Yıl:73 Sayı:2015/4 ISSN1300-9885

Yıl: 73 Sayı: 2015/4 ISSN 1300-9885
BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !
“GELİNCİK” YAZ
4306
‘YA GÖNDER
TÜM OPERATÖRLER
Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile
5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.
ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye /ANKARA T: 0.312 416 72 00 F: 0.312 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr [email protected]
ABEM–ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 416 72 00
GÖLBAŞI AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİ
Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı / ANKARA
T: 0.312 485 03 93 - 484 46 06
ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 444 43 06 (5 Hat)
www.gelincikprojesi.org.tr
Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler
Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in
hukuk veritabanlarında taranmaktadır.
law databases.
İletişim Adresi | Communication Address
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80
www.ankarabarosu.org.tr
[email protected]
Grafik – Tasarım | Graphic– Design
Ankara Barosu
Basım Tarihi | Printing Date
2015
Baskı ve Cilt | Printing and Binding
Afşaroğlu Matbaası
Kazım Karabekir Cad. Altuntop İş Hanı 87/7
İskitler/ANKARA T: (0.312) 384 54 88
Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir No part of this publication may be
bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden reproduced or published in any form or
başka bir yerde yayımlanamaz. by any means without reference to the
review.
ANKARA BAROSU DERGİSİ JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION
Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) is a refereed review, issued quarterly
Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın (January, April, July, October)
Ankara Barosu Başkanlığı, 2015
Tüm Hakları Saklıdır.
ISSN 1300-9885
Dergide ileri sürülen görüşler
yazarlarına aittir.
Presidency of Ankara Bar Association, 2015
All Rights Reserved.
ISSN 1300-9885
Articles published in this review reflect the
views of the authors.
Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar Association
Av. Hakan CANDURAN
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing Editor
Av. Cemalettin GÜRLER
Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial Board
Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR
Kadın Sayısı Editörü
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Editörler Kurulu | Editorial Board
Yrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ
Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU
Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT
Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Ankara Barosu Yayın Kurulu
Av. Cemalettin GÜRLER Av. Mustafa Bayram MISIR Av. Murat BÖBREK Av. Seda DUNBAY Av. Zeynep TEPEGÖZ Av. Burcu Mine GARGIN
Av. Denizer ŞANLI
Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN
Av. Hakan AKARKEN
Av. Emre Baturay ALTINOK
Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER
Av. Gülşen UZUNER
Av. Bilal KOLBÜKEN
Av. Murat TEZCAN
Av. Ezgi YAVUZ
Av. Irmak Gökçe TOMUR
Av. Rıza Yalçın KOÇAK
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Av. Emrah ALTUNOĞLU
Stj. Av. Gülseren Dilan KUZYAKA
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
(Soyadı sırasına göre)
A
BAŞPINAR,
Veysel
Prof. Dr.
Doç. Dr.
ABDULHAKİMOĞULLARI,
Erdal
Doç. Dr.
BAŞTERZİ,
Süleyman
ABDULLAHZADE,
Cavid
Doç. Dr.
BAYAR,
İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr.
AĞAR,
Serkan
Dr.
BAYKAL,
Ferit Hakan
Prof. Dr.
AKBAŞ,
Kasım
Yrd. Doç. Dr.
BAYKAL,
Sanem
Doç. Dr.
AKBULUT,
Olgun
Yrd. Doç. Dr.
BELEN,
Herdem
Doç. Dr.
AKINCI,
Müslüm
Doç. Dr.
BIÇAK,
Vahit
Prof. Dr.
AKINCI,
Ziya
Prof. Dr.
BÜYÜKTANIR,
Burcu
Dr.
AKKAYA,
Mustafa
Prof. Dr.
C-Ç
AKKAYA,
Tolga
Yrd. Doç. Dr.
CAN,
Mertol
Prof. Dr.
AKSAR,
Yusuf
Prof. Dr.
CAŞIN,
Mesut Hakkı
Prof. Dr.
ALTAŞ,
Hüseyin
Prof. Dr.
CENTEL,
Nur
Prof. Dr.
ARAT,
Tuğrul
Prof. Dr.
CENTEL,
Tankut
Prof. Dr.
ARDIÇOĞLU,
M. Artuk
Yrd. Doç. Dr.
CİN,
Halil
Prof. Dr.
ARSLAN,
Aziz Serkan
Yrd. Doç. Dr.
ÇAĞAN,
Nami
Prof. Dr.
ARSLAN,
Çetin
Prof. Dr.
ÇAĞLAR,
Hayrettin
Doç. Dr.
ARSLAN,
Ramazan
Prof. Dr.
ÇALIŞKAN,
Yusuf
Doç. Dr.
ARTUK,
Mehmet Emin Prof. Dr.
ÇEÇEN,
Anıl
Prof. Dr.
ASLAN,
Zehrettin
Prof. Dr.
ÇETİNER,
Selma
Prof. Dr.
ASLAN,
Zühtü
Prof. Dr.
ÇOLAK,
N. İlker
Doç. Dr.
AŞIK,
İbrahim
Yrd. Doç. Dr.
D
ATALI,
Murat
Doç. Dr.
DEĞİRMENCİ,
Olgun
Doç. Dr.
ATAY,
Ender Ethem
Prof. Dr.
DEMİR,
İsmail
Yrd. Doç. Dr.
ATILGAN,
Eylem Ümit
Yrd. Doç. Dr.
DEMİR,
Mehmet
Prof. Dr.
AVCI,
Mustafa
Doç. Dr.
DEMİRAY,
Nezahat
Yrd. Doç. Dr.
AYDIN,
Ramazan
Yrd. Doç. Dr.
DEMİRBAŞ,
Timur
Prof. Dr.
AYDIN,
Ufuk
Prof. Dr.
DEMİRCİOĞLU,
H. Reyhan
Yrd. Doç. Dr.
AYDOS,
Oğuz Sadık
Doç. Dr.
DOĞAN,
Murat
Prof. Dr.
DÖNER,
İsa
Yrd. Doç. Dr.
DÜLGER,
İbrahim
Doç. Dr.
B
BAŞÖZEN,
VI
Ahmet
Doç. Dr.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
DÜLGER,
Volkan
Yrd. Doç. Dr.
E
GÜVEN,
Kudret
Prof. Dr.
H-İ
ERDAĞ,
Ali İhsan
Yrd. Doç. Dr.
HACIMAHMUTOĞLU,
Sibel
Doç. Dr.
ERDEM,
Mete
Yrd. Doç. Dr.
HAFIZOĞULLARI,
Zeki
Prof. Dr.
ERDEM,
Mustafa Ruhan Prof. Dr.
HAKERİ,
Hakan
Prof. Dr.
EREN,
Fikret
Prof. Dr.
HASPOLAT,
Mehmet Emin Doç. Dr.
ERGİL,
Doğu
Prof. Dr.
İNAN,
Ali Naim
Prof. Dr.
ERİŞ,
A. Uğur
Yrd. Doç. Dr.
İŞGÜZAR,
Hasan
Prof. Dr.
ERKAL,
Atila
Yrd. Doç. Dr.
K
EROĞLU,
Muzaffer
Yrd. Doç. Dr.
KABOĞLU,
İbrahim Özden Prof. Dr.
ERTEN,
Rıfat
Doç. Dr.
KANADOĞLU,
Korkud
Prof. Dr.
ERZURUMLUOĞLU,
Erzan
Prof. Dr.
KAPLAN,
İbrahim
Prof. Dr.
ESKİYÖRÜK,
Serhat
Yrd. Doç. Dr.
KARAGÖZ,
Kasım
Doç. Dr.
KARAKAŞ,
Fatma
Yrd. Doç. Dr.
F
FENDOĞLU,
Hasan Tahsin
Prof. Dr.
KARAKEHYA,
Hakan
Doç. Dr.
FEYZİOĞLU,
Metin
Prof. Dr.
KARAN,
Hakan
Prof. Dr.
KATOĞLU,
Tuğrul
Doç. Dr.
G
GEMALMAZ,
Burak
Yrd. Doç. Dr.
KAYA,
Emir
Yrd. Doç. Dr.
GÖKER,
Cenker
Yrd. Doç. Dr.
KENT,
Bülent
Yrd. Doç. Dr.
GÖKTÜRK,
Neslihan
Yrd. Doç. Dr.
KESER,
Hayri
Yrd. Doç. Dr.
GÖLE,
Celal
Prof. Dr.
KILIÇOĞLU,
Ahmet
Prof. Dr.
GÖNENÇ,
Levent
Doç. Dr.
KOCA,
Mahmut
Prof. Dr.
GÜLŞEN,
Recep
Doç. Dr.
KOCAMAN,
Arif B.
Prof. Dr.
GÜNAL,
Nadi
Prof. Dr.
KOCAOĞLU,
A. Mehmet
Prof. Dr.
GÜNDAY,
Metin
Prof. Dr.
KOCAOĞLU,
N. Kağan
Dr. iur.
GÜNEYSU,
Gökhan
Yrd. Doç Dr.
KOCAOĞLU,
S. Sinan
Yrd. Doç. Dr.
GÜNEYSU BORAN,
Nilüfer
Yrd. Doç Dr.
KORKMAZ,
Fahrettin
Prof. Dr.
GÜNEŞ,
Ahmet
Doç. Dr.
KORKUT,
Levent
Yrd. Doç. Dr.
GÜNGÖR,
Devrim
Doç. Dr.
KUÇURADİ,
İonna
Prof. Dr.
GÜNGÖR,
Gülin
Prof. Dr.
KÜÇÜKGÜNGÖR,
Erkan
Prof. Dr.
VII
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
M
SARAN,
Birol
Yrd. Doç. Dr.
MOLLAMAHMUTOĞLU,
Hamdi
Prof. Dr.
SAYGIN,
Engin
Yrd. Doç. Dr.
MUMCUOĞLU,
Maksut
Prof. Dr.
SAYHAN,
İsmet
Doç. Dr.
SEVGİLİ,
Didem
Yrd. Doç. Dr.
O-Ö
ODYAKMAZ,
Zehra
Prof. Dr.
SEZGİNER,
Murat
Prof. Dr.
OKUR,
Ali Rıza
Prof. Dr.
SIRMA,
Özge
Yrd. Doç. Dr.
ONAR,
Erdal
Prof. Dr.
SOYASLAN,
Doğan
Prof. Dr.
OZANEMRE YAYLA,
Hatice Tolunay Yrd. Doç. Dr.
SÜRAL,
Nurhan
Prof. Dr.
OZANSOY,
Cüneyt
Doç. Dr.
ŞAHİN,
Cumhur
Prof. Dr.
ÖKÇESİZ,
Hayrettin
Prof. Dr.
ŞEN,
Ersan
Prof. Dr.
ÖZBEK,
Mustafa S.
Doç. Dr.
ŞEN,
Murat
Prof. Dr.
ÖZBEK,
Veli Özer
Prof. Dr.
ŞEN DOĞRAMACI,
Hayriye
Yrd. Doç. Dr.
ÖZBUDUN,
Ergun
Prof. Dr.
ŞENOCAK,
Kemal
Doç. Dr.
ÖZCAN,
Fatma
Yrd. Doç. Dr.
T
ÖZDAMAR,
Mehmet
Doç. Dr.
TAN,
Ayhan
Prof. Dr.
ÖZEKES,
Muhammet
Prof. Dr.
TANRIVER,
Süha
Prof. Dr.
ÖZEL,
Çağlar
Prof. Dr.
TAŞKIN,
Ozan Ercan
Yrd. Doç. Dr.
ÖZEN,
Muharrem
Prof. Dr.
TEKİNSOY,
M. Ayhan
Doç. Dr.
ÖZGENÇ,
İzzet
Prof. Dr.
TERCAN,
Erdal
Prof. Dr.
ÖZKAN,
Işıl
Prof. Dr.
TEZCAN,
Durmuş
Prof. Dr.
ÖZKAZANÇ,
Alev
Prof. Dr.
TİRYAKİ,
Betül
Yrd. Doç. Dr.
ÖZTÜRK,
Bahri
Prof. Dr.
TİRYAKİOĞLU,
Bilgin
Prof. Dr.
ÖZTÜRK,
Kaya Burak
Yrd. Doç. Dr.
TOROSLU,
Nevzat
Prof. Dr.
TUNÇ,
Hasan
Prof. Dr.
TURANBOY,
Asuman
Prof. Dr.
TÜZÜNER,
Özlem
Yrd. Doç. Dr.
Nur
Yrd. Doç. Dr.
P
PAZARCI,
Hüseyin
Prof. Dr.
R
RUHİ,
Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.
S-Ş
U-Ü
ULUŞAHİN,
VIII
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
UYGUR,
Gülriz
Prof. Dr.
ÜÇIŞIK,
Fehim
Prof. Dr.
ÜNVER,
Yener
Prof. Dr.
ÜYE,
Saim
Yrd. Doç. Dr.
ÜZÜLMEZ,
İlhan
Prof. Dr.
YAVUZ,
Bülent
Doç. Dr.
YENGİN,
Halisan
Dr. iur.
YILDIRIM,
Turan
Prof. Dr.
YILMAZ,
Ejder
Prof. Dr.
YILMAZ,
Süleyman
Doç. Dr.
YİĞİTER,
Cenk
Dr.
YONGALIK,
Aynur
Prof. Dr.
YUSUFOĞLU,
Fülürya
Dr. iur.
YÜCEL,
Mustafa Tören Prof. Dr.
YÜCEL,
Recep
Doç. Dr.
YÜRÜK,
Ayşe Tülin
Doç. Dr.
Yahya
Prof. Dr.
Y
Z
ZABUNOĞLU,
ANKARA BAROSU DERGİSİ
YAYIN İLKELERİ
1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ünvan, ad-soyad, iletişim
adresi, güncel e-posta adresi, güncel cep telefonu) makalenin
son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi
yayımlanmayacaktır.
3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc veya .docx formatında) sayfa numaraları verilmiş olarak (yazı tipi Times New Roman,
12 punto, normal stil) [email protected] adresine
gönderilmelidir.
4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı
kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır.
(Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol
ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür.
Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş
gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin
yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği
kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.
6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100,
en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce
özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün
de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı-Soyadı
(Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır.
X
7. Dipnotlar Microsoft Word programında otomatik olarak verilerek sayfa altında gösterilmeli, kaynakçaya yer verilmelidir.
8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek,
hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri
çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci
bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme
istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine
hakem onayı alınacaktır.
9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine
ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en
kısa sürede haberdar edilecektir.
10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri
ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.
12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına
sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların,
TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı,
Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi
sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek
hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün
şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.
XI
İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS
BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES�������������������������������������� XIV
Av. Hakan CANDURAN
Didem Yaylalı Neden Öldü?��������������������������������������������������������� 19
Leyla KÖKSAL
Hakemli Makaleler
(Peer Revıewed Artıcles)
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi
ve Hukukun Eril İnşası��������������������������������������������������������������� 27
Dr. Özlem DUVA
Aile Hukuku ve (İlişkisel) Özerklik�������������������������������������������� 45
Arş. Gör. Nadire ÖZDEMİR
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı������������������������� 55
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
Kadınların Adalete Erişimi � �������������������������������������������������������� 77
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması������������������������������ 109
Arş. Gör. Olcay KARACAN
Makaleler (Artıcles)
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet: Hukuk Adaletsizdir� ������������������ 121
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
İstanbul Sözleşmesi������������������������������������������������������������������ 133
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Feminizm ve Hukuk Üzerine Eleştirel Düşünceler � ������������������� 205
Prof. Dr. Alev ÖZKAZANÇ
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj���������������������������������������� 211
“KADININ BEYANI ESASTIR”: ÇOK BİLİNMEYENLİ BİR DENKLEM���������� 229
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
XII
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet
Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu�������������������������������������� 255
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
Muhafazakarlığın Hedefinde Bir Kadın Yargıç:
AİHM’nin Özpınar Kararı � ���������������������������������������������������������� 293
Arş. Gör. Nisan KUYUCU
Bir Kadın Yargıcın Not Defterinden� ���������������������������������������� 301
Defne BÜLBÜL
Bir Gönül Projesi : Gelincik� ����������������������������������������������������� 305
Av. Lale İNCESU
Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesi Somut Norm
Denetimine Tabiyken: Trans Geçiş Sürecinde
‘Bekletmeler’in Trans Öznelliklere Etkisi������������������������������� 311
Av. Sinem HUN
KADINA ŞİDDET PAZARLIK KONUSU������������������������������������������������ 317
Av. Döndü Ceren ŞİMŞEK
Çukur��������������������������������������������������������������������������������������� 321
Nihan Deniz KÖKSAL
Kitap Tanıtımı (Book Reviews)
Cinsellik, Şiddet ve Hukuk - Feminist Siyasetin İkilemleri
ve Alternatif Feminist Tahayyüller Üzerine � ���������������������������� 327
Yasemin ERDOĞAN
Cinsellik ve Hukuk Üzerine - Catherine A. MacKinnon’ın
“Feminist Bir Devlet Devlet Kuramına Doğru”
Kitabı Üzerinden Bir İnceleme������������������������������������������������� 333
Özge IŞIKÇI
Jane Gallop - Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist � ���������������������� 343
Çev.: Alev ÖZKAZANÇ - Gülben SALMAN
Mahkeme kararları� ������������������������������������������������������������������ 347
XIII
BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES
Değerli Meslektaşlarım,
Özgecan Aslan cinayeti sonrasında, Ankara Barosu Dergisi’nde de kadına
yönelik şiddetin ve ayrımcılığın tüm hukuki boyutlarının ele alınacağı bir özel
sayı yapılmasını tasarladığımızı duyurmuştuk. Yayın Kurulumuz bu özel sayı için
kadın bir sayı editörü belirledi. Meslektaşımız Seher Kırbaş Canikoğlu, özel sayı
editörlüğünü yerine getirdi ve taahhüt ettiğimiz özel sayı ile karşınızdayız.
Bu özel sayımız, kadına yönelik ayrımcı politikaların dolaylı bir sonucu ile
aramızdan ayrılan hukukçu meslektaşımız Didem Yaylalı’nın anısına adıyoruz.
Bu sayımıza katkı sunan tüm hukukçu dostlarımıza teşekkür ediyoruz.
Değerli Meslektaşlarım,
Toplumsal cinsiyet farkındalığı, sadece kadınlar için değil erkekler bakımından da önemlidir. Birleşmiş Milletler Kadınların İnsan Haklarının Geliştirilmesi
Programı’nda vurgulandığı üzere; “Toplumsal Cinsiyet Eşitliği, bütün toplumun
sorunudur. Eşitliğin sağlanıp geliştirilmesini, istatistiklerin dengelenmesi hedefiyle
karıştırmamak ve sadece “kadınların sorunu” olarak görmemek gerekir. Bu, elbette
kadınların kişisel gelişimini ve özerkliklerinin arttırılmasını içerir, ama aynı zamanda
ana-babalık rollerinde kalıcı değişimleri, aile yaşamının demokratik dönüşümünü,
kurumsal pratiklerin ve alışkanlıkların değişmesini, çalışmanın ve zamanın organizasyonunda değişiklikler yapılmasını kapsar. Dolayısıyla, kadınları olduğu kadar
erkekleri ve toplumun bütününü ilgilendirir. İsveç Toplumsal Cinsiyet Eşitliği Eylem
Planı’nda vurgulandığı gibi, “cinsiyet eşitliğini geliştirme konusundaki çabalar çok
uzun bir süredir sadece kadınlara yöneltildi. Böylece sanki sorun onlardaymış ve
erkeklerin yaşam tarzına ve düşünce yapısına uyarlanma sorumluluğu onlara aitmiş
gibi algılandı. Oysa toplumsal cinsiyet eşitliği, erkek değerlerine uyum göstermekle ilgili
bir şey değildir. Cinsiyet eşitliği, kadınlar ve erkekler için eşit haklara, yükümlülüklere
ve fırsatlara dayanan yeni ve eşit ilişkiler kurulması anlamına gelir.”
Belki de kadın meslektaşlarımız, meslek örgütümüz olan Baro’nun toplumsal
cinsiyet farkındalığında bir miktar geride kaldığını düşünüyordur ve haklılardır da.
Gerçekten de, yönetim organizasyonumuzdan tutun da, kurul örgütlenmelerimize
kadar, bir toplumsal cinsiyet farkındalığı yaratacak hamleye ihtiyacımız var. Bu
sayımız ile birlikte, Gelincik programını yürüten özverili meslektaşlarımızın da
katkısı ve katılımı ile Baromuz içinde de toplumsal cinsiyet farkındalığını geliştirmenin önemli olduğunu duyurabilmeyi umuyoruz.
XIV
Demokratik ulusun kurucusu Mustafa Kemal Atatürk, “Bir toplum, bir millet
erkek ve kadın denilen iki cins insandan meydana gelir. Mümkün müdür ki, bir toplumun yarısı topraklara zincirlerle bağlı kaldıkça, diğer kısmı göklere yükselebilsin !”
dediğinde toplumsal cinsiyet farkındalığı için de bir kapı aralamış oluyordu. Baro
olarak bizim görevimiz, bu kapıyı ardına kadar açmak, kadın özgürlüğü mücadelesine, örgütümüzdeki toplumsal cinsiyet farkındalığını arttırarak katkı sunmak
olmalıdır.
Ancak kadın meslektaşlarımız takdir edeceklerdir ki, bu konuda sorumluluk
bizlere ancak görevin çoğu onlara düşmektedir. Yönetime daha fazla katılmalılar.
BM belgesinde belirtildiği üzere: Eşit ilişkiler kurulması yolundaki çabaların ve
kadınların hayatın her alanına etkin katılımının, bir ülkedeki demokrasi kültürünün
derinleşmesini sağlayacağı açıktır. Avrupa Konseyi belgelerinin, kadın-erkek eşitliğinin
demokrasinin yüreğinde yer aldığını vurgulamasının nedeni de budur. Toplumdaki
kurumlaşmış cinsiyetçiliğin ortadan kaldırılması ve kadınların insan haklarının tanınması açısından, hem yasalarda yapılacak olumlu değişikliklerin hem de bu yasaların
hayata geçirilebilmesinin gerçek güvencesi ise, kadın-bireylerin oluşturduğu bağımsız
ve etkin bir kadın hareketinin varlığıdır.
Biz bu nedenle, bir başlangıç olarak, bu sayının hazırlanmasında kadın katılımına
azami özen gösterdik; zamanla, ikirciksiz şekilde kadınların özgürleşme mücadelesini
destekleyen Baromuzun toplumsal cinsiyet farkındalığı da yüksek bir örgüt olarak
tanınması hedeflerimizden biridir.
Değerli Meslektaşlarım,
Ulusa ait temel değerlerle demokratik değerlerin birbiriyle çelişirmiş gibi gösterildiği, izninizle kullanmak isterim halkımızın deyişiyle “at izinin it izine karıştığı”
bulanık bir dönemden geçiyoruz. Ankara Barosu Yönetim Kurulu olarak siyasetin
şiddet temelinde kurulmasına karşı olduğumuzu, siyasal bir örgüt olarak devletin
de hukuk dışında şiddet tekelini yurttaşlarına karşı kullanmaması gerektiğini
defalarca belirttik.
XV
Ankara Barosu, amasız ve fakatsız teröre karşıdır. Ankara Barosu, devletin hukuk
dışında şiddet yoluyla siyasal meşruluk temellerini kurmaya çalışması halinde,
devletin devlet olmaktan çıkacağının da bilincindedir.
Bunları ısrarla vurgulamamın nedeni, değerli bir Baro Başkanımızı kör bir
şiddete kurban vermemizdir.
Basın açıklamamızda belirttik: “O KURŞUN HEPİMİZE SIKILDI !” O kurşunla
birimizi öldürdüler, kalanlarımızı ise yaraladılar. Açıklamamızda vurguladık:
“Diyarbakır Barosu Başkanı Av. Tahir Elçi’nin, Sur ilçesinde basın açıklaması yaptığı sırada çıkan çatışmada kimin silahından ateşlendiği belli olmayan bir kurşunla
yaşamını yitirmesinden dolayı derin bir acı içerisindeyiz. Başta ailesi olmak üzere
Diyarbakır Barosu ve tüm sevenlerine başsağlığı dileriz.
Tahir Elçi, her şeyden önce bir baba, bir eş, bir hukuk adamıydı.
Meslektaşımız Tahir Elçi’yi yaşamdan koparan kurşun, sadece O’na değil aynı
zamanda hukuka, barışa, kardeşliğe ve hepimize sıkılmıştır.
Ülkenin içinde bulunduğu puslu karanlıkta Av. Tahir Elçi’nin öldürülüşü, bir çok
soru işaretini de beraberinde getirmektedir.
Ankara Barosu Başkanlığı olarak, Av. Tahir Elçi’nin öldürülmesi olayının hiç bir
gecikmeye mahal vermeyecek şekilde süratle aydınlatılması ve meslektaşımız Tahir
Elçi’yi öldüren kurşunu sıkan elin ve bu elin arkasındakilerin bir an önce bulunması
ve adalete teslim edilmesi için tüm yetkilileri göreve çağırıyoruz.
Meslektaşımızı katledenlerin hak ettiği cezaya çarptırılması için sürecin sonuna
kadar takipçisi olacağımızı kamuoyunun dikkatine sunuyoruz.
Son olarak, yaşananların, bu topraklarda sıkça tekrarlandığı gibi “işleneceğini
herkesin bildiği ancak engel olmak için kimsenin bir şey yapmadığı bir cinayet öyküsü”
çıkmamasını umuyoruz.”
Değerli Meslektaşlarım,
Aradan geçen süre içinde, kaygılarımızı giderecek bir gelişme yaşanmış değil.
Olay, tümüyle aydınlatılmış değil, Diyarbakır Barosu’nun vurguladığı üzere, ne
yazık ki hala ortada bir fail ve arkasındaki karanlık ellerden bir iz yok. Savcılık ve
kolluğun bu olayı derhal aydınlatması gerektiğini bir kez daha vurgulamak isteriz.
Tahir Elçi, insan hakları mücadelesi içinde temayüz etmiş, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi yargısı içinde onlarca dava takibi yapan, hak ve özgürlükler mücadelesi
içinde bir meslektaşımızdı. Ne yazık ki, Tahir Elçi’nin ölümü ile birlikte, özellikle
XVI
bölgede devam edegelen sokağa çıkma yasakları eşliğindeki güvenlik uygulamalarında insan hakları ihlallerinin olduğuna dair iddiaları duymaya devam ettiğimiz
gibi, bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılmış sivil başvurular
bulunduğunu da biliyoruz.
Ulusun, hele hele Türk Devrimi gibi tarihsel bir demokratik devrim temelinde
gelişen ulusun değerleri ile demokrasinin değerleri asla çelişmez. Çelişmeye başladığında, demokratik ulus çözülüyor, siyasal sistem anayasal diktatörlüğe doğru koşuyor, ulusun siyasal birliği çözülme tehdidini savuşturmak için anayasal diktatörlük
eşiğini zorlayan güçlere teslim oluyor demektir. Bu tür süreçlerin sonunda ulusun
başına “Hitler gibi belaların musallat olabileceğini” bizzat Sayın Cumhurbaşkanımız
telaffuz etmiş; ne yazık ki, ardından da insan haklarından taviz verilmemesi çağrısı
yapan aydınları ulusa düşman olarak hedef göstermiştir.
Değerli Meslektaşlarım,
AİHM’in sokağa çıkma yasağı uygulamalarına ilişkin vereceği kararlar, elbette
önemli bir ölçüt oluşturacaktır. Ancak, AİHM öncesinde bizim ulusun siyasal
birliğini hakkıyla savunabilmek için, demokratik hukuk devleti ilkesinden bir
santim bile sapmayacak bir savunma hattı örmemiz gerekiyor.
Terörle mücadele edilecektir. Bunu anlıyoruz, ancak bu demokratik değerleri
çiğneyerek mi, temel hak ve özgürlüklere sahip çıkarak mı olacaktır?
Bizim tutumuz nettir: Terörle mücadelede kaybettiğimiz güvenlik görevlilerimizi
rahmetle ve özlemle anıyoruz, teröre ve siyasetin şiddet sarmalında yürütülmesine
karşıyız. Ancak, hiçbir güvenlik bahanesi, temel hakların ortadan kaldırılmasına
gerekçe kılınamaz! Hükümeti bir kez daha hukukun üstünlüğüne saygı göstermeye,
temel hak ve özgürlükleri kısıtlamaksızın, yaşam hakkı ihlallerine son vererek,
insancıl hukuka ve insan haklarına dayanan bir terörle mücadele çizgisinden sapmamaya davet ediyoruz.
Bölgeden gelen raporları titizlikle inceliyor, terörle mücadeleye gösterdiğimiz
anlayışı hükümetin temel haklara saldırıya dönüştürmesine izin vermeyeceğimizi,
temel hakların bu ülkenin her yurttaşı için vazgeçilmez olduğunu, hatırlatmaktan
geri durmuyoruz.
Değerli Meslektaşlarım,
Ocak 2016 içinde, 13-17 Ocak günleri Uluslararası Hukuk Kurultayı’nı gerçekleştireceğiz. Bu Kurultay’da avukatlık mesleğine ve sorunlarına odaklandık. Oldukça
geniş bir perspektiften avukatlık mesleğini ve avukatlık hukukunu ele alıyoruz.
XVII
Temel başlıklarımız şöyle: Anayasa Değişiklikleri, Yargı ve Yargıç Bağımsızlığı ve
Hukuk Devleti; Hukuk Öğretimi; Meslek Öncesi Eğitim (Avukatlık Stajı); Avukatlığa Kabulde Ölçüm (Mesleğe Kabul Sınavı); Avukatlıkta Teknolojik Gelişmeler;
Avukatlıkta Küreselleşme; Mesleki Örgütlenme (Barolar-Ortak Meslek Örgütleri);
Avukatlıkta Mesleki ve Hukuki Sorumluluk Sigortası; Etik ve Avukatlık Meslek
Etiği; Avukatlık Meslek Kuralları; Meslek İçi Eğitim (Avukatlar İçin Sürekli Eğitim);
Avukatlığa Kabul Koşulları (Avukat Olabilme Koşulları); Avukatın Bağımsızlığı
ve Savunma Dokunulmazlığı; Yargı Dışında Uyuşmazlıkların Çözümü; Avukatın
Cezai Sorumluluğu; Avukatlık Sözleşmesi ve Yargıtay’ın Bakış Açısı; Avukatın
Toplumdaki Algısı…
Mesleğimizi oldukça geniş bir çerçeve içinde ele aldığımız Kurultay’ın çok değerli
katılımcıları olacak. Elbette, siz değerli meslektaşlarımızı da aramızda görmek
istiyoruz. Kurultay’a katılım ve katkılarınızı esirgemeyeceğinizi umuyoruz.
Bu Kurultay’a maddi ve manevi destek veren meslektaşlarımıza ve sponsor
kurumlara da şahsım ve Baromuz adına teşekkürü bir borç biliyorum.
Değerli Meslektaşlarım,
Bitirirken, 2016 yılının ülkemiz ve yurttaşlarımız için adaletin gerçekleştiği,
refahın ve özgürlüğün arttığı bir yıl olması dileklerimi, yurtta ve dünyada barış
ilkesi içinde yaşama umudumuzla birlikte paylaşmak isterim.
Ve elbette, kadına yönelik ayrımcılığın son bulduğu, sadece kadına yönelik
şiddetin azaltılması bakımından değil, toplumsal cinsiyet farkındalığının gelişmesi
bakımından da mesafe alabildiğimiz bir yıl olması en büyük dileğimiz.
Saygılarımla.
Av. Hakan CANDURAN
Ankara Barosu Başkanı
XVIII
Yaşayanlar unutmuştu bizi
Biz öldüğümüzle kalmıştık
– Cemal Süreya
Didem Yaylalı Neden Öldü?
Leyla KÖKSAL*
Yazının başlığı bu olmalı. Okuyucunun dikkatini çekmesi ve nedenlerini
yazıyı okuyup bitirdikten sonra sorgulaması olasılığı için, bu başlık uygundur. Belki de Didem Yaylalı’yı tanımayanlar için, hiç yakışmasa da, adının
ölümle anılması dikkat çeker. Bu yazı dikkat çekmelidir. Çünkü yirmi altı yıl
sürmüş bir yaşamın son iki yılı bir dönem tanıklığıdır, çünkü kadın yargıç
olmanın olamamanın hikayesidir.
Ölen, daha doğrusu ölüme mahkum edilen birinin ardından yazmanın
güçlüğü…
Yaşanmışlıkların anlatılması; umutlu, mutlu bir yaşanmışlık ise, tekrarı
dileğini barındırır içinde; anımsanmak istenmeyen acılar ise, anlatılanın bir
daha yaşanmaması dileğini getirir. Didem Yaylalı’nın öyküsü de, bir daha
yaşanmaması için anlatılacaktır.
23 Ağustos 2013 tarihli gazeteler, “Genç Hakim Adayı İntihar Etti”
haberi ile duyurdu bize Didem Yaylalı’nın ölümünü. Pek çok insan için
sıradan bir ölüm haberi olarak kaldı. Kimimiz üzüldük bir süre, hikayesini
bilen ya da kısmen bilenlerimiz ise bizi rahatsız eden birçok olay gibi bu
olayı da unutmayı tercih ettik. Tercih ettirildik belki de, işin ucunun yargı
* Yargıç, Yarsav Genel Sekreteri.
Didem Yaylalı Neden Öldü?
iktidarına dokunuyor olması, hatırlamanın ve sorgulamanın huzurumuzu,
düzenimizi bozacağı olasılığı nedeniyle…
Anlatmaya başlamak çok zor. Nereden ve nasıl başlamalı?
Sözcüklerden kaçamıyorum. Ama sözcükler kafamda, dilimde, elimde hizaya
girmiyorlar. Kadın, Didem, yargıç, öteki, kullanmak, cemaat, muhafazakar, içki,
sahtekar, tayt, direnç, umut… Nasıl sıralayacağım? Hangisinin peşine takılıp
Didem’i anlatacağım? Hepsi o kadar sert ve o kadar acı bir şekilde yer almıştır
ki, Didem’in yaşamında.
Herhangi bir yaşam öyküsünü anlatır gibi başlamak, belki de en doğrusu…
Birçoğumuz gibi Didem de, bir memur ailesinin çocuğu. Çocuklarına iyi
bir gelecek hazırlamak için hiçbir fedakarlıktan kaçınmayan bildik ailelerden.
Didem de hakkını verir bu çabanın. Hukuk fakültesini bitirir. İdeali olan
yargıçlık sınavlarını kazanır. Bu arada kendini geliştirmekten geri durmaz,
çok iyi derecede İngilizce ve Rusça öğrenir. Başarılı bir yargıç olmak, adalet
dağıtmaktır hayali.
Didem’in, sınavı torpil olmadan kazandığını hemen not etmeliyim. Çünkü
daha sonra yaşadıklarını, bu nedenle de bir türlü anlamlandıramamıştır. Sınavı
torpil olmadan kazanması şaşırtmıştır. Öyle ya bu devirde torpil olmadan hiçbir
kapı açılmazken… Bu olay, onun geleceğe dair umutlarını artırmıştır: Demek
ki bu ülkede bir şeyler yoluna girmeye başlamış!
Ama Didem unutmuştur; sırtını birilerine/bir yerlere dayamadığında, sisteme
entegre olmadığında, kullanışlı bir birey vasıfları taşımadığında, gideceğin bir
yer yoktur… Çoğunluk seni azınlığa dönüştürür ve tüm azınlıkların, ötekilerin
kaderini yaşarsın.
Şimdilerde paralel yapı olarak adlandırılan “Cemaat Yapılanması”, yargı
iktidarının paydaşıdır. 2010 yılı Anayasa değişikliği sonrası yargıdaki gizli(?)
yapılanma görünür olmaktan kaçınmamış ve bir karabasan gibi yargının ve
ülkenin üzerine çökmüştür. Tam bir temizlik operasyonu yapılıyor, makamlar
liyakat gözetilmeden yandaşlara dağıtılıyordu. Kendi iktidar kadrolarını kurmak için, her türlü yöntemi kullanmaktan kaçınmıyorlardı. Bu süreçte ayak
bağı olacağını düşündükleri yargıç adaylarının da, yolu kesiliyordu. Adayların
elemeden geçirileceği en uygun yer ise, yine kendi kadroları ile oluşturdukları
Adalet Akademisi Eğitim Merkezi idi. Farklı olan, burada kolayca seçilebiliyordu.
Didem de farklıydı, bedelini ödemeli, hizaya gelmeyenlere gözdağı verilmeliydi...
İşte Didem, böyle bir gözdağı vermenin kurbanıdır.
20
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Leyla KÖKSAL
Didem astımdı, sert geçen 2012 kışında sık sık hastalandığı için, Eğitim
Merkezi’ndeki stajına devam edememişti. Devamsızlığını belgelemek için sunduğu hastane kayıtları ise, sonun başlangıcı olmuştu. Belgedeki eksik doktor
imzası, aranılan fırsatı vermişti, onun için verilmiş kararı uygulayacakların eline.
Disiplin soruşturmalarının devam ettiği süreçte, hakkında inanılmaz bir
karalama kampanyası da başlatılmıştı. Bir yargıç adayı gibi yaşamıyordu bazılarına göre… Tayt giydiği, içki içtiği, gece hayatına takıldığı gibi dedikodular
dolaşıyordu çevresinde. Didem vebalı ilan edilmişti. Çevresi hızla boşalıyor,
yalnızlığa mahkum ediliyordu.
Stajı bitirmesine ve sınavlarda başarılı olmasına rağmen, mesleğe kabulü
yapılmamıştı. Bunu öğrenme şekli de, başlı başına bir travmaydı. Mesleğe kabulünün yapılmadığını, ailesi kura törenine gelmek için yola çıktığında öğrenmişti.
Çocuklarını büyük bir umutla geleceğe hazırlayan anne ve babanın, çocuklarının geleceğinin elinden alınması… Bunu öğrenme şekilleri… Her şey çok
acımasızca yapılıyordu.
Didem bir yandan ailesine kendini anlatmaya, diğer yandan içine itildiği
korkunç yalnızlıkla baş etmeye çalışıyordu.
Didem mesleğe kabul edilmeme kararının yeniden incelenmesi için başvuruda bulunmuş, reddedilince de HSYK Genel Kurulu’nda kararın kaldırılması
için itiraz etmişti. Ailesinin “gel avukatlık yap” önerisini kabul etmemiş, haksızlığa karşı mücadele etmeyi, kendini temize çıkarmayı hedeflemişti.
Sahtekar değildi, özel yaşamına dikkat ediyor, öğretilen yargıç kıyafetlerini
giymeye özen gösteriyor, yaşadığı apartmanın kedilerine sahip çıkacak kadar
insanca ve doğal yaşıyordu. Üstelik içki ile arası hiç de hoş değildi. Ama, anlatılana kendisi de inanacaktı neredeyse…
Tanıştığımızda karşımda bir suçlu gibi oturmuş, son zamanlarda çok alışkın
olduğu suçlayan bakışları aramıştı. Gözyaşları ile ıslanan hüzünlü hikayesini
dinlerken, umutsuzluğumu hissettirmemeye çalışmıştım. Yanında duracak, ona
bu yolculuğunda yol arkadaşlığı yapacaktım. İyi bir yol arkadaşı olamadım...
HSYK Genel Kurulu’na itiraz süreci, tam bir kabustu onun için. Haklıydı,
masumdu, kararın önceden verildiğine inanmak istemiyordu. Nerde neyi yanlış
yaptığını, bir türlü çözemiyordu.
Didem’in itirazı reddedildi. Bangolar Yargı Etiği İlkeleri’ne uygun değildi
yaşam tarzı. Yargıç olamazdı. Kararda sadece bunlar yazıyordu. Uçsuz bucaksız
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
21
Didem Yaylalı Neden Öldü?
bir gerekçe. İçine her şeyi koyabilirsin. Etik = Ahlak demekti Didem için ve
bunu kabullenemiyordu.
Kararın eline ulaşması üç ay sürdü. Bu süreçte, az da olsa umudu vardı.
Kapısına bırakılan bildirim üzerine, muhtarlığa gitmek üzere evden çıktı. İdam
fermanıydı gelen. Aldı, okudu, çantasına koydu ve gitti. Giderken bile temkinliydi Didem. Tek bildiği ve daha önce ailesiyle gittiği otel olan Fethiye’deki
otel, yanında HSYK Genel Kurulu kararı... Gitti… Bitti…
Hikaye de, burada başlıyor aslında.
Didem belki bütün bunlarla başa çıkabilirdi. Baştan kabuller vardır, bir insanı
suçlu ilan etmek için. Kadınsan, bu daha da kolaydır. Kadın; özgür düşünüyor,
boyun eğmiyor, sokmak istediğin kalıba girmek istemiyor, içki içiyor, mini
etekli, tayt giyiyor, kırmızı ruj sürüyor… Bunlardan biri ya da bir kaçı, seni katli
vacip hale getirebilir. Didem bu kabullerin kurbanıydı, bu kabullere isyan etti.
Didem masumdu, deneyimsizdi. Kadın yargıç ve savcıların yaşanmışlıklarına
tanıklık etmemişti henüz. Oysa kadın yargıç olmak;
saçının rengi, eteğinin boyu nedeniyle soruşturma geçirmek,
bekarsa, özel hayatının röntgenlenmesi,
anne ise, çocuğu nedeniyle işi ile yeterince ilgilenmez söylemine maruz
kalmak (oysa kadın yargıçlar çoğunlukla çocuklarının büyüdüğüne
tanıklık edemez),
eril yargı iktidarının erkek yargıç ve savcılara bolca dağıttığı başsavcılık,
mahkeme başkanlığı, komisyon başkanlığı görevlerine talip olmamak,
Yargıtay tetkik hakimliğine adaysan, “Çocuğun var mı?”, “Doğurmayı
düşünüyor musun?” gibi sorulara muhatap olmak, sanki suç işlemişsin ya
da işleyecekmişsin edasıyla sorulan bu sorularla, analığının aşağılanması,
eşin yargıç olsa bile, senin işinin hep hafife alındığı bir yaşam,
başkalarının yaşamına dair en can alıcı kararları verirken, kendi yaşamına
dair kararları verememe, ataerkil toplumların kadına yüklediği ikincil
rolü kabullenme,
kısaca ağır iş yükünün yanında, ağır kadınlık yükünün olması
demekti.
Didem yaşasaydı, tüm bunlarla baş edebilirdi. Ancak;
22
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Leyla KÖKSAL
iktidarın paydaş değiştirerek, yeni paydaşları ile yine ve yeniden, hiç
vazgeçmeden yargı eliyle rejim değiştirme çabalarını,
makam için ya da başıma bir şey gelir mi kaygısıyla inanmadıkları saflarda
yer alan meslektaşlarının varlığını,
birbirini gözetleyen ve ihbar eden meslektaşları arasında kendi gibi olma
savaşı vermenin ağırlığını,
muhalif olanların sindirilmesini, yok edilmesini,
yargıya güvenin %20’lerin altına düşmesini,
yalnız yargıç ve savcıların değil, halkın da yargıç ve savcıları
sınıflandırmasını,
kimsenin kendisi olmaya cesaret edemediği bu düzeni
kabullenemezdi.
Ve Didem;
Senin gibiler hala ölüyor, öldürülüyor. Çok ölüyoruz, onlarca, yüzlerce
ölüyoruz. Terörün her türlüsü, kol geziyor.
Kadınlar hala öldürülüyor, kadın cinayeti yaşanmayan tek gün yok
neredeyse. İtiraz eden, varım diyen kadınlar öldürülüyor…
Gençler öldürülüyor, onların en çok da düşleri, seninkiler gibi, bize
emanet.
Çocuklar; bilmedikleri, anlamadıkları bir nefrete kurban ediliyorlar.
Karalama, ötekileştirme; hız kesmeden devam ediyor.
Evet, sen gittikten sonra bir şeyler değişti. İktidarın paydaşı. Şimdi
yeni paydaşlarla, aynı süreç, yeni ötekilere karşı sürdürülüyor. Bu arada
senin gibi masumlar da, payına düşeni yaşıyor. Evet değişti, hedef kitle…
Korkum yeni mezarlar kazılıyor olmasından.
Didem Yaylalı, bir zamanların iyi çocukları tarafından ölüme gönderildi. Yeni yargı iktidarı, bunun hesabını sormalı. Failler bulunmalı.
Uzun uzun araştırma yapmaya gerek yok. Faili meçhul bir cinayet değil
bu. Zanlılar ortada ve bildik.
Didem Yaylalı’nın hesabı sorulmalı ki, kadınlar yargıç olmaktan
korkmasın, kendi gibi olanlar, dik duranlar kazansın. Korku ve umut,
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
23
Didem Yaylalı Neden Öldü?
insanları kullanışlı bir aparat haline getirmesin. Adalet arayanlar, doğru
adreslere gitsin. Gözdağı, sindirme, kendinden kılma, hepsi benim, hepsi
benden olsun ve körlük hali, bitsin. Bütün bunlar, tarafsız ve bağımsız
bir yargının yeniden tesisi adına yapılsın. Adalet adına…
Ve son söz: Yaşarken azınlık olanlar ölünce çoğunluk olduğu sürece,
hiçbir şey değişmeyecektir.
24
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Hakemli Makaleler
Peer Reviewed Articles
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının
Cinsiyetlendirilmesi ve
Hukukun Eril İnşası*
Dr. Özlem DUVA**
Didem Yaylalı ve eril yargının tüm mağdurlarına…
Makalenin Geldiği Tarih: 05.11.2015 Kabul Tarihi: 10.11.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Dokuz Eylül Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Felsefe Bölümü.
ÖZ
Türk yargı sisteminin, ayrımcı pratikler ve güçle bütünleşmiş olmak gibi pek
çok problemi bulunmaktadır. Pek çok durumda tanık olduğumuz gibi, yasama,
yargı organı ve sosyal yapıya dair bir eleştiri getirmeden, kendi başına bu tür
problemleri çözemez. Dahası, yargı sisteminin aktörleri bu ayrımcı pratikleri
kendileri üretmektedirler. Problemin kökenine inmek ve yargının baskıcı
boyutunu açığa çıkarmak için yargı sisteminin erkeksi karakterini analiz etmek
gerekir. Bu çalışmada, Aiskhylos’un Orestes üçlemesi yargı erkinin erkeksi karakterini göstermek üzere seçilmiştir. Orestes, toplumu ve geleneği dönüştürücü
karakteri nedeniyle, Yunan tragedyalarının en önemlilerinden ve iz bırakmış
olanlarındandır. Orestes’te hem Antik Yunan’daki politik ve sosyal yaşamın
sorgulanışı hem de ideolojik politik ve sosyal durumu yöneten ve meşrulaştıran
ideolojik araçlara ve hukuk sisteminin inşasına tanık oluruz. Yargı sistemi ve
erkeksi iktidar eşzamanlı bir biçimde, mitos yoluyla tesis edilmiştir.
Anahtar Sözcükler: Erkek(si)lik, yargı, mitos, ayrımcılık, ötekileştirme.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
29
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
GENDERING JUDGEMENT FROM MYTHOS TO LOGOS
AND THE MASCULINE CONSTRUCTION OF LAW
To Didem Yaylalı and all the victims of masculine judgement.
ABSTR ACT
Turkish judicial system has many problem in the sense of discriminatory
practices and integrating power. As we witness many case, legislation can not
solve this kind of problems without critics about social structure and judicial
organ. Furthermore, the actors of judicial system produce this discriminatory
practices by themselves. It should be an analysis on the masculine character of
judicial system to explore the roots of the problem and reveal the oppressive
dimension of judical function. In this study, Aeschylus’ trilogy of Oresteia has
selected to indicate the masculine character of judiciary power. The Oresteia
is one of the most important and influential of all Greek dramas due to it has
a transformative character in society and tradition. In Oresteia, we witness the
trial both as reflection on the political and social life in Ancient Greece and
ideological instrument used in conducting and justifying the political and social
situation; and constituting a juridical system at the same time. Judicial system
and masculine power has simultaneously established by mythos.
Keywords: Masculinity, judgement, mythos, discrimination, otherization.
30
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Çağdaş politika teorileri içerisindeki hukuk tartışmalarına bakıldığında
genellikle onun norm koyucu yapısına dair tartışmalar merkeze yerleşir; yargının işlevi ise bu normların uygulanışına dair çözümleri üretme kapasitesi ile
sınırlanır. Bunun bir nedeni modern hukukun kendisini, zaman zaman onu
bir şiddet pratiği olarak adlandırmamıza neden olacak denli otoriter bir yapı
olarak takdim etmesi, bir diğeri de hukuksal pozitivizmin zihnimizde yer etmiş
kalıntıları sayesinde hukuk-politika ilişkisinde yaşanan kopuştur. Diğer yandan
yargının, yargı vermenin kamusal karakterinin anlamını unuttuğumuzdan, her
bir öznenin veya tikel varoluş biçiminin içine dahil olacağı bir yargı kültürü
oluşturmaktan aciz halde bulunmaktayız. Özellikle ülkemizde can yakıcı bir
biçimde karşımıza çıkan ayrımcılık ve bunun kökenindeki eril inşanın sebep
olduğu şiddeti, teorik kökenini sorgulamadan da olsa, yaşamakta ve deneyimlemekteyiz. Her geçen gün yargı kararlarının bizatihi sorumlusu olduğu cinayetler, LGBTQI ve kadın bireylere yönelik yargı kararlarının şiddet içeren dili ve
dahası, yargı alanının dışına atılan kadın yargıçlar ve erkeksi iktidar kavramıyla
uyuşmayan yargıç adayları, onların maruz kaldığı ayrımcılık biçimleri gibi meseleler, sadece yurttaşlık bilincimizi gözden geçirmemiz gerektiğine dair bir uyarı
olarak kalmamakta, aynı zamanda yaşam hakkımızı savunmanın, varolmanın
dayattığı bir zorunluluk olarak üzerinde düşünmeyi hak etmektedir. Her bir
deneyimde yeniden karşımıza çıkan şey, sade bir basiretsizlik değil, sistemli bir
kötülük halidir. Bu kötülük halini sadece bir ceza hukukçusu gözüyle değerlendiremeyiz; her ne kadar ayrımcılık ve kadına yönelik şiddet, cezalandırma
konusundaki yetersizliklerden besleniyor olsa da, sorunun kökeni neredeyse
modern hukuk düzeninin öncesine dek uzanmaktadır.
Bunu kavramak için seçmiş olduğumuz örnek, Aiskhylos’un Orestes (Oresteia)
Üçlemesi’dir. Üçleme ve üçlemedeki yargı kavramsallaştırması okunduğunda,
sanki o günden bu yana hukuk ve yargı kavrayışımız pek çok noktada değişime
uğrasa da, cinsiyetlendirme açısından bakıldığında büyük bir değişim olmamış
gibidir. Sözgelimi Klasik Çağ Yunan mitolojisinde yargıları belirleyici, kabul
gören bir karakter olan ve ana rahminden değil, Zeus’un başından dünyaya
geldiği anlatılan bakire tanrıça Athena, aslında tam anlamıyla ne bir kadın ne
de erkektir. Fakat buna rağmen Athena’nın erkeksi özellikleri anlatılarda ağır
basmakta[1], yargılarının gücü bu eril niteliklerden beslenmekte ve O, silahlar
kuşanmış bir biçimde tasvir edilerek erkeksi-savaşçı-şiddet kullanan bir karakter
olarak takdim edilmektedir.[2] Böylece logos’a dayalı yargılar, daha başlangıç[1]
Pierre Grimal, Mitoloji Sözlüğü, Çev: Sevgi Tamgüç, Sosyal Yayınları, İstanbul, 1997, s:
107-109
[2]
Buket Deniz-Tuba Elmacı, “Athena’yım Öyleyse Varım”, Cogito 54, YKY, İstanbul, 2008,
s: 184
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
31
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
larından beri, mitsel açıklama içerisinde logos’un algılanışına paralel olarak,
eril bir kimliğe bürünerek karşımıza çıkmaktadır. Orestes yargılamasında da
Athena’nın tercihleri, erkeksi olana dönük bir tavır olarak düşünülmekte ve
aslında ne erkek ne de kadın olmayan Athena’nın bu mit içerisinde egemen
kılınan tercihleri, mitlerde yer alan yargılamaların ahlaki olarak erkeksi olanla
özdeş bir biçimde sunulmaya çalışıldığını göstermiş olmaktadır. Bu yüzden
tarihsel süreçte anaerkillikten ataerkilliğe geçişi inceleyen J. J. Bachofen gibi
düşünürler, Aiskhylos’un Orestes Üçlemesi’nin üçüncüsü olan Eumenides adlı
eserini, anaerkil hukuktan ataerkil hukuka geçişin ilk belgesi olarak görürler.[3]
Her ne kadar anaerkil hukuk düzeni tamamen kişisel ve rastlantısal, bireysel/
kişisel serüvenlerin bir ürünü ise de, ataerkillik bu serüven sonucunda, rasyonel
temellendirme yoluyla felsefi ve politik anlayışımıza hükmeden ve varlığını
yüzyıllardır sürdüren bir olgu olarak karşımızda durmaktadır.
Orestes yargılaması, bazen son derece olumsal nedenlere dayalı olarak ortaya
çıkmış bir temellendirmenin, nasıl olup da günümüz hukuk anlayışına dahi
sirayet edebileceğini, pek çok düşünce sistemi içerisinde varlığını sürdürebileceğini ve yıkıcı sonuçlarına rağmen kabul görebileceğini gösteren çarpıcı bir
örnektir. Orestes’ten yola çıkarak yargı pratiğine içkin cinsiyetçi kodları ifşa
etmek, bir yandan modern hukukun yapısındaki iktidar üretici yönelimi eleştirmek, diğer yandan ise yargılama eyleminin özünde politik bir işleyişe sahip
olduğunu açığa çıkarmak anlamına gelir.
Orestes üçlemesinin genel olarak ele aldığı problem, kabile toplumu ile
modern devlet arasındaki gerilimin yarattığı çatışmadır. Oyunda; intikam
tanrıçaları yahut öç perileri diye adlandırılagelmiş Erinniler (Erinyes) tarafından
temsil edilen kadınlık, kabile toplumunun söze dayalı, tutku ve duygularla verilen
kararlarını ortaya çıkaran yasaların taşıyıcısı iken, Apollon eril bir kimliğe sahip
ve logos ile temsil edilen, bugün modern devletin yazılı yasalarının kaynağı
diyebileceğimiz nomos anlayışını geliştiren bir karakter olarak sunulmaktadır.
M.Ö. 458’de ortaya çıktığı düşünülen bu üçlemenin, Kraliçe Klytemnestra’nın
kadınsı/doğa düzenini, tanrı Apollon ve Athena’nın ise erkeksi/logos düzenini
temsil ettikleri bir mitos yaratmak suretiyle, kabile toplumundan bir polis
demokrasisine dönüşümün temel saiklerini ortaya koyduğu söylenir. Üçlemenin ilk oyunu olan Agamemnon’da, Truva Savaşından dönen Agamemnon’un
karısı Klytemnestra ve onun aşığı tarafından öldürülmesi konu edinilir. Savaşa
gidebilmek için kızını, İphigeneia’yı kurban eden Agamemnon, öç almak isteyen
karısının gazabına uğrar ve onun aşığıyla birlikte planladığı bir ölüm senaryosunu
[3]
Kate Millett, Sexual Politics, University of Illinois Press, Urbana and Chicago, 2000, s:
115
32
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
yaşar. Agamemnon’un bu anlatıdaki pozisyonu, diğer iki oyunun dramatik
yapısını da etkilemiştir. Üçlemenin ikinci oyunu olan Adak Taşıyanlar’da bu
ölümün öcünün nasıl alındığı sergilenmektedir. Agamemnon’un ardından iktidar olan Klytemnestra ve aşığı Aigisthos, meşru olmayan bir tiranlığın aktörleri
olarak görülürler. Bu nedenle üçlemenin bu ikinci oyununun konusu, kentin
tiranlıktan nasıl kurtarılacağı, üçlemenin başında itibaren beklenen adaletin nasıl
gerçekleşeceği, sophrosune (özdenetim, ölçü, ılımlılık) temelindeki bir hayatın
nasıl inşa edileceğidir. Böylece Klytemnestra’nın sürgündeki oğlu Orestes’ten bir
çözüm bulması istenir ve üçüncü oyun, onun bulduğu çözüme, yani annesini
ve onun aşığını öldürdükten sonra aklanmak için kurulacak mahkemeye ve
burada verilecek yargıya ayrılır. Özetleyecek olursak, üçlemenin birincisi cinayet;
ikincisi intikam; üçüncüsü yargılama ve bağış­lama tragedyasıdır.[4]
Elbette ki tanrılar katında dahi bir bölünmeye yol açmış olan bu mesele,
kan davasının ve sonu gelmez ölümlerin yargı yoluyla taşındığı bir aklanma
aşamasını ve buradan doğacak düzenliliği esas almıştır. Artık burada yazgı, yargı
yoluyla kurulacak adalet olmuştur. Ancak bu yargının karakterine bakıldığında
düzeni, birliği ve sistemin devamını, adalete tercih ettiği görülecektir. Sonuçta
belki kurulan düzen içerisinde bir yasa tesis edilmiş ve yasalar önünde eşitlik
(isonomia) sağlanmıştır ama hüküm kurucu eril aklın gölgesinde kalan kadınsı/
zayıf/aşağı olarak görülenler (kadınlar, çocuklar, köleler gibi) daha baştan bu
eşitlik ilkesinin dışında bırakılmıştır. Zira Orestes’in kimliğinde aklanan, erkeksi
yargıların kendisidir.
Üçleme, kadınsı doğaya sahip bir düzen ve yargının yenilgisini, polis’in
kendi düzeni içerisinde, Atina mahkemesinde cinsiyetlendirilmiş bir akılla
yargılamak suretiyle ilan eder. Yargıç olarak kararı verecek, belirleyici oyu kullanan Athena, Klytemnestra’nin kocası Agamemnon’u öldürmesinin, Orestes’in
annesi Klytemnestra’yı öldürmesinden daha ağır bir suç olduğuna, dolayısıyla
anne ile olan bağın, karı-koca bağından daha önemsiz olduğuna; zira babanın,
çocuğun gerçek ebeveyni olduğuna Apollon’un ifadelerine katılmak suretiyle
hükmeder. Şöyle demektedir Apollon:
“İşte hakikat, bak ve ne kadar haklı olduğumu gör! Çocuğun annesi dediğiniz kadın,
onun ailesi değildir, sadece içine ekilmiş bir tohumu besleyip büyüten, onu emzirendir.
Erkek, yaşamın kaynağıdır, tohumu ekendir. (…) Ana olmadan da baba olunur. Canlı
tanığımız orada duruyor, bakın, Athena!”[5]
[4]
André Bonnard, Antik Yunan Uygarlığı I: İlyada’dan Parthenon’a, Çev: Kerem Kurtgözü,
Evrensel Basım Yayın, 2004, s: 206
[5]
Aeschylus, “The Eumenides”, The Oresteia, Çev: Robert Fagles, Yale University Press,
New Haven and London, 1962, s: 125 (665-675)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
33
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
Athena ise bu düşünceleri onaylayarak Apollon’a destek verir, yargısını bu
düşünce üzerine inşa eder. Bu sebeple Athena’nın, anne rahminin yalnızca
babanın tohumunu taşıyan bir araç olduğu hükmüne katılmış olmakla, eril
kodları kendi yargılarının belirleyici unsuru olarak tayin ettiğini söylemek,
aşırı bir yorumlama olmayacaktır. Kaldı ki yakın dönem feminist eleştirmenler
de buradan yola çıkarak, bu yapıtın polis’in ortaya çıkışıyla birlikte, anaerkil
düzene bir müdahale biçimde konumlandığının bir göstergesi olduğunu iddia
etmektedirler.[6] Politik gücün kadından erkeğe doğru kayışının dramatik bir
anlatımı olarak görülen bu tragedyada ilginç olan, gücün temsili olan bir düzenin
bizatihi yargılama mercii tarafından kurulması ve yargıların politik işleyişinin
sahip olduğu hakikat inşa edici boyuttur. Nitekim üçlemenin sonunda, oylama
sonucunda çıkan sayısal eşitliğe rağmen Apollon’un temsil ettiği modern devlet ve onun yasa anlayışından doğan yargılar galip gelmiştir. Apollon’dan ve
Orestes’ten yana tutum alan bir finalle birlikte yargılamanın seyri, çözümü
bugünkü modern devletin yazılı kurallarını inşa eden eril karakterdeki bir
logos’u yargının temeline yerleştirmek suretiyle üretmiştir. J.S. Smirgel, “Freud
ve Kadınlık: Kara Kıtanın Üstüne Düşen Birkaç Kör Leke” adlı yazısında J. J.
Bachofen’in yorumundan hareketle Orestes Üçlemesi’nde ulaşılan nihai sonucu
şöyle anlatır:
“Oyunun sonunda Eumenides olup çıkan Erinniler ise Gece’nin kızlarıdır, Zeus’tan
önce hüküm süren yer altı tanrıçalarıdır(babadan önce hüküm süren anne gibi). ‘Kapkara ve son derece iğrenç’ olarak tanımlanan Erinniler, iddia makamıdırlar. Savunma
makamında ise Apollon yer almaktadır. Orestes Athena’yı çağırır; bilindiği gibi, Zeus’un
beyninin kızı olan Athena, annesi ile karışmadan dünyaya gelmiştir, daha doğrusu
Zeus’un beyninden ve kafasında miğfer, baştan aşağı silahlanmış olarak çıkmıştı, başka
deyişle çocuklara özgü birincil güçsüzlükten kendisini kurtarmıştı. Bunun üzerine
Athena, These tarafından yenilgiye uğratılmadan, dolayısıyla yargıç olma ayrıcalıkları
Erinniler’in elinden alınmadan önce, Amazonların yerleştikleri yere, Aeropage adında
bir mahkeme kurar. Erinniler yaşanan bu anne cinayetinin etkisiyle ve suç zafere
ulaşırsa, bu durumda, ‘yeni yasaların eski yasaları yere yıkması gerekeceğini’ söylerler.
Klytemnestra’nın suçunun Orestes’in suçundan daha az olduğu kanısındandırlar,
çünkü “Klytemnestra öldürdüğü erkekle aynı kandan değildi” derler. Bunun üzerine
Orestes şu şaşırtıcı karşılığı verir: Ya ben? Ben de annemle aynı kandan mıyım? Apollon
[6]
Feminist kuramcı Nancy Hartsock, ayrım kategorilerini biraz daha ileriye götürerek, polis’in
değerleri ile kadınların değerlerini, radikal ölçüde farklı, ortak yanı olmayan karşıtlar olarak
görmekte ve şiddet ve ölüm gibi erkeğe özgü değerlerin karşısında, cinsel aşk ve bakım
gibi kadına özgü değerler bulunduğunu vurgulamaktadır. Bu yüzden Hartsock; “Eski
Atina’nın erkek yurttaşlarının, kendilerini tehdit eden “mitsel kadınsı güçler”e karşı sürekli
korunma zorunluluğu hissettiklerini” iddia etmektedir. Bkz. Nancy Hartsock, Money,
Sex and Power: Toward a Feminist Historical Materialism, Northeastern University Press,
Boston, 1983, s: 186-187
34
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
da Orestes’in yanında yer alır: “Çocuğu diye anılanı anne değildir dünyaya getiren. Anne
tohuma durur, tohumu besleyendir bir tek. Dünyaya getiren erkektir.”[7]
Apollon’un burada bir adım daha ileri giderek bu söylediklerine kanıt olarak
Athena’yı göstermesi, aramızda bulunan tanrıça, Zeus’un kızı da bunun en güzel
örneğidir demesi ve Athena’nın da Apollon’u onaylaması, Smirgel’e göre basit
bir haklı çıkma savaşından fazlasını ifade etmektedir. Böylece savunma makamı
olan Apollon’un yanında yer aldığı Orestes’in hükmü, Athena’nın bu onayıyla
tasdik edilmiş, Orestes suçsuz bulunmuş, ama onun suçsuzluğunda bütün
kadınlar ve kadınsı olan her şey suçlanmıştır. Erinniler bu noktada yalvarışlara
başlarlar, eskiden beri sahip oldukları bütün güçlerinin ellerinden alındığına
dikkati çekerler, bunun sonucu olabilecek felaketleri haber verirler. Ancak bir
şekilde bu aşamadan sonra onların yine tapınılası, yakarılası varlıklar olarak
kalmaya devam edecekleri söylenerek dava esnasında yatıştırılırlar ve onlar da
Eumenidler’e dönüşürler, bundan sonra yaşamlarını “hayırlı tanrıçalar” olarak
sürdürürüler.
Bu yargılamalardaki Erinniler’e yakından bakmakla, yargının ve yasaya
dayalı düzenin ortaya çıkışında eril bir temellendirmenin mitler dolayımıyla
felsefi-hukuksal plandaki bakış açılarını ne ölçüde etkilediklerini görme şansını
elde ederiz Ancak buraya odaklandığımızda, Erinniler’in işlevinin anlaşılması
için adalet denilen şeyin tanımlanışını, doğasını ve işleyişini ihmal etmememiz
gerekir.
Antiklerdeki genel inanış, bir insanın başına gelebileceklerin, daha o kişi
varlığa gelmeden evvel moira’lar tarafından belirlendiği inancına dayanır.
Moira’lar başlangıçta insanın payına düşeni önceden belirleyen güçler olsalar
da zamanla anlamları eşitliği ve doğuştan gelen hakları temsil etmeye dönük
olarak algılanmış ve farklılaşmıştır. Ancak bu temsiliyet, esasen verili olanla
yetinmeyi, fazlasını istememeyi de içermekte ve metron, yani ölçü kavramını,
herkesin payına, kısacası yazgısına düşeni kabullenmesiyle sonuçlanmakta idi.
Sonuç olarak moira’lar yoluyla adalet, insanların kendi paylarına düşeni ve düştüğü kadarını almayı ifade eder hale gelmekteydi.[8] G. Thomson’un deyişiyle:
[7]
J.S. Smirgel, “Freud ve Kadınlık: Kara Kıtanın Üstüne Düşen Birkaç Kör Leke” Kadınlık
Yeniden: Çağdaş Psikanalizin Bakışı, Yayına Hazırlayan: Bella Habip, İthaki Yayınları,
İstanbul, 2003, s:52
[8]
Platon da Devlet’in ilk kitabında “adalet herkesin payına düşeni almasıdır” sözünü
diyaloglarında kullanır; adaleti/doğruluğu “herkese hakkını vermek” olarak tanımlar.
(Devlet, 332 c) Demek ki mitoslarla kurulan bu adalet anlayışı, logosa dayalı
temellendirmelerde de kendisini göstermektedir. Platon, Devlet, Çev: Selahattin Eyüboğlu,
M. Ali Cimcoz, Remzi Kitabevi, İstanbul, 1975. (332 c)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
35
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
“Yeni üretim ilişkileri ahlaki bir kural olarak yansıtılmaktaydı, bu da üzerlerine bir
olumlama kılıfı giydiriyordu. (…) Öyleyse Moira, herkesin doğuştan hakkını oluşturan eşit ‘pay’ı belirtirken, metron, insanın aşmaması gereken sınırlı bir ‘ölçü’ye hakkı
olduğunu gösterir.”[9]
Eğer ki bu sınırları aşacak bir durum sergilenirse, o zaman Erinniler devreye
girer ve öç alıcı bir biçimde metron’u ihlal eden, düzeni bozan yahut zarar veren
kişiyi cezalandırırlardı. Erinniler, öç alıcı bir yasallık düzeninin ilk kuruculardırlar, onlar artık moira’ların işlevini yerine getirmekte, moira’ların tesis ettiği
ölçüyü aşanları ise cezalandırmaktadırlar. Ancak bu onların cezalandırıcı tek
mercii olduğunu göstermez, bu konuda yetkili olan bir başka tanrıça vardır :
Dike. Dike Erinniler’e göre daha rasyonel bir adalet tanrıçasıdır. Pek çok yorumcunun da kabul ettiği üzere Themis gibi Dike teriminin de anlamı, Homeros’tan
beridir hukuksal bir adalet anlayışını vaz edecek biçimde kullanılmıştır.[10]
Yaygın olarak karşılaştığımız Apollon-Dionysos ayrışmasında[11] Apolloncu kült
içerisine yerleştirilen Dike, adaletin tesisini, birliğin ve bütünlüğün sağlanması
adına kullanır. Zira C. Paglia’nın da belirttiği gibi Apollon yasallık, tarih, gelenek, alışkanlıkların vakarı ve sağladığı güvenlik duygusuyla birliğin biçimidir. [12]
Adalet Tanrıçalarına, daha doğuşlarından itibaren bu tür anlamlar yükleyen
bu kavramlar, adaletin, belli bir yargılama türüne, yargılamanın ise kamusal ve
rasyonel karakterine atıfla kurulur; bununla birlikte bu adaleti temsil eden bu
kavramlara kazandırılan yeni anlamlar temelinde yerleşmiş bir yargı pratiği,
daha baştan, eril işleyişe sahip bir logos’un egemenliği altına girer. Sözgelimi
Erinniler’in doğuşunun bir öç alma tutkusundan kaynaklanması ve onların
taleplerinin son derece öznel, nesnelleşemez bir şey olarak görülmesine karşın,
eski yargıların yerini alacak ve yeni yargıları biçimlendirecek yasa kavrayışının da aynı derecede öznel olabileceği hesaba katılmaz. Eski ve terk edilmesi
gereken bu ethos’un yerini alacak olan nomos’un, özgür yargıların işlediği ve
herkes için kapsayıcı olduğu varsayılan yargılarmış gibi ele alındığı açıktır. Bu
nedenle Erinniler’in eylemlerinden de öte, varlık nedenlerinin lanetlenmesi
gerekmektedir. Onlar, Moiralar’ın ölçülerini denetlemekten başka bir işleve sahip
olamazlar, bütün herkes tarafından kabul görecek haklı yargıları veremezler,
[9]
George Thomson, İlk Filozoflar : Eski Yunan Toplumu Üzerine İncelemeler, Çev: Mehmet
H. Doğan, İstanbul, 1997, Payel Yayınevi, İstanbul, s. 258
[10] Martin Ostwald, “Ancient Greek Ideas of Law,” Dictionary of the History of Ideas, Cilt
II, Ed: Philip P. Wiener, s. 673-85. Scribners, New York,1973,s. 676
[11] Ayrıca Bkz. Friedrich Nietzsche, Tragedyanın Doğuşu, Çev: İ. Zeki Eyüboğlu, Say Yayınları
İstanbul, 1997
[12] Camilla Paglia, Cinsel Kimlikler, Çev: Didem Atay, Anahid Hazaryan, Epos Yayınları,
Ankara, 2004 s: 105
36
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
bu tür yargıları verebilecek kapasitede olan, Dike’dir. Hesiodos Moiralar’ın,
Erinniler’in ve Dike’nin nin doğuşunu şöyle betimler:
“Bu tanrıçadan doğdu Hora’lar: / Eunomia, en iyi yasaların tanrıçası, / Dikê, en
haklı yargılar veren tanrıça, / (…) Ve Moira’lar, yaşama paylarımızı düzenleyenler: /
Klotho, Lakhesis, Atropos tanrıçalar / Ki bilge büyük üstünlük vermiştir onlara, / Ki
onlar verir yalnız insanlara / Mutlu ya da mutsuz yaşama paylarını.”[13]
Böylece Antik Yunan toplumunda polis’in ve düzenli yapıların ortaya çıkışı,
Erinniler’in, insanlara Moiralar’ın bahşettiği kader paylarını dağıtan tanrıçalara
dönüşmesi ve Dike’nin de en meşru yargıları-en azından Erinniler’le kıyaslandığında daha meşru yargıları- üretebileceği anlatısında somutlaşır. Erinniler esas
olarak bir akraba cinayetinde dökülen kan ile ilişkilendirildiğinden, herkesin
payına düşeni veren bu öç tanrıçaları, toplumda şiddet dilinin hukuk/yasa
yoluyla üretiminin ilk temsilcileri haline gelirler. Böylece Moiralar’ın işlevini
bir intikam pratiği üzerinden sürdüren Erinniler, bütün lanet ve kötülükleri insanlara yöneltmeye muktedir varlıklar haline gelmektedirler. Daha da
önemlisi bu mit içerisinde yargı vermek denetçilikle ve cezalandırmakla eş
tutulmaktadır. Orestes anlatısındaki yargılama süreci ile birlikte Erinniler’in bu
sarsılan pozisyonu, yerini Dike’nin sağlayacağı bir adalet kavrayışı üzerindeki
denetime bırakır; yargı bu aşamadan sonra neredeyse bir nesnellik düzeninin
parçası, ama aynı zamanda onun denetçisi olmuştur. Nitekim Erinniler gibi
Dike de insanların sınırı, ölçüyü aştığı bir noktada adaletin sağlanmasına
hizmet etmektedir ancak asıl cezalandırıcı ve öç alıcı olan Erinniler’dir. Bu
yönüyle Erinniler belki de yargılama esnasındaki öznellik boyutunun ve onun
yıkıcılığının açıkça görünüşe çıktığı aktörler olarak iş görmekteyken Dike,
bütün öznel yargılarına ve öfkesine rağmen düzeltici bir adalete hizmet edecek
bir yargı pratiğini biçimlendirmek için gereken sükunete sahipmiş gibi tasvir
edilmektedir. Zira Erinniler, Dike’nin bir kızgınlık ve öfke olarak gördüğü
haksız durumları, nomos’u tesis edici biçimde değil, herkese hakkı olanı geri
verme, ancak başkasından ne pahasına olursa olsun almak suretiyle geri verme,
yani bir nevi kısasa kısas ilkesine göre gidermeye çalışırlar.
Burada egemen olan bir başka faktör, öç perileri olarak tanımlanagelmiş
Erinniler’in, hayırlı tanrıçalara, yani tutku ve arzuları yatıştırılarak bir düzen
inşa edici konuma, Eumenidler’e dönüşme sürecidir; başka deyişle nomos’un ve
düzen fikrinin belirleyiciliğinde kalmış bir yargı anlayışının cinsiyetlendirme ile
birlikte gelişimidir. Esas sorun bu tanrıçaların, kadınsı kabul edilen öğelerden
uzaklaşıp erkeksi olana yaklaşmadıkları sürece evrensel olarak haklılaştırılabilir
[13]
Hesiodos, Tanrıların Doğuşu, Hesiodos Eseri ve Kaynakları, Çev: S. Eyuboğlu,-A. Erhat,
Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1991, (175-185)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
37
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
bir yargı üretemiyor oluşlarıdır. Aynı zamanda Erinniler, tutku ve arzu varlığı
olmaktan kurtulup, düzen inşa edici bir boyuta eriştiklerinde, bu anlatıdaki
haliyle Dike ile olan ilişkilendirme de göz özünde tutulursa, aslında kutsal yasa
düzeninin bir parçası haline gelirler; yani adalet tanrıçaları kadın olarak görünüşe
çıkmalarına rağmen bir tür olumsuzlama üzerinden erkeksi bir yapıya bürünürler,
bir yandan zorunluluğu dikte ederler, diğer yandan ise Tanrısal yazgıyı temsil
etmeye[14] ve düzeni koruyup kollamaya, bir tür düzen savaşçısı olmaya devam
ederler.[15] Ancak buradaki temsiliyet, cinsiyet kodlarından arınmış değil, aksine
bu kodlar üzerine kurulmuş bir yasallık anlayışını ve buna ilişkin öç alıcı bir
hüküm pratiğini biçimlendirmiştir, denilebilir. Nitekim Apollon’un, kurulan
mahkemede Hera ve Zeus tarafından temel alınan ve korunan bir bağa, yani
kan davasının eşlik ettiği özel alana dair bir bağa karşı kamusal bir bağa işaret
etmiş olmasının, ve aynı zamanda evlilik bağına kutsallık atfetmek suretiyle
kamusal ve rasyonel olanı ortaya koymasının Dike’nin işlevini açıklayıcı bir
rolü de vardır: Eril düzenin koruyuculuğunu üstlenmek.
Bu nedenle Antikler söz konusu olduğunda esasen kamusal ve diyaloğa
dayalı bir aktivite, yurttaşlar arasındaki bir tartışma ve konuşmadan çıkan asli
bir eylem hali olarak görülen yargı vermenin, nasıl olup da erkekler arası bir
konuşmayı imler hale geldiğini görmek için belki de bu mitlerde saklı anlam
ufkuna açılmak gerekmektedir. Her ne kadar dönemin siyasal yapısı üzerine
yapılan araştırmalar aslında anerkinden ataerkine geçişin mümkün olmadığını,
dahası polis öncesinde bir klan/kabile sisteminin bile olmadığını, meselenin
monarşiden aristokrasiye geçiş esnasında hane hayatının yani oikos’un düzenlenmesinden ibaret olduğunu belirtmiş olsa da, burada önemli olan hipotetik
bir durumu tasvir etmiş olduğunda dahi bir anlatının gerçekliğe ne kadar nüfuz
etmiş olduğudur. Nihayetinde yargının karakteri üzerine ipuçları çıkartabileceğimiz Orestes Üçlemesi, bir hukuk düzeninin öyle ya da böyle nasıl bir yargı
mekanizması üzerinden inşa edildiğini bize göstermektedir. Dikkati çeken
başka bir unsur ise, bir hukuk düzeninin yargıyı gerektirmesinden çok, bir
yargılamanın hukuksal yapıyı inşa ediyor olmasıdır. Aslında belki de her bir
yargılama örneğinde hukuksal düzeni yeniden ve başka bir formda tesis ettiğimiz
söylenebilir ve bu açıdan yargı kararları ne kadar çeşitli ve farklı ise, hukuksal
yapı da kendisini o kadar yenileyebilir, diyebiliriz. Genelleşebilir yargılara
[14] A. N. Athanassakis-B.M. Wolkow, The Orphic Hymns, The John Hopkins University
Press, Baltimore, 2001,s: 192
[15] Laszlo Versényi’nin de belirttiği gibi özellikle Orestes Üçlemesi’nin ikincisi olan Adak
Taşıyanlar’da Moira, Zeus ve Dike eleledirler, birlikte hareket ederler ve Dike, Aisa ve
Erinniler birleşirler. Bkz. Laszlo Versényi, Man’s Measure: A Study of The Greek Image
of Man from Homer to Sophocles, State University of New York Press, Albany, 1974, s:
166
38
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
ulaşmanın yolu ise, farklı aktörlerin yargı sahnesine çıkabildiği, bastırılmadan
ve yok edilmeden kendisini gösterebildiği bir durumda mümkün olabilir.
Bu anlatıdaki intikam tanrıçaları aslında genelleşebilir bir yargı geliştirebilmekten çok, kamusal değil, özel alana ait duygu ve hissiyatlarını, kendi
hükümlerinin temeli olarak kamusal alana dayatmakta ve bu nedenle de şiddet üretecek biçimde yetkilerini kullanmaktadırlar. Hukukun/yasanın dili öç
alma ve intikam olduğunda, oradan genelleşebilir, ilkesel düzeyde bir yargı
anlayışının çıkmasını bekleyemeyiz. Toplumsal cinsiyet kategorileri anlamında
bakıldığında ise Erinniler’in hükümleri, tanrıçaların yargılarının özel alana ait
yargılarmış gibi görülmesi yönündeki ilk dönemeç olarak değerlendirilebilir.
Zira bilindiği gibi mitler, insanın dünyayı, kendisini ve kozmosu anlamasında
sadece simgesel bir araç olmakla kalmayıp, ortak anlam dünyasını kuran hakikat inşa edici bir boyuta da sahiptirler. Jacques Ellul’un da belirttiği gibi mit
kutsal bir öykü olarak kabul edilir, öyleyse, ‘gerçek-bir öykü’dür, çünkü her zaman
gerçeklikler’e başvurur.[16]
İşte gerçeklik yahut hakikat düzeninin inşa edilişinin yargı eliyle gerçekleşmesi nedeniyle değişip dönüşen adalet tanımı ve onun içerisine yerleştiği
anlam dünyası, modern hukukun temellerini daha baştan ayrımcı kategoriler
üzerinde atmaya çalışan, üstüne bir de “bağımsız ve eşitlikçi” sıfatlarını ekleyerek ve hukuksal pozitivizmin tanıdığı ayrıcalıklarla kendisini, kendi temel
norm ve değerlerinden hareketle meşrulaştırmaya dönük bir aşamaya sıçrayarak
(yahut belki de gerileyerek) günümüz yargı pratiğini biçimlendirmiş olmaktadır. Bugün feminist hukuk biliminin sorularıyla yüzleşmiş bir azınlık dışında,
yargı pratiğinin baştan kurulu düzeninin iç işleyişine dair iktidar üretici bu
boyuta (özel olarak cinsiyetlendirme meselesine) dikkat çekmek isteyen pek
bulunmamaktadır. Ülkemizdeki yargı tartışmaları ise neredeyse öç perilerini
yarı yolda bırakacak kadar intikamcı olmasının yanı sıra, Apolloncu anlamda
bir meşrulaştırma yahut onaya bile gereksinim duymaksızın iktidarı talep
etmeye odaklanmıştır. Bir diyaloğun değil, yüksek ve boğucu bir sesle sürdürülen monoloğun konusu haline gelmiş olan yargı, aslında trajik bir biçimde
kabile düzeninin kısasa kısas ilkesini devam ettirmekte, üstelik bunu “logos”
adına ve “logos” yoluyla yaptığını iddia etmektedir. Toplumsalın ve toplumsal
normların baskısındaki bir yargı kavrayışından gerçek anlamda “yargılama”
çıkması mümkün müdür? Politik planda eşitliği savunamayan bir yargıçlar
sınıfının hukuksal planda eşitlik söylemine sığınmasının ikiyüzlülüğü bir yana,
kendisini bu ayrımcılık düzeninden kurtaramamış, hukukun yazılı normlarının
[16] Jacques Ellul, Sözün Düşüşü,Çev: Hüsamettin Arslan, İstanbul, Paradigma Yay., 1998,
s.135
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
39
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
ve onun prosedürlerinin kaynağını sorgulamamış, bu tür bir düzen anlayışına
mesafe almamış bir yargıcın mahkemedeki işlevi nedir? Didem Yaylalı ve daha
nicelerini yargı alanından sürgün etmiş, farklı politik kimliklere dönük ayrımcılıktan da öte, henüz daha cinsiyetçi kodlardan kendi hükmünü arındıramamış
faillerin yargının öznesi olması, baştan bir baskı mekanizması olarak kurulan
hukuk düzenini ne kadar dönüştürebilir? Kadın cinayetleri, LGBTQI bireylere
dönük nefret suçları, taciz, tecavüz gibi konularda beklenen kararların ağırlıklı
bir biçimde mağdurun aleyhine sonuçlanmasındaki sorumluluk salt geleneğe
yüklenerek çözümlenebilir mi? Daha baştan bir ayırma ve kategorize etme
yoluyla kurulan mahkemelerin, ayırmak ve cezalandırmak, yahut ödüllendirmek
dışında başka bir işlevi var mıdır? Yargının inşa edici bir rolü olacaksa eğer,
kadim geleneği sürdürmenin ve iktidar arzusunu perçinlemenin dışına çıkacak
bir inşaya yönelmesi mümkün müdür? Bu gibi sorularla yargı pratiğini ele aldığımızda, empirik olarak bunun bilgisini edinebileceğimiz somut deneyimlerden
yoksun olduğumuz kadar, yargı mekanizmasının içerisinde otomatlaşmış karar
vericilerin, yeni bir bakış açısını ortaya koyacak düşünsel kapasiteden yoksun
olduklarını da görmekteyiz. Apolloncu mit, bugün modern dünyada kendisini
mitten de öteye taşımış, yaşamın bütün alanlarına sızacak kadar genişletmiştir
ve belki de bu yüzden Erinniler’in laneti halen baştan kurulmuş hükümlerin,
ayrımcı ve cinsiyetçi dilin üzerindedir. Athena’nın hükmünde cisimleşen yargı,
Erinniler’in intikamcı ve öç alıcı oklarını failden uzaklaştırarak onu, her biri
varlık nedeni bakımından birer kurban haline gelmiş ve geleneğin baskısı
altında kalmış; kadınsı/zayıf/aşağı olarak işaretlenen bireylere yöneltmiştir.
İlginç bir biçimde bunu adalet olarak adlandıran bu zihniyetin, Apollon’un
kullandığı ikna metoduna dahi ihtiyaç duymayacak bir kesinlik fikri üzerinde
kendisini meşrulaştırması ile yargı, kendi argümanlarına ve iddialarına ikna
edici kanıtlar ve dayanaklar bulmaktan ziyade, yasa dediği ama asla yasa olarak görmediği, uzlaşımsal bir alana değil, zorunluluk alanına dahil olduğunu
düşündüğü birtakım buyrukları esas alan; kendisine olsa olsa bu buyrukları
kendi buyruğu imiş gibi gösterecek kısmi değişiklikler içerisinde hareket alanı
açabilen bir etkinliğe dönüşmüştür. Kamusal olarak tartışılabilir, politik bir
mecrada üretilmesi gereken yargılar alanından uzaklaşıldığında, geriye keyfiyetin zorunluluk olarak dayatılmasından başka bir şey kalmamaktadır. Bu da
bugün yargı mekanizmasının neden baskıcı, otoriter, iktidar odaklı ve ayrımcı
olduğunu ortaya koymaktadır. İçine dahil olmadığımız ve politik bir etkinlik
olarak görmediğimiz yargı, kararları ve bu kararların toplumsal sonuçları bakımından bizi ilgilendirse de, temelde asla öznesi olamayacağımız, işleyişi bize
dışsal ama aynı zamanda nüfuz etme gücü üst düzeyde olan bir hegemonya
aracı haline dönüşmektedir. Bu hegemonik güç, neyin yasal neyin meşru,
neyin kimi zaman meşru kimi zaman gayrimeşru, yahut kimileri için meşru
40
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
kimileri için gayrimeşru olduğuna, yaslandığı iktidardan aldığı güçle kendisi
karar verir hale gelmekte; yani gücün uygulayıcısı olan bir zor aracı haline
dönüşmektedir. Giderek sistemli bir kötülük haline evrilmiş böylesi bir yargı
anlayışını değiştirmek için yükselen itirazların bir sayısal çoğunluğa ulaşması da,
onu dönüştürmek için yeterli olmayacaktır. Tıpkı Athena’nın oylama esnasında
sayısal olarak tam bir eşitliğin sağlandığı durumda gerçekleşen müdahelesi gibi,
beklenmedik anda dengeleri sarsabilecek güce erişmiş böyle bir yargı kültürü,
kendisini var edecek özneleri dönüştürmediği sürece, her türlü müdaheleyi hak
sayacak bir rasyonalite söylemini, kendisini haklılaştırma amaçlı kullanmaktan
çekinmeyecektir. Düzeni sağlamaya yeminli yargıçlar, farklı politik yaklaşımları,
farklı kimlikleri, farklı bakış açılarını yansıtacak kararlarını kamuya açmadıkları
takdirde, dahası yurttaşlar olarak yargı tartışmasına dahil olmadığımız sürece,
yargı eliyle hayatlarımızı biçimlendiren eril iktidarın karşısında Eumenidler’e
dönüşerek varlığımızı sürdürmek dışında bir seçeneğimiz kalmamaktadır. Zira
günümüzde artık Apollon’un arzusu, modern hukukun formel yapısı içinde
dahi varlığını sürdürebilmiş geleneksel kodlar sayesinde en mükemmel, en katı
formuna ulaşmıştır:
“Yeminli hakimler seçeceğim / Bu cinayet için ve onların / Düzenini yerleştireceğim dünyaya. (…) Adil karar verecek seçilenler / Ettikleri yemine bağlı kalacaklar.”[17]
Apollon’un kehaneti gerçekleşmiş ve Türkiye yargısı, yeminli ve yeminine
bağlı yargıçlarını yaratmıştır. Onların eril, ayrımcı ve iktidar talep eden pratikleri üzerinde inşa ettikleri düzenleri, “adaleti” sağlamıştır(!). Bize düşen,
Eumenidler’in uysallaştırılmış, düzene uyarlanmış kimliklerinin altında ezilen
Erinniler’i hatırlamak ve onların öç alma tutkusunun altında yatan adaletsizliği görmektir. Her bir kadın cinayetinde, taciz, tecavüz ve nefret suçlarında,
mobbing, şiddet ve ayrımcılık meselelerinde can yakıcı biçimde karşımıza
çıkan yargının/yargıçların/yargı kararlarının erkeksi kimliğinin ifşası, içinde
yaşadığımız düzeneğin dışına çıkabilme imkanını yaratacak politik bir yargı
kavramsallaştırmasının yolunu açabileceği gibi aynı zamanda bizi, içine dahil
olduğumuz normatif düzenin mağduru değil, bizatihi aktörü olmaya zorlayacaktır. Pozitivizmin evrensel bir tabu haline getirdiği içkinlikten[18], öteki olarak
kodlanan dışarısını tercih ederek ve rastlantısal, istikrarsız, aşağı, tehlikeli olarak
görülen her ne varsa onu, içeriye girmeye zorlayarak kurtulabilir, böylelikle
daha demokratik bir yargı kültürünün oluşumuna katkıda bulunabiliriz. Mitler dolayımıyla dünya tarihine ve yargı kavrayışımıza egemen olmuş yerleşik
[17] Aeschylus, “The Eumenides”, s: 125 (690-695)
[18] Theodor Adorno-Max Horkheimer, Aydınlanmanın Diyalektiği: Felsefi Fragmanlar. Çev:
Nihat Ünler; Elif Öztarhan Karadoğan, Kabalcı Yayınevi, İstanbul, 2010, s: 34
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
41
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Mitostan Logos’a Yargının Cinsiyetlendirilmesi ve Hukukun Eril İnşası
kalıpların izini sürmek, bu yolla aslında ne kadar kadim bir sorun içerisinde
dönüp durduğumuzu görmek, çözümler üretmeye engel olmadığı gibi, bize
aslında bütün bu kategorilerin aslında ne kadar yapma, ne kadar tesadüfi
ve ne kadar arızi olduğunu göstermektedir. Bize sunulan ve dayatılan dünya
tasarımının sarsılması, belki de o dünyanın aslında ne kadar mitsel olduğunu
görmekten geçmektedir.
KAYNAKÇA
ADORNO, Theodor W. & HORKHEİMER, Max, Aydınlanmanın Diyalektiği,
Felsefi Fragmanlar. Çev: Nihat Ünler; Elif Öztarhan Karadoğan, Kabalcı Yayınevi,
İstanbul, 2010.
GRİMAL, Pierre, Mitoloji Sözlüğü, Çev: Sevgi Tamgüç, Sosyal Yayınları, İstanbul,
1997.
DENİZ, Buket – ELMACI, Tuba “Athena’yım Öyleyse Varım”, Cogito 54, YKY,
İstanbul, 2008.
MİLLET, Kate, Sexual Politics, University of Illinois Press, Urbana and Chicago, 2000
BONNARD, André, Antik Yunan Uygarlığı I: İlyada’dan Parthenon’a, Çev: Kerem
Kurtgözü, Evrensel Basım Yayın, 2004.
AESCHYLUS, “The Eumenides”, The Oresteia, Çev: Robert Fagles, Yale University
Press, New Haven and London, 1962.
HARTSOCK, Nancy, Money, Sex and Power: Toward a Feminist Historical Materialism, Northeastern University Press, Boston, 1983.
SMİRGEL, J.S, “Freud ve Kadınlık: Kara Kıtanın Üstüne Düşen Birkaç Kör Leke”,
Kadınlık Yeniden: Çağdaş Psikanalizin Bakışı, Yayına Hazırlayan: Bella Habip, İthaki
Yayınları, İstanbul, 2003.
PLATON, Devlet, Çev: Selahattin Eyüboğlu, M. Ali Cimcoz, Remzi Kitabevi,
İstanbul, 1975.
THOMSON, George, İlk Filozoflar : Eski Yunan Toplumu Üzerine İncelemeler, Çev:
Mehmet H. Doğan, İstanbul, 1997, Payel Yayınevi, İstanbul.
OSTWALD, Martin “Ancient Greek Ideas of Law,” Dictionary of the History of
Ideas, Cilt II, Ed: Philip P. Wiener, s. 673-85. Scribners, New York,1973.
NIETZSCHE, Friedrich, Tragedyanın Doğuşu, Çev: İ. Zeki Eyüboğlu, Say Yayınları
İstanbul, 1997
42
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
PAGLIA, Camilla, Cinsel Kimlikler, Çev: Didem Atay, Anahid Hazaryan, Epos
Yayınları, Ankara, 2004.
HESİODOS, Tanrıların Doğuşu, Hesiodos Eseri ve Kaynakları, Çev: S. Eyuboğlu,-A.
Erhat, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1991.
ATHANASSAKIS, A. N –WOLKOW, B.M. The Orphic Hymns, The John Hopkins
University Press, Baltimore, 2001.
VERSENY, Laszlo, Man’s Measure: A Study of The Greek Image of Man from Homer
to Sophocles, State University of New York Press, Albany, 1974.
ELLUL, Jacques, Sözün Düşüşü, Çev: Hüsamettin Arslan, İstanbul, Paradigma
Yay., 1998.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
43
HAKEMLİ
Dr. Özlem DUVA
HAKEMLİ
Aile Hukuku ve
(İlişkisel) Özerklik*
Arş. Gör. Nadire ÖZDEMİR**
Makalenin Geldiği Tarih: 07.09.2015 Kabul Tarihi: 27.10.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
ÖZ
Değişebilen bir olgu olan aile gibi aile hukuku da çağın ve toplumun özelliklerine
göre değişip evrilebilmektedir. 21. yüzyılın aile hukuku birçok tartışmanın yanı
sıra, bireysel özerkliğin aile ilişkileri kapsamında nasıl yorumlanacağı sorusunu
da gündeminde tutmaktadır. Bu kapsamda farklı yazarlar, farklı görüşler ortaya
koymuş ve özerk bireyin aile hukuku öznesi olması meselesine çeşitli açılardan
yaklaşmışlardır. Bu tartışmaların birçoğu sadece akıl yetilerini kullanan, içinde
bulunduğu ilişkilerden kopuk, etkileşimlere kapalı olduğu ölçüde özgür ve
bağımsız olabilen liberal anlamdaki özerk bireyi esas almıştır. Ancak özerkliğe
bu liberal yaklaşımın aile hukuku alanında kullanılabilir tanım sunup sunmadığı tartışmalıdır. Bu tartışma ilk kez feminist yazarlarca yapılmış ve ihtimam
etiği kapsamında “ilişkisel özerklik” teorisi geliştirilmiştir. Bu çalışmada, aile
hukuku ve ilişkisel özerklik ilişkisinden kısaca bahsedilecektir.
