Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu I- Giriş

Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu
Ş.Cankat TAŞKIN*
ÖZET
Çalışmamızın konusu TCK 103'te düzenlenen “Çocukların Cinsel İstismarı” suçudur.
Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, ikinci kısımdaki suçları birbirinden tamamen ayırmayı
hukuk tekniği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzerliklere ve farklılıklara da
dikkat çekmek adına ikinci kitapta düzenlenen ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlara
da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur.
Özellikle, çocukların cinsel istismarı değerlendirilirken, yeri geldikçe 765 Sayılı TCK'daki
ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de değinilmiş, değişik hukuk düzenlerinde çocuklara
karşı işlenen suçlara ne tür yaptırımlar konduğu da irdelenmiştir.
Anahtar Kelimeler : cinsel istismar; TCK 103, cinsel istismar suçu
I- Giriş
5237 Sayılı TCK'nın ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlığını taşıyan ikinci kısmının
“Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde Cinsel Saldırı (TCK 102);
“Çocukların Cinsel İstismarı” (TCK 103); “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” (TCK 104) ve “Cinsel
Taciz” (TCK 105) suçları düzenlenmiştir. 765 Sayılı TCK'da ise cinsel suçlar TCK'nın Sekizinci
Bapında “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlığı altında düzenlenmişti.
Kanımızca, 5237 Sayılı TCK'nın düzenleniş sistemi korunan hukuki yarar gözetildiğinde daha
doğru olmuştur1.
* Avukat, Bursa Barosu Üyesi, Kocaeli Üniversitesi Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi
1 Aynı yönde bkz ERASLAN, Orhan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde
Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.169
1
Çalışmamızın konusu TCK 103'te düzenlenen “Çocukların Cinsel İstismarı” suçudur.
Çalışma bu eksende gelişecektir. Ancak, ikinci kısımdaki suçları birbirinden tamamen ayırmayı
hukuk tekniği açısından doğru bulmadığımızdan, suçlar arasındaki benzerliklere ve farklılıklara da
dikkat çekmek adına ikinci kitapta düzenlenen ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçlara
da yeri geldikçe değinme gereği duyulmuştur.
Özellikle, çocukların cinsel istismarı değerlendirilirken, yeri geldikçe 765 Sayılı TCK'daki
ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de değinilmiş, değişik hukuk düzenlerinde çocuklara
karşı işlenen suçlara ne tür yaptırımlar konduğu da irdelenmiştir.
II- Çocukların Cinsel İstismarı Suçu
A) Genel Olarak
Çocukların cinsel istismarı suçu TCK 103. maddede, “Kişilere Karşı Suçlar” başlığı altında
düzenlenmiştir. Bu maddede cinsel istismar “basit” ve “nitelikli” cinsel istismar olarak kaleme
alınmıştır.
TCK 103/1, basit cinsel istisimar fiilini yaptırıma bağlamaktadır. Fıkra 2 bentten
oluşmaktadır. Bentlerde ceza mağdurun yaşı esas alınarak belirlenmiştir. Buna göre, mağurun 0-15
yaş arasında olması hali “a” bendinde; “15-18 yaş” arasında olması hali de “b” bendinde
düzenlenmiştir. Öğretide, TCK 103. maddeyi eleştiren ve bir eylemin cinsel istismar sayılması için
mağdurun yaşının esas alınmış olmasının doğru olmadığını, eylemin niteliğinin ve failin kimliğinin
esas alınarak istismarın belirlenmesi gerektiğini savunan bir görüş öne sürülmüştür2.
Madde 765 Sayılı TCK'nın 414 ve 415. maddelerinin karşılığını oluşturmaktadır. 765 Sayılı
TCK döneminde bu suç, “15 yaşından küçüklere karşı işlenen ırza geçme ve ırza tasaddi” olarak
düzenlenmişti. 765 Sayılı TCK ile 5237 Sayılı TCK hükümleri arasında esaslı bir fark olmamakla
birlikte, madde içeriklerinde birtakım farklılıklar bulunmaktadır3.
TCK 103/1 “a” bendinde, cinsel istismar, 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış; “b” bendinde ise 15 yaşını doldmurmuş olmakla
2 Çocuk Hakları Komisyonlarının Raporu; TBBD, Sayı: 53, Temmuz-Ağustos 2004, s.54
3 KURT, Gülşah; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Taciz Suçu”, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt:1,
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, s. 508
2
birlikte 18 yaşını doldurmamış olan çocuklara karşı cebir, tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka
bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar yoluyla oluşan cinsel istismar yaptırıma
bağlanmıştır.
Burada, a bendinde
“cinsel davranış”; b bendinde ise “cinsel davranışlar” kavramının
kullanılmış olması yasanın özensizce hazırlandığını ortaya koymaktadır4. Yoksa, a bendindeki
“davranış” kavramından davranışın tekliği, b bendindeki “davranışlar” kavramından, davranışlarda
süreklilik olması anlaşılmamalıdır5.
Cinsel istismarın nitelikli şekli ise, TCK 103/2'de düzenlenmiş olup; vücuda organ veya sair
cisim sokulması yoluyla çocuğun cinsel yönden istismar edilmesi olarak düzenlenmiştir.
Ayrıca, çocukların cinsel istismarı suçunda da diğer cinsel suçlarla ortak olarak, “kişilerin
cinsel dokunulmazlığı” korunan hukuki yarar olarak söylenebilir. Çocukların cinsel özgürlüğü de
korunan hukuki yararlardandır6. Diğer yandan, mağdurun küçük yaşlarda ve erken cinsel
deneyimden
uzak
tutulması,
cinsel gelişiminin
korunması da kanunkoyucu
tarafından
amaçlanmıştır. Kanunun, açıkça “cinsel istismar” deyişini kullanmasının en önemli nedeni de
budur7. Çünkü çocuğun yaşı ve psikolojisi nedeniyle kendisine yönelen cinsel eylemi anlayabilmesi
çok güçtür.
Aşağıda cinsel istismarın önce basit şekli, ardından nitelikli şekli incelenmiştir.
B) Kavram Sorunu
Basit ve nitelikli cinsel istismar suçunu incelemeden önce, TCK bağlamında “çocuk”
kavramından neyin anlaşılması gerektiği ile “cinsel istismar” deyiminin anlamı üzerinde durulması
gerekir.
1.) Çocuğun tanımı
Çocuk tanımı bakımından, hukukumuzdaki duruma kısaca göz atacak olursak, TCK'ya göre
çocuk deyiminden henüz 18 yaşını doldurmamış olan kişi anlaşılır (TCK md 6/1.b). Keza, 5395
4 TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin
Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2007, s.300
5 MALKOÇ, İsmail; Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Malkoç Kitabevi, Ankara 2009,s. 167
6 ÜNVER, Yener; “Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar”, Türk Ceza Kanunu'nun 2 Yılı, Teori ve
Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, İstanbul, Nisan 2008, s. 295
7 TEZCAN/ERDEM/ ÖNOK, Ceza Özel, s.297
3
Sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na
göre de çocuk daha erken yaşta ergin olsa bile; 18 yaşını
doldurmamış olan kişiyi ifade eder. (ÇKK md 3/1-a). Buna göre, TCK 103.maddeki suçun oluşması
için TCK ve ÇKK anlamında çocuk sayılan kişilerin cinsel yönden istismar edilmesi gerekecektir.
Yine ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin (BMÇHS) 1. maddesinde “Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken
yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.”
tanımı yer
almaktadır. Buna göre, 18 yaşını doldurmamış olan herkes çocuktur.
Aynı Sözleşme'nin 34. maddesine göre çocukların cinsel istismardan ve pornografiden
korunması için taraf devletlerin her türlü önlemi alma yükümlülüğü bulunmaktadır. 34. madde
şöyledir :
“Taraf Devletler, çocuğu her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma
güvencesi
verirler.
Bu
amaçla
Taraf
Devletler
özellikle:
a) Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;
b) Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;
c) Çocukların, pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini;
önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar.”
Çocuğun cinsel istimarının engellenmesi için karşılaştırmalı hukukta da birtakım
düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, Avusturalya'nın Victoria Eyaleti Ceza Kanunu'nda8 (Crimes Act
1958, md. 67A) 16 yaşından küçüklerle (ya da 16 yaşından küçük görünenlerle) ilgili her türlü film,
fotoğraf, bilgisayar oyunu, animasyon ya da yayınlarda çocukla cinsel ilişkiye girildiğini gösteren
sahneler, cinsel içerikli tavırlar ve bu anlamdaki her türlü hareket suç kapsamına alınmıştır.
İngiltere'de 2003 tarihli Cinsel Suçlar Yasası (Sexual Offences Act) ile çocuğun cinsel
istismarı suçu çok geniş şekilde düzenlenmiştir9. Ancak bu Kanunda, çocukların yaş grubu 0-13 ve
13-18 yaş olarak belirlenmiştir. (md 5-9 arası). Kanunda, çocuklara karşı bakım ve gözetimden,
eğitim ve öğretimden kaynaklanan cinsel istismar, ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Ayrıca,
akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle istismarda bulunmak da
ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. (madde 25-30 arası)
8 SMITH, Russel/ GRABOSKY, Peter/ URBAS, Gregor; Cyber Criminals On Trial, First Published by Cambridge
University Press, Cambridge, 2004, s. 69
9 www.opsi.gov.uk/acts/acts2003/ukpga_20030042_en.pdf (Erişim tarihi : 19.11.2009)
4
Ayrıca, Stockholm Deklerasyonu ve Eylem Planı'nda, 182 nolu İLO Sözleşmesi'nde; tarafı
olduğumuz Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 34.maddesinde ve bu Sözleşmenin 25 Mayıs 2000 tarih,
54/263 sayılı Birleşmiş Milletler Kararıyla onaylanan Çocukların Satılması, Çocuk Fahişeliği ve
Çocuk Pornografisi Hakkında Seçmeli Protokolüne10 göre, ticari cinsel sömürü bağlamında çocuk
fuhşu, çocuk pornografisi eylemlerinin taraf devletlerin iç hukuklarında yaptırıma bağlanması
gerektiği belirtilmektedir11.
Sonuç olarak, hukukumuzda 18 yaşını doldurmamış olan herkesin çocuk olduğu kabul
edilmektedir. Bu durumda, TCK 103'teki suçun oluşmasının önşartı mağdurun 18 yaşını
doldurmamış olmasıdır.
2.) Cinsel İstismarın Tanımı,Temel Şekilleri ve Tarihçesi
İstismar, hukuk sözlüğünde12 “sömürme; kötüye kullanma; yararlanma; işletme” olarak
tanımlanmıştır. Bir başka tanıma göre ise13 “Çocuk istismarı, çok geniş anlamda, belli bir zaman
dilimi içerisinde, bir yetişkin tarafından çocuğa o kültürde kabul edilmeyen bir davaranışın
uygulanmasıdır. Başka bir söyleyişle, çocuğun büyüme ve gelişmesini olumsuz yönde engelleyen
her türlü davranış çocuk istismarıdır.” . Bu bağlamda, cinsel istismarın tıbben belirlenmiş başlıca
dört şeklinin olduğunu, bunların da fiziksel, cinsel, duygusal ve ihmali istismar olarak
tanımlandığını belirtmekte yarar vardır14. TCK uygulamasında da çocuk istimarından neyin
anlaşılması gerektiği yönünde, kavramdaki belirsizliğin aşılması adına bu başlıklar yol gösterici
olabilecektir.
