DiVAN ET iSLERi BASKANLIGI DERGISI

DiVAN ET iSLERi BASKANLIGI
DERGISI
1
1
DiNi İLMi EDEBi MESLEKi AYLlK DERGİ
Cilt : XII Sayı : 1
OCAK - ŞUBAT 1973
EY iMAN EDENLER, iÇKi KUMAR, (TAP·
MAYA MAHSUS) DiKiLi TAŞLAR, FAL
OKLARI ANCAK ŞEYTANIN AMELiNDEN
BiRER MURDARDlR. ONUN iÇiN BUN(LAR) DAN KAÇININ Ki MURADINIZA
ERESiN iZ.
ŞEYTAN, iÇKiDE VE KUMARDA ANCAK
ARANlZA DÜŞMANLIK VE KiN DÜŞÜR­
MEK, Sizi ALLAH'! ANMAKTAN VE NAMAZDAN ALIKOYMAK iSTER. ARTIK SiZ
(HEPiNiZ) VAZGEÇTiNiZ DEGiL Mi?
Maide : 90 - 91
İmtiyaz Sahibi ve Yazı İşierini
Fiilen
İdare
Eden Sorumlu Müdür
M. SAİM YEPREM
Diyanet İşleri Başkanlığı
Derleme ve Yayın Müdürü
Emel
Matbaacılık
Sanayi Ltd.
Şti.
- Ankara
islam Hukukunun Hususiyatleri ve Roma
Hukuku ile Münasebeti
Hayreddin KARAMAN
A-
İsiılın
Hukukunun Hususiyetleri :
İsHlm Hukuku da diğer hukuk sistemleri gibi cemiyet hayatının en önem
li müessese ve kaidelerini nizamlamakla beraber onu başka sistemlerden
ayıran vasıf ve özellikleri vardır; bunları şöylece özetlemek mümkündür ·
hukuku en son ve en şamil semavi (dini) bir hukuktur. Diğerlerinin de nki olduğu iki ana kaynağı Allah'ın Kitabı ile Resulullah'ın
Sünnetidir.
1-
İslam
Laik hukuk sistemlerinde başlıca kaynaklar kanun, örf-ü adet, ilmi ve
kazai ictihadlar... olup din ile devlet işleri yekdiğerinden kesin olarak ayrılmıştır.
2 -- İslam hukuku vicdanları terbiye ederek onları iyiliği sevrneye ve
kötülükten kaçınmaya sevkeder. Bunun için de her fiil için iki karşılık (ceza)
koymuştur : Dünyevi ve uhrevi.
Dünyada yaptığının karşılığını görmeyen veya eksik görenin ahirette eksiksiz bir adalet ile cezalanacağını vicdan ve imanlara yerleştirmiştir.
3 -
İslam
kalmamış,
hukuku yalnız kötü ve suç sayılan fiilieri cezalandırmakla
iyi fiil ve davranışlara karşılık olarak da manevi mükafat (sevap)
koymuştur.
4 - Diğer sistemlerde teşri selahiyyeti anayasanın tayin ettiği bir heyete ait olduğu halde İslam hukukunda bu selahiyyet taht, seçim veya tayin
ile değil, ilim ve ehliyet ile elde edilir. Bu ilim ve ehliyetin sahiplerine «müctehid» denir.
5 - Hali-hazır ve günlük problemleri bir nizama bağlamakla iktifa etmeyen İslam hukuku ısliihatçı ve inkılabçıdır; yani cemiyeti bazı noktalarda değiştirmek, muayyen bir plana göre yeniden şekillenditmek ister.
6- İctimai ve iktisadi müesseseler ile bunları nizarniayan hukuk kai
delerinin zaman ve mekana göre değişmesi zamretine karşılık, İlahi kaidelerin beşer tarafından değiştirilemiyeceği prensibini şu tedbirler ile telif eylemiştir:
a) Doğrudan doğruya Kitap ve Sünnetin naslarına müstenit bulunan
hükümler yanında bunlardan çok daha büyük bir yekün tutan içtihadi hükümler vardır.· İ etihad insan işidir. Ve zamanla değişmesi tabiidir.