Anahtar Kelimeler: Aile Hukuku, Özerklik, Bireysel Özerklik, İhtimam Etiği,
İlişkisel Özerklik, Toplumsal Cinsiyet
FAMILY LAW AND (RELATIONAL) AUTONOMY
ABSTR ACT
As a changeable concept of family; family law can also differ according to the
time and social changes. Beside many discussions, the 21th century family law
has debated over the issue of autonomy. Different authors has approached to
the question of personal autonomy within family law differently. Most of those
discussions have been made in liberal discourse, which encouraged the liberal
individual who can be autonomous as long as s/he is rational and free from
relational responsibilities. However feminist authors challenged this approach
by ethics of care and relational autonomy. In this article, I will briefly explain
the application of relational autonomy in family law.
Keywords: Family Law, Autonomy, Personal Autonomy, Ethics of Care, Relational Autonomy, Gender
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
47
HAKEMLİ
Arş. Gör. Nadire ÖZDEMİR
HAKEMLİ
Aile Hukuku ve (İlişkisel) Özerklik
AİLE HUKUKU ve (İLİŞKİSEL) ÖZERKLİK
Yirminci yüzyıl ile beraber, modern devletlerin aile hukukunda belli başlı
eğilimler görülmeye başlamıştır. Kadın-erkek eşitliğinin yasal düzlemlerde
tanınması; aile ilişkilerinin hukuki çözüme kavuşturulması hususunda geçmiş
kusurlardan ziyade gelecek ihtiyaçların daha çok göz önünde bulundurulması; yetişkinlerden ziyade çocuğun ve menfaatinin merkeze alınması; evlilik
dışı birlikteliklerle eşcinsel birlikteliklerin hukuki tanınırlığa kavuşması; aile
sorunlarına yönelik çok-disiplinli ve uzmanlaşmış bir yaklaşımın kullanılıyor
olması ve en önemlisi bireysel özerkliğin daha fazla vurgulanıyor olması yeni
çağın aile hukuku özelliklerinden bazılarını teşkil etmektedir[1].
Aile hukukundaki bu değişimleri farklı yazarlar farklı bakış açılarıyla yorumlamıştır. Örneğin Ingeborg Schwenzer, aile hukukunun gelişiminin statüden
sözleşmeye ve sözleşmeden ilişkiye doğru evirildiğini iddia etmektedir. Buna
sebep olan sosyo-demografik birçok değişim yaşanmıştır. Bu sosyo-demografik değişimler Schwenzer’e göre sekülarizasyon ve özellikle kadın bireylerin
özgürleşmesi temeline dayanmaktadır. Boşanma oranlarındaki artış, üvey
ailelerin (stepfamily) ve tek ebeveynli (single parent) ailelerin çoğalması, evlilik
dışı birlikteliklerin ve çocukların oranının artması Schwenzer’in deyimiyle
“özel yaşam düzenlerinin çoğulluğu” (plurality of private living arrangements)
olgusunu beraberinde getirmiştir[2]. Tüm bunların aile hukukundaki yansıması
ise statüye dayanan yaklaşımın giderek önemini yitirmesi ve yerini özel alanın
özerk ve kişisel tercihlerle düzenlenmesi temelinde sözleşme ve ilişkiye dayanan
bir yasal düzenlemenin yeşermiş olmasıdır[3]. Komünal geleneğin dayattığı statü
temelli rollerin yerini sözleşmeden kaynaklanan rızai sorumlulukların alması
liberal birey anlayışından beslenmektedir. Bu birey, özgürlüğüne ancak kendisi
izin verdiği ölçüde ya da başkalarına zarar verdiği koşullarda dokunulan özerk
bir kişidir[4].
Aile hukukunda gittikçe artan özerklik vurgusu, kimi yazarların gelecekte
en azından akademik alanda, aile hukuku sınırlarının gittikçe daralıp yok olma
[1]
Nigel Lowe, Gillian Douglas, Bromley’s Family Law, Oxford University Press, Oxford,
2015, ss. 4-14.
[2]
Ingeborg Schwenzer, “Editorial: The Evolution of Family Law – From Status to Contract
and Relation”, European Journal of Law Reform, Vol.3, 2001, ss. 199-200.
[3]
Schwenzer, ss. 200-201.
[4]
William N.Eskridge, “Beyond Lesbian and Gay ‘Families We Choose’”, Sex, Preference,
and Family, Ed. David M. Estlund ve Martha C. Nussbaum, Oxford University Press,
New York, 1997, s. 277.
48
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
ihtimali olduğu fikrini ortaya atmasına sebep olmuştur[5]. Bu doğrultuda John
Eekelaar, ‘aile hukuku’ terimi yerine bireylerin özel yaşam düzenlemelerine işaret
eden ‘kişisel hukuk’ (personal law) terimini kullanmanın daha uygun olacağını
düşünmektedir[6]. Kimi yazarlar ise aile hukukunun gittikçe bireylerin özerk
tercihlerine yer veren bir niteliğe bürünüyor olduğu düşüncesine katılmazlar.
Onlara göre ev içi şiddet ya da çocuğun yüksek yararı gibi durumlarda devletin
sesi gittikçe yükselmektedir[7].
Tüm bu tartışmaların yanı sıra, yeni yüzyılın aile ilişkilerini, bireysellik ve
aile hukukundaki bireyin özerkliği problemlerini farklı bir bakış açısıyla yorumlama ihtiyacı duyan teoriler de geliştirilmeye başlanmıştır. Bu teorilerden en
önemlisi feminist akademisyenlere ait olan ihtimam etiği ve bunun bir uzantısı
olan ilişkisel özerklik teorisidir.
İlişkisel özerklik yaklaşımı, liberal teorilerin temel aldığı, sadece akıl yetilerini kullanan, içinde bulunduğu ilişki ağlarından kopuk, etkileşimlere kapalı
olduğu ölçüde özgür ve bağımsız olabilen ‘özerk birey’ kavramı eleştirisi üzerine
geliştirilmiştir. Bireysel özerkliğin bu şekilde anlaşılmasının özellikle aile hukuku
alanında kullanılabilir bir tanım sunmadığı ve hatta kadın ve çocuklar gibi
sosyal gerçeklikte dezavantajlı konumda bulunan grupların durumunu daha
da kötüleştirdiği ileri sürülmüş ve bunun için farklı bir özerklik yaklaşımının
esas alınması gerektiği önerilmiştir.
İhtimam etiği yaklaşımının bir uzantısı olan ilişkisel özerklik, bireysel
özerkliğin diğer insanlardan ve ilişkilerden izole bir biçimde değil; onlarla
birlikte gelişebilen ahlaki bir kapasite olduğunun altını çizer[8]. Bu yaklaşım,
kimliğimizin ve kişiliğimizin oluşumunda etkili olan ilişkilere değer atfeder[9].
Ancak her türlü ilişki değil; ihtimam içeren ilişkiler değerlidir. İhtimam göstermek ise karşımızdaki insanın durumunu ve koşullarını bilmek, bu koşullardaki
adaletsizliği görmek; kısacası dertlenerek ilgilenmektir[10]. İhtimam göstermek,
[5]
John M. Eekelaar, “Family Law and Social Problems”, University of Toronto Law Journal,
Vol.34, 1984, ss. 236-237.
[6]
John Eekelaar, Family Law and Personal Life, Oxford University Press, New York, 2006,
ss. 22-31.
[7]
Daha ayrıntılı bir tartışma için bkz: Jonathan Herring, Family Law, Pearson Longman,
Essex, 2004, ss. 19-20.
[8]
Marian A. Verkrek, “The Care Perspective and Autonomy”, Medicine, Health Care and
Philosophy, Vol. 4, 2001, ss. 291-292.
[9]
Virginia Held, The Ethics of Care, Oxford University Press, New York, 2006, s. 14.
[10] Gülriz Uygur, Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara, 2013,
ss.40-45.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
49
HAKEMLİ
Arş. Gör. Nadire ÖZDEMİR
HAKEMLİ
Aile Hukuku ve (İlişkisel) Özerklik
tek olan somut durumu bağlamından kopuk olmadan ele almayı ve sabırla
yaklaşmayı gerektirir[11]. Bu anlamda ihtimam göstermek hem bir değer hem
de bir pratiktir[12].
İnsanın diğer insanlara bağımlı olduğu ön kabulünden yola çıkan ihtimam
etiği başka soru ve sorunları da ortaya çıkarır. Örneğin hukuki problemleri
çözüme kavuştururken, ilişkiler kapsamında ahlaki sorunları haklardan ziyade
sorumluluklar bağlamında değerlendirir[13]. Kimi yazarlar, soyut hak tartışmaları kapsamında yapılan tartışmaların çoğu zaman dezavantajlı grupların sesini
duyurmasındaki elverişsizliğe dikkat çekmektedir. Örneğin Gülriz Uygur,
tecavüz sonucu hamile kalan kadın örneğinde ceninin yaşam hakkı veya kadının
kendi bedeni üzerindeki hakkı ekseninde yapılan tartışmanın somut olaydaki
kadının gerçek durumunun görülmesi ve sorunun daha anlamlı biçimde çözülmesi için yetersiz kaldığına dikkat çekmektedir[14].
En öncül ilişkilerin kurulduğu ve hayat boyu devam ettiği ailede ihtimam
etiği yaklaşımı önemlidir. Bu kapsamda kimi yazarlara göre aile meseleleri
ve aile hukuku ihtimam etiği ve ilişkisel özerklik yaklaşımından bağımsız ele
alınamaz. Örneğin bu fikri savunan Jonathan Herring, geleneksel özerklik
kavramının aile hukuku alanıyla zıtlık içerisinde bulunduğunu ileri sürmektedir. Öncelikle, aile hukukunda ve aile ilişkilerinde bireylerin menfaatlerini
birbirinden ayırmak oldukça güçtür. Liberal anlamdaki özerklik yaklaşımında
ebeveyn-çocuk ya da yakın ilişki partnerleri arasındaki menfaatler birbiriyle
çatışabilir konumdadır. Bu çatışan menfaatler karşısında hukukun rolü de kime
önceliği vereceğine karar vermek ya da bir dengeye gitmektir. Oysaki gerçekte,
çoğu zaman aile bireylerinin menfaatleri birbiriyle iç içe geçmiştir ve biriyle ilgili
alınan iyi ya da kötü bir karar, diğerlerini de etkileyecektir[15]. Ayrıca Herring’e
göre geleneksel anlamdaki özerklik, hiç kimseye bağlı olmayan bir bireyi temel
aldığı için bakım ve ihtimam gösterme rolünü büyük oranda üstlenen kadınlar
açısından dezavantajlı sonuçlar doğuracaktır[16]. Kısacası, “kendi kararımı ben
veririm” yaklaşımı aile bağlamında uygun bir dil değildir. Sadece çocukların
[11] Uygur, s. 47, s. 156.
[12] Held, s. 9.
[13] Verkrek, s. 291.
[14] Uygur, s. 48.
[15] Jonathan Herring, “Relational Autonomy and Family Law”, Rights, Gender and Family
Law içinde, ed. Julie Wallbank/Shazia Choudhry/Jonathan Herring, Routledge, 2010,
Oxon, s. 262.
[16] Herring, 2010, s. 264.
50
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
değil, yetişkin aile bireylerinin de karşılıklı bağımlılığı ve kırılganlıkları göz ardı
edilemez bir gerçektir[17].
Tüm bunlar göz önünde bulundurularak, aile hukuku alanında liberal
özerklik yaklaşımından ziyade ilişkisel özerklik yaklaşımının temel alınması
gerektiği belirtilmiştir. İlişkiler ve ihtimam, aile yaşamının özünde yatmaktadır.
Bu kapsamda aile hukukundaki birtakım ön kabuller tekrar gözden geçirilmelidir. Örneğin cinsel ilişkilerden ziyade ihtimam içerikli ilişkiler aile hukukunun
temelinde yer almalıdır[18]. Bu kapsamda devletin koruması gereken ilişki türü
cinselliği veya üremeyi temel alan evlilik veya benzeri birlikteliklerin ötesinde;
bağımlılık ve sorumluluk içeren, bireylerin birbirine ihtimam gösterdiği ilişkilerdir[19]. Ayrıca ayrılma veya boşanmalarda, mali konular ihtimam veya bakım
pratikleri göz önünde bulundurularak hesaplanmalı, buna göre bu pratikleri
gerçekleştirmiş olan taraf lehine kararlar verilmelidir[20]. Bu husus, sosyal gerçeklikte kadınların üstlendiği pratiklerin görünürlüğünün artması ve kadın
emeğinin değerli kılınması sonucunu da beraberinde getirecektir. Zira gerçek
problemler toplumsaldır. Toplumsal cinsiyet eşitsizliği doğrultusunda işleyen
bir evlilikte çocuk bakımı, ev işleri, aile bireylerinin duygusal yükü gibi aslında
ağır görevlerin kadınlar tarafından gerçekleştiriliyor oluşu bilinen bir husustur.
Hukukun şu ana kadar göz ardı ettiği bu pratiklerin önemini görerek ihtimam ve
bakıma değer yüklemesi, kadının durumunu iyileştirici bir etki doğuracaktır[21].
Ayrıca bu yaklaşım, ebeveynlik ve velayet hususlarının kan bağından ziyade
günlük bakım ve ihtimam gösterme pratikleri ölçüsünde belirlenmesi gerektiğinin de altını çizmektedir[22]. Bu kapsamda çocukla ilgili kararlar, çocuğun
çevresindeki diğer insanlarla olan ilişkileri göz önünde bulundurularak verilmelidir. Örneğin bir çocuğun babasının kim olduğunun biyolojik ve genetik
testlerle belirlenmesi pratikte o çocuğun yararına olacak bir hususu her zaman
için teşkil etmeyebilir. Bu yaklaşım, ebeveynliğin özünde yatan temel değerin
biyolojik bağlardan ziyade ihtimam gösterme ve bakım olduğunu iddia eder ve
bir çocuğa en iyi kim ihtimam ve bakım göstermişse ebeveynlik statüsü ve velayet
ilişkisi kurulurken bunun dikkate alınması gerektiğinin altını çizer. Ebeveyni
[17] Herring, 2010, s. 275.
[18] Jonathan Herring, Caring and the Law, Hart Publishing, 2013, Oxford, s. 187.
[19] Herring, 2013, s. 193.
[20] Herring, 2013, s. 187.
[21] Herring, 2013, s. 227.
[22]
Herring, 2013, s. 187.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
51
HAKEMLİ
Arş. Gör. Nadire ÖZDEMİR
HAKEMLİ
Aile Hukuku ve (İlişkisel) Özerklik
ebeveyn kılan sperm ve yumurtaların ötesinde, çocuğun günlük ihtiyaçlarının
üstlenilmesi, onun duygusal ve fiziksel yükünün sırtlanmasıdır[23].
Kimi yazarlara göre aile hukukunda ilişkisel özerklik yaklaşımının kullanılması birçok olumlu sonucu beraberinde getirecektir. Öncelikle, aile yaşamının
somut gerçekliğini fark etmemiz, onun ilişkisel bağlamda akışkan, kimi zaman
öngörülemeyen karmaşık gidişatına göre karar vermemizi kolaylaştıracaktır[24].
Bunun bir uzantısı olarak aile ilişkilerinin duygusal boyutları da hesaba katılacaktır. Verilecek olan karardan etkilenecek başka bireylerin de (örneğin çocuklarını evlat veren ebeveynler ya da genetik materyal alıcıları gibi) olabileceği
göz önünde bulundurulacaktır[25].
İlişkisel özerklik yaklaşımı sayesinde geleneksel özerklik kavramının gözden
kaçırmış olduğu nokta olan bireyin ilişkide bulunduğu insanlarla, gruplarla,
kurumlarla ve geçmişle olan deneyimlerinin bireyin yaşamı üzerindeki etkisi
fark edilecektir[26]. Birey, içinde bulunduğu hikâyenin bir parçası olarak ele
alındığı ve söz konusu hikâyenin geçmişi bilindiği takdirde somut olaya yönelik
değerlendirmeler de farklı bir anlam kazanacaktır. Özellikle toplumsal cinsiyet
eşitsizliğinin görünmez kılındığı soyut hukuk kuralları ve hak tartışmalarında,
somut durumun koşulları ve ilişkilerin özelliği dikkate alındığı takdirde gelenek ve mevcut uygulamalar altında fark edilmez hale getirilen kadınların sesi
daha çok duyulacaktır[27]. Bireyin en yakın ilişkileri üzerinde söz sahibi olan ve
geleneklerin büyük oranda etkili olduğu aile hukuku açısından bu husus daha
büyük bir öneme sahiptir.
[23] Herring 2013, ss. 199-200
[24] Helen Rhoades, “Concluding thoughts: the enduring chaos of family law”, Rights,
Gender and Family Law içinde, ed. Julie Wallbank/Shazia Choudhry/Jonathan Herring,
Routledge, 2010, Oxon, s. 283.
[25] Rhoades, s. 283.
[26] John Christman, “Relational Autonomy, Liberal Individualism and the Social Constitution
of Selves”, Philosophical Studies, Vol. 117, 2004, s. 144.
[27] Uygur, s. 21.
52
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
KAYNAKÇA
Gülriz Uygur, Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara,
2013
Helen Rhoades, “Concluding thoughts: the enduring chaos of family law”, Rights,
Gender and Family Law içinde, ed. Julie Wallbank, Shazia Choudhry, Jonathan
Herring, Routledge, Oxon, 2010
Ingeborg Schwenzer, “Editorial: The Evolution of Family Law – From Status to
Contract and Relation”, European Journal of Law Reform, Vol. 3, 2001
John Christman, “Relational Autonomy, Liberal Individualism and the Social
Constitution of Selves”, Philosophical Studies, Vol. 117, 2004
John M. Eekelaar, “Family Law and Social Problems”, University of Toronto Law
Journal, Vol.34, 1984
John Eekelaar, Family Law and Personal Life, Oxford University Press, New
York, 2006
Jonathan Herring, Family Law, Pearson Longman, Essex, 2004
Jonathan Herring, “Relational autonomy and family law”, Rights, Gender and
Family Law içinde, ed. Julie Wallbank, Shazia Choudhry, Jonathan Herring, Routledge, Oxon, 2010
Jonathan Herring, Caring and the Law, Hart Publishing, Oxford, 2013
Marian A. Verkrek, “The Care Perspective and Autonomy”, Medicine, Health
Care and Philosophy, Vol. 4, 2001
Nigel Lowe, G. Douglas, Bromley’s Family Law, Oxford University Press, Oxford,
2015
Virginia Held, The Ethics of Care, Oxford University Press, New York, 2006
William N. Eskridge, “Beyond Lesbian and Gay ‘Families We Choose’”, Sex, Preference, and Family içinde, Ed. David M. Estlund, Martha C. Nussbaum, Oxford
University Press, New York, 1997
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
53
HAKEMLİ
Arş. Gör. Nadire ÖZDEMİR
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında
Yargıcın Tar afsızlığı*
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY**
Makalenin Geldiği Tarih: 09.11.2015 Kabul Tarihi: 17.11.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
ÖZ
Bir insan hakkı ihlali olarak toplumsal cinsiyete dayalı şiddetle mücadelede
hukuk normları ve bu normların nasıl uygulandığı önem arz etmektedir. Yargının ev-içi şiddete ilişkin davalarda normları yorumlarken ataerkil ön anlayıştan
hareket etmesi yargının tarafsızlığı ilkesini ihlal etmektedir. Bu çalışmada Türkiye
Cumhuriyeti devleti mahkemelerinde verilmiş bazı karar örnekleri üzerinden
nötr görünümdeki ataerkil tarafgirliğin eleştirisi yapılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Tarafsızlık, Ev-içi şiddet, Hukuki Yorum, Kadına Yönelik
Şiddet, Aile.
The Impartiality of the Judge in the
Cases of Domestic Violence
ABSTR ACT
Legal norms and their implementation is vital in the combat against gender
based violence as a form violation of human rights. While interpreting the
legal norms in legal disputes, the judiciary violates the impartiality principal
of the judicial system as it acts based on patriarchal prejudices. In this work
the critical analysis of the patriarchal approach under the disguise of neutrality
will be made based upon a number of court decisions rendered in the courts
of Republic of Turkey.
Keywords: Impartiality, Domestic Violence, Legal Interpretation, Violence
Against Woman, Family.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
57
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
GİRİŞ
Ev-içi şiddet meselesinde yargının ve dolayısıyla yargıçların sorumluluğunun
ne olduğu günümüzde sıklıkla tartışılmaktadır. Geçmişte dünyada olduğu gibi
Türkiye’de de ev-içi şiddet sorunu hukuki açıdan ciddiye alınmamış, ev-içi şiddetin engellenmesi konusunda özel olarak hukuka ve dolayısıyla yargıya hiçbir
sorumluluk yüklenmemiştir. Ancak dünyada ve Türkiye’de kadın hareketinin
güçlenmesinin bir sonucu olarak devletler hukuki düzenlemeler aracılığıyla
toplumsal cinsiyet eşitsizliğinden kaynaklanan ev-içi şiddetin engellenmesi
konusunda yargıya sorumluluk yüklemişlerdir.
Türkiye Cumhuriyeti devleti imzaladığı uluslararası insan hakları sözleşmeleri
ve bu paralelde iç hukukunda yaptığı düzenlemelerle ev-içi şiddeti engellemek
konusunda yükümlülük altına girmiştir. Ev-içi şiddetin engellenmesine ilişkin
olarak ortaya konulan hukuki düzenlemelerin etkin olmadığı bir gerçektir.[1]
Bu sorunla ilişkili olarak yargıçların ev-içi şiddet karşısındaki tutumları ve algı
kalıpları önemli bir unsur ve problem olarak karşımıza çıkmaktadır. Ev-içi şiddeti
önlemek amacıyla çıkarılan yasaların içerisindeki soyut kavramların yorumlanmasında cinsiyetçi bakış açısının ortaya çıkması olgusu problemi görünür
kılmaktadır. Bu çalışmada çeşitli mahkeme kararları örnek alınarak yargıçların
konuya ilişkin yaklaşımları tarafsızlık ilkesi bağlamında değerlendirilecektir.
Bu nedenle öncelikle tarafsızlık ilkesinin ne olduğuna kısaca değinilecek ve
daha sonra mahkeme kararları ve ilgili hukuk normları bağlamında problem
ortaya konulacaktır.
[1]
https://www.morcati.org.tr/tr/yayinlarimiz/izleme-raporlari/255-6284-sayilikanun-uygulamalari-izleme-raporu, erişim tarihi 4.10.2015.
58
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Yargıcın Tarafsızlığı
Hukukun en önemli görünümlerinden birisi olan yargı genellikle adalet
kavramıyla birlikte ele alınmaktadır. Türkiye’de günlük dilde yargı ve adalet
sanki eş anlamlı kelimelermiş gibi kullanılır. “Adalete başvurmak”, “adalet
sarayı” kavramları bunun görünümleridir. Soyut bir kavram olan adalet, yargı
işlevi söz konusu olduğunda öncelikle tarafsızlık ve eşitlik ilkeleriyle birlikte
ele alınmaktadır.[2] Hukuk teorisinde bu tür bir ilişkilendirme Aristoteles’in
“Nicomachos’a Etik” adlı eserinin 5. kitabına atıfla ilerler. Aristoteles söz
konusu kitabında denkleştirici ya da düzeltici adalet yaklaşımında adaleti eşitlik
ölçütüyle birlikte ele almıştır.[3]
Hukuki ilişkiye taraf olanların eşit muamele görmesinin gerekliliğini adalet
kavramıyla ilişkilendirmiştir. Herhangi bir hukuki ilişkiden doğan sorunun
yargılanması ve sonuca bağlanmasında da yine eşitlik kavramına başvurularak
adil olup olmadığı değerlendirilmektedir. Yargılama faaliyetinde hukuki ilişkiye
taraflara eşit muamele etmesi beklenen taraf yargıçtır. Yargıcın söz konusu eşit
muamele etme yükümlülüğü tarafsızlık kavramıyla ilişkilendirilmektedir. Bu
bağlamda yargıç yargılama faaliyetinde tarafsız olması beklenen taraftır. Ioanna
Kuçuradi’ye göre yargıç, diğer tarafların ilişkisine karışan ve onların bu ilişkilerindeki eylemlerini değerlendirilen, yaptığı değerlendirmede de her iki “tarafla”
özel türden bir etik ilişkiye giren kişidir. Dolayısıyla yargılama faaliyetinde
üçüncü ek taraf olan yargıç diğer iki taraf arasındaki ilişkiye karışmaktadır.
Yargıladığı eylemle ilişkili taraflarla ilişkiye girmeyen ve eylemde bulunmayan
seyirci kişiden farklı olarak yargıç belirli bir eylemde bulunmaktadır.[4] Tarafsızlık
ilişkisinde en az üç taraf varsayılmaktadır. Bunlardan ikisi ya da daha fazlası
çatışmakta ve bunlara ilişkin ek bir taraf bulunmaktadır. Tarafsızlık kavramı ise
bu ek tarafa odaklanmaktadır. Üçüncü ya da ek tarafın eylemleri tarafsızlık ya
da tarafgirlik açısından ele alınmaktadır. Davacı davalı ve yargıcın oluşturduğu
ilişkiyi temel alan yargılama faaliyeti tarafsızlık ilişkisinin önemli görünümlerinden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Üçüncü tarafın tarafsızlığı, diğer iki
[2]
Mithat Sancar, “Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk
Devleti, İletişim Yayınları, Ankara, 2000, s. 187.
[3]Aristoteles, Nikomakhos’a Etik- 5. Kitap, çev: Saffet Babür, Ankara: BilgeSu Yayıncılık,
2007, s. 89-90.
Adnan Güriz, “Adalet Kavramının Belirsizliği”, Adalet Kavramı, Ankara: Türkiye Felsefe
Kurumu, 1994, s. 6.
[4]
İoanna Kuçuradi, Etik, Türkiye Felsefe Kurumu Yayını, Ankara, 1998, s. 127.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
59
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
taraf arasındaki çatışan ilişkiyle ilgili bir durumdur.[5] Eğer üçüncü taraf diğer
iki taraftan herhangi birinin yanında yer alırsa, tarafsız olarak değerlendirilemeyecektir. Üçüncü taraf, bu uyuşmazlığın devamında ya da sonucunda herhangi
bir etkinlik göstermezse de yine tarafsız olarak değerlendirilemeyecektir. Kısacası
tarafsızlık, bu iki eylem arasında olabilmektir. Bu karışmama yani seyirci olma
ile taraflardan birinin yanında olma arasında bir yerdedir. Tarafsızlık üçüncü
tarafın diğer iki taraftan her birine eşit uzaklıkta olması anlamına gelmektedir.[6]
Ancak burada eşitlik aynılık anlamında ele alınmamalıdır. Toplumdaki dezavantajlı kişiler ya da gruplar söz konusu olduğunda tarafsız olması beklenen
tarafın çatışan taraflara aynı mesafede yaklaşması eşitliği ve maddi anlamda
adaleti sağlamayacaktır. Farklılıkların farkında olmak ve buna uygun hareket
etmek gerekmektedir.
Bu yaklaşım Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan
2003 tarihli oturumunda kabul edilerek bir BM belgesi haline gelen Bangalore
Yargı Etiği İlkeleri’nde de yer almaktadır. Eşitlik ilkesinin düzenlediği 5. madde,
“hâkim toplumdaki çeşitliliğin ve sınırlı sayıda olmamakla birlikte ırk, renk, cinsiyet, din, tabiiyet, sosyal sınıf, sakatlık, yaş, evlilik durumu, cinsel yönelim, sosyal
ve ekonomik durum ve benzeri diğer sebeplerden neşet eden farklılıkların (davaya
mesnet olmayan sebepler) şuurunda olmak ve bunları anlamak zorundadır. Hâkim,
yargıçlık görevini yerine getirirken, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak
herhangi bir kişi ya da gruba karşı sözle ve davranışlarıyla meyil ya da önyargılı
olarak hareket edemez”[7] şeklinde düzenlenmiş ve tarafsızlık için eşit yaklaşımın
aynılık anlamında yorumlanamayacağını belirlemiştir.
Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin (AİHS) 6.
maddesinde düzenlenen “adil yargılama hakkı”nın içeriği belirlenirken, tarafsızlık önemli ölçütlerden birisi olarak kabul edilmektedir. AİHS’nin 6. maddesi
anlamında tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgirlik
ve menfaatin bulunmaması, özellikle mahkemenin veya üyelerinin bazılarının
taraflara karşı, onları lehine ya da aleyhine bir duygu veya çıkara sahip olmaması
olarak tanımlanmaktadır.[8]
[5]
Alan Montefiore, Neutrality and Impartiality, Cambridge University Press, 1975,
s. 4; Peter Jones, “The Ideal of the Neutral State”, Liberal Neutrality, London,
New York: Routledge, 1989, s. 9-11.
[6]Montefiore, age., s. 5
[7]
http://www.legalisplatform.net/hukuk_metinleri/Yarg%C4%B1da%20
Uluslararas%C4%B1%20Belgeler.pdf, erişim 20.04.2011.
[8]
Feyyaz Gölcüklü ve Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,
Turhan Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 282.
60
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına bakılarak iç hukukta tarafsızlık
ilkesinin hangi şartlarda ihlal edilmiş olduğunu ortaya koymak mümkündür.[9]
Ancak burada ele alınmak istenen tarafgirlik durumu bu kararlarda ele alınan
yaklaşımdan farklıdır. Burada ele alınmak istenen tarafsızlık ya da tarafgirlik
durumu, yargıçların kararlarını etkileyen algı kalıpları ve zihniyet unsurlarıyla
ilişkilidir.
Tarafsızlığın bu görünümü nötrlük kavramıyla da ilişkilendirilebilir. Nötr
ya da tarafsız kabul edilebilmek için uyuşmazlık içindeki taraflara ilişkin karar
vermesi gereken tarafın kendi dünya görüşünü kararında yer vermemesi gerekmektedir. Diğer bir değişle nötr ya da tarafsız olması beklenen tarafın, verdiği
kararı gerekçelendirirken kendi dünya görüşüyle temellendirmemesi beklenmektedir. Yargıçların bir dünya görüşüne sahip olmaları doğaldır. Ancak eğer
bu dünya görüşü, somut olayın özellikleri, normun belli yöntem ve ilkelere göre
belirlenen anlamı ve adalet ölçütleri bir kenara bırakılarak karar haline getirilecek
olursa, bu meşru bir tutum olarak değerlendirilmeyecektir.[10] Dolayısıyla yargıcın
hukuki uyuşmazlığa ilişkin kararını ilkelere dayandırması gerekmektedir. Yargıç
ilkelerin tanımlaması ve türetilmesinde nötr olmalı ve kendi değer yargılarına
yer vermemelidir.[11]
Devletin normlarının toplumsal cinsiyet açısından nötr olması ve bu nötr
normların toplumsal cinsiyete dayalı şiddet olaylarında yorumlanması feminist
hukuk teorisinin temel tartışma ve eleştiri konularından birisidir. Feminist
hukukçu Catharine MacKinnon’a göre sözde nötr devletin gerçeklikte “eril”
oluğunu belirtir. Bununla sadece yasa koyucunun değil, uygulamaların da
cinsiyetçi ve ayrımcı olduğunu vurgular. Bunun en iyi örneği ailedir. Modern
liberal hukuk sistemler kamusal ve özel alanlar arasındaki yaptığı ayrımla aileye
müdahale etmekten kaçınmış ve bu alanda gerçekleşen adaletsizlikleri kural
olarak yargılamamıştır. Söz konusu karışmama durumu bireyin özel alandaki
özgürlüğünü koruma ilkesiyle gerekçelendirilmektedir. MacKinnon Marxist
teoriden de destek alarak liberal seçim özgürlüğünün birey üzerindeki tahakkümü sürdürdüğünü vurgulamaktadır. Benzer bir tespiti pornografi örneği
üzerinden de yürütmektedir. MacKinnon ifade özgürlüğü temelinde pornografik
[9]
Bkz. Dilan Mızrak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi Kapsamında
Mahkemelerin Objektif
Açıdan Tarafsızlığı İlkesi”, http://ihm.politics.ankara.edu.tr/userfiles/file/Calisma_
Metinleri/dilan.pdf, erişim 28.04.2011.
[10]Sancar, agm., s. 191.
[11] Gülriz Uygur, “Nötr İlkeler ve Hukuk”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul
Barosu Yayını, Sayı 16, İstanbul, 2007, s. 341.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
61
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
materyallere izin veren hukuk yaklaşımlarının gerçeklikte eril iktidarını sürdürdüğünü ve kadınların ikincilliğini görmezden geldiğini belirtmektedir.
Her vatandaşın ifade özgürlüğü hukuk tarafından korunduğunda pornografi
toplumsal cinsiyet açısından nötr bir uygulama olarak kabul edilmektedir.
Ancak MacKinnon pornografinin kadınlara yönelik toplumsal cinsiyet temeli
bir şiddet olduğunu ve kadınlara zarar verdiğini altını çizmektedir.[12]
Nötrlük ilkesi hukukta yer alan ilkelerden biridir. Bu ilke çerçevesinde,
kurallar nötr olduğunda ve herkese nötr olarak uygulandığında hakkaniyete veya
adalete ulaşılmış olacağı iddia edilmektedir.[13] Ancak ev-içi şiddet bağlamında
ele alındığında nötrlük ilkesi hukukta ataerkil kültürel değer yargılarını meşru
kılmak için araç olarak kullanılmaktadır. Söz konusu tarafgirliğin farkında
olan ve bununla mücadele ederek, deşifre etmek isteyen toplumsal gruplar ve
özellikle feminist hareket içerisindeki aktivistler dünyada olduğu gibi Türkiye’de
hukuksal alanda önemli kazanımlar elde etmişlerdir.
II- Türkiye’de Ev-içi Mücadelede eski 4320 sayılı yasanın ve yeni 6284
sayılı Yasanın Uygulanması
A- Yoruma İlişkin Sorunlar:
Dünyada ve Türkiye’de kadın hareketinin güçlenmesi ve kadına yönelik
şiddetin bir insan hakkı ihlali olduğunun vurgulanmasıyla birlikte hukuk sistemleri de dönüşüme geçmiş ve ev içinde gerçekleşen toplumsal cinsiyete bağlı
şiddet hukukun konusu haline gelmiştir. Bu bağlamda Türkiye’de ev-içi şiddetle
mücadele devletin pozitif yükümlülüğü haline gelmiştir. Türkiye Cumhuriyeti
devleti ev-içi şiddet konusundaki karışmama ve uzak durma şeklinde tezahür
eden negatif tutumundan pozitif tutuma geçmiştir.[14] Türkiye Cumhuriyeti
devleti 11 Haziran 1985 tarihinde “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın
[12] Catharine A. MacKinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev: Türkan Yöney,
Sabir Yücesoy, İstanbul: Metis Yayınları, 2003, s. 183-197; Elizabeth Blake, “Rawls
and Feminism: What Should Feminists Make of Liberal Neutrality?”, Journal of Moral
Philosophy, cilt 1, sayı 3, 2004, s. 294-295.
[13] Gülriz Uygur, İrem Çağlar, “Hukuk”, Toplumsal Cinsiyet Sosyolojisi, der: Nadine Karkıner,
Yıldız Ecevit, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Yayını, 2011, s. 157.
[14] Gülriz Uygur, “2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Işığında Kadına Yönelik Şiddeti
Önlemeye Yönelik Devletin Ödevi: Değişen Devlet Anlayışı Mı?”, Birkaç Arpa Boyu…
21. Yüzyıla Girerken Türkiye’de Feminist Çalışmalar- Prof. Dr. Nermin Abadan Unat’a
Armağan, der: Serpil Sancar, Koç Üniversitesi Yayınları, 2011, s. 883.
62
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Önlenmesine Dair Sözleşme (CEDAW)”yi kabul etmiştir.[15] Sözleşmede kadına
yönelik şiddete ilişkin özel bir madde olmamasına rağmen, şiddet sözleşmede
tanımlanan ayrımcılık kapsamında değerlendirilmiştir.[16] CEDAW Komitesi’nin
12 numaralı Tavsiye Kararı (1989), kadınların şiddetten korunmasının üye
devletlerin yükümlülüğünde olduğunu belirtilmiş ve ülke raporlarında bu yönde
geliştirilen tedbirlerin rapor edilmesi istenmiştir. Komitenin 19 numaralı tavsiye
kararında (1992) ise, kadına yönelik şiddetin cinsiyete dayalı ayrımcılığın bir
sonucu olduğu açıkça beyan edilmiş ve şiddetin en önemli sebeplerinden birinin
kadına yönelik ayrımcılık olduğu vurgulanmıştır.[17] Son olarak 11 Mayıs 2011
tarihinde kadınlara yönelik ev-içi şiddetle mücadelede yeni ve çok önemli destek
sağlayan “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla
Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” Türkiye Cumhuriyeti devleti
tarafından imzalanmış ve 22 Kasım 2011’de TBMM tarafından onaylanmıştır.
Sözleşme 8 Mart 2012 tarihi Resmi Gazete’de yayınlanmış ve 10 Mart 2012 itibariyle Türkiye Cumhuriyeti devleti, Avrupa Konseyi’ne sözleşmeye ilişkin onay
belgeleri teslim edilmiştir. 1 Ağustos 2014 tarihi itibariyle sözleşme yürürlüğe
girmiştir. Sözleşme kendisini onaylayan devletlere toplumsal cinsiyete dayalı
ev-içi şiddetin engellenmesi konusunda önemli ve somut sorumluluklar yüklemektedir. Sözleşme ayrıca sözleşmenin uygulanmasını izleyecek bir uzmanlar
grubunun oluşturulmasını öngörmektedir.[18] 2000’li yıllarda başta Anayasa
olmak üzere tüm yasalarda kadın-erkek eşitliği güvence altına alınmıştır. Ev-içi
şiddetle mücadele konusunda en önemli Anayasal değişiklik 90. maddenin son
fıkrasıdır. Buna göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri
esas alınır.”Bu düzenlemeyle kadına yönelik ayrımcılığın engellenmesine ilişkin
uluslararası insan hakları sözleşmeleri normlar hiyerarşisi bağlamında anayasanın
bile üstüne çıkmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti devleti ev-içi şiddetin engellenmesi konusunda uluslararası alanda verdiği taahhütleri yerine getirmek amacıyla kendi iç hukukunda
[15] Convention for the Elimination of All Form of Discrimination Against Women
(Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi) için bkz. Demet
Özdamar, Türk Kadın Hukuku Mevzuatı, Seçkin Kitapevi, Ankara, 2009, s.
552-562.
[16] http://www.ksgm.gov.tr/uluslararasi_Belgeler.php, erişim 28.04.2011
[17] h t t p : / / w w w . k s g m . g o v . t r / P d f /
kadinayonelikaileicisiddetlemucadeleulusaleylemplani.pdf, erişim 28.04.2011.
[18] http://ihop.org.tr/index.php?option=com_content&view=article&id=422, erişim
20.09.2011.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
63
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
bir takım düzenlemeler yapma yoluna gitmiştir. Bu bağlamda ev-içinde şiddete
maruz kalanların korunması amacıyla 1998 yılında yürürlüğe giren ve 2007
yılında yeniden düzenlenen 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun,
önemli bir dönüm noktasıdır. Söz konusu kanunla ev-içinde şiddete maruz
kalan bireylerin korunmasına yönelik olarak Aile Mahkemesi hâkimleri tarafından alınabilecek tedbirler düzenlenmiştir. 4320 sayılı yasada “Türk Medeni
Kanunu’nda öngörülen tedbirlerden ayrı olarak, eşlerden birinin veya çocukların
veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin veya mahkemece
ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına
rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığını
kendilerinin veya Cumhuriyet başsavcılığının bildirmesi üzerine Aile Mahkemesi
Hâkimi meselenin mahiyetini göz önünde bulundurarak re’sen koruma kararı
verebilir.” hükmü yer almaktadır. Bu kanunla birlikte ev-içi şiddet ilk defa
Türkiye’de bir hukuk metninde tanımlanmıştır. 4320 sayılı Kanun’un temel
amacı aile içinde şiddeti uygulayan bireyi, ortak yaşam alanında uzaklaştırarak
ve diğer birtakım tedbirleri uygulamaya koyarak aile içi şiddeti önlemektir.[19]
4320 sayılı kanunun uygulanması aşamasında ortaya çıkan problemler iki ana
başlık etrafında tartışılabilir. Bunlardan ilki yasa metninin yorumu sorunu,
diğer ise usul hukukundaki genel yaklaşıma ilişkindir.
4320 sayılı yasa metninin adında ve içeriğinde “ailenin korunması” ibaresi
yer almaktadır. Bu nedenle yasanın uygulanması sırasında “aile” kavramının nasıl
yorumlandığı önem arz etmektedir. Bu bağlamda Ankara 10. Aile Mahkemesinin
2008/39 sayılı kararına baktığımıza ev-içi şiddetin engellenmesi konusunda
yargıcın sorumluluğunu yerine getirmediğini görebilmekteyiz. Karara konu
olayda resmi nikâh olmaksızın birlikte yaşayan çiftin 5 yaşında bir çocukları
vardır. Aleyhine tedbir istenilen eşin tedbir isteyen eş ve çocuklarına şiddet veya
korkuya yönelik davranışlarda bulunmaması için gerekli tedbirlerin alınması
istenmektedir. Mahkeme kararında talebi reddetmiştir. Kararın gerekçesinde
“…tedbir isteyen ile aleyhine tedbir istenilenin evli olmamaları nedeniyle 4320
sayılı Ailenin Korunmasına Dair Yasanın somut olayda uygulanması mümkün
değildir.” ifadesi yer almaktadır. [20]
Resmi evlilik sözleşmesi olmadığı için koruma talebini reddeden yargıç
yerleşik hukuk kuralları ve kavramlarıyla ilişki kurarak kendi belirlediği yorum
metodlarını kullanarak, kendi dünya görüşünü kararla somutlaştırmaktadır.
[19] Eray Karınca, Kadına Yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve Uygulama
Örnekleri, T.C. Başbakanlık Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü Yayını, Ankara, 2008, s.
21.
[20]Karınca, age., s. 99.
64
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Aile Hukukuna ilişkin pozitif hukuk düzenlemelerinde aile kavramını açıkça
ortaya koyan tanımlayıcı nitelikte bir norm bulunmamasına[21] rağmen dar sözel
yorum yaparak hukuki sonuca ulaşmak son derece hatalıdır. Normdaki herhangi
bir sözcüğün anlamı normun bulunduğu bağlam etrafında ele alınmalıdır. Bu
noktada “yorumsal döngü” yaklaşımı açıklayıcı olabilir. Döngüsel yaklaşım doğru
sonuca ulaşmak için sözel yorumdan sistematik ve teleolojik yoruma uzanan
bir yorum sarmalının zorunluluğuna işaret etmektedir.[22] Bu zorunluluk Türk
Medeni Kanunu’nun 1. maddesi 2002 yılında değiştirilerek bir pozitif hukuk
kuralı haline gelmiştir. Yargıcın sadece öze(telos) bakarak ya da sadece söze
bakarak uygulama yapamayacağı normun gerekçesinde vurgulanmıştır. Hukuk
uygulamasında normun sözü ve özüyle birlikte ele alınması gerekliliği açıktır.
Söz konusu değişikle yasa koyucu sözel ve teleolojik yorumun birlikteliğinin
gerekliliğinin pozitif dayanağını oluşturmuştur. Zira maddenin ilk şeklinde “ve”
ibaresi değil “veya” ibaresi bulunmaktaydı. Bu bağlamda yargıcın aile kavramını
dar yorumlayarak mağdurun talebini reddetmesi hukuka aykırıdır. Bireyin
yaşam hakkının korunması yani normun telosunun norm metninin yorumun
değerlendirilmesi normatif bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır.
Burada yargıcın tutumunu yukarıda belirlenen tarafsızlık yaklaşımları çerçevesinde değerlendirildiğinde, yargıcın taraflardan birine daha yakın oldu
görülmektedir ki, bu da şiddeti uygulayan taraftır. Yargıç kararını verirken belirli
bir ön anlayıştan hareket etmektedir. Bu ön anlayış kadınların ev-içinde şiddet
görmesini normal kabul eden ataerkil bakış açısını içermektedir. Bu nedenle aile
kavramı resmi evlilikle sınırlandırarak dar bir şekilde yorumlanmış ve kadının
şiddetten korunması amaç edinilmemiştir.
Ataerkil bakış açısının diğer bir görümünü kamusal ve özel alan ayrımının
desteklenmesine ilişkindir. Buna göre ev-içi şiddet özel alana ilişkin bir meseledir.
Bu bağlamda devlet ve onun hukuk sisteminin özel ve mahrem alana müdahale
etmemesi beklenmektedir. Ev-içi şiddet uyuşmazlıklarında hem yargıda hem de
kolluk kuvvetlerinde bu yaklaşımın uygulamayla somutlaştığı görülmektedir.[23]
Yargı kararları aracılığıyla özel alana girmeyi ve dolayısıyla toplumsal cinsiyete
[21] Turgut Akıntürk, Derya Ateş Karaman, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, İstanbul:
Beta Yayıncılık, 2011, s.3-6.
[22] Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul: Beta Yayıncılık, 2010,
s. 292.
[23] Elizabeth Schneider, Battered Women and Feminist Lawmaking, London: yale University
Press, 2000, s. 87-88; Hilary Charlesworth, “What are “Women’s International Human
Rights”?, Human Rights of Women içinde, der: Rebecca J. Cook, University of Pennsylvania
Press, Philadelphia, 1994, s. 68-71.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
65
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
dayalı şiddetin en fazla gerçekleştiği özel alana müdahale etmeyerek, sorunları
görmezden gelmiş ve bir bakıma da bu şiddeti onaylamıştır.[24]
Uygulamada koruma kararı taleplerinin reddedilmesinin arkasında sıklıkla
bu gerekçeye rastlanmaktadır. Ancak istisnai olarak tam tersi yönde karar veren
hâkimler de bulunmaktadır. Ankara 8. Aile Mahkemesinin 2008/108-107 sayılı
kararı bu yaklaşıma örnek olacak niteliktedir. Karara konu olan olayda F.K
resmi nikâhlı olmadan birlikte yaşadığı, O.G.’nin uzun süredir kendisine şiddet
eylemlerinde bulunduğunu, bu nedenle hayati yönden derin endişe duyduğunu
ileri sürerek, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Yasanın 1. maddesinde yazılı
tedbirlerin uygulanmasını istemektedir. Mahkeme talebi kabul etmiştir. Kararın
gerekçesi: “…Kanun’da koruma kapsamının resmi evlilikle sınırlandırıldığına
ilişkin bir anlatım bulunmamaktadır. Buna karşın tarafların yakın yaşam arkadaşı
olarak uzun süredir bir arada yaşadığı, sosyolojik anlamda bir aile kurulduğu ve
kadının bu nedenle şiddete uğradığı anlaşılmaktadır. 4320 sayılı Kanun, nihai
amaç olarak kadın ve erkek arasında eşit olmayan güç ilişkisinden kaynaklanan
kadına yönelik şiddeti önlemek için çıkarılmıştır. Öyleyse davacı kadının 4320
sayılı Kanun’un korunmasından yararlandırılması, Kanun’un amacına uygun
düşecektir. Esasen çağdaş gelişmeler de bu yöndedir. Başta Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesine İlişkin Sözleşme (CEDAW) olmak üzere, ülkemizin imzaladığı
kadına yönelik şiddetin önlenmesine ilişkin tüm sözleşmeler yanında, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin yakın yaşam arkadaşlığını aile sayan kararlarının ulusal
hukukumuz açısından da bağlayıcılığını gözetilerek, mahkemeye göre evliliğin
biçimsel koşulları değil, eylemsel olarak aile olup olmamak önemlidir. 4320 sayılı
Kanun’un uygulanması, resmi evlilikle sınırlandırılmamalıdır.[25] Karar ataerkil
bir ön anlayışa değil, insan haklarına dayalı sözleşmelere dayanmaktadır. Bu
yaklaşımla dezavantajlı konumda bulunan tarafın korunması sağlanmış ve
kişinin yaşamı üzerindeki tehdit bir süreliğine de olsa ortadan kalkmıştır. Yargıç
insan olma adına ve insanın değerinden kaynaklanan istemler adına tarafları
yargılamış ve kararını insan değerini korumaya yönelik ilkelerden hareket
ederek vermiş ve tarafsızlığını korumuştur. Söz konusu ilkelerin uluslararası
insan hakları hukukuna ilişkin normlardan pozitifleşmiş olması yargıcın etik
sorumluluğunu yerine getirmesini kolaylaştırmaktadır. Yukarıda da belirtildiği
[24] Nadine Taub, Elizabeth Schneider , “Women’s Subordination and the Role of
Law”, Feminist Legal Theory içinde, der: D. Kelly Weisberg, Philadelphia: Temple
University Press, 1993, s. 9-21; Katharine T. Bartlett, “Gender Law”, Duke Journal
of Gender Law and Policy, cilt 1, sayı 1, s. 10.
[25] Eray Karınca, Sorularla Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet, Türkiye Barolar Birliği Yayını,
Ankara, 2010, s. 164-166.
66
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
gibi aile kavramının belirsizliğini gidermek için kullandığı sistematik ve amaçla
yorum yöntemleri de maddi adaletin gerçekleşmesini sağlamıştır.
Aile kavramının yorumunda sorun yaratan diğer bir durum boşanmış kişiler
açısından ortaya çıkmaktadır. Türkiye’de eş ve aile olma olgusu boşanmayla
sona ermekte ise de eski kocalar, boşanmış olsalar dahi eski eşlerinin namus
bekçiliğini sürdürme eğiliminde olmaktadırlar.[26] Bu nedenle hukuki anlamda
aile birliği olmamasına rağmen erkekler eski eşlerine şiddet uygulamaya devam
etmektedirler. Bu durumda şiddete uğrayan kadınlar zor da olsa yargıdan
koruma tedbiri istemelerine rağmen yargıçlar bu talebe genellikle olumsuz
yanıt vermektedirler. Yargıçların bu tutumu çoğu zaman mağdur kişiyi daha
mağdur duruma sokmakta ya da en vahimi yaşamlarının sonlanmasına neden
olmaktadır. Türkiye’de Ayşe Paşalı olayı bunun en belirgin örneğidir. Medyadan
yer aldığı kadarıyla Ayşe Paşalı boşandığı eski eşi İstikbal Yetkin’den boşanmış
olmalarına rağmen sürekli şiddet görmüştür. Bu nedenle yetkili mahkemeden
korunma talebinde bulunmuştur. Mahkeme tarafların boşanmış olmalarını
gerekçe göstererek ilgili yasanın uygulanamayacağını belirtmiş ve Ayşe Paşalı’nın
korunma talebini reddetmiştir. Bu kararın verilmesinden tam 32 gün sonra 7
Aralık 2010 tarihinde Ayşe Paşalı fail İstikbal Yetkin tarafından bıçaklanarak
öldürülmüştür.[27]
Yargıçların aile kavramını resmi evlilikler çerçevesinde yorumlamasının bir
sonucu olarak Ayşe Paşalı ve birçok şiddet mağdurunun yaşamları sona ermiş ya
da tehdit edilmiştir. Ancak bu toplumsal gerçekliğin farkında olarak ve kadına
yönelik şiddeti engelleme odaklı düşünen yargıçlar da bulunmaktadır. İstanbul
1. Aile Mahkemesinin, 05.07.2010 tarihli kararına konu olayda E.D. isimli
kadın boşanmış olduğu eski eşi tarafından şiddete maruz kalmıştır. Kendi yararına olmak üzere 4320 sayılı yasadaki tedbirlerin uygulanmasını talep etmiştir.
Koruma tedbiri talebi kabul edilmiştir. Kararın gerekçesinde: “…somut olayımızda önlem isteyen E. D.in boşanmış olması onun devletin sorumluluğunda olan
yaşam hakkının güvenceye alınması ve ona karşı gösterilecek şiddetten korunmasına
engel değildir. E. D. devlet tarafından korunma hakkı olan; “SAVUNMASIZ
BİREYLER” kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Dolayısıyla şiddete karşı kalma
olasılığının bulunması yeterli sayılarak yaşam hakkı ve bedensel, zihinsel bütünlüklerinin korunması gerekir. Konu tamamen AİHS 2. maddesi ve 3. maddesi
kapsamında ele alınmıştır. Başvurucunun korunma isteği karşısında devletin ve
[26] Karınca, 2008, s. 110.
[27] Eray Karınca, “O Fotoğraf ”, Radikal, 9.01.2011, http://www.radikal.com.tr/Radikal.
aspx?aType=RadikalDetayV3&ArticleID=1035939&CategoryID=42, Erişim
tarihi 5.3.2013
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
67
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
yargının eylemsiz kalması söz konusu olamaz. Burada, Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin “CEDAW” 1. maddesi uyarınca CEDAW
Komitesinin aile içi şiddetin kadınlara karşı bir ayrımcılık türü olduğunu tekrarladığını unutmamak gerekir. Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
birçok kararında evlilik dışı birliktelik ve yakın yaşam arkadaşlığı aile kavramı
kapsamı içerisinde sayılmaktadır. Tüm bu nedenlerle başvurucunun “korunması”
ve şiddet uygulama olasılığı bulunan diğer taraf için “geri dur” emrinin verilmesi
yasaya uygun olmasa bile mahkememizce hukuka uygun olarak kabul edilmiştir.”[28]
4320 sayılı yasanın metnin yorumu konusunda ortaya çıkan problemler
sadece aile kavramıyla sınırlanamaz ancak yargıçların ataerkil bakış açılarını
karara yansıtmaları ve tarafgirlik durumlarını ortaya koymak açısında aile kavramının yorumunun ortaya konulması yeterlidir. 4320 sayılı yasaya yönelik eleştirilerin önemli bir kısmı bu nedenle aile kavramına yönelik olmuştur. Yasanın
aileyi değil, özel alanda toplumsal cinsiyetten kaynaklanan şiddete odaklanılması
gerektiği vurgusu yapılmıştır. Söz konusu eleştiri ve bunun dışındaki değişiklik
önerileri Türkiye’de kadın hareketi içinde olan gruplar tarafından devletin ilgili
yasadan sorumlu birimlerine iletilmiştir.[29] Yasanın hazırlanmasında ev-içi şiddetle mücadele eden grupların talepleri dikkate alınır gibi yapılmış ama yasa
taslaklarına bu yazılı taleplerin göz ardı edildiği feminist gruplar tarafından
[28] http://www.kahdem.org.tr/?p=278, erişim 28.04.2011.
[29] TBMM’DEKİ TÜM PARTİLERDEN MİLLETVEKİLLERİNE, TÜM KAMUOYUNA,
Şiddete Son Kadın Platformu’nu oluşturan 237 kadın örgütü ve Platform’un taleplerini
destekleyen tüm diğer kadın platformları ve kadınlar olarak bir kez daha belirtmeliyiz
ki, aylardır tartışılan şiddet yasa taslağının, Bakanlıkta, Başbakanlıkta ya da TBMM’de
bir odadan diğerine giderken bile uğradığı aleyhte değişikliklerden son derece rahatsızız.
Bakan Fatma Şahin’in TBMM Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu’nda (KEFEK)
verdiği sözlere ve gösterdiği gayrete rağmen, aynı gün ve devamında TBMM Adalet
Komisyonu’nda yapılan toplantılarda taslakta yine yasanın özüne zarar verecek değişiklikler
yapılmış bulunuyor. Şu andaki haliyle yasanın adının kadın değil aileyi koruma üzere
düzenlenmiş olmasına; şiddete uğrayan kadınların tek adımda yardım ve korunma
alabileceği 7 gün 24 saat ve tek adım ilkesiyle çalışacak merkezlerinin teşkilat, görev ve
kadrolarının kadın örgütlerinin talepleri doğrultusunda düzenlenmemiş olmasına; yasada
sığınaklar ve cinsel şiddet kriz merkezlerinin yer almamasına; kadın örgütlerinin şiddet
ve cinayet davalarına müdahilliğinin kabul edilmemiş olmasına itiraz ediyoruz. Bunlarla
birlikte diğer tüm taleplerimiz saklı kalmak üzere; bu yasa üzerinde kadın örgütleri ile
mutabık kalınmış konularda artık değişiklik yapılmamasını ve TBMM Genel Kurulu’nda,
başta aşağıdaki konular ve diğer taleplerimiz olmak üzere, sadece yasayı amacına uygun
hale getirecek değişikliklerin yapılmasını talep ediyoruz. Günde en az 5 kadının yaşama,
çalışma, evlenme, boşanma, giyinme ve benzeri hakları için öldürüldüğü dünyanın
tek ülkesi olan Türkiye’de, buna dair rahatsızlığı olan tüm kadınları ve erkekleri bu
konudaki taleplerimize destek vermeye çağırıyoruz.
68
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
ortaya konulmuştur.[30] Bütün bu tartışmalar sonrasında 8.3.2012 tarihinde
6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair
Kanun” kabul edildi. 6284 sayılı yasanın 1. maddesinin 2. bendinde yasanın
uygulanmasında “… Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu
uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin
Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin
esas alınması gerektiği belirtilmektedir. İstanbul Sözleşmesine doğrudan atıf
yapılması ev-içi şiddetin yargı kararlarıyla sürdürülmesini engeller niteliktedir.
Yasanın uygulanmasında nötr tavır takınarak ataerkilliği pekiştiren yargıçlar
kararlarını gerekçelendirirken ilgili yasanın lafzına atıf yapmaktaydılar. Ancak
yeni yasada sözleşmeye doğrudan atıf yapılması söz konusu bahaneleri ortadan
kaldırmaktadır. 4320 sayılı yasanın uygulanmasında yaşanan sorunların benzeri
6284 sayılı yasanın uygulanmasında da yaşanmaktadır. 4320 sayılı yasanın
uygulanmasında ortaya çıkan sorunlar maddi anlamda adil olmamakla birlikte
şekli anlamda hukuka uygun olduğu kabul edilebilirken, 6284 sayılı yasanın
cinsiyetçi uygulamalarını hukuki kılacak malzemeyi içerisinde barındırmadığı
açıktır. Bundan sonraki tarafsızlık görünümündeki tarafgir hukuki uygulamalar
açıkça yasaya aykırı kabul edilecektir. Bu açıdan bakıldığından 6284 sayılı yasa
Türkiye’de toplumsal cinsiyete dayalı ev-içi şiddetle mücadelede önemli bir
adım olduğu kabul edilebilir.[31]
B. Usul Hukukuna İlişkin Sorunlar:
Özellikle usul hukukuna ilişkin gizli taraflı yaklaşım kendini göstermektedir.
Klasik medeni usul hukukuna göre yargılama hukuku maddi hukukta sahip
olunan hakların korunması için yapılan başvuru üzerine gerçekleşen bir faaliyettir. Bu anlayış doğrultusunda yargılama malzemelerinin uyuşmazlığa taraf
olanlarca getirilmesi gerekmektedir.[32] 4320 sayılı kanunun amacı ve kapsamı
düşünüldüğünde belgeleme aranmaması gerekmektedir. Kanun’un 1. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi, başvurunun hemen ardından tanık ya
da karşı tarafı dinlemeye gerek olmadan tedbirlere karar verilebileceğinden,
duruşma yapılmaksızın ve delil toplamaksızın koruma kararına hükmedilmesi
[30] Sevil Arınan, “Kadın Erkeğin Sözüne Kaldı”, Cumhuriyet, 17 Ocak 2012. (http://arsiv.
gercekgundem.com/?p=431291, erişim 3.10.2015)
[31] Gülriz Uygur, “İstanbul Sözleşmesi Işığında Ailenin Korunması ve Kadına Yönelik Şiddetin
Önlenmesine Dair Kanun’un Temel Yaklaşımı”, Şiddetin Cinsiyetli Yüzleri, der: Betül
Yarar, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayını, s. 210.
[32] Sema Taşpınar, “Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu”, Av. Dr. Faruk Erem’e
Armağan, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayını, 1999, s. 789.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
69
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
gerekmektedir.[33] Ancak uygulamaya bakıldığında yargıçların aile içi şiddeti
belgelendirmesi istedikleri görülmekteydi.[34] 6284 sayılı yasanının uygulamasında da benzer tarafgirlik devam etmektedir. İlgili yasanın 8. maddesi[35] ve
uygulama yönetmeliğinin 12 maddesine göre yargıç karar alırken şiddete ilişkin
delil ve belge aramayabilecektir. Ancak uygulamaya bakıldığında yargıçların
şiddetin kanıtlanması için belge ve delil aradıkları görülmektedir. Bu nedenle
şiddet mağdurlarının talepleri Aile Mahkemelerinde reddedilmiştir. 6284 sayılı
yasanının çıkarılmasında katkıları olan Şiddete Son Platformu üyeleri hâkimlerin
dosya üzerinden ve şiddetin yazılı olarak belgelenmesini aramaksızın, dosyanın
kaydedildiği gün tedbir kararı vereceği yönündeki düzenlemenin sonunda taslaktan çıkarılması, bir önceki kanun olan 4320 Sayılı Kanun’un kazanımlarının
geri alınması olarak görmüşlerdir.[36]
Usul hukukuna ilişkin diğer bir problem mağdur kişinin yetkili mahkemeye
başvuru yapmaması halinde talebinin reddedilmesi durumudur. 4320 sayılı
yasada yetki konusunda herhangi bir sınırlama bulunmamaktaydı. Özetle şiddete uğrayan kişinin bulunduğu, ulaşabildiği herhangi bir yer mahkemesinden
istekte bulunması olanaklıydı.[37] Ancak uygulamaya baktığımızda yargıçların bu
kuralı görmezden geldikleri ve ev-içinde şiddete uğrayan kişilerin koruma tedbiri
taleplerinin usul kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir. Benzer bir durum 6284 sayılı yasanın uygulanmasında da görülmektedir.
Yasanın 8. maddesine göre tedbir kararları en çabuk ve en kolay ulaşılabilecek
yer hâkiminden, mülki amirden ya da kolluk biriminden talep edilebilir. Bu
norma rağmen tedbir kararı almak isteyen kadınlara ikametlerinin bulunduğu
yere başvurmaları gerektiği söylenmektedir. Bu durum hem mahkemelerde,
hem kollukta hem de mülki amirliklerde yaşanmaktadır.[38]
[33] Karınca, 2008, s. 39.
[34] Karınca, 2008, s. 88.
[35] Tedbir kararının verilmesi, tebliği ve gizlilik
MADDE 8 – (3) Koruyucu tedbir kararı verilebilmesi için, şiddetin uygulandığı
hususunda delil veya belge aranmaz. Önleyici tedbir kararı, geciktirilmeksizin verilir. Bu
kararın verilmesi, bu Kanunun amacını gerçekleştirmeyi tehlikeye sokabilecek şekilde
geciktirilemez.
[36] https://www.morcati.org.tr/tr/yayinlarimiz/izleme-raporlari/255-6284-sayili-kanunuygulamalari-izleme-raporu, erişim 4.10.2015.
[37]
Karınca, 2008, s. 39.
[38] https://www.morcati.org.tr/tr/yayinlarimiz/izleme-raporlari/255-6284-sayili-kanunuygulamalari-izleme-raporu, erişim 4.10.2015.
70
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Yargıçlar genel usul hukuku kuralları çerçevesinde hareket etmektedirler.
Mülga 4320 sayılı kanun ve mevcut 6284 sayılı yasa toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin somut bir sonucu olan ev-içi şiddeti en kısa zamanda ve etkin bir
şekilde engellemek amacıyla düzenlenmiştir. Bu nedenle amacına uygun olarak
mağdur lehine bir takım olumlu ayrımcılık içeren usul kurallarına sahip olması
zorunluluktur. Bu bağlamda yargıçların salt başvuru üzerine ve hızla koruma
kararı vermekte tereddüt etmemeleri gerekmektedir.
Usul hukukunda yargılamanın tarafsızlığı için yargıcın taraflara eşit mesafede
olması gerekmektedir. Ancak bu eşitlik daha öncede belirtildiği gibi aynılık
demek değildir. Yargıcın toplumsal farklılıkların şuurunda hareket etmesi
tarafsızlık açısından bir gerekliliktir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen kararlarda
yargıçlar hem insan değeri bilgisine dayalı hukuk kurallarını ihlal etmişler hem
de tarafsızlık ilkesini ihlal etmişlerdir. Bunun arkasında yatan neden yargıçların
hukuki bilgi eksikliği değil, bu bilgiyi edinmek konusundaki isteksizliğin nedeni
olan ataerkil bakış açılarıdır. Zira bu bakış açısı konunun bir problem olarak
bile görülmemesini sağlamaktadır.
Ev-içi şiddet Türkiye’nin en önemli insan hakları problemlerinden birisi
olarak karşımıza çıkmaktadır. Türkiye bu ihlallerin engellemek konusunda iç
hukukunda ortaya koyduğu pozitif hukuk düzenlemeleri hassas bir konuyu
ele almaktadır. Bu hassas yapı nedeniyle usul hukukundaki klasik yaklaşımların ötesine geçilmesi gerekmektedir. Tarafsızlık konusundaki usul hukukun
karışmama ve pasif tutum alma yaklaşımı ev-içi şiddet hukukuna özel durumu
nedeniyle uygun değildir.
SONUÇ
Sonuç olarak yargı kararlarının ortaya çıkmasında hukuk normları etkili
olmakla birlikte yargıçlarda da birinci derecede sorumludur. Hukuki kararların,
normların otomatik sonuçları olduğu gerçekliğin çarpıtılmasından başka bir
şey değildir.[39] Amerikan Realist hukuk okulu mensubu Jerome New Frank’ın
belirttiği gibi bu bir efsanedir.[40] Zira realistlere göre yargıçlar gerçekte davaları
[39]Sancar, agm., s. 191-192.
[40] Jeremy New Frank, “Law and the Modern Mind”, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence
içinde, der: M.D.A Freeman, London: Sweet&Maxwell, 2008, s. 1008-1011; Ülker
Gürkan, Hukuki Realizm Akımı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 225,
Ankara, 1967, s. 49.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
71
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
siyasi ve ahlaki zevklerine göre karara bağlayıp, daha sonra kararı akla uygun
kılmak için bir hukuk kuralı seçmektedirler.[41]
Yargıçlar, önlerine gelen somut uyuşmazlık ve uygulanacak norm hakkında
belirli bir ön anlayışa sahiptirler. Bu ön anlayış çoğu zaman kararda somutlaşmaktadır. Ancak klasik yaklaşım yargıcı her türlü etkinin dışında kalabilme
yetisine sahip birey olarak kurgulamaktadır. Ön anlayışın var olmadığını ve bu
gerçekliği gizleyerek bir tarafsızlık yaklaşımı inşa edilmektedir. Aslında tarafsızlığı sağlamak için bu ön anlayışı gizlemek değil, bu faktörün varlığını ortaya
koymak ve kararlara olan etkisini deşifre etmek gerekmektedir. Ancak bundan
sonra ön anlayışın uygulama sürecini bozmasını önleyecek tedbirler üzerinde
düşünmek mümkün hale gelebilecektir. Ön anlayış sorununun gerçekçi ve
samimi bir şekilde tespit edilmesi uygulama sürecinde ön anlayışın oynadığı
rolün açığa çıkarılması, her bir olayda uygulayıcıların ön anlayışın tartışılabilir
ve denetlenebilir hale gelmesi, tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından önemlidir.[42]
Toplumsal cinsiyete dayalı şiddetle mücadelede hukuk ve hukuki yargılama
“her şey” olmamakla birlikte “önemli” olduğu kesindir. Bu bağlamda söz konusu
davalarla ilgilenen yargıçların toplumsal cinsiyete dayalı şiddet konusunda
bilinçsiz olması ya da bilinçli olup söz konusu şiddet tipini onaylaması durumunda formalist uygulamanın nötr kılıfı tarafsızlığı ve maddi adaleti imkansız
kılmaktadır.
[41] Ronald Dworkin, Hakları Ciddiye Almak, çev: Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitapevi
Yayınları, Ankara, 2007, s. 24.
[42] Mithat Sancar ve Eylem Ümit, Adalet Biraz Es Geçiliyor-Demokratikleşme Sürecinde
Hâkimler ve Savcılar, TESEV Yayınları, İstanbul, 2009, s. 34.
72
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
KAYNAKÇA
AKINTÜRK, T., KARAMAN, D. A. (2011): Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku,
İstanbul: Beta Yayıncılık.
ARINAN, S. (2012): “Kadın Erkeğin Sözüne Kaldı”, Cumhuriyet, 17 Ocak 2012,
(http://arsiv.gercekgundem.com/?p=431291, erişim 3.10.2015)
ARİSTOTELES, (2007): Nikomakhos’a Etik- 5. Kitap, çev: Saffet Babür, Ankara:
BilgeSu Yayıncılık.
BARTLETT, K. (1994): “Gender Law”, Duke Journal of Gender Law and Policy,
cilt 1, sayı 1, s. 1-18.
BLAKE, E. (2004): “Rawls and Feminism: What Should Feminists Make of Liberal
Neutrality?”, Journal of Moral Philosophy, cilt 1, sayı 3, s. 293-309
CHARLESWORTH, H. (1994): “What are “Women’s International Human
Rights”?, Human Rights of Women içinde, der: Rebecca J. Cook, Philadelphia: University
of Pennsylvania Press, s. 58-84.
DWORKIN, R.(2007): Hakları Ciddiye Almak, çev: Ahmet Ulvi Türkbağ,
Ankara:Dost Kitapevi Yayınları.
FRANK, J.N. (2008): “Law and the Modern Mind”, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence içinde, der: M.D.A Freeman, London: Sweet&Maxwell, s. 1008-1011
GÖLCÜKLÜ, F. ve GÖZÜBÜYÜK, Ş. (2002): Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ve Uygulaması, Ankara: Turhan Yayıncılık.
GÜRİZ, A. (1994): “Adalet Kavramının Belirsizliği”, Adalet Kavramı, Ankara:
Türkiye Felsefe Kurumu, s. 5-25.
GÜRKAN, Ü. (1967): Hukuki Realizm Akımı, Ankara:Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yayınları No: 225.
JONES, P. (1989): “The Ideal of the Neutral State”, Liberal Neutrality, London,
New York:Routledge, 1989, s. 9-38.
KARINCA, E., (2008): Kadına Yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve
Uygulama Örnekleri, Ankara: T.C. Başbakanlık Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü
Yayını.
KARINCA, E. (2010): Sorularla Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet, Ankara: Türkiye
Barolar Birliği Yayını.
KARINCA, E. (2011) “O Fotoğraf ”, Radikal, 9.01.2011,
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
73
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
Ev-İçi Şiddet Davalarında Yargıcın Tarafsızlığı
http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx?aType=RadikalDetayV3&ArticleID=103
5939&CategoryID=42, Erişim tarihi 5.3.2013
KUÇURADİ, I. (1998): Etik, Ankara: Türkiye Felsefe Kurumu Yayını.
MACKINNON, C.(2003): Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev: Türkan
Yöney, Sabir Yücesoy, İstanbul: Metis Yayınları.
MIZRAK, D. “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesi Kapsamında
Mahkemelerin Objektif Açıdan Tarafsızlığı İlkesi”,
http://ihm.politics.ankara.edu.tr/userfiles/file/Calisma_Metinleri/dilan.pdf, erişim
28.04.2011.
MONTEFIORE, A. (1975): Neutrality and Impartiality, UK: Cambridge University Press.
ODER, E.B.(2010): Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul: Beta Yayıncılık.
ÖZDAMAR, D. (2009): Türk Kadın Hukuku Mevzuatı, Ankara: Seçkin Kitapevi.
RAZ, J. (1986): The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press.
SANCAR, M. (2000): “Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, Devlet Aklı Kıskacında
Hukuk Devleti, Ankara: İletişim Yayınları, s. 181-194.
SANCAR, M. ve ÜMİT, E. (2009): Adalet Biraz Es Geçiliyor-Demokratikleşme
Sürecinde Hâkimler ve Savcılar, İstanbul: TESEV Yayınları.
TAŞPINAR, T. (1999): “Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu”, Av. Dr.
Faruk Erem Armağanı, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayını, s. 759-787.
TAUB, N. ve SCHNEIDER, E. (1993): “Women’s Subordination and the Role
of Law”, Feminist Legal Theory içinde, der: D. Kelly Weisberg, Philadelphia: Temple
University Press, s. 9-21.
UYGUR, G. (2007): “Nötr İlkeler ve Hukuk”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi,
İstanbul: İstanbul Barosu Yayını, Sayı 16, s. 330-342.
UYGUR, G. (2011): “2006/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi Işığında Kadına Yönelik
Şiddeti Önlemeye Yönelik Devletin Ödevi: Değişen Devlet Anlayışı Mı?”, Birkaç Arpa
Boyu… 21. Yüzyıla Girerken Türkiye’de Feminist Çalışmalar- Prof. Dr. Nermin Abadan
Unat’a Armağan, der: Serpil Sancar, Koç Üniversitesi Yayınları, s. 883-914.
UYGUR, G. ÇAĞLAR, İ. (2011): “Hukuk”, Toplumsal Cinsiyet Sosyolojisi içinde,
der: Nadine Karkıner, Yıldız Ecevit, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Yayını, s. 154-177.
UYGUR, G. (2015): “İstanbul Sözleşmesi Işığında Ailenin Korunması ve Kadına
Yönelik Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un Temel Yaklaşımı”, Şiddetin Cinsiyetli
Yüzleri, der: Betül Yarar, İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayını, s. 193-210.
74
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
http://www.legalisplatform.net/hukuk_metinleri/Yarg%C4%B1da%20
Uluslararas%C4%B1%20Belgeler.pdf, erişim 20.04.2011.
http://www.ksgm.gov.tr/uluslararasi_Belgeler.php, erişim 28.04.2011
http://www.ksgm.gov.tr/Pdf/kadinayonelikaileicisiddetlemucadeleulusaleylemplani.
pdf, erişim 28.04.2011.
http://ihop.org.tr/index.php?option=com_content&view=article&id=422, erişim
20.09.2011.
http://www.kahdem.org.tr/?p=278, erişim 28.04.2011.
https://www.morcati.org.tr/tr/yayinlarimiz/izleme-raporlari/255-6284-sayili-kanunuygulamalari-izleme-raporu, erişim 4.10.2015.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
75
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fatma İrem ÇAĞLAR GÜRGEY
HAKEMLİ
K adınların Adalete Erişimi*
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN**
Makalenin Geldiği Tarih: 01.10.2015 Kabul Tarihi: 02.12.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** A.Ü.H.F., Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi.
Öz
Mevcut yasalarla yasaların uygulaması arasındaki farkın ölçülebileceği alanlardan biri olarak adalete erişim, toplumsal yaşamda ve sosyo-legal çalışmalarda
önemli bir yer tutmaktadır. Haklardaki eşitlik ile gerçek eşitsizlikler arasındaki
çelişkinin ortaya çıkarılmasında adalete erişim süreçlerinde, toplumsal sınıf
ve grupların yanında, toplumsal cinsiyet meselesine ayrı bakılması önemlidir.
Gündelik hayatta, toplumsal cinsiyet eşitsizliğinden kaynaklanan sorunların ve
uyuşmazlıkların çözümünün, eşitlik prensibine dayalı hukuki mekanizmalarla
öngörülmüş olması, her zaman çözümü garantilemediği gibi, çözümsüzlüğü
derinleştiren bir unsur da olabilmektedir. Bu çalışmanın amacı vatandaşların
tümü açısından eşit koşullarda erişilebilir olması öngörülen ve toplumsal cinsiyet
eşitsizliğinin, hukuki eşitlik ile kesiştiği noktalardan biri olan adalete erişim
süreçlerinde kadınların durumlarını değerlendirmektir.
Anahtar Kelimeler: Adalete erişim, toplumsal cinsiyet, eşitlik, mahkeme süreci,
sosyo-legal çalışmalar.
WOMEN’S ACCESS TO JUSTICE
ABSTR ACT
Access to justice, one of the fields where the difference between existing codes
and the implementation of the same covers a significant space in social life and
socio-legal studies. It is important to deal with gender issue separately regarding
access to justice processes besides social classes and groups while revealing the
ambiguity between equality in rights and actual inequalities. In everyday life,
as the settlement of problems and disputes arisen from gender inequality being
foreseen with the mechanisms based on equality principle fails to guarantee
settlement for all times, it may also be an element which deepens the deadlock. The aim of this study is to assess the status of women in access to justice
processes which is foreseen that it should be accessible under equal conditions
and which is one of the junction points with legal equality.
Keywords: Access to justice, gender, equality, judicial process, socio-legal studies.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
79
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
Adalete Erişim
Her gün onlarca insan adliyelerde tek başına ya da bir avukat marifetiyle,
bir uyuşmazlığı çözmek için hazır bulunuyor. Her gün adliyelerde zaman
tüketen yüzlerce insan içinde pek çok kadın, tek başına ya da avukatıyla bir
velayet, boşanma, mal paylaşımı, tazminat, iş kazası, işçilik alacakları davası
için adliyeye geliyor. Bu kadınların pek çoğu tek başına mahkemede derdini
anlatmaya çalışıyor, kesin süreli işleri kendisine hatırlatan mübaşirleri can
kulağıyla dinliyor, avukatın istediği tanıkları bir araya getirmeye çalışıyor,
duruşmanın öğleden sonraya kalmasını işverene nasıl anlatacağını düşünüyor,
dosya yoğunluğu nedeniyle aylar sonraya bırakılan duruşmada çocuğunu nereye
bırakacağının hesabını yapıyor, adli yardım bürosu nerede, istenen evrak, adliye
içinde koşuşturmaca, harç parasını denkleştirme, keşke bir avukatım olsaydı,
keşke hiç bu işe bulaşmasaydım, keşke hiç dava açmasaydım...
Bu kadar koşuşturma, çaba ve olanakların zorlanması sonucunda mahkemenin vereceği karar adaleti sağlamaya yeter mi? Oysa yasalar açıktır, herkesin
kendini savunma, mahkeme önüne davasını götürebilme hakkı vardır. Üstelik
bu hakkı destekleyen pek çok yasa hükmü de mevcuttur. Devlet, maddi imkanı
iyi olmayan vatandaşlarına davalarını takip etmek üzere ücretsiz avukat desteği
sağlar, mahkeme masraflarını karşılar. Oysa adalete erişim, adli yardım, adli
müzaheret gibi kurumların yalnızca bir parçası olduğu, çok boyutlu, çok zamanlı
bir adalet meselesidir. Bu çalışmada, adalete erişimi, sosyolojik bir perspektiften
yola çıkarak tanımlamaya çalışacağım. Çok boyutlu ve geniş bir süreç olan adalete erişimin her yönüyle ele alınmasının yarattığı zorluk nedeniyle, çalışmayı
kadınların mahkeme deneyimleriyle sınırlandırdım.
Çalışmanın çıkış noktasını, son yıllarda kadın sorununun gündemine alan
yasalarla bu yasaların uygulanması arasındaki farklılıkları anlama çabam oluşturuyor. Bu farklılıklar da, bu farklılığı anlama çabası da elbette yeni bir şey değil.
Hukuk sosyolojisi literatüründe, bu mesele en genel anlamıyla “kitaplardaki
hukuk” ve “gerçek hayattaki hukuk” olarak ayrılmış ve bu ayrım üzerine yaklaşımlar geliştirilmiştir. ‘Boşluk problemi’ (gap problem) kısaca uygulamadaki
hukukla kitaplardaki hukuk arasındaki farkı vurgulayan bir yaklaşımdır ve
“yasaların vaat ya da iddia ettikleriyle, somut etkileri arasındaki ‘uyuşmazlık’ ya
da ‘ayrılma’” olarak tariflenmektedir.[1] Bu tartışmanın kökenlerini de hukuki
realizm akımında bulabiliriz. Hukuki realizm akımı, 1920’lerde belirli durumlarda yargısal kararların objektif bir temele dayandığını iddia eden dönemin
[1]
80
David Nelken, “Gap Problem in the Sociology of Law: A Theoretical Review, The,”
Windsor Yearbook of Access to Justice 1 (1981): 41.
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
hukuk doktrini fikrine bir müdahaledir.[2] Hukuki formalizme ya da hukuktaki
şekli akılcılığa karşı bir cephe olarak Sosyolojik Hukuk Bilimi ve daha eleştirel bir şekilde hukuki realizm akımına dahil olan düşünürler, yargısal karar
verme sürecine odaklanarak, hakimlerin kararlarının şekli, gayri şahsi, değer
yargılarından bağımsız olduğu ve kıyassal akıl yürütme metoduyla verildiği
iddialarını farklı şekillerde sorgulamışlardır.[3] Hukuku bir sosyal bilim olarak
görme eğiliminde olmuşlardır. Bilimsel bilginin üretildiği laboratuvarlar da,
artık hukuk kitapları, hukuk kütüphaneleri değil, gerçek hayattır.[4]
1960’ların sonu ve 1970’lerin başında, hukuk ve toplum hareketinin de
ortaya çıkışı, boşluk çalışmalarını güçlendirmiştir. Hukukun nasıl işlediğini
anlamaya dair çalışmaların bir araya geldiği Hukuk ve Toplum Hareketi, hukuku
geniş toplum perspektifinde tartışan bir akımdır. Hukuk sadece mahkeme
salonlarında, cezaevlerinde ya da hukuk bürolarında değil, hastanelerde, yatak
odasında, okulda, tiyatroda, romanlarda ve edebiyattadır.[5] Adalete erişim ise
Hukuk ve Toplum Hareketinin ana gündemlerinden biri olarak tartışılmaya başlanmıştır.[6] Hukuk ve Toplum hareketiyle bağlantılı olarak, ‘boşluk çalışmaları’,
hukuk sosyolojisi çalışmalarında oldukça yer tutmuş ve kitaplardaki hukukla
gündelik hayattaki hukukun tutarsızlığı pek çok çalışmaya konu edilmiştir.[7]
Başlangıçta kişilerin adalete erişimindeki eşitsizlikler konu edilirken, ilerleyen
zamanlarda erişim problemi bir süreç olarak algılanmaya başlanmıştır.[8]
Roderick A. Macdonald adalete erişime dair tartışmalardaki değişiklikleri
beş dalga halinde tarifler. Birinci dalga, 1960’larda Avrupa prosedürelcilerinin
özel hukuk süreçlerinde ve kurumlarında reformları gözlemlemeleri ile başlar.
ABD’de ise genel olarak yoksullar için hukuk tartışması yürütülür. Bu dalgada
adalete erişim mahkemelere ve avukatlara erişim olarak düşünülür. Yoksulları
[2]
Mark Tushnet, “Legal Scholarship: Its Causes and Cure,” Yale Law Journal 90 (1981
1980): 1207.
[3]
Dragan Milovanovic, An Introduction to the Sociology of Law, 3 edition (Criminal Justice
Pr, 2003), 119.
[4]Ibid.,110.
[5]
Susan S. Silbey, “Law and Society Movement,” Ed. Herbert M. Kritzer, Legal Systems of
the World: A Political, Social and Cultural Encyclopedia (Santa Barbara, California: ABC
CLIO, 2002), 861.
[6]
Frank Munger, “Mapping Law and Society,” in Crossing Boundaries: Traditions and
Transformations in Law and Society Research, Ed. Austin Sarat (Northwestern University
Press, 1998), 30–32.
[7]
Jon B. Gould and Scott Barclay, “Mind the Gap: The Place of Gap Studies in Sociolegal
Scholarship,” Annual Review of Law and Social Science 8, no. 1 (2012): 330.
[8]
Ibid., 30.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
81
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
avukatlık hizmetlerinden yararlandıracak adli yardım programları, özellikle
ceza davalarında, zorunlu ve etkili araçlar olarak görülmüştür. İkinci dalgada
‘adli yardım’ yaklaşımının yetersizlikleri görülmeye başlanmış, mahkemelerin
performansı, usulleri ve örgütlenmeleri eleştiri konusu olmuştur.[9] Bu dönemde
reformlar ceza hukukunda gözaltı, tutuklama süreç ve usullerine, insani cezalara olduğu kadar medeni yargılama süreçlerine de odaklanmıştır. Genellikle
hedef, yargılamanın yapısını ve tekniğini yeniden ele almak olmuştur. Ayrıca
adalete erişim yoksulların olduğu kadar orta sınıfların da meselesi haline gelmeye başlamış, bürokrasinin de sadece yoksullar bakımından değil daha geniş
çapta adaletsizlik yarattığı ortaya konmuştur. Üçüncü dalga adalete erişimde
eşitlik ön plandadır. Eşitlik yalnızca dava açma yetisi ve fırsatı olarak değil, aynı
zamanda silahların eşitliği olarak da görülmektedir.[10] Alternatif uyuşmazlık
çözüm yollarının belirginleşmeye başladığı bu dönemin sloganı “hukukun
demistifizasyonu yoluyla yurttaşların güçlendirilmesi”dir. Dördüncü dalga
adalete erişim 1990’lara tekabül eder ve bu dönemin merkez konusu önleyici
hukuktur. Mağaza klinikler, semt adalet merkezleri, anlaşmazlıkları önleyici gayrı
resmi kuruluşlar ve nihayet uzlaştırma ön plandadır. Öte yandan artık adalete
erişim, yasaların uygulandığı kadar, oluşturulduğu ve yürütüldüğü kurumlara
kamunun katılımını içerecek şekilde geniş anlaşılmaya başlanmıştır. Beşinci
dalga adalete erişim, hukuk sistemi içindeki tüm birimlere ve otoritelere tam
kapasite ulaşılabilmesi, dışlanmışlar için eşit fırsatlar sağlamak olarak anlaşılmaktadır. Hukuk eğitimine, yargılama sistemine, polis dahil kamu hizmetlerine,
Parlamento seçimlerine ulaşabilmeyi kapsamaktadır. Aynı zamanda bu süreçte
vatandaşların dışlanma, güçsüzlük, saygı duyulmama hislerinin üstesinden
gelmeye yönelik sistem değişiklikleri tartışma konuları arasındadır. Sağlık,
sosyal hizmetler, çalışma, şiddet mağduriyeti ve medeni yargılamaya ulaşma
eksikliği arasındaki korelasyon, ileriye etkili adalete erişim sistemi konuları
arasında görülmektedir.[11]
Adalete erişime dair ortak bir tanım olduğunu söylemek zordur. Ancak
gelinen noktada adalete erişim bir hedef değil, bir süreçtir ve en önemli amacı
bu sürece erişimden ziyade, maddi adaletin sağlanmasıdır. Bu adalet, yalnızca
kanunlara, mevcut normatif yapının öngördüğü sonuca uygun bir adalet değil,
geniş anlamda toplumsal adalettir.
[9]
Roderick A. Macdonald, “Access To Justice in 2003- Scope, Scale, Ambitions” (Access to
Justice for a New Century ~ The Way Forward sunum metni, Canada: The Law Society
of Upper Canada, 2003), 2.
[10] Ibid., 3.
[11] Ibid., 4.
82
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Bedner ve Vel’in adalete erişim tanımı, uzun soluklu bir sürecin tüm yönlerini ele alır tarzdadır. Onlara göre, adalete erişim, ciddi şekilde yoksul ve dezavantajlı bireylerin, adaletsizlikten mağdur olmaları halinde, bu adaletsizlikleri
düzeltmeyi amaçlayan, devlet hukuku, dini hukuk veya örfi hukuk temelinde
ve hukukun üstünlüğü doğrultusunda, devlet veya devlet dışı kurumlar nezdinde şikayetlerinin dinlenilmesi, şikayetlerine uygun muamele görmeleri
imkanlarının varlığıdır.[12] Bir süreç olarak adalete erişime dair araştırmalar
için de bir analitik çerçeve ortaya koyarlar.[13] Burada (1) gerçek hayat problemi
ortaya konması, (2) farkındalık oluşturulması, (3) sorunun sınıflandırılması,
(4) şikayetin tanımlanması, (5) -devlet, dini ve örfi hukuk bakımından- şikayeti çözebilecek mevcut mevzuatın keşfi, (6) çözüm mekanına ulaşılması, (7)
şikayetin ele alınması ve (8) adaletsizliğin çözülmesi aşamaları, adalete erişim
sürecinin tamamını göstermektedir.
Yukarıdaki tartışmalarla birlikte adalete erişim, kişilerin ortak adalet sorunlarına çözüm getirecek adalet kurumlarını kullanabilmek yetenekleri olarak
tanımlandığında[14], bu tanımın farklı ögeleri açısından durum değerlendirmesi
yapılacaktır.[15] Adalete erişimin ilk adımı, öncelikle, kişilerin hukuksal problemlerini çözebilecekleri mekanizmaların olması, bu mekanizmaların adalet
sağlamaya elverişli olması ve kişilerin haklarının olmasıdır. İkinci aşama olarak
kişilerin haklarına ve hukuksal problemlerini çözme yollarına ilişkin hukuki
bilgilerinin düzeyi, adalete erişimin sağlanmasında etkilidir. Hukuki bilgiyi
nereden aldıkları, hukuki bilgi kaynakları ve bu kaynakların etkinliği bu başlık
altında değerlendirilmiştir. Üçüncü aşama hukuksal danışma ve temsildir. Burada
hukuksal problem yaşayan kişilere hukuksal konularda danışmanlık yapabilen mekanizmaların varlığı ile bunların etkinliği tartışılmaktadır. Dördüncü
aşama olarak adalet kurumlarına erişim yalnızca mahkemeleri değil, polisten
başlayarak savcılık ve mahkeme süreçlerini kapsamaktadır. Erişimin zamanı
ve maliyeti, hukuksal problemlerin çözülme hızı, kişileri adalet kurumlarına
gitmekten alıkoyan engeller ve aksaklıkları çözmek üzere yapılan faaliyetler bu
başlık altında değerlendirilmiştir. Adalet kurumuna gittikten sonra, hukuksal
[12] Bedner, A. W., J. A. C. Vel, “An Analytical Framework for Empirical Research on Access
to Justice.” Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Article / Letter to editor. 15, 2010, 5-7
[13] Ibid., 10.
[14] American Bar Association, Access to Justice Assessment Tool: A Guide to Analyzing Access to
Justice for Civil Society Organizations (American Bar Association, 2012), 1.
[15] American Bar Association tarafından hazırlanan belgede, adalete erişimin altı öğesi,
hukuksal çerçeve, hukuk bilgisi, hukuki danışma ve temsil, adalet kurumuna erişim,
adli prosedür, icrası mümkün sonuçtur. Bu öğelere ilişkin soruların cevapları neticesinde,
adalete erişime ilişkin ayrıntılı sayılabilecek bir resim ortaya koymak mümkündür.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
83
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
problemin çözümü için öngörülen usul kuralları da beşinci aşama olan adil
prosedür başlığı altında incelenmiştir. Nihayet adalete erişim sürecinin sonunda
icrası mümkün sonuç aşaması, hukuksal problemin sonucunda kişilerin sorununun çözülmesi aşamasıdır.
Adalete erişim, bu çerçevede adaletsizliğin çözümüne giden tüm aşamaları
kapsayan geniş bir tartışmadır. Gerçekten adalete erişimin engelleri de, bu geniş
sürecin farklı boyutlarını ortaya koymaktadır. Birleşmiş Milletler Kalkınma
Programının (UNDP) sıraladığı adalete erişim önündeki engeller[16], Türkiye’de
adli sistemle bir şekilde temas etmiş kişilere hiç de yabancı gelmeyecektir:
- Uzun gecikmeler; hukuk sistemini kullanmayı engelleyici maliyetler;
bütçeye uygun hukuki temsilciliklerin eksikliği; yetkilerin ve gücün kötüye
kullanılması (yasa dışı aramalar, bekleyişler, gözaltı ve hapisle sonuçlanan
süreçler); yasaların zayıf şekilde uygulanması.
- Uygulamada ya da yasalardaki hukuksal çözüm yollarının yetersizliği.
Pek çok hukuk sistemi, önleyici, zamanında, ayrımcı olmayan, yeterli, adil ve
caydırıcı çözüm yolları saptamakta başarısız.
- Yasalarda ve hukuk sistemlerinde cinsiyet ayrımcılığı ve diğer engeller:
Kadınları, çocukları, yoksulları ve diğer dezavantajlı grupları (engelliler ve okuma
yazma düzeyi düşük olanlar dahil) korumakta başarısız olan mevcut yasalar.
- Özellikle kadınlar, çocuklar, cezaevinde ya da nezarethanedeki erkekler
için fiili koruma eksiklikleri.
- Yasalarda mevcut olan, uygulamada öncelikli olan hakkında bilgi eksikliği
ve haklarla ilgili sınırlı bilgi.
- Adli yardım sistemlerindeki yetersizlikler
- Reform programlarına kamu katılımının sınırlılığı
- Çok sayıda yasanın varlığı
- Şekilci ve pahalı hukuki prosedürler
- Ekonomik sebepler, korku, işe yaramayacağı duygusu gibi sebeplerle hukuk
sisteminden uzak durma.
[16] UNDP, “Access to Justice: Practice Note” (United Nations Development Programme,
2004), 4.
84
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Kadınların Adalete Erişimi
Kadınların adalete erişimleri, kadınların toplumsal konumları sebebiyle
özel bir incelemeyi hak etmektedir. Adli makamlara başvuru, hukuki bilgiye
ulaşma, dava açma süreçlerinde ekonomik kaygılar, kent içi ulaşım olanakları
vb; genel olarak yoksulluk, eğitim, gündelik hayata ve kent yaşamına katılma
gibi süreçlerde eşitsizlik, kadınların, adalete erişim süreçlerindeki pozisyonlarını
farklılaştıran etkenler olarak görülebilir. Gündelik hayatta uyuşmazlıkların
çözümünün eşitlik prensibine dayalı hukuki mekanizmalarla öngörülmüş olması
her zaman çözümü garantilemediği gibi, çözümsüzlüğü ve toplumsal cinsiyet
gibi eşitsizlik biçimlerini de derinleştirebilmektedir. Hukuksal bir sorunla karşı
karşıya kalan kadınların mahkeme aşamasındaki konumları, yasaların tarafsız
düzenlemelerini pratikte eşitsizlikle sonuçlandırabilmektedir.