Dar anlamda ise cinsel istismar “psikososyal gelişimini tamamlamamış ve yaşı küçük olan
bir çocuğun bir çocuğun yetişkin tarafından cinsel doyum için kullanılması” olarak tanımlanabilir15.
Bu kapsamda, genital bölgeleri elleme, teşhircilik, röntgencilik, pornografi ve ırza geçme cinsel
istismar olarak değerlendirilebilir16.
10 Türkiye bu protokolü 9 Eylül 2000 tarihinde imzalamış ve Ağustos 2002'de onaylamıştır. ERBAŞI, Aslıhan Ayşe;
''Çocuk Ponografisi'', İBD, Cilt 81, Sayı 2007/4,s.1622
11 Geniş bilgi için bkz ERBAŞI, “Çocuk Pornografisi”, s. 1620 vd
12 YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 1992, s. 437
13 POLAT, Oğuz; Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı-1, Tanımlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, s.27
14 Kavramlara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz POLAT, Çocuk İstismarı, s. 45 vd
15 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 45
16 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 46
5
Dünya Sağlık Örgütü ise çocuk istismarını “çocuğun sağlığını, fiziksel ve sosyal gelişimini
olumsuz yönde etkileyen bir yetişkin, toplum veya ülke tarafından bilerek veya bilmeyerek yapılan
davranışlar” şeklinde tanımlamaktadır17.
Kavram karışıklığına yol açılmaması için, çocuk pornografisi ile çocukların cinsel
istimarının da birbirinden ayrılması gerekmektedir18. Çocuk pornografisi, çocuğun pornografik bir
üründe kullanılmasını ifade eder ve TCK 226'da yaptırıma bağlanmıştır. Oysa cinsel istismar ise bir
çocuğun (veya bir erişkinin) rızası olmadan veya fiziksel ve psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel
amaçlar için kullanılması olarak tanımlanabilir. Bir başka deyişle, istismar bir kişinin kendi rızası
dışında cinsel eyleme hedef olması ya da buna kalkışılmasıdır. TCK 103 anlamında çocuğun cinsel
istismarından çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış anlaşılırken; cinsel istismara
uğramış olan çocuğun görüntülerinin ya da bu eyleme ilişkin seslerin veya yazıların müstehcen bir
ürün haline getirilmesi TCK 226'daki suçu oluşturacaktır. Her iki eylem birikte gerçekleşmişse, faile
her iki suçtan da ceza vermek gerekecektir19.
İstismarın hukuki anlamda da geniş bir kavram olduğunu ve TCK'da fuhşu içeren 227.
madde ile müstehcenliğe ilişkin 226. maddede de çocuklar için özel düzenlemeler getirildiğini
belirtmemiz gerekmektedir20.
İstismar, TCK 103/1 a ve b bentlerinde mağdurun yaşı, cebir, hile, tehdit vb iradeyi bozucu
araçlarla gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak tanımlanmıştır. TCK 103'ün oluşması için ayrıca
çocuğun cinsel yönden istismar edilmiş olması da aranmaktadır. Maddede, “her türlü cinsel davranış
ve cinsel davranış” şeklinde ifade edilen eylemlerin genel biçimde tanımlanması, kalem kalem
belirtilmemesi, cinsel istismar eylemlerinin kapsamına tacizi içeren harketlerin de dahil olabileceği
yönünde geniş bir düzenleme yapılması kanun yapma tekniği, belirlilik ve
suçların yasallığı
ilkeleri açısından sakıncalıdır21.
İstismarın tarihçesinin de insanlık tarihi kadar eski olduğunu söylemek mümkündür. Ancak,
istismar kavramının konuşulmaya başlanması ve konuyla ilgili sistematik çalışmaların yapılması
17 KÖK, Nezih Ahmet; “Çocuğun Cinsel İstismarında Adli Tıp Uygulamaları”, EÜHFD, Cilt X, Sayı: 3-4, Erzincan
2006, s. 3
18 ÖZBEK, Veli Özer; Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s. 118
19 ÖZBEK, Müstehcenlik, s. 118
20 Çocuk Hakları Komisyonları, s. 154
21 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 313 , Aynı yönde Çocuk Hakları Komisyonları, s. 154
6
ancak 1960'lı yıllarda olabilmiştir22. Türkiye'de ise istismarın tartışılmaya başlanması çok daha
yenidir ve çocuk istismarı konusundaki istastiki veriler ilk kez 1990'lı yıllara dayanır23.
C) Basit Cinsel İstismar Suçu
Yukarıda da değinildiği gibi, basit cinsel istismar suçu TCK 103/1'de mağdurun yaşına göre
iki bent halinde düzenlenmiştir. Bunlardan ilki 0-15 yaş grubundaki çocukların cinsel istismarıdır.
Diğeri ise 15-18 yaş arası çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismardır.
0-15 arasındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket cezalandırılmıştır.
Kanun koyucu 0-15 yaş grubunun rızasına itibar etmemiştir24. Kanunkoyucu, 765 Sayılı TCK
döneminde Yargıtay'ın verdiği kararlardan da yola çıkarak bu düzenlemeyi yapmıştır25.
Oysa 15-18 yaş arasındaki çocuklara karşı cinsel eylemlerin istismar niteliği taşıması için,
hile, tehdit, cebir veya iradeyi etkileyen diğer bir şekilde işlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu yaş
grubundaki çocukların fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olmalıdır.
Gelişmemişse, 0-15 yaş gurubu çocuklara ilişkin hüküm uygulanacaktır. Bu bağlamda, çocuğun
rızası varsa artık TCK 103/1-b uygulanmayacak, olayla örtüştüğü ölçüde TCK 104 uygulanacaktır.
TCK'da kişinin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini ortadan kaldıran veya
azaltan nedenler fail bakımından düzenlenmiştir. Bunlar TCK 31'deki yaş küçüklüğü, TCK 32'deki
akıl hastalığı ve TCK 33'teki sağırlık ve dilsizliktir. Bu durumda, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK'a
göre26 TCK 103/1a anlamında algılama yeteneğinin gelişmesini engelleyen neden olarak yaş
küçüklüğünden söz etmek olanaksızdır. Çünkü kanun 15 yaşına kadar olan çocuklarda algılama
yeteneğinin gelişmemiş olduğunu çürütülmesine olanak bulunmayan bir karine olarak kabul
etmiştir. Bu konu ancak 15-18 yaş arasındaki çocuklar için araştırılmalıdır.
22 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 329 vd
23 POLAT, Çocuk İstismarı, s. 342
24 YENİDÜNYA, A. Caner; “5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Legal
Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3303
25 5.CD'nin 30.3.2000 tarih; 5576 E, 943 K. sayılı kararı (aktaran: EROL, Haydar; Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk
Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2005, s.524)
26 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s.298
7
1.) Suçun Faili ve Mağduru
Basit cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Fail ergin olabileceği gibi çocuk da
olabilir. Ancak, fail 12 yaşını doldurmamış olan bir çocuksa TCK 31/1 gereğince cezai
sorumluluğunun olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ayrıca failin erkek veya kadın olması da
mümkündür. Faille mağdurun aynı cinsten olması suçun oluşmasını önlemez.
Mağdur ise yalnızca çocuk olabilir. Çocuk eğer 0-15 yaş grubunda ise TCK103/1-a; 15-18
yaş grubunda ise fiilin hukuki anlam ve sonucunu anlayabilecek durumda olması şartıyla TCK
103/1-b uygulanacaktır. Çocuğun mahkeme kararı ile veya evlilikle ergin kılınması da TCK 103/1b'nin uygulanmasını engellemez27. Zira ÇKK 3/1-a maddesine göre çocuk “daha erken yaşta ergin
olsa bile 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, üçüncü kişiler
bakımından, mağdurun evli veya bekar olmasına bakılmayarak nüfustaki yaşının esas alınmasına
göre uygulamaya gidilmesi gerekir28. Gerekirse, Adli Tıp Kurumundan çocuğun gerçek yaşının
tespiti de istenmelidir29. Yargıtay'ın da yaklaşımı bu eksendedir30.
Ancak bu noktada şöyle bir sorun belirmektedir. Suçun, çocuk eşler arasında da işlenmesi
mümkündür. TCK 102/2 kapsamında düşünülecek olursa, eşler arasında zorla cinsel ilişki şikayet
üzerinde cezalandırılmaktadır. Ancak, her iki eş de çocuksa TCK 102/2 uygulanabilir mi?
TCK 103'te 16 ve 17 yaşındaki çocukların evlenebileceği düşünülerek 102/2 benzeri bir
düzenlemeye gidilmemiştir. Bunun nedeni olarak evliliğin çocuğu ergin kılacağı düşünülmüş
olabilir31.
Bu durumda, bir görüşe göre32, çocuk eşler arasındaki cinsel istismar (zorla cinsel ilişki)
suçunda şikayet aranmaksızın TCK 103/2'den soruşturma yapılacak ve istismar eden çocuğa ağır
ceza verilecektir. Bu durum, aynı nitelikteki fiilin ergin olan eşler arasında işlenmesi halini şikayete
bağlı olarak yaptırıma bağlayan TCK 102/2 karşısında, çocuk eşler aleyhine bir eşitsizlik
oluşturmaktadır.
27
28
29
30
31
32
MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 166
AKÇİN, İhsan; “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2006, Sayı : 1-2, s. 104
KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 12
5.CD'nin 14.04.2004 tarih, 3206 E; 2943 K. sayılı kararı (aktaran EROL, Yeni TCK, s. 522)
MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 167
MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 167
8
Ancak, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, TCK md 5 gereğince, MK 11/2,124,125 ve 126'daki
düzenlemelerin geçersiz olduğundan, bu durumda küçük yaştaki eşler arasında yaşanan cinsel
istismar suçunun TCK 103/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir33.
Oysa kanaatimizce, TCK md 5 “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza
içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”
diyerek, TCK'nın genel hükümlerinin ancak
özel ceza kanunları ile veya cezai yaptırım içeren diğer kanunlardaki hükümlerle ters düştüğü
durumlarda geçerli olacağından bahsetmektedir. MK 11/2,124 ve devamı hükümlerinde ise cezayı
içeren özel düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca MK özel bir ceza kanunu da değildir. Bu durumda,
yazarların görüşünün çocuklar arasındaki evlilikler bakımından uygulanabilmesi mümkün değildir.
Şu halde, bu durumdaki mağdurla failin TCK 102/2'deki evlilik içi cinsel saldırıdan sorumlu
tutulması ve kovuşturmanın da şikayet üzerine yapılması gerekir. Nitekim SOYASLAN34,
“Evlenmek kişiyi ergin kılar, O halde 18 yaşını bitirmemiş ancak evlenmiş bir kişinin cinsel
saldırıya maruz kalması halinde fail erginlere yapılan cinsel salırıdan sorumlu olacaktır. Söz
konusu evliliğin 16 yaşını bitirme koşuluna bağlı olarak olağanüstü haller dolayısıyla gerçekleşmiş
olması önemli değildir.” diyerek görüşümüzü desteklemektedir
35
.
Ne var ki ÇKK md 3/1-a'da evliliğin veya mahkeme kararının varlığına rağmen 18 yaşını
doldurana kadar bir kimsenin çocuk sayılacağı belirtilmiştir. Durum böyle olunca, çocuk eşler
arasındaki cinsel istismarın re'sen soruşturulması da kanun gereğince bir zorunluluk taşımaktadır.
