isLAM HUKUKUNA SOSYOLOJiK BAKlŞ*

islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.15, 2010, s. 101-126.
isLAM HUKUKUNA SOSYOLOJiK BAKlŞ*
Zur soziologischen Betrachtung des Islamisehen Rechts**
Prof. Dr. Joseph SCHACHT
Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR***-
Hakkı
ARSLAN****
ı. Giriş.
Max Weber "Ekonomi ve Toplum"' eserinin 7· bölümünde kavram
dizgesini özellilde Batı hukuku tarihinden yola çıkarak oluşturduğu ve de
öncelilde onun üzerinde uyguladığı bir hukuk sosyolojisi oluşturmuştur.
Weber, İslam hukukuna ilişkin dağınık birkaç bilginin yanında bir
de özet niteliğinde bir değerlendirme (s. 474ff) sunmuştur, ancak bu değer­
lendirme İslam hukukunun sistemi ve tarihi ile ilgili belgelerin eksildiği nedeniyle yetersiz kalmaya mahkum olacaktı. Buna benzer bir yaldaşımı İslam
hukukuna da uygulamaya çalışma girişimi sadece bu zamana kadar kendi iç
yapısının niteliği haldandald bilgi eksildiğini tamamlamalda kalmayacak,
aynı zamanda sosyolojik konuların İslam huk)lk tarihine de uygulanabilir-
• Bu yazıdaki bazı temel düşüncelerin Leiden'deki 7. Hollanda oryantalist kongresinde (bkz. Oostersch Genootschap in Nederland, Verslag ran het zerende Congres, Leiden 1933, s. 36) ve Bonn şehrindeki 7. Alman
oryantalist kongresinde (bkz. ZDMG, N.F. Cilt 13, S. 13) sunulmasından dolayı bundan sonra gelecek olan
açıklamalarda elbette ki İslamcılar (şarkiyatçılar kastedilmektedir B.U.) için tabii olan bilgilere de yer verilmesi
kaçınılmaz oldu. Bergstraesser ismiyle kendisinin basım aşamasında olan "Grundzüge des islamisehen Rechts
-İslam Hukukunun ana hatlan", tetkik edip yayma hazırlayan J. Schacht, çalışmasına atıfta bulunulmuştur.
•• Bu makale Der Islam, XXII (1935), s. 207-238'de yayımlanmıştır.
••• Osnabrück Üniversitesi Kültürlerarası !slam Araştırmalan Merkezi, ALMANYA; ucarbu@googlemail.
com
•••• İslam Bilimlerinde Doktora Öğrencisi, Frankfurt.
1
GrundriB der Sozialökonomik; 3. Ableitung, 2. Auflage,1925 s: 389
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
102
liğini kanıtlamış
olacale Ancak W eber'in kavramlarının bu şekilde alelıtlal<
İslam hukukuna uygulanabilirliği fıkrine kapılmamak lazım: Bililis onun
tarihinin genel olara!< sosyolik açıdan incelenmesi gerekir.3 Bunuilla birlikte
İslam hukuk tarihinin farldı dönemlerinin sosyolojik açıdan da birbirinden
ayrıldığı ya da tam tersine birbirinden farldı olguların sosyolojik şartlardan
dolayı bir ilişldye bağlandığı görülecektir. Ayrıca W eber'in kullandığı bir çok
kavramın İslam hukuku alanında da anlamına uygun olara!< kullanılabilme­
si, oruarın ildnci derecede ild tarafin sonuçlarını onaylama amacına hizmet
edebilir. Burada yalnızca teknik olarak İslam hukukunun sosyolojik açıdan
değerlendirilmesinin yapıldığı ve de hiç bir şekilde kendisinin sosyal hayattald teori ve pratiğinin ortaya koyulmaya çalışılmadığını özel olara!< belirtmeye herhalde gerek yoktur.
2.
HukukAlanlarının Farklılaşması (İhtisaslaşma)
Şeriata -İslam hukukuna- göre hepsi aynı türden olduldarı ıçın
hukuk dalları arasında esasa dair farldılıldar bulunmamaktadır. Sadece
ildncil olarak halk bilincine göre din ile yakından ilişldsi olan ve şeriatın
da pratik hayatta kendini hemen hemen kabul ettirdiği hukuk alanları ile
diğer sahalar bazen birbirinden ayrılır. Kimi zaman yapılan biçimsel sınıf­
landırmalar4 yüzeysel seviyede saplanıp kalıyorlar. Bu bakımdan şeriatta
kamu ve özel hukuk ayrımı da söz konusu olmamaktadır.s Bizim anladı­
ğımız şeldiyle özel hukuk çok geniş tutulmuş olduğundan kamusal yetld
alanları genellilde sübjektif karakterli talebler yahut vazifeler olarak karşı­
mıza çıkar. 6 Bu her şeyden önce İslam hukukunun din köken1i olmasından
kaynaldanır.7 Bizim ceza hukuku ile medeni hukuk arasında yaptığımız
ayrım ise Şeriatta, tarihsel açıdan bizi aydınlatan, ''Allah'ın haldarı" ile
"insanın haldarı" arasınciald karşıtlığa tekabül eder; Kuran'la (ve gelenek2
Bu kavram burada en geniş anlamıyla ele alınmıştır ki, bir yandan İslam öncesi Arap dönemini, diğer yandan da teorinin yanında İslam ülkelerinde uygulanan hukuk dÜZenini kapsayabilsin. Araştırmanın merkezinde
İslam hukukunun dar anlamı yer almaktadır.
Konunun belirgin olınası açısından giriş bölümünde büyük ölçüde Weber'i takip ettim; 2-6 bölümler Weber'deki 1,2,4/5,5/6 paragraflara tekabül ediyor.
3
4
ki
Mesela İsnaAşeriye şiilerinde: İbadet (ibadetlerle ilgili görevler) ukud (sözleşmeler), ikaat (tek taraflı huku(mesela ceza hukuku ile miras hukuku'nuda kapsayan diğer yükümlülükler).
işlemler), alıkarn
hukuk biliminin, yaptığı eski bölüm sınıflandırması bile kamusal-hukuksal normlan herhangi tubir şekilde standardize etmeye yönelik değildi, çünkü bu aynm için gerekli olan bilinç eksikti. Bunlar ana
hatlanyla şu bölümlerin altında toplanmıştır: Namaz (Cuma hutbesinde İmam'ın, yani İslam cemaati'nin lideri'nin isminin bağımsızlığın bir işareti olarak anılınası), zekat vergisi, hadd cezalan, din savaşlan ve kafuler ile
ilişkiler, imamet, yargı; çoğu özel hul..:uk ile ilgili kurallarla çok sıkı bir ilişki içerisindedirler. Kamusal-hukuksal
alanlarla ilgili konuların müstakil çalışmalara konu olınası bu olguya ters düşmez, misal olarak Ebu Yusuf'un,
Yahya İbnAdem'in, Ebu Ubeyd ve Kudame bin Cafer'in maliye hukuku ile ilgili, ei-Maverdi ve İbn Cemaa'nın
devlet hukuk ile ilgili eserlerini zikredebiliriz.
5
Fıkh'ın,
tarlı
Örneğin savaş hukukun'da eman'ın verilınesiyle ilgili görev, bir gayri müslirn'in güvenliğinin sağlanması,
vergi yasasında zekat ödeme yükümlülüğü.
6
Buna karşın İslam da yaygın olan iktidarın patrimonyal yapısıyla (Weber, s. 388) bir bağlantı gözükmemektedir.
7
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
ı 03
lerle) (sünnet kastedilmektedir B.U.) sabit olan zina, zina iftirası (kazf),
şarap içme, hırsızlık ve yol kesicilik (hirabe) ile ilgili had cezaları prensip 8
olarak birinci kategoriye ait, ilcineisi ise hem sivil sorumluluğu hem de suç
işlernekten doğan sorumluluğu kapsar.
Bu ceza hukuku tamamen İslami (gerçi kısmen Yahudilikten de etbir yenilik olarak din temelinde gelişmiştir; bu dini karaktere, bir
yandan cezalandırmadan vazgeçme imkanının sağlanmaması, diğer yandan
da etldn pişmanlığın9 dild<ate alınması ve hadd uygulamasının suçun çerçevesini daraltarak, zamanaşımını kısa tutarak ve de isbat imkanını zorlaştıra­
ral< sınırlandırılması uygunluk arz eder. Aynı durumda "re'sen kovuşturma"
uygulaması çok zayıf kalmıştır. 10 Haddi gerektiren suçlar genel olaral< Kuran'da (ve gelenelderde) yasaldanan, cezai müeyyide ile tehdit edilen ve böylelilde din suçu haline gelen cezalardır (Bergstrasser) ;n esas itibariyle din e karşı yapılan suçların sorumluluğu, irtidat hariç, ahirete bıralalınıştır. Buna
karşı İslam öncesi örfi hukuktan şeriata geçen bölümler için, suç (Schuld)
kavramının ortadan kaldırılmasıyla birlikte "hal<Sızlığın giderilmesi" prensibi altında cezai ve sivil taldbat örtüşmektedir (bkz. Aşağıda 6. Bölüm).13 İs­
lam hukuku bu düşünceyi kararlılılda özel hukuk alanına yönelik geliştirdi.
Bu nedenle bir yandan mükellefiyet kavraını tam olaral< gelişmiştir;4 diğer
yandan yaralamalarda kısas veya kefaret yoluyla "intikam" saild oldukça sıla
bir şeldlde kurallaştırılmasına rağmen, tam anlaınıyla gerçek bir ceza hukuku geliştirilememiştir,t5 daha ziyade haksızlık durumunda basit bir telafiyi
öngören medeni hukuka göre bir uyarlama yoluna gidilmiştir. Dini ceza hukuku alanında Hadd cezaları re'sen infaz edilir. 16 Sivil ceza kanunu alanı ise
ldlenmiş)
12
8
Suçun şekliyle alakah nedenlerden dolayı hırsızlık ve zina iftirasın'daki hadd'lerde bazı kısıtlamlarla birlikte; ancak hırsızlıkta bile Hanefi öğretilerine göre (Malikiler 'de ise hırsız fakir ise) had d cezası diğer maddi
cezalann sorumluluğunu kaldınyor.
Hırsızlık ve yolkesicilik 'te yakalanmadan önce edilen tövbe had cezasının düşmesine neden olur ve işlenilen
suçlar için sadece, insanın haklan' kalır.
9
10
Hırsızlık ve zina iftirası şikayete bağlı suçlardır; zina durumuııda şahitler normalde davacıya benzer bir
rol oynamakta; ancak yolkesicilikte "re'sen kovuşturmadan" bahsedilebilir, kısmen muhtesip makamında da
(bkz. aşağıda).
11
Kuranda tıpkı şarap içme gibi yasaklanan domuz eti için had cezası söz konusu degildir: en fazla ta'zir'le
(bkz. aşağıda) cezalandınlır.
12
Ancak mürledin öldürülmesi dahi genellikle had cezası olarak görülmüyor.
Bu yüzden Efendi kölesinin işlediği bir suçtan dolayı maddi sorumluluk kabul etmek istemiyorsa ondan
feragat edebilir (satabilir/devredebilir) veya tam tersi dururnda borçlanarak köleleşen kişiyi belli şartlar altında
satın alabilir.
13
14
Mirasçı 'nın
borcunun varise
geçrnediği
cümlesi hala asli dururnun bir neticesi (Weber, s. 392) olarak gö-
rülebilir mi?
15
Bu tür yaklaşımlar arasında 'Allah hakkı' olarak tanımlanan kefaret ve de bazı durumlarda Kadı 'nın kefaretin yanında verdiği değişken ceza olan tazir de görülebilir; bkz. bir sonrakinden sonraki dipnot.
16
Aynı şekilde
her iki alanı kapsayan tazir'de de bu böyledir.