Modern hukukun temellerinden biri olan eşitlik ilkesi uyarınca, kanun
önünde herkes eşittir. Öte yandan eşitlik ilkesinin gündelik hayattaki karşılığı
eşitsizlik olabilir. Bir eşitsizlik biçimi olarak toplumsal cinsiyet eşitsizliği, adalete
erişim süreçlerinde önemli tartışma başlıklarındandır. Mary Jane Mossman
toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin gündelik hayattaki görünümünü, ceza hukuku
dersinde tecavüz suçunu anlatan bir profesörün deneyimini alıntılayarak tarifler.
Buna göre, profesör, cinsel saldırıya ilişkin dersinde, öncelikle sınıftaki tüm
erkek öğrencilere, cinsel saldırıdan korunmak için gündelik hayatlarında ne
yaptıklarını sorar. Şaşkın bir sessizlik olur ve erkek öğrencilerden bir cevap
çıkmaz. Daha sonra aynı soruyu kadın öğrencilere sorar. Birbirinden oldukça
farklı yanıtlar gelir. Örneğin karanlıkta sarhoşlar olduğundan belirli bir alışveriş
merkezinin otoparkına gitmemek, hava nasıl olursa olsun odanın penceresini
kilitlemek, arabaya binmeden önce arka koltukta biri olup olmadığını kontrol
etmek, kalabalık olmadığı zamanlarda kampüse gelmemek ve hatta yanında
silah taşımak.[17] Kadınların ve erkeklerin gündelik yaşamda güvenliklerini
sağlamak noktasındaki deneyim farklılıkları yalnızca bir örnektir. Ancak bu
farklılığın, adalete erişim meselesinin de toplumsal cinsiyet eşitsizliği gözetilerek
ele alınmasını gerektirdiği düşüncesindeyim.
Bu noktada Mossman, bazı temel ilkelerin yeniden gözden geçirilmesinin
gerektiğini belirtir. Buna göre “tarafsızlık”, “kamu/özel ikilemi”, “eşitlik”,
adalete erişim süreçlerinde yeniden düşünülmesi gereken ilkelerdir. Çünkü
kanun önünde eşitlik ilkesinin de gösterdiği gibi, “kategorik hak sahipliği”,
yani yasalarda ve adalete erişimdeki tarafsız ve ayrımcı olmayan düzenlemelerin
yarattığı kategoriler, kadınlar açısından çoğu durumda yapay kalabilir. Kadınların
[17] Mary Jane Mossman, “Shoulder to Shoulder: Gender and Access to Justice,” Windsor
Yearbook of Access to Justice 10 (1990): 354.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
85
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
ve erkeklerin gündelik yaşam deneyimleri arasındaki farklılık, bu tip “tarafsız”
düzenlemelerin, kadınların aleyhine sonuçlanmasına sebep olabilir. Örneğin
adli yardım hizmetlerine erişimde tarafsızlık, pratikte kadınlara, erkeklere göre
daha az hizmet edebilir. Mossman’a göre, yasaların cinsiyet bakımından tarafsız
dili, gerçekte örtülü ve cinsiyetçi tercihleri “gizlemektedir”. Yine kadınların
erkeklere göre göreli yoksulluğu da, tarafsız adli yardım hizmetinden kadınların
daha az yararlanmasına yol açan bir durumdur.[18]
Kamu/özel ikilemi, kadınları adalete erişim süreçlerinde geride bırakan
bir başka durumdur. Burada Mossman, ceza yargılamalarında ve medeni
yargılamalarda bütçelemeyi karşılaştırır ve ceza yargılamalarındaki (kamu)
adli yardım hizmetinin, özel alanı düzenleyen medeni yargılamalara göre daha
yüksek olduğunu belirtir.[19] Benzer bir örnek, uygulama açısından Türkiye’de
söz konusudur. Ceza yargılamalarında, sanık veya şüphelinin talebi haricinde,
alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan
soruşturma ve kovuşturmada ve müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk,
kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, sanık ya da
şüpheliye zorunlu müdafi atanır. Ceza yargılamasında zorunlu müdafilik sistemi
varken, medeni yargılamalarda adli yardım uygulaması hem ihtiyaridir hem
de zor ulaşılır. Mossman burada, mağdurları kadınlar olan erkeklerin yargılamalarında “özel” alandaki şiddetin “kamu alanında” cevaplanması gereken adli
yardım temsiliyeti ile sonuçlandığını, bu arada kadınların temsil ya da koruma
taleplerinin “özel” kaldığını vurgular.[20] Örneğin ev içi şiddet mağduru kadın,
ceza yargılamasında zorunlu müdafilikten yararlanamazken (burada müdafilik talebe bağlıdır), sanık kocaya doğrudan avukat atanabilmektedir. Nihayet
“eşitlik” ilkesi bağlamında kadınların ve erkeklerin “eşitliği” de, “farklılığı” da,
kadınların erkeklerle karşılaştırıldığı bir standart olarak erkekleri güçlendirir.
Kadınlar erkeklerle aynı görülseler bile, karşılaştırmanın kriterleri cinsiyetçidir.[21]
Bu halde, adalete erişim süreçlerindeki kâğıt üzerindeki eşitliğin, toplumdaki
farklı eşitsizlik biçimleri ile bozulduğu söylenebilir.
Kadınların toplumdaki ikincil konumlarının karşılığı, pek çok ulusal hukuk
sisteminde, özellikle aile hukuku, mülkiyet ve miras hakları ve istihdam alanlarında görülmektedir. Kadınlar adalet kurumlarına da erişmekte sıkıntılar
yaşamaktadır. Yoksulluk hatırı sayılır bir engeldir. Ayrıca kadınların adalete
[18] Mary Jane Mossman, “Gender Equality, Family Law and Access to Justice,” International
Journal of Law and the Family 8 (1994): 363.
[19] Ibid., 364.
[20] Ibid., 366–7.
[21] Ibid., 367.
86
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
erişimde kurumsal engellerle karşı karşıya olduğunu söylemek mümkündür.
Erkek egemen yargılama ve güvenlik kurumları, hakim, savcı, polisler dahil
erkek görevliler, özellikle ev içi şiddet ve tecavüz gibi hassas konularda, kadınların şikayetini ya da sürecin takibini, utanç veya damgalanma gibi korkularla
da birlikte zorlaştırmaktadır.[22]
Kadınların adalete erişimi bakımından en önemli uluslararası metin
CEDAW[23] (The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women)’dır. Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi
(Komite), 18 Şubat 2013 tarihinde adalete erişime dair “genel tartışma” düzenlemiş, bunun öncesinde farklı ülkelerden ve farklı örgütlerden fikir almış ve
tartışma için genel bir kavram belgesi hazırlamıştır.[24] Bu belgeye göre, Kadınlara
Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin 2. ve 15. maddeleri
adalete erişim açısından hukuksal temel oluşturmaktadır.
Komite, adalete erişim hakkındaki çeşitli ülke gözlemlerini birkaç başlık
altında toplamıştır. Buna göre kadınların hakları konusunda farkındalıklarının
artırılması, hukuksal ve kurumsal reform ihtiyacı, adalet mekanizmalarındaki
görevlilerin (hakim, savcı, polis vb) eğitilmesi, hukuki destek (legal assistance),
kadınlara yönelik suçlarda etkin ve özenli soruşturmalar, faillerin kovuşturulması ve cezalandırılması, etkili çözümlerin, yeterli tazminatların sağlanması
kadınların adalete erişimindeki sorunlar ve çözümler olarak genel başlıklardır.[25]
Diğer yandan Komite, kadınların adalete erişimlerindeki zorluk ve engelleri
sınıflandırmakta ve alt başlıklara ayırmaktadır. Buna göre hukuksal, kurumsal ve
yapısal zorluklar, neredeyse tüm kadınlar için geçerli engeller oluşturmaktadır.
Bunlardan birincisi “ayrımcı hukuksal çerçeve”dir. Genel olarak ulusal yasalar,
kadınları ayrımcılıktan koruyan ve kadınların haklarını tanıyan düzenlemeler
içermemektedir. Bu bağlamda Komite, kadınların adalete erişimlerinin, anayasal, yasal düzeyde ve resmi ve gayrı resmi adalet mekanizmaları yönünden
[22] “Legal Framework and Access to Justice”, http://www.gsdrc.org/go/topic-guides/gender/
legal-framework-and-access-to-justice#intl, E.T. 05.09.2015.
[23] Türkiye’de Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi, 11.6.1985 tarih ve 3232 Sayılı Kanunla uygun bulunmuş, Bakanlar Kurulunca
24.7.1985 tarihinde 85/9722 sayılı kararla onaylanmış ve 14 Ekim 1985 tarih ve 18898
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. İhtiyari Protokol ise 30 Temmuz 2002 tarihinde
TBMM tarafından onaylanmış ve 02 Ağustos 2002 tarihli resmi gazetede yayınlanmıştır.
Böylece Türkiye 1986 yılında Sözleşme’ye taraf olmuş, 2002 yılında da İhtiyari Protokolü
imzalamıştır.
[24] UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, “Access to JusticeConcept Note for Half Day General Discussion,” Ocak 2013.
[25] Ibid., 6–7.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
87
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
tanınmasını ve güvence altına alınmasını gerektiğini belirtmektedir.[26] İkinci
engel grubu “kurumsal ve usuli engeller”dir. Hukuksal mekanizmaların ve sistemlerin çoğulluğu kadınların adalete erişiminde engel olabilmektedir. Kurumsal
zayıflık da, yargı düzeninin özerkliğinin ve bağımsızlığının olmaması, eğitim
öğretimdeki kötü standartlar, işe alma ve atama süreçlerinde düzenleme yokluğu, Devletin sorumluluğunda olan işlevlerin özelleştirilmesi, bu alanlardaki
yozlaşma somut örneklerinde görülebilir. Yine, adli süreçlerde görevli olan
hakim, savcı, polis, avukat gibi görevliler, kadınların haklarının ihlali konusunda
yeterli duyarlılığı göstermemektedir. Özellikle yargısal sürecin başlangıcında,
polis, savcılar ve kurumların zayıflığı, adalete erişimi engellemekte, üstünkörü
soruşturmalar, kanıt toplamalar vb aşamaları bunun somut örnekleri olmaktadır. Kadınların mahkemelerde yetersiz temsilleri, yargısal ve diğer yapılarda
toplumsal cinsiyet dengesindeki bozukluklar, hem resmi hem de gayrı resmi
adalet mekanizmalarında kadınların adalete erişimleri önündeki engellerdendir.
Kadınların özellikle şiddet gördüğü durumlarda, kadınları korumada ve hukuksal
destek sağlamadaki yetersizlikler, kadınların yargısal süreçlerde ana dillerinde
kendilerini ifade edememeleri de kurumsal engeller arasındadır. Komite’ye göre,
bu başlık altında bahsedilmesi gereken en önemli adalete erişim engellerinden
bir diğeri, özellikle şiddet davalarında zararı tazmin edecek uygun tazminat
biçimlerinin yasalarca öngörülmemesidir. Pek çok adalet sistemi, önleyici,
vaktinde, ayrımcı olmayan, tatminkar, orantılı ya da dönüştürücü çözümlere
erişimi sağlamakta başarısız olmaktadır.[27]
Toplumsal engeller de kadınların adalete erişimini zorlaştırmaktadır. Adalet
sistemleri, sorunlarına çözüm sağlamayı vaat ettikleri toplumların değerlerini ve
örf-adetlerini muhafaza eder. Özellikle ayrımcı toplumsal kurallar ve toplumsal
cinsiyete ilişkin yorumlamalar, adalet sistemlerinin gelişimini etkiler. Patriarkal
karakterli adalet sistemleri, polis ve yargılama makamları dahil, adalet hizmeti
sunan unsurların toplumsal cinsiyet bakımından olumsuz ön yargılarına ve
ayrımcı tutumlarına yol açabilir.
Yoksulluk ve finansal kaynakların eksikliği gibi sebepler de, kadınların
adalete erişimi önündeki “fiili ve ekonomik engeller”dendir. Kadınlar, seyahat,
mali durum ve çocuk bakımı konusunda bağımsız olmalıdırlar. Özellikle ev içi
şiddet durumlarında, ihlallerden ve şiddetten korunmak için hukuk yollarına
başvuramamaktadır çünkü çoğu durumda, mali olarak, yiyecek, barınma, toplumsal konum vb gibi durumlar açısından faile tamamen bağımlıdır. Kadınları
arasında okuma yazma oranının düşüklüğü de bu engeller arasında sayılmaktadır.
[26] Ibid., 10.
[27] Ibid., 10–11.
88
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Kadınlar haklarını, hangi hukuksal mekanizmalara başvurabileceklerini ve
bunlara nasıl erişebileceklerini bilmiyor olabilirler.[28]
Bunun yanında kadınlar arasındaki bazı dezavantajlı gruplardaki kadınların adalete erişim konusunda ek zorluklar yaşadığını söylemek mümkündür.
Buna göre dezavantajlı kadınlar olarak yaşlılar, göçmen veya mülteciler, HIV/
AIDS’liler, engelliler, etnik ya da dini azınlıklara mensup kadınların, adalete
erişim süreçlerinde daha çok engelle bir arada karşılaştığını söylemek mümkündür. Yine çatışma ve çatışma sonrası durumlardaki kadınlar açısından, var
olan kamu kurumları, kadınların haklarını korumaktan çok ihlal eder durumda
olabilir. Cinsel şiddet, yer değiştirme, yoksulluğun kadınlaşması ve toplumsal
cinsiyet rollerine içkin aile sorumlulukları, bu bağlamdaki kadınlar için daha
hassas durumlar yaratabilmektedir.[29]
Mahkemede Kadınlar
Kadınların adalete erişiminin özelliklerinin gözlemlenebileceği ve belki de
en yakıcı alan mahkemelerdir. Bunun bir sebebinin, Türkiye’de uyuşmazlıkların
çözümünün esas olarak mahkemelere tevdi edilmesi olduğunu düşünüyorum.
Arabuluculuğa dair yasal düzenlemeler de var ve her geçen gün arabulucu
sayısı artıyor ancak arabuluculuk alanları görece kısıtlanmış durumda.[30] Bu
da kadınların, örneğin çoğunlukla bir tarafı olduğu aile hukukuna ilişkin davaların mahkemelerde görülmesi anlamına geliyor. Haliyle kadınların toplum
hayatındaki görece ikincil konumlarının adalet mekanizmalarındaki izlerini
sürmek, mahkemeler bağlamında daha kolay olabiliyor. Diğer yandan aşağıda
tartışacağım başlıklar, sadece kadınların değil, genel olarak herkesin adalete
erişiminde sorun alanları olarak görülebilir. Amacım kadınlara özgü adalete
[28] Ibid., 12.
[29] Ibid., 13.
[30] Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları bakımından Türkiye’de atılan adımların yeni olduğu
söylenebilir. 07.06.2012 tarihinde kabul edilen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu ile “yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk
uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde” arabuluculuk uygulanabileceği, ancak aile içi şiddet
iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığını düzenlemektedir (madde
1/2). Arabuluculuğun genel olarak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri
konulara uygun olduğu söylenebilir. Bir konu hakkında sulh, kabul, feragat gibi işlemler
geçerli ise, taraflar bu işlemlerle arzuları doğrultusunda bir karar aldırabiliyorlarsa
arabuluculuğa uygundur. Bu bakımdan arabuluculuk mal paylaşımına uygulanabilir
ancak kamu düzenine ilişkin konularda örneğin velayette uygulanamaz. Arabuluculuk
sistemi Türkiye’de oldukça yenidir ve etkilerinin görülmesi için uygulamanın genişlemesini
beklemek gerekmektedir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
89
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
erişim konusuna eğilmek olduğundan, aslında mahkemelerde adalete erişimin
kadınlar açısından bir fotoğrafını çekmeye çalışacağım. Öte yandan kadınların
adalete erişim problemini hukuk yargılaması bağlamında ele alacağım. Bunun
nedeni adalete erişimde önemli bir unsur olan adli yardım kurumunun, ceza ve
hukuk yargılamasında farklı işleyişidir. Kamu-özel ayrımının kadınların adalet
mekanizmasındaki konumlarını zorlaştırması ve bir çeşit eşitsizlik üretmesi
yanında, normatif olmayan ancak fiili eşitsizlik en çok medeni yargılamalarda
ortaya çıkmaktadır.
1. Kadınların hukuksal problemlerinde danışma ve temsil eksikliği;
Bilindiği gibi, hukuki danışmanlık ve temsil işlerinde avukatların yasadan
kaynaklı tekel hakkı vardır. Avukatlık Kanunu’nun avukatlık ücretini düzenleyen 164. maddesi uyarınca da, avukatlar, asgari ücret tarifesinin altında davaya
bakamaz ve ücretsiz avukatlık hizmeti sunulması halinde durumun Baro’ya
bildirilir.[31] Avukatlık ücretleri, işin niteliğine göre her yıl Türkiye Barolar Birliği
tarafından yayımlanan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi” ile belirlenir.[32] Bunun
dışında Barolar, tavsiye niteliğinde ücretleri belirttikleri avukatlık ücret tarifesi
yayınlarlar. TBB’nin yayınladığı asgari ücret tarifesi altında iş almak yasaktır
ve yapılan işler için bu tarifeden makbuz kesmek ve vergi ödemek zorunludur.
Danışmanlık dahil, avukatların sundukları her hizmet ücretlendirilmiştir.
Adalete erişimde önemli bir unsur olarak avukat hizmetine erişimin maliyeti
kadınlar açısından yüksek olabilir. Çalışma yaşamına katılımın ölçülmesinde
göstergelerden biri olan istihdam oranı kişinin bizzat kendisinin veya çalıştığı
işletmenin gelir getirici bir faaliyet içinde bulunmasıdır.[33] Kadın istihdamının
toplam istihdam içindeki payı 2013 yılında %29.9’dur.[34] Kentte kadın istihdam
[31] Pro-bono hizmetler, ülkemizde yaygın olmamakla birlikte, ABD ve Avrupa’da, “genellikle
ekonomik olarak güçsüz ve dezavantajlı kişi ve gruplara, avukatlar tarafından verilen
ücretsiz hukuki hizmetler”dir. Pro-bono hizmetlerin adli yardımdan farkı, avukatlık
hizmetinin ücretsiz olarak verilmesi, gönüllü olmasıdır. Özlem Altıparmak, “Pro Bono
ve Adalete Erişim,” 4 Kasım 2013, Bianet. Türkiye’de hizmet sunma biçiminde ücretsiz/
gönüllü avukatlık sistemi bulunmamaktadır.
[32] 2015 yılında geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretleri şu şekildedir:
Büroda 1 saate kadar sözlü danışma 210,00 TL, dilekçe vb yazılması 300,00 TL, konusu
para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukuki hizmetlerde asliye hukuk
mahkemesi için 1.500,00 TL, ceza soruşturma aşamasında takip edilen işler için 450,00
TL, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki işlerde ilk 30.000 TL için
%12.
[33] Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü, Türkiye’de
Kadın İşgücü Profili ve İstatistiklerinin Analizi, 2014, Ankara, 26.
[34] Ibid., 130.
90
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
oranı, erkeğe kıyasla çok düşük seyretmektedir. Kentte kadın istihdam oranı
2013’te %23,4’tür.[35] Ayrıca çalışan kadınların ücretleri, erkeklere göre daha
düşüktür. Özellikle eğitim durumuna göre, kadınlar ve erkekler arasındaki
ücret farkı değişmektedir. Örneğin 2010 yılı itibariyle ilkokul ve altı eğitim
durumunda aylık ortalama brüt ücret kadınlar için 874 TL, erkekler için 1066
TL’dir ve arada %18’lik bir fark vardır.[36] Düşük gelir ve işsizlik de kadınların
hukuksal danışmaya erişimlerini yetersiz kılan unsurlardandır. Bir diğer etken
de, kadınların yoğun şekilde işgücünün dışında kalmaları sonucu gelir yoksunluğudur. Türkiye’de 2013 verilerine göre işgücünün dışında olan kadınların 15
yaş ve üstü nüfusa oranı %69,2’dir. İşgücü dışında olan kadınların %61,4’ü
ev işleriyle meşgul olduğu için, %11,8’i eğitim öğretime devam ettiği için, %
5,6’sı bakım işleriyle uğraştığı için işgücünün dışında kalmıştır.[37]
Bu yoksulluğun ve yoksunluğun etkilerini adalet sisteminde çözmenin
araçlarından biri adli yardımdır. Adli yardım medeni yargılamada iki şekilde
sağlanmaktadır. İlki Baroların sunduğu ücretsiz avukat desteğini kapsayan adli
yardım hizmetidir. Davasını bir avukatla sürdürmek isteyen[38] ancak maddi
durumu avukatlık ücretini ödemeye müsait olmayan kişiler, Barolar bünyesinde
kurulmuş adli yardım bürolarına başvururlar. Bu bürolarda, ihtiyaç sahiplerini
belirlemek için belirli bazı bilgiler talep edilir. Talepçinin gerçekten adli yardıma
ihtiyacı olup olmadığını anlayabilmek üzere istenen evrak genellikle ekonomik
durumu ortaya koymaya yönelik kurumlardan alınan belgelerdir. Adli yardımdan
faydalanan kişiye avukat desteği sunulur. Kişi burada davasını, kendi seçtiği
değil, Baro’nun belirlediği avukatla sürdürür. Adli yardım sistemi, ceza davası
dışındaki alanlara ilişkindir ve Baro tarafından yürütülen adli yardım hizmeti,
talepçiye avukatlık hizmetini ücretsiz vermekle sınırlıdır. Görevlendirilen avukata, göreve başlamasıyla birlikte, Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca ücret
ödenir. Baroların verdiği adli yardım hizmeti HMK düzenlemesindeki şekliyle
yargılama giderlerini ve diğer yargısal masrafları kapsamamaktadır.
Bir diğer adli yardım biçimi, HMK kapsamında yargılama giderlerinin
ödenmesidir. Eski adıyla “adli müzaheret”te, mahkeme masraflarının Devlet
tarafından karşılanmasına, hakim karar verir. Adli yardımdan faydalanan kişiler, yargılama süresince, yargılama gideri ve takip gideri ödemezler, teminat
[35] Ibid., 26.
[36] Ibid., 81.
[37] Ibid., 60.
[38] Davasını avukatla yürütmek her zaman istek değil, çoğunlukla zorunluluktur. Bunun
nedeninin hukuki bilgiye erişimdeki yetersizlikler ve hukuk dilinin anlaşılmazlığı olduğunu
düşünüyorum. Bunlar da mahkemede adalete erişim sürecinin başlıklarındandır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
91
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
gösterme zorunlulukları yoktur, tüm giderler Devlet tarafından avans olarak
ödenir ve adli yardım, davanın takibinde avukat gerekliyse, ücreti sonradan
ödenmek üzere avukat teminini de kapsar.
CEPEJ (The European Commission for the Efficiency of Justice- Avrupa Adaletin
Etkililiği Komisyonu) 2012 verileriyle hazırladığı raporuna göre, Avrupa’da kamu
mercileri tarafından adli yardım sistemi aracılığıyla adalete erişimi kolaylaştırmak
için ülke sakini başına ortalama 8,63 Euro harcanmıştır. Türkiye, adli yardıma
ayrılan kamu bütçesi karşılaştırmasında kişi başı 1,19 Euro harcama ile 44
ülke arasında 27. sırada yer almaktadır. En az bütçe 0,02 Euro ile Arnavutluk
ve en çok bütçe 53,55 Euro ile Norveç tarafından ayrılmıştır.[39] Türkiye’ye
ilişkin veride hem CMK, hem HMK sistemi hem de Baroların sağladığı adli
yardım hizmeti yer almaktadır. 2010-2012 yılları arasında adli yardıma tahsis
edilen bütçenin ortalama yıllık değişimi bakımından Türkiye’de %13,2’lik bir
artış gerçekleşmiştir.[40] 2012 yılında Avrupa’da kişi başına bütün mahkemelere, savcılıklara ve adli yardıma tahsis edilen bütçe ortalaması 60,6 Euro’dur.
Türkiye, kişi başı 18,3 Euro ile 47 ülke arasında 40. sırada yer almaktadır. Bu
kalemde en az bütçe 4,7 Euro ile Moldova, 197,7 Euro ile İsviçre tarafından
ayrılmıştır.[41] Tüm mahkemelere, savcılıklara ve adli yardıma ayrılan kamu
bütçesindeki 2010-2012 yılları arasındaki değişimde Türkiye %12,2’lik bir
artış göstermiştir.[42] Yine CEPEJ verilerine göre, 2012 yılında yargı sistemine
ayrılan bütçenin %6,49’u adli yardıma harcanmıştır. Diğer harcama kalemleri
mahkemeler ve savcılık hizmetleridir.[43] Türkiye’de adli yardıma ayrılan kamu
bütçesi kişi başına 1,19 Euro’dur ve bunun %82,3’ü ceza davalarına ayrılırken
%17,7’si cezai olmayan davalara tahsis edilen adli yardım bütçesidir.[44] Yine,
2012 yılında Türkiye’de 100.000 kişi başına adli yardım sağlanan kişi sayısı
135’tir.[45] Bu verilerden medeni yargılamalarda adli yardım hizmetinin çok
düşük düzeylerde seyrettiği, zorunlu müdafilik sisteminin ceza yargılamasına
tahsis edilen adli yardım hizmetini artırdığı görülmektedir.
[39] Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ), Avrupa Yargı Sistemleri 2014 Basımı (2012
Verileriyle): Adaletin Etkinliği ve Kalitesi, CEPEJ Çalışmaları, (Fransa: Avrupa Konseyi
Yayınları, 2014), 54.
[40] Ibid., 56.
[41] Ibid., 64.
[42] Ibid., 66.
[43] Ibid., 70.
[44] Ibid., 78
[45] Ibid., 83.
92
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Zorunlu müdafiliğe ulaşma bakımından kadınlar açısından kısıtlama görülmezken, kadınların özel hukuksal problemlerini oluşturan aile hukuku alanında
adli yardım hizmetinin oldukça düşük seyrettiği ortadadır. Konunun somutlanması bakımından İstanbul Barosu’nun açıkladığı adli yardım hizmetine ilişkin
verilere bakılabilir. 20 Ağustos 2013 tarihli bir habere göre, İstanbul Barosu’nun
adli yardım bürolarına 2011’de yapılan 7.531 başvurudan 6.529’una, 2012’deki
10.901 başvurudan 10.332’sine, 2013’de de 8.088 başvurudan 7.883’üne avukat
görevlendirilmiştir. 2012 yılında görevlendirilen 7.883 avukatın 3.059’u ise
velayet, nafaka, koruma kararı, mal paylaşımı gibi kadınların aile hukukunu
ilgilendiren sorunları için olmuştur.[46]
Kadınlara verilen hukuki hizmetin altyapısında toplumsal cinsiyet eğitiminin
ve farkındalığının da olması gerekir çünkü kadınlara hukuki danışmanlık ve
temsil sağlayan avukatların ve kişilerin aldıkları hukuk eğitimi de, verilen hizmeti
etkileyen unsurlardandır. Örneğin Ankara Barosu bünyesinde yer alan Gelincik
Merkezi’nde görev alan avukatlara toplumsal cinsiyet eğitimi verilmektedir
ancak Ankara Barosu adli yardım eğitiminde toplumsal cinsiyet eğitimi yoktur.
2. Kadınların mahkemelere fiziki erişimi ve maddi erişimindeki
sıkıntılar;
Mahkemede dava açmak ya da Savcılığa şikayette bulunmak için adliyeye
gelme zorunluluğu vardır. E-adalet projesi kapsamında işletilen UYAP (Ulusal
Yargı Ağı Projesi), vatandaş portalı mevcuttur ancak bu portaldan yapılabilecek
işlemler sınırlıdır.[47] Kaldı ki, 18 Ağustos 2015 tarihli TÜİK verilerine göre[48],
16-74 yaş grubundaki bireylerde bilgisayar ve İnternet kullanım oranları sırasıyla %54,8 ve %55,9’dur. Bilgisayar ve İnternet kullanım oranları 16-74 yaş
grubundaki erkeklerde %64 ve %65,8 iken, kadınlarda %45,6 ve %46,1’dir.
[46] “Adli Yardım İsteyen Kadınlara Verilen Avukat Desteği” başlıklı, 20.08.2013 tarihli
haber, http://www.sondakika.com/haber/haber-adli-yardim-isteyen-kadinlara-verilenavukat-4961102/, E.T. 09.12 2013.
[47] UYAP Vatandaş Portalında, kişiler dava dosya numaralarını, duruşma günlerini, dosyanın
fiziki ortamdan sanal ortama aktarılan tüm içeriğini, varsa mahkeme kararını görebilmekte
ve açacakları dava ve değişik iş davaları için harç bedellerini hesaplayabilmektedirler,
Yargıtay ve Danıştay’da bulunan davaların durumunu sorgulayabilmektedirler. Ancak bu
işlemler sadece e-imza ve mobil imza ile sisteme girişlerde mümkündür. E-Devlet şifresi
ile dosyadaki belgeler görüntülenememekte, yalnızca dosyalardaki işlemlerin safahat
bilgilerini (dava konusunu, dosyanın durumu, taraflarını, davanın aşamasını, duruşma
gününü, dosyanın Yargıtay’dan dönüp dönmediğini görebilmektedirler. UYAP sisteminin
daha çok avukatlar için etkin olduğu söylenebilir. Avukatlar UYAP üzerinden, duruşmaya
girme dışında dosyayla ilgili neredeyse tüm işlemleri yapabilmektedirler.
[48] TÜİK Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması 2015
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
93
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
Ayrıca hanelerin %46,5’inde internet bağlantısı vardır. Dolayısıyla UYAP sisteminin vatandaşlar açısından daha etkin hale getirilmesi bile, nüfusun yarısından
fazlasına etki etmeyecektir.
Kadınlar için avukatsız dava açmak ya da şikayette bulunmak için fiziksel
olarak adliye mekanına gitmek zorunludur. Dava açmak ve Savcılığa şikayette
bulunmak için örneğin Ankara Adliyesinde (Sıhhiye) tek bir numara sistemi
mevcuttur. Avukatlar Barokart ile sıra numarası alarak işlemlerini halletmektedir,
bu numaralar önceliklidir. Vatandaşlar için dava açma veya şikayette bulunma
sırasının gelmesi, birkaç saati bulabilmektedir. Hukuk tevzi ve Savcılık müracaat
yerleri etrafında oturma alanları da sınırlıdır. Adliye için bir adet kafeterya,
herkese hizmet vermektedir. Dava için ödenmesi gereken harçlar, adliye içinde
bulunan harç veznelerine yatırılmaktadır.
Adliyedeki, nöbetçi işler dışında, tüm hizmetler 08:30-17:30 saatleri arasında verilmektedir. 12:30-13:30 arası öğle tatilidir ve bu saatlerde vezneler,
tevzi büroları, fotokopi yerleri, mahkeme kalemleri kapalıdır. Öğleden sonraya
sarkan duruşmalar dışında, öğle aralarında duruşma yapılmamaktadır. Duruşma
saatleri ve sarkmalar sadece taraflar bakımından değil, duruşmaya gelecek tanıklar
açısından da problem oluşturmaktadır. Davada taraf ya da tanık olan kadın
çalışmasa bile, duruşmalar için evden adliyeye gelmesi, hem zaman gerektirir
hem de maliyetlidir. Duruşmalar genellikle sabah 09:30 civarı başlamaktadır.
Duruşmalardaki gecikmeler de, özellikle çalışan kadınlar açısından problem
oluşturmaktadır. Davada taraf veya tanık olarak duruşmaya katılmak için
neredeyse tüm gün işyerinden izin almak gerekmektedir. Yine mahkeme ara
kararlarının yapılması ve takibi, davasını tek başına takip eden kadınlar açısından,
başka bir gün yine işyerinden izin almak ya da evden çıkmak ve adliyeye gelme
maliyetine katlanmak anlamına gelmektedir. Adliyede çocukların bırakılacağı
yerlerin olmaması ve bekleme alanlarının kısıtlılığı da, kadınların adliye içi
deneyimlerini ve adliyeye erişimlerini zorlaştırmaktadır.
Üstelik adliyeye erişim maliyeti yalnızca dolmuş-otobüs parasıyla ölçülemez.
Türkiye’de kadınların sokağa çıkma pratiklerinin kısıtlı olduğu söylenebilir. Kadınların kentsel-kamusal mekanları kullanma pratiklerine dair yapılan
araştırmada, kadınların yaşam alanlarının ev ve mahalle olduğu, yakınların
izin vermemesi, ev işleri, yaşlı ve çocuk bakımı sebeplerin kadınların hareket özgürlüğüne engel olduğu, kadınların hane dışı alanla ilişkilenmelerinin
genel olarak, ev üzerinden ve birincil ilişkiler üzerinden kurulduğu, kadınların
kent içi hareketliliklerinin kısıtlanma sebeplerinin hane içi ilişkiler, güvenlik
94
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
problemi ve kaygı olduğu tespit edilmiştir.[49] Seyahat etmekteki zorlukların,
mali durumun ve çocuk bakımının kadınların adalete erişimi açısından sorun
teşkil ettiğini vurgulayan CEDAW BM Komitesi, özellikle şiddet durumunda
kadınların faile tamamen bağımlı olmasının, pek çok imkanı ortadan kaldırdığını belirtmektedir.[50] Bu halde, kadınların adliyeye erişimleri ya da dava takibi
sürecinde sık sık adliyeye gelip gitmelerinin, parasal maliyet dışında da yüksek
bir maliyeti olduğu söylenebilir.
3. Yargısal maliyetlerin yüksekliği;
Adliyeye erişimin parasal maliyetinin, mahkemeye erişim maliyetinin yanında
adeta devede kulak kaldığı söyleyebiliriz. Yargısal harçlar konusunda devletin
görüşü şu şekilde genellenebilir:[51]
Harç, kamu kurum ve kuruluşlarının sunduğu hizmetlerden yararlananlardan, bu yararlanmaları karşılığı alınan bedeldir. Yargı hizmetleri de, kuşkusuz kamu kurumlarının sunduğu en önemli hizmetlerden biridir. Anayasa’da
herhangi bir yargı hizmetinin, ücretsiz olarak verileceğine ve kategorik olarak
devletin harç alma yetkisi dışında tutulduğuna dair hüküm bulunmamaktadır.
Öte yandan mahkeme harçları, devlet açısından önemli bir gelir kaynağıdır. CEPEJ 2012 verilerine göre, devlet tarafından elde edilen yıllık mahkeme
harcı veya vergisi Türkiye açısından 637.583.272 Euro’dur. Yine 2012 yılında
mahkeme haçlarının mahkemelere, adli yardıma ve savcılıklara tahsis edilen
bütçe içindeki payı %46’dır.[52] Avrupa ortalaması %26,4’tür.[53] Türkiye’de
yargı bütçesinin neredeyse yarısı mahkeme harçları tarafından karşılanmaktadır.
2011 yılında yürürlüğe giren yeni HMK öncesi uygulamada dava açılırken, parasal değeri varsa belirli oranlarda nispi, parasal değeri olmayan işlerde
maktu harçla birlikte, düşük miktar başvuru harcı ve tebligat giderleri tahsil
edilmekteydi. Dava için gerekiyorsa tanık, bilirkişi ücretleri, zamanı geldikçe ve
peyderpey ödeniyordu. Bu da, mahkeme masraflarının zamana yayılması, böylece
daha kolay temin edilebilmesi anlamına geliyordu. Yeni HMK uygulaması ile,
dava açma sırasında gider avansı adı altında, dava sürecinde yapılması muhtemel
[49]Alkan, Yerel Yönetimler ve Cinsiyet: Kadınların Kentte Görünmez Varlığı (Ankara: Dipnot
Yayınları, 2005).
[50] UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, “Concept Note.”
[51] Anayasa Mahkemesi’nin 20.10.2011 tarih ve 2011/54 E., 2011/142 K. sayılı kararı.
[52] Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ), Avrupa Yargı Sistemleri 2014 Basımı
(2012 Verileriyle): Adaletin Etkinliği ve Kalitesi, 91.
[53] Ibid., 93.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
95
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
masraflar peşin olarak tahsil edilmektedir.[54] Bu uygulamanın amaçlarından
birinin, yüksek dava sayısının önüne geçmek ve “yargının hızlandırılması”
olduğu söylenebilir. Çünkü, düşük miktarlara, çoğunlukla “gereksiz” dava
açıldığı, diğer masrafların tahsilatında yaşanan gecikmelerin, yargılama süresini
uzattığı düşünülmektedir.[55] Yeni uygulamanın sonuçları, adli istatistiklere şu
şekilde yansımıştır:[56]
(...) 2012 yılı itibariyle hukuk mahkemeleri genelinde, bir önceki yıla göre
toplam gelen davalarda %5,6 oranında azalma olmasına rağmen, çıkan davalarda
bir önceki yıla göre %8,2 oranında azalma olduğu görülmüştür. 2012 yılında
açılan dava sayılarındaki azalmanın nedeninin, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, 04.02.2011 tarihli 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu ile ilga edilmesi, HMK 120. maddesi ile gider avansı getirilmesi ve
davacının yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider
avansı (*) tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine
yatırma zorunluluğu getirilmesinden (...) kaynaklandığı söylenebilir.
Yargılama masraflarının peşin alınması ile, hedeflenen amaçlardan birine,
düşük oranlarla da olsa ulaşıldığı söylenebilir. Öte yandan hali hazırda yüksek
yargısal maliyetler kişilerin hak arama özgürlüğünü kısıtlarken, bunların peşin
tahsil edilmesi hak arama imkanlarını oldukça sınırlandırmaktadır. Mahkeme
harçları ile hak arama özgürlüğü arasındaki ilişki, Anayasa Mahkemesi’nin
[54] 28 Eylül 2014 tarihinde 29133 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Hukuk Muhakemeleri
Kanunu Gider Avansı” tebliğinin 4. maddesine göre “Davacı; a) Taraf sayısının beş katı
tutarında tebligat gideri, b) Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı
belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş
ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, c) Dava dilekçesinde keşif deliline
dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 85 TL ulaşım gideri, ç) Dava dilekçesinde
bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için
öngörülen bilirkişi ücreti, d) Diğer iş ve işlemler için 55 TL, toplamını avans olarak öder”.
Bu miktarlar, yaklaşık olarak, 3 tanıklı bir boşanma davası için 270 TL, 1.000 TL talepli
bir iş davası için 470 TL, yardım nafakası için (1 tanıklı) 220 TL’dir. Aynı davaların önceki
uygulamadaki yaklaşık açılış maliyetleri boşanma davası için 70 TL, 1.000 TL talepli
bir iş davası için 45 TL, nafaka davası için 50 TL’dir. Eski uygulama ile yeni uygulama
arasındaki fark görmezden gelinemeyecek kadar büyüktür. Artık, dava açmak için yapılan
başvuruda, eskisine göre neredeyse 4 katı fazla ödeme yapmak gerekmektedir.
[55] Bu tespit(ler), yasanın yürürlüğe girdiği ve uygulamanın başladığı dönemlerde yapılan
kişisel gözlemlerimdir.
[56] Adli İstatistikler 2012 (Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü), 160,
http://www.adlisicil.adalet.gov.tr.
96
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
22.03.2012 tarih ve 2011/13 E., 2012/45 K. sayılı kararında şu şekilde
açıklanmaktadır:[57]
Kanun koyucunun yargı hizmetlerinin verilmesi karşılığında harç alınması
biçiminde düzenleme yapma yetkisi bulunmakla birlikte, bunun Anayasa’nın
36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal etmemesi için “harcın miktarının makul olması”, “harcın alınmasında haklı bir amacın olması”,
“ulaşılmak istenen amaç ile harç miktarı arasında orantı olması” ve “ödeme
gücü olmayanlar bakımından etkili adlî yardım sisteminin olması” kriterlerine
uyulması gerekmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları
da bu yöndedir (Tolstoy-Miloslavsky/İngiltere, 13.6.1995, No: 18139/91;
Kreuz/Polonya, 18.6.2001, No: 28249/95; Bakan/Türkiye, 12.6.2007, No:
50939/99; Ülger/Türkiye, 26.6.2007, No: 25321/02).
4. Davaların görülme hızındaki yavaşlık;
Adalet kurumlarına erişim başlığı altında ele alınabilecek bir diğer konu,
hukuki sorunların çözülme hızıdır. Öncelikle, bazı Avrupa ülkelerinin aksine
(Arnavutluk, Bulgaristan, Finlandiya, Fransa, Macaristan, İtalya,Letonya,
Karadağ, Norveç, BK-İngiltere ve Galler, BK-Kuzey İrlanda ve Makedonya)[58],
Türkiye’de taraflara adli işlemlerin öngörülebilir süreleri hakkında bilgi sağlama
zorunluluğu yoktur. Mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları çözüme ulaştırma
süresindeki gecikmeler, sürecin taraflarını mağdur edebilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde AİHS 6. maddesine ilişkin davaların
uzunluğu şikayetiyle açılan ve karara bağlanan dava sayıları, yargılama süresinin
uzunluğunun oldukça ciddi bir mesele olduğunu göstermektedir. 2010 yılı için
[57] Anayasa Mahkemesi’nin adı geçen kararı keşif harcının peşin alınmasına ilişkin hükmün
iptali istemine dairdir. Kararda Mahkeme keşif harcını ödeme gücü olmayanlar bakımından
adli yardım olanağı bulunması ve harcın harcın, haklı bir amaç taşıması, makul ve orantılı
olması ilkelerine de aykırı bir yönü olmadığı gerekçesiyle hükmü Anayasa’ya aykırı
bulmamıştır.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi 20.10.2011 tarih ve 2011/54 E., 2011/142 K. sayılı
kararıyla, ceza davalarında temyiz harcı ödenmesini öngören hükmü, “Ödeme gücü
olmayanlara etkili adlî yardım sağlayacak bir sistem itiraz konusu kuralla birlikte düzenlenmediği
gibi, genel olarak ceza yargılaması alanında da, harçlar dâhil ‘yargılama giderlerinden muafiyet’
sağlayan adlî yardım düzenlemesi bulunmamaktadır. Yine hukukumuzda adlî yardıma ilişkin
tek düzenleme olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin,
kuralla getirilen temyiz harcı bakımından da uygulanmasını sağlayacak herhangi bir atıf
yapılmamıştır. Dolayısıyla kural, ödeme gücü olmayanlar bakımından mahkemeye erişim
hakkını engelleyecek niteliktedir” gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir.
[58] Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ), Avrupa Yargı Sistemleri 2014 Basımı
(2012 Verileriyle): Adaletin Etkinliği ve Kalitesi, 97.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
97
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
Türkiye aleyhine açılan davalarda dostane çözüme ulaşan dava sayısı, hukuk
mahkemelerindeki gecikmeler için 31, ceza mahkemelerindeki gecikmeler için
15’tir. Hukuk mahkemelerindeki gecikmeye ilişkin 50, ceza mahkemelerindeki gecikmeye ilişkin 33 davada, Türkiye’nin 6. maddeyi ihlal ettiğine dair
karar verilmiştir.[59] AİHM, ceza davalarında 5 yıldan fazla, öncelikli hukuk
davalarında[60] 2 yıldan fazla (asgari 1 yıl 10 ay), karmaşık hukuk davalarında
8 yıldan fazla süreyi, makul süre ihlali olarak değerlendirmektedir.[61] 31 Temmuz 2012 tarihli ve “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Temelinde
Avrupa Konseyi Üye Devletlerinde Mahkeme Süreçlerinin Uzunluğu” başlıklı
CEPEJ raporunda ise, hukuk, ceza, idari davaların tümünde gecikme sebepleri,
mahkemenin yargı yetkisinin coğrafi dağılımı; hakimlerin başka yere tayin
olması; hakim sayısının yetersiz olması; çok üyeli mahkemelerin (kürsülerin)
sistematik şekilde kullanılması; geciken dava yükü; adli makamların hiç bir
tedbire başvurmaması; usule ilişkin kurallarda sistematik eksiklikler; tarafların
veya tanıkların çağrılamaması; usulsüz tebligat; mevzuatın geç yürürlüğe girmesi; idari makamlar ile yargı makamları arasında yargılama yetkisine ilişkin
anlaşmazlıklar; dava dosyasının temyiz mahkemesine geç gönderilmesi; dava
vekili, avukatlar yerel veya diğer makamlardan kaynaklanan gecikmeler; davanın
görülmesinde yargının durağanlığı; bilirkişilere başvurulması; duruşmaların çok
sık ertelenmesi; duruşmalar arasındaki süresinin çok uzun olması; duruşmanın
başlamasında yaşanan büyük gecikme; Hükmün verilmesi ile mahkeme kalemine
veya taraflara tebliğ edilmesi arasında çok uzun zaman geçmesi olarak tespit
edilmiştir.[62] Bu sebeplerin Türkiye açısından da geçerli olduğu söylenebilir.
Mahkemelerin yavaşlığı vatandaşlar açısından sorun teşkil etmektedir.
TÜİK tarafından yapılan memnuniyet araştırmasının 2014 sonuçlarına göre;
davaların karara bağlanma süresini sorun olarak görenlerin oranı %36,5’tir.
Vatandaşların yaklaşık yarısı için, mahkemelerin davaları görme hızı problemdir.
Aynı araştırma kapsamında “davaların karara bağlanma süresinde sorun var
mı?” sorusu hakkında kadınların %56,92’si fikirleri olmadıklarını belirtirken,
[59] Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ), Avrupa Yargı Sistemleri 2012 Basımı
(2010 Verileriyle): Adaletin Etkinliği ve Kalitesi, 191.
[60] Öncelikli davalar şunlardır: İşten çıkarma, maaşların geri kazanımı ve ticaretin kısıtlanması
gibi iş anlaşmazlıkları; kaza mağdurlarının tazmini; başvuru sahibinin hapiste olduğu
davalar; polisin uyguladığı şiddete ilişkin davalar; başvuru sahibinin sağlık durumunun
kritik olduğu davalar; başvuru sahibinin çok yaşlı olması; aile hayatı ve çocukların
ebeveynleriyle olan ilişkilerini konu alan davalar; başvuru sahibinin fiziki durumunun
ve kapasitesinin sınırlı olduğu davalar.
[61] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Temelinde Avrupa Konseyi Üye Devletlerinde
Mahkeme Süreçlerinin Uzunluğu (CEPEJ, Temmuz 2012).
[62] Ibid., 2.
98
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
%20,15’i “çok sorun var” ve %9,52’si “az sorun var” demiştir. Sorun görmeyen
kadınların oranı %13,94’tür. Davaların karara bağlanması konusunda kadınların yaklaşık yarısının fikri olmaması, kadınların dava/mahkeme süreçleriyle
ilişkisinin azlığı ile açıklanabilir. Diğer yandan bu konuda fikri olan kadınların
yaklaşık %80’i, davaların karara bağlanma süresinde az ya da çok sorun olduğunu düşünmektedir.
Hakim ve savcıların iş yükündeki fazlalık da işleyişi yavaşlatmaktadır. Hem
savcılık hem mahkemeler için personelin yetersiz olması, iş yükünün fazla olması
mahkeme sisteminin en önemli sorunlarındandır. Diğer yandan iş yükünün
fazlalığı, dosyaların ayrıntılı şekilde ele alınamamasını doğuracaktır, bu da adli
bir yargılanma hissinden tüm tarafları uzaklaştıracaktır.
Hakim sayıları genel olarak vatandaşların adalete erişimi açısından önemliyken, kadınların adalete erişiminde önemli bir nokta da, hakimlerin cinsiyet
olabilmektedir. “Adalet kurumlarında kadınların şikayetlerini alıp, işleme
koyabilecek nitelikli ve gereğine uygun kadın personelin eksikliği”, UNDP’nin
kadınların adalete erişiminde tespit ettiği engellerden biridir.[63] CEDAW, bu
durumu “kadınların mahkemede yetersiz temsilleri, toplumsal cinsiyet dengesindeki bozukluklar” olarak belirtmekte ve adalete erişimdeki kurumsal ve usuli
engeller arasında saymaktadır.[64] Türkiye’de ilk derece mahkemelerinde görev
yapan kadın hakim sayısının, erkek hakim sayısının yaklaşık yarısı olduğu söylenebilir. 2012 verilerine göre, Türkiye’de hakimlerin %65,6’sı erkek, %34,4’ü
kadındır.[65] Savcılarda durum çok daha kötüdür; %93,1’i erkek, %6,9’u kadın
savcılardır.[66] Hakimlerin ve savcıların cinsiyeti de, kadınların adalete erişimini
etkileyen unsurlardan biridir.
Kaldı ki, hakim ve savcıların cinsiyetinden öte, cinsiyetçi bakış açıları, karar
verme süreçlerinde etkili olabilmektedir. İnsan Hakları Derneği’nin “Kadına
Yönelik şiddette Yargının Rolü” başlıklı çalışmasında 10.000’den fazla dosya taraması yapılmış, Trabzon’da da, Muğla’da da, 18 yaş altı taciz ve şiddet olaylarında
mahkeme kararlarına “kendi rızalarıyla” fikrinin yansıdığı tespit edilmiştir.[67]
[63] Sarah Douglas, Gender Equality and Justice Programming: Equitable Access to Justice For
Women, UNDP, 2007, 18.
[64] UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, “Concept Note,”
10.
[65] Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ), Avrupa Yargı Sistemleri 2014 Basımı
(2012 Verileriyle): Adaletin Etkinliği ve Kalitesi, 334.
[66] Ibid., 342.
[67] Projenin tam adı “Kadınlara Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılmasında STKların Yargı
Üzerindeki Gözetim Kapasitesinin Güçlendirilmesi”dir. Proje sonuçları kamuoyu ile
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
99
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
5. Karmaşık usul işlemleri, hukuk dilinin anlaşılmazlığı
Adalete erişimde önemli bir başlık olan adil prosedür kapsamında, vatandaşların davalarını/kendilerini etkili şekilde savunmak için imkanları olup olmadığı,
uyuşmazlıkların adil bir şekilde çözülüp çözülmediği, yargı bağımsızlığı ve
tarafsızlığı gibi durumlar tartışılmaktadır.
Mahkemedeki işlemler, genel olarak vatandaşlar tarafından sorun olarak görülmektedir. TÜİK memnuniyet araştırması 2014 verilerine göre, mahkemelerdeki
işlemleri sorun olarak görenlerin oranı %28,7’dir. Kadınların %58,42’sinin bu
konuda fikri yoktur, sorun görmeyenlerin oranı ise %%17,95’tir. %23,63’ü ise
az ya da çok sorun görmektedir.[68] Kadınlar arasında fikri olmayanların yaklaşık %60’lık oranı, kadınların mahkeme deneyimlerinin azlığı ile açıklanabilir.
Öte yandan mahkeme işlemleri hakkında fikri olan kadınların yaklaşık %60’ı
mahkeme işlemlerinde az ya da çok sorun olduğunu belirtmesi, deneyimin de
olumlu yaşanmadığının bir göstergesi olabilir.
Her ne kadar yasaların lafzında ayrımcılığa rastlanmasa da, uygulamadaki
tarafsızlık konusunda vatandaşların, yasaların tarafsız uygulandığını düşünmedikleri bir gerçektir. TÜİK memnuniyet araştırmasına göre yasaların herkese
tarafsız uygulanmasını, mahkeme ve adli sistemin sorunlarından biri olarak
görenlerin oranı %36,9’dur. Kadınların %54,52’sinin fikri yoktur, %20,28’i
çok, %10,09’u az sorun olduğunu belirtirken, %15,12’si sorun görmediğini
belirtmiştir.[69] Yine kadınların yarısının yasaların tarafsız uygulanıp uygulanmadığı konusunda fikri olmamakla birlikte, fikri olan kadınların yaklaşık %60’ı,
yasaların uygulanmasında tarafsız olunmadığını düşünmektedir. Bu oranın,
adalet sistemine ilişkin güvenin oldukça düşük olduğuna dair bir karine teşkil
ettiği düşünülebilir.
Diğer yandan adil prosedürler bakımından, mahkemelerin işleyişi ve uygulamanın tarafsızlığı yanında, sistemdeki yozlaşma da büyük önem taşımaktadır.
Yozlaşmanın bir yanı “adalet sisteminde kayırmacılık ve güç ilişkileri”dir.[70] Bu
konu tarafsızlıkla da ilişkilidir. Transparency International’ın dünya çapında
yürüttüğü araştırmanın 2013 yılı Türkiye sonuçlarına göre, araştırmaya
paylaşılmamıştır. http://www.ihd.org.tr/kadina-karsi-siddetin-ortadan-kaldirilmasiprojesi/, E.T. 05.09.2015.
[68] TÜİK Yaşam Memnuniyeti Araştırması 2014, “Mahkemelerdeki İşlemlerde Sorun Var
Mı?”
[69] TÜİK Yaşam Memnuniyeti Araştırması 2014, “Yasaların Herkese Tarafsız Uygulanmasında
Sorun Var Mı?”
[70] Mithat Sancar ve Suavi Aydın, “Biraz Adil, Biraz Değil...” Demokratikleşme Sürecinde
Toplumun Yargı Algısı (TESEV Yayınları, 2009), 35 vd.
100
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
katılanların %43’ü yargıda yozlaşma/çok yozlaşma olduğunu düşünmektedir.
Katılımcıların %13’ü, son 1 yıl içinde yargı sisteminde rüşvet verdiğini belirtmiştir.[71] CEDAW, devletin sorumlu olduğu işlerin özelleştirilmesini ve bu alanlardaki yozlaşmayı, yargı sisteminde bağımsızlık ve özerkli olmaması ile birlikte,
kadınların adalete erişimindeki engellerden biri olarak kabul etmektedir.[72]
Davanın karara bağlanmasıyla temyiz süreci başlamaktadır. İstisnalar olmakla
birlikte, kararların temyizi kabildir. Ancak temyiz için yeniden masraf yapmak
gerekmektedir.[73] Temyiz süreleri de özellikle davasını kendi takip eden kadınlar açısından kısa kalmaktadır.[74] Ayrıca yeni HMK uyarınca temyiz talebinin
“kötüniyetli” yapıldığı anlaşılırsa, kötüniyetli taraf 500 TL’den 5.000 TL’ye
kadar disiplin para cezası ile cezalandırılabilmektedir (HMK 368/1 yollamasıyla HMK 329).
Bazı kararların icrası için kesinleşmesi gerekmektedir. Kesinleşme için ya
tarafların temyiz yoluna başvurmamış olması ya da temyiz incelemesinden geçen
kararın onanması gerekir. Örneğin boşanma davasının kabulü kararının hukuk
aleminde sonuç doğurması için kesinleşmesi gerekmektedir. HMK 367/2 uyarınca kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin
kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez. Bu bakımdan temyizde geçen uzun
süreler, sonuç alınmasını zorlaştırmaktadır.
7. Mahkeme kararlarının uygulan(a)maması
Kişilerin adalet duygularını tatmin eden kararların verilmesi ve bu kararların hayata geçmesi, adalete erişim sürecinin son aşaması olarak düşünülebilir.
Kadınların zararını karşılayacak uygun tazminat biçimlerinin yokluğu, ayrımcı
olmayan, önleyici, vaktinde, tatminkar, orantılı ya da dönüştürücü çözümlere
[71] Global Corruption Barometer 2013, National Results: Turkey. Araştırmaya göre en yüksek
yozlaşmanın %66 ile siyasi partilerde olduğu düşünülmektedir. %42 ile eğitim sistemi ve
%43 ile sağlık sistemi yargı ile aynı oranlara sahiptir. Katılımcıların %38’i polisin, %42’si
de kamu görevlilerinin yozlaştığını düşünmektedir. Diğer yandan katılımcıların %23’ü
polise, %20’si kayıt ve izin sistemlerine rüşvet verdiğini belirtmiştir.
[72] UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, “Concept Note.”
[73] Yargıtay’a ceza davalarında başvurma harcı alınmasına yönelik hüküm Anayasa Mahkemesi
kararı ile iptal edilmiştir. Yargıtay hukuk dairelerine başvurmak için 2015 yılı Harçlar
Tarifesine göre 45.60 TL maktu harç ve 136 TL temyiz yoluna başvurma harcı ödemek
ve ayrıca posta masrafları adı altında, dosyanın hacmine göre değişen bir miktar ücret
yatırmak gerekmektedir.
[74] Temyiz süreleri asliye hukuk mahkemelerinde tebliğden itibaren 15, sulh hukuk
mahkemelerinde tebliğden itibaren 8, iş mahkemelerinde tefhimden itibaren (yüze
okunmadan itibaren) 8 ve ceza mahkemelerinde tefhimden itibaren 7 gündür.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
101
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
erişimi sağlamakta başarısız bir adalet sistemi, BM CEDAW Komitesi tarafından
kadınların adalete erişimindeki engeller olarak belirtilmiştir.[75]
Şiddet gören kadınların aldığı koruma ya da tedbir kararlarının etkisizliği
de önemli bir sorundur. Çoğu kadın, defalarca uzaklaştırma kararı almasına
rağmen, partnerlerinin şiddetinden korunamamaktan şikayetçidir. Ne kadar
çok koruma kararı verilirse verilsin, bu kararların etkin şekilde uygulanmaması,
özellikle şiddet durumlarında mağduriyeti iki katına çıkarmaktadır.
Daha önce belirttiğim gibi, mahkemeden lehe bir karar çıkması her zaman
adaleti sağlamaya yetmeyebilir. Kadınların adalete erişiminde “adalet arayışıyla
yola çıkan kadınları koruyucu mekanizmaların eksikliği”[76] de, mahkeme
kararlarının etkililiğini azaltmaktadır. Örneğin şiddete maruz kalan kadınların
adalete erişim sürecindeki önemli çözüm mekanizmalarından biri olması olarak
sığınma evleri, erişim bakımından da kapasite açısından da oldukça yetersizdir.
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü (KSGM)
verilerine göre, Haziran 2013 itibarıyla Türkiye’de toplam 120 kadın sığınma
evi bulunmaktadır. Bu sığınma evlerinin 87’si KSGM, 32’si yerel yönetimler,
1’i ise sivil toplum kuruluşunca işletilmektedir.[77]
Sonuç
Adalete erişim ne sadece kadınların sorunudur, ne de yalnızca mahkeme
süreçleriyle kısıtlıdır. Hukuki uyuşmazlığın doğumundan etkili şekilde çözülmesine kadar geçen süreci kapsar. Bu süreçteki aksaklıklar, aslında adalet
anlayışındaki eksikliklerin bir göstergesidir. Kadınlar adalete erişim sürecinde,
toplumda egemen cinsiyet rolleri gereği, erkeklere göre daha mağdur olabilmektedir. Eğitimsizlik, sosyal yaşamdan dışlanma, eve kapanma, yoksulluk gibi
olgular da mağduriyeti katmanlaştırmaktadır.
Kadınların hukuksal problemlerinde danışma ve temsil eksikliği adalete erişim
önündeki engellerden biridir. Adli yardım sistemindeki yargılama giderlerinden
muafiyet ve ücretsiz avukatlık hizmeti oldukça kısıtlıdır ve bu hizmetlere kolay
ulaşılamamaktadır. Adli yardım başvurularında istenen belgeleri toplamak
[75] CEDAW/C/GC/33, KadınlarınAdalete Erişimi Hakkında Genel Tavsiye, 23 Temmuz
2015.
[76]Douglas, Gender Equality and Justice Programming: Equitable Access to Justice For Women,
18.
[77] “Sığınmaevleri Mağdurlara Yetişemiyor” başlıklı haber, http://www.milliyet.com.tr/
siginmaevleri-magdurlara-yetisemiyo/gundem/detay/1754620/default.htm, E.T.
05.09.2015
102
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
bile sorun olmaktadır. Üstelik örneğin asgari ücretle çalışan ya da babasından
vb aylık alan ya da üzerinde mal olan ancak bu mal üzerinde tasarruf hakkı
olmayan kadınların adli yardım hizmetinden yararlanması çok zordur. Adli
yardım hizmeti yaygınlaştırılmalı, herkes açısından kolay ulaşılabilir olmalıdır.
Adli yardım fonu Adalet Bakanlığı tarafından artırılmalı, ceza yargılamasındaki
zorunlu müdafilik sistemine benzer şekilde, hukuk davalarında da zorunlu
avukatlık hizmeti getirilmeli, hukuk davalarında adli yardım ihtiyari olmaktan
çıkarılmalıdır. Kadınlara hukuki danışma hizmeti verecek hukuk klinikleri gibi
oluşumların yaygınlaştırılması da, adalete erişim önündeki engelleri kaldırmaya
yönelik önlemler olarak tartışılmaktadır.
Kadınların adalet kurumlarına erişimindeki engeller de adalete erişimde
diğer bir sorun alanıdır. Burada hem fiziksel engeller hem de adalet hizmeti
sunanlardan kaynaklanan engeller etkilidir. Özellikle ev içi şiddete maruz kalan
kadınların polis ve savcılık deneyimlerinin, mağduriyetlerini artırdığı söylenebilir. Bunun için örneğin her karakolda, toplumsal cinsiyet eğitimi almış, kadına
yönelik şiddet, istismar gibi vakalarla özel olarak ilgilenecek, kadın personelin
istihdamı sağlanmalıdır. Şiddet, istismar, taciz gibi durumlarla ilgilenen, şikayetleri alan savcıların da, aynı şekilde davalara bakan hakimlerin de, kadın
haklarına ilişkin toplumdaki genel duyarsızlık halinden bağışık, ayrımcı değer
yargılarından ve cinsiyetçi bakış açısından uzak bir şekilde hizmet vermeleri,
kamu görevlilerinin kadınların haklarının ihlali konusunda yeterli duyarlılığı
göstermeleri gerekmektedir. Hizmetin bu şekilde verilmesinin temini için,
kamu görevlilerinin kişisel sorumluluğunu öngören mekanizmalar kurulabilir.
Adalet kurumlarına fiziksel erişim de kadınlar açısından sorun teşkil etmektedir. Öncelikle toplumda kadınların kamusal mekanları kullanma düzeyleri
düşüktür. Yoksulluk, evde çalışma, yaşlı ve çocuk bakımı gibi unsurlar, kadınların
hukuksal süreçlere katılmalarında zaman ve kaynak eksikliği yaratmaktadır.
Adliyede duruşmaların gecikmesi, ara işlemler sebebiyle davaların uzaması, özellikle çalışan kadınların işyerinden izin almasında zorluklar yaşamalarına ve bir
süre sonra ya işlerini ya da davalarını kaybetmelerine yol açabilmektedir. Adliye
mekanında bekleme yerlerinin kısıtlılığı, çocuk bakım yerlerinin olmaması gibi
sebeplerle de, kadınlar adliye mekanından uzak durmayı tercih edebilmektedir.
Yargısal maliyetlerin yüksekliği kadınların adalete erişimindeki engellerden
biridir. Özellikle hukuk davalarında, örneğin, eşine karşı taraf olan kadınların
yüksek yargı harçlarını ödemekte sıkıntı yaşaması olasıdır. Dava harcını bulamadığı için davasını açamayan kadınların, bir çeşit “kaderlerine razı olma”
durumu yaşamaları mümkündür. Davaların görülme hızındaki yavaşlıkla birlikte, mahkemelerin adalet dağıtan kurumlar olduğuna dair inanç baştan
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
103
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
sarsılabilmektedir. Boşanma, koruma, mülkiyet anlaşmazlıklarının karara bağlandığı mahkemelerin sayısının ve hakim, savcıların artırılması, iş yükü sebebiyle
uzun süren yargılamaları kadınlar açısından problem olmaktan çıkarabilecektir.
Ayrıca yargısal harç ve vergilerin de düşürülmesi ile ödeme güçlüğü çekenlerin
kolaylıkla adli yardım hizmetinden faydalandırılması yönünde düzenlemeler
yapılması gerekmektedir.
Karmaşık usul işlemleri ve sistemdeki yozlaşma da, kadınların adalete erişimindeki engellerdendir. Burada yaşanan kayırmacılık ya da güç ilişkileri, kadınların mağduriyetini artırmaktadır. Herkese eşit, tarafsız muamele gösterilmeli,
yasalar, hakim, savcıların kişisel kanaatlerince yorumlanmadan uygulanmalıdır.
Diğer yandan kadınlar bir şekilde sisteme dahil olmuş olsalar da, hukuk dilinin anlaşılmazlığı kadınları sistemin dışına itebilmektedir. Bu nedenle adalet
süreçlerinde, kadınların kendilerini kolaylıkla ifade edebilmelerini sağlamanın
yanında, kadınların sürecin dışında kalmalarını önlemek için, usul işlemlerinin
basitleştirilmesi, dilin sadeleştirilmesi gerekmektedir.
Adalete erişimi bir süreç olarak ele aldığımızda, sürecin sonunda verilen
kararın, tek başına bir anlamı yoktur. Kadınlar açısından en büyük problem,
elinde mahkeme kararı olmasına rağmen hala sorunlarının çözülmemesidir. Mahkeme kararlarının uygulan(a)maması, en büyük sorunlardan biridir. Türkiye’de
koruma/ tedbir kararlarının etkisizliği, nafaka alacaklarının icrasında yaşanan
sorunlar, şiddet, istismar gibi durumlarda koruyucu mekanizmaların eksikliği
ve azlığı, görüşmeciler tarafından da ortaya konmuştur. Adalet arayışıyla yola
çıkan kadınların, süreç sonucunda bir neticeye ulaşamamaları, adalete erişim
önündeki engellerdendir. Bu sebeple, sadece yasaların çıkarılması değil, yasaların uygulanması ve kadınların hayatlarında bir fark yaratabilmesi için gerekli
önlemlerin alınması, uygulanmayan mahkeme kararları için uygulayıcılarının
sorumluluğuna gidilmesi gerekmektedir.
Kadınların adalete erişimi önündeki engellerin kaldırılmasına yönelik her
faaliyette, liberal normatif eşitlik prensibinin başarısızlığı göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle yalnızca yasaların herkese eşit, tarafsız hükümler öngörmesi
yetmemektedir, yasaların uygulanmasında da ortaya çıkan eşitsizlikleri gören
ve bunların üstesinden gelmeye çabalayan bir “eşitlik” anlayışına ihtiyaç vardır.
Kadınlar için adalet ancak bu şekilde sağlanabilir.
104
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
KAYNAKÇA
Adli İstatistikler 2012. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr., E.T. 09.12.2013
Alkan, Ayten. Yerel Yönetimler ve Cinsiyet: Kadınların Kentte Görünmez
Varlığı. Ankara: Dipnot Yayınları, 2005.
Altıparmak, Özlem. “Pro Bono ve Adalete Erişim.” Bianet – Bağımsız İletişim
Ağı. http://www.bianet.org/bianet/hukuk/151037-pro-bono-ve-adalete-erisim.,
E.T. 09.12.2013
American Bar Association. Access to Justice Assessment Tool: A Guide To
Analyzing Access to Justice for Civil Society Organizations. American Bar Association, 2012.
Anayasa Mahkemesi, 30.12.2010 tarih ve 2008/105 E., 2010/123 K. sayılı
kararı
———. 20.10.2011 tarih ve 2011/54 E., 2011/142 K. sayılı kararı.
Ankara Üniversitesi Ev-İçi Adalet Birimi, http://evici-adalet.org/, E.T.
09.12.2013
Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ). Avrupa Yargı Sistemleri
2014 Basımı (2012 Verileriyle): Adaletin Etkinliği ve Kalitesi. CEPEJ Çalışmaları.
Fransa: Avrupa Konseyi Yayınları, 2014. http://www.sgb.adalet.gov.tr/ekler/
yayin/cepej-raporu-2015-turkce.pdf
———. Avrupa Yargı Sistemleri 2012 Basımı (2010 Verileriyle): Adaletin
Etkinliği ve Kalitesi. CEPEJ Çalışmaları. Çev. Lingua Tercüme ve Çeviri Hizmetleri. Fransa: Avrupa Konseyi Yayınları, 2012. http://www.cepej.adalet.gov.
tr/dosya/dokumanlar/2010-yili-CEPEJ.pdf.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Temelinde Avrupa Konseyi Üye
Devletlerinde Mahkeme Süreçlerinin Uzunluğu. CEPEJ, Temmuz 2012. http://
www.cepej.adalet.gov.tr/dosya/dokumanlar/MAHKEME-SURECLERININUZUNLUGUNA-ILISKIN-RAPOR.pdf., E.T. 05.09.2015
Bedner, A. W., J. A. C. Vel, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, and Faculteit
der Rechtsgeleerdheid. “An Analytical Framework for Empirical Research
on Access to Justice.” Article / Letter to editor. 15, 2010. https://openaccess.
leidenuniv.nl/handle/1887/18074.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
105
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Kadınların Adalete Erişimi
CEDAW/C/GC/33, Kadınların Adalete Erişimi Hakkında Genel Tavsiye,
23 Temmuz 2015.
Douglas, Sarah. Gender Equality and Justice Programming: Equitable Access
to Justice For Women. United Nations Development Programme, 2007.
Global Corruption Barometer 2013, National Results: Turkey, http://www.
transparency.org/gcb2013/country/?country=turkey, E.T. 05.09.2015
Gould, Jon B., and Scott Barclay. “Mind the Gap: The Place of Gap Studies
in Sociolegal Scholarship.” Annual Review of Law and Social Science 8, no. 1
(2012): 323–335. doi:10.1146/annurev-lawsocsci-102811-173833.
Macdonald, Roderick A. “Access To Justice in 2003- Scope, Scale, Ambitions.” Canada: The Law Society of Upper Canada, 2003.
Milovanovic, Dragan. An Introduction to the Sociology of Law. 3 edition.
Criminal Justice Pr, 2003.
Mossman, Mary Jane. “Gender Equality, Family Law and Access to Justice.”
International Journal of Law and the Family 8 (1994): 357.
———. “Shoulder to Shoulder: Gender and Access to Justice.” Windsor
Yearbook of Access to Justice 10 (1990): 351.
Munger, Frank. “Mapping Law and Society.” In Crossing Boundaries: Traditions and Transformations in Law and Society Research, edited by Austin Sarat,
21–88. Northwestern University Press, 1998.
Nelken, David. “Gap Problem in the Sociology of Law: A Theoretical Review,
The.” Windsor Yearbook of Access to Justice 1 (1981): 35.
Sancar, Mithat, ve Suavi Aydın. “Biraz Adil, Biraz Değil...” Demokratikleşme
Sürecinde Toplumun Yargı Algısı. TESEV Yayınları, 2009.
Silbey, Susan S. “Law and Society Movement.” Edited by Herbert M. Kritzer.
Legal Systems of the World: A Political, Social and Cultural Encyclopedia. Santa
Barbara, California: ABC CLIO, 2002.
Tushnet, Mark. “Legal Scholarship: Its Causes and Cure.” Yale Law Journal
90 (1981 1980): 1205.
TÜİK Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması 2015, 18
Ağustos 2015, http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=18660, E.T.
05.09.2015.
106
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
———. Yaşam Memnuniyeti Araştırması 2014, Mahkeme ve Adli Sistem
ile İlgili Konuları Sorun Olarak Görenlerin Oranları, http://tuikapp.tuik.gov.
tr/yasamapp/yasam.zul, E.T. 05.09.2015.
———. Yaşam Memnuniyeti Araştırması 2014, “Mahkemelerdeki İşlemlerde Sorun Var Mı?”, http://tuikapp.tuik.gov.tr/yasamapp/yasam.zul, E.T.
05.09.2015.
———. Yaşam Memnuniyeti Araştırması 2014, “Yasaların Herkese Tarafsız
Uygulanmasında Sorun Var Mı?”, http://tuikapp.tuik.gov.tr/yasamapp/yasam.
zul, E.T. 05.09.2015.
Türkiye’de Kadın İşgücü Profili ve İstatistiklerinin Analizi. Aile ve Sosyal
Politikalar Bakanlığı Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü, 2014, Ankara.
UN Committee on the Elimination of Discrimination Against Women.
“Access to Justice- Concept Note for Half Day General Discussion,” Ocak
2013. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/Discussion2013/
ConceptNoteAccessToJustice.pdf. E.T. 05.09.2015
UNDP. “Access to Justice: Practice Note.” United Nations Development
Programme, 2004.
“Adli Yardım İsteyen Kadınlara Verilen Avukat Desteği” başlıklı, 20.08.2013
tarihli haber, http://www.sondakika.com/haber/haber-adli-yardim-isteyenkadinlara-verilen-avukat-4961102/, E.T. 05.09.2015.
“Kadınlara Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılmasında STKların Yargı Üzerindeki Gözetim Kapasitesinin Güçlendirilmesi”. http://www.ihd.org.tr/kadinakarsi-siddetin-ortadan-kaldirilmasi-projesi/, E.T. 05.09.2015.
“Legal Framework and Access to Justice”, http://www.gsdrc.org/go/topicguides/gender/legal-framework-and-access-to-justice#intl, E.T. 05.09.2015.
“Sığınmaevleri Mağdurlara Yetişemiyor” başlıklı haber, http://www.milliyet.
com.tr/siginmaevleri-magdurlara-yetisemiyo/gundem/detay/1754620/default.
htm, E.T. 05.09.2015
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
107
HAKEMLİ
Arş. Gör. Duygu HATIPOĞLU AYDIN
HAKEMLİ
Olguda Seçicilik:
Tecavüzün Tanımlanması*
Arş. Gör. Olcay KARACAN**
Makalenin Geldiği Tarih: 20.10.2015 Kabul Tarihi: 07.12.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
ÖZ
Tecavüz tecavüzdür. Tecavüzün tanımlanmasına ne gerek var ki diye düşünülebilir. Fakat tecavüz mağdurların katlanmak zorunda kaldıkları, direnme
imkânlarının bulunmadığı her cinsel ilişki cinsel ilişki günümüzde bile tecavüz
olarak değerlendirilmemektedir. Her türlü zora dayalı cinsellik hala tecavüz
kabul olarak kabul edilmemektedir. Ne yazık ki tecavüz hala cinsel saldırıya
odaklanılarak tanımlanmaktadır. Diğer bir ifadeyle tecavüzün tanımına zora
dayalı tüm cinsel ilişkiler dahil edilmeyerek, tecavüzün tanımında olguda seçicilik yapılmaktadır. Buradan hareketle tecavüzün tanımında olguda seçicilik
yapılmasının yalnızca hukuk teorisiyle ilgili bir tartışma olmadığı söylenilebilir.
Çok sayıda insanın rızasının olmadan yaşamak zorunda kaldıkları, başka bir
değişle katlanmak zorunda kaldıkları cinsel ilişkilerde; bu insanların tecavüz
mağduru olarak kabul edilmemesinin hukuk pratiği açısından da vahim sonuçları
olduğu rahatlıkla ileri sürülebilir.
Anahtar Kelimeler: Cinsel saldırı, tecavüz, rıza, mağdur, tanım.
SELECTIVITY IN THE PHENOMENON:
THE DEFINITION OF THE R APE
ABSTR ACT
Rape is rape. One may ask why the definition of rape is needed. However, the
definition of rape not only affects victims and perpetrators of rape this definition also affects the lives of many people. Even today, all kinds of coercive
sex is not considered as rape. Because of this reason the definetion of rape is a
very important issue. Unfortunately, rape is still defined by focusing on sexual
assault. If there is no sexual assault in the rape, rape is ignored. Especialy in
cases in which victims has no consents or are obligated to sexual intercourse
or they have no possibility to resist, these kinds of sexual intercourses are not
considered as rape. More precisely, there is a sexual intercourse not including
forcible sexual assult, is not placed in the definition of rape. In other words,
definition of other words, does not include sexual violence witout sexual assult.
Thus in defining rape, selectivity in phenomenon is made. Therefore, the definition of rape is not only a matter of legal theory.
Keywords: Sexsual assult, rape, consent, victim, definition.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
111
HAKEMLİ
Arş. Gör. Olcay KARACAN
HAKEMLİ
Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması
OLGUDA SEÇİCİLİK: TECAVÜZÜN TANIMLANMASI
Tecavüz tecavüzdür. Tecavüzün tanımlanmasına ne gerek var ki diye düşünülebilir. Fakat tecavüz mağdurların rıza göstermedikleri her cinsel ilişki günümüzde bile tecavüz olarak kabul edilmemektedir.[1] Ne yazık ki tecavüz hala
cinsel saldırıya odaklanılarak tanımlanmaktadır. Her türlü zora dayalı cinsellik
hala tecavüz olarak değerlendirmektedir. [2] Bu durumda cinsel saldırı içermeyen tecavüzler yok sayılmaktadır. Özellikle mağdurların, katlanmak zorunda
kaldıkları, direnme imkânlarının bulunmadığı cinsel ilişkiler tecavüz olarak
görülmemektedir. [3] Diğer bir ifadeyle tecavüzün tanımına zora dayalı tüm cinsel
ilişkiler dahil edilmeyerek, tecavüzün tanımında olguda seçicilik yapılmaktadır.
Buradan hareketle tecavüzün tanımında olguda seçicilik yapılmasının yalnızca
hukuk teorisiyle ilgili bir tartışma olmadığı söylenilebilir. Çok sayıda insanın
rıza göstermediği katlanmak zorunda bırakıldıkları cinsel ilişkilerde bu insanların, tecavüz mağduru olarak kabul edilmemesinin hukuk pratiği açısından
da vahim sonuçları olduğu rahatlıkla ileri sürülebilir.
Bu çalışmada ilk önce zora dayalı cinsel ilişki türlerinden bazılarının hukuk
düzenlerinde tecavüz olarak kabul edilme sürecinden bahsedilecektir. Ardından
Türk Ceza Kanun’unda tecavüzün tanımlanmasıyla ilgili sürece değinilecektir.
Ardından da TCK’daki tecavüzün tanımıyla ilgili problemin bazı boyutlarına
değinilmeye çalışılacaktır. Nihayetinde tecavüzün tanımına zora dayalı tüm
cinsel ilişkiler dahil edilmeyerek, tecavüzün tanımı yapılırken olguda seçicilik
yapıldığından söz edilecektir.
Hukuki kavramların objektif olduğuna dair algıdan yola çıkıldığında çeşitli
hukuk düzenlerinde tecavüzün geçmişten günümüze çok farklı biçimlerde
tanımlanmış hala da tanımlanıyor olması ilk bakışta çok şaşırtıcı gelebilir.
Fakat bu kavramlar oluşturulurken toplumdaki iktidar ilişkilerinden önemli
ölçüde etkilenildiği göz önüne alındığı takdirde tecavüzün çok farklı biçimlerde
tanımlanması pek de şaşırtıcı gelmeyecektir.[4] Buradan hareketle tecavüzün
tanımı her ne kadar feministlerin verdikleri mücadeleler sonucu değişmişse
de tecavüzün tanımının geç ve güç değişmesinde (halen de istenilen biçimde
[1]
Edward Schiappa, Definations and Poitics of Meaning, Southern Illinois University Press,
2003, s.49-65.
[2]
Türkan Yalçın Sancar, “Şiddet Kültüründe ve Ceza Hukuku Açısından kadına Yönelik
Şiddet”, Kadınların ve Kız Çocuklarının İnsan hakları: Kadına Yönelik Şiddet ve Ev-İçi
Şiddet, Savaş Yayınevi, Anakara, 2014. S.131.
[3]
Türkan Yalçın Sançar, Türk Ceza Hukukunda Kadın, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s.
201-205.
[4]
Schiappa, Definations and Poitics …s .68.
112
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
değişmemesinde) toplumdaki erkek egemenliğine dayalı iktidar ilişkilerinin
önemli yeri olduğu da rahatlıkla söylenilebilir.[5]
Tecavüz yakın geçmişe kadar çeşitli hukuk düzenlerinde ahlaka aykırı suç
olarak düzenleniyordu. Daha açık bir anlatımla tecavüzün kadınların iffetlerine
[6]
ve ailelerindeki erkek üyelerin şereflerine yönelik cinsel saldırı olduğu kabul
ediliyordu.[7] Diğer bir ifade tecavüz, tecavüz mağdurlarının bizzat kendilerine
yönelik bir suç olarak görülmüyordu. Hatta yalnızca yabancı erkelerin yabancı
kadınlara tecavüz edebileceği farz ediliyordu. Evlilik içi tecavüz başta olmak
üzere yakın ilişkilerdeki cinsel zorlamalar, tecavüzün tanımına dâhil edilmiyordu.
Erkeklerin tecavüze uğrayabileceği ise hiç kabul edilmiyordu. Tecavüz cinsel
saldırıya odaklanılarak tanımlanıyordu. [8]
Feministlerin yoğun ve uzun soluklu mücadeleleri tecavüz, özellikle liberal
hukuk düzenlerinde ahlaka aykırı veya aile düzenine karşı bir suç olarak değil
beden bütünlüğüne yönelik ve bireye ve bireyin cinsel özgürlüğe karşı suç olarak
düzenlenmeye başlanmıştır. Erkeklerin de tecavüz mağduru olabilecekleri kabul
edilmiştir. Başta evlilik içi tecavüz olmak üzere yakın ilişkilerdeki taraflardan
birinin rıza göstermediği cinsel ilişkilerde tecavüz kapsamına sokulmuştur.[9]
Catherina MacKinnon, tecavüzün cinsel saldırıya odaklanılarak tanımlanmasının yeterli olmayabileceğini söyleyerek, tecavüz mağdurlarına yönelik fiziksel
saldırı dışındaki her türlü zor kullanılarak mağdurların katlanmak zorunda
bırakıldıkları cinsel ilişkilerin de tecavüz olarak değerlendirilmesi gerektiğini
dile getirmiştir.[10] MacKinnon, tecavüzün yalnızca fiziksel güç eşitsizliğinden
kaynaklamadığını, her türlü eşitsiz ilişkiden beslendiği, fiziksel güç haricindeki başka zorlama araçları kullanılarak, pek çok kişinin başta kadınlar olmak
üzere tercih etmedikleri cinsel ilişkileri katlanmak zorunda kalabileceklerini
[5]
Bkz. Schiappa, Definations and Poitics .49-65. Bkz. Yalçın Sancar, Türk Ceza…s. 102-104.
[6]
Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin
Yayınevi, Ankara,2013,s.46.50.
[7]
Yalçın Sancar, Türk Ceza ….s. 103.
[8]
Schiappa, Definations and Poitics …s .45-69.
[9]
Yalçın Sancar, “ Kadına…s 128-132.
[10] Carol Smart, Law, Feminism and Sexuality: From Essence to Ethics? Law, Feminism
and Sexuality: From Essence to Ethics? “ CJLS/RCDS Vol. 9. , 1994, s. 25-28. *Smart
makalesinde bazı feministlerin bu görüşte olduğunu belirtmiştir. Kendisi bu görüşü her
bakımdan desteklememektedir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
113
HAKEMLİ
Arş. Gör. Olcay KARACAN
HAKEMLİ
Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması
belirtmiştir. [11] Zaten Türkan Yalçın-Sancar’a göre tecavüz mağdurun rızasının
yokluğuna dayalı bir eylemdir.[12]
Feministler tecavüz eylemini değerlendirilirken başvurulan rıza kavramının
kadınların içinde bulunduğu koşulları göz önüne alınarak değerlendirilmesi
gerektiğinin üzerinde durmuşlardır. Zira rıza kavramı liberal hukuk düzenlerinde
eşit ve özgür insanların gönüllü tercihe dayalı onay verdikleri veya kabul ettikleri
durumları belirtmek için kullanılmaktadır. Fakat feministler cinsel ilişkiye rıza
gösterme denilince eşitlik ve özürlüğe dayalı öncüllerden hareket ederek tercih
yapmanın kadınların cinsellikteki rızasını açıklamak için yeterli olmadığını
dile getirmişlerdir. Zira erkek egemenliğine dayalı koşullarda kadınların bazı
durumlarda gönüllü olarak tercih etmedikleri cinsel ilişkileri yaşamak zorunda
bırakıldığını söylemişlerdir.[13] Başka bir deyişle, kadınlar tarafından katlanmak
zorunda kalınan cinsel ilişkinin rızaya dayalı cinsel ilişki olarak değerlendirilmemesi gerektiğini dile getirmişlerdir.[14] Bazı hallerde erkeklerin zorlamaları
sonucu kadınların direnme imkanları bulunmadığından istemedikleri cinsel
ilişkileri kabul etmek zorunda kaldıkları veya onay vermek zorunda kaldıklarının
altını çizmişlerdir. Bu durumda rıza kavramının önemli bileşenlerinden birsi
olan gönüllü tercihten bahsedilemeyeceğini belirtmişlerdir.[15]
Mağdurların direncinin düzeyine bakılarak rızanın varlığın belirlenmesi
pek çok zora dayalı cinsel ilişkinin tecavüz olarak değerlendirilmemesini de
beraberinde getirmektedir. Bu nedenle tecavüzün tanımında yer verilen cinsel
ilişkide rıza göstermemenin ‘direnme’ üzerinden içinin doldurulması oldukça
eleştirilmiştir.[16] Zira Seher Kırbaş Canikoğlu’na göre de “Mahkemelerde
mağdur kadınlara cinsel saldırı sırasında bağırıp bağırmadıkları, direnç gösterip
göstermedikleri, failin zor kullanıp kullanmadığı sorulmakta; fail zor kullandı
ise mağdurun vücudunda darp ve cebrin izlerini görmek istemektedirler. Cinsel
ilişkiyi cinsel saldırıdan ayırmak için, failin fiziki cebir kullanmasını bir koşul
olarak aramaktadırlar. Mağdurların olayın şoku, korku ve çaresizlik ile tepki ve
direnç gösteremedikleri, silahla tehdit edildikleri için direnç gösteremedikleri
[11] Catherina Mackinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru Metis Yayınları, Çeviren
Türkan Yöney, Sabir Yücesoy, İstanbul, 2003, s. 151-156.
[12] Yalçın-Sancar, “Türk Ceza...201.
[13] Carole Pateman, “Women and Consent”, Political Teory, Vol.8 No2. Universty of Sydney,
May,1980 ,s. 156-164
[14]
Yalçın-Sancar, Türk Ceza...s. 201-205
[15] Pateman, “Women and… 156-164.
[16] Yalçın Sancar, Türk Ceza …s. 201-205.
114
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
birçok tecavüz olayı yaşanmaktadır.”[17] Bu nedenle rıza kavramının içinin
direnme üzerinden doldurulması başta kadınlar ve çocuklar olmak üzere pek
çok tecavüz mağdurunun direnme imkânının olmadığı, (mağdurların katlanmak
zorunda kaldıkları) zora dayalı cinsel ilişkilerin tecavüz olarak değerlendirilmemesine yol açtığı söylenmiştir.
Mackinnon rıza göstermemenin içinin direnme kavramıyla doldurulmasını
eleştirmekle kalmamış rıza göstermenin zor kullanmanın meşru hali olduğu
belirtmiştir. Eşitsiz koşullardaki cinselliği maskelemeye yaradığını belirtmiştir.
[18]
Ayrıca liberal eşitlik ve özgürlük öncüllerinden hareket ederek, kadınların
cinsel tercihlerin sorumluluğunu üstlenmeden bahsedilmesinin de pek çok
kadının yaşadığı tecavüz eyleminin kadınların kendi cinsel tercihiymiş gibi
algılanmasına neden olduğu ifade edilmiştir.[19] Hatta MacKinnon cinsel ilişkinin
normlarının yalnızca erkekler tarafından belirlenmesinin, kadınların istek ve
arzularının içine dâhil olmadığı cinsel birleşmelerin diğer bir ifadeyle yalnızca
erkeklerin beklentileri doğrultusunda cinsellik yaşanmasının da cinsel şiddet
olduğu ileri sürülmüştür.[20]
Tecavüzün rıza gösterilmeyen cinsel ilişkiden yola çıkılarak tanımlanması
yerine arzu duyulmayan cinsel ilişki üzerinden tanımlanmasını da önerenler
olmuştur. Fakat arzu etmenin de yalnızca haz almakla ilgili olmadığı güç ilişkilerinden özellikle de toplumsal cinsiyet eşitsizliğine dayalı güç ilişkilerinden
bağımsız olmadığı ve tercih etmeyi yeterince yansıtmadığı göz önüne alındığı
zaman rıza göstermeme yerine arzu etmemenin de tartışmalı olduğu söylenilebilir.[21] Fakat tecavüzün tanımında rıza gösterme yerine arzu duymamaya yer
verilmese bile hiç değilse rıza göstermeme kavramının içinin direnme üzerinden
doldurulmamasının gündeme getirilmesi son derece önemli olduğu belirtilebilir.
Tecavüzün tanımından söz ederken tecavüzün sözlük anlamından hareket
edildiğinde tecavüzün yalnızca cinsel saldırıya uğramak anlamına gelmediği
belirtilebilir. Şöyle ki tecavüz arapça cvz kökünden gelmekte olup cevaz vermeme anlamına gelmektedir. Cevaz vermeme yani geçme, haddini aşma ve
ölçüsünü aşma olarak nitelendirilmektedir.[22] Tecavüzün kelime anlamından
[17] Seher Kırbaş Canikoğlu, Feminist bir perspektifte Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı
Suçu cins.ankara.edu.tr/9_7.htm. 16.11. 2015.
[18] Mackinnon, Feminist…s. 199-204.
[19] Pateman, “Women and...s. 160-164.
[20] Mackinnon, Feminist…s. 176.
[21] Mackinnon, Feminist…s. 205-206.
[22] http://www.etimolojiturkce.com/kelime/tecav%C3%BCz 28. 09. 2015.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
115
HAKEMLİ
Arş. Gör. Olcay KARACAN
HAKEMLİ
Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması
hareket edildiğinde mağdurun iradesi oldukça önemlidir. Zira tecavüz ettiğinde
fail yalnızca cinsel saldırıda bulunmamakta aynı zamanda mağdurunu sınırını
aşmaktadır. Buradan hareket edildiğinde tecavüz yalnızca beden bütünlüğüne
yönelik cinsel saldırıdan daha geniş bir anlama gelmektedir. Sınır aşımı kişinin
yalnızca beden bütünlüğü ile sınırlı olmayıp kişinin bütünlüğü ile ilgilidir.
Ayrıca tecavüz kelimesi mağdurun tecavüze uğradığında mahremiyetinin ve
özgürlüğünün ihlal edildiği ve failin haddini aşarak mağdura saygı göstermediğinin örtük anlamını da içinde barındırmaktadır.
Ataerkil düzende kadınlar saygı görmesi gereken kişiler olarak kabul edilmemektedirler.[23] Bu nedenle tecavüz kelimesinin üzeri örtük biçimde saygı
göstermemeyi ve özgürlüğe müdahaleyi imlemektedir. Zira tecavüz kelimesi
tecavüz edenin tecavüz edilen kişiyi insan olarak görmeme, onu saygı göstermeye değer bulmamasını imlemesi bakımından önemlidir. Buna ek olarak da
tecavüzün yalnızca kadınlar ile erkekler arasındaki fiziksel güç eşitsizliğinden
kaynaklamadığı, toplumsal cinsiyet eşitsizliğiyle ilgili olduğu dikkate alındığında
tecavüzün cinsel saldırıdan daha fazlası olduğu söylenilebilir.
Türk Ceza Kanununda cinsel suçlar ile ilgili ciddi değişiklikler yapıldı. Cinsel
suçlar artık genel ahlak ve aile nizamına karşı suç olarak değil kişilere karşı suçlar
arasında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar olarak yer almaya başladı.[24] Irza
tasaddi, namusa tasaddi, ırza tecavüz gibi kelimelere yer verilmedi.[25] Şüphesiz
bunlar önemli gelişmelerdir. Fakat cinsel suçların, cinsel dokunulmazlığa karşı
suçlar başlığı altında düzenlemesi de korunan hukuki değerin yalnızca, insanın
fiziki varlığını ve beden bütünlüğü olduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir. Cinsel
suçların “özgürlüğe karşı suçlar” biçiminde düzenlenmesi önerilmektedir. Bu
öneride bulunurken cinsel özgürlük “hukukun izin verdiği sınırlar içerisinde
bireyin cinselliğe ilişkin seçimlerini serbestçe yapabilmesi” olarak tanımlanmaktadır.[26] Oysa yukarıda da belirtildiği gibi toplumsal cinsiyet eşitsizliğine
dayalı koşullar altında cinselliğe rıza gösterme kadınlar için cinselliğe ilişkin
serbestçe seçim yapma anlamına gelmemektedir. MacKinnon erkek egemenliğe
dayalı toplumsallaşmanın olduğu yerde kadınların serbest seçim yapamayacağını
özellikle de cinselliğe ilişkin serbestçe seçim yapamayacağını ifade etmektedir.
[23] Hatice Nur Erkızan, “Nusbaumm’da Cinsiyet ve sosyal Adalet Üzerine”, Hukuk Felsefesi
Ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul Barosu Yayınları, 23 Kitap, İstanbul, 2012, s.165-166.
[24] İlhan Üzülmez, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/
makale/122.doc. 28.09.2015.
[25] Zeki hafızoğuuları, Beşeri Cinsellik ve Yeni Türk Ceza Kanunu, www.baskent.edu.
tr/~zekih/ogrenci/cinselsuclar.doc.28.09.2015.
[26] Sancar, Türk Ceza….s. 97-101.
116
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Buradan cinsel dokunulmazlık veya cinsel özgürlük başlığının her ikisinin de
tecavüzün tanımı için elverişli olmadığı söylenebilir. Ayrıca TCK’da tecavüz
kelimesi geçmemektedir. Sadece ceza yasasının 102. maddesindeki cinsel saldırı
ile bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlaline yönelik hükmün tecavüzle
ilgi olduğu söylenilebilir. Fakat bu hükümden hareket edildiğinde tecavüz
eyleminde cinsel saldırıya odaklanılarak, cinsel saldırı içermeyen tecavüzler
yok sayıldığı belirtilebilir. Diğer bir ifadeyle tecavüzün tanımına zora dayalı
tüm cinsel ilişkiler dahil edilmeyerek, tecavüzün tanımında olguda seçicilik
yapıldığı iddia edilebilir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
117
HAKEMLİ
Arş. Gör. Olcay KARACAN
HAKEMLİ
Olguda Seçicilik: Tecavüzün Tanımlanması
KAYNAKÇA
Carol Smart, “Law, Feminism and Sexuality: From Essence to Ethics? Law, Feminism
and Sexuality: From Essence to Ethics?” CJLS/RCDS Vol. 9. , 1994, s. 25-28.
Carole Pateman, “Women and Consent”, Political Teory, Vol.8 No2. Universty of
Sydney, May,1980 ,s. 153-168
Catherina Mackinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru Metis Yayınları, Çeviren
Türkan Yöney, Sabir Yücesoy, İstanbul, 2003
Edward Schiappa, Definations and Poitics of Meaning, Southern Illinois University
Press, 2003.
Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin
Yayınevi, 2013.
Hatice Nur Erkızan, “Nusbaumm’da Cinsiyet ve sosyal Adalet Üzerine”, Hukuk
Felsefesi Ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul Barosu Yayınları, 23 Kitap, İstanbul, 2012.
İlhan Üzülmez, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, www.cezabb.adalet.gov.tr/
makale/122.doc. 28.09.2015.
Seher Kırbaş Canikoğlu, “Feminist Bir Perspektifte Türk Ceza Kanununda Cinsel
Saldırı Suçu”. ins.ankara.edu.tr/9_7.htm.16.11. 2015
Türkan Yalçın Sancar, “Şiddet Kültüründe ve Ceza Hukuku Açısından kadına Yönelik
Şiddet”, Kadınların ve Kız Çocuklarının İnsan hakları: Kadına Yönelik Şiddet ve Ev-İçi
Şiddet, Savaş Yayınevi, Ankara, 2014.
Türkan Yalçın Sancar, Türk Ceza Hukukunda Kadın, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013.
Zeki Hafızoğulları, “Beşeri Cinsellik ve Yeni Türk Ceza Kanunu”,www.baskent.edu.
tr/~zekih/ogrenci/cinselsuclar.doc.28.09.2015.
http://www.etimolojiturkce.com/kelime/tecav%C3%BCz 28. 09. 2015.
118
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Makaleler
Articles
Toplumsal Cinsiyet
ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
Prof. Dr. Gülriz UYGUR*
GİRİŞ
Adaletsizliğin birçok yüzü vardır. Bu yüzleri tanımak kolay değildir.
Çünkü örülü önyargılar kümesi, bu yüzleri tanımayı zorlaştırır. Bu kümeyle
baş etmekse çok zordur. Çünkü bir tanesini ortaya koymaya çalışırken,
diğeri hemen başını uzatır veya bir yerde yakaladığınız önyargıyı, diğerinde
yakalamayabilirsiniz. O kadar doğal olarak kabullenilmiştir ki bunlar, ilk
başlarda üzerinde düşünmek dahi red edilir veya gereksiz bulunur ve bunlar
“gerçeklik” olarak korunmak istenir.
Bu önyargıların başında da, toplumsal cinsiyetle ilgili önyargılar gelir.
Erkeklikle ilgili önyargılar, kadınlıkla ilgili önyargılar ve LGTBİİ bireylerle
ilgili önyargılar gibi. Bu önyargılar, insanların canını acıtmaya, haklarını
ortadan kaldırmaya ve hatta yaşam haklarını ortadan kaldırmaya yol açsa
da, meşrulaştırma nedenleri olarak ayakta kalırlar ve yol açtıkları adaletsizlik
görülmez.
Bu anlamda adaletsizlik, toplumsal cinsiyet ayrımcılığıyla ortaya çıkan
bir durum olarak karşımıza çıkar. Adaletsizliği görmek için de toplumsal
cinsiyete dayalı önyargıların farkında olmak ve adaletsizliği gidermek için
de bu önyargıların altından seslerini çıkaramayan insanların seslerini dinlemek gerekir.
* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
Adaletsizlik ve onu besleyen önyargılar her yerdedir. Bunların başında da
hukuk gelir. Yazının başlığında yer alan “hukuk adaletsizdir” terimi, feminist
hareketin hukuka yönelik olarak ortaya koyduğu bir slogan olarak karşımıza
çıkar. Bu slogan, toplumsal cinsiyet temelinde hukuka yaklaştığımızda hukuk
adaletsizdir önermesinden hareket etmemiz gerektiğini bize gösterir. Neden
bu önermeden hareket etmemiz gerektiğini tarihsel çerçevede mevcut olan
hukuk normlarından hareketle ortaya koymak mümkün olduğu gibi, hukuk
uygulamalarından hareketle de ortaya koymak mümkündür.
Tarihsel çerçevede hukuk normlarının önyargıları besleyen ve sürekliliğini
sağlayan ataerkil ideolojiden türetildiğini görmekteyiz. Bu tür normlar önceki
Medeni Kanun ve Ceza Kanunumuzda açıkça görülmektedir. Hukuk uygulamasına gelindiğinde de, ataerkil ideoloji kaynaklı perspektifin hukuk uygulamasına hakim olduğu görülmektedir. Bu da, hukukun adaletsiz bir kurum
olarak varlığını sürdürmesine neden olmaktadır. Hukuk normları ve hukuk
uygulaması bakımından adaletsizlik ortaya konabileceği gibi, hukuk uygulayıcılarının cinsiyeti bakımından da adaletsizlik ortaya konabilir. Bu bakımdan
hakim ve savcılık mesleğinde yer alanların sayılarına bakıldığında, erkeklerin
çok daha fazla önde olduğu görülür[1].
Bu bağlamda, toplumsal cinsiyet bakımından hukukun adaletsizliği çıkmaktadır. Ancak toplumsal cinsiyetin de anlamını belirlemek gerekmektedir.
Öncelikle, toplumsal cinsiyet denilince, kadınlar anlaşılmamalıdır. Bunun
dışında toplumsal cinsiyetin farklı anlamları bulunmaktadır. Bu bağlamda,
toplumsal cinsiyet kelimesinin anlamıyla ilgili tarihinden söz etmek gerekir. 20.
yüzyıl feminizminde, cinsiyet ile toplumsal cinsiyet arasındaki fark belirtilmektedir. Kadın ve erkeklerin biyolojik bakımdan farklılığından söz edildiğinde,
cinsiyet farklılığının ve toplumsal cinsiyetin de bu cinsiyetlere verilen sosyal
anlamla ilgili olduğu belirtilmiştir[2]. Ancak bu tanım, cinsel yönelimleri farklı
olanları içermediği ve cinsiyeti sadece kadın ve erkek olarak belirlediği için
yetersizdir. Ayrıca 1990’ların başlarında Judith Butler, cinsiyet ve toplumsal
[1]
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu web sayfasında 2015 yılıyla ilgili verilen istatistiklere
göre, Türkiye genelinde toplam hakim sayısının %64.44’ünü erkekler ve %38.26’sını
kadınlar oluşturmaktadır. Türkiye genelinde toplam savcı sayısının ise %93.05’ini erkekler
ve %6.95’ini kadınlar oluşturmaktadır. http://www.hsyk.gov.tr/dosyalar/istatistikler/HS-istatistikler-22-07-2015.pdf (Erişim 18.10.2015)
[2]
Mona Lena Krook, Sarah Childs, Women, Gender, and Politics: A Reader, Oxford University
Press 2010, s.3.
122
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
cinsiyet ayrımını eleştirerek, cinsiyetin neden feminist literatür bakımından
önem taşıdığını sorgulamıştır[3].
Uluslararası hukuk alanında, CEDAW’da 1979’da cinsiyet ve cinsiyet ayrımcılığı terimlerine yer verildiği ve bunların biyolojik temelde anlaşıldığı görülmektedir. CEDAW 28 nolu tavsiye kararında ise, toplumsal olarak oluşturulan
kavram olarak toplumsal cinsiyete yer verildiği görülmektedir. Bu tanımda
Komite, toplumsal cinsiyeti kadınlarla değil, kadınlar ve erkekler arasındaki
güç dağılımı ve ilişkilerle ilişkilendirmektedir. Ayrıca, toplumsal cinsiyete dayalı
kadına karşı ayrımcılığın sonuçlarına yer verilmektedir[4].
28 Nolu tavsiye kararında, sözleşmede yer alan cinsiyete dayalı ayrımcılığın,
biyolojik farklılıkla ilgili olduğu, ancak sözleşmenin toplumsal cinsiyete dayalı
ayrımcılığı da içerdiği belirtilmektedir. Toplumun kadınlık ve erkekliğe verdiği
anlamların kadın ve erkekler arasındaki hiyerarşik ilişkilere neden olduğu ve
iktidar ve hak dağılımını etkilediği belirtilmektedir[5].
2011 yılında Türkiye tarafından imzalanmış olan İstanbul Sözleşmesi (Kadına
Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi) de, toplumsal cinsiyete yer vermektedir. Bu
Sözleşmenin 3. maddesi toplumsal cinsiyeti, kadınlar ve erkekler için toplum
tarafından uygun görülen ve sosyal olarak inşa edilen rollerle ilişkili olarak
tanımlamaktadır.
Bu bağlamda hukukta da, toplumsal cinsiyet kavramının sorgulanıp, bunun
adaletsizliğe yol açıcı sonuçlarını önleyici bir şekilde yer vermek gerekmektedir.
Adaletle ilgili olarak da karşımıza, en yaygın şekilde liberal adalet teorileri çıkmaktadır. Ancak bu teorilerin, toplumsal cinsiyet bağlamında adaleti sağlamak
bakımından yetersiz olduğu belirtilebilir.
A. LİBERAL ADALET ANLAYIŞLARI NEDEN YETERSİZDİR?
Liberal adalet anlayışları, genel olarak eşit hak ve özgürlükler ilkelerine yer
veren, özellikle özgürlüğü ön plana çıkaran ve özerk birey temelinde hareket
eden anlayışlar olarak belirtilebilir. Bu bağlamda liberal feminizmle ilgisinde
[3]
Krista Ratcliffe, Rhetorical Listening:Identification, Gender, Whiteness, Southern Illinois
University Press Carbondale 2006, s.9.
[4]
Marsha A. Freeman-Beate Rudolf, Christine, The UN Convention on the Elimination of
All Forms of Discrimination Against , Oxford University Press 2012, s.15.
[5]
http://kadininstatusu.aile.gov.tr/data/542a93c6369dc31550b3ac41/no_28.pdf
(18.10.2015)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
123
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
liberal adalet anlayışları, kadınlara erkekler gibi eşit hak ve özgürlükleri talep
eden anlayışlar olarak belirtilebilir. Bu anlayışın yetersizliği en başta, kadınların erkeklerle aynı haklara sahip olmalarının, onları gerçek anlamda hak
sahibi kılmayacağıyla ilgili olarak ileri sürülür. Bu ve diğer eleştirileri, Martha
Nussbaum’un görüşlerinden hareket ederek ortaya koymak mümkündür.
Nussbaum, Batı geleneğine ait liberal adalet teorilerinin kadınlarla ilgili
büyük yapısal eşitsizlikleri içerdiğini ve bu tür eşitsizlikleri ortadan kaldırmanın,
erkeklerin bulunduğu düzeye veya aynı konuma kadınları getirmek demek
olmadığını, sorunun daha derin olup, teorinin baştan ele alınması gerektirdiğini belirtmektedir[6]. Liberal adalet anlayışının eleştirilen temel noktalarını
Nussbaum dört başlık altında belirtmektedir:
1. Kamusal-Özel Alan Ayrımını Eleştirmek
Nussbaum, öncelikle Batı liberal teorisinde olan kamusal-özel alan ayrımını
eleştirmektedir. Bu ayrımda odaklanan ailede eşitlik önemli olmayıp, ebeveynler
ve çocuklar arasındaki hiyerarşi ile kadın ve erkek arasındaki hiyerarşi, kaçınılmaz
olarak değerlendirilir[7]. Nussbaum, liberal adalet teorisyenlerinin günümüzde
karşılaşılan ağır adaletsizlikleri desteklemediklerini, kadınların eşit siyasi ve
mülkiyet haklarına sahip olması gerektiğini savunduklarını ve kadınların ev
içinde karşılaştıkları yaralanmalar ve öldürülmelerinin suç sayılması gerektiğine
de inandıklarını da belirtmektedir. Ancak hukukun eve ne kadar karışacağı bir
ikilik olarak kalmakta ve bunun da kamusal-özel alan ayrımıyla ilgili olduğunu
belirtmektedir[8]. Bu bağlamda da feminizmin “özel alan politiktir” sloganı önem
taşımakta ve ailedeki iktidar ve güç ilişkisini görmezden gelen liberalizmin
kamusal-özel alan ayrımı problemli olmaktadır.
2. Eşit Muamele Görme Taleplerinin Yetersizliği
İkinci olarak Nussbaum, liberal anlayışların eşit muamele görme taleplerinin
yetersiz olduğunu belirtir. Liberaller, eşit değer ve onura sahip olarak, her bir
varlığın var olduğunu belirtirler. Bu bağlamda eşit muamele etmek, eşit onur
sahibi olarak muamele etmek demektir. Ancak bunun anlamı, herkese aynı olarak muamele etmek demek değildir. Özellikle adaletsiz toplumlarda, insanların
başlama noktaları da adaletsizdir. Bu bakımdan eşit muamele etmek, gelenek ve
[6]
Martha Nussbaum, “The Challenge of Gender Justice”, Against Injustice: The New Economics
of Amartya Sen Cambridge University Press 2009, s.95.
[7]
Nussbaum, s.97.
[8]
Nussbaum, s.100.
124
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
güce ilişkin engelleri kaldırmayı gerektirir. Bu şekilde, Nussbaum’a göre gerçek
liberalizm, avantajsız grupların lehine olacak şekilde sosyal ve ekonomik engelleri
kaldırır. Ancak eşit olarak muamele etmek, benzer muamele etmek anlamında
anlaşılmaktadır. Bu durumda da, pozitif ayrımcılık problemli görünebilir[9].
Nussbaum, cinsiyet ve toplumsal cinsiyet hiyerarşileriyle ilgili feminist
teorilerin, kadın ve erkeğe eşit muamelenin yeterli olmadığını, güç ve fırsat
hiyerarşilerini değerlendirip onları kaldırmanın gerekli olduğunu belirttiklerini,
ileri sürmektedir. Örneğin sigorta şirketleri hamile kadınları sigortalamamakta,
çünkü bunu erkeğe karşı da yapmaları gerektiğini belirtmektedirler. Cinsel taciz
alanında da benzer muamele yerine, hiyerarşi ve bağımlılık üzerinde durulması
gerekmektedir[10]. Bu bağlamda da eşit muamele etmek, güç ve iktidar ilişkilerinin rol oynadığı toplumsal cinsiyete dayalı eşitsizliği kaldırmak için, yeterli
olmamaktadır.
3. Tercih Anlayışının Yetersizliği
Nussbaum, üçüncü olarak liberalizmin tercih anlayışını eleştirir. Liberalizm, toplumsal koşulların etkisini dikkate almadan, bireylerin tercihi üzerinde
durmaktadır[11]. Tercih anlayışı, liberalizmin hareket ettiği bireysel özerklikle
ilgilidir. Bu tür bireysel özerkliğin gerçekleşmesi için de, tercihe etki eden toplumsal koşullar üzerinde durmak gerekmektedir. Oysa liberalizm, bu koşullar
üzerinde durmamaktadır.
4. İhtimamın Eksikliği
Nussbaum, dördüncü olarak ihtimam üzerinde durmakta ve ihtimam
göstermenin kadınların doğasıyla özdeşleştirildiğini belirtmektedir. Kadınlar
ihtimam gösteren varlık olarak düşünüldüğünde de, çocuk, yaşlı, engelli ve
hasta bakımının ve ev işlerinin kadının doğasıyla ilgili olduğu belirtilerek, emek
kapsamına alınmamaktadır[12]. Bunun da temel nedeni, liberal anlayışların
ihtimama yer vermemeleridir.
Nussbaum, liberalizmin güçlü olduğunu, toplumsal cinsiyet bakımından
durumunun pek parlak olmadığını ve ancak, bunun giderilebileceğini düşünür.
Liberalizmin temel kavramları olan özgürlük, eşitlik ve saygının çok önemli
[9]
Nussbaum, s.101.
[10] Nussbaum, s.103.
[11] Nussbaum, s.104.
[12] Nussbaum, s.107.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
125
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
olduğunu ve bunların geliştirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Nussbaum’a göre,
liberalizm yukarıda belirtilen dört noktayla ilgili eksikliklerini giderip, kültürel
rölativizme karşı argümanlar getirir ve insan özgürlüğü ve olanaklılığını daha
fazla savunursa, toplumsal cinsiyetle ilgili eleştirileri karşılayabilir[13].
Nussbaum’un açıklamalarından hareketle, liberal adalet anlayışlarının eksikliklerini gidermek kaydıyla, toplumsal cinsiyet adaletsizliklerinin önlenebileceği
belirtilebilir. Ancak bu iddia şüpheyle karşılanır. Nussbaum’un kendisinin de
belirttiği gibi, problem sadece eşit hakları sağlamakla ilgili değildir. Liberalizmin temelinde hareket ettiği insan anlayışı problemlidir. Bireycilikten hareket
etmek, teorik bakımdan yetersizdir.
Teorik bakımdan yetersizlik, bireyciliğin insanın başkalarıyla ilişkide bulunan
ve kendini bu ilişkide var eden varlık olduğu düşüncesini dışlamasıyla ilgilidir.
Başkalarını dışlamak da, sonuçta teorik düzeyde toplumsal cinsiyet körlüğü
olmak üzere, birçok körlüklerin ve adaletsizliklerin ortaya çıkmasına neden olur.
Her şeyden önce başkalarını dışlamak, toplumsal cinsiyet kavramıyla bağdaşmaz.
Liberalizmin insan anlayışı, ne siyasi gerçekliğe ne de hukuki gerçekliğe
uymaktadır. Liberalizmin haklara ve sorumluluklara sahip birey anlayışına göre
de politikalar ve hukuk normları türetilmemekte, türetilse de uygulamaya yansımamaktadır. Bu bireye, kadınlar, erkekler, homoseksüeller, çocuklar, engelliler,
göçmenler ve mültecilerin hiçbiri uymamaktadır[14].
Öte yandan liberalizmin aynılık yaklaşımı, kadın ve erkeklerin haklara
sahip olmak bakımından aynı olduğu anlamına gelir. Bu aynılık yaklaşımı,
feminist literatürde farklılık yaklaşımını savunanlar tarafından eleştirilmiştir.
Bilindiği gibi farklılık yaklaşımını savunanlar, cinsiyet farklılığına işaret ederek
biyolojik farklılık yanında, sosyal bakımdan da farklılık üzerinde durmuşlardır.
Bu çerçevede Carol Gilligan’ın ortaya koyduğu “farklı bir ses”le, kadınların
ahlaki bakımdan da farklılığı iddiası söz konusu olmuştur. Farklılık yaklaşımı,
toplumsal cinsiyet eşitsizliğini ortaya koymak bakımından önemlidir. Ancak,
biyolojik farklılıktan hareketle annelik üzerinde durup, yeniden annelik rollerini
ataerkil perspektiften üretmek ve bunları da gelenekle desteklemek tehlikesini
taşımıştır ve yeni adaletsizlik durumlarına da yol açmıştır. Bunun için de, “farklı
bir ses”in nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir.
[13] Nussbaum, s.109.
[14] Sherly J. Grana, Women and Justice, Rowman&Littlefield Publishers 2010, s.2.
126
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
B. “FARKLI BİR SES”İ NASIL ANLAMAK GEREKİR?
Bununla ilgili temel iddiam, “farklı ses”in mevcut adaletsizlikler içerisinde
duyulmasıyla ilgili olarak anlaşılması gerektiğidir. Zira bu adaletsizlikleri bilmeden, farklı sesi ortaya koymak mümkün değildir. Bu adaletsizlikler de,
çoğunlukla klişeler ve önyargılarla kaplanarak görünmez hale gelir. Dolayısıyla
bunların adaletsiz olduğunu da ortaya koymak, oldukça zordur.
Bu zorluk, farklılıklarla ilgili yaklaşımlarda da açıkça görünür. Mevcut olan
eril sistem temelinde, farklılık ortaya konmaya çalışılır. Oysa bu ortaya konuş,
mevcut sistemi meşrulaştırmaktan ve klişeleri yeniden türetmekten başka bir
sonuca yol açmaz. Deborah L. Rhode’un belirttiği gibi, kadınların ve erkeklerin
özellikleri, genellikle toplumsal cinsiyet klişeleri ve sosyal sınırlamalarla belirlenmekte ve bunlara göre anlaşılmaktadır. Bu da, farklı kültürlere ve sosyal şartlara
göre farklılık gösterebilmektedir. Rhode, bu anlamda farklılığın, doğamızda
olmayan, ancak bize yüklenen rollerle ortaya çıktığına dikkati çekmektedir. Bu
bağlamda Rhode’un belirttiği gibi, farklılığı kadınlara özgü ihtimam gösterme
etiğiyle veya anne-çocuk örneğinden hareketle ilişkisellik bağlamında tartışmak,
farklılığın eril yapıdaki anlamını doğrulamak anlamına gelebilecektir[15]. Yine
kadınlara özgü olarak ilişkisellikten hareket etmek, liberal teorilerin dayandığı
birey anlayışını da kabul etmek ve onun temelinde kadın farklılığını ortaya
koymak demektir. Bunlar da teorilerin, yeniden klişeleri sürdürmeleri anlamına
gelebilecektir.
Farklılıkla ilgili bu taleplerin ortaya çıkardığı duruma, Nancy Fraser da işaret
etmektedir. Fraser, feminist yaklaşımdaki eşitlikçiler ve farklılıklar tartışmasına
dikkati çekmektedir. Eşitliği savunanlar kadınlara erkekler gibi davranılmasını
savunurken, farklılıkları savunanlar ise kadınların farklılıklarını ortaya koyacak
şekilde davranılmasını isterler. Farklılığı savunanlar, eşitliği savunanların erkekliği norm olarak aldıklarını belirtirken, eşitlikçiler ise farklılıkları savunanların
özcü yaklaşımdan hareket ederek kadınlara ilişkin klişeleri yeniden üretip, toplumsal cinsiyete dayalı rol bölünmesini meşrulaştırdıklarını belirtir. Fraser, her
iki yaklaşımın da toplumsal cinsiyet adaleti için uygun olmadığını belirtir[16].
Bu durumda farklı sesin ortaya konulması için, öncelikle toplumsal cinsiyetle
ilgili klişelerin ve önyargıların farkında olmak zorunludur. Bununla ilgili de,
aslında kültür dediğimiz şeyin eril yapısının ve bununla ilgili kültürel emperyalizmin ve bir anlamda da yapısal adaletsizliğin içerisinde bulunduğumuzu fark
[15] Deborah L. Rhode, Justice and Gender, Harvard University Press 1991, s.311.
[16] Nancy Fraser, Fortunes of Feminism: From State-Managed Capitalism to Neoliberal Crisis
Verso 2013, s.115.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
127
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
etmek gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, bu tür adaletsizlikler içerisinde farklı
sesi bulmak ve onun adaletsizlik çığlığını duymanın nasıl mümkün olduğu
üzerinde durmak gerekmektedir.
Iris M. Young, yapısal adaletsizlikten söz etmektedir. Yapılar derken de
kurumsal kurallar, kaynakların dolaşımı, binalar ve yollar gibi fiziksel varlıkları
kast etmektedir. Sosyal yapılar, bireylerin davranışlarını belirlemekte ve onlar
arasındaki karşılıklı etkileşimi içermektedir. Bu anlamda sosyal yapılar sosyal
aktörlerden bağımsız olarak tanımlanamamakta ve bu yapılar kişilerin davranışı
ve karşılıklı etkileşimi yoluyla varlık göstermektedirler[17]. Young, bu hususu
açıklamak için Anthony Giddens’ten hareket etmektedir. Young’a göre, mevcut
olan yapı, insanların davranışlarını belirlemekte ve bu davranışlar da yeniden
sistemin üretilmesine yol açmaktadır. İnsanlar mevcut kurallara ve beklentilere
göre hareket etmekte ve oluşturulan ilişkisel konumlar, belirli kaynakları onlar
için elde edebilir kılmakta veya kılmamaktadır[18].
Young, yapısal adaletsizlikle ilgili eşitsizlikten söz etmektedir. Yapısal eşitsizlik, bireysel davranışları sınırlamak veya mümkün kılmak için devamlı şekilde
yeniden üretilen sosyal süreçle ilgilidir. Bu bağlamda sosyal yapıdaki toplumsal cinsiyet, yaş, ırk ve sınıf gibi grup farklılıklarına göre oluşturulan sosyal
ilişkiler, bazılarını ayrıcalıklı kılarken, diğerlerini avantajsız kılmaktadır[19].
Young’a göre, eşitlikle ilgili, sosyal adalet, refah veya avantajlar konusunda,
gruplar arasında karşılaştırma yapmak gerekmektedir. Bu karşılaştırma gruplar
arasında yapılmakta ve eşitsizliklerin hangi grupları avantajlı kıldığı ve hangilerini avantajsız kıldığına bakılmaktadır. Bu durumda adaletsizlik, eşitsizlikler
bazı grupların avantajına olduğu durumda ve yapılar insanlara farklı fırsat
olanakları verdiği durumda, ortaya çıkmaktadır[20]. Ancak bu tür avantajsızlık,
sadece refah bağlamında değil, daha temel nitelikte ve sürekli olarak yapılan
adaletsizlik formlarıyla ilgilidir.
Young, Marilyn Frye’ın kafesteki kuş örneğinden hareket ederek, yapısal
adaletsizlik sonucu ortaya çıkan baskıyı açıklamaktadır. Kafesin kapısı açılsa dahi
kuşun uçamaması, onun uçma yeteneğinin baskıyla nasıl ortadan kaldırıldığını
gösterilmektedir. Young, kadının aile içinde baskı altında tutulmasını, Susan
[17] Iris Young, “Responsibility and Global Justice: Social Connection Model”, Justice and Global
Politics, Eds.Ellen Frankel Paul-Fred D. Miller,-Jr, Jeffrey Paul, Cambridge University
Press 2006, s.112.
[18] Young, 2006, s.113.
[19] Iris Marion Young, “Equality of Whom? Social Groups and Judgements of Injustice”,
The Journal of Political Philosophy, 2001, s.2.
[20] Young, 2001, s.7.
128
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Okin’in görüşlerine başvurarak açıklar. Toplumsal cinsiyete dayalı aile içindeki
işbölümüyle toplumsal cinsiyetlendirilmiş roller, birçok kadın ve çocukların
mağduriyetine ve avantajsızlıklarına neden olacak şekilde sonuçlanmaktadır.
Kurumsal olarak, kadınların çocuklara ve diğer bağımlı aile üyelerine ihtimam
göstermeleri beklenmektedir. Kadınlar, çocukların ve diğer bağımlıların başlıca
ihtimam gösterenidir. Bu nedenle kadınların dışarıdaki çalışmaları, erkekler
kadar önemli görülmez. Bu nedenle de, kadının erkeğe ekonomik bağımlılığı
devam eder[21]. Dolayısıyla, kültürel ve ekonomik anlamda kadınların içinde
bulunduğu eşitsiz durum, sosyal yapıyı yeniden üretmektedir. Burada bir ilişkiler
bütünü söz konusudur. Bu ilişkilerde de klişeler, kurallar, kurumlar ve kendi
çıkarına davranmak gibi güdüler başlıca rolü oynamaktadır[22].
Sonuçta Young’ın görüşleri çerçevesinde yapısal adaletsizlik, çok fazla sayıda
insanın (toplumsal cinsiyetle ilgisinde kadınların, LGTBİİ bireylerin), kendi
olanakları ve gelişimlerini tamamlayabilmeleri için gerekli araçlardan yoksun
bırakıldıkları veya bağımlılık tehdidi altında bulundukları durumda ortaya
çıkmaktadır. Bu tür saptama, toplumdaki diğer gruplara bakılarak belirli bir
karşılaştırmayla yapılmaktadır[23]. Ancak yapısal adaletsizlik, devletlerin baskıcı
politikaları veya bir bireyin diğer bireye zarar vermesi gibi değildir. Daha çok
günlük yaşamdaki ilişkiler ağında sistematik olarak üretilen ve yeniden üretilen
bir adaletsizlik türüdür. Aile, işyerleri, medya, birçok örgüt ve diğer ilgili ilişkiler
ağı, bu tür adaletsizliği her gün yeniden üretmektedir[24].
Bu şekilde farklı sesin, ancak yapısal adaletsizlikle birlikte düşünüldüğünde
bir anlam ifade edebileceği belirtilebilir. Diğer bir ifadeyle farklı ses, mevcut
adaletsizlikler içinde duyulan ses, olarak belirlenmelidir. Yapısal adaletsizliği
görmeden yapılacak olan tanımlama ise, mevcut olan adaletsizlikleri sürdürmek anlamına gelir. Bu bağlamda örneğin kadının ihtimam gösteren bir varlık
olarak tanımlanması ve farklılığın ona göre ortaya konması, onun duygusal bir
varlık olarak tanımlanmasıyla aynı anlama gelecektir. Zira yapısal adaletsizlikten
hareket edildiğinde, kadının ihtimam gösteren varlık olarak düşünülmesinin,
sonuçta ev içi rolüne sıkı sıkıya bağlı olmasıyla ilgili olduğu açıkça görülür.
Bunun dışında ihtimam göstermek, zaten kadın ve erkeklikle değil,
insan olmakla ilgili erdemlerden biri olup, başkalarıyla ilişkide gözetmemiz
gereken bir erdemdir. Dolayısıyla kadını ihtimam gösteren bir varlık olarak
[21] Young, 2001, s.10.
[22] Young, 2001, s.11.
[23] Young, s.114.
[24] Young, s.115.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
129
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
düşündüğümüzde, yine liberal anlayıştan hareket edip, bireysellik temelinde
bir erkeklik veya onunla özdeşleştirilen birey anlayışından hareket edildiğini
fark etmek gerekmektedir.
C. HUKUKTA FARKLI SESİ DUYMAK TOPLUMSAL CİNSİYET
ADALETSİZLİĞİNİ GÖRMEK DEMEKTİR
Hukuk açısından yaklaştığımızda, yapısal adaletsizliği sürdüren kurumlardan
birinin de, hukuk olduğu görülür. Hukuk, başta aileyle ilgili olmak üzere içerdiği
hukuk normlarıyla ve hukuk uygulamalarıyla, toplumsal cinsiyet bakımından
yapısal adaletsizliği sürdürmüştür ve sürdürmektedir. Bu bağlamda, özellikle
hukuk uygulamasında yapısal eşitsizlik açıkça görülmekte ve verilen yargı kararları bu eşitsizliği sürdürmektedir. Bu eşitsizlik sorunu, toplumsal cinsiyete dair
eşit hakları içeren hukuk normlarının getirilmesiyle çözülecek bir sorun değildir.
Geldiğimiz noktada, eşit hakları içeren birçok hukuk normunun getirilmesine
rağmen yapısal adaletsizliğin sürmesi, bunun bir kanıtı olarak belirtilebilir.
Bu nedenle hukukta, bir yapısal sorun olarak toplumsal cinsiyet adaletsizliğinin görülüp, buna ilişkin davranışların ve tutumların belirlenmesi gerekir.
Örneğin ev içi şiddeti önlemeye ilişkin hukuki düzenlemelerin getirilmesine
rağmen, yapının sürekli ürettiği adaletsizlik formları, ev içi şiddete maruz
kalanlara uygulanmaktadır. Yapı içinde öğrenilmiş olan davranış formları ve
ilişkiler, ev içi şiddet mağdurlarının görmezden gelinmesine, seslerini duyuramamalarına neden olmaktadır. Hukuk uygulayıcıları, ev içi şiddete maruz
kalanların içinde bulundukları yapısal eşitsizliği görememekte ve bununla ilgili
de, örneğin şiddete maruz kalanların verdikleri ifadeleri güvenilir bulmamakta
veya şikayetlerini yapıp daha sonra geri çekmelerini, şikayetlerinde samimi
olmadıkları veya tutarsız davrandıkları şeklinde değerlendirebilmektedirler. Bu
bağlamda, ev içi şiddet mağdurlarının, yargıya boş yere zaman kaybettirdikleri
ithamıyla karşılaşması da, mümkün olmaktadır.
Günümüzde getirilen hukuki düzenlemelerin, toplumsal cinsiyet bağlamında
yapısal adaletsizliğin farkında olduklarını görmek mümkündür. Bu farkındalığı,
CEDAW ve en son olarak da İstanbul Sözleşmesi taşımaktadır. İç hukuk bakımından ise, bu farkındalık kendisini Başbakanlık 2006/17 Sayılı Genelge’de
göstermektedir. Elbette bu belgelerin bütün yapısal adaletsizlik formlarını
kapsadığı söylenemez. Ancak toplumsal cinsiyet anlayışının yol açtığı adaletsizlikleri önlemek bakımından, önemli hukuki belgelerdir. Bu tür belgelerle,
toplumsal cinsiyet anlayışı değiştirilmeye çalışılmaktadır. Örneğin CEDAW’ın
5. maddesinde yer alan hüküm, taraf devletlere her iki cinsten birinin aşağılığı
veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı ön
130
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
yargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını
sağlamak amacıyla, kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını
değiştirmek ödevini vermektedir. Bunun için de, devletlerin başta medya olmak
üzere bütün kurumlarında toplumsal cinsiyet farkındalığını yansıtmaları ve
uygulayıcılara bu yönde eğitim vermeleri gerekmektedir. Yine İstanbul Sözleşmesi
bu yönde hüküm içerdiği gibi, bazı adaletsizlik noktalarını belirterek bunların
hukuka taşınmasını açıkça yasaklamaktadır. Sözleşmenin 42. maddesi, eril kültürün hukuka yansımaması bakımından önemli olup, cezai işlemlerde gelenek,
kültür, din veya sözde namusun, davranışın nedeni olarak kabul edilmemesine
ilişkin hukuki düzenlemelerin yapılması gerektiğini içermektedir. Bu bağlamda,
özellikle haksız tahrikte, bu tür nedenlere dayanılmaması önem taşımaktadır.
Cinsel suçlar bakımından en problemli kavramlardan biri rıza olup, bu terimin
eril perspektiften ve önyargılara dayalı olarak anlaşılması, hukuk uygulamasında
açıkça kendini göstermektedir. Bu da, cinsel şiddete maruz kalan kişiler bakımından adaletsiz sonuçlara yol açmaktadır. Bu noktada, İstanbul Sözleşmesi
35. maddesi, rızanın mevcut koşullar bağlamında değerlendirilerek ve kişinin
isteğine bağlı olarak anlaşılması gerektiğini vurgulamaktadır.
Getirilen bu tür normlar, yapısal adaletsizliği ve bununla ilişkili olarak
toplumsal cinsiyet adaletsizliğini önlemek bakımından önemlidir. Ancak tam
anlamıyla yeterli değildir. Farklı sesi duymak için toplumsal cinsiyet eşitsizliğine
dair kültür, gelenek ve diğer nedenlere dayalı önyargıların farkında olup, bunları hukuk normunda yasaklamak elbette önemlidir. Ancak bu normlar, henüz
yaygın bir şekilde hukuk normlarına yansımış değildir. Ayrıca tam anlamıyla
farklı sesi duymak için, ekonomik anlamda eşitsizliği giderici normların da
açıkça ortaya konması gerekmektedir. Esasen CEDAW, ekonomik eşitsizliğe
yer vermektedir. İstanbul Sözleşmesinde, toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin sosyal,
siyasal ve ekonomik bakımdan eşitsizlik olduğu da kabul edilmektedir. Ancak
ekonomik eşitsizlik bakımından bir bakış açısının henüz oluşmadığını ve bunun
da hukuka yansımadığını belirtmek mümkündür.
Sonuç olarak hukukta farklı sesi duymak için, hem normlarda, hem de hukuk
uygulayıcıların bakış açısında toplumsal cinsiyet eşitliğine dayalı bakış açısının
yansıtılması zorunludur. Bu bakış açısı da, toplumsal cinsiyet adaletsizliğini
görecek şekilde olmalı ve şunları içermelidir :
• Toplumsal cinsiyet adaletsizliği toplumsal cinsiyet eşitsizliğinden
kaynaklanmaktadır.
• Toplumsal cinsiyet eşitsizliği, yapısal adaletsizlikte kendisini açıkça
göstermektedir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
131
Toplumsal Cinsiyet ve Adalet:
Hukuk Adaletsizdir
• Bu adaletsizliği görmek için toplumsal cinsiyet eşitsizliğini destekleyen ve
sürdüren önyargılar ve klişelerin farkında olmak ve bunlara göre hukuk
normlarını oluşturmamak ve uygulamamak gerekmektedir.
• Bu çerçevede, hukuk uygulayıcılarının, özellikle bağlama bağlı yaklaşım
çerçevesinde hareket etmeleri önem taşımaktadır[25].
[25] Bu yaklaşım için bkz. Gülriz Uygur, Hukukta Adaletsizliği Görmek, Türkiye Felsefe Kurumu
Yayını, Ankara 2013.
132
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
İstanbul Sözleşmesi
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI*
I. GİRİŞ
11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzaya açılan Kadınlara Yönelik
Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadele Hakkındaki
Avrupa Konseyi Sözleşmesi (kısa adıyla İstanbul Sözleşmesi), 1 Ağustos
2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Özel olarak kadınlara ve kız çocuklarına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti
hedef alan ilk Avrupa sözleşmesi olma niteliğini taşıyan Sözleşme, bugüne
kadar Türkiye dahil Avrupa Konseyi üyesi 20 ülke tarafından onaylanmıştır.
Türkiye, Sözleşme’yi imzaya açıldığı 11 Mayıs 2011 tarihinde imzalamış,
14 Mart 2012 tarihinde ise onaylamıştır.
II. SÖZLEŞME’NİN AMACI
Sözleşme’nin Önsöz’ünde, Sözleşme’nin hedefinin kadına yönelik şiddet
ve ev içi şiddetten arınmış bir Avrupa yaratmak olduğu belirtilmektedir. Bu,
kadınlarla erkekler arasında hukuki ve fiili eşitliğin[1] gerçekleştirilmesi ve
kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılmasıyla mümkün olacaktır.
*
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
[1]
Hukuki ve fiili eşitlik konusunda geniş bilgi için bkz. Bakırcı, K. (2012), Uluslararası
Hukuk, AB ve ABD Hukuku İle Karşılaştırmalı Çalışma Yaşamında Kadın Erkek
Eşitliği Arayışı, Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı ve Türkiye, 2. Bası, Seçkin Yayıncılık,
Ankara.
İstanbul Sözleşmesi
Madde 1/1 uyarınca, Sözleşme’nin amacı, kadınları her türlü şiddete karşı
korumak ve kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve
ortadan kaldırmak; kadına yönelik her türlü ayrımcılığın[2] ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirme yolu da dahil olmak üzere
kadınlarla erkekler arasında maddi (fiili) eşitliği sağlamak; ev içi şiddetin tüm
mağdurlarının[3] ve kadına yönelik şiddet mağdurlarının korunması ve bunlara
yardım edilmesi için kapsamlı çerçeve, politika ve önlemler geliştirmek; kadına
yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti ortadan kaldırma amacıyla uluslararası işbirliğini
yaygınlaştırmak; kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddetin ortadan kaldırılması
için bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesi maksadıyla kuruluşların ve kolluk
kuvvetleri birimlerinin birbiriyle etkili bir biçimde işbirliği yapmalarına destek
ve yardım sağlamaktır.
III. SÖZLEŞME’NİN ÖZELLİKLERİ VE ÖNEMİ
İstanbul Sözleşmesi’nin en önemli özelliği, biyolojik veya hukuki, ailevi bağ
olup olmadığına bakılmaksızın ev içi şiddetin (örneğin eski veya mevcut eşler,
evlilik dışı partnerler, birlikte ikamet edilen aile fertleri, akrabalar veya birlikte
ikamet edilen başkaları tarafından yöneltilen şiddetin) ve kadınlara yönelik her
türlü şiddetin önlenmesi ve bunlarla mücadeleye ilişkin standartlar öngören ve
Avrupa ülkelerini hukuki olarak bağlayan ilk belge olmasıdır.
Kadınlar ve erkekler arasında hukuki ve fiili eşitliğin gerçekleştirilmesinin
kadına yönelik şiddeti önlemede anahtar bir unsur olduğunu benimseyen
Sözleşme, kadınlara yönelik ayrımcılığı da yasaklamaktadır (m. 4).
İstanbul Sözleşmesi, daha önce kabul edilmiş kadınlara yönelik ayrımcılık ve
şiddetle ilgili uluslararası standartları[4], Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve BM
[2]
Ayrımcılık yasağı konusunda geniş bilgi için bkz. Bakırcı (2012).
[3]
“Mağdur” kavramı eleştiriye açık bir kavram olmasına rağmen, Sözleşme’de “mağdur
(victim)” kavramı kullanılmış olduğundan, pratik nedenlerle bu çalışmada da “mağdur”
kavramı kullanılmıştır.
[4]
Temel olarak Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi
ve ek Protokolleri, Avrupa Konseyi Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Konseyi
İnsan Ticaretine Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmesi, Cinsel Taciz ve Cinsel İstismara Karşı
Çocukların Korunmasına ilişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, Avrupa Konseyi Kadınların
Şiddetten Korunmasına İlişkin R(2002)5 sayılı Tavsiye Kararı, Avrupa Konseyi Toplumsal
Cinsiyet Eşitliği Standartları ve Mekanizmalarına İlişkin R(2007)17 sayılı Tavsiye Kararı,
Avrupa Konseyi Kadın ve Erkeklerin Çatışmaların Önlenmesinde, Çözümünde ve Barışın
İnşasındaki Rolüne İlişkin R(2010)10 sayılı Tavsiye Kararı ve ilgili diğer tavsiye kararları;
BM Sivil ve Sosyal Haklar Sözleşmesi, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi,
BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi ve
İhtiyari Protokolü, BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması
134
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nin
içtihatlarını[5] ve öğretideki görüşler yanında en iyi ülke uygulamalarını da
kodifiye etmiştir.
Sözleşme, hem özel alandaki hem kamusal alandaki şiddeti yasaklamaktadır.
Madde 3/a uyarınca, “kadına yönelik şiddetten”, ister kamusal ister özel yaşamda
meydana gelsin, toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri anlaşılacaktır.
Madde 4/1 uyarınca, Taraf devletler, gerek kamusal gerekse özel alanda tüm
bireylerin özellikle de kadınların şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını
sağlamak ve korumak için gerekli olan hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır.
Dolayısıyla Sözleşme, yalnızca ev içindeki (genellikle eş veya partnerler veya
ebeveyn ve çocuklar gibi farklı kuşaklar arasında meydana gelen) kadınlara
yönelik şiddeti değil, aynı zamanda kamusal alandaki (örneğin aynı evi paylaşmasa bile eski eşin veya partnerin kamusal alanda yönelttiği) şiddeti, işyerleri,
okullar, karakollar, hapishaneler vb. kurumlardaki kadınlara yönelik şiddeti
de yasaklamaktadır.
Sözleşme, yalnızca barış dönemlerindeki değil, silahlı çatışma dönemlerindeki
ve silahlı çatışma sonrasında devam eden şiddeti de yasaklamaktadır (m. 2/2).
Sözleşme,“toplumsal cinsiyete dayalı” ayrımcılık ve şiddeti temel almıştır
ve toplumsal cinsiyeti[6] tanımlayan ilk uluslararası belgedir[7].
Sözleşme’de, ekonomik zarar veya ekonomik ızdırap da kadına yönelik şiddet biçimlerinden biri (ekonomik şiddet) olarak tanımlanmıştır (m. 3/a; 3/b).
Sözleşme, Taraf devletlerden, belli koşullar nedeniyle şiddete açık hale gelmiş
olan güç durumdaki kadınların özel ihtiyaçlarının göz önünde bulundurulmasını
talep etmektedir (m. 12/3; 18/3).
Komitesi’nin (CEDAW) 19 No’lu Genel Tavsiye Kararı, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi
ve İhtiyari Protokolleri, BM Engelli Hakları Sözleşmesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi
Roma Anlaşması; Özellikle Sivil Kişilerin Savaş Zamanında Korunmasına İlişkin Cenevre
Sözleşmesi (IV) ve Sözleşme’nin ilgili I ve II No’lu Ek Protokolleri ve diğer uluslararası
insan hakları belgeleri ve temel insan hakları ilkeleri göz önünde bulundurulmuştur.
[5]
Örneğin bkz. European Court of Human Rights (ECHR), Case of Opuz v. Turkey, 9
June 2009; ayrıca bkz. ECHR, Case of Bevacqua v. Bulgaria, 17 June 2008; ECHR, Case
of Kontrova v. Slovakia, 31 May 2007; ECHR, Case of Tomasic v. Croatia, 19 October
2006; ECHR, Case of M.C. v. Bulgaria, 4 December 2003.
[6]
Toplumsal cinsiyet kavramı konusunda geniş bilgi için bkz. Bakırcı (2012).
[7]
Bkz. aşağıda VI.1.Toplumsal Cinsiyete Duyarlılık.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
135
İstanbul Sözleşmesi
Sözleşme, yalnızca Sözleşme’ye taraf devletlerin vatandaşı olan kadınlar için
değil, sığınmacı ve hukuki durumu ne olursa olsun göçmen kadınlar için de
koruma sağlamaktadır (m. 59, 60, 61).
Sözleşme, şiddet mağdurlarına eşit koruma sağlanmasını öngörmekte ve
mağdurlar arasında her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır (m. 4/3).
Sözleşme, erkeklere ve çocuklara yönelik ev içi şiddetten de söz etmekte
(Önsöz par. 15, 16) ve şiddet mağduru kız ve oğlan çocuklara ilişkin özel
düzenlemelere yer vermektedir.
Sözleşme, Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddetle mücadelede uluslararası
işbirliğini öngörmektedir. Uluslararası işbirliği yalnızca kriminal ve medeni
konulardaki işbirliğiyle sınırlı olmayıp, Sözleşme kapsamındaki suçların işlenmesinin önlenmesi için bilgi paylaşımı ve yakın tehlikeden korunmayı da
içermektedir (m. 1/1, 44, 62, 63, 64, 65).
Taraf devletlerin Sözleşme’nin hükümlerini etkili bir biçimde uygulamalarını
sağlamak amacıyla Sözleşme’de spesifik bir izleme mekanizması oluşturulmuştur,
ancak bireysel şikayet hakkı tanınmamıştır (m. 1/2, 66, 67, 68). Öte yandan
Sözleşme, mağdurların başvurulabilir bölgesel ve uluslararası bireysel/toplu
şikayet mekanizmalarına ilişkin bilgiye ve bu mekanizmalara erişim imkanına
sahip olmalarını sağlama ve şikayette bulunan mağdurlara duyarlı ve bilgiye
dayalı desteğin sağlanması yükümlülüğünü getirmektedir (m. 21).
Anayasa m. 90/5 uyarınca, İstanbul Sözleşmesi kanun hükmündedir. Bunun
hakkında, Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz.
İstanbul Sözleşmesi ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, İstanbul Sözleşmesi hükümleri esas alınır.
Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca, İstanbul Sözleşmesi hükümleri, yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri
bağlayan temel hukuk kurallarıdır[8].
[8]
Ayrıca bkz. Bakırcı (2012); Bakırcı, K. (2000), İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel
Taciz, Yasa Yayınları, İstanbul.
136
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
IV. ÇEVİRİDEKİ YANLIŞLIK VE EKSİKLİKLER
Sözleşme’nin Türkçe metni ile İngilizce metni karşılaştırıldığında, Türkçe
çeviride yanlışlıklar olduğu görülmektedir. Bu durum, büyük ölçüde politik
tercihlerden kaynaklanmaktadır[9].
Sözleşme’nin orijinal başlığı “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin
Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi”[10] olmasına rağmen, Türkçe’ye “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi
ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” olarak çevrilmiştir.
Sözleşme’nin metnindeki “ev içi şiddet (domestic violence) ibaresi,
Türkçe’ye “aile içi şiddet’’ olarak çevrilmiş, ev içinde (domestic unit) ibaresi
ise “aile birliğinde” olarak çevrilmiştir.
Öte yandan, “eşler veya partnerler” arasındaki “şiddet” ibaresi, “eşler veya
ebeveynler arasındaki” şiddet olarak çevrilmiştir (m.3/b).
Madde 3/b uyarınca “aile içi şiddet’’, aile içerisinde, aile birliğinde veya
daha önceki veya şu anki eşler veya ebeveynler arasında meydana gelen, failin
aynı evi şu an veya daha önce şiddet mağduruyla paylaşıp paylaşmadığına
bakılmaksızın fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddetin bütün türleri
anlamına gelir (m. 3/b)[11].
Böylece Sözleşme, evli veya evlilik dışı tüm çiftler arasındaki şiddeti yasaklamasına rağmen, Türkçe çeviride evli çiftler arasındaki şiddet yasaklanmak
istenmiştir. Öte yandan 36, 46 ve 59. maddelerin çevirisinde orijinal metne
sadık kalınmıştır. “Tecavüz dahil cinsel şiddet” başlıklı 36. maddenin 3. bendi,
“Taraf devletler, 1. bentte yer alan hükümlerin iç hukuk tarafından tanındığı
şekliyle eski veya şu anki eşe veya partnerlere karşı işlenen eylemler için geçerli
olmasını sağlamak üzere gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır” şeklinde çevrilmiştir. 46. maddenin a bendi, “iç hukukun kabul ettiği eski veya
mevcut bir eşe veya partnere karşı, aile fertlerinden biri tarafından, mağdurla
birlikte ikamet eden biri tarafından” yöneltilen şiddet biçiminde çevrilmiştir.
59. maddede ise, orijinal metne sadık kalınarak “eş veya partner”, “evlilik veya
ilişki” ibareleri kullanılmaktadır (m. 59/1, 59/2). Bu maddede Taraf devletlere,
[9]
Ayrıca bkz. Bakırcı (2012).
[10] Maddenin İngilizce başlığı şöyledir: “Council of Europe Convention on preventing and
combating violence against women and domestic violence”.
[11] Maddenin İngilizce metni şöyledir: “‘domestic violence’ shall mean all acts of physical,
sexual, psychological or economic violence that occur within the family or domestic unit
or between former or current spouses or partners, whether or not the perpetrator shares
or has shared the same residence with the victim”.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
137
İstanbul Sözleşmesi
şiddet mağduru göçmen kadınlara, eş veya evlilik dışı partnerlerinden bağımsız
ikametgah izni sağlama yükümlülüğü getirilmiştir.
Sözleşme’de çevirenlerin konuya hakim olmamalarından kaynaklı pek
çok çeviri hatası ve eksiklik de mevcuttur. Örneğin 36. maddede, Türk Ceza
Kanunu’nda “cinsel saldırı” (m. 102) olarak düzenlenmiş olan suç, “tecavüz”
olarak çevrilmiştir. 12. maddenin 1. bendinde yer alan “Taraf devletler kadınların
daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal
olarak klişeleşmiş rollerine dayalı önyargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer
uygulamaların kökünün kazınması amacıyla kadınların ve erkeklerin sosyal ve
kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak önlemleri alacaklardır” biçimindeki düzenleme, “Taraf devletler kadının aşağılığı iddiasına
veya kadın erkek için kalıp rollere dayanan önyargıları, örf ve adetleri, gelenekleri
ve diğer uygulamaları ortadan kaldırmak amacıyla kadın ve erkeklere ilişkin
toplumsal ve kültürel davranış modellerinde değişim sağlamak için gerekli
önlemleri alır” biçiminde çevrilmiştir[12].
Uluslararası belgelerin politik tercihler nedeniyle ve bazen de konuya hakim
olmayanlarca yanlış veya eksik olarak çevrilmesi, Türkiye’de kronik bir hal
almıştır[13]. Bu duruma artık son verilmesi gerekmektedir.
Çünkü birincisi, Türkiye’nin de tarafı olduğu 1969 tarihli Antlaşmalar
Hukuku Hakkında Viyana Sözleşmesi m. 33 uyarınca, uluslararası sözleşmelerin orijinal metinleri bağlayıcıdır. Türkiye, İstanbul Sözleşmesi’ne herhangi
bir çekince[14] de koymadığından, Türkiye açısından bağlayıcı olan, hatalı ve
eksik Türkçe çeviriler değil, orijinal metinlerdir[15].
İkincisi, Türkiye’nin hukuki korumayı evlilik yapmış olan çiftlerle sınırlama yönündeki söz konusu politik tercihi, Anayasa’yı (m. 10/1), İstanbul
Sözleşmesi’ni (m. 4/3) ve Türkiye’nin tarafı olduğu BM Kadınlara Yönelik Her
Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’ni (m. 1) ihlal etmektedir.
Her ne kadar aile hu­kukumuzda evliliğe dayalı birlikteliklere ilişkin bir koruma
öngörülmek­teyse de, evlilik dışı birlikte yaşayanların ya da tek ebeveynlerin de
aile hukukuyla ilgili düzenlemelerin kapsamında olduğunun kabul edilmesi
gerekir. Çünkü Anayasa m. 10, “benzeri sebepler” ifadesiyle medeni hale dayalı
[12] Benzer çeviri hatası ve eleştirisi için bkz. Bakırcı (2012); Bakırcı (2000).
[13] Diğer örnekler için bkz. Bakırcı (2012); Bakırcı (2000).
[14] Sözleşme’nin hangi maddelerine çekince konulabileceği, Sözleşme’nin 78. maddesinde
düzenlenmiştir. Sözleşme’nin 79. maddesinde ise, çekincelerin geçerlilik süresi ve gözden
geçirilmesi hususları düzenlenmiştir.
[15] Bkz. Bakırcı (2012).
138
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
ayrımcılığı yasaklamış olduğu gibi[16], İstanbul Sözleşmesi de farklı kadın grupları
arasında ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Madde 4/3 uyarınca, Taraf devletler
bu Sözleşme’de öngörülen korumayı hiçbir ayrıma (cinsiyet, toplumsal cinsiyet,
ırk, renk, dil, din, siyasi görüş veya farklı görüşe sahip olma, ulusal veya sosyal
köken, herhangi bir etnik azınlık, mülkiyet, doğum, cinsel yönelim, toplumsal
cinsiyet kimliği, yaş, sağlık durumu, medeni durum, göçmen ya da mültecilik
durumu, yaş veya engel veya diğer bir duruma dayalı ayrıma) yer vermeksizin
bütün gruplara sağlamakla yükümlüdür. Öte yandan, ayrımcılık yasağı ile ilgili
temel ilkeleri İstanbul Sözleşmesi’ne dahil edilmiş olan BM Kadınlara Yönelik
Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşme­si de, medeni duruma
dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır (m. 1)[17].
Dolayısıyla, bu Sözleşme’nin de, hatalı çeviriler içeren diğer uluslararası
belgeler gibi gözden geçirilerek yeniden yayımlanmaya ihtiyacı vardır. Bu
ihtiyaç, kamuoyu ve hukukçuların doğru bilgilenmesi açısından gereklidir[18].
Bu çalışmada, Sözleşme’nin İngilizce metni esas alınacaktır.
V. SÖZLEŞME’NİN KAPSAMI
1. Kapsamdaki Kişiler
İstanbul Sözleşmesi,“kadına yönelik şiddet” ve “ev içi şiddet” mağdurlarını
kapsamaktadır (m. 3/e).
“Mağdur”, 3. maddenin a ve b bentlerinde tanımı yapılan, “kadına yönelik
şiddet” ve “ev içi şiddete” maruz kalan herhangi bir kimse anlamına gelir (m. 3/e).
Kız çocukları dahil, yalnızca kadınlar, kadınlara yönelik şiddet mağduru
olabilmesine rağmen, erkekler ve oğlan çocukları da ev içi şiddet mağduru
olabilirler.
Dolayısıyla Sözleşme, ev içi şiddet mağduru olan yaşı ne olursa olsun (çocuk,
genç, yetişkin, yaşlı) kadın ve erkek herkesi, ev dışında ise şiddet mağduru olan
kadınları kapsamaktadır.
[16] Anayasa m. 10 uyarınca “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
[17] Bkz. Bakırcı, K. (2014), “Hangi Çalışma Hukuku: Aile Dostu mu Kadın Dostu mu?”,
Başka Bir Aile Anlayışı Mümkün Mü?,HeinrichBöllStiftung Derneği Türkiye Temsilciliği,
İstanbul, s.61; Bakırcı (2012).
[18] Bkz. Bakırcı (2012).
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
139
İstanbul Sözleşmesi
1.1. Kadınlar
1.1.1. Genel Olarak
Sözleşme, ev içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız bir biçimde
etkileyen, kadınlara yönelik her türlü şiddete uygulanır (m. 2/1). Taraf devletler,
Sözleşme’nin hükümlerinin uygulanmasında toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin
kadın mağdurlarına özel dikkat göstereceklerdir (m. 2/2 c.2).
Kadın kelimesi, 18 yaşından küçük kızları da kapsamaktadır (m. 3/f ).
1.1.2. Şiddete Açık Güç Durumdaki Kadın Grupları
Sözleşme, belli koşullar nedeniyle şiddete açık hale gelmiş (“savunmasız” ve
“kırılgan” olarak çevirisi yapılmış olan) güç durumdaki, örneğin gebe kadınlar,
küçük çocuğu olan kadınlar, engelli kadınlar, kırsal kesimde ve ücra yerlerde
yaşayan kadınlar, azınlık gruplara mensup kadınlar, evsiz kadınlar, kız çocukları,
yaşlı kadınlar, eşcinsel kadınlar, sığınmacı, hukuki durumu ne olursa olsun
göçmen kadınlar, seks sektöründe çalışan kadınlar, madde bağımlısı kadınlar,
HIV/AIDS taşıyan kadınlar gibi kadın gruplarının özel gereksinimlerinin, Taraf
devletlerce göz önünde bulundurulmasını öngörmektedir (m. 12/3, 18/3(5)).
Madde 12/3 uyarınca, şiddeti önlemeye ilişkin (Sözleşme’nin üçüncü bölümünde öngörülen)[19] herhangi bir önlem; özel durumları nedeniyle şiddete
açık hale gelmiş[20] güç durumdaki bireylerin ihtiyaçlarını göz önüne almalı,
bu ihtiyaçlara cevap vermeli ve tüm mağdurların insan haklarını merkezine
yerleştirmelidir. Madde 18/3 (5) uyarınca, Taraf devletler, mağduru koruma
ve desteğe ilişkin alınan (Sözleşme’nin dördüncü bölümünde öngörülen)[21]
önlemlerin, şiddete açık hale gelmiş olan güç durumdaki bireylerin ihtiyaçlarını
hedeflemesini temin edecektir.
Madde 46/a uyarınca, Sözleşme’de belirlenen suçların, belirli şartlar nedeniyle şiddete açık hale gelmiş[22] güç durumdaki bir bireye karşı işlenmesi, faile
verilecek cezalarda ağırlaştırıcı sebep olarak göz önünde bulundurulmalıdır.
[19] Bkz. aşağıda VII.1. Önlemeye İlişkin Yükümlülükler.
[20] Sözleşme’nin İngilizce metninde “vulnerable”, Türkçe çevisirinde “savunmasız” sözcüğü
kullanılmıştır.
[21] Bkz. aşağıda VII.2. Koruma ve Desteğe İlişkin Yükümlülükler.
[22] Sözleşme’nin İngilizce metninde “vulnerable”, Türkçe çevisirinde “savunmasız” sözcüğü
kullanılmıştır.
140
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
1.1.3. Sığınmacı ve Göçmen Kadınlar
Sözleşme, Taraf devlet vatandaşı olmayan kadınlara da koruma sağlamakta
ve sığınmacı ve hukuki durumu ne olursa olsun göçmen kadınlara ilişkin özel
düzenlemelere yer vermektedir (m. 59, 60, 61). Bu maddeler, toplumsal cinsiyete duyarlı bir yaklaşım sağlanmasına ilişkin yükümlülükler içermektedir.
Bu gruptaki kadınlar, hukuki durumlarındaki, kendi ülkelerinden ayrılma
gerekçelerindeki ve yaşam koşullarındaki farklılıklara karşın toplumsal cinsiyete
dayalı şiddet fiillerine maruz kalmaya daha açıktırlar, ayrıca şiddetin aşılmasında
da güçlükler ve engellerle karşılaşmaktadırlar.
1.1.3.1. İkamet Statüsü
İstanbul Sözleşmesi’nin önemli bir düzenlemesi, ikametgah durumu iç hukuk
tarafından eş veya partnerin ikametgah durumuna bağlı olan şiddet mağduru
kadınlara, eş veya evlilik dışı partnerlerinden bağımsız ikametgah izni sağlama
yükümlülüğü getirmiş olmasıdır. Taraf devletler, evlilik birliğinin sonlanması
durumunda, ikametgah durumu iç hukuk tarafından eş veya partnerin ikametgah durumuna bağlı olan mağdurlara, özellikle zor durumlarda ve başvuru
üzerine, evliliğin veya ilişkinin süresine bakılmaksızın, bağımsız ikamet izni
verilmesini sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Bağımsız ikamet izni verilmesi ve süresine ilişkin koşullar, iç hukuk tarafından
düzenlenecektir (m. 59/1).
Taraf devletler, şiddet mağdurlarının eşe veya partnere bağlı olan ikamet
durumuna ilişkin başlatılan sınır dışı işlemlerinin askıya alınmasını sağlayabilmelerini temin etmek üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Taraf devletler, yetkili makamın, kişisel durumlarından dolayı mağdurun
kalması gerektiği görüşünde olması; soruşturma veya cezai takibatlarda muadil yetkililerle işbirliğinin kurulması amacıyla yetkili makamın mağdurun
kalmasını gerekli görmesi durumlarında, mağdurlara yenilenebilir ikamet izni
vereceklerdir (m. 59/2).
Taraf devletler, evlilik amacıyla taraf ülkeye getirilen ve ikamet ettikleri yerdeki ikamet durumunu kaybeden, zorla evlilik mağdurlarının haklarını tekrar
geri almasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır
(m. 59/3).
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
141
İstanbul Sözleşmesi
1.1.3.2. Cinsiyet Temelli İltica Talepleri
Sözleşme’nin 60. maddesi, toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin sığınma
nedeni olarak kabul edilmesini öngörmekte, toplumsal cinsiyet temelli ilticabaşvurularını düzenlemektedir.
İltica mevzuatı, uzun süredir, neden ve nasıl baskılara maruz kaldıkları açısından kadınlarla erkekler arasındaki farklılıkları gözetmede yetersiz kalmaktadır.
Sığınmacılık statüsünün ve uluslararası korumanın belirlenmesindeki toplumsal
cinsiyet nötrlüğü, toplumsal cinsiyet temelli şiddetten kaçan kadınların taleplerinin görmezden gelinmesiyle sonuçlanmıştır. Bununla birlikte geçtiğimiz on yıl
içinde uluslararası insan hakları hukukunda ve standartlarında, ayrıca konuyla
ilgili içtihatta sağlanan ilerlemeler sonucunda, giderek daha fazla sayıda Avrupa
Konseyi üyesi ülke, kadınlara yönelik şiddetin kimi biçimlerini 1951 tarihli BM
Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme’nin 1/ A (2) maddesi[23] anlamında toplumsal cinsiyet bağlantılı “baskı” olarak tanımlamaya yönelmiştir[24].
Toplumsal cinsiyet temelli şiddetin, Madde 1/A(2) anlamında baskı olarak
tanınması, bir kadının, kadın olarak kimliği ve statüsü yüzünden baskıya maruz
kalabileceğinin kabulü anlamına gelir[25].
İstanbul Sözleşmesi uyarınca, Taraf devletler, Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme’nin 1/A(2) maddesinin anlamı çerçevesinde, kadınlara
yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin (örneğin savaş aracı olarak kullanılan cinsel saldırının, kadın sünnetinin, ev içi şiddetin, dinsel kurallara, kabul
edilebilir davranışlarla ilgili adetlere uymamama nedeniyle maruz kalınan
baskının) zulüm çeşidi ve tamamlayıcı/yardımcı korumayı gerektiren ciddi
bir zarar olarak tanınması için gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır
[23] Cenevre’de 28 Temmuz 1951 tarihinde imzalanmış olan bu Sözleşme, Türkiye tarafından
1961 yılında onaylanmıştır (RG., T.5.9.1961, S.10898).
[24] Bu madde uyarınca, “İşbu Sözleşme’nin amaçları bakımından “mülteci” kavramı: … 1
Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir
toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından
haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin
korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen;
yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında
bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa
uygulanacaktır”
[25] Bkz. Council of Europe (7 April 2011), Explanatory Report: Convention on preventing
and combating violence against women and domestic violence, CM(2011)49 final, http://
conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/210.htm; ayrıca bkz ve karş. İnsan Hakları
Ortak Platformu (çev. Metin Çulhaoğlu), Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin
Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi, [email protected].
142
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
(m. 60/1). Taraf devletler, Sözleşme’deki gerekçelerden her birinin toplumsal
cinsiyete duyarlı biçimde yorumlanmasını sağlayacak ve bu gerekçelerden bir
veya birden fazlası nedeniyle korkulduğunda, başvuranlara yürürlükteki ilgili
mevzuata göre mülteci statüsü vereceklerdir (m. 60/2). Taraf devletler, sığınmacılar için, toplumsal cinsiyete duyarlı kabul usullerinin ve destek hizmetlerinin
yanı sıra, toplumsal cinsiyet yönergelerini ve mülteci statüsünün belirlenmesi
ve uluslararası koruma başvurusunu da kapsayan toplumsal cinsiyete duyarlı
sığınma usullerini geliştirmeye yönelik gerekli hukuki veya diğer önlemleri
alacaklardır (m. 60/3).
1.1.3.3. Geri Göndermeme
Geri göndermeme (non-refoulement) ilkesi, sığınmacılar ve mülteciler
açısından özel önem taşır.
BM Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme’nin 33. maddesi
uyarınca geri göndermeme, mültecilik ve uluslararası mülteci koruma sisteminin temel direğini oluşturur ve bu ilke uluslararası adet hukukunun bir parçası
haline gelmiştir. Başka bir deyişle bu ilke, Mültecilerin Hukuki Durumuna
İlişkin Sözleşme ile bağlı olsunlar olmasınlar tüm devletler için geçerlidir. 33.
maddede, “1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir
sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü
tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade (“refouler”) etmeyecektir. 2. Bununla beraber, bulunduğu
ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya
özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu
için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden
bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez”. denilmektedir.
Dolayısıyla bu ilkeye göre, Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin
Sözleşme’de belirtilen belirli istisnalara ve sınırlamalara tabi olmak üzere, devletler mülteci konumundaki herhangi bir kişiyi yaşamının veya özgürlüklerinin
tehlikede olduğu herhangi bir ülkeye geri göndermeyecek veya iade etmeyecektir. İnsanların bu tür davranışlara maruz kalabilecekleri yerlere gönderilmeleri
veya iade edilmeleri, uluslararası topluluğun tüm insanların insan haklarından
yararlanabilmelerini sağlama taahhüdüne aykırıdır. Geri göndermeme ilkesi
aynı zamanda, iltica talebinde bulunmak üzere ülke sınırlarına kadar gelen
veya sınırdan girmesi engellenen kişilerin ülkeye sokulmamasını da yasaklar[26].
[26] Bkz. dn. 25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
143
İstanbul Sözleşmesi
İstanbul Sözleşmesi’nin 61. maddesi, statüleri ve ikamet durumları ne olursa
olsun, şiddet mağduru kadınların “geri gönderilmemesi ilkesini” düzenlemektedir. Geri gönderme işlemine karşı korunma, Mültecilerin Hukuki Durumuna
İlişkin Sözleşme hükümleri çerçevesinde, herhangi bir mülteci için geçerlilik taşır.
İstanbul Sözleşmesi ile aynı koruma, statüleri henüz resmi olarak belirlenmemiş,
geldikleri veya ikamet ettikleri ülkeye gönderilmeleri durumunda kovuşturmaya
maruz kalabilecek, sığınma talebinde bulunan kişiler için de sağlanmaktadır.
Madde 61/1 uyarınca, Taraf devletler uluslararası hukuk çerçevesinde mevcut
yükümlülüklere uygun olarak geri göndermeme ilkesini gözetmek amacıyla,
gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır. Bu bent, uluslararası hukuk
çerçevesinde, devletlere, geri göndermeme ilkesini, geri döndükleri takdirde
kovuşturmaya maruz kalabilecek toplumsal cinsiyet temelli şiddet mağdurlarına
uygulama yükümlülüğü getirmektedir.
Madde 61/2 uyarınca, Taraf devletler, statüleri veya ikametleri gözetilmeksizin, korunmaya muhtaç şiddet mağduru kadınların yaşam riski bulunan veya
işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya maruz kalabileceği
hiçbir ülkeye hiçbir koşulda geri gönderilmemesini sağlamak üzere, gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Böylece geri gönderilmeye karşı sağlanan bu koruma, şiddet mağduru, iltica
talepleri henüz Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme uyarınca sonuçlandırılmayıp sığınmacı durumunda olan, ülkeden ihraç/çıkarılma durumunda
toplumsal cinsiyet temelli şiddete maruz kalabilecek herkes için, menşe ülke
veya ikamet statüsüne bakılmaksızın geçerli olacaktır. Bu konumdaki kişilerin
iltica talepleri reddedilmiş olsa bile, Taraf devletler, bu kişilerin gerçekten risk
altında oldukları, işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ve cezaya
maruz kalabilecekleri ülkelere gönderilmemelerini sağlamalıdır[27].
1.2. Çocuklar
Sözleşme, cinsiyeti ne olursa olsun tüm çocukların, ev içi şiddetin mağduru
olabildiklerine vurgu yapmaktadır (Önsöz par. 13). Çocukların mağdur olarak
nitelendirilmeleri için, şiddetten doğrudan etkilenmeleri gerekmemektedir, ev
içerisinde gerçekleşen şiddete tanık olmak da, çocukların mağdur kabul edilmeleri için yeterlidir. Anne babalar veya diğer aile üyelerinin karıştıkları fiziksel,
cinsel veya psikolojik şiddete ve istismara tanık olmak, çocuklar üzerinde ciddi
[27]Bkz.dn.25.
144
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
etkiler yaratmaktadır. Bu tanıklık, korku yaratmakta, travmaya neden olmakta
ve çocuk gelişimini olumsuz etkilemektedir[28].
Sözleşme, kız çocuklarının (ve yetişkin kadınların) ise, ev içi şiddet dışında,
cinsel taciz, cinsel saldırı, zorla evlendirme, sözde “namus” adına işlenen suçlara
ve kadın sünneti gibi ciddi şiddet türlerine sıklıkla maruz kalabildiğine, erkeklerden daha fazla oranda toplumsal cinsiyete dayalı şiddete maruz kalabildiklerine
vurgu yapmaktadır (Önsöz par. 13, 15).
Madde 18/3 (5) uyarınca, Taraf devletler, mağduru koruma ve desteğe
ilişkin alınan (Sözleşme’nin dördüncü bölümünde öngörülen)[29] önlemlerin,
çocuk mağdurlar dahil olmak üzere şiddete açık güç durumdaki[30] bireylerin,
ihtiyaçlarını hedeflemesini temin edecektir.
Madde 26 uyarınca, Taraf devletler, çocuk mağdurlara koruma ve destek
hizmetleri sağlanırken, Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddete tanık olmuş
çocukların hakları ile ihtiyaçlarının dikkate alınmasını sağlamak üzere, hukuki
veya diğer önlemleri alacaklardır. Bu madde uyarınca alınan önlemler, Sözleşme
kapsamındaki her türlü şiddete tanıklık etmiş çocukların yaşlarına uygun
psikososyal danışmayı içermeli ve çocuğun yüksek yararına, gereken saygıyı/
özeni göstermelidir[31].
Taraf devletler, kadınlara yönelik profesyonel destek hizmetlerini tüm şiddet
mağduru kadınlara ve bunların çocuklarına sağlayacaklar veya buna yönelik
düzenlemeleri yapacaklardır (m. 22/2). Taraf devletler, kadınlar ve çocuklar
başta olmak üzere, mağdurlara güvenli barınma sunmak ve mağdurlara proaktif
biçimde ulaşmak için yeterli sayıda, kolay erişilebilir ve uygun sığınma evleri
kurmak üzere gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 23).
Taraf devletler, çocukların velayetinin ve ziyaret haklarının belirlenmesinde,
bu Sözleşme kapsamındaki şiddet olaylarının göz önünde bulundurulmasını
temin edecek gerekli hukuki veya diğerönlemleri alacaklardır (m. 31/1). Taraf
devletler, herhangi bir ziyaret hakkı veya velayet hakkının kullanılmasının
mağdurun veya çocukların haklarını veya emniyetini tehlikeye düşürmemesini
sağlayacak gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 31/2)[32].
[28]Bkz.dn.25.
[29] Bkz. aşağıda VII.2.Koruma ve Desteğe İlişkin Yükümlülükler.
[30] Sözleşme’nin İngilizce metninde “vulnerable”, Türkçe çevisirinde “kırılgan” sözcüğü
kullanılmıştır; bkz. aşağıda VII.2.1.Genel ve Özel Destek Hizmetleri.
[31] Bkz. dn.25
[32] Bkz. aşağıda VII.3.1. Hukuk Davaları ve Giderimler
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
145
İstanbul Sözleşmesi
Madde 45/2 uyarınca, çocuğun menfaatleri, ki buna çocuğun güvenliği
de dahildir, başka bir şekilde teminat altına alınamıyorsa, velayet hakkı geri
alınabilir.
Madde 56/2 uyarınca, Taraf devletler, soruşturma ve adli takibatın her
aşamasında ev içi şiddet ve kadına yönelik şiddet mağduru çocuklara, çocuğun
yüksek yararı gözetilerek, özel koruma önlemleri temin edecektir.
Zorla evlilik başlıklı 37. madde uyarınca, Taraf devletler, bir çocuğu evlenmeye zorlayan kasıtlı davranışların cezalandırılmasını sağlamak üzere, hukuki
veya diğer önlemleri alacaklardır. Taraf devletler, bir yetişkin veya çocuğu evlenmeye zorlamak amacıyla ikamet yeri dışında diğer bir ülke veya Taraf devletin
topraklarına çekmeye ilişkin kasti davranışların cezalandırılmasını sağlamak
üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır[33].
Kadın sünneti başlıklı 38. madde uyarınca, Taraf devletler, bir kız çocuğunun dış labiası, iç labiası veya klitorisinin tamamını veya bir kısmını kesip
çıkarmaya, infibülasyon veya işlevini yapamaz hale getirmeye teşvik etme,
buna maruz kalmaya zorlama veya ona bu eylemleri yaptırmaya yönelik kasıtlı
davranışların cezalandırılmasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer
önlemleri alacaklardır[34].
Madde 46/a uyarınca, Sözleşme’de öngörülen suçların bir çocuğa karşı
veya çocuğun huzurunda işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak göz önünde
bulundurulmalıdır.
Sözleşme, çocuk yaştayken cinsel saldırı dahil cinsel şiddet (m. 36), zorla
evlilik (m. 37), kadın sünneti (m. 38), zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırma (m.
39) mağduru olanlar için, önemli bir zaman aşımı kuralı öngörmektedir. Taraf
devletler, bu suçlara ilişkin herhangi bir kanuni takibatın başlatılması için zaman
aşımının, mağdurun ergin (reşit) olmasından sonra takibatın etkin şekilde başlamasını mümkün kılacak, suçun ağırlığıyla orantılı ve yeterli bir süre devam
etmesini teminen, gerekli hukuki veya diğer önlemleri almakla yükümlüdür (m.
58). Taraf devletler, çocuk yaştayken sözkonusu şiddet biçimlerine maruz kalan
çocuklara, ergin olduktan sonra travmalarını yenmeleri, şikayette bulunmaları
ve dava açılabilmesi için yeterli bir süreyi tanımakla yükümlüdür.
Bu hüküm, mağdur ergin oluncaya kadar, kovuşturma işlemlerinin etkili
biçimde başlatılmasına olanak sağlamak üzere, hukuki süreçler için gerekli
sürenin yeterince uzun tutulmasını öngörmektedir. Dolayısıyla bu yükümlülük,
[33] Bkz. aşağıda 2.1.Şiddet
[34] Bkz. aşağıda 2.1. Şiddet
146
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
yalnızca, kendilerine karşı işlenen fiilleri ergin olma yaşına erişmeden önce çeşitli
nedenlerle bildiremeyecek olan çocuk mağdurlar için geçerlidir. “Hukuki süreçler
için gerekli sürenin yeterince uzun tutulması” ifadesi şu anlama gelir: Birincisi,
bu çocuklar yetişkin olduklarında yaşadıkları travmayı atlatabilmek için yeterli
zaman geçmiş olmalıdır ve böylece söz konusu kişiler şikayette bulunabilmelidir.
İkincisi, kovuşturma mercileri, ilgili ihlaller için kovuşturma başlatabilecek
durumda olmalıdırlar. Bununla birlikte metni hazırlayanlar, ceza hukukunda
geçerli olan orantılılık ilkesini karşılamak amacıyla bu ilkenin uygulanmasını,
36, 37, 38 ve 39. maddelerle sınırlamışlardır[35].
1.3. Erkekler
Sözleşme, erkeklerin de ev içi şiddet mağduru olabileceğinden sözetmesine
rağmen (Önsöz par. 15), Sözleşme’nin yaşlı veya yetişkin erkekler dahil ev içi
şiddet mağduru diğer gruplara uygulanıp uygulanmayacağına karar verme
yetkisi, Taraf devletlere bırakılmıştır. Madde 2/2 uyarınca, Taraf devletler bu
Sözleşme’yi tüm ev içi şiddet mağdurlarına uygulamak üzere teşvik edilirler.
Ancak Sözleşme, farklı mağdur grupları arasında ayrım yapılmasını yasaklamaktadır (m. 4/3)[36]. Taraf devletler, Sözleşme’de öngörülen korumayı (cinsiyet
ve yaş dahil) hiçbir ayrıma yer vermeksizin bütün gruplara sağlamakla yükümlü
olduğundan, Taraf devletlerin ev içi şiddet mağduru erkeklere de eşit koruma
sağlamakla yükümlü olduğu sonucuna varmak gerekir.
1.4. LGBTİ Bireyler
İstanbul Sözleşmesi, LGBTİ bireylerden açıkça söz etmemesine rağmen,
Taraf devletlerce Sözleşme’de öngörülen korumanın (toplumsal cinsiyet, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği dahil), hiçbir ayrıma yer vermeksizin
bütün gruplara sağlanması gerektiğini öngördüğünden (m. 4/3)[37], ev içi şiddet
mağduru LGBTİ bireylerin de, Sözleşme’nin sağladığı korumanın kapsamında
olduğunun kabul edilmesi gerekir.
[35] Bkz. dn.25
[36] Bkz. aşağıda 2.2. Ayrımcılık
[37] Bkz. aşağıda 2.2. Ayrımcılık
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
147
İstanbul Sözleşmesi
2. Kapsamdaki Davranışlar
Sözleşme, ev içi şiddet, ikincil mağduriyete yol açan davranışlar, toplumsal
cinsiyet klişeleri ve önyargılar dahil kadına yönelik her türlü şiddeti ve ayrımcılığı yasaklamaktadır.
2.1. Şiddet
2.1.1. Tanımı ve Biçimleri
Madde m. 1/1 uyarınca, Sözleşme’nin amaçlarından biri, kadınları her
türlü şiddete karşı korumak, kadına yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti önlemek,
kovuşturmak ve ortadan kaldırmaktır.
Sözleşme, kadına yönelik şiddetin, kadınlarla erkekler arasında tarihten
gelen eşit olmayan güç ilişkilerinin bir tezahürü olduğunu ve eşit olmayan güç
ilişkilerinin, erkeklerin kadınlara üstünlüğüne, kadınlara yönelik ayrımcılık
yapmalarına ve kadınların tam anlamıyla ilerlemelerinin engellenmesine yol
açtığını; kadına yönelik şiddetin yapısal özelliğinin toplumsal cinsiyete dayandığını ve kadınların erkeklere nazaran daha ast bir konuma zorlandıkları en
önemli sosyal mekanizmalardan biri olduğunu; kadınların ve kız çocuklarının
erkeklerden daha fazla oranda toplumsal cinsiyete dayalı şiddete maruz kaldıklarını kabul etmektedir.
Madde 4/1 uyarınca, Taraf devletler herkesin, özellikle de kadınların, gerek
kamusal gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını yaygınlaştırmak ve korumak için, gerekli olan hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır.
Sözleşme,“kadına yönelik şiddet”, “ev içi şiddet” ve “toplumsal cinsiyete
dayalı şiddet”i tanımlamaktadır.
Sözleşme uyarınca,
“kadına yönelik şiddet”, kadına yönelik ayrımcılığın bir türü ve bir insan
hakkı ihlali olarak anlaşılmaktadır. İster kamusal ister özel yaşamda meydana
gelsin, baskı veya rastgele özgürlüğü engelleme de dahil, kadınların fiziksel, cinsel,
psikolojik veya ekonomik zararı veya ızdırabı ile sonuçlanan veya sonuçlanması
muhtemel olan tüm eylemler toplumsal cinsiyete dayalı şiddet (m. 3/a)[38];
[38] Karş.Rec(2002)5 sayılı Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı; BM Kadınlara Yönelik Her Türlü
Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nin 19 No’lu Tavsiye Kararı (1992); BM
Kadınlara Yönelik Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi (m. 1). Bu belgeler
hakkında geniş bilgi için bkz. Bakırcı (2012); Bakırcı (2000).
148
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
“ev içi şiddet”, aile içerisinde, ev içinde veya daha önceki veya şu anki eşler
veya partnerlerarasında meydana gelen, failin aynı evi şuan veya daha önce şiddet
mağduruyla paylaşıp paylaşmadığına bakılmaksızın, fiziksel, cinsel, psikolojik
ve ekonomik şiddetin bütün türleri (m. 3/b);
“toplumsal cinsiyete dayalı şiddet”, kadına kadın olmasından dolayı
uygulanan ve kadınları orantısız biçimde etkileyen şiddet (m. 3/d);
anlamına gelir.
“Toplumsal cinsiyete dayalı şiddet”in diğer şiddet biçimlerinden farkı, mağdurun toplumsal cinsiyetinin, m. 3/d’de tarif edilen şiddet fiillerinin başlıca saiki
olmasıdır. Başka bir deyişle, toplumsal cinsiyet temelli şiddet, kadına yönelik
olup, kadın ile erkek arasında olduğu varsayılan farklılıklar temelindeki eşitsiz
güç ilişkilerinin hem nedeni hem de sonucu olarak ortaya çıkan ve kadının
gerek özel, gerekse kamusal alanda ast konumuna yol açan herhangi bir zarardır.
Bu tür şiddetin toplumsal ve kültürel yapılarda, normlarda ve değerlerde derin
kökleri vardır ve sürüp gitmesinin temelinde de inkar ve suskunluk kültürü
yatmaktadır[39].
Sözleşme, fiziksel, psikolojik, cinsel ve ekonomik şiddetin her türünü
yasaklamaktadır.
Sözleşme, psikolojik şiddeti (m. 33), taciz amaçlı takibi (m. 34), fiziksel
şiddeti (m. 35), cinsel saldırı dahil cinsel şiddeti (m. 36), zorla evlendirmeyi
(m. 37), kadın sünnetini (m. 38), zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırmayı (m. 39)
ve cinsel tacizi (m. 40) tanımlamaktadır.
Psikolojik şiddet başlıklı 33. madde uyarınca, Taraf devletler, tehdit veya
zorlama yoluyla kişinin psikolojik bütünlüğüne ciddi biçimde zarar veren kasıtlı
eylemlerin, cezai suçlar olarak değerlendirilmesini sağlamak üzere hukuki veya
diğer önlemleri alacaklardır.
Israrlı takip başlıklı 34. madde uyarınca, Taraf devletler, başka bir kişiyi
hedef alan ve kişinin kendi güvenliği için korku duymasına neden olacak şekilde
tekrar eden, kasıtlı ve tehditkar davranışların cezalandırılmasını sağlamak üzere
gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Fiziksel şiddet başlıklı 35. madde uyarınca, Taraf devletler, bir başka bireye
yönelik olarak kasıtlı olarak uygulanan fiziksel şiddet eylemlerinin cezalandırılmasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
[39] Bkz. dn.25
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
149
İstanbul Sözleşmesi
Cinsel saldırı dahil cinsel şiddet başlıklı 36. madde, cinsel saldırı dahil
cinsel şiddeti suç olarak düzenlemektedir. Bu maddenin 1. bendi, karşı tarafın
özgürce verilmiş rızası olmaksızın ve kasıtlı olarak gerçekleştirilen her tür cinsel fiili kapsamaktadır. “Kasıtlı” sözcüğünün yorumu iç hukuka bırakılmıştır;
ancak davranışın kasıtlı olması zorunluluğu suçun tüm yönleriyle ilişkilidir[40].
36. maddenin 1.bendi uyarınca, Taraf devletler, herhangi bir nesneyle veya
bedensel organla bir başka kişiyle vajinal, anal veya oral olarak, kişinin rızası
olmadan cinsel nitelikte ilişkiye girme (penetrasyon); kişiye karşı rızası olmaksızın cinsel nitelikli eylemlerde bulunma; bir kişinin rızası olmaksızın üçüncü
bir kişiyle cinsel nitelikli eylemlerde bulunmasına neden olma biçimindeki
kasıtlı davranışların cezalandırılmasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya
diğer önlemleri alacaklardır.
1. bendin ilk cümlesi, bir başka kişinin bedenine, bu kişinin rızası olmaksızın vajinal, anal veya oral nüfuzla (penetrasyon) ilgilidir. Bu nüfuz, bedensel
bir organ veya bir nesneyle gerçekleştirilebilir. Metni hazırlayanlar, söz konusu
penetrasyonun cinsel nitelikte olmasını gerekli görerek, hükme sınır getirmek ve
penetrasyonla ilgili sorunlardan kaçınmak istemişlerdir. “Cinsel nitelikte” terimi,
cinsellik çağrışımı olan fiilleri anlatmaktadır. Dolayısıyla, böyle bağlantıları ve
çağrışımları olmayan fiiller kapsam dışı tutulmaktadır[41].
İkinci cümle, söz konusu taraflardan birinin rızası olmaksızın gerçekleştirilen,
ancak penetrasyonun gerçekleşmediği her tür cinsel içerikli fiili kapsamaktadır[42].
Son cümle, mağdurun kendi rızası olmaksızın faille veya başka bir kişiyle
cinsel içerikli fiillere veya bu fillere uygun davranmaya yöneltildiği durumları
kapsamaktadır. İstismarcı ilişkilerde mağdurlar, çoğu kez fail tarafından seçilen
bir kişiyle cinsel etkinlik içine girmeye zorlanmaktadır. Bu cümledeki amaç,
failin cinsel etkinliği kendisinin gerçekleştirmediği, ancak mağdurun üçüncü
bir kişiyle cinsel etkinlik içine girmesine yol açan fiilleri kapsamaktır; ancak
bunun için, söz konusu fiilin, Sözleşme’nin 36. maddesine göre suç sayılması
gereken kasıtlı davranışla bir ilişki içinde olması gerekir[43].
Rıza, mevcut koşulları değerlendiren kişinin özgür/serbest iradesinin bir
sonucu olarak, gönüllü/isteğe bağlı olarak verilmelidir (m. 36/2). Bu hükmün
uygulanmasında Sözleşme’nin Taraflarından istenilen, birinci bentte sıralanan
[40] Bkz. dn.25.
[41] Bkz. dn.25.
[42] Bkz. dn.25.
[43] Bkz. dn.25.
150
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
cinsel fiillerden herhangi biri için özgürce verilmiş rızaya, kendi ceza hukuklarında yer vermeleridir. Bununla birlikte, kanun metninin nasıl olacağına ve
nelerin özgürce rıza verilmesine engel olmuş sayılacağına karar vermek, Taraflara
bırakılmıştır. Bu bent, yalnızca, verili koşullar bağlamında değerlendirilmek
üzere, rızanın kişinin özgür iradesiyle gönüllü olarak verilmiş olması gerektiğini
belirtmektedir[44].
Taraf devletler, yukarıda yer alan düzenlemenin iç hukuk tarafından tanındığı şekliyle eski veya şu anki eşe veya partnerlere karşı işlenen eylemler için
geçerli olmasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır
(m. 36/3). Bu bent, Sözleşme Taraflarının, Sözleşme uyarınca cinsel şiddet ve
saldırıya ilişkin olarak belirlenen ve ceza gerektiren fiillerin, fail ile mağdur
arasındaki ilişki ne olursa olsun rıza dışı her tür cinsel fiili kapsamasını sağlama
yükümlülüğünü ortaya koyar. Cinsel şiddet ve saldırı, istismara dayalı ilişkilerde
güç ve kontrol dayatmanın yaygın bir biçimidir ve bu durumun ayrılmalardan
sonra da sürmesi olasılığı vardır. Bu tür fiillerin, iç hukukta tanımlandığı gibi,
halihazırdaki veya geçmişteki eşe karşı işlenmesi durumunda suç oluşumuna ve
kovuşturmaya herhangi bir istisna tanınmamasının sağlanması, büyük önem
taşır[45].
Sözleşme’nin 37. Maddesi, “zorla evlendirme”yi tanımlamaktadır. Zorla
evlilik mağdurlarından kimileri yaşadıkları ülkede evlenmeye zorlanırken,
kimileri de önce bir başka ülkeye, genellikle atalarının yaşamış oldukları
ülkeye götürülmekte ve bu ülkenin yurttaşı kişilerle evlenmeye zorlanmaktadır. Metni hazırlayanlar bu nedenle, bu hükümde iki davranışa yer vermeyi
[44] Taraflar, suçu oluşturan öğeleri değerlendirirken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
içtihatlarını dikkate almalıdırlar. Mahkeme, 4 Aralık 2003 tarihli M.C. v Bulgaristan
kararında şu görüşü belirtmiştir: “Cinsel suçların kovuşturulmasına yönelik herhangi bir
katı yaklaşımın, örneğin durum ne olursa olsun fiziksel direnç gösterildiğinin kanıtının
istenmesinin, belirli cinsel saldırı olaylarının cezasız kalmasına yol açtığı ve dolayısıyla
kişinin cinsel dokunulmazlığının etkili biçimde korunmasını tehlikeye düşürdüğü kanaatine
varılmıştır. Bu alandaki çağdaş standartlar ve eğilimler doğrultusunda, üye devletlerin
Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri gereği olan pozitif yükümlülükleri, mağdur tarafından
fiziksel direnç gösterilmediği durumlar dahil olmak üzere, karşı tarafın rızasının olmadığı
her tür cinsel fiilin etkili biçimde kovuşturulması zorunluluğu şeklinde yorumlanmalıdır”
(§ 166). Mahkeme ayrıca şu hususu da kaydetmektedir: “Yasa koyucu tarafından
seçilen özel ifade ne olursa olsun, kimi ülkelerde rıza hilafına gerçekleştirilen cinsel
fiillerin kovuşturulması, pratikte, ilgili terimlerin yorumlanmasıyla (“zorlama”, “şiddet”,
“sıkıştırma”, “tehdit”, “hile” vb) ve kanıtların koşullara duyarlı biçimde değerlendirilmesiyle
gerçekleştirilmektedir” (§ 161) (Bkz. dn.25).
[45] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
151
İstanbul Sözleşmesi
önemli saymışlardır: Bir kişiyi evlenmeye zorlamak ve kişiyi başka biriyle zorla
evlendirmek üzere ülke dışına çıkması için kandırmak[46].
Bu madde uyarınca, Taraf devletler, yetişkin bir bireyi veya çocuğu evlenmeye
zorlayan kasıtlı davranışların cezalandırılmasını sağlamak üzere, hukuki veya
diğer önlemleri alır. Taraf devletler, yetişkin bir bireyi veya çocuğu evlenmeye
zorlamak amacıyla ikamet yeri dışında diğer ülke veya Taraf devletin topraklarına kasten kandırarak götürmenin cezalandırılmasını sağlamak üzere, gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Bent 1’de suç sayılan davranış biçimi, bir yetişkinin veya çocuğun evlenmeye
zorlanmasıdır. “Zorlanma” terimi baskı veya zorlamaya başvurulan fiziksel veya
psikolojik gücü kasteder. Taraflardan en az birinin -yukarıda belirtilen koşullardan hareketle- gönüllü onayının olmadığı evlilik işleminin tamamlanmasıyla,
suç oluşmuş olur[47].
Bent 2, bir kişinin rızası olmadan bir başkasıyla evlenmeye zorlanmak üzere
kandırılarak ülke dışına çıkarılmasını, suç saymaktadır. Evlilik işleminin fiilen
gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. “Kandırma” terimi, failin, mağduru başka
bir ülkeye gitmeye teşvik etmesi için başvurduğu herhangi bir yolu anlatır;
örneğin hasta bir yakını ziyaret bahanesi gibi. Burada, hem bir kişiyi ülke dışına
çıkmak üzere kandırma, hem de ülke dışında bu kişiyi evliliğe zorlama fiillerinin olması gerekir. Metni hazırlayanlara göre, hukuki bağlayıcılığı olan diğer
uluslararası belgelerde belirtilmiş standartların da dikkate alınması açısından,
bu fiil Tarafların ceza hukukunda yer almalıdır[48].
Kadın sünneti başlıklı 38. madde uyarınca, Taraf devletler, bir kadının dış
labiası, iç labiası veya klitorisinin tamamını veya bir kısmını kesip çıkarma,
infibülasyon veya işlevini yapamaz hale getirme (f. 1/a); bir kadını yukarıda
belirtilen eylemlerden herhangi birine maruz kalmaya zorlama veya kadına bu
eylemleri yaptırma (f. 1/b); bir kız çocuğunu yukarıda belirtilen eylemlerden
herhangi birine teşvik etme, buna maruz kalmaya zorlama veya ona bu eylemleri
yaptırma (f.1 /c) biçimindeki kasıtlı davranışların cezalandırılmasını sağlamak
üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır[49].
[46] Bkz. dn.25.
[47] Bkz. dn.25.
[48] Bkz. dn.25.
[49] Kadın sünnetinin ortadan kaldırılmasına yönelik çalışmaların hızlandırılmasıyla ilgili
Dünya Sağlık Örgütü’nün 2008 tarihli 61.16 sayılı Kadın Sünnetine Son Verilmesi
Hakkındaki Kararı’nda belirtildiği gibi tıp mesleği mensupları tarafından yapılan bu tür
işlemler de ceza gerektirmektedir.
152
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırma başlıklı 39. madde uyarınca, Taraf
devletler, daha önceden bilgisi ve rızası olmaksızın kadın üzerinde kürtaj gerçekleştirilmesi; daha önceden rızası ve sürece ilişkin bilgisi olmaksızın kadının
doğal üreme kapasitesini sonlandırma amacı veya etkisi taşıyan cerrahi operasyon
gerçekleştirilmesi biçimindeki kasti davranışların cezalandırılmasını teminat
altına almak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır[50].