Bu da kanaatimizce kamu düzenine aykırı bir durumdur ve evlilik birliğini sarsacaktır. TCK
103/2'ye çocuklar arasındaki evlilik sırasında işlenen istimar fiilinin de şikayete tabi olduğuna
yönelik bir düzenleme koymak, bu konudaki eşitsizliği ve tartışmaları giderecektir.
Bir görüşe göre36, mağdur 18 yaşını doldurmuş ise, diğer koşulların oluşması durumunda fail
hakkında TCK 102/1 hükmü uygulanacaktır37.
Kanaatimizce, biraz aşağıda vereceğimiz örneğe benzer bir örnekte mağdur da fail de 18
33 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 300
34 SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5 . Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s.
182
35 Aynı yönde ayrıca bkz GÜNDÜZ, Remzi/GÜLTAŞ, Veysel; Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Türk Ceza
Kanununda Cinsel Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara, Ekim 2008, s.53
36 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3303
37 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s.138
9
yaşını
doldurmamış
ise,
hangi
hükmün
uygulanacağı
bakımından
uygulamada
sorun
yaşanabilecektir. Bu nedenle kanunu yorumlarken oldukça dikkatli davranmak gerekmektedir.
Bursa 10.Asliye Ceza Mahkemesi'nde de yargılama konusu olan38 bir olayda, her ikisi de 17
yaşında lise son sınıf öğrencisi olan, birbirini hiç tanımayan mağdur ve fail belediye otobüsünde
yan yana otururlar. Erkek, mağdur kızın iddiasına göre, kızın bacaklarını kız tarafından birkaç kez
uyarılmasına rağmen ısrarla ve cinsel haz almak amacıyla okşar. Mağdur kız şikayetçi olur ve sanık
erkek TCK 103/1-b'den cezalandırılır.
Karar, TCK 103/1-b'nin uygulanması bakımından yanlıştır. Zira TCK 103/1-b'deki suçun
oluşmasının önşartı mağdurun cebir, tehdit veya hile ile aldatılması ya da iradeyi etkileyen başka bir
nedene dayalı olarak cinsel istismara maruz kalmasıdır. Oysa, somut olayda hem fail hem mağdur
belediye otobüsünün içerisindedir, içeride başka yolcular da vardır ve otobüs seyahat halindedir. Bu
durumda, mağdurun iradesinin nasıl etkilendiği, ya da mağdura karşı nasıl cebir, tehdit içeren bir
eylem gerçekleştirildiği tartışılmalıdır.
Zira, cinsel suçlarda tehdit; mağdurun cinsel saldırıyı veya istismarı kendisine yönelen
tehdide tercih etmesini gerektirecek boyutta olmalıdır. Bir başka deyişle, mağdur, kendisine yönelen
cinsel saldırıyı kabul etmemesi durumunda daha büyük bir saldırıya maruz kalacağı yönünde
(sözgelimi kendisine veya yakınlarına yönelik ciddi bir ölüm tehdidi) bir tedirginlik içerisinde
olmalıdır. Bu nitelikteki bir tehdidin iradeyi ortadan kaldıracağı kabul edilmelidir39.
Cinsel suçlarda cebir ise suçun zorunlu bir unsurudur. Cebir, mağdurun direncini kıran her
türlü maddi güçtür. Cebrin, cinsel saldırıda mağdurun direncini kıracak nitelikte olması
gerekmektedir40.
Hileli davranışlar ise, cinsel saldırıyı gerçekleştirmek için başvurulan her türlü aldatıcı
harekettir. Mağdur hataya düşürülmekte, kandırılmakta ve bu yolla direnemeyecek noktaya
getirilmektedir. Örneğin, failin kendisini doktor olarak tanıtarak mağduru muayene ediyor gibi
görünürken mağdura karşı cinsel saldırıda bulunması durumunda hileli hareket vardır41.
38
39
40
41
2009/ 529 E. 04.11.2009 tarihli karar (Karar yayınlanmamıştır.)
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3289
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290
10
Şu halde, yukarıda verilen örnek hile, tehdit ve cebir açısından yeniden değerlendirilecek
olursa denebilecektir ki failin mağdura karşı cebri, tehdidi veya hilesi söz konusu değildir. Mağdur
bakımından iradeyi etkileyen sarhoşluk, hastalık benzeri bir durum da söz konusu değildir.
Mağdurun da failin de yaşı 17'dir ve bu durumda TCK 103/1-b'deki suçun oluşması için gerekli
olan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen diğer herhangi bir zorlayıcı neden olmalıdır ki fail
basit cinsel istismar suçundan yargılanabilsin.
Diğer yandan, failin mağdura yönelik hareketini TCK 104'teki “reşit olmayanla cinsel ilişki”
suçu kapsamında değerlendirmek de mümkün görünmemektedir. Zira, TCK 104'te reşit olmayan
kişinin rızası ile gerçekleşen cinsel ilişki söz konusu olmalıdır. Oysa yukarıdaki örnekte, bir an için
rıza olduğu düşünülse dahi,
cinsel ilişki yoktur.
Bu durumda fail bakımından TCK 104'ün
uygulanması da mümkün görünmemektedir.
Acaba örneğe konu olayda fail bakımından TCK 105'teki “cinsel taciz” suçu uygulanabilir
mi? Cinsel taciz suçunun uygulanması için, bir görüşe göre, failin mağdurun vücuduna temas
etmemesi gerekir42. Bu görüşe göre, temas varsa, suç duruma göre TCK 102/1 veya TCK 103/1'den
birini oluşturur. Yargıtay da bir suçun cinsel taciz olup olmadığını belirlerken, vücuda temasın olup
olmadığı üzerinde durmaktadır. Vücuda temas yoksa, suç TCK 105'teki cinsel taciz suçu
kapsamında değerlendirilmektedir43.
Nitekim
öğretide
ÜNVER, bizim de katıldığımız görüşünde, sırf çocuklar için özel
düzenleme diye, cinsel taciz suçlarında, TCK 103/1-a'daki “her türlü cinsel hareket” deyişinden
yola çıkılarak çocuğa karşı gerçekleştirilen taciz niteliğindeki eylemlerden ötürü failin TCK
103/1'den cezalandırılmasını doğru olarak eleştirmektedir44. Yazara göre, taciz eylemleri TCK
103'teki suçun hem basit, hem nitelikli hem de ağırlaşmış hallerine göre çok daha hafif nitelikteki
eylemlerdir ve ayrıca taciz şikayete tabiyken, TCK 103 re'sen soruşturulur. İki madde arasında ciddi
yaptırım farkı da vardır ve TCK 103'te fail çok daha ağır biçimde cezalandırılmaktadır. Durum
böyle olunca, salt çocuk olduğu için taciz eyleminin istismar gibi düşünülerek cezalandırılması ne
hakkaniyetle, ne hukuki değerle ceza arasında olması gereken denge ile ne de eşitlik ilkesiyle
açıklanabilir45. Diğer yandan, ne TCK 103'te ne de TCK 105'te taciz suçunun çocuğun cinsel
istismarı sayılacağına ilişkin bir açıklama bulunmaktadır. Tam aksine, TCK 103/1-a'da 15 yaşını
42
43
44
45
KURT, “Cinsel Taciz Suçu”, s. 509
5. CD'nin 25.01.2007 tarih; 2006/13423 E; 2007/ 278 K. sayılı kararı (aktaran MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 187)
ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 313
Benzeri görüş için bkz TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301
11
dolduran mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını bilmesi ile TCK 103/1-b'de bu yaştaki ve
diğer yaştaki çocuklara karşı rızaya dayalı ilişkinin TCK 104 kapsamına alınması dahi, çocuklara
karşı cinsel istismar eylemlerinin TCK md 103 kapsamında, taciz eylemlerinin TCK 105
kapsamında, belli yaştaki çocukla rızası ile cinsel ilişki kurulmasının ise TCK 104 kapsamında yer
aldığını açıkça göstermektedir.
Bir diğer görüş ise46, cinsel tacizin 15 yaşından küçük çocuklara karşı işlenmesini (veya 15
yaşından büyük çocuklara karşı işlenmiş olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını
kavrayamayan bir çocuğa karşı işlenmesini) TCK 103/1 -a kapsamında değerlendirmektedir. Bu
görüşe göre, bu yaştaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket istismar sayılır. Bu
nedenle, taciz de istismar sayılmalıdır.
Kanaatimizce, yukarıdaki örneğe göre değerlendirildiğinde olayda TCK 103/1-a'daki suçun
oluşması mümkün değildir çünkü mağdur 17 yaşındadır ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını da
bilebilecek durumdadır. Diğer yandan, TCK 103/1-b'deki suç da oluşmaz çünkü mağdurun iradesini
ortadan kaldıracak bir neden, hile, tehdit veya cebir de yoktur. Bedensel temas da olduğuna göre,
yukarıdaki
görüş
doğrultusunda
değerlendirmeye
gidilecek
olursa
failin
TCK
105'ten
suçlandırılması mümkün görünmemektedir. Yine yukarıdaki TCK 102/1'e ilişkin olarak verilen
mağdurun 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği yönündeki görüşe göre olay değerlendirilecek
olursa, mağdur 18 yaşını doldurmadığı için TCK 102/1 deki suç da oluşmayacaktır.
Bu durumda, 17 yaşında olan, fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayabilen, kendisine
yönelik herhangi bir tehdit, cebir veya hile unsuru taşımayan bir cinsel harekete maruz kalan bir
çocuğa yönelik hareketin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.
Ancak örnektekine benzer bir hareketin cezasız da kalmaması gerekir. Kanaatimizce
örnektekine benzer bir hareketi gerçekleştiren fail TCK 102/1'deki eylemden cezalandırılmalıdır.
Zira, fail mağdurun bacaklarını okşamakla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmektedir. Bu
durumda, TCK 102'deki suçun yalnızca 18 yaşından büyük kişilere karşı işlenebileceğine yönelik
ne kanun maddesinde ne de gerekçesinde bir düzenleme bulunmaktadır. Nitekim TCK 102/1'de
“cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin” şikayet üzerine
cezalandırılacağı belirtilmiştir. Kanun maddesinde TCK 103'te veya 104'te olduğu gibi mağdur
yönünden bir yaş sınırı yoktur. Eğer kanunkoyucu, suçun yalnızca 18 yaşını doldurmuş olan kişilere
46 KURT, “Cinsel Taciz Suçu”, s. 514
12
karşı işlenebileceğini kabul etmiş olsaydı bunu madde metnine açıkça yazardı. Şu halde, gerek TCK
102'deki gerekse TCK 105'teki suçta herkesin yaş sınırı gözetilmeksizin mağdur olması
mümkündür. Aksi yöndeki her türlü görüş, Anayasa 38 ve TCK 2ile güvencelenen “suçta ve cezada
kanunilik” ilkesine aykırı olacaktır.
Diğer yandan, TCK 102'nin gerekçesinde de mağdurun yaşına yönelik bir ifade yer
almamaktadır. Tam aksine, gerekçenin üçüncü paragrafında “suçun temel şekline ilişkin maddi
unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat
cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için gerçekleştirilen
hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen
tatmin edilmiş olması gerekmez.” denerek görüşümüz desteklenmektedir.
Şu halde, sonuç olarak, yukarıdaki örneğe benzer bir örneğin, 15-18 yaş arasındaki bir
çocuğa karşı işlenmesi durumunda da TCK 102/1 maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı
suçunun oluştuğunun kabul edilmesi zorunludur.
