamamını bir bütün olarak farz edecek, uygun parçalara ayırarak çeşitli ticari faaliyetlere sokmak suretiyle işletecektir. Kullandığı para ile kâr elde etmişse anaparayı ve karın en az %80’ini havuza iade edecek en çok %20’sini kendisine kâr olarak alıkoyacaktır. Hesap sahibi vade sonu geldiğinde havuzdaki paraya başta ortak olduğu oranda ortak olacak ve bunu kâr payı olarak alacaktır. Dolayısıyla hesap sahibi, beklentisinin aksine reel olarak düşük kâr payı ya da zarar ile karşılaşabilir. Gerçekten bankalar için söz konusu olan reel kâr (enflasyonu aşan kar) itibari kâr (enflasyon artışından kaynaklanan kar) ayrımı aynen ÖFK.ları için de söz konusudur. ÖFK.ları Türk Lirası üzerinden açılmış bulunan bir katılma hesabına vade dönemi içinde gerçekleşmiş olan enflasyon oranından fazla oranda bir kâr payı vermişse bu 50 fazlalık gerçek bir kardır. Buna karşılık verdiği kâr payı aynı dönemdeki enflasyon oranına yetişememişse itibari olarak kâr payı vermiş olmakla birlikte reel anlamda hesap sahibini zarara ortak etmiş demektir. Beklentilerini ileri sürerek kurumdan herhangi bir talepte bulunmaya hakkı yoktur. Meğer ki kurum o dönem içinde hesabın açıldığı havuzda biriken fonları basiretsiz işletmiş ya da hile yaparak gerçekte var olan kârı gizlemiş ve böylece zarar vermiş olsun. Buna karşılık banka hesap sahibine vaat ettiği oranda faizi, o dönemde zarar dahi etmiş olsa ödemelidir. Aksi takdirde sorumlu olur. ee) Kamuyu aydınlatma ilkesi Kamuyu aydınlatma ilkesi temelde halka açık AO.lar için kabul edilmiş bir prensiptir. Bilgilerin ilanı ve ilanın kapsamının anlaşılır olması anlamındadır. 139 Ortaklıkların durumu, iktisadi faaliyetleri ve mali gücü hakkında verilen bilgilerin, yapılan açıklamaların tümüdür. Bu ilke bankalar için de en temel ilkelerden biridir. Bu yolla mevcut ve potansiyel müşteriler aydınlatılmış olacak, net ve doğru bilgiler yardımıyla muhtemel yıkıcı dedikoduların önü kesilecektir. Genel olarak AO.lar için kamuyu aydınlatma şu gruplar açısından önemlidir. 140 Pay sahipleri, gelecekteki pay sahipleri, ortaklık alacaklıları ve son olarak kamu. ÖFK.ları için hesap sahipleri, AO alacaklıları gibi düşünülebileceği gibi bu ilkenin uygulanması açısından hesaplara katılma nedeniyle, yönetime katılma amacı olmayan ortaklar gibi de mütalaa edilebilir. 141 Her iki halde de kurumun doğrudan bilgi vermek zorunda olduğu gruplar arasında yer almaktadır. 139 TEKİNALP, Bilanço, s. 51. TEKİNALP, Bilanço, s. 24. 141 Kurumlarla hesap sahipleri arasındaki ilişkinin niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. 4. Bölümde I. A. nolu başlık. 140 51 Gelecekteki hesap sahipleri ise geniş anlamda kamuya dahildir. Bunların aydınlatılması, serbest rekabetin kurulması için kullanılan bir araç olarak rol oynayabilir. 142 Böylece ÖFK.larının kendi aralarında rekabeti sağlanabilir. Ancak bunun için kurumların faaliyetleri ile ilgili ayrıntılı bilgilerin verilmesi gerekir. Kamuyu aydınlatma ilkesi 143 kanaatimizce ÖFK.ları için de geçerli olmalıdır. Çünkü bu kurumlarda, halka açık AO.larda yönetime katılma arzusu olmaksızın kâr elde etmek amacıyla ortak olan veya olmayı düşünenlerin yerini, bizzat kuruma değil ancak kurumun faaliyetlerine hesaplar yoluyla ortak olmayı düşünen veya olan hesap sahipleri/müşteriler almaktadır. Bunların yönetime katılma arzusu ya da doğrudan bilgi sahibi olma imkanı bulunmadığına göre 144 kamuya yönelik yayınlardan 145 bilgi alabilirler. Oysa yalnızca katılma hesaplarındaki birim değerinin günlük veya haftalık olarak 146 kurum içinde ilanı ve katılma hesapları ile ilgili hesap vaziyetlerinin düzenlenerek 6 ayda bir kamuoyuna duyurulması bu bilgilenme için kanaatimizce yeterli değildir. Ancak belirtilmelidir ki; birim değerin ilan edilmesi, katılma hesabı belgelerinin serbest piyasada satılması halinde bu satış için gereken referans fiyatın tespitinde rol oynayacaktır. 147 142 TEKİNALP, Bilanço, s. 34. FRANKO, s. 40, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 102-108. Örneğin yatırım fonlarında fon yönetimi genel yönetim politikalarını fon içtüzüğünde göstermeli, yatırımcıların değerlendirme yapmalarına yardımcı olmalıdır. s. 116. 144 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 57. 145 TEKİNALP, Bilanço, s. 42. Kamunun hangi konularda aydınlatılacağının belirlenmesi açısından, bu ilkeye uygun olarak hazırlanmış bir bilançonun içeriği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. s. 42 vd. 146 BÜYÜKDENİZ, s. 182. 147 ÖFK.larında birim değerin günlük veya haftalık olarak belirlenmesi kurumların takdirine bırakılmış olmakla birlikte genel teamül haftalık olarak tespit yönünde gelişmiştir. Bu da hesapların serbest piyasadaki alım-satım rahatlığını azaltan bir 143 52 ÖFK.larının yatırımlar konusundaki tercihleri hakkında kamuya ayrıntılı bilgi verilmelidir. Böylece tasarruf sahipleri, kurumlar açısından daha sağlıklı bir değerlendirme yapma imkanına kavuşmuş olacaklardır. ff) Sorumluluklar Bankalar iki konuda ağırlaştırılmış sorumluluk kurallarına tabi tutulmuşlardır. 148 Birincisi kendi sorumluluklarını sınırlayan ya da kaldıran anlaşmaların geçerliliğinin imtiyazlı kurum olmaları nedeniyle sınırlandırılmış olmasıdır. BK 99/2’ye göre borçlu kastından ve ağır kusurundan her halde sorumludur. Bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik anlaşmalar geçersizdir. Ancak borçlunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağı sözleşme ile kararlaştırılabilir. Borçlu imtiyazlı bir müessese ise hafif kusura ilişkin bu sorumsuzluk anlaşmasının geçersizliği mahkeme önünde ileri sürülebilir. BK 99/2 yönünden ÖFK.ları da bankalar gibidir. İmtiyazla faaliyet görmektedirler ve dolayısıyla hafif kusurdan sorumsuzluk anlaşmalarının geçerliliği sınırlanmıştır. İkincisi çekle işleyen hesaplarla ilgili bir sorumluluk kuralıdır. TK 724’e göre, sahte veya tahrif edilmiş bir çeki ödeyen banka hesap sahibine karşı kusursuz da olsa sorumludur. Böylece bir kusursuz sorumluluk kuralı getirilmiştir. ÖFK.ları da çekle işleyen hesap açmak hakkına sahiptirler. Dolayısıyla TK 724 kendileri hakkında da geçerli bağlayıcı bir hükümdür. Bankaların sorumluluğunu ağırlaştıran bir diğer hal güven kurumu olmalarıdır. Bankalar, bir sözleşmenin tarafı olmak suretiyle müşteri olsalar da olmasalar da unsurdur. 0ysa yatırım fonu katılma belgelerinde fon yönetimi rayiç bedeli günlük olarak belirler. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 118. 148 Ayrıntılı bilgi için bkz. KAPLAN, s. 47 vd., BATTAL, Banka, s. 123 vd. 53 muhataplarını zarardan koruma yükümü altındadırlar. Bu yükümlülük sözleşmeden doğan sorumluluk kapsamındadır. Objektif hüsnüniyet ve güven ilkesinden kaynaklanan bu yükümlülük asli edimi bulunmayan kanuni borç ilişkisi teorisi ile açıklanmaktadır. 149 Kanaatimizce ÖFK.ları da bir güven kuruluşudur. Muhataplarını zarardan koruma yükümlülüğü bankalardaki gibi genişlemeli ve sözleşme içi sorumluluk kapsamında değerlendirilmelidir. Bankacılık sırrı bu konuda bir örnek oluşturabilir. Banka mensupları veya diğer ilgililerin öğrendikleri, banka veya müşterilerle ilgili maddi olaylar veya manevi değerler bankacılık sırrı oluşturur ve BankK. 83 gereğince açıklanması yasaktır. Henüz müşteri olmamış bir şahsa ait sır da BankK 83’e göre korunmaya muhtaçtır. Müşteri sırrı olmamakla birlikte bankanın sırrıdır. 150 Yasağa uymamanın müeyyidesi sırrı açıklayanın hapis ve ağır para cezasıyla cezalandırılmasıdır. Sırrın açıklanmasından zarar gören kişiler failden başka ayrıca bankaya karşı da sözleşme içi sorumluluk kapsamında tazminat davası açabilmelidirler. Ayrıca özel finans kurumlarının denetiminde görevlendirilen Bankalar yeminli murakıpları ve diğer görevlilere BankK 85 ile yüklenen sır saklama yükümü, ÖFK.larını denetlemeleri sırasında öğrendikleri bilgiler için de geçerlidir. 151 Özel finans kurumlarının bu görevliler açısından bankalarla bir tutabildiğimize göre diğer görevliler ve bilgiler açısından da kıyasen aynı hükümleri uygulamamız gerekirdi. Ancak özellikle cezai sorumluluğun kıyasen genişletilemeyeceği nazara alınırsa gerek kurum personelinin gerekse bankalar yeminli murakıplarının cezai sorumluluğu açısından bu mümkün görülmemektedir. 149 Bu teoriyle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP, Banka, s. 250 vd., KAPLAN, s. 22 vd., AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s. 50. 150 ÜNAY, s. 100. 151 ÜNAY, s. 101. 54 Bununla birlikte hukuki sorumluluk yönünden, sır saklama yükümlülüğünü ihlal eden ÖFK.ları bankalar gibi sorumlu tutulabilir. Zira yukarıda açıklandığı gibi bankaların bu konudaki hukuki sorumluluğu, MK.2’deki objektif iyi niyet kurallarına dayanan güven teorisi ve asli edimi bulunmayan kanuni borç ilişkisi teorisi ile çoğu halde doğrudan sözleşme içi sorumluluk kurallarından kaynaklanmaktadır ve bu teori ile diğer kurallar ÖFK.ları için de aynen geçerlidir. Son olarak ÖFK.ları çalıştırıp sonucuna ortak etmek üzere fon topladıkları katılma hesabı sahiplerine karşı tamamen sorumsuz değildirler. Hesap sahiplerinin kuruma işletme yetkisi vermiş olması kurumun bu yetkiyi basiretsiz kullanması veya kötüye kullanması hakkını vermez. Her iki halde de ÖFK hesap sahibine karşı sorumludur. Bu sorumluluk sadece basiretli işletilmeye rağmen kâr elde edememe riskini üzerine almış olan hesap sahibinin riskini bu alanla sınırlı tutma zorunluluğunun tabii sonucudur. Bankalar için bu tür bir sorumluluk söz konusu değildir. Zira kâr zarar ortaklığı faaliyeti yapmamaktadırlar. 2. Faaliyetleri Yönünden Karşılaştırma a) Tasarrufların ekonomiye aktarılmasına aracılık yönünden karşılaştırma Bankalar gibi ÖFK.larının da temel faaliyeti halktan çeşitli adlar altında fon toplayıp bu fonları ekonomiye aktarmak suretiyle aracılık faaliyeti icra etmektir. 152 Ancak bunu yaparken bankaların faiz alıp vermelerine karşılık, ÖFK.ları Kâr ve Zarara Katılma Hesabı Sözleşmesini uygulayarak kâra ve zarara katılma usulünü kullanırlar. ÖFK.larını bankalardan ayıran en önemli özellik, faizsiz çalışmalarıdır. 153 Öncelikle tasarrufları toplamaya yönelik faaliyetler kısmını inceleyelim. 152 KONURALP /SARUHAN, s. 25. DURAKBAŞA, ÖFK, s. 38. 153 55 Bankaların kanunlarla tanınan yetkiye dayanarak tasarruf ve sermaye sahiplerinden ilk taleplerinde veya vade sonunda iade edilmek üzere topladıkları paralara 154 mevduat adı verilir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi faiz mevduatın bir unsuru değildir. Karşılığında sonuca katılma taahhüt edilen veya hiç bir menfaat taahhüt edilmeyen ÖFK fonları da bu tarifte yer alan unsurları bünyesinde taşımaktadır. Mevduat olarak kabul edilmesi ve faizsiz faaliyet özelliği dışında mevduat hükümlerine tabi tutulması gerekir. Ancak Bankalar Kanunu 155 13/1’in ifadesi bu tarz yoruma engeldir. 156 154 EYÜPGİLLER, Banka, s. 75, ÖCAL, s. 36 ve buradaki kaynaklar. 155 Bkz. 2 Mayıs 1985 t. ve 18742 sayılı R.G. 156 Bu bende göre "bu kanun ve özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişi aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat kabul edemeyeceği ve bankacılık işlemleri yapamayacağı gibi, ticaret unvanları ve her türlü belgeleri ile ilan ve reklamlarında ‘Banka’ kelimesini ya da mevduat kabul ettikleri veya bankacılık işlemleri ile uğraştıkları izlenimini yaratacak hiçbir kelime veya tabir kullanamazlar. " ÖFK ile ilgili mevzuatta da bu kurumların topladıkları fonlara "mevduat" denilmesinden özellikle kaçınılmıştır. BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. Ancak kimilerince bu hesaplar mevduat olarak da isimlendirilmektedir. Örnek olarak bkz. TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 70, TOBB Raporu, s. 117. Hatta Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanmış olan Finansal Kiralama Kanunu tasarısının 11. maddesinde finansal kiralama yapabilecek kurumlar belirlenirken, mevduat kabul eden ÖFK.larının leasing yapamayacakları, mevduat kabul etmeyen kurumların ise yapabilecekleri yolunda düzenleme teklif edilmişti. (KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 40.) Ayrıca TBMM’nde Bankalar Kanununun görüşülmesi sırasında da bu kurumların topladıkları fonların fiilen mevduat olduğu ifade edilmiştir. Tutanak Der. C. 15 s. 375. Bu yaklaşım da kavram konusundaki hassasiyetin herkese şamil olmadığını göstermektedir. Ayrıca mevcut kurumlar bu konudaki hassasiyete genellikle uymaktadırlar. Ancak Anadolu Finans Kurumu AŞ. 56 Banka mevduatında ana para garantisi yanında vadeli ya da vadesiz olmasına göre değişen oranlarda az ya da çok faiz vaat edilmektedir. Banka, topladığı mevduatı verimli işletmek suretiyle yüksek ya da düşük kâr elde edebileceği gibi zarar da etmiş olabilir. Bu durum mevduat sahibini ilgilendirmez. Ödeme gücü bulunduğu sürece banka vaat ettiği faizle birlikte anaparayı da ödeyecektir. Bankanın ödeyememesi ihtimaline karşılık tedbir getirilmiş ve mevduat alacağı tasarruf mevduatı sigorta fonu tarafından sigorta altına alınmıştır. Bu durumda hesap sahibinin bankanın parayı verimli çalıştıracağına güvenmesi gerekmez. Bankanın ödeme güçlüğüne düşmeyeceğinden emin olması yeterlidir. Banka çok yüksek kâr elde etmiş olsa dahi mevduat sahibine yine sadece vaat ettiği faizi ödeyecek, kalan kâr kendisine ait olacaktır. Buna karşılık ÖFK.ları topladıkları mevduata sabit gelir vaat edememektedirler. Katılma hesabında topladıkları paraları işletmekte ve az ya da çok ne kadar kâr elde edilmiş ise bunun en az %80’ini hesap sahiplerine yansıtmaktadırlar. En çok %20 olan kendi karlarından kısmen ya da tamamen vazgeçerek bunu da hesap sahiplerine yansıtmaları mümkündür. Bu imkan kurumların katılma hesabı sahiplerine verdikleri kâr payının memnun edici seviyede kalmasına ve böylece müşteriler nezdinde cazip sayılmasına az da olsa katkıda bulunmaktadır. Bankalarda açılan TL mevduat hesaplarında olduğu gibi kurumların TL katılma hesaplarında da enflasyon nedeniyle itibari olarak bir kar-gelir elde ediliyor görünmesine reklamlarında zaman zaman mevduat kelimesine de yer vermektedir. Kanaatimizce bu durum hem bankalarla hem de diğer ÖFK.ları ile bir haksız rekabet oluşturur. Kamuoyu nezdinde kurumlarla bankalar arasında bir fark olmadığı izlenimini verir. Bu durum hem bankalar ve kurumlar hem de her iki tür kuruluşun müşterileri açısından zarar verici olabilir. Bu nedenle önlenmelidir. 57 rağmen gerçekte (reel olarak) zarar edilmiş olması mümkündür. Her iki tür kurum, bu ihtimalden kaynaklanan isteksizlikleri önlemek amacıyla döviz üzerinden hesap açma alternatifini de müşterilerine sunmaktadırlar. Bu halde de bankaların birbirlerine göre az çok farklılaşan oranda net faiz vaat etmelerine karşılık ÖFK.ları net faiz vaat etmemekte, işletme gelirine ortak etmektedirler. Ancak bankalarla aynı ekonomik piyasada iş yaptıkları ve bankaların uyguladıkları riskin dağıtılması ilkesini uyguladıkları için ÖFK.ları bankacılık sektörünün verdiği reel faiz oranlarına yakın oranlarda kâr payı 157 dağıtmaktadırlar. Toplanan tasarrufların kullanılması yönünden kıyas yapacak olursak; bankaların topladıkları mevduatı faiz mukabili kredi olarak üçüncü kişilere kullandırmasına karşılık, ÖFK.ları topladıkları fonlarla bizzat ticaret veya yatırım yapabilecekleri gibi, kâr ve zarara iştirak hükümlerine göre üçüncü kişilere bir tür kredi olarak da kullandırabilirler. 157 Bu durum zaman zaman bankalarla ÖFK.ları arasında bir fark olmadığına bir delil olarak gösterilmektedir. Kanaatimizce kurumlar müşteri çekebilmek amacıyla bazı hallerde kendi kârlarından kısmen ya da tamamen vazgeçerek fonların çalıştırılmasından elde edilen gelirin %80’inden fazlasını da hesap sahiplerine intikal ettirmektedirler. Ancak bu durum faizsiz çalışma ilkesine aykırı olmadığı gibi mevzuata da aykırı değildir. Öte yandan verilen reel faiz oranı konusunda bankalar arasında bir birlik (ayniyet) olmadığı gibi, ÖFK.larının kâr payları arasında da dönemler, vade ve hesap türleri ve kurumlar itibariyle de önemli sayılabilecek farklılıklar bulunmaktadır. Bu nedenle kurumların faize yakın rakamlar verdikleri iddia edilemeyeceği gibi bu iddia doğru olsa dahi bu durum bankalarla ÖFK.larının aynı sistemi (faizi) uyguladıklarını göstermez. Sadece aynı piyasadan beslendiklerini ve riski yeterince dağıtarak iyi bir aracılık yapmak suretiyle piyasanın kârlılık oranını hesap sahiplerine aynen yansıttıklarını gösterir. 58 Toplanan fonların değerlendirmesi noktasında, bankalarla ÖFK.ları arasında önemli farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Temel işlem türü olarak bankaların faiz karşılığı kredi kullandırmasına mukabil ÖFK.ları kâr ve zararına ortak olarak yatırım yapmaktadırlar. 158 Bunlar hem hukuki yapısı hem de uygulaması yönünden farklı işlemlerdir. 159 Ancak belirtilmelidir ki ÖFK.larının teorik planda temel faaliyeti Kâr ve Zarara Katılma Yatırım Akdi yoluyla müteşebbislere kâr zarar ortaklığı esasına dayalı nakit kredi vermek iken; güvensizlik, çift defter tutmak suretiyle gerçek karın gizlenmesi, teminat alma uygulamasındaki zorlukları gibi kısmen ülkemize özgü sebeplerle bu faaliyet türünü fazlaca uygulamamaktadırlar. 160 Bunun yerine peşin alıp vadeli satarak vade farkından kâr elde etmek olarak açıklanabilecek olan üretim desteği sağlanması ve benzeri (leasing gibi) faaliyetlere ağırlık vermişlerdir. Belirtelim ki bankalar da özellikle son on yıldan bu yana hem tüketici kredilerinde hem de sanayinin finansmanında bu metodu uygulamaktadırlar. Yapılan faaliyet her iki kurum türü için de hem hukuki hem ekonomik yönden aynıdır. 161 Peşin alıp vadeli satmak faizli bir işlem değildir. Zira vade farkı faiz değildir. Sonuç olarak; tasarrufların toplanması ile ilgili yöntemler faizsizlik özelliği ve bununla ilgili bazı sonuçlar dışında birbirine benzemektedir. Toplanan fonların kullanılması konusunda da bir ayrıma gitmek gereklidir. Kredilendirme işleminde bankalar ve kurumlar farklı sözleşme türleri ve metotlar kullanmaktadırlar. Aynî finansman işlemleri de denilen mal alımına aracılık 158 Ayrıntılı bilgi için bkz. ERSOY, s. 3. Aralarındaki farklar ileride ayrıntılı olarak incelenecektir. 160 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 178. 161 Kurumların kâr payı oranlarının banka faizlerine yakın oranlarda seyretmesinin bir sebebi de bu ortak faaliyetin yaygınlaşmış olmasıdır. 159 59 işlemlerinde ise bankalar uygulamaktadırlar. ve kurumlar aynı metotları b) Modern bankacılık işlemlerinin karşılaştırması Bankacılık işlemlerini klasik ve modern olarak iki gruba ayırmak her zaman sağlıklı bir ayrım olmayabilir. Ancak konumuz bankalarla ÖFK.larının mukayesesi olunca bu ayrım gereklidir. Zira yukarıda gerekçe izah edilirken de belirtildiği gibi ÖFK.larının amacı her yönden bankalarla rekabet etmek ve alternatif oluşturmaktır. Nakit akışına aracılık (çek muhatabı olma, havale, elektronik ödeme, akreditif), emanet hizmetleri (kiralık kasa, kıymetli evrak tevdii, vadesiz cari hesap), bilgi satma (fizibilite raporları hazırlama, danışmanlık, istihbarat yapma) gibi hizmetlerin tamamını hem bankalar hem de ÖFK.ları verebilmektedir. Bu faaliyetlere uygulanacak kurallar yönünden bankalar ile ÖFK.ları genellikle aynı konumdadırlar. Gerek müşterilerin talepleri ve bakış açıları ve gerekse verilen hizmetlerin niteliği aynı kurallara tabi olunmasını gerektirmektedir. 3. Toplu Değerlendirme ÖFK.ları ile bankalar arasında hangi benzerlikler ve farklar olduğunu yukarıda incelemiş bulunuyoruz. Bu ayrıntılı değerlendirmeler ışığında başlıca şu konularda benzerlikler bulunduğunu söyleyebiliriz. Her iki tür kurum da Devlet karşısında aynı ölçüde sorumlu ve bağımlı pozisyonda bulunmaktadırlar. Bunun sebepleri; kuruluş ve faaliyetler için özel izin, faaliyetlerin ve mali durumun denetlenmesi, mali duruma ve yönetime müdahale yetkisi gibi konularda benzer kurallar konulmasıdır. Sonuçları ise öncelikle her iki tür kurumun müşterileri nezdinde bir itibar (güven) kurumu olması ve böylece müşteriler karşısında sorumluluklarının ağırlaşmasıdır. Bu sorumluluğun kapsamı alelade bir ticari işletme sahibinin 60 sorumluluğundan farklı olup, daha ağır yükümlülükler yüklemektedir. Her iki tür kurumun mali ve idari yapısı ile teşkilatlanma ve müşterilerle muhatap olma tarzları birbirine benzemektedir. Bu kurumlara, banka ve ÖFK ayrımından haberdar olmayan bir kişinin bakış açısı ile ve dışardan bakılacak olursa, gerek bilanço ve mali tabloların içeriği yönünden gerekse müşterilerle muhatap olan birimlerin düzeni ve çalışma tarzı yönünden büyük benzerlikler olduğu görülecektir. Hatta bu yönden bakıldığında bankalara benzeyen tek mali kuruluş türü ÖFK.larıdır denilebilir. Karşıladıkları ekonomik ihtiyaçlar açısından da her iki kurum arasında önemli benzerlikler vardır. Tasarruflarını değerlendirmek isteyenlere yardımcı olmak, finansman ihtiyacı olanların bu ihtiyaçlarını gidermeye yönelik çalışmak ve son olarak modern çağın kişisel ve ticari ihtiyaçları kolaylaştırmaya yönelik olarak keşfettiği çözümleri uygulamak bunların başlıcalarıdır. Bu benzerlikler nedeniyle her iki kurumu da “banka” olarak adlandırmak yanlış olmayacaktır. Buna karşılık faiz kavramı ve faize dayalı işlemler konusunda bir fark vardır. ÖFK.ları İslam Dininin tanımladığı ve yasakladığı anlamda faiz alıp veremezler. Bankalar ise böyle bir yasaklayıcı anlayışla hareket etmezler. Dini bir kavram olarak faizle ve faizin yasaklığı ile ilgilenmezler. Kanunların izin verdiği ölçüde faiz alır ve verirler. Yukarıda benzerlikler arasında ifade edildiği üzere her iki kurum aynı tür ekonomik ve sosyal ihtiyacı karşılamaya yönelmiştir. Ancak bu ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla harekete geçen kişiler arasında ayırt edici bir özellik vardır. Bir gruptakiler için faizin dinen yasak olması ya da olmaması önemli değildir. Bunlar bankayı ya da ÖFK.nu tercih etmekte özgürdürler. Buna karşılık ikinci grupta yer alanlar, kendi anlayışlarına ve inançlarına göre dinin tanımladığı ve 61 yasakladığı anlamda faiz alıp vermeyi -ve buna ilaveten faiz alıp veren bir kurumla başka konularda hukuki ve iktisadi ilişkiye girmeyidaha başlangıçta kendi kendilerine yasakladıklarından, bunlar için tek tercih ÖFK.larıdır. “Faiz” almak ve vermek “banka”nın bir unsuru olarak kabul edildiği takdirde bu temel fark nedeniyle ÖFK.larını banka olarak kabul etmek mümkün değildir. Buna karşılık faizi bankanın bir unsuru saymazsak ÖFK.ları da bir tür bankadır. 162 Ancak kullandıkları temel kavramlar içinde “faiz” yoktur. Bunun yerine “kâr ve zarara ortaklık” esası geçerlidir. Bu nedenle ÖFK.larını “faizsiz bankalar” olarak nitelendirmek doğrudur. Bankaların ihtimale dayanarak faaliyette 163 bulunmalarının aksine, ÖFK.ları bir ihtimale göre değil vakıaya göre faaliyetlerini düzenler. Bankalar tasarruf sahiplerinden mevduat toplarken bir tahmini hesap yaparlar. Bu mevduatı kullandıracak ve faiz geliri elde edeceklerdir. Elde etmeyi umdukları gelirin bir kısmını mevduat faizi olarak daha baştan hesap sahiplerine ödemeyi vaat ederler. Oysa faiz geliri elde edilip edilemeyeceği ve edilecekse miktarı belirsiz ya da tahminden ibarettir. Aynı şekilde mevduatı kredi olarak kullandırırken de kredi alanların bundan kâr elde edecekleri ve kârın bir kısmını kendilerine ödeyeceklerini farz ederler. Oysa dönem sonunda kredi alan hiç kâr elde edememiş ve krediyi batırmış olsa dahi gerekirse teminatlar yardımıyla anapara ve faiz alacağını elde ederler. Böylece gerçekte zarara rağmen elde edilen faiz geliri ile, vaat edilen ve fiilen ödenen mevduat faizi arasındaki olumlu farkı kendilerine kâr olarak alıkoymuş olurlar. 162 Burada, kullanılan kavrama dikkat edilmelidir. ÖFK.ları da bir tür bankadır denilebilir. Ancak bu asla “ÖFK.larının alıp verdiği de bir tür faizdir” anlamına gelmez. 163 PARASIZ, s. 70, SAYI, s. 32. 62 Buna karşılık ÖFK.ları topladıkları fonların işletilmesi sonucunda elde edilen kâra -ve varsa zarara- ortak olurlar. 164 Bu ise bir tahmin ve faraziyeyi değil kesinleşmiş olan bir sonucu paylaşmak demektir. 165 B . B a n k a D ı ş ı D i ğ e r M a l i K u r u l uş l a r İ l e T o p l u Karşılaştırma Para ve sermaye piyasasında faaliyet gösteren kurumlar, 1983’ten bu yana gittikçe çeşitlenmektedir. Birbirinden farklı ihtiyaçları karşılamayı hedefleyen bu kurumlar içerisinde modern bankacılık hizmetlerinin tümünü vermeye talip olan bir kurum yoktur. Bunlardan sadece bazıları bir kısım modern bankacılık hizmetlerini yürütmektedirler. Diğer deyişle bankalar kurumsal olarak, mali piyasada faaliyet gösteren diğer kuruluşlara benzememektedir. Örneğin menkul kıymetlerin halka arzına ve satışına aracılık yapan aracı kurumların bu faaliyetleri, bankalar tarafından da bir asli faaliyet olarak yürütülmektedir. Bu ise kurumsal benzerlik için yeterli bir yakınlık değildir. ÖFK.ları mali kuruluşlar hukuku sistemi içinde yer almaktadır 166. Ancak faaliyet yelpazesi yönünden bankalara benzeyen ÖFK.larının aynı zamanda herhangi bir sermaye piyasası kuruluşuna da benzemesi bu nedenle mümkün değildir. Bununla birlikte özellikle faizsiz işlem niteliği yönünden ÖFK.ları ile Yatırım Ortaklıkları ve özellikle Yatırım Fonları arasında büyük benzerlikler olduğu söylenebilir. 164 BAYINDIR, Para, s. 152. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 177. 166 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 237, No. 478.e, TEKİNALP, Banka, s. 46, MOROĞLU, s. 29. Yazar, "bankalar dışındaki mali kuruluşlar, yani özel finans kurumları", demek suretiyle ÖFK.larını mali kuruluş olarak kabul etmiş hatta bir yoruma göre mali kuruluşları ÖFK.larından ibaret görmüştür. 165 63 Yatırım fonları ve yatırım ortaklıklarında da faizsiz bankacılıkta uygulanan "çift katlı ortaklık-mudaraba"da olduğu gibi üç taraflı ilişki vardır. 167 Aynı zamanda tarafların statü ve fonksiyonlarında da büyük benzerlikler mevcuttur. 168 Bu benzerlikleri ve kıyas konularını çalışmanın ilerideki aşamalarında yeri geldikçe inceleyeceğiz. Ancak burada belirtmek gerekir ki yatırım fonları hesapların bağımsızlığı yönünden yatırım 169 ve ÖFK.larına daha yakın ortaklıklarına göre daha farklı hükümlerle düzenlenmişlerdir. Gerçekten yatırım fonlarında da fona para yatıranların amacı fonun işletilmesinden elde edilecek gelire ortak olmaktır. Net kâr vaat edilmediği gibi anapara garantisi dahi verilmemektedir. Bu yönlerden yatırım fonlarında ÖFK.larının temel hesap türü olan katılma hesaplarına çok benzeyen bir uygulama söz konusudur. Ayrıca fonda toplanan paraların işletilmesi ile ilgili olarak uygulanan, riskin dağıtılması ilkesi yönünden de benzerlikler vardır. Her iki tür kurum da elindeki parayı tek ya da bir kaç işe veya alana yatırmayacak; sektör, bölge ve kişi bazında riski dağıtacak ve böylece reel zarar riskini asgariye indirecektir. 170 Aslında bankalar dahil bütün mali kuruluşlar ve hatta basiretli ticaret yapan bütün tacirler, zarar riskini azaltmak amacıyla aynı ilkeyi uygularlar. Başarılı oldukları nispette zarar ihtimalinden de uzaklaşmış olurlar. Bu benzerlik ÖFK.larına uygulanacak kuralların tespit edilmesi yönünden de önemlidir. Özellikle basiretsiz yönetim ya da kastî davranışlar nedeniyle düşük kâr ya da zarar eden katılma hesabı sahipleri karşısında ÖFK.larının sorumluluğu konusunda, aynı duruma sebep olan yatırım 167 ZARAKOLU, s. 10, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 81. AKIN, s. 95'teki dipnot, AYTAÇ, s. 241, 245, BÜYÜKDENİZ, s. 174-175. 169 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 103. 170 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 46. 168 64 fonu yöneticisi bankanın bu nedenle sorumluluğu ile ilgili kurallar ve uygulamalar bir emsal oluşturabilir. İleride ÖFK.ları ile ilgili incelemelerimiz sırasında yeri geldikçe yatırım fonları ile de mukayeseler yapılacak ve ayrıntılı bilgiler verilecektir. C . D i ğ e r Ü l k e l e r d e k i B e n z e r M a l i K u r u l uş l a r l a Karşılaştırma ÖFK.larının diğer ülkelerdeki benzerleri olan faizsiz bankacılık (İslam Bankacılığı) müesseseleri, temelde aynı özelliği taşımakla birlikte Türk sistemini dünya üzerindeki uygulamadan ayıran noktalar da mevcuttur ve bunlar genellikle ÖFK.larının Türk mali kuruluşlar sistemine adaptesinin (AO olarak kurulma şartı gibi) veya sistem içerisindeki yerini bir an önce bulma ve rağbet görme arzusunun (kâr zarar ortaklığında -mudaraba- fon kullananın da zarara iştirak ettirileceği şartı gibi) sonucudur. 171 Ancak aynı saikle genel faizsiz bankacılık uygulamasından bazı noktalarda ayrılan başka milli sistemler de mevcuttur. 172 171 ÖFK benzeri bu faizsiz bankacılık kurumlarının Türkiye’de şube açmaları halinde bu eserde incelenecek olan mevzuat bu müesseselere de aynen uygulanacaktır. AYTAÇ, s. 225. Mudaraba, ortaya konulacak olan sermayenin kâr ve zararına katılma yanında sermayeyi kullananın bunu çalıştırmak üzere üçüncü bir kişiye devretmesini de mümkün kılan İslam Hukuku kaynaklı bir sözleşme türü olup, uygulanacak hükümler açısından adi şirket akdine kısmen benzemektedir. 172 AKIN, s. 207, 273. Dünyadaki dört büyük faizsiz bankacılık tröstünden biri olarak uluslararası çalışma ağına sahip olan Kuwait Finance Hause, vadesiz tasarruf hesaplarına ve fonlarına, düşük riskli alanlara yapılan yatırımlar için %20, sınırsız dönem için kanalize edilen ortak sermaye için %100’e kadar varan oranlarda anaparayı geri ödeme garantisi vermektedir. Pakistan Devlet Bankası (Merkez Bankası) finansal kurumların faaliyetlerinin asgari ve azami getiri oranlarını saptamaya yetkili kılınmıştır. Bu oranlar kurumların faaliyetlerinin kâr-zarar sınırını oluşturmaktadır. 65 Bak. Kur. Kar. 1/1’e göre Türkiye’de kurulmuş ve kurulacak olan ÖFK.ları gibi, başka ülkelerde kurulmuş olup da ülkemizde de faaliyet gösteren veya gösterecek olan yabancı ÖFK.ları bu Kararnameye tabidir. Ancak halen, Türkiye’de faaliyete başlayan bu tür bir yabancı kurum yoktur. 173 Uluslararası faizsiz bankacılık uygulamasında bir birlik mevcut olmadığı gibi, uygulama da henüz bir teamülü doğuracak kadar gelişmiş ve yaygınlaşmış değildir. 174 Türk Hukuk sisteminin farklılığı da nazara alındığında bu saha ile ÖFK.larının şimdilik mukayesesinin mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır. Dünya üzerindeki faizsiz bankacılık uygulamasında genel olarak iki sistem vardır: 175 İhtisaslaşmış bankacılık (Pakistan) modeli ve model bankacılık (Arap bankacılığı). İhtisaslaşmış modelde banka sadece kredi aracılığı ile uğraşırken, model bankacılık sisteminde hem klasik bankacılık hem de modern bankacılık hizmetleri verilmektedir. İkinci sistem bankalarla rekabette daha avantajlı olduğundan Türkiye için de uygun görülmüştür. Bu sistemle çalışan faizsiz bankaların, bir taraftan finansal piyasalarda aracılık rolünü üstlenirken diğer yandan modern bankacılık hizmetlerini de sunmak suretiyle piyasada daha kolay yer tutacağı düşünülmüştür. 173 Yabancı kurumların Türkiye’de faaliyet şartları hakkında bkz. TEKİNALP, Gülören, s. 55 vd. 174 NECCAR, Risk Sermayesi, s. 31 vd. 175 AKIN, s. 377. 66 67 İKİNCİ BÖLÜM Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N K U R U L U Ş U , T E Ş K İ L A T I , MALİ VE İDARİ YAPISI I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N K U R U L U Ş U A. Kuruluş Şekli 1. Anonim Ortaklıkların Kuruluş Türleri Açısından İnceleme ÖFK.larını düzenleyen mevzuat bu kurumların kuruluşu konusunda hem TK.ndaki genel kuruluş usulleri olan ani ve tedrici kuruluş yöntemlerinden hem de BankK.nun bankaların kuruluşu için öngördüğü düzenlemelerden ayrılmış ve farklı bir yöntem benimsemiştir. Bu farklılığın sebeplerini bulmak kolay değildir. Kanaatimizce kuruluş konusunda tamamen bankalarla paralel bir düzenlemeye gidilmelidir. Bankaların kuruluş şartlarını düzenleyen BankK. 5/1-b, ortak sayısının 100’den az olmamasını öngörmekteyken, 22.6.1994 tarihli ve 538 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle 100 ortak şartı kaldırılmıştır. Böylece bankalar için TK 277’deki genel kural olan 5 ortak zorunluluğuna dönülmüştür. 176 Bak. Kur. Kar.nin kuruluşu düzenleyen 3. maddesine göre kurumlar TK 277'deki 5 ortak kuralına tabi olmayacak, 100 ortaklı anonim ortaklık olarak kurulacaklardır. Bu kuralın konulduğu tarihte bankalar için de aynı zorunluluk söz konusu iken, daha sonra kaldırılmış buna rağmen BankK.ndan esinlenerek konulduğu anlaşılan 100 ortak şartı ÖFK.ları ile ilgili özel mevzuatta halen muhafaza edilmektedir. Bak. Kur. Kar.ndeki 100 ortak şartına karşılık Başb. Teb. 3'e göre kurucu ortak sayısı en az 5 olmalıdır. Bu durumda, bir ÖFK şayet 100’den az ortakla kurulmuşsa kuruluştan sonra ortaklar tarafından hisselerinin bir kısmı satılmak suretiyle ortak sayısı en az 100'e çıkarılmalıdır. Özel mevzuatta ÖFK.larının ani veya tedrici kuruluş usullerinden hangisine tabi olacağı açıkça gösterilmiş değildir. 176 Bu tarihten bir süre sonra 27.6.1995 tarihli ve 558 sayılı KHK ile SerPK. 11’de yapılan değişiklik sonucu, hisse senetleri halka arz olunmuş sayılan anonim ortaklıklar için öngörülen en az 100 ortak sınırı 250’ye yükseltilmiştir. Bu değişiklik kanaatimizce BankK.nda yapılan değişiklik ile aynı bakış açısından kaynaklanmaktadır. Bu husus aşağıda ayrıca incelenecektir. 69 TK 304'e göre ani olarak kurulan bir AO.nun pay sahipleri ortaklığın tescilinden sonra beş yıl içinde halka müracaat suretiyle paylarını elden çıkarmak isterlerse, tedrici kuruluştaki katılmaya davetle ilgili TK 281-282 ve katılma taahhütnamesi ile ilgili 283-284 hükümlerine riayet etmek zorundadırlar. Bu hüküm, 100'den az sayıda ortak ile kurulup daha sonra ortak sayısını 100'e tamamlamak isteyen bir ortak için uygulanacak mıdır? Kanaatimizce TK.nun bu emredici hükmü ÖFK.ları için de geçerlidir. Ancak her ortak sayısının artırılması halini bu hükme tabi tutmak mümkün değildir. Zira bu hüküm halka müracaat halini düzenlemektedir. Esas sermayenin taahhüt edilen en az %10'luk kısmı dışında kalan bölümünün temin edilebilmesi için halka müracaat etmeksizin ortak sayısını artıran bir ÖFK, tedrici kuruluş usulüne tabi olmayacak, sadece payın devri ile ilgili TK, özel mevzuat ve esas sözleşme hükümlerine tabi tutulacaktır. Belirtmek gerekir ki TK.nda halka müracaatın hukuki tarifi verilmemiştir. 177 Ancak basın radyo, televizyon, duvar ilanları, evlere broşür gönderilmesi, bunların umuma açık yerlerde, banka ve benzeri yerlerin girişinde veya bankolarının üzerinde halka arzı halka müracaatın göstergeleridir. 178 ÖFK.nun ortak sayısını bu yollardan birini kullanarak artırması halinde TK.nun tedrici kuruluşla ilgili hükümlerine tabi olacağı açıktır. Kurucu ortaklar sermayenin en az 1/4'ünü kuruluşta def'aten geri kalanını da altı ay içinde nakden ödemek zorundadırlar. Buradan anlaşılacağı üzere maddenin 1. cümlesinde yer alan beş kurucu ve yüz ortak şartı, kuruluş şekli (ani kuruluş - tedrici kuruluş) ile ilgili bir şart değildir. Kuruluşta 1/4'ün tediyesi şart olduktan sonra, ortak sayısının daha sonra 100'e yükseltilme hakkının tanınmış olması kuruluşun tedrici kuruluş olmasını gerektirmez. Zira tedrici kuruluş ortak sayısının değil, sermayenin sonradan tamamlanmasına yöneliktir. Bu durumda kurumlar ani kuruluş usulüne göre kurulacaklardır. 179 2. Kuruluş Aşamaları Bak. Kur. Kar. 4'e göre, ÖFK.larının birinci plandaki özel kuruluş iznini Bakanlar Kurulu verecektir. Oysa TK 273'e göre bu kanuna tabi AO.lara kuruluş izni sadece Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca verilmektedir. Bakanlar Kurulurdan alınan kuruluş iznini ardından TK.na göre gerekli olan diğer aşamalar gerçekleştirilecek ve en son Merkez Bankasından alınacak faaliyet izni ile ÖFK.ları faaliyete 177 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 250. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 21. 179 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 239, No. 478.h. Düzenlemeyi tenkit eden AYTAÇ, (s. 226’da) Kurumların tedrici kuruluşu benimseyebileceklerini de (s. 227) iddia etmektedir. Kanaatimizce mevzuatta yer alan ani kuruluşla ilgili hükümler emredici niteliktedir. 178 70 geçebileceklerdir. Kuruluş izni için Merkez Bankasına yapılan başvurunun şekli ve istenen belgeler Merkez Bankası Tebliği 3'te sayılmıştır. 180 Merkez Bankasına yapılan yazılı başvuru üzerine, Banka olumlu görüş bildirdiği takdirde, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı kuruluş izni verilmesini Bakanlar Kuruluna teklif edecektir. Bakanlar Kurulunun bu teklifleri uygun görerek vereceği kuruluş izni üzerine TK.nun ani kuruluş ile ilgili hükümlerine uygun olarak kuruluş işlemleri gerçekleştirilecektir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığının izni ve ardından Ticaret siciline tescil ile kurum tüzel kişilik kazanacaktır. Bu noktada artık kuruluş tamamlanmış sıra faaliyete geçmek için gereken müracaatın yapılmasına gelmiştir. Bakanlar Kurulunun izin konusunda geniş takdir yetkisi vardır. Bankanın olumsuz görüş bildirmesi ret için yeterli olmadığı gibi, olumlu görüş bildirmesi de tek başına izin için yeterli değildir. Kanaatimizce başvurunun değerlendirilmesinde, bankalarda olduğu gibi 181 hukuki, siyasi, ekonomik ve sosyal kriterler kullanılacaktır. Zira Sanayi ve Ticaret Bakanlığının izninin hukuki incelemeye dayanmasına karşılık Bakanlar Kurulunun izni siyasi tercihlere bağlıdır. Kuruluş izninin reddi kararı Anayasanın 125. maddesi gereğince idari yargının denetimine tabidir. 180 Bu belgeler şunlardır; a)mevzuata uygun olarak hazırlanmış ana sözleşme örneği, b)Kurumun mevzuata uygun ve verimli bir şekilde faaliyet gösterebilmesi için ihtiyacı olan personel, teknik donanım ve teşkilat gibi konular ile kurumca gerekli görülen sair hususlardaki tasarımlarını içeren ön rapor, c)sermayesinin Kararnamede öngörülen asgari sermayeyi aşması halinde kurumun bu kısımla ilgili olarak önerdiği ödeme planı, d)yetkili mercilerce tasdik edilmiş ve kurumların kurucularının TC. vatandaşı olmaması durumunda kurucunun ülkesindeki Türk Konsolosluğunca onaylanmış kuruculara ait kişisel durum belgesi. Bu belgede, kurucunun isim ve ikametgahı, müracaat tarihine kadar hangi işlerle ve ne müddet uğraştığı, ticari anlaşmazlıklardan dolayı şahsen ve idarecisi bulunduğu şirketlerin tazminat ödemeye mahkum edilip edilmediği, edilmişse miktarı, satın almayı taahhüt ettiği hisse senetlerinin tutarı gösterilmelidir. e)kurucunun müflis olmadığını ve yüz kızartıcı suçlardan mahkum olmadığını gösteren belge. Kurumların ortaklar ve sermaye yönünden 6224 sayılı Kanun ve bu Kanuna göre çıkarılmış olan Yabancı Sermaye Çerçeve Kararnamesinde gösterilmiş olan sınırlara dahil olmaları halinde bu konu ile ilgili mevzuata da tabi olacakları açıktır. Ancak bu kurumların bankalarla ilgili özel hükümlere mi yoksa kanunda yer alan genel hükümlere mi tabi olacağı tartışılabilir. Yukarıda incelendiği üzere her ne kadar ÖFK.ları banka değillerse de özellikle kuruluş yönünden bankalarla çok büyük benzerlikler arz etmektedir. Türk iktisadi alanında makro planda oynadığı rol de göz önüne alınırsa ÖFK.larını bankalarla aynı hükümlere tabi tutulmalarının doğru olacağı kabul edilmelidir. ULUSAN, s. 12, TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164, REİSOĞLU, ÖFK, s. 77, KARAYALÇIN, ÖFK, s. 67. 181 TEKİNALP, Banka, s. 84. 71 B . K u r u c u O r t a k l a rı n S o r u m l u l u k l a r ı Bankalar gibi güven kuruluşları 182 olan ÖFK.larının da kurucularının Merkez Bankası Tebliği 3'e göre müflis veya yüz kızartıcı suçlardan mahkum olmamış olması gerekir. Kurumun güven ilişkilerine dayanması, ortak seçiminde azami dikkat ve özeni de gerektirir. Aksi halde kuruluşta sorumluluk söz konusu olacaktır. 183 TK 278'e göre, AO.ların ani kuruluşunda iki tür kurucu vardır. 184 •Esas sözleşmeyi tanzim ve imza eden ve sermaye olarak esas sözleşmede yazılı parayı koymayı taahhüt edenler. •İnançlı temsil esaslarına göre bu gruba dahil kurucular hesabına hareket eden şahıslar. Bu ikinci grup alelade bir ortak durumunda dahi olmayabilir. Kanunun bunları da kurucu addetmesi yalnızca sorumluluk bakımındandır. Şirketin ve dolayısıyla diğer ortakların, gizli kurucular tarafından zarara uğratılmasını önlemeye yönelik bir tedbirden ibarettir. Ekonomik yönden çok kuvvetli bir gerçek veya tüzel kişinin, fazla riske maruz kalmamak, kuruluştan doğan sorumluluktan kurtulmak için gölge adamlar vasıtasıyla ÖFK kurmaya teşebbüs etmesi mümkündür. İşte bu durumda kanun koyucu şirket zararının telafisi için, hesabına hareket edilen şahısları da ortak kabul ederek bunlara müracaat yolunu açmıştır. ÖFK gibi kuruluş ve faaliyetiyle son derece kârlı ancak o kadar da riskli ortaklıklar için özellikle yabancı gerçek ve tüzel kişiler açısından bu hüküm son derece etkili ve önemlidir. TK 308/1'e göre ilk yönetim kurulu ve denetçiler de bazı hallerde kurucularla birlikte sorumludurlar. Buna göre, ÖFK AO’nun kuruluşunda bir yolsuzluk olup olmadığını hiç veya gereği gibi tetkik etmemiş olmaları halinde şayet zarar, asıl sorumlu olan kuruculardan veya fiile iştirak eden üçüncü kişilerden tahsil edilememişse bunlarla birlikte ilk yönetim kurulu ve denetçiler de sorumlu ve tazminatla yükümlüdürler. 182 ÜNAY, s. 6. ÜNAY, s. 17. Yazar yüz kızartıcı suçlardan mahkumiyetin; ağır hapis cezası ile veya hırsızlık, emniyeti suiistimal, sahtekârlık, dolandırıcılık, yalan yere şahitlik, yalan yere yemin, cürüm tasnii, iftira, irtikap, ihtilas, irtişa suçlarından altı ay veya daha fazla hapis cezası ile veya beş seneden fazla hapis cezası ile ya da asgari haddi bir seneden az olmamak üzere mükerrer hapis cezalarını gerektiren suçlardan mahkum olmayı ve ayrıca Türk vatandaşlığından çıkma veya çıkarılmayı kapsadığını ifade etmektedir. Bu son ihtimalin kurucularda Türk tabiiyeti şartı aranmadığı gerekçesiyle ÖFK.ları için geçerli olmayacağı düşünülebilirse de kanaatimizce bu olgunun dahil ediliş amacının vatandaşlık değil, çıkartılmayı gerektiren eylem veya işlem olması nedeniyle, Türk vatandaşlığından çıkmış veya çıkarılmış kişiler için de uygulanması uygun olur. 184 DOMANİÇ, Mesuliyet, s. 8. 183 72 Buradaki sorumluluk ikincil (fer'i) mahiyette, şarta bağlı ve askıda bir tür adi kefalet sorumluluğudur. 185 Ancak genel hükümlere göre tazminata hükmedilebilmesi için kusurlu bir hareket, zarar ve hareketle zarar arasında bir nedensellik bağı gerekirken, burada bu bağ aranmaz. Çünkü artık nedensellik bağı zararın doğması değil devamı açısından söz konusudur. Bu da fer'i sorumluların görevlerini hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş olmalarından kaynaklanmaktadır. Sorumluluk doğduktan sonra, kendi aralarında müteselsildir. En önemlisi asıl borçlu olan kuruculara rücu hakları vardır. Ancak bu rücuda ispat yükü denetçilere ait olmalıdır. ÖFK.larının kuruluşu sırasında meydana gelen yolsuzluklardan doğan hukuki sorumluluk, zararın ödenmesi hali hariç, üç şekilde sona erer. 186 •Kusursuzluğun ispatı, •İbra ve sulh, •Zamanaşımı. Kusursuzluğun ispatı, yargı mercileri önünde açılmış bir sorumluluk davasında yapılacak bir müdafaa ile söz konusu olabilir. Ancak böyle bir davada genellikle önce kusuru ispat davacıya ve sonra bunu çürütmek davalıya düşer. TK 310'a göre sulh ve ibra için, kuruluşun tescilinden itibaren 4 yıllık müddetin her halükârda geçmesi gerekir. Ayrıca genel kurulda ibra alelade ve normal genel kurul kararı ile değil sermayenin %10'unu temsil eden ortakların muhalefet etmeyeceği bir mevsuf çoğunluğun gerçekleşmesiyle mümkündür. TK 309'a göre şirketin kuruculara ve üçüncü şahıslara karşı tazminat talep hakkı zarara ve bu kişilere ıttıla tarihinden itibaren iki senelik ve her halde beş senelik zamanaşımı süresine tabidir. Hukuki sorumluluğu doğuran muamele aynı zamanda cezai yönden de sorumluluk doğuruyorsa, bu suça ait ceza zamanaşımı, tazminat davası için de geçerlidir. 185 186 DOMANİÇ, Mesuliyet, s. 59. DOMANİÇ, Mesuliyet, s. 73. 73 I I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N T E Ş K İ L A T I A. Organlar 1. Genel Kurul a) Ortakların Hakları aa) Genel olarak ÖFK.larında paylar nama yazılıdır. Bu nedenle genel kurul ÖFK AO.nun pay defterindeki kayıtlara göre hissedar olan gerçek ve tüzel kişilerin tümünden oluşur. Genel kurulun ve dolayısıyla ortakların hakları konusunda ÖFK mevzuatında ayrıntılı düzenleme olmadığından TK.nun emredici ve aykırı düşmediği hallerde düzenleyici hükümleri bu kurumlara da uygulanacaktır. Bunların başında TK 364'te yer alan her hesap dönemi sonundan itibaren üç ay içinde ve en az yılda bir defa yapılacak olan genel kurul toplantılarına katılma hakkı gelir. Genel kurul toplantılarının yeri konusunda özel mevzuatta bir hüküm olmadığına göre TK 371 uygulanacaktır. Buna göre genel kural ortaklık merkezinin bulunduğu yer olmakla birlikte esas sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir. Hatta toplantı yerinin yurtdışında bir mahal olarak saptanmasına da bir engel yoktur. Bu imkan yabancı sermayenin ağırlıkta olduğu ÖFK.ları için son derece elverişli sonuçlar doğurabilir. Sermaye Ortaklıklarının Genel Kurul Toplantılarında Bulundurulacak Ticaret Bakanlığı Komiserleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesi açıkça Bakanlık komiserlerinin yurtdışında yapılacak bir toplantıya iştirakine izin vermektedir. Buna karşılık Müsteşarlık Tebliğinin 31. maddesi gereğince genel kurul toplantısında bulunması ve tutanakları imzalaması zorunlu olan Müsteşarlık temsilcisinin yurtdışında yapılacak toplantıya nezareti özel mevzuata bu konuda bir hüküm konulmamış olması nedeniyle problem doğurabilir. Ortaklar şirket işleriyle ilgili haklarını bizzat veya hisse senetlerinin nama yazılı olması nedeniyle verecekleri yazılı temsil yetkisi ile ve temsilcileri vasıtası ile oy vererek kullanabilirler. (TK 360) Bunun arkasından ortakların TK 362'de ayrıntıları açıklanan şekilde bilgi alma hakkı gelir. Bu hakkı düzenleyen hükümler emredici olup, esas sözleşme veya şirket organlarından birinin kararı ile kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz. ÖFK AO.nun hissedarlarının en önemli hakkı ise şüphesiz ki oy hakkıdır. Bu hak genel kurul toplantılarında kararın oluşumuna katılarak şirketin bünyesi, yönetimi ve temsili ile denetimi konularında 74 etkili olabilme yetkisi 187 şeklinde tanımlanabilir. Bazı hallerde bu yetki ortağın elinden alınmış veya kendisi tarafından bu haktan feragat edilmiş olabilir. Oy hakkı olmayan ortağın genel kurula katılma ve bundan doğan, müzakerelere iştirak, konuşma, görüş açıklama, bilgi alma ve iptal davası açma gibi haklarının devam ettiğini kabul eden yazarlara 188 karşı bu kişilerin genel kurula katılabileceği ancak müzakerelere katılamayacağı görüşünde olanlar da vardır. 189 Azlık hakları da TK.nda yer aldığı şekliyle kurum ortakları için söz konusudur. bb) Ortak sayısının özelliği Özel mevzuatta ÖFK.larının SerPK.na tabi olup olmayacağı konusunda açık hüküm bulunmamakla birlikte bu kurumların SerPK.na tabi tutulmasında fayda yoktur. Zira ÖFK.ları özel bir denetime bağlanmak suretiyle denetlenme ihtiyacını giderebilirler ve SPK denetimi dışında tutulabilirler. Ancak menkul kıymetlerini halka arz etmek istedikleri takdirde SerPK.nun ilgili hükümlerine riayete mecburdurlar. 190 Bu kanun bazı AO.ları değil, menkul kıymetlerin halka arz ve satışını denetim altına almaktadır. ÖFK.larının faaliyetlerinin denetimi ayrı, halka açılmalarının denetimi ayrı konulardır. ÖFK.ları en az 100 ortakla kurulacak, kuruluştan sonra da en az 100 ortak şartı aranacak ve ortak sayısını 100'den aşağı düşüren devir işlemleri pay defterine kayıt edilemeyecektir. Ortak sayısı bunun dışında bir önem arz etmemektedir. cc) Oy hakkı TK 373/1. ilk cümleye göre her hisse senedi en az bir oy hakkı verir. Bu kural emredici bir hüküm olup, maddi veya şekli şartlarla kısıtlanamaz. 191 SerPK. 14/A gereğince halka arz edilmek üzere imtiyaz karşılığı çıkarılacak oysuz paylar haricinde oydan yoksun pay çıkarmak mümkün değildir. TK 385/2'ye göre en az bir oy, pay sahibinin mutlak müktesep hakkıdır. Teoman 192 hak sahibinin bu haktan ancak kendi rızasıyla mahrum edilebileceğini kabul eden ve kanunun emredici hükümlerinden olduğunu, bu nedenle sahiplerinin rızasıyla dahi aksinin kararlaştırılamayacağını savunan iki ayrı görüşü zikretmektedir. 187 TEOMAN, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 3. TEOMAN, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 173. 189 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 480, No. 952 vd. 190 Nitekim halen faaliyette bulunan kurumlardan Al Baraka Türk ÖFK ve İhlas Finans Kurumu AŞ. hisse senetlerinin halka arz edilmiş olması nedeniyle Sermaye Piyasası Kurulu kaydındadır. 191 ETK.nda her pay en az bir oy hakkı vermez (m. 290) ve kaç payın bir oy hakkı verebileceği esas sözleşme ile serbestçe belirlenebilirdi. Ancak buna karşılık herhangi bir pay sahibi, ne kadar paya sahip olursa olsun, 10'dan fazla oya sahip olamazdı (m. 365). İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 297. 192 TEOMAN, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 5-6. 188 75 Kanuna ve doktrinde yer alan bu görüşlere rağmen yanlış bir düzenleme yapılarak, 193 Başb. Teb. 9/p.1 ile, her bir milyon TL’lık hissenin genel kurulda bir oy hakkı vereceği hükmü getirilmiştir. Bu hükmün dayanağı, Bak. Kur. Kar. 15/g'dir. Bu maddeye göre, "hisse senetlerinin sahip olabileceği oy hakkını ve genel kurulda oy kullanma şeklini" düzenlemek yetkisi Başbakanlığa aittir. Görüldüğü gibi burada ve BankK.nun yetki maddesi niteliğinde olan 96. maddesinde böyle bir sınırlama mevcut değilken, yetki aşılarak ve emredici hüküm ihlal edilerek bir milyon TL’ndan az paya sahip ortakların genel kurulda oya katılma hakkı sınırlanmıştır. Bu yanlış düzenlemeye dayanarak, kurulan bir ÖFK.nun esas sözleşmesine de aynı hükümlerin konulması halinde durum ne olacaktır? Her pay sahibinin en az bir oy hakkı müktesep hak olduğuna göre, esas sözleşme ile belli bir miktar paya sahip olmayan kişilerin oy kullanamayacakları Başb. Teb.ndeki hükme dayanarak dahi 194 öngörülemez. Ancak doktrinde Poroy tarafından savunulan ve pay sahibinin kendi rızasıyla bu hakkından vazgeçebileceğini kabul eden görüşe nazaran ve zorlamayla, esas sözleşmede bu hükmün yer aldığını herhangi bir yolla bildiği varsayılan ortağın payı açısından bu hükmün geçerli olduğu düşünülebilir. Belirtmek gerekir ki; ÖFK ortakları açısından bu ihtimal pek de zor değildir. Çünkü kurucu ortaklar, esas sözleşmeye imza koymak suretiyle razı olmuşlardır. Daha sonra ortak olanlar için ise, pay defterine kayıt sırasında tebliğ ya da hisse senedinin arkasına bu konuda bir hüküm derc edilmek suretiyle rızanın sağlanması mümkündür. Zira ÖFK hisse senetleri nama yazılı olacaktır. Bu türün temel özelliklerinden biri de esas sözleşme ve pay defteri ile ilişkidir. 195 Senetler nama yazılı olacağına göre devralan mutlaka pay defteri ile ilişki kuracak ve senette yazılı olmasa dahi bu ilişki sırasında esas sözleşmenin bu hükmünün kendisine tebliği ile rızası alınmış olabilecektir. Bütün bu ihtimalleri hiç göz önüne almaya ihtiyaç kalmadan yüz bin liralık hisse senedine sahip küçük ortakla uğraşmamanın, -oy hakkını kısıtlayıcı hükmün sebebi kanaatimizce bu olduğundan- çaresi, hisse senetlerinin asgari bedellerinin yüksek tutulmasıdır. Öte yandan, zaten halen var olan bu tedbir arzu edilen maksadı yeteri kadar sağlamamaktadır. Zira sadece oy hakkı sınırlanmış, bilgi alma, dava açma gibi bazı sosyal haklar yine engellenememiştir. 196 193 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 50. TEOMAN, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 159. 195 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 564, No. 1131. 196 İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 300. 194 76 Yukarıda rıza ile ilgili söylenenler nazara alınmazsa; pay sahibinin kanunun emredici hükümlerine rağmen esas sözleşme ile oy hakkından yoksun kılınması halinde emredici hükümlere aykırılık nedeniyle Sanayi ve Ticaret Bakanlığının kuruluşa izin vermemesi gerektiği 197 fikri herhangi bir AO için makul olabilirse de ÖFK.ları için pek geçerli değildir. Çünkü bu kurumların esas sözleşmeleri de kendileri açısından bağlayıcı olmak üzere konu ile ilgili mevzuata uymak zorundadır. 198 Bunu da haklı bir gerekçe olarak ileri sürebilirler. Oy hakkını sınırlayıcı esas sözleşme hükmünün kuruluşta izin safhasında gözden kaçırılması halinde tescil aşamasında düzeltilebileceği savunulmaktadır. 199 Bu tartışmalar bir yana bırakılarak oydan yoksun pay sahipleri açısından Başb. Teb.nin öngördüğü çareye bakılacak olursa; bu ortakların paylarını birleştirerek ve ortaklardan birine vekalet vererek kullanabileceklerinin kabulü gibi, kanundan doğan hakları kısıtlayıcı ancak kendi mantığı içinde en doğru çözümü getirdiği anlaşılmaktadır. dd) Oy hakkının vekaleten kullanılması ÖFK genel kurulunda vekalet vermek suretiyle oya katılmak mümkün olmakla birlikte, yönetim kurulu başkan ve üyeleriyle birinci derecede imza yetkisine sahip olan kurum personeli vekil olarak oy kullanamazlar. Ayrıca vekil olarak oy kullananların kullandıkları oyu temsil eden hisselerin toplamı sermayenin onda birini aşamaz. Bu hüküm ile oyların asaleten veya vekaleten tek elde veya belli birkaç elde toplanması önlenmeye çalışılmıştır. 200 Kanuna dayanarak çıkarılmış bulunan tebliğlerde ve esas sözleşmelerde yer alan vekaletle ilgili bu hükümlere aykırılık halinde toplantıda alınan kararların iptali için TK 381 vd.na göre kurumun genel merkezinin bulunduğu yer mahkemesine üç ay içinde dava açılabilir. b) Ortakların Sorumluluğu ÖFK.nun faaliyeti nedeniyle ortakların sorumluluğu AO şeklinde kuruluşun tabii sonucu olarak ortaklığa koydukları sermaye ile sınırlıdır. Başb. Teb. 33/3'e göre kurumun tasfiyesi sırasında bizzat kurumdan alacaklı olanlara borçlarının ödenmesinden sonra kalan aktifler ortaklar arasında sermaye paylarına göre dağıtılır. Tasfiye ile yükümlü bankanın bu iş için yaptığı masraflar, tasfiyeye tabi kurumun cari hesaplar ve katılma hesapları dışında kalan aktiflerinden karşılanır. 197 TEOMAN, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 160. Bu zorunluluğun mutlak olarak var olup olmadığı tartışılabilirse de bu tartışma konumuzun dışında kalmaktadır. 199 TEOMAN, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 160. 200 GÜNAL, s. 34. 198 77 Bu noktada sorumluluk genişleyebilmektedir. Kurumdan alacaklı olan diğer gerçek ve tüzel kişilere karşı ortakların herhangi bir sorumluluğunun olmamasına karşılık mevcut aktiflerin tasfiyeyi gerçekleştiren bankanın masraflarını karşılamaması halinde artakalan kısım için ortaklar şahsen ve müteselsilden sorumludurlar. Kanaatimizce bu çözüm yolu kurumların AO olarak kuruluşu ile bağdaşmamaktadır. Ancak tür değiştirilmesini veya yeni tür ihdas edilmesini gerektirecek kadar önemli bir sapma değildir. Bu düzenlemede dikkati çeken önemli bir eksiklik, tasfiyeyi yapan bankanın masraflarını diğer borçlar ödendikten sonra en son ve topluca mı yoksa masraf yaptıkça ve özellikle sona bırakmadan mı alacağıdır. Kurum aktiflerinin borçları karşılayamayacağının baştan anlaşılması halinde akla gelebilecek diğer bir soru da tasfiye masraflarının diğer alacaklar gibi mütalaa edilerek -ve bu halde açılması gereken iflas masasına girmiş sayılarak- diğer alacaklılarla aynı oranda ödemeye mi tabi olacağı yoksa öncelikli alacak mı kabul edileceğidir. Tasfiye ve dolayısıyla tasfiyeden doğacak sorumluluk hakkında TK, İİK ve diğer mevzuatın tasfiye ile ilgili hükümlerinin uygulanmayacağını belirten Bak. Kur. Kar. 13/a-5, özel düzenleme yetkisini Başbakanlığa bırakmış, Başbakanlık da tebliğde yukarıda izah edilen şekilde düzenleme yapmıştır. Bu nedenle zikredilen problemi TK ve İİK.nun genel hükümlerine dayanarak çözmek mümkün değildir. O halde acaba mesele nasıl halledilecektir? Bankaların tasfiyesini düzenleyen BankK 71 ve 72 de meselenin çözümüne yardımcı olacak hükümler ihtiva etmemektedir. Kanaatimizce tasfiyeyi gerçekleştiren bankanın masrafları iflas idaresinin masrafları ve borçları gibi mütalaa edilmek ve İİK 248'de yer alan "iflasın açılmasından ve tasfiyeden doğan masraflar önce çıkarılır" hükmüne uygun olarak, kurumun diğer borçlarından önce ödenmek gerekir. Bu çözümün kabulü halinde ortakların tasfiye masraflarından doğan şahsi sorumluluğu ancak tasfiyesine girişilen kurumun mali durumunun çok kötü olması haline münhasır kalacaktır. Bankalar açısından şahsi sorumluluğu düzenleyen BankK 69'a göre, bir bankanın %5 hissesinden fazlasına sahip olan ortaklar, kanuna aykırı karar ve işlemleriyle bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme yetkisinin kaldırılmasına neden olmuşlarsa bunların şahsi sorumlulukları cihetine gidilerek mahkemece şahsen iflaslarına karar verilebilir. Finansal piyasalarda aracılık yapan bütün güven kuruluşları için çok önemli olan bu hüküm, hukukun genel prensipleri gereği şahsi sorumluluk kıyas yoluyla genişletilemeyeceğinden ÖFK.ları için uygulanamayacaktır. Oysa yapılan düzenlemede benzer bir hükmün yer alması kanaatimizce isabetli olurdu. Zira yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu konusunda da ÖFK.larına has özel hükümler sevk edilmiştir. 78 c) Özel Finans Kurumlarında Paylar ve Hisse Senetleri aa) Payın Özellikleri ÖFK.larının paylarının özellikleri Başb. Teb. 4'te şöyle sayılmıştır. •Nama yazılı olacak ve nakit karşılığı çıkarılacaktır. •İtibari değeri 100.000.TL.ndan az olmayacaktır. Bu şartlara sahip hisse senetlerinin çıkarılması ile kurum ortaklarının şirketteki payı kıymetli evraka bağlı hak haline gelir. 201 TK.nda hisse senetleri düzenlenirken bunların kıymetli evrak olduklarından bahsedilmiş değildir. Ancak TK 573'te açıkça zikredilmiş olması nedeniyle doktrinde özelliklerine bakılmaksızın tartışmasız olarak kıymetli evrak kabul edilmektedir. 202 Hisse senetleri bildirici mahiyette kıymetli evrak olduğundan 203 gerçek anlamda bir borçludan söz edilemez. Bu nedenle kurumun borcu ve sorumluluğu senede göre değildir. Hakları talep etmek için tevdi, yani tasarruf hakkını kuruma bırakma şart olmayıp, ibraz etmek yeterlidir. Ayrıca şirket ortaklığı zamanaşımı ile sona ermez. 204 Nama yazılı hisse senetleri TK 416 uyarınca ciro ve zilyetliğin devriyle intikal edeceğinden kanunen emre yazılı senetler grubuna dahildir. 205 Mücerret "nama" denilmesi, senedi nama yazılı hale getirmek için değildir. Aksine TK hükümleri ile kanun koyucu kanunen emre yazılı bir senet meydana getirmek istemiştir. Bir taraftan gelecekteki müktesiplerin esas sözleşme ve pay defteri ile ilişki kurmalarını yani senedi devralırken esas sözleşme ve pay defterini mutlaka hesaba katmalarını istemiş, diğer taraftan da senedin kolay ve güvenilir bir şekilde tedavülünü sağlamaya çalışmıştır. 206 Kanaatimizce Başb. Teb. 4'teki nama yazılı olma şartını bu şekilde anlamak gerekir. Her iki özellik de ancak ilk malikin yani taahhüt sahibinin adını taşıyan fakat ciro ile devredilen ve dolayısıyla kanunen emre yazılı bulunan bir senette bulunabilir. Kuruma karşı pay sahipliğinin kazanılması için ayrıca pay defterine kayıt ve -bağlam bulunması halinde- kurumun yetkili organının kabulü lazımdır. 207 bb) Payın sağladığı haklar Hisse senedinin sağladığı hakların başında genel kurulda müzakerelere katılma ve oy hakkı vardır. TK 373/1'e göre, her payın en 201 DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 530. ÖZTAN, s. 840, POROY /TEKİNALP, s. 6, No. 7. 203 POROY /TEKİNALP, s. 36, No. 31, İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 415. 204 ÖZTAN, s. 841. 205 ÖZTAN, s. 847. 206 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 562, No. 1128, Aksi görüşte POROY /YASAMAN ve diğerleri için bkz. s. 65, No. 60. 207 Halen faaliyette bulunan ÖFK.larından üçü hisse devrini yönetim kurulunun kabulüne bağlamıştır. 202 79 az bir oy hakkı olduğu ve oysuz pay olamayacağı 208 hükmünün özel mevzuatla sınırlandırıldığını daha önce belirtmiştik. Hisse senedinin getirdiği diğer bir hak da kâr payı alma hakkıdır. Kârın ödenebilmesi için yukarıda açıklandığı gibi, hisse senedi veya varsa kuponların ibrazı yeterlidir. 209 Ayrıca tevdi edilmesi gerekmez. Hisse senedinin, esas münderecatının anlaşılamayacak derecede yıpranması veya kaybolması halinde bu senetler kanunen emre yazılı senetler olduklarından TK 743'teki atfa uygun olarak poliçelerin ziya ve iptaline ilişkin TK 669-677 hükümleri dahilinde iptal edilebilir. 210 TK 569/1'de yer alan “aksine yazılı hüküm olmadıkça nama yazılı senetler, hamiline yazılı senetler hakkındaki hükümlere göre iptal olunur” hükmü poliçelerle ilgili özel hükümlerin varlığı nedeniyle uygulanamayacak, bu nedenle hisse senetleri için aynı maddenin ikinci fıkrasında borçluya sağlanan imkanlardan 211 AO.lar yararlanamayacaklardır. Tedavülü mümkün olmayacak derecede yıpranmış veya bozulmuş olan hisse senetleri, esas münderecatı ve ayırt edici alametlerinin tereddütsüz anlaşılması halinde, masrafları ödenmek suretiyle TK 414 uyarınca kurum tarafından değiştirilebilir. cc) Payın Devrindeki Özellikler TK.nda yer alan pay devri ile ilgili kurallar ÖFK.larının paylarının devri konusunda da aynen uygulanacaktır. Ancak kurumlara özgü bir tartışma pay devrinin sınırlanması, ve yönetim kurulunun devri kayıttan kaçınması konularında yaşanabilir. Bu konuyu aşağıda inceleyeceğiz. BankK.nda, bankaların denetimden uzak bir biçimde el değiştirmesini önlemek amacıyla banka paylarının devrine ilişkin ayrıntılı kurallar konulmuştur. Böylece bankaların kontrolü sağlanmış ve bankaların basiretli idare edilmekte olduklarına yönelik güven korunmak istenmiştir. Buna karşılık ÖFK.ları için bu yönde bir hüküm öngörülmüş değildi. Bu durumun doktrinde ve uygulamada ağır eleştirilere uğraması üzerine geç de olsa yerinde bir kararla, bankalarınkine benzer ayrıntılı bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır. Başb. Teb.nin konu ile ilgili 4. maddesine 25.9.1998 tarihinde eklenmiş olan 4. Fıkrasına göre “Bir kişinin kuruluş sermayesinin %5’i ve daha fazlasını temsil eden payları edinmesi veya bir ortaklığa ait payların kurum sermayesinin %5, %20, %33 veya %50’sini aşması sonucunu veren hisse edinimleri ile bir ortaklığa ait payların yukarıdaki oranların 208 Bkz. yukarıda 1. a. cc. nolu başlık. DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 530. 210 ÖZTAN, s. 861. 211 POROY /TEKİNALP, s. 90, No. 85. 209 80 altına düşmesi sonucunu doğuran hisse devirleri Müsteşarlığın iznine tabidir. “Ortak sayısının beşten aşağı düşmesine yol açan işlemler ile, bu fıkraya göre izin alınmadan yapılan devirler pay defterine kaydolunmaz. Bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür. “Bu bendin uygulamasında; a) Bir gerçek kişi ile eş ve velayet altındaki çocuklarına, bunların sınırsız sorumlu olarak katıldıkları veya yönetim kurulu başkanı, üyesi, genel müdür ya da genel müdür yardımcısı oldukları ortaklıklara, b) Kamu tüzel kişileri hariç olmak üzere bir tüzel kişinin veya (a) alt bendinde sayılanların sermayelerinin doğrudan veya dolaylı olarak %25 veya daha fazlasına iştirak ettikleri ortaklıklara, ait paylar, bir kişiye ait pay addolunur. “İntifa hakkı ile oy hakkının edinilmesinde de bu bent hükümleri uygulanır. “Kurumların sermayelerinde izne tabi tutulan oranlarda pay sahibi olan tüzel kişilerin yönetim ve denetiminin el değiştirmesi sonucunu veren hisse edinimleri ve devirleri de, işlemin hukuken tamamlanmasından önce Müsteşarlığın iznine tabidir. “Kurum sermayesinin %5 ve daha fazlasına sahip olacak ortakların, kurucularda aranan nitelikleri taşıması şarttır. Bu nitelikleri kaybeden ortaklar temettü dışındaki ortaklık haklarından yararlanamaz. Bu halde diğer ortaklık hakları Müsteşarlıkça kullanılır.” TK 416 hükmüne göre, nama yazılı hisse senetleri esas sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça devir olunabilir. Ciro ve teslim ile mülkiyetin devri gerçekleşmiş olur. Devir için senedin temlik cirosu ile ciro edilmesi, mülkiyeti geçirmek maksadıyla zilyetliğinin geçirilmesi ve devredenin devre yetkili olması gerekir. 212 Devre bağlı bu hakların kuruma karşı ileri sürülebilmesi için ayrıca pay defterine kayıt gereklidir. Kayıt mülkiyetin devri ile ilgili olmayıp yalnızca bunun kuruma karşı ileri sürülmesini sağlar. Önalım hakkı ve bunun kullandırılmamış olması mülkiyetin el değiştirmesinde önemli değildir. 213 Ancak kuruma karşı hak iddia edilmesini engelleyen iyi bir gerekçedir. Ciro ve teslim malvarlıksal hakları yeni malike geçirir. Ancak oy kullanma, iptal ve sorumluluk davası açma hakkı eski malikte kalır. 214 Hisse devrinin kurum yetkililerince senede kaydedilmesi bu kaydın pay defterine geçirilmesini ifade eder. Pay defterine kayıt da devrin 212 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 564, No. 1131. TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 392, No. 722.a. 214 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 564, No. 1132. 213 81 şirkete karşı muteber olması ve yeni malikin ortak sıfatını kazanması sonucunu doğurur. 215 Yani ihdasi bir tesir yapar. 216 Kurumun yetkili organları şu açılardan gerekli incelemeyi yapmak ve gerekirse devri tanımaktan kaçınmak hakkına sahiptirler. 217 •Devrin TK 416 hükümlerine uygunluğunu, •ciroların intizamını, imzaların sıhhatini, •hisse bedellerinin tamamen ödenip ödenmediğini, •hisse üzerinde rehin, iptal, ihtiyati tedbir olup olmadığını inceler (bu arada satılan hissenin TK 313'e göre yönetim kurulu üyelerince rehnedilmiş hisselerden olup olmadığı da incelenecektir). Nama yazılı hisse senetlerinin devrine kurumun katılması esas sözleşmede şart edilmişse, senet kanunen emre yazılı olmaktan çıkar. Zira bu durumda mülkiyetin nakli için ciro yeterli olmamaktadır. Esas sözleşmede devrin yasaklanması halinde yine kanunen emre yazılı hisse senedinden söz etmek mümkün değildir. 218 Hiç sebep göstermeden ya da belli sebeplerle yeni maliki pay defterine kaydetmeme yetkisi veren esas sözleşme hükmü, devre kurumun da katılmasını öngören hükümden farklıdır. Bu durumda yalnız nama yazılı hisse senetlerinde görülen, sınırları belirlenmemiş bir bağlam ve bağlı nama yazılı hisse senedi söz konusudur. Kurumlar esas sözleşmedeki hükümlerden yararlanarak, devri deftere tescilden kaçınabilir. TK 418'in verdiği izne dayanarak, kurumun devri kayıt talebini reddetmesi halinde sebep göstermek zorunda olmadığı hükmü sözleşmeye konulmuş olabilir. Bu hüküm geçerli olmakla birlikte kurum, tasdiki objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir şekilde reddetmemelidir. 