Zamretler memnü olan şeyleri (haram veya yasakları) mübah kılar.
meşakkat teysiri celbeder, hacet umumi olsun hususi olsun zaruret menb)
33
İSLAM HUKUKUNUN HUSUSİYETLERİ VE ROMA HUKUKU İLE MÜNASEBETİ
zilesine tenzil olunur. ( 1) gibi kaideler bazı ahvalde naslar muvacehesinde
de car!dir, yani mezkür durumlarda husüsi nasslara müstenit kaideler terkedilerek daha umumi nasslardan çıkarılmış olan yukarıdaki kaidelerin ışığı
altında problemler halledilir.
c) Alıkarn ile alakalı olan nassların bir çoğunda ifade umumi ve ela.stikidir. Mal mübadelesinde karşıliklı rıza (2) ceza hukukunda suçun şahsili­
ği (3) anayasa sahasında şura (4) prensiplerini vazeden nasslar burada örnek
olarak hatırlanabilir. (5)
. ]şte bu özellikleri sayesindedir ki İslam hukuku bin yıldan fazla bir zamı:.n İslam aleminde kısmen veya kül halinde tatbik edilmiştir. Son asırlar­
da zamanın ihtiyaçlarına cevap verememesi şeklinde bir iddianın ortaya atıl­
masını mazür gösteren husus bu hukukun mahiyeti değil, ictihad hareketinin duraklaması ile mezhep taassubu olmuştur. Birincisi ictihadi hükümlerin
ihtiyaca rağmen değişme imkanını ortadan kaldırmış, ikincisi ise bir derya
olan İslam hukuk kaynaklarını göl ve dere mesabesinde küçültmüş ve
daraltmış tır.
B -
Roma Hukuku ve İslam Hukuku :
İslam hukukunun kaynakları, çok kısa bir zaman içinde vuku bulan harikuhlde inkişafını sırrı (6) araştırılırken gayr-i İslami tesirler ve bilhassa
Roma hukuku üzerinde durulmuş, bu mevzuda üç farklı görüş ortaya çık­
mıştır:
1 - Goldziher, Von Kremer, Sceldon, Amos gibi
Roma hukukunun bir kopyesinden ibarettir.
müsteşriklere
göre
fıkıh
2 - Vallino, Fitzgerald, G.H. Bousquet gibi müsteşrikler ile aynı görüşü benimseyen muasır İsH'tm hukukçulannın çoğuna göre (7) İslam hukuku
müstakil ve orijinal bir sistemdir. Neş'et ve inkişafını hiçbir yabancı sisteme borçlu değildir.
3 - İranlı Ebu'l-Fedail el-Curkadani, Abduh Hasen ez-Zeyyat gibi bazı
zevata göre ise bilakis Roma hukuku İspanya yoluyla İslam hukuku'ndan
istifade etmiştir.
Üçüncü iddia henüz yeteri kadar vesikalandınlamamıştır. İlmi hadiseleri oldukça geriden takip edenlerin hala tesiri altında kaldıkları birinci görüşün delilleri ile bunları reddeden vakı ve delilleri aşağıdaki satırlarda özetliyoruz:
(I) Mecelle, mad. 17, 21, 32.
(2) en-Nisa : 4/29
(3) ei-En"ilııı: 6/165.
(4) eş-Şura: 42/38.
(5) Dr. M. SelHim Medkur, Medhalu'l-Fıkhı'l-İslfuni (Kahire 1964) S. 22 vd.; Abdulkadir
fıdeh, et-Teşri'u'J-cinai, C. 1, s. 18-19; Dr. Said Ramadan, Le Droit İslamique, Suisse
1965. p. 3 vd.
(6) M. Hamidullah C. H. Mousquet, C.A. Nalliııo, İslam Fıkhı ve Roma Hukuku, İst.
1964, s. 23, 52.
(7) Bunlar arasında M. Hamidullah. M. Ebfı-Zehra, Ömer Nasuhi Bihnen, Abdurrezzak
es-Senhfırl, Şefik Şabhil.te, M. Yusuf Musa, M. Sellam Medkur'u sayabiliriz.
34
Roma Hukukunun Tesirine Kail
Olanların
Delilleri
ı - Peygamber Muhammed (S.A.) Şarki Roma İmparatorluğunda tatbik
:edilen Roma-Bizans hukukunu tam manasiyle biliyordu. Mezkür hukuk bu
yolla İslam hukukuna tesir etmiştir.
2 - Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut'da Roma hukukunu tedris
eden bazı medreseler ve bu hukuku Roma'nın hakim olduğu memleketlerde
tatbik eden mahkemeler vardı; mezkür medrese ve mahkemeler İslam fethinden sonra da devam ettiği için başta Evzai ve Şaf'i olmak üzere İslam
fukahası bunlar vasıtasiyle Roma hukukunu öğrenmiş ve fıkha intikal etiirmişlerdir.