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
104
galib gelen tarafın hemen hemen tamamen'? "kendi kendine yardım etme"
hususunu tanır, bunun neticesinde galip tarafin kısas ve kefaret parasından
da vazgeçme halcia vardır. Kısasın uygulanması için cezaya çarptırılan kişi
kendisine teslim edilir; otorite sadece bu infazı gözetim altında tutar, uygulanmasını sağlar ve gerektiği zaman kendi imkanlarını bunun için tahsis
eder- prensipte 'kendi kendine yardımdan' kesin olaral< ayrılmayan özel hukuktaki icrada olduğu gibidir bu.'8 Bu iki alan ceza hukukunun tamamının
dayandırıldığı, din suçlarının cezalandırılması' ve 'ldşisel öç' modellerini en
doğal haliyle temsil etmektedir. Her ild alanda da Tazir, yani kadı tarafindan
belirlenen ceza uygulanabilmekte; bu uygulama bir yandan had cezasının
şartlarının tam olaral< oluşmadığı durumlarda onun yerine geçmekte bazen
de kuvvetlendirrnek için ilaveten yanında durmakta, bir de had cezası olmayan dini cürümlerin yanı sıra sivil cezai sorumluluğun yanında asıl ceza hukuku unsuru olarak devreye girmektedir. İslam hukuk pratiği şeriatın teorik kurallarından özellilde ceza hukuku alanında epeyce uzaldaşmıştır. İldsi
arasınciald bu sınırsal alandan nazir el-Mezalim ve Muhtesib'9 görev almaktadır. İld kurum da şeriat tarafindan onaylanmıştır ancak uygulamada çoğu
zaman onunla ihtilaf halindedir - hatta kutsal hukukun taleplerini yerine
getirmek istediği durumlarda bile onunla çatışır- zira onun usul kurallarına
(Verfahresnvorschriften) uymamasından menkuldür bu durum. 20 Mezalim
nazırı kadi'nin yargı yetldsinin sözünün geçmediği yerlerde, "şiddet eylemlerinin denetleyicisi" olaral< devreye girer; başarılı bir şeldlde olaylara müdahale edebilmesi için dava ve infaz süreçlerinde geniş ölçüde tam yetldyle
donatılmıştır; dini ceza hukuk alanı yetld alanının dışında tutulmasına karşı, sivil ceza hukuku alanına teknik anlamda güçlü ceza hukuku unsurları
dahil etmiştir. Asıl görevi sokak, pazar ve zanaat polisiilderini kapsayan ve
bu alanlar için sınırlı bir yargısal yetldye sahip olan Muhtesip aynı zamanda kanun ihlallerini kovuşturma sorumluluğuna da maliktir; bu anlamda
onun makamı genel bir dini veeibe olan, 'emr bi'l-maruf nehy ani'l-münker'
prensibinin resmi makamlarca düzenlenmesine tekabül ederken, esasen
dini ceza hukukunda, 're'sen kovuşturma' uygulamasına yol açmal<tadır. Bu
gelişme aslında ceza hukuku ellietlerine daha fazla vurgu yapıldığına dair
bir yönelişi göstermektedir.
2
17
'
Bir istisnai durum Maliki göıüşünde vardır. Ağırlaştıncı koşullar altında denklikte düşük birine karşı iş­
cinayet olaylannda, kan davasından vazgeçmenin bir etkisi bulunmamaktadır ve ceza re· sen takip edilip
lenmiş
uygulanmaktadır.
18
Ceza davalannda davalının durumu aynen sivil davada
durumunu oluşturmaktadır.
olduğu
19
Bkz. Amedroz, JRAS 1911, s: 635vd.; 1916, s: 77vd., 287vd.
20
Bu tür koşullar ticaret yasalannda da bulunmaktadır.
gibi
"şahıs
için kefillik" (kefale bin- nefs)
21
Bu kurumun varlığı -Kadı hukukunun beklenen başanyı elde edemedigini öngörür ve bu durum en eski
zamanlarda da bilinmemektedir.
...
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
ı os
İslam hukuku hem şiddet sınırlaması hem de kuvvet ayrılığı olgulaçok güçlü bir şeldlde gösteriyor. Gerçi şeriat teorik olarak müslümanların hayatının bütün alanlarını istisnasız ve tek başına düzenlemeyi iddia
ediyor; ancak İslam ülkelerinin hukuk pratilderinde devamlı olarak sadece
halk bilincinde din ile daha yakın irtibatı olan bölümlerde kendini kanıtla­
yabilmiştir, diğer alanlarda ise hükümetin kontrolü altındald örfı hukuk haldmdir. Bu durum din ulemasını asıl dini çevrelerin dışındaidier tarafından
da zımni olaral< kabul görmesinin yanında teorik açıdan da olumlu karşılan­
mıştır. Şeriatİn içinde ise idari güç, tebasının çok geniş sübjektif haldarın­
dan dolayı geniş kısıtlamalara tabi kılınınıştır. 22 Ayrıca İslam inancına göre
hukuk yaratmak insan tasarrufunun dışında olan bir şeydir (bkz. aşağıda,
ve de 3· ve 5· bölümlerde); ve hukuk kaynaldarının yorumlanması bile idari
gücün elinden ziyade, icma tarafından tayin edici olarak belirlenen din ulemasının elindedir. Yalnızca yargıda idari güç kadi'nin yetld alanını mekan,
zaman ve maddi olarak kısıtlayarak ve onu belirli mezheplere veya otoritelere bağlayarak teorik olarak preferik alanda, ancak pratikte çok derin şeldlde
etldleyebilir; bundan dolayı maddi hükümler değiştirHip kaldırılamaz, ancak uygulamasında değişildiğe uğrayabilir (bkz. Aşağıda 4· ve 6. Bölümler).
Ama idari ve yargısal görevlerin ayrımı İslam hukukuna yabancı kalmıştır:
Kadı ve muhtesip her ild alanı da birleştirir. İslam'da otoritenin patrimonyal
(tek bir yöneticinin emrine arnade askeri ve idari kurumlara dayanan siyasi
sistemin adı, Weber'e göre bir kavram! B.U.) yapısı kendini otoriteye bıra­
kılan alanlarda rasyonel bir kuvvetler ayrılığının eksildiğinde gösterir, bu
yüzden kamu hukukunun ilgili merciieri teoride neredeyse hiç gelişmemiş,
pratikte ise çok zayıf gelişmiştir, bir de hükümetin olaydan olaya genel kurallardan yoksun serbest kararlar almasında kendini göstermektedir; buna
bağlı olarak şeriarta Tazir hiç bir zaman rasyonel olaral< düzenlenmemiştir. 23
Yargı oluşumunun ana kaynaldan olan şahidlik ve yemin (Eid) İslam öncesi
örfı hukuktan gelmektedir ve şeriattald sıkı ve teknik düzenlemelerine rağ­
men çok fazla irrasyonel kalmıştır: Şahitlik sıkı biçimde formel kalınış ve
delilleri serbest değerlendirmeye yeterli alan bıralrmaınıştır; benzer sıkı form el kurallarla taraflardan birine yüldenen yemin ise şahitlik delilinin iptal
olması durumunda tayin edici olmal<tadır. Dolayısıyla ip uçlarının/karine­
lerin hukuld kanıt (delil) olarak hemen hemen hiç bir önemi' kalmamal<tadır. Özellilde cinayet davasında belirsiz bir samğa karşı so kez yeminli ifade
vermek olan kasô.me - şeriat tarafından tereddütle kabul edilen esld Arap
usulü bir kanıt yöntemidir- ve de orjinal İslami bir yenilik olan kocanın hanımına zinadan dolayı dava açması anlamına gelen li'ô.nda beş defa yeminli
rını
Örnek olarak yukanda başka bir bağlaında değinilen savaş hukukunda eman 'ın verilmesi ve vergi hukukunda zekatın ödenmesi verilebilir.
22
23
Bu konuda şerialin kendisine verdiği yetkiye dayanarak (yukanda belirtilen yetki kısıtlamalan ile) bir
otorite tarafından yapılan tek bilinen deneme, !924 Afgan Ceza Hukuku kodifikasyonu (bkz. S. Beck, Die Well
des Islam 1928, s. 67ff.), kabilelerio direnişi sonucunda başansız oldu.
106
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
ifade vermek dild<at çekecek derecede irrasyoneldir; iki durumda da yeminin sihirli anlamı çok bariz göze çarpmaktadır. İslam yargılama usulü hangi
tarafın davacı olarak ispat yükünü taşıdığını ve hangisinin de davalı olarak
kanıt olmadığı zaman yemin etmesi gerektiğinin tespiti üzerinde yoğıınlaş­
mal<tadır. Çünl<Ü şahitlik delilinin mahiyeti sebebiyle somut kanıtsız yargı­
lamanın çok büyük bir rol oynamasırrdan dolayı bir varsayımlar (karineler)
sistemiyle tesbit edilen yemin etme yül<Ümlülüğü veya daha doğrusu halcia
neredeyse maddi alanda hukuld haldarın bir parçası gibi görünüyor, öyle Id,
maddi olan ile 'dava hukuku' bazen çok zor ayırt edilebiliyor. Bu hukul<en
geri alınması mümkün olmayan bir kabul olan il<Tar'da özellilde böyledir;24
formel olaral< yargı usulünün üçüncü sıradald delilini teşkil etse de somut
etkisi bunun çok daha ötesindedir: İkrar, sahibi açısından kesin bağlayıcı
olduğıından hayali kurgular oluşturmak için en uygun yöntem olagelmiştir,
bunun sayesinde muhatablara hül<Ümlerden çok geniş bir şeldlde ayrılma
iml<anı sağlıyordu; 2s niteldm her türden basit hukuld aldder bile onun dava
hukuku açısından son derece etldleyici olan şeldine sokuluyor. 26 İslam öncesi Meld<e'nin örfı hukukunda etldn olan ve Kuran'ın da belirli bir olayda
özellilde emrettiği,27 diğerinde ise hiç değilse varsaydığı28 yazılı vesika delilini şeriat artık kabul etmiyor:2 9 İslam hukukunda ender görünen ters yöne
(geriye) giden bir gelişmedir bu. Ayrıca kanun oluşturma ile yargı oluşum
süreci başka şeldlde de birbirlerinden farldılaşıyor Id, ilcineisi kendini genel
olaral< oluşturulan normların somut bir olaya uygulanması şeldinde tanım­
lıyor; bu görüş ve bununla bağlantılı olan konular ve varsayımlar (Weber s.
396) şeriata yabancı dır. Daha önce de vurgulandığı üzere insanın yetld alanı­
nın dışında kalan ve çoğıınlulda somut olaylarla ilgili olan kanun oluşturma­
nın- yani İslam'a göre hukuk kaynaldarının belirlenmesinin- yanında bir de
hukuk kaynaldarının yorumlanması meselesi, yani aslında daha başka tikel
olayların değerlendirilmesi ortaya çıkıyor. Bu uygulama ve yargısal faaliyet
şeriata göre ayni türden sayılıyor; ister tam yetldli (müstaldl) müctehid tarafından, ister bağımsız olarak hukuk araştırması yapabilen faldh (müctehid
fı'l-mezheb) tarafından, ister belirli din otoritelerin görüşlerine bağlanmak­
la yetldli mukallit tarafından icra edilsin. Böylece şeriat her ortaya çıkan yeni
olayın hükmü için gereldi unsurları sunduğıınu iddia ediyor, ancak yine de
bütün alda gelen olayları kuşatan, eksiksiz bir sistem kurmak istemiyordu.
2'
Bkz. örneğin Vesey-Fitzgerald, Muhammadan Law s. 28,91.
Ikrar'ın, çift taraflı kullanımda da, bu
lerin ana unsuru haline getirmekte.
25
işlevi
kendisini
26
Çok erken dönemde yaygınlaşmış bir hukuki belge
27
Sure 2, 282.
farklı
olan pratiği teoriye uydurma
örneğinde
böyledir.
28
Sure 24, 33.
29
Onoo için yazılı belgeler sadece tanık ifadesi delili için yardımcı araç konumundadır.
çabası
olan bile-
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
107
3· Objektif Hukukun Biçimsel Karakteri
İslam hukukunun ortaya koyduğu sistem sadece hukuk nesnelerinin
düzenlenmesini içeren dış çerçeveyle (ama çok zayıf olan) sınırlı değildir,
bilakis tikel hukuld ilişkiler ve düzenlemeler arasında 'bağlantı kurma' (o
yüzden mesela borçlar hukukunun büyük bir bölümünün iç düzeni gayet
dengeli), onları belirli dini kriteriere göre 'değerlendirmeyi' (mesela faizin ve garar gibi güvensiz işlemlerin yasaldanması) ve de onların 'hukuld
niteliği' hakkında millahaza etmeyi kapsar. Şeriat bu sistemi İslam öncesi
hukuk materyalleri ile birlikte devralmal<tan ziyade, esas itibariyle3a kendisi
oluşturdu. İslam hukuku için büyük ölçüde karakteristik olan kazuistik yapı
analitik metotla yül<Sek mantıld dereceli hukuk cümlelerinin gelişmesini
sağlamamış, bilalds- salt tasvir veya karışık hukuld olayların/ örnek davaların kurgulanması olmadığı sürece- esas itibariyle genel soyut çözümlemelerin yapılamadığı konularda bütün iml<anların el<Siksiz kullanılmasına
yarayan parataktik {yanyana duran müstakil cümleler) bağlantılı kıyas bu
görevi üstlenmistir. İslam hukuku sadece küçük çapta irrasyoneldir: Formel
olarak- İslam öncesi büyükaynaldı {sihirli formüller, delil kaynaldarı, vs.)
irrasyonel unsurlar bir kenara bırakılacal< olursa- hem tarihi açıdan hem de
İslam sistematiği açısından sadece Peygamber tarafından bildirilen ilahi kanun olması yönüyle irrasyoneldi; pratil<te ise şu açıdan irrasyonelld, belirli
somut bir olaya verilen dini-ahiald hüküm genel hükümlerin uygulanmalarma müdahale edebiliyor.3'
İslam hukukunun rasyonelliği hem şekilsel hem de maddi açıdan
geçerlidir. Formel rasyonelliği onun şeldlciliğinde belirginleşiyor; ancal< bu
mantıld yorumlamadan ziyade {bu yüzden soyut kurallara daha az eğilim
var) daha çok duygusal-somut özelliidere dayanıyor (bu yüzden kazuistik
yapı baskın). Bu formel-hukuld karakterin zayıf gelişimine uygun olarak
onun karşıtı olan maddi rasyonelliğin güçlü oluşumu durmal<ta; bu olgu
İslam hukuku için büyük ölçüde tanımlayıcıdır ve kendisini hukuld problemierin çözümünde 'soyut yorumların mantıld genellemelerinin' değil de
dini-ahiald niteliidi hükümlerin belirleyici olmasında gösteriyor. Bu maddi
rasyonelliğin uygulanması sistem oluşumunun yanında İslam hukuk tarihinin belirleyici bir döneminin ana konusuyduY Burada yine ters yönde gelişme gösteren bir başka olay var, o da şeriatın daha başka formel-hulruld
30
Bir istisna için bundan sonraki üçüncü nota bakınız.