Cinsel taciz başlıklı 40. madde uyarınca, Taraf devletler, bir kişinin onurunu
zedelemek amacıyla veya böyle bir etkiyle istenmeyen sözlü, sözlü olmayan
(non-verbal) veya fiziksel olarak cinsel nitelikte davranışta bulunmayı, bunların
özellikle de tahrik edici, düşmanca, küçük düşürücü, yüz kızartıcı ve kırıcı bir
çevre yaratarak yapılmasını, cezai ve diğer yaptırımlara tabi kılmak üzere gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır[51].
Bu hükmün kapsamındaki davranışlar çok çeşitlidir[52]. Madde 36’da olduğu
gibi, bu hükmün kapsamındaki davranışların cinsel içerikte olması gerekir.
Ayrıca, bu davranışların mağdurun rızası hilafına olması gerekir; yani bu fiiler
fail tarafından dayatılıyor olmalıdır. Tipik olarak, cinsel taciz kapsamına giren
fiiller gücün kötüye kullanımı, ödül vaadi veya misilleme tehdidi gibi yollarla
gerçekleştirilmektedir. Bu maddenin uygulanma kapsamı, yalnızca istihdamla
sınırlı değildir. Sorumluluğun gerektirdiklerinin, davranışın gerçekleştiği özel
durumlara göre değişebileceğini de unutmamak gerekir.
2.1.2. İkincil Mağduriyete Yol Açan Davranışlar[53]
Madde 18/3 (3) uyarınca Taraf devletler, mağduru koruma ve desteğe ilişkin
alınan (Sözleşme’nin dördüncü bölümünde öngörülen)[54] önlemlerin, ikincil
mağduriyetleri engellemeye yönelik olacağını temin edecektir.
Madde 56/1, Sözleşme kapsamındaki her tür şiddet olayı mağdurunun soruşturma ve adli takibatın her aşamasında korunmasını amaçlayan usullerle ilgili
[50] 1997 tarihli Avrupa Konseyi Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları
ve İnsan Saygınlığının /Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi standartları doğrultusunda,
mağdurun eksiksiz bilgilenme temelinde kendisinin verdiği karar dışındaki her tür
kısırlaştırma işlemi, bu kapsama girer.
[51] İşyerinde cinsel taciz konusunda bkz. Bakırcı (2000); Bakırcı, K. “İşyerinde Cinsel Taciz
ve Türk İş Hukukuna İlişkin Çözüm Önerileri”, Turhan Esener’e Armağan, Ankara
2000a; Bakırcı, K. “SexualHarassment of Working Women in the United Kingdom”,
Nuri Çelik’e Armağan, Beta Yayınları, İstanbul 2001.
[52] Bkz. Bakırcı (2000); Bakırcı, (2000a); Bakırcı, (2001).
[53] Bkz. aşağıda VII. 3.2.6. Koruma Önlemleri.
[54] Bkz. aşağıda VII.2. Koruma ve Desteğe İlişkin Yükümlülükler.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
153
İstanbul Sözleşmesi
örnek niteliğinde bir liste içermektedir. Söz konusu bent uyarınca, Taraf devletler,
soruşturma ve adli takibatın her aşamasında mağdurların hak ve çıkarlarının
yanı sıra, tanık olarak onların özel ihtiyaçlarını koruma altına almak amacıyla,
gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır. Bunlar arasında mağdurların,
ailelerinin ve görgü tanıklarının tehdit, intikam veya tekrar mağdur edilmeye
karşı korunmasının sağlanması; mağdurun, en azından kendisinin ve ailesinin
tehlikede olabileceği durumlarda, failin kaçtığından, geçici veya sürekli olarak
serbest bırakıldığından haberdar edilmesinin sağlanması; iç hukukun öngördüğü
koşullar altında mağdurları, hakları ve tasarruflarındaki hizmetler, şikayetleri
üzerine başlatılan takipler, cezalar, soruşturma ve takibatların genel ilerleyişi,
onların bu husustaki rolleri ve davaların sonuçları hakkında bilgilendirilmesinin sağlanması; mağdurun doğrudan veya bir aracı yoluyla iç hukukun usul
ilkelerine uygun olarak dinlenilmesinin, kanıt sunmasının, görüş, ihtiyaç ve
endişelerini sunmasının ve bunların göz önünde bulundurulmasının sağlanması;
mağdurlara hak ve çıkarlarının uygun bir şekilde sunulmasını ve söz konusu hak
ve çıkarların göz önünde bulundurulmasını sağlayacak uygun destek hizmetleri
sunulması; mağdurların mahremiyet ve görüntüsünü korumak amacıyla uygun
önlemlerin benimsenmesi; mümkün olan durumlarda, mahkeme ve kolluk
kuvvetleri birimlerinde mağdur ve fail arasında temas kurulmasından kaçınılmasının sağlanması; iç hukuk tarafından öngörülen ilkelere uygun olarak, uygun
iletişim teknolojilerinin kullanılması yoluyla mağdurun mahkeme salonunda
olmaksızın ya da fail olduğu iddia edilen kişinin yokluğunda mahkemede ifade
verebilmesinin mümkün kılınması gibi önlemler mevcuttur (m. 56/1).
Ev içi şiddet ve kadına yönelik şiddet mağduru tanıklara, özel koruma
önlemleri temin edilmelidir (m. 56/2).
2.1.3. Toplumsal Cinsiyet Klişeleri ve Önyargılar[55]
Sözleşme, kadınlara yönelik şiddeti ve ayrımcılığı besleyen toplumsal cinsiyet
klişeleri ve önyargıların da ortadan kaldırılmasını öngörmektedir[56].
2.1.3.1. Genel Olarak
Madde 12/1 uyarınca, Taraf devletler, kadınların daha aşağı düzeyde olduğu
düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine
dayalı önyargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün
[55] Bu konuda geniş bilgi için bkz. Bakırcı (2012).
[56] Bkz. aşağıda VI.1.Toplumsal Cinsiyete Duyarlılık.
154
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
kazınması amacıyla, kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak önlemleri alacaklardır[57].
2.1.3.2. Sözde “Namus” Adına İşlenen Suçlar da Dahil Olmak Üzere
İşlenen Suçları Mazur Gösterici Gerekçeler
Madde 12/5 uyarınca, Taraf devletler, kültür, töre, din, gelenek veya sözde
“namus” gibi kavramların, bu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet
eylemine gerekçe olarak kullanılmamasını temin edeceklerdir.
Madde 42/1 uyarınca, Taraf devletler, Sözleşme kapsamında kalan şiddet
eylemlerinin gerçekleştirilmesinden sonra başlatılan ceza davalarında kültür, töre,
din, gelenek veya sözde “namus”un gerekçe olarak öne sürülmesinin önlenmesini temin etmek üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır. Bu,
özellikle mağdurun kültürel, dini, sosyal veya geleneksel olarak kabul gören
davranış normlarını veya törelerini ihlal ettiği iddialarını da içerir[58].
Böylece, kadınlara yönelik şiddet fiillerinde kültür, töre, din, gelenek veya
sözde “namus” gibi gerekçelerin, şiddeti haklı kılan gerekçeler olarak kullanılmasının önüne geçilmek istenmiştir.
2.1.3.3. Mağdurun Cinsel Geçmiş ve Davranışları
Taraf devletler, herhangi bir hukuki veya cezai davada mağdurun cinsel
geçmiş ve davranışlarına ilişkin kanıtların yalnızca ilgili ve gerekli olması
durumunda kullanılmasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri
alacaklardır (m. 54).
Bu maddede, özellikle cinsel saldırı dahil cinsel şiddet davalarında kadınların saygınlığını, kredibilitesini sarsmak, sözkonusu eylemde rızasının var
olduğunu kanıtlamak için ileri sürülen cinsel geçmiş ve davranışlara ilişkin
kanıtların, ancak “ilgili ve gerekli olması” durumunda kullanılabileceği öngörülmüştür. Çünkü bu tür kanıtların sunulması, mağdura yönelik “çok eşli”,
“hafif ”, “ahlakdışı” olduğu ve korunmaya layık olmadığı biçimindeki önyargıları pekiştirir. Çoğunluğu kadın olan cinsel şiddet mağdurlarına, ancak saygın
olmaları halinde mahkemelerce koruma sağlandığından, bu tür önyargılar, fiili
eşitsizliğe ve ayrıca ikincil mağduriyete yol açar. Oysa mağdurun cinsel geçmiş
[57] Karş. BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi,
m.5.
[58] Bkz. aşağıda VII.3.2.8.3.Cezayı Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Sebepler.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
155
İstanbul Sözleşmesi
ve davranışları hiçbir saldırıyı haklı kılmaz ve mağdurlar ikinci bir travma daha
yaşama korkusu taşımadan, hukuki yollara başvurabilmelidirler[59].
2.1.3.4. Aşağılayıcı Cinsel İçeriği Olan veya Şiddet Unsuru Taşıyan
Bilgi ve İletişim
Madde 17 uyarınca, Taraf devletler ifade özgürlüğüne ve bağımsızlıklarına
gerekli saygıyı göstererek özel sektör, bilgi ve iletişim teknolojileri sektörü ve
medyayı, kadına yönelik şiddetin önlenmesi ve kadın onuruna duyulan saygının
arttırılması için politika geliştirme, uygulamaya katılma ve yönergeler ile öz
düzenleyici standartlar geliştirme hususlarında teşvik eder (b. 1).
Bu maddenin amacı, bu Sözleşme kapsamındaki her tür şiddeti önleme ve
bu tür fiillerle mücadele şeklindeki uzun vadeli amacı gerçekleştirmeye yönelik
çabalara yeni bir ivme kazandırmaktır. Bu düzenlemeyle, zararlı toplumsal
cinsiyet temelli klişelerin, kadınları aşağılayıcı görüntü ve yorumların medyada
yer almasının önüne geçilmek istenmektedir[60].
Bent 1, iki farklı yükümlülük seti içermektedir: Birincisi, Sözleşme’nin
Taraflarından, özel sektörü, bilgi ve iletişim teknolojileri sektörünü ve medyayı,
kadınlara yönelik şiddeti önlemeye yönelik yerel, bölgesel veya ulusal politikaların ve çabaların yalnızca oluşturulmasına değil, bunların uygulanmasına da
katılmaya özendirmeleri istenmektedir. Bu alanda harekete geçilip geçilmeyeceği,
geçilecekse ne tür girişimlerde bulunulacağı, ilgili Taraflara bırakılmıştır. Bu
hususun medya açısından taşıdığı önem, Tarafların bu özendirmesinde ifade
özgürlüğüne ve medyanın bağımsızlığına özel özen gösterilmesi gerekliliğidir.
Bağımsızlık, özel olarak yayın politikasının bağımsızlığı açısından değerlendirilmelidir. İkincisi, Taraflardan, özel sektörü, bilgi ve iletişim teknolojileri
sektörünü ve medyayı belirli konularda özendirmeleri talep edilmektedir. Buna
göre söz konusu kesimler, kadınların saygınlığını sağlayacak kılavuzlar ve kendi
[59] Bkz. dn.25.
[60] Medya ve Yeni İletişim Hizmetleri Yönlendirme Komitesi’nin, Avrupa Konseyi
Parlamentosu’nun Medyada Cinsiyetçi Klişelere/Kalıplara Karşı Mücadeleyle İlgili
1931 (2010) sayılı Tavsiye Kararı ile ilgili yorumunda da belirttiği gibi, “Toplumsal
cinsiyet kalıplarına karşı mücadele, en kabul edilmez tezahür biçimlerinden biri olan
toplumsal cinsiyet temelli şiddet dahil olmak üzere eşitsizliklerin azaltılmasına katkıda
bulunacaktır. Bu konunun gerektiği gibi ele alınmasının medyanın bağımsızlığı gibi
temel bir ilkeyi de gözetmesi kaçınılmaz olduğuna göre, salt düzenleyici ve denetleyici
önlemlerin, tatmin edici sonuç yaratmaması olasıdır. Dolayısıyla, görev büyük ölçüde
medyanın kendisine düşmektedir; medya, kendi özel kimliklerine sahip çeşitli kişileri
eşitlik temelinde yansıtma ve hepsine adil davranma ilkesini kendi mesleki kurallarına
ve işleyiş mekanizmalarına yedirmeli ve kalıplarla gündelik olarak mücadele etmelidir.
Yönetişim model ve yaklaşımlarıyla bulunabilecek çözümleri gözetmek daha da etkili
olabilir.”
156
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
kendini yönetme standartları oluşturmalı, böylece kadınlara yönelik şiddetin
önlenmesine katkıda bulunmalıdırlar. Bununla birlikte, madde 17 bent 1’de
kadınlara yönelik şiddeti önlemek üzere politikalara, yönlendirici ilkelere ve
kendi kendini yönetme standartlarına yapılan atıflar, örneğin işyerlerinde
cinsel taciz olaylarının nasıl ele alınacağına ilişkin protokoller ve yönlendirici
ilkeler oluşturan özel şirketlerin sayısını artırmaya yönelik bir mesaj olarak
yorumlanmalıdır. Bir başka amaç da, bilgi ve iletişim teknolojileri ve medya
sektörlerini, zararlı toplumsal cinsiyet kalıplarından, kadınları aşağılayıcı, şiddet
ve seks bağlantılı imajlardan kaçınmalarını sağlayacak standartları geliştirmeye
özendirmektir. Burada kastedilen, söz konusu aktörleri, kadınlara yönelik şiddet
olaylarının ele alınmasında hakları temel alan, toplumsal cinsiyete duyarlı ve
sansasyondan kaçınan etik kurallar geliştirmeye yöneltmektir. Tüm bu önlemler, ifade, basın ve sanat özgürlükleri ile ilgili temel ilkelere saygı gözetilerek
alınmalıdır[61].
Madde 14/2 uyarınca, Taraf devletler medyada, kadın erkek eşitliği, kalıplaşmamış toplumsal cinsiyet rolleri, karşılıklı saygı, kişisel ilişkilerdeki çatışmalarda çözüm yolları, kadına yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet ve kişisel
bütünlük hakkı gibi konulardaki ilkeleri geliştirmek amacıyla gerekli adımları
atacaktır[62].
2.2. Ayrımcılık
Kadınlarla erkekler arasında hukuki ve fiili eşitliğin gerçekleştirilmesinin,
kadına yönelik şiddeti önlemede anahtar bir unsur olduğunu kabul eden Sözleşme, kadınlara yönelik her türlü (doğrudan ve dolaylı) ayrımcılığı yasaklamakta,
hukuki ve fiili eşitliğin sağlanmasını öngörmektedir[63].
Sözleşme’nin amaçları arasında, kadına yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan
kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirerek maddi (fiili) kadın
erkek eşitliğini sağlamak yer almaktadır (m. 1/b).
[61] Bkz. dn.25; Avrupa Konseyi, Bakanlar Komitesi ve Parlamentosu aracılığıyla uzun
süredir toplumsal cinsiyet kalıplarına ve kadın erkek eşitsizliğine son verme çağrısında
bulunmaktadır ve bu amaçla aşağıdaki tavsiyeleri kabul etmiştir: Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesi’nin R(84)17 sayılı Medyada Kadın Erkek Eşitliği ile İlgili Tavsiye Kararı; Avrupa
Konseyi Parlamentosu’nun 1555(2002) sayılı Medyada Kadın İmajıyla İlgili Tavsiye Kararı;
Avrupa Konseyi Parlamentosu’nun 1799(2007) sayılı Reklamlarda Kadın İmajıyla İlgili
Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Parlamentosu’nun 1751(2010) sayılı Medyada Cinsiyetçi
Klişelere/Kalıplara Karşı Mücadeleyle İlgili Kararı ve 1931(2010) sayılı Tavsiye Kararı.
[62] Bkz. aşağıda VII.1.2.2.Toplumsal Cinsiyet Eğitimi.
[63] Bu kavramlar hakkında geniş bilgi için bkz. Bakırcı (2012).
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
157
İstanbul Sözleşmesi
Madde 4/1 uyarınca, Taraf devletler, kadına yönelik her türlü ayrımcılığı
kınar ve bu ayrımcılığı önlemek için özellikle, ulusal anayasalarına veya diğer
uygun mevzuatına kadın erkek eşitliği ilkesini dahil edip, bu ilkenin uygulamada
da gerçekleştirilmesini sağlayarak, kadınlara yönelik ayrımcılığı, gerektiğinde
yaptırımlar uygulanması yoluyla yasaklayarak, kadına yönelik ayrımcılık içeren kanunları ve uygulamaları yürürlükten kaldırarak, gerekli hukuki ve diğer
önlemleri gecikmeksizin alacaklardır.
Sözleşme, kadına yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin önlenmesi ve
kadınların korunması için gerekli olan özel önlemlerin alınmasına izin vermektedir[64]. Sözkonusu özel önlemler, Sözleşme kapsamında ayrımcılık olarak
kabul edilmeyecektir (m. 4/son f.)[65].
İstanbul Sözleşmesi, yukarıda da belirtildiği gibi[66], farklı gruplar arasında
ayrım yapılmasını da yasaklamaktadır. Taraf devletler bu Sözleşme’de öngörülen
korumayı hiçbir ayrıma (cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi
görüş veya farklı görüşe sahip olma, ulusal veya sosyal köken, herhangi bir
etnik azınlık, mülkiyet, doğum, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, yaş,
sağlık durumu, medeni durum, göçmen ya da mülteci olma, engelli olma veya
diğer bir duruma dayalı ayrıma) yer vermeksizin, bütün gruplara sağlamakla
yükümlüdür (m. 4/3). Sözleşme’de ayrımcılık nedenleri, sayılı ve sınırlı değildir.
3. Taraf Devletlerin Sorumluluklarının Kapsamı
Sözleşme, Taraf devletleri hem kamu, hem de özel hukuk gerçek ve tüzel
kişilerinin kadınlara yönelik şiddet eylemlerinden sorumlu tutmaktadır.
Madde 5 uyarınca, Taraf devletler, kadına yönelik şiddet eylemlerinde
bulunmaktan kaçınacaklar; devlet adına faaliyet gösteren devlet yetkilileri,
görevliler, kurumlar, kuruluşlar ve diğer aktörlerin bu yükümlülüğe uygun
hareket ettiklerini temin edeceklerdir. Taraf devletler, devlet dışı aktörlerce
işlenen ve Sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemlerinin önlenmesini,
kovuşturulmasını, cezalandırılmasını ve tazmin edilmesini sağlamak üzere,
gerekli hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır[67].
[64] Özel önlemler konusunda geniş bilgi için bkz. Bakırcı (2012).
[65] Karş. BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi,
m.4.
[66] Bkz. yukarıda 1.3.Erkekler; 1.4.LGBTİ Bireyler.
[67] Bkz. aşağıda VI.9.Azami Dikkat ve Özen Gösterme Yükümlülüğü (“DueDiligence” İlkesi);
VII.3.1.Hukuk Davaları ve Giderimler.
158
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Uluslararası hukuka göre bir devlet, emniyet görevlileri, göçmenlik bürolarında görev yapanlar ve cezaevi görevlileri gibi kendi çalışanlarının tutum ve
davranışları nedeniyle kendisine atfedilebilecek haksız fiillerinden sorumludur.
Bu ilke, BM Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2001 tarihli Haksız Fiilleri
Nedeniyle Devletlerin Uluslararası Sorumluluğu ile ilgili düzenlemelerinde
belirlenmiştir ve uluslararası hukukta adet olarak geniş ölçüde benimsenmiştir. Uluslararası insan hakları hukukuna göre devletin hem negatif, hem de
pozitif görevleri vardır. Devlet görevlileri, hem hukuka saygılı olup uluslararası
sorumluluğa yol açan haksız fiillerden kaçınmalı, hem de kişileri devlet dışı
diğer aktörlerin bu tür fiillerinden korumalıdır[68].
Madde 12/2 uyarınca, Taraf devletler herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin
bu Sözleşme’nin kapsamında kalan her türlü şiddet eylemini önleyecek gerekli
hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır.
Dolayısıyla Sözleşme, hem özel alanda (ev içinde) hem de kamusal alanda
eş, partner gibi birlikte yaşanan kişiler tarafından yöneltilen şiddeti yasakladığı
gibi, işyerlerindeki, okullardaki, karakollardaki, hapishanelerdeki ve benzeri
yerlerdeki kadına yönelik şiddeti de yasaklamakta ve Taraf devletleri kadına
yönelik her türlü şiddetten sorumlu tutmaktadır.
Sözleşme, silahlı çatışmalarda sivil halkı ve özellikle de kadınları yaygın veya
sistematik cinsel saldırı ve cinsel şiddet şeklinde etkileyen, devam edegelen
insan hakları ihlallerinin mevcudiyetinin ve gerek çatışmalar esnasında, gerekse
çatışmalardan sonra toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin artma potansiyelinin
bilincinde olarak, Taraf devletleri hem barış, hem silahlı çatışma dönemlerindeki
ve sonrasında devam eden, kadınlara yönelik şiddetten sorumlu tutmaktadır
(m. 2/3)[69].
Sözleşme, Taraf devletleri, yalnızca kendi vatandaşlarına yönelik şiddetten
değil, sığınmacı, mülteci ve hukuki durumu ne olursa olsun, göçmen kadınlara
yönelik şiddetten de sorumlu tutmaktadır (m. 59, 60, 61).
VI. DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMESİNDE
UYMASI GEREKEN İLKELER
Sözleşme, Taraf devletlerin, Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklerini yerine
getirirken aşağıdaki ilkelere uymasını öngörmektedir:
[68] Bkz. dn.25.
[69] Karş. Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Anlaşması, m.7.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
159
İstanbul Sözleşmesi
1. Toplumsal Cinsiyete Duyarlılık
Madde 3/c uyarınca, “toplumsal cinsiyet” belli bir toplumun kadınlar ve
erkekler için uygun gördüğü sosyal olarak inşa edilen roller, davranışlar, etkinlikler ve yaklaşımlar anlamına gelir.
Madde 6 uyarınca, Taraf devletler bu Sözleşme hükümlerinin uygulanmasında ve etkilerinin değerlendirilmesinde, toplumsal cinsiyet bakış açısına yer
vermeyi taahhüt ederler.
Madde 18/3 (1) uyarınca, Taraf devletler mağduru koruma ve desteğe ilişkin
alınan (Sözleşme’nin dördüncü bölümünde öngörülen)[70] önlemlerin kadına
yönelik şiddet ve ev içi şiddetin toplumsal cinsiyet anlayışına dayanacağını ve
mağdurun insan haklarına ve güvenliğine odaklanacağını temin edeceklerdir.
Madde 49/2 uyarınca, Taraf devletler, şiddetin toplumsal cinsiyete dayalı
anlayışına ve insan hakları temel ilkelerine uygun olarak, Sözleşme uyarınca
belirlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkili biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Madde 60/1 uyarınca, Taraf devletler, 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna
İlişkin Sözleşme’nin 1/A(2) maddesinin anlamı çerçevesinde, kadınlara yönelik
toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin zulüm çeşidi ve tamamlayıcı/yardımcı korumayı gerektiren ciddi bir zarar olarak tanınması için, gerekli hukuki veya diğer
önlemleri alacaklardır (m. 60/1). Taraf devletler, Sözleşme’deki gerekçelerden
her birinin toplumsal cinsiyete duyarlı biçimde yorumlanmasını sağlayacaklar ve
bu gerekçelerden bir veya birden fazlası nedeniyle korkulduğunda, başvuranlara
yürürlükteki ilgili mevzuata göre mülteci statüsü vereceklerdir.
Madde 60/3 uyarınca, Taraf devletler, sığınmacılar için, toplumsal cinsiyete
duyarlı kabul usullerinin ve destek hizmetlerinin yanı sıra, toplumsal cinsiyet
yönergelerini ve mülteci statüsünün belirlenmesi ve uluslararası koruma başvurusunu da kapsayan, toplumsal cinsiyete duyarlı sığınma usullerini geliştirmeye
yönelik, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
2. Kadınların Güçlendirilmesi
Madde 1/1 uyarınca, Sözleşme’nin amacı, kadına yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirmek de
dahil olmak üzere, kadınlarla erkekler arasında fiili eşitliği sağlamaktır.
[70] Bkz. aşağıda VII.2.Koruma ve Desteğe İlişkin Yükümlülükler.
160
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Madde 6 uyarınca, Taraf devletler, Sözleşme hükümlerinin uygulanmasında
ve etkilerinin değerlendirilmesinde kadınların güçlendirilmesine yönelik etkili
politikalar geliştirmeyi ve uygulamayı taahhüt ederler.
Madde 12/3(3) uyarınca, Taraf devletler, kadınların güçlenmesine yönelik
program ve faaliyetleri arttırmak amacıyla gerekli önlemleri alacaklardır.
Madde 18/3 (3) uyarınca, Taraf devletler, mağduru koruma ve desteğe ilişkin
alınan (Sözleşme’nin dördüncü bölümünde öngörülen)[71] önlemlerin, şiddet
mağduru kadınların güçlendirilmesi ve ekonomik bağımsızlığını hedeflemesini
temin edeceklerdir.
Bu düzenleme uyarınca, mağdurlar veya hizmetlerden yararlananlar; haklarını
bilip tanımalı, kendilerine saygılı, değer verici ve duyarlı yaklaşan destekleyici
bir ortamda kendi kararlarını verebilmelidir. Bu arada, verilen hizmetlerin
mağdurlara kendi yaşamlarını kontrol etme özelliği taşıması gerekir ki, bu pek
çok durumda özellikle failden ekonomik olarak bağımsız olmayı sağlamak üzere
üzere finansal güvenliği de öngörür[72].
Madde 20/1 uyarınca, Taraf devletler, mağdurların şiddet sonrası iyileşmelerini kolaylaştıracak hizmetlere erişimlerini sağlamak üzere, gerekli hukuki
veya diğer önlemleri alacaklardır. Bu önlemler, gerektiğinde, yasal ve psikolojik
danışmanlık, mali yardım, konut, eğitim, öğretim ve iş bulma desteği gibi
hizmetleri içerir.
Taraf devletler, 18. maddenin 5. bendine[73] uygun olarak, (şiddete açık
hale gelmiş olan) güç durumdaki mağdurların korunmasını kolaylaştırmak
amacıyla üçüncü devletlerle ikili ve çoklu anlaşmaların yürürlüğe konması da
dahil, gerektiğinde, üçüncü ülkelerin kalkınma yardım programları ile kadına
yönelik şiddet ve ev içi şiddetle mücadele ve şiddeti önlemeyi bütünleştirmek
için çaba göstereceklerdir (m. 62/4).
3. Kapsamlı, Eşgüdümlü ve Bütüncül Politikalar İzleme
Şiddete uğrayan kadınların güvenliklerinin, fiziksel ve psikolojik sağlıklarının yeniden kazandırılması, yaşamlarını yeniden kurmalarının sağlanması için,
kapsamlı politikalara ihtiyaç vardır.
[71] Bkz. aşağıda VII.2.Koruma ve Desteğe İlişkin Yükümlülükler.
[72] Bkz. dn.25.
[73] Bkz. yukarıda V.1.1.2.Şiddete Açık Kadın Grupları.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
161
İstanbul Sözleşmesi
Madde 1/1 uyarınca, Sözleşme’nin amacı, ev içi şiddetin tüm mağdurlarının
ve kadına yönelik şiddet mağdurlarının korunması ve bunlara yardım edilmesi
için kapsamlı bir çerçeve, politika ve önlemler tasarlamak; kadına yönelik şiddet
ve ev içi şiddetin ortadan kaldırılması için bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesi maksadıyla kuruluşların ve kolluk kuvvetleri birimlerinin birbiriyle etkili
bir biçimde işbirliği yapmalarına destek ve yardım sağlamaktır.
Madde 7 uyarınca, Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü
şiddeti önlemek ve bununla mücadele etmek için ilgili tüm önlemleri, kadına
yönelik şiddet ve ev içi şiddete bütüncül bir yaklaşım sunmaya ilişkin tüm
ilgili önlemleri içeren etkili, kapsamlı ve koordineli politikaları ülke çapında
benimsemek ve uygulamak için gerekli hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır.
Taraf devletler, sözkonusu politikaların mağdurun haklarının tüm önlemlerin
merkezine yerleştirilmesini ve bu politikaların ilgili tüm kurum, kuruluş ve
örgütler arasında etkili işbirliğine dayalı olarak uygulanmasını sağlayacaklardır.
Bu madde uyarınca alınan önlemler, gerektiğinde, devlet kurumları, ulusal,
bölgesel ve yerel yönetimler ile makamları, ulusal insan hakları kuruluşları ve
sivil toplum kuruluşları gibi ilgili tüm aktörleri kapsayacaktır[74].
Avrupa Konseyi düzeyinde hazırlanan son dönemdeki diğer sözleşmelere
benzer biçimde bu Sözleşme de, “ÖKK” formülünü izlemektedir: Önleme,
Koruma ve Kovuşturma. Bununla birlikte, bu Sözleşme’nin kapsadığı tüm şiddet biçimlerine karşı etkili bir tepki bu üç alanda alınacak önlemlerin ötesinde
önlemler gerektirdiğinden, metni hazırlayanlar bu formüle bir de “BP” katma
gereğini duymuşlardır: “Bütüncül Politikalar”[75].
Ulusal insan hakları kuruluşlarından kastedilen, BM Genel Kurulu’nun
1993 tarihli ve 48/134 sayılı İnsan Haklarının Korunması ve Geliştirilmesi için
Çalışan Ulusal Kuruluşlarla İlgili Kararı’nda öngörülen standartlar uyarınca
oluşturulan kuruluşlardır[76].
4. Yeterli Mali ve Beşeri Kaynaklar Tahsis Etme
Madde 8 uyarınca, Taraf devletler, sivil toplum ve hükümet dışı kuruluşlar
tarafından yürütülenler de dahil, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddetle mücadele ve şiddeti önlemeye ilişkin bütüncül politikaların, önlemlerin
[74] Ayrıca bkz. m. 13/1; 18/2.
[75] Bkz. dn.25.
[76] Bkz. dn.25.
162
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
ve programların uygun biçimde uygulanması için yeterli mali ve beşeri kaynak
tahsis edeceklerdir.
Bu madde, kamu mercileri ile ilgili hükümet dışı ve sivil toplum kuruluşlarınca yürütülen her iki koldaki etkinliklere yeterli finansal ve insani kaynak
tahsis edilmesini sağlama amacını gütmektedir. Metni hazırlayanlar, üye devletlerin birbirinden farklı ekonomik koşullarını dikkate alarak, bu yükümlülüğün
kapsamını “yeterli kaynak” tahsisi ile sınırlandırma yolunu seçmişlerdir. Başka
bir deyişle tahsis edilen kaynaklar, hedefler kümesi veya uygulanacak önlem
için yeterli olmalıdır[77].
5. Hükümet Dışı Kuruluşlarla, Sivil Toplumla ve Erkeklerle İşbirliği
Madde 9 uyarınca, Taraf devletler, kadına yönelik şiddetle mücadelede aktif
olan ilgili hükümet dışı kuruluşlar ve sivil toplumun çalışmalarını her düzeyde
göz önünde bulunduracak, teşvik edecek, destekleyecek ve bu kuruluşlarla etkin
işbirliği tesis edecektir.
Birçok üye Devlette, ev içi şiddet mağduru kişilere yönelik hizmetlerin
çok büyük bölümü ile kadınlara yönelik şiddetin diğer biçimlerinin mağduru
olan kişilere yönelik hizmetler, hükümet dışı veya sivil toplum kuruluşları
tarafından verilmektedir. Bu kuruluşlar, sığınma imkanları, hukuk yardımları,
tıbbi ve psikolojik danışmanlık, acil telefon hatları ve diğer temel hizmetlerin
sağlanmasında uzun bir geleneğe sahiptirler. Bu maddede amaçlanan, bu çeşitli
kuruluşların Sözleşme kapsamında yer alan şiddet fiillerinin önlenmesine ve
bunlara karşı mücadele edilmesine yapabilecekleri önemli katkıların vurgulanmasıdır. Dolayısıyla madde, Sözleşme’nin Taraflarından, bu kuruluşların
çalışmalarını tanımalarını, örneğin deneyimlerinden yararlanmalarını, çok
kuruluşlu işbirliklerine veya m. 7’nin öngördüğü kapsamlı hükümet politikalarının uygulanmasına onları da dahil etmelerini istemektedir. Bu madde, böyle
bir tanımanın ötesinde, Sözleşme’nin Taraflarından, kendilerini görevlerine
adamış hükümet dışı kuruluşların ve sivil toplum kuruluşlarının çalışmalarını
aktif olarak özendirip desteklemelerini talep etmektedir. Madde 9, yalnızca
hükümet dışı kuruluşlara ve kadınlara yönelik şiddete karşı mücadele eden sivil
topluma atıfta bulunsa bile, bu durum Tarafları daha ileri gitmekten ve daha
geniş kapsamıyla ev içi şiddete odaklanan hükümet dışı kuruluşların ve sivil
toplumun çalışmalarını da desteklemekten alıkoymamalıdır[78].
[77] Bkz. dn.25.
[78] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
163
İstanbul Sözleşmesi
Madde 12/3(1) uyarınca, Taraf devletler, erkekler ve erkek çocukları başta
olmak üzere, tüm toplum üyelerinin Sözleşme kapsamındaki tüm şiddet türlerini
önlemek üzere aktif katkılar sağlamasını teşvik etmek için, gerekli önlemleri
alacaklardır.
Bu düzenleme, toplumun tüm üyelerinin şiddetin önlenmesine önemli
katkılar yapabileceğini ve bunun özendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu
Sözleşme kapsamındaki şiddet fiillerinin çoğunun failleri erkekler ve erkek
çocukları olduğundan, bu tür şiddetin önlenmesinde erkeklerin özel rolünün
vurgulanması gereği duyulmuştur. Ancak, erkeklerin ve erkek çocuklarının
çoğunluğunun bu tür olaylara karışmadığını da dikkate alarak, bu katkının
çeşitli biçimler alabileceği de vurgulanmıştır: Rol modeli, değişimin özneleri
olmak, kadın ve erkek arasında eşitliği savunmak ve karşılıklı saygıyı geliştirmek
gibi. Erkekler, şiddete karşı tutum alarak, toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlama
uğraşına başka erkekleri de katarak, aile sorumluluklarını üstlenip rol modelleri
oluşturarak, önemli katkılarda bulunabilirler[79].
6. Özel Sektör ve Medya ile İşbirliği
Madde 17, Taraf devletlerin, özel sektör, bilgi ve iletişim teknolojileri sektörü
ve medya ile kadına yönelik şiddetin önlenmesi ve kadın onuruna duyulan
saygının arttırılması için işbirliği yapmasını öngörmektedir[80].
7. Araştırma, Veri Toplama ve Bulguları Paylaşma
Sözleşme’nin uygulanmasını teminen, Taraf devletler, Sözleşme kapsamında
yer alan her türlü şiddet eylemine ilişkin tasnif edilmiş ilgili istatistiki veriyi
düzenli aralıklarla toplamayı; şiddetin temel nedenlerini ve etkilerini, şiddet
eylemleri ve mahkumiyet oranları ile Sözleşme’nin uygulanması için alınan
önlemlerin etkinliğini incelemek amacıyla, Sözleşme kapsamındaki her türlü
şiddet alanında yapılan araştırmaları desteklemeyi taahhüt ederler (m. 11/1).
Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddetin yaygınlığını
ve eğilimlerini değerlendirmek üzere, düzenli aralıklarla nüfusa dayalı araştırmalar yapmaya çaba göstereceklerdir (m. 11/2)[81].
[79] Bkz. dn.25
[80] Bkz. yukarıda VI.2.1.3.4.Aşağılayıcı Cinsel İçeriği Olan veya Şiddet Unsuru Taşıyan Bilgi
ve İletişim; bkz. aşağıda VII.1.2.2.Toplumsal Cinsiyet Eğitimi.
[81] Taraflar, nüfus temelli araştırmaları tasarlarken, Dünya Sağlık Örgütü’nün Kadın Sağlığı
ve Kadına Yönelik Ev içi Şiddet Araştırması’na ve Kadınlara Yönelik Şiddet Uluslararası
Araştırması’na başvurabilirler.
164
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Taraf devletler, uluslararası işbirliğini harekete geçirmek ve uluslararası
düzeyde kıyas yapmayı mümkün kılmak amacıyla, bu madde uyarınca toplanan
bilgileri Sözleşme’nin 66. maddesinde atıfta bulunulan Uzmanlar Grubu’na[82]
sağlar (m. 11/3).
Taraf devletler, bu madde uyarınca toplanan bilgilerin kamuya açık olmasını
sağlayacaklardır (m. 11/4).
Verilerin sistematik ve yeterli biçimde toplanması, bu Sözleşme kapsamında
yer alan kadınlara yönelik şiddet fiillerinin önlenmesine ve bu olguya karşı
mücadele edilmesine yönelik etkili politikalar geliştirilmesinin temel bileşenlerinden biri olarak, öteden beri kabul edilmektedir. Bu bölüm, Sözleşme kapsamında yer alan her tür şiddet biçiminin önlenmesi ve bunlara karşı mücadele
edilmesi açısından, temsil kabiliyeti olan ve karşılaştırılabilir verilerin düzenli
olarak toplanmasının önemine ve bununla ilgili yükümlülüğe işaret eder[83].
Bu Bölüm’de, madde 10 kapsamında oluşturulan eşgüdüm organı veya organları tarafından toplanması, analiz edilmesi ve yayılması, ayrıca Sözleşme’nin
uygulanmasını izlemekten sorumlu bağımsız uzmanlar grubuna (GREVIO)
iletilmesi gereken verilerin ne tür veriler olacağı belirlenmektedir[84]. Ayrıca,
kadınlara yönelik şiddet ve ev içi şiddet alanındaki araştırmaları destekleme
gerekliliğinin altı çizilmektedir[85].
Madde 65’te de belirtildiği gibi verilerin toplanması, muhafazası ve dönüştürülmesi, gizliliği sağlamak ve mağdurların, faillerin ve ilgili diğer kişilerin özel
yaşamlarına saygı adına Avrupa Konseyi Kişilerin Kişisel Verilerinin Otomatik
İşlenmesinde Korunmaları Sözleşmesi uyarınca yapılmalıdır. 65. maddede
belirtilen standartlar, yalnızca ülkelerarası veri aktarımı durumlarında değil,
veri toplandığı, muhafaza edildiği ve toplanan verilerin dönüştürüldüğü her
durumda gözetilmelidir[86].
Madde 11/4, toplanan bilgilerin halka açık tutulması yükümlülüğünü getirmektedir. Bununla birlikte, halka açıklanacak bilgilerin biçimini ve açıklanma
[82] Bkz. aşağıda VIII.1.Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddete Karşı Eylem Uzmanlar Grubu
(GREVIO).
[83] Avrupa Konseyi’nin, Avrupa Konseyi Üyesi Devletlerde Ev İçi Şiddetle İlgili Veri Toplanması
hakkındaki araştırması (EG-VEW-DC(2008)), bu kategorileri tanımlamakta ve mevcut
uygulamalar ötesinde idari verilerin toplanmasıyla ilgili tavsiyelere de yer veren model
oluşturacak bir yaklaşım geliştirmektedir.
[84] Bkz. aşağıda VIII.İzleme Mekanizması.
[85] Bkz. dn.25.
[86] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
165
İstanbul Sözleşmesi
yollarını, hangi bilgilerin paylaşılacağını belirlemek, Taraflara bırakılmıştır.
Taraflar, 11. madde çerçevesinde toplanan bilgileri halkla paylaşırken, durumdan
etkilenen kişilerin özel yaşamlarının gizliliğine özel özen göstereceklerdir[87].
8. Koordinasyon Birimi Kurma
Madde 10 uyarınca, Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü
şiddetle mücadele etmek ve şiddeti önlemek üzere politikaların ve önlemlerin
koordinasyonu, uygulanması, izlenmesi ve değerlendirilmesinden sorumlu bir
veya birden fazla resmi kurum görevlendirecek veya kuracaktır. Bu organlar
araştırma ve veri toplamaya ilişkin 11. maddede bahsedildiği şekilde veri toplanmasını koordine edecek, bu verileri analiz edecek ve sonuçlarını yayımlayacaktır.
Taraf devletler, bu madde uyarınca görevlendirilen veya kurulan birimlerin,
uluslararası işbirliğine ilişkin Bölüm VIII uyarınca (m.62-65)[88] alınan önlemlere
ilişkin bilgi almalarını sağlayacaklardır.
Taraf devletler, bu madde uyarınca görevlendirilen veya kurulan birimlere,
diğer Taraf devletlerdaki muadilleriyle doğrudan iletişim kurma ve ilişki geliştirme imkanı sağlayacaklardır.
Bu maddede geçen “resmi kurum” terimi, hükümete bağlı herhangi bir birim
veya kurum olarak anlaşılmalıdır. Bu da, ulusal veya bölgesel düzeyde var olan
veya oluşturulacak bir organ veya kurum olabilir. Var olan veya oluşturulacak
kurumun büyüklüğü, personeli ve finansmanı, nereye bağlı olup nereye rapor
vereceği gibi hususlar, Taraflarca belirlenecektir[89].
9. Azami Dikkat ve Özen Gösterme Yükümlülüğü (“DueDiligence”
İlkesi)
Madde 5/1, devletin, kendi yetkililerinin, görevlilerinin, temsilcilerinin,
kurumlarının veya devlet adına hareket eden diğerlerinin kadınlara yönelik
şiddet anlamına gelen fiillerden kaçınmalarını sağlama yükümlülüğünden söz
ederken[90], madde 5/2 Tarafların, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen
fiilleri gerekli titizlikle ele alma yükümlülüğünü ortaya koymaktadır.
[87] Bkz. dn.25.
[88] Bkz. aşağıda VII.4.Uluslararası İşbirliğine İlişkin Yükümlülükler.
[89] Bkz. dn.25.
[90] Bkz. yukarıda V.3.Taraf Devletlerin Sorumluluklarının Kapsamı; bkz. aşağıda VII. 3.1.
Hukuk Davaları ve Giderimler.
166
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Madde 5 uyarınca, Taraf devletler, devlet dışı aktörlerce gerçekleştirilen ve
Sözleşme’nin kapsamı dahilindeki şiddet eylemlerinin önlenmesi, soruşturulması, cezalandırılması ve tazmin edilmesi konusunda azami dikkat ve özenin
sarfedilmesi için, gerekli hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır[91].
Rec(2002)5 sayılı Kadınların Şiddete Karşı Korunmasıyla İlgili Olarak Üye
Devletlere Yönelik Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı’nın 2. maddesinde ifade edilen
bir kavram olarak “devlet dışı aktör”, özel kişileri kasteder[92].
“Tazmin” terimi, uluslararası insan hakları hukukunda farklı karşılıklara
sahip olabilir; örneğin yeniden eski durumuna getirme, telafi etme, iyileştirme,
tatmin etme ve tekrarlanmama garantisi verme gibi. Tazminat söz konusu olduğunda, bunun bir Tarafça ancak bu Sözleşme’nin 30(2) maddesinde belirtilen
koşullarda sağlanabileceğinin bilinmesi önemlidir[93].
VII. DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Sözleşme’deki yükümlülükler, önlemeye; koruma ve destek sağlamaya;
hukuki ve cezai yaptırımlar öngörme ve uygulamaya ve uluslararası işbirliğine
ilişkin yükümlülükler olarak sınıflandırılabilir.
1. Önlemeye İlişkin Yükümlülükler
1.1. Genel Yükümlülükler
Sözleşme’nin 12. maddesi, önlemeye ilişkin aşağıdaki genel yükümlülükleri
öngörmektedir:
Taraf devletler, kadınların daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya
kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine dayalı önyargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün kazınması
amacıyla kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak önlemleri[94]; herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin
bu Sözleşme’nin kapsamında olan her türlü şiddet eylemini önleyecek gerekli
[91] Ayrıca bkz. Rec (2002)5 sayılı Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı; BM Kadınlara Yönelik Her
Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nin 19 No’lu Tavsiye Kararı (1992);
BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi; ECHR, Case
of Opuz v. Turkey, 9 June 2009.
[92] Bkz. dn.25.
[93] Bkz. dn.25.
[94] Bkz. yukarıda V.2.1.3.Toplumsal Cinsiyet Klişeleri ve Önyargılar.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
167
İstanbul Sözleşmesi
hukuki ve diğer önlemleri[95] alacaklardır. Bu bölüm uyarınca alınan tüm önlemlerle, belirli şartlar nedeniyle şiddete açık hale gelmiş güç durumdaki insanların
ihtiyaçları göz önüne alınacak, karşılanmaya çalışılacak ve tüm önlemlerin
merkezinde mağdurların insan hakları yer alacaktır[96].
Taraf devletler, özellikle gençler ve erkekler olmak üzere, toplumun tüm
bireylerinin bu Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddet olayının önlenmesine
aktif bir biçimde katkıda bulunmasını teşvik etmeye yönelik gerekli önlemleri
alacaktır[97].
Taraf devletler, kültür, töre, din, gelenek veya sözde “namus” gibi kavramların bu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemine gerekçe olarak
kullanılmamasını temin edeceklerdir[98].
Taraf devletler, kadınların güçlendirilmesine yönelik program ve faaliyetlerin
yaygınlaştırılması için, gerekli önlemleri alacaklardır[99]. Burada, siyasal ve ekonomik güçlenme dahil yaşamın her alanında güçlenmeden söz edilmektedir. Bu
yükümlülük, kadını özne olarak güçlendirerek ve şiddete açıklığını azaltarak,
toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlama anlamında daha geniş ölçekli bir amacın
yansımasıdır[100].
1.2. Zihniyet Değişikliğinin Sağlanması
Şiddet ve ayrımcılığın ortadan kaldırılması için, zihniyet değişikliğinin
sağlanması son derece önemlidir. Sözleşme’deki bu konudaki iki önemli düzenleme, farkındalık artırmaya ve toplumsal cinsiyet eğitimi verilmesine ilişkindir.
1.2.1. Farkındalık Artırma
Taraf devletler, gerektiğinde, Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddetin farklı
tezahürlerinin, bunların çocuklar üzerindeki sonuçlarının ve bu tür şiddetin
önlenmesi gerektiğinin, toplum içinde anlaşılması ve buna ilişkin farkındalığın
arttırılması amacıyla başta kadın örgütleri olmak üzere, ulusal insan hakları
kurumları ve eşitlik organları, sivil toplum ve sivil toplum kuruluşları ile işbirliği
[95] Bkz. yukarıda V. 3.Taraf Devletlerin Sorumluluklarının Kapsamı.
[96] Bkz. yukarıda V.1.1.2.Şiddete Açık Kadın Grupları.
[97] Bkz. yukarıda VI.5.Sivil Toplum Kuruluşlarıyla Sivil Toplumla ve Erkeklerle İşbirliği.
[98] Bkz. yukarıda V.2.1.3.Toplumsal Cinsiyet Klişeleri ve Önyargılar.
[99] Bkz. yukarıda VI.2. Kadınların Güçlendirilmesi.
[100] Bkz. dn.25.
168
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
içinde, düzenli aralıklarla ve her seviyede farkındalık yaratma kampanyaları ve
programları geliştirmek veya yürütmekle yükümlüdür (m. 13/1).
Taraf devletler, Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddet eylemini önlemek
amacıyla mevcut önlemlere ilişkin bilginin kamu genelinde yaygınlaştırılmasını
sağlayacaklardır (m. 13/2).
Bu maddenin amacı, genel kamuoyunun, kadınların düzenli olarak maruz
kaldıkları çeşitli şiddet biçimleri ve ev içi şiddetin farklı tezahürleri konusunda
tam olarak bilgilenmesini sağlamaktır. Bu, toplumun tüm üyelerinin bu tür
şiddet fiillerini teşhis etmesine, buna karşı çıkmasına, mümkün ve uygun
olduğunda ise şiddet mağdurlarının komşuları, arkadaşları, akrabaları veya
meslektaşları olarak desteklenmelerine katkıda bulunacaktır. Yükümlülük, aynı
zamanda, bu konuları toplumsal cinsiyete duyarlı biçimde ele alıp açıklayacak
genel farkındalık yaratma kampanyalarının veya programlarının düzenli olarak
yürütülmesini de içerir. Farkındalık yaratma çalışmaları kapsamında, kadın erkek
eşitliği, kalıplaşmış olmayan toplumsal cinsiyet rolleri ve kişisel uyuşmazlıklarda
çözüm yöntemleri gibi konulara ilişkin bilgiler yaygınlaştırılmalıdır. Dahası,
metni hazırlayanlar, kadınlara yönelik şiddetin ve ev içi şiddetin çocuklar üzerindeki doğrudan veya dolaylı etkilerinin ve olumsuz sonuçlarının da herhangi
bir kampanyada işlenmesinin önemini vurgulamışlardır[101].
1.2.2. Toplumsal Cinsiyet Eğitimi
Sözleşme, Taraf devletlere,
öğrenciler dahil genel olarak toplumun ve
profesyonellerin
toplumsal cinsiyet konusunda eğitilmesi yükümlülüğü getirmektedir.
Madde 14 uyarınca, Taraf devletler, gerektiğinde, öğrencilerin gelişen kapasitesine uygun olarak, kadın erkek eşitliği, kalıplaşmamış toplumsal cinsiyet
rolleri, karşılıklı saygı, kişisel ilişkilerdeki çatışmalarda çözüm yolları, kadına
yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet ve kişisel bütünlük hakkı gibi konulara ilişkin öğretim materyallerinin resmi müfredata ve eğitimin her seviyesine
eklenmesi için gerekli adımları atacaktır.
[101] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
169
İstanbul Sözleşmesi
Taraf devletler, gayrı resmi eğitim faaliyetlerinde[102], spor, kültürel ve boş
zaman hizmetlerinde ve medyada, yukarıdaki bentte bahsedilen ilkeleri geliştirmek amacıyla, gerekli adımları atacaktır.
Öğretim materyalinden kastedilen, müfredatın bir parçasını oluşturan,
gerektiğinde bir okuldaki tüm öğretmenlerin erişebilecekleri, sınıfta kullanmaları istenebilecek, resmen geliştirilmiş ve onaylanmış materyallerdir. Burada
kullanılan sözcükler, metni hazırlayanların bu konuda Taraflara belirli bir
model dayatmak istemediklerini göstermektedir. Bu tür materyallerin ne gibi
eğitim alanlarına ve hangi öğrenci gruplarına yönelik olarak hazırlanacağına,
Taraflar karar vereceklerdir. Metni hazırlayanlar, Tarafların öğretim materyalleri
hazırlama açısından farklı imkanlara sahip olabileceklerini de dikkate alarak, bu
hükmün uygulanmasına azami esneklik tanıyacak bir metin kaleme almışlardır.
Örneğin kimi devletler öğretimin amaçlarını resmi müfredatlarında belirlerken,
bu amaçlara ulaşmada kullanılacak uygun çalışma yöntemlerinin ve öğretim
materyallerinin belirlenmesini, okullara bırakmaktadır. “Resmi müfredat”
terimi, yerine göre bir okulun planlanmış program hedeflerini, içeriği, öğrenim
deneyimlerini, kaynakları ve değerlendirmeleri anlatmaktadır[103].
Bu madde, Sözleşme’nin Taraflarından, yukarıdaki ilkeleri yaygınlaştırma
adına alınan önlemlere medyayı da dahil etme çağrısında bulunmaktadır. Önemli
bir nokta, metni hazırlayanların, bu bağlamda alınan önlemlerin medyanın
bağımsızlığı ve basın özgürlüğü temel ilkesine saygılı olması gerektiğini, açıkça
belirtmiş olmalarıdır[104].
Madde 15 uyarınca, Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü
şiddet eyleminin mağdurları veya failleriyle ilgilenen profesyoneller için, bu
tür şiddetin önlenmesi ve belirlenmesi, kadın erkek eşitliği, mağdurun ihtiyaç
ve hakları ile ikincil mağduriyetlerin engellenmesine ilişkin, uygun eğitimin
verilmesini sağlayacaktır. Taraf devletler, bu eğitimlerin, kadına yönelik şiddet
ve ev içi şiddet vakalarının uygun sevk ve idaresini sağlamak üzere, koordineli
ve çok birimli bir işbirliğine yönelik eğitimleri içermesini teşvik edecektir.
[102] Avrupa Konseyi üyesi devletlerde yaygın eğitimin birçok biçimi vardır ve bunlara ayrıca
farklı atıflarda bulunulmaktadır. Genel olarak alındığında “yaygın eğitim tesisi”, örgün
sistem dışında gerçekleştirilen organize eğitimi anlatır: Örneğin, topluluk temelli veya
dinsel eğitim tesisleri, etkinlikleri, projeleri, sosyal pedagoji temelli kurumlar, topluluk
grupları veya diğer kuruluşlar tarafından düzenlenen eğitimler gibi (örneğin izcilik, yaz
okulları, okul sonrası etkinlikler, vb.) (Bkz. dn.25).
[103] Bkz. dn.25.
[104] Bkz. yukarıda V.2.1.3.4.Aşağılayıcı Cinsel İçeriği Olan veya Şiddet Unsuru Taşıyan Bilgi
ve İletişim.
170
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
İlgili profesyoneller, yargıda, hukuk mesleğinde, infaz kurumlarında, sağlık
hizmetlerinde, sosyal çalışma ve eğitim alanlarında görev yapan kişileri kapsar.
Taraflar, yargı süreçlerinde yer alan profesyonellere (özellikle yargıçlara, savcılara
ve avukatlara) eğitim sağlarken, yargı mesleğinin bağımsızlığından ve bu mesleğe mensup olanlara verilecek eğitimin özerkliğinden kaynaklanan hususlara
dikkat etmelidirler[105].
Profesyonellerin, bu Sözleşme kapsamına giren şiddet biçimlerinin çok sayıda
nedenine, tezahürüne ve sonuçlarına ilişkin olarak eğitilmeleri ve duyarlılaştırılmaları, bu tür şiddet olaylarının önlenmesi açısından etkili bir araç olacaktır.
Eğitim, kadınlara yönelik şiddet ve ev içi şiddet konusunda profesyonellerin
duyarlılaşmalarını sağlamakla kalmayacak, ayrıca onların mağdurlara bakışını
ve mağdurlara yaklaşım biçimlerini de değiştirecektir. Ayrıca eğitim, mağdurlara
sağlanan desteğin mahiyetini ve kalitesini de önemli ölçüde iyileştirecektir[106].
Profesyonellere aynı zamanda çok sayıda kuruluşla birlikte çalışma eğitimi
de verilmeli, böylece profesyoneller çeşitli alanlardaki diğer profesyonellerle
birlikte çalışma açısından donanımlı kılınmalıdır[107].
1.3. Önleyici Müdahale ve Tedavi Programları
Taraf devletler, şiddetin tekrarlanmaması ve şiddet içeren davranış biçimlerinin değiştirilmesi amacıyla ev içi şiddet faillerinin kişilerarası ilişkilerinde
şiddet içermeyen davranış biçimi edinmelerini sağlamayı hedefleyen programlar
geliştirmek ve desteklemek üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri almak
ve başta cinsel suç failleri olmak üzere faillerin tekrar suç işlemesini engelleyen
tedavi programları geliştirmek ve desteklemek üzere, gerekli hukuki veya diğer
önlemleri almakla yükümlüdür (m. 16/1; 16/2).
Taraf devletler, sözkonusuönlemlerin alınmasında, mağdurların güvenliği,
desteklenmesi ve insan haklarının birincil öncelik taşımasını ve bu programların
gerektiğinde mağdurlara yönelik uzman destek hizmetleri ile yakın işbirliği ile
oluşturulmasını ve uygulanmasını sağlamalıdır (m.16/3).
[105] Bkz. dn.25.
[106] Bkz. dn.25.
[107] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
171
İstanbul Sözleşmesi
1.4. Özel Sektör ve Medyanın Katılımı
Madde 17, önleyici önlemler arasında özel sektör ve medyanın katılımını
öngörmektedir[108].
2. Korumave Destek Sağlamaya İlişkin Yükümlülükler
Sözleşme’nin nihai amacı, kapsamına aldığı her tür şiddet fiilinin önlenmesi
iken, mağdurların başka şiddet olaylarından yeterince korunmaları, gerçekleşmiş
şiddet fiillerinin çoklu sonuçlarından kurtulmaya yarayacak yardım ve desteğin
sağlanması ve böylece yaşamların yeniden kurulması da gereklidir. Sözleşme’nin
bu bölümü, şiddet fiiline maruz kalmış kişilerin ihtiyaçlarının karşılanmasına
yönelik uzmanlaşmış ve aynı zamanda daha genel hizmetlerin sağlanması bağlamında bir dizi yükümlülüğü içermektedir[109].
Mağdurlara yönelik hizmetlerde, genel ve uzmanlaşmış destek hizmetleri arasında bir ayrım yapılır. Genel destek hizmetleri, örneğin sosyal hizmetler, sağlık
hizmetleri, istihdam hizmetleri gibi kamu tarafından verilen, uzun dönemde
yardım sunan, yalnızca mağdurlara yönelik olmayıp genel olarak halka yarar
sağlayan hizmetlerdir. Buna karşılık uzmanlaşmış destek hizmetleri, kadınlara
yönelik ve ev içi şiddet mağduru kişilerin –çoğu durumda acil- ihtiyaçlarına
yönelik olup, genel olarak halka açık değildir. Bu tür hizmetler kamu tarafından
finanse edilip sağlanabileceği gibi, büyük ölçüde olmak üzere hükümet dışı
kuruluşlar tarafından verilmektedir[110].
2.1. Genel ve Özel Destek Hizmetleri
Madde 18/1 uyarınca, Taraf devletler, tüm mağdurları şiddet eylemlerinin
tekrarından korumak amacıyla gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Madde 18/1 (1) uyarınca, Taraf devletler, Sözleşme’nin 20[111]. ve 22[112].
maddelerinde ayrıntıları verilen genel ve özel destek hizmetlerine başvurmak
da dahil olmak üzere, iç hukuka uygun şekilde, Sözleşme kapsamındaki tüm
şiddet mağdur ve tanıklarının korunması ve desteklenmesinde hakimler, savcılar,
kolluk kuvvetleri, yerel ve bölgesel yetkililer, sivil toplum kuruluşları, diğer ilgili
[108] Bkz. yukarıda VI.6.Özel Sektör ve Medya İle İşbirliği.
[109] Bkz. dn.25.
[110] Bkz. dn.25.
[111] Bkz. aşağıda 2.3.Genel Destek Hizmetleri.
[112] Bkz. aşağıda 2.5.Profesyonel Destek Hizmetleri.
172
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
kuruluş ve birimleri içeren ilgili devlet kuruluşları arasında etkili bir işbirliği
sağlamak için, uygun mekanizmaların mevcudiyetini sağlamak üzere, gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Madde 18/3 (5) uyarınca, Taraf devletler, mağduru koruma ve desteğe ilişkin
alınan (Sözleşme’nin dördüncü bölümünde öngörülen)[113] önlemlerin, uygun
görülen durumlarda, aynı mekanlarda bir dizi koruma ve destek hizmetleri
biriminin yer almasına imkan sağlayacaktır.
Hizmetlerin ve konuyla ilgili çeşitli birimlerin aynı binada veya birbirine
yakın mekanlarda bulunup işbirliği yaptıkları kimi örnekler, bu durumun hizmetlerden duyulan memnuniyeti önemli ölçüde artırdığını, kimi durumlarda
mağdurların maruz kaldıkları fiilleri daha istekli biçimde ortaya koyup açılan
davalarda sonuna kadar gittiklerini göstermektedir. Bu tür örnekler “tek duraklı
yerler” olarak bilinmektedir ve ev içi şiddet olayları söz konusu olduğunda
denenmiş ve sınanmıştır. Bu nedenle, bent 3, Taraflara çeşitli hizmet birimlerini
aynı binada toplama çağrısında bulunmaktadır[114].
Madde 18/5 uyarınca, Taraf devletler, uluslararası hukuk kapsamındaki
yükümlülüklerine uygun olarak, yurttaşlarına ve koruma hakkı kazanmış
diğer mağdurlara konsolosluk ve diğer koruma desteği sağlamak üzere gerekli
önlemleri alacaklardır.
Bu Sözleşme kapsamında yer alan kimi şiddet biçimleri, uluslararası boyuta
sahip olabilir. Kendi ülkelerinin dışında, örneğin zorla evlendirme veya ev içi
şiddet gibi fiillere maruz kalanların, kadın sünneti tehdidi altında olan kadın ve
kız çocuklarının, konsolosluk korumasına, bir ihtimal tıbbi ve maddi yardıma
ihtiyacı vardır. Bent 5, Taraflardan, bu koruma ve yardımları ve gerekiyorsa
diğer yardımları sağlamalarını talep etmektedir. Şiddet içeren suç mağdurlarına
yardım, tutuklama veya gözaltı durumlarında yardım, güç durumdakilerin
kurtarılması ve ülkelerine gönderilmesi, yeni kimlik belgeleri çıkartılması ve
diğer işlemler, bu kapsamda yer almaktadır[115].
Hizmetlerin sunumu, mağdurun fail hakkında şikayette bulunması veya
aleyhinde tanıklık etmesine bağlı olmayacaktır (m. 18/4). Bent 4, mağdurların
yardım ve destek arayışlarında çoğu kez karşılaştıkları husumete işaret etmektedir. Özel olsun, kamusal olsun pek çok hizmette, verilecek destek, mağdurun
faile karşı suçlamada bulunmaya veya tanıklık etmeye istekli olması koşuluna
[113] Bkz. yukarıda VII.2.Koruma ve Desteğe İlişkin Yükümlülükler.
[114] Bkz. dn.25.
[115] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
173
İstanbul Sözleşmesi
bağlanmaktadır. Korku, duygusal karmaşa ve bağlılık gibi nedenlerden dolayı
mağdur suçlamada bulunmuyorsa veya mahkemede ifade vermeyi reddediyorsa,
danışmanlık ve yardım da sağlanmamaktadır. Bu tutum, güçlendirme ilkesine,
insan hakları temelli yaklaşıma aykırıdır ve kaçınılması gerekir. Bu hükmün,
Sözleşme’nin 20 ve 22. maddelerinde yer alan genel ve uzmanlaşmış destek
hizmetleriyle ilgili olduğunun görülmesi önemlidir[116].
Taraf devletler, mağdurların şiddet sonrası iyileşmelerini kolaylaştıracak
hizmetlere erişimlerini sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri
alacaklardır. Bu önlemler, gerektiğinde, hukuki ve psikolojik danışmanlık,
mali yardım, konut, eğitim, öğretim ve iş bulma desteği gibi hizmetleri içerir
(m. 20/1).
Taraf devletler, mağdurların sağlık hizmetlerine ve sosyal hizmetlere erişimlerini ve bu hizmetlerin yeterli kaynağa sahip olduğunu ve mağdurlara yardımcı
olmak ve onları uygun hizmetlere yönlendirmek üzere profesyonellerin eğitilmelerini temin etmek üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır
(m. 20/2).
Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan herhangi bir şiddet eylemine
maruz kalmış mağdurlara, uygun bir coğrafi dağılım kapsamında acil/anında,
kısa ve uzun dönemli profesyonel destek hizmeti sağlamak veya düzenlemek
amacıyla, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 22/1).
Taraf devletler, kadınlara yönelik profesyonel destek hizmetlerini tüm şiddet mağduru kadınlara ve bunların çocuklarına sağlayacak veya buna yönelik
düzenlemeleri yapacaklardır (m. 22/2)[117].
Madde 20’deki yükümlülüğü tamamlayan bu ve daha sonraki hükümler,
Sözleşme’nin Taraflarından yeterli kaynaklarla desteklenen uzman desteği sektörünü kurmalarını veya böyle bir düzenleme getirmelerini talep etmektedir.
Bu tür uzmanlaşmış bir desteğin amacı, mağdurların, kendi özel ihtiyaçlarına
karşılık düşecek en uygun destek ve yardımla güçlendirilmeleri gibi karmaşık
bir görevin yerine getirilmesidir. Bunun büyük bölümü, en iyi biçimde, kadın
kuruluşları ve örneğin toplumsal cinsiyet temelli şiddet konusunda derin bilgiye
[116] Bkz. dn.25.
[117] Taraf devletler, mağdurlara koruma ve destek hizmetleri sağlanırken, Sözleşme kapsamındaki
her türlü şiddete tanık olmuş çocukların hakları ile ihtiyaçlarının dikkate alınmasını
sağlamak üzere hukuki veya diğer önlemleri alır (m. 26/1). Bu madde uyarınca alınan
önlemler, Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddete tanıklık etmiş çocukların yaşlarına
uygun psikososyal danışmayı içerir ve çocuğun yüksek yararına gereken saygıyı/özeni
gösterir (m. 26/2). Bkz. yukarıda V.1.2.Çocuklar.
174
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
sahip uzman ve deneyimli personele sahip yerel kuruluşlar tarafından verilen
hizmetlerle karşılanabilir. Bu hizmetlerin ülkede yeterince yaygın biçimde dağılmış ve tüm mağdurlar için erişilebilir olmasının sağlanması önemlidir. Ayrıca,
gerek bu hizmetlerin gerekse çalışan personelin, bu Sözleşme kapsamına giren
farklı şiddet türleriyle ilgilenebilecek ve ulaşılması güç olanlar dahil her gruptan
mağdura hizmet verebilecek kapasitede olması gerekir. Bu kapsamda verilmesi
gereken hizmet türleri arasında, sığınma ve güvenli yardımlar, acil tıbbi destek,
cinsel şiddet ve saldırı durumlarında adli tıp kanıtlarının toplanması, uzun ve
kısa dönemli psikolojik danışmanlık, travma bakımı, hukuk danışmanlığı,
tanıtım-savunu ve dış hizmetler, mağdurları doğru hizmetlere yönlendirecek
telefon hatları ve mağdur veya tanık konumundaki çocuklara yönelik özel
hizmetler yer almaktadır[118].
2.2. Cinsel Şiddet Mağdurları İçin Destek
Taraf devletler, cinsel şiddet mağdurlarına tıbbi ve adli muayene, travma
desteği ve danışma hizmetleri sunacak uygun ve kolay erişilebilir cinsel saldırı
kriz merkezleri veya cinsel şiddet başvuru/sevk merkezleri kurmak üzere, gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 25).
Cinsel saldırı dahil cinsel şiddetin travmatik özelliği, eğitilmiş ve uzman
personelin özellikle duyarlı yaklaşımını gerektirir. Bu tür şiddete maruz kalanların acil tıbbi bakıma ve travma desteğine ihtiyacı vardır; ayrıca, kovuşturma
için gerekli kanıtların toplanmasında yine ivedi adli tıp incelemeleri gerekir. Bu
arada, çoğu durumda olaydan sonra haftalar, hatta aylar sürebilecek psikolojik
danışmanlık ve terapi, önemli bir ihtiyaçtır. Dolayısıyla madde 25, Taraflara
yeterli sayıda erişilebilir cinsel saldırı kriz merkezleri veya cinsel şiddet başvuru/
sevk merkezleri kurma yükümlülüğü getirerek, bu tür bir uzman desteği sağlanmasına özel vurgu yapmaktadır. Taraf devletlerin, her iki merkezi birden
kurmakla yükümlü olmayıp, sözü edilen türlerden birini tercih etme alternatifine
sahip olduklarını burada vurgulamak gerekir[119].
Cinsel saldırı kriz merkezleri, çeşitli biçimler alabilir. Tipik olarak bu merkezler yüz yüze danışmanlık, destek grupları ve diğer hizmetlerle temas yoluyla
danışmanlığa ve terapiye odaklanan uzun dönemli yardım hizmetleri sunmaktadır. Merkezler ayrıca, kadın kadına savunu ve başka pratik yardımlar aracılığıyla,
mağdurları mahkeme süreçlerinde de desteklemektedir[120].
[118] Bkz. dn.25.
[119] Bkz. dn.25.
[120] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
175
İstanbul Sözleşmesi
Buna karşılık cinsel şiddet başvuru/sevk merkezleri, acil tıbbi bakım, kaliteli adli tıp hizmetleri ve kriz müdahalesi gibi başlıklarda uzmanlaşabilir. Bu
merkezler, tıbbi muayeneleri yapmak ve daha sonraki hizmetler için mağduru
diğer kuruluşlara sevk etmek üzere yeni vuku bulmuş cinsel şiddet olaylarıyla
ilgilenecek şekilde, hastane ortamlarında oluşturulabilir. Merkezler, madde
25’de belirtilen gerekli bakımın sağlanması için, mağdurun acilen uygun ve
uzmanlaşmış birimlere sevki işlemlerinde yoğunlaşabilir. Yapılan araştırmalara
göre, olayın polise bildirilmesi gerekli olsun olmasın, adli tıp incelemelerinin
yapılması iyi bir uygulamadır; cinsel saldırı olayının bildirilip bildirilmemesine
ilişkin karar daha sonra verilmek üzere, örneklerin alınması ve saklanması için
gerekli imkanların elde bulundurulması önemlidir[121].
Bu tür merkezler oluşturma gerekliliği, Sözleşme’nin Taraflarına, bunların
sayısının yeterli olmasını, kolay erişimi ve hizmetlerin uygun biçimde verilmesini
sağlama yükümlülüğü getirir. 2008 tarihli Avrupa Konseyi Ev içi Şiddet Dahil
Olmak Üzere Kadınlara Yönelik Şiddete Karşı Mücadele Görev Birimi’nin Nihai
Faaliyet Raporu[122], her iki yüz bin yurttaş için böyle bir merkez kurulmasını
ve merkezlerin coğrafi yerleşimlerinin kentsel olduğu kadar kırsal kesimdeki
mağdurlara da kolay erişim sağlayacak şekilde düzenlenmesini, tavsiye etmektedir. Yukarıdaki “uygun biçimde” ifadesinden kastedilen, sunulan hizmetlerin
mağdurların ihtiyaçlarını karşılayacak nitelik ve düzeyde olmasıdır[123].
2.3. Telefon Yardım Hatları ve Sığınma Evleri
Taraf devletler, Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddete ilişkin, gizliliğe
veya kimlik bilgilerinin açıklanmamasına özen gösterilerek, arayanlara tavsiyede
bulunmak üzere ülke çapında 24 saat (7/24) hizmet verecek ücretsiz telefon
yardım hattı kurmak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır
(m. 24).
Telefon hatları, mağdurların yardıma ve desteğe ulaşabilmelerini sağlamada
en önemli yollardan biridir. Numarası geniş bir çevre tarafından bilinen, destek
ve kriz danışmanlığı, yüz yüze görüşme hizmetleri sunan danışma merkezleri,
sığınma evleri veya polis gibi yardım hatları, bu Sözleşme kapsamındaki şiddet
fiilleri söz konusu olduğunda sağlanabilecek destek ve danışmanlık hizmetlerinin
omurgasını oluşturur. Dolayısıyla bu madde, 24 saat ücretsiz hizmet verecek,
tüm ülke çapında telefon yardım hatları oluşturulması yükümlülüğünü getirir.
[121] Bkz. dn.25.
[122]EG-TFV(2008)6.
[123] Bkz. dn.25.
176
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Pek çok mağdur için telefon kartı alacak belgeler eksik olabilir veya jetonlu
telefon için para olmayabilir. Çok küçük bir ücret bile pek çok mağdura ağır
gelebilir; dolayısıyla bu hatların aranması ücretsiz olmalıdır. Ayrıca, birçok ücretli
telefon sisteminde yapılan telefon görüşmeleri tespit edilebilir, böylece fail de
mağdurun telefonla yardım aradığını öğrenebilir ve bu da, mağduru yeniden
tehlikeye sokabilir. Avrupa Konseyi Ev içi Şiddet Dahil Olmak Üzere Kadınlara
Yönelik Şiddete Karşı Mücadele Görev Birimi Nihai Faaliyet Raporu, haftada
7 gün ve günde 24 saat açık, tüm ülkeyi kapsayan ücretsiz yardım hattının
kadınlara yönelik şiddet fiilleri için açık olmasını ve konuşulan her dilden kriz
destek hizmetleri vermesini tavsiye etmektedir[124].
Birçok mağdur aktif olarak yardım istemeyi güç bulmaktadır ve gene birçok
mağdur için birilerini arayıp özel bilgileri paylaşmayı zorunlu kılacak eşik hayli
yüksektir. Dolayısıyla arayanların kimliklerinin dışa vurulmaması, kendileriyle
bu tür konularda eğitilmiş kişilerin muhatap olması ve arayanların istemeleri
halinde, yardım hatlarının verdikleri bilgi ve desteği gizli tutmaları önemlidir.
Kimi ülkelerde, başvuruda bulunanların dil sorunlarını hafifletmek açısından,
yardımın çeşitli dillerde verilebilmesini sağlamak da önemlidir[125].
Taraf devletler, kadınlar ve çocuklar başta olmak üzere, mağdurlara güvenli
barınma sunmak ve mağdurlara proaktif biçimde ulaşmak için yeterli sayıda,
kolay erişilebilir ve uygun sığınmaevleri kurmak üzere, gerekli hukuki veya
diğer önlemleri alacaklardır (m. 23).
Bu madde Taraflardan, koruma ve destek sağlama yükümlülüğünün yerine
getirilmesinin önemli bir yolu olarak yeterli sayıda, uygun ve ulaşılması kolay
sığınma evleri açmalarını talep etmektedir. Sığınma evleriyle amaçlanan, artık
evlerinde güvende değillerse, kadınlar ve çocuklar için acil, tercihen 24 saat
boyunca yararlanılabilecek güvenli sığınma ve bakım imkanları sağlanmasıdır.
Tek başına geçici yerleştirme ve örneğin evsizler için genel sığınma yerleri gibi
imkanlar, yeterli değildir ve bunlar gerekli desteği veya güçlendirmeyi sağlayamaz. Mağdurlar, sağlıkları, güvenlikleri, maddi durumları ve çocuklarının
esenliği açısından, çok sayıda ve birbiriyle bağlantılı sorunlarla karşılaşırlar.
Özel kadın sığınma evleri ise bu ihtiyaçların en iyi karşılanabileceği yerlerdir,
çünkü işlevleri kalacak güvenli bir yer sağlamanın ötesindedir. Sığınma evleri
kadınlara ve çocuklarına destek sağlar; travmatik deneyimlerini atlatmalarına,
[124] Bkz. dn.25.
[125] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
177
İstanbul Sözleşmesi
şiddet içeren ilişkilerden ayrılmalarına, özsaygılarını kazanmalarına ve kendi
tercihlerine göre bağımsız bir yaşantının temellerini atmada yardımcı olur[126].
Birincil görevleri olarak kadınların ve çocukların güvenliğini sağlama durumunda olan sığınma evlerinin tümünün, bir dizi standardı gözetmesi büyük
önem taşımaktadır. Bu bağlamda, her mağdurun güvenlik durumu ayrıca
değerlendirilmeli, bu değerlendirme temel alınarak kişisel bir güvenlik planı
hazırlanmalıdır. Binanın teknik anlamdaki güvenliği bir başka önemli konudur;
çünkü faillerin şiddet içeren olası saldırıları yalnızca kadınlar ve çocuklar için
değil, orada çalışanlar ve çevredekiler için de tehdit oluşturmaktadır. Ayrıca,
güvenlikle ilgili konularda polisle etkili bir işbirliğine gidilmesi de, vazgeçilmez
önemdedir[127].
Bu hüküm, tüm mağdurlara kalacak geçici yerler sağlanması açısından
sığınma evlerinin yeterli sayıda olmasını öngörür. Her şiddet biçimi farklı türde
destek ve koruma gerektirir ve çalışan personelin de bunları sağlayabilecek
durumda olması gerekir. “Yeterli sayıda” teriminden amaçlanan, tüm mağdurların ihtiyaçlarının gerek sığınılacak yer, gerekse özel destek bakımından
karşılanabilmesidir. Avrupa Konseyi Ev içi Şiddet Dahil Olmak Üzere Kadınlara Yönelik Şiddete Karşı Mücadele Görev Birimi Nihai Faaliyet Raporu, her
bölgede özel kadın sığınma evlerinin bulunmasını ve her on bin nüfusa bir aile
yeri bulundurulmasını tavsiye etmektedir. Bununla birlikte, sığınılacak yerlerin
sayısı fiili ihtiyaca bağlı olmalıdır. Diğer şiddet türleriyle ilgili sığınma yerlerinin
sayısı da, yine ihtiyaca göre belirlenmelidir[128].
2.4. Bölgesel ve Uluslararası Bireysel/Toplu Şikayetlerde Destek
Taraf devletler, mağdurların başvurulabilir bölgesel ve uluslararası bireysel/
toplu şikayet mekanizmalarına ilişkin bilgiye ve bu mekanizmalara erişim imkanına sahip olmalarını sağlayacaklardır. Taraf devletler, şikayette bulunduklarında,
mağdurlara duyarlı ve bilgiye dayalı desteğin sağlanmasını teşvik eder (m. 21).
Bu hüküm, Tarafların, mağdurların, işlerlikte olan bölgesel ve uluslararası
şikayet mekanizmalarına ilişkin bilgilenmelerini ve bu mekanizmalara erişimlerini sağlamak yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bu Sözleşme kapsamındaki
her tür şiddet fiilinin mağduru kişi, iç hukuk yolları tükendikten sonra, devletin
taraf olduğu bir dizi bölgesel ve uluslararası şikayet mekanizmasına başvurabilir.
[126] Bkz. dn.25.
[127] Bkz. dn.25.
[128] Bkz. dn.25.
178
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Örneğin bu kişiler, daha ileri düzeyde tazminat için Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’ne veya BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan
Kaldırılması Komitesi’ne başvurabilir. Ayrıca, başvurular toplu da olabilir; başka
bir deyişle, bir grup mağdur da başvuruda bulunabilir[129].
Metni hazırlayanlar, mağdurların bu mekanizmalar hakkında “bilgi sahibi
olmaları ve bunlara erişebilmelerinin sağlanması” derken, mağdurlara şu konularda bilgi verilmesinin önemine işaret etmek istemişlerdir: Geçerli bölgesel
ve ulusal şikayet mekanizmaları açısından başvuru kabul kuralları ve başvuru
işlemleri; iç hukuk çerçevesinde yapılabileceklerin sonuna gelindiğinde Tarafların mağdurların bu mekanizmalara erişimlerini engelleyici herhangi bir yola
başvurmamaları, bunlar arasındadır[130].
Hüküm, aynı zamanda bu tür şikayetleri iletmelerinde mağdurlara hassas ve
ulaşılabilir yardımlar sağlanması amacını taşımaktadır. Bu yardımları örneğin
devletin kendisi, barolar, ilgili hükümet dışı kuruluşlar ve başka aktörler sağlayabilir. Sağlanan yardım ise bilgilendirme ve hukuki yardım şeklinde olabilir.
Mağdurun geçerli şikayet mekanizmalarını kullanabilmesi için sağlanan yardım,
esaslı bilgilere dayanmalı ve mağdurun ihtiyaçlarına göre uyarlanmalıdır[131].
2.5. Bilgilendirme
Madde 19 uyarınca, Taraf devletler, mağdurların, mevcut destek hizmetleri
ve hukuki önlemlere ilişkin yeterli bilgiyi zamanında ve anladıkları dilde almalarını temin etmek üzere, hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Şiddet olayının hemen sonrasında mağdurlar, tam bilinçli ve güçlü kararlar
alabilecek durumda olmayabilirler, destekleyici ortamdan yoksun bulunabilirler.
Bu hüküm, böyle durumlarda mağdurlara yararlanabilecekleri farklı destek
hizmetleri ve başvurabilecekleri hukuk yolları konusunda gerekli ve yeterli
bilgilerin verilmesini sağlama zorunluluğu üzerinde durmaktadır. Başka bir
deyişle ne tür yardım için nereye başvurulabileceği, gerekiyorsa mağdurun kendi
dilinden, zamanında, yani mağdurun tam da buna ihtiyaç duyduğu zamanda
kendisine anlatılmalıdır. Ancak bu, Sözleşme Taraflarına her dilde hizmet sunma
yükümlülüğü getirmez; önemli olan, ülkelerinde en yaygın biçimde konuşulan
diller neyse, bilgilendirmenin bu dillerde yapılmasıdır. “Yeterli bilgi” teriminden
kastedilen, mağdurun bilgilenme ihtiyacını eksiksiz karşılayacak bilgilerdir. Bu
[129] Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı uyarınca da toplu şikayette bulunulabilir.
[130] Bkz. dn.25.
[131] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
179
İstanbul Sözleşmesi
bağlamda, örneğin destek hizmeti veren kuruluşun salt adının zikredilmesi
yeterli olmayabilir; bunun yanında söz konusu kuruluşun iletişim adresinin,
açılış ve kapanış saatlerinin ve verdiği hizmet türlerinin anlatılması da gerekir[132].
2.6. İhbar
Sözleşme, genel olarak bireylerin, özel olarak profesyonellerin, şiddet eylemlerini ihbar etmelerini kolaylaştırmak için, Taraf devletlere aşağıdaki yükümlülükleri getirmektedir:
Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddet eyleminin
ifasına tanık olan veya makul nedenlere/gerekçelere dayalı olarak bir şiddet
eyleminin gerçekleştiğine veya gerçekleşeceğine yönelik kuşkuları olan herhangi
bir kimsenin, bunu ilgili kuruluşlara veya yetkililere bildirmesini teşvik etmek
amacıyla, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 27).
Metni hazırlayanlar, bu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet olayına
tanık olan veya makul nedenlere/gerekçelere dayalı olarak böyle bir olayın gerçekleştiğine veya gerçekleşeceğine yönelik kuşkuları olan kişilerin bildirimde
bulunmaya özendirilmeleri gerekliliğinden hareketle, kişilerin -arkadaşlar,
komşular, aile üyeleri, meslektaşlar, öğretmenler veya topluluktaki diğer kişilerşiddeti sarmalayan suskunluk perdesinin yırtılmasındaki önemli rollerini vurgulama gereği duymuşlardır. Bu tür kuşkuların bildirilebileceği yetkili mercilerin
belirlenmesi, Tarafların tasarrufuna bırakılmıştır. “Makul nedenlere/gerekçelere
dayalı” teriminden kastedilen, iyi niyetle ve dürüstçe yapılan bildirimlerdir[133].
Taraf devletler, iç hukuk tarafından bazı uzmanlara uygulanan gizlilik
ilkesinin, uygun olduğu durumlarda, bu kişilerin Sözleşme kapsamındaki her
türlü şiddet eyleminin gerçekleşmiş olduğuna ve daha ileri şiddet eylemlerinin
gerçekleşeceğine dair makul sebepleri olması halinde, bu tanıkların durumu
ilgili kurum ve yetkililere bildirme olasılığı önünde bir engel teşkil etmeyeceğini
teminat altına almak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır
(m. 28).
Bu maddeye göre, Sözleşme’nin Taraflarınca sağlanması gereken şudur: Normal olarak mesleki gizlilik kurallarına uyması gereken profesyoneller (örneğin
doktorlar ve psikiyatrlar), bu Sözleşme kapsamında yer alan ciddi şiddet fiillerinin
gerçekleştiği ve yeni şiddet olaylarının gerçekleşebileceği yolunda makul nedenlere/gerekçelere dayalı düşüncelere sahiplerse, bu durumu yetkili kuruluşlara
[132] Bkz. dn.25
[133] Bkz. dn.25.
180
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
veya mercilere bildirebilmelidirler. Bu hükmün, söz konusu profesyonellere
bildirimde bulunma yükümlülüğü getirmediğinin bilinmesi önemlidir. Bu kişilere, yalnızca gizliliği ihlal etmeden bu şekilde davranma imkanı tanınmaktadır.
Gizlilik kuralları yasalarla belirlenebileceği gibi, gizlilikle ilgili kurallar ve bu
kuralların ihlali gibi konular, farklı meslek grupları için etik kurallara ve mesleki
standartlara da tabi olabilir. Bu hükmün amacı, ciddi şiddet fiilleri söz konusu
olduğunda, hangisi olursa olsun, gizlilikle ilgili bir kuralın, bildirimi engellememesini sağlamaktır. Amaçlanan, kendi başına cezai soruşturma başlatmak
değil, mağdurların yaşamlarını ve bedensel dokunulmazlıklarını korumaktır.
Dolayısıyla ciddi bir değerlendirmenin ardından şiddet mağdurlarını korumak
isteyen profesyonellere, bu olanağın sağlanması önemlidir[134].
“Uygun olduğu durumlarda” terimi, Tarafların, bu hükmün uygulanabileceği
durumları veya vakaları belirleyebilecekleri anlamına gelir. Örneğin Taraflar,
madde 28’de yer alan yükümlülüğü, mağdurun önceden alınmış rızasına tabi
kılabilirler. Ancak, mağdurun yaşının küçük olduğu veya fiziksel ya da zihinsel
engel nedeniyle kendini koruyamayacak durumda olduğu kimi özel vakalar,
buna istisna oluşturur. Ayrıca, Taraflardan her biri, bu hükmün uygulanacağı
profesyonel kategorileri belirlemekten sorumludur. “Belirli profesyoneller”
teriminin kullanılmasından amaçlanan, bu Sözleşme kapsamındaki herhangi
bir şiddet fiilinin mağduru olabilecek kadınlar, erkekler ve çocuklarla temasa
geçme görevi olan profesyonellerin kapsanmasıdır[135].
3. Hukuki ve Cezai Yollara İlişkin Yükümlülükler
3.1. Hukuk Davaları ve Giderimler
29. madde, bu Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet fiilinin mağdurlarının, faile ve gerekli önleyici ve koruyucu önlemleri alma görevini yerine
getiremeyen yetkililere karşı, medeni hukuk yollarına başvurabilmelerini sağlamayı amaçlamaktadır.
29. maddenin 1. bendi mağdurlara, fail karşısında hukuki giderim (medeni
hukuk telafi ve tazminatları)[136] sağlanmasını amaçlarken; 2. bent, gerekli
[134] Bkz. dn.25.
[135] Bkz. dn.25.
[136] Örneğin, 53. maddede atıfta bulunulan engelleme, yasaklama, kısıtlılık getirme ve
yaklaştırmama emirleri bu kapsama girer. Bu tür emirler özellikle ev içi şiddet durumlarında
geçerlilik taşır ve 52. maddede atıfta bulunulan acil ve çoğu kez kısa süreli koruma
önlemlerini tamamlayıcı bir işlev görür.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
181
İstanbul Sözleşmesi
önleyici ve koruyucu önlemleri alma görevini yerine getiremeyen yetkililer
karşısında hukuk yollarına başvurma imkanları sağlamaktadır[137].
Taraf devletler, mağdura yeterli hukuki giderim sağlayacak hukuki veya
diğer önlemleri alacaklardır (m. 29/1).
Taraf devletler, mağdurlara, güç ve yetkileri dahilinde gerekli önleyici veya
koruyucu önlemleri almayan devlet makamlarına karşı, uluslararası hukukun
genel ilkelerine uygun yeterli giderim sağlanması için, gerekli hukuki veya diğer
önlemleri alacaklardır (m. 29/2)[138].
Bu Sözleşme’nin 5. maddesine göre, Sözleşme kapsamında yer alan şiddet
fiillerini titizlikle önleme, araştırma ve cezalandırma yükümlülüğü altında
olan resmi yetkililerin sorumluluğu burada bir kez daha yinelenmektedir[139].
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, hukuki sorumluluk doğurabilir ve
medeni hukukun da bu eksikliğe karşı tazmin yolları sağlaması gerekir. Bunların
arasında, diğerlerinin yanı sıra, ihmal ve ağır ihmal durumlarında uğranılan
zarara karşı hukuk yoluyla tazminat talep edilmesi de, yer almaktadır. Resmi
mercilerin bu alandaki sorumluluğunun sınırları Tarafların kendi iç hukuklarıyla
belirlenir ve Taraflar hangi ihmalkar davranışların hukuki işlem gerektireceğine
kendileri karar verirler[140].
Sözleşme, hukuki giderim açısından tazminat, velayet altına[141] alma ve
zorla evlendirmenin sonuçlarını, özel olarak düzenlemiştir.
[137] Mağdurun ölümü halinde, hukuk ve tazminat yolları bu kişinin varisleri için açık
tutulmalıdır (Bkz. dn.25).
[138] Bent 2’de yer alan yükümlülük, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, yetkili mercilerin
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesi (yaşama hakkı) kapsamında getirilen
pozitif yükümlülüğü yerine getiremedikleri durumlarla ilgili içtihadıyla aynı doğrultudadır.
Osman v. Birleşik Krallık ve Opuz v. Türkiye kararlarında Mahkeme şu hükmü vermiştir:
“Yetkili mercilerin, kişiye karşı suçları önleme ve cezalandırma bağlamında yaşam hakkını
koruma pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediklerinin iddia edildiği durumlarda,
yetkili mercilerin, üçüncü bir tarafın fiilileri nedeniyle belirli bir kişinin veya kişilerin
yaşamına gerçek ve yakın bir tehdit olduğunu bu sırada bildiklerinin veya biliyor olmaları
gerektiğinin, buna karşılık söz konusu riski bertaraf edebilecek ve yetkileri dahilinde
olan önlemleri almadıklarının ortaya konulması gerekir.”. Mahkeme, bu tür yerine
getirememe durumlarının ağır ihmal veya yaşamı koruma görevinin bilinçli olarak
görmezden gelinmesiyle sınırlı tutulamayacağını açıkça belirtmiştir.
[139] Bkz. yukarıda VI.9.Azami Dikkat ve Özen Gösterme Yükümlülüğü (“DueDiligence”
İlkesi); yukarıda V.3.Taraf Devletlerin Sorumluluklarının Kapsamı.
[140] Bkz. dn.25.
[141] Velayet Altına Alma, Ziyaret Hakları ve Güvenlik başlıklı 31. madde için bkz. yukarıda
V.1.2.Çocuklar
182
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Taraf devletler, mağdurların bu Sözleşme’de belirlenen herhangi bir suç
nedeniyle faillerden tazminat talep etme hakkına sahip olmasını temin etmek
üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 30/1). Hasarın fail,
sigorta şirketi veya finansmanı devletçe sağlanan sağlık ve sosyal sigorta hükümlerince karşılanmaması halinde, ciddi bedensel zarara uğrayanlara veya sağlığı
ciddi biçimde bozulanlara, yeterli devlet tazminatı sağlanacaktır. Bu durum,
mağdurun emniyetine gereken dikkat sarfedilmesi koşuluyla Taraf devletin,
söz konusu tazminattan, fail tarafından verilen tazminatın düşülmesini talep
etmesini ihtimal dışı bırakmaz (m. 30/2). Bu çerçevede alınacak önlemler,
tazminatın makul bir süre içinde verilmesini teminat altına alacaktır (m. 30/3).
Bu madde, Sözleşme’de tanımlanan suçlardan kaynaklanan zararın tazmin
edilmesi hakkını getirmektedir. Bent 1, zarar karşılama ve telafi yükümlülüğünün asıl olarak failin üzerinde olduğu ilkesini ortaya koymaktadır. Tazminat,
sigorta şirketlerinden veya devletin sağlık ve sosyal güvenlik kurumlarından
da istenebilir. Bent 2, tazminat açısından devlete yan bir yükümlülük getirmektedir. Tazminat için başvuruda bulunma koşulları iç hukukta belirlenebilir
ve örneğin mağdurun ilk olarak ve en başta failden tazminat talep etmesi
öngörülebilir. Metni hazırlayanlar, devletçe verilecek tazminatın, mağdurun
bedensel olarak ciddi bir hasar gördüğü veya sağlığının ciddi şekilde bozulduğu
durumlarda söz konusu olması gerektiğini vurgulamışlardır. “Bedensel zarar”
teriminin mağdurun ölümüne yol açan yaralanmaları, “sağlığın bozulmasının”
da madde 33’te atıfta bulunulan psikolojik şiddet fiillerinin neden olduğu ciddi
psikolojik hasar durumlarını içerdiği kaydedilmelidir. Devlet tazminatının
kapsamı “ciddi” yaralanmalarla ve sağlığın bozulmasıyla sınırlı tutulmuş olsa
bile bu durum, daha elverişli tazminat düzenlemeleri yapılmasını ve devletçe
ödenecek tazminatın unsurları için daha yüksek ve/veya düşük sınırlar getirilmesini engellemez. Özellikle belirtmek gerekirse, bu hüküm, Tarafların, Şiddet
İçeren Suçların Mağdurları ile İlgili Avrupa Konseyi Sözleşmesi kapsamındaki
yükümlülüklerini saklı tutar[142].
Devletin tazminatla ilgili tamamlayıcı yükümlülüğü, mağdurun güvenliğine
gerekli özen gösterildiği sürece, failin tazmine zorlanmasını engellemez. “Mağdurun güvenliğine” yapılan atfın anlamı şudur: Taraflar, failin tazmin zorunda
bırakılmasına yönelik önlemler alırlarken, bu önlemlerin mağdurun güvenliği
açısından yol açabileceği sonuçları dikkate alacaklardır. Bu, özellikle, bir failin
devlete tazminat ödemek zorunda kalması nedeniyle mağdurdan intikam almak
isteyebileceği durumlar için geçerlidir[143].
[142] Bkz. dn.25.
[143] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
183
İstanbul Sözleşmesi
Bu hüküm, mağdura tazminat ödenmesinde geçiş dönemine özgü ara bir
devlet katkısını engellemez. Acilen yardıma ihtiyacı olan bir mağdur, çoğu kez
karmaşık bir nitelik taşıyan hukuki süreçlerin sonucunu bekleyecek durumda
olmayabilir. Böyle durumlarda Taraflar, tazminat işleminin devlet veya yetkili
merci tarafından üstlenilmesini sağlayacak düzenlemeler yapabilirler. Daha
sonra mağdura bir başka kaynaktan tazmin sağlanması durumunda, daha önce
ödenen tazminatın tamamı veya bir bölümü geri istenebilir[144].
Mahkeme kararına karşın failin bunu yapmak istememesi veya yapamayacak
olması gibi durumlarda mağdura devlet tarafından tazminat ödenmişse, devletin
failden bunu talep etme hakkı doğar[145].
Devletin tazminat sağlaması için, Taraflar, 1983 tarihli Şiddet Suçu Mağdurlarının Zararlarının Tazmin Edilmesine İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 5
ve 6. maddelerinde belirtildiği gibi devlet tazminat sistemleri oluşturabilirler[146].