219 Objektif iyi niyet kurallarının neler olduğu her olay için ayrı belirlenmelidir. Ancak bütün kurumların karşılaşması muhtemel olan bir soru vardır. Acaba bir gayrimüslimi dini inancı nedeniyle pay defterine kaydetmeyi reddetmek iyi niyet kurallarına uygun mudur? Laik bir devlet sisteminin hakim olduğu bir ülkede, din farklılığı nedeniyle farklı muamele Anayasamızda ve kanunlarda yer alan eşitlik ilkesine aykırı gibi görünüyorsa da kanaatimizce bu kurumların İslamilik vasfı yani din kaynaklı oluşları göz önüne alınarak, hisse devrinin dini nedenlerle reddedilmesi objektif iyi niyet kurallarına uygun sayılmalıdır. Diğer deyişle böyle bir düzenleme keyfiliğe hak vermez. Kaydın reddi halinde devralan veya devreden mahkemeye başvurarak ret 215 DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 533. DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 547. 217 DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 533. 218 ÖZTAN, s. 852. 219 ÖZTAN, s. 853. 216 82 nedeninin makul olmadığını iddia edebilir. Ret nedeninin keyfi olması halinde mahkeme pay defterine kayda karar verebilir. Mahkeme değerlendirmesinde nedenin haklı olup olmadığını değil, keyfi nitelik taşıyıp taşımadığını inceleyecektir. Bu davada ispat yükü 220 davacıdadır. Nama yazılı hisse senedinin bağlamını miras, karı-koca mal yönetimine ilişkin hükümler ve cebri icra 221 halleri etkisizleştirebilir. Bu ihtimallerden birinin gerçekleşmesi halinde artık kurum kaydı ret hakkını ileri süremeyecektir. Ancak bu istisnaları da etkisizleştiren bir hal vardır. Buna göre yönetim kurulu üyeleri veya pay sahipleri bu payları borsa rayici veya bu yoksa kayıt için başvurma tarihindeki gerçek değeri üzerinden satın almayı teklif ederek yine kayıttan kaçınabilir. 222 ÖFK hisse senetlerinin cirosunda kıymetli evrakın temlik ve teşhis fonksiyonu bulunmakla birlikte garanti fonksiyonu bulunmadığından, hisse senedini devredenin sorumluluğu, aralarındaki hukuki ilişkiye dayanır. Bu ilişki de genellikle bir satım sözleşmesidir. 223 Bir ortağın vefatı halinde hisseler ayrıca devre ve pay defterine kayda ihtiyaç olmaksızın kanunen mirasçılara ait olur ve mirasçılar kuruma karşı iştirak halinde ortak sıfatını kazanırlar. Miras yoluyla intikalde deftere kayıt ihdasi değil izhari (açıklayıcı) rol oynar. 224 2. Yönetim Kurulu a) Seçimi ÖFK yönetim kurulu genel kurul tarafından seçilen yedi kişiden oluşur. TK 312 gereğince sadece gerçek kişiler yönetim kurulu üyesi olabileceğinden tüzel kişiler yerine onların temsilcisi gerçek kişiler seçilir. Üyeler aralarından birini başkan olarak seçerler. Görev süreleri üç yıldır. Yönetim kurulu üyelerinin tabiiyeti ile ilgili olarak TK ve özel mevzuatta bir hüküm yoktur. BankK.nda da bankalar için bu konuda bir sınırlama yoktur. Ancak Başb. Teb. 12/4'e göre genel müdür veya yardımcılarından en az birinin Türkiye’de mukim veya Türk vatandaşı olması zorunludur. BankK 31'e göre bu kanun hükümlerine aykırı faaliyetlerden dolayı hapis veya bir defadan fazla ağır para cezası ile cezalandırılan kimselerle yüz kızartıcı suçlardan dolayı mahkum olanlar ve müflisler, ayrıca bankalar dışında menkul kıymetler ve kambiyo borsaları üyesi 220 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 580, DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 530. koymak suretiyle gerçekleşecek, bu alıcı tabii olarak pay defterine kaydı 222 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 583, 223 ÖZTAN, s. 854. 224 DOMANİÇ, Kıymetli Evrak, s. 547. 221 No. 1165. Senede bağlı hissenin haczi senede el hisse cebri icra yolu ile satılacak ve talep edecektir. No. 1181. 83 olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerin yönetimden sorumlu ortakları veya yöneticileri, bankalarda yönetim, denetim kurulunda veya genel müdür, genel müdür yardımcısı veya birinci derecede imza yetkisine sahip görevli olarak çalıştırılamazlar. Kanaatimizce ÖFK yönetim kurulu üyeleri için de bankalardaki şartların aranması uygun olacaktır. Yönetim kurulu kararları, aralarına açıklık bırakmamak ve satır aralarında çıkıntı olmamak kaydıyla tarih ve numara sırasına göre TK.nun defterlere ilişkin hükümleri uyarınca tasdik edilmiş müteselsil sayfa numaralı bir deftere günü gününe kaydedilir ve her kararın altı üyeler tarafından imzalanır. Bu defterin, hukuki bir belge niteliği taşımaksızın ikinci bir nüsha olarak yabancı bir dilde tutulması yönetim kurulunun kararına bırakılmıştır. Kanaatimizce bu yerinde iznin amacı Türkçe bilmeyen üyelere ve ortaklara kolaylık sağlamaktır. b) Görevleri ÖFK yönetim kurulu üyelerinin her AO.da olduğu gibi en önemli görevi ortaklığın yönetim ve temsilidir. Ancak mevzuattaki özel düzenleme nedeniyle yönetim kurulu, günlük işleri, tayin edeceği bir genel müdür vasıtasıyla yerine getirir. Yönetim Kurulu üyeleri ile ortaklık arasında bir güven ilişkisi vardır. Bu ilişki hukuki yönden vekâlet veya hizmet olarak nitelenebilir. 225 Her iki halde de güven ilişkisinin sonucu olarak sadakat borcu söz konusudur. Buna göre üyeler bütün işlemlerinde ortaklık menfaatlerini ön planda tutmakla yükümlüdürler. 226 Hatta bu yükümlülük görevin sona ermesinden sonra da devam eder. TK, AO yönetim kurulu üyelerinin, ortaklık işlerini görürken özenli bir AO yöneticisi gibi hareket etmesini öngörmüştür. Bu borç, TK 20/II’de yer alan basiretli tacir yükümü ile aynı nitelikte bir borçtur. 227 Özen borcu, esas sözleşmenin öngördüğü diğer görevler yanında yönetim kurulu üyesine başlı başına görevler yükleyen bir kaynaktır. Bu özenin gösterilmemesi ÖFK ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki akdin ihlalini teşkil eder. ÖFK yönetim kurulu üyeleri için bankalardakinin aksine sermayenin %1'ini temsil eden pay senetlerinin Merkez Bankasına tevdi yükümü yoktur. Kanaatimizce bu da ÖFK.ları açısından bir eksikliktir. Bu nedenle ÖFK yönetim kurulu üyeleri TK 313’de yer alan hükme göre teminat olarak sadece ve en çok 5.000. TL.lık pay senedini kuruma rehin olarak bırakacaklardır. Bu asgari sınır ÖFK hisse senetlerinin en az 100.000 TL olması nedeniyle kendiliğinden bu miktara yükselmektedir. 228 Ancak bu miktar dahi yönetim kurulu 225 ÇAMOĞLU, s. 104. ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, s. 293, No. 585. 227 ÇAMOĞLU, s. 63. 228 MOROĞLU, s. 30. 226 84 üyelerinin şahsi sorumluluklarının mali güvencesi 229 olmaktan çok uzaktır. BankK. 22/1 ile banka yönetim kurulu üyelerine de banka sermayesinin %1’i oranında hisse senedine sahip olma ve bunu tevdi etme yükümlülüğü getirilmiş fakat %1 iki milyar lirayı aşıyorsa fazlasının aranmayacağı hükme bağlanmıştır. Bununla da yetinilmemiş olup her yıl enflasyon artışına uygun bir ayarlamaya gidilmektedir. ÖFK.ları bu yönden de bankalara paralel düzenlemeye kavuşturulmalıdırlar. Rehin bırakılacak hisse senedi başkasına ait olabilmekle birlikte, TK 312/p.2 gereği yönetim kurulu ortaklardan oluşacağından pay sahibi olmayan kimselerin yönetim kurulu üyesi olmaları halinde bunlar, pay sahibi sıfatını kazandıktan sonra işe başlayabileceklerdir. BankK.28-29'da yer alan yemin etme ve mal beyanında bulunma yükümü ÖFK yönetim kurulu üyeleri ve diğer görevliler için bu kurumların genellikle İslam Bankası şeklinde isimlendirilmesine rağmen getirilmemiştir. 230 Yönetim kurulunun önemli görevlerinden biri de, ÖFK.nun verimli çalışabilmesi için gereken iç organizasyonu gerçekleştirmesi ve teşkilat ve personelin idaresidir. Yönetim Kurulu AO.da iş sahibi mevkiinde olduğundan bu düzenleme kurul için bir hak olduğu gibi aynı zamanda özen borcundan doğan bir yükümdür. 231 c) Sorumlulukları ÖFK.ları ile ilgili mevzuatta yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu konusunda bir düzenleme mevcut olmadığından genel atıf gereği bu konuya, TK, BK ve sair ilgili mevzuat uygulanacaktır. Bankalar için de, BankK 86/2 de TK.nun sorumluluğu gerektiren hükümleri saklı tutulmuş, cezai sorumlulukla ilgili ayrıntılı düzenleme yapılmış olmasına karşılık hukuki sorumluluk konusu TK.na bırakılmıştır. Oysa kurumların cezai sorumluluğu konusunda özel mevzuatta bir hüküm yoktur. Bu nedenle TCK ve 1567 sy.lı TPKKK.nun cezai hükümleri bir AO olarak ÖFK.larına ve yöneticilerine uygulanacaktır. 83/7506 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, 1567 sy.lı Kanuna dayandırılması cezai hükümlerin kurumlara doğrudan uygulanabilmesi amacına yönelik bir düzenleme olarak değerlendirilmektedir. 232 Önce şunu belirtmek gerekir ki, TK.nda yönetim kurulunun sorumlu olduğu hallerde bu sorumluluk bütün kurula yönelik olmayıp ferdidir. Yani yönetim kurulunun değil, kurul üyelerinin sorumluluğu söz 229 BAŞBUĞ, s. 54-55. MOROĞLU, s. 31. 231 ÇAMOĞLU, s. 60. 232 AYTAÇ, s. 240. Bu yorum doğru kabul edilse dahi kanaatimizce uygun çözüm değildir. 230 85 konusudur. 233 Bunun anlamı, sorumluluk için kusura bakılmaksızın sadece üye olmanın yetmediği, her bir üyenin ancak kendi kusurlu fiilinden sorumlu olduğudur. Kusursuzluğunu ispat eden üyenin sorumluluğu da yoktur. Ayrıca esas sözleşmenin verdiği yetkiye dayanarak yönetim hakkı üyeler arasında bölünmüşse, bu durumda da her üye ya da grup sadece kendi görevli olduğu kısımdan sorumlu olur. 234 Yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu konusu kamu yararı ile ilgilidir. Bu nedenle ortaya çıkabilecek menfaat ihtilaflarını yönetici aleyhine yorumlamak suretiyle çözümlemek gerekir. 235 Bu bilgilerden sonra sorumluluğun vasıflarını incelemeye geçebiliriz. AO yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu hakkında, TK320'deki atıf nedeniyle adi şirketlere ait BK 528/2 hükümleri uygulanacaktır. Buna göre ücret karşılığında idarecilik yapan adi ortağın sorumluluğu vekilin sorumluluğu gibidir. Vekilin özen borcunu düzenleyen BK 390 ise işçinin özen borcunu düzenleyen 321. maddeye atıfta bulunmaktadır. Bu madde de esas itibarıyla objektif bir özen ölçüsü koymakta, bir yandan da bazı sübjektif unsurlara önem atfetmektedir. Bu durumda ücret alan yönetim kurulu üyesi için kural olarak objektif özen borcu vardır. 236 Ancak ücret almayan ÖFK AO yönetim kurulu üyesinin sorumluluğu genel hükümlere göre belirlenecektir. Buna göre BK 525'teki sübjektif özen ölçüsü geçerlidir. 237 233 ÇAMOĞLU, s. 28. ÇAMOĞLU, s. 163. 235 ÇAMOĞLU, s. 7. Yazara göre bu sert yorum tarzı yöneticilerin sorumluluk endişesi ile rahat hareket etmelerini engelleyecek kadar da katı olmamalıdır. 236 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 105. Yatırım fonu yönetici ortaklığının sorumluluğunda da aynı yolla objektif özen borcunun varlığı sonucuna ulaşılır. İşçinin ihtimam derecesi sözleşmede belirleneceğine göre o günkü vasıf ve istidatları ile o gün için malumat derecesi ve mesleki vukufu özen borcunun kaynağını oluşturacaktır. 237 ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, s. 291, No. 585. Sübjektif özen borcunu kabul eden görüşleri eleştiren Çamoğlu, ücret almayan üye açısından da sorumluluk sisteminin zedelenmemesi maksadıyla objektif özen borcunu teklif etmektedir. Buna göre ücret kavramı geniş yorumlanmalı ve huzur hakkı, kazanç payı ve ikramiyeler de bu cümleden sayılmalıdır. Yazar esas sözleşmede yönetim kurulu üyelerinin huzur hakkı almayacağının öngörülmesi halinde özen borçlarının objektif olması gerektiğini de kabul etmektedir. Tandoğan ise, daha değişik bir bakış açısı getirmekte ve bankalar için itibar müesseseleri olmasından hareketle yöneticilerinin uyması gerekli özen ölçüsünü daha sıkı takdir etmek gerektiğini, sonuç olarak basiretli bir işadamı gibi hareket etmek zorunluluğu altında olduklarını belirtmektedir. TANDOĞAN, Bankacının Sorumluluğu, s. 106. Aynı görüşte, İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 344. 234 86 TK 338'e göre yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kusura dayalı sorumluluktur. Sorumluluğu düzenleyen hükümlerin çoğunda açıkça kusur aranır. Kusurun derecesi önemli değildir. 238- 239 Ancak TK 338'in koyduğu kusur karinesi nedeniyle yönetim kurulu üyeleri aksini ispat etmedikçe kusurlu sayılırlar. Zararı ispat davacı için yeterlidir. 240 Kusursuzluğu ispat genel hükümlere tabidir. 241 Kusurlu işlem ya da karar kurul kararından ortaya çıkıyorsa, karara katılmadığını ve bu nedenle sorumlu tutulamayacağını iddia eden üye ret oyu verdiğini, tutanağa geçirdiğini ve ayrıca bu yanlış karardan denetçileri yazılı olarak haberdar ettiğini ispat etmelidir. Meşru mazereti nedeniyle toplantıya katılamamış üye de bunu ispat halinde sorumluluktan kurtulur. Ancak bir mazereti olmaksızın toplantıya katılmamışsa, kabul oyu vermiş sayıldığından sorumluluğu mevcuttur. 242 Yönetim kurulu üyeleri kural olarak, kendilerine verilmiş olan görevlerin ihlali nedeniyle müteselsilen mesul tutulmuşlardır. TK 336'ya göre burada tam teselsül vardır. Yani sorumlu yöneticilerin kusur derecesine bakılmaksızın tazminatın tamamı birinden veya hepsinden talep edilebilir. 243 Müteselsil sorumluluktan kurtulmak da yukarıdaki şekillerle kusursuzluğun ispatı halinde mümkündür. Bunun dışında TK.nun müteselsil sorumlulukla ilgili hükmü emredici nitelikte olduğundan esas sözleşme ile değiştirilemez. 244 Sorumlulukta kusurun derecesi üçüncü kişilere karşı önem taşımaz. Ancak iç ilişkide rücu hakkı yönünden önemlidir. Ayrıca yukarıda da belirtildiği gibi TK 336/5’deki şekilde, üyelerden birine veya bazılarına özel görev verilmişse sorumluluk sadece görevli üyeye aittir. Teselsül prensibi yürümez. Ancak bu yetki inhisarı Kanun veya esas sözleşmeye uygun olmalıdır. Her halde kanunların emredici kuralları bertaraf edilemez. 245 TK 336'ya göre sorumluluk halleri şunlardır. •Hisse senedi karşılığı ödemelerinin doğru olmaması, •Dağıtılan ve ödenen kâr paylarının gerçek olmaması, 238 ÇAMOĞLU, s. 14. Yazar bu hükmü eleştirmekte ve doktrinde de eleştirildiğini belirterek burada kusursuz sorumluluk hükümlerinin uygulanmasına imkan verilmesi gerektiğini savunmaktadır. 239 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 106. Yatırım fonlarında da yönetici ortaklığa karşı katılma belgesi sahiplerinin sahip oldukları alacak hakkı nedeniyle yönetici ortaklığın kusura dayalı sorumluluğu vardır. Ayrıca kusur karinesi nedeniyle kusursuzluğu ispat üyelere düşer. 240 ÇAMOĞLU, s. 17. 241 ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, s. 296, No. 590. 242 ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, s. 296, No. 590. 243 ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, s. 296, No. 592. 244 ÇAMOĞLU, s. 21. 245 ÇAMOĞLU, s. 20. 87 •Kanunen tutulması gereken defterlerin intizamsız tutulması veya hiç tutulmaması, 246 •Genel kurul kararlarının sebepsiz olarak yerine getirilmemesi, •Kanunun veya esas sözleşmenin kendilerine yüklediği görevlerin kasten veya ihmal ile yerine getirilmemesi. Bu cümleye nazaran ÖFK yönetim kurulu üyelerinin sorumlu olabilecekleri halleri inceleyelim. TK 346 gereğince yönetim kurulu üyeleri ÖFK genel müdürlerinin verdiği zararlardan sorumlu değildir. Ancak bu müdürün tayini ve talimat verilmesi konusunda gerekli özeni göstermek zorunda oldukları açıktır. Ehliyetsiz bir müdür seçmeleri veya genel müdürün zarara sebep olacak faaliyetine göz yummaları halinde ya da devredilemeyecek olan bir yetkiyi genel müdüre devretmeleri halinde meydana gelen zararlardan dolayı şirkete karşı TK 336 uyarınca sorumludurlar. TK 337 ise yeni seçilen veya tayin olunan yönetim kurulu üyelerince, kendisinden önceki üyelerin belli olan yolsuz işlemlerinin denetçilere bildirilmesi zorunluluğunu getirmiştir. Aksi halde yeni üyeler seleflerinin sorumluluğuna iştirak etmiş olurlar. TK 339'da öngörülen hükme göre ise, ortaklığın durumu hakkında yanlış kanı uyandıracak desiseler kullanan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan yönetim kurulu üyesi zarardan şahsen sorumludur. Burada bir haksız fiil söz konusu olduğundan sorumluluğun ferdi olması tâbiidir. 247 Yönetim kurulu üyelerine karşı tazminat davalarını açmaya ÖFK AO tüzel kişisi yetkilidir. 248 Yönetim kurulu, tüzel kişinin yargı mercileri önündeki temsil görevini de üstlendiğine göre genellikle böyle bir davada eski yönetim kurulu üyeleri ÖFK.nun temsil eden yeni yönetim kurulu ile hasım olacaktır. Yönetim kurulu üyelerinin haksız fiilden sorumluluklarının doğması halinde, burada kusur karinesi olmadığından genel hükümlere göre kusuru ispat yükü davacı taraftadır. 249 TK 334'te yer alan ortaklıkla işlem yapma yasağı ise ÖFK.ları açısından ileride incelenecektir. 250 3. Denetleme Kurulu Başb. Teb.13'e göre üç üyeden oluşacak denetleme kurulunun iki üyesinin Türk uyruklu olması şarttır. Bu son şart TK 347'ye de uygundur. 246 Tutulması gereken defterlerin gereği gibi tutulmamasının cezai müeyyideleri TK 67 gereğince tüzel kişilerde yönetim kurulu üyelerine racidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. POROY /YASAMAN, s. 150, No. 263 247 ÇAMOĞLU, s. 22. 248 ÇAMOĞLU, s. 97. 249 ÇAMOĞLU, s. 17. 250 Bkz. aşağıda 5. Bölümde I. A. 4. nolu başlık. 88 Denetim kurulunun üç üyeden oluşacağına ilişkin bu hüküm, TK 347/1'in en fazla 5, en az 1 denetçi şeklindeki serbestlik tanıyan hükmünü sabitleştirmekte ise de denetleme kurulunun 4 veya 5 üyeden oluşacağını belirleyen esas sözleşme hükümlerinin geçerli olacağını da kabul etmek gerekir. Zira en az üç üye şartı ÖFK.nun daha iyi denetlenmesine yönelik olduğuna göre, bunu zorlaştıran değil ancak kolaylaştıran bir şart olan üçten fazla denetçi şartı da düzenlemenin özüne aykırı olmayacaktır. Denetçilerin üçten fazla olması halinde ise sadece ikisinin Türk uyruklu olması yeterli görülmeyecek, TK 347/3'e uygun olarak 2/3'ünün yani 4 kişi olması halinde 3; 5 kişi olması halinde 4 kişinin TC uyruklu olması şartı aranacaktır. Denetleme kuruluna, mali, hukuki, iktisadi alanlarda bilgi sahibi olan gerçek ve tüzel kişiler seçilebilir. Tüzel kişilerin de denetçi olabilmesi, doktrinde TK 347 ile konduğu farz edilen gerçek kişi denetçi kuralına aykırı olmakla birlikte, bu düzenleme ile dünya üzerinde özellikle finansal piyasalarda faaliyet gösteren büyük AO.ların denetimi için kabul edilmeye başlanan bağımsız denetleme şirketlerine benzer bir uygulamaya imkan verildiği düşünülerek bu hükmün faydalı olduğu söylenebilir. 251 Denetleme kurulu üyeleri ile ortaklık arasındaki hukuki ilişkiye temelde vekalet akdi hükümleri uygulanmalıdır. Ancak bu ilişki bir hizmet akdi şeklinde de düzenlenebilir. Bu nedenle her iki ihtimalde de belli bir ücret öngörülmesi, halinde denetçilerin tahakkuk edecek ücreti talep hakkı vardır. 252 Genel kurul tarafından bir ücret kararlaştırılmamışa bu durumda seçilen üyelerin görevi reddetme hakları vardır. Yoksa görevi kabule rağmen daha sonra ücret talep edemezler. Denetçiler haklı sebep olmaksızın görevden azledilmeleri halinde ortak değillerse tazminat isteyebilirler. Aksi halde bu tazminata da hakları yoktur. 253 Bütün bu haklarının karşısında denetleme kurulu üyelerinin, TK, özel mevzuat ve esas sözleşme ile verilen görevleri gereği gibi yerine getirme yükümü vardır. Buna göre denetçiler ÖFK hesaplarının ve işlemlerinin denetlenmesi sırasında belirledikleri aykırılıkları belgelere dayanarak düzenleyecekleri bir raporla genel kurula, Müsteşarlığa ve TC Merkez Bankasına bildirmek zorundadırlar. Denetçilerin görevlerini ifa sırasında öğrendikleri bilgileri açıklamama, yani sır saklama yükümlülükleri de vardır. Denetçilerin bu görevlerini gereği gibi yerine getirmemeleri halinde objektif özen borcuna aykırı hareket etmiş olmaları söz konusudur. Yönetim kurulu üyeleri için olduğu gibi denetçiler aleyhine açılacak 251 İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 365, AYTAÇ, s. 231. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 318, No. 637. 253 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 318, No. 638. 252 89 davalarda da davacı tarafın zararı ispat etmesi yeterli olup denetçiler kusursuz olduklarını ispat edemezlerse kurumun, ortakların veya üçüncü şahısların uğradıkları zararlardan dolayı müteselsilen sorumludurlar. 254 ÖFK.larından hesap açtıran kurum müşterileri de bu anlamda, dava açma hakkına sahip üçüncü kişi sayılmalıdır. B. Diğer Birimler 1. Şube Teşkilatı ve Muhabirler Her ticari müessese amacını gerçekleştirmek için gereken teknik donanıma ve personele sahip olmalıdır. Bu durum ÖFK.ları için de geçerlidir. ÖFK.larının verimli bir faaliyet temposuna sahip olabilmeleri ve aynı piyasada bulunan rakip müesseselerle yarışabilmeleri için teknolojiyi çok iyi kullanmaları, özellikle kuvvetli bir bilgisayar sistemine sahip bulunmaları gerekir. 255 Yeterli vasıf ve özelliklere sahip görevlilerin faaliyetlerini gereği gibi yerine getirebilmelerinin ancak iyi bir çalışma ortamı ve ileri teknik imkanların sağlanması ile mümkün olabileceği açıktır. özellikle fon kullananların takip ve denetlenebilmesi açısından bilgisayar ve haberleşme ağı gereklidir. Ayrıca ihtisas grupları mahiyetinde, yetki ve sorumluluk sahası belirlenmiş birimler kurulabilir. Bu ast birimler her halde genel müdüre bağlı çalışmalıdır. Yönetim kurulu genel müdür dışında, kurula bağlı ve kurulun direktifleri ile hareket edecek merkezi istişare komiteleri de kurabilir. Bütün bu konularda özel mevzuatta bir hüküm bulunmaması, yetkinin esas sözleşmeye bırakıldığını göstermektedir. Kurumlar da bankalar gibi şube sistemi ile çalışacaklardır. BankK.3/4'teki tarife göre şube; bankaların elektronik işlem cihazlarından ibaret birimleri hariç şube, ajans ve mevduat kabulü veya diğer bankacılık işlemleri ile uğraşan sabit ya da seyyar büroları gibi her türlü yerel teşkilatını ifade eder. Kanaatimizce banka yerine ÖFK kaim olmak üzere aynı tarif kurumlar için de benimsenebilir. BankK. 14/1’de sayılan kamu bankaları dışında kalan bankaların şube açmaları kural olarak izne bağlı değildir. Ancak 14/2 gereğince en az otuz gün önceden Müsteşarlığa bildirilmesi zorunludur. Ayrıca bir takvim yılı içinde on adedin üzerinde şube açılması Müsteşarlığın iznine bağlıdır. Üçüncü fıkraya göre, bankalar için öngörülmüş olan standart rasyoları tutturamayanların yeni şube açmaları da Müsteşarlığın iznine bağlıdır. Bankaların şube açmaları ile ilgili iznin usulü ve esasları Müsteşarlıkça çıkarılmış olan bir yönetmelikle düzenlenmiştir. 256 254 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 319, No. 640. AKIN, s. 381. 256 21.6.1995 t.li ve 22320 sy.lı R.G. 255 90 Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından yayınlanmış olan Özel Finans Kurumlarının Şube Açma Esaslarına İlişkin Tebliğ 257 banka şubelerine benzer bir düzenleme getirmiştir. Ancak farklı olarak izin alınmaksızın açılabilecek şube sayısı on değil üç olarak belirlenmiş, bankalar için izinle açılabilecek şube sayısı sınırlanmamış iken ÖFK.ları için en çok on şube sınırı konulmuştur. Bu farklılıkların konulmuş olması önemli sonuçlar doğuracak nitelikte değildir. Ancak kanaatimizce hukuki gerekçeden ve haklı sebepten yoksundur. Şube konusunda bankalar ile ÖFK.ları arasında bir fark bulunmamalıdır. ÖFK şube müdürlerinin hukuki niteliğini tespit edebilmek için bunların yetkilerini incelemek gerekir. Kanaatimizce ÖFK.nun yalnızca fon toplama konusunda temsile yetkili şube müdürlerini belli ticarî muameleler için temsil yetkisi verilen kimse 258 olması nedeniyle ticarî vekil olarak (BK 453/1), hem fon toplama ve hem de fon kullandırma konusunda yetkili olan geniş yetkili şube müdürlerini ise banka şube müdürleri ile bir tutarak ticarî mümessil 259 şeklinde isimlendirmek gerekir. Öte yandan TK 42/3'te yer alan ticaret unvanı, tescil ve ilan ile ilgili hükümlerle, TK 50/1 ve bu maddenin 2. paragrafının atfı ile 47. madde de ÖFK şubeleri için emredici hükümler olmaya devam edeceklerdir. Şube sayısının çoğaltılması suretiyle haberleşme ve müşteriye ulaşma imkanlarının artırılması hem bankalarla hem diğer ÖFK.ları ile rekabet açısından faydalıdır. Ancak bu fayda ihtimali masrafları da beraberinde getirdiğinden kurumlar şube açma konusunda dikkatli ve esnek bir politika takip etmek zorundadırlar. Muhabir bankalardan mümkün olduğunca yararlanmak, fuzuli denilebilecek masraf yapılmasını ve dolayısıyla kurumların güçsüz düşmesini önler. Ancak kanaatimizce tasarruf potansiyeli yüksek ve yatırım sıkıntısı çekilmeyen büyük şehirlerde tam yetkili şube açılması lazımdır. Çünkü muhabir banka ile kurumlar arasında bir sözleşme var olsa da bu bir ticarî mümessillik veya vekillik akdi olmadığından, şubenin sağladığı güven, ilgi ve yakınlığı sağlayamaz. Oysa şube müdürü ticari mümessil veya vekil gibidir. Doğrudan ve dolaylı menfaatleri, muhabir bankanın aksine kurum ile aynı yöndedir. 257 11.1.1997 t.li ve 22874 sy.lı R.G. POROY /YASAMAN, s. 159, No. 279. Zira açık yetki verilmedikçe istikraz yapamaz, kambiyo taahhütlerinde bulunamaz. 259 EYÜPGİLLER, Banka, s. 130, (Yargıtay H.G.K.nun 12.3.1968 t.li ve 20/12 sy.lı Kararına atfen) merkezi yurtdışında bulunan ticarî işletmenin Türkiye'deki şubelerinin başında tam yetkili ticarî mümessil bulunacağı, TK 42/4'ün emredici hükmü olmakla birlikte müşterilerle temasta bulunan bütün şubelerin başına bir ticarî mümessil tayin edilmesi mutattır. POROY /YASAMAN, s. 45, No. 69. 258 91 Halktan geniş çapta mevduat toplayan mevduat bankaları, hem şube açma yarışı hem de aynı müşteri çevresine hitap ediyor olmaları nedeniyle mevduat ve kredi işlemlerinde birbirlerine yardımcı olmak durumunda değildirler. ÖFK.ları için ise özellikle henüz sistem olarak gelişme safhasında olmaları nedeniyle çok sayıda şube açmak cazip değildir. 0 halde taşradaki müşteriye nasıl ulaşılacaktır? Bu sorunun cevabı “muhabir banka” kavramı ile ilgilidir. 260 Kurumlar bu ihtiyaçlarını, yaptıkları bir sözleşme sonucu şube ağı geniş bir mevduat bankasını müşterileriyle haberleşme ve nakit akışında aracı olarak kullanmak suretiyle giderebilecektir. Bankalarla ÖFK.ları arasında az da olsa bir rekabet var olmakla birlikte bu sözleşme her iki tarafa da yarar sağlamaktadır. 261 Muhabir banka teşkilatını kullandırmanın karşılığında bir ücret almakta, ÖFK ise şube açma maliyetinden çok daha düşük olan bu ücret karşılığı bankanın teşkilatından yararlanmaktadır. ÖFK ile muhabir banka arasındaki ilişki bizce vekalet veya komisyon akdi olmayıp BK 100 anlamında, hizmet akdinden doğan bir yardımcı kişi ilişkisidir. Bu nedenle muhabir bankanın sorumluluğuna bu hüküm uygulanmalıdır. 262 ÖFK.ları, muhabir bankanın yaptığı aracılığın bir kısmını yüklenmek üzere PTT ile de çalışmaktadır. Burada PTT.nin havale hizmeti söz konusudur. Ancak PTT yardımcı kişi sayılamaz. Zira bir kamu kurumu niteliğindedir ve hizmetleri özel hükümlere tabidir. 2. Personel Yapısı Bak. Kur. Kar. 5'te genel kurul, idare meclisi ve denetleme kurulu olmak üzere üç organ sayılmıştır. Ancak bu organları düzenleyen Başb. Teb. 11 vd.nda Genel Müdürlük de, bir organ gibi anlaşılabilecek şekilde düzenlenmiştir. 263 260 EYÜPGİLLER, Banka ve mali Kuruluşlar, s. 53. Belirtmek gerekir ki bu rekabet Türk mali kuruluşlar sisteminin yapısından değil, genel olarak bankalar ve banka dışı mali kuruluşlar arasındaki tarihi ilişkiden ortaya çıkmaktadır ve piyasa farklılığı nedeniyle ülkemizde henüz büyük boyutlarda değildir. TARLAN, s. 130. 262 TANDOĞAN, 1/1, s. 99. Yargıtay, akreditifin Hukuki yapısını incelediği H.G.K. 4.11.1964 t.li ve E. 942, K. 637 sy.lı Kararında akreditifi bir havale ve muhabir bankayı da BK 100 anlamında bir yardımcı kişi olarak nitelemiştir. Yazar, akreditif için bu görüşe katılmamakta ve ilişkiyi vekalet olarak nitelemektedir. 263 Kanaatimizce bu çapraşık düzenleme sonucunda, halen faaliyet gösteren Faisal Finans Kurumu esas sözleşmesinde kurum organları arasında genel müdürlük de sayılmak suretiyle TK ve özel mevzuatta üç olan organ sayısı bu kurumda dörde, Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumunda bunlara İcra Komitesi de eklenmek suretiyle beşe çıkarılmıştır. Yargıtay H.G.K. da 15.1.1985 t.li bir Kararında organ sayısının sözleşme ile çoğaltılabileceğini kabul etmiş ve bu yolla şube müdürlerinin şirketi temsil edebileceği sonucuna varmıştır. TEKİL, Şirketler H. Ders K. s. 287. 261 92 Oysa TK sisteminde de AO.nun üç organı vardır. 264 Organ sayısının ÖFK.ları için özel mevzuatla artırılması mümkün olmakla birlikte bunun açıkça belirtilmemesi, özellikle kurumların organ eksikliği nedeniyle sona ermesi konusunda karışıklık doğuracaktır. Kanaatimizce bu konuda TK.ndaki genel düzenlemeden ayrılmaya gerek yoktur. Genel müdür bir organ olmayıp AO.nun işlerinin dış ilişkide icrasıyla ilgili TK 342 anlamında bir personeldir. ÖFK.nun organlar dışındaki en önemli personeli olan genel müdür, kurumun dış ilişkideki işleri ile, günlük cari işlerin icrası maksadıyla ve esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa Başb. Teb. 12 uyarınca yönetim kurulu tarafından tayin edilir. Kurum ortağı olabileceği gibi dışarıdan da atanması mümkündür. Genel müdür yönetim kurulunun gözetim ve talimatı altında görev yapar. işlerin yürütülmesinden yönetim kuruluna karşı sorumludur. Genel yönetim ve temsil yetkisi yoktur. Bu yetkiyi yönetim kurulu muhafaza eder. Genel müdür yönetim kurulunun oy hakkı olmayan tabii üyesidir. Kanaatimizce bu hüküm emredici nitelikte olup esas sözleşme ile aksi kararlaştırılamaz. Genel müdürün tayini ortaklıkla kendisi arasındaki bir sözleşmeye dayanır. Kararlaştırılan özel şartlara göre bu sözleşme hizmet veya vekalet sözleşmesi olabilir. Ancak hizmet unsuru ağır bastığından sözleşmede aksi öngörülmüyorsa hizmet akdi varsayılmalıdır. 265 Personel seçiminde aranacak vasıfları aşağıda açıklayacağız. Ancak burada şunu belirtmekte fayda vardır. BankK.31'e paralel bir hükmün özel mevzuata konulmamış olması sebebiyle bu maddede zikredilen sakıncalı kişilerin, ÖFK.larının her kademesinde çalıştırılması mümkün olacaktır. 266 Bu durum ise ÖFK.ları açısından son derece tehlikeli gelişmelere sebep olabilecektir. Oysa bu noktada da bankalara paralelliğin sağlanması ve personel seçiminde dikkat edilecek hususların daha ayrıntılı belirlenmesi gerekirdi. ÖFK genel merkez ve şubelerinde çalışan personel ile kurum arasındaki ilişki ise İş Kanununun düzenlediği hizmet akdinden ibarettir. 267 Görevlendirilecek personelin resmi eğitimden ve stajdan geçmiş olması ilk şart olarak aranmalıdır. Özellikle genel müdür ve yardımcılarının BankK 24'e uygun olarak, yüksek öğrenim görmüş, yeterli tecrübeye sahip kimselerden seçilmesi gerekir. 268 Çünkü ancak eğitilmiş ve denenmiş kimselerin sorumlu olmaya hak ve yetenekleri 264 Organ sıfatı İsviçre'de ise daha geniş yorumlanmakta ve imza ve koordine yetkisine sahip üst düzey yetkilileri, banka müdürleri, ticari mümessiller organ sayılmaktadır. TEKİL, Şirketler H. Ders K. s. 287. 265 ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, s. 310, No. 623. 266 MOROĞLU, s. 31, AYTAÇ, s. 243. 267 EYÜPGİLLER, Banka, s. 138. 268 BAŞTUĞ, s. 54-55. Bu konunun özel mevzuatta ayrıntılı düzenlenmemiş olması bir eksiklik olarak kendini göstermektedir. AYTAÇ, s. 231. 93 vardır. Ayrıca personelin seçiminde meslekle ilgili olmayan vasıf ve referanslar rol oynamamalıdır. Personel seçiminde yetki ve sorumluluk genellikle yönetim kurullarına bırakıldığından, 269 finansal piyasanın bütün aracı kuruluşları gibi ÖFK.larında da bu piyasayı yakından tanıyan, ekonomik, mali ve hukuki konularda bilgi ve tecrübe sahibi, yatırım bankacılığına yatkın ve özellikle ÖFK.ları hakkında ayrıntılı bilgiye sahip personelin seçilmesi gerekir. 270 Uzman kadro sayesinde geniş bir bakış açısına da sahip olunacak ve 271 isabetli analizler yapılarak karar verilebilecektir. Özellikle dış ilişkiler açısından bankalar gibi itibar müesseseleri olan 272 ÖFK.larının halkla muhatap olan personelinin seçiminde, kuruma itibar, güven ve onur kazandıracak; bilgili, kararlı, esnek, güven telkin eden, sır tutan, temsil kabiliyeti olan kişiler tercih edilmelidir. Özellikle hesaplarda toplanan fonların işletilmesi ticaretin çeşitli sahalarında uzmanlaşmış personelin bu uzmanlık bilgisi ile 273 verimli olacaktır. Kurumun zarara uğratılması halinde bundan dolaylı olarak zarar gören pay sahipleri ve ortaklık alacaklıları sorumlu yöneticileri, ancak tazminat ortaklığa ödenmek üzere dava edebilirler. İsv.BK.daki düzenlemenin aksine alacaklılar yöneticilere karşı iflas açılmadan da harekete geçebilirler. 274 Başb. Teb. 12/p2'de yer alan, "genel müdür, bu kararların yürütülmesinden idare meclisine karşı sorumludur" cümlesini kanaatimizce hukuki sorumluluğu sınırlayıcı bir hüküm olarak anlamamak gerekir. Çünkü ÖFK.nda genel müdür olarak adlandırılan AO müdürü TK 342'ye göre, kanun veya esas sözleşme ya da iş görme şartlarını tespit eden diğer hükümlerle yükletilen mükellefiyetleri gereği gibi veya hiç yerine getirmemiş olması halinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarına ait hükümler gereğince şirkete, şirket 269 EYÜPGİLLER, Banka, s. 131. EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 57. Bunun için ise Türk Mali Kuruluşlar Hukukunun öğrenilmesini sağlayacak teorik ve pratik çalışmalara, kurslara, seminerlere ihtiyaç vardır. Bu ihtiyacın şiddetine küçük bir delil, halen faaliyetteki bir kurumun Personel müdürünün bir makalesinde (Hilal Der. Ekim-1986, 27) ÖFK.ları ile ilgili 83/7506 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesini Kanun Kuvvetinde Kararname şeklinde değerlendirmesidir. 271 FRANKO, s. 40. 272 EYÜPGİLLER, Banka, s. 131. 273 Burada söz konusu olan yatırım politikasıdır. Öyle ki SerPK bu yönetim şekli ile ilgili ayrıntılı hükümler koymuştur. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 113. 274 TANDOĞAN, Bankacıların Sorumluluğu, s. 101. Yatırım fonu yönetimi veya kanunda sayılı kişiler fonun kâr dağıtımında haksızlık yapmışlarsa her yatırımcı bunların iadesini talep edebilir. Türk hukukunda bu sonuca BK 390 ve 392 ile varılmaktadır TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 110. 270 94 ortaklarına ve ortaklık alacaklarına karşı mesul olur. 275 Bu esasa aykırı bir şartın esas mukaveleye konulması veya müdürün, yönetim kurulunun emri ve nezareti altında bulunması, sorumluluğu kaldırmaz. 276 Hatta TK 346 c. l'e göre yönetim kurulu üyeleri müdürlerin verdikleri zararlardan sorumlu değildirler. Bu durumda tebliğdeki cümleye sorumluluk hükmü olarak itibar edilmesi halinde kanunun emredici hükümlerine açıkça aykırılık söz konusu olacağı gibi, TK 346 nedeniyle müdürün sorumluluğu da mümkün olamayacaktır. Çünkü mesela zarar gören bir alacaklının açacağı sorumluluk davasında doğrudan genel müdüre başvurulması halinde müdür, Tebliğin 12. maddesini ileri sürerek yönetim kuruluna karşı sorumlu olduğunu, bu yolla kendisine gelinmesi gerektiğini iddia edecek, yönetim kuruluna gidilmesi halinde ise kurul, 346’daki hüküm nedeniyle müdüre rücu imkanı olmadığından sorumluluğu kabul etmeyecektir. Oysa tebliğdeki bu cümle, emir almak, sevk ve idare yetkisi açısından sorumlu olmak şeklinde anlaşılırsa bütün bu yorum zorlamalarına girilmeye ihtiyaç kalmadan, TK.nda yer alan sorumluluk hükümlerine göre çözüme ulaşılabilecektir. 277 Diğer bir çözüm tarzı da 12. maddenin sorumluluğu sınırlayıcı bir hüküm olarak kabul edilmesi halinde, TK.nun emredici hükmü karşısında geçersiz sayılmasıdır. ÖFK görevlilerinin ve organlarının sır saklama yükümüne uygun hareket etmemeleri halinde kurumun akdi ve akit dışı sorumluluğu vardır. Sırrın açıklanmasıyla zarar gören müşteri veya diğer ilgililer maddi ve manevi tazminat davası açabilirler. Sorumluluk için, çalışanın kusuru şart değildir. Zaten sorumluluk, adam çalıştıranın sorumluluğu hükümlerine göre kuruma yöneliktir. Ancak kurumun sorumlu personele rücu hakkı vardır. 278 Kurum personelinin sır saklama yükümü, bir taraftan yetkili mercilere istedikleri bilgileri vermek, diğer taraftan bazı özel kişilere bilgi ve tavsiye vermek hak ve ödevi ile sınırlandırılmıştır. Birinci sınırlamanın kaynağı öncelikle Mer. Bank. Teb. 16’daki bildirim mecburiyeti ve Bak. Kur. Kar.nin denetim yetkisini düzenleyen 12. 275 İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 361. AYTAÇ, s. 231. 277 Doktrinde çoğunlukla sorumlulukla ilgili hükümler bu şekilde yorumlanmakla beraber, ÇAMOĞLU /Poroy /Tekinalp, (s. 310, No. 624 ve ÇAMOĞLU, s. 20) icra safhasının bir müdüre bırakılmış olması halinde de yönetim kurulunun Karar yetkisi devam ettiğinden müteselsil sorumluluğun sürdüğünü savunmaktadır. Tandoğan da yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin TK 342 gereğince ortaklık işlemlerinin icra safhası kendisine bırakılan müdürlere de uygulanacağını belirtmektedir. TANDOĞAN, Bankacının Sorumluluğu, s. 101. 278 YÜKSEL, s. 64. 276 95 maddesinde örtülü olarak zikredilmiş bulunan bilgi verme ve incelemeye amade olma zorunluluğudur. İkinci sınırlama ise MK, BK ve TK.nun bazı hükümlerinden ve genel prensiplerden çıkarılmaktadır. 279 Öte yandan adlî makamlar, icra-iflas, vesayet daireleri, miras idaresi, Maliye Bakanlığının vergi incelemesi yapmaya yetkili mercileri, TC Merkez Bankası, Ticaret Bakanlığı da bilgi istemeye yetkili makamlardandır. Özellikle mükelleflerle muamelede bulunan bütün gerçek ve tüzel kişiler gibi kurumlar da yetkililerin isteyecekleri bilgileri vermeye mecburdurlar. TC Merkez Bankası bünyesi içinde kurulmuş olan risk santralizasyonu teşkilatı ile kurumun ilişkileri ise aşağıda ayrıca incelenecektir. 279 TANDOĞAN, Bankacının Sorumluluğu, s. 120. 96 I I I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N D E N E T L E N M E S İ A. Genel Olarak ÖFK.larının adi bir ticari müessese olmaması nedeniyle özel denetleme usullerine tabi tutulması ekonomik hayatın getirdiği ihtiyaçlardan biridir. Kamu düzeni ile doğrudan ilgili olan bankacılık faaliyetlerini kısmen aynen kısmen değişik şartlarla yapan bu kurumların kanun teminatından uzak olmalarının en önemli sonuçlarından biri de TBMM denetiminden uzak kalmalarıdır 280 Asıl denetim mekanizması yürütme organında ve kurumların kendi içlerinde yer almakla birlikte, yasama organının kontrolü de hukuk güvenliği ve politikası açısından önemli ve yararlıdır. Denetim mekanizmasının kurumlar açısından önemli olmasının sebeplerinden biri de kurumlar ile hesap sahipleri arasında ticaret şirketlerindeki ortaklık ilişkisine benzer bir bağın bulunmaması ve menfaatlerin korunabilmesinin bankalar ve diğer aracı kurumlarda 281 olduğu gibi, ancak hesap sahiplerini koruyan dış denetçilerle mümkün olmasıdır. Devletin denetlemesinde iki gaye vardır. Birincisi, hesap sahipleri açısından ödeme güçlüğünü önlemeyi, likiditeyi sağlamayı amaçlar. İkincisi de kredilerdeki ölçüsüzlüğü önleyerek memleket ekonomisinin sağlıklı idaresini temin etmeye yöneliktir. 282 Aksi halde banka ve mali kuruluşlar sistemi, ekonomide kaynak ve gelir dağılımını etkileyen, enflasyon ve ekonomik durgunluğa yol açan, başarısızlığı dar bir çerçevede kalmayıp bütün ekonomiye bunalım şeklinde yansıyan 283 külfetli ve riskli bir müesseseler grubu haline gelecektir. B. İç Denetim 1. Denetleme Kurulunun Denetimi ÖFK.larının denetimi ile görevli iç organ olan denetleme kurulu hakkında ayrıntılı bilgiler yukarıda organlar konusu incelenirken verilmiştir. Burada, modern uygulamada artık denetçilerin organ vasfının zayıfladığını, gerek ihtisas sahibi olma zorunluluklarının bulunmaması ve gerekse çoğunluk tarafından seçilmeleri nedeniyle kamuyu 280 MOROĞLU, s. 32. YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 76. 282 TOKGÖZ, s. 60. 283 AKGÜÇ, s. 3. 281 97 aydınlatma ilkesini gerekleştireceklerinin şüpheli olduğunu 284 belirtmek gerekir. BankK. 25/2 gereğince banka denetim kurulu üyeleri yüksek öğretim görmüş ve bankacılık, muhasebe ve hukuk konularında bilgi ve tecrübe sahibi kimselerden oluşmalıdır. Buna karşılık ÖFK denetim kurulu üyeleri için Başb. Teb. 13/2’de sadece mali, iktisadi ve hukuki alanlarda ve muhasebe konusunda bilgi ve tecrübe sahibi olma şartı öngörülmüş, yüksek öğretim emredilmemiştir. ÖFK denetim kurulu üyeliğine seçilenlerin bu şartlara sahip olup olmadıkları nasıl belirlenecektir? Bilgi ve tecrübe sahibi olmak, somut kriterlere bağlanmadığı takdirde anlamsız bir kural olarak kalmaya mahkumdur. Bu yönden mevzuat eksiktir. Bu eksikliğin giderilmesi gereklidir. Ancak aynı eksiklik bankalar için de söz konusudur. Kanun koyucu dış denetime verdiği önem nedeniyle iç denetimi ihmal etmiş görünmektedir. Bu durum ÖFK.ları ile ilgili mevzuata da sirayet etmiştir. Bu nedenle modern görüşe uygun olarak ortaklık işlerinin ve belgelerinin teknik bilgiye sahip, yeminli ve profesyonel kurumlar tarafından incelenmesi ve bunların raporlarının genel kurula sunulması yolunun seçilmesi, denetlemeden beklenenin elde edilmesi açısından ÖFK.larının bağımsız denetleme kurumlarınca önemlidir. 285 denetlenmesi konusunu dış denetim bölümünde ele alacağız. Ancak kurumların Denetleme Kurulu oluşturması zorunluluğu devam etmektedir ve bu kurul, özen, sadakat borcu ve sorumlulukları 286 yönünden TK.nun ilgili hükümlerine tabi olacaktır. Burada kurumlara düşen, esas sözleşme hükümleri ve kurumun ilk organizasyonu yardımı ile mevzuattaki boşluğu gidererek, denetim kurulu eliyle denetime gereken önemi vermeleridir. 2. Yönetimin Kendisini Denetlemesi (Müfettişler Eliyle Denetim) BankK.27’ye göre bankalar, işlemlerinin bankacılık ilkelerine ve mevzuatına uygunluğunu denetlemek üzere yeteri kadar müfettiş çalıştırmaları zorunludur. Böylece yönetim organı kendi kendisini ve bağlı birimlerini denetlemiş olmaktadır. Buna karşılık ÖFK.ları için özel mevzuatta bir müfettişler grubu öngörülmemiştir. Böylece kurumlar, hesaplarının ve işlemlerinin iç ilişkide günlük olarak denetlenmesi için müfettişler tayin edip etmemekte serbest kalmışlardır. Bununla birlikte mevcut ÖFK.larının tamamında müfettişlik uygulaması vardır. 284 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 312, No. 627. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 312, No. 627, İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 273. 286 İMREGÜN, Kara Ticaret, s. 371. 285 98 Kanaatimizce bu eksiklik, yapılacak olan kanuni düzenleme ile giderilmeli ve bankalarla paralellik sağlanmalıdır. C. Dış Denetim 1. Merkez Bankasının Denetimi 83/7506 sy.lı Bak. Kur. Kar.nin Denetime Yetkili Kamu Mercileri başlıklı 12. maddesine göre ÖFK.larının olağan dış denetimi TC. Merkez Bankası tarafından yapılacaktır. Bu denetim belgelere dayanılarak yapılan denetim türüdür. Merkez Bankasının evrak üzerinde yapacağı denetlemeyi hazırlamak üzere kurumlar, kâr ve zarara katılma yöntemi ile kullandırdıkları fonlara ilişkin olarak, fon kullananlarla yaptıkları Kâr ve Zarara Katılma Yatırım Akitlerinin birer suretlerini, bilanço ve kâr-zarar hesapları ile cari hesaplarının yıllık sonuçlarını ve katılma hesaplarının her vade grubuna ait hesap durumlarını, mart, haziran, eylül ve aralık sonu itibarıyla en geç 15 gün içinde TC. Merkez Bankasına göndermek zorundadırlar. Yapılan bu denetimler sonucunda kurumların mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine aykırı durum ve işlemleri tespit edildiği takdirde, Müsteşarlıkça uygun bir süre verilerek mevzuata ve işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanması istenir. Burada dikkat edilmelidir ki Bak. Kur. Kar. 12. maddesi mevzuat ve esas sözleşmede yer alan maksat ve mevzu yanında kurumların "işletme amaç ve ilkelerine uygunluk" gibi muğlak bir kıstas getirmiştir. Siyasi otorite elinde kurumlara karşı son derece tehlikeli bir silah olarak kullanılabilecek olan bu hükmün kurumların esas sözleşmeleri ile sınırlı olarak ve bu şekilde anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz. Ayrıca belirtmek gerekir ki bu anlama gelecek bir hüküm konulmamış dahi olsa, iç denetim bahsinde incelediğimiz vasıtalarla faaliyetlerin kurum amaç ve ilkelerine uygunluğu denetlenebilir. Verilen süre içinde kurumun gerekli tedbirleri almadığı ve düzeltmeleri yapmadığı tespit olunduğu takdirde bu kurumun Bakanlar Kurulunca daimi olarak faaliyetten men edilmesi mümkündür. İşletme amaç ve ilkelerine uygunluğun denetlenmesi faizsiz çalışma ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının denetlenmesini de kapsayacak mıdır? Kanaatimizce kurumların İslam Dininin tanımladığı anlamda faizle iş yapıp yapmadıkları müşterileri yönünden önemli olmakla birlikte Devlet için önemli değildir. Laik devlet olmanın da bir gereği olarak dış denetimle görevli kamu mercileri bu konu ile ilgilenmeyeceklerdir. Bu durum potansiyel müşteriler için caydırıcı bir etki yapabilir. Ancak kurumlar arasında bir tercih yetkisi bulunduğuna göre müşterilerin durumu fazla ağırlaşmış değildir. Mevzuata aykırılık halinin özel mevzuatta düzenlenen tek müeyyidesi kurumun geçici veya daimi olarak faaliyetten men 99 edilmesidir. Her ne kadar bu yetkinin siyasi bir makama verilmesi ideolojik yapısı bulunan kurumlar açısından riskli gibi görünüyorsa da daha uygun bir çözüm yolu bulunmaması nedeniyle bankalar için öngörülene benzer bu çözümle yetinilmiştir. Ancak bankalar ile ÖFK.ları arasında müeyyideler yönünden önemli farklar vardır. 287 BankK 62’ye göre alınması mümkün olan idari tedbirler yanında 64. maddeye uygun olarak mali bünyeyi güçlendirici tedbirlerin de alınması mümkündür. ÖFK.larının bu konularda bankalarla tamamen paralel hükümlerle desteklenmesi beklenemez. Zira faaliyetler arasında faizsizlik özelliği nedeniyle, mühim farklar vardır. Ancak bu durum özel mevzuata bu konularda daha ayrıntılı hükümler konulmasına engel değildir. Nitekim bu konuda doktrinde yapılmış olan eleştirilerin de katkısıyla Bak. Kur. Kar. 12’de yapılan değişiklikle 288 Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakana, Bakanlar Kurulunca faaliyetten sürekli men kararı verilmeden önce kullanılmak üzere, önemli bazı yetkiler verilmiştir: Buna göre Bakan, “a) kurumun yönetim ve denetim kurulu üyelerini kısmen veya tamamen görevden alarak veya yönetim ve denetim kurulu üye sayısını artırarak bu kurullara üye atamaya veya yönetimini bir bankaya tevdi etmeye, b)mali bünyesinin güçlendirilmesi için gerekli tüm tedbirleri almaya, c) kurumun faaliyette bulunma veya fon toplama iznini faaliyet ve fon türleri ve/veya şube ve muhabirleri itibariyle sınırlandırmaya yetkilidir.” Böylece güven kurumu olmaları nedeniyle devletin yoğun denetimi ve müdahalesi altında bulunan bankalar gibi, aynı gerekçeyle ÖFK.ları da kamusal denetim ve müdahaleye açık hale getirilmişlerdir. 2. Hazine Denetimi Başbakanlığın konu ile ilgili birimi olan Hazine Müsteşarlığının her zaman bu kurumları yerinde denetleme yetkisi vardır. 289 Başbakanlık adına yerinde yapılacak denetimin kimler tarafından gerçekleştirileceği, özel mevzuatta belirtilmemiştir. Tasfiye halinde kurumların mali durumunu inceleme görevi kendilerine verilmiş olan Bankalar Yeminli Murakıplarının bu görevi de yerine getirmesi mümkün olmakla birlikte bu görevleri sırasında BankK. 61’deki yetki ve 85’deki sorumluluklarının aynen geçerli olup olmayacağı belirsizdir. Özellikle 61. maddenin 3 ve 4. bentlerinde yazılı yetkilerin kurumların 287 AYTAÇ, s. 243. 1.12.1998 t.li ve 98/12065 mükerrer sayılı R.G. 289 TUTANAK Dergisi, C. 15, s. 378. 288 100 denetlenmesi sırasında da tanınmasında kanaatimizce mahzur değil fayda vardır. Yapılan dış denetimde ÖFK.larının mevzuata aykırı davranışlarının tespit edilmesi halinde bunun aynı zamanda suç olup olmadığını belirlemeye ve kovuşturmaya Cumhuriyet savcılığı yetkilidir. Ancak bunun için Müsteşarlığın Merkez Bankasının da görüşünü alarak yazılı başvuruda bulunması gerekir. Cumhuriyet savcılığı re’sen faaliyete geçemez. Sadece durumu Müsteşarlığa bildirerek incelenmesini isteyebilir. Müsteşarlığın başvurusu üzerine C. Savcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı Başbakanlık itiraz edebilir. Özel mevzuatta yer alan ve cezai kovuşturmayı düzenleyen hükümler BankK. ile benzerlik arz etmektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken önemli bir fark vardır. BankK ile suç ihdas edilebilir ve cezaları belirlenebilir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi gereğince kararname ve diğer mevzuatla suç ve ceza ihdas edilemez. Nitekim BankK.nun on üçüncü bölümü cezai hükümleri düzenlemektedir. Bu nedenle Başb. Teb. 34/2’de yer alan “Bakanlar Kurulunca kurumlara ilişkin olarak çıkarılan kararnamelere ve Müsteşarlık ile Banka tarafından yayınlanan tebliğlere aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet Savcıları, Müsteşarlığa bildirerek durumun incelenmesini isteyebilirler.” cümlesi sadece mevcut kanunlarda düzenlenmiş yetkili mercilerin emirlerine riayetsizlik (TCK. 526) gibi genel suçlar yönünden bir kovuşturma yapılması şeklinde anlaşılmalıdır. Zira halen ÖFK.larına özgü özel suçlar söz konusu değildir. 3. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Denetimi TK 274/1’e dayanarak çıkarılmış olan Denetim Tüzüğünün 7. maddesine göre, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı müfettişleri bütün anonim ortaklıklarda denetleme yapma yetkisine sahiptirler. Diğer AO.lar gibi banka görevlileri de Sanayi ve Ticaret Bakanlığı müfettişinin istediği bilgiyi vermek zorundadır. Oysa bu durum BankK 83’e aykırıdır. Bu maddeye göre "bu konuda açıkça yetkili kılınan mercilerden" başkasına banka ve müşteri sırları verilemez. Poroy'a göre, bu müdahaleci düzenlemenin isabeti tartışılabilir. Tekil’e göre ise tartışma gereksizdir. Zira tüzük kanunu bertaraf edemez, ancak kanuna uygun düştüğü ölçüde uygulanır. 290 Bankalarla aynı piyasada iş gören güven kurumları olan ÖFK.larının sadece faizsizlik özelliği nedeniyle herhangi bir AO gibi Denetim Tüzüğüne tabi tutulması hem bankalarla paralelliğe engel olur, hem de kurumların denetiminde çift başlılık problemini ortaya çıkarır. BankK 96 ile her ne kadar Bakanlar Kuruluna denetimle ilgili açık bir düzenleme yetkisi verilmemişse de yapılan özel düzenlemede yer 290 TEKİL, Şirketler H. Ders Kitabı, s. 81. 101 almayan konularda TK ve ilgili Kanunların uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu durumda denetimle ilgili olarak özel mevzuatta hükümler yer aldığından TK.na uygun olarak çıkarılan denetim tüzüğünün hükümleri uygulanmayacaktır denilebilir. Bu zorlama yorumla denetim tüzüğünü uygulamamak mümkün olmakla birlikte, en doğru çözüm özel mevzuata bu konuda da açık hükümler konulmasıdır. Böylece denetim tüzüğüne kaynak teşkil eden TK 274/2 de kurumlar için uygulanamayacak, şirketin maksat ve mevzuna aykırılık nedeniyle feshi davası da açılamayacaktır. Bakanlar Kurulu da işletme amaç ve ilkelerine aykırılık halinde fesih veya infisah değil sadece faaliyetten men kararı verebileceğine göre bu durumda faaliyet izni olmayan kurumun maksat ve konusu tamamen imkânsız hale gelecek ve TK 434/1, b. 2'ye göre infisah edecektir. Öte yandan kurumlara TK 435 de uygulanmayacak bu maddede sayılan fesih sebepleri, Bakanlar Kurulunun faaliyetten men kararı üzerine yukarıdaki gibi infisah sebebi haline dönecektir. 4 . B a ğ ı m s ı z D ı ş D e n e t i m 291 Bankaların ve diğer mali kuruluşların 292 kamu otoritesince denetlenmesi, bilançoların kamuya güven vermesi, yanıltıcı olmaması ve bu kurumlar arasında sağlıklı bir rekabet ortamı oluşturulması açısından isabetli ve faydalıdır. Ülkemizde ise özellikle bankaların uzun yıllar boyunca sadece bilanço ve kâr-zarar hesaplarının; sadece şekil yönünden incelendiği ve tek düze hale getirilmesine çalışıldığı bellidir. Yakın zamanlara kadar bu planların içeriği ve doğruluğu ciddi bir denetime tabi tutulamamıştır. 293 Ancak 1987 yılından itibaren bağımsız dış denetim kurumları eliyle denetim uygulaması başlatılmış ve böylece önemli bir adım atılmıştır. Bankalar ve diğer mali kuruluşlarla ilgili olarak devletin ve onun ajanı olan TC Merkez Bankasının daha etkili denetleme yapması için, bu kurumların, raporlarının tarafsızlığından ve gerçekliğinden şüphe edilmeyen bağımsız denetim kuruluşlarınca önceden denetlenmesi gerekir. Bu amaçla yapılan birinci düzenleme, BankK. 54’e dayanılarak Hazine Müsteşarlığınca çıkarılmış bulunan Bankalarda Bağımsız Denetim Yapacak Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmeliktir. 294 Bu yönetmelik ile sadece bankaların dış denetimi konusu düzenlenmiş ÖFK.larından bahsedilmemiştir. Öte yandan Sermaye Piyasası Kurulu da yayınlamış bulunduğu Sermaye Piyasasında Bağımsız Dış Denetleme Hakkında 291 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. BATTAL, Denetim, s. 225 vd. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 9. 293 AKGÜÇ, Bankaların Hesap Durumları, s. 8. 294 Bu Yönetmelik, 21.3.1997 t.li ve 22940 sy.lı R.G.de yayınlanmış ve 18. maddesiyle 1987 tarihli eski Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır. 292 102 Yönetmeliğin 295 2. maddesinde, menkul kıymetlerini halka arz etmiş olan veya arz etmiş sayılan ortaklıkların yanında bankalar dahil aracı kurumlar, yatırım ortaklıkları ve yatırım fonlarının mali tablolarının da bağımsız denetleme kuruluşlarınca denetleneceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca 9/2 madde ile de Başbakanlık tebliğine uygun faaliyette bulunan kuruluşların bu yönetmeliğe göre bağımsız denetleme ile görevlendirilebileceği ancak bankaların "aracılık faaliyetlerinin" denetlenmesinde de bu yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uymaları gerektiği belirlenmiştir. Bu durumda bağımsız dış denetimde bankalar ve diğer mali kuruluşlar olmak üzere iki ayrı müessese grubu ortaya çıkmaktadır. Türk mali kuruluşlar sisteminin bir parçası olduğunu kabul ettiğimiz ÖFK.larının, her iki grubun da dışında tutulmak suretiyle bu modern uygulamadan yararlanma imkanından mahrum bırakılması hukuk sistemindeki genellik ve eşitliğe aykırı bir durum ortaya çıkarmıştır. Sermaye Piyasası Kurulu, Yönetmeliğin 8. maddesine uygun olarak çıkardığı, Sermaye Piyasasında Bağımsız Dış Denetleme Hakkında Yönetmelik Hükümlerine Göre Sürekli Denetlenmeye Tabi Ortaklık ve Kuruluşların Belirlenmesi Hakkında Tebliğ ile altı grup kuruluşu bağımsız dış denetime tabi tutmuş, burada da ÖFK.ları sayılmamıştır. 296 Bu eksikliğin giderilmesi amacıyla ÖFK.larının hangi denetim grubuna dahil edilmesinin doğru olacağı ayrı bir tartışma konusudur. Mevcut mevzuat incelendiğinde Hazine Yönetmeliğinin sadece bankalara münhasır olduğu ve diğer mali kuruluşların denetimi ile ilgili kuralların Sermaye Piyasası Kurulunun Yönetmeliği ile belirlendiği, bu nedenlerle bu gruba dahil edilmesi gerektiği düşünülebilir. Öte yandan diğer bir bakış açısı ile yaklaşıldığında da SerP Kurulu yönetmeliğinin bu kurulla doğrudan ilgili kuruluşları kapsamına aldığı, ÖFK.larının ise bu anlamda SerP Kurulunun değil TC Merkez Bankası ve Başbakanlığın denetim ve tasarrufu altında olduğu, bu nedenle de bankaların tabi olduğu Tebliğdeki kurallara tabi olması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Kanaatimizce olması gereken düzen açısından ikinci çözüm yolu mali kuruluşlar hukuku sistemine daha uygundur. Özellikle Hazine Yönetmeliğinde yer alan ayrıntılar, ÖFK.larının denetiminde de faydalı olacaktır. Olması gerekeni bir kenara bırakırsak ÖFK.larının, SerP Kurulu yönetmeliğinin 8. maddesinde yer alan "kıstaslar dışında kalan ortaklıkların da diledikleri takdirde bu yönetmelik kapsamında özel veya sürekli" denetleme yaptırabileceği hükmüne dayanarak bağımsız denetleme yaptırmaları mümkündür. 295 296 Bu Yönetmelik, 13.12.1987 t. ve 19663 sy.lı R.G.de yayınlanmıştır. Bu tebliğ, 18.12.1987 t. ve 19668 sy.lı R.G.de yayınlanmıştır. 103 Ancak bu denetleme sonuçlarının TC Merkez Bankası’nın yapacağı denetime yardımcı olacağı veya bunun yerine geçeceği yolunda özel mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığından kurumların bu şekilde denetim yaptırmalarını teşvik edici bir gerekçe yoktur. C. Denetim Araçları 1. Bilanço ve Diğer Bildirimler Mer. Bank. Teb. 16'ya göre kurumlar, kâr ve zarara katılma yöntemi ile kullandırdıkları fonlara ilişkin olarak, fon kullananlarla yapmış oldukları “kâr ve zarara katılma yatırım akitleri”nin birer suretlerini bilanço ve kâr-zarar hesapları ile cari hesapların yıllık sonuçlarını ve katılma hesaplarının her vade grubuna ait hesap durumlarını mart, haziran, eylül ve aralık ayları sonu itibarıyla en geç 15 gün içinde TC Merkez Bankası’na göndermek zorundadırlar. Bankalar sisteminde bu yükümlülüğün ayrıntıları belirlenmiştir. Bankalar, bakanlıkların denetlemelerini kolaylaştırmak üzere Müsteşarlık tarafından belirlenen esaslara ve örneğe uygun olarak düzenlenecek olan ve aktif ve pasif kalemlerin gelişimi hakkında bilançolardan daha ayrıntılı bilgiler ihtiva eden üç aylık hesap özetlerini Müsteşarlığa ve Merkez Bankasına gönderirler 297 (BankK 56). Ayrıca Müsteşarlık, uygulamayı izlemek üzere, bankalardan Merkez Bankası ile Bankalar Birliğinin görüşünü alarak belirleyeceği esaslar ve örneklere uygun olarak cetvel, rapor ve mali tablolar istemeye ve bunların yayınlanma şekli ve şartlarını belirlemeye yetkilidir (BankK 56/3). Bu hükümlerin yerine getirilmesi ve bankaların mali bünyeleri ve kaynaklarının kullanımı ile ilgili olarak belirlenmekte olan standart rasyolara uyulması bankalar için zorunludur. Bankalar hesaplarını ve yıllık bilançoları ile kâr ve zarar cetvellerini, Bankalar Birliğince hazırlanıp Müsteşarlığın onayı ile yürürlüğe giren tek düzen hesap planı, tip bilanço ve kâr-zarar cetveli ve bu konudaki izahnameye uygun olarak tutmak ve düzenlemek zorundadırlar. Bu hesap ve cetvellerin hazırlanmasında kesirler nazara alınmamak üzere Türk Lirası kullanılır. BankK 54 ile, bu bilgi ve belgeler ile bunlarla ilgili denetçi raporlarının yayımı da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Oysa bütün bu düzenlemeler ÖFK.ları için başta zikredilen paragraftan ibarettir ve yeterli olduğu söylenemez. Özellikle ÖFK.ları için tip hesap planı, kâr-zarar tablosu ve bilanço öngörülmemiş olması mevzuat açısından büyük bir eksikliktir. 298 Bu eksikliğin giderilmesi için ayrı düzenleme şart olmayıp kanaatimizce BankK ve ilgili mevzuata atıf yapmak da yeterlidir. 297 298 YÜKSEL, s. 30. DURAKBAŞA, ÖFK, s. 44, AYTAÇ, s. 245. 104 Bu yolla, aynı piyasada iş yapan iki ayrı müessesenin bu açıdan da paralelliği sağlanmış ve ÖFK.ları olgunlaşmış bir mevzuata tabi tutulmuş olacaklardır. Ancak hazırlanacak bilanço ve cetveller için belirlenecek tiplerde kurumlara özgü bazı küçük değişiklikler gerekecektir ki; bunu da Merkez Bankası yapabilir. Aksi halde Mer. Bank. Teb. 17 ile bankaya verilen, kurumların işlem ve hesaplarını denetleme yetkisinin hakkıyla kullanılabilmesi mümkün değildir. Öte yandan bu eksiklik kurumların da bağımsız dış denetlemeye tabi tutulması halinde, yapılacak olan denetlemeyi güçleştirecektir. 2. Standart Rasyolar BankK 56/3 ile 1989’da getirilen düzenleme sonucu bankalar mali bünyeleri ve kaynaklarının kullanımı ile ilgili olarak Müsteşarlık tarafından tespit edilen standart rasyolara 299 uymak zorundadırlar. Bu düzenlemenin amacı bankaların mali durumlarının mevzuatın emredici hükümlerine uygun olup olmadığını devamlı surette denetlemek ve riskli hale gelen bankalar için gereken tedbirleri vakit geçirmeden almaktır. ÖFK.ları da bankalar gibi geniş halk kitlelerine hizmet veren kuruluşlardır. Mali bünyelerinin ve kaynaklarını verimli kullanıp kullanmadıklarının aynı şekilde denetlenmesi gerekir. Bu nedenle gecikmeli de olsa bankalara benzer bir düzenleme yapılarak ÖFK.larının uyacakları standart rasyoların belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Hazine Müsteşarlığı tarafından Bak. Kur. Kar. 15/m maddesine dayanılarak çıkarılmış bulunan 300 Sermaye Tabanı/Risk Ağırlıklı Varlıklar ve Gayrınakdi Yükümlülükler Standart Rasyosu Tebliği ile bu konuda düzenleme yapılmıştır. Ancak yapılan bu düzenleme bankaların uyacakları standartlar kadar kapsamlı değildir. Kanaatimizce bu konuda da bankalar için belirlenen rasyo türleri kadar ayrıntılı bir düzenleme yapılmalıdır. Sadece ÖFK katılma hesaplarının kullanım yerleri ve oranları ile ilgili olarak belirlenecek oranların banka kredilerinden farklılaştırılması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. 299 300 Ayrıntılı bilgi için bkz. İMREGÜN, Banka, s. 199 vd. 11.1.1997 t.li ve 22874 sayılı R.G. 105 I V . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N M A L İ Y A P I S I A. Özel Finans Kurumlarının Sermayesi ÖFK.larının sermayesinin alt sınırı konusunda neyin ölçü olarak alınması gerektiği konusu ÖFK.larının kuruluşundan bu yana tartışılmaktadır. Bankalar açısından bakıldığında mevduata oranla büyük sermaye, mudiler ve diğer müşteriler yönünden bir teminattır. 301 Banka ne kadar yüksek sermaye ile kurulursa iş hacmi o derece geniş olacaktır. Ancak yalnızca bu olgu kanundaki alt sınırın yüksek tutulması için yeterli değildir. Nitekim Bankalar Kanunundaki asgari sınır gelişen ihtiyaçlar ve enflasyon nazara alınarak sık sık artırılmaktadır. Her kurum gibi bankalar da büyümek zorundadır ve bunun en iyi göstergesi sermaye artış oranıdır. Bankalar için sermayenin teminat özelliği çok önemlidir. Kullandırdığı kredinin geri dönmemesi nedeniyle mevduat sahiplerine karşı ödemeden aciz duruma düşmesi halinde bankanın karşılıkları, yedek akçesi ve en son sermayesi devreye girecektir. Bu nedenle mevduat ve kredilerle sermaye arasında bir oran kurulması teminat fonksiyonu açısından faydalıdır. Ayrıca alt sınırın çok düşük tutulmaması macera heveslilerini de önleyecek ve mali kuruluşlar piyasasında spekülasyonlara engel olacaktır. Yatırım fonları açısından da, yönetici ortaklığın (ÖFK sisteminde hesaplarda biriken fonları kullanan kurumun) sermayesinin büyük olması tasarruf sahiplerine güven ve kuvvet verir. Çünkü sorumluluk halinde başvurulacak kaynak kuvvetlidir. Ayrıca hem Türk hem de İsviçre uygulamasında, yönetici ortaklığın yöneteceği fonun miktarı ile kendi sermayesi arasında bir oran kurulmuştur. 302 Bütün bu bilgiler ışığında diyebiliriz ki; ÖFK.ları için tespit edilecek asgari sermaye aynı piyasada iş yapan kurumlar olmaları nedeniyle bankalarla paralellik arz etmelidir. Ancak sermayenin teminat unsuru açısından farklılık vardır. Bankaların bütün mevduatı açısından ve kullandırılan kredinin dönmemesi durumunda söz konusu olan, öz kaynağın teminat özelliği, ÖFK.larının topladığı fonların yalnızca küçük bir kısmını oluşturan cari hesaplar için aynen geçerlidir. Katılma hesaplarında kâr ve zarara ortak olunması nedeniyle, teminat ihtiyacı sadece bu hesaplarda toplanan fonların kullandırıldığı yerden herhangi bir nedenle dönmemesi ve bunda kurumun kusurlu veya kasıtlı olması ya da dönmesine rağmen ÖFK.nun bunu kötü niyetle hesap sahiplerine yansıtmaması halinde kendisini gösterecektir. Kısaca, anapara garantisi 301 302 PARASIZ, s. 133. YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 82, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 102, EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 77. 106 sadece cari hesapta vardır. Katılma hesaplarında ise böyle bir garanti söz konusu olmadığından ancak kötü niyet veya kusur halinde teminata ihtiyaç olacaktır. Bu nedenle ÖFK.larının faaliyetleri nazara alınarak, savunulan sermayenin yüksek tutulması gerektiği 303 fikrine katılmıyoruz. Kanaatimizce bankalar ve diğer mali kuruluşlarda olduğu gibi, sermaye ile kullandırılacak fonların ilgisini kurmak gereklidir. Ancak bu oranın tespitinde, katılma hesapları ile ilgili yapılan açıklamaları nazara alarak bankalardan daha geniş kapsamlı bir şekilde fon kullanma yetkisi vermek gerekir. Bu sayede ÖFK.larının banka faizleri ile rekabet etmesine yetecek derecede kâr dağıtması mümkün olacaktır. Bu tartışmalardan sonra mevcut düzenlemeyi şu şekilde özetleyebiliriz. ÖFK.larının ödenmiş sermayelerinin 304 toplamı, Bak. Kur. Kar. 3. maddesi ile en az beş milyar TL olarak belirlenmiş iken bu madde 1994’te değiştirilmiş 305 ve ÖFK.larının ödenmiş sermayelerinin, bankalar için BankK. 5/1-d ve 78 maddelerinde getirilmiş rakama göre belirleneceği öngörülmüştür. Böylece önemli konulardan biri olan sermaye tabanı yönünden bankalar ile ÖFK.ları arasında paralellik sağlanmıştır. Bankalar için belirlenmiş olan asgari rakam artırıldıkça ÖFK.ları için söz konusu olan ödenmiş sermaye tabanı da kendiliğinden artmış olacaktır. Ayrıca Başb. Teb. 2’ye eklenen üç bend ile ödenmiş sermaye ve buna bağlı kavramların tanımı yapılmıştır. Buna göre ödenmiş sermaye, kurumların üç aylık hesap özetlerindeki fiilen ödenmiş veya Türkiye'ye ayrılmış ve ödenmiş sermayelerinden zararın yedek akçelerle karşılanmayan kısmı düşüldükten sonra kalan tutardır. Özkaynak kurumların ödenmiş sermayeleri ve yedek akçeleri toplamından oluşur. Yedek akçeler ise TTK ve ilgili kanunlar ile kurumların ana sözleşmelerine göre ayrılan ve kurumun üç aylık hesap özetlerinde görülen yedek akçeler ile yeniden değerleme fonları toplamından, varsa zararın düşülmesi sonucunda elde edilen tutardır. Bak. Kur. Kar. 3’te yer alan sermayenin nasıl ve ne zaman ödeneceğine ilişkin hüküm de bu değişiklik ile yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte bu hükmün tekrarı niteliğinde olan Başb. Teb. 3 halen yürürlüktedir. Buna göre kurucular 306 bu sermayenin 1/4'ünün def'aten, geri kalan kısmını altı ay içinde nakden ödeyeceklerdir. 303 AKIN, s. 287. Dikkat edilmelidir ki burada TK.ndaki asgari sermaye değil bankalarda olduğu gibi asgari ödenmiş sermaye söz konusudur. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 239, No. 478.j. 305 13.1.1994 t.li ve 93/5104 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı. 306 Madde metninde her ne kadar "kurumların" ödeme zorunluluğundan söz ediliyorsa da bir AO.nun kendi kendisine ödeme yapması söz konusu olmayacağına göre bu ödeme sorumluluğunun kuruculara ait olduğunu kabul etmek TK.nun sistemine uygun düşecektir. 