Bergstraesser, İslanıica IV, 289'dan bir örnek. Bazen genel kurallann bu tür ihlalleri istihsan ya da ıstıslah
(genel ilgileri dikkate alma) olarak ortaya çıkar ve her ikisi de kıyasın dışına çıkar. Ama genel olarak şeriat için
karakteristik olan dini-ahlaki boyutta genel hükümler ortaya koyar.
31
32
Bkz. Bergstraesser, Islam, XIV, 80 ve de
aşağıdaki
4. bölüm.
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
108
unsurlarla33 birlikte İslam öncesi örfi hukuktan devraldığı geçerli-geçersiz
kavram ikilisinin esas İslami kavramlar olan helal-haram ikilisi tarafından
örtilimesi ve bozulması olayıdır. Delil hukukunun formel bağlayıcılığı doğ­
rudan karar araçlarının sihirli-irrasyonel karakteriyle ilgilidir (bkz. Yul<arıda
2. bölüm). Peygamber kanununun formelirrasyonel karaltteri tikel olaylara
kadar etldsini gösteriyor: Kuranda ve gelenel<teld (sünnet) münferİt vahiyler
diğerleri tarafından nesh edilebiliyor (nasih- nesh eden ve mensuh- nesh edilen), öyleld genel talimatlar bile güvenilir salıitede değildir.34 Esasen vahyin
irrasyonel olması "hükümlere geniş ölçüde hareketlilik" gelmesi anlamına
geliyordu, oysa 'geleneğin' sonrald haldmiyeti sonunda 'yüksek bir stereotipleşmeye' yol açtı (Weber, s. 47ı). İslam hukuk tarihinin ani ve bilinçli bir
şeldlde vahiy yoluyla kanun koyma olgusunun bulunduğu tek dönem Peygamber dönemidir; burada hem tikel olayların çözümlenmesi hem de genel
kuralların oluşturulması söz konusuydu, zaten ildsinin arasında temelde bir
fark yoktu (ildside aynı şeldlde Peygamberin ldşisel niteliğine bağlıydı); bunlara çoğunlulda 'henüz düzenlenınemiş problemler'in ortaya çıkması sebeb
oluyordu. Peygamber zamanını taldp eden gelişme döneminde 'haldmlerin',
hem halifelerin hem de onların vekillerinin, 'emsal kararları' hükümlerin
en temel kaynaldarı olarak çok büyük öneme sahiptirler; en esld kadılar da
işverenleri gibi irrasyonel idi, daha henüz belirli hüküm kuralları olmaksı­
zın, kendi serbest takdir yetkisiyle bulunduğu bölgenin veya memleketinin
örfi hukukuna dayanarak ve de şahsi konumuna göre az veya çok dini kuralları da hesaba katarak hüküm veriyorlardı (Bergstrasser).3s Ancak hemen
sonraları "verilen her hüküm ... yalnız ve her zaman doğru olan geleneğin ...
bir akıntısı olaralc.. algılandı"; "yalnızca makbul normları uygulama inancı",
İslam hukuk tarihine en azından ilk halifeler döneminin sonundan beri haldmdir. Bu inanç etldsini ild yönde gösteriyor. Bir yandan müthiş mil<tarda
sadece hukuk için değil, bilaids birçok başka hayat alanları için de Peygamberin ve çağdaşlarının sözlerinde ve davranışlarında yön verici örneldilderin
olduğunu ileri süren, ancak esasen İslamın ilk ild yüzyılında ortaya çıkan
değişik ve sık sık birbirleriyle çatışan yönelişlerin3 6 ilk zamana (Asr-ı SaAkitlerin temel unsurlan olan icab ve kabul de bunlann arasında yer almaktadır (bkz. OLZ 1927, Sira 664)
Birinci terim ('vacip kılmak'; anlamı için bu gibi ifadelere bkz:. Vecebet Jehül cenne, ona cennet vacip ·oldu',
o cenneti kazandı') 'teklif' için birincil bir isim olamaz (burada fıkıh öğretisine göre teklifin kabulden önce ve
hatta sonra bile geri çekilebilmesi hususuna gerekli özen gösterilmemiştir), fakat herhalde taraflardan birinin
(alım satım aktinde muhtemelen alan tarafın) hukuki eylemindeki belirleyici unsuru farkeden daha eski bir düşüncenin varlığı varsayılıyor, ancak bu düşüncenin eski Arap örfi hukukundaki daha başka izleri kanıtlanamaz.
33
alınmıştır.
34
Bu örnek Weber' den
35
Savaşlada meydana gelen 'büyük değişiklikler', yani İslamın peygamber döneminde Arabistana ve özel-
s. 40 I.
Iikle ilk halifeler döneminde civar ülkelere askeri olarak yayılması, hukuk sosyolojisi açısından pek de önemli
çünkü bunlar -en genel şekliyle- esir, ganimet ve toprak hukuku alanlannda öncelikle eski Arap veya
fetbedilen bölgelerdeki mevcut koşullarm devam ettirilınesine yol açmıştır; Peygamberin ve halifelerin bu konulardaki düzenlemeleri de mahiyet olarak diğer yargısal kararlarından farklı değildir: Bu nedenle burada 'irnperium' ile 'gelenek' arasında bir uzlaşma sonmuda yoktıır.
değil;
36
Orada geleneğin belgesel
değeri
bulunuyor.
~F
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
ı 09
adet), geriye yansıtılmasından' ibaret olan gelenelder (hadis) ortaya çıktı.
Bu yığın arasına nispeten az miktardaki sahih haberler de girmiştir. Ayrıca
gelenelderin (hadisler) kendileri bu şekilde bağlayıcı örneldik teşldl etmezler, bilakis bunlarla sadece kısmen uyuşan, kısmen de bunları aşan sünnet,
yani cari 'adet'- sonradan ildncil olarak Peygamberin sünrietiyle özdeş kabul
edilen- İslam toplumunun ameli, yani tamamİyle sosyolojik anlamda 'gelenek' bunu teşldl eder. Bundan sonrald sürecin tamamının kendisini bütün
zamanlar için vazedilen ilahi kaynaldı hukuk nizarnının yorumu olaral< algı­
laması, prensip olaral< aynı 'gelenek'37 anlayışını yansıtmal<tadır.
Diğer yandan da saygın din ulemasının temsil ettiği icma, yani İslam
toplumunun fıldrbirliği3 8 Kuran ve Sünnetin (veya geleneklerin) öğretilerini39
tamamlayıcı şeldlde asıl belirleyici merci olaral< geliştirildi; İcma sadece bu
ild maddi kaynağın subutunu ve yorumunu garanti altına almakla kalmaz,
bunun ötesinde kendi başına bir ölçü teşldl eder. İcmanın bu konumu (Hz.)
Muhammed'e nisbet edilen, ümmetinin hiç bir zaman dalalet üzerine ittifak etmeyeceği hadisiyle formel olarak meşrulaştırılır. İcmanın Peygamber
döneminden sonra da hüküm koyma yetldsine sahip olduğu teorik olarak
kabul ediliyor, ancal< sadece normatif olaral< hatayı önleyici şeldlde, pozitif olaral< yaratıcı anlamda değil (Bergstrasser). Tarihsel açıdan bakınca esld
zamanlarda daha henüz teorik bir yapıyla değil de İslam toplumunun doğal
dini bilincinin yansıması olarak, [icma] Kuran lafzına bile aykırı olmasına
rağmen kendini defalarca kanıtiadı ve İslam öğretisinin önemli bölümlerinin tek kaynağı durumunda oldu, ancak zaman uzadıkça artan nisbette
üzerinde ittifak edilen ve bu yüzden bütün zamanlar için çözümlenmiş sayılan soruların tekrar tekrar toplandığı tamamıyla geleneksel-muhafazal<ar
bir unsur görünümüne girdi. 'Kutsal hukukun' tipik özelliiderinden biri
olan bu geleneksekilik kendini esasen şifahi olan ve isnad zincirleriyle korunan rivayet yönteminde de gösterm~l<tedir; bu aynı şeldlde hem Kuran,
hem gelenelder hem de fıkıh ldtapları için geçerlidir; Kur'an için çok erken,
gelenelder için biraz daha geç ve -zaten ilk dönemlere kadar gitmeyen- hukuk ldtapları için baştan beri uygulanan yazıya geçirme hususu prensipte
sadece hafıza yardımına yarıyordu.4o "Evrensel geçerlilik iddiasında olan
rasyonel hukuk ile mevcut yürürlül<te olan yerel (... ) hukuklar arasındaki
tipik uyuşma sorunu"nun yanı sıra "evrensel hukukun her zaman tek meşru
hukuk olarak ortaya çıkması" İslam hukuk tarihi açısından (geniş anlamda) belirleyici olan ve teoriye göre ilahi kaynaldı olan şeriat ile adet, yani
37
İslam-bilimsel değil, sosyolojik anlamda.
Başlangıçta sadece çoğunluğun belirlenmesi (bkz. Nöldeke-Bergstraesser, Geschichte des Qorans, 2. Baski. 3. bölüm. s. 130 Dipnot. 8)
38
Bu Şafii'de de var (öl.820) bkz. Şafii'nin Risale'sindeki ilgili bölümün tercümesi için bkz. Schacht, Der
Islam (Religionsgeschichtliches Lesebuch, 2. Baski H.16), s. 25 vd.
39
40
Weber'in Kuran'la ilgili yorumlan (s. 459) tamamen
diye öne sürülen görüş de İslam hukukuna uygun değildir.
yanlıştır;
ve
yazıya
gecirilmesinin tipik bir nedeni
ll O
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
örfi hukuk, arasındaki ilişkide ifadesini buluyor. Adet 'şeriattan ayrılan veya
başka alanlara giren hukuk pratiğinin tamamının adıdır ve aynı zamanda da
adet (muhtemelen) onun kaynağıdır. Tarihsel açıdan şeriatın büyük ölçüde
mevcut örfi hukuktan meydana geldiği gerçeğine balanal<Sızın, ad ete sadece
belli bir yere kadar yani kendisinin özellikle işaret ettiği ölçüde bağlayıcı­
lık vasfı tanıyor Id bu da çok nadir gerçekleşiyor.41 Batı İslam'ında (Mağrib)
etldn olan Malild mezhebi öğretilerinin soruald dönemlerinde şeriatın va(hayatin gerceklerinden) dolayı katlanmak zorunda kaldığı, ancak
teoride göz ardı ettiği örfi hukuk ile asimile ettiği ve kendisinin bir parçası
haline gelen örfi hukuk arasındald sınırlar bazen değişkendirY Şeriat teorisi
ile örfi hulcuk pratiği en yoğun şeldlde hileler alanında birleşiyorlar. 43 Onun
yardımıyla hukuld işlemler şeldl ve dış görünüş bakımından şeriata uygun
düşürülüyor ve dalaylı olarak pratik açıdan ihtiyaç duyulan, ancal< teorinin
kendisine sorulduğu valdt kabul edemeyeceği, sonuçlar elde ediliyor.44 Hileler biryandan şeriatın değişik olan hukuk pratiğini en azından formel olarak
asimile etme çabasını - zira hiyel ldtaplarının yazarları tam da şeriat alimleri-, diğeryandan da pratiğin kendini bu tür bir meşrulaştırmaya tabi kılması
eğilimini kanıtlıyor- çünkü hilelerin pratik ve sahte olmayan mahiyeti çoğu
durumlarda çok açık. Hiyel literatürü bizim orta çağ İslam hulcuk pratiği
haldandald bilgilerimizin neredeyse ana kaynağını teşkil ediyor. İslam hulcukunun teorisi ve pratiği biraz farldı manada vesika alanında da temasa
geçiyor. Belgeler (şurut, vesaik) içerik olarak genel anlamda4s şeriatın standartlarına uyuyor ve böylece onun pratiktelduygulaması için bir kanıt teşldl
ediyorlar; ama aynı zamanda teori tarafından reddedilen46 yazma prensibinin şeriatın son "modernist" gelişim döneminde belge delilinin kendisine
kalıcı bir yer bulmasından epey önce47 pratikte çok büyük bir rol oynadığını
kanıtlar. 48 Şeriat teorisinin yanında paralel olarak işleyen pratikte de din uleması tarafından bu süreç kaydedildi ve bu alanda geniş, lasmen bütün detayları ayrıntılı bir şekilde şerhedilen, belge koleksiyonu oluşturuldu. Hiyel
ve şurılt, her ild olgu, İslam içinde de hulcukun kendini pek fazla ekonomi!<
kıadan
türleri, eğer uygulamada adet olmuş ise serbesttir (ancak bu bile ilk etapta genişletİcİ değil
manada kullanılınıştır [Bergstraesser]); örfi hub:uk arasıra akit sözlesmeleri için bir yorumprensibi
olarak ve diğer benzer şeyler için kullanılıyor.