Bu Sözleşme’de tanımlanan şiddet biçimlerinin mağduru, suçun işlendiği
Tarafın yurttaşı olmayabileceğinden, devlet tazminatı o ülkenin yurttaşlarıyla
o ülkenin yurttaşı olmayanları birlikte kapsamalıdır[147].
Bent 3, tazminatın makul süre içinde, başka bir deyişle fazla gecikilmeksizin
ödenmesini sağlamayı amaçlamaktadır[148].
31. madde uyarınca, Taraflar, çocukların velayetinin ve ziyaret haklarının
belirlenmesinde, bu Sözleşme kapsamındaki şiddet olaylarının göz önüne
alınmasını temin edecek gerekli hukuki veya diğer tedbirleri alacaklardır (b. 1).
Taraflar herhangi bir ziyaret hakkı veya velayet hakkının kullanılmasının mağdurun veya çocukların haklarını veya emniyetini tehlikeye düşürmemesini
sağlayacak gerekli hukuki veya diğer tedbirleri alacaklardır (b. 2).
Bu hükmün amacı, yargının, bu Sözleşme kapsamında ele alınan şiddet
olaylarını dikkate almadan temas emirleri çıkarmamasını sağlamaktır. Hüküm,
çocuklar ve aileleri ile çocuklarla ailesel bağları olan diğer kişiler arasındaki
teması düzenleyen yargı kararları ile ilgilidir. Vesayet, ziyaret veya temas haklarının derecesiyle ilgili kararlar alınırken, diğer faktörlere ek olarak, istismarcı
olmayan bir bakıcıya yönelik şiddet kadar, çocuğun kendisine yönelik şiddet
[144] Bkz. dn.25
[145] Bkz. dn.25
[146] Bkz. dn.25.
[147] Bkz. dn.25.
[148] Bkz. dn.25.
184
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
olayları da dikkate alınmalıdır. Hüküm bir yandan failin ebeveynlik haklarını
dikkate alırken diğer yandan da mağdurların haklarını ve güvenliğini güvence
altına alma gibi karmaşık bir konuyla ilgilidir. Özellikle ev içi şiddet olaylarında, ortak çocuklar çoğu durumda mağdur ile fail arasında geriye kalan tek
bağdır. Birçok mağdur ve çocukları açısından görüşme emirlerine uyulması,
genellikle fail ile yüz yüze temas anlamına geldiğinden ciddi bir güvenlik riski
oluşturabilir. Dolayısıyla bu düzenleme, mağdurların ve çocukların daha fazla
zarara karşı korunmalarını sağlama yükümlülüğü getirir[149].
Taraf devletler, mağdura gereksiz bir parasal veya idari yük getirmeksizin,
zorla gerçekleştirilen evliliklerin geçersiz ve hükümsüz kılınabilmesini veya sona
erdirilmesini temin edecek hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 32).
Bu hüküm uyarınca gerçekleştirilecek hukuki girişimlerin kolay erişilebilir
olması ve mağdurun üzerine gereksiz finansal ve idari yük getirmemesi önemlidir. Başka bir deyişle zorla yapılan bir evliliğin iptali veya sona erdirilmesine
yönelik usuller, mağdur için aşılmaz güçlükler yaratmamalı, dolaylı olarak
finansal güçlükler getirmemelidir. Ayrıca, evliliğin sona erdiriliş biçimi de zorla
evlendirme mağduru kişinin haklarını etkilememelidir[150].
3.2. Adli Önlemler, Cezai Yaptırımlar
3.2.1. Genel Yükümlülükler
Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddete ilişkin
soruşturma ve adli işlemlerin gecikmeksizin yürütülmesini ve mağdurun haklarını göz önünde bulundurarak yapılması amacıyla gerekli hukuki veya diğer
önlemleri alacaklardır (m. 49/1).
Taraf devletler, şiddetin toplumsal cinsiyete dayalı anlayışına ve insan hakları
temel ilkelerine uygun olarak, Sözleşme uyarınca belirlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkili biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla
gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 49/2).
3.2.2. Acil Müdahale, Önleme ve Koruma
Taraf devletler, sorumlu kolluk kuvvetlerinin mağdurlara yeterli ve hızlı
koruma imkanları sunarak, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddete
acil ve yerinde müdahale etmesini sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer
önlemleri alacaklardır (m. 50/1).
[149] Bkz. dn.25.
[150] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
185
İstanbul Sözleşmesi
Taraf devletler, işlevsel önlemlerin alınması ve kanıt toplama da dahil olmak
üzere, kolluk kuvvetlerinin Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddetin
önlenmesinde ve mağdurların korunmasında acil ve yerinde müdahale etmelerini
sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 50/2).
3.2.3. Risk Değerlendirmesi ve Risk Yönetimi
Taraf devletler, risk yönetimini sağlamak ve gerekli olması durumunda
koordineli destek ve güvenlik sağlamak üzere, ilgili yetkililerce ölüm riskine,
durumun ciddiyetine ve şiddetin tekrarlanma riskine ilişkin bir değerlendirme
yapılmasını ve gerek olması halinde eşgüdümlü güvenlik ve destek verilmesini
sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 51/1).
Taraf devletler, yukarıdaki bentte sözü edilen değerlendirmenin, soruşturma
ve koruyucu önlemlerin uygulanmasının her aşamasında, Sözleşme kapsamında
yer alan şiddet eyleminin faillerinin ateşli silahlara sahip olduklarını veya bunlara
erişimlerinin olduğunu göz önünde bulundurulmasını sağlamak üzere gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 51/2).
3.2.4. Acil Engelleme Emirleri
Taraf devletler, ani tehlike durumlarında, ilgili yetkililerin, re’sen, ev içi
şiddet failine, belli bir süre için mağdurun veya risk altındaki kişinin ikamet
ettiği bölgeden ayrılma ve mağdurun veya risk altındaki kişinin ikamet bölgesine
girmesini veya onlarla irtibat kurmasını yasaklama emri verme yetkisine sahip
olmalarını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Bu madde uyarınca alınan önlemler, mağdurun veya risk altındaki kişinin
güvenliğini ön planda tutacaktır (m. 52).
3.2.5. Kısıtlama ve Koruma Emirleri
Taraf devletler, Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddet mağdurlarına
uygun kısıtlama ve koruma emirlerinin mevcut olmasını sağlamak üzere, gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 53/1).
Taraf devletler, yukarıdaki bentte sözü edilen kısıtlama ve koruma emirlerinin, mağdur tarafından herhangi bir mali ve idari sorumluluk yüklenilmeksizin, acil korumaya uygun olmasını; belirli bir zaman dilimi içerisinde veya
değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar yürürlükte kalmasını; gerekli olduğu
durumda, duruşma yapılmaksızın tek taraflıtemelde kullanıma konulmasını;
diğer yasal kovuşturmalara bakılmaksızın ve bu kovuşturmalara ek olarak mevcut
bulunmasını; bir sonraki yasal kovuşturmalarda maddi fiil olarak takdimine
186
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
izin verilmesini sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaktır
(m. 53/2)[151].
3.2.6. Koruma Önlemleri[152]
Taraf devletler, soruşturma ve adli takibatın her aşamasında mağdurların
hak ve çıkarlarının yanı sıra, tanık olarak onların özel ihtiyaçlarını koruma
altına almak amacıyla, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 56).
3.2.7. Çevirmen Sağlama Yükümlülüğü
Madde 56/1(h) uyarınca, Taraf devletler, soruşturma ve adli takibatın her
aşamasında mağdurlara, davaya taraf olarak katıldıklarında veya kanıt sunarlarken bağımsız ve yetkin çevirmenler sağlamakla yükümlüdür.
3.2.8. Yaptırımlar
Sözleşme, belli şiddet biçimlerinin ve ihlallerin suç olarak düzenlenmesi,
belli şiddet biçimlerinin şikayete bağlı olmaması, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici
sebepler, uygulanabilecek yaptırımlar ve yaptırımlar uygulanırken göz önünde
bulundurulması gereken hususlar ve çocukken şiddete maruz kalanlara ilişkin
zaman aşımına[153] ilişkin özel düzenlemelere yer vermektedir.
3.2.8.1. Belli Şiddet Biçimlerinin ve İhlallerin Suç Olarak Düzenlenmesi
Sözleşme, kasıtlı psikolojik şiddetin (m. 33), taciz amaçlı takibin (m. 34),
fiziksel şiddetin (m. 35), cinsel saldırı dahil cinsel şiddetin (m. 36), zorla evlendirmenin (m. 37), kadın sünnetinin (m. 38), zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırmanın
(m. 39), kısıtlama ve koruma emirlerinin ihlalinin, suç olarak düzenlenmesi
gerektiğini öngörmektedir.
41. madde, Sözleşme’de tanımlanan suçların işlenmesine yardım, teşvik
ve kimi suçlara teşebbüs edilmesiyle ilgili ek suçları belirlemiştir. Sözleşme’de
tanımlanan tüm suçlarda olduğu gibi, yardım, teşvik ve teşebbüs de kasıtlı
olmalıdır. Metni hazırlayanlar, “yardımcı olma veya teşvik edip destekleme”
terimlerinin yalnızca Tarafların ceza hukuklarında tanımlanan suçlar için değil,
aynı zamanda idare hukukuyla medeni hukuk kapsamına giren fiiller için de
geçerli olmasını vurgulamak istemişlerdir. Bu, özel bir önem taşımaktadır; çünkü
[151] Bkz. aşağıda 3.2.8.1.Belli Şiddet Biçimlerinin Suç Olarak Düzenlenmesi.
[152] Bkz. yukarıda V. 2.1.2.İkinci Mağduriyete Yol Açan Davranışlar.
[153] Bkz. yukarıda V.1.2.Çocuklar.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
187
İstanbul Sözleşmesi
m. 78/3 uyarınca Taraflar psikolojik şiddet (m. 33) ve ısrarlı takip (m. 34) gibi
fiiller için cezai olmayan yaptırımlar getirebilirler[154].
Taraf devletler, Sözleşme’nin 33 (psikolojik şiddet), 34 (taciz amaçlı takip),
35 (fiziksel şiddet), 36 (cinsel saldırı dahil cinsel şiddet), 37 (zorla evlendirme),
38/a (bir kadının dış labiası, iç labiası veya klitorisinin tamamını veya bir kısmını
kesip çıkarma, infibülasyon veya işlevini yapamaz hale getirmenin) ve 39. (zorla
kürtaj ve zorla kısırlaştırmanın) maddelerince belirlenmiş suçların işlenmesine,
bu suçlar kasten işlendiğinde, yardımcı olmak ve yataklık yapmanın suç olarak
kabul edilmesi için, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 41/1).
Taraf devletler, kasten işlendiğinde, bu Sözleşme’nin 35 (fiziksel şiddet),
36 (cinsel saldırı dahil cinsel şiddet), 37 (zorla evlendirme), 38/a (bir kadının
dış labiası, iç labiası veya klitorisinin tamamını veya bir kısmını kesip çıkarma,
infibülasyon veya işlevini yapamaz hale getirmenin) ve 39. (zorla kürtaj ve zorla
kısırlaştırmanın) maddelerince belirlenmiş suçları işleme girişimlerinin suç
kabul edilmesi için, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 41/2).
Madde 42/2 uyarınca, Taraf devletler, herhangi bir kişinin bir çocuğu sözde
namus adına işlenen suçları gerçekleştirmeye kışkırtmasının, yapılan eylemlerle
ilgili olarak söz konusu kişinin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmasının
önlenmesini temin etmek üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır.
Böylece, yetişkinlerin cezai sorumluluktan kurtulmak için, cezai sorumluluk
yaşı altındaki çocukları kullanması engellenmek istenmiştir.
Madde 53/3 uyarınca, Taraf devletler, uygulamaya konan,yukarıda sözü
edilen[155] kısıtlama ve koruma emirlerinin ihlalinin etkili, orantılı ve caydırıcı
cezai yaptırımlara tabi olmasını sağlamak üzere, gerekli hukuki veya diğer
önlemleri alacaklardır.
Cinsel taciz (m. 40), cezai veya diğer yaptırım biçimlerine bağlanabilir.
Bu madde cinsel tacizin, cezai veya “diğer” yaptırıma tabi olması ilkesini
getirmektedir. Başka bir deyişle metni hazırlayanlar, bu özel ihlalin faili olan
kişinin karşılaşabileceği sonuçları belirleme işini Taraflara bırakmak istemişlerdir.
Genel olarak tercih edilen, bu maddeye giren fiillerin ceza kanunu kapsamında
düzenlenmesi iken, metni hazırlayanlar birçok hukuk sisteminin cinsel tacizin
medeni kanun veya iş kanunu kapsamında düzenlendiğini gözönünde bulundurmuştur. Sonuç olarak, Taraflar, kanunların cinsel taciz fiilini düzenlemesi
[154] Bkz. dn.25.
[155] Bkz. yukarıda 3.2.5.Kısıtlama ve Koruma Emirleri.
188
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
koşuluyla böyle durumların ceza kanunu mu yoksa idari ve diğer yaptırımlar
kapsamında mı ele alınacağını kendileri belirleyeceklerdir[156].
3.2.8.2. Belli Suçların Şikayete Bağlı Olmaması
Sözleşme, belli suçların şikayete bağlanmaması gerektiğini öngörmektedir.
Taraf devletler, Sözleşme’nin 35 (fiziksel şiddet), 36 (cinsel saldırı dahil
cinsel şiddet), 37 (zorla evlilik) , 38 (kadın sünneti) ve 39. (zorla kürtaj ve
zorla kısırlaştırma) maddeleri uyarınca belirlenen suçların soruşturulması veya
kovuşturmalarının; suçun kısmen veya tamamen taraf devlette işlenmesi durumunda suçun mağdur tarafından bildirilmesi veya şikayette bulunulmasına bağlı
olmamasını ve mağdur şikayetini veya ifadesini geri alsa bile kovuşturmanın
devam etmesini sağlamak üzere gerekli hukuki veya diğer önlemlerin alınmasını
öngörmektedir (m. 55/1).
Taraf devletler, iç hukuklarında öngörülen koşullara uygun olarak, kamu
kurumlarının, hükümet dışı kuruluşların ve ev içi şiddet danışmanlarının, Sözleşme uyarınca belirlenen suçlara ilişkin soruşturma ve adli takibatın yapılması
sırasında mağdurun isteği üzerine, mağdura yardım ve destek verme olanağını
sağlamak üzere gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 55/2).
3.2.8.3. Cezayı Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Sebepler
Madde 42/1, sözde “namus” adına işlenen suçlar da dahil olmak üzere, işlenen suçları mazur gösteren gerekçelerin kabul edilmemesini öngörmektedir[157].
Taraflar, ceza kanununun ve ceza muhakemeleri kanununun belirli bir
hususta gedik bırakmamasını sağlamalıdırlar. Diğerlerine ek olarak bu hüküm,
Taraflardan, yargıda yer alan aktörlerin kişisel kanaatlerinin ve inançlarının,
kanunun, yukarıda sözü edilen gerekçelerle fiillerin haklılaştırılmasına yol
açan yorumları önlemelerini istemektedir. Dolayısıyla bent 1, Sözleşme’nin
12. maddesinin 5. bendinde yer alan yükümlülüğü özel olarak ceza hukuku
bağlamında pekiştirmektedir[158].
Madde 46, Taraflardan, a’dan i’ye kadar olan bentlerde değinilen koşulları,
Sözleşme’de tanımlanan suçlara yönelik cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı durum olarak dikkate almalarını istemektedir. Taraf devletler, aşağıdaki
[156] Bkz. dn.25.
[157] Bkz. yukarıda V.2.1.3.Toplumsal Cinsiyet Klişeleri ve Önyargılar.
[158] Bkz. yukarıda V.2.1.3.Toplumsal Cinsiyet Klişeleri ve Önyargılar.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
189
İstanbul Sözleşmesi
sebeplerin, bu sebeplerin söz konusu suçun halihazırda temel unsurlarını oluşturmadığı hallerde, iç hukukun ilgili hükümlerine uygun olarak, Sözleşme’de
belirlenen suçlarla ilgili olarak verilecek cezanın belirlenmesinde ağırlaştırıcı
sebepler olarak göz önünde bulundurulabileceğini temin etmek üzere, gerekli
hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır: suçun, iç hukukun kabul ettiği eski
veya mevcut bir eşe veya birlikte yaşanan bireye karşı, aile fertlerinden biri
tarafından[159], mağdurla birlikte ikamet eden biri tarafından[160] veya yetkisini
kötüye kullanan biri[161] tarafından işlendiği hallerde; suçun veya suçların
mükerrer olarak işlenmesi halinde[162]; suçun belirli şartlar nedeniyle şiddete
açık hale gelmiş[163] bir bireye karşı işlenmesi halinde; suçun bir çocuğa karşı
veya çocuğun huzurunda işlenmesi halinde; suçun iki veya daha fazla insan
tarafından birlikte hareket ederek işlenmesi halinde; suçtan önce veya suçun
işlenmesi esnasında çok aşırı düzeylerde şiddet uygulanmış olması halinde; suçun
silah kullanarak veya silah tehdidiyle işlenmiş olması halinde; suçun mağdura
ağır fiziksel veya psikolojik zarar vermesi halinde; failin daha önce de benzer
suçlardan hüküm giymiş olması halinde (m. 46).
3.2.8.4. Yaptırım Biçimleri
Taraf devletler, Sözleşme uyarınca belirlenen suçların, ciddiyetleri dikkate
alınarak, etkili, orantılı ve caydırıcı cezalarla cezalandırılması için, gerekli hukuki
veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 45/1).
[159] Bu, suçun iç hukukça tanımlandığı şekliyle eski veya halihazırdaki evlilik veya evlilik dışı
partnere karşı işlendiği çeşitli durumları kapsamaktadır. Ayrıca, ana baba, büyükanne,
büyükbaba, çocuklar ve mağdurla ailesel bağımlılık ilişkisi olan mağdur yakını kişiler de
bu kapsama girmektedir (Bkz. dn.25).
[160] Mağdurla birlikte yaşamakta olan kişi tanımı, aile üyeleri dışında aynı hanede yaşamakta
olan kişilerle ilgilidir.
[161] Yetki /otorite sahibi kişiden anlaşılması gereken, örneğin öğretmen veya işveren gibi,
mağdura üst konumda olan kişilerdir. Bu durumlarda ortak olan öğe, böyle bir ilişkide
normal olarak var olan güven ve ilişki çerçevesinde bu güvenin kötüye kullanılmasından
ileri gelebilecek özel duygusal hasardır (Bkz. dn.25).
[162] İkinci ağırlaştırıcı durum sürekli tekrarlanan suçlarla ilgilidir. Burada kastedilen, bu
Sözleşme’de suç olarak belirlenen herhangi bir fiilin belirli bir fail tarafından belirli bir
zaman dilimi içinde birden fazla tekrarlanmasıdır. Bundan hareketle metni hazırlayanlar,
suç teşkil eden belirli bir fiile tekrar tekrar maruz kalmanın mağdur üzerindeki özellikle
yıkıcı etkilerini vurgulama gereği duymuşlardır. Ev içi şiddet söz konusu olduğunda
sıkça görülen durum budur ve bu gerçekten hareket edilerek mahkeme kararlarının
ağırlaştırılması seçeneği üzerinde durulmuştur (Bkz. dn.25).
[163] Sözleşme’nin İngilizce metninde “vulnerable”, Türkçe çevisirinde “savunmasız” sözcüğü
kullanılmıştır.
190
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
• Taraf devletler, faillerle ilgili olarak aşağıda belirtilen diğer önlemleri de
alabilirler:
• hüküm giyen şahısların izlenmesi veya bu şahısların kontrol altında
tutulması;
çocuğun yüksek yararı[164], ki buna çocuğun güvenliği de dahildir, başka bir
şekilde teminat altına alınamıyorsa velayet haklarının geri alınması (m. 45/2).
Bu madde, ceza hukuku çerçevesinde cezalandırılması gereken çeşitli fiilleri
tanımlayan 33’ten 41’e kadar olan maddelerle yakından bağlantılıdır.
Taraf devletler, para cezası talep edilmesi durumunda, failin mağdura karşı
mali yükümlülüğünü yerine getirme kapasitesinin dikkate alınmasını sağlamak
üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 48/2).
Bu düzenleme, alınan hukuki önlemlerin mağdur üzerindeki olası ve maksat dışı olumsuz sonuçlarının önlenmesini hedefler. Sözleşme’de tanımlanan
suçların faillerinden çoğu, mağdurun kendi ailesinden kişilerdir. Dahası, bu
kişiler çoğu kez tek başlarına ailelerinin geçimini sağlayanlar ve muhtemelen
sınırlı aile gelirinin tek kaynağıdırlar. Dolayısıyla bir faile para cezası verilmesi, aile gelirine de yansıyacak veya nafaka ödeme gücünü etkileyecektir ki
sonuçta bunlar da mağdur için maddi sıkıntılara yol açabilir. Böyle bir önlem
bu durumda mağdurun dolaylı olarak cezalandırılması anlamını da taşıyabilir.
Dolayısıyla bu hüküm, Taraflardan şunu sağlamalarını talep etmektedir: Faile
getirilen herhangi bir para cezası, dolaylı olarak, mağdur için maddi sıkıntı
[164] Buradaki ikinci durumda “çocuğun yüksek yararına” yapılan atıf, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin 3 Aralık 2009 tarihinde Zaunegger v. Almanya davasında verdiği karar
doğrultusundadır. Bu kararda üye devletlerin çoğunluğunda “velayetle ilgili kararların
çocuğun yüksek yararını esas alması gerektiği” belirtilmektedir (§60). Özellikle dikkat
edilmesi gereken husus, velayet haklarıyla ilgili olarak alınan önlemlerin hiçbir durumda
çocuğu tehlikeye düşürücü, ona zarar verici mahiyet taşımamasıdır. Velayet hakkı ve
çocukla temas çoğu durumda birbiriyle bağlantılı olmakla birlikte, metni hazırlayanlar,
kimi Tarafların kendi hukuklarında bu iki hususu birbirinden ayırmış olabileceklerini
hesaba katmış, dolayısıyla herhangi bir ebeveyne velayet hakkı olmaksızın da çocukla
temas edebilme olanağı tanımışlardır. Özellikle bir ebeveynden diğerine yönelik ve
çocuğun tanıklık ettiği ev içi şiddet olaylarında, fail durumundaki ebeveynle temas
çocuğun yararına olmayabilir. Bu temasın sürmesi çocuğun üzerinde yaratabileceği
olumsuz etkinin yanı sıra, failin mağdur duruma düşürdüğü kişinin güvenliği açısından
da ciddi bir risk oluşturabilir; çünkü böyle bir temas sayesinde fail söz konusu mağdur ile
de temasa geçip onu görebilir, verilen kısıtlayıcı veya engelleyici emri bu bahaneyle boşa
çıkartabilir. Mağdurları korumaya yönelik tüm hukuk önlemlerinin başka bağlamlarda
alınan hukuk önlemleriyle tutarlı olması önemlidir (Bkz. dn.25).
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
191
İstanbul Sözleşmesi
yaratacak bir mahiyet taşımamalıdır. Ancak bunun yargının bağımsızlığına gölge
düşürmemesi ve yaptırımlara kişisel bir yaklaşıma yol açmaması önemlidir[165].
Bu Sözleşme uyarınca belirlenen suçlar, mağdurla fail arasındaki ilişkinin
mahiyetindenbağımsız olarak geçerli olacaktır (m. 43).
Bu Sözleşme çerçevesinde belirlenen suçların büyük bölümü, aile üyeleri,
partnerler veya mağdurun hemen yakınındaki sosyal çevredeki kişiler tarafından
işlenen suçlardır. Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin geçmiş pratiklerinden birçok
örnek, bu tür durumların kovuşturulmasına istisnalar tanındığını göstermektedir.
Yasada veya uygulamada tanınan bu istisnalar, örneğin, mağdurun ve failin evli
veya yakın ilişki içinde oldukları durumlarda söz konusu idi. Bunun en önde
gelen örneği, evlilik içi cinsel saldırıdır ki, bu fiil uzun bir süre salt mağdur ile
fail arasındaki ilişkinin niteliğinden hareketle suç olarak tanımlanmamıştır.
Bu nedenle metni hazırlayanlar, mağdur ile fail arasındaki ilişki biçiminin
Sözleşme’de belirtilen suçların isnadını engelleyecek bir etmen olmadığı ilkesini
getirmeyi gerekli görmüşlerdir[166].
3.2.9. Zorunlu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Yasağı
Taraf devletler, Sözleşme kapsamındaki şiddet eylemlerinde arabuluculuk ve
uzlaştırma da dahil, zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm süreçlerini yasaklamak
üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 48/1).
Avrupa Konseyi üyesi birçok devletin iç hukuku, gerek ceza hukukunda
gerekse medeni hukukta alternatif uyuşmazlık çözümü süreçleri öngörür.
Özellikle aile hukuku söz konusu olduğunda, alternatif uyuşmazlık çözüm
yöntemleri, aile ilişkileri ve daha kalıcı çözümler açısından daha yerinde sayılır.
Kimi hukuk sistemlerinde arabuluculuk veya uzlaştırma gibi alternatif çözüm
yollarına ceza hukukunda da başvurulur.
Metni hazırlayanlar, bu alternatif yöntemlerin ceza hukuku ve medeni hukuk
kapsamındaki birçok dava için sağladıkları avantajları sorgulamamakla birlikte,
bir noktayı vurgulama gereği duymuşlardır: Özellikle bu tür alternatif çözüm
yöntemleri zorunlu tutulduğunda ve mahkeme süreçlerinin yerini aldığında,
olumsuz birtakım sonuçlar da ortaya çıkabilir. Şiddet mağdurları, alternatif
çözüm süreçlerine, hiçbir zaman faillerle eşit düzeyde giremezler. Mağdurların
utanç, çaresizlik ve güçsüzlük duygularıyla baş başa bırakılmaları, buna karşılık
faillerin güç ve egemenlik duygusuna kapılmaları bu tür suçların doğasında
vardır. Ev içi şiddetin ve kadınlara yönelik şiddetin yeniden özelleşmesinden
[165] Bkz. dn.25.
[166] Bkz. dn.25.
192
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
kaçınmak ve mağdurun adalet arayışını güçlendirmek açısından, başında doğal
yargıcın yer aldığı ve yürürlükteki ulusal yasalar uyarınca yürütülecek karşıtlık
temelindeki yargı süreçlerine erişimin sağlanması devletin sorumluluğundaki
bir iştir. Bent 1, Tarafların kendi iç ceza ve medeni hukuklarında alternatif
herhangi bir çözüm sürecine katılmayı zorunlu tutmamalarını talep eder[167].
3.2.10. Hukuki Yardım
Taraf devletler, iç hukukta öngörülen koşullar altında, mağdurların ücretsiz
hukuki yardım ve destek alma haklarını sağlayacaklardır (m. 57).
Şiddet olayının hemen ardından, kadınlara yönelik şiddet ve ev içi şiddet
mağduru pek çok kişi, ellerindeki her şeyi veya işlerini bırakıp bulundukları
yerlerden ayrılmak zorunda kalmaktadır. Yargısal ve idari işlemler ise genellikle
çok karmaşıktır; mağdurlar haklarını gerektiği gibi arayabilmek için hukuki
yardıma muhtaçtırlar. Böyle durumlarda mağdurların hukuk yollarına gerektiği
gibi erişmeleri, masrafların fazlalığı nedeniyle güç olabilmektedir. Metni hazırlayanlar bu nedenle Taraflara, kendi iç hukukları çerçevesinde mağdurlara hukuki
yardım ve ücretsiz hukuk danışmanlığı sağlama yükümlülüğü getirmeyi uygun
bulmuşlardır. Bu hükmün esin kaynağı, Avrupa Konseyi İnsan Kaçakçılığının
Önlenmesi için Eylem Sözleşmesi’nin 15. maddesinin 2. bendidir.
Madde 57, mağdura ücretsiz hukuki yardımı otomatik olarak tanımamaktadır. Böyle bir yardıma hak kazanmak için hangi koşulların gerektiğine karar
verilmesi Taraflara bırakılmıştır. Bu hükme ek olarak ayrıca Tarafların Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesini dikkate almaları gerekmektedir. AİHS’nin 6. maddesinin 3 (c) bendi resmen görevlendirilen bir avukatın
ücretsiz hukuki yardımlarını yalnızca ceza davaları için öngörmesine karşın,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Airey v. İrlanda davasında[168], belirli
durumlarda, AİHS’nin 6. maddesinin 1. bendine göre ceza davaları dışında
da ücretsiz hukuki yardım sağlanması gerektiğini kabul etmektedir, Bu hak,
sivil hakların ve yükümlülüklerin belirlenmesi için mahkemeye başvurmada
AİHS’nin 6. maddesi kapsamında hukuki yardım/danışmanlık hakkı olarak
tanımlanmaktadır[169]. Mahkeme’nin görüşü, bir mahkemeye etkili erişimin,
ücretsiz hukuki yardımı gerekli kılabileceği yönündedir. Burada mesele, bir
kişinin bir avukatın yardımı olmadan mahkemeye çıkmasının o kişinin kendi
davasını gerektiği gibi ve tatmin edici şekilde ortaya koyup koyamayacağıyla
ilgilidir. Mahkeme, bir kişinin kendi durumunu yeterli ve etkili biçimde ortaya
[167] Bkz. dn.25.
[168] Bkz. ECHR, Airey v. Ireland, 9 October 1979.
[169] Bkz. ECHR, Golder v. United Kingfom, 21 February 1975.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
193
İstanbul Sözleşmesi
koyup koyamayacağının belirlenmesinde, işlemlerin karmaşıklığını ve durumun
duygusal yanını dikkate almıştır. Eğer kişi kendi durumunu etkili biçimde ortaya
koyabilecek durumda değilse, kendisine ücretsiz hukuki yardım sağlanmalıdır.
Dolayısıyla, sivil davalarda ücretsiz hukuki yardımı öngören yasal düzenlemelerin olmadığı durumlarda bile, adalet adına, avukat tutacak maddi gücü
bulunmayan kişilere hukuki yardımda bulunulması hususu değerlendirmeye
tabi tutulmalıdır[170].
3.2.11. Başka Bir Tarafça Verilen Hükümler
Taraf devletler, ceza hükmünü belirlerken, bu Sözleşme uyarınca belirlenen
suçlarla ilgili olarak, başka bir Tarafça verilen nihai hüküm olasılığını da göz
önüne alarak, gerekli hukuki veyadiğer önlemleri alacaklardır (m. 47).
4. Uluslararası İşbirliğine İlişkin Yükümlülükler
Bu Bölüm, Sözleşme’nin Tarafları arasındaki uluslararası işbirliğine ilişkin
hükümleri ortaya koymaktadır. Bu hükümler, cezai ve sivil konularda yargısal
işbirliği ile sınırlı kalmayıp, bu Sözleşme kapsamındaki her tür şiddetin önlenmesi ve şiddet mağdurlarına yardım edilmesi ile de ilgilidir[171].
İstanbul Sözleşmesi, kadınlara yönelik şiddetin sınırlar arası işlenebileceği
olasılığı nedeniyle (örneğin kız çocuğu, genç veya yetişkin kadınların bir başka
ülkedeki birisiyle zorla evlendirilmesi gibi), uluslararası işbirliği yapılmasına
ilişkin önemli düzenlemelere yer vermektedir.
Madde 1/1 uyarınca, Sözleşme’nin amaçlarından birisi, kadına yönelik
şiddeti ve ev içi şiddeti ortadan kaldırma amacıyla uluslararası işbirliğini
yaygınlaştırmaktır.
Sözleşme, Taraf devletlerin topraklarında şiddete maruz kalanlara adalete erişim hakkı tanımakta ve Taraf devletlere başka devletlerde suç işleyen
[170] Bkz. dn.25.
[171] Genelde ve özel olarak da ceza hukuku çerçevesinde yargı işbirliği bakımından Avrupa
Konseyi önemli belgelere sahiptir. Metni hazırlayanlar, aşağıda sözü edilenler gibi
belgelerdeki hükümlere benzer hükümlere bu Sözleşme’de yer vermeme yolunu seçmişlerdir.
Burada sözü edilmesi gereken belgeler şunlardır: Suçluların İadesiyle İlgili Avrupa Konseyi
Sözleşmesi, Suç Teşkil Eden Konularda Karşılıklı Yardımlaşmayla İlgili Avrupa Konseyi
Sözleşmesi, bu belgelerin Ek Protokolleri (No. 86, 98, 99 ve 182), Ceza Davası Kararlarının
Uluslararası Geçerliğiyle İlgili Avrupa Konseyi Sözleşmesi, Suç Yoluyla Elde Edilen
Varlıkların Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve Müsaderesi ile İlgili Avrupa Konseyi
Sözleşmesi, Suç Yoluyla Elde Edilen Varlıkların Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi
ve Müsaderesi ve Terörizmin Finansmanı ile İlgili Avrupa Konseyi Sözleşmesi.
194
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
vatandaşlarına yaptırım uygulama yükümlülüğü ve kendi topraklarında ikamet
edenler hakkında ise kovuşturma açma olanağı sağlamaktadır.
4.1. Genel İlkeler
Madde 62, uluslararası işbirliğini düzene bağlayan genel ilkeleri ortaya koyar.
Taraf devletler, Sözleşme’nin hükümlerine uygun olarak hukuki ve cezai
konularda işbirliğine ilişkin ilgili uluslararası ve bölgesel araçların uygulanması,
benzer veya karşılıklı mevzuat ve iç hukuk temelinde uzlaşılmış düzenlemeler
yoluyla aşağıdaki amaçları gerçekleştirmek üzere birbirleriyle mümkün olduğunca geniş işbirliği yapacaklardır: Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddeti
önleme, şiddetle mücadele etme ve şiddeti kovuşturma; mağdurları koruma ve
onlara destek sağlama; Sözleşme uyarınca belirlenen suçlara ilişkin soruşturma
ve cezai takibatlar; koruma emirleri de dahil, Taraf devletlerin yargı yetkilileri
tarafından verilen ilgili hukuki ve cezai kararların uygulanması (m. 62/1).
Taraf devletler, Sözleşme uyarınca belirlenen ve ikamet edilen yerden farklı
bir Tarafın topraklarında işlenen bir suçun mağdurunun, ikamet ettiği bölgenin
devletin ilgili yetkilileri nezdinde şikayette bulunmalarını sağlamak üzere gerekli
hukuki veya diğer tedbrileri alacaklardır (m. 62/2).
Sözleşme’ye Taraf diğer bir devletin ceza davalarında verdiği kararların uygulanması, suçluların iadesi ve suçla mücadele konularında devletlerarasında bir
anlaşmanın bulunması koşulunu getiren Taraf bir devletin, bu türde bir anlaşma
akdetmediği bir Taraf devletten böyle bir hukuki işbirliği talep etmesi halinde,
Sözleşme, Sözleşme uyarınca ihdas edilen suçlar bağlamında ceza davalarında
verilen kararların uygulanması, suçluların iadesi ve suçla mücadele konularında
karşılıklı destek için,hukuki dayanak kabul edilir (m. 62/3).
Taraf devletler, 18. maddenin 5. bendine[172] uygun olarak (şiddete açık
hale gelmiş olan) mağdurların korunmasını kolaylaştırmak amacıyla, üçüncü
devletlerle ikili ve çoklu anlaşmaların yürürlüğe konması da dahil, gerektiğinde,
üçüncü ülkelerin kalkınma yardım programları ile kadına yönelik şiddet ve ev
içi şiddetle mücadele ve şiddeti önlemeyi bütünleştirmek için çaba göstereceklerdir (m. 62/4).
[172] Bkz. yukarıda V.1.1.2.Şiddete Açık Güç Durumdaki Kadın Grupları.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
195
İstanbul Sözleşmesi
4.2. Risk Altındaki Kişilere Yönelik Önlemler
63. maddenin başlıca amacı, bir kez daha, Sözleşme Taraflarını bilgi alışverişinde bulunmaya özendirme ve Tarafları ayrıca bu özel durumla ilgili olarak
bu Sözleşme kapsamında belirlenen kadınlara yönelik şiddet ve ev içi şiddet
olayları kapsamındaki belirli fiillerin meydana gelmesini önlemeye yöneltmektir.
Bu Sözleşme kapsamındaki şiddet fiillerinin bir bölümü uluslararası boyutlar
taşıyabilir. Bu nedenle, metni hazırlayanlar, bu Sözleşme’de tanımlanan, örneğin
zorla evlendirme veya kadın sünneti gibi ihlalleri belirlemişler ve belirli bir ilke
getirmişlerdir.
Bir Taraf devletin topraklarında bulunan bir kişinin, Sözleşme’nin 36 (cinsel
saldırı dahil cinsel şiddet), 37 (zorla evlilik), 38 (kadın sünneti) ve 39. (zorla
kürtaj ve zorla kısırlaştırma) maddelerinde atıfta bulunulan herhangi bir şiddet
eylemine maruz kalma riskiyle karşı karşıya olduğu yönünde elinde mevcut
bilgilere dayalı haklı gerekçeleri bulunan diğer Taraf devlet, söz konusu kişi
için uygun koruma önlemlerinin alınmasını sağlamak amacıyla bu bilgiyi
gecikmeksizin ilgili Tarafa iletecektir. Bu bilgi, uygulanabildiği durumlarda,
risk altında bulunan kişinin yararı için var olan koruma önlemlerine ilişkin
detayları da içerecektir (m. 63).
İletilecek bu bilginin, yakın bir tehlikenin bulunduğuna ilişkin “makul
nedenleri/gerekçeleri” olmalıdır. Metni hazırlayanlar, neyin “makul nedenler/
gerekçeler” sayılacağına ilişkin ölçütlerin ayrıntısına bu Sözleşme metninde yer
vermeyi gerekli görmemişlerdir. Dolayısıyla, tek tek durumlardan hareketle
toplanan bilgiler ışığında, bu tür şiddet fiillerinin önlenmesi amacıyla bu bilgileri ne zaman ve hangi durumlarda paylaşacakları Taraflara bırakılmıştır. Bu
bilgi, risk altındaki kişilerin yararına verilen koruma emirlerini de içerir[173].
4.3. Bilgilendirme
Madde 64, uluslararası işbirliği, özellikle de ceza hukuku alanında zaten
var olan bir ilkeyi güçlendirmektedir. Buna göre, bu Sözleşme kapsamında yer
alan bir fiilin işlenmesi olasılığını engellemek için veya fiil gerçekleştiğinde ise
araştırma ve kovuşturma sürecini başlatmak için devletler arasında etkili ve
zamanında bir bilgi alışverişi olacaktır[174].
Talep edilen Taraf, bu bölüm kapsamında yapılan eylemin nihai sonucu
hakkında talep eden Tarafı derhal bilgilendirir. Talep edilen Taraf, aynı zamanda,
[173] Bkz. dn.25.
[174] Bkz. dn.25.
196
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
talep edilen eylemin gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması veya uygulanmasının kayda değer ölçüde gecikmeye maruz kalması durumlarında, bunu,
talepte bulunan Tarafa süratle bildirir (m. 64/1).
Bir Taraf, kendi yaptığı soruşturma çerçevesinde edindiği bilgiyi, bu bilginin
ifşasının diğer Tarafa Sözleşme uyarınca ihdas edilmiş ceza gerektiren suçları
önlemede, soruşturma veya işlemleri başlatma veya yürütmede yardımcı olabileceğini düşündüğünde ya da bu bilginin bu bölüm kapsamında diğer Tarafın
işbirliği talebinde bulunmasına yol açacağını düşündüğünde, iç hukukun
sınırları dahilinde, önceden talep olmaksızın diğer Tarafa iletebilir (m. 64/2)[175].
İkinci bende uygun olarak herhangi bir bilgi alan Taraf, uygun görülmesi
halinde dava açılmasını veya ilgili hukuki ve cezai davalarda bu bilginin göz
önüne alınabilmesini sağlayacak bu çeşit bir bilgiyi, ilgili yetkililere ibra eder
(m. 64/3).
4.4. Yargı Yetkisi
44. madde, Tarafların, Sözleşme’nin alanına giren suçlarla ilgili yargı yetkisi
oluşturmaları açısından yerine getirilmesi gerekenleri ortaya koymaktadır.
Taraf devletler, suçun kendi topraklarında veya kendi bandıralarını taşıyan
bir gemide veya kendi yasalarına göre tescil edilmiş bir uçakta veya kendi
vatandaşlarından biri tarafından veya normal ikametgahı kendi topraklarında
ikamet eden bir şahıs tarafından işlenmesi halinde, Sözleşme uyarınca belirlenen
herhangi bir suçla ilgili olarak yargı yetkisi oluşturmak üzere, gerekli hukuki
veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 44/1).
Taraf devletler, söz konusu suçun vatandaşlarından birine veya normal olarak
kendi topraklarında ikamet eden birine karşı işlenmesi halinde, bu Sözleşme’de
belirlenen herhangi bir suçla ilgili olarak yargı yetkisi oluşturmaya yönelik gerekli
hukuki veya diğer önlemleri almaya çalışacaklardır (m. 44/2).
Sözleşme’nin 36 (cinsel saldırı dahil cinsel şiddet), 37 (zorla evlilik), 38
(kadın sünneti) ve 39.(zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırma) maddeleri uyarınca
belirlenen suçların kovuşturulması için, Taraf devletler yargı yetkilerinin söz
konusu eylemlerin işlendikleri topraklarda cezalandırılması koşuluna tabi
olmasının önlenmesini temin etmek üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri
alacaklardır (m. 44/3).
[175] Bent 2, bir Tarafın, kendi araştırmalarıyla ilgili olarak bir başka Tarafa bilgi iletip
iletmeyeceğini kendi tercihine bırakmaktadır (iletebilir sözcüğünün kullanılması bunun
bir zorunluluk olmadığını açıkça ortaya koymaktadır).
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
197
İstanbul Sözleşmesi
Sözleşme’nin 36, 37, 38 ve 39. maddeleri uyarınca belirlenen suçların
kovuşturulması için, Taraf devletler kendi vatandaşlarından biri tarafından veya
kendi topraklarında ikamet eden bir şahıs tarafından işlenmesine ilişkin yargı
yetkisinin, kovuşturmanın ancak mağdurun eylemi haber vermesinden sonra
veya devletin suçun işlendiği yerle ilgili bilgiyi sağlaması halinde başlatılması
koşuluna bağlı olmasının önlenmesini temin etmek üzere, gerekli hukuki veya
diğer önlemleri alacaklardır (m. 44/4).
Taraf devletler, eylemi icra ettiği iddia edilen failin kendi topraklarında
bulunduğu hallerde ve söz konusu kişiyi sırf milliyetine istinaden üçüncü bir
tarafa teslim etmedikleri durumlarda, bu Sözleşme’de belirlenen suçlarla ilgili
yargı yetkisini oluşturmak üzere, gerekli hukuki veya diğer önlemleri alacaklardır (m. 44/5).
Birden fazla Taraf, bu Sözleşme uyarınca belirlenen ve işlendiği iddia edilen
bir suçla ilgili yargı yetkisi talebinde bulunduğunda, ilgili Taraf devletler, yerine
göre, kovuşturma için en iyi yargı yetkisini belirleme amacıyla birbirleriyle
istişarede bulunacaklardır (m. 44/6).
Uluslararası hukukun genel kuralları saklı kalmak kaydıyla, bu Sözleşme,
Taraf devletlerden birinin kendi iç hukukuna dayalı olarak icra edeceği cezai
yargı yetkisini uygulamadan hariç tutmaz (m. 44/7).
4.5. Kişisel Verilerin Korunması
Kişisel veriler, 1981 tarihli Kişisel Verilerin Otomatik İşlemden Geçirilmesi Sürecinde Bireylerin Korunması Hakkında Avrupa Konseyi Sözleşmesi
uyarınca, Taraf devletlerce üstlenilen yükümlülükleri müteakiben saklanır ve
kullanılır (m. 65).
Bu hüküm, bu Sözleşme kapsamındaki her tür şiddet fiiline ilişkin kişisel
verilerle ilgilidir. Özellikle mağdurlar başta olmak üzere kişilere yönelebilecek
olası tehlikeler nedeniyle eğer bu kişilerle ilgili veriler herhangi bir güvence veya
kontrol olmadan dolaşıma girecekse, madde 65 verilerin muhafaza edilmesi ve
kullanılmasında özel olarak Kişisel Verilerin Otomatik İşlemden Geçirilmesi
Sürecinde Bireylerin Korunması Sözleşmesi’ne atıfta bulunmaktadır. Madde,
bu hükmün, Tarafların yukarıda sözü edilen Sözleşme uyarınca üstlendikleri
yükümlülükler uyarınca uygulanacağını belirtmektedir. Ancak bu, Kişisel
Verilerin Otomatik İşlemden Geçirilmesi Sürecinde Bireylerin Korunması
Sözleşmesi’ne Taraf olmayanların bu Sözleşme’yi onaylamaları önünde bir
engel değildir. Kişisel Verilerin Otomatik İşlemden Geçirilmesi Sürecinde
Bireylerin Korunması Sözleşmesi, özellikle, kişisel verilerin yalnızca belirtilen
198
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
yasal amaçlar için muhafaza edilebileceğini, bu amaçlar dışında hiçbir şekilde
kullanılamayacağını belirtmektedir. Ayrıca, bu tür verilerin, veri konusu kişinin
teşhisine izin verecek şekilde muhafaza edilemeyeceği ve verileri muhafaza süresinin de kayıt ve muhafazayı gerektiren amaçlar açısından gerekli süreden uzun
olamayacağı öngörülmektedir. Kişisel Verilerin Otomatik İşlemden Geçirilmesi
Sürecinde Bireylerin Korunması Sözleşmesi ayrıca verilere izinsiz girilmesini,
değiştirilmesini ve açıklanmasını önleyici güvenlik önlemlerinin alınmasını
zorunlu tutmaktadır[176].
VIII. İZLEME MEKANİZMASI
Bu Bölüm, Sözleşme’nin Taraflarca etkili biçimde uygulanmasını sağlamaya
yönelik hükümler içermektedir.
İstanbul Sözleşmesi, Taraf devletlerin, Sözleşme’nin hükümlerini etkili bir
biçimde uygulamalarını sağlamak amacıyla özelbir izleme mekanizması oluşturmuştur (m. 1/2).
İzleme mekanizmasında,
• Bağımsız Uzmanlar Grubu (GREVIO) (m. 66) ve
• Taraflar Komitesi (m. 67)
yer almaktadır.
1. Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddete Karşı Eylem Uzman Grubu
(GREVIO)
1.1. GREVIO’nun Oluşumu
Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddet Uzmanlar Grubu (GREVIO),
Sözleşme’nin Taraf devletlerce uygulanmasını izler (m. 66/1).
GREVIO, toplumsal cinsiyet ve coğrafi dağılım dengesinin yanı sıra çok
disiplinli uzmanlık bilgileri de göz önünde bulundurularak, en az on, en fazla
onbeş üyeden oluşur. GREVIO üyeleri, Taraf devletlerce gösterilen adaylar
arasından Taraflar Komitesi’nce bir kez yenilenebilir. Dört yıllık görev süresi
için, Sözleşme’ye Taraf devletlerin vatandaşları arasından seçilir (m. 66/2).
[176] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
199
İstanbul Sözleşmesi
İlk on üyenin seçimi, Sözleşme’nin yürürlüğe girmesini takip eden bir yıl
içinde yapılır. Diğer beş üyenin seçimi yirmi beşinci onay veya katılımı müteakiben gerçekleştirilir (m. 66/3).
GREVIO üyelerinin seçimi, aşağıdaki ilkelere bağlıdır:
Üyeler, yüksek ahlaki karakterli, insan hakları, toplumsal cinsiyet eşitliği,
kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddet veya bu mağdurlara yardım ve mağdurların
korunması alanlarında muteber yetkinliğe sahip olarak bilinen veya Sözleşme
kapsamında belirlenen alanlarda deneyimli kişiler arasından şeffaf bir yöntemle
seçilir. GREVIO’nun iki üyesi aynı ülke vatandaşı olamaz. Üyeler temel hukuk
sistemlerini temsil etmelidir. Üyeler kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddet alanındaki ilgili aktör ve kuruluşları temsil ederler. Üyeler kendi bireysel kapasitelerini
temsil ederler, görevlerini yerine getirirken bağımsız ve tarafsızdırlar, görevlerini
etkili biçimde yerine getirmeye hazır bulunurlar (m. 66/4).
GREVIO üyelerinin seçim yöntemi, Sözleşme’nin yürürlüğe girmesini
takip eden altı ay zarfında, Sözleşme’ye Taraf devletlerle istişare edildikten ve
oy birliği sağlandıktan sonra, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından
belirlenir (m. 66/5).
GREVIO, kendi usul kurallarını belirler (m. 66/6).
GREVIO üyeleri ve usule ilişkin aşağıdaki 68. maddenin 9. ve 14. bentlerinde ayrıntılarına yer verilen ülke ziyaretlerini gerçekleştiren delege üyeleri,
Sözleşme’nin ekinde belirtilen imtiyaz ve muafiyetlerden yararlanır (m. 66/7).
1.2. İzlediği Usul
Taraf devletler, GREVIO tarafından hazırlanan bir sualnameye dayanarak
Sözleşme’nin hükümlerini yürürlüğe sokan hukuki ve diğer önlemler hakkında,
GREVIO tarafından değerlendirilmek üzere, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne
rapor sunar (m. 68/1).
GREVIO, 1. bende uygun olarak sunulan raporu, ilgili Tarafın temsilcileriyle
birlikte değerlendirmeye alır (m. 68/2).
Sonraki değerlendirme usulleri, süresi GREVIO tarafından saptanacak
dönemler halinde belirlenir. Her dönemin başında GREVIO, değerlendirme
usulünün dayandığı belirli hükümleri seçer ve sualname gönderir (m. 68/3).
GREVIO, bu izleme usulünü gerçekleştirmek için uygun araçları belirler.
Bu usul, her değerlendirme dönemi için, Taraf ülkelerin uygulamalarının
değerlendirilmesine temel teşkil edecek bir sualname hazırlanmasını benimser.
200
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Sualname, tüm Taraf devletlerce cevaplanır. Taraf devletler, sualnameye ve aynı
zamanda GREVIO’nun her türlü bilgi talebine yanıt verir (m. 68/4).
GREVIO, Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin sivil toplum örgütlerinden,
sivil toplumdan, insan haklarını korumaya yönelik ulusal kuruluşlardan da
bilgi talebinde bulunabilir (m. 68/5).
GREVIO, Sözleşme’nin kapsamındaki alanlarla ilgili diğer bölgesel ve uluslararası belgelerde ve organlarda mevcut olan bilgilere gereken özeni gösterir
(m. 68/6).
Her değerlendirme dönemi için sualname kabul edildiğinde GREVIO,
Sözleşme’nin veri toplama ve araştırmaya ilişkin 11. maddesinde[177] bahsedildiği gibi, Taraf devletlerdeki mevcut verilere ve araştırmalara gereken özeni
gösterir (m. 68/7).
GREVIO, Sözleşme’nin uygulanmasıyla ilgili olarak Avrupa Konseyi İnsan
Hakları Komiseri, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi’nin
diğer ilgili uzman kuruluşlarından ve uluslararası belgeler uyarınca kurulan
diğer kuruluşlardan bilgi alabilir. Bu birimlere sunulan şikayetler ve bunların
sonuçları GREVIO’ya sunulur (m. 68/8).
GREVIO, ulusal yetkililerle işbirliği içinde ve bağımsız ulusal uzmanların
yardımıyla, elde edilen bilginin yetersiz olması veya 14. bentte belirtilen durumların söz konusu olması durumunda, ek olarak ülke ziyaretleri gerçekleştirebilir.
Bu ziyaretler süresince GREVIO, belirli alanlarda uzmanlaşmış kişilerden
yardım alabilir (m. 68/9).
GREVIO, değerlendirmenin dayandığı hükümlerin uygulanmasına yönelik
analizlerin yanı sıra, ilgili Tarafın belirlenen sorunların üstesinden gelebilmesine ilişkin teklif ve önerileri de içeren bir taslak rapor hazırlar. Taslak rapor,
yorumlarını sunmak üzere, değerlendirme sürecinden geçen Tarafa iletilir. Bu
yorumlar, GREVIO tarafından raporun hazırlanması sırasında göz önünde
bulundurulur (m. 68/10).
Alınan bilgi ve Taraf devletlerce yapılan yorumlar temel alınarak GREVIO,
Sözleşme hükümlerinin uygulanmasından sorumlu Tarafça alınan önlemlere
yönelik rapor ve sonuçları kabul eder. Bu rapor ve sonuçlar, ilgili Tarafa ve
Taraflar Komitesi’ne gönderilir. Kabul edilmesinin ardından, GREVIO’nun
raporu ve sonuçları, ilgili Tarafça sunulan nihai yorumlar ile birlikte kamuya
açıklanır (m. 68/11).
[177] Bkz. yukarıda VI.7.Araştırma, Veri Toplama ve Bulguları Paylaşma.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
201
İstanbul Sözleşmesi
GREVIO, Sözleşme’yle ilgili ciddi ihlalleri önlemek ya da bunların ölçeğini
veya sayısını azaltmak üzere acil dikkat gerektiren sorunların olduğu hakkında
güvenilir bilgi aldığında, kadınlara yönelik ciddi, kitlesel ve sistematik şiddetin
önlenmesine yönelik alınan önlemlere ilişkin derhal özel rapor sunulmasını
talep edebilir (m. 68/13).
İlgili tarafça sunulan bilgileri ve kendinde mevcut olan diğer güvenilir bilgileri göz önünde bulundurarak GREVIO, soruşturma yürütülmesi ve acilen
GREVIO’ya bilgi sunulması için bir veya birkaç üyesini görevlendirebilir.
Gerekli bulunması ve ilgili Tarafın rızasıyla soruşturma, söz konusu Tarafın
topraklarını ziyareti içerebilir (m. 68/14).
14. bentte atıfta bulunulan araştırmanın bulgularını inceledikten sonra, GREVIO bu bulguları ilgili Tarafa ve uygun görüldüğü hallerde Taraflar Komitesi’ne
ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne, yapılan tavsiye ve yorumlarla birlikte
iletir (m. 68/15).
1.3. Parlamentoların ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin
İzlemeye ve Değerlendirmeye Katılımı
Ulusal parlamentolar, Sözleşme’nin uygulanması için alınan önlemlerin
izlenmesine katılmaya davet edilir. Taraf devletler, GREVIO’nun raporlarını
kendi ulusal parlamentolarına sunar (m. 70/1; 70/2).
Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Sözleşme’nin uygulanmasını düzenli
olarak değerlendirmeye davet edilir (m. 70/3).
Bu hüküm, ulusal parlamentoların bu Sözleşme’nin uygulanmasını izlemedeki rollerini ortaya koymaktadır. 1 ve 2. bentler, Sözleşme Taraflarının,
kendi ulusal parlamentolarını izleme sürecine katılmaya davet ve GREVIO
raporlarını değerlendirmeleri için bu parlamentolara sunma yükümlülüklerini
içermektedir. Metni hazırlayanlar, Sözleşme’nin uygulanmasında ulusal parlamentoların üstlendikleri önemli rolü vurgulamaktadır ki, bu da birçok durumda
yasal değişiklikleri gerektirmektedir. Sonuç olarak, Sözleşme’nin uygulanmasını
izlemede ulusal parlamentoların da yer alması önemli sayılmıştır.
Bent 3, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin, bu Sözleşme’nin uygulanması için Taraflarca alınan önlemleri izleme rolüyle ilgilidir. Bir Avrupa
Konseyi sözleşmesinde ilk kez yer alan bu hüküm, Parlamenterler Meclisi’nin
Sözleşme’nin uygulanmasıyla ilgili düzenli aralıklarla değerlendirme yapmasını
öngörmektedir. Metni hazırlayanlar, bu hükümle, Parlamenterler Meclisi’nin
kadınlara yönelik şiddet konusunu gerek Avrupa Konseyi’nin gerekse üyesi
202
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
ülkelerin siyasal gündemlerine yerleştirmedeki önemli rolünü vurgulamak istemişlerdir. Meclis’in bu konudaki uzun süreli titizliği ve aynı alanda benimsenen
çok sayıda tavsiye kararı dikkate alındığında, Meclis’in Sözleşme’nin uygulamasının izlenmesinde yer alması, sonuçları da önemli ölçüde güçlendirecektir.
1.4. Genel Tavsiye Kabul Etme Yetkisi
GREVIO uygun olan durumlarda, Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin
genel tavsiyeler benimseyebilir (m. 69).
BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi madde 21/1’den esinlenen bu madde, GREVIO’nun, gerekli gördüğü
durumlarda bu Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin olarak genel tavsiye kararları almasına olanak tanımaktadır. Genel tavsiyeler tüm Taraflar için ortak bir
anlam taşımaktadır ve bu Sözleşme’de yer alan maddeler veya konularla ilgilidir.
Genel tavsiyelerin hukuki bağlayıcılığı olmamakla birlikte, Sözleşme’de yer
alan konulara ilişkin anlayışı güçlendirerek ve Sözleşme’de yer alan hükümlerin
etkili biçimde yaşama geçirilmesini sağlayacak net klavuzlar sunarak, Taraflar
açısından önemli bir başvuru kaynağı oluşturmaktadır. Bu tavsiyeler ayrıca
gelecekteki izleme turlarının parçası olacaktır[178].
2. Taraflar Komitesi
Madde 67, bu izleme sisteminin diğer ayağını, bileşimi aşağıda verilen siyasal
organı (“Taraflar Komitesi”ni) oluşturmaktadır.
Taraflar Komitesi, Sözleşme’ye Taraf ülkelerin temsilcilerinden oluşur.
Taraflar Komitesi, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından toplantıya çağrılır. Komite’nin ilk toplantısı, GREVIO üyelerini seçmek üzere, Sözleşme’nin
yürürlüğe girmesini takip eden bir yıl içinde yapılır.
Komite, Taraf devletlerden üçte birinin, GREVIO Başkanının veya Genel
Sekreterin isteği üzerine derhal toplanır.
Taraflar Komitesi, kendi usul kurallarını kabul eder (m. 67).
GREVIO’nun, madde 68/11 uyarınca aldığı bilgi ve Taraf devletlerce
yapılan yorumlar temel alınarak, Sözleşme hükümlerinin uygulanmasından
sorumlu Taraf devletçe alınan önlemlere yönelik olarak kabul ettiği rapor ve
sonuçlar, Taraflar Komitesi’ne gönderilir (m. 68/11). Madde 68/12 uyarınca,
[178] Bkz. dn.25.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
203
İstanbul Sözleşmesi
68. Maddenin 1’den 8’e kadar olan bentlerinin usulüne halel getirmeyecek
şekilde Taraflar Komitesi, GREVIO rapor ve sonuçlarını temel alarak ilgili
tarafa hitaben
• GREVIO’nun sonuçlarını uygulamak üzere alınan önlemlere, gerekli
olması durumunda ise bunların uygulanmasına yönelik bilgi sunulması
için bir tarih belirlenmesine ilişkin,
• mevcut sözleşmenin daha doğru uygulanması için ilgili Tarafla işbirliğini
teşvik etmek amacıyla
tavsiye kararları kabul edebilir.
204
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Feminizm ve Hukuk Üzerine
Eleştirel Düşünceler [1]
Prof. Dr. Alev ÖZKAZANÇ*
Bugün Türkiye’de kadına karşı şiddet konusunda feminist hareketin
hukuk alanında açtığı yolda önemli ve kritik bir evredeyiz. Bir yanda geçmiş
yıllarda Medeni Kanun, Ceza Kanunu ve anayasa değişiklileri için verilen
başarılı mücadeleler ve kadın cinayetlerini feminist bir perspektifle kamusal gündeme sokma başarısı dururken, öte yanda şu sıralar cinsel suçların
büyük bir kısmını uzlaşma, arabuluculuk ve pazarlık kapsamına sokmayı
öngören güncel bir yasa tasarı[2] ile karşıkarşıyayız. Ülkede çoğu durumda
olduğu üzere, kadınların insan hakları konusunda da eşitsiz bir gelişme
hüküm sürüyor. Böyle bir momentte EŞİTİZ grubunun çağrısıyla, bazı
güncel sorunlar üzerinde tartışmak amacıyla bir araya gelmemizi çok önemli
görüyorum. Beni de davet ettikleri için kendilerine çok teşekkür ediyorum.
EŞİTİZ grubundan bize gönderilen çağrı metninde “bazı tartışmalı ve
güncel sorular, sorunlar ve çözüm önerileri üzerinde tartışmayı umuyoruz”
denilerek “tartışmalı” konular şöyle sıralanmış: şiddet tanımı, eşitlik-farklılık
*
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.
[1]
EŞİTİZ (Eşitlik İzleme Kadın Grubu) Tartışma Toplantıları: Kadına Karşı Şiddet,
İstanbul 24 Ekim 2015 tarihli konuşma metnidir.
[2]
Temmuz 2015’de Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 5 yıla kadar hapis
cezası gerektiren suçlarda şüpheliler ile savcılık arasındaki pazarlık ile cezanın 1 yıla
indirilmesi, ertelenmesi, para cezasına çevrilmesi ya da kamu hizmeti gibi yaptırımlar
uygulanmasını öngören yasa taslağı.
HAKEMLİ
Feminizm ve Hukuk Üzerine Eleştirel Düşünceler
tartışması, ensest, kadının beyanı, rıza yaşı, erken ve zorla evlilikler, dini nikâh,
meşru müdafaa-öz savunma, kadın cinayetlerine ağırlaştırılmış ceza talebi, iyi
hal ve tahrik indirimi, hadım ve linç kültürü, arabuluculuk ve uzlaştırma. Anılan tüm bu farklı konu başlıklarının her birine dair tartışılacak, konuşulacak
çok şey var elbette. Ve ne yazık ki burada ayrıntılı bir değerlendirme yapmak
için yeterli vaktimiz yok. Bu nedenle ben bu konuşmada önemli bulduğum
iki temel soru üzerinden görüşlerimi paylaşmak istiyorum. Bu sorulardan ilki,
“bu konular neden tartışmalı?” sorusunun yanıtını araştırmayı gerektiriyor.
Tek tek olarak değil, ilişkili ve bütünsel olarak ele alındıklarında bu sayılan
konuların “tartışmalı” olması gerçeğinden ne sonuç çıkarabiliriz? Ya da acaba
bu tekil konuların hepsini birden “tartışmalı” yapan ortak bir sorunsal var
mıdır? Evet, ilk düzlemde bu sorulara yanıt vermemiz gerekiyor. İkinci olarak
temel sorum şu: bu konudaki tartışmayı neden önemsiyoruz? Bu “tartışma” ve
bunun gerisindeki ihtilaflar, örneğin “biz feministler” ile “ötekiler” arasındaki bir
tartışmaya mı işaret ediyor, yoksa feministler arası bir tartışmaya mı? Başka bir
ifadeyle bu tartışmanın mahiyeti, bize dışarıdan yöneltilen eleştiri ve itirazlara
yanıt vermeyi mi gerektiriyor yoksa kendi üzerimize düşünmeyi, kendi yapıp
ettiklerimize daha eleştirel olarak bakmayı mı?
İşte, bu konuşmada bu iki önemli konuda görüşlerimi tartışmaya açmaya
çalışacağım.
İlk soru düzlemine dair, söz konusu başlıkların hepsini ortak olarak tartışmalı
kılan üç temel sorunsal olduğunu ileri sürebilirim.
Birincisi şu: bu konuların bazılarında feminist olarak savunduğumuz görüş ve
tutumlar “tartışmalı”dır çünkü bildiğimiz haliyle hukukun bazı temel ilkelerini
ve yapısal sınırlarını zorlamakta ya da genel ilkelere istisna getirmeye çalışmaktadırlar. Kadının beyanı, meşru müdafaa ve iyi hal indirimi gibi başlıklardaki
tartışmalar buna örnek verilebilir.
İkinci olarak, bu konuların bazılarındaki önerilerimiz hukukun mevcut bazı
çağdaş yönelimleriyle ya da eleştirel perspektiflerle uyuşmadığı, ters düştüğü
için “tartışmaya” açılmaktadır. Arabuluculuk ve uzlaştırma karşıtı tutumlar ya
da ağırlaştırılmış ceza talebi gibi konular bu türden konulardır.
Üçüncü olarak, bazı konulardaki görüşlerimiz bizleri, hukukun ve özel olarak
ceza hukukunun, toplumu dönüştürme aracı olarak kullanılmasının sınırlarına
dair “tartışmaya” dâhil etmektedir. Erken evliliklere karşı görüşümüz, ya da dini
nikâha karşı tutum burada sayılabilir.
Belki de tartışma kolaylığı adına bu üç sorunsalı ayrı değerlendirmek yerine
tek ve basit bir sorunsala indirgeyebiliriz. O halde durumu şöyle ifade edebiliriz:
206
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
kadına şiddete karşı feminist hukuk içinden getirdiğimiz öneri ve tutumlarımızın
birçoğunun “tartışmalı” olmasının temel nedeni, bunların hukukun ya evrensel
sayılan niteliklerinden ya da güncel ve alternatif yönelimlerinden uzaklaşması
ya da onlara uyuşmazlık sergilemekte olmasıdır.
Şimdi bu konuda daha fazla derinleşmeden önce ikinci düzlemdeki soruya
geçeyim. Buradaki soru, tartışmanın mahiyetine ilişkin bir sorudur ve bizi şu
soruyu sormaya sevkeder: Bu uzaklaşma ya da uyuşmazlık durumu neden bizim
için bir tartışma yaratsın ki? Zaten feministler olarak mevcut hukuk içinde
uyuşmazlık yaratmaya çalışmıyor muyuz? O halde biz feministler olarak neden
bu tartışmayı önemseyelim ki? Burada bize yöneltilen itirazlar zaten hukukun
bildik eril yapısını temsil eden ve onları korumaya çalışan itirazlar değil midir?
Bu sorulara basitçe “evet öyle tabii” diye yanıt verseydik bugün bu konuları
tartışmaya ihtiyaç duymaz, aynı kararlılıkla yürümeye devam ederdik. Ancak
öyle anlaşılıyor ki burada basitçe çevresinden dolanmanın uygun olmadığı,
kendi üzerimize düşünme ihtiyacı yaratan bir durum sözkonusu.
Peki ama neden? Neden itirazları ciddiye almak zorundayız? Sadece kendimizi “feminist hukukçular” olarak gördüğümüz için mi, yani hem feminist
olmak hem de hukukçu kalmaya devam edebilmek için mi? Hukukçular olarak
dışlanmaktan çekindiğimiz, içinde bulunduğumuz hukuk çevreleri nezdinde
saygınlığımızı korumak istediğimiz için mi? Bunun insani ve toplumsal bedellerinden korktuğumuz için mi? Yoksa burada o kadar dışsal değil de daha içsel bir
korku mu sözkonusudur? Hayatta sadece “kadın” ve “feminist” olarak varolmadığımız ama aynı zamanda mevcut haliyle bile olsa “hukuka” inandığımız için,
ona olan inancımızı korumaya çalışıyor olabilir miyiz? Mevcut haliyle hukuku
dönüştürerek de olsa hukuk içinde kalmaya devam etmek istemek olabilir mi
bizi bu itirazları ciddiye almaya yönelten?
İşte burada, “hukuk içinde kalmak” arzusunda sözkonusu olan bahis bence,
dar anlamda feminist hukukçuları ilgilendiren bir kimlik sorunu değil, feministler olarak hepimizi saran daha temel bir kaygıdır: birlikte yaşamaya, ortak
bir alan yaratmaya, siyasal bir özne olarak başkaları tarafından sözü dinlenen
özneler olarak kendimizi varetmeye duyduğumuz ihtiyaç ve arzudur. Başka bir
ifadeyle bu, kendimizi sadece kadın değil, feminist hukukçu olarak da değil,
yeni bir evrenselin arayışı içinde siyasal özneler olarak kurma arzusudur. Tam da
burada ilk düzlemdeki soruya verdiğimiz yanıta geri dönerek iki yanıtı birleştirebiliriz. Mevcut hukukun biz feministler tarafından zorlanmasıyla bazı temel
ilke ya da güncel yönelimlerden uzaklaşma halinden duyulan rahatsızlığı, daha
felsefi terimlerle şöyle ifade edebiliriz: bu, tikel bir öğenin, dışlanmış olduğu
evrensel içine girerek onu zorlaması halidir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
207
HAKEMLİ
Prof. Dr. Alev ÖZKAZANÇ
HAKEMLİ
Feminizm ve Hukuk Üzerine Eleştirel Düşünceler
Burada “tikel” ile “evrensel” arasındaki gerilimi tüm boyutlarıyla ve tezahürleriyle görebiliriz. Burada “tikel” olan kadınlardır, özel bir ada sahip bir grup
olarak kadınlar, kadınların deneyimi ve onların bakış açısını savunan feminist
anlayışlardır; “evrensel” ise kendini soyut ve tarafsız olarak temsil eden “hukuk”
diye adlandırdığımız yapıdır. Ancak bildiğimiz gibi, başka yerde olduğu gibi
hukuk alanında da kendini soyut ve tarafsız olarak kuran şey, aslında eril bakış
açısıdır. Dolayısıyla burada savunulan şey, tikel olarak kadın bakış açısının,
hukukun eril yapısının içine girerek kendini iptal etmesi ya da onun evrensel
anlayışını verili kabul etmesi değildir. Yine de burada tikel ile evrensel arasında
daha karmaşık bir ilişki olduğunu kabul etmek gerekir. Buradaki asıl sorun, şu
tür zorlu sorulara teorik ve politik bir yanıt verebilmektedir: kendi tikel konumumuzu, bizim de eşit olarak dâhil olacağımız yeni bir evrenselin kuruluşu
adına nasıl politikleştirebiliriz? Hem tikel bir noktadan kalkarak hem de nasıl
olur da kendimizi aşmanın, başkalarıyla köprüler kurmanın bir yolunu icat
edebiliriz? Adalet talebimizi hukuk biçimi içine nasıl ne biçimlerde sokabiliriz?
Hukuk ile adalet arasındaki ilişkinin tartışmalı mahiyeti veri kabul edildiğinde,
tikel özneler olarak adalet arayışımız ile hukukun evrensel biçimini nasıl birleştirebiliriz? Adaleti “saf şiddet” ya da “devrime” indirgemeden hukuk içinde
adaleti nasıl ilerletebiliriz?
Bu tür sorularla birlikte siyaset kuramı içinde önemli bir tartışmaya dâhil
oluyoruz. Bu tartışmanın önde gelen kuramcılarından olan Ernesto Laclau tikel
ile evrensel arasındaki bu ilişkinin hegemonik niteliğine dikkatimizi çeker. Ona
göre tikel ile evrensel arasındaki ilişki daima hegemonik bir ilişkidir.[3] “Evrensel” ulaşılmaz ve imkânsız bir nesnedir. Ya da başka bir ifadeyle, “namevcut bir
tamlığın sembolüdür”. Ama ona olan ihtiyaç daimidir. Evrenselin kuruluşu
paradoksaldır çünkü somut bir içeriği yoktur, o, uzayıp giden eşdeğer talepler
zincirine bağlı olarak uzaklaşan bir ufuktur. Benzer olarak tikel konumlar da
paradoksaldır çünkü hegemonik oluşumlarda herhangi bir somut mücadele,
aynı anda hem kendi tikelliğini savunur hem de lağveder.
Bu sorulara dair günümüzün hukuk ve siyaset felsefesi içinden gerçekleşen
derin tartışmalara burada daha fazla girmem mümkün değil ne yazık ki. Bunun
yerine bu sorulara yanıt ararken önemli olduğunu düşündüğüm bazı temel
ilkelere dikkat çekmekle yetineceğim.
Güncel olarak bizi kendi üzerimizde düşünmeye sevkeden tartışmalı konularda açılım sağlamak adına yapmamız gereken temel şey bence, hem hukuk
içinde hem de siyasal olarak kadın ile erkek arasındaki ikili karşıtlık mantığını
[3]
208
Ernesto Laclau, Evrensellik, Kimlik ve Özgürleşme, Birikim Yayınları, 2000.
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
pekiştiren ya da sabitleştiren önerilerden uzak durmaktır. Konu kadına karşı
erkek şiddeti olduğunda bundan nasıl uzak durabileceğimiz sorusu yanıtlanması zor bir sorudur ancak bir kez perspektifimiz değiştiğinde farklı ufukların
ve yolların da açılabileceğini öngörmek gerekir. Bu yeni perspektifle bakınca
kadın ile erkek ikili mantığını güçlendirmek yerine, tikeller arası eşdeğerlik
zincirleri kurmak yoluyla evrenseli kurmak ve genişletmek mümkün olacaktır.
Kadına karşı şiddet sorununda şöyle bir farklı bakış bizi yol gösterebilir.
Mevcut feminist yaklaşımlar, dar anlamda fiziksel şiddet ile daha geniş anlamda
şiddet, yani cinsiyet eşitsizliği ve eril tahakküm pratikleri arasındaki bağlantılara
dikkat çekmektedir. Şiddetle mücadelede bu ilişkisel ve bütünsel yaklaşım çok
önemlidir. Ancak ne yazık ki aynı ilişkisel ya da bütünsel yaklaşım kadına şiddet
ile diğer şiddet biçimleri arasındaki bağlantıların kurulmasında öne sürülmez.
Burada kadına şiddet ile tüm diğer cinsiyetlendirilmiş şiddet biçimleri (lgbt
bireylere yönelik şiddet, erkekler arası şiddet, örgütlü şiddet biçimleri, savaş ve
militarizm, akranlar arası şiddet, çocuk istismarı, erkeklerin şiddet mağduru
olduğu durumlar vb) arasındaki ilişkileri gören ve gösteren çerçeveler ufkumuzu
açabilir.
Kadına şiddete karşı mücadelede önümüze çıkan temel sorunlardan birisi de
ceza hukukunun ne kadar elverişli olduğu sorusudur. Ceza ile adalet arasındaki
sorunlu ilişkiyi düşündüğümüzde, ceza hukuku dışında hukuksal alternatiflerin
ve politik ve kültürel biçimlerin daha yaratıcı biçimlerde kullanılması zorunlu
görünüyor. Bu açıdan kadına şiddeti önlemede doğrudan ceza politikasının genel
toplumsal cinsiyet eşitliği politikalarına sıkı sıkıya bağlı kılınması yönündeki
tutum çok önemli olsa da yetersiz kalıyor. Burada toplumsal cinsiyet eşitliği
politikasının da ancak daha kapsayıcı bir eşitlik ve özgürlük hareketine bağlandığında gerçek etkisini yaratabileceğini unutmamak gerekir.
Son olarak, yukarıdaki perspektiften bakarak, tartışmalı konuların bazıları
hakkında birkaç noktaya işaret etmek isterim.
Örneğin “kadının beyanı esastır” ilkesi etrafında dönen tartışmaya bakalım.
Son dönemde bir kez daha Kabataş olayı ile gündeme gelen bu ilke etrafında
dönen tartışmada bahis konusu olan şey, tam da benim burada ifade ettiğim evrensel ile tikel arasındaki sorundur. Burada olağan ceza usul kurallarının işletilmesi
durumunda sistematik olarak kadınların aleyhine bir adalet sorunu ortaya çıktığı
için, çözüm olarak mağdurun beyanının esas alınması önerilmektedir. Ancak
bu ilke ya da öneri ceza hukukunun temel bir ilkesi olan “masumiyet karinesi”
ile bağdaşmadığı için eleştirilere uğramaktadır. Bu problem karşısında Kerem
Altıparmak’ın önerdiği üzere beyanın esas olması ilkesi usule ilişkin bir ilke olarak
yorumlanarak masumiyet karinesi ile bağdaştırılabilir. Bu yoruma göre bu ilke,
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
209
HAKEMLİ
Prof. Dr. Alev ÖZKAZANÇ
HAKEMLİ
Feminizm ve Hukuk Üzerine Eleştirel Düşünceler
“etkili soruşturma” yönteminin güçlendirilmiş bir tipi olarak değerlendirilir. Bu
da “kadının beyanını esas alarak o beyanın doğruluğunu kanıtlayacak her türlü
delilin hemen toplanmasını, kadın tarafından sunulan hikâyenin, kadının içinde
bulunduğu koşullar da dikkate alınarak doğruluğunun nasıl kanıtlanabileceğini
dikkate alan bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirir”.[4] Altıparmak’ın bu
yorumu, kadınların uğradıkları belirli suç tiplerindeki kıstırılmış durumlarını,
benzer suç tipleriyle de ilişkili olarak ele aldığı için önemlidir. Böylece sadece
kadınlara karşı işlenen suçlarda değil, mağdurların sistematik olarak iddialarını
kanıtlamak araçlarından yoksun bırakıldıkları başkaca durumlarda da aynı etkili
soruşturma ilkesi geçerli olacaktır. Böylece hem kadınlara karşı işlenen belirli
suçlar daha etkili biçimde ele alınmış hem de “etkili soruşturmaya” dair ilke genel
olarak güçlendirilmiş olur. Dahası, böylece politik olarak başka mağdur gruplarla
etkileşim artacak, bu alandaki talep daha güçlü biçimde savunulabilecektir.
Bir başka örnek olarak dini nikâha dair tartışmayı ele alabiliriz. Burada da
feministler, çocuk gelin ve çok eşliliği teşvik edeceği ve kadınları güvencesiz
bırakacağı için sadece dini nikâhla yapılan evliliklere karşı çıkmaktadır. Nitekim
Mayıs 2015’de Anayasa Mahkemesi’nin “nikâhsız birlikte yaşayanlara TCK’da
herhangi bir ceza öngörülmezken, resmi nikâh yaptırmadan dini nikâh kıyanlara
hapis cezası öngörülmesinin Anayasa’nın eşitlik ilkesine, din ve vicdan özgürlüğü
ve özel yaşamın mahremiyetine aykırı olduğunu” ileri sürerek cezayı iptal ettiği
kararı şiddetle eleştirilmiştir.
Burada temel ilke, yasayı tüm birlikte yaşam biçimlerine eşit koruma sağlayacak biçimde geliştirmek olmalıdır. Nitekim feministler, 6284 sayılı kanunun
uygulamasında da resmi nikâh şartı aranmamasını ve yasanın tüm birlikte
yaşayanları (dini nikah dahil) kapsamasını talep etmişlerdir. Bu konudaki talep,
devlet nezdinde tüm birlikte yaşam biçimlerinin eşit kabul edilerek eşit haklardan
yararlanmalarıdır. Ya da daha ileri giderek ve Judith Butler’ın eşcinsel evliliklere
dair eleştirel hattını izleyerek, toplumdaki fırsat ve hakların sadece evli çiftlere
tanınması şeklindeki daha genel normu da eleştirmeye başlayabiliriz.[5] Böylece
hem evliliğin hem de belirli bir evlilik biçiminin bir norm olarak dayatılmasına
ve bu normların dışında kalanların ceza yaptırımına ve toplumsal mağduriyetlere
uğramalarına karşı daha güçlü bir müdahale yapmak mümkün olabilir.
Bu konuların burada ele aldığımdan çok daha karmaşık ve tartışmalı olduğunu biliyorum. Bütün gün boyunca yapacağımız tartışmalarda bazı meseleleri
daha fazla derinleştirebilmeyi umuyorum.
[4]
Kerem Altıparmak, “Kabataş Olayı Neden Bir ‘Kadının Beyanı Esastır’ Uygulaması
Değildir”, bianet, erişim tarihi. 20.10.2015
[5]
Judith Butler, Undoing Gender, Routledge, 2004, s.102-112.
210
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Avuk at Hülya Gülbahar
ile Röportaj*
Kişisel olarak sizi tanımak istiyoruz. Nerede, nasıl bir aile ve sosyal
çevrede doğdunuz, büyüdünüz, eğitim hayatınız nasıldı, büyüdüğünüz
yer, çevre ve eğitim hayatınızın şimdiki Hülya Gülbahar olmanızdaki
etkisi nedir?
İzmir’de emekçi bir ailenin yaşadığı, emekçi bir çevrede doğdum ve
büyüdüm. Babam bata çıka ilerleyen bir esnaf; annem bir ara Almanya’da
işçilik yapmış, sonrasında Tekel’de yazları mevsimlik işçi olarak çalışan bir
kadındı. Beş çocuklu bir ailenin en büyük kız çocuğu olarak 11 yaşımda,
annenin de çalıştığı tüm emekçi ailelerdeki kız çocuklarının kaderini paylaşmış oldum. Ev temizliği, yemek yapımı, çocuk bakımı yanı sıra, bahçemizdeki çiçek, sebze ve meyvelerin sulanması, hayvanların beslenmesi gibi
tüm işlerin sorumluluğunu aldım. Bu arada ilkokul öğrencisi idim ve ben
tüm bu işlerin altından kalkmaya çalışırken, okuldaki “ev işleri/el işleri”
dersi ayrımı bende soru işareti uyandırmıştı. Kız ve erkek öğrenciler olarak
ortak ders görürken, haftada bir saat geliyordu ki, kızlar “ev işi”, erkekler
“el işi” dersine gidiyordu. Ben bir kız çocuğu olarak zaten ev işleri ile “doğal
olarak” yükümlü kılınmıştım ve gereken her şeyi öğrenmeye çalışıyordum.
Fakat bana yasak olan, erkeklere özgülenmiş olan “el işi” dersinde neler
oluyordu, neler öğretiliyordu? Birkaç kere “tuvalete gidiyorum” bahanesiyle
sınıftan çıkıp, erkek işliğinin kapısını aralayıp, orada onlara neler öğretiliyor
diye baktım. Birisinde marangozluktan bahsediliyordu mesela ve çok ilgimi
çekmişti. Oraya girip, anlatılanları dinleyememek beni çok yaralamıştı.
Böyle onlarca anım var çocukluğumla ilgili. 11 yaş, babamın mahallede
beni erkek çocuklarla futbol oynamaktan yasakladığı yaş mesela. Ben 11
* Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU.
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
yaşımda, kadınlar ile erkekler için ayrı dünyalar olduğunu, hala tam olarak
fark etmemiştim. Herkes, her şeyi yapabilir sanıyordum. Bu yaştan itibaren,
kadınlara çizilen sınırlar olduğu gerçeği ile karşılaştım.
Sonrası, çok ikircikli bir süreç oldu. Bir yandan kız çocuklarından istenen
rollere uydum, bir yandan onlara itiraz ettim. Tek örnek vereyim: Gayet çapkın olan babamın, tanık da olduğum vukuatlarına kayıtsız iken; anneme kur
yapan herkese nefret kusuyordum. Anneme bu özeleştiriyi verdiğim için şimdi
rahatlıkla anlatabiliyorum ki, sistem benim gibi küçücük ve aslında sorgulayıcı
bir kız çocuğunu bile “kadına namus bekçisi” yapabiliyor.
Sistemin tüm cinsiyetçi bombardımanı karşısında kız ya da erkek, tüm
çocuklar hala yapayalnız aslında…
Ben bu cinsiyetçi sistemden kendimi ancak lisede iken, bilinçli olarak çıkarmaya başlayabildim. Çerkez melezliğinin de etkisiyle, birbirinden “güzel” kız
çocukları olan bir halamın, o sivri dili ile “güzel ama karasın, şu kremi kullan”
ve “iyi dantel kanaviçe yapıyorsun, onları okul harçlığı için satacağına çeyizine
sakla” sözleri, isyanımı en net hissettiğim darbeler olmuştu.
Çocukluğum boyunca önüme çıkan benzeri birçok cinsiyetçi tuzağa zaman
zaman düşsem de, genelde direnmiştim. Muhtemeldir ki, anne ve babamın
kendi içlerindeki özgürlük aşkı da, işimi kolaylaştırdı. Yoksa 18 yaşına basar
basmaz, aynı kentte (ve de evlenmeden) ben kendime ayrı bir ev kuracağım
diyen bir genç kadına, babası kaygılı bir susuş sonrası, “o zaman şu masayı da
al, üzerinde ders çalışırsın” diyebilir mi?
Neden hukuk eğitimini tercih ettiniz, hukuk fakültesine girerkenki
beklentilerinizle hali hazırdaki hukuktan beklentileriniz arasında bir
değişim oldu mu? Bize anlatır mısınız?
Üniversite için ailem beni (bana bile çaktırmadan), hukuk ya da tıbba
yönlendirmeye çalışıyordu. Çünkü onların dünyasında, avukat/savcı/yargıçlık
ve hekimlik, çok önemli bir pozisyondu. Ben ise, gazeteci olmak istiyordum
ve üniversite tercihi olarak birinci sıraya gazetecilik yazdım. Bir yıl, Ege Üniversitesi Gazetecilik ve Halkla İlişkiler Fakültesi’nde okudum. Daha sonra, iyi
bir gazeteci olmak için hukuk okumanın daha yararlı olacağına karar verdim.
Ama hukuk fakültesine girdiğim anda; hukukun, bir toplum için öğretmenlik, hekimlik, gazetecilik kadar önemli bir toplumsal işlevi olduğunu gördüm.
Yine de, hukuk fakültesini bitirdikten sonra, basın-yayın alanında çalışmaya
devam ettim.
212
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Basın alanında çalışmanın, “tekelleşmiş” basın kuruluşlarında yetersiz ücretlerle yıllarca sürünmek ya da “alternatif medya”da ücretsiz işçilik arasında gidip
gelmek olduğunu görünce, yayıncılık ve sendikacılığa geçtim.
Neden hakimlik, savcılık ya da hukukla ilgili daha başka bir iş değil
de, avukatlığı tercih ettiniz? Avukat olarak kimleri kendinize örnek
aldınız? Halen takip ettiğiniz ve görüşlerini önemsediğiniz, yerli/yabancı,
hukukçu olan/olmayan kimler var?
Hukuk okumaya başladığımda, hukukun kendi başına ne kadar önemli olduğunu görmüştüm. Öğrenci iken, bir ara savcı olmayı düşünmeye başlamıştım.
İnsana, topluma karşı işlenen tüm suçların üzerine gidebilecek bir meslekti.
Tam o sırada, savcı Doğan Öz öldürüldü. Büyük bir şok yaşadım. Aylarca cinayetin tatmin edici bir açıklamasını aradım. Derin devlet bağlantılı bu cinayetin
üstünün örtülmesi, bende ciddi bir siyasal aydınlanma da yarattı. Türkiye’nin
politik koşularının bana asla, ideal anlamıyla savcılık yaptırmayacak bir sistem
örmüş olduğunu görünce, bağımsız gazetecilik ideallerime geri döndüm. Ancak
hukuk öğrenimi sırasında, toplumsal adalet yolunda, avukatlığın da, özgür ve
bağımsız bir mücadele şansı verebileceğini görmüştüm.
Üniversite sonrası basın-yayın ve sendikacılık alanlarında çalışırken, bana
tanıyacağı daha fazla özgürlük ve bağımsızlık alanı nedeniyle, avukatlık giderek daha fazla ilgimi çekmeye başlamıştı. Serbest avukatlığa böylece kendi iç
süreçlerimle geçtim, bir rol modelim, örnek aldığım bir avukat olmadı. Politik
bağımsızlığım ve avukatlık benzeri kamu hizmetlerinin piyasa koşullarında,
vatandaşla ücret pazarlığı ile icrası gerçeğine bir türlü intibak edememiş olmam,
benim için hala önemli handikaplar.
Türkiye’de çeşitli alanlarda hukuki kavrayışına, mücadelesine saygı duyduğum
çok sayıda avukat var. İsim isim saymak güç. Dünyadan Fransız avukat Jacques
Verges’in “Savunma Saldırıyor” adlı kitabı, beni çok etkilemişti. “sistemden
kopuş ve sisteme uyum davaları” ayrımından, oldukça yararlandım. Sanırım
bu kitapta okuduğum “her suç topluma sorulmuş bir sorudur aslında” cümlesi,
sadece suç ve adalet ilişkisini değil; eski bir Nazi subayının avukatlığını üstlendiğinde -davada aktif rol alma çabasını tartışılır bulmakla birlikte- kendisini
de anlayabilmemi sağlamıştı. Bugünlerde Alman avukat Heinrich Hannover’in
“Egemenlerin Adaletine Savunmanın İsyanı” adlı kitabını okuyorum. Güvenlik-özgürlük denklemindeki devlet korumacı, güvenlikçi yaklaşımların, yargı
süreçleri eliyle adaleti nasıl ayaklar altına aldığını çok iyi teşhir eden bir kitap.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
213
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
Feminist hukukçulardan Amerikalı Prof. Dr. Catharina A. MacKinnon’un
“Feminist Devlet Kuramına Doğru” kitabı, başucu kitaplarımdan biri. Pornografi gibi kimi alanlardaki görüşleri benim için hala tartışmalı olmakla birlikte,
“yaşam ile hukuk arasındaki ilişkiyi egemenlik altındakinin, mağdurun, yoksulun
ya da susturulmuş olanın deneyimleri temelinde yeniden ifade etmek” üzerine
kurduğu yaklaşımı, gönülden benimsiyorum. “Devlet kadınların ezilmişliği
üzerine kurulmuştur” tezine karşı önerdiği “bir değişim hukuku yaratmak”
fikrine katılıyorum.
Bugünlerde Türkiye’den Yakın Ertürk’ün, kadınların tüm dünyada verdiği
şiddete karşı mücadelesinde imzalanan sözleşmeler ve yaratılan kurumlarla
ulaştığı nokta ile, gerçeklik arasındaki acı verici açıyı başarıyla ve çarpıcı ülke
örnekleriyle anlattığı, “Sınır Tanımayan Şiddet” kitabını elimden bırakamıyorum. Aynı şekilde Alev Özkazanç’ın çeşitli yazılarını topladığı “Cinsellik,
Şiddet ve Hukuk” kitabı ile, Nisan Kuyucu’nun “AİHM İçtihadında Ayrımcılık
Yasağı Çerçevesinde Işığında Kadına Karşı Şiddet”, sık sık başvurduğum ve çok
yararlandığım kitaplar.
Kendinizi feminist olarak tanımlıyorsunuz bildiğim kadarıyla, ilk ne
zaman böyle dediniz kendinize, bunda nasıl olaylar, kimler etkili oldu?
Feminist hukukun Türkiye’de ilk adımlarının nasıl ve kimler tarafından
atıldığı konusunda ne söylemek istersiniz?
Açıkçası ben kendime ne zaman feminist dediğimi hatırlamıyorum. Ama
çocukluğumdan itibaren, neredeyse her itirazımda çevremdeki herkes bana “feminist” diyordu. Oysa ben feminizmin ne olduğunu bilmiyordum ve dışlamak,
aşağılamak amacıyla söylendiği apaçık olan bu sıfata da, pek itiraz etmiyordum.
Toplumun bu müdahaleleri sayesinde, feminizmin ne olduğunu kitaplardan ya
da arkadaşlardan değil; yaşayarak öğrendim. Hangi söz ya da davranışıma itiraz
ediliyor ve feministçe bulunuyorsa, gerçekten de feminizm oydu. Ancak birçok
feminist kadın gibi, benim de bunu toplum önünde ifade edebilmem 1980
sonrası gelişen süreçte, mücadele içinde başladı. İstanbul’da YAZKO’nun Somut
Dergisi’ndeki sayfa çerçevesinde toplanan ilk feministlerle karşılaştığımda çok
gençtim ve aramızda politik ve sınıfsal bir açı hissettim. Daha sonra Feminist,
Kaktüs dergileri ve Kadın Kültürevi doğdu ve beraberinde radikal/sosyalist/
marksist feminizm tartışmalarını getirdi. (Daha sonra bunlara ekolojik feminizm ve jineloji tartışmaları eklendi). Kendimi bu çerçevelerin hiçbirinin içinde
hissedemedim. Bir süre kendi içimde, “benim karma, kendime özgü, bireysel
bir feminizmim var, ama bu doğru mu?” sorusuyla boğuştum. Sonunda bunun
dışında bir yolum olmadığını gördüm ve buradan yürüyüp gittim.
214
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Türkiye’de hukukçu kadınların henüz yeterince gün yüzüne çıkmasa ve
kendileri, kendilerine feminist demese bile, oldukça uzun bir mücadele tarihi
var. Örneğin, 1980 öncesinde de erkeğin reisliğine dayalı aile anlayışı üzerine
kurulu Medeni Yasa’ya itirazlar yükseltilmişti. Türkiye kadın hareketinin yasal
kazanımları konusunda, kadın avukatların çok önemli bir rolü var. Kadın hukuk
akademisyenlerinin katkısı ise, daha sınırlı oldu. Zaten çok az sayıda olan kadın
yargıç ve savcının, herhangi bir ön açıcı rolünden sözetmek de, mümkün değil.
Mücadeleye çok sayıda kadın avukat emek verdi. Bunlar içinde feminist kimliğini her daim koruyan ve aktif mücadeleyi hala sürdüren Av. Canan Arın’ı,
mutlaka anmak istiyorum.
Feminist hukukçular arasında farklı akımlar olduğunu düşünüyor
musunuz? Bunların temel ayrışma noktaları nelerdir?
Tüm siyasal alanlarda olduğu gibi, feminizm içinde de farklı akımlar var.
Hukuk alanına yansımaları ve yaygınlıkları açısından bir sınıflama yapmak
gerekirse, bu akımlardan biri liberal feminizm. Eşitlikçi feminizm olarak da
adlandırılan ve biçimsel eşitliğe vurgu yapan bu akım, kadınlarla erkekler
arasında ayrımcılık yapılmasına karşı, fırsat eşitliğini savunan bir çizgide.
Kültürel feminizm, kadınların erkeklerden farklılığı üzerine temellenen ve bu
farklılıkların yarattığı eşitsizliklerin ancak pozitif ayrımcılık/geçici özel önlemler
yoluyla aşılabileceğine vurgu yapan bir akım. Radikal feminizm ise, cinsiyet
temelli ezme-ezilme ilişkilerini, ataerkil sistemin sorumluluğunu öne çıkaran ve
kadınların ezilmişliklerine son vermenin, kadınlarla erkekler arasındaki eşitsiz
güç ilişkilerinin sonlandırılması ile mümkün olacağını savunuyor. Radikal
feminizm, liberal ve kültürel feminizmden farklı olarak, sistem içinde kalmayı
kabul etmiyor ve sistemi değiştirici/dönüştürücü politikalara yöneliyor.
Aralarındaki tüm farklılıklara ve zaman zaman çatışmalarına rağmen, ben üç
görüşün de kadınların mücadelesine önemli katkılar sunduğunu düşünüyorum.