304 107 Dikkat etmek gerekir ki yukarıda izah edildiği üzere; bankaların 307 hem ani hem tedrici kuruluşu benimsemiş olmasının aksine ÖFK mevzuatı sadece ani kuruluş usulünü benimsemiş olmakla birlikte 308 katılma payının çeşidi bakımından kuruluş türü olarak bankalarda olduğu gibi sadece nakdi kuruluşu kabul etmiştir. Zira BankK 5/1-c'de yer alan, hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılacağı şartı; ÖFK mevzuatında, hem Başb. Teb. 4/1’de “nakit karşılığı çıkarılması” şeklinde ve hem de Başb. Teb. 3'te "1/4'ünü def'aten geri kalan kısmını altı ay içinde nakden" denilmek suretiyle yer almıştır. Yabancı ortaklar sahip oldukları sermaye payını Merkez Bankasınca alım satımı yapılan döviz cinsinden nakit olarak Türkiye’ye getirmek zorundadırlar. Bunların sermaye paylarını kısmen veya tamamen satarak elde ettikleri hasılat Başb. Teb. 30/c'ye göre satış günündeki kur üzerinden dövize çevrilerek beş yıl süreyle bloke edildikten sonra yurt dışına transfer edilebilir. ÖFK kurucuları kuruluş için başvuru sırasında verecekleri kişisel durum belgelerinde satın almayı taahhüt ettikleri sermaye payını da belirtmek zorundadırlar. Ayrıca faaliyete başlamak için yapılan başvuruda da nakden ve def'aten ödenmiş bulunan sermaye miktarını bildirmek zorundadırlar. Bu iki mükellefiyetin yerine getirilmesi ile ilgili olarak kurucuların sorumluluğu yukarıda incelenmiştir. 309 Kurucular sermayenin tamamını taahhüt ettiklerinden kuruluşta beş olan ortak sayısını yüze çıkarmak için halka müracaat edilmesi halinde bunun tedrici kuruluş olarak değerlendirilmesine, daha önce de ifade ettiğimiz gibi kanaatimizce imkan yoktur. Çünkü AO.ların tedrici kuruluşunda halka müracaatın maksadı ortak sayısını artırmanın ötesinde sermayenin kalan kısmını temine yöneliktir ve kuruluş safhasının sona ermesi için gereklidir. Oysa ortak sayısı 100 olmadan da ÖFK.nun kuruluş sahası tamamlanmış olabilir. Ortakların 3. maddenin aradığı sayıya ulaşmamış olması kuruluş safhası ile ilgili olmayıp, olsa olsa faaliyet safhasında müdahaleyi gerektiren bir durumdur. Bak. Kur. Kar. 3 ile belirlenen asgari ödenmiş sermaye miktarından daha fazla sermaye ile kurulan kurumların, sermayesinin bu sınırı aşan kısmının ödeme şartları müsteşarlıkça ayrıca belirlenir. Bu durumda asgari ödenmiş sermaye yukarıda izah edilen kurallara tabi olacak, fazlaya ait usulleri müsteşarlık belirleyecektir. 310 307 TEKİNALP, Banka, s. 85. Aksi görüşte AYTAÇ, s. 227. 309 Bkz. yukarıda I. B. nolu başlık. 310 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, (s. 225'te) Başbakanlığa verilen bu düzenleme yetkisini ödemeye çağrı yetkisi olarak görmektedir. Aytaç ise (s. 226'da) "apel yetkisi bir bakıma müsteşarlığa bırakılmış olmaktadır" diyerek tereddüdünü belirtmektedir. Özel mevzuatın bir çok yerinde var olan yetki devri kanaatimizce genel düzenleme ile ilgilidir. Başbakanlık apele değil 308 108 Sermayenin artırılması ile ilgili olarak özel mevzuatta bir hüküm bulunmadığından, kurumlar TK.nun bu konudaki hükümlerine ve esas sözleşmeye göre artırımı gerçekleştirebileceklerdir. Ancak Başb. Teb. 28'e göre, kurumların elde ettiği net kardan, Türkiye’de ikamet etmeyen sermaye sahiplerine isabet eden miktarın bir kısmı veya tamamı kurumun talebi ve müsteşarlığın kararı ile esas sermayeye ilave edilebilir. Böyle bir uygulama için esas sözleşme hükmü veya genel kurul kararı dışında hissedarın rızasının alınması gerektiği açıktır. Çünkü 30/a'ya göre, dağıtılmasına karar verilen kârların yurtdışına transferi mümkündür. Ayrıca bu kârların sermaye artırımında kullanılmasında da TK.nun emredici hükümlerine uygun hareket edilmelidir. 311 B . M a l i B ü n y e n i n G ü ç l ü O l m a s ı Zo r u n l u l u ğ u Yukarıda da ifade edildiği üzere geniş halk kitleleri ile hukuki ilişkiye giren ÖFK.larının güçlü bir özkaynağa sahip olması her şeyden önce mevcut ve potansiyel müşteriler nezdinde bir güven duygusu ve itibarın oluşmasına sebep olacaktır. Bu sonuç kurumların herhangi bir ekonomik dalgalanmadan en az etkilenerek çıkmalarını ve dolayısıyla müşterilerin güveninin devamını ve zarar görmelerinin önlenmesini sağlayacaktır. Öte yandan kurumların güçlü bir mali yapıya sahip olmaları ekonomik hayatın ve sistemin istikrar içinde yürümesine de yardımcı olacaktır. Zira ekonomik hayatın merkezinde yer alan bankalar gibi ÖFK.ları da paraya ve sermayeye aracılık yapmakta ve geniş bir güven altında çalışmaktadırlar. Son olarak kurumların mali durumlarının bozulmasından kaynaklanan riski paylaşmaya ya da dışarıya aktarmaya yardımcı olacak bir sigorta sistemi de yoktur. Oysa bankanın batması ihtimaline karşılık bankalardaki tasarruf mevduatı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigortalanmıştır. Benzeri bir sigorta sistemi zarara da iştirak edilecek olması nedeniyle ÖFK katılma hesapları için gerekli olmamakla birlikte, anapara garantisini içeren cari hesaplar yönünden kanaatimizce zorunludur. Bu tür bir sigorta sistemi kurulmadığı sürece özkaynakların kuvvetli olması da buna bağlı bir zorunluluk olarak görülmelidir. apelin şeklini belirlemeye yetkilidir. Apeli yönetim kurulu gerçekleştirecektir. Nitekim halen faaliyette bulunan kurumlardan ilk üçü, esas sözleşmelerinde bu yolda düzenleme yapmıştır. 311 Aksi görüşte AYTAÇ, s. 230. 109 C. Mali Bünyeyi Güçlü Tutmaya Yönelik Tedbirler 1. Genel Olarak Bankalar için var olan risklerin büyük çoğunluğunun, ÖFK.ları için de söz konusu olduğu düşünülürse, bankalar için mecburi olan 312 olağan tedbirleri ÖFK.larının da aynen uygulamaları gerektiği savunulabilir. 313 Ancak gerçekte banka risklerinin en önemlisi olan enflasyon riski yani geleceğe yönelik enflasyon beklentilerinde görülen ve ancak enflasyon oranlarının makul seviyeye düşmesi ve istikrarlı bir ekonomik piyasanın oluşması ile sona erecek olan risk, ÖFK.ları açısından söz konusu değildir. Çünkü bankaların mevduat sahiplerine sabit faiz vaat etmelerine karşılık ÖFK katılma hesaplarında, hesap sahiplerine karşı yüklenilmiş bir taahhüt yoktur. Tek taahhüt fonların iyi bir şekilde işletileceği vaadidir ki bu durum bankalar açısından da söz konusudur ve bu taahhüde uyulmaması her iki kurum müşterileri açısından da ikinci bir risk türünü oluşturur. Bu risk, verilen ödüncün veya sermayenin kötü niyetli faaliyet sonucu geriye dönmemesi ihtimali olarak da ifade edilebilir. Kurumların kötü yönetilmesi riskine karşı, risk meydana gelmeden önce uygulanacak olan ve mali bünyeyi güçlü kılmaya yönelmiş bulunan devamlı tedbirleri olağan tedbirler olarak nitelendirebiliriz. Hesaplarda biriken fonlardan bir kısmının kullandırılmasının yasak olması ve bloke edilmesi zorunluluğu ÖFK.larının uygulayacakları olağan tedbirlerin başında gelir. Bu miktarların mahiyeti ve işleyişi karşılıklar kısmında incelenecektir. İkinci tür tedbirler ise toplanan fonların kullandırılacağı yerler ve oranları ile ilgili sınırlandırmalardır. 314 Bankaların mevduata verecekleri faizin BankK. 37/1 gereğince Bakanlar Kurulu ya da yetkilendirmesi halinde Merkez Bankası tarafından sınırlandırılması mümkündür. Merkez Bankası zaman zaman mevduat faizine bir üst sınır çizmek yoluna gitmektedir. Bu uygulamaya paralel olarak ÖFK.larının katılma hesabı sahiplerine verilecek kâr payının da bir üst sınırlamaya tabi tutulması akla gelebilirse de kanaatimizce katılma hesaplarının farklılığı nedeniyle böyle bir uygulamaya yer yoktur. 312 YASAMAN, Kredi, s. 221 vd. İMREGÜN, (Banka, s. 202’de) bu nedenle, özel mevzuatta yer alan mali bünye ile ilgili hükümleri yetersiz bulmakta ve bunun Avrupa Birliği Hukukuna uygunluk yönünden bir eksiklik olduğunu (s. 205) belirtmektedir. 314 YÜKSEL, s. 294, AYTAÇ, s. 239, ÇELEBİCAN, s. 69. Yazarlar, ÖFK.larının topladıkları fonlardan karşılık ve disponibilite ayırma zorunda olmamasını ve kişisel kredi sınırı ve kredi, senet ve riziko dağılımı katsayılarının bulunmamasını kurumlara yöneltilen eleştiriler arasında saymaktadır. 313 110 2. Yedek Akçeler Kanuni ve ihtiyari yedek akçelerle ilgili olarak ÖFK.larının özel mevzuatında hiçbir düzenleme yapılmadığından bu konuda tamamen TK hükümleri uygulanacaktır. Buradaki hükümlerin bir kısmının emredici olduğu nazara alınırsa geri kalan konularda, kurumların kendi esas sözleşmelerine ayrıntılı hükümler koyabilecekleri ortaya çıkar. 315 Bu durumda yedek akçeleri, bankalardaki gibi mali bünye ile ilgili önemli tedbirler haline getirmek kurumların inisiyatifine bırakılmıştır. Ancak hazırlanacak kanun açısından, kurum alacaklılarına karşı iyi bir teminat oluşturabilecek olan yedek akçelerin ayrıntılarının özel mevzuatla açıkça veya en azından Bankalar Kanununa atfen düzenlenmesi yerinde olacaktır. Bankalar, kanuni yedek akçeler dışında gönüllü olarak ihtiyari yedek akçeler ayırırlar. Bu ayrımın nedeni ek emniyet fonu oluşturmanın yanı sıra kabul edilmesi düşünülen yüksek miktarda tasarruf mevduatı ile özvarlıklar arasındaki kanuni oranın korunmasıdır. 316 TK 466/4'e göre, bu maddenin üçüncü fıkrasının ikinci bendinde yer alan ikinci ayrım yedek akçeyi, amaçlarının ortaklıklara bizzat katılma olması nedeniyle holdingler ayırmak zorunda değildirler. Burada yer alan holding istisnası içine, geniş anlam vererek yatırım ortaklıklarını sokanlar da mevcuttur. Oysa gerçek anlamda yatırım ortaklığı, bir menkul değer portföyünü işletme amacını güder. Yoksa işletme konusu bizatihi katılma değildir ve katılma bu açıdan devamlı değildir. Bu nedenle yatırım ortaklıkları bu muafiyetten 317 yararlanamaz. ÖFK.larının bu muafiyetten yararlanması da yine aynı nedenlerle mümkün değildir. Birincisi, faaliyetine katılınan işletmeler mutlaka yedek akçe ayıran tüzel kişiler olmayabilir. İkincisi; katılma holdinglerdeki gibi genel ve devamlı değil çoğunlukla belli bir veya birkaç faaliyet dalına yönelik ve geçicidir. Son olarak, ÖFK kâr ve zarara katılma yatırım akdi uygulaması, ÖFK.nun faaliyetlerinin sadece bir kısmını oluşturur. Bütün AOlarda ve dolayısıyla bankalarda kârdan ayrılan yedek akçeler ile, aşağıda açıklanacak olan, bankalara mahsus diğer karşılıklar arasındaki en önemli fark, birincinin işletmenin kâr etmesi halinde ayrılmasına karşılık, ikincisinin her halde ve toplam mevduat üzerinden ayrılmasıdır. Karşılıklar daha ziyade tasfiye olunacak alacaklar için ayrılır ve bunların zarara dönüşme ihtimali fazladır. 318 315 Nitekim faaliyetteki kurumlar, esas sözleşmelerinde birbirinden bazı noktalarda farklılık arz eden ancak mali bünyenin güçlendirilmesine yönelik ayrıntılı düzenlemeler yapmışlardır. 316 PARASIZ, s. 134. 317 TEKİNALP, Bilanço, s. 290. 318 EYÜPGİLLER, Banka, s. 45, TEKİNALP, Bilanço, s. 274. 111 Bir de TK 465'e uygun olarak, ileride yerine getirilecek teslim ve tesellüm mükellefiyetlerinden veya bunlara benzer taahhütlerden doğması muhtemel zararlara karşılık olmak üzere ayrılan yedek akçeler vardır. Bu karşılıklar özel maksatlıdır. Risk gerçekleşmeyip, serbest kalınca asıllarına yani yedek akçeye dönüşürler. 319 ÖFK.ları da herhangi bir AO gibi bu hükme tabi olacaklardır. Bankaların BankK.na göre ayırmak zorunda oldukları muhtemel zararlar karşılıkları ise gerçekte tam anlamı ile yedek akçe niteliğindedir. Fakat sadece maksatları kesin olarak tespit edilmiştir. 320 Bunların ayrılma nedenleri banka bünyesini sağlamlaştırmak, 321 mevduatı korumak, her türlü zararı kapatmak üzere özel kaynak oluşturmak 322 şeklinde sayılabilir. ÖFK.ları için böyle bir özel yedek akçe ayrılması zorunluluğu söz konusu değildir. Kanaatimizce bu konuda da bankalarla paralellik sağlanmalı, ÖFK.larına, düşük oranlı da olsa muhtemel zararlar karşılığı ayırma zorunluluğu yüklenmelidir. 3. Diğer Karşılıklar Bankaların TK.ndan doğan yedek akçeler ve BankK.nda doğmakla birlikte aynı mahiyette olan muhtemel zararlar karşılıklarının dışında, ancak geniş anlamda zorunlu yedek akçe sisteminin bir parçası olarak 323 ayırmak zorunda oldukları bazı karşılıklar vardır. Bu karşılıkların bir kısmını, adı konulmamış olmakla birlikte ÖFK.ları da ayırırlar. Bunların başında disponibilite gelir. Disponibilite, bankalarca çeşitli yükümlülüklerine karşı elde hazır vaziyette yani ya kasasında ya da Merkez Bankasında bulundurulan nakit veya hiçbir şarta, vadeye bağlı olmaksızın nakde dönüştürülmesi ve tasarrufu mümkün olan değerleri ifade eder. 324 Bu ayırmada önde gelen amaç, likiditenin sağlanması ve hesap sahiplerinin korunmasıdır. 325 Likidite, ödemelerin zamanında yapılabilmesi için aktifteki değerlerin pasifteki vadelerden önce paraya çevrilebilmesi yeteneği 326 olarak tanımlanabilir. Munzam karşılıklar ise mudilerin korunması ile likiditenin temininden ziyade mevduatın bir kısmının ayırma yolu ile atıl duruma getirilmesi ve bu suretle kredi ve para arzının kontrolünü sağlamak amacına yöneliktir. Merkez Bankası nezdindeki özel bloke hesapta 319 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 689. MOROĞLU, s. 31. 321 EREM /ALTINOK, s. 24. 322 TEKİNALP, Bilanço, s. 271. 323 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 690. 324 TEKİNALP, Bilanço, s. 274, YÜKSEL, s. 86, ÜNAY, s. 23, Bu değerlerle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. KARAKOÇ, s. 18. 325 TEKİNALP, Bilanço, s. 274, KARAKOÇ, s. 17. 326 ÜNAY, s. 23. 320 112 toplanacak bu munzam karşılığın oranının tespitinde ülkenin ekonomik durumu göz önünde bulundurulur. 327 Hem umumi disponibilite ve hem de munzam karşılıklar TK anlamında yedek akçe olmadığı gibi, bunları TK 465/2'ye uygun karşılıklar olarak değerlendirmek de zordur. Bu karşılıklar farklı bir sistem için düşünülmüş olup TK mantığının dışındadırlar. Kaynakları da safi kâr olmayıp mevduattır. ÖFK.larının ayırmaları gereken karşılıklar ile ilgili olarak özel mevzuatta bazı hükümler yer almaktadır. Bu hükümlerde yer alan oranlar genel ekonomik krizler ve özellikle kamuoyunun baskısı nedeniyle zaman zaman değiştirilmektedir. Mer. Bank. Teb. 10'da Blokaj başlığı altında ÖFK.larının ayırmaları ve Merkez Bankası nezdindeki bir bloke hesapta tutmaları gereken karşılıklar kısaca belirlenmiştir. Cari hesaplardan ayrılacak olan tek karşılık Merkez Bankasına yapılacak olan TL fonların %8’i, yabancı para fonların %11’i oranındaki blokajdır. Bu karşılık Merkez Bankasına yatırılması ve kâra ve özellikle zarara katılmama nedeniyle banka mevduatı ile aynı özelliklere sahip olan cari hesaplardan ayrılması sebebiyle kanaatimizce mevduat munzam karşılıkları gibidir. Cari hesaplardan yapılan bu ayırmalar, bu hesaplardan kullandırılan ve geri dönmesi şüpheli alacaklar için bir teminat niteliğindedir. 328 Mer. Bank. Teb. 11 ile katılma hesaplarında biriken fonların da aynı oranda Merkez Bankasına blokesi öngörülmüştür. Bu ayırmanın mahiyeti konusunda açıklayıcı bir hüküm mevcut değildir. Ancak blokenin Merkez Bankasına ve nakit olarak yapılması, bu ayrımın da bir tür mevduat munzam karşılığı gibi düşünüldüğünü göstermektedir. Katılma hesapları tasarruf mevduatı sigorta fonunun kapsamı dışında tutulduğundan blokaj oranı düşük belirlenmiştir. 329 Banka niteliğinde olmayan fakat para piyasasında faaliyette bulunan bir takım aracı kurumlar, zorunlu karşılık ayırmak durumunda olmadıkları için imtiyazlı duruma geçebilirler. Bu da aracı kurumlar için genel olarak söz konusu olan, risklere karşı zorunlu karşılık oranı mekanizmasının adil çalışmaması sonucunu doğurur. 330 Ancak bu demek değildir ki; bütün aracı kurumlar aynı oranda karşılık ayırmak zorunda olmalıdırlar. Bilakis kanaatimizce, her müessese türünün, kendi özelliklerine göre ayrı ayrı oran ve şartlara tabi 331 tutulması gerekir. 327 TEKİNALP, Bilanço, s. 274, KARAKOÇ, s. 28. MOROĞLU, s. 31. Yazar ÖFK.larının TK.nda yer alan yedek akçeler dışında muhtemel zararlar karşılığı ayırmadıkları gibi geri dönmesi şüpheli alacaklar için karşılık ayırmadıklarını da iddia etmektedir. 329 AYTAÇ, s. 244. 330 PARASIZ, s. 184. 331 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 83. 328 113 Bu durumda bankaların verdikleri teminatlı-teminatsız krediler için hükümlerin, ayırmak zorunda oldukları karşılıklarla ilgili 332 ÖFK.larının kullandırdıkları fonlara da aynen uygulanması söz konusu olmamalıdır. Çünkü burada faiz karşılığı kredi değil, kâr-zarar ortaklığı (iç ortaklık) vardır. Risklerin mahiyeti değişiktir. Katılma hesaplarından bankalardaki gibi fazla oranda karşılık ayrılması, kullanılabilecek fonların ve dolayısıyla kârın düşmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle karşılık oranını çok iyi bir hesaplama ve planlama ile belirlemek gerekir. 333 D. Bozulan Mali Bünyeyi Güçlendirmeye Yönelik Tedbirler Mali bünyeyi güçlü tutmayı amaçlayan olağan tedbirlere karşılık, zayıflayan mali bünyeyi güçlendirmeye yarayan geçici tedbirlere olağanüstü tedbirler denir. 334 Başb. Teb. 32'de belirlenen olağanüstü tedbirler şunlardır. Yapılan denetlemeler sonunda kurumun mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine aykırı durum ve işlemleri tespit edildiğinde Merkez Bankasının da görüşü alınmak suretiyle, Müsteşarlıkça uygun bir süre verilerek kurumun kanun ve işletme amaç ve ilkelerine uygunluğunun sağlanması istenir. Verilen süre içinde kurum tarafından gerekli tedbirlerin alınmadığı veya düzenlemelerin yapılmadığı tespit olunduğu takdirde ya da tedbirlere rağmen mali durum düzelmezse, Bakanlar Kurulunca kurumun devamlı olarak faaliyetten men edilmesi mümkündür. Görüldüğü gibi burada, alınacak tedbirlerin neler olacağından çok sonuçları açıklanmıştır. Kanaatimizce, BankK 64/1'de yer alan tedbirleri, uygun olduğu ölçüde ÖFK.larına da uygulamak gereklidir. Bu amaçla 1.12.1998 tarihinde Bak. Kur. Kar. 12’de yapılmış olan değişiklik, bu konudaki eksikliği önemli ölçüde gidermiştir. Yeni düzenlemeye göre bankalarda olduğu gibi ÖFK.larında da mali durumun bozulması halinde ilgili bakan kurumun yönetimine, mali durumuna ve faaliyetlerine müdahale etmeye hatta yönetimini bir bankaya (muhtemelen bir kamu bankasına) devretmeye yetkilidir. Bu müdahaleye rağmen gerekli uyum ve iyileşme sağlanamadığı takdirde Bakanlar Kurulu kurumun faaliyet izninin kaldırılmasına ve dolayısıyla tasfiyesine karar verebilir. Belirtelim ki ÖFK.larının ihtiyacı olan özel kanunda bu konuda da ayrıntılı düzenleme yapılmalıdır. 332 Karşılıklarla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. GÜLEN, s. 46 ve ayrıca 11.12.1985 t.li ve 85/10128 sy.lı Bakanlar Kurulu Kararı. 333 DURAKBAŞA, ÖFK, s. 42. Yazara göre katılma hesaplarında risk baştan kabul edildiğinden yedek akçe kuralları dışında BankK'ndakine benzer tedbirlere çok fazla gerek yoktur. 334 TEKİNALP, Banka, s. 515, YASAMAN, Kredi, s. 221 vd. 114 E. Mali Bünyenin Düzelmemesinin Sonuçları Olağan ve olağanüstü tedbirlere rağmen bir ÖFK.nun mali durumunun düzelmemesinin sonucu Bak. Kur. Kar. 12/4 ve Başb. Teb. 34/2’de açıklanmıştır. Buna göre bu kurum Bakanlar Kurulunca daimi olarak faaliyetten men olunacaktır. Faaliyetten men edilmenin sonucu, kurumun esas sözleşmesinde yazılı amaçları gerçekleştirmesinin imkansız hale gelmesidir. Böylece sona erme hallerinden biri gerçekleşecek ve tasfiye sürecine girilmiş olacaktır. 115 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N K L A S İ K B A N K A C I L I K FAALİYETLERİ I. KURUM FAALİYETLERİNİN GENEL DEĞERLENDİRMESİ Birinci bölümde çeşitli vesilelerle açıklandığı üzere bankalarla aynı piyasa işlemlerini farklı usullerle yapan ÖFK.larının faaliyetleri, bankalar sisteminden esinlenerek iki ayrı grupta toplanabilir. 335 Birinci grup faaliyetler, bankaların ve mali kurumların temel faaliyeti olan kredi işlemleridir. Bu grubun bir yönünü tasarrufların toplanması yani mevduat ve ödünç kabulü, diğer yönünü de toplanan paranın ödünç veya kredi olarak verilmesi oluşturur. Bu grup faaliyetlerde kurumlar mümkün olduğu kadar fazla sayıda tasarruf sahibinden cari hesap ve katılma hesabı şeklinde topladığı fonları kendi sermayesini de kısmen dahil etmek suretiyle mümkün olduğunca kârlı yatırımlara bizzat ve aracı akit ve şahıslar vasıtasıyla aktarmakta ve bu yatırımların sonucuna (getirisine) katılma hesabı sahiplerini ortak etmek suretiyle aracılık yapmaktadır. ÖFK.ları, Bak. Kur. Kar. 1/3'te yer alan inhisari 336 yetkiye dayanarak faizsizlik esasına göre topladığı fonları yine bu temel esasa uygun olarak kullanmakta veya kullandırmaktadır. Ayrıntıları alt bölümlere bırakmakla birlikte şunu belirtmek gerekir ki; faizsiz çalışma usulünün kaynağı, modern ekonomideki faizi paranın kirası olarak kabul eden görüşe yöneltilen eleştiri ve itirazdır. 335 ÜNAY, s. 3. Kararnamenin 1. maddesinde yer alan inhisari yetki ile ilgili düzenleme kanaatimizce yerinde değildir. Çünkü bu Kararnamenin kaynağı olan Bankalar Kanununun 13. maddesinde, bu kanun veya özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin meslek edinerek mevduat kabul edemeyeceği belirtilerek bir sınır çizilmiştir. kanunun 96. maddesine dayanarak Bakanlar Kurulu Kararı ile kurulan ve deyim yerinde ise bu kanunun bağrından çıkan kurumların, kanaatimizce mevduat toplamakla temelde aynı olan fon toplama yetkilerini, kanundaki sınıra rağmen yeniden Kararname ile inhisar altına almak; kanunlar düzenine Kararname ile müdahale etmek sonucunu doğurmaktadır. Oysa temel kuralı, bu konudaki genel kanun olan Bankalar Kanunu koymuş olup özel düzenleme yalnızca bu kanuna tabi olmak durumundadır. Yeni bir sınıra zaten ihtiyaç yoktur. ÖFK.ları ile ilgili kanun çıkarılması halinde ise artık 96. madde nedeniyle BankK.nun mehaz olması söz konusu olamayacağına göre çıkarılacak özel kanunda ÖFK.larına mevduat veya fon kabulü yetkisi verilmelidir. 336 117 Buna göre para bizatihi ihtiyaç gideren değil, ihtiyaçların giderilmesine aracı olan bir mübadele vasıtasıdır. Mal ödüncü şeklindeki kirada beklenen amaç kiralananı kullanmak suretiyle mutlaka fayda (kar) olarak gerçekleşmektedir. Buna karşılık paranın kullandırılmasında beklenen kara amacı kâr veya zarar şeklinde tecelli ederek muhtemel hale gelmektedir. İhtimalden yola çıkarak riske katılmaksızın kesin net kazanç sağlamak doğru bir davranış olarak değerlendirilmemektedir. Kullandırılan fonların zararına da ortak olunması halinde banka sisteminde verilen mevduat faizinden daha düşük bir miktarda kâr dağıtılacağı düşünülebilirse de, bankaların zarara katılmadan elde edilen kazanç avantajına karşılık, ÖFK.larının da fon toplama maliyetleri düşüktür. Bunun nedenleri şöyle sıralanabilir. 337 •Toplanan fonlardan TC Merkez Bankasına yapılan bloke oranı düşüktür. •Disponibilite oranları bankalara göre daha düşüktür. •ÖFK.ları fazla şube ve personelle çalışmadığı için harcamaları mevduat bankalarına göre daha azdır. •Kurumların özellikle yabancı uyruklu kurucular nedeniyle İslâm dünyası ve diğer uluslararası finans çevreleriyle iyi ilişkileri vardır. •Kurumların farklı çalışma özellikleri nedeniyle yurtdışından düşük maliyette fon temin edebilmesi mümkündür. İkinci grup faaliyetler ise hizmet işlemleri şeklinde de adlandırılabilecek olan havale, kiralık kasa, çek karnesi verilmesi, teminat mektubu gibi yardımcı işlemlerdir. Bu tür işlemler bankalarla aynı yöntemlerle yürütüldüğünden üzerinde fazla durulmayacaktır. Bir de ikinci hizmet grubu içinde yer alan mali işlemler vardır. Bu grupta da hisse senedi, menkul kıymet ve kambiyo işlemleri yer alır. ÖFK.ları için bir bölümü söz konusu olan bu faaliyetleri ikinci grup içinde ve yeri geldikçe inceleyeceğiz. 337 SELÇUK, s. 224, REİSOĞLU, Çek, s. 422. 118 I I . Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N F A A L İ Y E T İ ZN İ ALMASI A. İznin Anlamı Bak. Kur. Kar. 15/f’ye göre Başbakanlık, kuruluş izni almış olan ÖFK.larına faaliyet izni vermeye ve faaliyet iznini iptal için Bakanlar Kurulu'na teklifte bulunmaya yetkili kılınmıştır. Yetki devri mahiyetinde kaleme alınmış olan bu maddeden anlaşıldığına göre ÖFK.ları kuruluş aşamasının tamamlanması ile faaliyetlere başlayamayacaklar, bankalarda olduğu gibi Başbakanlıktan faaliyet izni alacaklardır. Başb. Teb. 6'ya göre kuruluş safhasını tamamlayan kurumlar Merkez Bankasına bir beyanname vererek faaliyete başlama izni isteyeceklerdir. Bu hüküm kurumlarla Başbakanlık arasındaki yazışmalarda Merkez Bankasının aracı olacağını göstermektedir. Yoksa Başbakanlık yetkisini Bankaya devretmiş değildir. Aynı madde ile verilecek beyannamenin içeriğinin Bankaca belirleneceği de hüküm altına alınmıştır. Merkez Bankası ise konu ile ilgili 1 nolu tebliğin 4. maddesinde faaliyet izni başvurusu için gerekli bilgi ve belgeleri saymış, 5. maddesinde ise, kanaatimizce verilen yetkiyi aşarak ibraz edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu durumu uygun bulunanlara en geç bir ay içinde Merkez Bankasınca faaliyet izni verileceğini, uygun bulunmayanlarla noksanlıklarını gidermeyenlerin ise başvurularının reddedilmiş sayılacağını düzenlemiştir. Kanaatimizce yukarıdan aşağıya doğru gelen yetki devri 338 ve özel kanun yokluğu bu karışıklığa neden olmuştur. BankK 11'de bankaların bankacılık işlemlerine ve mevduat kabulüne başlama izinlerinin Sanayi ve Ticaret Bakanlığının görüşü de alınarak Müsteşarlıkça verileceği belirtilmiş olmasına karşılık, aynı sisteme dahil olan kurumlar hakkında aynı bilgi ve belgelere dayanarak verilecek faaliyet izninin Merkez Bankasınca verileceğinin düzenlenmesi eşitlik ve uygulama birliğini zedeleyecektir. Düzenlemenin çarpıklığının bir diğer delili de Mer. Bank. Teb. 6’da, kurumların mevzuatta gösterilen işlemler dışında yapmak istedikleri işlemler için Merkez Bankası aracılığıyla Müsteşarlıktan izin alacağının düzenlenmiş olmasıdır. 338 Yetki devrinin sakıncaları hakkında bkz. TEKİNALP, Gülören, s. 67. 119 Yapılacak kanuni düzenleme ile bu konudaki çelişki giderilmeli ve kurumların Merkez Bankası ile olan ilişkilerinin sağlam bir temele oturtulması sağlanmalıdır. B. İznin Sonuçları Bakanlar Kurulunun bir ÖFK.na kuruluş izni vermesi, bu alanda yeni bir kuruma daha yetki vermesi demektir. Kurucular bu izinden sonra hazırlıklara girişecekler, tüzel kişiliğini kazanmış olan kurumun faaliyete geçmesi için gerekli teknik altyapıyı ve personel sistemini kuracaklardır. Henüz bir ticari işletme olarak faaliyet görmeye hazır halde değilken geniş halk kitlelerini ilgilendiren faaliyetlere girişilmesi uygun görülmemiştir. Bu nedenle hazırlıklar tamamlanacak ve bundan sonra faaliyete başlanacaktır. Gerekli hazırlıkların tamamlanıp tamamlanmadığı faaliyete geçme izni aşamasında incelenecek ve bir noksanlık bulunmadığı takdirde faaliyet izni verilecektir. Faaliyet izni almış olan bir kurum, ilgili mevzuatın öngördüğü bütün yetkilere sahip olacak ve bu mevzuatla belirlenen kurallar çerçevesinde kalmak kaydıyla serbestçe faaliyet yürütebilecektir. Bu faaliyetlerden birincisi Bak. Kur. Kar. 1/2’de ifade edildiği şekliyle cari hesaplar ya da katılma hesapları yoluyla fon toplayıp, bu fonları ekonomiye tahsis etmektir. Bu faaliyetin ayrıntıları aşağıda dördüncü ve beşinci bölümde açıklanacaktır. Genel izin kapsamında bulunan diğer faaliyetler ise aşağıda incelenecektir. ÖFK.ları, TC Merkez Bankası aracılığıyla Müsteşarlıktan özel izin almak koşuluyla başka bazı faaliyetlerde de bulunabilirler. Bu faaliyetlere ilişkin esas ve şartlar, izin verilirken Müsteşarlık tarafından ayrıca belirlenir. Bu düzenlemede dikkati çeken özellik, sayılan faaliyetlerin genel izinle değil, Müsteşarlıktan alınacak özel izinle yapılabilecek olmasıdır. Bu faaliyetlerin ayrıca izne bağlı tutulması, faaliyet izni verme yetkisinin Merkez Bankasından alınarak yeniden bir üst makam olan Müsteşarlığa verilmesi sonucunu doğurmuştur. Böylece farklı özelliklere sahip bu faaliyet dallarında daha değişik bir prosedür uygulanacaktır. Ancak Başb. Teb. 25'ten anlaşılamayan bir husus; her kurum tarafından aşağıda incelenecek “her faaliyet türü” için mi, yoksa ayrı ayrı “her faaliyet” için mi izin alınmak gerektiğidir. Kanaatimizce birinci ihtimal daha makuldür. Aksi takdirde sebebi anlaşılmaz bir hükümle kurumlar bu özel faaliyetler açısından müsteşarlığın danışmanlığı ve izni ile çalışan müesseseler haline getirilmiş olacaktır. 120 Bu faaliyetlerde kanaatimizce özellikle belirtilen haller dışında katılma hesapları kullanılmamalıdır. Ancak kurum fonları ve sorumluluk kuruma ait olacağından cari hesaplar kullanılabilir. 121 I I I . G E N E L İ Zİ N K A P S A M I N D A K İ K L A S İ K B A N K A C I L I K FAALİYETLERİ Başb. Teb. 25'te kurumların fon toplama ve kullandırma dışında bazı işlemleri de yapabileceği belirtilmiştir. Bu faaliyetlerin en önemli özelliği sadece bankalara ya da bankacılık sektöründe faaliyet gösteren diğer kurumlara münhasır olmamasıdır. Diğer gerçek ya da tüzel kişiler de bir ticari faaliyet olarak ya da arızi bir şekilde aynı faaliyetleri icra edebilirler. Ancak bankalar gerek geniş şube ağı ve gerekse teknik altyapılarının elverişli olması nedeniyle bu faaliyetlerde banka dışı rakiplerine göre daha avantajlı durumdadırlar. Aynı şekilde ÖFK.ları da bankalar gibi, uygun teknik altyapıya ve donanıma sahip oldukları nispette bu hizmetlerin görülmesinde diğer rakiplerine nazaran avantajlı durumda olabilirler. A. Kiralık Kasa Hizmeti Kiralık kasa akdinde, banka veya kurumun kasa dairesindeki kiralık kasalardan birinin kullanılması bir kişiye devredilmektedir. Bu hizmet bankaların uygulaya geldikleri bir faaliyet türü olup, rekabetin sağlanması açısından ÖFK.larına da yetki verilmiştir. 339 Bankalar uygulamasında kasanın bir anahtarı kiralayanda bulunur diğer anahtarın da bankada bulunmasında bir mecburiyet olmamakla birlikte genellikle güvenlik ve benzeri gerekçelerle banka da bir anahtarı kendinde saklamakta ve kasa iki anahtarın aynı anda kullanılmasıyla açılabilmektedir. 340 Bu sözleşme önceleri vedia akdinin bir çeşidi sayılmaktaydı. Ancak kiraya verenin tedbir alma ve koruma borcu bulunmasına karşılık, çift anahtar sistemi de olsa kasayı yalnız başına açamadığından ve kasanın içinde ne olduğunu bilemediğinden vedia akdindeki gibi bir geri verme yükümünden söz edilemez. Aynı zamanda kasa boş dahi olsa ücret ödenecektir. Bu nedenlerle bu sözleşmeyi kendine özgü yapısı olan bir sözleşme sayan yazarlar vardır. Ancak bugün baskın olan görüş, bu sözleşmenin bir tür taşınmaz kirası olduğu yolundadır. 341 Taşınmaz kirası olduğunun 339 ERSOY, s. 5. KAPLAN, s. 209. 341 YÜKSEL, s. 178. 340 122 kabulü halinde dahi, 6570 sy.lı Kanunun uygulanması, kanunun gayesine ve akdin özel mahiyetine uygun düşmez. 342 B. Havale ve Transfer İşlemleri Bu işlemler de genellikle bankalar tarafından yürütülen işlerden olup, kurumlara da ayrıca yetki verilmiştir. Havale işlemiyle ödeme yetkisi verilen bir kimse bir başkasının hesabına ve kendi adına üçüncü kişiye misli mallar ve özellikle para ödemeye yetkili kılınır. Bu işlemle kuruma ödeme, gönderilene de parayı çekme yetkisi verilmiş olur. Havale, lehdarın hesabına alacak kaydedildiği anda uygulanmış sayılır. 343 Kurumlara verilen bu yetki özellikle Arap ülkelerinde çalışan işçilerin havalelerini ve iş adamlarının kaynak transferini bankaların aracılığı olmadan gerçekleştirebilmeleri amacına yöneliktir. Ayrıca rekabetin eşit şartlarda yapılabilmesi için de bu yetki gereklidir. Ancak havale hizmetlerinin yurt dışında muhabir bankalar ve yurt içinde de geniş bir şube ağı gerektirdiği açıktır. C . F i z i b i l i t e E t ü t l e r i H a zı r l a m a k Kurumlar özellikle yatırım sözleşmesi yapacakları gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerini ve yatırımlarının verimliliğini iyi belirlemek ve değerlendirmek zorundadırlar. Bu ise en iyi şekilde ancak kurumların kendi içlerindeki değerlendirme birimleri aracılığıyla gerçekleştirilebilir. Fon kullandırılacak olan gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerinin değerlendirilmesi için gerekli bir ön işlem niteliğinde olan bu çalışma, kurum açısından aynı zamanda gelir getirici bir hizmettir. Ortak yatırım işlemi yapmamakla birlikte, kurumların piyasayı iyi tanıyan uzmanlık birimlerinden istifade etmek isteyen kişi ve kurumların fizibilite taleplerinin ücret mukabili karşılanması mümkündür. D. Merkez Bankasının Uygun Göreceği İşlemler 1. Genel Olarak Özel mevzuatta kurumların faaliyetleri sınırlandırılmamış, Başb. Teb. 25/1-d ile bu sınırı tespit yetkisi TC Merkez Bankasına 342 343 TANDOĞAN, s. 1/1. Ayrıntılı bilgi için bkz. YÜKSEL, s. 99 ve AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s. 34-5 123 bırakılmıştır. Öyle ki ÖFK.ları mali kuruluşlar arasında en geniş işletme konusuna sahip ortaklıklar haline getirilmiştir. 344 Bu yetki, verilecek hizmetler konusunda bankalarla ÖFK.ları arasında paralellik sağlayacak ve rekabet imkanını temin edecektir. Bankalarca yapılan işlemlerin hangilerinin kurumlarca da yapılabileceği konusundaki en önemli genel sınırlama yapılan işlemin faizle bir ilgisinin bulunup bulunmadığıdır. Çünkü kurumlar açısından faizsiz işlem prensibi, müşterilerine ve ortaklarına karşı sorumlu oldukları önemli konulardan biridir. Üzerinde durulması gereken en önemli faaliyet türü, çek hesabı açılması 345 ve teminat mektubu verilmesidir. 346 ÖFK.larının faiz nedeniyle yapamayacakları faaliyetlerden en önemlisi ise iskonto ve iştira işlemleridir. Bankaların, müşterileri tarafından ciro yoluyla, alacağın temliki ile ilgili usullere göre ya da başka bir şekilde vadesinden önce kendilerine devredilen ticari senetlerin bedelini, vadeye kadar geçecek olan süreye isabet eden faizi ve komisyonlarını senet bedelinden düşerek ödemeleri işlemine iskonto denir. Temelde faize dayalı olması nedeniyle ÖFK.larının bu işlemi yapmaları söz konusu olamaz. 347 2. Sermaye Piyasasında Aracılık İşlemleri SerPK. 3/i aracı kurumları, aracı kuruluşlar ve bankalar olarak tanımlamıştır. Buna göre bankalar, SerPK 34 gereğince faaliyet izni almak suretiyle sermaye piyasasında aracı kurum olarak çalışabilirler. 348 ÖFK.ları bankalarla aynı faaliyet yelpazesine sahip olduklarına göre acaba sermaye piyasasında aracı kuruluş olarak faaliyet gösterebilirler mi? SerPK.nun 3. ve 34. maddelerinde bankaların bir aracı kuruluş olarak açıkça zikredilmiş olmasına karşılık ÖFK.larından söz edilmemiştir. Özel mevzuatta da bu konuda açık bir hüküm bulunmamaktadır. 349 Ancak ÖFK.larının banka dışı aracı kurumlardan biri olarak kabul edilmesi mümkündür. Zira SerPK. 33’te aracı kurumların vasıfları belirlenirken; piyasada bu kurumlara güven duyulmasını sağlamak 344 AYTAÇ, s. 232. Çek hesabı açılması konusunu cari hesaplar bahsinde ayrıca inceleyeceğiz. 346 Teminat mektubu verilmesi aynı zamanda özel izne bağlı faaliyetlerden de sayıldığından bu bölümde incelenecektir. 347 MOROĞLU, s. 29. Yazar, ÖFK.larının yapabilecekleri bankacılık faaliyetlerini sayarken iskontoyu da zikretmektedir. 348 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 96. 349 AYTAÇ, s. 233. 345 124 amacıyla, 350 hisse senetleri nakit karşılığı ve nama yazılı olarak çıkarılmış anonim şirket şeklinde kurulmaları, sermayelerinin kurulca belirlenen miktardan az olmaması, esas sözleşmelerinin SerPK. hükümlerine uygun olması ve kurucuların müflis ya da yüz kızartıcı suçlardan mahkum olmaması şartları öngörülmüştür. Bu şartların tamamı ÖFK.larına uygundur. SerP. Kurulu tarafından belirlenecek sermaye tabanının bankalar için belirlenmiş ve ÖFK.ları için de zorunlu hale getirilmiş olan sermaye tabanından daha yüksek olması beklenemez. Kurucuların nitelikleri de ÖFK kurucularının nitelikleri ile aynıdır. Öte yandan “diğer kurumlar” denilmek suretiyle sınırlı sayı ilkesinin benimsenmediği de ifade edilmiş bulunmaktadır. 351 Ancak 33. maddenin başında yer alan “aracı kurumların kuruluşlarına izin verilebilmesi için ...” cümlesi, bu kurumların aracılık yapmak üzere kurulması gerektiği gibi bir anlam içermektedir. “Kuruluşlarına izin” verilecek olması önceden kurulmuş olan ve şartları uygun anonim şirketlerin faaliyet göstermelerine izin verilemeyeceği şeklinde anlaşılabilir. Kanaatimizce bu madde geniş yorumlanmalı ve mevcut anonim şirketlere de izin almak şartıyla aracılık faaliyetinde bulunma yetkisi verilmelidir. Sonuç olarak ÖFK.ları da SerP. Kurulundan özel izin almak şartıyla aracılık faaliyeti yapabilmelidirler. Ancak faizsizlik özelliği nedeniyle ÖFK.ları aracılık faaliyetlerinin sadece bazı türlerini yapabilirler. Nitekim SerP. Kurulunca yayınlanmış olan Seri V, 19. Tebliğe 31 sayılı tebliğle eklenmiş olan geçici 1. maddeyle ÖFK.larına ve sigorta şirketlerine 30.6.1997 tarihine kadar başvurmak şartıyla aracı kurum kurma imkanı tanınmıştır. Bu hüküm ilk bakışta ÖFK.larının doğrudan bir aracı kurum olarak çalışamayacakları anlamına geliyorsa da kanaatimizce iki husus birbirinden farklıdır. Menkul kıymet alım satımı, menkul kıymetin türüne göre farklı sonuçlara tabi olacaktır. Tahvil ve benzeri faize dayalı menkul kıymetler mevcut olduğu gibi, hisse senedi gibi kural olarak faizle ilgili olmayan menkul kıymetler de vardır. 3. Yatırım Fonu Kurulması 29.4.1992 tarihli ve 3794 sayılı Kanunla yapılan köklü değişikliklerden önce SerPK.nda yer alan sınırlayıcı hükümler 350 351 ÜNAL, s. 83. ÜNAL, s. 66. 125 sebebiyle ÖFK.larının yatırım ortaklığı veya yatırım fonu kurarak sermaye piyasasına girebilmeleri mümkün görülmemekteydi. 352 Mevcut kanuni düzenleme (SerPK. 35) yatırım ortaklıklarının yalnızca portföy işletmeciliği faaliyetinde bulunmak üzere anonim ortaklık olarak kurulmalarını emretmektedir. Bunun dışında yapabilecekleri faaliyetler SerP. Kurulu tarafından düzenlenmektedir. Bu haliyle yatırım ortaklıkları sermaye piyasasına özgü bir AO türüdür. ÖFK.larının kendi özkaynaklarını ya da fonları kullanarak bu tür bir AO kurmaları kanaatimizce mümkün değildir. Yatırım fonu kurulması için ise bağımsız bir tüzel kişilik gerekli değildir. Aksine mevcut bir AO yatırım fonu kurup işletebilir. SerPK. 38/3’e göre; bankalar, sigorta şirketleri, aracı kurumlar ile şartları uygun bulunan emekli ve yardım sandıkları yatırım fonu kurabilirler. Bu kapsamda ÖFK.ları da yatırım fonu kurabilmelidirler. Özellikle, aracı kurum olarak faaliyet göstermek üzere SerP. Kurulundan izin almış oldukları takdirde hiç bir engel kalmamış demektir. Ancak kanaatimizce yatırım fonu kurmak ve işletmek ÖFK.ları için uygun bir faaliyet sayılamaz. Zira aşağıda incelenecek olan müstakil hesaplarda fon toplama faaliyeti aynı imkanı sağlamaktadır. 4. Kâr ve Zarar Ortaklığı Belgesi (KOB) İhracı KOB.leri anonim şirketlerin, her türlü faaliyetlerinin finansmanı ihtiyacını karşılamak amacıyla ve SerP. Kurulu izniyle ihraç edebilecekleri menkul kıymetlerdir. 353 Tasarruf sahipleri bu belgeleri satın almak suretiyle bir anonim şirketin yönetimine ortak olmaksızın kâr ve zararına ortak olmaktadırlar. Bu nedenle bu menkul kıymet türü faizsiz banka ihtiyacının karşılanmasına yönelik atılmış ilk adımdır. Daha sonra ÖFK.ları kurulunca uygulaması azalmış olmakla birlikte yürürlüğünü devam ettirmektedir. ÖFK.ları da KOB ihraç edebilirler mi? 13.12.1984 tarihinde çıkarılan Seri III, 2 nolu ve 14.7.1992’de yenilenen Seri III, 11 nolu Tebliğin 5/e, 3. fıkrasında “ÖFK.larının ortaklıklara katılmasını sağlamak amacıyla çıkarılabilecek KOB.larda vade 15 yılı, halkın ÖFK hesaplarına katılmasına ilişkin olarak çıkarılacak KOB.larda 2 yılı aşamaz” denilmek suretiyle KOB ile ÖFK.ları arasında iki yönden ilişki kurulmuştur. 354 352 AYTAÇ, s. 233 Ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda 4. Bölümde I. C. 2. nolu başlık 354 BOZER/GÖLE, s. 284, YASAMAN, Borsa, s. 68. 353 126 Birincisi, bir anonim ortaklığın KOB ihraç etmesi ve ÖFK.nun da bunları satın almasıdır. Bunlar için 15 yıllık vade öngörüldüğüne göre ve ayrıca katılma hesaplarında biriken fonların kullanılma yerleri arasında KOB alımı da sayılmadığına göre, kurumlar katılma hesaplarında biriken fonlarla KOB satın alamayacaklardır. Ancak kendi öz kaynaklarını ya da cari hesaplarda biriken fonların özel mevzuatla izin verilen kısmını (sonuçları kendilerine ait olmak üzere) kullanabileceklerdir. İkinci olarak halkın ÖFK hesaplarına katılmasını sağlamak amacıyla ve bizzat ÖFK tarafından KOB çıkarılabilir. Bu konuda ÖFK.ları ile ilgili özel mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak bir yasak da bulunmamaktadır. Ayrıca KOB.leri ile ilgili olan ve ÖFK.larının kuruluşundan sonra çıkarılmış bulunan özel mevzuat konuyu bu şekilde açıkça düzenlediğine göre ÖFK.ları bu özel kurallara uyarak KOB.leri çıkarabileceklerdir. Bu usulde bir tür özel katılma hesabı açılmış olmaktadır. ÖFK.ndan KOB satın alanlar kurumun bu paralarla yapacağı her tür yatırım ve aracılık faaliyetinin sonuçlarına ortak olacaklardır. Katılma hesaplarından farkı ise şuradadır. Katılma hesabı sahipleri hesap açtırırken bir menkul kıymet satın almamaktadırlar. Oysa KOB alarak ÖFK.na fon aktaranlar, karşılığında bir menkul kıymet satın almış olmaktadırlar. Bu menkul kıymetin ilgili piyasalarda satılması yoluyla vade sonu beklenmeksizin elden çıkarılması kolaylaşmış olmaktadır. Ayrıca katılma hesabı sahiplerinin alacağı kâr veya zarar payının hesaplanması ile, KOB sahiplerinin ihraççı kurumdan alacağı kâr ve zarar payının hesaplanması farklı kurallara ve yöntemlere tabidir. 5. Kambiyo Faaliyeti Kambiyo, borçlunun bulunduğu yerden başka bir yerdeki alacaklısına para nakline gerek olmaksızın borcunu ödeme imkanlarının sağlanmasıdır. Ancak son zamanlarda kambiyo, ülkeler arası para nakli yerine geçmekte, yani bir ülke parasının diğer bir ülke parası ile değiştirilmesi anlamına gelmektedir. 355 Bu haliyle kurumların yapmasında mahzur olmamakla birlikte, vadeli satımda bir tür faizin söz konusu olması bu açıdan kurumları sınırlamaktadır. Başb. Teb. 27 ile ÖFK.larına döviz pozisyonu tutma ve kambiyo işlemleri yapma yetkisi verilmiştir. Bu iznin kurumların ilkeleri nazara alınarak sınırlandırılmamış olması özel mevzuatın eksikliğidir. 355 TOKGÖZ, s. 97. 127 6. İstihbarat Hizmetleri Merkez Bankasının iznine tabi faaliyetler başlığı altında incelenmesi gereken hizmetlerden biri de, özel mevzuatta açıkça zikredilmemiş olmakla birlikte kurumların müşterilerine, diğer müşterileri hakkında bilgi verme (istihbarat), tavsiyede bulunma hizmeti vermesidir. Kendisinin açık veya zımni bir rızası olmaksızın, müşteri ile ilgili bilgileri başkalarına veren kurumun, bu müşterisine karşı sır saklama yükümünü yerine getirmemiş olması nedeniyle akdi sorumluluğu vardır. Ancak bazı hallerde zımni rızanın varlığı, müşteri ile kurum arasındaki akdi ilişkinin güven ilkesine göre yorumlanmasından ve istihbarat vermek hususundaki uluslararası bankacılık teamülünden doğabilir. Buradaki güvenin ölçüsü, kurumun müşteri yararına hareket ettiğini makul olarak düşünebilecek olup olmadığıdır. Bununla birlikte kurumun, müşterinin açık muvafakatini alması gerekir. Ancak bu muvafakat elbette müşterinin zararına veya yanlış bilgiler için söz konusu olamaz. Bu hallerde izin verilmiş olsa dahi sorumluluk söz konusu olur 356 Sorumluluğun türü ve kaynağı konusunda doktrinde gittikçe güçlenen eğilim güven ilişkisi nedeniyle akdi sorumluluğun kapsamının mümkün olduğunca geniş belirlenmesidir. Öte yandan kurumun müşterisine verdiği bilgi veya tavsiye bir akdi ilişki sonucu ise bunların yanlışlığından dolayı kurumun bilgi verdiği müşterisine karşı sorumluluğu tam bir akdi sorumluluk; hatır ilişkisi sonucu (ücretsiz) ise, akit dışı sorumluluk şeklinde belirlenmelidir. 357 E . C a r i H e s a p A ç ı l m a s ı 358 1. Hukuki Yapısı ve Mevduat Niteliği a) Hukuki Yapısı 83/7506 sy.lı Bak. Kur. Kar.nin 6. maddesi ile ÖFK.larına toplama yetkisi verilen ikinci fon türü olan Cari Hesaplar, 2. maddenin c 356 TANDOĞAN, Bankacının Sorumluluğu, s. 122, Yazar olumsuz bilgilerin sadece sözlü olarak verilmesinin de sorumluluğu gerektirdiğini, ticarî hayatın sağlıklı işlemesine ve böylece menfaatlere hizmet ettiği düşüncesinin dahi bu uygulamayı haklı gösteremeyeceğini ifade etmektedir. Ayrıca bkz. REİSOĞLU, Çek, s. 507. 357 TANDOĞAN, Bankacının Sorumluluğu, s. 122. 358 Cari hesapların açılışı, işleyişi ve kapatılması ile ilgili olarak ayrıca aşağıda katılma hesapları hakkında verilmiş ayrıntılı bilgilere de başvurulmalıdır. 128 bendinde "TL ve tebliğlerde belirlenen esaslar dahilinde döviz cinsinden açılabilen ve istenildiğinde kısmen veya tamamen her an geri çekilebilme özelliği taşıyan, karşılığında hesap sahibine faiz, kâr veya her ne nam altında olursa olsun bir bedel ödenmeyen ve TMSF kapsamına girmeyen fonların oluşturduğu bir hesap türü olarak" tarif edilmiştir. Bu tariften de anlaşılacağı gibi cari hesaplar, bankalardaki vadesiz mevduat hesapları ile -bu hesaplara sağlanan genellikle düşük oranlı faiz dışında- büyük benzerlik göstermektedir. Tasarruf mevduatı sözleşmesi; karz, usulsüz vedia veya kendine özgü yapısı olan sözleşme niteliğinde görülmektedir. 359 Karz ile usulsüz vediada iade borcunun bir nev’i borcu olması ve mülkiyetin ödünç alan veya tevdi edilene geçmesi bu akitleri ariyetten ayırmakta ve birbirine yaklaştırmaktadır. Ancak ikisini birbirinden ayırmak için üçüncü bir kıstas daha vardır. Yapılış gayelerindeki fark. Karzda, faizli ise faiz almak, faizsiz ise yardım gayesi varken, adi veya usulsüz vediada muhafaza gayesi vardır. 360 Bu durumda vadesiz tasarruf mevduatı usulsüz vediaya benzemektedir. BK 463’e göre "İda (vedia-emanet) öyle bir akittir ki, onunla müstevdi mudi tarafından verilen bir şeyi kabul ve onu emin bir halde hıfzetmeyi deruhte eder." Adi vediada vedia verenin malik olması gerekmez, ancak kabul eden, saklatandan izinsiz kullanamaz. Usulsüz vediada ise aynen iade mecburiyeti yoktur. Tevdi edilen şeyin zarar ve yararı alıcıya aittir. Aralarındaki en açık fark usulsüz tevdide mülkiyetin saklayana geçmesidir. Saklayıcının tek borcu mislen iadeden ibarettir. Vedia akdinin ivazlı olması da mümkündür. 361 Bunların sonucunda denilebilir ki ÖFK cari hesaplarına BK.nda yer alan usulsüz vedia ile ilgili hükümler uygulanacaktır. Bu durumda ÖFK cari hesapları bir tür mevduat hesabıdır. 362 Bununla birlikte gerek özel mevzuatta ve gerekse uygulamada, kanaatimizce isabetli bir tercih sonucu banka mevduatını ve dolayısıyla faizi çağrıştırması nedeniyle bu hesaplar için “mevduat” teriminin kullanılmasından kaçınılmaktadır. 363 359 KAPLAN, s. 171 vd., TANDOĞAN, 1/1, s. 66. FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 765. 361 FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 32. 362 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47’de bu hesapların nedeniyle mevduat sayılamayacağını savunmaktadır. 363 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. 360 129 karşılıksız olması Cari hesap akdi denilen ve bankalarca uygulanan hesaplar da para borçlarının belli dönemlerde takas yolu ile ödenmesini ifade eden özel bir ödeme tarzıdır. Bunlardan alacaklı cari hesabı türü, ÖFK cari hesapları için uygun bir nitelendirme olabilir. Bu sistemde süre belirlenmeyebilir ve bu durumda taraflardan her birisi feshi ihbar edebilir. Alacaklı cari hesabı sahibinin fesih yetkisini kabul etmek uygundur. 364 b) Bedelsizlik Niteliği ÖFK cari hesapları, karşılığında faiz, kâr payı ve herhangi bir bedel ödenmeksizin açılan ve çek kullanımına müsait olan hesaplardır. 365 Cari hesaplara karşılık hesap sahiplerine taahhüt edilmesi ve ödenmesi yasak olan kâr payının anlamı açıktır. Ancak, bedel kapsamı içine neler girecektir? Kanaatimizce bedelden anlaşılması gereken, denk karşılıktır. Bu durumda aynı miktar para çok kısa vadeli (katılma hesabı şeklinde) olsa idi hesap sahibi kurumdan ne kadar kâr payı alacak idi ise, bu miktar yaklaşık olarak bedel kabul edilmelidir. Bu bedelin nakdi ya da gayri nakdi olması da önemli değildir. Yukarıda belirttiğimiz sınıra yaklaşan nitelik ve değerdeki eşantiyon ve hediyeler geniş bir yorumla gayri nakdi menfaat şeklinde mütalaa edilebilir. Bazı İslam ülkelerindeki faizsiz bankalar, cari hesapları da kendi içinde vadeli ve vadesiz olarak ikiye ayırmakta ve vadesiz olanları bedelsiz iade etmelerine karşılık, kendileri yönünden daha cazip olan vadeli cari hesapları artırabilmek amacıyla sahiplerine diğer bankacılık hizmetlerinden yararlanma kolaylıkları getirmektedirler. 366 Cari hesap sahibi olmak katılma hesaplarından fon kullandırılmasında öncelik nedeni olarak kabul edilecek olsa bu imtiyaz bir karşılık olarak değerlendirilebilir mi? Bu uygulama bir tür bedel olarak kabul edilebilirse de, kurumun bu ölçüyü kullanmasında gerçekte bir sakınca yoktur. Çünkü bu tercih, itimada dayalı ticaretin gereğidir. Cari hesap sahiplerine sağlanan hizmet kolaylıkları ise bedel değildir. Hesap sahiplerine tanınan hizmet kolaylıklarının başında gelen ve ayrıntıları aşağıda incelenecek olan, çek keşide edebilme imkanı veren hesapların vasfı, sadece bu nedenle değişmez. Yani bankalardaki gibi 364 YÜKSEL, s. 96. YÜKSEL, s. 293, TUNCER, s. 74, KONURALP /SARUHAN, s. 25. 366 ZARAKOLU, s. 8. 365 130 cari hesaplar üzerine münhasıran çek keşide edilmesi bu hesapları cari hesap olmaktan çıkarmaz. 367 c) Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu İle İlgisi Cari hesapların diğer bir özelliği de bankalar arası bir iç sigorta kurumu olan TMSF kapsamına girmemesidir. 368 Bu durumun özel mevzuatta açıkça zikredilmiş olması TMSF kapsamına alınabilmesi ihtimalinin varlığını hatırlatmaktadır. Tasarrufların sigortalanması tasarruf sahiplerinin güveninin korunmasının birinci şartıdır. Gerçekten mevduat toplayan bir bankanın batması halinde tasarruflarını tamamen yitirmek endişesi tasarruf sahiplerini bankalara para yatırma konusunda tereddüde sevk edebilir. Bunu önlemek ve tasarrufların tamamının ya da hiç değilse bir kısmının geri ödenmesini garanti altına almak amacıyla yapılacak en iyi uygulama devletin himayesi ve teminatı altında işleyen bir sigorta fonu oluşturmaktır. Bankacılık uygulamasında bu çözüm tarzı tercih edilmiştir. Bu amaçla kurulan TMSF, BankK. 65 vd.nda ayrıntılı hükümlerle düzenlenmiştir. Bu fon, gerçekte bir sigorta kurumu değildir. Bu sistemde riskin bir kısmının dışa aktarılması değil, bir anlamda riskin dağıtılması söz konusudur. Bankaların hem sigorta eden, hem sigorta ettiren olmaları nedeniyle karşılıklı sigorta esaslarına yakın bir çalışma düzeni görülmektedir. 369 BankK. 67/2’ye uygun olarak yayınlanmış olan 92/2707 sayılı Bak. Kur. Kar.nin 94/5565 sayılı Kararname ile değişik 2. maddesine göre halen 370 döviz ve TL olarak açılmış tasarruf mevduatı hesaplarının tamamı mevduat sigortası kapsamındadır. Tasarruf mevduatının tamamının sigorta kapsamına alınmış olması nedeniyle, daha önce düşük olan sigorta primleri yükseltilmiş ve sermaye yeterliliği rasyosu ile ilişkilendirilerek bankaların mali durumuna göre kademelendirilmiştir. Bu uygulamanın kalıcı olması beklenmektedir. ÖFK katılma hesaplarının, temel özellikleri yönünden vadeli mevduattan farklılığı ve teminatının söz konusu olmaması 371 nedeniyle, 367 ÜNAY, s. 13. SELÇUK, s. 215, Yazar, kanaatimizce yanlışlık eseri olarak TL ile açılan hesaplarda biriken fonların TMSF kapsamına girdiğini belirtmektedir. 369 TEKİNALP, Banka Tedbirleri, s. 518. 370 5.5.1994 t.li R.G.de yayınlanan bu değişiklikten önce mevduatın tamamı değil bir kişiye ait mevduatın belirli bir miktarı (en son 50 milyon idi) sigorta kapsamında bulunmaktaydı. 371 Katılma hesaplarının yatırım fonlarındaki katılma belgelerine benzetilmesi halinde de kurumun işletme karşılığında komisyon alması söz konusu 368 131 bir sigorta uygulamasına tabi tutulması gerekli değildir. Oysa ÖFK cari hesapları bankaların cari hesapları ile aynı amaca hizmet etmekte ve aynı hukuki kurallara tabi bulunmaktadır. Buna rağmen TMSF kapsamına alınmamıştır. 372 Bankaların tasarruf mevduatı için söz konusu olan garanti ihtiyacı ÖFK cari hesapları için de vardır. Bu nedenle bu hesaplar için de sigorta gereklidir. Çözüm olarak mevcut sigorta fonu kapsamına alınmak yöntemi benimsenebileceği gibi müstakil sigorta sistemi kurmak da mümkündür. Bankaların ve kurumların aynı mali havuza dahil olmaları mevcut ayrıma uygun düşmeyeceğinden kanaatimizce ikinci çözüm yolu tercih edilmeli ve ÖFK cari hesaplarına özgü ancak TMSF benzeri bir özel sigorta sistemi kurulmalıdır. 373 2. Çalışma Şekli a) Cari Hesapların Açılışı ve İşleyişi ÖFK.larında cari hesap açtırmak için bir alt sınır bulunmadığından, herhangi bir miktar TL. veya döviz ile kurum şube veya muhabirlerine başvurarak nama yazılı cari hesap açtırmak mümkündür. İçeriği TC. Merkez Bankasınca çıkarılan 1 nolu tebliğin 3. ekinde açıklandığı şekilde düzenlenecek olan Özel Cari Hesap Akdi 374 imzalanarak, taraflar arasında akit tamamlanmış olur. ÖFK cari hesap sahipleri hesaplarındaki parayı kısmen veya tamamen istedikleri zaman çekebilirler veya yeniden para yatırabilirler. Bankacılık uygulamasında, çekle işlemeyen cari hesap sahibine, BankK 36/1 gereğince her ocak ayında bir hesap özeti gönderilir. Ancak hesap açılırken aksi kararlaştırılabilir. 375 ÖFK.larında açtırılan cari hesaplar için böyle bir zorunluluk bulunmadığından, hesap olacağından BK 417/2'de yer alan müvekkilin emri olmadıkça komisyoncunun mukavele konusunu sigorta ettirmeye mecbur olmadığı hükmü bu hesaplar için de geçerli olacak ve TMSF benzeri bir kurum bir mecburiyet olmaktan çıkacaktır. Ayrıca bkz. BÜYÜKDENİZ, s. 175. 372 Doktrinde BULUTOĞLU, (Uygulama, s. 47-48) halkın bu hesapları mevduat hesabı olarak görmelerini önlemek amacıyla cari hesapların TMSF kapsamına alınmadığını savunmaktadır. Kanaatimizce cari hesapların mevduat olarak anılmasının ve algılanmasının mahzuru bulunmamaktadır. Zaten biz de bu nedenle cari hesaplar için bir sigorta oluşturulmasını teklif etmekteyiz. 373 AKIN, s. 377, Yazar bu teklifin İslama aykırı olmadığını ve aynı zamanda mevduatın devletin resmi teminatı altında bulunmadığı kapitalist ekonomi sistemine de uygun olduğunu belirtmektedir. 374 Merkez Bankasının Tebliğinin 3 no.lu ekinde “Özel Cari Hesap Akdi”nde bulunması gereken hususlar sayılmıştır. 375 KÜNEY, s. 84. 132 sözleşmelerine bu konuda hüküm konulmamaktadır. Ancak kanaatimizce cari hesaplar için benzeri bir mükellefiyet getirilmesi hesapların işleyişi ve hesap sahibince takibi açısından uygun olacaktır. b) Cari Hesaba Çek Keşidesi Cari hesap sahiplerine sağlanan en önemli hizmet, kurum üzerine keşide edilmek üzere çek defteri verilmesidir. ÖFK.larının cari hesap sahiplerinin çeklerini kabul edip edemeyecekleri, kuruluşlarından itibaren tartışma konusu olmuştur. BankK.nun konuyu düzenleyen 96. maddesine göre ÖFK.larının TTK ve diğer kanunların çeke ilişkin hükümlerine tabi olup olmayacağına Bakanlar Kurulu karar verecektir. Bakanlar Kurulu ise çıkardığı kararnamede açıkça bu konuya temas etmemiş ancak 1/4’de, faaliyetle ilgili esasları düzenleme yetkisini Başbakanlığa bırakmıştır. Başbakanlığa bağlı Hazine Müsteşarlığı ise kendisine verilen bu karar yetkisini TC Merkez Bankasına devretmiştir. Merkez Bankası da bu zincirleme yetki devrine dayanarak, kurumlara çekle işleyen cari hesap açma yetkisini vermiştir. Ancak karışıklığa yol açan, yeterli dayanaktan yoksun bu izin yeterli görülmemiş ve 11 Aralık 1985 t.li R.G.de yayınlanan 85/ 10129 sy.lı Bakanlar Kurulu Kararı ile ÖFK.ları, açık olarak, TTK ve diğer ilgili mevzuatın çekle ilgili hükümlerine tabi kılınmıştır. 376 Böylece çekle ilgili şüphe ve ihtilaf da ortadan kalkmıştır. Bu düzenleme ile, bankacılığın en temel faaliyet türlerinden biri olan 377 çek defteri verilmesi hizmeti ÖFK.ları için de mümkün hale gelmiştir. 378 Ancak ÖFK.larına verilen bu yetki bazı yazarlarca kanuna uygunluğa yönünden tartışılmış, bazılarınca da tereddütle karşılanmıştır. Reisoğlu’na göre bankalar çek kanununa tabi olmak suretiyle bu kanunun ceza tehdidi altında iken ÖFK.larına sadece çekle işleyen hesap açma hakkı tanınması sakıncalıdır. Bu nedenle mümkün olduğunca sınırlı bir alanda yararlanılması uygun olacaktır. 379 Kanaatimizce ÖFK.ları da, 85/10129 sayılı Kararname gereği bankalar gibi çekle ilgili bütün mevzuata tabi olacağından böyle bir sakınca söz konusu değildi. Ancak hemen belirtmek gerekir ki ceza hükümleri konusunda özel mevzuatta varolan boşluk burada da kendini göstermektedir. Bankalarda çekle işleyen alacaklı cari hesap açtırılması için müşterinin bir imza kartonu ve hesabın tabi olacağı şartları gösteren bir 376 ERMEYDAN, s. 85. AKIN, s. 183. TEOMAN, Çek Yasası. s. 13. 378 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 70. 379 REİSOĞLU, Çek, s. 9. 377 133 taahhütname imzalaması gerekir. Bu taahhütnamede sorumluluk, kayıp hali, damga vergisi gibi konular da yer alır. 380 ÖFK.ları çekle ilgili olarak bankaların tabi oldukları mevzuata aynen tabi olacaklarına göre hesaben tesviyeyi gerçekleştirmek üzere Çek K.nun 6. maddesine göre çıkarılan, 25.09.1985 t. ve 18879 sy.lı R.G. de yayınlanan Bankalararası Takas Odası Merkezi Yönetmeliğine uygun olarak kurulan Takas Odalarında en az bir şubeyi temsilci olarak bulundurmak zorundadırlar. 381 Bankalar gibi ÖFK.ları da, Çekle ilgili 3167 sy.lı Kanunu uygularken bu işlemlerin gerektirdiği basiret ve itinayı göstermek zorundadır. 382 Bu hüküm genel hukuk prensiplerinden ve hüsnüniyet ve TK.nun koyduğu basiretli tacir gibi faaliyet ve dikkat ilkesinden kaynaklanmaktadır. Buna göre gerekli araştırmaları yapmadan çek karnesi veren kurum karşılıksız çekin keşidesinden sorumludur. Çek, kanuni bir ödeme aracı olmakla birlikte 383 sahte veya tahrif edilmiş bir çekin ödenmesinden doğan zarar TK 724 gereğince muhatap kuruma aittir. Çek keşidecisinin çek karnesini saklamakta kusuru varsa ve kurum bunu ispat edebilirse sorumluluktan kurtulabilir. Bu halde kusurun derecesi önem kazanır. Ancak bu hüküm emredici nitelikte olmadığından, zararın keşideciye ait olacağı çek anlaşmasına derc edilebilir. Şu kadar ki bariz tahrifata rağmen kurum ödemede bulunursa ağır kusur nedeniyle sözleşme geçerli olmayacağından sorumluluk yine söz konusu olacaktır. 384 Banka üzerine keşide edilen çekin karşılıksız olmasına rağmen ödenmesi halinde iktisadi açıdan müşteriye kredi verilmiş olur. 385 ÖFK.nun böyle bir ödemede bulunması halinde ise bu krediyi hesaplardan değil kendi kaynaklarından vermiş olacaktır. Bu durum hesapların bağımsızlığı ilkesinin bir istisnasını oluşturacağından, cari hesaplarla öz kaynakların karışmasını önleyecek şekilde dikkatli işlem yapılması gerekir. TK 711 gereğince çek hamili ile keşideci arasında çıkan anlaşmazlık nedeniyle keşideci çekten caydığını bildirse dahi banka, müddeti içinde ibraz edilen çek bedelini ödemek zorundadır. 386 380 KÜNEY, s. 61. KÜNEY, s. 47. 382 KÜNEY, s. 38, TEOMAN, Çek Yasası, s. 24. 383 YÜKSEL, s. 163. 384 KÜNEY, s. 66. 385 ARKAN/GÖLE, s. 54. 386 TEOMAN, Çek Yasası, s. 15, ÜNAY, s. 37. 381 134 c) Cari Hesaplarla Toplanan Fonların Kullanılması ÖFK Cari Hesapları 387 adından da anlaşılabileceği gibi her an geri çekilebilme imkanına sahip olan ve asıl maksadı gelir elde etmekten ziyade güvenlik altında saklanarak gerektiğinde kullanılmayı temin etmek olan hesaplardır. 388 Bu nedenle kurumlar geri çekilme ihtimaline karşı hazırlıklı olmalı ve bu hesaplarda kullandıkları fonları, bu ihtimali nazara alarak dengelemelidirler. Bu amaçla özel mevzuata da bazı sınırlamalar konulmuştur. Buna göre, cari hesaplarda biriken TL fonların %8’i, yabancı para fonların %11’i Merkez bankası nezdinde açılan hesapta bloke edilecektir. Bu blokaj -bankalar için de geçerli olan-, sistemin risklerini karşılamak 389 ve likiditeyi sağlamak amacına yöneliktir. Riskleri karşılamaya yönelik diğer bir önlem de hesapların bağımsızlığı ilkesine uyulması ve cari hesap alacaklılarının imtiyazlı alacaklı sayılmalarıdır. Kalan kısmın kullanılması ile ilgili sınırlayıcı hükümler de bu amaca yöneliktir. Başb. Teb. 17/2’ye göre cari hesaplarda biriken fonların geri kalan bölümünün %50’si gerçek ve tüzel kişilere bir yıldan uzun vadeli olarak, geri kalan kısmı en çok on iki ay vadeli olarak ticari işleri finanse etmek için kullandırılabilir. Kullandırılan fonun en az %80’i vadesinde aynen tahsil edilecek şekilde yani sonuca katılmasız ve faizsiz adi ödünç olarak verilir. En çok %20‘si ise kâr ve zarara katılma yatırım akdi çerçevesinde kullandırılabilir. Dolayısıyla cari hesap sahipleri hesaplarından kısmen veya tamamen para çekmek istedikleri takdirde gecikme veya ödeyememe söz konusu olmayacaktır. Kurumların cari hesapları kullanılırken bu sınırları aşmaları halinde emredici hükümlerin ihlali söz konusudur. Zira bu hüküm dış ilişki ile ilgilidir ve aykırı hareket halinde, güven müesseseleri olarak telakki edilen bu kuruluşların ekonomik alandaki itibarları etkilenebilir. Ancak bu kadar önemli bir riskin sadece genel sorumluluk hükümleri ile bertaraf edilmesine çalışmak, mevzuatta sorumluluklar konusunda varolan boşluğun önemli bir delilidir. Cari hesaplarda yer alan döviz ve TL hesaplarının ayrı ayrı muhasebeleştirileceğini emreden Başb. Teb. 16 hükmü, hesapların kullanılma yerleri konusunda bir sınırlama getirmemektedir. Ancak aynı tebliğ, (17/2) kurumların sonucuna katılmak üzere 387 Ayrıntılı bilgi için bkz. 3. Bölümde II. E. nolu başlık. Diğer bir görüşe göre bu hesapların gayesi daha ziyade kısa süreli tevdiatlar veya ÖFK ile diğer iç ve dış finans kurumlarının arasındaki nakit hareketlerine azaltmaktır. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 238, No. 478.f. 389 SELÇUK, s. 219. 388 135 kullandırabilecekleri %40'lık kısmı ile sadece kâr ve zarara katılma yatırım akdi yapabileceklerini belirtmektedir. 390 Böylece yapılacak sözleşmenin, sonuca iştirakle ilgili hükümleri de bu akde uygun olacaktır. ÖFK.ları cari hesaplarını genişletmek suretiyle külfete girmeksizin gelirlerini artırma imkanına sahiptir. 391 Bunun için iyi bir reklam çalışması yapılmalı ve cari hesap sahiplerine cazip hizmet imkanları sunulmalıdır. 3. Cari Hesap Sahibinin Korunması Yukarıda incelendiği üzere cari hesaplar için oluşturulmuş bir sigorta sistemi bulunmadığından hesap sahibinin, kurumun iflası halinde başvurabileceği harici bir teminatı yoktur. Bu ağır durumu önlemek üzere ÖFK.ları için, bankacılık sisteminde olmayan bir uygulama zorunluluğu getirilmiştir. Başb. Teb. 2/o’ya göre kurumlar anonim şirket olarak tutmak zorunda oldukları kendi hesaplarını, katılma hesaplarında toplanan fonları ve cari hesaplarda toplanan fonları üç ayrı hesapta ayrı ayrı muhasebeleştireceklerdir. 16/1’e göre de cari hesaplarda biriken fonların kurum tarafından işletilmesi sonucunda ortaya çıkan kâr veya zarar hesaplara yansıtılamayacak ve kuruma ait olacaktır. Ayrıca 16/2’ye göre de cari hesap alacaklıları, yatırmış oldukları fonların tamamı için bu fonu kabul etmiş olan kurumun sermaye ve ihtiyatları ile cari hesaplar karşılığı aktifleri üzerinde birinci sırada imtiyazlı alacaklı durumundadırlar. Diğer deyişle kurumun özkaynakları cari hesap sahipleri için diğer alacaklılara nazaran öncelikli teminat oluşturmaktadır. 16/3 ile verilen yetki uyarınca Merkez Bankası tarafından Tebliğin 8. maddesi ile belirlenen sınır gereğince kurumun kabul edebileceği cari hesap toplamı, öz kaynakları toplamının on katını aşamaz. Bu uygulama cari hesap sahipleri için önemli bir teminat oluşturur ve kanaatimizce etkili bir koruma sağlamaktadır. 390 GÜNAL, s. 18. Yazara göre döviz TL.na, TL. da dövize çevrilerek kullanılabilir. 391 SELÇUK, s. 220. Yazar ÖFK.nun katılma hesaplarının getirisine %20 oranında iştirak edebilmesine karşılık cari hesapta biriken fonların kullanılmasında böyle bir sınırın olmadığını, dolayısıyla kurumun kâr marjının yükseltilebileceğini savunmaktadır. Oysa kurumun fon kullanan ile yaptığı sözleşmenin %20’lik kâr ve zarar sınırına tabi olmadığı ve bu oranın taraflarca yapılacak anlaşmada serbestçe belirleneceği, elde edilen getirinin ise hesap sahiplerine yansıtılmayıp sadece kurum hesaplarına intikal edeceği şeklindeki hukuki düzenleme karşısında bu ifade önemli bir hata oluşturmaktadır. 136 I V . Ö ZE L İ ZN E B A Ğ L I F A A L İ Y E T L E R A. Teminat Mektubu Verilmesi Teminat mektubu iktisadi olarak bir kredi türü olup 392 hukuken garanti sözleşmesi mahiyetindedir. 393 Bak. Kur. Kar. 1'de kurumların toplanan fonları nasıl kullanacakları kısaca sayılırken yurtdışı teminat mektubu verilmesinde de kullanılabileceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi bu hükmün ifadesinden yurtiçi teminat mektubu verilemeyeceği anlamına gelen garip bir sonuç çıkmaktadır. 394 Başb. Teb. 25 ise yurtiçi ve yurtdışı ayrımı yapmaksızın teminat mektubu verilmesini özel izne bağlı faaliyetler arasında saymıştır. Bu durumda, kararnamede bir yanlış ifadelendirme yoksa, müsteşarlık kendisine verilen yetkiyi aşarak yurtiçi teminat mektuplarını da mümkün hale getirmektedir denilebilir. Kanaatimizce yurtiçi ve yurtdışı ayrımı yapmaksızın temelde farklı olmamaları nedeniyle teminat mektubu verilmesi faaliyetini bu kapsam içine sokmak ve Müsteşarlığın iznine bağlı saymak gerekir. 395 Ancak teminat mektuplarının, modern ekonomik hayatta çok geniş bir uygulama alanı bulmasına karşılık, nakit borca karşılık olarak kullanılmak üzere verilmesi halinde faize yaklaştığı gerekçesiyle İslam Hukuku prensipleri açısından tartışmalı bulunduğu da belirtilmelidir. Uygulanması halinde karşılığının ne olacağı ve kurum hesaplarından mı yoksa katılma hesaplarından veya cari hesaplardan mı aktarılacağı da tartışmaya ve ayrıntılı düzenlemeye muhtaç bir konudur. Özel mevzuatta katılma hesaplarının kullanım şekilleri arasında teminat mektubu verilmesi faaliyeti sayılmadığına göre kanaatimizce ÖFK.ları bu faaliyeti kurum kaynaklarını kullanmak suretiyle gerçekleştirebilirler. Bu durumda kâr ve zarar da kuruma ait olacak ve hesap sahiplerine hiç bir şekilde yansımayacaktır. 392 TEKİNALP, (Finansal Kurumlar, s. 165’te) diğer faaliyetlerinin kredi kapsamında bulunmamasına rağmen, teminat mektubu işlemleri nedeniyle ÖFK.larının bir kredi kurumu niteliğine büründüğünü ifade etmektedir. 393 YÜKSEL, s. 221. 394 POROY /Tekinalp /Çamoğlu (s. 237, No. 478.e) da sadece yurtdışı teminat mektupları verilebileceğini ifade etmektedir. 395 MOROĞLU, s. 29, AKIN, s. 174. Bir de kati teminat mektubu ve geçici teminat mektubu ayrımı vardır. Her iki tür de yukarıda sözü edilen kurallara tabi olmakla birlikte geçici teminat mektubunda kurumun teminat borcunu yerine getirmesi İslam hukukuna göre caizdir. Ancak mecburi değildir. Çünkü henüz ihale veya başka bir sözleşme kesinleşmemiştir. Bu nedenle kurum için ortada bir borç olmadığından mecburi kefalet de yoktur. 