41
Bazı sözleşme
kısıtlılayıcı
Şeriat ve adet'in dayandığı diğer noktalar için bkn XX, 209 vd, yukanda Nazır al-Mazalim, Muhtesib ve
Kasame ile ilgili verilen 2. ahntıdır.
42
43
Bkz. İslam XV, 211.
44
İslam XX, 21 O.
45
İstisna olarak biryandan Hileler için gerekli olan Muvada'a belgeleri (Bkz. Schacht, Das K.itabal-hijal vval-
mahariğ
batı
46
47
48
des al-Hassaf, s. 75) diğer yandan da üzerinde örfi hukukun etkisinin daha fazla
Maliki belgelerine balanak gerekir (bkz. yukanda).
görüldUğü
geç dönem
Bkz. yukanda ki 2. bölUm.
Bkz. İslam XX, 213,223, 232; REI 1931 s. 512 vd.
İslami belgelerin hukuki
lişimini etkilemiştir.
kiyıneti ve uygulanması, özeilikle ortaçağda Avrupasında menkul laymetin geWeber, s. 424.
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
111
dururnlara göre ayarlamadığını ve aynı zamanda nasıl "hukuk tekniğinin ...
kendi yolunu çizdiğini" gösteriyor (Weber, s. 395, 424). Şeriat ve adet arasındaki uyuşma genel olarak bütün alanlarda ild tarafın da yetld alanının
eşit bir şeldlde düzenlenmesine yol açtı; şeriata din ile az çok irtibatı olan
hukuk bölümleri (ibadet, Evlilik ve Aile, Miras hukuku; Valaflar49 ) düşer­
ken, devlet hukukun bir bölümünü, özellilde ceza hukukunu kendi eline
ahnıştır,so ancak asıl ticaret ve aldt hukuku daima örfı hukukun tekelinde
kalmıştır; bu aslında doğrudan şeriata zıt değildi, fal<at asıl ol aral< piyasanın
ihtiyaçlarına uyarlanan daha geniş bir hareketlilik imkanı ile ön plana çıla­
yordu (Bergstrasser).s' Bu örfı hukuk özellikle hilelerde hukuk normu oluşu­
munun ildnci temel kaynağının etldsini en açık biçimde göstermektedir, Id
bu ildnci kaynal< "tarafların birlikte hareket etmeleridir" ve "ikrarların tipik
olmasını" sağlar. Weber'in (s.4oo) "bağlayıcı-zorlayıcı" haldandald hesabiarı
ve gai anlaşmaların [Weber'e göre bir kavram: Sipesifık, sayısal itibarla belirli ve sınırlı, soyut kaliteyi gözetmeyen ve genelde ekonomik bir antlaşma.
Emredici ve yasaldayıcı özellikten uzak, mubah olanı esas kabul eden antlaşma türü, zıttı. Statü antlaşması.]buna uyarlanması haldandald yorumları
hilelere de uymaktadır. Zira bunlar gai anlaşmaların şeriatın formel yönüne
uyarlanması talebinden baska birşey değildir. Devletin hukuk icbarıs2 yeterli
olmazsa -zira bu kurumlarİn çoğu "kanunun zahiri tarafından desteldenmiyordu/kapsanmıyordu ancak ona muhalif de değildi" (Weber, s.476)- onun
yerini konvansiyon (ittifal< veya gelenek) alıyordu. Bu, araya aracı ldşilerin
girmesi şeldinde tezahür ediyordu, bunlar hileler içinde vazgeçilmezdir ve
görevleri taraflar arasında şeriatın formel yönüne uyan anlaşmaların sadece
gerçekten de hedefledilderi yönünün gerçeldeşmesini sağlamal<tı. Tarafların
aldt hukuku alanında "mesleld" olarak çalışan uzman danışmanlara ihtiyacı
ortadadır ve bunlar hiyel ve şurut'ta da gördügümüz gibi genellilde şeriat
alimleri arasında bulunmal<taydı. Asıl görevleri "cavere (kendi korumak)"
yani hiyel ve şurut literatüründe devamlı yer alan ihtiyatı gerçeldeştirmekti
49
Bundan dolayı
kısmen
de emlak hukuku; bkz bir sonrakinden sonraki dipnot.
Bu daha çok mezalim ve muhtesip yargı aracılığıyla gerçekleşiyor (bkz. yukanda 2.bölüm) yani polis
'idaresi' ile (Weber, s. 389; bkz. 4. bölüm). Bunda şeriatın maddi gereksininmleri imkan dahilinde yerine getirilmeye çalışılıyor (Yakalanan hırsızın elinin kesilmesi, şarap içene verilen dayak cezası [hatta Osmanlılarda
bile] vs.) ancak bunlann belirli bir hukuki prosedür gerektirdiği göz ardı ediliyor.
50
Şeriatta detaylı olarak ele alınmayan emlak hukuku kendinin gösterdiği temeller üzerine farklı ülkelerde
ve zamanlarda farklı şekilde kurallara bağlanmıştır; elbette bu tür bir ilavenin etkisi şeriatla çatışmaya neden
olabilir (Bergstraesser). Weber'in (s. 477) bir olay üzerinden vurguladığı hukuk güvensizliği (Tunus'ta'ki ne
benzer kosullar birçok İslam ülkesinde de mevcut) şeriatın kendine has yargı özelliklerinden kaynaklanmıyor
(bkz. aşağıda 'Kadıhukukuna' dair 4. bölüm), bilaids yalan şahitlik ile -pratikte- sahte belgelere karşı eksik koruınadan meydana gelebiliyor; İslam delil hukukunun kendine has durumu ikincil olarak, ancak "kestirilemez"
olmasından dolayı değil, bilaids özellikle kendisinin formel yapısından dolayı burada etkili oluyor. - Şeriatın
Devlet ve savaş hukuku tamamıyla kurgudur ve bu şekilde hiç bir zaman var olmamıştır.
51
Weber'in (s. 400) devletin hukuk hakimiyetinin mezhebler tarihine etkisi hakkındaki yorumlan gerçi eksiktir ve tam isabetli değildir (özellikle Osmanlı İmparatorluğu tüm İslam dünyası ile eşdeğer görülemez) ancak
olaya yaptığı değerlendirmede haklıdır. Mezhebierin yayılmasını belirleyen tek faktör şüphesiz siyasal etken
52
değildir.
112
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
ve yeni akit şekillerinin -tam da hilelerin yani- icadrriı sağladı bu durum.
Bu sekilde örfı akit hukuku da "hukukçuların hukuku" şeldinde karakterize edilir hale geldi. Bu sayede miras ve şirket anlaşmaları uzmanı ile vakıf
danışmanlarının icat yetenelcieri vasİtasıyla -bunlar "hukukun özel inisiyatif temelinde müstaldl parçalarıdır"- aldt hukuku mevcut örfi hukukun
şeriatın icbari hukuk fonla>iyonuna uyarlanması neticesinde neşet etmiştir.
Buna karşın farldı İslam milletlerinde şeriata -hatta miras ve aile hukukunda
dahi- mugayir oluşan örfı hukuktald düzenlemeler, "bir kere karşılıldı kabul
temelinde oluşan formların devletin her türlü hukuk icbarına rağmen yüzyıllarca varlığını sürdürebildigini gösteriyor:'
4· Hukukun 'hukuk saygınları-uzmanları'
Rasyonalize Edilmesi: Hukuk Öğretisi ve Yargı
Tarafından
Maddi rasyonalize işlemini sürüldeyen güçlerin teknik-hukuld esaslardan değil de heterojen-maddi temellerden kaynaldanması (bkz. Yukarıda
3· bölüm) şeriata kendisinin rasyonelleşme yönünde hukuki özelliiderinin
gelişmesi bakımından bir katkı sağlamadı; bu ilk etapta 'hukuk saygınla­
rının' veya 'hukuk uygulayıcılarının',53 yani hukukun şeldllenmesine yönelik 'mesleld açıdan' etld edebilecek konumda olan ldşilerin kendilerine has
özelliiderinden kaynaldanmal<tadır (Weber, s. 412). İslam hukukunda bu
rasyonalize işlemini harekete geçiren sebeb "mal naldiyesinin yüla>elen önemi" değil, ancak belirli bir dindar kesimin bütün hayat alanlarını dini değerlere göre kıynıetlendirme ihtiyacıdır. Böylece şeriat tarihinin belirleyici
bir döneminde 'empirik-pratik' olarak uygulamayla birlil<te değil de, 'teorikrasyonel' bir düzeyde geliştirilmiştir, ama bu yine de 'hukuld-formel' yönde
değildi. Çünkü formel hukuld açıdan en net ve doğru netice istenilmeyip,
dindarların dini ve ahiald taleplerine en fazla uyumlu olan arzu ediliyordu;
hukukun ahlal<tan, ibadet alanından ve de adaptan ayrılması hiç hedeflenmemişti (Weber, s. 46ı, 468). Bundan dolayı şeriat tipik bir 'kutsal hukuk'a
dönüştü ve öğretisinin mahiyeti de Weber'in (s.459) 'ruhban okullarına' 54
has olarak tanımladığı öğretiyle uyuşuyor. Buradan yola çıkarak 'geleneğin'
rolü, İslam hukukuna özgü olan kazuistik yapı ile, soyut olmasına karşın çok
fazla genelleştirilmiş ve bu yüzden içi boş, renla>iz ve cansız olan kendine has
terimler (Bergstrasser) oluşturulmuş ve muhatapların çıkarı doğrultusunda
sabit normların form el olarak atiatılmasını getirmiştir (hiyel). Nihayet empirik olarak geçerli olan bir hukuk sistemini mantıld açıdan işlernekten ziyade, "insanlara ideal, dini-ahiald kurallar veya hukuk nizamı" vaz edilmesi
53
Bununla ürettikleri hukukun pratikle olan ilişkisi
tersi için daha aşağıda.
hakkında
daha henüz bir şey söylenmiş değildir; bkz. tam
Bu terimin kullanılması İslamda da 'ruhbanlann' olduğunu ya da dini hukukun rivayetinin o dönemde
'okullarda' gerçekleştiğini göstermez. Aynca İslamda hukuk öğretisinin mahiyeti, yani 'profesyonel' şeriat bilginlerinin eğitimi hukuk düşüncesinin oluşumunda belirleyici değildi (Weber' de genel olarak böyle s. 4 I 2, 456)
bilakis metinde değinilen koşullar ve etkenler belirleyici olmuştur. Weber'in (s. 466) geç dönem İslam hukukçuların eğitimi hakkındaki görüşleri de büyük ölçüde yanlıştır (bkz. tarihsel bakış aşağıda 5.bölüm).
54
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
113
dahaiyi anlaşılabilir-: bunlaryukarıda kısmen değinilen fenomenlerdir. Şe­
riatın 'kutsal hukuk' mahiyetinde olması geçerlilik alanınında kısıtlamalara
yol açıyor. Bir yandan koyduğu sınırlar yüzünden kendi kendini kısıtlıyor:
Şöyle Id şeriat sadece müslümanlar için bağlayıcı, ancak sadece İslam ülkesinde olanlar balmından, İslam ülkesindeld gayrimüsliınler için ise sadece
kısıtlı bağlayıcı - yani şahsilik ve mülldlik ilkelerinin karışımı bir yapı sözkonusu (Bergstrasser); diğeryandan kendi ideal yapısının bilincinde olaral<,
zamanın bozulmasının dil<kate alınması ve de insanın zayıflığı yüzünden
kısıtlıdır. Bu yüzden kanun (şeriat) müslümanlardan kayıtsız şartsız bir teori!< kabul istiyor (bağlayıcılığını inkar etmek küfürdür), ancal< koşulların
zorluğunu da kanuna uyulmaması durumunda bir özür olarak kabul ediyor ve müminlere dini veeibelerini yerine getirmedilderi zaman "pişmanlık"
imkanı tanıyor (tövbe). Gayri müslimlerin İslam hukukuna tabi kılınınayıp
kendi hukuld koşullarının kayıtsız devam ettirilmesinin sağlanması şahsilik
ilkesinin bir tezahürü değil de, şeriatın bir dini görevler sistemi mahiyetinde
olmasının sonucudur (bkz. aşağıda 6. bölüm): İslam hukuku zorunlu olarak
sadece müslümanları doğrudan veya dalaylı olarak ilgilendiren duruınlar­
da müdahale ediyor; gayri müslimler için burada oluşan hak malımıniyeti
esasendini mahiyette ve devlet hukukuyla alakalıdır (Bergstrasser). 'Kutsal
hukuk' olarak şeriat geniş ölçüde heteronomdur;ss o yüzden kuralları sırf var
olduldarından dolayı geçerlidir yoksa mana itibariyle anlamlı olmalarından
dolayı değil: Anlamsızlığa varacak kadar süreidi çıkarım sonuçları üretmek
(istinbat) bunun bir neticesi, lafzın korurrup mananın göz ardı edilmesi de
diğer bir neticesidir5 6 (Bergstrasser).
Şeriat nihai şeldiyle, özellilde sistematiği açısından bir öğreti ürünüdür;s7 bundan dolayıdır Id çoktan eskimiş olan müesseselere ait birçok
mesele halen sürdürülerek devam ettiriliyor: ve yine o yüzden sonrald faldhler kendi başlarına kaynaldarı yorumlama ve ictihad etme yetldsine sahip olmayıp önceldleri taldit etmelde yükümlüler;s8 ve yine bundan dolayı sonrald zamanlarda referans alınan temel eserler Kuran ve gelenelderin
(hadis) mecmuaları değil üzerinde icma hasıl olan fıkıh ldtaplarıydı; yani
55
Otonam bir unsur ise İ c ma' da mevcut.