3 - Roma İmparatorluğuna tabi topraklar fethedilince İslam fukahası
buralara dağılmış, mezkür mıntıkalarda örf-ü adet ve teamül haline gelmiş
bulunan Roma hukuku kaidelerini hukuki hadiselere tatbik etmişler, böylece
de adı geçen hukuk fıkha tesir etmiştir.
4 - İslam'ın ibka ve kabul eylediği bazı cahiliyye devri kaideleri ile Yahudilerin Talmud'unda yer alan ve keza İslam hukukuna buradan intikal
eden bir kısım kaideler vasıtasiyle de Roma hukuku endirekt bir yoldan İs­
lam hukukuna tesir etmiştir. Çünkü bu hukuk daha önce Talmud'a ve cahiliyye hukukuna tesir etmişti.
5 -- Nihayet bu iki hukukun kaideleri arasındaki benzerlikler sonra gelenin öncekinden istifade ettiğini göstermektedir. (8)
B u
ı
D e I i 1
ı
e r i n
Mü n ak aş a ve R e d d i:
-
Hz. Peygamber (S.A.) Yunanca, Latince ve Süryanice bilmiyordu.
teyidiyle, ilgili ayetin de (9) sarih ifadesine göre okuma yazma
da bilmezdi. Bu itibarla o devrin Roma hukuku ile doğrudan doğruya te-masa gelmesine imkan yoktu. Bütün hayatını doğduğu memleketi Mekke ve
civarında kendi kavmi arasında geçirdi. Roma hukukunun bilvasıta dahi olsa
bu ınıntıkaya nüfuzuna dair hiçbir iz yoktur.
Vakıaların
Bizans arazisine olan seyahatleri, oradaki İkarnetleri bahis konusu ediiiki defa güney Filistine gitti, ilkinde 8, 9 yaşında bir
çocuktu, ikincisinde 24 yaşında idi ve ı5 güriden fazla da kalmamıştı. Romalı­
ların okuma yazma bilmeyen bir genç tacire bu kadar kısa bir zaman içinde hukuklarını öğretmiş olmalan ise ciddiye alınarnıyacak bir faraziye olmaktan öteye geçemez.
rneğe değmez: Yalnız
2 _:_ lmparator Jüstinyen'in 16 Aralık 533 tarihli bir emirnamesi ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseler lağvedilmiştir. Bunlardan Roma'yı müslümanlar fethetmediler. İstanbul ancak 1453 yılında alındı. Beyrut
medresesinin ise İslam fethinden çok. evvel tarihe intikal ettiği bilinmektedir. (10)
Aslen Sind'li (batı Pakistanlı) olan Evzai, hayatının sonuna doğru Beyrut'a yerleşmiş, Şati'i de yine hayatının sonuna doğru Mısır'a gitmiştir. O
(8) Dr. Abdulkeriın Zeydan,
s. 74-75.
(9) el-Ankebut : 29/48.
el-Meılhal
li-riraseti'ş-Şerlati'l-İslaıniyye,
(Bağdat,
19ö6)
(lO) A. Zeydiin, ag. esr. s. 77.
35
iSLAM. HUKUKUNUN HUSUSİYETLERİ VE ROMA HUKUKU İLE MÜNASEBETİ
vakte kadar Roma tesirinin dışında kalmış memleketlerde İslam hukuku
olgunluk çağını idrak etmiş bulunuyordu. (ll)
Ayrıca
gerek sunni gerek gayri-suımı bütün mezhep'er Hicaz ve Irak
gibi Bizans'a ait olmamış topraklarda zuhur etmiştir.
Mahkemeler mevzüuna gelince Kur'an-ı Kerim'in gayri-müslim tebaya
hukuki ve adli muhtariyet tanımış olması (12) iki nevi kanun arasındaki tesir ve aksi-tesiri hertaraf etmektedir. Çünkü bu prensip sözde kalmamış, bütün İslam devletleri zamanlarında her zümrenin kendine mahsus adli bir teş­
kilatı olmuştur.
3 - İlk fukahanın Roma hukukuna ittila imkanı bulamadıkları hususu
üzerinde daha önce durulmuştu. Örf-ü adet haline gelen kaidelerin tatbiki
yoluyle tesir meselesine gelince; bu yoldan bazı kaidelerin-İslami esaslara
aykırı olmamak şartiyle - geçmiş olması mümkün olmakla beraber bu nevi
tesir yalnız Roma hukukuna münhasır olamıyacağı gibi (13) İslam hukukunun istiklal ve orjinalitesine de hale! getirmez.