137 Teminat mektupları genellikle bankalar tarafından verilmekle birlikte başka gerçek ya da tüzel kişilerin de bu tür işlemleri yapmalarına bir engel yoktur. 396 Kurumlar halen teminat mektubu vermektedirler. Ancak bu konuda bankalarla paralel bir durumda değildirler. Tatbikatta teminat mektupları bilhassa kamu ihaleleri için kullanılmaktadır. Bu ihalelerde hangi kurumların teminat mektuplarının geçerli olabileceği konusu 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve ilgili mevzuat ile düzenlenmektedir. Bu kanunun 26. ve 27. maddelerinde sadece “banka”lar öngörüldüğünden Maliye Bakanlığınca, ÖFK.larının bu tür işler için teminat mektubu veremeyecekleri veya verseler dahi geçerli olmayacağı sonucuna varılmıştır. 397 Mevcut kanun yönünden bu sonuç doğru görünebilir. Ancak kanaatimizce Maliye Bakanlığınca geniş bir yorum yapılarak ya da kanun değişikliği yapılarak ÖFK.larının da devlet ihaleleri için teminat verebilmeleri mümkün hale getirilmeli ve böylece bankalarla kurumlar arasında bu yönden de paralellik sağlanmalıdır. Gerçekten Devlet İhale Kanunu 8 Eylül 1983’te kabul edildiğinde henüz ÖFK.ları ile ilgili mevzuat yürürlükte değildi. Ayrıca ilk dönemlerde bankalar iki gruba ayırılmakta ve teminat mektupları kabul edilecek bankalar tek tek sayılarak ilan edilmekteydi. 1985’ten bu yana bu uygulamadan vazgeçilmiş ve faaliyet izni bulunan bütün bankaların teminat mektuplarının geçerli sayılması yoluna gidilmiştir. 398 Bu uygulamanın sebebi alınan tedbirler nedeniyle faaliyet izni bulunan bütün bankaların asgari ölçüde güvenilen sağlam kuruluşlar olarak kabul edilmeleridir. Giriş bölümünde açıkladığımız üzere bankalarınkine benzer gerekçelerle ÖFK.ları da güven kuruluşları olarak kabul edilmelidir (Bunu engelleyen eksiklikler varsa giderilmelidir). Bunun sonucu olarak da her şeyden önce devlet, bu kurumlara güvenmelidir -ki bireyler de asgari güven duygusuna sahip olsunlar- ve bu güvenini teminat mektuplarını resmi ihalelerde kabul etmek suretiyle göstermelidir. B. Özel Şartlarla Ortaklıklar Kurmak Kurumların, katılma hesapları ve cari hesaplarda toplanan fonları müstakil işletmelere sermaye koyarak ortak olmak suretiyle kullanamayacağı, Başb. Teb. 29 ile belirlenmiştir. Bununla birlikte; bu 396 397 398 REİSOĞLU, Teminat, s. 36. REİSOĞLU, Teminat, s. 80. REİSOĞLU, Teminat, s. 79. 138 tebliğle belirlenmiş hükümler dışındaki farklı şartlarla ortaklıklar kurmak, Müsteşarlığın iznine bağlıdır. Burada her faaliyet için ayrı izin alınması gerektiği düşüncesi amaca daha uygundur. Bu faaliyet yeni bir ortaklık kurmak şeklinde gerçekleşebileceği gibi var olan ortaklığa veya diğer bir kuruma iştirak etmek şeklinde de olabilir. Ancak katılma hesaplarının 399 nasıl kullanılabileceği ayrıca ve kanaatimizce tahdidi olarak sayıldığından bu faaliyet için katılma hesapları kullanılmamalıdır. Bu ortaklığın bir özelliği de ÖFK.nun, bu şirketin aynı zamanda idaresine de ortak olacak olmasıdır. Başb.Teb.nin “Kurum’un işletme ve ortaklıkları” başlıklı 29. maddesinde kurumun iştirakleri konusunda önemli sınırlamalar getirilmiştir. C. Ticari Amaçla Mülk Alım Satımı Bu faaliyet izni ile kurumlar kendi öz kaynaklarının atıl durmasını önlemek üzere gayrimenkul üzerine işlemler yapabileceklerdir. 0ysa gayrimenkul ticareti bankalar için çeşitli nedenlerle yasaklanmıştır. BankK.nun gerekçesinde de yer alan bu sebeplerden bazıları, 400 büyük sermayeye sahip bankaların alıcı olarak bu piyasaya girip, fiyatları yükseltmesini önlemek ve ticaret bankalarının yapıları gereği kısa vadeli kredilere bağlanması gereken mevduatının uzun vadeli ve donmuş kredi haline gelmesini engellemektir. Gerçekte ÖFK.ları için de var olan bu sakıncalardan ikincisinin, fonların bu faaliyet için kullanılmamasını sağlamak suretiyle giderilmesi mümkündür. Müsteşarlık vereceği özel izinde bu nokta üzerinde hassasiyetle durmalıdır. 399 400 EYÜPGİLLER, Banka ve Mali Kuruluşlar, s. 58. YÜKSEL, s. 244. 139 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N K E N D İ N E Ö ZG Ü F O N T O P L A M A F A A L İ Y E T İ (KATILMA HESABI AÇILMASI) I. KATILMA HESABININ HUKUKİ YAPISI A. Sözleşmeye Uygulanacak Hükümler Bak. Kur. Kar.nin 2. maddesine göre katılma hesabı, "Kuruma 'Kâr ve zarara Katılma Hesabı Akdi' karşılığında yatırılan ve bu fonların kullanılmasından doğacak kâr ve zararlara katılma sonucunu doğuran, gerçek ve tüzel kişilerce yatırılan fonlardır". Bu tanımda yer alan unsurlar şunlardır. i. Taraf Unsuru: Fona para yatıran gerçek veya tüzel kişi ile bu fonu kabul eden ÖFK olmak üzere iki taraf öngörülmüştür. ii. Amaç Unsuru: Hesap sahiplerince yatırılan paraların özelliklerine göre birleştirilmesi sonucu oluşacak fonun kurum tarafından işletilmesinden doğacak kâr ve zarara katılma, esaslı maksattır. iii. şekil Unsuru: Ayrıntıları ileride belirleneceği üzere, taraflar arasında sıhhat şartı olarak yazılı şekle tabi olmak üzere Kâr ve Zarara Katılma Hesabı Akdi kurulmalıdır. Görüldüğü gibi katılma hesabı akdi kendisine has unsurları olan bir sözleşme tipidir. BK'da yer alan çeşitli akit türleri ile benzerlikleri olmakla birlikte alt türü veya benzeri olduğu düşüncesi ile kapsamına alabileceğimiz belirli bir temel sözleşme tipi mevcut değildir. Katılma hesabı akitlerinin kendine özgü yapısı olan sözleşmelerden biri olarak kabul edilmesi en doğru yaklaşımdır. Sözleşmenin unsurları BK.nun öngördüğü akit tiplerinin hiçbirinde bütünüyle mevcut olmadığından, doğacak ihtilaflar bu tür sözleşmeler için genel kaynak kabul edilen iyi niyet kurallarına ve işlerde yaygın teamüllere göre çözümlenmeli, yorumlanmalı ve tamamlanmalıdır. Ayrıca mahiyetleri müsaade ettiği oranda bunlara, benzedikleri akit tiplerine ilişkin kanun hükümleri kıyasen uygulanır. Gerektiği hallerde problemlerin çözümü için BK.nun genel hükümlerine de başvurulabilir. 141 Ancak bu tür sözleşmelerde çözüm yolları genellikle adet hukuku ve içtihatlarda bulunur. Örf ve adet hukukunda da kural bulunmaması halinde MK 1 gereğince hakim kanun koyucu yerine geçer. 401 BK.nun, vekalet akdini düzenleyen 13. Babının 1. faslının ilk maddesi olarak düzenlenmiş olan 386/II’ye göre "diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi vekalet hükümleri cari olur". Katılma hesabı akdi hakkında kanuni düzenleme bulunmaması nedeniyle bu hükmün uygulanacağı akla gelebilirse de bu yorumun iki engeli vardır. Birincisi bu hüküm iş görme akitlerini kapsamaktadır. Katılma hesabı akdinin ortaklıktan uzaklaştığı oranda iş görme akitlerine yaklaştığı ve bu nedenle 386/II kapsamına girdiği düşünülse de, vekalet dışında kendisine özgü yapısı olan iş görme sözleşmelerinin bulunabileceği kabul edilmeli 402 ve bu çıkış yolu katılma hesabı akitlerine uygulanmalıdır. İlk bakışta katılma hesaplarında bir ortaklık yapısı hissedilebilirse de 403 aşağıda inceleneceği üzere kanaatimizce gerçekte bir adi ortaklık söz konusu değildir. Zarara ortaklık özelliği akdin nihai amacı olmaktan ziyade, ÖFK.larının faizsiz ve riske dayalı faaliyet prensiplerinin sonucudur. Bu prensip o derece önemlidir ki faizsiz bankacılık olgusu anglo-sakson ekonomistlerince "risk kapital" olarak isimlendirilmiştir. 404 ÖFK.larınca uygulanan ve İslâm Hukukunda çift katlı mudaraba da denilen 405 kâr zarar ortaklığı yönteminde, konulan sermaye bu hukuk kurallarına göre vedia hükmündedir. 406 Ancak bu günkü hukukumuzda vedia, menkul bir malın ya da paranın "saklanmak amacı ile" başkasına verilmesi şeklinde tanımlandığına göre kâra ve zarara katılma şartı taşıyan bir sözleşmeyi vedia olarak nitelendirmek zordur. Yani sonuca katılma halinde vedia değil karz veya şirket akdi hükümleri cari olacaktır. Buna uygun yeni bir terim olarak Dünya üzerindeki faizsiz bankacılık uygulamasında "çalıştırılan vedia" deyimi 407 kullanılmaktadır. Bu isim aşağıda incelenecek olan sonuca katılmalı ödünç ile de benzerlik arz etmektedir. Bu kıstası kullanarak, yaptığımız 401 TANDOĞAN, 1/1, s. 13. TANDOĞAN, 1/1, s. 36. 403 Bu görüşte GÜRDOĞAN, Sempozyum, s. 168. 404 Özellikle Alman iktisatçılarının kullandığı bu terim Amerikan hukukunda Venture Capital şeklinde geçer. Bu terimler faizsiz bankacılığın temel esprisi olan riske ortak olma gerçeğini çok güzel ifade etmektedir. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 122. 405 AKIN, s. 125, ÖZSOY, s. 47. 406 AKIN, s. 64. 407 NECCAR, Banka, s. 77. 402 142 değerlendirmeler sonucunda, katılma hesaplarına ödünç (karz) ya da ortaklık hükümlerinden birinin uygulanması gerektiğini söyleyebiliriz. B. Hesap Sahibinin Talep Hakkı 1. Talep Hakkının Kapsamı Katılma hesabı sahibine faiz veya sabit bir gelir ödenmez. Anaparanın geri ödeneceği garantisi de verilemez. Hesap sahibinin talep hakkı ve kurumların mükellefiyeti birim hesap değerine tekabül eden miktardan ibarettir. Başb. Teb. 19/f gereğince kurumların, katılma hesaplarının işletilmesinden doğan kâr ve zarardan alacakları pay, ayrı ayrı %20 yi geçemeyeceğine göre hesap sahiplerinin kâr ve zarara katılma oranları en az %80'dir. Kurumlar, işletilme sonucu kuruma intikal eden kâr veya zararın %80’ini en geç bir hafta içinde kendi hesaplarına ve katılma hesaplarına aktaracaklardır. Böylece hesap sahipleri açısından eşitsizlik asgariye inmiş olacaktır. 408 Ayrıca kurum bu yolla zararı o işe soktuğu bütün sermayeye yayacağından zarar asgariye indirilmiş olacaktır. Zararın fonları aşması mümkün değildir. Yani zarar nedeniyle hesap sahiplerinin fevkalade sorumluluğuna gidilemez. Çünkü kurum da fon kullandırdığı gerçek veya tüzel kişilerin zararına en çok o işe yatırdığı fon kadar ortak olacaktır. 409 Kendi işletme masrafları ise kurumun üzerinde kalacaktır. Hesabın vade sonunda zarar ettiğinin belirlenmesi halinde hesap sahibinin kurumdan gelir talep etme hakkı yoktur. Ancak kurumun katılma hesabı akdinde yazılı şartları hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde bu sözleşmenin ifasının istenip istenemeyeceği tartışmalıdır. 410 Zira sözleşme ihlal edilmişse geçmişe yönelik yapılacak bir şey yoktur. Yeni vade dönemi için ise kuruma yapılacak böyle bir talebin önemi yoktur. Bu ihtarın açılacak tazminat davasına esas teşkil edeceği düşünülebilirse de zararın varlığı halinde tazminat talebi için ayrıca sözleşmenin ifasını ihtara ihtiyaç yoktur. Ancak delil olarak kullanılabilir. Tazminat davası kurum organları ve yöneticilerinin kusur veya kasıt ile ya da basiretsiz idaresi sonucu hesap sahiplerinin zarar etmesi halinde kuruma karşı açılabilir. BK.96. vd.ndan doğan bir hak olup zamanaşımı süresi BK 126 gereğince 10 yıldır. 408 DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 25. AKIN, s. 128. 410 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 133'te bu talebi yatırım fonları için mümkün görmektedir. 409 143 Katılma hesapları sonuçlarına kurumun %20’lik iştirakini; komisyon, ortaklık kâr payı, sonuca katılmalı ödünç katılma payı ya da kurum masraflarının karşılığı olan gider payı olarak 411 değerlendirmek mümkün ise de kanaatimizce burada ödünç akdinden doğan bir katılma payını uygun görmek gerekir. Masraflara katılma payı olarak görülemez. Zira zarar halinde değil sadece kâr varsa bu kardan nispî bir rakam olarak alınmaktadır. Oysa masraf payı olsaydı, zarar halinde de alınabilmesi gerekirdi. Katılma hesaplarının sonuca katılmalı ödünç olarak anlaşılması halinde ödünç akdinde talep edilebilecek faize ilişkin kanuni sınırların burada uygulanmaması gerekir. Zira kârdan pay alma ile faiz tamamen farklı esaslara dayanmaktadır. 412 Her ne kadar Yargıtay 1972 t.li bir kararında, ödünç verenin sadece kâra katılma şartını koşması halinde kâra katılma payının azami faiz hadlerini geçmemesi gerektiğine hükmetmiş ise de kanaatimizce zarara katılmanın da bir şart olarak öngörüldüğü sözleşmelerde bu sınır uygulanmamalıdır. Zira bu durumda kâr aynı zamanda zarar riskinin karşılığını oluşturur. 413 Yargıtay Tic.D.nin 1954 t.li kararına göre taraflar arasındaki münasebetin bir ortaklık olmayıp kâra iştirak kaydıyla ödünç olması halinde ödünç verenin, ödünç alanın uğradığı zararla ilgilenmesi için kanuni bir sebep yoktur. 414 Buna göre ÖFK kâr ve zarara katılma hesabı akdinde zarara da katılma şartı yer almazsa, sonuca katılmalı ödünç ve özellikle adi şirket hükümlerine dayanılarak hesap sahiplerinin zarara ortak olmaları istenemeyecektir. Enflasyon nedeniyle ödünç olarak verilen paranın değerinin düşmesi halinde, BK 306’da yer alan karz akdinin tanımındaki "aynı vasıfta" ibaresine dayanılarak artı değer istenemez. Çünkü olağanüstü haller dışında meydana gelen değer değişiklikleri günümüzde artık beklenen olaylar niteliğini almışlardır. 415 Buna göre hesap sahipleri yatırdıkları fona karşılık faiz almadıklarını iddia ederek enflasyon dolayısıyla meydana gelen kıymet düşüşünü kurumdan isteyemeyeceklerdir. Katılma hesabı sahiplerinin talep haklarından biri de bilgi alma hakkıdır. Birim hesap değeri üzerinden muhasebeleştirilen katılma hesapları ile ilgili olarak kurumca yılda iki defa altı aylık devreler itibarıyla hesap vaziyeti tanzim edilip kamuya duyurulması zorunludur. 411 YÜKSEL, s. 293. KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 17. 413 DURAKBAŞA, ÖFK, s. 42. 414 FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 774. 415 TANDOĞAN, 1/2, s. 356. 412 144 Ayrıca katılma hesaplarının genel durumunu ve verimliliğini gösteren birim değeri de günlük veya haftalık olarak ilan edilmelidir. ÖFK ile ilgili mevzuatta bu şekilde belirlenen bilgi alma hakkı, kamuyu aydınlatma ilkesi nedeniyle daha değişik şekillerde de tezahür edebilir. Kanaatimizce, yatırım fonlarında olduğu gibi, 416 ÖFK katılma hesaplarında da yönetime katılma, genel kurul ve benzeri haklar söz konusu olmadığından, bilgi alma hakkının sınırları geniş olmalıdır. Tek sınır "fonun" menfaatlerinin tehlikeye düşmesi ihtimalidir. Gerçi yatırım fonlarında yatırımcılar ile fon yöneticisi banka arasındaki ilişki vekalet olarak değerlendirilmekte ise de vekalet akdindeki genel kural; yatırım fonlarında, denetleyecek olanların (belge sahiplerinin) sayısının çokluğu ve dış denetimin kuvvetli tutulması gibi nedenlerle bir kenara bırakılmıştır. ÖFK katılma hesaplarının ödünç akdi temeline dayandığının kabulü halinde bu hak zaten söz konusu değildir. Bu durumda ÖFK için kamuyu aydınlatma ilkesi 417 daha önemli bir rol oynayacaktır. 2. Özel Finans Kurumunun Katılma Hesabı Sahibine Karşı Sorumluluğu a ) S o r u m l u l u ğ u n K a p s a mı ÖFK.larının hesap sahiplerine karşı sorumluluğunu belirleyebilmek için her şeyden önce kurumların bu konuda uymak zorunda oldukları kanuni yükümlülükleri belirlemek gerekmektedir. ÖFK.larının topladıkları cari hesaplar, katılma hesapları ve kurumun kendi öz kaynaklarının ayrı ayrı işletilmesi, muhasebeleştirilmesi 418 ve tasfiye edilmesi özel mevzuata emredici kurallar olarak konulmuştur. Buna göre bu üç hesabın birbirinden etkilenmesi söz konusu değildir. Hesapların bağımsızlığı ilkesi olarak adlandırılabilecek bu kural nedeniyle her hesap kendi kapasitesi ile giriştiği faaliyetten sorumlu tutulacak, hesaplar arasında nihai fon aktarılması söz konusu olmayacak, sonuçta hesap sahipleri açısından bir teminat elde edilmiş olacaktır. Kurumun aldığı ödünçleri kendi hesabına geçirmeyecek olması nedeniyle, hesap sahibi, kurumun aczi halinde sözleşmeden rücu edemez. 416 TEKİNALP, Sermaye piyasası, s. 120, EYÜPGİLLER, Mali Kuruluşlar, s. 108, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 113. 417 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 133. 418 BÜYÜKDENİZ, s. 181. 145 Aynı ilkenin benzer bir şeklinin uygulandığı Kolektif Yatırım Kurumlarında BK 393/1 nedeniyle müvekkilin vekile karşı şahsi bir talep hakkı bulunduğundan vekilin iflası halinde aynî bir hakkı yani, ayırma hakkı mevcuttur. 419 Bu imkan ÖFK.larındaki hesapların bağımsızlığı ilkesine benzemektedir. SerPK.nda düzenlenmiş olan yatırım ortaklıklarında İsviçre uygulamasının aksine ortaklığın malvarlığı ile menkul değerler portföyü aynıdır. Kanunda açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte genel olarak düzenlemeden bu sonuç çıkarılabilmektedir. 420 Yatırım fonlarında ise fonun ayrı bir tüzel kişiliği olmamakla birlikte yönetici ortaklığın portföyden ayrı malvarlığı vardır ve ikisini birlikte yönetmek zorundadır. Hatta iflas halinde yatırım fonunun malvarlığı iflas masasına dahil olmaz ve yönetici ortaklığın malvarlığından ayrılır. 421 Bütün bunlardan anlaşıldığı üzere, banka dışı mali kuruluşların tamamı için hesapların bağımsızlığı ilkesi önemli bir prensiptir. Hesapların bağımsızlığı ilkesinin diğer bir sonucu da cari hesaplar ve katılma hesapları üzerinde kurumun borçları nedeniyle rehin tesis edilememesi ve teminat maksadıyla temlik edilememesidir. Bu yasak ÖFK mevzuatında açıkça zikredilmemiş olmakla birlikte kanaatimizce yukarıda belirtilen hesapların bağımsızlığı ilkesinden çıkarılabilmektedir. Yatırım fonlarında da fon malvarlığının rehnedilmesi veya teminat maksadıyla temlik edilmesi yasaklanmıştır. 422 b) Sorumluluğun Sınırları ÖFK.larının topladığı fonları verimli kullanamaması ve zarara sebep olması halinde sorumluluğu söz konusu olacak mıdır? Bu sorumluluk kârın olması gerekenden az olması haline de şamil kılınabilir mi? Aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere biz katılma hesabı sözleşmesinin ortaklık sözleşmesi niteliğinde değil ödüncün bir türü olan sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi olduğu kanaatindeyiz. Ancak kurumun hesap sahibine karşı sorumlulukları konusunda adi şirketin bir türü olan gizli şirkete ait hükümler de uygulanmalıdır. Adi şirkette “gerekli ihtimamın gösterilmemesi durumunda yönetici ortak kusurlu sayılmak ve bu eylem ve işleminden ortaya çıkan zarardan diğer ortaklara karşı sorumlu tutulmak gerekir.” 423 419 TEKİNALP, TEKİNALP, 421 TEKİNALP, 422 TEKİNALP, 420 Sermaye Sermaye Sermaye Sermaye Piyasası, s. 103, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 197. Piyasası, s. 102, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 10. Piyasası, s. 109, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 10. Piyasası s. 136. 146 Bu nedenle yukarıdaki soruların her ikisinin de kanaatimizce tek cevabı vardır. Zarar veya az kâr sonucu önemli olmaksızın; kurumlar, yöneticilerinin veya diğer ortaklarının kusurları ya da kasıtları ile fonların kullanılmasında başarısızlığa neden olmuşlarsa sorumlu tutulabilmelidirler. Diğer deyişle kurumlar ticari hayatın olağan risklerinden sorumlu olmayacaklardır. Bu risk kurumların kendisine özgü yapısı nedeniyle hesap sahiplerine yansıtılacaktır. ÖFK.nun kâra veya zarara aracılığı, ticari riske de aracı olması anlamındadır. Kurumlar hangi hallerde özen borcunu ihlal etmiş sayılacaklardır? Yargıtay'ın bir kararına göre 424 “özenle ifa borcunun sınırı özellikle sözleşme hükümlerine göre belirlenir. Çünkü sözleşmede normalin yani mutadın altında ya da üstünde bir özen borcu şart edilmiş olabilir. Bu itibarla eğer sözleşmede özenin derecesi belirlenmişse bu yön tarafları ve hakimi bağlayacaktır.” Hesap sahipleri ÖFK.larını sözleşme kapsamında güven kurumu olarak gördüklerine göre bu güven ölçüsünde kurumların sorumlulukları da ağırlaşmış kabul edilmelidir. Yine bir başka kararında Yargıtay, 425 “verilen bir paranın rantabl bir şekilde işletilmesi için davalıya tevdi edilen vekaletten dolayı davalı vekilin özen ve sadakat borcu iki ana noktada toplanabilir. İlki paranın yatırılacağı (kullandırılacağı) kişinin veya şirketlerin seçimi, hemen ardından gelen ise paranın yatırılması sırasında alınacak hukuki güvence ve teminatlar ile daha sonra ortaya çıkan ve gelişen olaylardan dolayı icap eden tedbir, işlem ve başvurular zinciridir” demektedir. Kurumların topladıkları fonları hangi kriterlere göre kullandırabileceklerini yukarıda incelemiştik. Bu kriterlerde ihtilaf halinde açılacak sorumluluk davasında 426 hakim sistemin kuruluş amaçlarını da göze almak suretiyle her olayı kendi şartları içinde değerlendirerek karar vermelidir. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat külfeti hesap sahibi üzerindedir. 427 Yatırım fonlarında yönetici ortaklığın normal yönetimden doğan zararlara karşı sorumluluğu yoktur. Yatırım politikasının yanlış değerlendirilmesi sonucu fon zarar ederse yönetici ortaklık herhangi bir zarar ziyan ödemekle yükümlü tutulamaz. 428 Ancak yöneticiler haksız olarak fonun kıymetlerini zimmetlerine geçirmiş veya fonu 423 13. H.D. 7.3.1986 t. ve 356/1345 sayılı Kararı. KARAHASAN, C. 6, s. 1061. 4. H.D. 22.2.1974 t. ve 73/3098, 74/865 sayılı Kararı. KARAHASAN, C. 6, s. 691. 425 13. H.D. 5.2.1991 t. ve 7902/1070 sayılı Kararı. KARAHASAN, C. 6, s. 679. 426 AKIN, s. 359, 106. 427 KARAHASAN, C. 6, s. 679. 428 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 105. 424 147 kârını düşük göstermişlerse her belge sahibi BK 390 ve 392 gereği bunların geri verilmesini talep edebilir. 429 Zarar dolayısıyla genel hükümlere göre dava hakkı saklıdır. Yönetici ortaklık hiçbir kusuru olmadığını ispat etmedikçe meydana gelen zarardan katılma belgesi sahiplerine karşı sorumludur (BK 96). Ísviçre'de Borçlar Kanunumuzdan farklı bir düzenleme ile, ağır kusur ve kast dahil sorumluluğun hiç bir şekilde ortadan kaldırılamayacağı emredilmiştir. Oysa BK 99'daki genel hükümde hafif kusur hali için borçlunun sözleşme ile sorumluluktan kurtulmasının mümkün olduğu belirtilmektedir. 430 Ancak BK 99/2 gereğince borçlu imtiyaz suretiyle yetki verilen bir faaliyetin icrası esnasında hafif kusurdan sorumsuzluk kaydı koymuşsa, bu kayıt hakim tarafından geçersiz sayılabilir. 431 Bankalar bu madde anlamında imtiyazlı müesseseler sayılmaktadır. Yargıtay da bu nedenle olayların çoğunda bankaların kabul ettirdiği sorumsuzluk anlaşmalarını geçersiz sayma eğilimi içinde bulunmaktadır. Kanaatimizce ÖFK.ları da BK 99/2’deki kurala tabi tutulmalı ve problem, sorumsuzluk anlaşmaları genellikle geçersiz sayılmak suretiyle çözümlenmelidir. 432 Nitekim AO yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen TK 336’da da; üyelerin, kanun veya esas sözleşme ile yüklenen görevleri kasıt veya ihmal ile yerine getirmemeleri halinde sorumlu olacağı belirtilmektedir. 433 İhmalin derecesi önemli olmayıp, kusura dayalı sorumluluğun en geniş şekli ile uygulanması gereklidir. ÖFK.ları açısından güven kuruluşları olmaları nedeniyle bu genişlik daha ziyade gerekli görülmelidir. 434 Hukuki sorumlulukla ilgili olarak kurumlara karşı bir dava açılmışsa alınan karar yalnızca başvuran açısından değil bütün hesap sahipleri açısından talep hakkı doğurur. 435 İşlemleri ile bankanın zor durumuna neden olan yöneticiler aleyhine banka adına dava açılması Hazine Müsteşarlığının talebine bağlıdır. 429 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 110. EREN, s. 228, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 77. 431 EREN, s. 263. 432 İmtiyazla ilgili olarak bkz. yukarıda 1. Bölümde I. B. 3 nolu başlık. 433 EYÜPGİLLER, s. 92. 434 ŞEKERCİ, s. 289, 261, 341. Kâr ve zarara katılma yolu ile fon kullandırmanın İslam hukukundaki karşılığı olan mudaraba sözleşmesinde ise emanet ve vekalet ilişkisi nedeniyle işletici sermaye sahibinin vekilidir. Bu nedenle kasıt dışında ancak sözleşmede varsa ağır kusurdan sorumluluk söz konusu olacaktır. 435 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 77. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 110, KAPLAN, s. 208. 430 148 Banka yönetim kurulları açısından bir teminat niteliğinde olan bu hüküm ÖFK.larına da uygulanmalı ancak müsteşarlığın bu konudaki geniş 436 takdir hakkı sınırlanmalıdır. C. Benzer Müesseselerle Mukayese 1. Yatırım Fonu Katılma Belgeleri Yatırım fonu sözleşmesi ile bir araya gelen katılma belgesi sahipleri bir tüzel kişilik oluşturmazlar. Aralarında hiçbir ilişki yoktur. Yalnızca tüzel kişiliğe sahip yönetici ortaklığa karşı münferit talep hakları vardır. 437 Aynı durum ÖFK katılma hesabı sahiplerinin, yatırım fonundaki yönetici ortaklık durumunda olan ÖFK.na karşı münferit talep haklarının varlığı yönünden de söz konusudur. Bu nedenle kâr ve zarara katılma akdi yatırım fonuna iştirake benzetilmektedir. 438 Amaç unsuru açısından, ortaklık sözleşmesinden farklarda da aynı özellik görülmektedir. Her ne kadar adi ortaklıkta da sözleşme ile yeni ortak alınmasına izin verilmesi, müteselsil sorumluluğun bertaraf edilmesi, malvarlığının idaresinin ortaklardan (taraflardan) birine bırakılması mümkünse de, katılma belgesi hamilleri bir adi ortaklık oluşturamazlar. Zira adi ortaklığın temel unsuru olan ortaklık kurma amacı yoktur. 439 Fonun bünyesi kısa ve uzun süreli katılmalarla, girme ve çıkmalarla devamlı değişkendir ve her belge sahibinin diğerleri ile ilgisi olmaksızın kâr amacı vardır. Ancak sonuca katılma söz konusu olduğundan zarar edilmesi de mümkündür. Ayrıca adi ortaklıkta ortağın bir dereceye kadar ortaklığa müdahalesi bir hak ve vazifedir. Mesela BK 525'e göre yönetim üçüncü şahsa bırakılsa bile, fevkâlade işlerde bütün ortakların ittifakı lazımdır. Oysa yatırım fonları ve ÖFK katılma hesaplarında bu imkan söz konusu değildir. Son olarak adi ortaklıkta mevcut olan şahsen tanıma ve güven unsuru bu kurumlarda mevcut değildir. 440 Yatırım fonu sözleşmesi katılma belgesi sahipleri ile yönetici ortaklık arasında akdedilen iltihaki bir sözleşmedir. 441 Katılmak 436 EYÜPGİLLER, Sorumluluk, s. 92. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 109. Yazara göre yatırım sözleşmesi vekalet sözleşmesine benzeyen sui generis bir sözleşmedir. 438 BULUTOĞLU, Söyleşi, s. 15. 439 ÜNAL, Menkul Kıymetler, s. 146. Yazar bu nedenle katılma belgelerini sui generis bir sözleşme olarak değerlendirmektedir. 440 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 118. 441 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 109. 437 149 isteyenler, şartları önceden belli olan bu sözleşmeyi ya kabul ederler ya da etmezler. Değiştirerek kabul söz konusu değildir. 442 Yönetici ortaklığın yaptığı çağrı icap hükmündedir. Belgenin satın alınması ile ortak olunur. Çağrı icaba davet olarak nitelendirilirse, yönetici ortaklık çağrısı ile bağlı olmayacak ve kendisinin kabulü ile sözleşme kurulacaktır. Ancak BK 7 birinci ihtimali kuvvetlendirmektedir. 443 2499 sy.lı SerPK.nda konu düzenlenirken Yatırım Fonunu yöneten veya yönetiminden sorumlu olan ortaklık ile belge sahipleri arasındaki ilişkinin bu konuda hüküm bulunmayan hallerde 37/2 gereğince BK.ndaki vekalet akdi hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir. Yatırım Fonunun yönetici ortaklıktan ayrı bir tüzel kişiliği yoksa da korunma ve saklanması açısından bu ortaklığın SerPK 37/2 gereğince BK.ndaki vekalet akdi çerçevesinde sorumlu olduğu ayrı bir malvarlığı vardır. 444 ÖFK.larının da topladığı fonlardan ayrı bir malvarlığı olup, hesapların bağımsızlığı ilkesi bu durumu desteklemekte ise de sözleşmenin özelliği gereği kanaatimizce katılma hesaplarında hesap sahibi ile ÖFK arasındaki ilişkiye vekalet akdi hükümleri değil doğrudan ödünç hükümleri uygulanmalıdır. İkinci ihtimal olan inançlı mülkiyet esasına göre yönetimde ise, katılma belgesini satın alan tasarruf sahibi, yatırım fonunun bir bölümüne oransal olarak sahip olmakta ve aynı anda, sahip olduğu hakkını yönetmesi amacıyla ve inançlı olarak yönetici ortaklığa devretmektedir. 445 Aşağıda açıklanacak olan inançlı mülkiyet esasına dayalı yönetim, ÖFK katılma hesapları açısından da kanaatimizce uygundur. Son olarak yatırım fonlarında, fonun ayrı tüzel kişiliğinin olmaması, belge sahiplerinin çifte vergilendirmeye maruz kalmasını önlemektedir. 446 ÖFK.larında da katılma hesaplarının çifte vergilendirmeye maruz kalmasını önlemek üzere hesap sahiplerine dağıtılan kazancın hem nihai işleticide, hem de ÖFK elinde iken gelir veya kurumlar vergisine tabi tutulmasını önleyecek düzenleme yapılmıştır. Hatta daha ileri gidilerek elde edilen kâr mevduat geliri gibi değerlendirilmiş ve diğer gelir türlerine göre düşük oranda vergiye tabi tutulmuştur. 442 YASAMAN, YASAMAN, 444 YÜKSEL, s. 445 YASAMAN, 446 YASAMAN, 443 Yatırım Yatırım 284. Yatırım Yatırım Fonları, s. 69. Fonları, s. 70. Fonları, s. 69. Fonları, s. 74 150 2. Kâr ve Zarar Ortaklığı Belgeleri (KOB) Kâr ve Zarar Ortaklığı belgeleri tasarruf sahipleri ile AO şeklinde kurulmuş tüzel kişi işletmecileri, riskin dağıtılması ilkesi söz konusu olmaksızın inançlı mülkiyet esaslarına göre çalışmak üzere kâr ve zarar ortaklığında bir araya getiren menkul kıymetlerdir. 447 KOB.leri TK.nun kıymetli evrak ve AO ile ilgili hükümleri ile SerP Kurulunun Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararda Öngörülen Kâr ve Zarar Ortaklığı Belgeleri Çıkarılmasına Dair Seri III, 11 Nolu Tebliğine 448 uygun olarak ihraç edilebilir. 449 Bu sözleşmenin uygulaması dar çerçevelidir. Çünkü belgelerin çıkarılması uzun ve ağır bürokratik formalitelere bağlanmıştır. ÖFK.ları ile aynı teorik temele oturtulmaları nedeniyle doktrinde genellikle faizsiz bankacılık sisteminin başlangıcı olarak kabul edilmektedir. 450 KOB.lerinin niteliği konusunda çeşitli görüşler öne sürülmüştür. Maliye Bakanlığının tahvil olarak kabul edilmesi gerektiği fikri; kâra iştirakli tahvillerin KOB sayılmasına karşılık KOB.nin bir kâra iştirakli tahvil olmaması, zarara da iştirak edebilme ihtimali nedeniyle farklı olduğu şeklindeki gerekçelerle eleştirilmiştir. 451 İntifa senedine yakın olduğu görüşü 452 de eleştirilmiş, hisse senedinin bazı haklarına sahip olmakla birlikte, mali ve özellikle sosyal haklarının mevcut olmaması ve kâr paylarının vergi matrahının tespitinde gider olarak düşülebilmesi imkânı açısından KOB.nin imtiyazlı hisse senetlerinden farklı olduğu savunulmuştur. 453 Ayrıca yönetime katılma söz konusu olmadığından şirketten farklı olduğu, zarara da iştirak nedeniyle karzdan farklı olduğu ve bu 447 GÜNAL, s. 16, EYÜPGİLLER, Mali Kuruluşlar, s. 55. Sistemin en önemli teminatının şirketin iyi niyeti olduğu hakkında bkz. ERTUNA, s. 47. 448 14.7.1992 t.li ve 21284 Mük. Sayılı R.G. 449 BOZER/GÖLE, s. 283, YASAMAN, Borsa, s. 68, ÜNAL, Menkul Kıymetler, s. 144. 450 AYTAÇ, s. 221, ÜNAL, Menkul Kıymetler, s. 144, YASAMAN, Borsa, s. 68. 451 KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgesi, s. 18. Yazara göre KOB zarara katılma unsurunu içermemiş olsaydı kâra ortaklı tahville aynı hukuki yapıya sahip olacaktı, hatta her ikisi aynı kurumun iki değişik adı olarak ortaya çıkacaklardı denilebilir. Nitekim TEKİNALP KOB.ni Kâra İştirakli Tahvil bağlığı altında incelemektedir. TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 617, No. 1278 vd. Maliye Bakanlığı da konuya aynı yönde bakmış hatta KOB.lerini ilk zamanlarda tamamen kâra İştirakli Tahvil olarak görmüştür. Bkz. 15.1.1982 t. ve 17575 sy.lı R.G.de yayınlanan TPKK Hk. 22 sy.lı Karara Ek 8/4053 sy.lı Kararın birinci maddesi. YILDIRIM, s. 50, YAVAŞ, s. 125. 452 Poroy'a atfen, AKIN, s. 285. 453 YAVAŞ, s. 125. 151 nedenlerle sui generis bir sözleşme niteliğinde bulunduğu da savunulmaktadır. 454 KOB hakkında en kuvvetli ve son görüş, bunların sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi olduğu fikridir. 455 KOB.lerinin menkul kıymet olduğu konusunda doktrinde bir ihtilaf yoktur. 456 KOB.leri AO.lara faizsiz olarak kredi verenler için çıkarılabilir. Buradaki kredi ödünç akdi anlamındadır. Çünkü bir defada ve belli bir miktar para ödünç olarak verilmektedir. Oysa kredi açma sözleşmesinde, kredi veren belli limitler içerisinde bir çok defa para verme, akreditif açma, çeklerini ödeme, başkaları lehine kefalet ve teminat verme gibi borçlar altına girer. 457 Bunun yanında 193 sy.lı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesine 2361 sy.lı Kanunla eklenen 12. bent ile, 5422 sy.lı Kurumlar Vergisi Kanununun 14. maddesine 2362 sy.lı Kanunla eklenen 8. bent hükmü de KOB.lerinde bir ödünç sözleşmesinin esas alındığını göstermektedir. Bu hükümlere göre faizsiz kredi nedeniyle ödenen kâr payları gider olarak gösterilebilecektir. Ortaklık düşünülmüş olsaydı belge sahibine verilen kâr payları kazanç niteliğinde olacağından gider olarak gösterilemeyecekti. Bu yolla KOB kâr payı mevduat gelirine eşdeğer tutulmuş ve hukuki ilişkide ödünç olarak görülmüştür. 458 ÖFK.larının faaliyetlerinde de aynı hükümler uygulanacağından sonuç yargısı bu kurumların katılma hesapları için de geçerli olmalıdır. KOB sahibi, belgeyi çıkaran şirkete verdiği ödünce karşılık faiz almayacak, bunun yerine kâr ve zarara ortak olacaktır. Kâr garantisi de verilmeyecek ve bunlar belgeye kaydedilecektir. Ödünç sözleşmesinde akit serbestisi gereği karşı ivaz olarak faiz yerine, kârdan payın şart edilmesi mümkündür. Zarara da ortak edilmek ise ödünç sözleşmesinin olağan şekli değildir. 459 KOB.nin hukuki niteliğinin tespiti açısından, kâra ortaklık nedeniyle sonuca katılmalı ödünçten hareketle taraflar arasındaki ilişki 454 ÜNAL, Menkul Kıymetler, s. 144. YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 133, KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgeleri. 24. 456 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 18. 457 KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgeleri, s. 9. 458 KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgeleri, s. 34. 459 KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgeleri, s. 10, Yazara göre kâra katılmanın yani bu usulle faizden fazla gelir elde etmenin riskini ödünç verilen miktarın zarar nedeniyle azalması değil, kâr elde edilememesi halinde bir şey alamaması oluşturur. Bu görüşe katılamıyoruz. Çünkü kanaatimizce KOB.lerinin satın alınmasının gerçek nedeni faizin üstünde gelir elde etmenin yanında tasarruf sahibinin inanca dayalı psikolojik tercihi ve tatmin hissidir. Bu nedenle yüksek kârın riski az kâr değil, zarar ve hatta fazla zarardır. 455 152 araştırılırken, taraflar arasında ortak gaye ihtimalinin ortaya çıkması şirket akdi değerlendirmesine yol açmıştır. Sonuca katılmalı ödüncün, şirket ile ödünç akdi unsurlarının birleşmesinden ortaya çıkmış karışık muhtevalı bir akit olduğu fikrine karşılık, doktrinde yer alan hakim görüşe uygun olarak, ödünç sözleşmesinin bir alt türü şeklinde kabul ediyoruz. Bu durumda temelde bir ortak gaye var olmayıp, kâr elde etmek konusundaki birlik de ortak gaye için yeterli değildir. KOB.nde kârla birlikte zarara da ortaklık söz konusu olduğundan doktrinde çoğunluk bu unsurun, sonuca katılmalı ödünçten çok ortaklık lehine bir emare oluşturacağını kabul etmektedir. 460 Buna bağlı olarak, faaliyet konusunun sınırlanması da adi ortaklık lehine kuvvetli bir delildir. Ancak KOB.leri için menkul kıymet alımı sınırlaması nedeniyle kısmen geçerli olan bu değerlendirme, ÖFK katılma hesapları için geçerli değildir. Zira kurumlar bu hesaplarda toplanan fonları diledikleri faaliyetlerde kullanabilirler. KOB.nin niteliğini tespitte en önemli unsur, ortak gayeyi birlikte gerçekleştirme unsurudur (affectio societatis). Buna göre adi ortaklıkta her ortağın faaliyetlere katılma ve bunun uzantısı olarak yönetime ve denetime katılma yetkisi vardır. Affectio societatisin olmadığı bir ilişki adi ortaklık biçiminde değerlendirilemez. KOB.lerinde ise bu unsur yoktur. Adi ortaklık aleyhindeki en kuvvetli delil olan bu niteleme de kesin değildir. BK dan sonradan çıkarılmış olan iç şirkette kural olarak gizli ortağın yönetime katılması söz konusu değildir. Şirketin işlerini faal ortak kendi adına ve gizli ortak ile kendisi hesabına yürütür. KOB bu ilişkiye benzetilebilir. Ancak iç ortaklıkta gizli ortağın denetim hakkı mevcuttur. Kısıtlanabilirse de kaldırılamaz. Bu durumda KOB sahibine denetim hakkı vermek gerekecektir. 461 Oysa bu yetki ne KOB sahiplerine ne de katılma hesabı sahiplerine tanınamaz. KOB.nde kâr ödeme ve zarar mahsubu vade sonunda yapılır. Vadeler üç ay ile on yıl arasında olabilir. Çıkarılabilecek miktar şirket öz kaynakları ile orantılı olarak sınırlanmıştır. Kâr-zarara katılma oranı 460 KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgeleri, 17. Aynı sonuca erişildiğinde ÖFK kâr ve zarara katılma akdi için yukarıda bu görüşe karşı yaptığımız savunmayı burada tekrarlamak kolay değildir. Çünkü KOB.nde bazı unsurlar yönünden eksiklik söz konusudur. Bu nedenle KOB.nin temelinin sonuca katılmalı ödünç olduğu görüşünde ÖFK katılma hesaplarındaki kadar ısrarlı olamamaktayız. 461 KUNTALP, Kâr Ortaklığı Belgeleri, s. 21. 153 en çok %80 olacak, belge için hesaplanan kazançtan amortisman düşülmeyecektir. 462 Görüldüğü üzere, KOB.leri nin uygulamasına yönelik bu düzenlemede de ÖFK katılma hesapları ile bir benzerlik söz konusudur. D. Katılma Hesaplarında İnançlı Mülkiyet Esasları 1. Ínançlı Muamelelerin Mahiyeti SerPK ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak çıkarılacak olan yatırım fonu katılma belgelerinin yönetici ortaklık tarafından inançlı mülkiyet esaslarına göre işletileceği SerPK 37/1’de belirtilmiştir. İnançlı mülkiyet, inançlı muamelelerin özel bir şekli olduğuna göre inançlı muamelelerin özelliklerini tespit etmek ve böylece ÖFK katılma hesaplarına kıyasen uygulanabilecek bir kaynak elde etmek mümkün olacaktır. İnançlı muamelelerle, inanan olarak nitelenen bir gerçek veya tüzel kişi, teminat oluşturmak veya yönetilmek üzere malvarlığına dahil bulunan bir hakkı ya da nesneyi, aynı amaca yönelik olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum vücuda getirmek suretiyle inanılan adı verilen bir gerçek veya tüzel kişiye kazandırır. 463 Hakları iktisap eden inanılan kişi bunlardan bazılarını hiç kullanamaz. Bazılarını da ancak önceden hak ve halen menfaat sahibi olan kişinin gösterdiği biçimde kullanmak zorundadır. Yani hedef tutulan iktisadi sonucu aşan hukuki sonuçlara yönelen tasarruf söz konusudur. 464 İnançlı kazandırma olağan bir kazandırmanın hukuki sonuçlarını tamamen doğurur. İnanılan gerçek malik ve inanç konusu kendi malvarlığına katılmış olduğundan her çeşit hukuki muamelede bulunabilir. Mülkiyet konusu şey, cebri icraya ve iflas masasına dahil olur. İnananın mahcuz malda istihkak talebi de söz konusu olamaz. 465 İnançlı işlemlerde iki unsur vardır. Hakkın devri işlemi ve inanç anlaşması. Böylece kazandırmanın doğurduğu sonuçlar nispî olarak sınırlanır ve inanılanın hukuki durumu tespit edilir. İnanç konusu iktisadi bakımdan inanana aittir. Bu nedenle verilen talimatlara uygun hareket edilmelidir. Bunun sonucu olarak inananın menfaati ön planda olduğundan, mesela yatırım fonlarında söz konusu olan inançlı devir saf inançlı 462 AKIN, s. 284, Ayrıntılı bilgi için bkz. EYÜPGİLLER, Mali Kuruluşlar, s. 104. 463 EREN, C. I. s. 281, UYGUR, s. 153, ÖZSUNAY, Sempozyum, s. 99. 464 TANDOĞAN, Sempozyum, s. 73. 465 ÖZSUNAY, Sempozyum, s. 99. 154 muameledir. 466 Fon sözleşmesinde yönetici ortaklığın fon malvarlığının inançlı maliki olacağı belirtildiğinden sözleşmeye aykırı hareket halinde katılma belgesi sahibinin sadece şahsi talep hakkı vardır. İstihkak davası ve benzeri hakları mevcut değildir. 467 İnançlı muamelelerin bir türü olan saf inançlı muamelelerin bir kısmında yönetim amacıyla yapılan devirler yer alır. İnanılan inanç konusunu başkası yararına elinde bulundurur. Başkasının kârı için kullanır, yönetir veya saklar veya başkası yararına bir şey satın alır, satar, devreder veya devralır. 468 İnanç anlaşmasına vekalet hükümleri ister doğrudan, ister kendisine özgü yapısı olan sözleşme oluşu nedeniyle kıyasen 469 uygulansın, bu anlaşmanın inançlı kazandırma için geçerli bir illet teşkil ettiği doktrinde ve mahkeme kararlarında genellikle kabul edilmektedir. 470 2. İnançlı Muamelelerin Hükümleri Saf inançlı muamelelerde taraflar arasındaki iç ilişkide inanılanın hukuki iktidarı borçlar hukuku yönünden sınırlandırıldığından, inanılanın hukuki durumunun belirlenmesi için inanç anlaşmasının veya bu anlaşmayı da içine alan asıl sözleşmenin ayrıntıları ile incelenmesi gerekir. Çünkü tarafların durumu, hak ve borçları buna göre belirlenecektir. 471 Saf inançlı muamelelerde, özellikle yönetimde gösterilecek özen açısından en yakın tip sözleşme olarak vekalet hükümlerinin uygulanması mümkündür. Ancak uygulanacak hükümlerin her somut durum için özenle araştırılması ve belirlenmesi amaca daha elverişlidir. Pratik çözüm, en yakın tipik sözleşme hükümlerinin örnekseme yolu ile uygulanmasıdır. Hatta bazı hallerde MK 1 gereğince hakimin kanun koyucu yerine geçmesi de mümkündür. 472 Vekalet hükümleri kıyasen uygulandığında, inanılanın başlıca mükellefiyeti inanç gayesini yerine getirmektir. Bunun arkasından inanana hesap verme yükümü ve inanç konusunun aynen ve semereleri ile birlikte iadesi gelir. İnanılan bu borçları yerine getirirken basiretli bir idarecinin göstereceği özeni göstermek zorundadır. 473 466 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 188. YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 188, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 111. 468 ÖZSUNAY, Sempozyum, s. 109. 469 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 188. 470 TANDOĞAN, Sempozyum, s. 76. 471 EREN, C. I, s. 281, UYGUR, s. 153, ÖZSUNAY, Sempozyum, s. 119. 472 EREN, C. I, s. 282, ÖZSUNAY, Sempozyum, s. 117. 473 Tarafların hak ve yükümlülükleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZSUNAY, Sempozyum, s. 120-121, ÖZSUNAY, İnançlı Muameleler, s. 145, 146, 149, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 196. 467 155 3. İnançlı Mülkiyetin Katılma Hesaplarına Tatbik İmkanı ÖFK.ları katılma hesabı sahiplerinin kuruma tevdi ettiği fonlara ödünç akdi hükümlerine göre sahip olacaklarından bu akde ait hükümler uygulanacaktır. Ancak bazı hallerde katılma hesaplarına inançlı mülkiyet hükümlerinin de tatbikinde fayda vardır. Özellikle inanılan durumundaki ÖFK.nun özen borcunun tespitinde ödünç akdi hükümleri yeterli olamayacağından, inançlı mülkiyet için geçerli olan vekalet ve diğer akit hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde bu hesaplarla ilgili ihtilaflara da uygulanması gerekir. Bu uygunluğu takdir yetkisi somut olayın özelliklerini nazara almayı gerektirdiğinden doğrudan hakime aittir. E. Mevduat Sözleşmesinden Farkı ÖFK.larının yaptıkları faaliyetlerde faizin yer almaması dışında bankalardan farklı düzenlemeyi gerektirecek önemli bir ayrılığı bulunmadığını çeşitli vesilelerle ifade ettik. Bak. Kur. Kar. 6'da yer alan emredici hüküm sebebiyle, kurumların kabul edebilecekleri fon nevileri “cari hesaplar” ve “katılma hesapları”dır. Katılma hesabı, kuruma kâr ve zarara katılma hesabı akdi karşılığında yatırılan ve bu fonların kullanılmasından doğacak kâr ve zarara katılma sonucunu doğuran, gerçek ve tüzel kişilerce yatırılan fonlardır. Mevduat toplama yetkisi münhasıran bankalara verildiğinden ÖFK fonlarının mevduat şeklinde algılanmasını önlemek maksadıyla 474 özel mevzuatta, mudi, mevduat, tevdiat gibi banka hukukuna ve işletmeciliğine ait kelimelerden dikkatle kaçılmıştır. Hazine Müsteşarlığının, ÖFK.larının reklam ve ilanlarında uyacakları esas ve şartları düzenleyen 22 Nisan 1986 t.li yazısı, kurumların ilan ve reklamlarında mevduat topladıkları izlenimini doğuran ve kuruluşlara ilişkin hukuki düzenlemelere veya hukuk sistemine uygun düşmeyen ifadeleri kullanmalarını yasaklamaktadır. Bankalara istenildiği zaman veya muayyen vadenin sonunda çekilmek üzere yatırılan paralara mevduat denir. 475 474 Mevduat kelimesinden kaçılmasının diğer bir amacı da faiz nedeniyle bankalarla ilişkiye girmekten kaçan tasarruf sahiplerini faizle neredeyse eşdeğer tutulan mevduat kelimesi ile karşı karşıya bırakarak tereddütte kalmalarına sebep olmayı önlemektir denilebilir. 475 PARASIZ, s. 134, KÜNEY, s. 1, ÖCAL, s. 36, Banka bilançolarına mevduat adı altında giren hesapların özellikleri, genellikle alacaklı bakiye vermesidir. 156 Genellikle geri çekilme imkanı göz önüne alınmak suretiyle vadeli ve vadesiz mevduat olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım ÖFK hesapları açısından da mukayeseye uygundur. Mevduatın hukuki temeli olan sözleşmenin karz mı yoksa vedia mı olduğu tartışılmış ve genellikle vadesiz mevduat, usulsüz tevdi; vadeli mevduat ise karz olarak nitelendirilmiştir. 476 Hesaba yatırılan paranın mislen iadesi söz konusu olduğundan usulsüz vediaya daha yakın olan vadesiz mevduatın ayrıca BK 472 gereğince izne tabi olmaksızın kullanılması da mümkündür. Bu durumda kurumların cari hesaplarını vadesiz olmaları nedeniyle vadesiz mevduat olarak değerlendirmek 477 ve usulsüz vediaya ilişkin hükümleri özel mevduatta yer alan emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla tatbik etmek mümkündür. Yargıtay 1954 ve 1955 t.li kararlarında mevduatı karz olarak nitelendirmesine karşılık Ticaret Dairesinin 1972 ve Hukuk Genel Kurulunun 1983 tarihli kararlarında mevduat vedia olarak değerlendirilmiştir. 478 Özellikle vadeli mevduatı karz olarak değerlendirmek uygulamanın ihtiyaçlarına cevap veren ve mevduat türlerinden bir çoğu için uygun olan bir yorum tarzı olur. Ancak sınıflandırma ve vasıflandırmada mudinin ve kabul eden tarafın iradeleri de önemlidir. 479 Aşağıda ayrıntıları ile açıklanacağı üzere katılma hesaplarının sonuca katılmalı ödünç olarak değerlendirilmesi halinde bankaların vadeli mevduatı ile aynı hukuki yapıya sahip olduğu kabul edilmelidir. 480 Bu değerlendirme sonucunda diyebiliriz ki ÖFK hesaplarının açılması, işleyişi sona ermesi ile ilgili hususlarda faiz özelliği haricinde mevduatla ilgili hükümlerin kıyasen uygulanması mümkündür. Vediada olduğu gibi karzda da ödünç alanın faiz şeklinde bir edimde bulunması akdin zorunlu unsuru değildir. Sözleşme ile belirlenmemişe adi karzda faiz şart değildir. Ancak ticarî ödünçte faiz şart edilmese dahi şayet aksi açıkça kararlaştırılmamışsa faiz ödenmelidir. 481 476 TANDOĞAN, 1/2, s. 331, EYÜPGİLLER, Banka, s. 75, YÜKSEL, s. 71. Nitekim TBMM’de Bankalar Kanununun görüşülmesi sırasında da bu kurumların topladıkları fonların fiilen mevduat olduğu ifade edilmiştir. Tutanak Der. C. 15 s. 375. Ayrıca bkz. yukarıda 1. Bölümde I. B. 5 nolu başlık. 478 YÜKSEL, s. 73, KAPLAN, s. 171. 479 KÜNEY, s. 2. 480 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 47. 481 TANDOĞAN, 1/2, s. 299. 477 157 Ticarî ödünç olduğu açık olan ÖFK katılma hesaplarında, yatırılan para karşılığında faiz (sabit gelir) verilmeyeceğinin sözleşmeye dahil edilmesi halinde bu problem halledilmiş olacaktır. Karzın gayesi ödünç alana kullanabileceği bir sermaye sağlamaktır. Bu gaye ancak mülkiyetin geçmesi ile gerçekleşebilir. Ödünç verenin malik olması gerekmez. İyi niyetli ödünç alana karşı emin sıfatıyla zilyet olması yeter. Hatta para ve hamiline yazılı kıymetli evrakta ödünç verenin iyi niyeti dahi şart değildir. Borç alanın iyi niyeti yeterlidir. 482 F. Adi Ortaklık ve Sonuca Katılmalı Ödünç Akdi Ayrımı 1. Tartışmanın Kaynağı Öncelikle şu tespiti yapmak gerekir ki, adından da anlaşılacağı üzere katılma hesabı akdi bir hesap sözleşmesidir ve hesap açtırılmak suretiyle akdedilmektedir. İşleyiş yönünden vadeli ve ihbarlı banka mevduatına da benzediğine göre bu mevduatın hukuki temeli olan karz akdi 483 katılma hesabı akdi için de akla gelen ilk sözleşme tipidir. Ancak amaç unsuru açısından bakıldığında kâra ve zarara ortaklık ilkesi nedeniyle mevduattan ve mevduatın temeli olan karzdan uzaklaşılarak adi şirket akdine yaklaşılmaktadır. Katılma hesaplarına bu iki sözleşmenin de uygulanma imkanı olduğuna göre karma akit olarak değerlendirilmesi üçüncü bir ihtimal olarak akla gelmektedir. Ancak burada kanaatimizce birbirinden farklı hükümler ihtiva eden ödünç ve ortaklık akitlerinin her ikisinin de karma surette uygulanması mümkün değildir. Çünkü farklı sonuçlara götürmektedirler. 484 Bu durumda üçüncü ihtimali pek nazara almaksızın sonuca ulaşmaya çalışacağız. 2. Taraf İradelerinin Etkisi Kâr ve Zarara Katılma hesabı akdinin sonuca katılmalı ödünç mü yoksa adi şirket akdi mi olduğu konusunda sonuca varabilmek için en önemli kıstas şüphesiz ki tarafların iradeleridir. Bu nedenle tarafların kullandıkları kelimelere değil gerçek iradelerine bakılacaktır. Yargıtay bir kararında “bir kimsenin, bir başka kimseye veya ortaklığa, yalnız kardan belli aralıklarla belli oranda pay almasını sağlayarak para vermesi, o sözleşme ortaklık olarak tanımlansa bile (paylı ödünç)ten ibarettir” diyerek 485 bu durumu açıkça ifade etmiştir. 482 TANDOĞAN, 1/2, s. 299. AKIN, s. 125. 484 FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 51 vd. 485 Y. 4. H.D. 10.5.1966 t. ve 4379/5530 sayılı Kararı, KARAHASAN, C. 6, s. 483 158 Şirket akdinin meydana gelebilmesi için öncelikle taraflar arasında şirket kurma iradesi olmalıdır. Doktrinde bu irade, şirketi diğerlerinden ayırmaya yarayan tipik unsur olarak görülmektedir. 486 Adi şirkette ortakların edimleri ortak gayenin gerçekleşmesine yardım eder. Aralarında bir denklik ya da bir karşılıklılık yoktur. Oysa sonuca katılmalı ödünçte ödünç verenin, ödünç alanın faaliyetleri sonucu meydana gelen üründen alacağı pay edimin ivazıdır. 487 Yani karşılıklı akit söz konusudur. Doktrinde kullanılan işbirliği esprisi şirket akdinin de unsuru olarak, bir akdin sonuca katılmalı ödünç mü yoksa şirket akdi mi sayılacağını belirlemek konusunda hakime tarafların iradesini tespit açısından yardımcı unsur olabilir. 488 Her iki sözleşmede de kâr elde edilmesi konusunda tarafların menfaat birlikleri vardır. Ancak bu menfaat birliği akdin gayesinin de ortak olduğunu göstermez. 489 Bu açıdan bakıldığında sermaye koyma ve kâr ve zarara ortaklık iradesi şirket akdinin asli unsuru değil şirket kurma ve aktif işbirliği iradesinin neticesidir. Ortaklığın doğması için hususi bir mamelek tesisine ihtiyaç yoktur. 490 Hakiki ve müşterek maksat şirket kurmak olduğu takdirde ortada bir şirket akdi vardır (Animus Contrahendae Societatis). Beyanlardan bu anlaşılıyorsa akit tipini hakim tespit edecektir. Hakim bu meseleyi hallederken taraf iradesi ile birlikte olayın şartlarını göz önüne alacak, şahsi kanaatine göre değil taraflar için tatmin edici olup olmayacağına göre sonuca bağlayacaktır. Ancak önemli engeller varsa sözleşmeyi adi şirket olarak kabulden kaçınmalıdır. 491 Bu engelleri şimdi inceleyeceğiz. 3. Zarara Katılma Unsuru Ödünç akdinde karşılık olarak faiz veya gelirden bir miktarı ya da her ikisi şart edilmiş olabilir. Kârın belli bir oranının şart edilmiş olması halinde sonuca katılmalı ödünç söz konusudur. 492 Sonuca katılma esası BK.nda yalnızca hasılat kirası ve hizmet akdinde öngörülmüştür. Ancak, BK 19-20'de yer alan sözleşme serbestisi ve faizin, karzın zorunlu ve tipik unsuru olmaması 1054. TEKİL, C. I, s. 39. 487 DOĞANAY, Ümit, s. 58. 488 TEKİL, C. l, s. 41. Nitekim aynı gaye için angaje olma, pay sahibi için sadakat (doğruluk) borcunu, rekabet yasağını ve denetim hakkını da getirir. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 33, No. 60. 489 KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 13. KUNTALP, KOB. s. 17. 490 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 60. 491 DOĞANAY, Ümit, s. 70. 492 TANDOĞAN, 1/2, s. 336-337-338, DOĞANAY, Ümit, s. 58. 486 159 nedenleriyle diğer sözleşmelerde ve bu arada karzda da söz konusu olabilir. 493 Adi şirkette ise ortakların kârın yanında zarara iştiraki genellikle geniş anlamda zorunlu unsur olarak kabul edilmektedir. Ancak zarara katılmanın söz konusu olmadığı adi ortaklıklar olabileceği gibi istisnaen zarara katılmalı ödüncün olabileceğini kabul eden yazarlar da vardır. 494 Belirtmek gerekir ki doktrinde çoğunluk ve Yargıtay, zarara iştirak halinde bu durumun sadece adi şirket lehine kuvvetli bir delil oluşturduğu görüşündedir. 495 Yoksa kesin bir ölçü değildir. Kâra katılmalı ödünçte ödünç alacaklısının borç ödemekten aczi halinde ödünç verecek olan BK 310'a dayanarak ödemeden kaçınabileceği halde, adi ortaklıkta ortak bu yükümden kurtulamaz. Her ne kadar katılma hesaplarının mahiyeti gereği kurumlarla hesap sahipleri arasında böyle bir mükellefiyet mümkün değil ise de, adi ortaklığın aksine katılma hesaplarında hesap sahipleri zarara en çok yatırdıkları fon kadar katılırlar. 496 Bu durumda sonuç olarak, sadece kâr yanında zarara da katılmak, katılma hesabının adi ortaklık akdi sayılmasına yeterli değildir. 4 . Y ö n e t i m e v e D e n e t i m e K a tı l m a U n s u r u Ödünç verenin kâr ve zarara ortaklığının yanında temsil ve yönetime katılma ve denetleme yetkisinin varlığı adi şirket lehine kuvvetli bir delil oluşturmaktadır. 497 Olağan ödünç akdinde ödünç verenin idareye katılma ve kontrol yetkisi yoktur. 498 Ancak sonuca katılmalı ödünçte denetleme yetkisinin verilmesi mümkündür. Bu durumda geniş denetleme yetkisi ortaklığı, dar yetki ise karz akdini gösterir. 499 Bu aşamada halka açık ortaklıklarda yönetime katılma isteğinin zayıflamasının sonuçlarını da bir kıyas aracı olarak ele almak gerekir. 493 KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 6, 14. Bu görüşteki yazarlar, TANDOĞAN, 1/2, s. 334, KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 15. 495 DOĞANAY, Ümit, s. 58, TANDOĞAN, 1/2, s. 345, FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 773, KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 15, Yazar zarara katılmanın öngörülmemiş olması halinde bunun adi şirketin önemli bir unsuru olması nedeniyle sonuca katılmalı ödüncün varlığının kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 496 TANDOĞAN, 1/2, s. 335. 497 KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 15, TANDOĞAN, 1/2, s. 336-337, FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 773. 498 DOĞANAY, Ümit, s. 58. 499 TANDOĞAN, 1/2, s. 338. 494 160 Halka açık anonim ortaklıklarda, basit bir aksiyoner rolü de olsa, ortağın yönetim üzerinde yapacağı kontrol, yöneticiler hakkında vereceği karar ve onlara hareket serbestisini sağlayacak oyu ile işletmenin kaderi üzerinde hayati tesir icra etmesi mümkündür. Halka açık AO.lardaki kamuyu aydınlatma ilkesi de hisse senedi sahibine müşterek gaye için kendisine düşen özeni göstermek imkanının sağlanması fikrine dayanır. 500 Bunun sonucunda halka açık AO.larda dahi -zayıflamış da olsayönetime katılmanın var olduğu ortaya çıkar. Böylece bu tür AO.lar, bazı ortaklar açısından yönetime katılmanın söz konusu olmadığı şirket türünün var olabileceği savunmasını da etkisiz hale getirmektedir. Adi şirkette müşterek gayenin tahakkuku için, eşit durumda gayret ve özen sarf etme yükümü olarak anlaşılan affectio societatis unsurunun, şirket akdini benzerlerinden ayırmaya yarayan bir yardımcı kıstas olduğu nazara alınırsa 501 şu sonuca ulaşılacaktır. İdare ve denetleme hakkı veya arzusuna sahip olmaksızın sadece verdiği ödüncün sonucuna katılma ihtimali ile sınırlanmış olarak kâr elde etme arzu ve gayesi ile ÖFK.na parasını tevdi eden katılma hesabı sahibinin bu iradesi, ödünç akdinin varlığı lehine kuvvetli bir karinedir. Öte yandan, sadece kâr elde etmeye yönelik dahi olsa parasını nemalandırma arzusu ve amacı banka hesap sahibinde de var olduğuna göre kâr ve zarara katılma hesabı akdi ödünç akdinin bir alt türüdür denilebilir. Yargıtay da bir kararında 502 “amaç doğrultusunda çalışma ise az çok işbirliğini (affectio societatis) gerektirir. Bu öğenin bulunmaması sözleşmeyi sonuca katılmalı hizmet ya da ödünç gibi öteki tür sözleşmelere kaydırır” demektedir. 5. Yardımcı Kıstaslar •Akdin mahiyetinden karşılıklı akit olduğu anlaşılıyorsa sonuca katılmalı ödünç olduğuna hükmetmek gerekir. 503 •Sermaye koyan tarafın kâr payını temlik hakkının yasaklanması adi şirket lehine bir delildir. 504 •Paranın tahsis yerinin, işlerin görülme şeklinin ve bilançonun ayrıntılı düzenlenmesi de kısmen adi şirket lehinedir. 505 500 Poroy’a atfen, TEKİL, C. l, s. 41. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 42. 502 Y. 13. H. D. 24.11.1980 t. ve 6387/6111 sayılı Kararı. KARAHASAN, C. 6, s. 1033. 503 DOĞANAY, Ümit, s. 57. 504 TANDOĞAN, 1/2, s. 338. 501 161 •Sonuca katılmalı ödünçte gayenin ortak olduğu (kâr elde etme amacı) iddia edilse de gerçekleşmesi için ödünç verenin aktif katılma borcu yoktur. 506 •Ödünç verenin ihtimam borcu da yoktur. Ödüncü alan işinin patronudur. 507 •Sözleşme süresinin uzunluğu ya da belirsizliği, adi ortaklığı; kısa veya belirli oluşu da sonuca katılmalı ödüncü gösterir. 508 •Ödünç alan yaptığı harcamalardan ve hukuki sözleşmelerden tek başına sorumludur. 509 •Sonuca katılmalı ödünç, ödünç alanın iktisadi gayeye ulaşması veya gayenin imkânsız hale gelmesi ile kendiliğinden sona ermez. Adi şirkette ise her iki durumda akit kendiliğinden sona erer. 510 •Ayrıca kâra katılmanın safi kârdan değil, gayrı safi kazanç yahut satış hasılatı, imalat toplamı üzerinden hesaplanmasının öngörülmesi, fesih ihbar sürelerinin kısa tutulması gibi haller ise sonuca katılmalı ödüncün varlığına delil sayılmaktadır. 511 6. Kıstasların Değerlendirilmesi En önemli kıstas olan tarafların iradesi, ÖFK katılma hesabı akitleri için kanaatimizce hakimin takdirine ihtiyaç bırakmayacak kadar açıktır. Çünkü diğer kıstaslar sonuca katılmalı ödünç lehine bir sonucu ortaya koymaktadır. Nitekim zarara katılma ve yönetimden uzak kalma kıstasları, katılma hesapları için de lehte birer delil durumundadır. Diğer yardımcı kıstasların da bunu teyit eder mahiyette ölçüler ihtiva etmesi gösteriyor ki, kâr ve zarara katılma hesabı akdine sonuca katılmalı ödünç hükümleri uygulanmalıdır. 512 7. Sonuca Katılmalı Ödüncün Hukuki Yapısı Sonuca katılmalı ödüncün yapısı hakkında iki görüş vardır. Birincisi, şirket ve ödünç akdi unsurlarının bir araya gelmesinden oluşmuş karma bir akit olduğu ve tarafların gayelerinin ortak olduğu, ikincisi de ödünç sözleşmesinin bir alt türü olduğu ve esaslı unsurlarının değişmediği görüşüdür. 513 505 TANDOĞAN, 1/2, s. 336, 338, KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 15. DOĞANAY, Ümit, s. 57 507 DOĞANAY, Ümit, s. 58. 508 TANDOĞAN, 1/2, s. 337. 509 BAŞBUĞ, s. 72. 510 DOĞANAY, Ümit, s. 58. 511 FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 773. 512 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 223. 513 İkinci görüş için bkz. KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 13, TANDOĞAN, 1/2, s. 324. 506 162 Şimdi bu görüşler ışığında sonuca katılmalı ödüncü inceleyelim. Sonuca katılmalı ödünç, sonuca katılmalı borç ilişkilerinin bir türüdür. Bununla kastedilen, başkasına ait bir ürüne bu ürünün meydana getirilmesinde katkısı bulunan diğer bir kişinin katıldığı hukuki işlemdir. 514 Gelir getirecek vasıfta bir ticari teşebbüse bir miktar para ödünç verilir ve faiz yerine kârdan hisse alınır. Unsurları şöyle açıklanabilir. •Tam iki taraflı borç yükleyen bir sözleşmedir. Bir tarafın bir miktar paranın kullanılmak ve iade edilmek üzere mülkiyetini geçirme yükümü, diğer tarafın dönem sonunda belirlenen oran üzerinden varsa kâra veya zarar varsa zarara ortak etmek yükümü vardır. Böylece aynı anda ifa kuralı geçersizdir. 515 •Ödünç alanın borcu belirsizdir. Ödünç vereni bu akdi tercih etmeye iten yüksek kazançtan mahrum olmama arzusu; zarar halinde kâr alamama ve zarara da katlanma rizikosunu beraberinde getirir (Böylece ÖFK.larının istediği riske katılma unsuru da gerçekleşmiş olacaktır). 516 •Adi karz akdinin aksine sonuca katılmalı ödünçte kullanım amacı tipik bir unsurdur. Üretime dönük, kâr getiren bir faaliyet olmalıdır. Hangi tür faaliyet veya faaliyetler olacağı sözleşmeye derc edilebilir. 517 •Adi şirketin aksine sonuca katılmalı ödünçte taraflardan birinin ölmesi hukuki ilişkiyi etkilemez (BK 312). Her iki akitte de feshi ihbar hukuki ilişkiyi sona erdirir. Ödünç alanın iflası adi şirketteki gibi ödünç akdini çözdüğü halde, ödünç verenin iflası halinde akit sona ermez. Aynı şekilde şirket akdinin aksine ödünç verenin hacir altına alınması akdi sona erdirmez. 518 •Sonuca katılmalı ödüncün sona ermesinde uygulanacak BK 312'de yazılı altı haftalık süre emredici hüküm olmadığından sözleşme ile değiştirilebilir. Nitekim ÖFK.larının uygulaması değişiktir. •Adi şirketin sona ermesi halinde ortaklar arası ilişkiler derhal sona ermez. Tasfiye durumuna geçilir. Ödüncün sona ermesi halinde ise ödünç alanın iade borcu muaccel olur. İşletmenin tasfiyesi söz konusu değildir. 519 514 KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 5. KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 8. 516 KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 11, DÖNDÜREN, Para, s. 212. 517 KUNTALP, Sonuca Katılmalı Ödünç, s. 8. Kanaatimizce adi şirketin de unsurları arasında sayılan bu şart sonuca katılmalı ödünç için zorunlu tutulmalıdır. Aksi takdirde ÖFK katılma hesabı akitleri açısından değerlendirme sıkıntısı çıkacaktır. 518 DOĞANAY, Ümit, s. 59. 519 DOĞANAY, Ümit, s. 59. 515 163 •Sonuca katılmalı ödünçte gaye birliği kabul edilse dahi gerçekleşmesi için ödünç verenin faaliyete aktif katılma borcu yoktur. 520 Zaten ÖFK.larında buna imkan da yoktur. 8. Özel Finans Kurumları Açısından Sonuçları Katılma hesabı akdi sonuca katılmalı ödünç olarak kabul edilirse, ÖFK.ları da rahatlayacaktır. Ortaklığın kabulü halinde İslam Hukukuna göre geçerli olacak ve kurumların yapılanmaları itibarıyla uygulanması gerekecek olan temel bir kural vardır: Mudarabada işletici zarara ortak edilemez. Bu hükümden kurtulmak suretiyle, hem mudarabaya göre fon kullandırdıkları müşterilerini riske ortak edebilecek, hem de kendileri de riske hesap sahipleri ile birlikte katlanacaklar ve böylece itimat telkin edeceklerdir. Ayrıca sonuca katılmalı ödünç bir yandan, genellikle ödünç verenlere faizden daha elverişli olabilecek kâr payı alma imkanını ve dini inançları nedeniyle faizle temas etmek istemeyenlere, verdikleri ödünce karşılık alma imkânı sağlamakta; öte yandan yatırımcıları, işletmeye bağlayıp da henüz kâr elde edemedikleri güç dönemlerde faiz yükünden kurtarmaktadır. 521 Bütün bunlar genelde, bankaların vadeli mevduat hesapları ile şirket hisse senetleri arasındaki bir pozisyonun ortaya çıkardığı faydalardır. 520 521 DOĞANAY, Ümit, s. 57. TANDOĞAN, 1/2, s. 335. 164 II. KATILMA HESABININ ÇALIŞMA ŞEKLİ A. Katılma Hesabının Açılışı 1. Genel Olarak Katılma hesapları, ÖFK.larına en az 100 bin TL veya açıldığı gündeki değeri üzerinden bu miktar karşılığı döviz yatırmak suretiyle açılır. Hesaplarla ilgili ayrıntılı bilgiler kurum ile hesap sahibi arasında imzalanacak olan "Kâr ve Zarara Katılma Hesabı Akdi"nde belirtilir. Katılma hesapları, vadelerine göre 90, 180, 360 gün ve daha uzun vadeli olmak üzere dört gruba ayrılırlar ve her grup kendi içinde bir bütün teşkil eder. TC Merkez Bankası vade sürelerini yeniden belirlemeye yetkilidir. Hesap açtıracak olan şahsın bizzat kurum şubelerine başvurması halinde yapılacak olan işlemler bellidir. Tatbikinde de pek problem bulunmamaktadır. Ancak yaygın şube ağı kurulmamış olması nedeniyle muhabir banka veya PTT havalesi ile açtırılacak hesaplarda bazı ihtilaflar olabilir. Her ne kadar paraya ilişkin karzda BK 73/1 gereğince ilk ödeme alacaklının ikametgahında yapılacaksa da aksine anlaşma mümkün olduğundan genellikle tarafların iradesi bunun aksine yönelir. 522 Katılma hesaplarında ise havale ile ilgili 523 hükümler uyarınca havale ÖFK.na ulaştığı anda hesap açılmış sayılacaktır. 2. Hesapların Açılmasında İcap ve Kabul Fon toplamak amacıyla kurulmuş ve bu amacı gerçekleştirmek üzere faaliyete başladığını ilan ederek açılışını yapmış olan bir ÖFK.nun hesaplara fon kabul etmesi beklenen durum olmakla birlikte, acaba reddetme hakkı var mıdır? Sözleşme, özellikle taraflar birbirinden uzak iken akdedilmişse, hangi andan itibaren hüküm ifade edecektir? İşte bu soruların cevabı, çift taraflı akitlerin kuruluş usulü olan icap ve kabule ilişkin hükümlerin kurum faaliyetlerine uygulanması ile verilecektir. İlan ve reklamları ile halkı kendisine para yatırmaya çağıran ÖFK.nun bu faaliyeti bir icap mıdır, yoksa bir icaba davet midir? Sözleşmeyi yapmak isteyen taraf son sözü kendisine alıkoymak istediği takdirde icap yerine icaba davet yapar. İcaba davetin iki yolu vardır. Ya teklifte sözleşmenin esaslı unsurlarından en az birini eksik bırakmak, bildirmemek ya da bütün unsurları bildirmekle beraber 522 523 TANDOĞAN, 1/2, s. 350. ÜLGEN, s. 934-935. 165 teklifin bağlayıcı olmadığını sarih veya zımni olarak ifade etmek. 524 Oysa ÖFK.ları özellikle muhabir banka ve PTT havalesi ile yapılmasını istedikleri sözleşmeler için yaptıkları ilanlarda iki ihtimali de uygulamamaktadırlar. Taraflardan birinin diğerine yaptığı ve muvafakat edildiği takdirde sözleşmenin meydana gelmesini sağlayacak nitelikteki teklife icap denir. Bu teklifin icap sayılabilmesi, hedeflenen sözleşmenin kurulması için gereken unsurları ihtiva etmesine bağlıdır. 525 İcabın etkili olabilmesi için muhataba ulaşması gerektiği de açıktır. 526 İsviçre-Türk, Alman hukuklarında Roma hukukunun aksine icap bağlayıcıdır. İcabın bağlayıcılığı, icabın serbestçe geri alınamaması, 527 aksine işlemin sorumluluğu gerektirmesi demektir. Muhataba yapılan ve sözleşmenin icaba uygun olarak kurulmasını sağlayan irade açıklamasına kabul denilir. Bunun da etkili olması ulaşmasına bağlıdır. 528 Kabulün sözleşmeyi ne zaman kurduğu konusunda BK 10/1'de "gaipler arasında icra olunan akitlerde kabul haberi irsal olunduğu anda hüküm ifade eder" denilmekte ise de hakim doktrine göre bu hüküm sözleşmenin kuruluş anını değil hüküm doğuracağı anı belirlemektedir. Bu görüşe kaynak olan BK 3-5-9 ise vusül’den (varmak) söz etmektedir. O halde sözleşme kabul haberinin icapçıya ulaştığı an kurulmuştur. Fakat hükümlerini kabul haberinin yollandığı andan itibaren meydana getirmeye başlar. Yani sözleşme, kabul beyanının icapçıya ulaşması şartı ile, yollanması anında kurulmuş olur. 529 Kamuya hizmet veren müesseselerin herkesle sözleşme yapma zorunluluğu var gibi görünse de bu yükümlülükleri kanuni bir akit yapma mecburiyetinden değil umuma yönelik yaptıkları icaptan ileri gelir. Yoksa akit yapmaktan kaçınma imkanları her zaman vardır. 530 Ancak bu çekinme sonucu, kabul eden taraf zarara uğrarsa bu zararı tazmin yükümü doğar. TC Anayasası 48/1 gereğince herkes istediği sözleşmeyi yapmakta serbesttir. Akit yapma zorunluluğu fiili tekel halleri için söz konusudur. 531 Bu açıdan bankalar da belirli bir kişiye hesap açıp 524 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 86, Von TUHR, s. 176. UYGUR, s. 37. 