Burada şeriata karşı rahat bir tutumun ürünü olmayan hileler için sistematik bir çıkış noktası bulunmakta;
reddedip de tamamıyla Kur'an ve geleneğin lafizianna göre hareket etmeyi hedefleyen ve kendilerini asla
rahat olarak nitelendiremeyeceğimiz Zahiri ekolü lafızcılıkta en ileri gidenlerdi.
56
kıyası
57
Weber'e (S.46l) göre tüm tipik 'kutsal' hukuklarda bu böyledir. İslamda şeriatın 'stereotipleştirilmiş hukukçu hukuku' (S.475) karakteri özellikle dikkat çekiyor, çünkü 'yanı lmaz karar merci' yalnızca saygın hukukçular tarafından temsil ediliyor.
İctihadın yasaklanması sonradan, İcmanın (bkz. yukanda 3.bölüm) öneminin artmasıyla şeriatın nerdeyse
tamamen stabilize edilmesinden sonra formüle edildi; gerçekte ise geçiş ilk nesil fukahadan itibaren aşama
aşama gerçekleşmiştir. Aynı şekilde sonradan ortaya konan İslam hukukunun dört delil (Usul) teoriside (Kuran,
Sünnet, İcma ve kıyas) kendisinin hakiki oluşum süreci hakkında bilgi vermemektedir; Kıyas 'deliller' arasına
alınmasını, pratikteki uygulaması sonın olmasa bile, teorik olarak kabül görmesinin çok şiddetli şekilde tartışılmasına borçludur; buna karşın çeşitli denemelere rağmen örf aynı şekilde fikıh nleması tarafindan hukuk
kaynağı kabul görmedi.
58
114
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
fakihlerin özel çalışmalarıydı; ve yine bundan dolayı istenilen herhangi bir
otoriteye tabi olmaya müsaade edilmeyip, sadece Ehl-i Sünnet çerçevesinde
birbirlerini kabul etmiş dört mezhep arasında tercihe izin verilmiştir. 5 9 Bu
zincirlerden kendini ancal< günümüzde Avrupa'dan gelen fikirlerden esinlenerek ortaya çıkan Modernizm kurtarmal< istiyor:60 Bal<alım acaba ileride
geleneksel Şeriat algısının yanında bir de - her ne kadar değişik şartlarda
da olsa- o eski canlı pratilde bağını kopardığı zamanla yeniden bir bağlantı
kuracal< olan modernİst üst balaş açısı geliştirilebilecek mi6 ' (bkz. tarihsel
balaş aşağıda 5· bölümde).
Şeriatın bu gösterilen öğretici-teknik yapısından dolayı, ilgili bir kibir mesele halcianda tek başına malumat sahibi olması mümkün olmayıp, bunun için sonradan müfti adını alan ve devlet memuru olaral< da
görev alabilen uzman kişinin fetvasına başvurması gereldyor. Bu ldşinin faaliyet alanı kabul gören, yürürlükte olan öğretiyi aldarınalttan (delillerini
çoğu zaman belirtmeden) ibarettir ve bu şeldiyle sadece yeni ortaya çıkan
meselelerde hukukun gelişmesine bir katiası olur, ama bu durumda da yine
mensubu olduğu mezhebin öğretilerine uygun olması gereldyor. Yani şeriat
aslında irrasyonel ve denetlenemez değildir ve bunun dışmda da Romalı soruna göre cevap oluşturan hukukçulada aralarmda bazı zahiri benzeriilcler
olmasma rağmen derin biryalanlık bulunmamalttadır. 62 Bu bağlamda Max
Webertarafından çokça kullanılan Kadı hukuku (özellilde s. 477, 486) teriminin de düzeltilmesi gereldyor: Weber'in bu terime verdiği içerik hiç bir
şekilde şeriata göre hüküm veren ka di'nın yargı usulüne denk olmayıp, onun
karşıtı olan siyasi gücün elindeld "dünyevi" yargıya denk düşmel<tedir. İlld,
Weberin terimlerini kullanırsak, "teokratik" ildncisi ise "ataerldl"dir. Buna
karşın şeriatın yargı usulünde irrasyonel bir öğe olarak kadi'ların tek yargıç
olaral<verdilderi hükümlerin kesinliğinin63 (temyiz edilemez oluşu) yanında
bir de mahl<emeye gidecek taraf açısından seçenek olarak çoğu zaman aynı
şinin
59
Bkz. aşağıda 5. bölüm. Dört mezhep (Hanefiler, Malikil er, Şafiler, Hanbeliler) arasında esas itibariyle farkyoktur; hukuki düşünce tarzlan aynı ve bazı tikel konulardaki ihtilaflar çok nadirdir. Weber'in (s. 474vd.)
mezhebierin karşılıklı ilişkileri hakkındaki beyanlan tamamen isabetsizdir, ancak bunlar İslam hukukunun sosyolojik tahlilinde önemsiz olduğundan burada düzeltmeye gerek yoktur.
lılık
60
Bunun tam karşıtı olan bir nedende dolayı, yani katı gelenekselcilikten dolayı, Hanbeli mezhebinden neşet
eden Vehhabilik akımı taklidi reddedip İcma olarak da sadece Sahabe İcmasını kabul ediyorlar; bu tavır dini
öğreti (doğrna) ve dindarlik hakkında belirgin sonuçlar doğıırurken, hııkukta Hanbeli sistemi aynen sürdürülmektedir.
61
Mısırdaki
bu çabalar hakkındaki
görüş
için
aşağıya
bkz.
Temel bir fark fetvanın Roma huktıkçusunun responsumundan (hukuki görüş bildirmesil farklı olarak hakim için bağlayıcı o!mamasıdır. Kendisinin sözde irrasyonelliğine gelince, tartışmasız olarak fetvalarlayapılmış
olan suistimalierden yola çıkarak bütün bir ktırumun yapısı hakkında sonuç çıkanlamaz. Bunun yanında Weber'in (s. 475) vurguladı ğı İslam ve Roma hııkuktındaki huktıkçuların konumu aralanndaki benzerlik tartışmasız
olarak mevcuttur.
62
Herhangi bir Kadı tarafından verilen hükümler bütün diğer Kadılar tarafından başka mezhebe mensup
olsalar veya -teorik olarak -ictihad ederek başka bir sonuca varsalar bile, kabul edilmesi gerekiyor; bu huktık
pratiğinde Hileler konusunda ktıllanılmıştır. Şeriat öğretisi bir kere verilen bir hükmün kaldırılmasına yönelik
çok az imkan tanıyor, pratikte ise mezalim-mahkemelerine karsi geçişte temyiz inıkani mevcuttu.
63
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
115 ·
mezheplerden dahi oldukları oluyor) yanyana
bu şartlar geçtiğimiz ve içinde bulunduğu­
muz yüzyılda çeşitli İslam ülkelerinde yerini Avrupa modeline göre oluştu­
rulan ve yargıç heyeti ile itiraz haldurun bulunduğu sabit yargısal düzenlemelere bıralctı, ki şeriat bu tür bir düzenleme için siyasi güce yeterli imkanı
veriyor. Çünkü teori baştan beri kendisini tayin eden otoritenin meşrulu­
ğuna balanal<sızın hakimlik müessesesinin geçerliliğini benimseıniştir ve
buna binaen de siyasi otoritenin kadi'mn yetki alaruna getirdiği kısıtlama­
ların bağlayıcılığım kabul etmiştir (bk. yukarıda 2. bölüm). Böylece Şeriat
bu alanda (Ceza hukuku alanında da olduğu gibi, krş. aşağı) kendi kendini
devre dışı bıralctı. Kadılar fiilen "lonca usulü ilahiyat okullarından" yetişen
adaylar arasından atamlıyorlardı: 6' Teori sadece belirli bir bilgi seviyesi ve kişilik özelliklerini gerekli kılıyor; ama yine de otorite tarafindan tayin edilen
kişi, bu şartlara uygun olmasa da meşru olaral< kadi kabul edilir.
anda birkaç kadi'mn
(farklı
olması gerçeği bulunmaktadır; 64
Genel tarihsel balaşta görüleceği üzere (bk. aşağıda 5· bölüm), şeriat
tarihindeki en belirleyici olay kutsal eınirlerin dünyevi hukulctan ayrılma­
sımil gerçeldeşmemesi değil (ki aslında bu da gerçeldeşmiştir), tam al<Sine
dini vazifeler öğretisinin (religiöse Pflichtenlehre) mevcut ve kendini geliştirmeye yetkin olan dünyevi hukukun içine sızmasıdır. Sonuç yine aym:
Ortaya şekli açıdan düzensiz bir hukuk yapısı çıkmıştır. Dünyevi hukukun
kendini kurtaramadığı (ve bugüne kadar da hala kendini kurtaramamıştır)
böyle bir nüfuz etme olayı din ile devlet ve dindarlar ile hükümdarlar arasındald hususi ve karşılıldı ilişldden kaynaklanmalctadır (bkz. aynı şeldlde 5·
bölüm). Gerçi pratilcte kutsal hukuk sadece belirli hulruld alanlarda kendini
ispatlamıştır (bkz. yukarıda 3· bölüm)- tam da esasen kutsal hukukun ilk
etapta ilgilendiği alanlarda, 66- ama dünyevi hulrulrun tüm hulruld alaniardald al<Samasız gelişiininin yolunu tıkamıştır. Çoğu İslam ülkelerinin hala
korurlukları şeriat-mahkemelerinin yamnda lrurduldarı dünyevi yargı bile
medeni hukul<a (özellikle aldt hulrulru) gelince 67 diğerine göre hep zor durumda kalmıştır, çünkü her ne kadar davacılar davaların çoğunda kendilerine gelse bile, esas olarak bilahare şeriat mahkemelerine itiraz imkarn hiç bir
zaman tamamen ortadan kaldırılmamıştır. Aym sebebten menlrul, yani şeri­
atın yargı alamuda tam yetldli olması ve monopoi sahibi olmasından dolayı,
dünyevi yasama ve yargı çoğunlulda "idari karalctere" bürünmek zorunda
"'
Bu durum mesela hala Fas'ta mevcuttur, bkz. REI 1933 S.380. ·
Weber'in (s. 476) varsaydığı gibi sadece İran'da değil; şeriatın kendini iktisadi açıdan önemli olan alanlardan da çekmesi (s. 477) yine genel bir fenomendir; buna karşın özellikle İran'da "din hukukçulan" sınıfi hala
bugüne kadar çok güçlü siyasi etkiye sahip.
65
66
Ancak Weber'in (s. 472) bu ilgi hakkındaki sıraladığı nedenler İslam hukuku için sadece çok az konularda
geçerlidir.
Ceza hukukunda (bkz. yukanda 3.bölüm) ise durumlar farklıydı, çünkü şeriat burada şahitlik deliline geyüksek taleple bir nevi kendi kendini devre dışı bırakmış oldu. Genel olarak "kutsal hukukun bütün ceza
ve kefaret sorunlarına karşı özel bir ilgisinin" (Weber, s. 472) olduğıınu şeriatta görmek pek mümkün değildir
(bkz. yukanda 2. bölüm ve aşağıda 5. bölüm).
67
tirdiği
116
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
kalmıştır (bkz. yukarıda 3· bölüm). Bu durum bugün hatta Avrupa himayesi
altında bulunan bir ülke olan Fas'ta bile devam etmektedir. 68 Diğer taraftan
özellilde bağımsız bir İslam devleti olan Mısır, Avrupadan gelen özellikle siyasi fildrlerin etldsinde, şeriat mahkemelerinin yetld alanını belirli ve sınır­
ları mümkün olduğu kadar dar olan hukuk alanlarıyla kayıtlamayı ve bunun
yanında modern bir yasarnayı yürürlüğe koymayı başarmış, hatta şeriatın
kendisine bırakılan alanlarına bile yaptığı güçlü hukuld değişildilderle belirgin bir şeldlde müdahale etmiştir. 6 9 Bu uygulama esas itibariyla öneelci müslüman otoritelerinin hukuld uygulamalarından farldı dır, bunun en tanınmış
örneği Osmanlı kanunnamelerinde karşımıza çıkıyor: bunlar (Kanunnameler) esasen sadece teorinin kendilerine tanıdığı sınırlar çerçevesinde şeriate
ilaveler getirme veya onun uygulamasına yönelik kurallar koymalda sınırlı
olabilirler veya öyle ol duldarını iddia etmekteler, buna rağmen ceza hukuku
alanında (bkz. yukarıda) uygulanılamaz olan şeriatın yerine dünyevi yasamanın ikame edilmesine yol açtılar. Her ne kadar modern Türldye Devleti
İslam'dan ayrılmadan önce şeriatı ilga ettiyse de, "bununla İslam'ın iç sorunu çözülmeyip sadece bir kenara konulmuştur" (Bergstrasser).