2.) Suçun maddi unsuru
Suçun maddi unsuru, çocuğun cinsel davranışlarla istismar edilmesidir. Basit cinsel istismar,
TCK 102'deki “cinsel davranışlar” şeklinde belirmektedir47. Bu bağlamda, cinsel davranışlarla bir
çocuğun vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi ile TCK 103/1'deki suç oluşacaktır.
Cinsel davranışla kast edilen, cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan ancak bedensel teması da
içeren ve cinsel arzuların tatminine yönelik hareketlerdir48. Cinsel davranış cinsel ilişki boyutuna
ulaşmışsa veya vücuda organ ya da sair cisim sokulmuşsa artık TCK 103/2'deki suç oluşmuş
sayılacaktır.
Ancak buna karşın, yukarıda da değinildiği gibi, çocuk 15 yaşını tamamlamamışsa veya
tamamlamış olmakla birlikte işlenen fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda ise ona
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel istismar sayılacaktır. Bu yaş grubundaki
çocukların rızası kanunkoyucu tarafından önemsenmemiştir.
47 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3303
48 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s. 105
13
Mağdurun 15 yaşını bitirmiş olması durumunda ise algılama yeteneği de gelişmişse, basit
cinsel istismar fiili ancak fiilin rıza dışı olmasına yani yukarıda ayrıntısıyla açıklanan cebir, tehdit,
hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayanmalıdır.
Kanunda bu şekilde bir ayrım yapılmasının doğru olmadığı öğretide YÜCEL tarafından öne
sürülmüştür49. YÜCEL'e göre, Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin üç ayrı maddesinde çocukların her
açıdan cinsel istismara karşı korunması gerektiğinden bahsedilmiş ve “çocuktan 18 yaşını
doldurmamış herkes anlaşılır” denmiş olmasına rağmen, TCK'da yaşa göre ayrıma gidilmesi doğru
değildir. Yazara göre, cinsel istismar kendi içerisinde zaten bir irade fesadı taşımaktadır. Bu
nedenle, “15-18 yaş sınırında rıza varsa, hile tehdit ve iradeyi etkileyen bir neden olmadığı
durumda ceza vermem” demenin mantığı yoktur ve bu yaklaşım uluslararası sözleşmelere de
aykırıdır. Bu nedenle, bu hükmün 18 yaşından küçük tüm çocuklar için ortak şekilde düzenlenmesi
gerekir.
Kanaatimizce, kanunda bu şekilde bir ayrım yapılmış olmasının nedenini kanunun
sistematiği ve genel mantığı açısından değerlendirmek gerekir. Zira, TCK'nın 31. maddesine göre
12 yaşını doldurmamış çocukların cezai sorumluluğu olmadığı kabul edilmiştir. YÜCEL'in bakış
açısı, çocukların korunması bakımından doğru bir bakış olarak değerlendirilebilirse de mevcut
düzenlemenin TCK'nın sistematiği ile daha bağdaşık olduğunu söylemek mümkündür.
Diğer yandan, yazarın görüşü benimsenecek olursa, 16 veya 17 yaşında olup da ailesinin
rızası ile veya mahkeme kararı ile de olsa evlenmesine izin verilen çocukların durumunu açıklamak
da güçleşecektir. Zira MK 11/2 gereğince evlenmek kişiyi ergin kılar.
Kanunkoyucu, MK 124'te (Ayrıca MK 126 ve MK 128) 16 veya 17 yaşındaki çocukların,
yasal izinle de olsa, evlenmelerinde bir sakınca görmemiştir. Bu durumda, 16 veya 17 yaşındaki
çocukları daha küçük yaşlardaki çocuklardan farklı düşünmüştür. Dolayısıyla, TCK 103'teki yaş
sınırlamasının TCK'nın sistematiği ile ters düşmediği kanısındayız.
Fiildeki iradeyi etkileyen nedenin çocuğun direncini ortadan kaldıracak nitelikte olması şart
değildir, bizatihi iradenin etkilenmiş olması yeterlidir50. Nitekim TCK 103'ün gerekçesinde
49 YÜCEL, Özkan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu
Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s. 155
50 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 299
14
“...suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde
bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna
gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından çocuğun iradesinin
ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır.” denerek bu
durum ortaya konmuştur.
Bir görüşe göre, “iradeyi etkileyen başka bir neden” ifadesinde bir belirsizlik vardır51. Bu
nedenle, burada anlatılmak isteneni “geçici bir nedenle” veya “alkol veya uyuşturucu madde
etkisiyle” mağdurun davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kaldırılması olarak dar yoruma
tabi tutmak gerekir. Aksi halde, kanunun uygulamasının genişletilmesi ve hakkaniyete aykırı
sonuçlara ulaşılması sakıncası ortaya çıkabilir.
3.) Suçun manevi unsuru
Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, suçun oluşması için failde “özel kast” aranmalıdır. Bu
kasıt “cinsel arzuları tatmin kastı”dır52. Aynı konu, TCK 102'nin gerekçesinde de vurgulanmıştır.
Ancak kanaatimizce, cinsel arzuları tatmin gayesi olmasa da salt öc almak veya acı
çektirmek amacıyla cinsel istismar fiilinin gerçekleştirilmesi durumunda da suçun oluşması
gerektiği kabul edilmelidir. Zira madde metninde açıkça özel kastın varlığı aranmış değildir. Kanun
koyucu basit cinsel istismar bakımından özel kastın varlığını aramış olsaydı bunu madde metnine
açıkça yazardı. Bu durumda, failin mağdurun 18 yaşını doldurmamış olduğunu ve mağdurun rızası
olmadığını bilmesi ve buna rağmen cinsel istismar sayılan eylemine devam etmesi ile failde genel
kastın oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. Nitekim ÜNVER de maddedeki suçun hem basit hem
nitelikli hali bakımından, failde genel kastın bulunmasının yeterli olduğu görüşündedir53. Buna
karşın, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, suçun her iki şeklinin de genel kastın yanı sıra olası kasıtla da
işlenebileceği görüşündedir54.
D) Nitelikli Cinsel İstismar Suçu
Cinsel istismar suçunun nitelikli şekli, failin mağdurun vücuduna organ veya sair cisim
51
52
53
54
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 299
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3304
ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 313
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301
15
sokması ile oluşur. 15 yaşını doldurmuş ve fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş
olan çocuklara karşı nitelikli cinsel istismarın gerçekleşmesi için çocuğun fiile rıza göstermemiş
olması, çocuğun iradesinin cebir, hile, tehdit veya iradeyi etkileyen diğer bir nedenle ortadan
kaldırılmış olması gerekir. Bu yaş grubundaki çocuklarla rıza ile cinsel ilişki kurulması durumunda
TCK 104'teki “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu oluşur55. Çocuk 15 yaşından küçükse, rıza olsa
bile fail TCK 103/2'den cezalandırılacak; anne-baba evliliğe rıza göstermişlerse, anne baba da TCK
103/2'deki suça iştirakten yargılanacaklardır.
TCK 104'teki suçun oluşumunda, fail de mağdur da 15 yaşını doldurmuş çocuk olabilir. Bu
durumda, bir görüşe göre her iki çocuk bakımından da fail ve mağdur sıfatı birleştiği için TCK 104
uyarınca bu çocuklara ceza verilemez56. Ayrıca, böyle bir durumda TCK 104'teki suçun şikayete tabi
olması nedeniyle şikayet hakkının kimin tarafından kullanılacağı da tartışmalı hale gelmektedir57.
Ayrıca, 15 yaşını doldurmuş olan çocuğun vücuduna cebir, tehdit veya hile olmaksızın organ
veya sair cisim sokulursa hangi suçun oluşacağı da tartışmalıdır. Zira, bu durumda cinsel ilişki
yoktur. Oysa TCK 104'teki suçun oluşması için cinsel ilişki ve rıza şarttır. Kanaatimizce, bu
durumda yasada bir boşluk olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu durum yasada düzenlenmiş değildir.
Failin beraat ettirilmesi gerekir. Çözüm, TCK 104'e vücuda sair cisim veya organ sokuması
suretiyle de suçun işlenebileceğini düzenleyen bir hüküm konmasıdır58.
Cinsel ilişki, Yargıtay kararlarında “aktif failin tenasül organını diğerinin vücuduna normal
veya anormal şekilde sokması” olarak tanımlanmaktadır59.
Şu durumda, failin TCK 104'ten
cezalandırılabilmesi için, cinsel organını mağdurun vücuduna mağdurun da rızası ile sokması
gerekir.
1.) Suçun Faili ve Mağduru
Nitelikli cinsel istismar suçunda herkes fail olabilir. Fail erkek veya kadın da olabilir. Ayrıca,
failin mutlaka erişkin olması da şart değildir. Çünkü kanunda, failin yaşına ilişkin bir düzenleme
öngörülmüş değildir. Bu durumda, failin de 18 yaşından küçük olması mümkündür.
55
56
57
58
59
ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 297
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3305
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3305
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3305
CGK, 04.06.1990 tarih; 1990/101 E., 1991/ 56 K. sayılı kararı (KBİBB)
16
Mağdurun ise, çalışmamızın “Kavram Sorunu” başlığının 1. alt başlığında ayrıntısıyla
açıkladığımız gibi, çocuk olması şarttır. Çocukta ise 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ise ilişkide rızası olmaması ve
vücuduna cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle organ ya da sair cisim
sokulmuş olması gerekmektedir.
2.) Suçun Maddi Unsuru
Suçun maddi unsuru, vücuda cinsel organın veya sair bir cismin sokulmasıdır. Organ veya
sair cisim sokma, vajinal, anal ya da oral yoldan gerçekleşebilir. Belirtilen yollardan vücuda penis
sokulabileceği gibi cop, kalem, şişe gibi cisimlerin sokulması ile de bu suç oluşur. Sokulan cismin
katı veya sıvı bir madde olması suçun oluşması bakımından fark yaratmaz. Mağdurun acı çekip
çekmemesi de suçun oluşumunda önemli değildir. Ancak önemli olan, mağdurun vajinasına,
anüsüne, anal veya oral yoldan, cinsel organın veya bir cismin sokulmasıdır. Cinsel organın, cinsel
salgının bedenin içine akacak kadar sokulması yeterlidir; boşalma olması şart değildir60.
Bir görüşe göre, maddedeki “vücuda organ veya sair cisim sokulması” yönündeki
düzenleme hatalı olmuştur61. Zira, madde metninde özel kastın düzenlenmemiş olmasının yanı sıra
çoğu kez başka suçun alanına giren davranışların bu suç tipiyle karışması mümkün olabilecektir.
Örneğin TCK 94/3'te işkence fiilinin cinsel taciz şeklinde gerçekleştirilmesi ağırlaştırıcı neden
olarak düzenlenmiştir.
Cinsel tacizin çocuğa karşı da işlenebileceği düşünüldüğünde, yapılan
eleştirinin haklılığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, kanun metninde vücuda organ sokulmasından bahsedildiğine göre, vücuda
mutlaka cinsel organ sokulması da şart değildir. Vücuda girme özelliği olan parmak gibi organların
da sokulması ile bu suç oluşacaktır. Bu durumda, mağdura oral, anal veya vajinal yoldan dil, cop,
sopa, yapay penis sokulması da bu suçu oluşturacaktır.