Cahiliyye devri araplarının bir tarafdan Bizans'la temasının zayıflı­
ğı, diğer taraftan da kültür ve lisanlarının yetersizliği sebebiyle-Roma hukukunun tesiri altında kalmaları faraziyesi- tutarsız ve delilsizdir.
4 -
Talmud yoluyla tesir iddiası da vakıalara uymamaktadır. Çünkü RomaBizans hukuku üçüncü asırdan sonra Talmud'dan istifade etmiş, bunun aksi
varid olmamıştır. (14) Ayrıca Tatmud hukuku ile İslam hukuku kaideleri
arasında pek cüz'i ve tesadüfi olması mümkün benzeriikiere mukabil, gerek
şekil ve inkişaf, gerekse muhteva ye müesseseler
bakımından çok derin
farklar, zıtlıklar vardır. (15)
5 - İki hukuk arasında bazı benzeriikiere istinat ederek Roma hukukunun tesirini ileri sürenlerin iddialarının da aşağıdaki vakıalar dolayısiyle
zayıf olduğu ortaya çıkmıştır :
a) Bütün hukuk sistemleri arasında bu ölçüde cüz'i benzeriikierin olması tabildir. Ve yalnız bununla tesir isbat edilemez.
bakımından
bü-
Roma hukuku laik bir hukuktur ve kitapları, ilgili kanunlara göre
eşya ve kaza mevzulariyle üçe ayrılır.
eş­
b) Bu iki hukuk
yük farklar vardır :
( 1)
has,
Sistem
arasında
bakımından
sistem, müessese ve kaideler
:
İslam hukuku dini bir hukuktur. ibadet, muamelat ve ukübat taksimi
de bu karekteri
açıkça
Haınidullah,
ifade etmektedir. (16)
(ll)
M.
(12)
el-Maide: 5/43-50.
ag, esr. s. 15.
(13)
Bu kabilden Sasani hukukunun da tesiri düşünülebilir. Bak. İslam Ansiklopedisi,
«Fıkıh» maddesi, (Fuad Köprülü'nün notu).
(14) Alıdulkerim Zeydan, ag. esr. s. 82-83.
36
(15)
C.H. Bbusquet, ag. esr., s. 46-47; A. Zeydan, ag. esr. s. 82.
(16)
M, Hamidullah, ag. esr. s. 20.
HAYREDDiN KARAMAN
(2)
lı
Müesse'se ve kaideler
bakımından
:
Roma hukukunda, İslam hukukunda mevcut olmayan, pederşahiliğe bağ·
aşırı baba hakimiyeti, koca hakimiyeti ve evlat edinme müesseseleri var·
dır.
Hayır ıçın
vakf, şüf'a, süt kardeşliği, belediye ve savcılık vazifelerini gören hisbe, ta'zir, borcun havalesi gibi müessese ve kaideler İslam hukukuna mahsustur.
İslam'da teaddüd-i zevcata cevaz verilmiştir, boşama-umumiyetle-koca­
nın hakkıdır,
mirasda erkek iki hisse alır, varis murisinin
mez, muamelat basittir, merasimsizdir ...
borçlarını
yüklen-
Roma hukukunda tek kadınla evlilik esastır, kadın da boşayabilir. Mirasta eşitlik vardır. Varis terikeyi kabul etmekle murisin borçlarını da yüklenmiş olur. Muamelatın çoğunda karışık merasimler ve şekiller hakimdir ...
Burava kadar özetlerneğe çalıştığımız delil ve vakıaalar bizi şu neticeye
götürmektedir: İslam hukuku neş'et ve tekamülünü Roma hukukuna borçlu değildir. O, Kitap ve Sünnet kaynağından doğmuş, geniş İslam ülkesinde
bulup lslamileştirdiği çeşitli örf-ü adet kaynakları ve ictihad gibi tali menbealar sayesinde inkişaf etmiştir, (17)
(17) Umumi olarak bu mevzu için önce zikredilenlere ilaveten şu kaynaklara müracaat
edilebilir: Muhammed Es'ad Seyyid Şehri, Tarih-i İlın-i Hukuk
(İst. 1331); M.
Ebft-Zehra, el-Fıkhu'l-İslam! ve'l kanunu'r-Rılmani (1961); Ahmed Emin, Fecru'l ts.
lam; Ferit Ayıter, Yabancı hukukların. alıııması ve Milli Hukuk, (Medeni Kanunun
xv yıldönümü özel mecmuasında), İst. 1943.
37