525 EREN, C. I, s. 305, TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 84. 526 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 84. 527 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 88, UYGUR, s. 36. 528 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 93, Von TUHR, s. 182. 529 EREN, C. I, s. 306, TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 96. 530 Schwarz'a atfen, TANDOĞAN, 1/1, s. 11. Yazar bu durumda icap değil icaba davetin varlığını kabul etmektedir. 531 EREN, C. I, s. 375. 166 açmamakta serbesttirler. 532 Yani bankaların ilan ve reklamları icap olmayıp icaba davet niteliğindedir. Bütün bu tespitlerden sonra diyebiliriz ki; ÖFK.larının, kendilerine bizzat başvurarak sözleşme yapmak yani hesap açtırmak isteyen tasarruf sahiplerini, seçme hakkı kural olarak bulunmakla beraber, muhabir banka veya PTT aracılığıyla açtırılmak istenen hesaplar için kurumun ret imkanını kabul etmek bazı mahzurları beraberinde getirecektir. Katılma hesaplarındaki asgari 100.000 TL veya karşılığı döviz şartı dışında hiç bir şarta bağlı olmayan hesaplarla ilgili olarak yapılan ilan ve reklamlar sonucu PTT aracılığı ile para yatıran bir tasarruf sahibinin bu hareketini icap olarak değerlendirmek ve kuruma kabul edip etmeme konusunda bir imkan tanımak formaliteleri uzatabileceği gibi, kurumun eline de lüzumsuz bir yetki ve koz vermek olacaktır. Her ne kadar icabın geçerli ve bağlayıcı olabilmesi için esaslı noktaları ve bu arada miktarı, bedeli ve icabı yapan tarafın yorumlayıcı hükümlere muhalif olarak teklif ettiği şartları ihtiva etmesi gerekli ise de 533 ÖFK.larının ilan ve reklamlarında yaptığı gibi, icabı yapan taraf, sözleşmenin belirli hatta esaslı noktalarını diğer tarafın kabul beyanıyla veya daha sonradan tayin etmesine müsaade edebilir. 534 Bu yorum da kurumların ilan ve reklamlarının icap olarak değerlendirilmesini kuvvetlendirmektedir. Öte yandan hesapların muhabir banka veya PTT kanalıyla açılmış olması, bu aracılara yapılan başvurunun kabul olarak değerlendïrilmesine engel değildir. Zira icapta bulunan taraf kabulün bizzat kendisine yapılmasını isteyebileceği gibi banka, PTT, vb. temsilcilerine yapılmasını da kabul edebilir. 535 Kanaatimizce kurum hesapları acısından sözleşmenin kuruluş ve hüküm doğurmaya başlama vakitlerini ayırmamak ve hesaba yatırılacak olan paranın kurumun eline geçtiği andan itibaren başlatmak uygun olacaktır. Aksi takdirde posta veya muhabir bankadaki gecikmeden ÖFK sorumlu tutulabilecektir ki bu da iyi niyet ve kusura dayalı sorumluluk hükümleri ile bağdaşmaz. Ayrıca katılma hesaplarının geçmişe etkili olarak başlatılması hesap sistemini de karıştıracaktır. Hesap akitleri herkes için genel şartları belli iltihaki akitlerdir. Bu nedenle sözleşme serbestisi kuralı burada sadece taraf seçimi olarak geçerli olup muhtevanın belirlenmesi açısından böyle bir serbestlik söz konusu değildir. 536 532 YÜKSEL, s. Von TUHR., 534 Von TUHR., 535 Von TUHR., 536 YASAMAN, 533 70. s. 176. s. 176. s. 177. Yatırım Fonları, s. 77. 167 Yatırım fonu kollektif yatırım 3. Hesap Sahibinde Aranacak Vasıflar a) Genel Olarak Bak. Kur. Kar.nin "Hesaplara Katılma" başlığını taşıyan 7. maddesine göre cari hesaplara ve katılma hesaplarına, Türkiye’de ikamet eden gerçek ve tüzel kişilerin TL veya döviz olarak yatıracakları fonlardan başka, yurtdışında mukim gerçek ve tüzel kişiler de TL veya döviz olarak fon yatırabilir. Katılma hesaplarından vadesinde ya da otuz gün önceden ihbar etmek şartıyla vadesinden önce para çekilebilir. ÖFK.larına, özel mevzuatta yapılan bu düzenleme dışında kalan konularda, yukarıda izah edildiği üzere farklı düzenlemeyi gerektirmeyen hallerde bankaların tasarruf mevduatına ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekir. Aşağıda bankalarla ilgili mevzuata kıyasen ÖFK.larının uygulaması gereken hükümleri açıklayacağız. 537 ÖFK.larınca hesap açılırken dikkat edilmesi gereken hususların başında hesap açtıracak olanın tasarruf yetkisinin tespiti gelir. Yani Medeni Kanun anlamında hakları kullanma ehliyetinin (fiil ehliyeti) var olup olmadığı araştırılmalıdır. Çünkü 18 yaşını doldurmak veya evlenmek suretiyle ya da mahkeme kararı ile reşit veya mümeyyiz olmayan kişiler medeni haklarını kanuni temsilcileri aracılığıyla kullanabilirler. 538 Kurumlar bu konudaki ihmalleri nedeniyle doğacak zararlardan TK 20/2 gereğince sorumlu olurlar. 539 Hesaba para kabulü ve ödenmesi sırasında yapılacak incelemelerden en önemlisi kimlik kontrolü ve imza tespitidir. Vekalet veya imza yetkisinin kötüye kullanılıp kullanılmadığının tespiti açısından kurumun sorumluluğu, özenli bir işadamından beklenmeyecek ağır ihmal halinde doğar. 540 Hesaba para yatırılması ve para çekilmesi sırasında para yatıranın yetkili olup olmadığının belirlenmesi ve hesap sahibinin hesap cüzdanı veya akit metnini göstermesi ayrıca hesap kartonundaki imza ve mühürlere uygun imza veya mühür kullanması yeterli görülür. 541 İmza kullanan körler hakkında MK. 16 uygulanır. İmza atamayanlar ise sözleşmelerinde de bireysel ve birey üstü özellikler bir aradadır. Sözleşmenin münferiden akdedilmesi sözleşmenin değiştirilmesine imkan vermez. Öte yandan sözleşme ile ilgili mahkeme Kararı birey üstü özellik nedeniyle bütün yatırımcalar üzerinde etki icra edebilir. Peter JAGGl’ye atfen TEKİNALP Sermaye Piyasası s. 109. 537 Ayrıntılı bilgi için bkz. KAPLAN, s. 170 vd. 538 YÜKSEL, s. 29. 539 YÜKSEL, s. 70. 540 YÜKSEL, s. 58. 541 ÜNAY, s. 28. 168 mühür kullanabilirler. HUMK. 297’ye göre, cüzdanla işlem yapan kuruluşlarda başlangıçta kullanılan mühür kullanılmaya devam ederse bir onaya lüzum olmaksızın geçerlidir. Bu nedenle mühür hesap kartonu ve cüzdanına basılır. Örneğe uygunluğu kontrol edilmekle yetinilir. 542 Hesap cüzdanı verilen banka cari hesaplarda geçerli olan bu uygulama kanaatimizce hesap cetveli kullanılan ÖFK katılma hesaplarında da geçerli olmalıdır. Çünkü özel mevzuat gereği, ayrıca bir kâr ve zarara katılma hesabı akdi imzalanmakla birlikte hesabın durumu ayrı bir cetvel üzerinde gösterilmekte, kâr payının, tamamının veya bir kısmının çekilmesi halinde bu cetvele kaydedilmektedir. Ancak anaparanın kısmen çekilmesi halinde miktarın burada da yazılı olması nedeniyle adı geçen akit metni yenilenmektedir. Özel mevzuatta bu konuda emredici bir hüküm olmadığından kurumlar farklı düzenleme yapma hakkına sahiptirler. Ancak bu boşluğun yerinde olduğunu söylemek zordur. Özel mevzuat ile bu konuda bankalarla uygulama birliği sağlanmalıdır. b ) K ü ç ü k l e r i n v e Kı s ı t l ı l a r ı n K e n d i A d l a r ı n a A ç a c a k l a r ı Hesaplar Mümeyyiz ve tasarrufa ehil küçükler kendi namlarına hesap açabilirler ve üzerinde tasarruf edebilirler. Zira muamele ehliyeti genişletilmiş küçükler kazançlarında diledikleri gibi tasarruf edebileceklerdir. Hatta bu küçüklerin kazançlarını yatırdıkları katılma hesaplarında ana babanın tasarruf hakkı yoktur. Ancak bu hesabın açılabilmesi için mezuniyet belgesi istenir. Bu belge duruma göre, evlenmeye dayananlar için evlenme cüzdanı, mahkeme kararına dayananlar için kesinleşmiş ilam, ana babanın çalışmaya izin verdiği haller için ise bu yetkiyi içeren talimat mektubu olabilir. 543 Vesayet altındaki kimse kendisini gerçeğe aykırı surette ehil göstererek hesap açtırır ve işlem yaparsa ÖFK iyi niyetle hareket etmiş olmak kaydıyla MK 295 uyarınca sorumluluktan kurtulur. 544 Ancak mümeyyiz küçük veya mahcurun yaptığı karşılıklı akit, kanuni mümessilin onay ya da reddine kadar eksiktir ve askıdadır. Tam ehliyetli tarafın yani kurumun tayin edeceği ya da ettireceği mehil sonunda hesap sözleşmesi ya baştan hüküm ifade edecek ya da hükümsüz kalacaktır. Bu süre içinde kurum için de bir borç doğurmaz. 545 Ancak katılma hesaplarında, hükümsüzlüğü askıda hesaba yatırılan fonun havuza dahil edilerek kullandırılmaya başlanmasından 542 ÜNAY, s. 31. KÜNEY, s. 85, ÖSZUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 26, ÜLGÜR, s. 6. 544 ÜNAY, s. 31. 545 KANETİ, s. 52. 543 169 sonra, hükümsüzlüğün askıda olduğunun anlaşılması halinde kanuni mümessil akdi onaylamazsa hesaptaki para tamamen mi geri verilecek yoksa vadesinden önce para çekilmesi ile ilgili kurallar uygulanarak kâr elde edilmişse yatırılan miktar, zarar halinde ise hesapta kalan miktar mı ödenecektir? Kanaatimizce, tasdik edilmemesiyle vadesinden önce hesabın kapatılması halinde bu konudaki genel kural uygulamalı ve fazlalık fona gelir yazılmalıdır. Bir hesap dönemi sona erdikten sonra hesap kapatılacaksa sözleşmenin zımnen onaylandığı kabul edilerek geçmiş dönemin veya dönemlerin kârı da hesap sahibine verilmelidir. Küçüklerin kendi ticari faaliyetleri dışında elde ettikleri gelirleri ile açacakları hesaplarda veli olan ana babanın müşterek tasarruf yetkisi vardır. Münferit tasarruf yetkisi için ortak bir yetki mektubu imzalamak suretiyle birbirlerine karşılıklı muvafakat vermeleri gerekir. Yalnızca biri yetkili olacaksa diğer tarafın feragati yeterlidir. 546 Mahcurlar adına açılacak katılma hesabında vesayet ilâmının görülmesi, vasinin kimliğinin kontrolü ve vesayet altındaki küçük veya mahcura ödeme yapılmaması gerekir. Kayyum bir malın idaresi veya belli bir işin takibi için atanacağından, temsil ettiği şahıs adına hesap açtırma ve para çekme yetkisine sahip olup olmadığı konusunda kayyum atanma ilâmı incelenmek suretiyle sonuca ulaşılmalı ve ilama uygunluk 547 sağlanmalıdır. Ayyaşlık, israf ve akıl zayıflığı dolayısıyla vesayet altına alınan kişiye katılma hesabı açılmış ve tasarrufa imkan verilmişse bu tasarruf hükümsüzdür ve bu riski kurum taşımak zorundadır. Çünkü istihbarat derlemesi sırasında ve hesap açılırken gerekli özeni gösterseydi durumun ortaya çıkacak olduğu kuruma karşı her an ileri sürülebilir. İradeyi sakatlayan hallerden özellikle akıl hastalığının fark edilmesi kapsamlı ve risklidir. 548 c) Çocuklar Adına Anne Babanın Hesap Açtırması Anne baba, velayetleri altındaki çocuk adına birlikte açtırdıkları çocuk hesabından ancak birlikte para çekebilirler. Bu hesaplardan ailenin reisi olması nedeniyle MK 263/2 gereğince baba da tek başına para çekebilir. 549 Evliliğin devamı sırasında hesap yalnız baba tarafından açılmışsa, baba küçük adına yatırdığı parayı her zaman 546 KÜNEY, s. 84. ÜNAY, s. 31. 548 ÜNAY, s. 10. 549 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 21, YÜKSEL, s. 34. 547 170 çekebilir. 550 Anne tarafından küçük adına bir hesap açılması durumunda ise, şayet hesap kayıtsız şartsız ise hesaptan baba da para çekebilir. 551 Sadece çocuğun para çekebileceği bir hesapta, anne bu bağışı yaparken babanın hesap üzerinde tasarrufta bulunmaması şartını hesap kartonuna veya sözleşmeye yazdırırsa babanın velayet hakkına dayanarak para çekmesi önlenmiş olur. 552 Bu durumda anne veli olarak değil ancak bağışlamasından dönen kişi olarak (MK 239) bu hesaptan para çekebilir. Annenin katılma hesabının kârını çekmesine müsaade edilmemelidir. Zira bu kâr artık hesabı açtıranın bağışı değil, hesap sahibinin alacak hakkıdır. Velayet hakkını tek başına kullanan ana ya da baba, küçük adına bir çocuk hesabı açtırdığı takdirde bu hesapta tek başına tasarrufta bulunabilir. 553 Yurtdışında çalışan anne babanın Türkiye’deki mümeyyiz küçük çocuğu adına açtırdığı hesaptan çocuğun para çekmesi mümkündür. Ancak kurumun ana babadan muvafakat alması uygun 554 ve sorumluluktan kurtulmak açısından lüzumludur. Küçükler adına açılan hesapta 18 yaşından sonra ve yalnızca küçüğe ödeme kaydı varsa iki türlü değerlendirilmesi mümkündür. Kurumun vekaletsiz iş gören sıfatıyla hareket ettiği düşünülebilir. Böyle bir hesaptan ana babanın para çekmesi veya gelirini talep etmesi imkansızdır. Ancak çocuk için olağanüstü gider gerekiyorsa, hakimin kararı ile herhangi bir malı gibi kurum hesabındaki paranın harcanması mümkündür. Bu tür hesaplar üçüncü kişi yararına sözleşme olarak nitelenebilir. Bu durumda para reşit olduktan sonra sadece hesap sahibi tarafından çekilebilir. Ancak bu hesap anne tarafından açılmışsa belli durumlarda veli olarak değil ama bağışlamadan dönen olarak hesaptan para çekmesi mümkündür. 555 Küçükler adına ve yalnız bunlara ödeme yapılmak kaydıyla açılan hesaplarda kanaatimizce kurumların faaliyet süreleri açısından da özellik vardır. Faaliyet süresi sınırlı olan bir ÖFK 556 katılma hesapları 550 YÜKSEL, s. 34. ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 23, ÜNAY, s. 29, Yazar, ana babanın ikisinin iştiraki veya birinin diğerine vekaleti ile çocuk adına hesap açılması halinde hesabı ilk açtıranın tek başına para yatırması ve çekmesinin kabul edilebileceğini belirtmektedir. 552 YÜKSEL, s. 34. 553 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 27. 554 ÜNAY, s. 30, ÜLGÜR, s. 14. 555 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 23. 556 Nitekim halen faaliyette olan Al Baraka Türk AO.nun faaliyet süresi 30 yıl ile sınırlı olup tedbir alınmadığı takdirde bu problem ile karşılaşması mümkündür. 551 171 veya cari hesaplara, reşit olması bu sürenin kalan kısmından daha uzun sürecek olan küçük adına fon kabul edememelidir. Bu tür hesaplarda çocuğun ergin olmadan ölümü halinde hesaptaki meblâğ parayı ilk yatırana değil çocuğun mirasçılarına ait olacaktır. 557 Aslında çocuklar adına açılan bütün hesaplarda mevcut paraların mülkiyeti küçüğe ait sayılmalı ve hesap açanın ölümü halinde mirasa dahil edilmemeli buna karşılık küçüğün ölümü halinde onun terekesine dahil edilmelidir. 558 Özellikle ÖFK katılma hesapları açısından bu hükmün uygulanmasında yarar vardır. d) Küçükler Adına Üçüncü Kişilerin Hesap Açtırması Ana babanın velayeti altındaki küçük için üçüncü kişinin açtırdığı hesap bağışlama niteliğindedir. Sınırlı ehliyetsiz, kanuni temsilcisinin yasaklamaması halinde bu bağışlamayı kabul edebilir. Küçüğün tam ehliyetsiz olması halinde ise bağışlamayı kanuni mümessilin sarahaten veya zımnen kabul etmesi gerekir. Bu tarz hesapta kanuni temsilcinin serbest tasarruf hakkı vardır. Ancak hesabı açanın ana babaya yararlanma ve yönetim hakkını tanımaması halinde kanuni temsilcinin tasarruf hakkı yoktur. 559 Üçüncü kişinin açtırdığı hesaplarda hesap küçük namına açılır. Ancak sözleşmeyi hesabı açan imzalar. Hesap kartonuna küçüğün doğum tarihi de yazılır. Arzu edilirse paranın ancak küçük tarafından reşit olunca alınabileceği kaydı konulabilir. 560 Üçüncü kişinin açtırdığı hesaplarda ölünceye kadar tasarruf hakkını saklı tutması mümkündür. Bu durumda bir ölüme bağlı muamele söz konusu olduğundan 561 kanaatimizce faaliyeti süreyle sınırlı olan ÖFK.larının bu şekildeki hesabı kabulü güçlük çıkarabilir. Bu tür hesaplarda mülkiyet hesabı açtırana ait olduğundan üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilir. Hatta hesap, açan şahıs üzerine vergilendirilir. Alacaklılar açısından da durum farklı değildir. 562 e) Hesap Üzerinde Mirasçıların Hakları Mirasçıların hesap üzerinde gerçek hak sahibi olup olmadıklarını kurum denetlemek zorundadır. Mirasçılık hakkı MK 538'e uygun veraset ilâmı ile ispat edilebilir. 563 557 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 23. BAŞBUĞ, s. 72. 559 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 24, ÜLGÜR, s. 9, 12. 560 KÜNEY, s. 85. 561 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 24 562 YÜKSEL, s. 35. 563 YÜKSEL, s. 52. 558 172 Hesap sahibinin ölümü halinde mirasçılarının hesap üzerinde iştirak halinde mülkiyet hakkı vardır. Paylaşmaya kadar kullanma ve yararlanma hakları bakımından bütün mirasçıların birlikte hareket zorunluluğu vardır. Hesaptan ödeme yapılabilmesi için ya bütün vârisler başvurmalı veya içlerinden ya da dışarıdan birine vekalet vermelidirler. Birlikte başvuruda muvafakatle veraset hissesine göre ödeme yapılır. Ancak tek başına başvuran ve mirasçılığını ispat eden murise de, ihtilaf halinde kullanılmak üzere taahhütname almak ve kefil göstermesini istemek kaydıyla kendi hissesi verilebilir. 564 Hesap sahibinin ölümünden sonra sağ kalan eşin mirastan intifa hakkını seçmesi halinde, katılma hesaplarında mirasın açılması anında var olan ana paranın bundan sonraki getirisinden yararlanma imkanı vardır. Çıplak mülkiyet hakkı bulunan diğer mirasçılara ise, intifa hakkı sona ermeden ana paradan ödeme yapılamaz. İntifa hakkı sahibinin hakkından feragat etmesi halinde hesabın kapatılması ve bakiyenin paylaştırılması imkanı vardır. Müşterek muvafakat olmaksızın hesabın kurumun bir şubesinden diğerine devri de mümkün değildir. 565 B. Katılma Hesabında Toplanan Fonların Kullanılması 1. Hesaplardaki Fonların Kullanılma Yerleri TC Merkez Bankasında bloke edilecek olan kısmın dışında kalan fonlar gerçek ve tüzel kişilere aşağıda ayrıntıları ile incelenecek olan dört ayrı şekilde kullandırılır. Kurum, hesaplarından katılma hesaplarını ve cari hesapları ayırmaya ve katılma hesabını da vadelerine göre müstakil hesaplarda takip etmeye mecburdur. Ancak döviz olarak açılmış bulunan katılma hesapları vadelerine ve döviz cinslerine bakılmaksızın tek hesapta işletilir. Bak. Kur. Kar. 6’da yer alan, hesapların vadelerine göre müstakil olarak işletileceği hükmü emredicidir. Zira metinde "mecburdur" ibaresi yer almaktadır. Aynı kararnamenin dövizle ilgili 7. maddesindeki düzenlemede ise böyle bir mecburiyet konulmamıştır. "işletilir" denilmek suretiyle kanaatimizce kurumlara uygulamada esneklik tanınmak istenmiştir. Döviz katılma hesaplarının vadelerine ve döviz cinslerine bakılmaksızın tek hesapta işletilmesi belki ülke ihtiyaçları açısından faydalı görünmektedir. 566 Ancak TL.nın vadelerine göre ayrı işletilmesinden beklenen faydayı ortadan kaldıracağı da açıktır. Çünkü 564 ÜNAY, s. 32. YÜKSEL, s. 91. 566 GÜNAL, s. 24. 565 173 bu halde hesap sistemi karışacak, 567 havuz yönteminin anlamı kalmayacak ve en önemlisi hesap sahipleri yönünden adaletsizlikler ortaya çıkacaktır. Vade gruplarının bir anlamı kalmamaktadır. Hesap sahibi açısından kâr payı çekme ve kapatma imkanı nedeniyle en kârlı vade üç aylık dönem olmakla birlikte 568 kurum için tersine, fonların kullanılmasında uzun vadeli işler genellikle daha kârlı işler olduğundan kârdan zarar söz konusu olacaktır. Oysa döviz hesaplarının vadelerine göre ayrı işletilmesi halinde her havuz kendi faaliyetinden kazanır ve bu durum uzun vadeli hesap sahipleri lehine olabilir. Kurumlar, Başb. Teb.nin 20/d maddesi gereğince ikinci faaliyet yılından itibaren katılma hesaplarında biriken fonların yıllık ortalama olarak %25’ini döviz sağlayıcı faaliyetlere tahsis etmek zorundadırlar. Bu hüküm ÖFK.larının kuruluş amacına uygun ve isabetli bir hüküm olmakla birlikte, cari hesapların kullanılmasından veya öz kaynağın işletilmesinden doğan faaliyetlerin bir sınırlandırılmaya tabi tutulmamış olması, kanaatimizce eksikliktir. 2. Katılma Hesaplarının Kullanılmasında Riskin Dağıtılması İlkesi Katılma hesapları kâr vermekle birlikte teoride zarara da ortak edebileceğinden teminatsızdır. Hesap sahipleri için tek teminat, kurumların tecrübesi, uzmanlığı ve ticari kudretidir. 569 Özel mevzuatta ÖFK.larının iştirakleri ile ilgili sınırlamalar dışında fonların kullanılması ile ilgili bir düzenleme yoktur. Ancak yine de kurumun, fonların işletilmesi sırasında riskin dağıtılması ilkesini gerçekçi olarak uygulaması halinde zarar ihtimali asgariye inecektir. Hatta zarar ihtimalinin münferit faaliyetler seviyesinde söz konusu olabileceği, makro düzeyde ise kâr zarar tablosunun daima müspet sonuç vereceği söylenebilir. 570 Finansmanda en önemli ilke olduğu kabul edilen ve Bütün Yumurtaları Aynı Sepete Koymama ilkesi olarak da adlandırılabilecek olan 571 riskin dağıtılması ilkesine göre de, ÖFK faaliyetlerinde sorumluluk doğurabilecek risk iki türlüdür. 567 DURAKBAŞA, ÖFK Kâr Zarar Bölüşümü, s. 46. Yazar, döviz dışındaki katılma hesaplarının vadelerine göre ayrı gruplar halinde izleneceğine işaretle buna havuz (pool) adını vermektedir. 568 BÜYÜKDENİZ, s. 182. 569 Katılma hesaplarına benzer müesseselerden KOB.lerinde de AO.nun basiretli idaresi ve idarecilerin iyi niyeti dışında önemli bir teminat bulunmamaktadır. ERTUNA, s. 47, BÜYÜKDENİZ, s. 175. 570 AKIN, s. 72. 571 TOPÇU, s. 51. 174 Birincisi, işleticinin yalan beyanından doğan moral risk. İkincisi de piyasa gelişmelerinin beklenenden farklı olmasından doğan iş riskidir. İlk riskin bertaraf edilmesi sistemin yayılmasına ve ekonomik hayattaki moral değerlerin kuvvetlenmesine bağlıdır ve bütün ticari faaliyetler için geçerli olan özel bir durumdur. İkinci tür riskin en iyi çaresi ise riskin dağıtılması ilkesi yoluyla portföyün çeşitlendirilmesidir. 572 Bankalar açısından bir zorunluluk olarak görülen ve kanunla teminat altına alınan bu ilkenin 573 ÖFK.ları için de özellikle katılma hesaplarında aynı biçimde zorunlu tutulmaması bir eksikliktir. BanK.daki kadar ayrıntılı olmasa da katılma hesaplarından bir kişiye kullandırılacak fonun azami sınırının özel mevzuatta tespit edilmesi gerekir. 574 Başb. Teb. 20/e’de yer alan “her bir vade grubunda toplanan fonlardan tek bir gerçek veya tüzel kişiye kullandırılabilecek azami miktar Banka tarafından belirlenir” hükmüne rağmen bu düzenlemenin yapılmamış olması önemli bir eksikliktir. 3. Katılma Hesaplarında Hesapların Bağımsızlığı İlkesi Katılma hesaplarının kullanılmasında önemli bir prensip de hesapların bağımsızlığı ilkesidir. Buna göre kurum alacaklıları katılma hesapları üzerinde hak iddia edemezler. Bu hesaplardan kullandırılan fonlarla ilgili bir alacak için, mesela yapılan bir kâr ve zarara katılma yatırım akdinde taahhüt edilen ancak fon kullanana fiilen teslim edilmeyen kısım için bu şahsın katılma hesapları üzerinden alacak hakkı olup olmadığı, yani bu alacağın Başb. Teb. 19/d anlamında kurum alacağı mı, yoksa hesap üzerindeki bir alacak hakkı mı olduğu mevzuatta açıkça belirlenmemiştir. Katılma hesaplarının tek alacaklısı hesap sahipleridir. Ancak kanaatimizce, bu problemin hallinde fon kullanan tarafı da mağdur etmeyecek şekilde bir düzenleme yapmak, fon kullananın kurumdan alacaklı olduğunu ancak özellikle tasfiye halinde alacağını kurum hesaplarından sağlayamaması durumunda katılma hesaplarından da talep hakkı olduğunu kabul etmek gerekir. Katılma hesaplarının toplandığı vade gruplarından (Havuz-pool) aktarma yapılması, yani kısa vadeli fonların uzun vadeli işlerde, uzun vadeli fonların kısa vadeli işlerde kullanılması da özel mevzuata göre mümkün olmakla birlikte, kanaatimizce bazı yönlerden uygun değildir. 572 AKIN, s. 378, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 140. ÜNAY, s. 26. 574 DURAKBAŞA, ÖFK, s. 44. 573 175 Her ne kadar hesap sahipleri hem iç iradelerinde hem de akit metinlerinde yer alan bu kayıtları kabul etmek suretiyle açıkça kurumlara bu imkanı verebilirlerse de, burada kurumlara düşen, hesap sahiplerinin iznini suiistimal etmeden mümkün olduğunca her grubu kendi yapısına uygun şekillerde değerlendirmek ve böylece hesap sahipleri arasında kâr dağıtımını en adil bir şekilde gerçekleştirmeye çalışmaktır. Uzun vadeli faaliyetlerin kısa vadeli olanlara göre daha kârlı olduğu açıktır. Katılma hesabı belgelerinin satıldığı serbest ikinci piyasanın oluşması ile, hesap sahipleri kısa vadeli hesaplardan, daha uzun vadeli hesaplara yönelecekler, bu da kurumların her tür faaliyet için rahatlıkla fon bulmalarını sağlayacaktır. 575 Zira uzun vadeli fonların kısa vadeli işlerde kullanılmasının kolay olmasına karşılık, kısa vadeli fonların uzun vadeli faaliyetlerde kullanılması sakıncalıdır. 4 . Ö z e l F o n T o p l a m a v e K u l l a nı m U s u l l e r i a) Katılma Hesaplarının Tarımsal Endüstride Kullanılması Bu özel faaliyette katılma hesapları bizzat kurum tarafından çalıştırılacaktır. Yani kurumların aracılığı söz konusu olmayacaktır. Fona para yatıranlar açısından kârın dağılmamasından dolayı kârlılığı nedeniyle avantajlı olan bu faaliyet sahası o oranda da risklidir. Bu nedenle bu fonların kullanılması sırasında denge çok iyi korunmalıdır. Özellikle sadece tarımsal endüstri alanına izin verilmiş olması, İslam ülkeleri içerisinde Türkiye'nin bu sektörde ticaret şansının yüksek olmasına bağlanabilir. b ) M ü s t a k i l H e s a p l a r d a F o n T o p l a nı l m a s ı Her özel proje için Hazine Müsteşarlığına başvurarak özel izin almak kaydıyla, özel projelerinin finansmanı için ve münhasıran o işlere tahsis edilmek üzere müstakil hesaplarda fon toplanabilecektir. Bu fonlarda genel faaliyet kuralının aksine, riskin yatırımlarda dağıtımı ilkesi geçerli değildir. Bu nedenle daha titiz hareket etmeyi gerektirmektedir. Görüldüğü gibi bu faaliyet hem nerede kullanılacağının belirtilmiş olması nedeniyle toplanılması açısından, hem de belirli bir faaliyet olması nedeniyle kullanım yeri açısından farklılık göstermektedir. Kanaatimizce burada özel projeden maksat, devletin ekonomik politikası açısından önemli olan sahalardaki yatırımlardır. 575 BÜYÜKDENİZ, s. 182. 176 C. Hesaplar Üzerinde İşlemler 1. Hesabın Devri ÖFK hesaplarının devri ve temliki her halde mümkündür. Kural olarak borçlunun yani kurumun onayı veya kuruma ihbar zorunluluğu yoktur. Ancak kurumun üçüncü kişilere karşı iyi niyetle ödemede bulunma ihtimalini ortadan kaldırabilmek için BK 165 gereğince hesabın devrine ait -tercihen noterce düzenlenmiş- senedin kuruma tebliği gerekir. Hesabın devri, kurumun durumunu ağırlaştıramaz yani eski hesap sahibine karşı sahip olduğu mahsup, takas gibi defi haklarını devralana karşı da ileri sürebilir. 576 Aksi halde kurumların elinden hukuki dayanak olmaksızın önemli bir hak alınmış olur. Sözleşme veya hesap cüzdanının zilyetliğinin mülkiyetin devri amacıyla geçirilmesi şarttır. Zilyetliği geçirenin mülkiyeti devre yetkisi olmalıdır. Katılma hesabı belgelerinin üzerinde yazılı hesap değeri ile, düzenleyen kurumun günlük veya haftalık ilan ettiği birim değeri çarpılmak suretiyle belgenin değerinin piyasada belirlenmesi mümkündür. Ancak, bu işlemin sonucu bir tür referans fiyat fonksiyonu görecek, belgenin gerçek değeri arz ve talebe göre belirlenecektir. 577 Bankalar sisteminde hesapların menkul haczi hükümlerine göre haczedilmesi mümkündür. Bu halde aksi haciz kararından anlaşılmadıkça sadece birinci haciz ihbarnamesinin bankaya tebliğ edildiği anda hesapta mevcut değerler haczedilir. Hesap cüzdanları kıymetli evrak olmadığından hesap cüzdanının haczi ile hesabın haczi gerçekleşmiş olmaz. Ancak borçlunun haczi etkisiz bırakmasını önlemek amacıyla icra memurunca hesap cüzdanına el konulması mümkündür. 578 Buna karşılık ÖFK katılma hesabı belgeleri kıymetli evrak olarak kabul edildiği takdirde belgenin haczi üzerinde yazılı alacağın da haczi sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle bankacılık uygulamasındaki haciz işlemlerini bu durumu da dikkate alarak ÖFK katılma hesaplarına uygulamak gereklidir. Borçlunun kurumda gerçekten hesabı varsa haciz tutanağı düzenlenir ve yazının bir sureti de iliştirilerek, hesabın haczedilişi, alacaklının muvafakati ve icra memurunun izni olmadan hesap üzerinde tasarrufta bulunamayacağı, taahhütlü bir mektupla hesap sahibine bildirilir. Ayrıca defter ve kartlara kaydedilir. 576 YÜKSEL, s. 77. BÜYÜKDENİZ, s. 182. 578 YÜKSEL, s. 81, ÜNAY, s. 107, KURU, s. 10. 577 177 Haciz tutanağının düzenlenmesi ve bu haczin borçluya bildirilmesi ile borçlunun kurumdaki hesabı haczedilmiş olur. Haczin tekemmülü için kuruma birinci haciz ihbarnamesinin gönderilmesi de şart değildir. İİK 88'in üst başlığına göre ihbarnamenin gönderilmesi borçluya ödemeyi önleyen bir muhafaza tedbiridir. 579 Borçlunun hesabı veya haczedilecek malı yoksa bu durum yine yedi gün içinde icra dairesine bildirilir. Aksi halde kurum kendisinde mevcut olmayan bir alacağa dayanarak ödeme yapmak zorunda bırakılabilir. 1958 t.li bir Yargıtay İ.İ.D. Kararına göre bu nedenle yapılan ödeme hesap sahibinden rücuen talep edilebilir. 580 Ayrıca MK 864 gereğince, hesaba haciz konulması, daha önce yapılmış bir sözleşmeden doğmak şartıyla sonradan muaccel olacak alacaklarla ilgili olarak kuruma ait olan hapis ve takas hakkını ortadan kaldırmaz. 581 Kurum takip borçlusundan aynı zamanda alacaklı olup da alacağı müeccel ise, kurumun alacağının vadesinin, borçlunun hesabının vadesinden daha önce sona ermesi halinde kurum kendi alacağı ile borçlunun katılma hesabından doğan alacağını takas edebilir. 582 Bankalardaki vadeli hesaplarının haczedilen bakiyeleri vade sonunda ödenir. Vadenin dolduğu tarih icra dairesine önceden bildirilmelidir. 583 Ancak katılma hesaplarından vadeden önce de para çekilmesi mümkün olduğuna göre hesap sahibine tanınan bu imkan kati haciz talep eden alacaklıya da tanınmalıdır. 584 İflas eden gerçek veya tüzel kişiye ait katılma hesaplarında da hak sahibi masa, ancak vadeden sonra hesaptaki paraya el koyabilir. Vadesiz mevduatta ise özelliği gereği her an hesaptaki parayı çekmek mümkündür. 585 ÖFK.larında açılan her iki tür hesabın rehni mümkündür ve yazılı usule tabidir. Rehin verene iyi niyetli ödemeyi önleyebilmek için akdin rehin alan tarafından kuruma ihbarı şarttır. Bilgi verilen kurum artık rehin veren veya alana ödemede bulunmaz. Ödeme için iki tarafın muvafakati lazımdır. Uyuşamamaları halinde borçlu kurum hesap bakiyesini BK 91 gereği resmi makamlara tevdi ederek borcundan kurtulur. 586 579 KURU, s. YÜKSEL, 581 YÜKSEL, 582 KURU, s. 583 ÜNAY, s. 584 KURU, s. 585 ÜNAY, s. 586 YÜKSEL, 580 12. s. 78. s. 78. 61. 34. 60. 33. s. 78. 178 MK 875'in ikinci cümlesinde emredilen bu genel tevdi yeri bir banka olduğuna göre rehin veren ile kabul eden arasında uyuşmazlık olması halinde katılma hesaplarının bankaya tevdii yerine, aynı vade ile yenilenmiş sayılması uygun görülmelidir. Rehin sadece rehin sözleşmesinden sonraki kârı içine alır. Ancak rehinde rehin alana alacağın mülkiyeti değil sadece rehin tutarını hesap üzerinden tahsil etme hakkı geçer. 587 2. Hesaptan Para Çekilmesi veya Kapatılması Katılma hesapları vade sonunda son dönem kârı veya zararı ile birlikte çekilmek sureti ile kapatılabileceği gibi vadesinden önce de bir ay önceden ihbar etmek şartı ile ve içinde bulunulan vade döneminin varsa sadece zararına ortak olmak suretiyle kapatılabilir. Katılma hesaplarından kısmen para çekilmesi de mümkündür. Bir kısmının çekilmesi halinde kalan meblâğ üzerinden kâr ve zarar hesaplanmasına devam edilecektir. Ayrıca sadece dönem kârları da çekilebilir. Hesaplardan para çekilmesi sırasında kullanılan cüzdanın ve imzanın kontrolü konusunda, Yargıtay’ın bankalar için öngördüğü çözüm yolu kullanılabilir. Mahkemeler, bankalarca hesap cüzdanlarına derc edilen, cüzdan hamiline ayrıca kimlik aramaksızın ödemede bulunma hakkı kaydını bir çeşit sorumluluktan kurtulma şartı sayıp, BK 100'ün ışığı altında, banka görevlilerinin somut olayın gereklerine göre hamilin imzasını ve kimliğini iyi incelememekle ağır kusur işleyip işlemediklerini araştırmakta, ayrıca hesap sahibine cüzdanı iyi saklamamak ve herkesin eline geçebilecek bir yerde bırakmak veya bankaya cüzdanın kaybından bilgi vermemek gibi bir müterafık kusurun isnat edilip edilemeyeceği üzerinde de durmaktadırlar. 588 Yatırım fonu sözleşmesinde katılma belgesi sahiplerinin sözleşmeyi fesih ve o günkü değeri üzerinden belgelerinin karşılığını alma hakları vardır. 589. Ayrıca yatırım fonlarında, katılma belgesi sahipleri ile yönetici ortaklık arasında vekalet ilişkisi olduğundan müvekkil vekili her zaman azledebilir. BK 396'nın aksine, doğacak zararlardan sorumlu olmaz. Ayrıca azil söz konusu olduğundan, istifadan farklı olarak ferdî sonuç doğurur. 590 Kurumların likiditeyi temin edememeleri ya da başka nedenlerle hesap sahiplerinin haklı taleplerine karşı ödeme yapmamaları halinde hesap sahiplerinin ÖFK aleyhine iflas talebinde bulunmaları İİK 179'a 587 YÜKSEL, s. 78. TANDOĞAN, Bankacının Sorumluluğu, s. 115. 589 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 132, EYÜPGİLLER, Kuruluşlar s. 121, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 78. 590 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 112. 588 179 Banka ve Mali tabidir. Ayrıca TK 436 gereğince şartların mahkemeden şirketin feshini talep edebilirler. oluşması halinde D . K a t ı l m a H e s a b ı n d a Za m a n a ş ı m ı Bak. Kur. Kar.nin hesaplarda zamanaşımını düzenleyen 11. maddesine uygun olarak kaleme alınan Başb. Teb.nin 24. maddesine göre; cari hesaplarda, hesapla ilgili son muamele tarihinden veya hesap sahibinin herhangi bir şekilde en son yazılı talimatı tarihinden itibaren on yıl geçmiş olması halinde, katılma hesaplarında ise ilk vade bitiminden itibaren on yıl süreyle hesap sahibince bir işlem yapılmayan veya aranmayan hallerde hesap tutarı, sahibinin isim, kimlik ve adresini içeren bir belge ile birlikte hazine hesabına geçirilmek üzere TC. Merkez Bankasına devredilir. Bu düzenlemenin katılma hesapları ile ilgili kısmının kaleme alınış tarzı düzgün değildir. Sadece “ilk vade bitiminden itibaren on yıl süre ile işlem yapılmamış” olması halinde devri öngörmekte, böylece ilk vade bitiminden itibaren herhangi bir tarihte bir işlem yapılmış olması halinde zamanaşımının söz konusu olmayacağını ifade eder tarzda anlaşılmaktadır. Oysa zamanaşımı ilk vade bitiminden itibaren işlem yapılmayan hallere mahsus olmamalıdır. BankK 36’da bu düşünce doğru bir şekilde ifade edilmişken, ÖFK.ları için yanlışlık eseri olarak, farklı anlama gelebilecek bir hüküm konulmuştur. 591 Ödünç akdinde de geri verme borcu, on yıllık zamanaşımına tabidir. ve zamanaşımının başlangıcı sözleşmede iade için vade tespit edilmişse vadenin dolduğu tarihtir. 592 ÖFK hesaplarındaki on yıllık zamanaşımı süresinin tespitinde BK 125'teki bu genel hükümden ziyade BankK 36'daki hüküm rol oynamıştır. 593 Ancak her ikisi de tebliğin 28. maddesi ile ilgili görüşümüzü teyit etmektedir. Tebliğin 24. maddesinde BankK 36’da olduğu gibi hesap tutarının devredileceği emredilmiştir. Hesap tutarı cari hesaplarda bakiye, katılma hesaplarında ise birim hesap değerine göre hesaplanan miktardır. Hesaplarda zamanaşımını kesen işlemler genel olarak, para çekme, yatırma, nakil (virman), 594 alacak ve borç kayıtları olarak belirlenebilir. Cari hesaplarda çek keşide edilmesi de para çekme anlamında olup 591 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, (burada da aynı eksik ifade tekrarlanmaktadır). bkz. s. 23. 592 TANDOĞAN, 1/2, s. 364. 593 EYÜPGİLLER, Mali Kuruluşlar, s. 115. 594 Hesaplarda zamanaşımının durması söz konusu olmayıp ancak kesilmesi ve böylece kaldığı yerden değil yeni baştan işlemeye bağlaması söz konusudur. 180 zamanaşımını keser. Katılma hesaplarında hesaba kâr-zarar payı işlenmesi gibi tek taraflı işlemler 595 zamanaşımını kesecek etki yapmaz. Ancak bunun hesap sahibinde bulunan hesap cetveli veya hesap cüzdanına işlenmesi zamanaşımını keser. Bu nedenle kâr payı işlemelerinin tarihleri de hesap cetvellerine ve hesap kartonlarına işlenmelidir. 596 Kurumlar on yıllık zamanaşımına konu olacak hesapların sahiplerini uyarmak amacıyla yılda iki defa, on yıllık sürenin dolmasına en çok bir yıl kalmış hesapları bir liste halinde hazırlayarak şubelerinde muhafaza eder. Bu listenin inceleme için hazır bulundurulduğu Türkiye’de yayınlanan en yüksek tirajlı beş gazeteden birinde ve ayrıca kurumun lüzumlu göreceği iller ve ülkelerde ilan edilir. Küçükler adına ve yalnızca bunlara ödeme yapmak kaydıyla açılan hesaplarda on yıllık zamanaşımı süreleri küçüğün reşit olduğu tarihten itibaren işlemeye bağlar. Ancak küçükler adına kayıtsız şartsız açtırılan hesaplarda zamanaşımını dolması için küçüğün reşit olması gerekmeyip normal zamanaşımı kuralları geçerlidir. 597 F. Hesapların Dayandığı Sözleşmeler ve Metinleri Sözleşme özgürlüğü, hukuk düzeninin sınırları içinde fertlerin irade beyanları ile diledikleri hukuki sonuçları ortaya çıkarabilme özgürlüğü olarak tarif edilirse çok geniş anlamıyla akit yapıp yapmama, tarafları seçme, şekil belirleme, sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma, muhtevasını belli etme özgürlüğü 598 şeklinde farklı gruplara ayrılabilir. İşte sözleşme serbestisinin ÖFK hesapları açısından hukuk düzenindeki tek sınırı, özel mevzuat ve ilgili oldukları oranda genel kanunlardaki emredici hükümlerdir. Genel kural olarak özel hukuk sözleşmeleri şekle bağlı değildir. Yani geçerlilikleri için kanunda belirlenmiş özel şekil şartları yoktur. 599 Ancak ÖFK.ları birer güven kurumu olmaları ve sistem olarak kamuya mal olmaları nedeniyle yapacakları sözleşmelerin ve bu arada hesap akitlerinin özel mevzuatla sınırlanması uygundur. Böylece bankacılık sektöründe önemli tartışmalara neden olan genel işlem şartlarının ÖFK.ları tarafından uygulanmasına bir sınır getirilmiş olacaktır. 595 ÜNAY, s. 49. YÜKSEL, s. 89. 597 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 21. 598 TANDOĞAN, 1/1, s. 9. 599 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 100 596 181 Nitekim cari hesaplar ve katılma hesapları ile ilgili sözleşmelerde bulunması gereken şartlar Mer. Bank. Teb.nin 1 ve 3 nolu ekinde sayılmıştır. Bu durumda, BK.nda numerus clausus ilkesinin yer almamasına rağmen 600 ÖFK.larının yapabilecekleri akit tipleri özel mevzuat tarafından sınırlandırılmış olmaktadır. ÖFK cari hesaplarını bankalardaki vadesiz tasarruf mevduatına benzetmek ve hesap cüzdanını yeterli görmek mümkündür. Cüzdanla birlikte bir de hesap akdi imzalanmış olabilir. Ancak bu halde dahi bankalardan farklı bir uygulamaya tabi tutmamak gerekir. Hesap cüzdanı hesaba uygun olarak hazırlanan ve hesap hareketlerini göstermeye yarayan bir cetveldir. Aynı zamanda düzenleyen bankanın veya kurumun hesap sahibine karşı bir borç senedidir. Bu yüzden hesap hareketlerinde cüzdanın yetkililerce imzalanması gerekir. Hesap cüzdanının veya sözleşmenin kaybı halinde, hesabın blokesini sağlamak üzere en kısa yoldan kurum haberdar edilmelidir. 601 Haber verme şeklinin nasıl olacağı belli olmamakla birlikte, ispat açısından vesikalı haberleşme sisteminin kullanılması uygundur. Aksi halde kötü niyetli görevlinin suiistimal yolu açılmış olur. Bankalarda hesap cüzdanını kaybeden mudiye ödeme yapılabilmesi için kendisinden bir ibraname alınması ve hesap kapatılarak yeni bir numara ile yeni bir hesabın açılması gerekmektedir. 602 Hesap sahibi bankaca tanınmıyorsa ibranamenin noter onayından geçirilmesi yerinde görülmektedir. 603 Bankaların tasarruf cüzdanı kıymetli evrak değildir. Ancak Alman uygulamasındaki gibi cüzdan üzerine, yatırma ve çekmelerde bankanın ibrazı yeterli göreceğini, kimlik araştırma hakkı olmakla birlikte yükümlü de olmadığı yazılmak suretiyle eksik nama yazılı kıymetli evrak haline getirmek mümkündür. Sadece borçlu lehine konulmuş olan böyle bir kayıt, hamiline kaydı olarak adlandırılır. Böylece ortaya çıkan eksik nama yazılı senetle banka, iyi niyet kurallarına uymak kaydıyla cüzdanı ibraz eden herkese ödeme yapabilir. Eksik nama yazılı senet, kıymetli evrak ile ispat senedi arasında bir yerdedir. Çünkü borçlunun her hamile ödeme yükümü 600 TANDOĞAN, 1/1, s. 9 YÜKSEL, s. 93. 602 KÜNEY, s. 86, ÜNAY, s. 37, YÜKSEL, s. 93. 603 ÜNAY, s. 37. 601 182 yoktur. Senet hamilinin de ödemeyi isteme hakkı değil sadece bir şansı vardır. 604 604 YÜKSEL, s. 92. 183 BEŞİNCİ BÖLÜM Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N I N F O N K U L L A N D I R M A FAALİYETİ Faizsiz çalışma özelliği nedeniyle yeni bir tür sayılan ÖFK.larının kullanmakta olduğu sözleşme türlerinden bazıları Türk hukukunda bu güne kadar uygulanmakta olanlardan bu yönden farklıdır. Aşağıda önce fon kullandırma faaliyetleri ile ilgili genel bilgiler vereceğiz. Daha sonra ÖFK.larının bu faaliyetlerini sırasıyla ele alacak ve bu farklar ile uygulanacak hükümleri ayrıntıları ile inceleyeceğiz. Ancak belirtelim ki bankaların menkul ve gayrimenkul mal ticareti yapamamalarına karşılık ÖFK.ları özel nitelikleri gereği bizzat ticaret yapma hakkına sahiptirler. I. FONLARIN KULLANILMASI İLE İLGİLİ GENEL ESASLAR A. Genel Olarak Fon Kullanılması Şartları 1. Tercih Hakkının Kuruma Ait Olması ÖFK.larının fon toplama faaliyetinde havuz sistemi uygulanmakta ve hesaplar vadelerine ve para cinslerine göre ayrı havuzlarda toplanmaktadır. Bununla birlikte, bu havuzlardaki mevcudun birbirine karıştırılmadan kullanılması şart olmadığından, çeşitli yatırımlarda kullanılacak fonların hangi havuzdan veya havuzlardan temin edileceği konusunda inisiyatif tamamen ÖFK.na aittir. Sistemin ve hesap açma sözleşmesinin gereği de budur. 605 Mer. Bank. Teb.nin 1 nolu Ekinin 8. maddesine göre kurumun çeşitli vadelerde toplanan fonları birlikte kullanma hakkının olacağı, bu durumda her bir vade grubunun kâr ve zarardan katkısı oranında pay alacağı ve katılma hesaplarına para yatıranların ancak kendi vade grubuna isabet eden kâr dağıtımında hak sahibi olacağını belirtir bir ibarenin Kâr ve Zarara Katılma Hesabı Akdinde bulunması gerekir. Bu durumda vadeler arasında aktarma imkanı vardır. Ancak uzun vadeli fonlardaki parayı kısa vadeli işlerde kullanmak mümkün ve bazen makul olmakla birlikte kısa vadeli fonların uzun süreli yatırımlarda kullanılmasının istisna olmaktan çıkarılarak devamlı hale 605 DURAKBAŞA, ÖFK Kâr Zarar Bölüşümü, s. 45. 184 getirilmesi arada kapanan hesaplar açısından haksızlık ihtimalini akla getirmektedir. 606 Kanaatimizce bu ihtimal sistemin gereğidir ve haksızlık söz konusu değildir. Çünkü, kısa vadeli katılma hesabı açtıran, yukarıda zikredilen mecburiyet nedeniyle sözleşmede yazılı olduğundan, kurumun elindeki bu imkanı başta öğrenmekte ve kabul etmektedir. Ayrıca, kısa vadeli fona uygun, kısa vadede gelir getirecek verimli faaliyet bulunmaması halinde atıl tutulmaktansa uzun vadeli işlerde çalıştırılması kısa vadeli fon için daha iyidir. Ancak yine de vade ve faaliyet süresi arasında büyük farklar olmaması için havuzlardan sağlanacak azami miktar ile ilgili nispî bir sınır koymak yerinde olacaktır. Böylece hesap sahipleri, kendi rızaları ile dahi olsa haksızlığa uğramamış olacaklardır. Fonların kullandırılmasında aşağıda ayrıntılarıyla incelenecek olan faaliyet türlerinden hngisinin tercih edileceği de kurumların (yöneticilerinin) risk ve yönetim anlayışlarına ve takdirlerine bırakılmıştır. Ülkemizin ekonomik yönden sağlıklı gelişebilmesi için, bu durumun değişmesi ve bazı tür kurumların belirli faaliyet türleri üzerinde yoğunlaşmasının sağlanması gerektiği savunulmaktadır. Bu kapsamda ÖFK.larının da kâr ve zarar ortaklığı yöntemi ile fon kullandırma faaliyetine ağırlık vermesine yönelik düzenlemeler yapılması teklif edilmektedir. 607 2. Faaliyet Türleri İle İlgili Beklentiler ve Gelişmeler ÖFK.larının fon kullandıracağı faaliyetlerin tercihinde ekonomik hayatın getirdiği iki ihtimal söz konusudur. Birincisi, sanayi ve ticaret yatırımlarının mal temini yoluyla desteklenmesi, ikincisi de nakit sermaye vererek ticari faaliyetlere ortak olunması. Ayrıca ikinci tür tercihten kaynaklanan bir diğer ihtimal de risk sermayesi (venture capital) ortaklıkları kurmak ve bu sektörün ülkemizde de gelişmesini sağlamaktır. 608 Faizsiz bankacılık ile risk sermayesi ortaklığı arasında tarihi sebeplerden kaynaklanan bir beraberlik ve yakınlık vardır. 609 Bu nedenle ÖFK.larının ülkemizde faaliyete geçmeye başladığı yıllarda ekonomik kamuoyunda ve bilim çevrelerinde yaygın kanaat 610 606 DURAKBAŞA, ÖFK Kâr zarar Bölüşümü, s. 45. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 179. Yazarlar bu amaçla özel mevzuata konulacak hükümle kâr ve zarara katılma yatırım sözleşmesinin bir takvim ve hedef çerçevesinde her yıl oransal olarak artırılmasının emredilmesini teklif etmektedirler. 608 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇİZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 21 vd. 609 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 176 vd. 610 AKIN, s. 405, AYTAÇ, s. 238, GÜRDOĞAN, (Sempozyum, s. 170'te) bu 607 185 kurumların geliştikçe bilhassa ikinci yönteme öncelik vererek her iki yöntemi de uygulayacakları ancak ilk kuruluş yıllarında bir süre birinci tür faaliyetlere ağırlık verecekleri yolunda idi. Ancak yıllar geçmesine rağmen henüz ikinci tür faaliyetlerde bir mesafe alınamamış olması beklentileri boşa çıkarmakta ve kurumların yöneticileri bu nedenle eleştirilmektedir. 611 Kanaatimizce eleştirilere sebep olan bu durumun haklı gerekçeleri vardır. İşletmecilerin finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla bir malı peşin alıp uzun ya da kısa vadeli olarak talep sahibine satmak yeterli teminat sağlanmış olduğu takdirde büyük bir kötüniyet riski içermemektedir. 612 Oysa bir işletmenin ticari faaliyetine ortak olunması halinde işletmeciye ya da idareciye güvenmek gerekmektedir. Zira ülkemizde kayıt dışı ekonomik yapı özellikle küçük ve orta çaplı işletmelerde vergi için ayrı defter, borç ve alacakların takibi için ayrı defter uygulaması şeklinde devam etmektedir. Bu uygulama tamamen ya da önemli ölçüde önlenemedikçe, bir ÖFK.nun, faaliyetine ortak olduğu işletmenin gerçekte ne miktar kâr elde ettiğini ticari defterleri incelemek suretiyle tesbit etmesi mümkün olmayacaktır. Diğer deyişle bu faaliyeti uygulayan bir kurumun muhatabı tarafından kasten yanıltılması mümkündür. Bu durum ise teminatla karşılanamayacak türden bir risk oluşturmaktadır. 613 O halde bu tür faaliyetlerde riskin asgariye indirilebilmesi için faaliyetin tamamen ve sıkı bir şekilde kontrol altında tutulması gerekmektedir. Bu kontrol bir denetim mekanizması kurarak değil bizzat ve aktif olarak yönetime katılmak suretiyle gerçekleştirilebilir. ÖFK.larının bunu yapabilmesi için faaliyetine ortak olduğu bütün işletmeler nezdinde en az bir ya da birkaç vasıflı elemanı daimi surette bulundurması 614 hatta yönetimde etkin olması 615 gerekir. Her işletmenin yöntemin gerekli tecrübeden yoksun firmaların kaybetme ihtimalinin yüksek olması, işin takibinin güçlüğü ve ortaya çıkan zararın bütünüyle ÖFK tarafından karşılanması nedeniyle kurumlarca az başvurulan bir yöntem olduğunu, ancak küçük ölçekli ve belirli bir uzmanlık isteyen alanlarda uygulanmasının yaygınlaştırılabileceğini belirtmektedir. 611 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 178, NECCAR, Risk Sermayesi, s. 32. 612 DURAKBAŞA, ÖFK Kâr Zarar Bölüşümü, s. 44. 613 ÇİZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 21. 614 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 179, KONURALP /SARUHAN, s. 25. 615 KONURALP /SARUHAN, s. 25. Yazarlar bu durumun, yerli işletmelerin Arap sermayedarlarının kontrolüne geçmesine sebep olabileceğini iddia etmekte ve sakıncalı bulmaktadırlar. 186 bu şekilde kontrol edilmesi gerek personel ve gerekse işletme maliyetlerini önemli ölçüde artıracaktır. 616 Öte yandan bu denetim de yeterince sağlıklı değildir. Görevlendirilen personele de güvenilmesini gerektirir. Ayrıca fon kullanan tarafın da kurumun kendi yönetimine katılmasına ve müdahalede bulunmasına yatkın olması gereklidir. 617 Bu durum ÖFK.larının kâr ve zarara katılma yatırım akdi yoluyla fon kullandırmasını önemli ölçüde engellemektedir. Daha kolay ve masrafsız olan ve mal teminine aracılık yönteminin çeşitli türlerini uygulamaya devam etmektedirler. 618 Kanaatimizce ekonomik yapı bu şekilde devam ettiği sürece ÖFK.larının çekinmesini haklı karşılamak gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle ekonomik şartlar değiştirilmelidir. 619 Ancak bu tercihin ÖFK.larının kârlılığını ve dolayısıyla hesap sahiplerinin kâr oranlarını olumsuz etkilediğini de belirtmek gerekmektedir. Mal teminine aracılıkta sadece aracılık kârının bulunmasına karşılık, kâr ve zarara katılmalı yatırım ortaklığında, destek verilen faaliyetin her aşamasındaki kara ortak olunmaktadır. 620 3. Kurumsal İlkelerden Kaynaklanan Sınırlamalar ÖFK fonları ile her türlü ticari faaliyete girişebilmek mümkündür. Kurumların yapısından doğan tek gerçek sınır, dini anlamda faize temas etmemesidir. Faize temas yasağı; kanaatimizce kurumların katılma hesaplarında toplanan fonların gelir getirici faaliyetlere aktaramadıkları kısmını ticari bankalara mevduat olarak yatırma hakları bulunup bulunmadığı konusunda da belirleyici olacaktır. Başb. Teb. 17/3’te, cari hesaplarda “biriken dövizler ayrıca Türk bankaları nezdinde veya uluslararası para ve ticaret piyasalarında da kullanılabilir” denilmektedir. Bu maddede zikredilen “bankada kullanma imkanı”nın anlamı nedir? Cari hesaplarda biriken fonlar karşılığında hesap sahiplerine hiçbir gelir verilemeyeceğine göre bu şekilde çalıştırılması halinde elde edilen faiz geliri kurumun kendi geliri olarak kayda geçecektir. Faiz almamayı bir hayat felsefesi haline getirmiş olan müşterilerin bu faizle 616 BULUTOĞLU, Uygulama, s. 50. Bu şart bilhassa tecrübeli ve işini rayına oturtmuş bulunan işletmeciler için kolay kabul edilemeyecektir. NECCAR, Risk Sermayesi, s. 37. 618 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 178. 619 ÇİZAKÇA, (Risk Sermayesi, s. 22 vd.nda) bu amaçla risk ile vergi yükü arasında ters orantı kurmaya yönelik bir vergi reformu teklif etmektedir. 620 NECCAR, Risk Sermayesi, s. 35. 617 187 ilgisi olmadığı, kurum ortaklarının ise kendi hayat felsefelerini kendilerinin belirleyecekleri düşünülebilir. Ancak benzer imkan katılma hesapları için de getirilmiştir. Başb. Teb. 20/c’ye göre; olağan fon kullanma metotlarına “göre kullandırılamayan fonlar bankalarda tutulabilir.” Bu halde bankadan elde edilecek faizin gelir olarak ilgili havuza aktarılacağı ve bu havuza iştirak eden bütün katılma hesabı sahiplerine hisseleri oranında intikal ettirileceği açıktır. Bu ise katılma hesabı sahiplerinin beklentilerine tamamen aykırı bir durumdur. Faizsiz yöntemlerle ticaret yapılarak hesap sahiplerine bu faaliyetin kârından hisse verilmesi gerekirken faiz karşılığı bir bankaya yatırmak gibi daha kolay bir yolla elde edilen gelirden pay verilmesi sistemin ruhuna aykırıdır. Bu hükümler, kurumların sadece kendi sistemlerine göre çalışan yabancı bankalarla ilişkiye girmeleri şeklinde yorumlanabilir. 621 Ancak kanaatimizce bu yorum mevcut mevzuat karşısında zorlama bir yorum olacaktır. Faizle çalışan bankalara faiz karşılığı hesap açılmasına açıkça izin verilmektedir. Bu iznin haklı bir gerekçesi olmadığı kanaatindeyiz. Kurumlar topladığı fonları ya kullanırlar ve kâr elde ederek dağıtırlar ya da verimli kullanamazlar ve zarar ederek bunu yansıtırlar. Bununla yetinmeleri gerekir. Katılma hesabı sahipleri de aynı şekilde bu sonuçla yetinmelidirler. Aksi takdirde katılma hesabı sahipleri, doğrudan bankada açacakları bir mevduat hesabı ile elde edebilecekleri faiz gelirinin -en çok %20’lik kısmını kuruma aracılık kârı olarak bırakılıp- bir kısmına, hiç bir gerekçesi yok iken dolaylı yoldan kavuşmuş olacaklardır. Kurumların bu konudaki yetkisi ilk fırsatta kaldırılmalıdır. Şayet faizle çalışan bankaların bankacılık sistemine hakimiyetinden kaynaklanan kabul edilebilir bazı zorunluluklar varsa bu durumda makul bir oranla sınırlandırılmalıdır. Bu konuda belirlenecek standart rasyoya kurumların uyup uymadıkları da ayrıntılı olarak denetlenmelidir. Böylece müşterilerine kâr payı adı altında faiz geliri dağıtan kurumların akde aykırılık gerekçesiyle hukuki sorumluluğu yoluna gidilebileceği gibi özel mevzuata aykırılık nedeniyle faaliyetten men müeyyidesi de uygulanabilecektir. Sermaye piyasasında işlem gören hisse senedi, tahvil, gelir ortaklığı senetleri, 622 kâr ortaklığı belgeleri gibi menkul kıymet türünden 621 622 AYTAÇ, s. 237. DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 35, Durakbaşa, Gelir Ortaklığı Senetlerine ÖFK fonlarından para aktarmakta bir sakınca olmadığını, bunun tamamen 188 kıymetli evraka yatırım yapılıp yapılamayacağı da; bunların, kurumların esas sözleşmeleri ile organ olarak düzenledikleri ve danışma kurulu olarak çalışan dini denetleme heyetlerince incelenerek karara bağlanmasından sonra ortaya çıkacaktır. 623 Bu heyet kurum yönetimini ve en üstteki genel kurulu bağlayıcı karar alamayacağına göre denetim yetkisi de yoktur. Kurumun denetim kuruluna ve ortaklara bilgi vermek şeklindeki dolaylı denetim ise yeterli değildir. Ancak bu sorun kurumların iç işleyişi ile ilgili olup daha ziyade dini yönden de tartışmalı sayılabilecek konuları içermektedir. 4. Ortaklıkla İşlem Yapma Yasağının (TK 334) Kurumlar Yönünden Sonuçları ÖFK.larının fon kullandırma sınırları ile ilgili diğer bir engel de TK 334/1’de yer alan ortaklıkla işlem yapma yasağıdır. Buna göre yönetim kurulu üyelerinden hiçbiri, genel kuruldan izin almadan kendisi veya başkası namına, bizzat veya dolayısıyla şirketle şirket konusuna giren bir ticari muamele yapamaz. Genel kurulun izni ile yasağın kalkabileceği de göstermektedir ki bu yasağın amacı üçüncü kişileri değil doğrudan doğruya ortaklığı ve ortakların haklarını korumaktır. Fonların kullandırılması kurumun ticari faaliyetini teşkil ettiğine göre, fon kullanmak isteyen yönetim kurulu üyesinin bu talebi TK 334'e tabi tutulacak mıdır? kurumun kârlılık tercihine bağlı olduğunu, DÜNDAR da bu senetlerin havuzda toplanıp dağılma sistemi ve faizsiz olması nedeniyle ÖFK.larının çalışma tarzına benzediğini savunmaktadır. ÖFK.larında faizden kaçışın sonucu olarak en önemli özellik kâr ile birlikte zarara da ortak olunmasıdır. Bu senetlerin kaynağı olan köprü, baraj, yol gibi altyapı tesislerinin zarar etmeyeceği öne sürülebilir. Ancak mesela barajın çökmesi halinde riskin kime ait olacağı, belge sahiplerinin ana parayı geri alma garantilerinin mevcut olup olmadığı bu yönden önemlidir. 2983 sy.lı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun ve ilgili Yönetmelikte bu konular net olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, düzenleme yapılmamış olan konularda TK.nun hisse senedi ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı emredilmek suretiyle konu açıklığa kavuşturulmuştur. Hisse senedi, anonim şirket ortağını şirketin kârına da zararına da ortak eden bir kıymetli evraktır. ÖFK.larının riske dayalı çalışma mantığına uygundur. Bu nedenle biz de kurumların bu yatırım araçlarını satın alabilecekleri kanaatindeyiz. 623 Ancak bu konularda yapılmış ayrıntılı ilmi çalışmalar çok azdır. ERSOY, s. 11. 189 Kanaatimizce bu sorunun cevabı olumlu olmalıdır. Hatta yasağın örtülü işlemlere de şamil olduğunu kabul etmek gerekir. 624 Buna göre bu yasağı kaldırıp icazet verme yetkisi genel kurula aittir. Yasağa rağmen kurumla yapılan işlem üyeyi bağlamakla birlikte ortaklığı bağlamadığına göre, hükümsüzlüğü askıda bir işlemdir. Genel kurulun adi çoğunlukla alacağı karara göre sonuca ulaşılacaktır. Kurum açısından bağlayıcılık, baştan beri söz konusu olmadığından mahkemeden iptal veya fesih kararı almaya gerek yoktur. İşlem yapma yasağını çiğnemek aynı zamanda yönetim kurulu üyesinin sadakat borcuna da aykırılık teşkil eder. 625 Aynı maddenin ikinci fıkrasında “Bankalar Kanununun hususi hükümleri mahfuzdur” denilmek suretiyle, bu yasağın ihlali halinde daha ağır sonuçlar doğuracak olan bankacılık sektörü için özel kanunla konulmuş kurallara öncelik verilmiştir. Zira bu özel kanunda yer alan kurallar doğrudan doğruya bankaların güvenli çalışması ve üçüncü kişileri (müşterilerin) haklarının korunması ile ilgilidir. BankK. 41 ve 42. maddelerle getirilmiş olan ayrıntılı sınırlamalar sektörde yaşanmış olan acı tecrübelere dayanmaktadır. Uzun süreden bu yana yapılan tenkitler üzerine, benzeri sınırlamalar ÖFK.larının ortakları, mensupları, yönetim kurulu üyeleri ve akrabaları hakkında da konulmuştur. Böylece bu kurumların yönetiminde bulunan kişilerin, kendi ellerindeki yönetim (takdir) yetkisini kendi lehlerine kullanarak; kurum, ortakları ve katılma hesabı sahipleri aleyhine haksız kazanç elde etmeleri önlenmiş bulunmaktadır. B. Kullanılabilecek Fonlar ÖFK.nun kullandırabileceği fonların iki kaynağı vardır: Cari hesaplar ve katılma hesapları. Ayrıca öz kaynaklar da faaliyetlerde kullanılabilir. Cari hesaplarda biriken fonların TL için %8, yabancı para için %11’i Merkez Bankasında tutulmak zorundadır. Kalan kısım ise ÖFK.larının yetki ve sorumluluğunda olmak üzere kullanılabilir. Başb. Teb. 29’a göre kurumlar, cari hesaplarda ve katılma hesaplarında toplanan fonlarla müstakil bir işletme kuramayacakları gibi herhangi bir işletmeye sermaye koyarak ortak olamazlar. Bu sınırlandırma tek başına önemli bir anlam ifade etmediği gerekçesiyle eleştirilmiş ve bunun üzerine 6.11.1998 tarihli R.G.’de 624 625 ÇAMOĞLU, s. 84. ÇAMOĞLU, s. 84. 190 yayınlanan 7 nolu tebliğ ile, genel fon kullandırma sınırları bankalara paralel bir biçimde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu değişikliği içeren Mer. Bank. Teb. 9/A’ya göre; “1)Kurumların, her iki tür hesapta biriken fonlardan bir gerçek veya tüzel kişiye kullandırabilecekleri fonların toplam tutarı, kurumun özkaynaklarının %20’sini geçemez. Bu oran aşılmamak şartıyla kurumların katılma hesaplarından kullandırabilecekleri fonlar, her bir vade grubuna ait katılma hesabı havuzunda biriken tutarın %20’si ile sınırlıdır. 2)İhracat ve yurt dışı müteahhitlik hizmetleri için kullandırılan fonlarda 1. bentte belirtilen oranlar %25’tir. 3)Bir adi ortaklığa kullandırılacak fonlar, sorumlulukları oranında, ortaklara kullandırılmış fon sayılır. 4-a)Her birine kullandırılacak fon tutarı hakkında (1) ve (2) bentlerdeki sınırlar saklı kalmak üzere bir kurumun dolaylı fon tahsisi ilişkisi içinde bulunulan gerçek ve tüzel kişilerin tümüne kullandırabileceği fonların toplam tutarı, özkaynaklarının %75’ini geçemez. Bu oran aşılmamak şartıyla, kurumların dolaylı fon tahsisi ilişkisi içinde bulunulan gerçek ve tüzel kişilerin tümüne katılma hesaplarından kullandırabileceği fonlar, her bir vade grubuna ait katılma hesabı havuzunda biriken tutarın %60’ı ile sınırlıdır. b)Bu tebliğ uygulamasında, lehlerine fon kullandırılıp kullandırılmadığına bakılmaksızın, i)bir gerçek kişi ile eş ve velayeti altındaki çocuklarına, bunların sınırsız sorumlulukla katıldıkları veya yönetim kurulu başkanı, üyesi, genel müdür ya da genel müdür yardımcısı oldukları ortaklıklara, ii)kamu tüzel kişileri hariç olmak üzere bir tüzel kişinin veya (i)bendinde sayılanların sermayelerinin doğrudan veya dolaylı olarak %25 veya daha fazlasına iştirak ettikleri ortaklıklara kullandırılan fonlar, gerçek veya tüzel bir kişiye dolaylı olarak kullandırılmış fon sayılır. Dolaylı iştirak oranı, iştirak oranlarının çarpılması suretiyle hesaplanır. 5-Kefalet, teminat ve benzeri yükümlülükler ile kurumlarca kabul edilen aval ve kefaletler de bu madde uygulamasında fon kullanımı olarak kabul edilir ve bu şekildeki gayrı nakdi fonlar %50 oranında dikkate alınır. Her kurum ve /veya bankanın riskin en az %15’ini üstlenmesi ve katılan kurum ve/veya banka sayısının 3’ten az olmaması şartıyla, konsorsiyum şeklinde verilecek teminat mektuplarında bu oran %25’tir.” Ayrıca bazı fon kullandırma işlemlerinin -risksiz ya da çok düşük riskli olması nedeniyle- bu maddedeki sınırlandırmalara tabi olmadığı da belirtilmiştir. 191 Bu düzenlemede yer alan sınırlama ve yukarıda TK 334 yerine öngördüğümüz sınırlamaların her ikisi de faaliyetlerde bazı kişilerin imtiyazlı duruma geçmesini önlemeye yöneliktir. Böylece faaliyetlerden elde edilecek gelirin en çok %20’sinin kuruma ait olabileceğini düzenleyen hükmün dolanılması ikinci bir %20 ile önlenmiş olacaktır. Ayrıca karar yetkisini elinde tutanların, bu yetkiyi istismar ederek, kurumun faaliyet kurallarını bertaraf etmek suretiyle haksız kazanç elde etmesinin de önüne geçilmiş olacaktır. Başb. Teb. 29’da yer alan ve hesaplarda biriken fonlarla müstakil bir işletmeye sermaye koyarak ortak olunamayacağını düzenleyen hüküm, sadece henüz finansal piyasada tutunma aşamasında olan kurumlar için makul karşılanabilir. Zira kârlı görüldükten sonra yukarıdaki sınırlar içinde kalan türden faaliyetlere girilmesinde kanaatimizce bir mahzur yoktur. Hatta Başb. Teb.ne dayanılarak çıkarılmış olan Mer. Bank. Teb.nin 2 nolu ekinin 7. maddesinde de "fon kullananın faaliyetinin tümüne mi yoksa belli bir faaliyet dalına mı ortak olduğunun", kâr ve zarara katılma yatırım akdinde yer alacağı hükmü de bir işletmenin bütün faaliyetlerine ortak olunabileceğini zımnen ifade etmek suretiyle kanaatimizi desteklemektedir. Ancak bir fark vardır. Birinde iktisadi faaliyetin sonucuna kaydî yönden ödünç vermek suretiyle iştirak, diğerinde ise sermaye koyma söz konusudur. Kâr ve zarara katılma yatırım akdinin adi ortaklık ve iç ortaklıkla ilgili bahsinde etraflıca incelenecek olan bu fark kanaatimizce yasaklama için yeterli sebep değildir. C. Fonların Kullanılabileceği Yerler ve Sınırları Başb. Teb. 17'ye göre cari hesaplarda biriken fonların kurumun kullanımına açık olan kısmının yarısı, gerçek ve tüzel kişilere bir yıldan uzun vadeli, kalanı da en çok on iki ay vadeli olarak ticari işleri finanse etmek için kullandırılabilir. Bu kullanımın en az %50'si vadesinde aynen tahsil edilecek şekilde gerçekleştirilmiş olmalıdır. Burada kanaatimizce karşılıksız verilen bir ödünce ilişkin anlaşma amaçlanmıştır. Cari hesaplarda biriken fonların en çok %20'si ile kâr ve zarara katılma yatırım akdi hükümleri uyarınca fon kullanan kişinin kâr ve zararına iştirak edilir. Burada dikkati çeken bir sınırlama söz konusudur. Sadece kâr ve zarara katılma yatırım akdi hükümlerine göre fon kullandırılabilecek, diğer fon kullanma usulleri uygulanamayacaktır. 192 Riskin dağıtılması ve likiditenin temin edilmesi amacıyla 626 Mer. Ban. Teb. 9 ile katılma hesaplarından ya da cari hesaplardan bir gerçek veya tüzel kişiye kullandırılabilecek azami fon tutarı kurum öz kaynaklarının %20’si ile sınırlanmıştır. Bu durumda kurumlar öz sermayelerine ya da ortaklarına dayanarak kurdukları ortaklıklara, hesaplarda biriken fonları aktaramayacaklar, böylece kurumun, katılma hesabı kârlarının en çok %20'sine iştirak edebileceği hükmü dolanılamayacaktır. Kurumların cari hesaplardan verecekleri karşılıksız ödünçlerin süresinin ne kadar olacağı belirlenmemiştir. Kanaatimizce kurumların uyguladıkları kâr ve zarara katılma yatırım akdinin gerçekleşebileceği en kısa süreden daha uzun olmamalıdır. 627 Ancak bunun da bir sınırı olmadığından kurumlar istedikleri şekilde karşılıksız ödünç verebileceklerdir. Kanaatimizce, kâr ve zarara katılma yatırım akdinin en kısa süresi, suiistimali önlemek ve denetimi kolaylaştırmak üzere en azından kârzarar hesaplanmasını mümkün kılacak kadar uzun olmalıdır. D. Fon Kullandırma Faaliyetinde Uyulacak Esaslar 1. Genel Olarak ÖFK.ları topladığı fonları çeşitli şekillerde bizzat üretime ve yatırıma kanalize edebileceği gibi, gerçek ve tüzel kişilerin ekonomik faaliyetlerinin emrine de verebilir. 628 Fon kullanmak isteyen müşteri, bankadan kredi alan kişi gibi değerlendirilmeli, aynı şekilde araştırma ve kontrole tabi tutulmalıdır. Bunu gerçekleştirecek şekilde, fon talep eden müşterinin kimliği, ahlâk ve karakteri, işindeki yetenek derecesi, serbest serveti, alacağı fonun mali durumuna ve ödeme gücüne uygun olup olmadığı 629 belirlenmelidir. İstihbarat denilen bu araştırmalar ne kadar kuvvetli olursa riskler o derece azaltılmış olur. İstihbarat konuları üçe ayrılabilir. Fon kullanacak olanın şahsi, mali ve ekonomik durumu. Şahsi durum araştırması, tüzel kişiler açısından büyük ortaklar ve yöneticiler için yapılabilir. Genel olarak bu kişilerin kimliği, ahlak ve 626 AYTAÇ, s. 237. AKIN, s. 168. 628 AKIN, s. 205. Genel kural bu olmakla birlikte kurumun topladığı fonları bir başka mali kuruluşa mudaraba akdi hükümlerine göre sermaye olarak vermesi de mümkündür ve bu durumda İslam hukuku açısından çifte burçlu mudaraba söz konusudur. ZARAKOLU, s. 10. 629 ÜNAY, s. 95, AKGÜÇ, s. 3. 627 193 karakteri, yeteneği, kredi kullanma engellerinin var olup olmadığı 630 araştırılacak, uzun ticari mazisi, teşebbüs kabiliyeti, yapacağı faaliyette ihtisası, marifeti ve yüksek varlıklı oluşu 631 tercih sebebi olacaktır. 632 Gerçek kişilerde ise dürüstlük, doğruluk, içtenlik, açıklık, bilgi, akılcı davranış, yetenek, sağlık durumunun elverişliliği ve diğer şahsi nitelikler ayrı ayrı aranacaktır. 633 Fon kullanmak isteyenin mali durumunda araştırılması gereken ise çeşitli kaynaklar yardımıyla 634 yapmakta olduğu veya önceden sonuçlandırdığı faaliyetlerin gelir getirme kapasitesi ve öz varlığı yönünden değerlendirilmesidir. 635 Bu amaçla karşılıklı görüşmeler yapılmalı, hesap durumu, bilhassa işletme hesabının özeti ve şirket sözleşmeleri, bilançosu, 636 resmi ve yarı resmi kayıtlar, yayınlar, ticaret sicili ve gazetesi, tapu sicili, vergi kayıtları, mahkeme, icra, noter, odalar ve birliklerinde tutulan kayıtlar, Merkez Bankası istihbarat servisi ve Risk Santralizasyonu Teşkilatı 637 bilgileri dikkatli şekilde incelenmeli, piyasa inceleme ve araştırmaları ile diğer kurum ve bankalardan sağlanan bilgiler ve varsa firmanın daha önceki işlemleri ile ilgili olarak kurumda tutulan kayıtlar değerlendirilmelidir. Bu meyanda, ticari hayatta çok başvurulan bir hileye de dikkat edilmelidir. Başarısızlığı veya suiniyeti bilinen kişilerin eski şirketlerinin yerine, yeni şirketler kurması ve bu şirketler adına talepte bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Bu durumun tehlikelerinden kurtulmak için tüzel kişi tacirlerle ilgili bilgiler arasında yer alan ortaklarıyla ilgili ayrıntıların da değerlendirilmesi gerekir. Fon taleplerinin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gereken ve talep edenin kontrolü dışında bulunan ekonomik faktörler de değerlendirilmelidir. 638 630 ÜNAY, s. 76. KÜNEY, s. 128. 632 AKGÜÇ, s. 5. 633 AKGÜÇ, s. 6-7-8. 634 ÜNAY, s. 89, AKGÜÇ, s. 15-16. 635 AKGÜÇ, s. 8. 636 Mali tablolar incelenirken firmaların rakam yığınlarının arkasında yatan temel politikaları araştırılmalı ve dış finansman ihtiyacının sebepleri belirlenmelidir. Bu da sadece masa başı çalışmaları ile yetinmeyerek işyeri ziyaretlerinde firmanın sahip ve idarecileri ile yapılacak görüşmelerle gerçekleştirilebilir. AKGÜÇ, s. 4. 637 Risk santralizasyonunun kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin değerlendirme için bkz. yukarıda 1. Bölümde III. A. 1. a. ff. nolu başlık. 638 AKGÜÇ, s. 13. 