Ancak suçun oluşması bakımından önem taşıyan bir nokta, mağdurun vücudunun herhangi
60 EROL, Yeni TCK, s.520
61 ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 299
17
bir yerine organ veya cisim sokulması ile suçun oluşmayacağıdır. Örneğin göbek burun veya kulak
deliklerine organ veya sair cisim sokulması (diyelim ki iğne sokulması) durumunda bu suç oluşmaz;
koşulları varsa TCK 86'da düzenlenen “kasten yaralama” suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Aksi
halde, suçun kapsamı, kanun koyucunun amaçladığından çok daha geniş boyuta taşınmış olur ki
amaçlanan vücudun her yerine herhangi bir organın sokulması ile bu suçun oluşmasını sağlamak
değildir62. Ancak, yasal düzenleme bu bakımdan belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır63. Yasanın
daha açık şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
Organ veya sair cismi fail bizzat sokabileceği gibi, mağduru tehdit etmek suretiyle
mağdurun kendi vücuduna sokmasını da sağlayabilir. Her iki durumda da suç oluşacaktır64.
Küçüğe organ veya sair cisim sokulması ile işlenen cinsel istismar suçlarında, çocuğun
genital organının muayenesi önem taşımaktadır. Ancak, muayenenin yalnızca genital bölge ile
sınırlı tutulması yanıltıcı olabilecektir. Bu durumda, örneğin oral istismarın tespit edilebilmesi için
ağız çevresinin de muayane edilmesi gerekecektir65. Ayrıca, muayenenin olabilen en kısa sürede de
gerçekleştirilmesi gerekir.
Bu durumda, olayın öyküsünün bir uzman hekim tarafından öncelikle çocuğun ağzından
dinlenmesi ve varsa olayı bilen diğer kişilerden de teyid edilmesi gerekir. Çocuğun bir kezden fazla
dinlenmesi çocuğun ruh sağlığı açısından sakıncalıdır66. Bu muayenenin CMK 76'daki usule (ve
01.06.2005 tarihli 25832 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren “Ceza
Muhakemesinde Beden Muayenesi,Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğinin tespiti Hakkındaki
Yönetmelik”) uyularak yapılması gerekir. Aksine bir hareket, TCK'nın 287. maddesi kapsamında
yetkili hakim veya savcı kararı olmadan yapılan genital muayene suçunu oluşturur.
Küçük yaştakiler arasındaki evlilikte zorla cinsel ilişki kurulması durumunda nasıl bir
uygulamaya gidileceğini yukarıda basit cinsel istismar suçunun fail ve mağdur başlığını açıklarken
değerlendirdiğimiz için bu tartışmayı burada yinelemiyoruz.
62
63
64
65
66
AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s. 111
ÜNVER, “Cinsel Dokunulmazlığa”, s. 299
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3292
KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 9
KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 8
18
3.) Suçun Manevi Unsuru
Bu suç kasten işlenebilir. Suçun oluşması için failin, mağdurun vücuduna organ veya sair
cisim soktuğunu bilmesi ve bu yöndeki bir istençle hareket etmesi gerekir. Eylemin ayrıca ve özel
olarak cinsel duyguların tatmin edilmesi amacıyla yapılması şart değildir67. Fail, mağduru
aşağılamak, mağdurdan öc almak, mağduru korkutmak gibi bir amaçla da hareket etmiş olabilir.
Failde cinsel duyguları tatmin amacı olmasa da eylemin nitelik olarak “cinsel içerik” taşıması
gerekir. Mağdura vajinal, anal veya oral yoldan organ veya cisim sokulması eylemin cinsel içerik
taşıdığı şeklinde yorumlanabilir68.
Bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış nitelikli hallerinin (fıkra 6 ve 7) olası kasıtla da
işlenmesi mümkündür69.
E.) Cinsel İstismar Suçunun Özel Görünüş Şekilleri
Cinsel istismar suçunun basit ve nitelikli hallerine ilişkin özel görünüş şekilleri ortak özellik
taşıdığı için aşağıda her iki suç için birlikte değerlendirilmiştir.
1.) Teşebbüs
Cinsel istismar suçları, küçüğün cinsel dokunulmazlığını ihlal eden cinsel davranışın
yapıldığı ya da vücuda organ veya sair cisim sokulduğu anda tamamlanır. Bu nedenle, bu suçlar
neticesi harekete bitişik suçlardandır. Ancak yine de suç tipinde hareketten ayrı bir neticenin
gerçekleşmesi aranmadığı için , elverişli şekilde başlayan icra hareketleri, engel bir nedenle
tamamlanamazsa teşebbüs mümkün hale gelebilir70.
Diğer yandan, fail cinsel istismar fiilinin icra hareketlerine başladıktan sonra kendi isteğiyle
bu fiilden vazgeçerse, fail hakkında TCK 36'daki “gönüllü vazgeçme” hükmü uygulanır. Buna
göre, fail fiilin tamamlanan kısmı bir suç oluşturuyorsa, o kısımdan cezalandırılır. Bir görüş, bu
durumda
failin
TCK
103/1'deki
basit
cinsel
istismardan
cezalandırılması
gerektiğini
savunmaktadır71.
67
68
69
70
71
EROL, Yeni TCK, s. 520
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3293
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301
YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3290, s. 3306
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 301
19
2.) İştirak
Bu suçlar, iştirak bakımından bir özellik taşımaz. Dolayısıyla, suçta iştirak değerlendirilirken
TCK 37'deki faillik; TCK 38'deki azmettirme; TCK 39'daki yardım etme ve TCK 40'taki bağlılık
kuralı dikkate alınacaktır. Başka bir deyişle, iştirake ilişkin genel kurallar uygulanacaktır.
3.) İçtima
Bu suçlarda içtima farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Bu suçlar bakımından, içtimanın ilk
görünüş biçimi “gerçek içtima”dır. TCK 103/5 buna işaret etmektedir. Buna göre : “Cinsel istismar
için başvurulan cebir veya şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması
halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” . Dolayısıyla, cinsel saldırının
veya cinsel istismarın doğal unsuru olan cebir, eğer kasten yaralama oluşturacak yoğunluğa ulaşırsa
fail hakkında hem TCK 103'ten hem de TCK 87'den hüküm kurulması gerekecektir. Buradaki ölçüt,
yaralama fiilinin mağdur üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek
olmasıdır72. Bunu da Adli Tıp raporu ile belirlemek gerekir.
Çocuğun cinsel istismarı suçlarında zincirleme suçun oluşabilmesi de mümkündür73.
Örneğin bir suç işleme kararıyla, aynı mağdur üzerinde belirli aralıklarla cinsel istismar suçu
işlendiğinde TCK 43 bağlamında cinsel istismarın zincirleme şekli oluşur. Böyle bir durumda, fail
hakkında tek fakat arttırılmış ceza verilmesi gerekir. Yargıtay uygulamasında, art arda
gerçekleştirilen cinsel ilişkilerde penetrasyonun farklı yollarla sağlanması durumunda (örneğin
failin cinsel organını önce mağdurun vajinasına, sonra anüsüne sokması) durumunda birden fazla
suç oluştuğu kabul edilerek faile her bir eylem için ayrı ayrı ceza verilmekteydi74. Oysa burada
failin aynı suç işleme kastıyla, aynı mağdura karşı birden fazla eylem gerçekleştirdiği için
zincirleme suçun varlığını kabul etmek gerekir75.
Öte yandan, cinsel istismar suçu işlemek için konut dokunulmazlığını ihlal eden faile, TCK
109/5'te bu suçun cinsel amaçlı olarak işlenmesinin ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş olmasına
72 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s.182
73 Ancak ŞAHİN, çocuğun cinsel istimarı suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamaycağı, kaç suç varsa o
kadar ceza verilmesi gerektiği görüşündedir. (ŞAHİN, Cumhur; “Çocuk Hakları ve Mağdur Çocuğa Hukuki Yardım”,
Hukuk Merceği, Konferanslar ve Paneller, 13 Ocak 2005-5 Nisan 2005, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2006, s.131
74 MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 171
75 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 302
20
rağmen, hem konut dokunulmazlığını ihlalden hem de cinsel istismardan ceza verilir 76. Burada
TCK 42'deki “bileşik suç” uygulanamaz.
TCK 43/3 hükmü, zincirleme suç kuralının uygulanmasındaki ayrıksıları düzenlemektedir.
Maddede, “kasten öldürme, kasten yaralama, işkence(...) ve yağma suçlarında bu madde hükmü
uygulanmaz.” denmektedir. Madde metninin yasalaşmış olan ilk şeklinde, (...) ile gösterilen kısımda
“cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı” suçları da bu ayrıksı suçlar arasında sayılmaktayken,
TCK'da 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değişiklik yapılmış ve cinsel saldırı
ile cinsel istismar suçları TCK 43'ün ayrıksıları arasından çıkarılmıştır.
Kanaatimizce, düzenlemeden cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarının çıkarılması doğru
olmamıştır. Zira bu suçlar da en az maddede sayılan kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve
yağma suçları kadar kişi dokunulmazlığını ve kamu düzenini ihlal eden suçlardır. Maddede sayılan
suçlar bakımından, aynı suç işleme kastı ile ve tek bir hareketle birden fazla insanın öldürülmesi;
birden fazla insana işkence edilmesi; birden fazla kişinin kasten yaralanması veya birden fazla
kişiye karşı gerçekleştirilen yağma fiilinde fail her eylemi için ayrı ayrı cezalandırılırken; birden
fazla kişiye karşı aynı suç işleme kastıyla hareket ederek cinsel saldırıda veya istismarda bulunan
fail ise arttırılmış fakat tek bir cezaya çarptırılmaktadır. Kanunun değişikten önceki şeklinin ceza
kanununun amaçlarından olan kişi hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini korumak ile daha
bağdaşık olduğu kanısındayız.
Her ne kadar öğretide YENİDÜNYA, cinsel istismar suçu
bakımından failin farklı
mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunmuş olması durumunda her bir mağdur için faile ayrı ayrı
ceza verileceğinden bahsediyor ise de77 TCK 43'te yapılan yukarıda yorumlanan değişiklik bu
yorumu destekler nitelikte değildir.
76 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3294. Aynı yönde TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s.
302
77 YENİDÜNYA,“Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3294
21
Diğer yandan, TCK 103 uygulanırken, somut olayın koşullarına göre TCK 109'daki “kişiyi
hürriyetinden yoksun kılma” ve TCK 234'teki “çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçlarının da
değerlendirilmesinde yarar vardır78. Ayrıca, çocukların cinsel istismarı suçuyla TCK 232/1'deki “aile
biryelerine kötü muamele” suçu arasında da TCK 44 anlamında “fikri içtima” ilişkisi bulunabilir79.
F.) Suça Etki Eden Haller
Çocuğun cinsel istismarı suçunda, TCK 103/3 gereğince cinsel istismarın “üstsoy, ikinci
veya üçüncü derece kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti
veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin
sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte
gerçekleştirilmesi halinde” ceza arttırılacaktır.
Bu maddede sayılan kişiler, akrabalık veya iş ilişkisi gibi bir nedenle mağdur üzerinde etki
sahibi olduğundan, mağdurun bu kişilere karşı direnci azalacak ve bu nitelikteki kişiler tarafından
cinsel istismar suçunun işlenmesi toplumda infial uyandıracaktır.