Her biri bu cinsiyetçi, hiyerarşik sistemde belli aşındırmalar yaptı ve birçok
konuda da derin çatlaklar açtı. Şekli bir eşitlik kavramından, sonuçlarda eşitlik,
fiili eşitlik kavramına böylece gelebildik. Liberal feminizmin, kadınlarla erkekler
arasında sanki fiili bir eşitlik varmış, aynı koşullarda yaşıyor ve yarışıyormuş gibi,
sadece “fırsat eşitliği” öneren yaklaşımı; kültürel feminizmin “farklılıklara” işaret
eden katkılarıyla, varolan eşitsizliği kapatmak için önce “pozitif ayrımcılık” ve
buna bir ek olarak fırsat eşitliğine dönüştü. Örneğin, siyasal temsilde kota vb.
pozitif ayrımcı uygulamalar, buradan doğdu. Radikal feminizmin müdahaleleri
ile, konu parite/eşit temsil noktasına ulaştı.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
215
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
Ancak bu alandaki tartışmalar hem dünyada, hem Türkiye’de, hayatın her
alanında sürüyor. Kültürel feminizmin “farklılık” kavramını çalan her çeşit
muhafazakar ideoloji, kadının ana işlevini annelik ile sınırlayan, cinsiyetler
arası biyolojik farklılıklara atfedilen toplumsal rolleri “fıtrat” gibi kavramlarla
sabitlemeye, “eşitlik değil, adalet” söylemi ile cinsiyet hiyerarşisi üzerine kurulu
sistemi sürdürmeye, pekiştirmeye yönelik çabalarını sürdürüyor. Kadının insan
haklarını evrensel insan haklarına dahil etmekle sonuçlanan onlarca yıllık
mücadeleyi, “kültürel, dinsel farklılıklar” vb. gerekçelerle, “yerli ve milli” kılma
adına geriletmeye çalışıyor.
Kişisel ve mesleki tarihinizde önemli davalar nelerdi? Anlatır mısınız?
Meslek hayatımda kadınlarla ilgili bir konuyu ilk defa ele aldığım tüm
davalar, benim için en öğretici davalar oldu. Ama aynı konunun tekrarı da
olsa, her dava yeni şeyler kattı bana. 25 yıl kadar önce, çalışmasına izin vermeyen kocasını boşamak isteyen bir kadının davasında, yargıcın talebi ile başka
şiddetli geçimsizlik nedenleri de arayıp bulmak, çok sinir bozucu idi örneğin.
Üç kız çocuğuna da cinsel istismarda bulunan bir babanın, 11 yaşına gelen en
küçük çocuğa da tecavüz olmasın diye savcılığa başvuran 13 ve 15 yaşlarındaki
çocuklarının davalarına müdahil olduktan sonra yaşadıklarım, unutulamaz.
Her şeyi bilen ağabeyin korkak bir biçimde verdiği yetersiz destek, ilk aşamada
kızlarının yanında yer alan annenin birden görüş değiştirerek kocasının yanında
saf tutması… Eski TCK döneminde görülen bu davada, mahkeme heyetinin
tüm engellemelerine rağmen, cinsel istismarı tanık beyanları dahil birçok delille
kanıtlamıştık. Buna rağmen mahkeme başkanı “bu adamı çocuklarına tecavüzden mahkum etmek, idam kararı vermek, cezaevine ölüme göndermek demek”
diyerek, hiçbir ceza vermeden beraat kararı vermişti. Kararın ardından baba
bir kalp krizi ile öldüğü için, Yargıtay’a gidemedik. Bu üç kız kardeşle ilişkim,
evlenmeler, boşanmalar vesilesiyle yıllarca sürdü. Onların dava süreci boyunca
geçirdikleri değişimden de, çok şey öğrendim. İlk duruşmalardaki ağlamalarla
karışık baba ve anneye öfke ve isyan duyguları, zamanla yatıştı ve hayatlarının
merkezi, bu dava olmaktan çıktı. Mağduriyet sızlanmalarına kapılmadan hızla
kendilerini toparlayıp, asıl dikkatlerini yeni bir hayat kurmaya verdiler. Babanın
ölümünden sonra yalnız kalan anneyi bağışlamaya karar verdiklerini telefonla
haber verirken, hep birlikte ağlıyorlardı.
İster hukuk davaları olsun, ister ceza davaları, kadınların dava boyunca
yaşadıkları değişimi gözlemlemek çok öğretici. Bir mağdurdan politik bir
aktiviste dönüşmelerini izlemek, heyecan verici bir duygu. 1998 yılında kadına
karşı şiddetle ilgili ilk koruma kararı başvurularından birini yapan orta yaşı
216
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
biraz geçmiş bir kadına, sadece danışmanlık vermiştim. Her şeyi tek başına
yapmıştı ve hemen ardından da, birazcık hukuki destekle boşanma davası
açıp sonuçlandırdı. Yıllarca, çevresindeki tüm kadınlara adeta gönüllü hukuki
danışmanlık verdi. Birkaç yıl önce son görüştüğümüzde, 30-40 yıl önce ölen
babasının mirasta erkek çocukları lehine yaptığı ayrımcılığı düzeltip, miras
paylarını eşitlemeye çalışıyordu.
Sistemin çeşit çeşit cinsiyetçi engellemeleri ile karşılaştığım yüzlerce dava
oldu. Tek bir örnek vermek gerekirse, ailesini kandırarak 13 yaşında kuran
kursu öğrencisi yaptığı kıza, tecavüzle sonuçlanan cinsel istismarda bulunan
imamın davasını anmak gerekir. Sanığı mahkumiyetten kurtarmak ve sanık
yerine mağduru yargılamak için, “başka bir erkek arkadaşı olduğu” iftirası da
dahil, sanık ve ailesinin yanı sıra, mahkeme de çırpındı durdu. Yeni Türk Ceza
Kanunu’nun kabulü sırasındaki kadınların mücadelesini izlemiş ve etkilenmiş
olduğu için bize destek veren savcı, daha ilk aşamalarda başka bir yere gönderildi.
Yargılama sırasında, heyet bileşimi defalarca değiştirildi. Ancak deliller gereği,
mahkumiyet kaçınılmazdı. Davadan alınmış olsa da dosyayı takibi bırakmayan
savcının ve dönemin Yargıtay Başsavcısının da destekleriyle, çocuklara cinsel
istismar suçunda aynı zamanda “hürriyeti tahdit”den de yargılama yapılması
konusundaki içtihatta önemli payı olan bir dava oldu.
Kadına yönelik ayrımcılık davalarında diğer davalardan farklı olarak
nasıl davranmak, neye dikkat etmek gerekir? Avukat, hakim, savcı,
müvekkil, kalem ile ilişkiler ve taktikler bakımından?
Simone de Beauvoir’ın “Kadın doğulmaz, olunur” sözüne büyük önem
veriyorum. Bu sözü “Kadın olunmaz, oldurulur ve aynı şekilde erkek olunmaz, oldurulur” diye çeşitli biçimlere dönüştürerek tartışmayı, çok ufuk açıcı
buluyorum. Kadın-erkek herkesin ve öncelikle de hukukçuların, kendi cinsiyet
kimliklerinin nasıl kurulmuş bulunduğunu, tekrar tekrar gözden geçirmesi
gerekiyor. Devlet, din, okul, ordu, toplum ve aile, el birliği ile inşa ediyor bu
kimlikleri. Bu olgu, her iki cins için de aynı şekilde geçerli.
Ancak, çocuğun kadın ve erkek olarak yetiştirilmesi sürecinde, iki cins
arasında çok önemli bir farklılık var: Bu süreç, erkekler için ödüller, teşvikler,
özendirmeler, keyifli ayrıcalıklar sunularak gerçekleşirken; kadınlar için baskı,
tehdit, aşağılama, değersizleştirme gibi çok çeşitli psikolojik ve gerektikçe
uygulanan fiziksel şiddet altında gerçekleşiyor.
Sistem ve toplum, erkeğin kadına hiyerarşik üstünlüğü üzerine kurulduğu
için, Konfüçyus’un sözüyle kadınların “çocukluklarında babalarına, yetişkinlikte
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
217
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
kocalarına, yaşlandıklarında oğullarına hizmet ve itaat etmesi” isteniyor. Hizmet
ve itaatte kusuru görülen kadının şiddetin her biçimiyle “hizaya getirilmesi”,
bu mümkün görülmediği durumda da öldürülmesi meşru sayılıyor. Bu nedenle
sistem, erkeklere karşı herhangi bir suç işleyen kadını acımasız bir biçimde
cezalandırmak; kadına tecavüz, öldürme gibi en ağır suçları işleyen erkekleri ise,
hukukun sağladığı tüm olanakları sonuna kadar kullanarak cezasız bırakmak
ya da önemsiz cezalar vermek üzerine kurulu.
Kadınlarla ilgili davaları üstlenen avukatların, öncelikle bu konuda bir farkındalığının gelişmiş olması gerekiyor. Aynı şekilde, hukukun ve hukukla ilgili
kurumların bu cinsiyet ayrımcılığı üzerine yapılandırılmış olduğunu, hatırdan
çıkarmamaları gerekiyor. Kadın hareketinin tüm çabalarına rağmen, kadınlar
hala mağduriyet sonrası başvurdukları birçok kamu kurumunda olduğu gibi,
hukuk bürolarında da maalesef ikincil mağduriyetlere uğruyorlar.
Bu nedenle hukukçuların, kadınlara yönelik şiddete dair cinsiyetlendirilmiş
bir anlayışa sahip olması; kendi bürosundan başlayarak yargının tüm aşamasında, kadının ikincil mağduriyetlere uğramasını önlemesi ve mağdurun insan
haklarına ve güvenliğine odaklanması gerekiyor. Aynı şekilde olayın, karşı tarafın
kişisel özellikleri, çocuklar, tarafların toplumsal çevresi ile ilişkilerini dikkate
alan bütünleştirilmiş yaklaşımla ele alınması; kadınların yaş, cinsel yönelim,
sağlık durumu, medeni hal, etnik kimlik, anadil, göçmenlik gibi özel ihtiyaçları,
cinsiyetle kesişen başka ayrımcılık biçimlerine maruz kalıp kalmadığını ya da
bu risk altında olup olmadığını hesaba katmak gerekiyor.
Gerek BM Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Tasfiyesi Sözleşmesi (CEDAW),
gerekse de Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla
Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi), kadınlara
karşı ayrımcılık ve şiddet söz konusu olduğunda, “kültür, örf ve adet, gelenek
veya sözde “namus”un bu eylemlerin gerekçesi olarak kabul edilemeyeceğini”
ve buna “mağdurun, kültürel, dini, toplumsal ya da geleneksel olarak kabul
gören uygun davranış normlarını ve adetlerini ihlal ettiği iddialarının da dahil
olduğunu” belirtmektedir.
Avukatlar, kadınlarla ilgili davalarda müvekkilleri kadın da olsa, erkek de
olsa buna özen göstermek ve sürecin tüm aşamalarında yargının da buna uygun
davranmasını sağlamakla yükümlüdür. Aynı şekilde, İstanbul Sözleşmesi’nin
42. maddesi gereğince, “herhangi bir hukuk veya cezai davada mağdurun cinsel
geçmişi ve davranışıyla ilgili var olan kanıtlara yalnızca davayla ilgili ve gerekliyse
izin verilmesini sağlamak” da, avukatın görevleri arasındadır.
218
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Uygulamada çok sık rastladığımız arabuluculuk ve uzlaştırma girişimlerinden
uzak durmak, emniyet ya da yargıdan gelebilecek bu tür girişimlere de karşı
çıkmak gerekmektedir. Ne kadar iyiniyetli olursak olalım, ne kadar titiz bir risk
değerlendirmesi yapmış olursak olalım, bu tür girişimlerin kadınların hayatlarına
malolabilecek hatalar yapma sonucunu doğurabileceğini unutmamalıyız. Şefika
Etik ve birçok kadının bu barıştırma girişimleri sırasında hayatını kaybettiğini,
hiç aklımızdan çıkarmamalıyız. Hayat ve hayatı hakkında karar verme yetkisi,
sadece kadınındır. Kimsenin onun yerine, onun adına karar verme hakkı da,
yetkisi de yoktur. Tam da bu nedenle, Ceza Yargılaması Yasası’ndaki, şikayete
bağlı olsalar dahi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar (102, 103, 104 ve 105.
maddeler) uzlaşmaya tabi değildir. Aynı şekilde, Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk ile ilgili 7.6.2012 tarihli yasanın amaç ve kapsamını düzenleyen
1/2 maddesinde “Bu Kanun … aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar
arabuluculuğa elverişli değildir” hükmüyle aile içi şiddet konusu, arabuluculuk/
uzlaştırma usulü dışında bırakılmıştır. İstanbul Sözleşmesi’nin 48. maddesi de,
“Sözleşme’nin kapsamına giren bütün şiddet biçimleriyle ilgili olarak, arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil olmak üzere zorunlu alternatif çatışma çözüm
süreçlerinin yasaklanması” kuralını getirmektedir.
Avukat, hakim, savcı, müvekkil, kalem ile ilişkilerde strateji ve taktikler
konusu, uzun bir konu. Bu konuda şimdilik sadece, meslek yaşamımda çok
yararını gördüğüm doğal bir refleksimi örnek verebilirim : Ben, haklı bir davanın
peşinde olduğumu biliyorum ve başvurduğum herkes de bu haklılığı biliyormuş
gibi davranıyorum. 30 yıl önce sistem ve bu sistemin temsilci olarak karşımıza
çıkardığı mübaşirinden yargıcına, ezici çoğunluk bu konulara karşı son derece
duyarsız iken bile, bu sayede epey sorun çözebilmiştim. Sorun, karşı taraf buna
itiraz ettiğinde başlıyor. O zaman da, konunun önemine, hukuki dayanakların
gücüne bağlı bir mücadele başlıyor. Bu nedenle, defalarca duruşma salonundan
çıkarıldım, Baro’ya şikayet edilmekle tehdit edildim.
Davaların basında yansıma şekilleri konusunda ne düşünüyorsunuz?
Fazla yönlendirmeci bir dil kullanıldığını düşündüğünüz zamanlar
oluyor mu? Gerekli mi? Bir taraftan cinsiyetçi bir medya var, diğer
taraftan tam bunun karşısında durmak adına kendi hassasiyetlerini
genelleyen bir tutum olduğunu düşündüğünüz zamanlar oluyor mu? Bu
konularda feminist hukukçular olarak rahatça konuşabiliyor muyuz?
Feminist hukukçular olarak birçok konuyu olduğu gibi, medyanın kadın
davalarını ele alış biçimini de aramızda yeterince tartışamıyoruz. Feminist
hukukçuların bu davalardaki duruşunun nasıl olması gerektiğini ise, çok az
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
219
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
tartışabiliyoruz. Çünkü yükümüz çok ağır ve her konuya yetişemiyoruz. Ama
herkesin takdir etmesi gerekir ki, bugün kamuoyunda ve medyada, kadınlarla
ilgili davaların dili konusunda bir tartışma açıldıysa, bu da feminist hukukçular
sayesinde oldu.
Ben, medyada kadın hareketinin politik sözcülerinden biri olmak zorunda
kaldığım için, bir de takip ettiğim davalar ile kamuoyu önünde olmayı tercih
etmedim. Kendi çok kritik davalarımı, ölüm tehdidi aldığım davalarımı bile,
ya tek başıma ya da birkaç feminist hukukçu arkadaşımın desteği ile sürdürdüm. Bu nedenle de, ünlü/ünsüz birçok kadının davasına destek olabiliyorum,
olabiliyoruz; çünkü her kadın davasının medyada yer almasını tercih etmeyebiliyor ve onların güvenebileceği hukuki bir kanal yaratabilmek de, feminist
bir sorumluluk.
Kadın avukatlar olarak bizim medya ile ilişkiler konusundaki ilk mücadele
konumuz, kadınların mücadelesinin görünür olması, medyada kendine bir yer
bulabilmesi içindi. Magazin ya da 3. sayfalardaki cinsiyetçi formatta haberler
dışında, kadınların medyada yer bulabilmesi mümkün değildi. Anayasa Mahkemesi Başkanı bile olsanız, verdiğiniz ilk röportaj, üstünüzde mutfak önlüğü
ile eşinize kahve servisi yaparkenki fotoğrafınızla süslenmeliydi. Medya, kariyer
basamaklarını binbir çileyle tırmanabilen kadınları bile, “iyi eş, iyi anne” kalıplarında gösteriyordu. Böylece, hem o kadının eşi dışındaki bağımsız ve özgür
kimliği imha ediliyor; hem de o makamları hayal eden kadınlara “önce iyi bir
eş, iyi bir anne ol bakalım” faturası dayatılıyordu.
Büyük bir mücadele sonucunda kadınların ve davalarının medyada daha
görünür olmasını sağladığımızda, karşımıza yeni bir sorun çıktı. Medya, büyüteceği davalar, bu davalarda kamuoyu önüne süreceği avukatlar ve o dava ile
tüm topluma vermek istediği mesajın, kendi popülist tavrı ve reyting hesabıyla
uyumlu olmasını istiyordu. Bu tuzağa sadece birkaç avukat düştü. Ama feminist
avukatlar, hiç düşmedi.
Benim halihazırda medyaya yönelik en güncel eleştirim, çocuk ve kadına
karşı cinsel saldırı ve cinayetlerde, toplumda linç psikolojisini körükleyen bir
yayıncılık yapması. 2014 yılındaki TCK değişikliği sırasında, sesimizi yeterince
duyuramadık. Bunda, muhalif fikirlere uygulanan sansürün yanı sıra, çoğunluk
medyanın bizim itirazlarımıza katılmıyor olmasının da etkisi vardı. İktidar
bazı cezaları ağırlaştırırken, çocuk cinsel istismarı dahil bazı suçlarda cezaları
düşürüyor ve gizli bir af getiriyordu. Medya, cezaların ağırlaştırılmasını istediği
için, iktidarın bu argümanını işlemeyi tercih etti. Aynı şekilde maalesef tüm
itirazlarımıza rağmen, cinsel saldırı suçlarında “hadım etme” dediğimiz tıbbi
müdahale de, ceza mevzuatımıza girmiş oldu. Bu yayın politikalarında, kadın
220
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
hareketi ve feminist avukatlar arasındaki görüş ayrılıklarının da, büyük payı
olduğunu görmek gerekiyor. Ben, “cezalar ağırlaştırılsın” söyleminin yanlış
olduğuna inanıyorum. Çünkü cezalar zaten yeterince ağır. Ağır cezalar ise,
olayın tek tanığı olan mağdurun öldürülmesini doğurabiliyor. Aynı şekilde
tahrik ve iyi hal indirimlerinin kaldırılması talebi de, bence yanlış bir talep.
Sorun, bunların cinsiyetçi bir biçimde kadınlar aleyhine ve yanlış uygulanmasında. Her iki maddede de kimi rötuşlar yapmak ve uygulamayı yasaya uygun
hale getirmek yeterli. Ama bu bakış, kadın hareketinde bir türlü ortak görüş
haline gelmediği için, medya kendi arzu ettiği görüşü, yani bu indirimlerin
kaldırılması görüşünü propaganda etmeyi tercih ediyor.
Medya, üzerinde çok uzun konuşulması gereken bir konu. Çok alt başlığı ve
buna bağlı da çok şikayetimiz var. Özetle, yaygın medya, kadınların asıl olarak
bir özgürlük ve bağımsızlık derdi olduğunun hala farkında değil. Kadınların
boşanma hakkı için bile ölümüne direnmek zorunda olduğunu görüyor, ama
bunun iktidarın aile söylemleriyle ilişkisini hiçbir biçimde tartışmıyor, tartıştırmıyor. Tam tersine, iktidar gündem yapmak istediği anda -ki yılda en az
birkaç kez- “boşanmalar artıyor, kadınlar sudan gerekçelerle boşanıyor” içerikli
propaganda yayınları yapıyor. Geçtiğimiz günlerde Mersin’de bir kadın, tam
11 yıl önce boşandığı eşi tarafından, kendisini aldattığı gerekçesiyle öldürüldü.
Medya, bu cinayetler neden oluyor, nasıl olabiliyor diye sormadı, konuyu tüm
boyutlarıyla irdelemedi.
Özellikle son yirmi-otuz yılda Türkiye’de mevzuatta cinsiyet ayrımcılığının
ortadan kaldırılması adına önemli değişimler ve düzenlemeler yapıldı.
4320 Sayılı Kanun, Anayasa, TCK, Medeni Kanun, 6284 Sayılı Kanun
vs. gibi ve bütün bu değişikliklerin oluşum aşamasında aktif olarak
çalışan feminist hukukçulardan birisiniz. Bu süreçlerle ilgili neler
söylemek istersiniz?
Ben saydığınız tüm konularla ilgili kadın platformlarının kurucularından,
örgütleyici ve sözcülerinden biriyim. Kadınların cinsiyetçiliğin tasfiyesi mücadelesi, dünyada çok zor, ama bu ülkede daha da zor. Saydığınız yasal değişikliklerin
bir bölümü AKP öncesi, bir bölümü AKP sonrası idi. Hepsinin tam kalbinde
yer almış bir kadın olarak rahatlıkla söyleyebilirim ki, biz kadınların işi hep zor
oldu. AKP öncesinde, “biz de eşitliğe inanıyoruz” diyen devlet politikalarının
ve siyasetçilerinin, o sahte eşitçiliğine karşı mücadele ettik. Şimdi de “biz zaten
eşitliğe inanmıyoruz” diyen siyasetçiler ve devlet politikalarına karşı mücadele
ediyoruz. Şimdi işimiz daha da zor.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
221
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
AKP öncesi dönemde bizi frenleyen siyasi odakların, şimdiki “kadın dostu”
söylemlerinin de altı hala boş, göstermelik düzeyde. Kadına karşı ilk şiddet yasası
olan 4320’ye, tüm itirazlarımıza rağmen “aile” genişliği getiren de onlardı. AKP
de, sonraki yasa 6284’e “aile içi şiddet” genişliğini, sayelerinde getirdi. Böylece
can güvenliği riski olan kadınla, kahvede okey oynarken tartışan amcaoğulları
arasındaki tartışma da, aynı korumadan yararlanır oldu ve 6284, bu açıdan
da çökertildi.
Daha fazla örnek vermeye gerek yok. Bence bir ülkenin demokratikliği ve
siyasal kadrolarının bu demokrasiye uygun tutumu açısından en önemli turnusol konularından biri, kadın erkek eşitliğine gerçekten inanıp inanmadıkları
konusu. Toplumun yarısını oluşturan, diğer yarısını ise (erkek ve çocuk olarak)
doğurup, besleyip, yaşatan kadınlara ne söylüyorsunuz? Tüm o tatlı vaadleriniz,
zaten yaşamın merkezi olan kadının, orada kalmasını sağlamak üzere mi? Ve
sizler de, eşe/çocuğa/hastaya/engelliye/yaşlıya hiçbir emek harcamadan; aile,
toplum, dünya egemenliğinizi sürdürmek üzere erkekler arası savaşınıza devam
etmek mi istiyorsunuz?
Türkiye siyaseti bu konularda sınıfta kaldı, kalıyor. Değiştirebilmek konusundaki iş yükü, yine kadınlara düşüyor. Türkiye açısından tek pozitif gelişme,
Kürt kadın hareketinin mücadelesi sayesinde Kürt siyasal hareketinde yaratılmaya
başlanan büyük eşitlikçi dönüşüm.
Yasal olarak katedilen gelişmeye rağmen, cinsiyet eşitliği bakımından
beklenen yerde olduğumuzu düşünüyor musunuz?
Kadın hareketinde “AKP ile ikinci kadın devrimi gerçekleşti” diyen bazı
kadın arkadaşlarıma rağmen, hayır! Üstelik (istatistiklerde yapılan tüm çarpıtmalara rağmen) dünya cinsiyet eşitliği sıralamalarında sürekli bir geriye düşüş
söz konusu. 1 Kasım 2015 seçimlerinde tarihe geçecek bir olumsuzluk daha
yaşandı ve dünyanın demokrasi yolundaki tüm ülkelerinde her seçimde kadın
temsili biraz daha artarken, Türkiye’de 98’den 81’e indi. Bir başka örnek, miras
konusu. 1926 tarihli Medeni Yasa ile kadınlara “miras eşitliği” getirildi, ama hala
fiilen mirastan eşit pay alamıyorlar. Hatta birçok durumda hiç pay alamıyorlar.
Bunda AKP öncesi tüm iktidarların sorumluluğu var. Çünkü bu sorunu görmek
istemediler, önlem almadılar. 2002 tarihli Medeni Yasa’da, kadınların en yoğun
çalıştırıldığı tarım alanındaki miras hakkında, bir düzenleme yapılmıştı. Geçen
yıl, tarım arazilerinin “ehil çocuğa” bırakılması düzenlemesi yapıldı! Türkiye
sosyal koşullarında, bunun en büyük erkek çocuk olduğu konusunda, kimin bir
tereddüdü olabilir ki? Hiçbir muhalefet partisi kadın hareketini uyarmadı bu yasa
çıkarken, muhtemelen kadınların miras hakkı pek de siyasi ufuklarında değildi!
222
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Son 13 yıllık iktidarın kadın politikası konusunda ne dersiniz, gelecekte
ne görüyorsunuz?
Türkiye kadın hareketinin (ve Türkiye’nin) geleceği, bence iyice karanlık
durumda. Ben IŞİD ilk belirdiğinde, “Türkiye’de Soft IŞİD iktidarda” demiştim. O dönem çok iddialı bulunmuştu. Ben hala aynı görüşteyim. 6 yaşında
çocukların evlendirilebilecekleri propagandalarının yapıldığı; en yetkili ağızlardan kadınların gülmemesi, konuşurken erkeklerin yüzüne bakmaması, araba/
cep telefonu kullanmaması, gebe iken sokakta dolaşmaması, kürtaj-sezaryen
yaptırmaması, “sudan sebeplerle” boşanmaması gibi birbirinden korkunç telkinlerin yapıldığı bir dönemde yaşıyoruz. Tüm bu söylemler topluma dalga
dalga yayılıyor ve kadına karşı şiddeti körüklüyor. Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı’nın son bakanı Ayşe Gürcan, seçim tartışmaları nedeniyle üzerinde
pek durulmayan bir söz söyledi: “Hani derler ya ‘Zorla güzellik olmaz’, sakın
inanmayın. Güzellik zorla olur.” 6284 sayılı şiddet yasasının uygulanmasından
sorumlu bakanlık “Güzellik zorla olur” diyebiliyorsa, sizin çıkardığınız yasalar, imzaladığınız sözleşmeler ne işe yarar? Şiddetle mücadele etmesi gereken
bakanlık, şiddet tavsiye ediyor!
AKP iktidarının kadın politikası özetle şöyle:
• Reklam amaçlı kullanabilecekleri her türlü yasayı çıkartıyor, sözleşmeyi
imzalıyorlar. Çünkü zaten ulusal yasalara, uluslararası sözleşmelere inanmıyorlar. Asıl olanın toplumun ideolojik olarak yeniden formatlanması
ve devlet kurumlarının buna göre yapılandırılması olduğunu biliyorlar.
• Bunu bildikleri için, işe önce devlet mekanizması içinde kadınlarla ilgili
oluşturulmuş ne kadar birim varsa, onları kapatmak ya da “aile”ye dönüştürmekle başladılar. Tarım Bakanlığı dahil, tüm bakanlık ve kurumlardaki
kadınla ilgili birimler kaldırıldı. İstatistiklerden sorumlu TÜİK’te, işlevsiz küçücük bir birime dönüştürüldü. Kadın Bakanlığı, Aile Bakanlığı
yapıldı. Eğer 17/25 Kasım yolsuzluk soruşturmaları araya girmeseydi,
TBMM’deki Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu, “Aile Komisyonu”
yapılacaktı. İlk iş, Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü’nün
(KSSGM) adındaki “statü” kelimesini çıkardılar, KSGM oldu. Çünkü
“statü” kelimesi önemli ve eşit yurttaşlık hedefi çağrıştırıyor. Sonra
KSGM’yi etkisizleştirdiler. Kapandı, kapanacak…
• Kürtaj konusunda, ülkeden/dünyadan tepkiler nedeniyle yasayı değiştiremeyeceklerini gördüler. Ama yasayı değiştirmeye de gerek yok ki,
bugün Türkiye’de kürtaj yaptırılabilecek hastane kalmadı! Aynen kürtaj örneğinde olduğu gibi, varolan tüm yasal hakları kağıt üzerinde
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
223
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
bıraktırmayı hedefleyen bir devlet politikası yürütüyorlar. 6284 sayılı
şiddet yasası, kağıt üzerinde. Kadınların yaşadığı hiçbir şiddet biçimine,
bir çare olmuyor. Çünkü kadınların şiddete katlanmasını istemek, artık bir
devlet politikası. Tek bir örnek vereyim: 6284 şiddet yasası kapsamında
hakkında koruma kararı verilen tüm kadınlar, haftada bir karakola gidip
“Mağdur Takip Formu” için imza vermek zorunda. Peki erkekler ne
yapıyor? Hiçbir şey! Çünkü onları takip etmek gerektiğini düşünmüyor
iktidarımız, onlara zahmet vermek istemiyor!
• Çalışan kadınlara aşırı uzun doğum izinleri, part-time çalışma “hakkı”
gibi yasal düzenlemeler ile, kamuda ya da özel sektörde çalışan kadınları
da eve kapatacak yasa değişiklikleri hazırlıyor. Başbakan Davutoğlu’nun 7
Haziran seçimi öncesinde AKP kadın milletvekili adaylarıyla yaptığı toplantıda söylediği gibi, “siyaset geçici, önceliğiniz her daim aile olmalı”…
Yani, uluslararası sözleşmeler, Anayasa, yasalar ne derse desin; hepsini çiğneyen ve kendi yaşam görüşünü herkese zaten dayatmakta olan bir iktidar
altında yaşıyoruz.
Türkiye’de feminist hukukçuların dünyadaki feminist hukuku ve
tartışmalarını yeterince takip ettiğini düşünüyor musunuz?
Türkiye’li feminist hukukçular olarak, dünyadaki feminist hukuku ve tartışmalarını yeterince takip edemiyoruz bence. Bunu, Alev Özkazanç’ın “Cinsellik, Şiddet ve Hukuk” kitabını okurken bir kez daha görmüş oldum. Kitapta
Wikileaks’ın kurucusu Julian Assange’ın yargılandığı tecavüz davasının, dünya
kadın hareketinde yarattığı büyük tartışma üzerine bir yazı var. Bu yazıdan
anlıyoruz ki, İsveç yasaları uyarınca rızaya dayalı olsa bile, cinsel ilişki sırasında,
kadının talebine rağmen prezervatif kullanmamak ya da yırtık prezervatif kullanmak, “tecavüz” sayılıyor.
12-13 yaşındaki kız çocuklarının tecavüze “rıza” gösterdiklerini savunan
yargı kararlarının olduğu bir ülkede, prezervatif/tecavüz ilişkisini tartışmak,
tabi ki lüks kalıyor.
Biz feminist hukukçular olarak ancak, seks işçilerine tecavüzde verilen ceza
indirimi kaldırıldığı halde, kadının çantasında prezervatif olduğu için tecavüzcüsüne verilen “prezervatif indirimi”ni tartışabiliyoruz. Hatta bunu bile
yeterince tartışamıyoruz.
Ama tüm bunlar, Türkiyeli feminist hukukçuların zaafı olarak değerlendirilemez. Çünkü bizler önce, “6 yaşında kız çocukları evlendirilebilir” gibi, tecavüz
224
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
nedenli çocuk ölümlerine neden olabilecek, devlet destekli bir kampanyaya
karşı mücadele etmek zorundayız.
Feminist harekette, hukukçuların, baskın bir biçimde kendi dillerini
ve mücadele pratiklerini hissettirdikleri ve bunun kadın mücadelesinin
bürokratik bir dille sınırlanmasına sebep olduğu eleştirileri var. Siz bu
konuda ne düşünürsünüz, sürekli yargı üzerinden tartışılması cinsiyet
eşitsizliğinin kriminal ve tekil olaylar gibi algılanmasına sebep oluyor
olabilir mi?
Bunlar harika sorular! Dile getirdiğiniz kaygılara da, aynen katılıyorum.
Her daim hatırlatmaya çalıştığım gibi, “hukuk, sadece hukukçulara bırakılamayacak kadar önemli ve ortak bir konudur; çok politiktir ve bazen politikanın
kendisidir”.
Öte yandan, Türkiye’de kadınlarla ilgili hukuki düzenlemeler, bence de
gereğinden çok tartışılıyor. Bu nedenle, kağıt üzerindeki haklar ile uygulama
arasındaki açı, bir türlü yeterince gündemleşemiyor.
Bu yüzden bence şunlar oluyor:
• Cinsiyetçi sistemin hukuk dışı alanları bazen gözden kaçabiliyor.
• Genel ahlak, namus vb. cinsiyetçi toplumsal kalıplarla mücadele, geri
plana düşebiliyor.
• Kadınların eşitlik ve özgürlük mücadelesi, hiçbiri üzerinde kadınların
bir denetiminin olmadığı yasa/yargı/polis çemberine sıkışıyor.
• Bütçe, emek ve zaman; sorunu çözücü programlar yerine yargı sistemine
aktarılıyor.
• Bütün çözüm yasalardan bekleniyor, yargı sistemine bel bağlanıyor; sorun
uzmanların teknik bilgisine havale ediliyor.
• Hakların yasalaştırıcısı olarak meclis ve uygulayıcısı olarak yargı, merkezi
önem kazanıyor. Bunların mücadelenin önünü ne zaman açacağı, ne
zaman kapatacağı görülemez oluyor.
• İçi boş ya da kağıt üzerinde kalacağı belli olan yasalar, genelgeler ve
programlara bağlanan umutlar, en çok kadın hareketine zarar veriyor.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
225
Avukat Hülya Gülbahar ile Röportaj
• Kadınlarda kendi gücüne, kendi mücadelesine güven duygusu gelişemiyor. En küçük bir destek ya da yetersiz bir iyileşme karşısında, borçluluk
ve bağımlılık duygusu gelişiyor.
• Kadınlara destek olmak isteyenlerde bile, linç duygusu yaygınlaşıyor ve
derinleşiyor.
• Hukuku ne abartmalı, ne de küçümsemeliyiz. Abartırsak, kültür, ekonomi gibi alanlarla bağlantısını kopartıyoruz. Sadece hukuk odaklı bir
aktivizm üretiyoruz ve bu psikiyatri, ekonomi vb. alanlardan gelebilecek
bütünsel bakışı da engelliyor. Bu da, bürokratik mantık, muhafazakarlık,
sekterlik, otoriterlik gibi başka düzlemlere evrilebiliyor. Daha da kötüsü,
bir mağdur dili yaratıyor, bu dil kadını daha da güçsüzleştiriyor ve eşitlik/
hak bilinci yerine “korumacılık” politikalarını çağırıyor.
Ama bu konuda bir gerçeği de unutmamak gerek ki, kadın sorunlarının
“hukuk” alanına sıkıştırılmaması için, akademik disiplin alanlarının katkılarını
almak için en büyük gayreti, kadın hukukçular harcadı. Burada da tek bir örnek
vereyim: Bazı kadınlar, varolan hükümleri yetersiz görüyor ve TCK’da ensestin
bağımsız bir suç olması için çalışıyorlar. TCK’da çocuk cinsel istismarı zaten ağır
bir suç olarak düzenlenmiş olduğu için, yetişkinler arası rızaya dayalı ilişkilere
müdahale açısından, bana bu talep gereksiz ve de ucu zinaya kadar uzayabileceği
için riskli geliyor. Feminist psikolog, psikiyatristlerle de konuşuyorum, yine de
ikna olamıyorum. Derli toplu bir kaynak da bulamıyorum.
Cinsiyet eşitliğini dert edinen yeni nesil hukukçular konusunda ne
düşünüyorsunuz? Onlara neler önerirsiniz?
Hukuk, adalet üzerine kurulu bir ortak yaşam arayışı… Hukukun avukat,
savcı, yargıç, tüm bileşenleri, eşitlik olmadan adalet olamayacağını bilmek ve
mesleklerini buna göre icra etmek zorunda.
Genç hukukçular bence “hukukçu” olmanın, aynen öğretmen ya da hekim
olmak gibi, toplumsal yaşamda vazgeçilmez bir önemi olduğunu görmeli.
Hukuku bir meslek değil, bir yaşam biçimi, bir varoluş biçimi olarak görebilmeli.
“İşletme mühendisliği” gibi, uydurulmuş mesleklerden farkını hissedebilmeli,
hissettirebilmeli.
Geçmişe göre ciddi bir farkındalık yaratılmış olsa da, yeni kuşak hukukçular
arasında cinsiyet eşitliğini dert edinen kadın ve erkek hukukçuların sayısının,
yine de azınlıkta kaldığını görüyorum. Bilebildiğim kadarıyla hiçbir hukuk
fakültesinde, zorunlu ya da seçmeli toplumsal cinsiyet eşitliği dersi hala yok.
226
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Röportajı yapan: Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Geçtiğimiz aylarda, İstanbul Hukuk Fakültesi’nde en azından seçmeli ders
olması için girişimlerde bulunan genç akademisyenlere, izin verilmemişti.
Hemen ardından YÖK bir toplantı düzenledi ve seçmeli ya da zorunlu ders
olarak konulması kararı aldı. Ama hala, herhangi bir hukuk fakültesine bu
dersin konulduğunu duymadık. Bence hukukçular olarak, bunun için daha
çok çaba harcamalıyız.
Hülya Hanım bize zaman ayırdığınız için çok teşekkür ederiz.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
227
“K ADININ BEYANI ESASTIR”:
ÇOK BİLİNMEYENLİ
BİR DENKLEM
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU*
* Ankara Üniversitesi Kadın Çalışmaları Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans.
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
Giriş
Toplumda kadın ve erkek arasında kadın aleyhine bir eşitsizlik olduğu, artık
inkar edilemez bir gerçek. Cinsiyet eşitsizliğinin doğurduğu kadına yönelik
şiddetin en ağır ve yaygın görünümlerinden biri de, cinsel şiddettir. Cinsellik,
toplumsal ilişkilere dayalı, iktidarı oluşturan ve onun tarafından oluşturulan bir
kavramdır1. Bu yüzden neyin cinsellik, neyin cinsel şiddet olduğu konusu, son
yüzyıla kadar erkekler tarafından tanımlanmıştır. Kadınların eşitlik mücadelesi ile
birlikte cinsiyetler arası bütün ilişki biçimleri masaya yatırılmış ve doğal olarak
kabul edilegelen şeylerin, aslında içerisinde zorlama ve şiddet barındırabildiği
gerçeğiyle yüzleşilmeye başlanmıştır. Bu yüzleşme sadece politik bir tartışma
olarak kalmayarak, aynı zamanda hukuk alanında da sonuçlar doğurmuş, ceza
kanunlarına cinsel saldırı ve cinsel taciz fiilleri suç olarak girmiş ve bu fiillerin
cezalandırılabilmelerinin yolu açılmıştır. Türkiye’de 2006 yılında yürürlüğe
giren Ceza Kanunu’nda cinsel suçların tanımının geniş tutulmasında kadın
hareketinin önemli etkileri olmuş ve en azından mevzuat bakımından ilerleme
kaydedildiği, herkes tarafından kabul görmüştür.
Mevzuatta yaşanan gelişmeye rağmen, cinsel suç faillerinin çoğunlukla cezasız
kaldığı konusunda, kadınların haklı şikayetlerini daha sık gündeme getirdiklerini görüyoruz. Tecavüz davası açan kadınlar kendilerine ikinci kez tecavüz
edildiğini, ikincinin duruşma sırasında gerçekleştiğini söylerler2. MacKinnon’ın
Amerikalı feminist bir avukat olarak tespit ettiği durum, ülkemiz için de hiç farklı
değil. Yani cinsel suçların tartışıldığı davalarda sadece faillerin cezasız kalması
sorunuyla değil, aynı zamanda mağdurların ikinci kez mağdurlaştırılması gibi
bir sorunla da karşı karşıya kalmaktayız. Hem cezasızlık, hem de mağdurların
yargılama sürecinde maruz kaldıkları olumsuz kalıpyargılar, gözlerin bu tip
davalara çevrilmesine ve çözüm için farklı önerilerin getirilmesine yol açmıştır.
Yukarıda da bahsedildiği gibi, cinsel şiddet sorunu da, bu şiddetin tartışıldığı
davaların birçok başka sorun barındırması durumu da, sadece bizim ülkemize
özgü değildir. Sorunun evrenselliğine rağmen, çözümü konusunda farklı ülkelerde farklı çözüm pratikleri ortaya çıktığını ve bu pratiklerin zamanla diğer
ülkelerdeki kadın hareketlerini de etkilediğini gözlemleyebiliyoruz.
Bu çalışmada, son on yıldır ülkemizde yoğun bir biçimde tartışılan, cinsel
suçlarda kadının beyanının esas alınması önerisinin hangi motivasyonlarla
ortaya çıktığı, ilk nasıl ortaya atıldığı, zaman içinde nasıl bir değişim geçirdiği,
son zamanlarda nasıl bir hale büründüğü konusu irdelenmeye çalışılacak ve
son olarak, tartışmanın daha verimli hale getirilebilmesi için, ortaya çıkan ve
kadın hareketi olarak cevap vermemiz gereken bazı sorulara işaret edilecektir.
230
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Cinsel Suçlarda Cezasızlığın Sebepleri
Cinsel şiddetin cezasız kalmasında önemli etkenlerden biri, cinsiyetçi kalıpyargıların etkisiyle kendilerinin bu suçun oluşmasına sebep olduklarına dair
önyargılardan dolayı, suça maruz kalan mağdurların olayı ifade etmelerindeki
zorluklar ve şikayetçi olmamalarıdır. Ayrıca mağdurların, kendilerinin sorumlu
olduğunu düşünmeseler bile, mahkemelerde ve çevrelerinde kendilerinin suçlanacağı ve olayı tekrar tekrar anlatmak/yaşamak zorunda kalacakları konusundaki
haklı kaygıları sebebiyle de, şikayetçi olmadıkları çok sayıda vaka bulunmaktadır. Böylelikle, cinsiyetçi önyargılar, birçok olayın daha yargıya taşınmadan
karşılıksız/cezasız kalmasına sebep olmaktadır.
Diğer taraftan, yargıya başvuran ancak yine de suçun cezasız kaldığından
şikayet eden kadın sayısının da ciddi boyutlarda olduğu, yadsınamaz bir gerçektir. Yargıya götürülen ancak cezasız kalan suçların, neden cezasız kaldığı
konusunda iki temel nedenden bahsedebiliriz. Bunlardan ilki, cinsel suçların
ispatında yaşanan güçlüktür. Cinsel suçlar, özellikle de cinsel taciz suçu, doğası
gereği, tanığı, delili ve fiziksel bulgusu olmayan ya da yok denecek kadar az
olan suçlardır. Tanık ve delil yokluğu sebebiyle, iddianın ispat edilmediğinden
bahisle, sıkça takipsizlik veya beraat kararı verildiği görülmektedir. İkinci sebep
ise, cinsiyetçi önyargılarla hareket eden savcı ve hakimlerin, delil olmasına karşın
şüpheli/sanık lehine, mağdur aleyhine “yorumlar” yapması ve karar vermesidir.
Mesela beyaz pantolon, mini etek, dekolte giyen, “rahat” davranışlar sergileyen
bir kadına karşı işlenmiş cinsel fiillerin suç olarak değerlendirilmemesi gerektiği,
erkeğin doğası gereği cinsel olarak tahrik olmaya şartlanmış olduğu ve kadının da erkeği tahrik edecek giyim ve davranışlardan uzak durması gerektiği,
aksi takdirde kendisinin zemin oluşturduğu bu durumun varlığı ispatlansa
bile, bir haksız fiil/suç olarak değerlendirilemeyeceği şeklindeki mahkeme
ve savcılık kararlarını, kendi çevremizden bilmiyorsak bile medyadan takip
etmişizdir. Erkekler kadınları “sertleşmeye sebep olan şey”, yani cinsel bir nesne
olmaya zorlarlar; “sonra onun tarafından tahrik edilince, kendilerini çaresiz ve
güçsüz görürler”. Kadınlara cinsel tacizde bulunan erkekler, kadınlar tarafından
taciz edildiklerini öne sürerler. Yani kendilerini reddeden kadınların onları tahrik
ettiğini söylemek isterler3.
Cinsiyetçi kabuller sebebiyle cezasız kalan cinsel suçlar kapsamında, evlilik
içi tecavüzün de unutulmaması gereklidir. Bir kısım doktrin ve uygulamada,
eşlerin evlenmeyle birbirlerine karşı cinsel yükümlülükleri olduğunu kabul
ettiklerini ve bu sebeple evlilik içi tecavüz kavramının evlilik sözleşmesinin
doğasına aykırı olduğunu savunan hukukçular, cinsel fiilin/saldırının varlığı
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
231
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
ispatlansa bile, teorik olarak böyle bir suçun oluşamayacağını kabul ettiklerinden, ceza vermeyi doğru bulmamaktadırlar.
Hem bireylerde ve yargı mensuplarında varolan cinsiyetçi kalıpyargılar, hem
de cinsel suçların ispatının çoğu zaman çok zor olması, cezasızlık sorununu
ortaya çıkarmaktadır.
Kadının Beyanı Esastır İlkesi Nasıl Ortaya Çıktı?
Cinsel suçlar, özellikle de cinsel taciz suçu, doğası gereği çok fazla tanığı
ve delili olan suçlar değildir. Bu suçların failleri, mağdurların yalnız oldukları
zamanlarda bu tip filleri gerçekleştirmektedir. Bu sebeple bu tip suçlara maruz
kalanlar, çoğunlukla da kadınlar, faillerin cezalandırılmaları için yargıya başvurduklarında, suçun tanık ve delillerle ispat edilmediği gerekçesiyle failin
cezalandırılması talebi reddedilmekte ve sanıklara beraat kararı verilmektedir.
Ancak Türkiye’de bazı cinsel suç dosyalarında, yerel mahkemelerin ve Yargıtay’ın
suçlamanın ispatı konusunda çok katı davranmadığını görmekteyiz. Bu tip
kararlarda yargı; suç kanıtı aramanın birçok olayın karşılıksız ve cezasız kalması
gibi istenmeyen bir sonuca yol açacağı, şikayetçinin başkasına zarar vermek için
kendisine zarar vermesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, biçiminde
gerekçelere dayanmaktadır. Birçok dosyada delil yok diyerek beraat veren yargının, neden bazı dosyalarda iddiayı ispat konusunda daha esnek davrandığı,
hatta hiç delil olmasa bile kadının kendine zarar verme ihtimali olan bir iddia
ile başkasına iftira atmayacağı varsayımına dayanarak, sanığa ceza verdiği konusu
üzerinde, birçok şey söylenebilir.
Bir yargı kararı üzerinden konuşalım: Yanında çalışan kadın avukata cinsel
saldırıda bulunan avukat hakkında, yerel mahkeme görgü tanığı ve herhangi
bir delil olmamasına karşın ceza vermeye karar vermiş ve bu karar Yargıtay
tarafından onanmıştır (Ankara 9. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2001/01496E.
ve 2002/00310K. sayılı kararı ve Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2003/4048E.
ve 2004/2528K. sayılı onama kararı). Yargıtay ve yerel mahkeme; suç kanıtı
aramanın birçok olayın karşılıksız ve cezasız kalması gibi istenmeyen bir sonuca
yol açacağı ve şikayetçinin başkasına zarar vermek için kendisine zarar vermesinin
hayatın olağan akışına uygun olmadığı gerekçesiyle, kanıt olmasa da suçun sabit
olduğunu kabul etmiş ve sanığa ceza vermiştir. Söz konusu gerekçede yargı,
cinsel suçlar doğası gereği geriye kanıt bırakmayan suçlardır, bu yüzden kanıt
aradığımız durumlarda sanığın beraat etmesi kaçınılmazdır, öyleyse kanıtsız da
ceza vermeliyiz, diyor. Bu gerekçe bizim, peki yargı neden bütün cinsel suçlarda
bu gerekçeyle ceza kararı vermiyor sorusuna takılmamıza sebep oluyor. Bu sefer
de, gerekçenin devamına bakmamız gerekiyor. Devamında yargı, şikayetçinin
232
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
başkasına zarar vermek için kendisine zarar vermesinin, hayatın olağan akışına
uygun olmayacağını söylüyor. Yukarıdaki olay özelinde yargı, şikayetçinin genç
bir kadın avukat olduğunu, cinsel saldırıya uğradığının duyulmasının kendi
itibarına zarar vereceğini, buna rağmen, bunu bilerek ve göze alarak yine de
şikayetçi olmuş olmasının, iddianın doğruluğuna karine olduğunu söylemektedir.
Burada, yargının şikayetçinin avukat olmasına yaptığı vurgu gözden kaçırılmamalıdır. Bakın ne diyor mahkeme: “Söz konusu olan olayda henüz avukatlık
mesleğinin başlangıcında bekar genç bir bayan olup kendisiyle ilgili böyle bir
iddiayı ortaya koymasında toplumumuzda hakim olan sosyal ve ahlaki değerler de
gözetildiğinde, kişiliğinin ve mesleki saygınlığının zarara uğrayacağı muhakkaktır.
Başkasını zarara uğratmak isterken kendisini zarara uğratması insanın doğasına
aykırı bir olgudur.”. Yani tek başına mağdurun kadın olması ve kadınların bu
tip iddiaları zaten çok zor dile getirdikleri gibi bir varsayımdan çok, şikayetçinin
sosyal statüsü gereği, bu tip bir iddiayı dile getirmesinin kendisine vereceği
zarara vurgu yapıyor. Mahkemenin gerekçesi, yargının bazı kadınların sadece
beyanlarını yeterli görürken, neden çoğunluğun iddialarını kanıtlamalarını
beklediğini anlamaya çalışanlar için faydalı olmuştur kanaatindeyim.
Yargı, bu kararından önce de, sonra da, bir çok kez buna benzer şekilde,
yani delil olmasa da şikayetçinin beyanına dayanarak, sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir. Birçok örnek arasından yukarıdaki örneği seçmemin tek
sebebi, konuyu somutlaştırmak değildir. Aynı zamanda bu mahkeme kararını,
Türkiye’de kadın hareketi açısından önemli bir kırılmaya yol açmış olması sebebiyle de seçtim. 2004 yılında verilen söz konusu kararın birçok basın organı
tarafından, bundan sonra cinsel suçların ispat edilememesi sebebiyle cezasız
kalmayacağı şeklinde sunulmasıyla birlikte, artık karar kendi maksadını da
aşan bir biçimde sıkça dile getirilmeye başlandı. Yargıtay’ın “her ne kadar delil
olmasa da şikayetçi kadının beyanı esas alınarak sanığın cezalandırılmasına karar
verildi” biçimindeki gerekçesi, cezasızlık sorununun önüne geçmeyi dert edinen
kadınlar tarafından sahiplenildi ve bundan sonra adım adım bugün etrafında
sert tartışmaların döndüğü “kadının beyanı esastır”ın oluşması sürecine gelindi.
Yargı, bazı olaylarda, şikayetçi ve sanığın sosyal konumlarına, aralarındaki
ilişkinin mahiyetine, aralarında husumet olup olmadığına, tarafların geçmişlerine bakarak; yani her olayın kendi özel somut koşullarına göre, delil olmadığı
durumlarda da ceza vermeye karar verme amacındadır. Yani yargının, bütün
kadınların bu tip iddialarının, delil olmasa bile doğru kabul edileceği
şeklinde bir vaadi, düşüncesi yoktur.
Yargının bazı dosyalarda kullanmış olduğu bu karine, failin cezasız kalmasının
önüne geçtiği için olumlu olmakla birlikte, Türkiye gibi cinsiyetçi kabullerin
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
233
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
yaygın olduğu bir ülkede, makbul kadın makbul olmayan kadın ayrımının yargı
tarafından yeniden üretilmesine izin verme ihtimali barındırması sebebiyle,
tehlikeler de içerebilir. Mahkemeler, kadınların nasıl bir yaşam sürdükleriyle
ilgilenmeye başlamakta ve toplumsal cinsiyet rollerine uygun davranmayan
kadınların beyanlarının doğru olmayabileceği varsayımı ile kararlar vermektedir. Örnek olarak birçok erkekle birlikte olan bir kadının beyanı ile, evli ve
çevresinde tek eşli olarak bilinen bir kadının beyanına yargı tarafından farklı
değerler verildiğini gözlemlemekteyiz. Ya da eğitimli, iş sahibi bir kadının beyanı
ile, işsiz ve eğitimsiz bir kadının beyanına da farklı değerler verilmektedir.
Hatta beyaz pantolon giyen, kırmızı ruj süren, kahkaha atan, içki içen, evlilik
dışı ilişkiler yaşayan kadınların iddialarına baştan inanmama eğilimini, açık
bir biçimde teşhis edebiliyoruz. Kısaca, delilin olmadığı durumlarda cinsiyetçi
ve sınıfsal ayrımlar kullanılarak, şikayetçinin iddiasının inanılırlığı ölçülmeye
çalışılmakta, kadınların özel hayatları mahkemeler ve savunma tarafından didik
didik edilmektedir.
Kadınlar, delil olmadığı için suçların cezasız kalması ile, son derece ayrımcı
ölçütlerle iddialarının doğruluğunun ölçülmesi için hayatlarının didik didik edilmesi arasında seçim yapmak zorunda bırakılmış ve halen de bırakılmaktadırlar.
Bu yüzden, kadın hareketi, cinsel suçlarda kadının beyanının esas alınmasının genel bir ilke olarak benimsenmesinin bir çözüm olacağını savunmaya
başlamıştır. Cezasız bırakılan suçlular ve didik didik edilen kadın hayatlarından
sonra bu ilkenin konuşulmaya başlanması, kadınlar açısından bir çözümmüş
gibi görünmüştür. Ancak bu da, kendi içinde barındırdığı tehlikeler sebebiyle
itirazlara konu olmuştur. Sadece beyanın esas alınarak bir kişinin ceza almasının ceza hukukunun en temel karinelerinden olan masumiyet karinesine zarar
vereceği itirazı, ihmal edilebilecek bir itiraz değildir gerçekten.
Şu tespiti daha açık bir biçimde yapmak gerektiği düşüncesindeyim. Kadının beyanının esas alınması hakkında tartışma, yargının bazı dosyalarda failin
cezasız kalmasını önlemek için verdiği “delil olmasa da mağdurun beyanının
esas alınarak, ceza verilmesi gerektiği” şeklindeki kararları sonrasında ortaya
çıkmıştır. Bunu takiben de, özellikle son on yıldır, cinsel suçlar ve cezasızlık
konusunun konuşulduğu her platformda, bahsi geçen bir konu haline gelmiştir. Kadının beyanının esas alınması talebi çok sıkça dile getirilse de, bu talebe
birçok farklı anlam yüklendiği, içerisinin pek çok farklı biçimde doldurulduğu
ve kapsamının çok farklı algılandığını, tartışmaları bütünlüklü olarak takip
eden bütün gözler görebilecektir. Madem “kadının beyanı esastır”ı konuşuyoruz, bunun etrafında yürütülen tartışmaların bazı çelişkilerini görmemiz ve
taleplerimiz ve mücadelemizi ortaklaştırmamız gerekiyor. Yazının amacı net
234
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
bir sonuç çıkarmak değil, varolan tartışmaların çok farklı eksenlerde ve parçalı
olarak yürütüldüğüne ve böyle oluşunun ilerleme kaydetmeyi ve anlaşılmayı
zorlaştırdığına dikkat çekmek ve bu konuda ileri sürülen iddia ve taleplerin
imkan ve tehlikelerine işaret etmeye çalışmak olacaktır. Çalışmada bütün farklı
görüşlere yer vermem mümkün olmadığı için, yaptığı iş gereği ya da politik
ilgi alanı olduğu için konuya daha yakından bakma imkanı olan bazı isimlerin
konu hakkındaki görüşleri üzerinden bir analiz yapmaya çalışacağım. Şunu
söylemeden de geçemeyeceğim, kendi çalışma/ilgi alanı olanların dahi bu derece
farklı algıladığı konuyu, sadece medyadan/kulaktan dolma bilgilerle takip
ederek haberdar olanların nasıl algıladığı sorusu, sorunun boyutu hakkında
yeterince fikir verecektir.
Konuyla ilgili basına yansıyan bazı örneklere bakalım ve algı ve beklentilerle
ilgili biraz beyin fırtınası yapalım:
Kadının Beyanının Esas Alınması Konusunda Kim Ne Söylüyor
Ankara Kadın Platformu tarafından Fethiye’de görülen tecavüz davasında
sanıklara beraat kararı verilmesi sonrasında yapılan basın açıklamasında, “Tecavüz
davalarında ‘delil aramayın, kadının beyanını esas alın’ demeyi sürdüreceğiz. Bu
yüzden Yargıtay’dan bu dava için gelecek sonuç, tecavüzün mağduru olan binlerce
kadın açısından önemli olacaktır.” denmiştir4. Bu açıklamadan, Ankara Kadın
Platformu’nun kadının beyanının esas alınmasından kastının, bütün tecavüz
davalarında, mağdur kadının beyanına dayanarak, delil aramaksızın sanığın
cezalandırılması olduğunu anlamaktayız. Oysa ki cinsel suçlarla ilgili davalarda
kadının beyanının esas alınması, delillerin araştırılmasına rağmen bulunamadığı
durumlarda, olayın özel koşulları dikkate alınarak, suçun varolduğu şeklinde
mahkemede kanaat oluşmuş ise sanığa ceza verilebilmesi için ortaya çıkmıştır
ve bence de, olayın özel koşulları değerlendirilirken ayrımcı ölçütler kullanılmadığı sürece, olması gereken budur. Delil aranmadan, sadece kadın tarafından
söylenmiş olduğu için doğru kabul edilerek, bütün tecavüz davalarında ceza
verilmesi masumiyet karinesini ihlal edecektir. Halihazırda yargı tarafından
uygulandığı ve benim de bazı şerhlerim olmakla birlikte daha doğru olduğunu
düşündüğüm haliyle bile, masumiyet karinesinin ihlal edilmesi söz konusu
olabilmektedir. Ancak katı bir ispat rejimini uygulanması, birçok failin cezasız
kalmasına sebep olduğundan, toplumda hukuka olan inanç ciddi bir biçimde
zedelenmektedir. Masumiyet karinesi ile çoğunlukla cinsel suç sanıklarının
beraat ettirilmesi durumlarında karşılaşanlar, bu karineye karşı hak etmediği bir
biçimde tepkisel yaklaşabiliyorlar. Bu sebeple, masumiyet karinesi konusunda
bir şeyler söylemenin doğru olacağı kanaatindeyim.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
235
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
Masumiyet Karinesi Nedir?
Ceza yargılaması, maddi gerçeğe (maddi gerçek; uyuşmazlık konusu olayın
ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin olarak deliller vasıtasıyla inşa edilmiş gerçektir)
ulaşarak, hukuk düzenini yeniden kurmaya çalışır. Ancak ceza yargılamasında
maddi gerçek ne pahasına olursa olsun araştırılmamakta, bu faaliyetin yargılama
kurallarına uygun olarak, insan hakları ihlal edilmeksizin gerçekleştirilmesi
gerekmektedir5. İnsan haklarına uygun bir yargılama düzeninde, sanığa bazı
hak ve yetkiler verilmektedir. Bunların en önemlilerinden birisi, “masumiyet/
suçsuzluk” karinesidir.
Masumiyet karinesi, isnat edilen bir suçlama ile yargılanan kişinin, suçluluğu
mahkeme kararıyla sabit olmadığı sürece suçlu sayılmamasıdır6. Masumiyet
karinesine, Türkiye’nin de taraf olduğu, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde
ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de yer verilmiştir. Karine, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda açıkça yazılmamış olsa da, Anayasa’nın 38/4. fıkrasında
“suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılmaz” şeklinde yer
almıştır.
Karine, hukuk dilinde, bilinenden bilinmeyeni çıkarmaya yarayan hukuki
çıkarımlara verilen addır7. Suçsuz sayılma kesin bir yargı değil, sadece bir varsayımdır8. Masumiyet karinesinin vaat ettiği varsayım delillerle çürütülebilir,
ancak delillerle çürütülemediği durumlarda, toplumda oluşması ihtimali kuvvetli olan olumsuz önyargıların önüne geçmek ve yargısız bir infazın önüne
geçmek amacı taşır.
Sanığı önceden masum saymadığımız gibi, suçlu da sayamayız. Sanık ne
masumdur, ne de suçludur. Sadece, suçlu olduğu sanılan kimsedir. Hukuki
durumu, suçlu ile masum arasındaki çizgidedir9.
Masumiyet karinesi, sadece ceza davasının açılmasından itibaren değil,
soruşturma aşamasından itibaren uygulanmak zorundadır. Karine, öncelikle
kamu görevlilerinin ve sonrasında da diğer herkesin şüpheli/sanığın suçsuz
olabileceğini düşünerek, onu suçlu gibi göstermekten kaçınmalarını sağlama
amacındadır.
Suçsuzluk karinesi, adil yargılanma hakkının unsuru olarak sadece resmi
makamlar önünde değil, bunların yanı sıra üçüncü kişiler huzurunda da ileri
sürülebilen ve toplumsal yaşamın devamlılığı açısından gerekli bir hukuk
prensibidir10. Özellikle basının masumiyet karinesine uygun davranması, hem
yargılama makamlarının etkilenmemesi, hem de kamuoyunda geriye dönüşsüz
bir biçimde suçlu damgasının yapıştırılmaması açısından önemlidir.
236
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
İspat külfetinin iddia edene düşmesi, sanığın susma hakkı olması, şüpheden sanığın yararlanması, tutuklulukta makul sürenin aşılmaması ve yasa dışı
yolla elde edilen delillerin yargılamada kullanılmaması hususları, masumiyet
karinesinin sonuçlarındandır.
Masumiyet Karinesinin İstisnası Olabilir mi?
AİHM 1988 tarihli Salabiaku kararında; her hukuk sisteminin hukuki ve
maddi karineler kabul edebileceğini, bunların belli sınırlar dahilinde kalmak
şartıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ihlal etmeyeceğini belirtmiştir. Bu
çerçevede, suçluluk karinelerinin hangi şartlarda Sözleşme’yi ihlal etmeyeceğini
gösteren bir takım kıstaslar getirilmiştir. Buna göre, öngörülen suçluluk karinesi, sanığın savunma hakkını ihlal etmemelidir11. Hakimin, sanığı şüpheden
yararlandırmak hususunda mutlak takdir hakkı bulunduğu, mücbir sebep
sorumluluğunun kaldırılacağının kabul edildiği ve savunma hakkının ihlal
edilmediği hallerde, makul sınırlar aşılmış olmayacaktır. Ayrıca, karinenin
Sözleşme açısından kabul edilebilirliği, ceza davasında risk altına sokulan
menfaatle de doğrudan ilgilidir12.
AİHM’nin, sanığın savunma hakkının ihlal edilmediği, hakimin şüpheden
sanığın yararlandırılacağı konusunda mutlak bir takdir hakkı olduğu konusundaki kurallar ihlal edilmediği sürece, her hukuk sisteminin hukuki ve maddi
karineler getirebileceği şeklindeki kararı önemli. Cinsel suçlarda olayın özel
koşulları gözetilerek bazı durumlarda delil olmasa da suçun oluştuğuna dair
kanaat oluştuğu durumlarda ceza verilebileceğinin kabulü, AİHM tarafından
kabul edilen tarzda bir karine olabilir. Ancak bu uygulamanın, sanığın temel
haklarını ihlal etmeksizin yapılması gereklidir. Sanığın temel hakları ile mağdurun hakları arasında denge gözetilerek yargılama yapılması, adil bir sonuç için
zaruridir. Sadece sonuca bakarak yargılamanın adil olup olmadığını söyleyemeyiz.
Sanığın ceza aldığı bir davada, mağdur cinsiyetçi ölçütlerle sınanmışsa, mağdur
açısından adil bir sonuç aldığımız söylenemez; ya da sanığın temel savunma
hakları ihlal edilerek verilmiş bir ceza kararı da, uzun vadede toplum açısından adalete hizmet etmeyecektir. Mağdurun kişilik haklarına saldırılmadan ve
mağdurda travma yaratmadan yürütülen bir yargılama, en az sanığın ceza alıp
almaması kadar adalet sorunu ile ilgilidir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
237
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
Ceza Yargılamasında İspat Yükümlülüğü
Kadının beyanının esas alınması tartışmaları kapsamında, ispat külfetinin
sanığa/şüpheliye yüklenmesi gerektiği şeklinde bir beklenti olduğundan, ispat
külfeti konusunu da biraz açmak gerektiğini düşünüyorum.
Masumiyet karinesi gereğince, ceza yargılamasında bir suçla itham edilen
kişinin, suçu işlediği şüpheden uzak bir biçimde ispatlanmadığı sürece, o kişi
suçlu olarak kabul edilemez. Bu sebeple, ispatın nasıl olacağı ve ispatla kimin
sorumlu olduğu sorunu, ceza yargılamasının en kritik meselelerinden olmuştur.
Masumiyet karinesinin doğal bir sonucu olarak, ceza muhakemesinde ispat
yükünün iddia makamında olduğu söylenebilir13. Suçun mağduru da davaya
katılarak, iddia makamının yanında yer almakta ve iddialarını ispatla sorumlu
tutulmaktadır. Kıta Avrupası hukuk sisteminde, ceza muhakemesinde re’sen
araştırma ilkesi olduğu için, Anglo-Sakson hukuk sisteminin aksine, tarafların
ikame ettikleri delillerle yetinmesi gereken bir hakimin varlığı söz konusu
değildir. Bu nedenle, iddia makamı hiç bir çaba göstermese bile, hakim gerekli
araştırmayı yapıp mahkumiyet kararı verebilmektedir14. Ancak hem Türkiye,
hem de diğer ülkelerdeki sistemler, sanığa ispat bakımından herhangi bir
yükümlülük getirmemektedir. Sanık/savunma, ancak kendisi olay konusunda
delil sunabilecek durumdaysa ve sunmak isterse, delil sunmaktadır. Yasal olarak
yükümlü kılınmadığı halde, uygulamada çoğu zaman sanık/savunma, ceza
tehdidi ile karşı karşıya olması sebebiyle, mümkün mertebe iddianın aksini
ispat etmeye çalışmaktadır. Ancak yukarıda da söylediğim gibi, bu durum,
sanık açısından yasal bir zorunluluk değildir. Örnek olarak, dava konusu olayın gerçekleştiği zaman olay yerinde değil başka bir yerde olduğunu söyleyen
sanığın, yasal olarak bunu ispat etmek zorunda olmasa da, bir an önce ceza
tehdidinden kurtulmak amacıyla, ispat etmesinin yolları varsa bunları kullanmaya çalıştığını görebiliyoruz.
Cezai uyuşmazlıkların ortaya çıkacağı zaman ve koşulların önceden bilinmesi
mümkün olmadığı için, olay sonrasında nasıl olduğunun ispat edilmesinde
zorluklar yaşanmaktadır. Ceza muhakemesi sistemimizde, şu an modern ceza
yargılamasında kabul edilen “delil serbestliği” ilkesi benimsenmiştir15. Ceza
muhakemesinde, bir iddianın varlığı her türlü delillerle ispat edilebilecektir.
Ancak hukuk devleti olmanın ve insan haklarına saygılı bir yargılama yapmanın
sonucu olarak, delil serbestisine bazı yasal sınırlamalar getirilmiştir. Yasa dışı
biçimde elde edilen deliller, işkenceyle ya da hipnotize edilerek ya da kişiye
ilaç verilerek elde edilmiş deliller, suçun ispatında kullanılamamaktadır. Ceza
muhakemesinde fiilin işlenip işlenmediği ve işlenmişse fail tarafından işlenip
238
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
işlenmediği hususunda, hukuka uygun araçlarla, yargılama makamının tam bir
vicdani kanaate ulaşma faaliyeti ve sürecine ispat denir16.
Hakimin bir davada karar verebilmesi için, maddi olay konusunda vicdani
kanaat oluşturması gerekir. Türkiye’de ceza yargılamasında, vicdani delil sistemi
benimsenmiştir. Vicdani delil sistemi ise, hem delil serbestliği hem de delillerin
değerlendirilmesindeki serbestliği kapsamaktadır. Delillerin serbestçe takdir
edilmesi, hakimin, ispat kuralları ile yani delillerin etkisi hakkındaki yasal
normlarla, hangi şartlara göre bir vakıanın sübuta ermiş sayılacağı hususundaki
hükümlerle bağlı olmaması demektir. Bu nedenle, ceza yargılamasında her şey
delil olabilmektedir17. Vicdani delil sisteminin hakime geniş bir takdir hakkı
vermesi sayesinde, kesin kanıtlar olmadığı durumlarda da, hakim suçun oluştuğu
konusunda vicdani bir kanaat oluşturmuşsa, sanığa ceza verebilecektir. Hakime
tanınan bu geniş takdir hakkının, ispat güçlüğüyle çok sık karşılaşılan cinsel
suçlar bakımından önemli bir yeri vardır.
Konuyla ilgili basına yansıyan örneklere bakmaya devam edelim:
Gaziantep’te cinsel taciz iddiasını ispatlayamayan kadın hakkında maaştan
kesme cezası uygulanması hakkında açıklama yapan Gülçin İsbert, “Cinsel
taciz olaylarında kadının beyanı esas alınmalı, ispat yükümlülüğü tacizle suçlanan
kişide olmalı.”18 diyerek, kadının beyanının cinsel taciz davalarında esas alınması
gerektiğini, bunun ise ispat külfetini mağdurun sırtından alarak, şüpheliye/
sanığa yüklediğini söylemektedir. Aynı konuda konuşan feminist avukatlardan
Yasemin Öz ise, “Cinsel tacizin ispatı olmaz, cinsel istismar olaylarında tanık
bulunmaz, fail eylemini yapmak için uygun ortamı bekler. Bu nedenle taciz davalarında kadının beyanı esas alınmalıdır. Hayatın olağan akışına aykırı olmayan
ve birbiriyle tutarlı mağdurun beyanı, cinsel istismar suçlarında mahkumiyet için
yeterlidir. Uygulama da bu yöndedir.” demiştir19. Yasemin Öz’ün ise, ilkeden,
kadının taciz iddiasının delil aranmaksızın mahkumiyete yeterli olması gerektiği şeklinde bir beklentisi vardır. Ayrıca özel olarak düşünülerek mi söylendi
tam emin olamamakla birlikte, cinsel saldırı suçlarında değil de, cinsel taciz
suçlarında bu ilkenin uygulanması gerektiği şeklinde bir sonuç çıkartıyoruz.
Aynı olay hakkında açıklama yapan iki feminist kadının dahi ilkeden aynı şeyi
anlamamaları ve beklentilerinin farklı olması, sorunu anlamamız açısından
oldukça çarpıcı. Bütün cinsel taciz davalarında ispat külfetinin sanığa yüklenmesi ya da kadının beyanının her olayda mahkumiyet için yeterli olması,
masumiyet karinesinin ihlali sonucunu doğurur. Ancak mahkeme, bir çok
faktörü gözeterek suçun oluştuğu konusunda kanaat getirmişse, delil ve tanık
olmadığı durumlarda da mahkumiyete karar verebilmelidir. Halihazırda sanık
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
239
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
herhangi bir şeyi ispat etmek zorunda değildir; ancak bu tip suçların ispatının
zorluğu gözetilerek, mahkeme sanığın reddetme gerekçesini ispat edebileceğini
düşünüyorsa, ispat etmesini bekleyebilmelidir. Örnek olarak taciz olduğu iddia
edilen zaman diliminde olay yerinde değil, başka bir yerde olduğunu söyleyen
sanığın, nerede olduğunu ispat etmesi mahkeme tarafından beklenebilmelidir.
Ancak ispat külfetinin bütünüyle sanığa yüklenmesi, masumiyet karinesini
ihlal edecektir. Zira bir şeyin olduğunu ispat, olmadığını ispattan her zaman
daha mümkündür.
Diğer taraftan yukarıda bahsedilen olayla ilgili değinilmesi gereken diğer
husus da şudur; kadın cinsel tacize maruz kaldığı iddiası ile yargıya başvurmuş,
ancak ispat edemediği için sanık beraat etmiştir. Bu beraat kararına dayanarak
sanık, taciz iddiasında bulunan kadının çalıştığı işyerine, kadın kendisine iftira
attığı için cezalandırılması için başvuru yapmış ve bu başvuru üzerine, işyeri
tarafından kadına maaştan kesme cezası verilmiştir. Diğer suçlarda da, beraat
eden sanıkların, kendisi hakkında suç duyurusunda bulunan kişiye karşı iftira
davası açma ya da disiplin işlemi başlatma başvurusunda bulunma hakkı vardır.
Mahkemeler bu davalarda iftira olup olmadığına karar verirken, beraat kararının hangi gerekçeyle verildiğine bakmaktadır. Sanığın suçu işlemediği sabit
olduğu için beraat ettiği durumlarda suç duyurusunda bulunana iftira suçundan
ceza verirken; sanığın delil yetersizliğinden beraat ettiği durumlarda ise olayın
özelliğine bakarak, iftira suçunun oluşup oluşmadığına karar vermektedir.
Halihazırda uygulanan sistem mantıklı olmakla birlikte, özellikle cinsel taciz
suçlarında delil yetersizliğinden beraat kararı çıkma durumlarında, mahkemelerin çok bariz bir iftira suçu kastı tespit etmedikleri sürece, ceza kararı vermekten
kaçınmaları uygun olacaktır. Aksi durumda, tacize uğrayan ancak ispatlama
ihtimali olmayan kadınlar, bir de ceza tehdidiyle karşı karşıya kalacaklar ve bu
sebeple de yargıya başvurmaktan kaçınacaklardır. Bahsi geçen Gaziantep’teki
olayda da, idarenin, kadın hakkında maaştan kesme cezası uygulamadan önce
bu kriterleri gözetmesi gerekir.
Başka bir feminist avukat Candan Dumrul “Kadının Beyanı Neye Esastır,
Neden Esastır” başlıklı yazısında; “Beyanın esasa dair olması, hayatın olağan
akışı kavramının, kadınlar ve erkekler arasındaki patriyarkal eşitsizlik çerçevesinde
yorumlanmasıdır, failin delilsiz cezalandırılması talebi değildir.” demekte, buradan
devamla “Genellikle kapalı kapılar ardında işlenen taciz tecavüz suçlarında, tek
tanığın, çoğunlukla mağdurun kendisi olduğunu görmek gerekir. Yani, bu suçta
mağdur aynı zamanda tanıksa ve tanık beyanı da delilse, fail bu delilin aksini
ispatlayarak masumiyetini/suçsuzluğunu ortaya koyabilir. Çünkü biz biliyoruz ki,
iftirayı ispat, tacizi ispattan genelde çok daha kolaydır.” demektedir20. Burada hem
cinsel taciz, hem de cinsel saldırı davalarında ispat külfetinin sanığa/şüpheliye
240
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
yönlendirilmesi anlamında, kadının beyanının esas alınması gerektiği beklentisini görüyoruz. İftirayı ispatın çoğu zaman tacizi ispattan daha kolay olduğu
doğru olsa da, yazarın kendisinin de söylediği gibi taciz ve tecavüzün tartışıldığı
olaylar genellikle iki kişinin yalnız olduğu ortamlarda gerçekleşir. Dolayısıyla,
bu ortamda bir tacizin olduğunu ispat ne kadar zorsa, olmadığını ispat da bir
o kadar zordur. Cinsel saldırıda ise çoğu zaman fiziki bulgular olduğu için,
varlığını ispat, yokluğunu ispattan daha kolay olacaktır, tabi kadının yaşadığı
travmanın etkisiyle delillerin hemen toplanması için gerekli yerlere başvurmasının önünde engeller olmasaydı. Ceza usulünde, sanığın davaya konu eylemin
gerçekleşmediğini ispatı daha zor olduğu için, ispat külfeti iddia edene düşen
bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir. Ayrıca belki de hiç ilgisinin olmadığı
bir eylemi yapmadığını ispata çalışmasının, sonuç ne olursa olsun, sanığa yüklenmesi hakkaniyete de uygun değildir. Ancak yukarıda da söylediğim gibi,
sanık olayı reddederken ispatı mümkün bir iddia ortaya atmış ise, bunun ispatı
beklenebilmelidir. Öte yandan, bütün cinsel suçlarda ispat külfetinin sanığa
geçmesi, masumiyet karinesini ihlal eder ve birçok sakıncayı içinde barındırır.
Yazıda bahsi geçen bir diğer husus olan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda,
mağdurun tanık olarak dinlenmesine ilişkin 236. madde ve bu maddenin
gerekçesi, aşağıdaki şekildedir:
(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin
hükümler uygulanır.
(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça
ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddi
gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.
(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan
diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya
eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin
hükümler uygulanır.
Madde Gerekçesi:
Suçun mağdur ve şikayetçisi olayın tarafı durumunda bulundukları için yeminsiz
dinlenmeleri kuraldır. Ancak, Cumhuriyet savcısı veya hakim gerekli görürse yani
delil olma değeri itibarıyla yemin verebilir. Yeminli beyan tanık beyanına ilişkin
hükümlere tabidir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, yemin altında dinlenen mağdur
ile şikayetçiye ödenecek tazminat ve giderler bakımından da 63 üncü maddede
belirtilen tanıklara ilişkin hükümler uygulanacaktır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
241
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
Kanun, mağdurun/şikayetçinin tanık olarak dinlenmesinde yemin hariç,
tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanacağını söylemektedir. Suçtan zarar görenin
veya mağdurun, olayı yaşayan, gören kişi olduğundan soruşturma ve kovuşturmanın sağlıklı bir biçimde yürümesi için, dinlenmeleri zaruridir. Çoğu
zaman savcılık ve mahkeme, neyi araştırması gerektiğine mağdur/şikayetçinin
beyanlarına bakarak karar vermektedir. Madde gerekçesinde, suçun mağdur
ve şikayetçisinin olayın tarafı olması sebebiyle, yeminsiz dinlenmelerinin kural
olduğu söylenmektedir. Ancak yine gerekçeye göre, Cumhuriyet Savcısı veya
hakim gerekli görürse, yani delil olma değeri varsa, yemin verdirebilmektedir.
Yeminli beyan tanık beyanına ilişkin hükümlere tabidir diyerek de, bu halde
tanık deliline ilişkin kıstaslara tabi olduğunu düzenlemektedir. Tanık beyanı,
ceza muhakemesi hukukunda kesin delil değildir. Diğer delillerle birlikte
değerlendirilerek, doğruluğu ya da yanlışlığına kanaat getirilmektedir. Bu bakımından mağdurun/şikayetçinin tanık olarak dinlendiği durumlarda, mahkeme,
olayın özelliği ve diğer delillerle desteklenip desteklenmediğine bakarak, hükme
esas alıp almamaya karar verecektir. Katılanın açıklamaları ile dosya içerisinde
bulunan diğer delillerin uyumlu olması halinde, sanığın cezalandırılmasına karar
verilebilecektir 21.
“Kadına Yönelik Taciz ve Şiddetin İspatı ve ‘Kadının Beyanı Esastır’ Önermesi Üzerine Bir Değerlendirme” başlıklı yazısında avukat Feyzi Çelik; “Cinsel saldırıya uğrayan kadının derhal yetkili organlara başvurması halinde suç
delillerinin toplanıp şüpheliye gidilmesinin yolları açıktır. Bu durumda kadının
beyanı maddi delillerle desteklendiğinden dolayı ispatta bir sorun olmaz. Ancak
maddi delille ispatı mümkün olmayan tehdit, cinsel taciz ve hakaret gibi suçlarda
beyana itibar etmekten başka bir yol yoktur… Kadının beyanının esas olması her
olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.”22 demektedir. Burada ise, cinsel
saldırı durumunda beyanın esas alınmasına ihtiyaç duyulmadığı, ancak cinsel
tacizde ihtiyaç duyulabileceği, bu durumda da beyana itibar etmekten başka
yol olmadığı, öte yandan da her olayın kendi özelliği dikkate alınarak esas alınması gerektiği söyleniyor. Yazar, cinsel saldırı fiillerinden hemen sonra yetkili
organlara başvurulması halinde ispatının mümkün olduğunu söylemişse de,
burada cinsel saldırıyı sadece nitelikli cinsel saldırı biçiminde düşünmek gibi
bir hataya düşüyor. Nitelikli cinsel saldırıda, vücut sıvısı, kıl, doku örneği gibi
delillerin olması çok mümkün. Ancak dokunma, sürtünme, öpme vs. gibi basit
cinsel saldırıda, bu tip deliller olmamaktadır. Bu yüzden, bütün cinsel saldırılar için, ispat konusunda sorun yaşanmaz şeklinde kesin bir şey söylenemez.
Ayrıca nitelikli cinsel saldırılarda kadınlar, olayın travmasının etkisiyle hemen
yetkili kurumlara başvuramamakta ve kendilerini kirlenmiş hissettiklerinden,
yıkanarak delillerin kaybolmasına neden olmaktadır. Tecavüzün psikolojik etkisi
242
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
gözetilmediği için, kadınların sonrasındaki davranışları, özellikle erkekler tarafından anlaşılamamaktadır. Bu yüzden, birçok mahkeme sanıklara beraat kararı
vermektedir. Bu sebeple, yargı mensuplarının tecavüzün psikolojik olarak nasıl
sonuçlar doğurduğu konusunda eğitilmeleri gerekmektedir. Yazar tarafından
ayrıca, tehdit ve hakaret gibi suçlarda da ispat bakımından zorluklar yaşandığı
ve bunlar için de beyanın esas alınması öneriliyor. Ancak yazının genel bağlamı
dikkate alındığında sadece kadınlar için değil, dezavantajlı (polise karşı vatandaş,
öğretmene karşı öğrenci, işverene karşı işçi, vs.) herkes için bu tip suçlarda, olayın
özelliği de gözetilerek, delil olmasa da sadece mağdurun beyanına dayanarak
ceza kararı verilmesi öneriliyor. İspat zorluğu yaşanan, cinsel suçlar dışındaki
suçlar için de, beyanın esas alınması önerisi de, bu tartışmalarda karşımıza çıkan
ve ileride daha da fazla çıkacak olan bir durum. İlkeyi konuşurken, gözetmemiz gereken başka bir husus da bu… Yazar, kadının beyanının esas alınması
önerisinden hareket ederek daha geniş bir yorum yapmış ve hem cinsel suçlar
dışındaki ispatı zor olan suçlar için beyanın esas alınmasını önermiş, hem de
sadece kadın değil başka dezavantajlı gruplardan kişiler için de beyana itibar
edilmesini önermiştir. Her ne kadar kadının beyanının esas alınması konusu ispat
zorluğu ile birlikte konuşulsa da, bu konunun diğer önemli bir motivasyonu
da, cinsel suçların çok yaygın bir kadına yönelik ayrımcılık biçimi olmasıdır.
Yani Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki bir açığı kapatma ihtiyacının yanında ve
daha çok bir ayrımcılık biçimiyle mücadele etme saiki de, beyanın esas alınması
önerisinde etkilidir. Bu yüzden, bazı durumlarda masumiyet karinesi ile yarışan
başka bir karine olarak, beyanın esas olması karinesi ortaya atılmıştır. Sadece
ispatı güç denilerek masumiyet karinesine yönelik istisnaların arttırılması ise,
hepimizi tehdit edecektir.
Kerem Altıparmak, “Kabataş Olayı Neden Bir ‘Kadının Beyanı Esastır’
Uygulaması Değildir?” başlıklı yazısında; “devlet kadına yönelik şiddet söz konusu
olunca tam tersi bir karineden hareket ediyor ‘kadının beyanı yalandır’. Savcılar
da bu yalanı ortaya çıkarmak için canla başla uğraşıyor. Oysa savcıdan beklenen
çok basit; saldırıya uğrayan kadının geçirdiği travmayı da dikkate alarak söylediğinin doğru olacağını kabul ederek delil toplaması, soruşturma yapması. Burada
beklenen, ‘etkili soruşturma’ ödevinin güçlendirilmiş bir tipi aslında… İşte kadının
beyanının esas alınması ilkesi de failin tüm savunma imkanlarından yoksun bırakılarak tutuklanmasını değil, bu ilke çerçevesinde bir soruşturma yürütülmesini
gerektiriyor… Böyle anlaşıldığı zaman, suçsuzluğunu ispat etmesi gerekmeyen
şüpheli açısından da masumiyet karinesini ihlal etmiş olmuyor.”23 diyerek, ilkeden
ne anladığını anlatıyor. Ancak Kerem Altıparmak, ne beyanın esas alınmasından tek başına mahkumiyete yeterli olmasını, ne de ispat külfetinin sanığa/
şüpheliye geçmesini anlıyor. Yazar için kadının beyanının esas alınması demek,
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
243
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
cinsel suçlarda kadının yaşadığı travma, toplumdaki kadın aleyhine eşitsizlik ve
bu tip suçların sıklığı gözetilerek, bu bilinçle etkin soruşturma yürütülmesi ve
hatta etkin soruşturma tamlamasının karşılamadığı kadar hassas bir biçimde bu
tip soruşturmaların yürütülmesi. Bu bağlamda, mevcut sistem içinde savcıların
zaten yapması gerekeni, yapması gerektiği gibi yapmasını öneriyor. Ancak,
savcılar yazarın söylediği biçimde hassas ve etkin bir soruşturma yürütseler de,
çözülemeyecek çok sayıda dava var.
Sevda Karaca “Kabataş Olayı ve ‘Kadının Beyanı’ Meselesi” başlıklı yazısında,
“kadının beyanı esastır ama bu, kadının beyanının ‘hüküm’ olduğu anlamına
gelmez. Taciz ve tecavüzde kadın, kanıtlama yükümlülüğü bulunmadan, öncelikle
gerekirse korumaya alınır, ‘ya iftira atıyorsa, yalan söylüyorsa’ denmeden önleme,
soruşturma, yargılama süreçleri hızla harekete geçirilir. Bu süreçte kolluk, yargı ve
adli tıp üzerine düşeni yapar. Yani kadının beyanı esastır ilkesi, o beyanın gereğinin yapılması, soruşturmanın başlatılması ve gereğince yürütülmesi ile ilgilidir.
Hükümle ilgili değil…”24, diyor. Sevda Karaca’nın yazısından da, beyanın tek
başına hüküm için yeterli olmaması gerektiği ve ilkenin, suçun mağdur üzerindeki etkilerinin ve toplumsal cinsiyet eşitsizliğinin yarattığı kadın aleyhine
koşulların da gözetilerek, cinsiyetçi uygulamalardan arındırılmış bir soruşturma
yapılması ile ilgi olduğu sonucu çıkıyor.
Eda Aslı Şeran ve Zeynep Koçak Yılmaz, “Kabataş Olayında Çin Krizi:
Kadının Beyanı Esastır İlkesi” başlıklı yazılarında; “‘Kadının beyanı esastır’ ceza
muhakemesinde yerleşik bir ilke olarak kabul görmesi beklenen bir ilke. Temel amacı
kadına yönelik şiddet suçlarının soruşturulma ve/veya kovuşturulabilmesi açısından kadın beyanının yeterli olduğunu hatırlatmak. Bunun yanında soruşturma
ve kovuşturmanın her aşamasında kadının kendini en iyi şekilde ifade edeceği
imkanları yaratabilmek, kadın olmasından ötürü karşılaşabileceği dezavantajları
ortadan kaldırmaktır… Bu ilkenin masumiyet karinesi ile çeliştiğini iddia edenler
kadının beyanının tek başına hüküm oluşturduğu yanılsamasına kapılmaktadır.
Burada kafa karıştırıcı olan ‘esas’ın ne anlama geldiği midir? Esas, burada başlangıç
anlamına gelir.”25 demektedir. Bu metnin yazarları da, kadının beyanının esas
alınmasının, sadece beyanlara dayanarak hüküm kurmak demek olmadığını,
kadınların beyanını ciddiye alarak kadının kendini en iyi ifade edebileceği
soruşturma ve kovuşturma koşullarının oluşturulması anlamına geldiğini söylemekteler. Ancak yazarlar tarafından, beyanın esas alınmasının sadece cinsel suçlar
için değil, kadına yönelik tüm şiddet suçlarında uygulanmasının beklendiğini
görüyoruz. Yani bir erkek tarafından hakarete maruz kalan veya fiziksel şiddete
uğrayan kadınların da beyanlarının esas alınması gerektiğini söyleyerek, ilkenin
kapsamını biraz daha geniş algıladıklarını görüyoruz. Yazarlar, masumiyet karinesi ile kadının beyanının esas alınmasının birbiriyle çelişeceğini düşünenlerin
244
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
yanılsama içinde olduğunu söylerken, muhtemelen hepimizin yaptığı hatayı
yaparak, beyanın esas alınması ilkesinden herkesin aynı şeyi anladığı varsayımı
ile hareket ediyorlar. Halbuki kadının beyanının esas alınmasının masumiyet
karinesi ile çelişebileceğini söylemi, yukarıda birkaç örneği de görüleceği üzere,
kadının beyanının her durumda hükme esas alınmasını talep edenlere karşı ileri
sürülmektedir. Kadının kendini uygun bir biçimde ifade etmesini sağlayacak
koşullarda soruşturma ve kovuşturma yapılması durumunda, elbette masumiyet
karinesi ihlal edilmiş olmayacaktır.
Aynı yazıda ayrıca, “Bu ilkenin masumiyet karinesi ile çeliştiğini iddia edenler
kadının beyanının tek başına hüküm oluşturduğu yanılsamasına kapılmaktadır.
Burada kafa karıştırıcı olan ‘esas’ın ne anlama geldiği midir? Esas, burada başlangıç
anlamına gelir”, denmekte. “Esas”ın sözlük anlamına baktığımızda; “bir şeyin
özünü oluşturan ana öğe, temel, bir iş ya da sözde doğru biçim, ana temel
olarak alınan, başlıca asal, esasi”, şeklinde tanımlandığını görüyoruz. Günlük
hayattaki kullanımlarımız da, sözlük anlamına paraleldir. Yazarların “esas”
kelimesinden başlangıcı anlayabilmeleri, onların ilkeye yükledikleri anlam
sayesinde olabilmektedir. Kadının beyanı esastır etrafında yürütülen tartışmaları
bütünlüklü olarak takip edemeyen milyonlarca kişi, ilkeyi duyduğunda koşulsuz
ve şartsız kadının beyanının hüküm için yeterli olacağı sonucunu çıkartır ki,
tartışmalardan haberdar olanların bazıları dahi halihazırda bu sonucu çıkarmaktadır. Bir kelime yaygın kullanımının dışında bir anlamda kullanıldığında,
ne demek istendiğinin her seferinde ısrarla tekrar edilmesi, birbirimizi anlamak ve kelimeye yüklenen/yüklenmeye çalışılan yeni anlamın yaygınlaşması
için zaruri. Aksi takdirde, birbirini anlamamaktan veya yanlış anlamaktan
kaynaklı bir tartışma ortamı oluşmakta. Bu ilke etrafında yazan ve konuşan
herkesin, kendi algısının diğerleri tarafından da aynen paylaşılmayabileceğini,
başka ihtimaller olabileceğini, başkalarının bu ilkeden başka şeyler anladığını
ya da başka amaçlar için kullanılmasını isteyebileceğini/istediğini, her zaman
aklında tutması gerekiyor. Diğer taraftan ilkenin içeriği konusunda geniş bir
uzlaşı sağlanabildiği takdirde, kadının beyanı esastır şeklinde değil de, başka
bir biçimde ifade edilmesi konusu da düşünülmelidir.
Fadime Özkan, “Kabataş ve İnsanlıktan Düşüş” başlıklı yazısında, Kabataş’ta
saldırı olduğu iddia edilen gün ve saatteki mobese kayıtlarında herhangi bir
saldırı görülmemesi üzerine Kabataş’ta olduğu iddia edilen her şeyin yalan olduğunu söyleyenlere karşı, “Üstelik bunu ‘tacize uğrayan kadının beyanı esastır’ gibi
evrensel kabule rağmen yapmaktalar… Ben darp ve tacizi görünür şekilde kaydeden
görüntüler de olduğuna ve vaktin birinde mutlaka ortaya çıkacağına inanıyorum.
Lakin o vakte kadar ve her durumda mağdurun beyanı esastır. Kaldı ki, bize
gösterilen görüntülerde, kalabalığın duraksadığı 20-30 saniyede bile mağdurun
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
245
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
anlattığı her şeyin yaşanmış olabileceğini düşünürüm. Başörtüsünü çekiştirme, tekmeleme, hakaretler ve diğer aşağılık şeyler… İnsanlıktan düşmek için yeterli süre.”26,
diyor. Yazı ilke hakkında değil, Kabataş Olayı bağlamında kaleme alındığı için,
metin okumasından hareketle ilkeden ne anlaşıldığına bakacak olursak, yazar
görüntülerde herhangi bir saldırı özellikle de yerde üzerine işeme, cinsel organ
sürtme, üstü çıplak, deri giysili adamlar olduğuna dair şeyler olmadığı çok açıkça
belli olmasına rağmen, kadının beyanını esas almaktan bahsediyor. Kadının
beyanının esas alınması, ortada suçun işlendiğine/işlenmediğine dair herhangi
bir kanıt olmadığı zamanlarda, işlenmiş olabileceğini varsayan bir karine. Oysa
görüntülerde böyle bir olayın olmadığı, en azından ifade tutanağındaki gibi
abartılı şeylerin olmadığı açık bir biçimde ortadayken, halen kadının beyanının
esas alınması gerektiğini söylemesi, ciddiye alınabilir değil. Yazar en azından
sözel tacizin olduğunu düşünüyorum deseydi, yine kabul edilebilirdi; ama ifade
tutanağındaki abartılı olayların birçoğunun gerçekleşmediği açık olduğu halde,
halen beyanı esas alıyorum zorlaması doğru değil. Ayrıca, görüntülerden sonra
inanmayanlara, nasıl kadının beyanını esas almazsınız demek de, mantıki olarak
kabul edilebilir değil. Karineyi savunanlar, cinsel suç mağdurlarının iddialarını
ispat zorluğu yaşadıkları için yargı ve kolluk tarafından mağdur edilmesinin
önüne geçmek için savunuyorlar, yoksa kadına yönelik şiddeti bahane ederek
meşru bir toplumsal hareketi karalamaya çalışanlara malzeme vermek için değil!