5· Tarihsel bakış. 'Imperiumun' rolü
Böylece tarihsel bakışın şeriatın buraya kadarld gözleınlenilen en
mühim özelliiderinin ortaya çıkışını gösterecek olan konusuna gelmiş bulunmaktayız.70 (Hz.) Muhammed 'in zamanında Arabistancia tevarüs eden
kabile sistemi haldmdi; yalnızca bir kabileye mensubiyet insana "mal ve hayat" güvenliğini sağlıyordu; en önemli garanti kabilenin dayanışmaya dayalı
mesuliyeti altınciald kan davası olup, ancal< hafif hallerde fidye vererek kurtulma iınl<anı da mevcuttu; kabile sistemiyle aynı zamanda şahıs hukuku,
aile ve miras hukuku da bağlantılı idi. Geri kalan hukuk alanları bedevilerde
çok ilkel, şehirlerde (özellilde Meld<e ve Medine'de) ise daha çok gelişmiş bir
örf hukuku tarafından belirleniyordu, Id o da içinde yabancı (Roma yerel
hukuku belld de Babilanya kökenli hukuk71) uyruldu unsurları taşıyordu. Bu
yapıda, genel olarak aldt, ticaret ve mülldyet hukukunu kapsayan, daha gelişmiş hukuk sistemi içerisinde ticaret şehri olan Meld<e'nin ve hurma vahası
olan Medine'nin payları ayırt edilebilir. Bu koşullarda bir dini uyarıcı olaral<
ortaya çıkan (Hz.) Muhammed, Meld<eden Medineye yaptığı hicretle hem
kabile çatışmalarına son vermek hem de adaleti sağlamalda görevlendirildi
ve bu yüzden bir' hukuk peygamberi' oldu. Yani kendisi yürürlükte olan bir
hukuk sistemi ve bununla da tikel kararların ilkelerinin gelecekte vuku bulacak olan aynı olaylara uygulanması düşüncesi ile karşılaştı. Esasen yürürlük68
Bkz. REI 1931, s. 383ff.
69
Bu
70
İfadelerin bazılan Bergstriissere dayanıyor.
71
Bkz. OLZ 1927, Sira 664vd.
'yasaınaya ilişkin
modernizm' hakkında bkz. Islam, XX, 214 vd.
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
117
te olan hukuku değiştirmek için bir nedeni yoktu; Onun hedefi insanlara,
ahirette hesabı geçip cennete gidebilmeleri için neler yapmaları gerektiğini
öğretmekti, yani bir dini görevler sistemi tebliğ etmekti. Ancak bu da önemli
bir şekilde hukuk hayatına müdahale ediyor; bu açıdan Kur'an'ın hukuk hayatına yönelil< kuralları tamamıyla ahlaki nitelikli dir, yani yapılması gereken
ve kaçırolması gerekenlerle tammlanmıştır, belirli hukulti sonuçların belirli
eylemlerle bağlantılanması şeldinde değil. Bu şeltilde özellilde aile hukuku,
miras hukuku ve savaş hukuku düzenlenmiştir; buna yol açan neden, bir
yandan zayıfların daha fazla korunma ihtiyaçları, diğer yandan da yürülükte
olan ve ortaya çıl<an yeni koşullar için yeterli olmayan hukuktalti boşluldarın
doldurulmasıdır; esltiyle arasındalti kırılmamn en bariz bir şeltilde görüldüğü cezai kurallarda normatif-ahlalti düzeyde anlaşılmalıdır. İlk halifeler
(Hz.) Muhammed 'in Kur'an'da da açık bir şeltilde tescil edilen haltimlik statüsünü devraldılar; onun kanun koyma yetltisi konumunu üstlenemediler;
karizmamn kendilerine miras bıralulması düşüncesi ortodox (sünni) İslam­
da ortaya çıkmamıştır. Şiilerde ise bu vardır: Onlar peygamberliğin değilse
de, ilahi nurun peygamberin ailesinden masum imarnlara intikal ettiğini kabul ediyorlar, bu İmamların sonuncusu İran'da hakim olan aluının en yaygın
görüşüne göre 878 yılından beri gaibdedir. Ancal< bu öğreti hukuki alanda
neredeyse sadece teoride kalmıştır: 72 Gerçekte hukulti gelişme Sünnilikteltine bağlıydı ve Şii öğretiler her zaman en az bir Sünni mezhebin öğretileri
ile birlikte oluşmuştur. İlk halifeler ve onların vekilieri yargısal kararlarda İs­
lam hukukuna göre yargılama!< gibi bir düşünce içerisinde henüz değillerdi;
Kur'an'ın hükümleri elbette gözönünde bulunduroluyordu ve bunun dışın­
da da yargı Peygamberin ruhuna göre gerçeldeşiyordu; ancak hulmlti hayat
daha henüz çoğunlulda dini açıdan bitaraf olduğu için haltim hukuk sistemi
büyük ölçüde devam ettiriliyordu yahut yeni fethedilen eyaJetlerde yabancı
hulmk sisteıni tereddütsüz alınabiliyordu. Bu durumun devam etmesi !usmen dini görevler sisteminden etltilenen, ancak bir bütün olarak pratiktelti
uygulamadan kaynaldanan ve onun için de gerçekten geçerli olan bir Hulmk
sistemine dönüşebilirdi (Bergstrasser). Bu gelişim siyasi koşullaryüzünden
engellendi: (Hz.) Muhammed'in en yalun çevresi iktidarı elinde tutmayı başaramadı ve haltirniyet Meld<e'nin eslti soylu ailelerinden Erneviiere intikal
etti. Böylece Emevi halifeleri ile Medine'nin dindar çevresi arasındalti karşıt­
lık ortaya çılumş oldu. Bu sonuncular görevler öğretisi sisteminin (PflichtenŞiiler'in hukuk kaynaklan teorisi bile esas itibariyle Sünnilerinkiyle aynı sonuca ulaşıyor (bkz. yukanda 4.böIüm); onlar kaynak olarak iki temel, Kur'an ve Sünnet, ikide tali kaynağı, İcma ve Aklı kabul ediyorlar. En belirgin
unsur olarak, Sünnilerdeki İcmanm önemli rolüyle kıyaslanabilen, Sünnet ortaya çıkmaktadır, burada Peygamberin ve İmarnlann sünneti kastediliyor; bütün öğretiler gelenek üzerinden on] ann otoritesine dayandınlıyor. Gelenek
(hadisler!lıaberler) hakkında Sünnilerdekinin aynısı geçerlidir (bkz. 3.bölüm). Son İmanun kaybolmasından sonra
belirleyici olan ictihad ehli olan ulemanm İcmasıdır- İctihada (Sünni! erin hakim görüşünün aksine) bir alt zaman
sının getirilmediği için, bu Şii müctehidler Sünnilerin sonraki dönemlerdeki İcma taşıyıcıianna benzemektedirler.
Müctehidlerin Kuran ve Sünnetten hüküm çıkarmak için kullandıklan akli istidlal yöntemi Sünni!erin kı yas metodundan farklı bir şey değildir. Bunlara göre Weber'in söyledikleri s. 476vd. düzeltilınelidir.
72
118
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
lehre) saflığını korumak ve geliştirmek için çaba sarf ederken bütün hukuld
hayatı da tutarlı bir dini-ahiald boyuta tabi kılıyorlardı. Hukukun bu yönde
kanunlaştırılmasına yönelik olan bu eğilim Erneviierin dünyevileşmesine ve
haldld duruma karşı gelişmiştir, yani çok katı ve gerçeldiğe uzaktı. Geleneğin
(haberlerin/hadislerin) ana gövdesi, Sünnet terimi ve hatta İcma ilkesinin ve
loyasın pratikte uygulanışı73 dahi hep bu dönemde, Medine'nin yedi faldhi
zamanında ortaya çıkmıştır.
Bir başka değişilclik de Abbasi halifeleri'nin haldmiyeti devralmasıyla
birlikte gerçeldeşti. Dünyevi Erneviiere karşı ayaldanma ile yükselen (Abbasiler) kendilerini dindar olarak gösteriyariardı ve bu dünyada Tanrı devletini kurmayı iddia ediyorlardı. Onlar kutsal hukuk ile hayat arasınciald derin
uyuşmazlığı gidermeye çalışıyor, devlet hukuku ve idaresi haldoncia bile fetvaya başvuruyor ve din ulemasını yüksek halcimlik görevlerine atıyorlardı.
Ancak şeriatın gerçekten uygulanabilmesi için çok geçti ve hemen sonra da
zaten hem istek hem de bunun için gereken güç kayboldu. Sonuç olarak
kadüık makamıyla kutsal hukukun birleşmesi kalmıştır (Bergstrasser): Abbasilerden beri kadi bir din alimidir.74 Gerçi kadi aldığı kararlarda dahi kendisini atayan, görevinden alan ve kendisine uygulama için yetld araçlarını
sunan veya esirgeyen hükümete bağımlı kalmıştır; ancak yine de her zaman
kadilar tayin edilmiş ve prensipte bütün icra organları onların hizmetine
sunulmuştur. Aynı zamanda bundan böyle hukuld soruların idari şeldlde
karara bağlanması dönemi başladı. Hukuk ilminin üretken dönemi, dinin
hukuk hayatına nufüz etmesi Abbasilerin erken döneminde son bulmuştur
ve sıra hukukun çeşitli, losmen esld alomların devamı niteliğindeld ve başta­
Id şiddetli çatışmalardan sonra gitgide birbirlerini tanıyan ve içlerinden dört
tanesinin süreidi ayakta kaldığı mezhepler çerçevesinde sağlamlaştırılması
ve sistematize edilmesine gelmiştir (bkz. yukarıda 4- bölüm). İçlerinden birinin kurucusu olan Şafii (ö. 82o) hukuk düşüncesini başlı başına bilinç haline getirdi ve böylece İslam'da hukuk ilminin kurucusu oldu (Bergstrasser).
Hemen sonra daralma ve donuldaşma meydana geldi. Çünkü İcma prensibi
bir kere halledilmiş olan sorular haldoncia daha fazla mülahaza fırsatını imkansız !olmaktadır. Bu henüz 9· yüzyılın sonunda artık başka ictihad için
mahal kalmadığı ve sadece rivayet edilen öğretinin uygulanması ve yorumunun mümkün olduğu kanaatine yol açmıştır; gerçekte ise bu sonraki faaliyet
dahi, kendini özellilde fetvalarla irtibatlı olarak yeni gelen olayları kavrayıp
sistematize etmesinden dolayı (bizim anladığıi:ruz manada) hukuld açıdan
üretken di (Bergstrasser). Diger yandan bu duraldama çöl<Üş döneminde
desteldeyici devlet otoritesinin eksildiğinde istikrarın sağlanması için çok
değerli bir güvence sunmuştur, bunun sayesinde İslam hukuku bu çöl<Üş
döneminden öteye kendini kurtarabilmiştir.
73
Ancak hukuk kaynaklanna dair nazariye daha sonra oluşmuştur.
74
Önceki dunun hakkında bkz. yukanda 3.bölüm.
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
119
Osmanlı Türkleri'nin islama girmesiyle şeriat tarihinde yeni bir döneme girilmişti. Tarihi koşullarla ipoteldi olmayarak İslam hukukunu son
derece ciddiye aldılar Osmanlılar ve ona Hanefilik kimliğiyle İslam hukuk
tarihinin başından bu yana sahip olduğu en büyük itibarı kazandırdılar.
Şeriat hukuku ve kadi makamı devlet tarafından desteldeniyordu: Bunun
yanında iyi niyetle Kanunnamelerle birlikte şeriata aykırı olmayan, bundan
ziyade onun uygulamasını kolaylaştırmayı veya boşluklarını doldurmayı hedefleyen bağımsız bir yasama geliştirilmiştir; burada polis hukuku, ceza ve
arazi hukukunun yanında bir de savaş hukuku ve gayrimüslimlerin hukuku
ön plandadır. Türldye'nin (Osmanlı) yıkılmasıyla birlikte İslam hukukunun
da bu geç parlak dönemi sona ermiştir ve geçerliliğini 19. yüzyılın reform
hareketleriyle ve özellikle Avrupa modeline göre yürürlüğe konulan kanun
ldtaplarıyla birlikte git gide yitirmiştir. Elbette İslam hukuku öncelilde tamamen ortadan kaldırılmamıştı: Borçlar ve eşya hukuku ı869-1877 arası Mecelle'de kanunlaştırılmıştı; Mecelle materyal olarak esasen İslam hukukunu
içermekteyse de kanuniaştırma düşüncesi bizatihi şeriatın doğasına aykırı­
dır.75 Türldyedeld gelişmeye paralel olarak diğer İslam ülkelerinde de Avrupa
hukukunun nüfuzu gerçeldeşmiştir, bu nüfuzun hızı ve etldsi Avrupalı güçlerin siyasi müdahalelerinin mahiyetine göre değişiyordu. Yeni Türldye'deld
devletin ve dolayısıyla hukuk hayatının tamamıyla baştan aşağı Avrupaileş­
mesi Şeriat tarihinin sona ermesi anlamına geliyordu; diğer yandan onun
geleneksel şeldinin Modernizm tarafından- Modernizmin ilk aşarnalarına
yukandald 4· bölümde değinilmişti- değiştirilmesi yeni bir gelişmenin de
çıluş noktasını teşldl edebilir.