Maddeye göre, cinsel istismarın üstsoy veya kan hısımları tarafından işlenmesi cezayı
arttırır. Örneğin baba, büyükbaba, büyükbabanın babası (ve ne kadar yukarıya gidilirse); ikinci veya
üçüncü derece kan hısımları örneğin kardeşler arasında, amca, hala, dayı, teyze ile yeğen arasında
suçun işlenmesi cezayı arttıracaktır. Dolayısıyla, hukukumuzda ensest ilişkinin cezalandırıldığı
söylenebilir80 81. TCK 103/3'teki ağırlaştırıcı neden bakımından, çocukla mutlaka cinsel ilişkiye
girilmiş olması aranmamaktadır. Çocuğa karşı her türlü cinsel hareketin, fıkrada sayılan kişiler
tarafından gerçekleştirilmesi bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için yeterlidir82.
Maddede üvey babadan bahsedilmiş olmasına rağmen üvey anneden bahsedilmiş değildir.
Bu durumda, cinsel istismar suçunun üvey anne tarafından işlenebilmesinin mümkün olmadığı
78
79
80
81
ÜNVER, Cinsel Dokunulmazlığa, s. 316
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s. 302
ÜNVER, Cinsel Dokunulmazlığa, s. 315;
HAKERi ise, hukukumuzda ensestin suç olarak düzenlenmediği kanısında olmakla birlikte, TCK 103/4'teki
ağırlaştırıcı nedenin anne-baba ve sayılan akrabalar açısından uygulanmasına engel olmadığı kanısındadır.
(HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi-1, TBB Yayınları, Şen Matbaacılık, 1. Baskı,
Ankara, Eylül 2005, s. 54)
82 ÜNVER, Cinel Dokunulmazlığa, s. 315
22
söylenebilir83. Bu konuda yasada boşluk vardır.
Eğitici, öğretici ve bakıcı, çocuğun eğitimi öğretimi ve bakımı amacıyla görevlendirilmiş
kişileri ifade eder. Çocuğa kısa süreliğine de olsa (birkaç saat) bakan kişinin cinsel istismar suçunu
işlemesi de o fail hakkında ağırlaştırıcı nedenin uyulanmasını gerektirir. Bu nitelikteki kişilerin
çocuğun bakımını mutlaka ücret karşılığı üstlenmiş olması da gerekmez. Bu bağlamda, çocuğu
üniversiteye hazırlamak amacıyla akşamları ücretsiz ders veren kişi, okul öncesi öğretenlerine
yardımcı olan gönüllü kişi de bu kapsamdadır.
Suçun işlendiği anda eğitim ve öğretim ilişkisinin sürüyor olması suçtaki ağırlaştırıcı
nedenin uygulanması için yeterlidir. Ancak Yargıtay, suçun işlendiği anda eğitim-öğretim görevinin
bilfiil sürüyor olmasını bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması bakımından aramıştır84. Kararda özetle
“okul paydosundan sonra öğrencisine karşı tasaddi suçunu işleyen öğretmen hakkında 417. madde
hükmü uygulanamaz” denerek bu yöndeki görüş ortaya konmaktadır.
Diğer bir ağırlaştırıcı neden ise suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir. Buna
göre, faillerin en az iki kişi olması gerekir. Fail sayısından kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenin
uygulanabilmesi için tam ve kesin bir ölçüt koymak olanaksızdır. Her somut olayda, suçun işlendiği
yer, mağdurun sübjektif durumu da gözetilerek karar verilmelidir85.
Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinden, suçun icra hareketlerinin müşterek
fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmiş olması anlaşılır86. Suçun ağırlaştırıcı
nedeninin oluşması için birden fazla kişinin birlikte hareket etmek yönünde anlaşmış olması
gerekmez, suçu işlerken birlikte hareket etmeleri yeterlidir. Faillerden birisi 12 yaşından küçükse de
bu ağırlaştırıcı neden uygulanacaktır. Diğer yandan, ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için suçun
tamamlanmış olması da gerekmez. Suç, teşebbüs aşamasında kalsa bile bu ağırlaştırıcı neden
uygulanacaktır87.
83
84
85
86
87
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3307
5.CD, 16.11.1981 tarih; 1981/ 2805 E, 1981/ 3916 K. (KBİBB)
AKÇİN, “Cinsel Dokununulmazlığa”, YD, s. 121
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3297
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3298
23
Birden fazla kimse aynı mağdura yönelik olarak eylemde bulunmuşlarsa ağırlaştırıcı neden
uygulanacaktır. Öte yandan, mağdurlar ve failler birden fazla ise ve her bir fail diğer bir mağdura
cinsel istismarda bulunmuşsa bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz88.
Bir başka ağırlaştırıcı neden olarak da suçun 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla beraber fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı
cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi belirtilmiştir. (TCK 103/4)
Burada, dikkat edilmesi gereken, bu nitelikteki çocuklara karşı ancak cebir veya tehdit
içeren bir eylemin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilebileceğidir. Bunun dışındaki bir neden,
sözgelimi hile, korkutma
veya iradeyi etkileyecek bir nedenle suçun işlenmesi durumunda
ağırlaştırıcı neden uygulanamayacaktır. Nitekim Yargıtay da bir kararında, zeka geriliği nedeniyle
fiile karşı koyamacak durumda olan mağdureye karşı işlenen cinsel istismar fiilinde, ayrıca cebir
veya tehditte bulunulmadığı için TCK 103/4'teki koşulların oluşmadığına kanaat getirmiştir89.
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK'a göre, 15 yaşından küçük veya 15-18 yaş arasında olup da algılama
yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı ayrıca cebir ve tehdide başvurulması TCK 103/4'ün
uygulanmasını gerektirir90.
Cinsel istismar sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması (TCK 103/6);
mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi (TCK 103/6) de bir başka ağırlaştırıcı neden olarak
kabul edilir. Mağdurun intiharı bu ağırlaştırıcı nedene çok çarpıcı bir örnek olarak verilebilir91.
Örneğin, mağdur kendisine karşı cinsel istismarın işlenmesi durumunda intihar edeceğini bildirerek
faili uyarmışsa, fakat fail buna rağmen fiili işlemiş ve mağdur da bunu onuruna yediremeyerek
intihar etmişse, buradaki ağırlaştırıcı neden uygulanabilecektir.
Mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması ile cinsel istismar arasında nedensellik bağının
bulunması, bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için ön koşuldur. Sözgelimi, cinsel istismar
sonucunda mağdurun hamile kalması, AİDS gibi bulaşıcı bir hastalığa tutulması, istismarın hoyratça
88
89
90
91
YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3298
5. CD'nin 3.4.2008 tarih, 2008-1797 E; 2007/3285 K. sayılı kararı (aktaran MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 181)
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel, s.299
MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 187
24
gerçekleştirilmesi sonucu, mağdurun çocuk yapma yeteneğini yitirmesi gibi fail tarafından
öngörülebilir ve fiille doğrudan doğruya ilişkilendirilebilir nedenlerin varlığı ağırlaştırıcı nedenin
uygulanmasını gerektirir92. Ancak buna karşın cinsel istismar tehdidi altında bulunan mağdurun
saldırıdan kaçarken düşmesi veya balkondan atlaması suretiyle ölmesi, yaralanması veya sakat
kalması hallerinde, fail tarafından öngörülebilir ve fiille doğrudan doğruya ilişkilendirilebilir bir
eylem olmadığından, buradaki ağırlaştırıcı nedenin uygulanması mümkün olmayacaktır.
Bunun yanı sıra, burada bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç da vardır ve bu durumda TCK
23'teki koşulların da ayrıca bulunması gerekmektedir93.
Cinsel istismar ve saldırıda mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması doğaldır94. Zira
suç, doğası gereği içeriğinde cebir taşır ve bu tür bir saldırıya maruz kalan kişi zaten ruhsal olarak
da olumsuz etkilenir. Bu nedenle, mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığının ayrıca
ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesi doğru değildir95.
Ancak cinsel istismar sonucunda istismarın doğal sonuçları dışında birtakım bedensel
rahatsızlıkların ortaya çıkmasının ağırlaştırıcı neden olarak düşünülmesi doğrudur. Ancak
uygulamada Yargıtay, mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığının Adli Tıp Kurumu
raporu ile tespit edilmesini suçun ağırlaştırıcı nedeninin uygulanması için aramaktadır96.
92 AKÇİN, “Cinsel Dokunulmazlığa”, YD, s. 124
93 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3299
94 Malkoç, tüm cinsel saldırı suçlarında psikolojik bozulma olmayabileceğinden, özellikle 15 yaşından küçük olmakla
birlikte faille kendi rızası ile birlikte olan mağdurun psikolojik travmanın etkisine maruz kalmayacağından
bahsetmektedir. (MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 186)
95 Aynı yönde bkz ÖZTÜRK, Bahri; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk
Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.144
96 5. CD'nin 26.02.2007 tarih ve 2007/1444 E; 2007/1504 K. sayılı kararı (aktaran MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s.
188) .Aynı yönde 5.CD'nin 23.01.2007 tarih; 2006/10704 E; 2008/89 K. sayılı kararı. Aktaran: BAYTEMİR, Erdal;
Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s. 587. Bu
kararda, çocuğun ruh sağlığının bozulduğu Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları
uzmanı tarafından tespit edilmiş olmasına rağmen, Yargıtay dosyanın ayrıca aynı yönden incelenmesi için Adli Tıp
Kurumu'na gönderilmemesini bozma nedeni yapmıştır.). Aynı yönde 5.CD'nin 06.07.2009 tarih ve 2009/7093 E.,
2009/9032 K. sayılı kararı (YKD, Ekim 2009, s.1991)
25
Adli Tıp uygulamasında, kızlık zarı cinsel istismar suçlarında beden sağlığının bozulup
bozulmadığı konusundaki en tartışmalı alanı oluşturmaktadır. Adli Tıp Kurumu, kızlık zarının bir
organ olmadığı ve yırtılması durumunda beden sağlığının bozulmadığı yönünde yerleşik bir görüşe
sahiptir97.
Cinsel istismar sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi de diğer bir
ağırlaştırıcı nedendir. Burada netice sebebiyle ağırlaşmış suç vardır. Fail, cinsel istismar sonucunda
mağdurun bitkisel hayata girmesini veya ölümünü istememiş ama bu sonuç gerçekleşmiştir. Bu
nedenle, eylemle sonuç arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmalıdır. Dolaylı illiyet (sözgelimi
cinsel istimar sonucunda mağdurun intihar etmesi) ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için yeterli
değildir98. Diğer yandan, ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için cinsel saldırının tamamlanması ile
teşebbüs aşamasında kalması arasında fark olmadığını da belirtmek gerekir99. Mağdurun beden
veya ruh sağlığının bozulmasında olduğu gibi, mağdurun cinsel istismar nedeniyle bitkisel hayata
girmesinde veya ölümünde de TCK 23'teki neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin düzenlemenin
dikkate alınması gerekir.
G.) Kovuşturma ve Yaptırım
Cinsel istismar suçu re'sen kovuşturulur. Dava zamanaşımı ise kural olarak suçun işlendiği
tarihten başlar. Ancak TCK 66/6 gereğince çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve
nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda dava zamanaşımı çocuğun 18 yaşını bitirdiği
günden itibaren başlayacaktır100.
15 yaşını bitirmiş olan bir çocukla rıza ile cinsel ilişkiye girme (reşit olmayanla cinsel ilişki
suçu) TCK 104'teki açık düzenleme karşısında şikayete tabidir. Şikayet hakkı da bizatihi çocuğa
aittir.