631 194 Bu kapsamda ekonomik hayattaki dalgalanmalar, firmanın faaliyette bulunduğu endüstri kolundaki gelişmeler, hükümetlerce işlenen genel ve özel ekonomi politikaları incelenmelidir. Bu inceleme sonucunda kurum amaç ve ilkelerine uygunluğu belirlenen 639 kârlı ve gelişen ortaklıklara ve yeni kurulan verimli teşebbüslere riskin dağıtılması ilkesine göre 640 fon kullandırılır. 2. Uyulacak İlkeler a) Hesapların Bağımsızlığı İlkesi Kurumlar fon kullandırma faaliyetleri için üç tür kaynağa sahiptirler. Kendi kaynakları, cari hesaplarda biriken fonlar ve katılma hesaplarında biriken fonlar. Yukarıda anlatılmış olan hesapların bağımsızlığı ilkesi gereğince kurumlar bu üç hesabı birbirinden bağımsız işleteceklerdir. Muhasebe sistemi buna göre kurulacak ve kurumların denetiminde de bu hususa dikkat edilecektir. Kurumun kendi kaynaklarının kullanılmasından ortaya çıkan kâr ve zarar tamamen kuruma aittir. Cari hesapların çalıştırılmasından kaynaklanan kâr ve zarar da aynı şekilde kurumun kendi kaynaklarına aktarılacaktır. Diğer deyişle zarar halinde kurum kendi özkaynakları yardımıyla bu zararı kapatacak, cari hesaptan aldığını aynen iade edecektir. Katılma hesaplarının çalıştırılmasından elde edilecek olan kârın en çok %20’sini kurum kendi hesabına kâr olarak aktaracak, faaliyetin zararla sona ermesi halinde de yine zararın en çok %20’sini kendi hesaplarından çekip zarara katılma payı olarak katılma hesabına aktaracaktır. Bu uygulama öncelikle cari hesap sahipleri için bir teminat oluşturmaktadır. Bu kişiler yatırdıkları paraları diledikleri zaman çekebilirler. Özellikle kurumun mali durumunun bozulması halinde cari hesap sahipleri kurumun kendi hesaplarına karıştırılmamış olan bu paralar üzerinde hak sahibidirler. Öte yandan kurumun bu hesapta bulunan fonları çalıştırması ve zarar etmesi halinde de kendi kaynakları öncelikle bu zararı karşılamak için kullanılacaktır. Diğer deyişle cari hesap sahipleri, alacaklarını elde etmek amacıyla kurum malvarlığı üzerinde öncelikli alacaklı durumundadırlar. Hesapların bağımsızlığı ilkesi katılma hesabı sahipleri yönünden de önemli sonuç doğurmaktadır. Bu hesaplar hem diğer iki hesap türünden bağımsızdır. Hem de kendi içinde hesap ve vade türlerine göre 639 640 Ayrıntılı bilgi için bkz. NECCAR, Banka, s. 85. YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 2. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 140. 195 bağımsız işletilecektir. Böylece her katılma hesabı sahibi sadece kendi istediği türden faaliyetin sonucuna katılmış olabilecektir. b) Riskin Dağıtılması İlkesi Yukarıda hesapların kullandırılma yöntemleri incelenirken de ifade edildiği üzere bir çok mali kuruluş ve özellikle bankaları için riskin dağıtılması bir zorunluluk olarak öngörülmüş olmasına rağmen ÖFK.ları için böyle bir yükümlülük getirilmemiştir. Bu önemli bir eksikliktir ve en kısa zamanda giderilmelidir. Bununla birlikte kurumlar basiretli işletmecilik mantığının bir gereği olarak riskin dağıtılması ilkesini uygulamak zorundadırlar. Özel mevzuatta bu konuda bir düzenleme yapılmış olsaydı, uymamanın müeyyideleri de gösterilecekti. Ayrıca buna uymayan kurumlar özellikle yeterli kâr dağıtmamalar veya zarara ortak etmeleri halinde katılma hesabı sahiplerine karşı basiretsiz yönetim nedeniyle hiç tereddütsüz sorumlu tutulabileceklerdi. Mevcut düzenlemede emredici hükümlerin bulunmaması nedeniyle kurumlar riski dağıtmanın ölçüsünü belirlemekte serbesttirler. Basiretsiz yönetim nedeniyle kurumun katılma hesabı sahiplerine karşı sorumluluğunun gündeme getirilmesi halinde riski objektif olarak yeterince dağıtmamış olması, açık bir basiretsizlik hali olarak değerlendirilebilecek midir? Kanaatimizce özel mevzuat emretmiş olmasa dahi ekonomik hayatın tecrübeleri ve olağan akışı kurumları bu ilkeyi uygulamaya zorlamaktadır. Uygulamamaları halinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmiş sayılmaları mümkün değildir. Oysa TK 20/2 her tacire, ölçüsü ve kapsamı mesleğine göre değişen ölçüde, basiretli davranma yükümlülüğünü getirmektedir. Özellikle de mali kuruluşların yukarıda açıklandığı gibi, bu ilkeyi uygulamama konusunda bir tercih hakkı bulunmamaktadır. O halde sonuç olarak denilebilir ki özel mevzuatta belirtilmemiş olmasına rağmen ÖFK.ları da bu ilkeyi uygulamak zorundadırlar. Aksi halde sorumlu tutulabilirler. Mevzuat yeterli olsaydı sorumluluğun sınırı buna göre belirlenebilecekti. Mevcut durumda ise sorumluluk, ilkenin yeterince uygulanıp uygulanmadığını objektif kriterlere göre belirleyecek olan bilirkişi yardımıyla karar vermek üzere hakimin takdirindedir. 641 641 Bu değerlendirmede kurumların yatırım kapasitesi ve hareket kabiliyeti nazara alınmalıdır. Sözgelimi menkul kıymetler ile çalışmaları nedeniyle yatırım fonları ÖFK.larından daha avantajlıdır. BULUTOĞLU, Uygulama, s. 50. 196 Bu tespitten sonra riskin dağıtılması ilkesinin içeriğini belirleyelim. Sermaye piyasasının aracı kurumları için en temel prensip olan 642 ve bir çok aracı kurum için verilen tariflerde bir unsur olarak yer alan riskin dağıtılması ilkesi, yatırımların bir işletme veya konuya hasredilmeyip değişik sahalara bölünmesini ifade eder. Bu yolla düzgün ve istikrarlı gelir sağlanarak kollektif yatırımlara olan ilgi artırılabilir ve spekülatif yatırımlara set çekilebilir. Bu aracı kurumların riskin dağıtımında uzman kadrolar tarafından yönetilmesi halinde, yapılan yatırımların kârlılık şansı yüksek olur. Önceden tahmin edilemeyen nedenlerle bazı yatırımlar zarar etmiş dahi olsa riskin dağıtılması ilkesi sonucu çoğu halde toplam işlem sonucu açısından zarar söz konusu olmayacaktır. 643 Ekonomik hayatın en temel kurallarından biri riskleri asgariye indirmektir. 644 Bu nedenle sadece sermayeye aracı kurumlar değil kendi sermayesini çalıştıran kişiler de yapabildikleri ölçüde faaliyet dallarını, yatırım alanlarını ve bölgelerini çeşitlendirmek suretiyle riski asgariye indirmeye çalışmaktadırlar. Risk yeterince dağıtılabildiği takdirde bir ya da birkaç alanda veya işlemde ortaya çıkan zararı diğer alanlardaki karlar kapatacaktır. ÖFK.larının katılma hesabı sahiplerine her dönemde az ya da çok reel gelir dağıtmaları, zarara ortak etme ihtimalinin teorik boyutta kalmasına ve bu da kurumların eleştirilmesine neden olmaktadır. Oysa bu durum riskin dağıtılması ilkesinin uygulanmasının tabii sonucudur. Gerçekten ticaret kâr elde etmek için yapılır ve toplumsal kaos ve savaş hali gibi çok özel olağanüstü haller dışında, piyasadaki işletmelerin büyük çoğunluğu az ya da çok reel kâr elde eder. Hatta ekonomik kriz dönemlerinde dahi işletmelerin yine de yarıdan çoğu kârlıdır. Olağan dönemlerde kârlı işletmeler toplam işletmeler içinde %80-90 gibi yüksek oranlara ulaşır. O halde piyasanın çeşitli alanlarında ve ülkenin çeşitli bölgelerinde faaliyet gösteren farklı kişilere ait 100 işletmenin faaliyetine herhangi bir şekilde ortak olan bir sermaye sahibi, dönem sonunda bu işletmelerden yirmisi zarar etse dahi kalan sekseni kâr edeceğinden ve bu kâr zararı kapatacağından neticede kâr elde etmiş olacaktır. 642 FRANKO, s. 40-41, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 1, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 78, 107, 112. 643 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 51. Yukarıda da değindiğimiz gibi iyi yönetim halinde beklenmeyen durumlar; sonuç üzerinde, genel zararın ortaya çıkmasına sebep olacak kadar fazla etkili olmayacaktır. 644 NECCAR, Risk Sermayesi, s. 34. 197 Bu sonuç riski yeterince dağıtan bütün kurumlar için de aynen geçerlidir. Riskin dağıtılması genel olarak şu şekillerde gerçekleştirilebilir. 645 •Mali yönden dağıtılması: İki şekilde olabilir, Ya kurumlar, öz sermaye veya fonların toplamını nazara alarak, kullandırılacak fonların üst sınırlarını tespit ederler. Ya da sonucuna katılınacak faaliyetin genel maliyetinin belli bir oranını, yatırımın üst sınırı olarak belirleyebilirler. •Hukuki yönden dağıtılması: Sabit gelirli veya değişik gelirli faaliyetlere yatırım yapılır. Gelirin değişken olması halinde risk ve bu oranda da kâr fazladır. 646 •Coğrafi yönden dağıtılması: Yatırımların bölge, ülke ve kıtalara bölünmesi ile politik, askeri risklere, devletleştirmeye karşı korunma sağlanmış olur. •Ekonomik yönden dağıtılması: Sınai ve ticari alanlarda değişik sektörlere dağıtılmasıdır. Bu sayede krize giren sektörler nedeniyle fonun zararları asgariye indirilmiş olur. 647 Son olarak belirtelim ki riskin aşırı derecede dağıtılması da kontrol güçlüğü nedeniyle doğru değildir. 3. Fonların Kullanılmasında Teminatlar Hesap sahiplerinin ÖFK.larına yatırdıkları fonlara karşılık iki tür teminatı vardır. Kasıt veya kusur olmaksızın zarar edilmesi riskine karşılık kurumların ticari kudret ve kabiliyeti ve sorumluluğa neden olacak şekilde kâr elde edilememesi ya da kâr edilmesine rağmen bunun hesap sahiplerine kısmen veya tamamen çeşitli şekillerde dağıtılmaması riskine karşılık da kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları denetlemeler ve konulmuş olan hukuki-cezai sorumluluk hükümleri. Öte yandan kurumlar da topladıkları fonları kullanırken teminatlı işlem ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. Aksi halde özen borcuna aykırılık nedeniyle hesap sahiplerine karşı sorumlulukları gündeme gelebilecektir. 648 Kurumların fon kullandırdıkları gerçek ve tüzel kişilerden alabilecekleri teminat da bankacılık uygulamasında olduğu gibi iki türlüdür: Kefalet ve rehin. 645 FRANKO, s. 40-41, YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 52, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 81. 646 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 128. 647 YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 31. 648 Y. 13. H.D. 5.2.1991 t.li ve 7902/1070 sayılı Kararı. KARAHASAN, C. 6, s. 679. 198 Şahsi veya gayri nakdi teminat da denilen kefalette borçlu ile birlikte bir üçüncü şahıs da kullanılan fonun ve kârının haksız olarak kuruma aktarılmaması ihtimaline karşı ödemeyi taahhüt eder. Burada borçlu veya kefilden hangisinin durumu daha iyiyse alacağın ondan tahsilini sağlamak amacıyla bu tercih hakkını veren müteselsil kefaletin uygulanması daha uygundur. 649 Fon kullandırılan şirket ortaklarının da şahsi sorumluluklarını sağlamak ya da genişletmek veya fon kullandırılanla bağı olan kimselerden de teminat almak yolu ile kurumun şahsi teminatının artırılması mümkündür. 650 Böylece fon kullandırılan kişinin kanunen sorumlu olduğu malvarlığı değerleri çoğaltılmış ve suiistimalin önüne büyük ölçüde geçilmiş olur. Aynî ya da maddi teminat türünde ise 651 kullandırılan fonlar, yukarıda bahsedilen risklere karşı menkul (rehin) veya gayrimenkul (ipotek) ile teminat altına alınır. 1447 sy.lı Ticari İşletme Rehni Kanunu ile düzenlenmiş olan rehin türünün ÖFK.larının kullandırdığı fonların teminat altına alınmasında da kullanılıp kullanılamayacağı müzakereye muhtaç bir konudur. Zira ticari işletme rehninde rehin veren taraf (fon kullanan taraf) konusunda bir problem olmamakla birlikte, 2. maddeye göre lehine rehin verilen, ancak tüzel kişiliği haiz, sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri, kredili satış yapan gerçek veya tüzel kişiliği haiz müesseseler veya kooperatifler olabilir. Bu kısıtlama ticari işletme rehni imkanını sadece kredi müesseselerine tanımak amacını gütmektedir. 652 ÖFK.larının tüzel kişiliği haiz sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseselerinden sayılması ve mürtehin taraf olarak kabulü mümkün müdür? Üretim desteği sağlanması yolu ile fon kullandırılması halinde ÖFK.nun kredili satışı söz konusu olduğundan bu tür faaliyetlerde ikinci şıktan hareketle bu soruya olumlu cevap verilmeli ve ticari işletme rehninin uygulanabileceği kabul edilmelidir. Kâr ve zarara katılma yatırım akdi yoluyla fon kullandırılması halinde de kredinin faizsiz de olabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle yine olumlu sonuca ulaşılmalıdır. Bütün bunlara ek olarak belirtilmelidir ki fon kullanma talepleri değerlendirilirken yukarıda incelenmiş olan şahsi, mali ve ekonomik 649 ÜNAY, s. 63, NECCAR, Banka, s. 95. Yazar kollektif sorumluluğu ikinci derecede sorumluluk olarak değerlendirmektedir. 650 YÜKSEL, s. 237. 651 KÜNEY, s. 26, NECCAR, Banka, s. 95. 652 POROY /YASAMAN, s. 48, No. 74. 199 faktörler ihmal edilerek yalnız maddi teminatla yetinmek yeterli olmamaktadır. 653 Yapılan faaliyetin çeşitli teminatlarla desteklenmesi zaman zaman yeterli olmayabilir. Bu durum diğer mali kuruluşlarda özellikle bankalarda olduğu gibi, ÖFK.nun mali yapısını olumsuz etkiler. Bankalar mali bünyeyi güçlendirici tedbirler niteliğinde olan mevduat munzam karşılıkları ve disponibiliteye ek olarak, BankK. 32/3 gereğince teminatsız kalan kredilerin olumsuz etkisini önlemek amacıyla, daha özel mahiyette bir tedbir uygulamaktadırlar. Buna göre idarî veya kanuni takibe alınan alacaklar için karşılık ayırmak zorundadırlar. Kanaatimizce ÖFK.larının da özellikle ekonomik konjonktürdeki dalgalanmalar döneminde bu tarz idarî tedbirlerle korunması ve desteklenmesi gerekir. E . K â r v e Za r a r ı n B e l i r l e n m e s i 1. Kâr ve Zarara Katılmaya İlişkin Genel Sınırlar a) Genel Olarak Kurumların en temel prensipleri ve faaliyetlerinde faizden ayrıldıkları nokta, kârına katıldıkları her faaliyetin zararına da ortak olmalarıdır. Kâr ve zarara katılma yatırım akdi adı verilen temel çalışma tarzında, fon kullandırılan kişilerin kârına ve zararına iştirak şart olmakla birlikte oranlarının ayrı ayrı olması mümkün ve pazarlık usulüne bağlıdır. Kâr ve zararın hesaplanabilmesi açısından fonun alan kişi tarafından hangi faaliyette kullanılacağının ayrıntılı belirlenmesi gerekir. Bu kişilerin faaliyetlerinin tümüne katılması da mümkündür. Her iki ihtimalde de kurumların zarar dolayısıyla ödeyeceği meblağ, kullandırdığı fon tutarını aşamaz. Bu kuralla, zarara katılmaya, kurumları koruyan bir sınır getirilmiştir. Fonları aynı şartla toplayan kurumların, kullandırdığı fonun zararına sınırsız olarak ortak olması halinde kendi öz kaynaklarından ödeme yapması gerekebilir. 654 b) Düzenlemenin Eleştirisi Kâr ve zararın hesaplanması ve hesap sahipleri arasında adil bir şekilde paylaştırılması konusunda Bak. Kur. Kar. 15/b'nin verdiği 653 654 AKGÜÇ, s. 15. Yatırım Fonlarında da fonla ilgili bütün masraf ve borçlar fondan karşılanacak olup, yatırımcıların fon borçlarından dolayı sorumlulukları yoktur. Yani katılma belgesi sahipleri de zarara en çok katılma belgesine yatırdıkları meblâğ kadar katılırlar. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 131. 200 yetkiye dayanarak Başb. Teb. 2/1-m-n'de tarifi yapılan düzenlemenin ayrıntılarına girmeden diyebiliriz ki; bu sistem, hesaplarla ilgili bütün taraflar açısından olabilecek en iyi kâr-zarar dağıtım tarzıdır. Kârzararın tespiti için yatırım fonlarının aksine bilançoya gerek yoktur. 655 Kâr-zararın alacak hakkına dönüşmesi için ayrıca kurumun karar veya işlemine gerek olmayıp vadenin dolması yeterlidir. 656 Buna karşılık kâr ve zarara katılma oranlarının değiştirilebilmesi ile ilgili düzenleme bazı sakıncaları taşımaktadır. Başb. Teb. 19/f'ye göre kurumların, katılma hesaplarının işletilmesinden doğan kârdan ve zarardan alacağı pay %20'den çok olamaz. Kurumca faaliyete başlarken belirlenen oranın bu sınır içinde kalmak kaydıyla değiştirilmesi, Merkez Bankasının iznine bağlıdır. Görüldüğü gibi kurumların kâra ve zarara katılma oranlarının farklı olması mümkündür. Bu düzenleme kurumlar açısından suiistimali mümkün kılan bir yapıya sahiptir. Her ne kadar katılma hesabı akdinde bu oranın açıkça yazılması gerektiği Mer. Bank. Teb.nin 1 nolu ekinde belirtilmişse de hesap açtıranların ince harflerle yazılmış bütün bu genel işlem şartlarını okumaları beklenemez. Bu şartların geçerli olduğu genellikle kabul olunmakla birlikte, kurumların, zarara katılma oranlarını kâra katılma oranlarından düşük tutmaları halinde iyi niyet ve emniyetin suiistimal edildiği de açıktır. Bu nedenle kanaatimizce fonların elde ettiği kâr ve zarara kurumların aynı oranda katılmaları gerektiği, özel mevzuatta emredici hüküm olarak yer almalıydı. 657 Yukarıda izah edilen kâr ve zarara katılma ile ilgili hükümler kanaatimizce emredici niteliktedir. Çünkü, Bak. Kur. Kar. 8 bu madde dışında olmak üzere taraflara ayrıntılı düzenleme yapma yetkisi vermiştir. Bu durumda kâr ve zarara katılma yatırım akdinin en kısa süresinin katılma hesaplarındaki en kısa vadeden daha kısa olmaması gerektiği söylenebilir. Bu durum hakkaniyete daha uygundur. Böylece kısa vadeli hesap sahipleri; kurumun, kısa vadeli fonları uzun vadeli fonlarla birlikte uzun vadeli işlerde kullanmasından zarar görmeyeceklerdir. Ancak kısa vadeli fon kullandırmanın da fon 655 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 119. TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 131. 657 İsviçre ve Fransız uygulamasında yönetici ortaklığın ve saklayıcı bankanın kâra iştirakleri yasaklanmıştır. Komisyon dışında bir gelir alamazlar. Oysa Türk sisteminde yatırım fonunun yöneticisi fon gelirinden ücret dışında başka menfaatler elde edebilir. Kâr payının bu gruba sokulması halinde ÖFK.ları ile benzerlik de kuvvetlenmektedir. YASAMAN, Yatırım Fonları, s. 93, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 120, 121. 656 201 kullanan taraf açısından işletme yönünden mahzurları olabilir. ve kısa sürede geri döndürme 2. Riskin Dağıtılmasının Kâr ve Zarar Üzerindeki Etkisi ÓFK.nun fon kullandırdığı gerçek ve tüzel kişilerin bu faaliyet sonucunda zarar etmeleri mümkündür. Ancak yukarıda incelendiği üzere kurumlar için vazgeçilmez bir prensip olan riskin dağıtılması ilkesi nedeniyle, herhangi bir faaliyet sonucu oluşan zararın hesap sahiplerine net zarar olarak yansıması çok zayıf bir ihtimaldir. Sadece kârdan zarar yani kârın azalması söz konusu olacaktır. Ticari hayata global bakıldığında kâr etmek maksadıyla iş yapıldığı ve kriz dönemleri dışında bunlardan en çok %20’sinin zararla sonuçlandığı görülecektir. Aynı oranı kurumun fon kullandırdığı faaliyetlere uygularsak, yüz faaliyetten yirmisinin zararla sonuçlanması halinde dahi -iyi bir risk dağılımı uygulanmışsa- diğer seksen faaliyetin kârı bu zararı kapatabilecektir. 658 Kurumların kullandırdıkları fonlardan elde ettikleri ve hesap sahiplerine dağıttıkları kârın enflasyon oranlarının altında kalması mümkündür. Bu halde reel zarar söz konusu olacaktır. Ancak bu ihtimalin hesap sahipleri açısından en pratik çözümü, hesapların enflasyondan etkilenmeyecek bir para birimi (döviz) üzerinden açılmasıdır. 659 Böylece az da olsa kâr bir anlamda garanti altına alınmış olacaktır. Zira kurumlar bu güne kadar döviz katılma hesaplarına az ya da çok kâr dağıtmışlardır. 658 DURAKBAŞA, s. 45, Yazar, ÖFK faaliyetleri sonucunda yüksek enflasyon dönemlerinde rakamsal olarak zarar oluşmasının beklenemeyeceğini belirtmektedir. Bu tespitin karşıt anlamından çıkan enflasyonun düşük olduğu hallerde zarar olabileceği ihtimaline kasıtlı veya kusurlu basiretsiz idare halini istisna tutmak kaydıyla –bu durumda her halükârda zarar edilecektir- katılmak mümkün değildir. Zira enflasyonun düşmesi halinde farazi ticari gelirin de düşmesi normal olmakla birlikte bu dönemde piyasa şartlarının iyileşmesi sonucu riskli yatırım sayısı da azalacağından zarar eden yatırım ve böylece zarar ihtimali de asgariye inmiş olur. İstikrarlı ekonomik düzen bütün ticaret hayatına ve bu arada ÖFK.larına olumlu etki yapacaktır. Yeter ki yatırım tercihlerinde gerçekçi kriterler göz önüne alınsın ve riskin dağıtılması ilkesine önem verilsin. 659 ŞEKERCİ, s. 146. Kâr ve zarara katılmalı ödünç veya adi ortaklığın İslâm hukukundaki benzeri olan mudaraba akdinde sermaye para olarak konup ta bu para ile eşya aldıktan sonra paranın değeri düşerse mudarabanın hükmü eşyaya geçer, yani bu mal sermaye olur. Sözleşme sona erdiğinde sermaye koyan parasını, değer kaybettiği gündeki kıymeti üzerinden alır. Kalan kazanç sözleşmeye göre bölüşülür. Enflasyonun olumsuz etkilerini giderecek çözüm tarzlarından biri olan bu usul de fon kullanan açısından ağırdır ve zaten Türk hukukunda uygulama imkanı da yoktur. 202 3. Beklenen Kârın Elde Edilememesinin Sonuçları Basiretsiz idare ya da kastî hareketler nedeniyle zarara sebep olunması halinde ÖFK yöneticilerinin sorumluluğuna gidilebilir. Hesap sahibinin kuruma karşı kazandığı böyle bir dava bu davanın tarafı olmayan diğer hesap sahiplerine de (katılma hesabı sözleşmesinin bireysel üstü niteliği nedeniyle) etkili olur. 660 4. Masrafların Kâr ve Zarara Etkisi ÖFK.ları ile ilgili özel mevzuatta hangi masrafların gelirden indirileceği açıklanmamıştır. 661 Kurumlar, katılma hesaplarının işletilmesinden doğan masrafları kendi kaynaklarından karşılayacak ve bu hesaplara aksettiremeyeceklerdir. Diğer deyişle kendi bilançolarında göstereceklerdir. Ancak fonu kullanan üçüncü kişiler açısından durum farklıdır. Fonun kullanılması sırasında yapılan masraflar işletme masrafları olarak kabul edilecek ve sonuçta net kârın belirlenmesinde brüt kârdan indirilecektir. 5. Kâr ve Zararın Taraflar Arasında Takası İmkanı İki ayrı faaliyetine, iki ayrı sözleşme ile fon kullandırılan bir gerçek veya tüzel kişinin bir ortaklık faaliyetine kendi kusuru ile verdiği zararı, diğer sözleşme sonucu sağladığı kârdan mahsup ettirmesi mümkün olmayıp bu kârı ödemek ve diğer sözleşmeyi ayrıca değerlendirmek zorundadır. 662 Bu kuralın özellikle bir faaliyet sonucunda meydana gelen toplam zararın kurumun kullandırdığı fonları aşması halinde kötü niyetli işleticileri engellemesi açısından önemi vardır. Ancak kanaatimizce bu kural aynı sözleşmenin hesap dönemleri arasında uygulanmamalıdır. Oysa Başb. Teb. 26'ya göre fon kullanan tarafından kuruma ödenen geçici kâr kurum açısından kesindir. Bu hüküm yukarıdaki sakıncanın bir benzerini bu defa genellikle fon kullananlar açısından doğurmakta, bir dönem önce ödediği kârı, ÖFK açısından kesin olması nedeniyle daha sonra hesap üzerinde ödemesi 660 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 110. Ayrıca ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda I. B. 2. b. nolu başlık. 661 GÖKALP /DEĞİRMENCİ, s. 64. 2983 sy.lı Kanunla Düzenlenen Gelir Ortaklığı Senetlerinin işletilmesinden sağlanan gelirlerden bu tesislerin yıllık işletme, bakım, onarım, idame ve her türlü masraflarını çıkarıldıktan sonra kalan tutar üzerinden ödeme yapılır. ÖFK fonları ile bir tesisin işletilmesine ortak olunması ve özellikle böyle bir işletme için özel amaçlı fon toplanılması halinde bu kural kıyasen uygulanabilmelidir. 662 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 238, No. 478.g. 203 gereken zarara mahsup edemeyen fon kullanan, sonuçta kurumun kâr etmesine rağmen zarar edebilmektedir. 663 663 Ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda 5. Bölümde III. B. 2. d. nolu başlık. 204 II. TOPLANAN FONLARLA ÜRETİM DESTEĞİ SAĞLANMASI A. Üretim Desteği Sağlanması Faaliyetinin Hukuki Yapısı 1. Genel Olarak ÖFK.larının en çok uyguladıkları faaliyet türü üretim desteği sağlanması yolu ile fon kullandırılmasıdır. Bu faaliyette işletmelerin finansman ihtiyacı, kredi ya da ortaklık temelinde nakit kullandırmak şeklinde değil, ihtiyaç duyulan eşyanın teminine aracılık yapmak suretiyle karşılanmaktadır. 664 Kurumlar tarafından, talep üzerine asıl satıcısından peşin satın alınan eşya, talepte bulunan kişiye vadeli –taksitli- olarak satılmaktadır. Böylece bir yandan nihai alıcıların finansman ihtiyaçları karşılanmakta, diğer taraftan ÖFK.ları tarafından toplanan fonlar eşya satımına aracılık şeklindeki vadeli satım yolu ile kullanılarak kâr elde edilmekte ve hesap sahipleri ile kurum arasında paylaştırılarak dağıtılmaktadır. Başb. Teb. 20/b, 2.p’da üretim desteği sağlanması yolu ile fon kullandırma; işletmeler için gayrimenkul, ham ve yarı mamul maddeler ile teçhizat ve makine temini amacıyla, gerekli madde, teçhizat ve gayrimenkulleri üçüncü şahıslardan peşin satın alıp vadeli satma şeklinde izah edilmiş, 2/j’de de aynı tanım, "Alım-Satım Akdi" başlığı altında yer almıştır. Ekonomik yönden bakıldığında bu faaliyet bir finansman işlemi olmakla beraber faizli kredi değil doğrudan ticaret niteliğindedir. Hukuki yönden, yapılan faaliyette kullanılan sözleşmeler değerlendirilerek bir sonuca ulaşılmalıdır. Üretim desteği sağlanmasında biri peşin, diğeri vadeli satış olmak üzere iki ayrı satış akdi söz konusudur. Nitekim özel mevzuattaki her iki tanımın arkasından gelen ve faaliyetin şeklini belirleyen, “kurumun satın alma ve satma akdini sözleşme serbestisi dahilinde aynı anda tamamlaması şarttır" cümlesi de iki ayrı sözleşme gereğini zımnen ifade etmektedir. Bu faaliyetin en büyük özelliği iki sözleşmenin aynı anda tamamlanması gereğidir. Ancak bu düzenlemeyi açıklayabilmek için 664 ZARAKOLU, s. 12. 205 kanaatimizce iki ayrı alım satım akdinden ziyade, birbirine organik olarak bağlı bileşik (mürekkep) akdin 665 varlığını kabul etmek gerekir. Bu nedenle üretim desteği sağlanmasında nihai alıcı olan müşterinin hem kuruma malın satın alınmasını emrettiği hem de kurumun kendisi için satın aldığı malı satın almayı taahhüt ettiği görüşüne katılmıyoruz. 666 Bizce vaat var olmakla birlikte satın alma emri söz konusu değildir. Üretim desteği sağlanması yönteminde kurulan satım akdinde, satım akdinin temlik borcu doğuran akitlerden olması nedeniyle 667- aynı anda ifa zorunluluğu söz konusu olmadığına göre, yalnız basamaklardan birinin ifa suretiyle tamamlanması akdi kurmaya yetmektedir. Taraflar borçlarını ayrı zamanlarda ifa edecek ancak iki ayrı akdin kurulması aynı anda gerçekleştirilecektir. Bu durumda geciktirici şarta bağlı bir sözleşme söz konusudur. Zira dönülmesi imkansız bir akit değil, akıbeti birinci akde bağlı bir tür ön akit vardır. 668 İşletmede kullanılmak üzere talep edilen menkul veya gayrimenkul malın vasıfları ve satın alma şartları nihai alıcı tarafından ÖFK.na bildirilecek, kurum yapacağı araştırma ve değerlendirme sonucunda satın alma, satma ve teslim şartları ile vadeyi belirleyerek asıl satın alma ve satma akdinin başlangıcı niteliğinde olan bir anlaşmayı nihai alıcı ile imzalayacaktır. Bu sözleşme BK 22’ye uygun bir satın alma vaadi olarak anlaşılabilir. Ancak doğurduğu sonuçlar itibarıyla kısmen farklıdır. Zira bu akit hem nihaî alıcıyı hem de kurumu bağlayıcıdır. Ancak hüküm ifade edebilmesi kurumun malı temin edebilmesi geciktirici şartına bağlıdır. Öte yandan, BK 22’ye göre akit yapma vaadi bir akdin ileride inşa edilmesine dair yapılan mukaveledir. Burada ise sadece aynı taraflarca ileride yapılacak tek bir sözleşme değil, aynı zamanda üçüncü kişiyle yapılacak olan diğer bir sözleşme söz konusudur. Bu ön sözleşmeye dayanan kurum talep edilen malı üçüncü bir kişiden satın alacaktır. Bu üçüncü kişi (ilk satıcı) ile kurum arasında, hükümlülüğü askıda ve akıbeti ilk sözleşmeye bağlı olan bir alım satım 665 TANDOĞAN, 1/1, s. 74. Bu akdin taraflarını, ilk satıcı, ÖFK ve nihai alıcı olarak sıralayabiliriz. bu nedenle ÖFK.nun ilk satıcı ile yaptığı satım sözleşmesinin üçüncü şahıs yararına sözleşme olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira burada nihai alıcı üçüncü şahıs değil sözleşmenin tarafıdır. AKYOL, Tam Üçüncü şahıs Yararına Sözleşme, s. 12. 666 ÖZSOY, s. 76. 667 TANDOĞAN, 1/1, s. 3, 133. 668 TEKİL, Ticari İşletme, s. 96. 206 akdi yapılacaktır. Bunun üzerine, kurum malı temin ettiğini nihai alıcıya bildirecek ve yaptığı sözleşmeyi de kesinleştirecektir. Bu ana kadar hükümlülüğü askıda olan ikinci sözleşme de aynı anda kesinleşecek ve hüküm ifade etmeye başlayacaktır. Görüşme, mutabakat ve ifa ayrı ayrı zamanlarda gerçekleştirilmekle birlikte, akit özel mevzuatın emrettiği gibi aynı anda tamamlanmış olacaktır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi burada bir mürekkep akit söz konusudur. Bu tür sözleşmeler yani akdedilmiş olmakla birlikte belli noktalarının açıklığa kavuşabilmesi için tamamlanması gereken, fakat akdin tamamlanmasında taraflardan birinin veya üçüncü kişinin objektif hüsnüniyet kuralları çerçevesinde takdir hakkını kullanabildiği akitler akit yapma vaadi değildir. 669 Öte yandan ÖFK üretim desteği sağlanması faaliyeti iki tarafı da ilzam eden bir akit olduğundan bir akit yapma vaadi olarak görülmesi mümkün değildir. Zira iki tarafı ilzam eden akit yapma vaadi, ancak esas sözleşmenin harici bir engel nedeniyle akdedilmesinin mümkün olmadığı hallerde haklı görülebilir. 670 Bu durumda üretim desteği sağlanması faaliyetinde akit yapma vaadi ancak sadece satın alınacak malla ilgili olarak azami ihtiyaç miktarının tahmin edildiği fakat gerçek ihtiyaç miktarının bilinmediği durumlarda uygulama yeri bulabilir. Üretim desteği sağlanması faaliyetinin bu şekilde gerçekleşmesi ÖFK.ları için bir mecburiyettir. Ancak bu mecburiyet özellikle ÖFK.ları lehine konulmuştur. Çünkü bu sayede vazgeçme hasar vb. nedenlerle kurumun elindeki maldan zarar etmesi söz konusu olmayacaktır. Sözleşmeye konulan hükümlerle menkul malın devri sırasındaki sorumluluk da dağıtılabilirse, aynı anda tamamlama nedeniyle kurum mala ancak bir an ve farazi olarak sahip olacağından risk asgariye inmiş olacaktır. Riskin bu şekilde ortadan kalkması bu faaliyeti faize yaklaştırıyor gibi görünmekte ve eleştirilmektedir. Vade farkı faizden farklı riskleri içermektedir. 671 Ancak yine de eleştiriler yerindedir. Kurumlar daha riskli faaliyetlere de 672 girebildikleri ölçüde asıl kuruluş amaçlarına yaklaşmış olacaklardır. Öte yandan bu sınırlama ile kurumların spekülâtif amaçla ham ve yarı mamul madde stok etmeleri de önlenmiş olacaktır. 673 Zira bu faaliyet türünde gerçekte kurumlar ellerinde mal tutamayacaktır. 669 BECKER, s. 122. BECKER, s. 126. 671 Ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda 1. Bölümde I. B. 4. b. nolu başlık. 672 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 181. 670 207 Akdin tamamlanması sırasında mal mevcut ve muayyen olmakla birlikte kurumun mülkiyetinde değildir. Hem nihai alıcı hem de kurum malın kimin mülkiyetinde olduğunu bilmektedir. Kurumun borcu bu malı üçüncü şahıstan tedarik ederek mülkiyetini müşteriye (nihai alıcı) nakletmektir. Lakin her iki borç bir tek devir muamelesiyle icra edilebilir. 674 Yani ilk satıcının kurum ile yapacağı anlaşmaya uygun olarak malın mülkiyetini doğrudan doğruya nihai alıcıya nakletmesi mümkün olup kurumun mal üzerindeki mülkiyeti iktisap ettikten sonra devri şart değildir. Satımda esas gaye satılan mal üzerindeki mülkiyetin nihai alıcıya geçmesidir. Kurum ve nihai alıcı satılan malın üçüncü şahsa ait olduğunu bildiğine göre kurumun üzerine aldığı borç BK 110 anlamında bir garanti taahhüdü şeklinde de vasıflandırılabilir. 675 Burada önemli olan, ilk satıcının temlike rıza göstermesidir. Bu rızadan sonra mülkiyet doğrudan, kurum ile birlikte, kurum aracı olmaksızın veya kurum kanalıyla nakledilebilir. Nakil şekli ikinci planda kalır. Dolayısıyla bu şekilde gerçekleştirilen sözleşmede akitten önce imkânsızlık söz konusu değildir. Ancak nakil anı, taraflardan birinin iflası halinde malın masaya girip girmemesi açısından önem taşır. 676 Böylece bazı yönlerden komisyonculuk sözleşmesine benzeyen bu zincirleme (bileşik-mürekkep) akitle kurumlar komisyon ve aracılıktan ziyade paranın alım gücünden yararlanacaklardır. Zira nihai alıcının zaten çok iyi bildiği bir piyasadan alışveriş yapılacağından, ticari kabiliyet ve pazarlık gücünden ziyade peşin alıp vadeli satımdan ortaya çıkan vade farkından kâr edeceklerdir. Zaten Başb. Teb. 20/b.2’de hüküm altına alınan, sözleşme serbestisi dahilinde faaliyette bulunma yetkisi de kurumlara her açıdan kendi çıkarlarını gözetebilme imkanını vermektedir. ÖFK.ları üretim desteği sağlanması faaliyetine uygulanması kolay, basit ve alım-satımdaki kâr marjının bilinmesi dolayısıyla düşük riskli olmaları 677 ve kısa vadede sonuç alınabilmesi nedeniyle rağbet edeceklerdir. Ancak bu yola, kâr ve zarara katılma yatırım akdinin verimli olmadığı dönemlerde gidilmelidir. 678 Zira bu faaliyet tarzı kurumların asıl kuruluş amacı olan sanayi ve ekonomiye doğrudan fon 673 EYÜPGİLLER, Mali Kuruluşlar, s. 53. ARSLANLI, Ticari Bey', s. 24. 675 ARSLANLI, Ticari Bey', s. 87. 676 TANDOĞAN, 1/1, s. 24. 677 GÜRDOĞAN, Sempozyum, s. 170. 678 AKIN, s. 161. 674 208 aktarılmasından uzak olduğu gibi alıcının vadesinde parayı ödememesi de kurumlar açısından büyük bir risktir. Bu nedenle bu çalışma tarzı kurumların gücü olabileceği gibi zaaf noktası da olabilir. İşi değerlendirme ve özellikle spekülatif mallarda ileriyi görüşteki uzmanlığı önemli rol oynayacaktır. 679 2. Uygulanacak Hükümler Üretim desteği sağlanması suretiyle fon kullandırma faaliyeti içinde yer alan, birbirine bağlı iki alım satım akdine BK.nda yer alan satım ile ilgili hükümlerin uygulanması tabiidir. Ancak bir de TK 25 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır. Ticari satışlara bu maddede yazılı hususi hükümler dışında BK.ndaki genel hükümler uygulanacağına göre evvela üretim desteği sağlanması faaliyetinde kullanılan satım akitlerinin ticari satım olup olmadıkları belirlenmelidir. Ticari satımın çeşitli kıstaslar var olmakla birlikte konumuzla ilgili olanı satın alınanın tekrar satılması veya ticari işletme faaliyetlerinde kullanılmasıdır. Ayrıca tacirler arasındaki satımın TK 21 gereğince ticari olması asıldır. Ancak alıcı tarafından aksi ispat edilebilir. 680 Bu durumda hem nihai alıcıya satmak üzere malı satın alan ÖFK.nun ilk satıcı ile yaptığı akit ve hem de işletmesinde kullanmak üzere malı kurumdan satın alan nihai alıcının kurumla yaptığı akit ticari satım akdidir. Bu nedenle TK 25’te yazılı şu hükümler emredici hüküm olarak, üretim desteğinin her iki basamağında uygulanacaktır. Buna göre; 1)Sözleşmenin mahiyetine, malın cinsine ve tarafların maksadına göre akdin kısım kısım icrası mümkün veya mümkün olmamasına rağmen alıcı kısmen yapılan teslimi ihtirazı kayıt koymaksızın kabul etmişse, ifa edilmemesi nedeniyle alıcının sahip olduğu haklar yalnızca teslim edilmemiş kısım hakkında kullanılır. Kanaatimizce bu hakların başında, hem ÖFK ve hem nihai alıcı açısından, aşağıda inceleyeceğimiz akdin ifa edilmediği defi gelir. 2)Alıcı mütemerrit olduğu takdirde satıcı malın satışına izin verilmesini mahkemeden isteyebilir. Mahkeme satışın açık artırma veya görevlendireceği kimse eli ile yapılmasına karar verebilir. Satış masrafları satış bedelinden çıkarıldıktan sonra artan para, satıcının takas hakkı mahfuz kalmak şartıyla satıcı tarafından alıcı namına bir bankaya tevdi olunur ve durum alıcıya bildirilir. 679 680 DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 28. TANDOĞAN, 1/1, s. 131. 209 Bu hüküm özellikle nihai alıcının tek yanlı ve haksız olarak akitten cayması ve malı teslim almaktan kaçınması hali için geçerli ve ÖFK açısından faydalıdır. Zira böylece ÖFK nihai alıcının temerrüdü nedeniyle satıcı elinde ve kendi sorumluluğunda kalan malın kendi zararına bir durum ortaya çıkarmasını önleyecektir. 681 Dikkat edilirse burada akdin tamamlanması ile ilgili değil hukuken tamam ve geçerli bir akdin ifası ile ilgili bir düzenleme vardır. ÖFK.nun her iki akdi aynı anda tamamlamaması halinde bu hüküm bir işe yaramayacaktır. Bu nedenle özel mevzuata konulmuş olan aynı anda tamamlama şartı ÖFK ve diğer taraflar açısından yerinde bir hükümdür. 3)Malın ayıplı olduğu teslim sırasında belli ise alıcı iki gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı, teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını muhafaza için keyfiyeti bu müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur. Diğer hallerde BK 198/e-3 uygulanır. Bu hükmün de en önemli yanı ÖFK.nun malı kendisi teslim almaksızın ilk satıcı tarafından doğrudan nihaî alıcıya teslimini sağlaması halinde dahi ayıptan bizzat sorumlu olacağıdır. Ancak ÖFK.na bu durumda makul süre içinde ilk satıcıya rücu imkanı tanınmalıdır. 4)BK 107’de yer alan bir yıllık zaman aşımı süresi ticari satımlarda altı aya indirilmiştir. Ayrıca sözleşme ile daha da kısaltılması mümkündür. Son olarak ÖFK ile nihai alıcı arasındaki sözleşmeye BK.nda yer alan taksitli 682 satım ile ilgili hükümlerin uygun düştüğü ölçüde tatbik edilebileceğini belirtmek gerekir. 3- Sözleşmenin Özellikleri ÖFK.larının topladıkları fonları özel mevzuat tarafından yetki verilen faaliyet şekillerinden dilediklerine yönlendirmeye hakları vardır. Bu faaliyetler esnasında yapacakları sözleşmeler şekil ve muhteva yönünden sınırlandırılmış değildir. Bu durumun tek istisnası KZK yatırım akdi ile fon kullandırılması faaliyetidir. Bu faaliyette uygulanacak olan sözleşmenin asgarî şartları ve unsurları özel mevzuatla düzenlenmiştir. 681 POROY /YASAMAN (s. 122, No. 217’de) bu fıkranın kaleme alınış tarzındaki eksikliği tartışmakta ve sadece alıcının kabul-kabz mükellefiyetindeki temerrüdünü düzenlediği sonucuna ulaşmaktadırlar. 682 FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 153. 210 Üretim desteği sağlanması faaliyetinin dayanacağı sözleşme için ise bu tür bir zorunlu muhteva belirlenmemiş, sözleşme serbestisi kurallarına göre taraflarca akdedileceği belirtilmekle yetinilmiştir. Kanaatimizce bu yolla kurumlara tanınan geniş yetki ve pazarlık gücü engellenmeden özel mevzuatta yapılacak düzenleme ile, bu faaliyetin özellikle iki basamaklı alım satıma ait özel niteliklerinin açıklığa kavuşturulması gereklidir. Böyle bir düzenleme kurumların faaliyetlerinin kontrolünü de kolaylaştıracaktır. Satım akdinin rızai bir akit olmasının sonucu olarak, yapılacak olan sözleşmede mal ile paranın değiştirilmesi hususunda anlaşma yeterli olup ayrıca satım konusunun teslimi ve paranın ödenmesi satışın tamam olması için şart değildir. 683 Oysa ÖFK.larının yapacakları bu tür satım sözleşmeleri için özel mevzuatta kurumlara satın alma ve satma akdini aynı anda tamamlama mecburiyeti getirilmiştir. 684 Burada da malın teslim yeri ve zamanı önemli değildir. Ancak akdin tamamlanması geciktirici şarta bağlı sayılmalıdır. Bu da yapılan her iki sözleşmeye, birbirleri ile yükümlülük yönünden bağlı olduklarına dair bir şartın konulması ile mümkündür. Ancak bu yolla vaatten cayma halinde ilk satıcı tarafından nihai alıcının ve kurumun ifaya zorlanması mümkün olacaktır. 685 Üretim desteği sağlanması faaliyetinin özelliği nedeniyle sözleşme serbestisi kuralının mümkün olduğu kadar geniş tutulması gerekir. Yani taraflar arasında, satılacak olan malın cinsi, miktarı, teslim yeri, tarihi, semenin ödenme şekli, zamanı ve miktarı konusunda yapılacak anlaşma bir sınırlamaya tabi değildir. Özellikle kurumca peşin satın alınan malın nihai alıcıya satılması sırasında elde edilecek net veya brüt kârın nihai alıcı tarafından bilinmesi mümkün ve uygundur. Zaten pazarlık da bu miktar üzerine yapılacaktır. Bu nedenle nihai alıcı ile kurum arasındaki alım satım akdine ilk satıcıdan alış fiyatının kaydedilmesi kanaatimizce kurumun faaliyetinin ve elde ettiği kârın denetlenmesi açısından kontrol imkanı sağlayan yardımcı bir kaynak olabilir. B. Üretim Desteği Sağlanması Faaliyetinin İşleyişi 1. Genel Olarak BK, satış anında mevcut olan, ancak satıcının mamelekine dahil bulunmayan şeylerin satışını mümkün kılmaktadır. Yani satıcı 683 TANDOĞAN, 1/1, s. 94. ERMEYDAN, s. 78. 685 AKIN, s. 159. 684 211 sözleşmenin kurulduğu anda başkasının mülkiyetinde bulunan şeyleri de satabilir. Bu takdirde satış anında satıcının bu şeyler üzerinde tasarruf yetkisi bulunmadığından, onları tedarik etmesi yani sahiplerinden satın alma veya başka bir usulle mülkiyetine geçirmesi gerekir. Akdin kurulması anında satıcının mülkiyetinde bulunmayan şeyin, ifa zamanında satıcının tasarrufunda bulunması yeterlidir. 686 ÖFK da nihai alıcı ile ön akit mahiyetindeki satım sözleşmesini yaparken malın maliki değildir. Ancak sözleşme geçerlidir ve tarafları bağlar. Ayrıca tarafları bağlamak üzere, bu akdin ilk satıcı ile kurum arasında yapılacak olan alım-satım akdine tabi olduğu da sözleşmeye derc edilecektir. Böylece ÖFK henüz mülkiyetine almadığı bir malın satışını yapmış olmaktadır. İkinci akit gerçekleştiği ve mülkiyet kuruma geçtiği anda ise birinci akit gereği mülkiyet nihai alıcıya geçmiş olacaktır. 2. Tarafların Hak ve Borçları a) İfa Yükümü Ticari satımda teslim için bir vade tayin edilmiş olması bu satımın kesin vadeli satım olduğuna bir karine teşkil eder. 687 ÖFK.nun her iki tarafla yaptığı akit de bu şekildedir. Bunun sonucunda alıcının seçimlik hakkını kullanması için satıcıya ayrıca mehil vermesine lüzum yoktur. Yani satıcıyı temerrüt haline sokmak için ihtar ve münasip mehil tayini gerekmez. Ayrıca alıcının teslim talebinden vazgeçerek, ifanın yerine getirilmemesi nedeniyle zarar ve ziyanının tazminini isteyeceği de kabul olunmalıdır. Eğer alıcı gecikmeye rağmen istiyorsa vade tarihinde satıcıyı bu isteğinden haberdar etmelidir. Vadenin dolmasına rağmen alıcının sesini çıkarmaması, teslimden vazgeçtiğine karine teşkil eder. Oysa BK 187/1 gereğince alelâde satımda alıcı tazminat isteyecekse ifa tarihinden sonraki en kısa sürede (derhal) satıcıyı haberdar etmelidir. Alıcının itiraz etmemesi halinde ise sonradan satıcı ile anlaşmak kaydıyla gecikmiş ifa için yeni bir mehil verilebilir. Bundan sonra BK 106’daki seçimlik haklar kullanılacaktır. 688 Kesin vadeli alelade satımda olduğu gibi ticari satımda da satıcının muayyen vadede teslim borcunu yerine getirmemesi halinde alıcı BK 686 TANDOĞAN, 1/1, s. 81. TANDOĞAN, 1/1, s. 133. 688 TANDOĞAN, 1/1, s. 133. 687 212 106’ya dayanarak akdi feshedebilmelidir. Ancak vade geldiğinde bu arzusunu satıcıya derhal bildirmesi gerekir. 689 Akit konusunun ifa zamanında mevcut olması imkansız ve bu imkansızlık devamlı ise akit batıldır. Oysa satıcı ifa anında mevcut olan bir şeyi tasarrufuna alamamışsa ve bu nedenle borcunu yerine getiremiyorsa ademi ifa nedeniyle tazminatla yükümlü tutulabilir. 690 Zira akdin konusunun muayyen bir mal olduğu hallerde, satıcı objektif ve kusuru olmaksızın sübjektif imkânsızlık sonucu akdi ifa edememişse sorumluluktan kurtulur. 691 Borçlar Hukukunda gerek objektif ve gerekse sübjektif imkânsızlık hallerinde kusur prensibi hâkimdir. Yani sözleşmenin ifası ile ilgili engeller borçlunun hafif veya ağır herhangi bir kusurundan doğmamalıdır. Borçluya isnadı mümkün ufak bir ihmal dahi imkansızlığın varlığını kabul etmeye engeldir. Objektif imkansızlık hukuki veya fiili olabilir. Sübjektif imkânsızlık ise, borçlunun borcunu şahsi engeller nedeniyle ifa edememesidir. İmkansızlık akdin kurulmasından önce ise akdin ifa edilmemesinden borçlu mesuldür. Akdin kurulmasından sonra doğmuş ise borçlu kendisine kusur isnat edilemeyeceğini ispatlamadan zararı tazminden kurtulamaz. Kusursuzluğunu ispat edebilirse BK 117’deki hükme uygun olarak borç ortadan kalkar. 692 İşletmede aksaklık, nakliyeci kusuru, siparişlerin çokluğu, özellikle ÖFK uygulamasında ikinci müteahhitlerin gecikmesi, nevi borçlarında borçluyu mesuliyetten kurtaramaz. Çünkü borçlu bu malı kural olarak başka bir yerden tedarik edebilir ve etmeye de mecburdur. Meğer ki bu gibi hallerde de sorumluluğu olmadığı akitten açıkça veya zımnen anlaşılsın. Burada görüldüğü gibi imkânsızlık ölçüsünde bir değişiklik yoktur. İmkansızlık, nevin sınırları ile kayıtlıdır. 693 ÖFK.nun üretim desteği olarak gerçekleştirdiği her faaliyet, sınırlı nevi borcunun söz konusu olup olmadığı konusunda ayrı ayrı değerlendirmek suretiyle sonuca ulaşılacaktır. Borcun konusu olan şeyi daha önceden temin etmemiş olan borçlu, ifa zamanı gelince son anda ortaya çıkan el koyma ve benzeri 689 TANDOĞAN, 1/1, s. 135. TANDOĞAN, 1/1, 5. 81. 691 ARSLANLI, Ticari Bey', s. 180. 692 ARSLANLI, Ticari Bey', s. 175. 693 ARSLANLI, Ticari Bey', s. 179. 690 213 nedenlerle temin edemez ise bundan BK 117 ve 96 gereğince sorumlu sayılır. 694 Borçlunun borçtan kurtulması ya da tazminat borcu altına girmesi için ölçü olarak fevkalade hal ya da mücbir sebep sonucu imkânsızlaşmasını aramak doğru olmaz. Ölçü her ne olursa olsun, borçlunun sorumlu tutulup tutulamayacağıdır. Bu ise sonuçları itibarıyla yukarıdaki iki kavramdan daha geniştir. Buna ilişkin ön kıstas verilemeyeceğinden her olay ayrı değerlendirilmelidir. 695 Ancak borçlunun basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümü boşluk doldurucu bir hüküm olarak burada da uygulanabilir. 696 Borcun ifasında geçici imkansızlık şu hallerde devamlı imkansızlık gibi mütalaa edilir. •Geçici imkânsızlığın ne kadar süreceği bilinmiyorsa ve sözleşmenin amacı tehlikeye düşecekse, karşı tarafın sözleşmeye bağlı kalması dürüstlük kuralı gereği beklenemeyeceğinden, devamlı imkansızlık hükümleri uygulanır. Ancak buna rağmen tarafların bekleyeceği anlaşılırsa ya da taraflar akdin bitmeyeceğini kararlaştırmışlarsa engelin kalkmasına kadar beklenir. •Borcun yerine getirilmesinde alacaklının bir çıkarı kalmamışsa beklemesi istenemez. •Zamanın geçmesi ile edim sözleşmede kararlaştırılandan tamamen farklı bir nitelik alıyorsa 697 devamlı imkansızlık vardır. BK 67 gereğince, hilâfı kararlaştırılmamışsa satıcı teslim borcunu şahsen ifaya mecbur olmadığından malı nihai alıcıya ÖFK yerine ilk satıcının teslimi mümkündür. Bunun için ayrıca sözleşme hükmüne gerek yoktur. Aksine, bizzat ifa için sözleşmeye hüküm konulmalıdır. Zira burada borçlunun şahsi maharet, kabiliyet veya niteliklerinin rol oynadığı şahsen ifa borcu söz konusu değildir. 698 İfanın üçüncü şahıs tarafından yapılması halinde borçlunun da itirazı hali hariç olmak üzere alacaklının ifayı ret hakkı yoktur. Bu halde yapılan ifanın normal sonucu borcun sona ermesidir. Yoksa alacak hakkı ifada bulunan şahsa geçmez (BK 113). Öte yandan alacaklı veya onun temsilcisi olmayan üçüncü bir şahsa yapılan ifa kural olarak alacaklının talep hakkını sona erdirmezse de 694 DURAL, s. 113. DURAL, s. 112. 696 Yargıtay 11. H.D. de 27.11.1979 t.li Kararında kusurlu imkansızlık halinde BK 117'ye dayanmanın mümkün olamayacağına, basiretli bir işadamı gibi hareket edilmesi gerektiğine Karar vermiştir. TEKİL, Ticari İşletme, s. 96. 697 DURAL, s. 101. Mesela teknolojik gelişmenin ürünü olan ve hızlı gelişmeye paralel olarak hızla demode olan bilgisayar cihazlarının bu özelliğe sahip oldukları düşünülebilir. 698 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 766. 695 214 bazı özel hallerde borcu sona erdirebilir. Bu özel hallerden konumuzu ilgilendirenler şunlardır. •Alacaklının ifanın üçüncü bir kişiye yapılması için borçluya yetki vermesi, •Alacaklının bir havale münasebeti kurarak, bir taraftan borçluyu üçüncü şahsa ifada bulunmaya, diğer taraftan da üçüncü şahsı bu ifayı borçludan istemeye yetkili kılması, (BK 457-462). Burada üçüncü şahıs alacaklının gerçek anlamda temsilcisi sayılamaz. O kendi adına hareket eder. 699 İkinci istisnai hal, üretim desteği faaliyetindeki söz konusu olan üçüncü şahsa ifanın yapısına daha uygun düşmektedir. b) Akdin İfa Edilmediği Def'inin Kullanılma İmkanı ÖFK ile nihai alıcı arasında yapılan alım satım ön akdinin satın alma için verilen vekalet olduğunun kabul edilmesi halinde, vekil malı satın almış ve mülkiyeti kendi üzerine geçirmişse vekilin, mülkiyeti vekalet verene geçirme ve bunun da sözleşmeye uygun olarak semeni vekile taksitler halinde ödeme yükümü vardır. Burada eksik iki taraflı akit var olmakla birlikte değer bakımından borçlar arasında, karşılıklı akitlere benzer bir münasebet olduğundan BK 81’de yer alan akdin ifa edilmediği def'i kullanılmalıdır. 700 Buna göre bir taraf kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını teklif etmiş olmadıkça diğer tarafı ifaya zorlayamaz. Neviyle ve ferdiyle tayin edilmiş bir edimde ayıplı edim, borca aykırı edimdir. Borca aykırı edim ise ifa sayılamayacağından, karşı edim alacaklısı akdin gereği gibi ifa edilmediği defini ileri sürerek kendi edimini ifadan çekinebilir. 701 Karşı edim alacaklısı eksik edimi kısmen ifa olarak da alabilir. Bunu kabul etse bile bütününü elde edinceye kadar kendi ediminin bütününü ifadan kaçınabilir. Meğer ki karşı edimin bir bölümünün alınması edimin ona tekabül eden kısmı için BK 81 deki defi hakkına dayanmaktan vazgeçmek şeklinde anlaşılsın. Akit gereğince kısmi ifa varsa kabul zorunlu olmakla birlikte, karşı edimi kısmi ifa şartı yoksa edimin tamamlanmasına kadar defi geçerlidir. 702 Yani ÖFK nihai alıcıya malın yalnızca bir kısmının teslimini sağlayabilmişse ve sözleşmede de kısmi ifa halinde bu kısmın ödemesinin yapılacağı şartı yer almıyorsa kurum, taksit sürelerine 699 TEKİNAY /AKMAN /BURCUOĞLU /ALTOP, s. 769. KANETİ, s. 86. 701 KANETİ, s. 113, AKYOL, Tam Üçüncü şahıs Yararına Sözleşme, s. 217. 702 KANETİ, s. 123. 700 215 rağmen ifa tamamlanana kadar edimi ifadan kaçınan nihai alıcının bu hareketiyle zarara uğrayabilecektir. Bu nedenle yapılacak olan satım akdinde kısmi ifanın şart edilmesi halinde, ifa edilen kısmın karşılığı olan edimin toplam edimin taksitlere olan oranına uygun olarak ödenmesi de kararlaştırılmalıdır. Aksi halde vadeli satımdan kâr elde etmek amacını güden ÖFK bu sonuca ulaşamayacaktır. Karşılıklı akitlerde borçlardan birinin borçlunun kusuru olmaksızın imkansızlaşmış olması halinde karşı edim kural olarak ortadan kalkar. Edimin kısmen imkansızlaşmış olması halinde ise karşı edim aynı nispette iner. Borçlardan birinin borçlunun kusuru ile imkânsızlaşmış olması halinde ise karşı edim varlığını korur. İmkansızlaşan edim kısmen veya tamamen tazminata çevrilmiş olur. 703 Böylece akdin ifa edilmediği definin ileri sürülmesi de söz konusu olamaz. 704 c) Diğer hak ve yükümlülükler Alım satım akdinde BK 102 gereğince borçlu temerrüdünün ilk hukuki neticesi gecikme tazminatıdır. Ancak borçlu, temerrüdün mücbir sebepten doğduğunu ispat ederek mesuliyetten kurtulabilir. 705 ÖFK üretim desteği sağlanması faaliyetinde kurumun nihai alıcıya malı teslimde temerrüdüne ilk satıcının temerrüdü sebep olmuşsa kurum mesuliyetten kurtulabilecek midir? Bu sorunun olumlu cevaplandırılabilmesi halinde kanaatimizce nihai alıcının hakkı elinden alınmış olacaktır. Bu durumda nihai alıcıya, ilk satıcıya müracaat hakkı tanınmasının uygun olacağı düşünülebilirse de ifa halinde zincirde bir halka olan ÖFK.nun ifa edilmeme durumunda aradan çıkarılması yerine, nihai alıcıya ÖFK dan talep hakkının ve kuruma da ilk satıcıya rücu hakkının tanınması uygun olacaktır. Böylece kuruma itimat ederek sözleşme yapan nihai alıcı, kurumun muhatap olması nedeniyle bu itimadı her an kullanabilecektir. Burada önemi bir problem de, ÖFK.nun nihai alıcıya ödediği tazminat için ilk satıcıya rücu etme imkanı yanında kârdan mahrum kalmasından doğan zararı da ilk satıcıdan talep edip edemeyeceğidir. Kanaatimizce bir ticari satım söz konusu olduğuna göre, ilk satıcının kusurlu olması halinde bu zararın tazmini istenebilmeli, aksi halde sözleşme içi sorumluluk unsurları oluşmadığından bir talep hakkı söz konusu olmamalıdır. 703 KANETİ, s. 54. Alıcının temerrüdü ve sonuçları için bkz. FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 238-239. 705 ARSLANLI, Ticari Bey', s. 370. 704 216 ÖFK.nun satın aldığı malın doğrudan nihai alıcıya teslimi yetkisinin alacağın temliki olarak kabul edilmesi halinde, kural olarak alacak hakkı, ihtiva ettiği bütün yetkileri ile birlikte bütün olarak temlik edileceğinden münferit ve parça alacak haklarının nihai alıcıya geçmiş olması gerekir. Temlik eden şahıs temlik ettiği alacağın bazı yetkilerinin kullanılmasına sınır getirebilirse de 706 üretim desteği sağlanması faaliyetinde böyle bir sınırlama söz konusu olmadığı gibi kanaatimizce buna gerek de yoktur. BK 117’ye göre borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık borcun yerine getirilmesine engel olursa borçlu borcundan kurtulur. Bu durumda sadece alacak hakkı değil borç sözleşmesi tamamen sona erer. 707 Ancak bu halde ispat yükü borçludadır. Bunun da değişik yolları vardır. İmkânsızlığın başkasından doğduğu yani kusursuzluk ispat edilebilir. Böylece ÖFK.ları kolayca sorumluluğu üzerlerinden atabileceklerdir. İlk satıcı ise kendi kusuru ile, imkânsızlığı meydana getiren olaylar arasında illiyet bağının olmadığını ispat edebilir. Ayrıca gereken her şeyin yapılmasına rağmen imkansızlığa engel olunamadığı da ispat edilebilir. 708 Son olarak şunu belirtmek gerekir ki ÖFK ile nihai alıcı arasındaki alım satım sözleşmesi gereğince, önce malın teslimi ve daha sonra vadesinde karşılığının alınması kararlaştırılacağından, malın teslimini isteyen nihai alıcıya karşı kurumun akdin ifa edilmediği defi yanında hapis hakkı da söz konusu değildir. 709 Bu nedenle ÖFK.nun bu sözleşmeyi teminata dayalı olarak icra etmesi gerekir. 706 AKYOL, Üçüncü Şahsın İfayı Talep Yetkisi, s. 7. DURAL, s. 125. 708 DURAL, s. 135. 709 KANETİ, s. 18-19. 707 217 I I I . K Â R V E ZA R A R A K A T I L M A Y Ö N T E M İ İ L E F O N KULLANDIRMA A. Hukuki Yapısı 1. Faaliyetin Sözleşmesel Niteliği a) Genel Olarak Sözleşmeye Uygulanacak Hükümler Kâr ve zarara katılma yöntemi ile fon kullandırma faaliyeti, Türk Hukukuna ÖFK.ları ile ilgili özel mevzuatla birlikte girmiş olan ve kâr ve zarara katılma yatırım akdi denilen bir sözleşme türüne dayanılarak icra edilmektedir. Başb. Teb. 20’de yapılan düzenlemeye göre, kurumların katılma hesapları ve cari hesaplarda toplanacak fonları kâr ve zarara katılma yöntemi ile kullandırabilmesi için, fon kullandırılacak gerçek ve tüzel kişilerle "Kâr ve Zarara Katılma Yatırım Akdi" imzalaması gerekir. Bu sözleşmenin mahiyeti ve hukuki yapısı konusunda ayrıntılı düzenleme yapılmamış olduğundan, ihtilafların çözümünde kıyas usulü uygulanmak suretiyle sonuca ulaşılmaya çalışılacaktır. Bu amaçla, öncelikle, en yakın tip durumundaki bankaların kredi açma sözleşmeleri ile karşılaştırma yapalım. Bankacılık uygulamasında, toplanan mevduatın temel kullanım şekli olan kredi açma sözleşmesi; banka ile müşteri arasında kurulan, bankanın belli şartlarla ve belli sınırlar içinde kredi vermeyi, kredi alanın da kararlaştırılan faiz ve aldığı krediyi geri ödemeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Bu tariften çıkan sonuca göre faiz ödemesi, kredi sözleşmesinin temel unsurudur. Oysa ÖFK.larının kâr ve zarara katılma yöntemi ile kullandırdığı fonların faiz şeklinde bir karşılığı yoktur. Kâr ve zararın bölüşülmesi söz konusudur. Ayrıca kredi sözleşmesi bir çerçeve anlaşma niteliğindedir. Kredi alan bunu hiç kullanmayabileceği gibi, birkaç defada da kullanabilir. Sonraki münferit kredi işlemleri çerçeve anlaşmanın sonucudur. 710 Her ne kadar ÖFK.nun yönteminde de sağlanacak fonun bir kısmının peşin ve diğer kısmının taksitle ödenmesi yolunda taksit anlaşması söz konusu olabilir ise de bu durum kredide olduğu gibi bir çerçeve anlaşması niteliğinin varlığını göstermeye yetmez. 710 AKYOL, Kredi Açma Sözleşmesi, s. 180. 218 Bunlardan da anlaşılacağı gibi, banka kredi sözleşmesi ile ÖFK kâr ve zarara katılma yatırım akdi birbirinden farklı özelliklere sahiptir. 711 Bu durumda akla ilk gelen yakın tip, BK 520/1’de adi şirket akdi olarak düzenlenen ancak gerçekte genel olarak şirkete ait olan 712 tanımın ortaya koyduğu sözleşmedir. Buna göre "şirket bir akittir ki onunla iki veya daha ziyade kimseler saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler." Adi şirket akdi BK.nda 22 madde ile düzenlenmiştir. Bunlardan iç münasebet ile ilgili olanlar genellikle düzenleyici, dış münasebetle ilgili olanlar emredici mahiyettedir. 713 Ayrıca BK.nda yer alan açık atıflar dışında BK.nun genel hükümleri ancak şirket akdinin mahiyeti ile bağdaştığı ölçüde adi şirketler hakkında uygulanabilir. İki kişi arasındaki şirket akdine benzerlik nedeniyle genel hükümlerin bir çoğu uygulanabilir. 714 Ancak iki taraflı akitlere ilişkin özel hükümler acaba bu tür akitlere uygulanabilecek midir? Bu sorunun cevabı; ÖFK kâr ve zarara katılma yatırım akdinde hemen daima, kurum ve fon kullanan şeklinde sadece iki taraf bulunacağından konumuz yönünden önemlidir. Örneğin yatırım akdinde taraflardan birinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle, mesela kullandırılması taahhüt edilen fonun tamamen veya kısmen konulmaması halinde karşılıklı akitlerin önemli bir def'i olan akdin ifa edilmediği def'i kullanılamaz. Bir fikre göre edimler arasında bir değişim (synnalagma) olmamakla birlikte şirket akdi karşılıklı bir akittir. 715 Zira hangi akdin karşılıklı akit olduğu ve taraflara hangi hakları verdiği, akit tiplerine 711 Bu nedenle banka kredileri için söz konusu olan akit yapma vaadi tartışmasını (BECKER, s. 122). ÖFK KZK. yatırım akdi için gündeme getirmek gereksizdir. 712 TEKİL, C. I, s. 9. 713 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 130. Ancak iç münasebetle ilgili 522, 530/2, 531, 535/1-3-4-6-7, 536 hükümleri de emredici mahiyettedir. Yargıtay Tic. D.nin 13.4.1962 t.li bir Kararına göre, "şirketlere taalluk edip de amir hüküm olup olmadığı hususunda tereddüt doğan hükümlerin mahiyetini tespitte evvela o hükmün iç ve dış münasebetlerden hangisini ilgilendirdiği araştırılmalıdır. İç münasebetle ilgili hükümler aksine sarahat yoksa müfessir, dış münasebetle ilgili hükümler ise amirdir. TEKİL, Şirketler, s. 175. 714 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 64, Bunun iki önemli istisnası, BK 130 ve 106/2 hükümleridir. 715 Bu nedenle akdin ifa edilmediği def'i şirket akdinde de ileri sürülebilir. KANETİ, s. 47. 219 göre mutlak olarak değil her akdin muhtevasına göre ayrı ayrı tespit edilecektir. 716 Buna karşılık adi şirketteki müşterek gaye unsurunu ön plana alarak, adi şirketin bu nedenle karşılıklı akitlerden ayrıldığını, şirket akdinin birleşme akdi olduğunu kabul eden 717 yazarlar da vardır. Ancak bu görüşte olan yazarlar da katı bir ayrımdan yana görünmemekte ve mesela iradeyi bozan sebepler, hükümsüzlük, temerrüt ve sonraki imkânsızlık gibi konularda karşılıklı akitlerle ilgili hükümlerin birleşme akitlerine ve bu arada şirket akdine de mahiyeti ile telif edilebildiği ölçüde uygulanabileceği kabul etmektedirler. 718 İsviçre hukukunda adi şirket, karşılıklı değil sui generis akit olarak kabul edilmekte ve özellikle ikiden çok ortaklı şirket akdi, karşılıklı olmadığı gerekçesiyle kendine özgü yapısı olan akit olarak benimsenmektedir. 719 Oysa karşılıklı akitler yalnızca değişim akitlerinden ibaret olmadığından denklik yeterli görülmeli ve adi şirket karşılıklı akit sayılmalıdır. Değişim akitlerinde denklik, değiştirilen edimler arasında yer almasına rağmen, şirket akdinde denklik sermayeler arasında değil sermaye ile kâr payı arasındadır. Bu bakımdan şirket akdine karşılıklı akitlerle ilgili hükümler uygulanırken bu farklar ve akdin özel durumu göz önüne alınmalıdır. 720 ÖFK yatırım akdinin özel durumu şudur; ticari işletme prensipleri açısından kullandırılan fon işletmenin defterlerine borç olarak kaydedilmekte, sermaye olarak değerlendirilmemektedir. Zira süreli bir ortaklık söz konusudur. Bu nedenlerle de sona erme ve tasfiye hallerinde karşılıklı akitlere ilişkin hükümlerin uygulanmasına dikkat edilmelidir. Bu arada şunu da belirtmek gerekir ki, işletmecilik açısından ortaya çıkan ödünç, kâr ve zarara katılma yatırım akdinin hukuken sonuca katılmalı ödünç olabileceği ihtimalini de ortaya çıkarmaktadır. Ancak ödünç verenin zarara da katıldığı ve özellikle taraflar arasında gaye birliğinin mevcut olduğu bir sözleşme kâr iştirakli ödünç değil adi şirket akdidir. 721 716 KANETİ, s. 61. Bu durumda kâr ve zarara katılma yatırım akdi için adi şirket hükümleri kesin olarak uygulanamasa dahi karşılıklı akit olduğu yine de kabul edilmelidir. 717 TEKÍL, C. I, s. 115. 718 TEKİL, Şirketler, s. 35. 719 KANETİ, s. 64-65. Yargıtay Tic. D. de 1964 t.li iki Kararında aynı yönde sonuca ulaşmıştır. 720 KANETİ, s. 65. Alman hukukunda da bu görüş ağır basmaktadır. 721 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 61 (Bern İstinaf Mahkemesinin 2.11.1961 t.li Kararına atfen). 220 İki kişi arasındaki mukavelenin kâra katılmalı ödünç mü yoksa şirket akdi mi olduğu konusunda yorum güçlüğü halinde sırasıyla, akde verilen isme, mukavelede yer alan hükümlere ve taraflar arasındaki ilişkinin içeriğine göre sonuca ulaşmak gerekir. Ayrıca, kredi alan işletmenin yönetimine geniş ölçüde katılan kredi veren müessese, ödünç alacaklısı değil ortak sayılır. 722 Ancak bu sözleşme mahiyeti itibarıyla, klâsik adi şirketten ziyade, adi şirketin bir türü olan ve ETK.nda 518. maddede tarifini bulan hususi şirket (iç ortaklık) akdine benzemektedir. İç şirket, bir ticari işletme veya faaliyetin sadece kâr ve zararına iştirak maksadıyla kurulmuş adi şirkettir. Burada birlikte ticaret icrası kast olunmaksızın, sadece bir veya bir kaç ticari muamelenin sonucuna katılma söz konusudur. 723 İç şirketin varlığı üçüncü kişilerce bilinmez. Şirketin dış ilişkisi yoktur (ETK 521). Aktif ortak akitleri kendi adına yapacağından gizli ortağı dışa karşı temsil etmesi ve gizli ortağın sorumluluğu söz konusu değildir (ETK 525). 724 Hususi şirket akdi, sadece sermayesi olanlar (ÖFK) ile emeği ve ihtisası olanı (fon kullanan) birleştirmeye ve isteyen ortağı gölgede bırakmaya yarayan şirket türüdür. 725 ÖFK yatırım akdinde de yönetime katılma söz konusu değilse (olağanüstü müdahale ve denetleme yetkisi hariç) iç şirket söz konusudur denilebilir. Bu sözleşmede fon kullandıran kurumun zarara iştiraki kullandırdığı fonlarla sınırlıdır. Alacaklının, iç şirketin varlığını bilmesi gizli ortak olan ÖFK.na müracaat hakkını vermez (ETK 525 c.2). Gizli şirkette iç ilişki açısından iştirak halinde mülkiyet değil aktif ortağın şahsi mülkiyeti kabul edilmelidir. Ancak tereddüde düşülmesini önlemek üzere, yapılacak sözleşmede bu konunun açıkça belirtilmesinde fayda vardır. 726 Ayrıca sınırsız sorumluluk söz konusu olmadığından gizli ortak ÖFK.larında olduğu gibi zarara ancak 722 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 61 (Schaffhausen Kanton Mahkemesinin 26.3.1956 tarihli Kararına atfen). 723 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 45, No. 72.a, KARAYALÇIN, Şirketler, s. 172. Bu şirket tipi Fransız şirketler hukuku uygulamasında "association commerciale en participation" olarak adlandırılan şirket türünün ETK.ndaki şeklidir. (POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 44, No. 72) Bu türün Alman ve İtalyan hukuklarındaki karşılığı da “association en participation“ şeklindedir ve Türkçe’ye katılma ortaklığı olarak çevrilebilir. TEKİL, Şirketler, s. 25. ARSLANLI, Hususi şirketler, s. 6. Dikkat edilirse bu akde verilen ismin Türkçe karşılığı Kâr ve Zarara Katılma Yatırım Akdi ismi ile benzemektedir. 724 ARSLANLI, Hususi şirketler, s. 46. 725 FEYZİOĞLU, Akdin Muhtelif Nevileri, s. 37. 726 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 174. 221 sermayesi oranında katılır. Halin icabı, teamül veya sözleşme hükmü ile bu sınır genişletilebilir. Bu ilişki Türk tatbikatında ender bulunan bir şekil değildir. 727 Sonuç olarak denilebilir ki ÖFK kâr ve zarara katılma yatırım akdi, şirket akdinin farklı hükümlerle kısmen değiştirilmiş bir uygulamasıdır. Çünkü bu değişiklikler sonucunda ortaya çıkan sözleşme tipi, adi ortaklığın bir alt türü olan iç ortaklığa benzemektedir. Bu durumda sözleşmede ortaya çıkan boşluklar adi şirket hükümlerinden yararlanarak doldurulacaktır. İç ortaklığın halen yürürlükteki TK.nda düzenlenmemesi nedeniyle uygulanacak hükümler adi şirkete ilişkin olanlarıdır. Zaten kanun koyucunun Eski TK.nda yer alan iç şirkete ilişkin hükümleri yeni TK.na almamasının sebebi, bu tür akitlere BK.nda yer alan adi şirkete ilişkin hükümlerin uygulanmasını uygun görmüş olmasıdır. 728 Öte yandan doktrinde bu çözümün verimliliği tartışılmakta ve adi ortaklık hükümlerinin iç şirket akitlerinde yeterli olamayacağı da ifade edilmektedir. 729 b) Unsurları aa) Şekil Unsuru Mer. Bank. Teb. EK 2’de, ÖFK.larının yapacakları kâr ve zarara katılma yatırım akdinin yazılı şekle tabi olacağı belirtilmiş ve bulunması gereken bilgiler sayılmıştır. 730 Oysa adi şirket akdinde yazılı şekil sıhhat şartı olmayıp, yazılı sözleşme, HUMK 287 vd. açısından senetle ispat kuralı nedeniyle bir ispat vasıtasıdır. 731 Ancak ortaklar ortaklık sözleşmesinin yazılı veya 727 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 44, No. 72. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 172. 729 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 15, No. 19. 730 ERMEYDAN, s. 79. Kâr ve Zarara Katılma Yatırım akdinde bulunması gereken hususlar şunlardır. • Kurumun ve fon kullananın açık unvanları ve anlaşmayı yapan yetkililerin isimleri, • Tarafların isimleri ve adresleri, • Kurumun ve fon kullanacak olanların imzaları, • Kullandırılacak olan fonun tutarı, • Kurumun ve fon kullananın ayrı ayrı kâr ve zarara katılma oranları, • Kurumun zarar dolayısıyla ödeyeceği meblağın kullandırdığı fon tutarını aşamayacağı ibaresi, • Fon kullananların faaliyetlerinin tümüne mi yoksa belli bir faaliyet dalına mı ortak olunacağı, • Ortaklık belli bir faaliyet dalı ile sınırlı ise bu faaliyetin açıkça tanımı, • Kâr ve zarar ortaklığının süresi. 731 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 68, TEKİL, Şirketler, s. 35. Hususi şirketler 728 222 resmi bir şekle bağlı olmasını kararlaştırırlarsa bu şekil artık sıhhat şartıdır. Buna uygun yapılmayan sözleşme nedeniyle tarafların sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Kararlaştırılan yazılı şeklin sadece ispat vasıtası olarak istenmiş olması mümkündür. Bu husus ileri süren tarafından ispat edilmelidir. 732 Kanaatimizce Mer. Bank. Teb. ile getirilen yazılı şekil şartı yatırım akdi açısından önemlidir ve bu nedenle sıhhat şartı olarak kabulü uygundur. Aksi takdirde çeşitli nedenler dolayısıyla tarafların sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir. Ayrıca yukarıda sayılan, sözleşmede bulunması gereken şartlar da sıhhat şartı sayılmalıdır. Ancak bu şartlar tip sözleşme yapılması gerektiği anlamında anlaşılmamalıdır. 