Bu tarihsel baluş aynı zamanda İslam hukuk tarihi içerisinde 'imperium' ve 'gelenek' veya 'müşterek hukuk' (gemeines Recht) arasınciald iliş­
Idnin çeşitli evrelerini ortaya koymuştur. Özellilde yukarıda da tekrar tekrar
değinilen, "ya karar veren haldmİ bağlayıcı bir şeldlde yönlendirmek (... ) ya
da davaları gönüllü veya zorla kendisine veya özel bir mahkemeye çekmek':
vasıtasıyla "sonuçta geçerli olan ortak genel hukuk [bu bağlamda şeriat] geniş ölçüde geçersiz" lulınmal<tadır (Weber, s. 483 vd.). Bu nol<tada 'genel'
hukukun 'emirin' hukukuna karşı olan karal<teristik tavrı kendini göstermel<tedir, Id dini karaleteri olmadığı için onun kendini diğer!yle aynı seviyeye koyması mümkün değildi. Sıldılda uygulanan ve şeriatın da onayladığı
kadiların belirli okullara veya oteritelere olan bağlılığı "imparatorluk yetldsindeld resmi hukuk" (Weber, s.433) olarale tanımlanabilir (bkz. yukarıda
2. bölüm). Osmanlı gelişme döneminin ild karal<teristik belirtisine daha
özellilde değinıneye değer: bunların Webertarafından (s. 483, 488, 490)
imparatorluğun genel hukuka müdahale etmesine getirilen tanımlamasına
uymaları belld de tesadüf değildir. Bu kendini bir kere Osmanlı Kanunnamelerinin ceza hukukuna olan ilgilerinde gösterir. Aneale diyet paralarını
75
Mecelle'nin tanıtımı için bkz. Islam, XX, 213.
120
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
tarifeleme düşüncesi ise esld Arap kabile hukuku ka0-ıaldıdır ve şeriatın
üretken döneminde yaralama olaylarımn tamamını kapsayan kefaret sistemi olara!< geliştirilmiştir ve tamamlayıcı nitelikte kısasın yamnda uygulanmıştır;76 ancak çok daha geniş çaplı olan ve hadd cezaları ile taziri de içine
alan kanunnaınelerdeld suçlunun maddi durumuna göre kademelİ olara!<
düzenlenmiş para cezaları sistemi tamamıyla 'emirin' eseridir. Buna göre
Kanunnarnelerin bu şeldlde ortaya çıkmasında İmparatorluğun özellilde
hukuk birliğinin sağlanması77 amacıyla güçlü siyasi biryeniden oluşuma, bir
kanunlaştırmaya78 yönelik tipik bir çabasımn olduğu görülür.
6. Belirli hukuk alanlarıyla ilgili
Dini bir görevler sistemi olarak İslam hukuku eylemleri şöyle bir skalayla dini açıdan bir değerlendirmeye tabi tutmuştur: yükümlülük (farz, vacip), tavsiye (sünnet,79 müstehab), belirsiz (mübah), çirldn (mekruh), yasak
(haram): mübah- yani ne emredilmiş ne de yasaldanmış olan- caizden-yani
uygun, izin verilmiş, yapılmasında salanca olmayan- ve de helal den- yani
haram olmayan herşey- farldıdır. Bunun yamnda bir de ild ucunda geçerli
(sahih) ve geçersiz (batıl) kategorileri olan hukuld meşruluğu gösteren skala
var; aralarında da bütün ekallerin aynı şeldlde kabul etmediği, özellildede
Hanefılerin belirgin biçimde ayırt ettiği kategoriler olan rnekruh ve Jasid
var; bu aynı şeldlde hukuld açıdan geçerli ancak iptal edilebilir olması (nisbi
butlan) ile de irtibatlıdır. İld silsilenin de birbirinden farldı alanları temsil
etmedilderi, rnekruhun ortak oluşu ve daha ziyade ca izin manası gösteriyor:
sahihle adeta eşanlamlı olup eylemleri ahiald-dini ve aynı zamanda hukuld
açıdan uygun addediyor ve dolayısıyla hukuken geçerli ve etldli !alıyor. Bu
terimde hukuk nesnesinin dini açıdan değerlendirilmesi en açık bir şeldlde
görülmekte; kuşkusuz meydana gelebilecek bütün olayları kapsıyor. 80
Bununla İslam hukukunun şahsa tamdığı aldt hürriyetinin kapsamı
haldanda soru ortaya çıkıyor. Bu hürriyet özellilde ticaret hukukundald çağ­
daş terimiere nazaran, çok lasıtlı; bu lasmen doğrudan yasaldada olduğu
gibi, mesela haksız kazancın yasaldanması (faiz ve diğer tefecilik işlemleri­
nin de) ve risk yasağı (ve genel olarak güvensizlik etkenleri), veya bazı esld
Arap hukuk işlemlerinin kesin şeldlde reddedilmesi gibi; lasmen de huk.uWebertarafından vurgulanan dini kurumların ceza hukukunun gelişimine olan etkisi özellikle kısasın geri
itilmesinde görülüyor; bu eğilim (kısasın geri plana itilmesi) etkisini henüz Kur'an'da da göstermiştir ve daha
sonra şeriatta uygulanmaya devam edilmiştir (ancak tamamen ortadan kaldırılmasına kadar değil).
;6
77
Osmanlı zamanındaki Kadıların çoğu
zaman Hanefi mezhebi çerçevesinde belirli görüşlere
bağlı kalmaları
da bu sebepten kaynaklanmaktadır.
78
Bu gayret diğer İslam devletlerinde, ataerkil devlet yapısıyla bağlantılı olarak çarpıcı bir şekilde azdı: yeni
dönemdeki Kodifikasyonlar her ne kadar (evlilik ve aile hukukunda Mecelle ve Kadri Paşa 'nın Mısır kodifikasyonunda olduğu gibi) İslam hukuku içerikli olsalar daAvrupa'nın etkisi altında kalmışlardır; 1924 deki Afgan
ceza kanunu hakkında bkz. yukarıda 2.bölüm.
"yaygın
alışılagelmiş
;9
Bu terimin
80
Bu ifadeler Bergstraessere dayanıyor.
olan,
olan" manasındaki Sünnet kelimesiyle karıştmlmaması
lazım.
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
121
kun belli akit modelleri ortaya koymamasından menkul ve değerlendirilen
meselelerin hukuld sonuçlarını öyle düzenliyor Id neticede red edilen aldt
şartları ile ahenl< sağlanıyor; Hilelerin büyük bir bölümü ticaret hukukuna
getirilen sınırları genişletmek için vaz edilmiştir. Hukuld işlemlerin (aldt hukuku) sonuçları ayrıntılarına kadar düzenlendiği için, aldt hürriyetinin geçerli olduğu alanda çok sınırlı "değişken hukuk" alanı vardır, Id o da taraflar
başkaca bir şey kararlaştırmamışsa geçerli olur; bu da genel olaral< evlilil< akdinde "uygun m ehrin" belirlenmesi ve ona benzer eksik kalan aldt sözleşme­
lerine ilavelerin yapılmasıyla sınırlıdır. Dild<ati çekecek kadar geniş hareket
serbestliği olan bir alan var Id kendisinin içinde bulunduğu özel durumdan
dolayı üçüncü şahısların esaslı bir şeldlde ilgisini çeldyor, o da va laf alanıdır;
burada vakfedenin kendi vakfinı kullanım ve idare şeldindeld tasarruf haldu
büyük oranda hukuken garanti altındadır. Aldt hürriyetinin genel olarak kı­
sıtlanması aldt hukuku alanında ekonomik gücü zayıf olanlara yarıyor, çünkü onlar bu sayede piyasadald zenginlerin kendilerini ekonomik üstünlüklerini kullanıp sömürmelerinden korunuyor. Genel olaral< İslam hukukunda
aldt hürriyetinin kısıtlanması özellilde dini-ahiald sebeblerden menkuldür.
Medeni hukuka haldm ve Kur'an' ı Kerim kaynaldı olan ild kesin yasağa daha
önce değinilmişti; Meld<e'nin ticaret hukukunda faizin ve spekülatif işlem­
lerin önemli rolü vardı. 8 ' Cinsel sözleşme alanında kadın takası (şigar) 82 bazı
daha başka esld Arap usulü evlenme şeldlleriyle birlikte red edilmiştir, sahih
bir evliliğin yanında erkeğin kendi köleleri arasından olan cariyesi ile birlikteliği- bu konuda en esld, daha Hz. Ömer (ö. 644) tarafindan yasaldanan
durumu devam ettirenŞiiler'de-geçici nikah (mut'a) ise kabul edildi; diğer
bütün cinsel ilişld şeldlleri ve dolayısıyla fuhuş zina kabul edilerek yasal<landı. Evlilik ve cariyelik müesseseleri ana hatlarıyla esld Arap hukukunun
(Hz.) Muhammed zamanında ulaştığı gelişme düzeyini yansıtıyor: normal
evlilik biçimi kadının satın alma yoluyla alımıydı, her ne kadar mehir artık
genellilde kadının velisine değil de kendisine veriliyor idiyse de; 83 kadının
konumu Kur'an ve ardından gelen İslami gelişmelerle belirgin şeldlde düzeltilmiştir. Evlilik akdincieki kısıtlamalara kaı:şı erkeğe kadına nazaran çok
daha fazla öncelilcler tanınan boşanma hürriyeti sürpriz bir şeldlde çok geniş
tutulmuştu. 84 Bu suretle "kadının mülldyet hukuku alanınciald ekonomik
açıdan çok serbest ve emniyetli konumu", cinsel aldt hürriyetine benzer bir
"
İslam hukukuna göre borca faiz alınmaması ilk dönemin kalınıısı değildir yani (Weber, s. 420).
Weber'e göre (s. 428) "en eski cinsel akit" işlemidir bu. [Şigar nikiihı: İki kadının mehirsiz olarak biri
diğerine mukabil olmak üzere iki erkeğe nikahlanması. İki erkeğin, kız kardeşlerini mehirsiz olarak değiş tokuş
"
yoluyla birbirlerine nikah etmeleri gibi. B. U.]
Evliliğin ataerkil karakteri, kadının kabilesine saygı, asil kadıniann ataerkil erkek egemenliğinden kurtulma gayretleri ve de sahih evliliğin belirgin özellikleri burada da mevcut, ancak mehir müessesesi eksik.
Cariyelikten olan çocukların konumu babanın keyfiyeline bağlıydı; ancak İslam hukuku onlan sahih evlilikten
olan çocuklarla eşit hale getirdi, diğer yandan gayn meşru çocuklann varlığını kabul etmedi. Bütün bunlar için
bkz. Weber, s. 428.
83
84
Boşanma
biçimleri
arasında
eski Arap irrasyonel
artıklan
da devam
edegelmişti.
122
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve
Hakkı
ARSLAN
durum oluşturmuştur (Weber, s. 429). Miras hukuku alcrabalar arası veraset sırasına göre vasiyetten evvel bağlayıcılığı olan ve sabit oranlada kayıtlı
bir sisteme sahiptir: bu durum eski Araplardan kaynaldıdır, diğeri (vasiyyet) ana hatlarıyla Kur'an tarafindan istisnai zorluldarı dengelernesi için getirilmiştir; vasiyet verme haldu terekenin üçte biriyle lusıtlı olup varisierin
lehine geçerli değildir; bu zamanla en büyük servetin bile parçalanmasıyla
sonuçlanmalctadır: o yüzden çok defa vakıflar kurmak yoluyla bir çıkış yolu
aranmıştır veya dini karaleterine rağmen miras hukuku gayri menkuller söz
konusu olunca örfı hukulctald kurallarla değiştirilmiştir. Kölelik müsamaha
ile karşılanmıştır, ancak eğilim onu lusıtlamaya yönelilctir: sadece doğuştan
veya (gayri müslim olara!<) savaş esiri olara!< köle olunabiliyor, anlaşma yoluyla köleliğe girmek yasaldanmıştır; köle azadı dini açıdan tavsiye ediliyor,
bazı durumlarda ise yasal olarak devreye giriyor ve buna hukuld açıdan öncelik tanınıyor. Kölelik şartlarının ataericil yapısı ve ahiald açıdan şekillendi­
rilmesinden dolayı, Id bu kölelerin güçlü hukuld85 ve bunun da ötesine giden
örfı güvenceler almalarına neden oldu, durumları gayet uygun; aileden sayı­
lan ev hizmetçilerinin yanında bir de çok büyük dolaşım serbestliği olan faiz
getirici yatırım aracı olara!< mesleld ve ticari köleler var, ve bazı zamanlarda
kölelil< askeri açıdan büyük öneme sahip olduğundan askeri köleler ve azad
edilenlere sosyal açıdan yüksek ilerleme iml<anları tanınıyordu; ekonomik
sömürü aracı olarak tarım ve endüstriyel işçi köleler İslamda 86 neredeyse
hiç bir zaman olmadı. Azad olunan köle esld mevlasıyla aile hukukuna iliş­
Icin eticileri de bulunan bir bağımlılık ilişldsiyle bağlı kalıyor. Buna benzer
bir ilişldde Arap olmayan birinin bir Arapla yapmış olduğu bağımlılık anlaşmasıdır: Önceleri İslam'a giren her Arap olmayan ldşi bu tür bir "statü
anlaşmasıyla" kendisini bir Arap kabilesine bağlama!< zorundaydı, ancal<
Arap olmayan müslümanların önemi git gide artınca bu uygulamada zamanla esldmiştir. 87 Evlilik ve m evialık sözleşmeleri gibi "konumu belirleyen
aldtlerin" yanında şeriat bir de İslam öncesi örfı hukulctan "amaca yönelik"
olan aldderi de hazır bir şeldlde devraldı: Tarihi geçmişleri halilinda söylenebilecek tek şey, özellilde "gai sözleşmelerin" ağırlılcta uygulandığı ticaret
hukuku alanında yabancı eticilerin tesir ettiğidir (bkz. yukarıda 5· bölüm): O
yüzden detaylara sadece Arap dışı kaynaldığın/ tesirin bilincinde olara!< de-
mevlasına karşı
büyük ölçüde dava ehliyetine sahiptir (yargıya
başvurabilir).