Cinsel istismar suçunda çocuk içinde bulunduğu psikoljik durum nedeniyle fail ve fiil
hakkında ihbarda bulunmayabilir. Böyle bir durumda, tıbbi bir başvuru varsa, ilgili sağlık görevlisi
TCK 280 gereğince, istismar vakasını savcılığa bildirmekle yükümlüdür101. Aksi halde, suçu
97 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 12
98 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3299
99 YENİDÜNYA, “Cinsel Dokunulmazlığa”, LHD, s. 3300
100MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 188
101 KÖK, “Cinsel İstismar”, EÜHFD, s. 7
26
bildirmeyen sağlık görevlisi cezalandırılır. Diğer yandan, cinsel istismar suçlarında mağdurun yaşı
küçüldükçe olayla ilgili sağlıklı, doğru ve güvenilir bilgi almanın da güçleştiğini belirtmek
gerekir102.
Sonuç ve Değerlendirme
Çocuğun cinsel istismarı suçuyla ilgili bu çalışmada değindiğimiz tartışmalı noktalar ve
çözüm önerilerimizi şöyle özetleyebiliriz:
1.) Basit cinsel istismar suçu TCK 103/1'de mağdurun yaşına göre iki bent halinde
düzenlenmiştir. Bunlardan ilki 0-15 yaş grubundaki çocukların cinsel istismarıdır. Diğeri ise 15-18
yaş arası çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismardır.
0-15 arasındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket cezalandırılmıştır.
Oysa 15-18 yaş arasındaki çocuklara karşı cinsel eylemlerin istismar niteliği taşıması için, hile,
tehdit, cebir veya iradeyi etkileyen diğer bir şekilde işlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu yaş
grubundaki çocukların fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olmalıdır.
Gelişmemişse, 0-15 yaş grubu çocuklara ilişkin hüküm uygulanacaktır. Bu bağlamda, çocuğun
rızası varsa artık TCK 103/1-b uygulanmayacak, olayla örtüştüğü ölçüde TCK 104 uygulanacaktır.
Basit cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Fail ergin olabileceği gibi çocuk da
olabilir. Ancak, fail 12 yaşını doldurmamış olan bir çocuksa TCK 31/1 gereğince cezai
sorumluluğunun olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ayrıca failin erkek veya kadın olması da
mümkündür. Faille mağdurun aynı cinsten olması suçun oluşmasını önlemez.
Mağdur ise yalnızca çocuk olabilir. Çocuk eğer 0-15 yaş grubunda ise TCK103/1-a; 15-18
yaş gurubunda ise fiilin hukuki anlam ve sonucunu anlayabilecek durumda olması şartıyla TCK
103/1-b uygulanacaktır. Çocuğun mahkeme kararı ile veya evlilikle ergin kılınması da TCK 103/1b'nin uygulanmasını engellemez. Zira ÇKK 3/1-a maddesine göre çocuk “daha erken yaşta ergin
olsa bile 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, üçüncü kişiler
bakımından, mağdurun evli veya bekar olmasına bakılmayarak nüfustaki yaşının esas alınmasına
göre uygulamaya gidilmesi gerekir. Gerekirse, Adli Tıp Kurumundan çocuğun gerçek yaşının tespiti
102MALKOÇ, Cinsel Suçlar, s. 189
27
de istenmelidir. Yargıtay'ın da yaklaşımı bu eksendedir.
Ancak bu noktada şöyle bir sorun belirmektedir. Suçun, çocuk eşler arasında da işlenmesi
mümkündür. TCK 102/2 kapsamında düşünülecek olursa, eşler arasında zorla cinsel ilişki şikayet
üzerine cezalandırılmaktadır. Ancak, her iki eş de çocuksa TCK 102/2 uygulanabilir mi?
TCK 103'te 16 ve 17 yaşındaki çocukların evlenebileceği düşünülerek 102/2 benzeri bir
düzenlemeye gidilmemiştir. Bunun nedeni olarak evliliğin çocuğu ergin kılacağı düşünülmüş
olabilir.
Bu durumda, bir görüşe göre, çocuk eşler arasındaki cinsel istismar (zorla cinsel ilişki)
suçunda şikayet aranmaksızın TCK 103/2'den soruşturma yapılacak ve istismar eden çocuğa ağır
ceza verilecektir. Bu durum, aynı nitelikteki fiilin ergin olan eşler arasında işlenmesi halini şikayete
bağlı olarak yaptırıma bağlayan TCK 102/2 karşısında, çocuk eşler aleyhine bir eşitsizlik
oluşturmaktadır.
Ancak, TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, TCK md 5 gereğince, MK 11/2,124,125 ve 126'daki
düzenlemelerin geçersiz olduğundan, bu durumda küçük yaştaki eşler arasında yaşanan cinsel
istismar suçunun TCK 103/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir.
Oysa kanaatimizce, TCK md 5 “Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza
içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”
diyerek, TCK'nın genel hükümlerinin ancak
özel ceza kanunları ile veya cezai yaptırım içeren diğer kanunlardaki hükümlerle ters düştüğü
durumlarda geçerli olacağından bahsetmektedir. MK 11/2,124 ve devamı hükümlerinde ise cezayı
içeren özel düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca MK özel bir ceza kanunu da değildir. Bu durumda,
yazarların görüşünün çocuklar arasındaki evlilikler bakımından uygulanabilmesi mümkün değildir.
Şu halde, bu durumdaki mağdurla failin TCK 102/2'deki evlilik içi cinsel saldırıdan sorumlu
tutulması ve kovuşturmanın da şikayet üzerine yapılması gerekir.
Ne var ki ÇKK md 3/1-a'da evliliğin veya mahkeme kararının varlığına rağmen 18 yaşını
doldurana kadar bir kimsenin çocuk sayılacağı belirtilmiştir. Durum böyle olunca, çocuk eşler
arasındaki cinsel istismarın re'sen soruşturulması da kanun gereğince bir zorunluluk taşımaktadır.
Bu da kanaatimizce kamu düzenine aykırı bir durumdur ve evlilik birliğini sarsacaktır. TCK
28
103/2'ye çocuklar arasındaki evlilik sırasında işlenen istismar fiilinin de şikayete tabi olduğuna
yönelik bir düzenleme koymak, bu konudaki eşitsizliği ve tartışmaları giderecektir.
2.) Biraz aşağıda vereceğimiz örneğe benzer bir örnekte mağdur da fail de 18 yaşını
doldurmamış ise, hangi hükmün uygulanacağı bakımından uygulamada sorun yaşanabilecektir. Bu
nedenle kanunu yorumlarken oldukça dikkatli davranmak gerekmektedir.
Bursa 10.Asliye Ceza Mahkemesi'nde de yargılama konusu olan bir olayda, her ikisi de 17
yaşında lise son sınıf öğrencisi olan, birbirini hiç tanımayan mağdur ve fail belediye otobüsünde
yan yana otururlar. Erkek, mağdur kızın iddiasına göre, kızın bacaklarını kız tarafından birkaç kez
uyarılmasına rağmen ısrarla ve cinsel haz almak amacıyla okşar. Mağdur kız şikayetçi olur ve sanık
erkek TCK 103/1-b'den cezalandırılır.
Karar, TCK 103/1-b'nin uygulanması bakımından yanlıştır. Zira TCK 103/1-b'deki suçun
oluşmasının önşartı mağdurun cebir, tehdit veya hile ile aldatılması ya da iradeyi etkileyen başka bir
nedene dayalı olarak cinsel istismara maruz kalmasıdır. Oysa, somut olayda hem fail hem mağdur
belediye otobüsünün içerisindedir, içeride başka yolcular da vardır ve otobüs seyehat halindedir. Bu
durumda, mağdurun iradesinin nasıl etkilendiği, ya da mağdura karşı nasıl cebir, tehdit içeren bir
eylem gerçekleştirildiği tartışılmalıdır.
Zira, cinsel suçlarda tehdit; mağdurun cinsel saldırıyı veya istismarı kendisine yönelen
tehdide tercih etmesini gerektirecek boyutta olmalıdır. Bir başka deyişle, mağdur, kendisine yönelen
cinsel saldırıyı kabul etmemesi durumunda daha büyük bir saldırıya maruz kalacağı yönünde
(sözgelimi kendisine veya yakınlarına yönelik ciddi bir ölüm tehdidi) bir tedirginlik içerisinde
olmalıdır. Bu nitelikteki bir tehdidin iradeyi ortadan kaldıracağı kabul edilmelidir.
Cinsel suçlarda cebir ise suçun zorunlu bir unsurudur. Cebir, mağdurun direncini kıran her
türlü maddi güçtür. Cebrin, cinsel saldırıda mağdurun direncini kıracak nitelikte olması
gerekmektedir.
Hileli davranışlar ise, cinsel saldırıyı gerçekleştirmek için başvurulan her türlü aldatıcı
harekettir. Mağdur hataya düşürülmekte, kandırılmakta ve bu yolla direnemeyecek noktaya
getirilmektedir. Örneğin, failin kendisini doktor olarak tanıtarak mağduru muayene ediyor gibi
görünürken mağdura karşı cinsel saldırıda bulunması durumunda hileli hareket vardır.
29
Şu halde, yukarıda verilen örnek hile, tehdit ve cebir açısından yeniden değerlendirilecek
olursa denebilecektir ki failin mağdura karşı cebri, tehdidi veya hilesi söz konusu değildir. Mağdur
bakımından iradeyi etkileyen sarhoşluk, hastalık benzeri bir durum da söz konusu değildir.
Mağdurun da failin de yaşı 17'dir ve bu durumda TCK 103/1-b'deki suçun oluşması için gerekli
olan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen diğer herhangi bir zorlayıcı neden olmalıdır ki fail
basit cinsel istismar suçundan yargılanabilsin.
Diğer yandan, failin mağdura yönelik hareketini TCK 104'teki “reşit olmayanla cinsel ilişki”
suçu kapsamında değerlendirmek de mümkün görünmemektedir. Zira, TCK 104'te reşit olmayan
kişinin rızası ile gerçekleşen cinsel ilişki söz konusu olmalıdır. Oysa yukarıdaki örnekte, bir an için
rıza olduğu düşünülse dahi,
cinsel ilişki yoktur.
Bu durumda fail bakımından TCK 104'ün
uygulanması da mümkün görünmemektedir.
Acaba örneğe konu olayda fail bakımından TCK 105'teki “cinsel taciz” suçu uygulanabilir
mi? Cinsel taciz suçunun uygulanması için, bir görüşe göre, failin mağdurun vücuduna temas
etmemesi gerekir. Bu görüşe göre, temas varsa, suç duruma göre TCK 102/1 veya TCK 103/1'den
birini oluşturur. Yargıtay da bir suçun cinsel taciz olup olmadığını belirlerken, vücuda temasın olup
olmadığı üzerinde durmaktadır. Vücuda temas yoksa, suç TCK 105'teki cinsel taciz suçu
kapsamında değerlendirilmektedir.