733 Aksi halde ÖFK için çok gerekli olan sözleşme serbestisi kuralına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Oysa sözleşmeye bu sayılanların yanında, ancak emredici hükümlere aykırı olmamak üzere farklı hükümler de derc edilebilmelidir. Öte yandan hususi şirketlerde şirket sözleşmesine verilen ismin bir kıymeti yoktur. Zira isim, sözleşmenin hakiki mahiyetini değiştiremez. Taraflar şirket mevzuunu ticari muamele serbestisi içinde diledikleri gibi tayin edebilirler. Yani akitlerle ilgili genel unsurlar ve şirket akdinin unsurlarının tamam olması yeterlidir. Hususi şirket akdinin asli unsurları şöyle sıralanabilir. •Animus Contrahendae societatis (şirket kurma iradesi) bulunmalıdır. •Şirket, iç şirket olmalı üçüncü şahıslara karşı mevcudiyeti olmamalıdır. •Íştirak gizli kalmalı, hususi şerikin üçüncü şahıslara karşı sorumsuzluğu açık olmalıdır. 734 bb) Konu Unsuru KZK yatırım akdinin konusu, fon kullanacak olan gerçek veya tüzel kişinin gelir getirici bütün faaliyetlerine veya bir kısım faaliyetine ya da belirli bir parti malın alım satımından doğacak kâr ve zarara katılma şeklinde olabilir. 735 Bunların ayrıntıları yukarıda sayılan emredici hükümler ve tarafların mutabık kalacakları diğer sözleşme hükümleri ile belirlenecektir. için de aynı hükümler geçerlidir. ARSLANLI, Hususi şirketler, s. 36. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 49, No. 75. 733 DURAKBAŞA, ÖFK Kâr Zarar Bölüşümü, s. 45, Yazar bu şartları tip sözleşme olarak değerlendirmektedir. 734 ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 36. 735 Aynı kural ETK.nda yer alan hususi şirket akdi için de geçerlidir. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 14-15. 732 223 Adi şirket akdinin kurulmasında akit serbestisi mutlak olmayıp ÖFK.ları için kanunla ve özel mevzuatla konulan sınırlar içindeki serbestliği ifade eder. 736 Ayrıca gerçekleşmesi imkânsız, hukuka, ahlaka, adaba aykırı şirket mevzuu tespit edilmişse bu adi şirket akdi mutlak butlan ile batıldır. 737 Şirket akdinin konusunun kanun ve özel mevzuat hükümlerine aykırılığı veya uygunluğu Türk Hukuku bakımından aranır. Yabancı hukukların emredici kurallarına uygunluk söz konusu değildir. 738 ÖFK.ları bu konuda, özellikle İslam Hukukunu bir kaynak olarak alamazlar. Türk Hukuku tartışmasız uygulanacaktır. Ancak bütün bunlar yukarıda sayılan emredici hükümlerle çatışma halinde söz konusudur. Yani sözleşme serbestisi gereği, İslam Hukukuna uygun kuralların konulması mümkün ve hatta ÖFK.larının dinî özelliği nedeniyle tabii sayılmalıdır. Konu unsurunun en önemli yanı, tarafların irade beyanlarıdır. Adi şirket kurma arzusu tarafların irade beyanlarından açık bir şekilde tespit edilebiliyorsa; BK 520’ye göre adi şirket gayesi, ortakların şahsı, katılma paylarının nevi ve kapsamı konularında uyuşma, şirket akdinin inikadı için kafi gelmektedir. Bununla birlikte diğer boşlukların kanunun yardımcı hükümleri ile doldurulabilmesi halinde sadece borç ve hakların tespiti de akdin tamamlanması için yeterli kabul edilmektedir. 739 Şirket akdinin meydana gelebilmesi için öncelikle taraflar arasında bir şirket kurma iradesinin (animus contrahendae societatis) varlığı gereklidir. Bu irade, zarara da katılmaya şamil olması nedeniyle taraflar arasındaki ilişkinin ödünç akdinden ayırt edilmesini ve adi şirket (hususi - gizli şirket) olarak tespitini sağlar. 740 Adi şirket akdinin ortaya çıkması için esaslı noktalarda taraf iradelerinin birleşmesi şart olmakla birlikte 741 şirket akdinde affectio societatis'i, eşitlik ve aktif işbirliği manasında anlayarak akdin asli unsuru sayan görüşe 742 katılmıyoruz. 743 Roma Hukukundan bu yana asli 736 DOĞANAY, Ümit, s. 75. Hususi şirketlerde de adi şirketlerle ilgili hükümler ihlal edilmemek şartıyla ortaklar hususi şirketin şekil ve şartlarını diledikleri gibi tespit edebilirler. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 21. 737 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 57, 62. Tekil bu hallerde ve ayrıca konunun imkansız olması halinde müeyyidenin hükümsüzlük olduğunu belirtmektedir. TEKİL, Şirketler, s. 36. 738 DOĞANAY, Ümit, s. 75. 739 DOĞANAY, Ümit, s. 69. 740 TEKÍL, Şirketler, s. 39. 741 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 57. 742 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 33, No. 60. 743 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 61. 224 unsurlardan biri olarak kabul edilen aktif işbirliği iradesi özellikle çok ortaklı AO.lar nedeniyle tartışılmaktadır. 744 Özellikle hususi şirket türünde (BK 540/2’deki gibi) idarenin aktif ortağa ait olması nedeniyle aktif işbirliği mümkün olmadığı gibi, BK 521-523’ün koyduğu ortaklar arasında eşitlik kuralı kanun gereği mutlak değildir. Şirket akdinin asli unsurları; sadece taraflar üzerinde mutabık kalmazlarsa akdin doğmuş sayılamayacağı hususlardır. 745 Aksi halde adi şirket uygulaması sınırlanacak ve mesela bu açıdan farklı olması nedeniyle kâr ve zarara katılma yatırım akdini adi ortaklık kabul etmek imkansız hale de gelecektir. Ancak affectio societatis taraf iradelerini tespit etmek açısından bir yardımcı unsur olabilir. 746 cc) Sermaye Unsuru Adi şirket akdinin BK 520’de yer alan tanımına göre taraflar saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmek durumundadırlar. Buna göre her adi şirket ortağı, itibar, nakit, alacak, diğer bir mal veya emek olarak bir sermayeyi -İsviçre hukukunda katılma payı- koymak zorundadır. 747 Müşterek gaye için elverişli her türlü iktisadi değerin konulması mümkündür. 748 Bu unsur aynı zamanda tarafların temel vecibesidir. 749 BK 520/1’de yer alan "saylerini ve malların" terimini, kaynak İsvBK. 530/1'e uygun olarak emeklerini "veya" mallarını şeklinde değerlendirmek gerekir. Bu durumda ortaklardan herhangi biri mal veya emekten herhangi birini katılma payı olarak koyabilirler. 750 Buradaki emek mefhumu ortağın aktivitesini ifade eder. 751 Bu anlayış tarzı sadece nakdi sermaye koyan ÖFK ile, sadece emeğini ortaya koyan fon kullanan arasındaki kâr ve zarara katılma yatırım akdini de adi ortaklık kabul etmenin yolunu açmaktadır. 744 TEKİL, Şirketler, s. 40. TEKÍL, Şirketler, s. 39. 746 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 61. 747 TEKİL, C. I, s. 139. Hususi şirketlerde ise şirket sermayesi yoktur (ETK 520). Şerikler şirkete bir sermaye tahsis etmiş olabilirler, ancak bu durumda sözleşmeye bakılmalıdır. Eğer şirket sözleşmesinde bu hususta bir hüküm varsa mülkiyet şekli bu hükümlere göre belirlenir. Şirket sözleşmesinde bu konuda bir hüküm yoksa kural olarak ortakların sermayeleri üzerindeki mülkiyet hakkını muhafaza ettiklerini, şirket mevzuunun mütevali ticari muameleler olması halinde ise iştirak halinde mülkiyetin mevcut olduğunu kabul etmek uygundur. (ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 28-29) Birinci çözüm tarzı fon kullananın iflası halinde akdin taraflarının sorumluluk sınırlarının belirlenmesi açısından daha uygundur. 748 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 135. 749 TEKİL, C. l, s. 38. 750 TEKİL, C. l, s. 10. 751 TEKİL, C. l, s. 139. 745 225 Adi şirket akdinin karşılıklı akit olmadığı gerekçesi ile, sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesi halinde ifa davası açılamayacağı, akdin ifa edilmediği definin kullanılamayacağı, ademi ifaya rağmen kâr payının şirket akdi var olduğu sürece ödenmesi gerektiği, ancak bu hallerde sadece ortaklığın feshinin istenebileceği görüşüne 752 katılmıyoruz (45). Çünkü yukarıda da açıkladığımız gibi kanaatimizce adi şirket, özellikle ÖFK.larının yaptığı şekliyle karşılıklı akit olduğundan bu türün bütün imkanlarının ÖFK ve fon kullanan tarafından kullanılabilmesine izin verilmelidir. Kâr ve zarara katılma yöntemi ile fon kullandırılmasında tarafların ortaya koyacakları sermayenin şekli ve miktarı KZK yatırım akdi ile belirlenecektir. ÖFK.nun koyacağı sermaye nakit olacaktır. Ancak fon kullananın nakdi veya aynî sermaye koyması, yani faaliyette kendi nakdini veya alacağını ya da menkul-gayrimenkul malını, tesisini kullanması mümkün olduğu gibi kurumdan sağladığı fonları sadece aktivitesini kullanarak işletmesi de mümkündür. dd) Taraf Unsuru Adi şirket akdinin kurulması için en az iki tarafın bulunması gerekir. BK 520/1’de yer alan "iki veya daha fazla kimse" ibaresindeki kimse kelimesi fert değil şahıs anlamındadır. 753 Bu nedenle tüzel kişiler de adi şirket ortağı olabilirler. Tüzel kişilerin faaliyet alanı iştigal konusu ile sınırlı olduğundan ancak kendi maksat ve konuları dahilindeki adi şirketlere ortak olabilirler. İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında aksi halde yapılan işlemin tüzel kişi ortağı bağlamayacağına hükmetmiştir. 754 ÖFK.larının faaliyet sahası, kârlı gördüğü bütün ticari işlemler olduğundan bu taraf açısından bir problem yoktur. Ancak fon kullanan tüzel kişi yukarıdaki kurala aynen tabi olacaktır. Bu nedenle fon tahsisine karar verilirken ve KZK Yatırım akdi imzalanmadan önce fon kullanacak tüzel kişinin esas sözleşmesi dikkatle incelenmelidir. Taraflarla ilgili önemli bir konu da, fon kullanan tarafın kaç kişi olabileceğidir. Kanaatimizce, fon tahsis eden ÖFK ve kullanan taraf olmak üzere en çok iki taraf olabilir. Fon kullanan tarafın birden çok kişiden oluşması halinde dahi bu kişilerin birbirine karşı iç ilişkide ortak olduğu ancak dış ilişkide, ÖFK.na karşı müşterek borçlu veya alacaklı oldukları kabul edilmelidir. 752 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 66. TEKİL, C. l, s. 9. Arslanlı aynı yorumu ETK.ndaki hususi şirketle ilgili olarak yapmaktadır. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 13. 754 TEKİL, C. l, s. 136. 753 226 Aksi halde tarafların özellikle kâr ve zarara katılma pozisyonları açısından problemler ortaya çıkabilir. Bu nedenle en iyi çözüm; tek bir akitte fon kullanan birden çok kişinin sözleşme gereği fon kullanana düşen kâr ve zararı kendi aralarında yapılmış olan özel sözleşmeye göre bölüşmesi, ÖFK.nun da fonu kullandırdığı havuza kâr veya zarardan düşen miktarı aksettirmesidir. 755 Taraf unsurunun bir özelliği de, tarafların fiil ehliyetine sahip olması gereğidir. 756 Bu unsur ÖFK açısından problem olmamakla birlikte fon kullanacak taraf açısından son derece önemlidir. Banka sisteminde özellikle kanuni temsilcilerin izni ile bir meslek veya sanatı kendi başlarına yürüten çocukların da kazandıkları parayı bankaya yatırmaları ve o nispette krediye hak kazanmaları mümkündür. 757 Kanaatimizce bankalarda söz konusu olan bu uygulama aynı şartlarla yani açtırdığı cari hesapla sınırlı veya oranlı bulunmak kaydıyla ÖFK KZK yatırım akdinde de mümkün olmalıdır. Her ne kadar ÖFK.nda kredi değil ortaklık söz konusu ise de fon kullananın küçüklüğünden ve kabiliyetsizliğinden doğan risk iki işlemde de aynıdır. 2. Akdin Doğurduğu Sonuçlar a) Asli Sonuç: Kâr ve Zarara Katılma Adi şirketin unsurlarını açıklarken de belirttiğimiz konu unsurunun sonucu olarak KZK yatırım akdinin her iki tarafının aslı amacı; fon kullandırılan faaliyetin sonucuna, yani olağan olarak -zarar etmek üzere ticaret yapılamayacağına göre- kârına, fevkalade hal sonucu olarak da zarara iştirak etmektir. BK 523’e göre "Hilafına mukavele olmadıkça her şerikin kâr veya zarardan hissesi sermayesinin kıymeti ve mahiyeti ne olursa olsun müsavidir. 755 Bu çıkış yolu da ÖFK Kâr ve Zarara Katılma Yatırım akdinin karşılıklı akitlere ilişkin hükümlerin kendisine uygulanabileceği iki taraflı bir adi şirket akdi olduğunu göstermektedir. Zira hususi şirkete iki taraflı değil çok tarafı akit hükümlerinin uygulanabileceği yolundaki görüşün kaynağı, hususi şirket akdinde taraf unsurunun iki olarak sınırlandırılmamış olması ve bu nedenle aradaki sözleşmenin de çok taraflı olabileceğidir. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 11. 756 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 57. 757 ÖZSUNAY, Çocuklar Adına Hesaplar, s. 26. YÜKSEL, s. 37. Adi şirket akdinde tarafların fiil ehliyeti ve küçüklerle mahcurlar ve ayrıca vesayet müessesesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 58. 227 "Mukavelede şeriklerin yalnız kârdan veya zarardan hisseleri tayin edilmiş ise bu tayin kâr ve zararın ikisine de şamil sayılır. Şeriklerden biri sermaye olarak yalnız sayini ortaya koymuşsa zarara ortak olmayarak yalnız kâra iştirak ettirilmesi şart edilebilir". 758 Bu hükmün mefhumu muhalifinden şirkete emeği ile katılmayan ortakların zarara katılmayacakları kaydının muteber olmayacağı neticesine varılmaktadır. Kanun koyucunun gerçek iradesi bu yolda olmakla birlikte zımnen ifade etmeyi tercih etmiştir. 759 ÖFK KZK yatırım akdinde kurumun zarara iştiraki o işe tahsis ettiği fondan fazla olamaz. Bu hüküm hususi şirketlerle ilgili genel prensibe de uygundur. 760 Ayrıca TK.nun Meriyet ve Tatbik şekli Hakkındaki Kanunla BK 530'a eklenen fıkraya göre şirketi idare edenler en az yılda bir kere hesap vermeye ve kâr paylarını ödemeye mecburdurlar. Hesap devresinin uzatılmasına ilişkin her şart batıldır. 761 Kanaatimizce adi şirketler için emredici olan bu hüküm ÖFK KZK yatırım akdi için de aynı nitelikte olmalıdır. Bu durumda kullanılan fonun temin edildiği vade grubuna bağlı olmak üzere tespit edilecek hesap dönemleri bir yıldan uzun olmayacaktır. Ancak bunu sözleşme süresi ile karıştırmamak gerekir. Yargıtay HGK. 11.12.1963 t.li bir kararında adi şirketlerin kurulabilmesi için katılma payının girilen şirkete getirilmesinin şart olmadığına, katılma payı koymamış ortağa kâr payı ödenmesinden kaçınılamayacağına hükmetmiştir. Bu içtihadın kaynağı olan, adi şirketin rızai bir akit 762 olduğu prensibini ÖFK KZK yatırım akdine de 758 Son cümle, kâr zarar ortaklığının İslâm Hukukundaki karşılığı olan mudarabanın kurallarına da uygundur. Ancak mudaraba için bu hükmün emredici olmasına karşılık, 523. maddede yer alan bu hüküm düzenleyici (yedek) hüküm mahiyetindedir. Bu nedenle ÖFK KZK yatırım akdi için uygulanması sözleşme ile aksinin kararlaştırılmamış olmasına bağlıdır. Ancak aksi hüküm, ÖFK ile ilgili mevzuatta yer alan emredici kural gereği sözleşmede yer alacaktır. Buna göre fon kullananın zarara katılmaması söz konusu değildir. Öte yandan ÖFK kullandırdığı fonun zararına, katılma payı oranında değil sadece katılma payı kadar ve sözleşmede belirtilen oranda iştirak edecektir. ÖFK KZK. yatırım akdi bu hali ile de mudarabadan ziyade müteşebbisin bütün malvarlığı ile sınırsız, finanse edenin (commendator) katılma payı ile sınırlı sorumlu ortak olduğu, -komandit şirkete kaynak oluşturmuş olancommenda mukavelesine benzemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİL, Şirketler, s. 44-45, ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 152. 759 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 140. Aynı kural hususi şirketin gizli ortağı için de geçerlidir. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 45. 760 ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 45. 761 TEKİL, C. l, s. 140. 762 TEKİL, C. l, s. 115. 228 uygulamak halinde taksitle yapacağı fon tahsisini geciktiren veya ifa etmeyen ÖFK.na kâr payı ödemesi devam edecek; ancak sadece fesih davası açmak için bir imkan ortaya çıkmış olacaktır. 763 KZK yatırım akdini rızai bir akit olmaktan çıkaramayacağımıza göre yukarıdaki sakıncayı bertaraf etmek üzere, karşılıklı akitler için kabul edilen akdin ifa edilmediği defi’ni kullanma imkanını fon kullanana tanımak yerinde olacaktır. Öte yandan hususi şirkete sermaye koymak borcu, sermayenin nemalandırılması imkanının ortadan kalkması halinde sona 764 ereceğinden aktif ortağın iflası halinde hususi ortak ancak bağlanmış muamelelerin ifası için sermaye vermeye mecbur olup, bunlar da bitmişse sermaye borcunun kalan kısmını ifaya mecbur değildir. Fon kullanan taraf bu durumda da akdin ifa edilmediği def'ini kullanabilmelidir. b) Fer'i Sonuçlar: Yönetim ve Denetim Yetkileri ve Sorumluluk ÖFK ile fon kullanan gerçek veya tüzel kişi arasında imzalanan KZK yatırım akdinin sonucu olarak fon kullanan taraf iç ortaklıktaki (hususi şirket) yönetici ortağın yerini almaktadır. Çünkü özel mevzuat gereği ÖFK kullandırdığı fonun ancak denetimi ile meşgul olabilir. Yoksa bir ticari işletmeye sermaye koyamayacağından yönetim yetkisine de sahip olamayacaktır. Adi şirkette idareci olan ve olmayan ortak arasındaki ilişki vekalet hükümlerine tabi olduğundan 765 mutat yönetim işlerinin kapsamı dardır. Sulh, feragat, kabul, tahkim bu kapsam dışındadır. BK 388/3 gereğince bu işlemler için özel yetki şarttır. 766 Vekalet ilişkisi nedeniyle vekilin genel yetki ile yapabileceği işler olağan işler sayılır. Ancak vekalet ilişkisi kuralı emredici bir hükme dayanmadığından ortaklık sözleşmesi ile idareciye vekilden farklı bir statü tanınması mümkündür. 767 Kanaatimizce bu imkân KZK yatırım akdi için de vardır. Bu sözleşmenin adi şirketin bir türü olan hususi şirkete yakın olması önemli değildir. Kanundaki boşluktan doğan sözleşme serbestisi gereği, ÖFK ve fon kullanana da aynı imkan tanınmalıdır. Hususi şirkette idare hakkı iç ilişkiyi ilgilendiren bir müessese olduğundan ortaklar arasında istenildiği gibi düzenlenebilir. Yani iç 763 TEKİL, Şirketler, s. 34. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 45'teki dipnot. 765 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 60, No. 89 766 TEKİL, C. l, s. 137. 767 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 60, No. 89. 764 229 ortağa tanınabileceği gibi bütün ortaklara da verilebilir. Denetim hakkı da aynı hükümlere tabidir. 768 Adi şirkette idare hakkında bir mukavele hükmü veya ortaklık kararı yoksa ortakların hepsi teker teker yetkili olmak üzere idareci sayılır. 769 Ancak bir idareci ortak tarafından icra olunan temsilde karine olarak yönetim ve temsil yetkisini üstlenen ortak BK 533 gereğince şirketi ve bütün ortakları temsil etme hakkına sahiptir. 770 KZK yatırım akdinde de bu hüküm uygulanabilir. Çünkü sözleşmede açıkça belirtilmemiş olsa dahi bu sözleşmenin kaynağı olan özel mevzuat gereği yönetim ve bundan doğan temsil yetkisi fonu kullanan idareci ortağa aittir. Ortaklar, ortaklık ilişkisi sona erinceye kadar, ortak gayeye uygun biçimde sadakatle davranma ve ortak menfaatlere aykırı davranışlardan kaçınma borcu altındadırlar. 771 KZK yatırım akdinde olduğu gibi, ortakların yönetici olan ve olmayan şeklinde ikiye ayrılması halinde yönetici ortak, şirket işlerinde mutaden kendi işinde gösterdiği öncelik ve ihtimamı sarf etmekle yükümlüdür. Bu kriter nedeniyle yönetici ortak kendi kusuru ile sebep olduğu zararları, sağladığı yararlarla mahsup imkanı olmaksızın diğer ortaklara ödemekle yükümlüdür. 772 Ancak yönetici ortak ücret alıyorsa vekil gibi sorumlu olacağından, ihtimam derecesi daha ağırlaşacaktır. İşleri tam bir sadakatle, ihtimamla ve bizzat yürütmekle mükelleftir. Sorumluluğun tayininde sübjektif ölçüler göz önüne alınmalıdır. 773 Öte yandan tacir olmanın gerektirdiği yükümlerden biri olarak, fon kullanan aktif ortağın basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. TK 20/2 ile düzenlenmiş olan bu yükümlülüğe göre, tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde tedbirli ve makul ve mutat ölçülerde ileriyi gören bir tacir gibi davranacaktır. Tacirin ticaretinin özelliği de göz önünde tutularak uygulanacak olan bu objektif ölçü, boşluk doldurucu nitelikte bir hükümdür. 774 Adi şirketin her ortağı yönetici olsun veya olmasın, şirket işlerinin gidişatı ile ilgili bilgi almaya ve şirketin defterlerini ve evrakını incelemeye ve kendisi için şirketin mali durumu hakkında özet 768 ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 40-41. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 59, No. 88. 770 TEKİL, C. l, s. 135. 771 SELİÇİ, s. 31. 772 TEKİL, C. l, s. 143, KARAYALÇIN, Şirketler, s. 144. 773 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 144, Aksi görüşte TEKİL, C. l, s. 143. Yazar bu durumda yönetici ortağın kendi özel işleri ile kıyaslanmaksızın iyi bir aile reisi gibi ihtimam göstermesi, müdebbir bir tacir gibi hareket etmesi gerektiğini savunmaktadır. 774 POROY /YASAMAN, s. 113, No. 207. 769 230 çıkarmaya yetkilidir. BK 531’e göre yönetici olmayan ortakların bu hakları mukavele ile önlenemez. O kadar ki bu hakları kısıtlayan veya ortadan kaldıran sözleşmeler hükümsüzdür. 775 Adi şirket borçlarından ortaklar birinci derecede sorumludurlar. Tüzel kişilik ve ayrı malvarlığı bulunmadığından ortaklar önce şirkete müracaat def'ini ileri süremezler. BK 32’ye göre temsil yetkisini haiz ortağın yaptığı hukuki işlem diğer ortakları karine olarak bağlar. 776 Oysa KZK yatırım akdinde hususi şirketteki gizli ortak konumuna yakın bir mahiyeti bulunan ÖFK.nun kullandırdığı fon nedeniyle bu miktarın üstünde sorumluluğu söz konusu olamayacağından; sorumluluğu sınırlandırılmıştır. İdareci ortak durumunda bulunan fon kullanan da üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmeleri ortaklık hesabına ve kendi adına yapamayacağından doğrudan ÖFK.na müracaat söz konusu olmayacaktır. Zira bu durumda dolaylı temsil söz konusudur ve bizzat temsilci alacaklı veya borçludur. 777 Ancak fon kullananın, kullandırılması kararlaştırılan fonla sınırlı olarak, ÖFK.na rücu ve zararını talep hakkı söz konusu olabilir. Türk hukukunda adi şirketin tüzel kişiliği bulunmadığından, yukarıda açıklandığı üzere bağımsız malvarlığı yoktur. Şirkete getirilen malvarlığı üzerinde şeriklerin iştirak halinde mülkiyeti (propriete en commun) vardır. Bu rejimde hisseler ayrılmış değildir. Bu nedenle ortaklardan birinin şahsi alacaklısı alacak hakkını ancak o ortağın tasfiye payı üzerinden kullanabilir. Sonuçta BK 534’te yer alan "müştereken şirkete ait olur" ifadesi İsvBK. 544’teki asıl metne uygun olarak "iştirak halinde mülkiyet şeklinde ortaklara aittir" şeklinde anlaşılmalıdır. 778 Ancak kanunda bu konuda emredici hüküm mevcut olmadığından, sözleşme ile müşterek mülkiyet şekli kararlaştırılabileceği gibi 779 daha farklı bir mülkiyet rejimi de belirlenebilir. KZK yatırım akdinin diğer bir sonucu da bu akit sonucunda ortaya çıkan ticari faaliyet nedeniyle bu fonu kullanan gerçek kişinin başkaca ticari faaliyeti bulunmasa dahi tacir hükmünde olacağıdır. 780 Çünkü TK 775 TEKÍL, C. I, s. 141. TEKİL, C. l, s. 137. 777 ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 34, TEKİL, Şirketler, s. 144. 778 TEKİL, C. l, s. 134. 779 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 133. 780 Tacir olmanın hükümleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. POROY /YASAMAN, s. 102 vd. Yargıtay Tic. D.nin 2.2.1971 t.li bir Kararına göre adi ortaklığın Ticaret Sicili Tüzüğü hükümleri dairesinde tacir olan ortağı sayesinde sicile kaydedilmesi mümkündür. Ancak bu yükümlülüğe riayet edilmemiş olması adi ortaklık akdinin kurulmuş olmasına veya bunun ispatına engel değildir. (TEKİL, Ticari İşletme s. 92) Ayrıca adi şirketin ticari işletme işletmemesi halinde ticaret unvanı alması da söz konusu 776 231 14/1’e göre ticari işletmenin kısmen dahi olsa kendi adına işletilmesinden maksat adi şirket ortağı olarak işletmedir. 781 Bir ticari işletme faaliyetinin varlığı için gereken diğer şartların bulunması halinde, ÖFK dan fon temin eden gerçek kişi, adi şirket ortağı olmakla tacir sayılır. BK 526’da yer alan rekabet yasağı ile ilgili hükme göre ortaklardan hiçbiri kendi hesabına, şirketin gayesine muhalif veya zararlı işler yapamaz. Ancak kanaatimizce bu hükmün KZK yatırım akdinde özellikle ÖFK.na uygulanması çok zordur. Çünkü kurumun işi budur ve bir başka gerçek veya tüzel kişiye aynı faaliyet nedeniyle fon kullandıramaması işletmecilik açısından sakıncalı olur. Bu durumda tek taraflı olarak sadece fon kullanana bu yasağı tatbik etmek hakkaniyete uygun olamayacağına göre, yönetici ortak açısından da bu hükmü etkisiz kabul etmek gerekir. Ancak ÖFK ile yaptığı sözleşmeye ikdam yani öncelik ve yeterli ihtimamı gösterme borcu devam eder. KZK yatırım akdinin hususi şirket olarak kabulü halinde bu konudaki tereddüt de ortadan kalkacaktır. Zira hususi şirkette, şirket sözleşmesi ile aksi kararlaştırılmadıkça aktif ortağın başka bir hususi şirkete ortak olacağı kabul olunabilir. İç ortağın aynı mevzu ile meşgul diğer bir hususi şirkete iştirakinde de menfaatler dengesi açısından bir mahzur yoktur. 782 olmayacağına, göre (s. 108) ÖFK ile fon kullanan tarafından kurulan adi ortaklığın ticaret unvanı da söz konusu olmayacaktır. Öte yandan ETK 520'ye göre hususi şirketin ticaret unvanı yoktur. Zira hususi şirketin dış ilişkisi yoktur. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 18. 781 POROY /YASAMAN, s. 94-95, No. 174. Yazarlar bu görüşe delil olarak TK.nun 1951 tasarısında "veya bir adi şirket adına şeklindeki ibarenin 1956'da "kısmen dahi olsa” şekline çevrildiğini göstermekte ve bunun yerine eskisine benzer şekilde, "adi şirket şeriki sıfatıyla" denilmesini teklif etmektedirler. Ayrıca belirtmek gerekir ki hususi şirketin tacir olmayan ortağının bu nedenle tacir sıfatını iktisap etmesi için şirket mevzuunun mütevali ticari muameleler olması gerekir. Devamlılık unsuru gerçekleşmeyeceğinden bir veya müteaddit ticari muamele olması yetmez. ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 13. 782 ARSLANLI, Hususi Şirket, s. 42. 232 B . K â r v e Za r a r a K a t ı l m a Y ö n t e m i n i n İ ş l e y i ş i 1. Yatırımın Seçimi a) Genel Olarak ÖFK.ları topladıkları fonları bu bölümde incelenen faaliyetlerden herhangi biriyle değerlendirmek imkanına sahiptir. KZK yöntemi ile fon kullandırmaya karar vermesi halinde kurum, kendisi işletmeciyi aramaktan ziyade genellikle yapılan başvuruları değerlendirecektir. Kriterlerini aşağıda ayrıntıları ile inceleyeceğimiz KZK yatırım akdinde, banka kredilerindeki banka aracılığı kalkacağından yerini üçlü ilişki şeklinde ortaklık alacak ve taraflar kolektif psikolojinin zayıf etkilerinden kurtulacaktır. Çünkü menfaatler müşterektir ve taraflardan birinin riskten ya da sorumluluktan kaçmaması önce kendi lehine olacaktır. Bu nedenle kurumlar fon kullandırdığı gerçek veya tüzel kişiyi küçük bir sarsıntıda veya piyasanın bozulmasında yüzüstü bırakamaz. 783 Ortaklık söz konusu olduğundan hesaplar baştan sağlam yapılmak zorundadır. 784 Buraya kadar bütün söylenilenler de göstermektedir ki ÖFK.larının çalışma mantığında, modern ekonominin homo economicus insanı için rasyonellik kriteri olan riskten kaçınmanın yerini, biraz da dinî mülahazalarla riski üçlü ilişkide bütün tarafların yüklenmesini teşvik eden sosyal sorumluluk fikri almaktadır. 785 Çünkü ÖFK.ları KZK yatırım akdinde tasarruf sahipleri ile işleticiler arasına sermaye bilgi ve tecrübesinden yararlanılacak olan koordinatör ortak olarak 786 girer. Böylece iştirakçinin faaliyetini destekleyerek rekabet gücünü artırır. ÖFK.ları, verimli olduğunu belirledikleri proje sahiplerine KZK yatırım akdi yöntemiyle fon kullandırmaya karar verdiklerinde taraflar arasında bir "Kâr ve Zarara Katılma Yatırım Akdi" imzalanır. Bu metinlerin birer sureti TC Merkez Bankası Tebliğinin 16. maddesi gereği, Mart, Haziran, Eylül ve Aralık sonu itibariyle en geç 15 gün içinde TC Merkez Bankasına gönderilmek zorundadır. Doktrinde bazı yazarlar 787 kurumlara getirilen bu zorunluluğu amacı aşan bir istek olarak değerlendirmektedir. Diğer faaliyetlerle ilgili ayrıntılı bilgi istenmemesine karşılık yalnızca bu akit suretlerinin 783 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 180. AKIN, s. 323. 785 AKIN, s. 74. 786 AKIN, s. 364. 787 DURAKBAŞA, ÖFK, s. 44. 784 233 istenmesi lüzumsuz gibi görünüyorsa da kanaatimizce devletin kontrol yetkisi açısından bu gerekli olup, diğer fon kullanma usulleri için de yakın takip imkanlarının belirlenmesi gereklidir. Bu denetleme, kurumların dürüst çalışmasında etkili bir rol oynayacağı gibi dürüst çalışan kurumlara da sadece faydası olacaktır. Zira bu sayede devletin kontrolünden destek alan tasarruf sahipleri ÖFK.larını tercihte daha kararlı olacaklardır. b) Yatırımın Seçiminde Uygulanacak Kıstaslar ÖFK fon kullandıracağı kişi ve faaliyeti yönünden şu incelemeleri yapmalıdır. 788 •Fon kullanacak olanın sadece borç ödeme ahlakına değil bütün olarak sosyal ve ticari ahlakına, önceki faaliyetlerdeki tutumuna bakılacaktır. •Rekabeti engelleyen ve serbest piyasa mekanizmasının etkinliğine son veren tekelci eğilimlere destek olmamalıdır. •Riskin dağıtılması ilkesinin uygulanması yanında fonlar, teminatları farklı olan iş türlerine dağıtılmalıdır. Böylece ekonomik krizlerden etkilenme ihtimali de azalır. •Kredi isteyenin sermayesi, moralitesi, ortakları, malvarlığı, göstereceği teminatların kabul edilebilirliği, gözetim ve istihbarat imkanlarının var olup olmadığı araştırılacaktır. •Yatırımın kanunlara, özel mevzuata ve kurumun ilkelerine uygunluğu araştırılacaktır. Kurumun ilkelerinin başında ise ekonomik menfaatlerin sosyal ve ahlaki amaçlar yanında ikinci planda kalması gelmektedir. Ayrıca, 789 şunlar da araştırılmalıdır. •Fon kullanmak isteyenin medeni hakları kullanma ehliyeti, 790 •Fon kullanacak olan kişinin ticaret siciline tescil edilmiş olması (Kanaatimizce yeni kurulan bir firma için de bu özellik aranmalıdır. Çünkü yukarıda belirtildiği gibi fon kullanma nedeniyle tacir sıfatı da kazanılmaktadır), •Firmanın doğru ve yetkili temsilcileri ile işlem yapılıyor olup olmadığı, •Fon talep edenin kuruma kaynak sağlayıcı işlemlerinin (hesaplar vb.) var olup olmadığı da göz önüne alınabilir. 788 AKIN, s. 362, EYÜPGİLLER, Banka, s. 92. EYÜPGİLLER, Banka, s. 82. 790 YÜKSEL, s. 73. 789 234 •Son olarak kanun ve özel mevzuat gereği faaliyet yapılması yasaklanmış kişilerden olup olmadığı belirlenmelidir. Bütün bunlar sonucunda, fon kullandırılması uygun görülürse gerekli bilgi ve belgeler ve özellikle uygun teminatlar alınarak sözleşmenin tamamlanması yoluna gidilebilir. c) Fon Tahsisinde Teminat ve Likidite ÖFK.ları da yaptıkları sözleşmeleri teminata bağlamaya ihtiyaç duyduklarında teminat mektubu ve benzeri kefaletler arayabilir. Ağır teminatlarla çalışmaya her zaman değil ancak özellikle ilk yıllarda ihtiyaç duyulacaktır. Aksi takdirde doğacak riski kurumların taşıması gerekir ki bu çok ağır bir yüktür. Bankacılık sisteminin teminat unsurundan yararlanmak ÖFK.ları açısından sakıncalı değildir. 791 Ancak alınan teminatın, zarar edildiği gerekçesiyle kullandırılan fonun geri ödenmemesinin değil ağır kusurla veya kasten zarara sebep olunmasının ya da kâr elde edildiği halde tamamen veya kısmen gizlenmesinin karşılığı olduğu açıktır. Kullandırılan fon nedeniyle fon kullananın yükümlülüğü yanında başka destekler de bulunuyorsa, kefaletli kredi söz konusudur. 792 BK 483-503’te düzenlenen, kefaletin dört şeklinin de ÖFK.larınca uygulanması mümkündür. 793 Kurumların KZK yatırım akdinde işletici taraftan teminat almamış olması halinde bankalardaki açık krediye benzer bir durum ortaya çıkmış olur. Açık kredi veren alacaklı için teminat ise yalnızca borçlunun ahlaki ve mali durumu ile işindeki yeteneğidir. 794 Belirli ve hukuken tahsis edilmiş bir karşılık olmadığından daha riskli gibi görünen bu tür fon kullandırma, uygulamada en emin usul olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü ÖFK.nun asıl dayanağı işleticinin karakter açısından verdiği güven 795 ve girişimci gücü, tecrübe ve işindeki uzmanlığı ve ibraz ettiği hesap durumu ve bilançodan çıkarılabilecek olan sermayesi, üçüncü kişilere olan borçları, likidite durumu ve verimidir. 796 791 DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 29. ÜNAY, s. 62. 793 BAŞBUĞ, s. 222. Bankalar için söz konusu olan gayrimenkul ipoteği mukabili kredi açma yasağının kanaatimizce ÖFK.larının fon kullandırma faaliyetlerine de uygulanmasına gerek yoktur. Çünkü bankalara konulan bu yasağın amacı, BankK 50'de yer alan gayrı menkul üzerine işlem yasağının dolanılmasını önlemek olup, kurumlar için böyle bir temel yasak söz konusu değildir. 794 ÜNAY, s. 62. 795 DÖNDÜREN, Para, s. 212. 796 YÜKSEL, s. 210. 792 235 ÖFK.ları teminat bankacılığına alternatif olarak ortaya çıktığına göre esas olan teminat değil işin kendisidir. Bu nedenle teminatlı işlemler mümkün olduğunca azaltılarak zaman içinde bu noktaya varılmalıdır. 797 Kurumlar kullandıracakları fonları ve teminatları likidite konusunda sıkıntı çıkmayacak şekilde dengelemelidirler. Böylece hazır bulundurulacak mali imkanlarla, herhangi bir nedenle doğacak panik sonucu hesap sahiplerinin para talepleri karşılanır ve kamuoyunda oluşan endişeler yatıştırılır. Likidite nispeti memleketin mali, iktisadi ve siyasi durumu ve halkın ekonomik hayatı değerlendirme tarzı nazara alınarak tespit edilmelidir. 798 Aksi halde bu tedbirsizlik hem ekonomik hayatta çalkantıya hem ÖFK sisteminin ağır yara almasına neden olacaktır. d) Riskin Dağıtılması İlkesinin Uygulanması Risk, bir eylemle ilgili sonucun değişebileceği veya değiştirilebileceği ihtimali olarak 799 izah edilebilir. Mali işlemlerde çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. 800 Fon kullandırılan faaliyetlere göre özel veya genel olarak ikiye ayrılabilen bu risklerin tamamı, riskin dağıtılması ilkesinin çeşitli şekilleri ile uygulanması sonucu asgariye indirebilir. Bu şekillerin neler olduğu ÖFK ile ilgili özel mevzuatta belirtilmemiştir. Fonların kullanılması ile ilgili sınırlamalar doğrudan bu ilke ile ilgilidir. Ancak bunun dışında da kurumlar, ilkenin icabı olan diğer kurallara uymak zorundadırlar. 801 Taahhüdün yerine getirilmemesi riski 802 de denilebilecek olan borçlunun iyi niyetli olmaması ihtimalinde riskin dağıtılması ile birlikte ÖFK.ları açısından teminat da gerekli olacaktır. Finansal piyasaların faaliyetleri için genel olarak geçerli olan riskin dağıtılması ilkesi, 803 iyi tatbik edilmesi halinde zarara katılma prensibinin de yardımı ile kâr ve zarara katılma yöntemiyle fon kullandırma faaliyetinde faydalı sonuçlar ortaya çıkaracaktır. 797 DURAKBAŞA, Söyleşi, s. 29, DÖNDÜREN, Para, s. 212. TOKGÖZ, s. 43. 799 PARASIZ, s. 407-408. 800 ÜNAY, s. 71, PARASIZ, s. 407, EYÜPGİLLER, Banka, s. 114. 801 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 140. 802 PARASIZ, s. 407-408. 803 PARASIZ, s. 74, TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 78, 107, 112. 798 236 2. Sözleşmenin Hükümleri ve Uygulanması a) Yönetim Yetkisi ve Borçları ÖFK.larının KZK yöntemi ile kullandırdıkları fonlarla ilgili olarak adi şirket ve hususi şirket akitlerinin uygulanabileceğini belirtmiştik. Bu nedenle KZK yatırım akdini, şirket akdi hükümlerini göz önünde tutarak inceleyeceğiz. Özel mevzuatta, KZK yatırım akdi ile temin edilen fonun işletilmesine kurumun iştirak edeceğini gösteren bir hüküm bulunmadığına göre, fonu alan taraf yönetim yetkisine sahip demektir. Nitekim adi ortaklıkta da mutat işlerin idaresi yetkisi bir ortağa veya bazı ortaklara zımnen veya açıkça verilebilir. Sözleşme ile verilen yetki ortaklar tarafından haklı bir neden olmaksızın 804 ÖFK.larının fon kullanan işletmecinin sınırlanamayacağına göre, yetkisini sınırlamayı veya kaldırmayı arzu etmesi halinde haklı sebebin varlığını ispat ederek hakimin müdahalesini sağlaması gerekir. Bu karar sonucunda aktif ortağın idare yetkisinin ortadan kalkması halinde ancak iç şirketin feshi talep edilebilir. Çünkü aktif ortak olan fon kullananın idare yetkisini kaldırdıktan sonra kurumun iç şirketi devam ettirmesi mümkün değildir. 805 Önemli, olağanüstü işlerde idareci olan ve olmayan bütün ortakların oybirliği şart olmakla birlikte iç şirkette esas itibariyle gizli ortağın idare hakkı olmadığından, 806 önemli işlerde oybirliği gereğinin iç şirkette de uygulanabileceği şüphelidir. Ancak kanaatimizce KZK yatırım akdinin yapısı gereği, kuruma olağanüstü hallerde idareye katılma yetkisi değil, böyle bir konuda alınan kararı uygun görmüyorsa muhtemelen akde muhalefet nedeniyle feshi talep yetkisi verilmelidir. Zira akdin yapısından olağanüstü işlerde de yetkinin devredildiği anlaşılmaktadır. BK 525 sadece şirkete umumi vekil tayini ve alelade şirket muameleleri üstündeki işlemler için oybirliğini zaruri hale getirmiş, ancak gecikmesinde zarar umulan hallerde bunlardan vazgeçilebileceğini belirtmiştir. 807 Sözleşmeye aykırılık nedeniyle fesih 804 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 144. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 177. 806 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 177. Şirket sözleşmesiyle gizli ortağa idare hakkı verilebileceğini (atipik iç şirket) ifade eden Yazar, bu durumda iç şirketin nasıl devam edeceğini belirtmemektedir. Ancak kanaatimizce ÖFK KZK. yatırım akdinde kurumun böyle bir yetkisinin var olması halinde iç şirket değil klâsik adi şirket olarak görmek gerekir. 807 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 142. Hangi işlerin önemli olduğunu doktrin ve tatbikat belirleyecek olmakla birlikte bu amaçla bir kıstas olarak vekalet hükümleri uygulanabileceği gibi, TK 165'te yazılı kollektif ortaklık için sayılan mutat işler ölçüsü burada da benimsenebilir. Bu ölçü maksada daha 805 237 imkanının kullanılması açısından, olağanüstü işler ile olağan işlerin farklı değerlendirilmesi ve hakimin takdir yetkisini kullanırken ayrı kıstaslar uygulaması gerekir. 808 İdareci ortağın yönetimden doğan borçları şöyle sıralanabilir. 809 •Ortaklık işlerine kendi işi gibi ihtimam göstermesi gerekir (BK 528/1). •Kendi kusuru ile sebep olduğu zararları, şirkete diğer işlerde temin ettiği menfaatler ile mahsup ettirmeye hakkı olmaksızın tazmin etmek ile mükelleftir (BK 528/2). •Ücret alıyorsa vekil gibi sorumlu olmak durumundadır (BK 528/p.2, 321, 390). •Yılda en az bir kere hesap vermek ve kârdan hisseyi ödemek zorundadır (BK 520). •Ortaklık işlerinin incelenmesine BK 531 hükümleri çerçevesinde müsaade etmek zorundadır. Bu borçları yerine getirmeyen, işleri yürütmek için gerekli ehliyeti kaybeden (BK 529) veya iflas eden (BK 397) ortak aleyhine idare hakkının kaldırılması ve bunun sonucunda ortaklığın feshedilmesi ya da kısıtlanması talebiyle (haklı sebeple) mahkemeye başvurulabilir. 810 b) Denetim Yetkisi Adi şirkette şirket işlerini fiilen yürüten ortaktan işlerin gidişi hakkında haber ve bilgi almak, şirket defterlerini ve belgelerini incelemek, kendine mahsus olmak 811 şartıyla şirketin mali durumu hakkında özet çıkarmak, idareci olsun, olmasın her ortağa tanınan ve sözleşme ile vazgeçilemeyen bir haktır. 812 İdareci olmayan ortak açısından bu sadece bir haktır yoksa bir yükümlülük değildir. Çünkü itiraz ve bizzat müdahale hakkı yoktur. Ortaklıkla hiç ilgilenmemesi halinde affectio societatis unsuru açısından bir eksiklik ortaya çıkabilir. Ancak işlerle ilgilenir, hatta uygundur. Mesela idareci ortağın bütün işlerini vekile bırakması halinde aykırılığın önemi nedeniyle iptale Karar verilebilirken yönetim yetkisini devretmemekle birlikte personel sayısını çoğaltarak masrafları yükseltmesi halinde doğrudan iptale değil, değişiklik yapılması kaydı ile devama karar verilebilir. 809 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 62, 63, No. 91. 810 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 144. 811 Bu bilgilerin ayrıntılarına girmeksizin kurum tarafından yayınlanabilmesini kabul etmek gerekir. Çünkü yayınlanması sisteminin zararına olan bilgiler dışındaki bilgilerin açıklanmasında hesap sahiplerinin ve kamunun aydınlatılması açısından mahzur değil fayda vardır. 812 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 147. 808 238 müşterek gaye bakımından yardımcı olur fakat hiç bilgi almaya gerek duymazsa ortak olarak durumunda bir eksiklik yoktur. 813 Denetleme ve bilgi alma hakkı ortaklık sıfatına bağlı olduğundan başkası tarafından kullanılamaz. KZK yatırım akdinde kurumun konu ile ilgili organı veya görevlisi vekil değil bizzat kurum olarak denetleme yapar. Ortaklığa zarar vermeyecek şekilde bilirkişi kullanılması da genellikle kabul edilmektedir. 814 Ancak bu istihdam iyi niyet kurallarına uygun olmalıdır. Bu yolla zarar verilmesi halinde tazminat davası açılabileceği gibi bu durumun yeterli haklı sebep sayılması ve şirket akdinin feshinin istenmesi de mümkündür. 815 ÖFK katılma hesap sahibinin, kurumun fon kullandırdığı faaliyetlerle ilgili doğrudan bilgi alma hakkı söz konusu değildir. Çünkü hesap sahibi ile ÖFK.nun ilişkisi ortaklık değildir ve ÖFK hesap sahibinin vekili değildir. bu nedenle, kullanılan fonun asıl sahibi olduğu iddiası ile denetim hakkının varlığı kabul edilemez. Son olarak sermaye borcunu ödemekte geciken ortağın BK 531'in tanıdığı şirket işleri hakkında bilgi alma ve şirketin hesaplarını inceleme hakkını kullanmasına engel olunamaz. 816 Burada akdin ifa edilmediği def'inin kullanılmaması daha uygun olacaktır. c ) S e r m a y e K o n u l m a sı v e E t k i l e r i ÖFK KZK yatırım akdi ile fon kullandırılması halinde, kullanılan fonu adi ortaklığa konulan sermaye olarak kabul etmek gerekir. Bu durumda sermayenin miktarı ile fon kullanana ödeme şekli ve zamanı sözleşmede belirlenecektir. Belirtmek gerekir ki kullandırılan fonun tek kalemde ödenmesi mümkün olduğu gibi parça parça ödenmesi de mümkündür. Ayrıca sözleşme rızai akit türünden olduğuna göre imza ile tamamlanacaktır. Sözleşmeye rağmen sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesinin bu sözleşmeye has kanuni müeyyidesi olmamakla birlikte bu durum şirket akdinin feshi için haklı bir sebep sayılabilir. Ayrıca talep hakkı bulunan ortak ifa davası da açabilir. 817 Şirket akdinde bir ortağın borcu, ifa sırasında diğer bütün ortakların borcuna bağlıdır. Bir ortağın borcunu yerine getirmesini isteyen davacı kendi borcunu yerine getirmemişse davalı ortak ifadan kaçınabilir. İdare yetkisini haiz ortak için de aynı şey geçerlidir. 818 Bu durumda 813 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 66, No. 94. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 147, POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 66, No. 94. 815 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 147. 816 KANETİ, s. 67. 817 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 137. 818 KANETİ, s. 84. 814 239 sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortağın kâr payı üzerinde hak sahibi olması da imkansızdır. 819 Sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortağın zarara iştirak ettirilmesi mümkün müdür? Borcunu ifa etmemiş olan şirket ortağının kârdan pay almak için sermaye borcunu sonradan ödemesi de mümkün ve bu geçerlidir. Oysa ifa edilmemiş ortaklık sözleşmesine dayanarak yapılan faaliyetten zarar edilmesi ve fon kullandıracak tarafın sermaye ödemeyi reddetmesi halinde yukarıdaki sorunun cevabını müspet olarak vermek ve cebren zarara ortak etmek gerekir. Zararın mütemerrit ortağa düşen kısmının ödenmesini isteyen aktif ortağın bu talebine karşı, sermaye ödemesi gerekirken ödemeyen taraf akdin yerine getirilmediğini bu nedenle zarara ortak edilemeyeceğini ileri süremez. Zira aktif ortak kendisine güvenmiş ve ortak iradesine dayanarak faaliyete girişmiş, hatta akdi yerine getirmiş ancak sonuçta zarar etmiştir. Adi şirket akdinde sermayenin bir kısmının sonradan ödeneceğinin kabul edilmesi halinde ödenmeyen kısım için durum ne olacaktır? Kanaatimizce hiç ödenmemesi halinde geçerli olacak olan yukarıdaki çözümler sermayenin ödenmeyen kısmı için de aynen geçerli olmalıdır. Ödenen kısma ise sözleşmedeki hükümler uygulanacaktır. Buna göre fon kullanan, kâr elde edilmiş olması halinde kendisine ödenen kısmın kârını ÖFK.na verecek, faaliyetin zararla sonuçlanmış olması halinde ise toplam sermaye üzerinden zarara ortak edecektir. İşletmede gizli şirket nedeniyle meydana gelen kıymet artışlarına şayet gizli ortak nakdi veya aynî sermayesi ya da emeğiyle katkıda bulunmuşsa katkısı nispetinde bu artışa iştirak etmesi gerekir. 820 d) Kâr ve Zararın Tespit Edilmesi ve Dağıtılması ÖFK.ları ile ilgili özel mevzuatta kâr ve zararın oranları ile ilgili olarak yer alan tek hüküm, Başb. Teb. 20/b-4’teki "kurum fon kullandırıldığı gerçek ve tüzel kişilerin kârına sözleşmede belirlenen oranda iştirak edebilir. Bu fonu kullanan gerçek veya tüzel kişinin zarar etmesi halinde ise kurum husule gelen zarara azami o işe tahsis ettiği meblâğ kadar katılır." hükmüdür. Bir de Bak. Kur. Kar. 8 ile kâr ve zararın taraflarca belirlenmesi usulleri hüküm altına alınmış ve kâr ve zararın hesaplanması ve denetlenmesi ile ilgili bunun dışında kalan düzenleme yetkisi KZK yatırım akdi ile tarafların iradelerine bırakılmıştır. 819 820 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 137. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 179. 240 Özel mevzuatta ÖFK.nun, fon kullananın kâr ve zararına ayrı oranlarda katılıp katılamayacağını açıkça belirten bir madde var olmamakla birlikte Mer. Bank. Teb. 2 nolu ekinde yer alan, KZK yatırım akdinde bulunması gereken hususlar arasında 5. madde olarak, kurumun fon kullananın kâr ve zararına katılma oranının ayrı ayrı belirleneceği de sayılmıştır. Buna göre ÖFK.larının fonların kâr ve zararına katılma oranları farklı olabilir. 821 Gizli ortaklıkta zarara iştirakle ilgili olarak Alman hukukunda iki hüküm vardır. •Gizli ortak zarara sadece sermaye payı kadar iştirak eder. Bïr tür komanditer ortaktır. Ancak açık sözleşme hükmü ile zarara iştirak genişletilebilir. •Gizli ortak lehine şirket sözleşmesine konulan zarara iştirak etmeme şartı geçerlidir. Oysa Türk hukukunda özel bir istisna hükmü olmadığından gizli ortak adi şirket ortağı gibi eşit oranda zarara katılır. Ancak sözleşme ile zarara iştirak sermaye payı ile sınırlandırılabilir. Hatta bu sınırlama sözleşme ile olabileceği gibi halin icabından ve teamülden de anlaşılabilir. İkinci imkan olan zarara katılmama şartı ise hukukumuzda geçerli değildir. 822 Alman hukukunda yer alan hükümlerden birincisi KZK yatırım akdinde özel mevzuatın emredici hükmü ve sözleşme gereği aynen uygulanmaktadır. İkincisinin ise Türk hukukunda ve ÖFK faaliyetlerinde uygulama kabiliyeti yoktur. Başb. Teb. 26’da da tekrarlanan Bak. Kur. Kar. 8’e göre, kurum tarafından gerçek ve tüzel kişilere kullandırılan fonla ilgili faaliyetlerden doğan geçici kâr gerçek ve tüzel kişilerce kuruma ödenir veya zarar varsa kurumdan tahsil edilir. Bu ifadeden anlaşılacağına göre kâr ve zararın tahsili, kullanılan fonun vadesi içinde yer alan birkaç dönemde gerçekleştirilebilir. Bu süreler bir yıldan kısa olabilir. Mesela bir yıl vadeli fon kullanımında sözleşme ile dört ayrı geçici muhasebe dönemi belirlenebilir. 823 Bundan amaç, kısa vadeli fonları da uzun süreli faaliyetlerde kullanmak ve sonucunu kısa vadeli hesaplara gecikmeksizin aktarabilmektir. Ancak bu durum önemli bir problem ortaya çıkarmaktadır. 821 AKIN, s. 364. İslam hukukunda kâr ve zarara katılma akdinin karşılığı olan mudarabada da kazancın eşit olması şart değildir. Çünkü İslâm dininde mutlak eşitlik arzusu uygun görülmez. Kâr ve zarar oranlarının günün değişen ekonomik şartlarına göre değişebileceği kabul edilir. 822 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 175. 823 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 238, No. 478.g. 241 Kurumun ve dolayısıyla tarafların kâr ve zarara katılma oranlarının değişik olduğu durumlarda -ki yukarıda değindiğimiz gibi bu mümkündür- eğer sözleşmede kurumun kâra katılma oranı zarara katılma oranından daha yüksek olarak belirlenirse fonun vadesi içinde geçici muhasebe dönemi usulünün uygulanması kurum açısından devamlı surette daha kârlı olmaktadır. Oranın aksi olması halinde ise fon kullanan daha avantajlı olmaktadır. Ancak yarı yarıya veya kâr ve zarara katılma oranlarını aynı olması halinde mutlak bir eşitlik söz konusu olabilir. 824 Bu çarpık sonuca iki düzenlemenin birleşmesi sebep olmaktadır. Birincisi, kuruma ödenen kârların ve kurumdan tahsil edilen zararların kurum açısından kesin olması, ikincisi ise, ayrı ayrı kâr ve zarara katılma oranlarının, kurumlar ve fon kullananlar için ayrı oranlarda belirlenebilmesine imkan veren mevzuattır. Birinci etkenin kaldırılması mümkün olmakla birlikte bu durumda verimli kâr dağıtımı söz konusu olamaz. İkinci hükmün kaldırılması halinde ise sözleşme serbestisi kuralına bir engel konulmuş olacaktır. Kanaatimizce ikinci hüküm feda edilmeli ve bu çarpık ve adaletsiz sonuç engellenmelidir. Ayrı ayrı olmak üzere, tarafların, kâr ve zarara katılma oranlarının aynı olması sözleşme serbestisinin esasını bozmadığına göre bu düzenlemenin kaldırılması daha az mahzurludur. Zaten ortakların kâr ve zarar oranları arasında fahiş bir nispetsizlik varsa diğer unsurların da varlığı halinde BK 21 gereğince gabin nedeniyle nispî butlan söz konusudur. Bir ortağın iştirak hissesinin kaldırılmış veya çok cüzi bir oran olarak belirlenmiş olması halinde ise artık gabin değil, gayrı muhik olması nedeniyle BK 20 gereğince mutlak butlan söz konusudur. 825 Fon kullanan tarafından, kâr dolayısıyla kuruma ödenen meblâğlar bu kişilerce gider olarak kaydedilir. Zarar halinde borç olarak aldığı ve bilançonun pasifinde krediler bölümüne borç olarak kaydedilecek olan 826 meblağdan kuruma ait olan kısmını keserek, kendi kâr ve zarar hesabına intikal ettirecek, 827 kalan fonu da iade ederek borçlarından düşecektir. TK.nun Tatbikat Kanunu ile BK 530’a eklenen hükümle, adi şirket idarecisinin diğer ortaklara yılda en az bir defa hesap verme ve 824 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 238, No. 478.g. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 63. Roma hukukunda societa leonina olarak adlandırılan bu ortaklıklar aslan payı kaydı nedeniyle bütün hukuk sistemlerinde ve bu arada İslam hukukunda da yasaklanmıştır. DÖNDÜREN, Ticaret, s. 447. 826 TEKİNALP, Bilanço, s. 228. 827 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 238, No. 478.f. 825 242 bununla birlikte kâr payı ödeme yükümü getirilmiştir. Fon kullananlar açısından da geçerli olduğunu kabul ettiğimiz bu emredici hükmün amacı, ortaklar ve hatta mirasçılar arasında zamanında hesap görmemekten doğan ihtilaf ve güçlükleri önlemektir. 828 Kâr ve zararın tespitinde önemli hususlardan biri de net kârı elde etmek için hangi masrafların kârdan indirilebileceğidir. Kâr Ortaklığı Belgelerinin kâr ve zararının tespitinde tüm yedek akçeler ve bu nitelikteki fonlar ve karşılıklar, amortismanlar, şirketin ihraç ettiği tahvillerle kullandığı kredilere ait tüm finansman giderleri ve KOB ihracında aracılık yapan kurumlara ödenen komisyonlar gider olarak yazılamaz. 829 Sadece ilgili faaliyetlerden elde edilen gelirlerden, faaliyetin gerçekleşmesi için yapılan giderlerin çıkarılmasına müsaade edilmiştir. Kanaatimizce ÖFK.larından fon kullananlar da sadece doğrudan kullanılan fonla ilgili masrafları ilgili oldukları ölçüde gider olarak yazmalıdır. Mesela faaliyetin bir kısmına katılınıyorsa genel giderlere, 830 ortak olunan faaliyetin işletme bütünü içindeki yeri ve oranına göre katılmak gerekir. Bu da göstermektedir ki kurumların fon kullandırdıkları işletmeleri çok iyi değerlendirmeleri ve takip etmeleri gerekir. Risklerle ilgili bölümde de açıklandığı gibi, kötü niyet (kast) veya ihmal sonucunda zarar meydana gelmesi veya kâr elde edilmesine rağmen aynı nedenlerle zarar varmış gibi gösterilmesi halinde, ortaklar arasında kâr ve zararda ihtilaf ortaya çıkabilir. Bu durumda yönetici ortak özellikle ihtilâflı masraf kalemleri konusundaki beyanlarını vesikalarla ispat etmek zorundadır. Kurum lehine ve ihtilafları azaltıcı bir uygulama olarak, ortalama kâr haddi esasının getirilmesi de doktrinde savunulmaktadır. 831 Buna göre özellikle faizsiz bankacılık sisteminin yerleştiği ülkelerde özerk bir kamu kurumu ortalama kâr haddini yıllık olarak tespit eder. Yapılan sözleşmeye göre bu oranın üzerinde kâr elde edilmesi halinde fazlalık kuruma ait olacak, düşük kâr veya zarar halinde ise kurumun zarara iştirak edebilmesi için, fon kullanan sebebini özerk müesseseye ispat etmek ve kabul ettirmek zorunda olacaktır. Böylece kurumlar ihtilaf nedeniyle işletmelerin hesaplarını incelemekten de kurtulacaklardır. Bu usulle aynı zamanda küçük sanat erbabı da kolayca finanse edilebilecektir. Çünkü denetleme ve kontrol 828 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 139, POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 58, No. 84. 829 YILDIRIM, s. 56. 830 Bu genel giderlerin neler olduğu vergi kanunlarında net kazancın tespiti için kullanılan kriterlerden istifade edilmek suretiyle belirlenebilir. 831 AKIN, s. 164. 243 yetkisi kuruma değil bağımsız bir müesseseye ait olacaktır. Ancak kanaatimizce bu sistemin ülkemizde yerleşmesi için henüz çok erkendir. Şartlarının oluşması için uzun zaman geçmesi ve ÖFK.larının sistem olarak deneme safhasını aşması gerekir. e) Tarafların Sorumluluğu Tasarruf sahiplerinden fon toplayan ÖFK bu fonların kullanılmasında basiretli davranmak yani, kârlı ve verimli yatırımları seçmek zorundadır. 832 Bu görevinde hesap sahiplerine karşı doğrudan sorumludur. Basiretli davranış borcunun gereği olarak fon kullananların hesaplarını ve diğer durumlarını iyi değerlendirmek, takip ve kontrol etmek zorundadır. Kurumların fon kullanılmasında mali sorumluluğu ise en fazla o işe tahsis ettiği fon kadardır. 833 Fonların kullanılması sırasında sözleşme ile verilen temsil yetkisi içerisinde yapılan veya sonradan icazet verilen işlemlerde ortaklar müteselsilen sorumlu olurlar. Buradaki sorumluluk müteselsil olmaktan başka birinci derecededir. Zira adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. 834 Ortaklık mukavelesine bu kuralın aksine hüküm koymak mümkündür. BK 533/son c. gereğince, kendisine idare ve temsil görevi verilen ortak, şirketi ve bütün ortakları üçüncü şahıslara karşı temsil etme yetkisini kazanacağına göre şirket hesabına ve kendi namına bir üçüncü şahıs ile muameleye girişirse bu üçüncü şahsa karşı yalnız kendisi borçlu ve alacaklı olur. İdareci olan ve olmayan ortak ayrımı nedeniyle hususi şirket hükümlerine yaklaşan bu sorumluluk şekli ÖFK KZK yatırım akdine uygun görülebilir. Ancak iç şirkette dış ilişki söz konusu olmadığından üçüncü şahıslarla kendi adına sözleşmeye giren aktif ortak, bu şahıslara karşı kendi malvarlığı ile sorumlu olur. Gizli ortak dahi şirket akdinden doğan alacağını genel hükümlere göre isteyebilir. Herhangi bir alacaklıdan farkı yoktur. 835 Bu nedenle kanaatimizce fon kullananların ÖFK.larına karşı sorumluluğunda bu kuralların uygulanması gerekir. Bunun için ise sözleşmeye bu yolda hükümler konulmasında fayda vardır. Zira adi ortaklıkla ilgili BK 533, KZK yatırım akdindeki idareci olan ve olmayan taraf düzenlemesine uygundur. 832 AKIN, s. 130. AKIN, s. 143. Pakistan'daki faizsiz bankacılık modelinde de bankanın mali sorumluluğu bağladığı finansman ile sınırlıdır. 834 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 70, No. 100. 835 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 175. 833 244 İdareci ortağın müşterek unvanla işlem yapma hali dışında sebep olduğu haksız fiillerden diğer ortaklar sorumlu değildir. 836 Sistem gereği yatırım akdinin ortaya çıkardığı ortaklığın müşterek unvanı olamayacağına göre fonu kendi adına işletmekte olan ortak müşterek unvan kullanırsa bu işlem mutlak butlan ile batıl olacağı gibi hukuki ve cezai sorumluluk da tamamen fon kullanana ait olacaktır. Adi şirket ortağı idarede yeterli ihtimamı göstermemesi nedeniyle kusurlu sayılmışsa bu fiilin zararlarından diğer ortaklara karşı sorumludur. 837 Kusurlu fiil dışındaki işlemlerden elde edilen gelirlerden bu zararın mahsubu yani takas mümkün değildir. Ancak bir fiil hem kâr hem zarar doğurmuşsa bu ikisinin takası mümkündür. Fon kullananın sözleşmeye aykırı olarak işi genişletmesi halinde, adi ortaklık yönetici ortağının yetkisini aşması söz konusudur ve şahsi sorumluluğu vardır. 838 Bu fiili nedeniyle alacaklı üçüncü şahısların da gizli ortak konumundaki kuruma müracaat hakları yoktur. Zira müteselsil mesuliyet prensibi burada da yürümez. Bunun gibi fonu kullanan da ÖFK.na müracaat ederek zarara ortak olunmasını talep edememelidir. ÖFK uygulamasında henüz yer almamakla birlikte, sadece emeği sermaye olarak koyan aktif ortağın zarara katılmaması mümkündür. Ancak bu halde dahi bu ortak dış ilişkide diğer ortaklar gibi genel hükümlere göre sorumlu olur. Zarara ortak olmadığı iddiası ile sorumluluktan kaçamaz. 839 Sözleşmede yer alacak olan böyle bir hüküm sadece iç ilişkide bir talep hakkı doğurur. Ayrıca BK 534 gereğince adi ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadığı takdirde iştirak halinde mülkiyet nedeniyle ortağın şahsi alacaklısı alacak hakkını ancak o ortağın tasfiyedeki hissesi üzerinden kullanabilir. 840 Sözleşme ile aksinin kararlaştırılması, MK 623'e uygun müşterek mülkiyet esaslarının kabul edilmesi ile mümkündür. Bak. Kur. Kar. 8/4’e göre fon kullanımından doğan kâr ve zararın muhasebeleştirilmesi ile ilgili olarak TK ve Vergi Kanunlarından doğan tüm mükellefiyetler fon kullanan gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülüğünde ve sorumluluğunda kalır. 841 Hesap ve defterlerin mevzuat ve kanuna uygun tutulmaması halinde idareci ortak durumundaki fon kullanan hem devlete, hem kuruma ve hem de üçüncü şahıslara karşı şahsen sorumludur. 836 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 70, No. 101. KARAYALÇIN, Şirketler, s. 145. 838 AKIN, s. 130. 839 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 136. 840 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 70, No. 102 841 AKIN, s. 292. 837 245 3. Akdin Sona Ermesi a) Sona Erme Nedenleri KZK yatırım akdine, adi şirkete ilişkin hükümlerin doğrudan uygulanacağını kabul ettiğimize göre adi şirket akdinin sona ermesi ile ilgili hükümlerin de tatbik edilmesi gerekir. ÖFK KZK yatırım akdinde bulunması gereken şartlar arasında sözleşmenin süresi de vardır. Bu nedenle sona erme nedenlerinin başında sürenin sona ermesi gelmektedir. Süre unsuru yatırım akdi için önemli bir unsur olmakla birlikte, sürekli borç ilişkileri sona erme sebeplerini bünyelerinde taşımadıklarından bir sürekli borç ilişkisi olan adi ortaklık akdinin de kural olarak süresi söz konusu değildir. Ancak ortaklık sözleşmesinde belirtilen gayeye erişilmesi ile ilişkinin sona ermesi (BK 535) bu açıdan bir istisnadır. 842 Ortaklar ortak bir amaç etrafında bağlandıklarından amaç unsuru sözleşmenin kurucu unsurudur. Ortak amaç kalmadığında da artık ortaklığın varlığı söz konusu olmayacaktır. Bunun tabii sonucu, BK 535/1’deki ortaklık gayesinin gerçekleşmesi veya imkansızlaşması hallerinde ortaklık ilişkisinin sona ereceğidir. Böylece amaç unsuru süre sonunu tayin eden bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. 843 Bu sonuç kanaatimizce sözleşmede süre belirlenen haller için de geçerlidir. Ayrıca ortaklık amacının elde edilmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ortaklık ilişkisi BK 535/1 gereğince kendiliğinden sona erer. 844 Mirasçılar ile şirketin devamına ilişkin yapılmış bir sözleşme olmadıkça, ortaklardan birinin ölümü halinde sözleşme yine kendiliğinden sona erer. 845 Adi şirket ortaklarından birinin hacir altına alınmasına kanun, akdin kendiliğinden sona ermesi sonucunu bağlamıştır. Çünkü bu akitte şâhıs unsuru önemlidir. Ancak hüküm emredici değildir. Yani hacredilen ortakla akdin devamı kararlaştırılmış olabilir. 846 Hususi şirket aktif ortağı sayılabilecek olan fon kullananın hacir altına alınmış olması 842 SELİÇİ, s. 65. SELİÇİ, s. 65. 844 SELİÇİ, s. 90. 845 SELİÇİ, s. 83, KARAYALÇIN, Şirketler, s. 178, Yazar, BK 535/2 gereğince gizli ortağın ölümü halinde şirket akdinin sona ermesi gerektiğini söylemekte, diğer sona erme sebepleri hakkında adi şirkete ait hükümlerin uygulanabileceğini belirtmektedir. KZK. yatırım akdinde gizli ortak durumundaki ÖFK.nun ölümü söz konusu olmayacağına göre sona ermesine Karar verilmesi veya süresinin dolması hallerinde mirasçılık söz konusu olamayacağından tasfiye olgusu içinde akdin de sona ermesine Karar verilmesi gerekecektir. 846 SELÍÇİ, s. 85. 843 246 halinde kişilik unsuru daha da ön plana çıkacağından, aksine düzenleme yapmamak ve yatırım akdinin sona ereceğini kabul etmek gerekir. Bu hükümleri fiil ehliyetini kaybeden aktif ortak için de uygulamak ve diğer ortağa olağanüstü fesih hakkı tanımak gerekir. 847 Ortaklardan birinin ve özellikle fon kullananın tasfiyedeki hissesi hakkında cebri icra yapılması veya iflası 848 ya da haczi 849 halinde ortaklık ilişkisi BK 535/3 gereğince kendiliğinden sona erer. Bu durumlarda tasfiye payının paraya çevrilmiş olması aranmalıdır. Ayrıca BK 535/3’te yazılı şekillerden biriyle sözleşmenin zamanından önce sona ermesi hallerinde diğer ortaklar lehine bir tazminat hakkı doğmaz. 850 Genel kuralın bu olduğu kabul edilmekle birlikte şunu belirtmek gerekir ki kötü niyetli olarak akdi sona erdirmek maksadıyla kendisini muvazaalı olarak borçlandıran ve haciz veya iflasa neden olan fon kullananı bu hükümle korumak hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle tazminat taleplerinde fon kullananın kast ve ağır kusuru dışında meydana gelen iflas ve diğer hallerden sorumlu tutulmaması, kast veya ağır kusur varsa tazminata hükmedilmesi gerekir. Sürekli borç ilişkilerinin hukuki işlemle sona erdirilmesi şekillerinden, tarafların anlaşması hali de 851 KZK. yatırım akdine uygulanmalıdır. Tek taraflı hukuki işlemle sona erme hali, olağan fesih ve olağanüstü fesih olmak üzere ikiye ayrılır. İfa edilmekte olan, ifa süresi belirsiz bir sürekli borç ilişkisini taraflardan her birinin bir sebebe dayanmaya gerek olmaksızın beyanı ile sona erdirmesi olarak 852 tarif edilebilecek olan olağan feshin, süreli olması nedeniyle yatırım akdine uygulanması mümkün değildir. Olağanüstü fesih ise belirli veya belirsiz süreli, sürekli borç ilişkisini vaktinden önce ileriye etkili olmak üzere sona erdiren bir imkandır. Geçerliliği akdî veya kanuni bir fesih sebebine bağlıdır. Devam eden bir ilişkide sürekli edimin yerine getirileceğine duyulan güven, taraflar arasında bir güven ilişkisi kurmaktadır. İcrasına 847 SELİÇİ, s. 85. · POROY/ Tekínalp /Çamoğlu, s. 71, No. 108. Vekaleti sona erdiren sebeplerden olan iflas, idareciliği de sona erdirir (BK 397). Fonu kullananın idarecilik sıfatının sona ermesi halinde akit de imkansızlık nedeniyle kendiliğinden sona ereceğinden iflas, hususi şirket akdini de sona erdirmiş olacaktır. 849 TEKİL, C. l, s. 136. 850 SELİÇİ, s. 89. 851 SELİÇİ, s. 105 vd. 852 SELİÇİ, s. 104. 848 247 başlanmış sürekli borç ilişkisinin normal ifa süresinde, taraflarca öngörülmeyen bazı sebeplerin ortaya çıkması, mesela taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle güven ilişkisi yıkılacağından, artık ilişkinin sürdürülmesini beklemek dürüstlük kuralına aykırı görülebilecektir. İşte bu durumdaki ilişkiyi sona erdirme hakkı, olağanüstü fesih imkanının temelini oluşturur. 853 ÖFK uygulamasında süre ile bağlı olmasına rağmen adi ortaklığın da bir sürekli borç ilişkisi olduğu nazara alınırsa, haklı nedenle fesih de denilebilecek olan olağanüstü fesih imkanının ÖFK KZK yatırım akdinde uygulanabileceğini kabul etmek gerekir. Bu durumda ortaklık yükümlülüklerinin ifa edilmemesi, itimadı ve güven ilişkisini sarsacak hallerin ortaya çıkması, müşterek gayenin çok zor veya imkansız hale gelmesi gibi durumlarda, BK 535/7 gereğince mahkemeye yapılacak müracaatla ortaklığın feshi talep edilebilir. Haklı sebeplerin varlığını hakim takdir eder. 854 Alınacak olan ilam, kesinleştikten sonra hüküm ifade edecek ve ileriye etkili olmak üzere akdi sona erdirecektir. Karşılıklı akitlerde tarafların birinin borçlu temerrüdüne düşmesi halinde, karşı taraf BK 106’ya göre mehille ya da 107’ye göre mehilsiz olarak akitten rücu edebilir. Borçlunun kusuru şart değildir. Ayrıca BK 108’e göre karşı tarafın kusursuzluğunu ispat edememesi halinde akitten rücu eden tarafın, fesihle birlikte menfi zararının tazminini isteme hakkı da vardır. 855 ÖFK KZK yatırım akdinde özellikle kurumun sermaye tahsis borcunu yerine getirmemesi, fon kullananın da kâr payını kuruma vermemesi hallerinde bu hükümler uygulanabilmelidir. KZK yatırım akdinin feshi ihbar ile 856 sona erebilmesi için sözleşmeye bu konu ile ilgili hüküm konulmalıdır. Böyle bir imkandan ÖFK.nun yararlandırılması halinde ekonomik durumun kötüleşmesi, fon kullandırdığı sektörün kârının düşmesi veya zarar ihtimalinin belirmesi durumlarında kendi lehine ve fon kullanan aleyhine olarak feshi ihbar ile sözleşmeyi sona erdirmesi mümkündür. Bu nedenle kanaatimizce bu yolla sözleşmeyi sona erdirme imkanı belli hallerde kullanılmak üzere sadece fon kullanan tarafa ait olmalıdır. Banka kredi açma sözleşmelerine koyulan tek yanlı fesih hakkına ilişkin kayıtlar riske katılmamanın tabii sonucudur ve ÖFK.ları tarafından da uygulanması bu nedenle doğru değildir. 853 SELİÇİ, s. 104. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 72, No. 111. Yazar, BK 535/son'un aksi manasından süreyle sınırlı ortaklıkların feshi için ihbar gerektiği sonucunun çıkarılacağını belirtmektedir. 855 KANETİ, s. 58. 856 TEKİL, C. l, s. 148. 854 248 Geleceğe etkili olmak üzere sonuç doğuran bu sona erme şekillerinin yanında bir de geçmişe etkili olan, hükümsüzlük nedeniyle sona erme hali söz konusudur. İrade birleşmesine dayanarak kurulduğuna göre adi ortaklık, BK.ndaki hükümsüzlük sebeplerinin etkisi altındadır. Ehliyetsizlik, şekil bakımından eksiklik, muvazaa, kanuna, ahlâka ve adaba, kamu düzenine, şahsiyet haklarına aykırılık ve imkansızlık hallerinde geriye etkili sonuç doğuran mutlak butlan söz konusudur. İrade bozuklukları ve gabin halinde ise iptal edilebilme sebebi vardır. 857 Ancak bu hallerde sona erme geriye etkili değildir. b) Sona Erme şekli Yukarıda sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi halinde aktif ortak durumunda olan fon kullanan, ortaklık sonucunun elde edilmesinden ve dağıtılmasından sorumlu olduğundan tasfiyeyi bizzat yapar ve gizli ortağa yani ÖFK.na hesap verir. 858 Bu nedenle adi şirketin feshine karar veren mahkeme ayrıca tasfiye memuru tayin etmez. Normal süreden önce sona erme ve işlerin umulandan daha uzun sürmesi halinde devam eden bu işler de aktif ortak tarafından tamamlanır. Bu faaliyetin sonucu da bölüşülür. 859 Aktif veya gizli ortağın, sürenin dolmasından sonra sonuç alındığına dair itirazları dinlenemez. Ancak genel hükümlere göre tarafların talep ve dava hakları saklıdır. KZK yatırım akdinin geçersizliğine karar verilmesi halinde ise tasfiyenin nasıl yapılabileceği tartışılabilir. Zira geçersiz sözleşmeye dayanan sürekli borç ilişkilerinin, edimlerin iadesi yolu ile tasfiyesi çok güçtür. Özellikle ortaklık ilerlemişken geçersizlik öğrenilir ve butlan veya iptal ile eski hale iade gereği ortaya çıkarsa bütün bu ilişkilerin geriye etkili olarak hukuk sahasından silinmesi için büyük sıkıntılara girmek gerekecektir. 