85
Bu yüzden köle
86
Erneviierin Arabistandaki arazileri hariç bundan.
87
İki ayn statü anlaşması Kur'an tarafından yürürlükten kaldınlmıştı: İslam öncesi Araplarda yaygın olan
evlatlık alma 33. surenin 4, 5 ve 37 ayetleriyle ve de önce Kur'an tarafından getirilen Mekkeli ve Medineli
mürninler arasındaki
kardeşlik anlaşması
33. Surenin 6. ayetiyle.
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
123
ğinilecektir, 88 aslında·Weber'in
(s. 416ff.) bunların oluşmasıyla ilgili geliştir­
teoriye güzel şeldlde uyardı. Gai sözleşmelerden başka gelişmiş bir aldt
ve ticaret hukuku talep haldurun vekaletini ve devredilebilirliğini gerektirir
(Weber, s. 423); ildsi de (vekaletve havale) mutlal<a ayııı şekilde İslam öncesi
kurumlardan dolayı şeriatte gelişmiş düzeyde mevcuttur; buna karşın daha
önceden Mekke'deld örfi hukukta bilinen yazı prensibi tekrar kaldırılmıştır,
bu yüzden tarihi açıdan önemli olan vesil<a alaıııııın ticarileşmesi yalııız hukuk pratiğiyle sıııırlı kalmıştır (bkz. yukarıda 2. ve 3· bölümler).
diği
Şeriatın belirttiği veya kabul ettiği özel haldar daha ziyade dini-alı­
lald temellidir; otonam iradi hukuk ve tüzel ldşilik burada sadece küçük
bir derecede rol oynuyor: 8 9 Yan yana mevcut olan mezhepler şahsın veya
bir topluluğun kendileri için kullanabilecelderi imtiyazlar olmaktan ziyade, şahsın kendi eylemleri için ve kadi'ııın (siyasi otoritenin bağlayıcı şartı
temelinde ancak fetva isteyenin mezhebini dild<ate almadan) da verdiği hükümler için mesned luldığı tek şeriatın çeşitli algılamalarıdır. Gayri müslimlerin özel haldarıııın dini ve siyasi temelli oluşumu yukarıda (4. bölüm)
zaten vurgulanmıştır: Hatta İslam hukuk tarihinin haricinde duran kendilerinin özerk hukuk sistemleri bile sadece kayıtlı olarak otonam iradi hukuk
diye nitelendirilebilir9a ve şeriat tarafından gayri müslimler için öngörülen
azınlık hukuku ise hiç birşeldlde o yapıya sahip değildir.9' Başka özel haldar
için, özellilde faltirler ve Peygamberin soyundan gelenlere ait olmak üzere,
yapılan girişimlerde aynı şeldlde dini-ahiald karakterlidir. Şeriatın mülldyet
hukukunun düzenlenmesi ve akabinde dünyevi otoriteler tarafından yürürlüğe konan topral< vergisi ve ikta ile ilgili ayrıntılı ve özel düzenlemeler siyasi
ve vergi hukukuna göre gerçeldeşmiştir; ancak burada bile bireyler arası yapılan anlaşmalar ile cari hukuk arasınciald tezat söz konusu değildir.
(Detaylarda Hanefi hukuku esas alınanık) buraya özellikle şunlar aittir: kendi kendine yardım yoluyla dava baş­
ki su şekilde oluyor: "davacı davalıyı zorla mahkemeye götiiıilr ve yalnız hakim davalıyı suçlu bulduğunda
ve onun kefareti kabui edeceği emniyeti oluştuğunda davalıyı davacı· nihayet serbest bırakır"; "mahkemede hazır
bulunma için kefillik" ve hazır olmaması halinde kefilin tutuklanması veya davaimm kefil tarafindan mahkemeye
intikali için tutulması; borçlunun mülkü ile değil de fiziki şabsı ile mesul tuüılması; bu yüzden mahkeme yoluyla icra
yoktur, ödeyene kadar veya ödeme gücünün olmadığı ortaya çıkana kadar tutuklarur; alacakbnm mahkeme yoluyla
savıınabileceği hak ile kanuna aykın hareketlerden dolayı oluşan hakiann bir arada bulunması (bk. yukarda 2.bölüm).
İslam hukukunun tüm bu özellikleri neredeyse kesin bir şekilde İslam. öncesi döneme aittir. Öte taraftan kabilenin
dayanışmacı ceza mükellefiyeti ve bir kabileye ait şahısların mahkemeye gerçek manada başvuramamalan gibi eski
Arap kabile yapısının organizesiyle ilgili özellikler şeriat tarafindan ilga edilmiştir.
ss
langıcı
89
Burada kastedilen eski tip özel haklar,
bkz. Weber, s. 43 I vd.
vakıf gibi
genel bir yetki
esasında
olan özel hukuk müessesesi
değil:
90
Bunun imtiyaz olarak algılanması geçerli olmayıp 'özel anlaşmalar cari hukuku bozar' düşüncesi de burada
geçerli değildir; aksine bütün gayri müslimler için kadıya başvurmak serbesttir, ondan sonra yalnızca şeriat
geçerlidir; şeriat gayri müslimlerin hukuki şartlarını gözetmekten ziyade onlan bu bakımdan daba fazla göz
ardı ediyor.
Me valilerin eski Arap hukukundaki azınlık haklan -ki onlardan bazılan m eva li akitlerinde varlığını İslamda
da sürdürmüştür- dini sakıncalar yüzünden küçük kalıntılar dışında bastınlmıştır.
91
124
Prof. Dr. Joseph SCHACHT 1 Çev. Prof. Dr. Bülent UÇAR ve Hakkı ARSLAN
Topluluk-birlik (Verband) probleminden kaynaldanan hukuki şah­
siyet-tüzel kişilik (juristische Person) terimi İslam hukukuna tıpkı kurumsal dernelder (korporative Organisation) ve kurum (Anstalt) terimleri gibi
yabancıdır. Şeriatın kabul ettiği tek kurum (Korporation) eski Arap kabile
sisteminden devralınan ve çoğu zaman kan diyetini ödemek zorunda olan
kan bağına göre oluşturulan soybirliğinin hukuki mükellefiyetidir (akıle).
Akıle ilk olaral< kabile mensuplarından müteşelddl, azad olunan ve köle için
de mevlası ve onun alulesini kapsayan bir yapıdır;92 Alule teriminin eğer fail
onlara mensupsa devletten özel ücret alanlara (Divan ehline) ve meslektaş­
lara, komşulara (Hanefı öğretisine göre) tahsis edilmesi İslami açıdan öngörülmüştür; ancak alalenin şehiryapısına uyumu yetersizdi (Bergstrasser) ve
bütün kurum bu yüzden erken dönemde çöktü. Şeriat bundan başka sadece
belirli şeldlllerde bir iktisap şirketini- birlikteligini öngörüyor, onlar için de
hukul<İ sahsiyet terimi tümüyle uygunsuzdu (Weber S. 44ovd.); bunlar daha
çok elbirliği ortaldığı prensibinin "genelin ayrı bir hukuld şahıs olarak değer­
lendirilmesi ve (... ) birlil<te sahip olunan servetin tasnifıne"93 göre oldukça
değişik ve rasyonel oluşumları dır. Kardeşlik ve kült biriilcleri olarak organize
olan asıl meslek birlikleri oluşumu İslam hukuku tarafından görmezlil<ten
gelindi; bunlar İslam öncesi antik geleneği devam ettirip müşterek kült sofraları ve kasaları mevcut olup, kriminal ve sivil davalara kendi üyeleri arasında izin vermiyorlar ve kendi hazırladıldarı tüzükler için özerldik talep
ediyorlar; bu yüzden ve de kendilerinin bazı adetlerine karşı dini-İslami itirazlar sebebiyle şeriat alimleri tarafından hem de tekrar tekrar red edildiler.
Sadece hukuk pratiği (yargı) daha çok ilk zamanlarda-özellilde köy topluluğu bağlamında- zorunlu toplululdarın-birlilderin mesleld açıdan zorunlu
topyekun hukul<İ mesuliyetlerini, tanıyıp kabul ediyor. Devlet ne bir kurum
ne de tam olarak bir hukul<İ şahsiyet olarak algılanıyor: devletin müntesiblerinin-üyelerinin (Mitglieder) hukuk alanları birliğinlunden (Verband) esasen prensip olarak büyük ölçüde ayrılmasına rağmen aslında sadece yetersiz
olarak ayrılmıştır:9 4 devlet hazinesi özel hukuk açısından il<tisab haldana
sahiptir ancak dava ehliyeti yol<tur.9s
92
Bu husus ta
Mevlahğın
daha
doğrusu
mevali akdinin temel
anlamı yatınakta.
Bunun yanında buraya ticari kölelerin "iktisab hakkİ olarak sınırsız yetkiyle hareket edebilmesi, Efendisinin onun anlaşmalan hususundaki kısıtlı sorumluluğu ile ve de özel mülkiyetin-birikimin bir tür yatırım şirketi
idaresi biçiminde sınırlı kullanımıyla ilgili" oluşumlar katılabilinir.
93
Bir tek müslüman geneli yükümlendirebilir, mesela eman da olduğu gibi (bkz. yukanda 2.bölüm), keza
bireylerden oluşan bir grup yeni bir idarecinin (Halife, İmam) kabulünde bütün geneli sorumlu kılabilir; birlikgrup organlan teorisi çok zayıf kalmıştır. Devlet hazinesinin (beyt'ül-mal) sahibi olarak müslümanların tamamı
(o yüzden: beyt'ül-muslimin) geçiyor; toplu servet ile kişisel mülkün arasındaki sınır fetbedilen topraklara
yapılan muamelelerde ve dağıtımlannın burs usulü ödemeleri seklinde (gelirden yapılan dağıtım) olmasından
dolayı iç içe idi; ancak şeriatın gelişmiş sisteminde bu ayrun bariz bir şekilde sürdürülmekte; imarnın özel
serveti de özellikle dini-siyasi amaçlar için kullanılan devlet hazinesinden kesin bir şekilde ayniınıştı (ancak
pratikte elbette görülen bunun tam tersi idi).
94
95
Ancak İİnam (devlet başkanı) bizatihi özel şahıs olarak bu yetkiye sahiptir.
islam Hukukuna Sosyolojik Bakış
125
hukuki şahsiyet değiller:9 6 Gerek dini amaçlar itibariyle
gerekse dünyevi ilişkilere aktarılmalarında öyle gözüküyorki şeriat tarafindan hiç şüphesiz fethedilen bölgelerin hukukundan alınrnışlar97 ve sonra
İslam'da olağanüstü büyük rol oynarnışlardır: Ancak kurum ve korporasyon
terimlerinin geliştirilmesine katkıda bulunmarnışlardır.
Vakıflar dahi
Şimdiye
kadar anlatılanlardan, şeriatın, her nekadar esld Arap örfı
hukukunun önemli bölümlerini bünyesinde korumuşsa da, özellilde hukuld
ilişldlerin dayanağı olan kabilecilik düzeninin sivil ve ceza hukuku alanında­
Id dayanışma ilkesini nasıl bastırdığı, tekrar tekrar görülmüştür: Bu İslam'a
has bir özellik olan ve (Hz.) Muhammed'in kendisine dayanan, kabilenin
yerine bireysel sorumluluğun vurgulandığı toplumun (cemaatini inanç birliğinin/ ümmetin) geçmesinden kaynaldanan bir etlddir. Bu bağlamda eşya
hukuku alanında dayanışmayı ve kooperatİf anlayışı esas alan bir hukukun
eksildiğiyle birlikte herhalde İslam öncesi Araplarda mevcut ve nihayet Abbasilerle birikte iyice kesinleşen ataericil karalaerli siyasi patrimonyalizm
(tek bir yöneticinin emrine arnade askeri ve idari kurumlara dayanan siyasi
sistemin adı, Weber'e göre bir kavram! B.U.) kabile gibi korporatİf yapılara
karşı etldli oldu.
Anlatılan şeylerden sonra şeriatın bir bütün olarak veya belli bölümlerinin bir tek sloganla içerik olarak tasvir edilmesi beldenilemez; ancak forme! olarak en belirgin özelliği, içeriğine de büyük ölçüde yansıyan, bir dini
vazifeler sistemi öğretisi (religiöse Pflichtenlehre), bir kutsal hukuk (heiliges Recht) niteliğinde olmasıdır.
Vakfın mülkiyet sahibi hakkındaki soru İslam hukukunda hiç bir zaman net olarak çözümlenememiştir
(burada onun Allahın mülkü olduğunu savunan çözüm önerisi zikredilebilir).
96
97
Gerçek kökeni tam olarak incelenemeıniştir.