Nitekim öğretide
ÜNVER, bizim de katıldığımız görüşünde, sırf çocuklar için özel
düzenleme diye, cinsel taciz suçlarında, TCK 103/1-a'daki “her türlü cinsel hareket” deyişinden
yola çıkılarak çocuğa karşı gerçekleştirilen taciz niteliğindeki eylemlerden ötürü failin TCK
103/1'den cezalandırılmasını
doğru olarak eleştirmektedir. Yazara göre, taciz eylemleri TCK
103'teki suçun hem basit, hem nitelikli hem de ağırlaşmış hallerine göre çok daha hafif nitelikteki
eylemlerdir ve ayrıca taciz şikayete tabiyken, TCK 103 re'sen soruşturulur. İki madde arasında ciddi
yaptırım farkı da vardır ve TCK 103'te fail çok daha ağır biçimde cezalandırılmaktadır. Durum
böyle olunca, salt çocuk olduğu için taciz eyleminin istismar gibi düşünülerek cezalandırılması ne
hakkaniyetle, ne hukuki değerle ceza arasında olması gereken denge ile ne de eşitlik ilkesiyle
açıklanabilir. Diğer yandan, ne TCK 103'te ne de TCK 105'te taciz suçunun çocuğun cinsel istismarı
sayılacağına ilişkin bir açıklama bulunmaktadır. Tam aksine, TCK 103/1-a'da 15 yaşını dolduran
mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını bilmesi ile TCK 103/1-b'de bu yaştaki ve diğer yaştaki
çocuklara karşı rızaya dayalı ilişkinin TCK 104 kapsamına alınması dahi, çocuklara karşı cinsel
30
istismar eylemlerinin TCK md 103 kapsamında, taciz eylemlerinin TCK 105 kapsamında, belli
yaştaki çocukla rızası ile cinsel ilişki kurulmasının ise TCK 104 kapsamında yer aldığını açıkça
göstermektedir.
Bir görüşe göre, cinsel tacizin 15 yaşından küçük çocuklara karşı işlenmesi (veya 15
yaşından büyük çocuklara karşı işlenmiş olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını
kavrayamayan bir çocuğa karşı işlenmesini) TCK 103/1 -a kapsamında değerlendirilmelidir. Bu
görüşe göre, bu yaştaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel hareket istismar sayılır. Bu
nedenle, taciz de istismar sayılmalıdır.
Kanaatimizce, yukarıdaki örneğe göre değerlendirildiğinde olayda TCK 103/1-a'daki suçun
oluşması mümkün değildir çünkü mağdur 17 yaşındadır ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını da
bilebilecek durumdadır. Diğer yandan, TCK 103/1-b'deki suç da oluşmaz çünkü mağdurun iradesini
ortadan kaldıracak bir neden, hile, tehdit veya cebir de yoktur. Bedensel temas da olduğuna göre,
yukarıdaki
görüş
doğrultusunda
değerlendirmeye
gidilecek
olursa
failin
TCK
105'ten
suçlandırılması mümkün görünmemektedir. Yine yukarıdaki TCK 102/1'e ilişkin olarak verilen
mağdurun 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği yönündeki görüşe göre olay değerlendirilecek
olursa, mağdur 18 yaşını doldurmadığı için TCK 102/1 deki suç da oluşmayacaktır.
Bu durumda, 17 yaşında olan, fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayabilen, kendisine
yönelik herhangi bir tehdit, cebir veya hile unsuru taşımayan bir cinsel harekete maruz kalan bir
çocuğa yönelik hareketin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.
Ancak örnektekine benzer bir hareketin cezasız da kalmaması gerekir. Kanaatimizce
örnektekine benzer bir hareketi gerçekleştiren fail TCK 102/1'deki eylemden cezalandırılmalıdır.
Zira, fail mağdurun bacaklarını okşamakla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmektedir. Bu
durumda, TCK 102'deki suçun yalnızca 18 yaşından büyük kişilere karşı işlenebileceğine yönelik
ne kanun maddesinde ne de gerekçesinde bir düzenleme bulunmaktadır. Nitekim TCK 102/1'de
“cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin” şikayet üzerine
cezalandırılacağı belirtilmiştir. Kanun maddesinde TCK 103'te veya 104'te olduğu gibi mağdur
yönünden bir yaş sınırı yoktur. Eğer kanunkoyucu, suçun yalnızca 18 yaşını doldurmuş olan kişilere
karşı işlenebileceğini kabul etmiş olsaydı bunu madde metnine açıkça yazardı. Şu halde, gerek TCK
102'deki gerekse TCK 105'teki suçta herkesin yaş sınırı gözetilmeksizin mağdur olması
mümkündür. Aksi yöndeki her türlü görüş, Anayasa 38 ve TCK 2ile güvencelenen “suçta ve cezada
31
kanunilik” ilkesine aykırı olacaktır.
Diğer yandan, TCK 102'nin gerekçesinde de mağdurun yaşına yönelik bir ifade yer
almamaktadır. Tam aksine, gerekçenin üçüncü paragrafında “suçun temel şekline ilişkin maddi
unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat
cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için gerçekleştirilen
hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen
tatmin edilmiş olması gerekmez.” denerek görüşümüz desteklenmektedir.
Şu halde, sonuç olarak, yukarıdaki örneğe benzer bir örneğin, 15-18 yaş arasındaki bir
çocuğa karşı işlenmesi durumunda da TCK 102/1 maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı
suçunun oluştuğunun kabul edilmesi zorunludur.
3.) Kanaatimizce, kanunda cinsel istismar bakımından mağdurların yaşına ilişkin bir ayrım
yapılmış olmasının nedenini kanunun sistematiği ve genel mantığı açısından değerlendirmek
gerekir. Zira, TCK'nın 31. maddesine göre 12 yaşını doldurmamış çocukların cezai sorumluluğu
olmadığı kabul edilmiştir.
Kanunkoyucu, MK 124'te (Ayrıca MK 126 ve MK 128) 16 veya 17 yaşındaki çocukların,
yasal izinle de olsa, evlenmelerinde bir sakınca görmemiştir. Bu durumda, 16 veya 17 yaşındaki
çocukları daha küçük yaşlardaki çocuklardan farklı düşünmüştür. Bu yaştaki çocukların
evlenmelerine izin verilmiş ve evliliğin kişiyi ergin kılacağı da belirtilmiştir.Dolayısıyla, TCK
103'teki yaş sınırlamasının TCK'nın sistematiği ile ters düşmediği kanısındayız.
4.) TCK 103/2'deki nitelikli cinsel istismar suçunun oluşması bakımından önem taşıyan bir
nokta, mağdurun vücudunun herhangi bir yerine organ veya cisim sokulması ile suçun
oluşmayacağıdır. Örneğin göbek burun veya kulak deliklerine organ veya sair cisim sokulması
(diyelim ki iğne sokulması) durumunda bu suç oluşmaz; koşulları varsa TCK 86'da düzenlenen
“kasten yaralama” suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Aksi halde, suçun kapsamı, kanun
koyucunun amaçladığından çok daha geniş boyuta taşınmış olur ki amaçlanan vücudun her yerine
herhangi bir organın sokulması ile bu suçun oluşmasını sağlamak değildir. Ancak, yasal düzenleme
bu bakımdan belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yasanın daha açık şekilde düzenlenmesi
gerekmektedir.
32
5.)
TCK
43/3
hükmü,
zincirleme
suç
kuralının
uygulanmasındaki
ayrıksıları
düzenlemektedir. Maddede, “kasten öldürme, kasten yaralama, işkence(...) ve yağma suçlarında bu
madde hükmü uygulanmaz.” denmektedir. Madde metninin yasalaşmış olan ilk şeklinde, (...) ile
gösterilen kısımda “cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı” suçları da bu ayrıksı suçlar arasında
sayılmaktayken, TCK'da 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değişiklik
yapılmış ve cinsel saldırı ile cinsel istismar suçları TCK 43'ün ayrıksıları arasından çıkarılmıştır.
Kanaatimizce, düzenlemeden cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarının çıkarılması doğru
olmamıştır. Zira bu suçlar da en az maddede sayılan kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve
yağma suçları kadar kişi dokunulmazlığını ve kamu düzenini ihlal eden suçlardır. Maddede sayılan
suçlar bakımından, aynı suç işleme kastı ile ve tek bir hareketle birden fazla insanın öldürülmesi;
birden fazla insana işkence edilmesi; birden fazla kişinin kasten yaralanması veya birden fazla
kişiye karşı gerçekleştirilen yağma fiilinde fail her eylemi için ayrı ayrı cezalandırılırken; birden
fazla kişiye karşı aynı suç işleme kastıyla hareket ederek cinsel saldırıda veya istismarda bulunan
fail ise arttırılmış fakat tek bir cezaya çarptırılmaktadır. Kanunun değişiklikten önceki şeklinin ceza
kanununun amaçlarından olan kişi hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini koruma amacı ile daha
bağdaşık olduğu kanısındayız.
Cinsel istismar suçu bünyesinde birtakım sorunları ve tartışmalı noktaları barındırmaktadır.
Bu tartışmaların bir kısmı uygulamadan bir kısmı ise TCK 103'ün kötü yazımından
kaynaklanmaktadır. Kötü yazılan kanun iyi ve doğru uygulandığında söz konusu aksaklıklar
giderilebilecek ve hakkaniyete daha uygun çözümlere ulaşılabilecektir.
33
KAYNAKÇA
AKÇİN, İhsan; “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2006, Sayı :
1-2, s. 104
BAYTEMİR, Erdal; Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar,
Adalet Yayınevi, Ankara
2007
Çocuk Hakları Komisyonlarının Raporu; TBBD, Sayı: 53, Temmuz-Ağustos 2004, s.54
ERASLAN, Orhan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde
Türk Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.169
ERBAŞI, Aslıhan Ayşe; ''Çocuk Ponografisi'', İBD, Cilt 81, Sayı 2007/4,s.1622
EROL, Haydar; Açıklamalı ve İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2005
GÜNDÜZ, Remzi/GÜLTAŞ, Veysel; Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda
Cinsel Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara, Ekim 2008
HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi-1, TBB Yayınları, Şen
Matbaacılık, 1. Baskı, Ankara,
Eylül 2005
Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası
KÖK, Nezih Ahmet; “Çocuğun Cinsel İstismarında Adli Tıp Uygulamaları”, EÜHFD, Cilt X,
Sayı: 3-4, Erzincan 2006, s.3
KURT, Gülşah; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Taciz Suçu”, Uğur Alacakaptan'a
Armağan, Cilt:1, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, s. 508
MALKOÇ, İsmail; Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Malkoç Kitabevi, Ankara
2009
ÖZBEK, Veli Özer; Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009
ÖZTÜRK, Bahri; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk
Ceza Kanunu Reformu, Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s.144
POLAT, Oğuz; Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı-1, Tanımlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007
SMITH, Russel/ GRABOSKY, Peter/ URBAS, Gregor; Cyber Criminals On Trial, First
Published
by Cambridge University Press, Cambridge, 2004
SOYASLAN, Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 5 . Baskı, Yetkin
Yayınları, Ankara 2005
ŞAHİN, Cumhur; “Çocuk Hakları ve Mağdur Çocuğa Hukuki Yardım”,Hukuk Merceği,
34
Konferanslar ve Paneller, 13 Ocak 2005-5 Nisan 2005, Ankara Barosu Yayınları, Ankara
2006, s.131
TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat; Teorik ve Pratik Ceza Özel
Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2007
ÜNVER, Yener; “Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar”, Türk Ceza Kanunu'nun
2 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları,
İstanbul, Nisan 2008, s. 295
www.opsi.gov.uk/acts/acts2003/ukpga_20030042_en.pdf (Erişim tarihi : 19.11.2009)
Yargıtay Kararları Dergisi
YENİDÜNYA, A. Caner; “5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı
Suçlar”, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3303
YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 1992,
YÜCEL, Özkan; Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk
Ceza Kanunu Reformu,
Panel, 21-22 Mayıs 2004, Ankara, s. 155
35