860 Özellikle vade içerisinde dönemli olarak kâr ve zarar tahsilinin kararlaştırılmış olması halinde arada elde edilen kâr ve zarar ÖFK tarafından katılma hesabı sahiplerine dağıtılmış olacağından bütün bunları geriye toplamak imkânsızdır. ÖFK.nun kendi öz kaynaklarından alınmasına karar verilmesi ise özellikle kusurun fon kullanana ait olması halinde haksızlık olacaktır. Bu durumda özellikle güveni koruma ihtiyacı ortaklık alacaklıları açısından kendisini göstermektedir. Güvenilen ortak, butlan veya fesih 857 POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 54, No. 79. POROY /Tekinalp /Çamoğlu, s. 73, No. 114. 859 KARAYALÇIN, Şirketler, s. 178. 860 SELİÇİ, s. 48. 858 249 sonucunda hiç ortak olmamış gibi farz edilip ortaklık geriye etkili olarak geçersiz sayılırsa, buna güvenerek ortaklıkla ilişkiye giren alacaklı üçüncü kişinin menfaati korunmamış olur. Oysa bu menfaat korunmalıdır. Böylece burada, başlangıçta ortaya çıkan hukuki güvenin korunması gereği olarak ortaklık alacaklılarına ve ÖFK katılma hesabı sahiplerine karşı, ortaklık ilişkisinin başlangıçtan beri geçersiz sayılmasına engel olunabilmelidir. 861 Bu sayede yukarıda sayılan sakıncaların da ortaya çıkması önlenmiş olacaktır. 861 SELİÇÍ, s. 48. 250 IV. KİRA AKDİ (LEASING) A. Hukuki Yapısı Başb. Teb. 2/k ve 20/b’de "mal ve hizmet üretiminde kullanılacak teçhizatın mülkiyeti kurumda kalmak koşulu ile sözleşme serbestisi dahilinde işletmelere kiraya verilmesi" şeklinde tarif edilen kira akdi, mali kuruluşlar hukukunda sermaye kiralaması veya finansal kiralama 862 olarak adlandırılan faaliyetin ÖFK.larınca uygulanma şeklidir. 863 Zira 3226 sy.lı Finansal Kiralama Kanununun 4. maddesinde finansal kiralama sözleşmesi, kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka surette temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartıyla kira bedeli karşılığında kiracıya bırakması, olarak tanımlanmıştır. Bu faaliyetin kaynağı olan finansal kiralama sözleşmesi, 3226 sy.lı Kanunla düzenlenmeden önce, kendisine özgü yapısı olan sözleşmeler grubuna girerken bu kanundan sonra artık bu kategoriden çıkmıştır. 864 Bu durumda, kanundan önce yapılmış olan düzenlemeyle leasing yapabilecekleri düzenlenen 865 kurumların bu faaliyetleri halen yürürlükteki 3226 sy.lı kanuna tabi olacak mıdır? 866 Kanun gereği bankaların bizzat leasing yapmaları yasak olmakla birlikte, leasing piyasasına bu konuda uzmanlaşmış filyal şirketler kurarak girebilirler. 867 Kanaatimizce ticari bankalarla ilgili bu düzenlemeyi ÖFK.larına da uygulayarak bu kurumların leasing faaliyetinde bulunmak istemeleri halinde kanundaki şartlara uygun leasing şirketleri kurmaları gerektiğinde hükmetmek amacı aşan bir 862 ARIKEL, s. 39. Yazar finansal kiralama hakkında şu tanımlara yer vermektedir. "Finansal kiralama, belli bir süre için kiralayan ve kiracı arasında imzalanan, kiracı tarafından seçilip kiralayan tarafından satın alınan bir malın mülkiyetini kiralayanda kullanımını kiracıda bırakan bir sözleşme olup, malın kullanımı belli bir kira sözleşmesi karşılığında kiracıya bırakılmıştır." "Finansal kiralama, kiraya verenin kiralanan mala ait bütün riskleri ve menfaatleri aynen malikmişçesine kiracıya devrettiği bir kiralama şeklidir." 863 ZARAKOLU, s. 12, ERMEYDAN, s. 81. 864 TANDOĞAN, 1/1, s. 68. 865 KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 42. 866 AYTAÇ, s. 237. Yazar da sadece bu çelişkiyi belirtmektedir. 867 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 70, ALTOP, s. 84, VARLIK, s. 280, ARIKEL, s. 46. Ancak Kalkınma ve Yatırım Bankaları kendileri ile ilgili mevcut kanunlara göre doğrudan finansal kiralama faaliyetinde bulunabilirler. 251 yorum olur. 868 Zira leasing şirketleri birer aracı kurumdur. Diğer deyişle ticari bir müessese olmayıp mali bir kuruluştur. Ayrıca gelişmekte olan ülkelerde ve bu arada ülkemizde genellikle aranan, Leasing şirketlerinin bir güvence olarak güçlü sermayeye sahip olması zorunluluğu 869 ÖFK.ları için gerçekleşmiş bulunmaktadır. Nitekim Finansal Kiralama Kanununun hazırlanması aşamasında Bakanlar Kurulu tasarısının 11. maddesine leasing yapabilecek kurumları belirlemek üzere konulmuş olan “mevduat kabul etmeyen ÖFK.larının” leasing yapabilecekleri, mevduat toplayanların yapabilecekleri hükmü daha sonra tasarıdan çıkarılmıştır. 870 Ancak bu kanunun özel leasing kurumu kurularak faaliyet yapılması gereği dışındaki emredici hükümleri, özellikle sözleşmenin yapısı ve özellikleri ile ilgili düzenlemeleri ÖFK.ları için de mecburi olmalıdır. 871 Bu durumda kurumların leasing faaliyetlerine, aşağıda inceleneceği şekilde 3226 sy.lı Kanun ve bu kanunun 26. maddesindeki atıf gereği, yeterli hüküm olmayan hallerde Borçlar Kanununun genel ve sözleşmenin niteliğine uygun düştüğü oranda ise özel hükümleri uygulanacaktır. ÖFK.ları, ticaret yapılmasına aracı olabilmekle birlikte kendileri de topladıkları fonlar ve öz kaynakları ile bizzat ticaret yapabilen kurumlardır. Ayrıca, bankalara böyle bir yetki tanınmamış olmasına rağmen, ÖFK.larına ait özel düzenlemeye 3226 sy.lı kanundan önce ve baştan beri leasing yapabileceklerini gösteren hükümler konulmuştur. 872 Bu durumda ÖFK.larına ayrıca bir finansal kiralama kurumu kurmaksızın bu faaliyeti yapma hakkı tanınmalıdır. 873 Böylece esasen bir tacir bankacılık hizmeti olan finansal leasing için 874 hazırlanmış olan ve tacir bankacılığın gelişmesine katkıda bulunacak olan bu izinle kurumlar da bu amaca katkıda bulunmuş olacaklardır. Finansal Kiralama Şirketlerinin kendi özkaynaklarını ve kredileri kullanarak leasing yapmalarına karşılık ÖFK.ları kendi sermayeleri yanında halktan katılma hesabı adı altında topladıkları fonları da bu 868 Nitekim faaliyetteki kurumlar bizzat leasing yapmaktadır. TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 70, CEYLAN, s. 218. 869 ALTOP, s. 80, dpn. 3. 870 Ayrıntılı bilgi için bkz. KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 40. 871 ARIKEL, s. 48. "Çalışma alanları içinde finansal kiralamanın da bulunduğu ÖFK.larının bu alanda faal bir rol oynayacakları şüphesizdir” diyen yazar da ÖFK.larının ayrı bir şirket kurmaksızın leasing yapabileceğini kabul etmektedir. 872 Leasing sözleşmesi kavramına ÖFK.larının kurulması hakkındaki Bak. Kur. Kar. Eki Kararın 1. maddesinde yer verilmiştir. 873 ALTOP, s. 84, KÖTELİ, Finansal Kiralama, s. 80. 874 VARLIK, s. 280. 252 faaliyette kullanabileceklerdir. bu durum ÖFK.ları lehine 875 görülmektedir. Sermaye kiralaması olarak da adlandırılabilecek olan finansal kiralamada, uzun süreli bir finans sözleşmesi niteliği vardır. Üç taraflıdır. Üçüncü taraf olan kiraya veren sayesinde finansman kolaylığı sağlanmaktadır. Yatırım yapmak isteyen işletme, kendi sınırlı imkanlarını kullanmak yerine 876 bu işle uğraşan finans kurumuna başvurarak ihtiyaç konusu malların kurumca satın alınıp kendisine kullandırılmasını ister. Bu sözleşmede malın mülkiyeti kiraya verende, kullanma hakkı yani zilyetliği ise kiracıdadır. Ayrıca kiralananın bakım, sigorta ve diğer masrafları ile demodelik ve teknoloji eskimesi riski kiralayan ile birlikte kiracıya aittir. Ancak kiralananın sözleşme süresi sonunda kiracıya satışı kararlaştırılmış olabilir. Bu durumda risk sadece ve tamamen kiracıya ait olur. ÖFK.larının yapacakları bu faaliyetin risksiz olduğu düşünülebilir. Zira ithal edilen malların kiralanmasında ortaya çıkan kur riskine kiracı katlanacak bununla birlikte enflasyonla ortaya çıkan değer artışından ise kiralayan yararlanacaktır. Ancak kiralılar açısından cazibe azaltıcı bir sonuç doğuran bu durum, 3226 sy.lı Kanunun 9. maddesinde yer alan, kiralananın sözleşme süresi sonunda önceden belirlenecek ve gerekirse kira bedeline eklenerek taksitlendirilecek fiyatla satın alınması imkanıyla kısmen de olsa ortadan 877 kaldırılmıştır. Öte yandan, ÖFK.ları için eskiyen teknoloji nedeniyle leasing mallarının birikimi söz konusu olabilir ki bu da katılma hesabı sahiplerine de zararın yansımasına sebep olan aleyhte bir sonuç doğurur. B. Leasingin İşleyişi ÖFK.ları bu faaliyeti kendi öz kaynaklarını kullanarak yapabilecekleri gibi katılma hesaplarında biriken fonları da kullanabilirler. Ancak amortisman yönünden verimli olmaması nedeniyle özellikle kısa vadeli fonların kullanılması doğru değildir. 878 Hemen belirtmek gerekir ki finansal kiralama işlerinde süre ve sınırın tespitinde uygulanacak yönetmeliğin ikinci maddesinde yer alan, kiralayanın borçlarının toplamının öz kaynaklarının 15 katını geçemeyeceğine dair sınırlama da ÖFK.larına uygulanmamalıdır. Zira 875 KÖTELİ, Finansal Kiralama, s. 80. YÜKSEL, s. 135. 877 AKIN, s. 159. 878 Bu faaliyetin üstün ve zayıf yönleri için bkz. CEYLAN, s. 214. 876 253 ÖFK.ları denetim dışı ayrı bir kurum aracılığı ile değil, bizzat kendi tüzel kişiliğinin sorumluluğu ile bu faaliyeti gerçekleştirecektir. Buna karşılık aynı yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan, kiralayanın gerçek veya tüzel bir kişiden olan kira alacaklarının toplamının öz kaynaklarının %25’ini geçemeyeceğine ilişkin hükmü ise ÖFK.nun kendi öz kaynakları ile yaptığı leasing işlemleri için uygulamak, katılma hesaplarından bu faaliyet türünde kullanılan fonlar için de %25’lik oranla ayrıca uygulamak gerektiği kanaatindeyiz. Bu ayrımın gözetilmemesi halinde riskin azaltılması maksadına yönelik bu sınırlamanın amacı aşması mümkündür. 3226 sy.lı Kanunun 5. maddesi gereğince, finansal kiralama sözleşmesine taşınır veya taşınmaz mallar konu olabilir. Patent gibi fikri ve sınai haklar bu sözleşmeye konu olamazlar. 879 Bedelin miktarı ve ödeme şekli konusunda kanunda sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığından, bu ayrıntılar özel mevzuatta yer alan sözleşme serbestisi sınırı dahilinde taraflarca kararlaştırılacaktır. ÖFK.larının yaptıkları Finansal Kiralama Akitleri de noterlerde 3226 sy.lı K. gereği tutulacak olan özel sicile tescil edilmelidir. Noterlerde tutulacak siciller özellikle üçüncü şahısların iyi niyetini ortadan kaldırmaya yöneliktir. Sözleşmenin en az dört yıl süre ile feshedilemeyeceğini öngören 7. madde hükmünün ise kurumlara uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. Kanaatimizce bu hüküm tarafları ve sözleşmenin sağlamlığını koruyucu bir hüküm olduğundan ÖFK.larına uygulanmalıdır. Finansal kiralamada da BK.nda yer alan kira akdine benzer şekilde kiralananın mülkiyeti kiralayanda kalır. Ancak sözleşmeye sözleşme süresi sonunda kiracının malı kiralayandan satın alabilmesine imkan tanıyan bir hüküm konulabilir. 880 Kiracı, sözleşme süresince kiralanan malın zilyedi olup, sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü faydayı elde etme imkanına sahiptir. Ancak zilyetliği başkasına devretmesi yasaktır. Ayrıca sözleşmede öngörülen şart ve usullere uygun olarak itinayla kullanmak zorundadır. Aksine hüküm yok ise bakımdan ve korunmadan kiracı sorumlu olup masraflar da kendisine aittir. Malın sözleşme süresi içinde hasar ve ziyanının sorumluluğu da kiracıya aittir. Bu durumda sigorta yaptırma mecburiyeti kiralayana ait olmakla birlikte primlerin ödenmesinden kiracı sorumludur. 881 Ancak 879 ARIKEL, s. 45. AKIN, s. 151. İslam hukukunda müşareke mütenakise yani azalan ortaklık da denilen sistemde buna benzer bir uygulama vardır. 881 AKIN, s. 158. 880 254 hasar ve ziya sorumluluğu ödenen sigorta miktarının karşılanmayan kısmı ile sınırlıdır. Kiralanan malın ÖFK tarafından teslim edilememesi halinde BK 106 hükmü uygulanır. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ÖFK kiralananın mülkiyetini başkasına devredemez. Devrin mümkün olması halinde ise ancak başka bir leasing kurumuna devir yapılabilir. Devralan sözleşmeyi aynen devam ettirmek zorundadır. Ayrıca devrin kiracıya karşı geçerli olması için kendisine tebliğ edilmesi de gerekir. Finansal kiralama sözleşmesi olağan olarak kararlaştırılan sürenin dolması ile son bulur. Ancak tarafların anlaşması ile uzatılması mümkündür. 3226 sy.lı K.un 22. maddesi kiralayan şirketin sona ermesi ve tüzel kişiliğinin hitamı hallerinde sözleşmede aksine bir hüküm yoksa finansal kiralama sözleşmesinin de sona ereceğini düzenlemektedir. Ancak kanaatimizce, sınırlı süreli olarak kurulmuş olan ÖFK.larının bu sürelerini aşacak şekilde leasing sözleşmesi yapmaları mümkün değildir. Yapılmış olması, kurumun faaliyetinin devamı için yeterli olamaz. Sadece tasfiye işlemlerinin uzamasına neden olabilir. Ancak bu, kira süresinin dolmasının beklenmesi demek değildir. Kiralayan kurumun, süre dışında fesih ve benzeri bir nedenle sona ermesi halinde kurum tasfiye haline geçeceğinden kiralama süresinin sona ermesine kadar tasfiyeyi uzatmak mümkündür. İşte bu durumda sözleşmeye konulmuş olan sona ermeye rağmen kiralamanın devam edeceğine ilişkin hüküm işe yarayacak, bu sözleşme olağan sürenin sonuna kadar muteber olacaktır. Aynı maddeye göre kiracının iflası veya aleyhine yapılacak bir icra takibinin semeresiz kalması yani aciz halinde ve ayrıca kiracının ölümü veya fiil ehliyetini kaybetmesi ya da işletmesini tasfiye etmesi hallerinde sözleşme sona erer. Ancak taraflarca aksi kararlaştırılmış olabilir. Bu durumda ölüm halinde mirasçı, fiil ehliyetinin kaybı halinde vasi veya kayyum ile sözleşme aynı şartlarla devam edecektir. Ancak iflas veya aciz halinde artık kiracının verdiği teminatlar da şüpheli olacağından kurumların sözleşmenin bu halde dahi devamı şartını kabul ederken titiz olmaları gerekir. 23. maddeye göre, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya verilecek olan otuz günlük sürede de bedelin ödenmemesi halinde kiralayan kurum sözleşmeyi feshedebilir. Ancak sözleşmede süre sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmışsa bu süre altmış günden az olamaz. Taraflardan birinin sözleşmeye aykırı harekette bulunduğu hallerde bu aykırılık nedeniyle diğer tarafın sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği durumlarda sözleşme feshedilebilir. Bu hallerde, fesihten önce süre verilmesinin şart olup olmadığı kanunda 255 belirtilmemiş olmakla birlikte, devam etmesinin beklenemeyeceği durumlara münhasır olması nedeniyle kanun koyucunun süreye gerek duymadığı kabul edilebilir. Sözleşmenin kiralayan kurum tarafından haklı nedenlerle feshi halinde kiracı, malı iade ile birlikte vadesi gelmemiş finansal kiralama bedellerini ödemekle yükümlü olduğu gibi ayrıca kiralayanın bunu aşan zararından da sorumludur. Sözleşmenin kiracı tarafından feshi hâlinde ise kiracı malı geri vermekle beraber uğradığı zararın tazminini kiralayandan talep edebilir. Finansal kiralama sözleşmesinin olağan süresi sonunda sona ermesi halinde sözleşmeden doğan satın alma hakkı bulunmayan veya bu hakkını kullanmayan kiracı, finansal kiralama konusu malı derhal geri vermekle mükelleftir. 256 V. MAL KARŞILIĞI OLAN VESAİKİN ALIM SATIMI YOLU İLE FON KULLANDIRMA A. Genel Olarak Başb. Teb. 20/b-4’te "kurumla fon kullanan arasında mal karşılığı vesaikin kurumca peşin satın alınması ve vadeli olarak fon kullanana daha yüksek bir fiyattan geri satılmasını düzenleyen bir akit" olarak tarif edilen, mal karşılığı vesaikin alım satımı yolu ile fon kullandırma faaliyetinin dış ticaret rejimi ile izin verilen hususlar için söz konusu olduğu da aynı madde ile belirtilmiştir. Bu durumda ÖFK.larının üretim desteği sağlanması faaliyeti yurt dışından gerekleştirilmektedir. Zira burada da vesikayla temsil edilen ve işletme ihtiyacı olan malın üçüncü kişilerden peşin satın alınıp vadeli satımı söz konusudur. Ancak asıl önemli olan, burada bankaların kredi ve aynı zamanda aracılık faaliyetlerinde önemli yer tutan akreditif işleminin değişik bir isimle karşımıza çıkmasıdır. Kanaatimizce özel mevzuatta bu tarz bir düzenlemenin ihtiyar edilmesinin sebebi, diğer faaliyetlerde olduğu gibi bu faaliyette de bankalarla benzerliği hissettirmemek arzusudur. Bu arzu kurumların banka ve faizden uzak kalmak isteyen müşterileri için de olumlu sonuçlar verebilecek bir düşüncedir. 882 B. Hukuki Yapısı ÖFK.ları ile ilgili mevzuatta, mal karşılığı olan vesaikin alım satımı yolu ile fon kullandırma şeklinde isimlendirilen akreditif muamelesi, talimat veren (amir) hesabına, çoğu zaman belirli belgelerin teslimi karşılığında belli bir vade ile belirli bir tutarın üçüncü kişiye ödenmesi veya emrine hazır tutulması için verilen Bir kredi hizmeti olarak talimat olarak tanımlanabilir. 883 değerlendirilebileceği gibi, 884 modern bankacılık hizmetleri arasında kabul edilmesi de 885 mümkündür. ÖFK.larının faaliyetleri arasında her ikisi de söz konusu olacaktır. Yani finansmanlı akreditif usulü de denilebilecek olan peşin alıp vadeli satmak faaliyetinde, kurumun işletmeyi kredilendirmesi söz konusudur. Zira topladığı fonları veya öz kaynaklarını, vade farkı karşılığında 882 Ancak halen faaliyette bulunan kurumlar, esas sözleşmelerinde yapacakları faaliyetler arasında akreditifi de zikretmek suretiyle bu konuda özel mevzuatta var olan hassasiyeti göstermemişlerdir. 883 YÜKSEL, s. 113. 884 PARASIZ, s. 139. 885 YÜKSEL, s. 113. 257 işletmeye tahsis edecektir. Bankacılık hizmetlerinden olan aracılık faaliyeti niteliğindeki akreditifte ise kurum fon kullandırmayacak, sadece aracılık faaliyetini yapacak, bu faaliyet karşılığı da bir servis ücreti alacaktır. 886 Bu faaliyetin katılma hesapları ile bir ilgisi yoktur. Akreditifte genellikle dört taraf vardır. ÖFK ile muhabir banka arasındaki ilişki, yardımcı kişi ilişkisi değil vekalet akdine dayalı alt vekil ilişkisidir. Bu nedenle kurumun sorumluluğu konusunda BK 100 değil, 391/b.2 hükmü uygulanacaktır. 887 Ayrıca akreditif açmak, satıcı henüz ifaya hazır olmasa bile satıcının önce ifa zorunda olduğu bir borçtur. Bu nedenle kurumun muhabirinin satıcıya akreditifi bildirdiği anda, akreditif açılmış sayılır. Akreditif açma borcu kurumun kusuru ile yerine getirilemezse satıcı kendi borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. 888 C. İşleyişi Kurumun asıl faaliyeti, toplanan fonları yüksek gelir getirmek üzere en az riskli işlemlerde kullanmaktır. Akreditif faaliyetinin finansmanlı şeklini uygulamak bu açıdan kurumlar için verimli bir tercihtir. Bu faaliyette işletmesi için makine, ekipman, ham, mamul, yarı mamul maddeye ihtiyaç duyan işletmeci, yurtdışından ithal edeceği bu malları temsil eden vesikayı kendi namına satın alması için kuruma talimat verir. Kurum bu vesikayı muhabir kurum veya banka vasıtasıyla peşin olarak satın alır ve vadeli olarak akreditif açtırana satar, aradaki vade farkından kâr elde eder. 889 Burada, görmeden yapılan bir alım satım söz konusu olduğundan risk ihtimali fazladır. Özellikle bozulma ve deformesi mümkün mallarda vadeli satış riski kuruma ait olacağından bu tarz yatırıma gereğinden çok yönelmek ÖFK.ları açısından mali sorumluluk doğurabilir. 886 TÖRE, s. 45-46-47, TANDOĞAN, 1/1, s. 99, ERMEYDAN, s. 81. TANDOĞAN, 1/1, s. 99. Yazar Yargıtay’ın aksi görüşte olduğunu da zikretmektedir. 888 KANETİ, s. 57. 889 TÖRE, s. 45. 887 258 ALTINCI BÖLÜM Ö ZE L F İ N A N S K U R U M L A R I N S O N A E R M E S İ V E T A S F İ Y E S İ I. GENEL OLARAK SONA ERME ÖFK.larının sona ermesi bir AO olmaları nedeniyle her şeyden önce TK.ndaki genel kurallara tabidir. Ancak kurumların özel niteliklerinden kaynaklanan sebeplerle farklı bazı durumlar da söz konusu olabilir. BankK.nun Bakanlar Kuruluna ÖFK.larıyla ilgili olarak yetki veren 96. maddesinin metninden anlaşıldığına göre, Bakanlar Kurulunun kurumların sona ermesine ilişkin düzenleme yapma yetkisi yoktur. Zira sadece kuruluş, faaliyet, organlar ve tasfiye ile ilgili konularda düzenleme yapma yetkisi verilmiş bunların dışındaki konularda TTK ve ilgili diğer kanunların uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle kurumların sona ermesi ile ilgili olarak özel mevzuatta bir düzenleme yapılmamıştır. 890 Bu düzenleme yerindedir. ÖFK.ları faaliyetleri ve faaliyetlerinin sona ermesi ile ilgili konularda özel düzenlemeye muhtaç olmakla birlikte, bir AO olarak kuruluş ve özellikle sona erme konularında genel düzenlemenin çok fazla dışına taşmaya muhtaç değildir. Nitekim bankaların tasfiyeleriyle ilgili özel düzenleme yapılmasına rağmen Banka AO.nun sona ermesi genel hükümlere bırakılmıştır. Biz de genel hükümlerin tekrarından kaçınarak ÖFK.larının sona ermesi ile ilgili mevzuatı ana hatlarıyla değerlendireceğiz. 890 AYTAÇ, s. 242. 259 II. SONA ERME SEBEPLERİ A. İnfisah Sebepleri 1. Sürenin Dolması ÖFK AO esas sözleşmesinde kurumun belirli bir süre (yıl, devre, belli bir tarih veya diğer bir belirleyici usul) sonra sona ereceği yazılı olabilir. Bu durumda TK 434/1-1 gereğince belirli sürenin dolması ile kurum kendiliğinden sona erer. Faaliyetlere devam etmek suretiyle süre sınırsız duruma getirilemez. Ancak esas sözleşmeye sürenin sona ermesi halinde nasıl bir yol takip edileceği yolunda bir hüküm konulabilir. Nitekim halen faaliyetteki kurumlardan Al Baraka Türk ÖFK AO nihai kuruluşun gerçekleştiği yıldan itibaren 30 yıl süre ile kurulmuş, esas sözleşmeye ayrıca, bu sürenin bitiminden bir yıl önce genel kurulda karar alınmak suretiyle sürenin uzatılabileceği de derc edilmiştir. 891 2. AO.nun Maksadının Elde Edilmesinin İmkansız Hale Gelmesi Burada ele alınması gereken konu, ÖFK.larının maksadının ne olduğu ve bunun hangi yolla elde edilebileceğinin tespit edilmesidir. ÖFK.larının genel kuruluş maksatlarının ve kurumların esas sözleşmelerinde yazılı amaçlarının gerçekleştirilebilmesi için; kuruluş aşamasının tamamlanmasından sonra özel mevzuatta yazılı şartları yerine getirmek suretiyle faaliyet izninin alınmış olması ve bu iznin devam etmesi gerekir. Bak. Kur. Kar. 15/f’de yer alan atfa uyularak Başb. Teb. 8 ile yapılan düzenlemeye göre; bu tebliğin 6. maddesinde düzenlenen faaliyete başlamak için izin beyannamesinin Merkez Bankasına verilmesi üzerine banka gerekli incelemeleri yaparak durumunu uygun bulduğu takdirde kuruma, beyannamenin verilmesini takip eden en geç bir ay içinde gerekli faaliyet iznini verir. Yaptığı inceleme sonucunda kurumun durumunu mevzuata uygun bulmaması halinde iki aylık süre vererek noksanlıklarını gidermesini ister. Kurumun bu süre içinde noksanlıklarını giderememesi halinde ise faaliyet izni talebi reddedilmiş sayılır. Bu olumsuz idari işlemin yargı yoluna gidilmemek veya gidilip başarılı olunamamak suretiyle kesinleşmesi halinde kurumun durumunun ne olacağı özel mevzuatta açıkça belli olmamakla birlikte bu durumda kanaatimizce 891 Bu kurumun belirli süreli olarak kurulmuş olmasının faaliyetlerinde meydana getireceği olumsuz tesirleri, kurumların faaliyetleri ile ilgili bölümde incelemiştik. Kısaca belirtmek gerekirse sınırlı süreli olması nedeniyle bu sürenin sonuna doğru süreyi aşacak faaliyetlerde bulunamayacak, katılma hesaplarına bu süreyi aşan vadede fon kabul edemeyeceği gibi fonları da kalan süresinden uzun vadeli yatırımlara aktaramayacaktır. Yani fiilen tasfiye durumuna geçeceğinden otuz yıllık süre faaliyetleri yönünden yirmi beş yıla kadar düşebilecektir. 260 BankK. 9'daki hüküm kıyasen uygulanarak Bakanlar Kurulunca verilen kuruluş izninin yine bu kurulca iptali için Müsteşarlığın öneride bulunması gerekir. İşte bu önerinin yapılmamış olması halinde dahi artık maksadını elde etme imkanı olmayan ÖFK AO.nun TK 434/1,2'ye göre kendiliğinden sona erdiğini kabul etmek gerekir. Öte yandan yukarıdaki hükümlere göre faaliyet iznini almış olan kurumun faaliyet göstermesinde sonradan sakınca görülmesi halinde Merkez Bankasının da görüşü alınarak Müsteşarlığın talebi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile kurumun bütün teşkilatının veya bazı şubelerinin daimi veya geçici olarak faaliyetten men olunması mümkündür. Bakanlar Kurulunun kurumun tamamen ve daimi olarak faaliyetten men edilmesine karar vermesi halinde de bu idari işlemin kesinleşmesi üzerine artık kurumun maksadının elde edilmesi imkansız hale gelecektir. Bu nedenle infisah ettiğinin kabulü gerekir. Buna benzer bir durum da Bak. Kur. Kar. 12 ve Başb. Teb. 32'de yazılı sonuçların ortaya çıkması halinde kendini gösterir. Müsteşarlık veya Bankanın yapacağı denetlemeler sonucunda bir ÖFK.nun mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine aykırılığının tespit edilmesi halinde, verilecek uygun süre içinde bu aykırılığı gidermek üzere gerekli tedbirlerin alınmadığı ve düzeltmelerin yapılmadığı belirlendiği takdirde, kurum Bakanlar Kurulunca geçici veya daimi olarak faaliyetten men olunabilir. Bu şekildeki faaliyetten daimi men kararının kesinleşmesi halinde de artık kurumun maksadının elde edilmesinin imkansız hale geldiğinin ve bu nedenle infisah ettiğinin kabulü gerekir. TK 434 maksadın elde edilmesinin imkansız hale gelmesini infisah sebebi saydığından faaliyet izni devam eden bir kurumun iştigal konularından birinin veya bazılarının, herhangi bir nedenle imkansız hale gelmesi durumunda infisah söz konusu olmaz. 892 3. Sermayenin Üçte İkisinin Yitirilmesi TK 434/1-3’e göre ÖFK AO esas sermayesinin üçte ikisinin yitirilmesi halinde genel kurulca sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir ile iktifaya karar verilmediği takdirde şirket infisah eder. Ancak bu infisah sebebi ÖFK.ları için istisnaidir. Zira sermayesinin üçte ikisini yitiren bir kurumun mali durumu faaliyete devama yetmeyecek kadar kötü demektir. Bu durumda infisahtan önce yetkili mercilerce faaliyetten men kararı verileceğinden bu ihtimal hayli zayıftır. 4. Pay sahiplerinin Sayısının Asgari Sınırın Altına Düşmesi TK 434/1-4'e göre pay sahiplerinin sayısının beşin altına düşmesi halinde AO infisah eder. 892 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 719, No. 1548. 261 TK.nda düzenlenen AO.larda ortak sayısının alt sınırının beş kişi olmasına rağmen, ÖFK.ları Başb. Teb. 3'e göre en az 100 ortaklı bir AO olarak kurulmak zorundadır. Özel mevzuatta ortak sayısının 100'den aşağı düşmesi halinde bunun sonucunun ne olacağı belli değildir. Özel mevzuattan açıkça anlaşılmamakla birlikte Başb. Teb. 32'deki “mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine aykırı durum" ibaresi geniş yorumlanmak suretiyle ortak sayısı ile ilgili sınırlayıcı hükmün ihlalinin mevzuata aykırı durum olarak kabul edilmesi ve bu durumda aynı maddedeki tedbirlerin alınması mümkündür. Bu tedbirler de sonuçta kurumun devamlı veya geçici olarak faaliyetten men edilmesi şeklinde belirecektir. Bu durumun sona erme açısından doğuracağı sonuçları yukarıda açıklamıştık. Genişletici yorumun isabetli olacağının kabulü halinde ÖFK.ları ile ilgili özel mevzuatta da BankK.ndakine benzer özel hükmün varlığı ve bu hükmün genel kanunda yer alan genel kuralı bertaraf edeceği kabul edilmelidir. Sonuç olarak ortak sayısının 100'den aşağı düşmesi bağımsız olarak doğrudan bir infisah sebebi değildir. 5. Özel Finans Kurumunun İflasına Karar Verilmiş Olması Özel mevzuatta kurumların iflası ile ilgili özel bir düzenleme olmadığına göre, herhangi bir AO.nun iflası ile ilgili bütün hükümler uygun düştüğü ölçüde ÖFK.larına da uygulanacaktır. BankK. sisteminde ise, 68, 69, 72. maddelerde yer alan özel hükümlerle kısmen genel düzenlemelerden uzaklaşılmıştır. Kanaatimizce ÖFK, özel mevzuatında bu yolda düzenleme yapılmamış olması mevzuatı hazırlayanların kurumların ticari şirketlere mi yoksa bankalara mı yakınlaştırılması gerektiği yolundaki kararsızlıklarından ileri gelmektedir. Bu kararsızlık birer güven kuruluşu kabul edilen ve mali piyasaların aracı kuruluşlardan olan ÖFK.larının sorumluluklarının genişletilmesi ve faaliyetlerinin özelliğine adapte edilmesini engellemektedir. Örnek olarak; bu konuda özel mevzuatta bir hüküm bulunmaması nedeniyle, BankK. 69'da yer alan ve bankanın mali durumunun bozulmasına veya iflasına sebep olan etkin ortaklarının veya idarecilerinin iflaslarına karar verilebileceğini düzenleyen kuralın ÖFK.larına uygulanmasına imkan olmadığından 893 kurum idareci ve ortaklarının şahsi sorumluluğu bankalara göre daha dar çerçevelidir. 6. Kurumların Esas Sözleşmelerinde Gösterilen Sebepler Kurumların esas sözleşmelerinde kanunda yazılı sona erme sebepleri dışında infisah sebepleri öngörmelerini engelleyen bir özel mevzuat hükmü olmadığından esas sözleşmede öngörülen böyle bir sebebin gerçekleşmesi halinde de kurum infisah eder. 893 MOROĞLU, s. 30. 262 7. Kurumların Birleşmesi Özel mevzuatta birleşme ile ilgili bir hüküm mevcut olmamakla birlikte mevzuatın genel çatısından, bu konuda da kuruluş kararını veren makamın izni gerektiği sonucu çıkarılabilmektedir. Birleşme halinde tasfiyesiz infisah söz konusu olacaktır. 894 B. Fesih Sebepleri 1. Kurum Organlarından Birinin Eksikliği Bu eksiklik kurumun mahkemece feshine karar verilmesini gerektirecek bir hal olduğu gibi, yukarıda ortak sayısı ile ilgili olarak incelediğimiz Başb. Teb. 32'de yer alan mevzuata aykırı durumun oluştuğunun kabulü de mümkündür. Türk anonim şirketler sisteminde organ sayısının, kanunda yazılı üç organ dışında organlar oluşturmak suretiyle esas sözleşme ise artırılmasının mümkün olduğu düşünüldüğünde, özel mevzuatta yer alan ve organları üç adet olarak tespit eden hükmün düzenleyici hüküm olduğu ve kurumların esas sözleşmeleri ile bertaraf edilebileceği de kabul edilmelidir. 895 Bu durumda, esas sözleşmeyle ihdas edilen organın eksikliği halinde feshin istenip istenemeyeceği problemi ortaya çıkacaktır. Kanaatimizce kanundan ve özel mevzuattan kaynaklanan bir sona erme sebebi için mevzuatın öngördüğü sınırlayıcı kuralları uygulamak ve üç temel organ dışındaki organ eksikliklerinde fesih kararı vermemek gerekir. 2. Esas Sermayenin Üçte İkisinin Yitirilmesi TK 436'ya göre şirketin alacaklıları esas sermayenin üçte ikisini kaybeden şirketin feshini mahkemeden talep edebilirler. 3. Esas Sözleşmede Öngörülen Sebepler Kurumlar esas sözleşmelerine koyacakları hükümlerle kanunda yazılı sebeplerin dışında belli hallerde mahkeme kararı ile ya da genel kurul kararı ile feshi mümkün hale getirebilirler. 4. Genel Kurulca Feshe Karar Verilmesi TK.nun öngördüğü toplantı ve karar nisabı ile genel kurulca feshe karar verilebilir. 894 895 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 99, No. 163.a. Nitekim faaliyetteki kurumlardan Faisal Finans Kurumunun esas sözleşmesinde genel müdürlük de bir organ gibi düzenlenmiştir. 263 III. TASFİYE A. Genel Olarak BankK. 96’ya göre, ÖFK.larının tasfiyesi ile ilgili olarak özel mevzuatta düzenlenmemiş olan konularda TK ve diğer mevzuatın ilgili hükümleri uygulanacaktır. Öte yandan Bak. Kur. Kar. 13 ve Başb. Teb. 33'te yer alan hükümlere göre kurumların tasfiye karar ve işlemlerinde TK. İİK. ve diğer mevzuatın tasfiye ile ilgili hükümleri uygulanmayacaktır. 896 Burada dikkati çeken olgu, Bakanlar Kurulunun, BankK. 96’daki yetki hükmünü aşarak, tasfiye karar ve işlemlerinde uygulanacak kuralların çerçevesini daraltması ve sadece Başb. Teb. ile düzenlenen hükümlerin uygulanacağını belirtmesidir. Gerçi kurumlarla ilgili özel mevzuatta genellikle var olan yetki devrinin bir örneği de burada görülmektedir denilebilir. Ancak Bakanlar Kurulunun özel mevzuatta düzenlenen hükümler dışında, 96. maddede olduğu gibi genel hükümlere atıf yapması gerekirken genel hükümleri bertaraf ederek tasfiye usullerinin tamamen özel düzenlemeyle belirleneceğini hüküm altına alması ve buna rağmen Başb. Teb. 33. ile, kısmen Bakanlar Kurulu Kararındaki hükümler tekrar edilmek suretiyle bazı konuların düzenlenmiş ve bunun dışında kalan konularda tatbikatın tamamen boşlukta bırakılmış olması yetki tecavüzünden doğan bir eksikliktir. Bu durumda kurumların tasfiye karar ve işlemlerine özel mevzuattaki hükümler, TK ve diğer mevzuat hiç göz önüne alınmaksızın, yeterli olduğu ölçüde uygulanacaktır. Bakanlar Kurulu’nun Kararnamenin 13. maddesinde "kurumların tasfiyesinde" şeklinde genel bir ifade kullanmayarak, "tasfiye karar ve işlemlerinde" ibaresini tercih etmesinin, tasfiye ile ilgili hükümlerin sınırlarının daraltılması ve tasfiyenin belli konularında özel mevzuatın uygulanmasının sağlanmak istenmesi şeklinde anlaşılması halinde AO.nun tasfiyesi ile ilgili olarak TK. ve İİK. da yer alan ilkelerin ÖFK.larına da uygulanması gerekir. B. Tasfiye Kararı TK.nda düzenlenen AO.ların tasfiyesinde ayrıca bir tasfiye kararına gerek olmaksızın sona erme ile birlikte tasfiye dönemi başlatılmış olur. ÖFK.larında ise sona erme sebeplerinin ortaya çıkması halinde Bak. Kur. Kar. 13 ve Başb. Teb. 33'e göre yetkili organ aracılığı ile bu keyfiyetin Hazine Müsteşarlığına bildirilmesi gerekir. Bu makamın bağlı olduğu bakanlık, faaliyetlerini tasfiye etmek isteyen kurumun durumunun mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine uygun olup 896 AYTAÇ, s. 241. 264 olmadığını görevlendireceği maliye müfettişleri, hesap uzmanları veya bankalar yeminli murakıplarına inceletir. Bu incelemenin Ticaret Bakanlığı denetçileri yerine Maliye Bakanlığına bağlı uzman denetçiler ve bankalar yeminli murakıplarına yaptırılması ÖFK.ları ile diğer mali kuruluşlar ve özellikle bankalar arasındaki yakınlığı göstermektedir. İnceleme sonucunda ortaya çıkacak olan durum Müsteşarlığın tasfiye konusunda iki karardan birini vermesine yol açacaktır. Birinci ihtimal; kurumun durumunun mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine uygun bulunması ve müsteşarlıkça verilecek makul süre içinde kendi kendisini tasfiye etmesi yetkisinin verilmesidir. Verilecek süre iki yılı geçemez. Bu noktada, özel mevzuatta yer alan hükümlerin yeterli olmaması nedeniyle bir boşluk doğmaktadır. Zira TK hükümleri uygulanamayacaktır. Kanaatimizce bu sınırlayıcı hükmü özel mevzuatta düzenleme yapılmış konulara hasretmek suretiyle bertaraf etmek ve kurumun kendi kendini tasfiyesine karar verilmiş olması nedeniyle AO.ların tasfiyesi ile ilgili TK hükümlerini uygun düştüğü ölçüde uygulamak gerekir. TK 440-441'e uygun olarak görev yapan tasfiye memurları tasfiyenin gözetimini üstlenen müsteşarlık veya ticari bankaya gözetimin gerçekleşmesi için gereken bilgiyi vermek ve kolaylık göstermek zorundadırlar. Bu tasfiye usulünde Müsteşarlık veya görevlendireceği bir ticari bankanın gözetimi söz konusudur. Gözetici olarak bir bankanın seçilmesi de kurumlarla bankalar arasındaki yakınlığı göstermektedir. Ancak tasfiye gözetiminin herhangi bir faizli banka yerine bir ÖFK.na veya en azından kamu bankalarına verilmesi mali kuruluşlar hukuku sistemi açısından daha isabetli olurdu. Kurumun belirlenen süre içinde kendini tasfiye edememesi halinde Müsteşarlığın bağlı bulunduğu bakanlık Bakanlar Kuruluna tedrici tasfiye kararı alınması için başvurur. İkinci ihtimal; yapılan inceleme sonucunda kurumun durumunun mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine aykırı olduğunun tespit edilmesi halidir. Bu durumda da Müsteşarlığın bağlı olduğu bakanlık Bakanlar Kuruluna başvurarak tedrici tasfiye kararı alır. Tedrici tasfiyenin ne olduğu konusunda özel mevzuatta bir bilgi olmadığı gibi, doktrinde de açıklık yoktur. Ancak tedrici tasfiye işlemlerinin her altı ayda bir düzenlenen raporla Merkez Bankasına ve Müsteşarlığa bildireceği öngörüldüğüne göre kurumun mali durumunun veya idari yapısının yetersizliği nedeniyle normalden yavaş işleyecek bir tasfiye usulü olacaktır. Tedrici tasfiye için asgari veya azami bir süre yoktur. Müsteşarlığın belirleyeceği bir ticari banka tarafından yürütülür. Ayrıca bu usulde hesap sahiplerinin durumu belirsizdir ve düzenlemeye muhtaçtır. Dikkat edilirse burada birinci ihtimalin aksine tasfiye, TK.na uygun olarak görev yapan tasfiye memurlarınca değil bizzat ticari banka tarafından gerçekleştirilecektir. 265 Birinci ihtimalde sadece gözlemci olan ticari banka burada kurumun yetersizliği nedeniyle tasfiye memuru durumundadır. Burada da tasfiyeyi ticari banka yürütecekse hiç değilse kamu bankası olması veya daha iyisi, bir özel finans kurumunun gerçekleştirmesi sisteme daha uygundur. Özel mevzuatta yer alan hükümlerden, yukarıda sayılan yollardan hangisi ile tasfiye yapılacağı yolunda karar yetkisinin kime ait olacağı anlaşılamamaktadır. Zira tasfiye isteyen kurumun mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine uygun olup olmadığını müfettiş veya murakıplar inceleyecektir. Ancak bunların raporları bağlayıcı mıdır yoksa Müsteşarlığın takdir yetkisi var mıdır? Kanaatimizce mevzuat ve işletme amaç ve ilkeleri gibi muğlak bir kıstasın yetki ve sorumluluk yönünden kuvvetli bir makama bırakılması doğru olur. Nitekim olağan tasfiyeye Müsteşarlık karar verebilmekte, tedrici tasfiyeye ise Bakanlar Kurulu karar vermektedir. ÖFK.nun iflasının mevzuat ve işletme amaç ve ilkelerine aykırı durum olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışılmalıdır. Kanaatimizce iflas hali kurumun zafiyetini gösteren bir durum olduğundan tedrici tasfiye kararı verilmelidir. Bu durumda tasfiyeyi yürüten banka iflas idaresi olarak görev yapacaktır. C. Tasfiye Usulü 1. Genel Olarak Tasfiye karar ve işlemlerinde TK.nun uygulanmayacağının hüküm altına alınmış olması, tasfiye usulü ile ilgili genel ilkeler ve kuralların göz önüne alınmayacağı anlamına gelmez. AO.ların tasfiyesine hakim ilkeleri kısaca şöyle sıralayabiliriz. 897 •Sicilden kayıt silininceye kadar AO.nun tüzel kişiliği devam eder. •Ortaklığın maksadı değişir. Kazanç paylaşma amacı tasfiye amacına dönüşür. Bu nedenle yeni işler ancak tasfiyeye yönelik olarak ve tasfiyeye yardımcı olmak üzere yapılabilir. Bu ilkeye nazaran ÖFK.ları tasfiye döneminde hesaplara yeni fon kabul edememelidirler. Tasfiye başlamadan önce açılmış bulunan hesapların ise hem hesap sahipleri ve hem de kurum ortakları açısından en kârlı bir şekilde işletilmeye devam edilmesi gerekir. Bu hesaplardan vadesi dolanların vadeleri aynı şartlarla yenilenmemeli ve sona ermeden sonraki ilk vade bitiminde hesap sahibine iade edilmelidir. Hesap sahibinin bulunamaması halinde kanaatimizce 10 yıllık zamanaşımı süresi beklenmeksizin tasfiye memurluğunun kararı ile aynı şartlarla başka bir ÖFK.na devredilmelidir. Zamanaşımı süresinin dolmasının beklenmesi halinde 897 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 730 vd. No. 1569. 266 kurumun hakları haleldar olacağından, usulüne uygun olarak yapılmış tasfiye ilânı ile tasfiyeyi öğrendiği varsayılan hesap sahibinin menfaatine tercih edilmelidir. •ÖFK AO.nun organları varlıklarını aynen sürdürürler. Ancak karar organı olan genel kurulun karar alma yetkisi yönünden ve yönetim kurulunun icrai kararlar yönünden yetki ve görevlerinin sınırları daralır. Özellikle tedrici tasfiye halinde karar yetkisi büyük çoğunlukla tasfiyeyi yürüten ticari bankaya geçer. Olağan tasfiye halinde ise esas sözleşmede belirlenmiş veya genel kurul kararı ile tayin olunmuş bir tasfiye memuru yoksa yönetim kurulu, müsteşarlık veya bir ticari bankanın gözetiminde özel bir organ sıfatı alarak tasfiyeyi yürütür. •Tasfiyenin ticari bir banka tarafından veya bu bankanın gözetiminde yapılması halinde bu bankanın uyması gereken en önemli ilkelerden biri, kurumla hesap sahipleri arasında akdedilmiş olan sözleşmeye uymak, özellikle faizsiz işlem kuralına en az basiretli bir ÓFK. idarecisi kadar sahip çıkmaktır. Bankaların tasfiyesini düzenleyen BankK. 71, tasfiyenin ve borçların ilânı ile ilgili olarak bazı hükümler koymuş ve 81 ile de 71. maddedeki işlemleri usulüne uygun olarak yerine getirmeyen tasfiye memurları hakkında hapis ve para cezası tatbik edileceği hüküm altına alınmıştır. ÖFK ile ilgili özel mevzuatta ise, yürütmenin suç ve ceza koyma yetkisi bulunmaması nedeniyle bu yönde hükümlere yer verilmemiştir. Bu eksiklik de yapılacak kanuni düzenleme ile giderilmelidir. Başb. Teb. 36/B ile tasfiye işlemlerinin kurum hesapları, katılma hesapları ve cari hesaplar için ayrı ayrı yürütüleceği belirtilerek bu konudaki ilkeler belirlenmiştir. Tasfiyenin ayrı ayrı yürütülmesi ilkesi hesapların bağımsızlığı ilkesinin tasfiye işlemlerindeki tezahürüdür. Ancak kurumun tasfiyesi her halûklarda hesapların da tasfiyesini gerektirmektedir. Oysa SerPK. 38/6 ile yatırım fonunun kurucusunun veya yöneticisinin iflası veya tasfiyesi halinde, yatırım fonu malvarlığı ile ilgili tedbirleri almaya SerP. Kurulu yetkili kılınmıştır. Bu durumda yöneticinin malvarlığından bağımsız işletilmekte olan fon malvarlığı, yöneticinin tasfiyesine rağmen devam edecek demektir. 898 Görüldüğü gibi yatırım fonlarında hesapların bağımsızlığı ilkesi sonucu bankanın tasfiyesi fonun tasfiyesini gerektirmemektedir. Oysa ÖFK.larında kurumun tasfiyesi halinde hesapların başka bir kuruma devri ve devamı söz konusu değildir. Kanaatimizce ÖFK.larında da aynı çözüm tarzının benimsenmesi faydalı olur. Zira kurumların asıl maksadı katılma hesapları olup, bu çözümün kabul edilmesi halinde yatırım fonlarında söz konusu olan yararlar aynen gerçekleşecektir. 898 ERMEYDAN, s. 89. 267 Öte yandan katılma hesabı akdi hükümleri de bu uygulamaya uygun olup başka kurum nezdinde devama ilişkin bir hükmün özel mevzuata konulması hesap sahiplerinin rızasının alınmış olması anlamına gelecektir. 2. Cari Hesapların Tasfiyesi Tasfiye haline geçen kurumun, satış değerine göre değerlenerek çıkarılan ilk envanteri ve tasfiye bilançosuna göre belirlenen mevcut sermayesi ve ihtiyatları karşılığı aktifleri ile cari hesaplar karşılığı aktifler ilk önce cari hesaplardan doğan yükümlülüklerin karşılanmasına tahsis olunur. Cari hesapları incelerken ayrıntılarıyla gördüğümüz gibi bu hesaplar dolayısıyla hesap sahiplerine hiç bir kazanç temin edilmediğinden ve kullanılmasından doğan kâr-zarar tamamen kuruma ait olduğundan, kurum sermayesinin cari hesapların kapatılmasında kullanılması isabetli bir çözüm tarzıdır. Cari hesaplarda biriken fonlar tasfiyenin başlaması ile birlikte Merkez Bankasında açılacak bir hesaba devredilir ve bu fonlardan cari hesap alacaklılarına yapılacak ödeme için tasfiye sonucu beklenmez. Her an geri çekilebilme özelliği taşıyan cari hesaplar açısından bu da yerinde bir hükümdür. 3. Katılma Hesaplarının Tasfiyesi Katılma hesapları vadelerine göre ayrı havuzlarda işletildiğinden tasfiye de her vade grubu için ayrı ayrı yapılır. Vadelerine bakılmaksızın tek hesapta işletilen döviz katılma hesapları ise yine tek grup olarak ve ayrıca sonuçlandırılır. Döviz katılma hesapları ile ilgili bu ayrım hesapların çalıştırılma tarzından kaynaklanmaktadır. Tasfiye edilen kurumun döviz katılma hesaplarındaki aktifleri ve TL hesaplarının her vade grubundaki aktifler, ilgili katılma hesabı sahiplerine "birim hesap değeri" üzerinden ödenmek amacıyla tasfiye ile görevli bankaya devredilir. Tasfiye ile görevli bankadan ne anlaşılması gerektiği açık olmamakla birlikte kanaatimizce bu olağan tasfiye halinde denetimi üstlenen banka değil tedrici tasfiye usulünde bizzat tasfiyeyi yürüten bankadır. Zira gözetici bankaya devre ihtiyaç yoktur. Ancak madde metni her iki sonucu da haklı gösterecek şekilde kaleme alınmıştır. 899 Katılma hesaplarının ne zaman ödeneceği de özel mevzuatta açıkça belli olmamakla birlikte birim hesap değeri üzerinden ödenmesi öngörüldüğüne göre vade sonunda ödenecek demektir. Zira kurum normal faaliyetlerine devam ederken, vadeden önce para çekmek isteyen hesap sahiplerine zarar halinde birim hesap değeri üzerinden, kâr halinde ise sadece yatırılan miktar kadar ödeme yapılmaktadır. Burada böyle bir ayrım gözetilmediğine göre vadeden önce iadenin söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılabilir. 899 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s. 111. 268 4. Kurum Hesaplarının Tasfiyesi Kurumun cari hesapların tasfiyesine tahsis edilenler dışında kalan aktifleri kurumun diğer alacaklılarına ödenir. Bu ödemeler sonucunda hala bir şey kalmışsa, kalan aktifler ortaklar arasında sermaye paylarına göre bölüştürülür. Kurumun aktiflerinin alacaklılar arasında paylaştırılması nasıl yapılacaktır? Katılma hesabından fon kullanmak üzere sözleşme yaptığı için kurumdan alacaklı olan kişiler kurumun özkaynakları üzerinde alacak hakkı sahibi olabilecekler midir? Özel mevzuatta yer alan ve kurum hesapları üzerinde hak sahibi olan ”diğer alacaklılar”dan maksat kanaatimizce kurumun katılma hesaplarından kullandırdığı veya kullandırmayı taahhüt ettiği fonlarla ilgili alacaklar dışında kalan alacaklardır. Katılma hesapları ile ilgili taahhütlerin, katılma hesaplarının tasfiyesi sırasında ve bu hesaplardan ödenmesi, hesapların bağımsızlığı ilkesinin en önemli sonuçlarından biridir. Aksi halde bu ilkenin bir anlamı kalmadığı gibi alacaklılar arasında haksızlığa da sebep olabilir. Artakalan fonların tasfiye masraflarını karşılayamaması durumunda karşılanmayan kısım için, TK.ndaki tek borç ilkesinin 900 aksine ortakların şahsen ve müteselsilen sorumluluğu ilkesi getirilmiştir. Gerçi bu emredici kural bir idarî mevzuatla değiştirilmiş olmaktadır. Ancak bu mevzuat özel kanun (BankK) ile yapılan yetki devri sonucu kanun kuvvetine çıkarılmıştır. Bu durumda tasfiye masraflarını kurum malvarlığından karşılamayan tasfiye yöneticisi banka, ortaklardan birine ya da bazılarına şahsi sorumluluk nedeniyle başvurduğunda, bu ortağın kendi sorumsuzluğunu ileri sürme imkanı yoktur. Ortak olmak suretiyle emredici özel mevzuata da tabi olmuş demektir. TK.ndaki tek borç ilkesinin kendisine tatbik edilmesini isteyememelidir. Başb. Teb. 33/B-3’ün yaptığı düzenlemeden anlaşıldığı kadarıyla kurumun aktifleri alacaklılara ödenecek sonra kalanla tasfiye masrafları karşılanacaktır. Kalan mevcut masrafları karşılamaya yetmezse şahsi sorumluluk başlayacaktır. Ancak bu hususta tam bir netlik yoktur. Yapılacak farklı bir değerlendirme ile ortakların şahsi sorumluluğu daralabilecek ya da genişleyebilecektir. Şayet kurum mevcutlarından, önce tasfiye masraflarının ve ardından diğer borçların karşılanacağı kabul edilecek olursa, ancak kurumun hiç malvarlığı olmamalıdır ki masrafları dahi karşılayamasın ve ortakların şahsi sorumluluğuna gidilsin. Kurum malvarlığı ile önce masraflar karşılanacak ve böylece ortakların şahsi sorumluluğu kalkacak, kalan mevcut alacaklılara dağıtılacaktır. Alacaklılar kısmen tatmin edilmiş olacaklardır. Bu tarz yorumda ortakların şahsi sorumluluğu alacaklılar aleyhine daraltılmaktadır. 900 TEKİNALP /Poroy /Çamoğlu, s. 517, No. 1019. 269 İkinci ihtimale göre işlem yapılarak, önce borçların ödenmesi ve ardından tasfiye masraflarının tahsiline çalışıldığı takdirde, bu sefer de özellikle kurumun aktiflerinin borçlarını karşılamaya yetmemesi durumunda bu borçlar nedeni ile şahsi sorumluluğuna gidilemeyen ortakların masraflar için şahsi sorumluluğuna başvurmak gerekecektir. Bu yorum amaca daha uygun olmakla birlikte en doğru olanı tasfiye konusunda kurumlara özgü ayrıntılı düzenleme yapıp, düzenleme dışı kalan konularda TK, İİK ve diğer ilgili kanunlara atıfta bulunmak suretiyle mevzuattaki boşlukları gidermektir. 270 S 0 N U Ç I. Genel Olarak Mali piyasaların aracı kuruluşlarından olan ÖFK.larının mali kuruluşlar hukuku sistemi içindeki yerinin özellikle bankalarla mukayeseli olarak incelendiği bu çalışmada ortaya çıkan sonuçlar genel olarak şöyle sıralanabilir. •Türk mali piyasası son yirmi yılda Avrupa ve Amerikan sistemlerine yaklaşacak kadar çeşitlenmiştir. İktisadi düzende kendisini gösteren bu gelişme, hukuk düzeninde muhtaç olduğu rahatlık ve uyumu bulamamıştır. Kanuni ve idarî mevzuat sistemimizde genel olarak var olan karmaşıklık, uyumsuzluk ve tecavüz ortamından ÖFK.ları da nasibini almıştır. 901 ÖFK.ları ile ilgili mevzuatın yapısı, kaynağı ve kudreti tartışma konusudur. Zira iktisadi rekabet ortamında hak ettiği yeri alan ÖFK.ları, hukuki açıdan; idareye (Bakanlar Kuruluna) yetki devreden tek bir kanun maddesi (BankK. 96) ile düzenlenmiştir. Bunun sonucunda emredici-düzenleyici hüküm ayrımı zorlaşmış, suçun ve cezanın kanuniliği ilkesi nedeniyle özellikle cezai sorumluluk ve şahsi sorumluluk konularında mevzuatta boşluk doğmuş, özel kanuni düzenlemeye muhtaç olan bu kurumlar genel kanunların arasına bırakılmıştır. Bu eksikliğin kurumların yaygınlaşmasını ve verimli faaliyet göstermesini önleyeceği söylenebilir. 902 •Kurumlarla ilgili özel mevzuatın yetersizliği nedeniyle muhtemel bir çok problemin çözümünde kıyas faaliyetine ihtiyaç vardır. Bu amaçla diğer mali kurumlar ve özellikle menkul kıymetler yatırım fonları ve bankalar ile ilgili mevzuat, tatbikat ve doktrin bir kaynak olarak kullanılabilecek durumdadır. •ÖFK.larının kuruluş şekli, bankaların kuruluşuna benzemektedir. 903 Ancak belirtmek gerekir ki, ÖFK.larında bankaların aksine sadece ani kuruluş usulü mümkün olup, tedrici kuruluş söz konusu değildir. •ÖFK.ları ile diğer mali kuruluşlar ve özellikle bankalar arasında faaliyetler yönünden, teoriden 904 kaynaklanan bir fark vardır. Bankacılık sisteminde, özellikle ticari yatırımlar için kredi alanlar, bankaya ödeyeceği faizden daha çok kâr elde edecekleri ihtimali ile faiz ödemeyi taahhüt eder. Bankalar da topladıkları mevduatı kullandırmak suretiyle, hesap sahiplerine ödemeyi taahhüt ettikleri faizden daha fazla kârı elde edebileceklerini tahmin ederler. 901 ZARAKOLU, s. 19. EYÜPGİLLER, s. 53. 903 AYTAÇ, s. 241. 904 ŞENCAN, s. 231. 902 271 Buna karşılık ÖFK.ları taahhütlerini gerçekleşmeme ihtimali olan bu tahminlere değil kesin gerçekliğe göre belirlemektedirler. Şöyle ki; temel faaliyet olan katılma hesaplarında topladıkları fonları, riskin dağıtılması ilkesine göre çeşitli ticari, sınai ve zirai işlerde kullanmakta veya kullandırmakta, sonuçta fiilen elde etmiş oldukları kâr veya zararı hesap sahiplerine yansıtmaktadırlar. Bankacılıkta hem mevduatın hem de kredinin faize dayanmasına karşılık, ÖFK.ları hem fon toplamada hem de fon kullandırmada kâr ve zarara katılma esasına dayanmaktadır. Bu fark da temelde, kurumların faizsizlik özelliğine dayanır. Paranın mal olmayıp sadece mübadele aracı olduğu, bu nedenle alınıp satılamayacağı, bizzat paradan feragatin, hak kazandıran gerçek bir feragat olmadığı fikrinden kaynaklanmaktadır. Bu mantığa dayalı ilk kurum ÖFK.ları değildir. İlk olarak KOB.leri Türk hukuk düzenindeki yerini almış, yeteri kadar verimli olmadığından 905 faizsiz bankacılık sistemi kurulmuştur. •Riskin dağıtılması ilkesinin isabetli uygulanması halinde kurumun ve hesap sahiplerinin zarar ihtimali asgariye iner ve sadece basiretsiz idare ve genel ekonomik çöküntü haline münhasır hale gelir. Zira ekonomik faaliyetler ve genel anlamda ticaret, kazanç gayesiyle yapılır. Ortalama yüz işten seksen-doksanı kazanç ile sonuçlanır. Riskin dağıtılması ilkesi verimli uygulanmak suretiyle faaliyetlerin ekonomik yelpazeye oranlı olarak dağıtılabilmesi halinde, her on faaliyetten sekizdokuzu kâr getirecek, bir-iki faaliyetin zararı da bu gelirle kapatılmış olacaktır. Bu nedenle olağan durumda ve dönemde ÖFK.ları, kâr ve zarara katılma hesabı sahiplerine; bankaların ticari işlerdeki kazanç ve kredi maliyetlerine uygun olarak müşterilerine verdikleri faiz miktarına yakın oranda kâr payı vereceklerdir. Aradaki fark; bankaların vereceği faizin baştan belli ve kesin olmasına karşılık, ÖFK.larının faraziyeye dayanmamaları sebebiyle 906 ne kadar kâr payı vereceğinin dönem sonunda belli olması ve hatta zarar halinde hesap sahibinin -yatırılan fon kadar- zarara da ortak edilmesidir. Oysa bankalarda geri dönmeyen krediler ve sıkıntılı yıllarda artan mevduat azalışına karşılık taahhütlerin aynen devam etmesi bankaları iflasa kadar sürükleyebilir. ÖFK.ları bu ihtimallerden uzak olarak mali aracılık yapabilir. 907 •Yukarıda açıklanan nedenlerle katılma hesabı sahiplerinin beklentilerini korumak amacıyla ve teminat oluşturmak üzere bankalar kadar yüksek oranda 905 Aksi görüşte YILDIRIM, s. 53. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 177. 907 BAYINDIR, Para, s. 153. 906 272 karşılık ayırmak zorunda olmayan ÖFK.larının fon toplama maliyetleri düşüktür. 908 •ÖFK.ları yatırım fonları gibi sınırlı sahada değil bankalar gibi çok çeşitli sahalarda faaliyet imkanına sahiptirler. Hatta emtia alım satımına aracılık ve gayrimenkul üzerine işlemler gibi bazı konularda daha serbesttirler. 909 Son zamanlarda bankaların gelirleri içinde kredi gelirlerine yakın yer tutan modern bankacılık hizmetlerinin ÖFK.ları tarafından da faizsizlik şartıyla aynen gerçekleştirilebileceği düşünülürse, buradan elde edilen kazancın kurumların mali durumunu güçlendireceği şüphesizdir. Ancak bunun için de her kurumun yeterli şube ve muhabir ağını kurmuş ve teknik imkanlarla donatmış olması gerekir. •ÖFK.larının modern bankacılık hizmetlerinden istifade edebilmesi ve hesaplarda biriken fonları özel nitelikli faaliyetlerde kullanabilmesi için ayrıca Merkez Bankasının da iznini alması gerekir. Zira kurumlar bu bankanın izin ve denetimine bağlı olarak çalışır. Sermaye Piyasası Kurulu veya Ticaret Bakanlığı yerine Merkez Bankası ile ilişki kurmaları, ÖFK.larının mali piyasalardaki bankacılık sektörüne yakın yerini 910 de sağlamlaştırmaktadır. •ÖFK.larının katılma hesapları ve cari hesaplarda topladıkları fonlar (faizsizlik özelliği dışında) banka mevduatlarından farklı değildir. Ancak faizden uzaklaşıldığını göstermek ve bankalarla iltibası önlemek amacıyla mevduat ve benzeri terimlerden kaçılmaktadır. Özellikle cari hesaplar muhafaza gayesi güttüğünden ve bankaların vadesiz tasarruf mevduatına benzediğinden, bu hesaplar gibi usulsüz vedia hükümlerine tabi olmalıdır. Ayrıca hesapların işleyişi ile ilgili olarak da bankalar sistemi ve ilgili mevzuat kıyasen uygulanmalıdır. •Katılma hesaplarında kullanılan sözleşme türü 911 özel mevzuatta belirtilmemiştir. Ancak mevcut kurallara bakılarak bir sonuca ulaşmak mümkündür. Kâr ve zarara katılma temel kuralı nedeniyle adi ortaklık akla gelebilirse de bu akdin şartları tamamen oluşmamakta ve uygulanan sözleşme sonuca katılmalı ödünce daha yakın görünmektedir. Farklı hükümlerin ise inançlı muamelelere ilişkin kurallarla tamamlanması mümkündür. 912 908 TOBB Raporu, s. 118. Bu durum kurumların hem bir banka hem de bir anonim ortaklık olarak düşünülmüş olmasından kaynaklanmaktadır ve yapısal fonksiyonlarının bir sonucudur. AYTAÇ, s. 231. 910 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 911 Ancak özellikle katılma akdinin Borçlar Kanunundaki hangi sözleşme türüne uyduğu konusunda herhangi bir hükmün idari mevzuatta yer alması beklenemez. Hatta ayrıntılı kanuni düzenleme yapılması halinde dahi kanun koyucunun özel kanunla sözleşme ihdas etmekten kaçınması nedeniyle bu konu tartışmaya açık kalacaktır. 912 Öte yandan katılma hesapları sermaye piyasasında ikincil bir piyasa oluşturma potansiyeline sahiptir. BÜYÜKDENİZ, s. 181, 182. 909 273 •Hesap sahiplerinin en önemli teminatlarından biri hesapların bağımsızlığı ilkesidir. Bu ilkenin hem kâr ve zararın dağıtılması hem de kurumun tasfiyesi sırasında uygulanması ile haksızlıklar önlenmiş olacak ve fonların işletilmesi kolaylaşacaktır. •Kurumların kâr ve zarara katılma esaslarına uygun olarak çalışmak ve ekonomiye fon aktarmak amacıyla kuruldukları nazara alınarak, topladıkları fonları bu amaca daha yakın olan kâr ve zarara katılma yatırım akdi usulü ile kullanmaları gerektiği söylenebilir. Ancak kurumlar daha kısa vadeli ve daha az riskli olduğu için genellikle üretim desteği faaliyetini tercih etmektedirler. Gelişme dönemi yılları için makul sayılabilecek olan bu durumun ilerideki yıllarda KZK. yatırım akdi lehine değişmesi gerekir. •KZK. yatırım akdi ortaklık iradesi ve sonuca katılma ile diğer unsurların benzeşmesi nedeniyle adi şirkete ve özellikle ETK.nda düzenlenmiş olan iç şirkete benzemektedir. •Üretim desteği sağlanmasında toplanan fonlarla peşin satın alınan malın vadeli olarak üçüncü kişiye satılması ve vade farkından kâr elde edilmesi söz konusu olup birbirine bağlı iki alım satım akdi ile gerçekleştirilmektedir. •Mal karşılığı vesaikin alım satımı faaliyetinde, akreditifin bazı türleri ortaya çıkmaktadır. Vade farkına dayalı finansmanlı akreditif bir tür kredidir ve bu faaliyette katılma hesaplarında biriken fonlar kullanılabilir. Aracılık faaliyeti niteliğindeki akreditif ise kredi veya vade farkı söz konusu olmadığından modern bankacılık hizmetlerinden birinin gerçekleştirilmesi şeklindedir. •ÖFK.larının sona ermesi isabetli olarak tamamen genel hükümlere bırakılmış, ancak sorumluluk ile ilgili olarak özel hükümler yardımıyla bankalarla paralelliğin sağlanması ihmal edilmiştir. Öte yandan özel mevzuatın yetersizliği özellikle kurumların tasfiyesinde kendisini göstermektedir. Zira uygulanacak ve uygulanmayacak hükümler belirsizdir. •BankK 79 ila 89. maddelerde bankacılık sektöründe söz konusu olabilecek hatalı ya da kasıtlı davranışların cezai müeyyideleri düzenlenmiştir. Bu durum bankaları daha sorumlu çalışmaya sevk etmektedir. Aynı ihtiyacın ÖFK.ları için de söz konusu olmasına rağmen, suçların ve cezaların kanunla belirlenmesi zorunluluğu ve ÖFK.ları ile ilgili bir kanun bulunmaması nedenleriyle bu konuda önemli bir boşluk vardır. II. Mevcut Durumun Değerlendirilmesi •Özel Finans Kurumlarının mali kuruluşlar hukuku içindeki yeri konusunda doktrinde bir birlik olmamakla birlikte; her şeyiyle kendine özgü bir müessese olmayıp bankalara yakın olduğu görüşü hâkimdir. 913 Bankalar içinde de kalkınma ve yatırım bankalarından ziyade mevduat bankalarına ve 913 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 274 ticaret bankalarından çok iş bankalarına benzer müesseseler olduğu söylenebilir. ÖFK.larının bankalardan ayrı mütalaa edilen en önemli özelliği ise kullanılan akit tiplerinin bankalar ve diğer mali kuruluşlardakilerden farklılığıdır. •ÖFK.ları ile ilgili mevzuat kanun yapma tekniğine uygun değildir. Mali piyasalarda önemli yer tutan kurumların tamamen idarî takdir ve düzenlemeye bağlı kılınması kurumların en güvensiz taraflarıdır. 914 Öte yandan bu eksiklik kurumların yasama tarafından denetimini de engellemektedir. •ÖFK.larının kuruluş ve faaliyetlerinde Sermaye Piyasası Kanunu ile ilişkileri belirgin değildir. Bankalardaki gibi bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, SerPK.nun hangi hükümlerinin uygulanıp hangilerinin uygulanmayacağı tartışmaya açıktır. 915 •TK.nda düzenlenmiş AO tipinde ortakların sermaye koyma borçlarından başka borçları olmadığını ifade eden tek borç ilkesi, bazı mali kuruluşlar gibi ÖFK.larında da bir kenara bırakılmış ve istisnai durumlarda ortakların şahsi sorumluluğuna gidilebileceği hükmü getirilmiştir. Ancak özel mevzuatta hem ortakların hem de idarecilerin şahsi sorumluluğu ile ilgili hükümler yetersiz ve düzensizdir. Ayrıca kurum personelinde aranacak vasıflar da dikkatli belirlenmemiştir. •ÖFK denetim kurulunda tüzel kişi denetçilerin de bulunabileceğini düzenleyen özel mevzuat hükmü, TK.nun dar yorumuna aykırı olmakla birlikte, denetimle ilgili yeni ve modern görüşe uygundur. Ancak kurumların iç denetimi için, bankalarda olduğu gibi müfettişlerin kullanılmasının emredici hüküm olarak mevzuata konulmamış olması bir eksikliktir. Dış denetimin iki şekilde gerçekleştirilmesi öngörülmüştür. Merkez Bankasının evrak üzerinden yapacağı denetim için kurumların devamlı bilgi verme yükümü vardır. Başbakanlık (Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı) tarafından kurum işlemlerinin yerinde denetimi en önemli denetim şekli olmakla birlikte, bu denetimin kimlerce gerçekleştirileceği belirsizdir. •ÖFK.larının katılma hesaplarında topladıkları fonları nerelerde ve hangi sınırlar içinde kullandırabilecekleri konusu özellikle sınırlar yönünden kısmen yetersiz ve suiistimale açıktır. Bu konuda 1998 yılında yapılmış olan yeni düzenlemeler eksiklikleri kısmen telafi etmiş bulunmaktadır. •Cari hesapların karşılıksız olma özelliği teminat ihtiyacını da beraberinde getirmesine rağmen, sistem olarak bankalara yakınlaşmama arzusu sonucu bu hesaplarda biriken fonlar TMSF dışında bırakılmışlardır. Tasfiye sırasında cari hesaplar ve kurum hesaplarında mevcut aktiflerin 914 915 AYTAÇ, s. 242, TEKİNALP, Gülören, s. 67. AYTAÇ, s. 223. 275 öncelikle cari hesaplardan doğan borçların karşılanmasına yönelik olarak kullanılması bir tür teminat olmakla birlikte bunun yeterli olduğu söylenemez. •ÖFK.larının topladıkları fonları kullanım şekli ile ilgili olarak çeşitli problemler vardır. Özellikle KZK. yatırım akdi ve leasing (finansal kiralama) 916 faaliyetinde bir çok mesele çözüm beklemektedir. III. Özel Finans Kurumları ile İlgili Sistemde Yapılması Gereken Değişiklikler •ÖFK.larını ile ilgili en önemli eksiklik özel kanununun bulunmamasıdır. Bu özel kanun bir an önce çıkarılmalıdır. 917 Bu amaçla yapılacak çalışmada özel mevzuat içindeki en ayrıntılı metin olan Başbakanlık Tebliğinin esas alınması mümkündür. Sadece ÖFK.larının faizsizliği gerekçesiyle, bankalarla ilgili olarak yürürlükte bulunan ve artık yerleşmiş mevzuattan (BankK) uzaklaşılmamalıdır. 918 •Kurumlar bankalara benzediğine ve bazı yönlerden alt türü olarak kabul edildiğine göre 919 faizsizlik özelliğine dokunulmadan bankalara paralel kanuni düzenleme yapılmalıdır. Bu yolla mevzuatın bir deneme vasıtası olması ve sık sık değiştirilmek zorunda kalması da kısmen önlenecektir. •Ekonomik hukukun Avrupa Birliğine uyumlaştırılması çalışmaları kapsamında bankalar için öngörülen gelişmeler ve değişiklikler ÖFK.larına da uygulanmalıdır. 920 •ÖFK.larının faizsiz çalışma prensibine sadık kalıp kalmadıkları, bankalarla haksız rekabetin önlenmesi ve -kamu yararı niteliği de taşıyanmüşterilerin beklentilerinin gerçekleştirilmesinin sağlanması amacıyla sıkı şekilde denetlenmelidir. •Mevcut mevzuatta kurumlara tanınmış olan klasik bankalara fon aktarma yetkisi, faizsiz çalışma ilkesini ihlal edecek niteliktedir. Bu yetki ya tamamen kaldırılmalıdır. Ya da suiistimali önlemek amacıyla hiç değilse toplam fonların %5’i gibi bir oranla sınırlanmalıdır. •Kurumların SerPK. karşısındaki durumu özel mevzuata açık hüküm koymak suretiyle açıklığa kavuşturulmalıdır. 921 916 CEYLAN, s. 226. ZARAKOLU, s. 19, DURAKBAŞA, (1985’te, Söyleşi, s. 38’de) bu ihtiyaç baştan giderilmediğine göre bir süre daha beklenmesi ve elde edilecek tecrübelerden yararlanılması gerektiğini savunmuştur. 918 MOROĞLU, s. 29, AYTAÇ, s. 245. ZARAKOLU, s. 19. 919 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164, İMREGÜN, Banka, s. 205, REİSOĞLU, ÖFK, s. 77. 920 TEKİNALP, Finansal Kurumlar, s. 164. 921 AYTAÇ, s. 223. 917 276 •Personel seçiminde bankalarla paralellik sağlanmalı, aranacak vasıflar ayrıntılı olarak belirtilmelidir. •Toplanılan fonların nerelere ve hangi şartlarla kullanılabileceğini belirlemek üzere bankalardaki gibi ayrıntılı kurallar konulması gerekir. Böylece kurum idarecilerinin keyfiliği önlenebileceği gibi risk ve sorumluluk dağıtılmış ve iç denetim kuvvetlendirilmiş olacaktır. Bu konuda da 1998 yılında bankalardakine kısmen benzer biçimde yapılmış olan yeni düzenlemeler yeterli değildir. •Hesap sahiplerine verdiği çek karneleri nedeniyle Merkez Bankasının bilgi merkezi ile ilgili olan ÖFK.ları, diğer bilgiler ve özellikle fon kullandırma sırasında değerlendirme yapmasına imkan verecek istihbarat bilgileri yönünden de risk santraline bağlanmalıdır. •ÖFK.larının evrak üzerinden denetimini gerçekleştirecek olan Merkez Bankasına bu denetim için verilecek olan bütün bilgi ve belgeler ayrıntılı olarak düzenlenmeli ve tekdüze hale getirilmelidir. 922 Böylece iki taraf için de şahsi takdir ve değerlendirmeler asgariye inmiş ve ilişkiler daha objektif bir temele oturmuş olacaktır. •ÖFK.larının mevcut ve gelecekteki hesap sahiplerinin, en geniş anlamda kamunun aydınlatılmasına önem verilmeli, sabit gelir ve teminat sahibi olan banka mudilerinin bilgilendirilmesindeki ölçüler bu konuda yeterli görülmemelidir. Zira ÖFK katılma hesabı sahipleri sonuca katılmalı ödünç nedeniyle adi ortaklığa yakın bir pozisyondadırlar ve yatırdıkları paraların nerelerde hangi şartlarla kullanıldığını özet olarak bilmeleri kuruma karşı olan güvenlerini artırır. •ÖFK.larının mali durumunun kötüleştiği hallerde alınması gereken olağanüstü tedbirler ayrıntılı olarak belirlenmeli ve bu konuda BankK. 62 ve 64'e paralellik sağlanmalıdır. Mali bünye yedek akçelere yapılacak ilave ayrımlarla da desteklenmelidir. •Disponibilite ve munzam karşılıkların oranları kurumların sonuca katılma ve teminatsızlık özellikleri de dikkate alınarak, bankalarla haksız rekabete engel olacak şekilde 923 yeniden belirlenmelidir. •Toplanan fonların kullanılmasında ÖFK.nun sorumluluğu ayrıntılarıyla belirlenmeli, mümkün olduğunca geniş tutulmalıdır. Zira faaliyetlerinin yapısı gereği idarecilerin kabiliyeti ve dürüstlükleri hesap sahiplerinin en önemli teminatıdır. •Cari hesaplar için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na benzer ve bütün ÖFK.larını içine alacak bir fon oluşturulmalıdır. •Kurumların topladıkları fonları KZK. yatırım akdi usulüyle de kullandırmalarını sağlamak amacıyla, mevzuata sınırlayıcı hükümler 922 923 TUNCER, s. 56. ZARAKOLU, s. 19, İMREGÜN, Banka, s. 205 277 konulmalı, 924 bu akitte tarafların hak ve borçları ve kârın dağıtılması usul ve oranları ayrıntılı olarak düzenlenmeli, ancak akit serbestisi kuralının ihlal edilmemesine dikkat edilmelidir. Zira kurumlar ticari anlamda riskli faaliyetlerini artırdıkları nispette, kuruluş amaçlarına ve temel ilkelerine uygun faaliyet göstermiş olacaklardır. 925 •Akit serbestisi, üretim desteği sağlanması faaliyetinde de dikkatle gözetilmeli ve denetim buna göre gerçekleştirilmelidir. •Kurumların finansal kiralama sözleşmesini nasıl uygulayacağı ve Finansal Kiralama Kanunu'na ne şekilde tabi olacakları açıklığa kavuşturulmalıdır. •Kurumların iç ve dış denetiminde bankalarla paralellik sağlanmalı, özellikle bağımsız dış denetim, kurumlar için de zorunlu hale getirilmelidir. 924 Ayrıca venture capital (risk sermayesi) sektörünün ülkemizde yaygınlaşmasının en kestirme ve masrafsız yolu da ÖFK.larının yatırım politikalarını değiştirerek, fonlarını kâr ve zarara katılma yatırım akdi yoluyla kullanmalarını sağlamaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 178 vd. 925 ÇİLLER /ÇİZAKÇA, s. 181. 278