Kabataş Olayı ve ertesinde yaşanan gelişmeler, kadının beyanının esas
alınmasının aslında ne kadar bıçak sırtı bir konu olduğunu bize gösterdi. Bu
yüzden, Kabataş Olayı olarak bilinen olayın, kadının beyanının esas alınması
tartışmalarında önemli bir kırılma olduğunu düşünüyorum. Bu olay öncesinde
kadının beyanının, her durumda, cezalandırma için yeterli sayılmasını talep
edenlerin sayısı daha fazla iken, bu olaydan sonra talebin içeriğinin bir değişim
geçirdiğini gözlemleyebiliyoruz. Zira Kabataş Olayı, karinenin kişisel ya da
politik çıkarlar için kolayca bir istismar malzemesi olarak kullanılabileceğini
gösterdi.
Ayrıca yazar, tacize uğrayan kadının beyanının esas olduğu hakkında evrensel bir kabul olduğunu iddia etse de, Türkiye dışında kadının beyanının esas
alındığı hakkında herhangi bir bilgi yok elimizde. Diğer ülkelerde de cinsel
suçların ispatı konusunda zorluklar yaşandığı ve hatta kamu görevlilerinin
cinsiyetçi kabullerle hareket ettiklerini ve kadınların bunun çözümü için çeşitli
alternatifler geliştirdiklerini gözlemlesek de, bizdeki gibi beyanı esas alan bir
karinenin olduğunu gösteren herhangi bir örnek yok.
Mesut Hasan Benli’nin, “Cinsel Saldırıya Takipsizlik ‘Gerekçe’si: Kadının
Beyanı Esas Ama ‘Gezici’yse İş Başka” başlıklı haberinde; Gezi Parkı eylemleri
246
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
sırasında gözaltına alınan ve gözaltında polisin tacizine uğradığı için şikayetçi
olan mağdurun şikayeti hakkında takipsizlik kararı gerekçesinde; “Cinsel saldırı
suçlarında mağdurenin saptanabilen başka bir amacı bulunmadığı, ifadeleri çelişkili olmadığı durumlarda, kendi iffetine zarar verecek şekilde yalan söylemeyeceği
değerlendirilerek, şüpheli yerine onun ifadesine itibar edileceği önemle vurgulanmaktadır. Ancak müştekinin Gezi olayları olarak bilinen ve şiddet eylemlerine
dönüşen gösterilerden biri olan Dikmen Caddesi’ndeki izinsiz gösteriler sırasında
yakalandığı, polislere karşı cinsel içerikli suçlayıcı beyanlarda bulunarak savunmaya
dönük olarak olayı başka yöne çekmeye çalıştığı, ifadesinin bu nedenle samimi, tutarlı
ve inandırıcı kabul edilmeyeceği değerlendirilmiştir.”27 denilmektedir. Kadının
beyanının esas alınması konusu, Gezi Direnişi sırasında sık sık gündeme geldi.
Özellikle Kabataş’ta başörtülü bir kadının Gezi Direnişi’ne katılanlar tarafından
tacize ve hatta cinsel saldırıya uğradığı iddiası sonrasında, dönemin başbakanı
Recep Tayyip ERDOĞAN gibi birçok ismin, kadının beyanının esas alınması
gerektiği şeklinde ifadeler kullandığına şahit olduk. Daha önce ne kadınların
cinsel şiddete uğraması konusunda, ne de bu şiddetin cezasız kalmasından
şikayetçi olduklarını gördüğümüz bu kişilerin birden bire en feminist ilkelerden
birine bu kadar canhıraş sarılmış olmaları, politik bir ikiyüzlülüktü elbette.
Ancak yukarıda da ifade ettiğim gibi, beyanın esas alınması konusu çok derin bir
soruna çözüm üretme amacı taşısa da, kendi içinde başka sorunlar yaratmaya da
müsait. Kabataş’ta başörtülü kadının herhangi bir saldırıya uğramadığı hakkında
delil olmasına rağmen halen beyanının esas alınması gerektiği konusunda ısrar
edenler, polis aracı içerisinde cinsel tacize uğradığını söyleyen bir kadının iddiası
hakkında verilen takipsizlik kararı karşısında, ölüm sessizliğine bürünmekteler.
Türkan Yalçın Sancar, “Şüphesiz, her suçta olduğu gibi, cinsel suçlarda da
‘iftira’ her zaman mümkündür. Yargıç olayı değerlendirirken klişelerden tamamen
uzaklaşmalı; mağdurun beyanından başka delil olmamasını ‘şüpheden sanık yararlanır’ genel ilkesiyle her zaman mağdurun aleyhine çevirmemelidir. Öyle olaylar
gerçekleşebilir ki, mağdurun beyanı bütün şartlar dikkate alındığında tek başına
delil olabilirken; bazen de birçok delile rağmen yargıç şüphesini yenemeyip, sanık
lehine karar verebilir.”28 diyerek, her olayın kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesini, ancak bu değerlendirmeler yapılırken cinsiyetçi ölçütlerden
kaçınılmasını ve bütün olasılıklar gözetildikten sonra mağdurun söylediklerinin inandırıcı olduğu kanaatindeyse, hakimin sadece beyana dayalı olarak
da ceza verebilmesini savunmaktadır. Yazar, kadının beyanının her durumda
değil, birçok koşul objektif ölçütlerle değerlendirildikten sonra esas alınmasını
savunmaktadır. Yazarın önerisi, yargı tarafından halihazırda uygulanan kritere
benziyor. Ancak yazarın görüşleri, kadınların inandırıcılığı ölçülürken cinsiyetçi
ve ayrımcı kıstaslardan arındırılmış bir değerlendirme yapılmasını savunması
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
247
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
bakımından, mevcut yargı uygulamalarından ayrılmaktadır, ki bu ayrım kadınlar
için çok önemlidir.
Mahir Zeren Okay, “Cinsel Taciz Var mı, Yok mu” başlıklı yazısında; “‘Mağdurun beyanı esastır’ lafının yöntemsel kısmı tartışılan bir mevzu. Bu lafın soruşturma başlangıcı sözü olduğu yönünde bir fikir var. Ben bunun da bizi ‘var mı, yok
mu’ ikiliğine götüreceğini düşünüyorum. Soruşturma gerekliliğini ortaya koymak
zaten ‘mağdur’un beyanını esas almamaktır. Tabi ki teşhir söz konusu olduğunda
‘fail’ de dinlenmelidir ama dediğim gibi, tersi ispat yükümlülüğü onda olduğu
için bu durum bir hakemlik durumu veya kimin masum, kimin suçlu olduğunun
belirlendiği bir durum olmamalıdır. Yüzleşme büyük olasılıkla zaten mağdur ile fail
arasında yapılmıştır, 3. şahısların yapmasına gerek yoktur. Teşhire karar verildiği
zaman teşhir metinlerinde cinsel taciz olgusu net bir biçimde ortaya konmalıdır.
Faillerin önemli bir kısmının, yaptığı şeyin cinsel taciz olduğu algısında olmadığı
için yapılacak hamleler faili de bilinçlendirmeye yönelik olmalıdır. Böyle olmadığı
zaman tartışma ekseni gene ‘var mı yok mu’ya kayabiliyor... ‘Kadının beyanı esastır’
sözü ‘mağdurun beyanı esastır’ olarak genişletilebilir çünkü ataerkil toplum her
türlü yüz kızartıcı cinsel suçun hayatta kalanını mağdur eder. Örneğin bir erkek
de cinsel tacize uğradığını rahat söyleyemez.”29, demektedir. Yazar, cinsel suçlarda
sadece kadının değil, bütün mağdurların beyanının esas alınması gerektiğini
söyleyerek, ilkenin isminin buna uygun olarak değiştirilmesi gerektiğini savunuyor. Beyanın esas alınmasını, “lafı/sözü” olarak nitelendirmesinden, halen
ilke olarak görmediği sonucunu çıkartabiliriz.
Yazar, başka delil olmasa da beyanın doğru kabul edilmesi gerektiği düşüncesinde olduğunu ve soruşturma gerekliliğini vurgulamanın, zaten mağdurun
beyanını esas almamak olduğunu söylüyor.
Ayrıca, teşhiri bir çözüm/kabul olarak dile getiriyor ve ortaya çıkartacağı
sorunları tartışmıyor. Soruşturma ve kovuşturma aşamasında ya da bunlar
olmadan, şüpheli/sanık hakkında kesin karar varmış gibi yaygın bir söylentinin
çıkarılması ve toplumsal hayattan, iş yaşamından dışlanmasına sebep olunması
da, masumiyet karinesini ve bireylerin lekelenmeme haklarını ihlal edecektir.
Masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı sadece yargı önünde değil, toplumsal
yaşamın bütün alanları için önem taşır. Bu yüzden de, kadının beyanının esas
alınması tartışmasını sadece hukuki boyutuyla değil, toplumsal boyutuyla da
yapmak gerekiyor. Bir kadın/mağdur cinsel bir suça maruz kaldığını söylediği
zaman bu suçların yaygınlığını düşünerek, aksini gösteren önemli veriler olmadığı koşullarda, kişisel olarak ona inanmayı ve mümkün olduğunca onunla
dayanışmayı tercih etmeliyiz ve en azından ona şüpheli/sorgulayan gözlerle
bakmamanın sağlanması, gerekli ve zorunlu bir mücadele hepimiz için; ancak
248
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
kişisel olarak ona inanma ile bu bilgiyi kesin ve tartışılmaz bir bilgi gibi dolaşıma
sokmak arasında, derin bir uçurum var. Esas alan kim olacak, esas aldığımız
takdirde ne yapacağız soruları üzerine uzun uzun tartışıp, ortak bir politika
belirlememiz gerekiyor.
Cinsel taciz faillerinin, çoğu zaman yaptıklarının cinsel taciz olduğunu bilmediğini ve fiilin tartışmaya açılması ile birlikte, faillerin yaptıkları davranışın
nasıl algılandığını fark etme fırsatı yakalayacaklarını söylemesini ise, önemli
buluyorum. Özellikle cinsel taciz fiillerinde, fail ile mağdur arasındaki algı
farklılıklarının çok önemli olduğunu gözlemleyebiliyoruz. Makul bir ortamda
konuşulduğunda hem failin yaptığı davranışın yanlışlığını, hem de mağdurun
aslında yaşadığının bir taciz değil de, iletişimsel bir sorun olduğunu anlayabileceği durumlar olacaktır. Cinsel taciz olaylarını, bir alışkanlık ve devamlılık
göstermediği sürece, yargıya taşımadan çözmek; hem olayın iki tarafı, hem
de toplum açısından daha faydalı ve politik bir tutum olacaktır. Cinsel şiddet
alanında, çoğu zaman hukuki mücadelede yan yana durmak dışında, mücadele
yöntemleri geliştirmekten yoksun kalıyoruz 30.
Sonuç Olarak
Yukarıdaki örneklerde fark edileceği üzere, herkes kendi söylediğinin diğerleri
tarafından da, en azından belli bir çevrede, aynı biçimde anlaşıldığı, yorumlandığı
ve talep edildiği şeklinde bir kabulle, söyleyeceklerini söylemiş. Neden böyle bir
ilkeye ihtiyaç duyduğumuz konusunda hemfikiriz, fakat nasıl bir ilke istediğimiz
konusunda farklı farklı şeyler söylüyoruz. Daha yeni yeni tartışılmaya başlanan
bir ilke/karine söz konusu olduğu için, bu bir taraftan da doğal bir durum. Ancak
kadının beyanının esas alınmasının, hukuk sistemi için yeni bir karine olduğunu
gözeterek tartışmaların yürütülmesinin zaruri olduğu düşüncesindeyim. Zira,
hukukun yüzlerce yıllık deneyimi sonrasında oluşturduğu masumiyet karinesi
ile derin çelişkiler yaratmaya gebe bir karineden söz ediyoruz. Bu tehlikelere
dikkat çekenleri kadın düşmanı olarak yaftalayarak tartışmak, bir süre sonra
dönüp bizi de vurabilecek açıkların oluşmasına sebebiyet verebilir. Kabataş
Olayı’nda olduğu gibi… “Kabataş”la birlikte, ilkenin barındırdığı risklerin
somut olarak bir gün herkesin hayatında sarsılmalar yaratacağı gerçeği, ilkenin
tartışılmaz olduğunu düşünenlerin büyük bir kısmı tarafından da kabul gördü.
Başta da söylediğim gibi bu yazı kesin bir sonuca varma amacı taşımaktan
ziyade, karine konusundaki farklı düşünceleri ortaya çıkartarak, hangi sorulara
cevap verilmesi gerektiği konusunda bütünlüklü bir tartışma açma amacı taşımaktadır. Bütünlüklü bakma iddiama rağmen, birçok olasılığı yine de gözden
kaçırmış olma ihtimalim olduğunun farkındayım.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
249
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
Bu bağlamda yukarıdaki örnekler üzerinden detaylandırıp çeşitli yönlerini
inceleyerek ortaya koymaya çalıştığım sorular ve farklı bakış açılarını, aşağıdaki
şekilde özetleyebilirim:
Kadının beyanının hangi suçlarda/davalarda esas alınması gerektiği konusunda bir uzlaşma yok. Bazıları kadına yönelik bütün cinsel suçlarda esas
alınması gerektiğini söylerken, bazıları sadece cinsel tacizde, bazıları ise sadece
cinsel saldırı suçlarında kadının beyanının esas alınması gerektiğini savunmakta.
Bu konuda hiç dillendirilmeyen ama konuşulması gereken diğer bir sorun da,
cinsel saldırı davalarında, olayın olup olmadığı konusunda mı, rıza konusunda
mı, ya da her ikisinde birden mi kadının beyanını esas alacağız hususudur.
Kadının beyanının esas alınması konusu ilk olarak cinsel suçlarla başlamışsa
da, bazıları kadına yönelik bütün şiddet olaylarında beyanın esas alınması gerektiğini yani hakaret, fiziksel şiddet olaylarında da beyanın esas alınması gerektiğini
savunmaktadırlar. Bütün kadına yönelik şiddet olaylarında kadının beyanın
esas alınması durumunda, boşanma ve tazminat davası gibi, ceza yargılaması
dışındaki davalara doğru bir genişlemeden bahsetmek durumunda kalacağız.
Beyanı esas almanın sonucunun ne olacağı konusunda da, bir uzlaşmadan/
fikir birliğinden bahsetmek mümkün değil. Başka herhangi bir delil olmasa
da, her olayda, sadece kadının/mağdurun beyanına dayanarak ceza verilmesi
gerektiği şeklinde yorum yapanlar olduğu gibi, beyan ispat edilemiyorsa ispat
külfetinin şüpheli/sanık tarafına geçmesi gerektiği şeklinde yorumlayanlar da
mevcut. Bazıları ise, ilkeyi, kadına yönelik şiddetin yaygınlığı ve ispat zorluğu gözetilerek, cinsiyetçi önyargılardan arındırılmış biçimde yürütülecek bir
soruşturma ve kovuşturma yapılması, fakat somut delillerle suçun oluştuğu
ispatlanamadığı takdirde de ceza verilmemesi şeklinde yorumlamaktadır.
Kadının beyanının esas alınmasının nedeninin, suçların doğasından kaynaklanan ispat güçlüğü şeklinde sunulduğu ve cinsiyet ayrımcılığına yeterince
vurgu yapılmadığı için, mağdurun kadın veya erkek olduğuna bakmadan hakaret, tehdit gibi suçlarda da bu ilkenin uygulanması şeklinde teklifler gündeme
gelmektedir. Kadın hareketinin konuyla ilgili kendi içinde konuşması gereken
diğer önemli bir konu da, bu olmalı.
Cinsel suçlar sadece kadınlara yönelik değil, çocuklara, erkeklere ve LGBTİ
bireylere karşı da işlenmektedir. Özellikle çocuklara karşı istismar vakalarının
sayısı, ciddi boyutlardadır. Bu bireyler de, maruz kaldıkları suçu ispat ve dile
getirme konusunda zorluklar yaşamaktadır. Dolayısıyla beyanın esas alınması
ilkesinin, kadın dışındaki bireyler için de uygulanması konusunun da tartışılması gerekecek ve bu bireylere yönelik de genişletilmesi gerektiği kabul edildiği
250
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
takdirde, ilkenin halen “kadının beyanı esastır” şeklinde ifade edilmesinin, doğru
ve anlaşılır olup olmayacağı üzerine de konuşmamız gerekecek.
Bütün bu tartışmaları yaparken, ilkenin sınırlarının gün geçtikçe genişlemesinin, beyanın her durumda ve tek başına suçun oluştuğunun kabulü için
yeterli görülmesi gerektiği talebinin, sadece beyana dayanarak suçlanan kişinin/sanığın/şüphelinin teşhir yoluyla afişe edilmesinin adil yargılanma hakkı,
lekelenmeme hakkı ve masumiyet karinesiyle çelişmesi ve hak ihlallerine yol
açacağı şeklindeki haklı itirazların da kafamızın bir tarafında her zaman durması gerekmekte. Hem hukukçuların, hem de hukukçu olmayanların keskin
sınırlar çizmeden ve birbirlerini suçlayıcı bir dil kullanmadan, rahat bir biçimde
kaygılarını paylaşabildiği koşullarda herkesi kapsayan bir çözüm üretebileceğiz.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
251
“Kadının Beyanı Esastır”:
Çok Bilinmeyenli Bir Denklem
KAYNAKÇA
1
MacKinnon, Catharine. Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, s.176 (İstanbul,
Metis Yayınları, 2003)
2
MacKinnon, Catharine. s.208
3
MacKinnon, Catharine. s.165
4
http://www.evrensel.net/haber/28271/delil-aramayin-kadinin-beyani-esastir
5 Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukukunda Suçsuzluk Karinesi ve Sonuçları,
s.41 (TBB Dergisi, 58. Sayı, 2005)
6
Dönmezer, Sulhi. Suçsuzluk Karinesi Üzerine Düşünceler, Prof. Dr. Nurullah
Kunter’e Armağan, s.67 (İstanbul, 1998)
7
Üzülmez, İlhan. s.43
8
Yüce, Turfan Turan. Sanığın Savunması ve Korunması Açısından Ceza Soruşturmasının Hümanist İlkeleri, s.160 (TBB Dergisi)
9 Feyzioğlu, Metin. Suçsuzluk Karinesi: Kavram Hakkında Genel Bilgiler ve
AİHS, s.135 (AÜHFD, C. 48, 1999/1-4)
10 Üzülmez, İlhan. s.52
11 Dönmezer, Sulhi. s.70
12 Dönmezer, Sulhi. S.72
13 Şahinkaya, Yalçın. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Türk Hukukunda
Suçsuzluk Karinesi, s.206 (Ankara, Seçkin Yayınevi, 2008)
14 Tozman, Önder. Suçsuzluk Karinesi: Türk Hukukundaki Sonuçları, s.321
(EÜHFD, C. XI, S.3-4, 2007)
15 Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Veli Özer Özbek. Uygulamalı Ceza
Muhakemesi Hukuku, s.404-405 (İstanbul, 11. Baskı, 2007)
16 Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Veli Özer Özbek. s.404
17 Erem, Faruk. Ceza Yargılaması Hukuku, s.351 (Ankara, 1986)
18 http://bianet.org/bianet/toplumsal-cinsiyet/124502-cinsel-tacizin-ispatiolmaz-kadinin-beyani-esas-alinmali
19 http://bianet.org/bianet/toplumsal-cinsiyet/124502-cinsel-tacizin-ispatiolmaz-kadinin-beyani-esas-alinmali
252
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
20 http://birgunkitap.blogspot.com.tr/2014/08/kadnn-beyan-neye-esastr-nedenesastr.html
21 Koç, Ziya. Ceza Muhakemesinde Katılan, s.210, (İstanbul, On İki Levha
Yayıncılık, 1. Baskı)
22 http://blog.radikal.com.tr/insan-haklari/kadina-yonelik-taciz-ve-siddetinispati-ve-kadinin-beyani-esastir-onermesi-uzerine-bir-degerlendirme-50448
23 http://bianet.org/bianet/kadin/153544-kabatas-olayi-neden-bir-kadininbeyani-esastir-uygulamasi-degildir
24 h t t p : / / w w w . e v r e n s e l . n e t / h a b e r / 7 8 4 5 6 /
kabatas-olayi-ve-kadinin-beyani-meselesi
25 h t t p : / / w w w . b i r i k i m d e r g i s i . c o m / g u n c e l /
kabatas-olayinda-cin-krizi-kadinin-beyani-esastir-ilkesi
26 http://haber.star.com.tr/yazar/kabatas-ve-insanliktan-dusus/yazi-844756
27 http://www.diken.com.tr/cisel-saldiriya-takipsizlik-gerekcesi-kadinin-beyaniesas-ama-geziciyse-is-baska/
28 Yalçın Sancar, Türkan. Türk Ceza Hukukunda Kadın, s.208 (Ankara, Seçkin
Yayıncılık, 2013)
29 http://kaosgl.org/sayfa.php?id=19183
30 Cinsel Şiddete Karşı Feminist Yöntem, s.9 (Feminist Politika, Kış 2011)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
253
K adın ve Kız Çocuklarına
K arşı İşlenen Cinsel Şiddet
Suçlarında Cezasızlık
Sorunu R aporu*
Av. Candan DUMRUL**
Av. Huriye KARABACAK DANACI**
GİRİŞ
Tüm dünyada kadına yönelik şiddet, sınıf, etnik köken, din, coğrafya ve
kültür farklılıklarından bağımsız olarak toplumun her kesiminde görülmektedir. Dünya Sağlık Örgütü’nün (DSÖ) verilerine göre, dünya genelinde
her 3 kadından birinin hayatında en az bir kere şiddete maruz kaldığı tahmin edilmektedir.[1] Bu denli yaygın ve sistematik bir sorunun bir seferlik,
tesadüfî, istisnai ya da geçici olmadığı da bilinmektedir.
Yapılan araştırmalar Türkiye’de her beş kadından ikisinin fiziksel şiddet
mağduru olduğunu göstermektedir. 2008 yılında Başbakanlık Kadının
Statüsü Genel Müdürlüğü (KSGM)’nün Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi
*
Bu rapor İnsan Hakları Ortak Platformu’nun (İHOP) “Cezasızlıkla Mücadele
Programı” kapsamında hazırlanmıştır.
**
Ankara Barosu.
[1] Dünya Sağlık Örgütü (2010 verileri) http://apps.who.int/iris/
bitstream/10665/85239/1/9789241564625_eng.pdf?ua=1
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
Şiddet başlıklı araştırma[2] sonuçlarına göre, kadınların fiziksel veya cinsel şiddete
birlikte maruz kalma yüzdesi % 41.9 u bulmaktadır. Şiddet uygulayanlar çoğu
zaman tanıdık kişiler olabilmekte; kocalar, babalar, erkek kardeşler ya da akrabalık ilişkileri bulunan diğer aile bireyleri kadınlara şiddet uygulayabilmektedir.
Türkiye’nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletlerin, Kadınlara Yönelik Şiddetin Önlenmesi Bildirgesi’ne göre kadına yönelik şiddet, “ister kamusal, ister
özel yaşamda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel ya da psikolojik
zarar veya acı veren ya da verebilecek olan herhangi bir cinsiyet temelli
şiddet eylemi veya bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama ya da keyfi olarak
özgürlükten yoksun bırakmadır.” [3]
Kadına yönelik şiddetin en sık görülen ve en ağır türlerinden birisi cinsel
şiddettir. Tecavüz, cinsel suiistimal, iş yerinde, eğitim kurumlarında veya diğer
yerlerde meydana gelen cinsel taciz ve sindirme, zorla evlendirme, kadın ticareti
ve fahişeliğe zorlama cinsel şiddetin biçimlerinden ilk akla gelenlerdir.
Cinsel özgürlüğe karşı işlenen suçlar, kadınların maruz kaldığı en yaygın
şiddet biçimlerinden birisi olduğu halde bu sorunun, yaygınlığı ile orantılı bir
biçimde hukuk sisteminin ve ceza yargılamasının konusu olmadığı bilinmektedir. Kadına yönelik şiddetle mücadelenin önündeki en önemli engellerden
biri de sistematik bir cezasızlık sorunu/politikasıdır.
Kadın ve kız çocuklarına yönelik şiddetin cezasız bırakılması sorunu,
Türkiye’de henüz yeni gelişen cezasızlık kavramı altında bile ihmal edilmiştir.
Bunun yanında, cezasızlığı besleyen yaklaşım ve ön yargıların da aşılması
gerekmektedir. Uygun politika önlemlerinin alınması için yargı kararlarının,
idari uygulamaların, mevzuatın ve kültürel örüntülerin etraflıca incelenmesi
gerekmektedir.
Cinsel saldırı/istismar, çoğu zaman kadına yönelik diğer şiddet biçimleriyle
birlikte, kadını baskı altında tutmaya yönelik, evrensel bir olgu olarak karşımıza çıkmaktadır ve bu saldırıların mağdurlarının tüm dünyada ve Türkiye’de
çoğunlukla kadınlar, trans bireyler ve çocuklar olduğu bilinmektedir.
2012/29/AB sayılı Direktifteki tanımı ile “Mağdur”; “(i) bir suçun doğrudan
neden olduğu fiziksel, zihinsel veya manevi zarar veya ekonomik zarar dahil olmak
[2]
Başbakanlık, Kadını Statüsü Genel Müdürlüğü 2008 Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi
Şiddet, (Ankara 2009)
[3]
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, (1993) BM Kadınlara Yönelik Şiddetin Önlenmesi
Bildirgesi
256
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
üzere zarar gören gerçek kişi; (ii) ölümüne bir suçun doğrudan neden olduğu kişinin
aile üyeleri ve o kişinin ölümü sonucunda zarar görmüş kişiler anlamına gelir.”[4]
Bu çalışmada, kadınların ve kız çocuklarının maruz kaldıkları cinsel saldırı/
istismar suçlarının cezasızlık örüntüsünü kısmen ortaya çıkarmak amaçlandığından ve doğrudan cinsiyet ayrımcılığı temelli olması bakımından kadınlar
ile kız çocuklarının maruz kaldığı cinsel şiddet vakaları ele alınmıştır. Zira
yaşına, bekar veya evli olup olmamasına, fiziksel görünüşlerine, engelli olup
olmamalarına, eğitim durumlarına, cinsel yönelimlerine/cinsiyet kimliklerine
veya yaptıkları işlere bakmaksızın tüm kadınlar ve kız çocukları bu saldırılara
yaygın biçimde maruz kalmaktadırlar.
Bu çalışmada, cinsel özgürlüğe karşı işlenen suçlardan olan cinsel saldırı ve
çocuğun cinsel istismarı konulu ceza davası örnekleri üzerinden, soruşturma,
kovuşturma, cezalandırma ve giderim süreçleri ve mekanizmaların işleyişi
temelinde sistemin yarattığı cezasızlık ve adaletsizlik sorunu analiz edilmeye
çalışılmıştır.
Çalışma için, 2005 yılında çıkartılan 5237 sayılı yeni Türk Ceza
Kanunu’nda (TCK), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların uluslararası standartlar gözetilerek yeniden düzenlenmesi sonrası, 2006-2013
yılları arası gerçekleşen vakalar arasından Ankara ve İstanbul illerinde yerel
mahkemeler tarafından karara bağlanmış olan ve kadın hareketi içinde yer
alan avukatlarca veya bu avukatların desteği/katkısı ile takip edilen 10 dava
dosyası seçilmiştir.
Türk Hukukuna kadına yönelik şiddet ve cinsel şiddetle ilgili kavramların
girmesinde uluslararası gelişmelerin önemli bir rolü olmuştur. Ulusal düzeyde
yasal düzenlemelerde yer alan kavramlar, temelini uluslararası sözleşmelerden
almaktadırlar.
Anayasa’nın 90. maddesine göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel
hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler iç hukukun birer parçasıdır.
Bu düzenlemelerin yasalar ile aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde
çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası sözleşme hükümleri esas alınır. Bu
nedenle çalışmada esas alınan uluslararası standartlar belirlenirken öncelikle
Türkiye’nin taraf olduğu, özellikle cinsel şiddetin önlenmesine ilişkin doğrudan
düzenlemeler içeren ve bu alana ilişkin en son standartları sıralayan uluslararası
sözleşmelerden yararlanılmıştır. Bu sözleşmelerin Türkiye tarafından imzalanması
[4]
Prof. Dr. Ivo Aertsen (KU Leuven Kriminoloji Enstitüsü, Mağdur Hakları Uluslararası
Danışmanı), Türkiye’de Mağdur Haklarının ve Mağdurlara Verilen Hizmetlerin
Güçlendirilmesi Raporu (Mart 2014), s. 5
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
257
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
ve onaylanması süreçleri de açıklanmıştır. Ayrıca, cinsel şiddete ilişkin olan ve
sözleşmeler gibi doğrudan bağlayıcı olmasa da insan hakları standartlarının ve
örf ve adet hukukunun bir parçası sayılan Bildirge ve Mahkeme kararları gibi
ikincil hukuki kaynaklara da yer verilmiştir. Son olarak, Türkiye tarafından
imzalanmamış olsa da özellikle BM ve Avrupa kurum ve kuruluşları tarafından
oluşturulan ve uluslararası düzeyde kadına yönelik cinsel şiddetin önlenmesinde önemli ve daha yüksek standartlar barındıran Sözleşme ve benzeri yasal
düzenlemelere de yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda cinsel şiddetin cezalandırılmasında
esas alınması gereken uluslararası hukuk standartları tanımlanarak bir kontrol
listesi oluşturulmuş, seçilen davaların soruşturma, kovuşturma, cezalandırma
ve giderim süreçleri bu uluslararası hukuk standartlara göre analiz edilmiş ve
aksayan yönleri ortaya çıkarılarak bu alandaki cezasızlık sorunun boyutları
ortaya konulmaya çalışılmıştır.
KADIN VE KIZ ÇOCUKLARINA KARŞI İŞLENEN CİNSEL ŞİDDET
SUÇLARINDA CEZASIZLIK SORUNU
1. Cinsel Şiddet Nedir?
Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ)’nün tanımlamasına göre[5] cinsel şiddet;
kadınların fiziksel, zihinsel, cinsel ve üreme sağlıkları üzerinde kısa ve uzun
vadeli sonuçları olan ciddi bir halk sağlığı ve insan hakları sorunudur. Cinsel
şiddet çatışmalı ya da çatışmasız dönemlerde, ister partnerler arasında, ister
büyük bir ailede ya da toplumda yaşansın, mağdur[6] için ağır bir ihlal ve acı
bir deneyimdir.
11 Mayıs 2011’de İstanbul’da imzaya açılan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev
İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi
(İstanbul Sözleşmesi) kadına yönelik şiddetle mücadeleye ilişkin olarak Avrupa
çapında hazırlanan ilk uluslararası sözleşmedir ve cinsel şiddetle mücadelede
uygulanacak en son standartları barındırmaktadır. Sözleşme, 25 Kasım 2011
tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde onaylanmış ve 01 Ağustos 2014’te
yürürlüğe girmiştir.
[5]
http://www.who.int/reproductivehealth/topics/violence/sexual_violence/en/ (Erişim
17.06.2014)
[6]
Çalışmada “mağdur” ile kastedilen, “cinsel saldırı veya cinsel istismar eylemlerine maruz
kalmış kişi”dir.
258
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
İstanbul Sözleşmesi 36. Maddesinde, ırza geçme de dahil olmak üzere cinsel
şiddet eylemlerini;
• Başka bir insanla, rızası olmaksızın, herhangi bir vücut parçasını veya
cismi kullanarak, cinsel nitelikli bir vajinal, anal veya oral penetrasyon
gerçekleştirmek;
• Bir insanla, rızası olmaksızın, cinsel nitelikli diğer eylemlere girişmek;
• Başka bir insanın, rızası olmaksızın, üçüncü bir insanla cinsel nitelikli
eylemlere girmesine neden olmak şeklinde tanımlanmış ve
Bu hareketlerin eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı
gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olduğunu vurgulamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. Bölümünde “Cinsel Dokunulmazlığa
Karşı Suçlar” düzenlenmiştir.[7] Buna göre; 102. Maddede “Cinsel saldırı”,
103. Maddede “Çocukların Cinsel İstismarı”, 104. Maddede “Reşit Olmayanla
Cinsel İlişki”, 104. Maddede ise “Cinsel Taciz” suçları yer almaktadır.
102. maddede yer alan “Cinsel Saldırı”, “Cinsel davranışlarla bir kimsenin
vücut dokunulmazlığını ihlal etmek”tir. Bu suçun cezası, 2 yıldan başlamakta
ve çeşitli durumlarda ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına kadar çıkmaktadır.[8]
Cinsel Saldırı suçunun, beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak
durumda bulunan kişiye karşı veya kamu görevinin/hizmet ilişkisinin sağladığı
nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya üçüncü derece dahil kan ve kayın hısımlığı
ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı veya silahla veya birden fazla kişi tarafından
birlikte işlenmesi halinde, verilen cezaların yarı oranında artırılacağı kanunda
ayrıca belirtilmiştir.
Yine 103. Maddede yer alan “Çocukların Cinsel İstismarı”; “Onbeş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış” ile “diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,
hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen
[7]
Raporda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”ı
düzenleyen 102, 103, 104 ve 105. Maddelerinin, 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı yasa
ile değişiklik yapılmadan önceki halleri esas alınmıştır. Zira incelenen dosyalarda yasanın
eski haline göre yargılama yapılmıştır.
[8]
5237 sayılı TCK m. 102 (18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan
önceki hali)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
259
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
cinsel davranışlar”dır. Bu suçun cezası ise üç yıldan başlamakta ve müebbet
hapis cezasına kadar çıkmaktadır.[9]
Çocukların Cinsel İstismarı suçunun, üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede
kan hısımı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti
veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya
da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden
fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilen cezaların yarı oranında
artırılacağı kanunda ayrıca belirtilmiştir.
Gerek “cinsel saldırı” gerekse “çocuğun cinsel istismarı” eylemleri iki biçimde
ortaya çıkabilir:
İlk şeklinde, cinsel saldırı/istismar vücuda organ ya da sair cisim girişi
olmadan kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde gerçekleşir. Bu
tür cinsel saldırı/istismar örnekleri arasında; sarılmak, ellemek, okşamak,
dokunmak, öpmek, elle dokunmak, çimdiklemek, şaplak atmak, omuza
veya sırta dokunmak, sırtını sıvazlamak, etini sıkmak, yavaşça sürtünmek,
gereksiz fiziksel temaslar ve dokunuşlar vs. sayılabilir. Bu suçun soruşturma
ve kovuşturulması yetişkinlerde, mağdurun şikâyetine bağlıdır. Şikayet
süresi ise olaydan itibaren 6 aydır. Çocuklarda ise şikayet şartı yoktur.
İkinci tür cinsel saldırı/istismarda ise; kişinin vücut dokunulmazlığının,
vücuda cinsel organ veya sair bir cisim sokulmasıyla ihlal edilmesi söz konusudur. Vajinal, anal ve oral yolla bir cisim ya da organ kullanılarak gerçekleştirilen
saldırılar bu kapsamdadır.
2. Cinsel Özgürlüğe Karşı İşlenen Suçların[10] Cezalandırılmasında
Uluslararası Standartlar
İnsan haklarının ve kadın haklarının korunması ve geliştirilmesi uluslararası alanda çeşitli düzeylerde ortaya çıkmaktadır. Türkiye açısından bunların
en önemlileri, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi’nin oluşturduğu insan
hakları koruma sistemidir.
BM düzeyinde kadına yönelik şiddetin önlenmesine yönelik özel olarak
hazırlanmış bir sözleşme bulunmamaktadır. Avrupa çapında ise Avrupa Konseyi
[9]
5237 sayılı TCK m. 103 (18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan
önceki hali)
[10] Her ne kadar Türk Ceza Yasası’nda “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” ifadesi yer almışsa
da; çalışmada, daha üst ve kapsayıcı bir kavram olması dolayısıyla “Cinsel Özgürlüğe Karşı
İşlenen Suçlar” ifadesi tercih edilmiştir.
260
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
tarafından hazırlanıp 11 Mayıs 2011’de İstanbul’da imzaya açılan ve kadına
yönelik şiddetle mücadele için en yeni ve en kapsamlı uluslararası araçlardan
biri olan “Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine ve
Bunlarla Mücadele Edilmesine Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul
Sözleşmesi)” bulunmaktadır.
İstanbul Sözleşmesi, İngilizcede 4P ilkesi olarak anılan Önleme (Prevention),
Koruma (Protection), Kovuşturma (Prosecution) ve Politika (Policy) ilkelerine
dayanmaktadır. Sözleşme, kendisinden önce hazırlanan ve kadına karşı şiddeti
önlemeye veya ortadan kaldırmaya yönelik mücadele ile sıkı bağı nedeniyle;
özellikle eşitlik hakkı, cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı, yaşama hakkı, kanun
önünde eşitlik, çalışma hakkı, sağlık hakkı, eğitim hakkı gibi düzenlemelerin
yer aldığı temel insan hakları belgeleri ile cinsel şiddetin önlenmesi ve cezalandırılmasına dair yol gösterici hükümler içeren uluslararası düzenlemeleri esas
almış ve bunları daha da geliştiren ayrıntılı standartlar getirmiştir.
Türkiye’nin ilk imzacılarından olduğu ve 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe
giren bu sözleşme, kadının cinsel özgürlüğüne karşı işlenen suçların hem idari
yönden hem de ceza hukuku bakımından soruşturulması ve cezalandırılmasına
yönelik uluslararası standartları belirten yasal düzenlemelerin sonuncusudur.
Sözleşmenin hazırlanmasında hatırda tutulan ve dikkate alınan uluslarası
kaynaklar giriş bölümünde;
1. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme
(1966 –Türkiye Sözleşmeye 2003 yılından beri taraftır.)
2. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (1966 –Türkiye Sözleşmeye 2003 yılından beri
taraftır.)
3. Kadına Karşı Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılmasına
İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (“CEDAW”, 1979, Türkiye Sözleşmeye 1986 yılından beri taraftır.) ve İhtiyari Protokolünün (1999,Türkiye İhtiyari Protokole 2002 yılından
beri taraftır.) yanı sıra CEDAW Komitesinin kadınlara karşı
şiddete ilişkin 19 No.lu Genel Tavsiye Kararı
4. Çocuk Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (1989,
Türkiye Sözleşmeye 1995 yılından beri taraftır.) ve İhtiyari
Protokolleri (2000, Türkiye Sözleşmeye 2002 yılından beri
taraftır.)
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
261
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
5. Engellilerin Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi
(2006, Türkiye Sözleşmeye 2009 yılından beri taraftır.)
6. Kadına karşı şiddet konusunda önemli standartlar oluşturan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin giderek genişleyen
içtihat hukuku,
7. “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin
Sözleşme (AİHS, 1950, Türkiye Sözleşmeye 1954 yılından beri
taraftır.) ve ek Protokolleri(Türkiye Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanıyan 11 no’lu ek Protokole 1990 yılından beri taraftır.), Avrupa Sosyal Bildirgesi
(Şartı) (ETS No. 35, 1961, 1996’da gözden geçirildi, ETS
No. 163, Türkiye Şart’a 1989 yılından beri taraftır.), İnsan
Ticaretine Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmesi (CETS No. 197,
2005) ve Çocukların Cinsel Suistimale ve Cinsel İstismara
Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi (CETS
No. 201, 2007,
8. Avrupa Konseyi Bakanları Komitesinin Avrupa Konseyi üye
devletlerine gönderdiği; Kadınların şiddete karşı korunmasına
ilişkin Rec(2002)5 sayılı Tavsiye Kararı, toplumsal cinsiyet
standartları ve mekanizmalarına ilişkin CM/Rec(2007)17
sayılı Tavsiye Kararı, kadın ve erkeklerin çatışmayı önleme
ve sona erdirme ve barışı oluşturmadaki rolüne ilişkin CM/
Rec(2010)10 sayılı Tavsiye Kararı ve Ilgili diğer tavsiye
kararları;
9. Özellikle Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Anlaşmasını
(2002, Türkiye bu Anlaşmaya taraf değildir.) ile Sivil Şahısların Harp Zamanında Korunmasıyla ilgili Cenevre Sözleşmesini
(IV) ve sözleşmenin ilgili I ve II no.lu Ek Protokollerini ve uluslararası insani haklarının temel ilkeleri olarak sıralanmıştır.
Bu nedenlerle bu çalışmada uluslararası standartların ana kaynağı olarak
İstanbul Sözleşmesi esas alınmıştır. Ayrıca Sözleşmenin de esas aldığı ve bu
sözleşmeden daha yüksek ve ayrıntılı standartlar içeren ve BM ile Avrupa
düzeyinde hazırlanan diğer düzenlemelere de yer verilmiştir.
Ancak standartları belirleyen tek kaynak sözleşmeler değildir. Uluslararası
kuruluşların tavsiye kararları, bildirgeleri, usul ve delil kurallarının yanında
Mahkeme kararları da bu alandaki standartların gelişmesinde önemli rol oynamaktadır. Özellikle BM CEDAW Komitesi’nin tavsiye kararları ile Avrupa İnsan
262
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
Hakları Mahkemesi’nin içtihatları taraf devletler ile uygulayıcılar açısından
başvurulan önemli kaynaklardandır.
İstanbul Sözleşmesi’nin giriş bölümünde sayılan bu insan hakları belgelerinin
bir kısmı açık şekilde kadına yönelik şiddete dair düzenlemeler içerirken bir kısmı
cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı ve kadın erkek eşitliğine ilişkin düzenlemeler
içermekte, bir kısmı ise temel insan hak ve özgürlüklerine ilişkin düzenlemeler
içeren metinler olmaları itibariyle kadına yönelik cinsel şiddet konusunda yol
gösterebilme niteliği taşımaktadırlar.
İstanbul Sözleşmesi ile dayandığı tüm bu temel insan hak ve özgürlüklerine
ilişkin uluslararası belgelerde belirtilen ilke ve esaslar doğrultusunda, cinsel
özgürlüğe karşı işlenen suçlarla mücadelede dikkate alınması ve uyulması gereken
uluslararası standartlar; yasal güvencelerin varlığı, soruşturma ve kovuşturma
aşaması ilkeleri, cezalandırma ve infaz aşaması ilkeleri ve giderim süreçleri
başlıkları altında ayrıntılı olarak sayılmıştır.
2.1. Yasal Düzenlemelerin ve Güvencelerin Varlığı
Cinsel şiddet ile mücadelede yasal düzenlemelerin ve güvencelerin varlığı
çok önemlidir. Hukuki alanda alınacak tedbirler cezasızlıkla mücadelenin en
önemli araçlarından biridir.
İstanbul Sözleşmesi’nin 36. maddesinde; “Irza geçme de dahil olmak üzere
cinsel şiddet eylemleri
1.Taraflar aşağıdaki kasten gerçekleştirilen eylemlerin cezalandırılmasını sağlamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır:
a. başka bir insanla, rızası olmaksızın, herhangi bir vücut parçasını veya cismi
kullanarak, cinsel nitelikli bir vajinal, anal veya oral penetrasyon gerçekleştirmek;
b. bir insanla, rızası olmaksızın, cinsel nitelikli diğer eylemlere girişmek;
c. Başka bir insanın, rızası olmaksızın, üçüncü bir insanla cinsel nitelikli
eylemlere girmesine neden olmak.
…
3.Taraflar 1. fıkrada yer alan hükümlerin aynı zamanda iç hukukta kabul
edilmiş olan, eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olmasının temin edilmesi için gerekli yasal veya
diğer tedbirleri alacaklardır.” denilerek cinsel şiddetin cezalandırılması için
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
263
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
gerekli yasal ve idari tedbirler alınması yükümlülüğü ayrıntılı bir şekilde
düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 29. Maddesinde; “1. Taraf Devletler mağdurların faile karşı
yeterli hukuksal başvuru yollarına sahip olmasını sağlamak üzere gereken yasal
veya diğer tedbirleri alır.
2. Taraf Devletler, uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun biçimde, mağdurlara, kendi yetkileri kapsamında gerekli önleyici ve koruyucu tedbirleri alma
görevini yerine getirmeyen devlet makamlarına karşı yeterli hukuksal başvuru
yollarını sağlamak üzere gereken yasal veya diğer tedbirler” den bahsedilmekte ve
30. Maddesinde; “1. Taraf Devletler, mağdurların bu Sözleşme uyarınca
kabul edilen suçlar için faillerden tazminat talep etme hakkına sahip olmalarını
sağlamak üzere gereken yasal veya diğer tedbirleri alır” düzenlemesi bulunmaktadır.
İstanbul Sözleşmesi’nin kaynaklarından biri olan ve Türkiye’nin 1986
yılından bu yana taraf olduğu Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW, 1979) kadın-erkek
eşitliğinin yasalar önünde olduğu kadar fiilen de sağlanmasını öngören ve
kadının insan haklarının anayasası olarak anılan bir düzenlemedir.
CEDAW Sözleşmesi’nin Hukuki Alanda Tedbirler Alma Yükümlülüğü
başlıklı 2/b maddesinde; taraf devletlerin “Kadınlara karşı her türlü ayrımcılığı
yasaklayan ve gerektiği takdirde yaptırımlar getiren gerekli mevzuatı çıkarmak ve
diğer tedbirleri almak” yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu maddede sözü edilen
gerekli yasal ve idari düzenlemeleri yapma ve bu düzenlemeleri hayata geçirme,
kadına yönelik şiddetin ortaya çıkmasını engelleme yükümlülüğü (pozitif
yükümlülük) olarak da adlandırılmaktadır.
Görüldüğü üzere uluslararası sözleşmelerde ve temel insan hakları belgelerinde öngörülen ilk standart; cinsel saldırı suçlarını idari ve cezai yönden
önleme, cezalandırma ve uğranılan zararların giderim yollarına ilişkin yasal
düzenlemelerin ve yeterli başvuru yollarının bulunmasıdır.
2.2. Soruşturma ve Kovuşturma Aşamasında Uyulması Gereken
Uluslararası Standartlar
I. Uluslararası standartlar açısından soruşturma ve kovuşturma aşamasının
ne kadar sürede sonuçlandırıldığı son derece önemlidir. Çünkü soruşturma ve
kovuşturma süreçlerinin makul bir sürede bitirilmesi, adaletin gecikmemesi
cezasızlıkla mücadele açısından elzemdir. Bu aşamaların uzun sürmesi öncelikle mağdurların mükerrer ve ikincil mağduriyetine yol açtığı gibi suçların
264
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
cezasız kalmasına da yol açmaktadır. Uzun yargılamalar mağdurları başvuruda bulunmaktan alıkoyduğu gibi, yargılama sürecine etkin katılımlarını da
engellemektedir.
R(2006)8 sayılı Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı uyarınca; “Mükerrer mağduriyet”, “aynı kişinin belirli bir süre içinde bir suç olayından birden fazla kez zarar
görmesi”dir. “İkincil mağduriyet” ise “suç fiilinden doğrudan değil, kurumların
ve bireylerin mağdura karşı davranışlarından dolayı oluşan mağduriyet” demektir.
İstanbul Sözleşmesi’nin soruşturma, kovuşturma, usul hukuku ve önleyici
tedbirler başlıklı 6. Bölümünün ilk maddesinde (49. Madde) süre konusu
vurgulanmaktadır.
49. Maddede; “I- Taraf Devletler, bu Sözleşme’nin kapsamına giren bütün
şiddet biçimleriyle ilgili soruşturma ve yargılamaların usule aykırı bir gecikme
olmaksızın görülmesini ve ceza davasının tüm aşamalarında mağdurun haklarının dikkate alınmasını sağlamak üzere gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.”
denilmektedir.
II. Cinsel şiddet suçlarının yargılamasının gecikme olmaksızın bitirilmesi
kadar, cinsiyet duyarlı özel önlemler[11] ve usuller bulunması da mağdurlar ve
yakınları açısından hayati önemdedir. Bu önlemlerin alınmadığı bir soruşturma sürecinin etkililiğinden söz edilemez. Mağdurun ikincil mağduriyetine
yol açmadan, ifadesinin uygun ortamda uzman kadın personel tarafından
alınmasından, avukat ve psikolog yardımından yararlandırılmasına; tekrar
tekrar ifadesinin alınmamasından, psikolojik muayeneyi içerecek şekilde sağlık
muayenesine erişmesine; yargılama sürecine etkin katılmasından, lehine olan
delillerin toplanmasına kadar bir dizi önlemin alınması şarttır.
a) Etkili bir soruşturma yapılmalı ve gerek soruşturma gerekse kovuşturma
sürecinde “cinsiyetlendirilmiş şiddet anlayışı”[12] esas alınmalıdır:
İstanbul Sözleşmesi’nin 49. Maddesi; “…II- Taraf Devletler, bu Sözleşme’de
tanımlanan suçların etkili biçimde soruşturulmasını ve kovuşturulmasını sağlamak
üzere, temel insan hakları ilkelerine uygun biçimde ve cinsiyetlendirilmiş şiddet
[11] İstanbul Sözleşmesinin 4/4. Maddesi uyarınca; “Sözleşme kapsamında kadınlara yönelik
toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları toplumsal cinsiyete dayalı şiddetten
koruyan özel önlemler ayrımcılık olarak kabul edilemez.”
[12] “Cinsiyetlendirilmiş şiddet” tanımı İstanbul Sözleşmesi’nin 49. Maddesinden alınmıştır.
(İHOP tarafından yapılan çeviri) Resmi çeviride “toplumsal cinsiyet temelli şiddet anlayışı”
tanımı yer almaktadır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
265
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
anlayışını göz önünde bulundurarak, gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.”
hükmünü içermektedir.
İstanbul Sözleşmesi, “cinsiyetlendirilmiş şiddet” kavramı ile ne kastedildiğine
ilişkin bir tanım içermemektedir. Bu sebeple de doktrindeki görüşlere bakmak
gerekir. Uppsala Üniversitesi’nden Sosyolog Eva Lundgren “Şiddetin Normalleştirilme Süreci” adlı kitabında şiddetin “cinsiyetlendirilmiş” bir süreç” olduğundan
bahseder. Yazara göre “şiddet sarmalındaki kişiler için şiddet, toplumsal cinsiyet,
cinsellik ve iktidar sıkı sıkıya birbirinin içine geçmiştir. Ve bu kişiler bir fanus
içinde yaşamamaktadırlar; anlatım, açıklama ve kavrama çabalarında toplumda
kök salmış toplumsal cinsiyet ve şiddet gibi kavramlardan faydalanırlar.”[13]
Bu bağlamda cinsiyetlendirilmiş şiddet anlayışının; ilgili toplumda egemen
olan toplumsal cinsiyet rollerini ve o rollere bağlı olarak normalleşen şiddet
biçimlerini göz önünde bulunduran ve aynı zamanda söz konusu rollerin
gerçekleştirilmesi için gerekli olduğu varsayılan şiddet biçimlerini de açığa
çıkartan bir yaklaşım olduğu söylenebilir. Cinsiyetlendirilmiş şiddet anlayışı
çerçevesinde kadın ve erkeklerin cinsiyetlerine bağlı biçimde şiddet uygulama
ve şiddete uğrama pratiklerinin farklı değerlendirilmesi yoluyla şiddetin soyut
ve bağlamsız biçimde ele alınması engellenmek istenmektedir. Zira cinsiyetler
arasındaki eşitsizliğin, şiddeti ne şekilde cinsiyetlendirdiğini akılda tutmak,
şiddetin sistematikliğinin anlaşılması, nedenlerinin saptanması ve önlenme
imkânlarının tespit edilebilmesi bakımından belirleyicidir.
BM Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesine Dair Bildirgenin 4. maddesinde (c) “Devletler; gerek devlet, gerekse özel kişi tarafından işlenen, kadınlara
yönelik şiddet eylemlerini önleme, soruşturma ve ulusal mevzuatı uyarınca cezalandırma konusunda gerekli özeni göstermelidir.” denmektedir.
Türkiye’nin taraf olmadığı ve insanlığa karşı suç, savaş suçu ve soykırım
suçlarını düzenleyen Roma Statüsü, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin
Usul ve Delil Kuralları da yukarıdaki düzenlemelerle paralel bir biçimde,
cinsel nitelik taşıyan suçların nasıl soruşturulacağı konusunda rehber
niteliğindedir:
Usul ve Delil Kuralları’nın 16/d maddesinde; “Cinsel şiddet mağdurlarının
yargılama işlemlerinin tüm safhalarına katılmalarını kolaylaştırmak için cinsiyetduyarlı önlemler almak” tan bahsedilir.
[13] Eva Lundgren, Şiddetin Normalleştirilme Süreci, çev. Berna Ekal, Ankara: Gökkuşağı
Yayınları, 2009, s. 23
266
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
Tüm bu uluslararası standartların işaret ettiği üzere; kadına yönelik cinsel
şiddet suçlarında, sistematik cezasızlık sorununun aşılabilmesinin, bu suçların
soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde fail ve mağdur eylemlerinin cinsiyet
duyarlı bir şekilde değerlendirilmesine ve yargılama makamlarının şiddete cinsiyetlendirilmiş bir perspektiften bakabilmesine bağlı olduğunu söyleyebiliriz.
b) Cinsel şiddetin “doğrudan” kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde
yetkili makamlar tüm olguları incelemelidir:
AİHM’in “M.C/Bulgaristan” davasında[14] belirttiği üzere taraf devletlerin
“tecavüzü cezalandırmak ve tecavüz vakalarını soruşturmak yönünde
pozitif yükümlülüğü” bulunmaktadır. Cinsel şiddetin sadece ceza kanunlarında
suç olarak tanımlanması yeterli değildir, şiddet izleri veya görgü şahitleri gibi
tecavüzün “doğrudan” kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar
tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek bir
karara varmalıdırlar.
Bu bağlamda tecavüzün sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları
da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı “cinsiyetlendirilmiş şiddet” anlayışı
ile değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil,
fail eylemlerine odaklanmak, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik
durumunu göz önünde bulundurmak, mağdurun travmaya bağlı tutarsız,
karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel
olay örgüsünde tutarlılık aramak ve mağdurun çoğunlukla olayın tek tanığı
olduğunu unutmamak önemlidir.
c) Cinsel şiddet iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp
uzmanlarınca yapılacak psikolojik muayeneyi de içermesi gerekmektedir:
İstanbul Sözleşmesi’nin “Cinsel şiddet mağdurlarına” destek başlıklı 25.
maddesine göre; “Taraflar mağdurlar için tıbbi ve adli tıp muayenesi yapmak,…
üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır.”
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın / Türkiye”
davasında[15] Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 3. ve 13.
maddelerini ihlal ettiğine ve “tecavüz iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak psikolojik muayeneyi de
[14]http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/Books/khuku/ictihat_hukuku/ictihat_
hukuku__m_c__-_bulgaristan.pdf
[15]http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/57_1996_676_866.pdf
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
267
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
içermesi gerektiği”ni özellikle belirtmiş ve “soruşturma konusu suçun doğası göz
önüne alındığında, tıbbi kanıtın elde edilmesi biçimi ve tıbbi raporların içeriği”ni
yetersiz bulmuştur.
d) Mağdurun soruşturma sürecine etkin katılımı sağlanmalı, bunun
için gerekli önlemler alınmalıdır:
Mağdurun soruşturma sürecine etkin katılımı öncelikle bilgi vermeye hazır
olması halinde mümkündür. Bu nedenle bilgi vermeye hazır olmayan mağdura
öncelikle psikolojik ve sosyal destek verilmeli, gerekirse “iyileşmesi” beklenmelidir. Doktrinde zamanaşımı sürelerinin mağdurun bilgi vermeye hazır hale
gelmesinden sonra işletilmesine dair görüşler dahi ileri sürülmektedir.
İstanbul Sözleşmesi’nin 56. Maddesinde cinsel şiddet mağdurlarının
soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde etkin olabilmeleri için Taraf Devletlerin; “c. İç hukuk kurallarının öngördüğü koşullar altında mağdurlara hakları
ve faydalanabilecekleri hizmetler ve şikayetlerinin takibi, masraflar, sorgulama veya
davaların genel prosedürü ve onların prosedür içindeki rolleri, ek olarak davalarının
sonuçları hakkında bilgi vermek”,
“d. mağdurun iç hukuk kurallarının usulüne uygun olarak sesinin duyulmasını,
kanıt temin etmesini ve kendi görüşlerini, ihtiyaçlarını ve kaygılarını doğrudan
veya bir aracıyla sunmasını ve bunların dikkate alınmasını sağlamak” ve
“e. mağdurlara haklarının ve menfaatlerinin usule uygun olarak sunulması
ve dikkate alınması için uygun destek hizmeti sunmak” yükümlülüğü açıkça
belirtilmiştir.
Bu bağlamda, mağdurlara yargılama sürecine ilişkin eksiksiz, doğru ve
anlaşılır bilgi alabilecekleri bir danışmanlık hizmeti sunulmalı, soruşturma
ve kovuşturma evresinde kendilerini ifade edebilecekleri kanallar yaratılmalı,
mağdura delil sunma, failin delillerinden haberdar olma, bunlara karşı beyanda
bulunma imkanı tanınmalıdır.
e) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde mağdur ve tanıklara yeterli
koruma ve destek hizmetleri sağlanmalıdır:
• Mağdur ve Tanıkların Korunması:
Mağdur ve tanıkların soruşturma ve kovuşturma sürecinde yeterli koruma
görmemesi de cezasızlığa yol açan etkenlerden biridir. Uğranılan saldırıyı
yargı makamları önüne taşıyabilmeyi beceren mağdurlar yeterli koruma
268
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
görmediklerinde süreci devam ettirememekte, şikayetlerinden vazgeçmektedirler.
Aynı şekilde tanıklar da, kendilerinin de mağdur olacağı korkusu ile yargılama
sürecinde tanıklık etmekten vazgeçmekte veya “tarafsız” kalarak bildiklerini
söylememektedirler. Bu nedenle soruşturma ve kovuşturma sürecinde mağdur
ve tanıklarının korunması son derece önemlidir.
İstanbul Sözleşmesi madde 4/3’te; “Taraflar bu Sözleşme hükümlerinin,
özellikle de mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, cinsiyet,
toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka tür görüş, ulusal veya sosyal
köken, bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk, doğum, cinsel yönelim, toplumsal
cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen veya mülteci statüsü
veya başka bir statü gibi, herhangi bir temele dayalı olarak ayrımcılık yapılmaksızın
uygulanmasını temin edeceklerdir.” Denilmektedir.
Madde 7/2’e göre; “Taraflar ilgili tüm birim, kurum ve kuruluşlar arasında
etkili bir işbirliği sağlanmak suretiyle, ve 1. fıkrada yer alan politikalarla, mağdurun haklarının, alınan tüm tedbirlerin merkezinde yer almasını temin
edeceklerdir.”
Risk değerlendirmesi ve risk yönetimi başlıklı madde 51’e göre; “1.
Taraflar riski yönetmek ve gerektiğinde koordineli bir biçimde emniyet ve destek
temin etmek üzere tüm yetkili makamların ölüm riski, durumun ciddiyeti ve şiddet
eyleminin tekrarlanması riskini değerlendirmelerini temin etmek üzere gerekli yasal
veya diğer tedbirleri alacaklardır.” Denilerek mağdur ve tanıklarının korunmasında risk değerlendirmesi ve risk yönetiminin önemine vurgu yapılmıştır.
Koruma tedbirleri başlıklı madde 56’ya göre ise; “1. Taraf Devletler, sorgulama ve hukuki işlemlerin tüm aşamasında mağdurların haklarını ve menfaatlerini,
tanık durumunda olduklarında özel ihtiyaçlarını da dâhil ederek korumak için:
a. mağdurun, en azından kendisinin veya ailesinin tehlikede olabileceği
durumlarda, failin kaçtığı ya da geçici veya kati olarak serbest bırakıldığı
hakkında bilgilendirilmesini sağlamak;
...
f. mağdurun mahremiyetini ve görüntüsünü korumak için tedbirlerin alınabilmesini temin etmek;
g. mağdur ile failler arasında temastan mahkemede ve kolluk kuvvetlerinin
binalarında, mümkün olduğu ölçüde kaçınmak;
h. davaya taraf olarak katılan veya kanıt sunan mağdurlara bağımsız ve yetkin
çevirmenler sağlamak
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
269
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
i. iç hukuk kurallarına uygun biçimde, mağdurun, varsa uygun iletişim teknolojilerinden yararlanarak, mahkeme salonuna gitmeden veya en azından fail
olduğu iddia edilen kişinin mahkeme salonunda bulunmadığı bir ortamda ifade
vermesini sağlamak” la mükelleftirler.
Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Usul ve Delil Kuralları, Kural
87’de, mahkemenin alacağı tedbirlere örnekler verilmiştir. Bu tedbirler arasında,
tanıkların, mağdurların veya mahkemede dinlenen herhangi bir kimsenin isminin mahkemenin halka açık kayıtlarından çıkartılması; bu bilgilerin üçüncü
kişilere açıklanmasının yasaklanması; ifadelerin elektronik araçlarla alınması;
ifadesine başvurulan kişiler için takma ad kullanılması sayılmıştır.
UCM Kuralları uyarınca, hakim ya da mahkeme, kendiliğinden, dava
taraflarından birinin talebiyle, tanığın ya da mağdurun talebiyle, sanığın haklarıyla uyum içerisinde olmak koşuluyla, tanıkların ve mağdurların korunması;
kimliklerinin gizli tutulması; duruşmanın gizli yapılması, tanıkların ya da mağdurların duruşmaya tek yönlü kapalı devre televizyon aracılığıyla katılmalarını
kararlaştırabilir.
Mağdur ve tanıkların korunması cinsel saldırı suçlarının cezasızlığının ortadan kaldırılması bakımından büyük önem taşır. Şöyle ki; işbu rapor kapsamında
incelenen dava dosyaları mağdurların şikâyette bulunma cesareti gösterebildikleri ve savcılık soruşturması sonucunda davaya konu olmuş dosyalardır.
Oysaki faillerin kendilerine tekrar erişmelerden, kimliğinin/adresinin deşifre
olmasından ve failin ve/veya yakınlarının kendisine ve/veya yakınlarına zarar
vermesinden korktuğu için başvuruda bulunmayan binlerce mağduru tespit
etmek olanaksızdır. Kendilerine yerli koruma ve güvence sağlanmadığı için
basit cinsel saldırı suçlarında şikayetten vazgeçen pek çok mağdur olduğu da
bilinmektedir.
Bu bağlamda, mağdurun korku ve kaygılarının aynısını taşıyan pek çok
tanık da kimliğinin/adresinin deşifre olmasından çekindiği için ya tanıklık
yapmamakta ya da fail lehine tanıklık yapma yolunu seçebilmektedirler.
Dolayısıyla, cinsel saldırı suçlarında cezasızlıkla mücadele edebilmenin
temel koşullarından birisi mağdur ve tanıklara yeterli koruma ve güvencenin
sağlanmasıdır.
• Mağdur, Mağdur Yakınları ve Tanıklara Verilecek Destek Hizmetleri:
Cinsel saldırı mağdurlarına hem adli sürece ilişkin hukuki destek hem de
saldırının sonuçları ile başa çıkabilmek için tıbbi ve sosyal destek verilmesi esastır.
270
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
İstanbul Sözleşmesi madde 21’e göre; “Taraf Devletler, mağdurların bölgesel
ve uluslararası bireysel/ toplu şikâyet mekanizmaları hakkında bilgi sahibi ve bu
mekanizmalara erişebilir olmalarını güvence altına alır. Taraf Devletler, bu tür
şikâyetlerin sunumunda mağdurlara duyarlı ve bilgiye dayalı destek sağlanmasını
teşvik eder.”
Cinsel şiddet mağdurlarına destek başlıklı Madde 25’e göre; “Taraflar
mağdurlar için tıbbi ve adli tıp muayenesi yapmak, travma desteği ve danışmanlık
hizmetleri sağlamak üzere uygun, yeterli sayıda ve kolayca erişilebilen, ırza geçmeyle
İlgili kriz merkezleri veya cinsel şiddet sevk merkezleri oluşturmak üzere gerekli
yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır.”
Madde 24’e göre; “Taraf Devletler, bu Sözleşme’nin kapsamına giren bütün
şiddet biçimleriyle ilgili olarak arayanlara, gizlilik içerisinde ya da arayanın
kimliğinin gizli kalmasına gereken özeni göstererek danışmanlık vermek için ülke
çapında, kesintisiz (7/24) çalışan, ücretsiz telefon destek hattı hizmeti sağlamak
amacıyla gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.”
Madde 56’ya göre; Taraf Devletler, sorgulama ve hukuki işlemlerin tüm
aşamasında mağdurların haklarını ve menfaatlerini korumak için;“c. İç hukuk
kurallarının öngördüğü koşullar altında mağdurlara hakları ve faydalanabilecekleri hizmetler ve şikayetlerinin takibi, masraflar, sorgulama veya davaların genel
prosedürü ve onların prosedür içindeki rolleri, ek olarak davalarının sonuçları
hakkında bilgi vermek” zorundadırlar.
Madde 57’ye göre ise; “Taraf Devletler, mağdurların iç hukuk kurallarının
öngördüğü koşullar altında hukuki yardım ve ücretsiz adli yardım alma hakkını
temin eder.”
Tüm bu düzenlemeler, mağdurların soruşturma ve kovuşturma süreçlerine
etkin katılabilmelerinin, maruz kaldıkları saldırının sonuçları ile başa çıkabilmelerine bağlı olduğuna işaret etmektedir. Yeterli psikososyal desteği alan/alabilen
mağdurlar adalet arama sürecine daha hazır hale gelmektedirler.
Yargılama süreçlerinde “geç başvuru” olarak tanımlanan şikayetin ivedilikle
yapılamaması sorunu, çoğunlukla mağdurların, travmanın sonuçları ile başa
çıkabilme konusunda yalnız kalmalarından ve adli süreci başlatacak şekilde
güçlendirici mekanizmalardan yoksun olmalarından kaynaklanmaktadır. Mağdurların kendi kendilerini rehabilite etme imkan ve süreçlerine göre şikayette
bulunma süreleri de uzayabilmektedir.
Yine mağdurların kolay, hızlı ve ücretsiz şekilde adli yardıma erişebilmeleri
son derece önemlidir. Mağdurlar çoğunlukla bilgi sahibi olmaksızın ve bir uzman
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
271
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
yardımından yararlanmaksızın şikâyette bulunmakta, bu eksik başvuru süreci
failin cezasızlığına imkan sağlamaktadır. Öyle ki, ne zaman, ne şekilde, nereye
başvuracağını bilmeyen mağdur; çoğunlukla kendini yalnız ve çaresiz hissedip
bu süreçte yılgınlığa kapılmakta ve/veya soruşturmaya katılma konusunda pasif
ve isteksiz olabilmektedir.
f ) Soruşturma ve Kovuşturma Sürecinde Mağdurun Kişilik Hakları
İhlal Edilmemelidir:
İstanbul Sözleşmesi’nin “Soruşturmalar ve Kanıtlar” başlıklı 54.maddesinde; “Taraflar herhangi bir hukuk veya ceza davasında mağdurun cinsel
geçmişi ve davranışıyla ilgili var olan kanıtlara yalnızca davayla ilgili ve gerekliyse
izin verilmesini temin etmek üzere gerekli yasal veya diğer önlemleri alacaktır.”
denilmektedir.
Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesi’nin 8. maddesi gereğince devlet, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
özen göstermelidir.
“Madde: 8- Özel ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı
Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi
hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesi tarafından müdahale, demokratik
bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı,
dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi sağlığın veya ahlakın veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olan ölçüde ve kanunla
öngörülmüş olmak şartıyla söz konusu olabilir.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye aleyhine yapılan bir başvuruda
verdiği kararında (20999/04 başvuru numaralı Özpınar/Türkiye davasında
19.10.2010 tarihli kararı[16]) başvurucuya yönelik suçlamaların özel hayat kapsamında kaldığını, müfettiş tarafından yürütülen disiplin soruşturması çerçevesinde
tanıkların başvuranın özel hayatının şu ya da bu yönü hakkında sorgulanmasının
ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ilave olarak başvuranın davranış ve
tutumlarını gerekçe göstererek verilen görevden alma kararının, özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğu kanaatine vardığını
belirtmiştir.
[16]http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/20999-04.pdf
272
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
Dolayısıyla hem özel hayatın gizliliği kuralı gereği hem de mağdurun ikincil
mağduriyetine yol açmamak için; soruşturma ve kovuşturma evresinde mağdura
suça konu olayla doğrudan ilişkili olmayan sorular sorulmamalı, kendi hayatı
ve geçmişi ile ilgili hususlar anlattırılmamalı, bunun yapılmaması konusunda
yargılama makamlarını sınırlayacak ve mağdurun kişilik haklarının bizzat yargılama mercileri tarafından ihlalini yaptırıma bağlayacak yasal düzenlemeler
yapılmalıdır. Aksi takdirde yargılama makamlarında bulunan kişilerin, kadınların
ve erkeklerin toplumsal cinsiyet rollerine dair fikir ve önyargıları bu süreçlerde
belirleyici ve mağdur açısından zarar doğrucu nitelik taşıyabilmektedir.
g) Soruşturma ve Kovuşturma Sürecinde Mağdur Davranışları
Suça Gerekçe Yapılmamalı ve Mağdurun Dolaylı Rızasından
Bahsedilmemelidir:
Cinsel şiddet vakalarında mağdurun “rızası”nın bulunup bulunmadığı mevcut koşullar bağlamında değerlendirilmeli ve salt mağdurun davranışlarından
“rıza” olduğu sonucu çıkartılmamalıdır.
İstanbul Sözleşmesi madde 36’ya göre; “… 2. Rıza, mevcut koşullar bağlamında değerlendirilmek üzere, şahsın özgür iradesi sonucunda gönüllü olarak
verilmelidir.”
Uluslararası Ceza Mahkemesi Usul ve Delil Kuralları, Kural 70’e göre;
“Mahkeme, cinsel şiddet davalarında aşağıdaki prensipler tarafından yönlendirilecektir ve uygun olduğunda, aşağıdaki prensipleri uygulayacaktır:
(a) Zor, tehdit, şiddet ya da zorlayıcı bir çevrenin avantajı kullanılarak mağdurun gönüllü ve sahih rıza gösterebilmesi zayıflatıldığında, rıza mağdurun
sözlerinden ya da davranışından çıkartılamaz;
(b) Mağdur, sahih rıza gösteremediğinde, bir mağdurun sözlerinden ya da
davranışlarından rıza çıkartılamaz;
(c) Cinsel şiddet iddiası mağdurunun susmasından ya da direnç göstermemesinden rıza çıkartılamaz;
(d) Bir mağdurun ya da tanığın inanılırlığı, karakteri ya da cinselliğe yatkınlığı,
bir mağdurun ya da tanığın önceki ya da sonraki cinsel mizacından çıkartılamaz.”
Kural 71’e göre; “Bir Daire, … bir mağdurun ya da tanığın önceki ya da
sonraki cinsel davranışına ilişkin delil kabul etmeyecektir.”
İstanbul Sözleşmesi madde 42’ye göre; “1. Taraf Devletler, bu Sözleşme
kapsamında yer alan şiddet eylemlerinden herhangi birinin gerçekleşmesini takiben
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
273
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
başlatılan cezai işlemlerde kültür, örf ve adet, gelenek veya sözde “namus”un bu
eylemlerin gerekçesi olarak kabul edilmemesini sağlamak üzere gereken yasal veya
diğer tedbirleri alır. Bunlar arasında, özellikle, mağdurun, kültürel, dinî,
toplumsal ya da geleneksel olarak kabul gören uygun davranış normlarını
ve âdetlerini ihlal ettiği iddiaları da dâhildir.”
Eş, partner, sevgili veya tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı,
amir vb.) tarafından gerçekleştirilen cinsel saldırı vakalarında, mağdurların bu
kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri, olay öncesindeki ilişkilenme
biçimleri ve daha önceki cinsel davranışlara açık veya zımni rıza göstermiş
olmaları ile olay sonrasında aynı ortamda kalmaya devam etmeleri, ilişkilerinin/
iletişimlerinin sürmesi ve ivedi biçimde başvuruda bulunmamaları genellikle
mağdurun aleyhine yorumlanarak rızanın varlığına delil sayılmaktadır.
Oysaki tanıdıkları tarafından cinsel saldırıya uğrayan mağdurların, bu
kişiler hakkında yasal başvuruda bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve
yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılığı kimi zaman gösteremedikleri
bilinen bir gerçektir. Bunda, kadınlara yönelik cinsiyete dayalı ayrımcı inanış
ve kalıpların yanı sıra, yargılama makamlarının kamuoyuna (basına) yansıyan
kimi önyargılı yaklaşımları ve kararları da belirleyicidir.
h) Alternatif Uzlaşma Yöntemleri Yasaklanmalıdır:
Genel olarak kadına yönelik şiddet özel olaraksa kadına yönelik cinsel şiddet
uzun yıllar uzlaşma yöntemleri ile çözülebilecek bir sorun olarak görülmüş,
mağdurlar ile failler barıştırılmaya, kimi durumda evlendirilmeye[17] ve eğer
saldırı eşler arasında gerçekleşmişse yok sayılmaya çalışılmıştır.
İstanbul Sözleşmesi madde 48’e göre; “Taraf Devletler, bu Sözleşme’nin
kapsamına giren bütün şiddet biçimleriyle ilgili olarak, arabuluculuk ve uzlaştırma
da dâhil olmak üzere zorunlu alternatif çatışma çözüm süreçlerini yasaklamak
üzere gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.”
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu bakımından cinsel saldırı/çocukların
cinsel istismarı suçları, uzlaşma kapsamında yer almamasına rağmen, uygulamada
mağdurlara uzlaşma önerildiği; fail ve mağdurun tanıdık olması durumunda
özellikle kolluk kuvvetleri tarafından barıştırılmaya çalışıldığı, basit cinsel saldırı gibi takibi şikayete bağlı suçlarda uzlaşma önerisinin mağdurun şikayetten
[17] 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu, Madde 434- “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya
kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında
hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur...” hükmünü
içermekteydi.
274
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
vazgeçmesine yol açabildiği bilinmektedir. Mağdurun daha en başında faille
uzlaşmaya, barışmaya teşvik edildiği koşullarda; yargılamaya etkin katılması,
bu süreci yürütme konusunda istekli ve kararlı olması mümkün olmamakta ve
bu durum fiili cezasızlığı arttırmaktadır.
2.3. Cezalandırma ve İnfaz Aşamasında Uyulması Gereken Uluslararası
Standartlar
Failin suçuna uygun bir cezai yaptırımla karşılaşması, mağdurun adalete
erişme konusunda bir tatmin sağlaması açısından önemlidir.
İstanbul Sözleşmesi’nin Yaptırım ve Tedbirler başlıklı 45. Maddesi’nin
1. fıkrasına göre: “Taraflar, iş bu Sözleşme uyarınca ihdas edilen suçların etkili,
orantılı ve caydırıcı bir biçimde, suçların ciddiyetini de göz önünde bulundurarak,
cezalandırılmasını sağlamak üzere gerekli hukuki veya diğer tedbirleri alacaklardır.
Bu yaptırımlar, gerektiğinde, suçluların iadesiyle sonuçlanacak biçimde özgürlükten
mahrum bırakmayı da içeren cezaları.” kapsayabileceği söylenmekte ve aynı
maddenin 2. fıkrasında ise faillere yönelik “hükümlü kişilerin izlenmesi veya
denetlenmesi; mağdurun güvenliğini de içerebilmek üzere, çocuğun kendi yararının
başka hiçbir şekilde garanti altına alınamaması durumunda, ebeveyn haklarının
elinden alınması.” gibi diğer başka tedbirleri de benimseyebileceği belirtilmiştir.
Bu bağlamda eylemle orantılı bir cezanın belirlenmesi, hapis cezalarının
ertelenmemesi yahut adalet duygusunu sarsacak biçimde seçenek yaptırımlara
çevrilmemesi, failin salt duruşmalardaki “iyi hal”i[18] esas alınarak cezaların
indirilmemesi, özellikle nitelikli cinsel saldırı durumunda hapis cezası yerine
para cezasına hükmedilmemesi cezasızlık durumunun ortadan kaldırılması için
gereklidir. Özellikle son yıllarda uygulanan “Hükmün Açıklanmasının Geri
Bırakılması” kararları[19] özellikle basit cinsel saldırı suçlarında faillerin hiçbir
cezai yaptırıma maruz kalmamalarının önünü açmıştır.
[18] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. Maddesi,
uygulamada “iyi hal” indirimi olarak bilinmektedir. Madde 62- “(1) Fail yararına
cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası
yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer
cezaların (Değişik ibare: 5328–31.3.2005 / m.2) “altıda” birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama
sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz
önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” Şeklindedir.
[19] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, Madde 231 –“ Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan
yargılama sonunda hükmolunan ceza, (Değişik ibare: 5728–23.1.2008 / m.562) “iki yıl”
veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
275
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
Öte yandan verilen hapis cezasının cüzi bir kısmının infaz edilmesi, faillerin
cinsel şiddet geçmişlerine dair bir sicil bulunmaması, mağdurların bilgisi ve
rızası olmaksızın şartlı tahliye edilmesi veya affedilmesi (mağdurlara faillerin
infaz süreci ve sonrası hakkında bilgi verilmemesi mağdurlar açısından bir
güvenlik tehlikesi yaratmaktadır) gibi cezayı filen uygulanmaz kılan durumlar
(şekli ceza) da bir tür cezasızlık pratiğidir.
Cinsel özgürlüğe karşı işlenen suçlara özgü özel bir sicil ve infaz rejiminin
bulunmaması, cezaların caydırıcılığını ortadan kaldırdığı gibi, mağdurda ve
toplumda şeklen ceza alan failin dahi fiilen cezasız kalacağı yönünde yaygın
bir kanı oluşmasına yol açmaktadır.
2.4. Giderim Süreçleri ve Uluslararası Standartlar
Failin suçuna uygun bir cezai yaptırımla karşılaşması, mağdurun “adalet
sağlandığı” konusunda bir tatmin sağlaması açısından önemlidir. Ancak en az
onun kadar önemli olan mağdurun suçun sonuçlarından kurtulması, onarılması
ve ruhsal/bedensel açıdan suç öncesindeki durumuna dönebilmesidir. Bu nedenle
cezasızlık durumunun tam olarak ortadan kalktığından söz edebilmek için cinsel
şiddet mağdurlarının zararları giderilmeli ve rehabilitasyonları sağlanmalıdır.
İstanbul Sözleşmesi Madde 5/2’ye göre; “Taraflar, devlet dışı aktörlerce
gerçekleştirilen ve bu Sözleşmenin kapsamı dahilindeki şiddet eylemlerinin önlenmesi, soruşturulması, cezalandırılması, ve bu eylemler nedeniyle tazminat verilmesi
konusunda azami dikkat ve özenin sarf edilmesi için gerekli yasal ve diğer tedbirleri
alacaklardır.”
Madde 20’ye göre; “1.Taraf Devletler, mağdurların şiddet sonrası toparlanmalarını kolaylaştıracak hizmetlere erişebilir olmasını sağlamak üzere gereken yasal
veya diğer tedbirleri alır. Bu tedbirler, gerek duyulduğunda, hukuki ve psikolojik
danışmanlık, maddi yardım, konut, eğitim, öğretim ve iş bulmalarına yardım gibi
hizmetleri içermelidir.
2. Taraf Devletler, mağdurların sağlık ve sosyal hizmetlere erişebilir olmasını
ve hizmetler için yeterli kaynak ayrılmasını ve uzmanların mağdurlara yardımcı
olmak ve uygun hizmetle yönlendirmek üzere eğitim almalarını sağlamak üzere
gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.”
Madde 22’ye göre; “1.Taraf Devletler, bu Sözleşme kapsamında yer alan şiddet
eylemlerine maruz kalmış her mağdura yeterli bir coğrafi dağılımla acil, kısa ve
geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade
eder.”
276
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
uzun dönem uzman destek hizmetlerini sağlamak veya bu hizmetleri düzenlemek
için gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.
2. Taraf Devletler, şiddet mağduru bütün kadınların ve onların çocuklarının
kadın uzmanların destek hizmetlerinden yararlanmalarını sağlar veya buna yönelik
düzenlemeleri yapar.”
Madde 30’a göre; “1. Taraf Devletler, mağdurların bu Sözleşme uyarınca
kabul edilen suçlar için faillerden tazminat talep etme hakkına sahip olmalarını
sağlamak üzere gereken yasal veya diğer tedbirleri alır.
2. Ciddi bedensel hasar gören ya da sağlıkları ciddi bir şekilde zarar gören ve
uğradıkları zarar fail, sigorta ya da Devlete ait sağlık ve sosyal yardım hizmetleri
gibi diğer kaynaklardan karşılanmayan kişilere Devlet tarafından yeterli tazminat
sağlanır. Bu hüküm, mağdurun güvenliği için gereken özen gösterildiği müddetçe,
Taraf Devletlerin verdikleri tazminatı failden geri talep etmelerine engel teşkil etmez.
2. fıkra uyarınca alınan tedbirler, tazminatın makul bir süre içerisinde verilmesini sağlamalıdır.”
Madde 48’e göre; “...Taraf Devletler, bir para cezası emredildiği takdirde
failin mağdura karşı mali yükümlülüklerini yerine getirip getiremeyeceğini göz
önünde bulundurmak üzere gereken yasal ve diğer tedbirleri alır.”
BM CEDAW Komitesi ise 19. sayılı tavsiye kararında, taraf devletlere
tazminat dahil etkili giderimler sağlanması yönünde tavsiyede bulunmaktadır.
Avrupa Konseyi 1983’te, şiddet mağdurlarının kayıplarının giderilmesi
amacıyla “Şiddet Suçları Mağdurlarının Zararlarının Tazmini Hakkında
Sözleşme”yi hazırlayarak üye devletlerin onayına sunmuştur. Türkiye “Sözleşmeyi” 24.04.1985 tarihinde imzalamakla beraber, Türkiye Büyük Millet Meclisi
tarafından henüz onaylamadığı için iç hukuk mevzuatı hâline gelmemiştir. Bu
Sözleşme hükümlerine göre; faili bilinmeyen olaylarda veya ekonomik gücü
yetersiz faillerin zararları gidermemesi halinde, devletler sorumluluk taşır.
Bu zararlar bedensel zararlar olabileceği gibi mağdurun maruz kaldığı
manevi zararlar da olabilir. Cinsel saldırı suçlarının mağdurları bakımından
salt maddi tazmine dayalı bir zarar karşılama yaklaşımının, gerçek bir giderim
sağlamayacağı açıktır. Bu anlamda, yukarıda açıklanan destek hizmetlerinin,
mağdurun rehabilitasyon sürecinin sonuna kadar ücretsiz ve kolay erişilebilir
biçemde mağdura sunulması gerekmektedir.
Sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın, cinsel saldırı mağdurlarının tümünün kendi sosyal koşullarına ve somut ihtiyaçlarına uygun şekilde
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
277
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
desteklenmesi; bu destek hizmetlerinin, hem suçun fiziki ve ruhsal sonuçlarını
ortadan kaldırıcı ve hem birey ve toplum yönünden onarım sağlayıcı mahiyette
olması gerekmektedir.
3. İncelenen “Cinsel Şiddet” Dosyaları ve Cezasızlık Durumu
Orentlicher cezasızlığı; “ihlalin faillerinin, suçlanmalarına, alıkonulmalarına, yargılanmalarına ve suçlu bulunurlarsa uygun şekilde cezalandırılmalarına ve mağdurlara onarım sağlanmasına yol açacak bir
soruşturmaya tabi olmadıkları için ister ceza, ister hukuk, isterse idari ve
disiplin usulünde olsun de jure veya de facto olarak hesap vermelerinin
imkânsızlığı” olarak tanımlamıştır.
Bu çalışmada ele alınan 10 cinsel şiddet vakasına ilişkin dava dosyaları,
Orentlicher’in cezasızlık tanımındaki kriterler ile yukarıda sayılan uluslararası
standartlar ışığında hazırlanan kontrol listesine göre değerlendirilmiştir. Mağdur
ve faillerin kimlik bilgilerini gizli tutmak amacıyla, dosyalarda isim kullanılmamış, dosyalara 1 ila 10 arasında numara verilerek değerlendirme yapılmıştır.
Ulaşılan sonuçlar şu şekildedir;
3.1. Fail Ve Mağdur Özellikleri:
Dosyalarda toplam on dört fail, on mağdur vardır.
5 numaralı dosyada iki, 7 numaralı dosyada dört fail bulunmakta olup,
diğer dosyaların hepsi tek faillidir.
Dosyalarda;
-- Dört fail üniversite mezunu,
-- Bir fail üniversite öğrencisi,
-- Yedi fail lise mezunu,
-- Bir fail lise öğrencisi,
-- Bir fail ortaokul mezunudur.
Yani faillerin çoğunluğu en az lise mezunu eğitimli kişilerdir.
Onbir fail gelir sahibidir. Altı fail evli, dört fail çocuk sahibidir.
On dosyadan sekizinde failler mağdur kadın ve çocukların tanıdığı kişilerdir.
278
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
Onbir fail mağdurdan yaşça büyük, iki fail küçük (2 ve 3 yaş küçüklerdir),
bir fail de mağdurla aynı yaştadır.
Dosyaların hiçbirinde failler cinsel saldırılarını gerçekleştirirken silah
kullanmamışlardır.
2 (17 yaş), 3 (17 yaş) ve 8 (15 yaş) numaralı üç dosyada mağdurlar çocuktur. Söz konusu dosyaların 2 sinde failler, mağdur çocukların öğretmenidirler.
9 ve 10 numaralı dosyalarda ise failler mağdurların amiri/işverenidirler.
3, 4, 5, 8 ve 10 numaralı dosyalarda mağdurlar hemen olayın ardından
şikayette bulunmuşlardır (aynı gün veya ertesi gün). Diğer dosyalarda olayın
üzerinden zaman geçtikten sonra şikayet söz konusudur.
1, 2, 4 ve 9 numaralı dosyalarda mağdurların “geç” şikayette bulunulmaları beraat kararının gerekçesini oluşturmuştur. Özellikle 4 numaralı dosyada
mağdurun, cinsel saldırıdan sonra 3-4 saat daha faille aynı evde kalmaya devam
etmesi hem rıza davranışı hem geç başvuru olarak değerlendirilmiştir.
3.2. Yasal Düzenlemelerin ve Güvencelerin Varlığı
Yukarıda da belirtildiği gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının Altıncı Bölümünde “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında 102. Maddede
“Cinsel Saldırı”, 103. Maddede “Çocukların Cinsel İstismarı”, 104. Maddede “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki”, 105. Maddede “Cinsel Taciz” suçları
düzenlenmiştir.
Suçların idari yönden önlenmesi bakımından ise Anayasa’daki genel hükümlerin yanında özel olarak çıkarılan 6284 sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına
Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun yürürlüktedir. Bu yasa 20.03.2012
tarihinde yürürlüğe girmiş ve kendisinden önce yürürlükte olan 4320 sayılı
Ailenin Korunmasına Dair Kanunu yürürlükten kaldırmıştır.
6284 sayılı yasanın amacı 1. Maddesine göre; “şiddete uğrayan veya şiddete
uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı
ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin
önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları…” düzenlemektir.
2012 yılında çıkarılan bu yasanın uygulanmasına dair Yönetmelik ise 2013
yılında çıkartılmıştır. Ancak Yasa’da yer alan önleyici ve koruyucu pek çok
tedbirin nasıl uygulanacağı ise henüz açıklığa kavuşturulmamıştır. Örneğin
6284 sayılı Yasanın 2/f Maddesindeki ifadeyle” Şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik destek ve izleme
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
279
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
hizmetlerinin verildiği, çalışmalarını yedi gün yirmi dört saat esası ile yürüten…”
merkezler olarak planlanan Şiddet Önleme ve İzleme Merkezleri (ŞÖNİM)
halen pek az ilde kurulabilmiş ve çalışma esas ve usullerine ilişkin Yönetmelik
halen çıkarılmamıştır.[20]
Resmi evli olmayanlar açısından 6284 sayılı Yasa çıkana kadar idari olarak
alınabilecek özel önlemleri içeren hiçbir yasal düzenleme bulunmamaktaydı.
Ancak incelenen dosyalardan da anlaşılacağı üzere; yasa çıktıktan sonra dahi,
bu tür suçlarda sadece ceza kanuna göre işlem yapıldığı, adli soruşturmanın
yanında idari herhangi bir tedbir, destek ve hizmetinin kendiliğinden verilmediği görülmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun Mağdur İle Şikâyetçinin
Hakları başlıklı 234. Maddesi; “(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:
a) Soruşturma evresinde;
1. Delillerin toplanmasını isteme,
2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,
3. (Değişik alt bent: 24/07/2008-5793 S.K./40.mad) Vekili bulunmaması
halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren
suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
4. 153 üncü Maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma
belgelerini ve el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına
kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.
b) Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
[20] Raporun son kez gözden geçirildiği 18.12.2014 tarihinde Yönetmelik halen taslak
halindedir, yayınlanıp yürürlüğe girmemiştir.
280
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
5. (Değişik altbent: 24/07/2008-5793 S.K./40.mad) Vekili bulunmaması
halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren
suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun
yollarına başvurma.
(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade
edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın
bir vekil görevlendirilir.
(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus
tutanağa yazılır.”
Şeklindedir.
Ancak incelenen dosyalarda bu hakların mağdurlara eylemli ve etkili biçimde
kullandırılmadığı görülmektedir. Bu husus aşağıda 3.3 no’lu başlık altında
ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
Öte yandan cinsel özgürlüğe karşı işlenen suçların ispatında yaşanan zorlukları giderecek gerekli usul ve delil kuralları bulunmamaktadır. Çoğu zaman
tanığı olmayacak şekilde iki kişi arasında gerçekleşen bu olaylar “kesin ve yeterli
delil bulunmaması”ndan dolayı cezasız kalmaktadır. İncelenen dosyalarda
verilen beraat kararlarının tümünde failler “kesin ve yeterli delil bulunmadığı”
gerekçesiyle beraat etmiştir.
3.3. Yargılamanın (Soruşturma ve Kovuşturmanın) Özellikleri
• Soruşturma Sürecinde;
-- Dosyaların tümünde soruşturma evresindeki ifadeler “erkek” polis
memurları ve /veya savcılar tarafından alınmıştır. (3 numaralı
dosyada özel durum vardır.)[21]
-- 6, 8, 9 ve 10 numaralı dosyalarda erkek savcı tarafından alınan
ifade kadın memur tarafından yazılmış, kadın memurun soruşturmaya başkaca bir katılımı olmamıştır. Diğer dosyalarda ise ifade
alımı esnasında kadın memur bulundurulmamıştır.
[21] 3 numaralı dosyada mağdur çocuğun ilk ifadesi karakolda erkek polis memurları tarafından,
ikinci ifade Çocuk İzleme Merkezinde kadın görevliler tarafından alınmıştır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
281
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
-- Yedi dosyada soruşturma evresinde tek ifade alınmıştır, iki dosyada ifade sadece polis tarafından alınmış, mağdur soruşturma
sürecinde savcı ile hiç yüz yüze gelmemiştir.
-- 3 numaralı dosya hariç dosyaların hiçbirinde ifadeler alınırken
sesli ve görüntülü kayıt yapılmamıştır.
-- Dosyaların tamamında ifade tutanaklarına mağdurlara “hakların
hatırlatıldığı” yazılmış ancak bu haklar eylemli olarak kullandırılmamıştır. Öyle ki 2 numaralı dosyada mağdur çocuk olduğu
ve suç, zorunlu müdafilik gerektirdiği halde mağdura avukat
atanmamıştır.
-- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesi gereği
cinsel saldırı suçlarında mağdurların avukat isteme hakları olduğu
halde, sadece 3, 7 ve 8 numaralı dosyalarda mağdurlara Barodan
avukat atanmıştır. 1, 4 ve 9 numaralı dosyalarda mağdurlar avukatları ile birlikte şikayette bulunmuşlardır. Diğer dosyalarda ise
yargılamanın ilerleyen safhalarında mağdurlar kendi imkanları
ile avukat tutmuşlardır.
-- Mağdurların tümüne doğrudan doğruya olay anlattırılmış, 1 ve 5
numaralı dosyalar dışında hiçbir dosyada mağdura soru sorulmamıştır. (Soru sorularak mağdurun delil bildirmesi sağlanmamıştır.)
-- 3, 4, 5, 7 ve 10 numaralı dosyalarda mağdurlara uzlaşma teklif
edilmiştir.
-- 3 numaralı dosyada mağdurun Çocuk İzleme Merkezinde alınan
ifadesi dışında hiçbir dosyada, ifade alınan yerin özelliklerine dair
veri bulunmamaktadır.
-- Hiçbir dosyada mağdur bilgileri gizli tutulmamış, mağdurlara
kendileri veya tanıkları yönünden böyle bir talepleri olup olmadığı sorulmamıştır.
-- Hiçbir dosyada risk değerlendirmesi yapılmamış, idari yönden
tedbir alınmamıştır.
-- 1 ve 6 numaralı dosyalarda mağdur lehine delil toplanmamıştır. 5
numaralı dosya hariç diğer dosyalarda toplanan ve mağdur lehine
sayılabilecek deliller ise tanık ifadelerinin alınması ve beden ve/
veya ruh sağlığı muayenesi yaptırılmasından ibarettir.
282
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
-- 1, 2, 6 ve 9 numaralı dosyalarda mağdurların Beden ve Ruh Sağlığı
Muayeneleri yaptırılmamış ve bu hususta rapor aldırılmamıştır. 7
ve 8 numaralı dosyalarda sadece beden muayeneleri yaptırılmış ve
buna ilişkin rapor alınmıştır. Alınan raporların hiç biri uluslararası
standartlara uygun değildir.
-- Sadece 5 numaralı dosyadaki failler soruşturma sürecinde tutuklu
kalmışlardır.. 4 numaralı dosyadaki fail tutuklanmış, 2 gün sonra
adli kontrol tedbiri ile serbest bırakılmıştır. 10 numaralı dosya
failinin de tutuklanması istenmiş, ancak adli kontrol uygulanmıştır. Yani dokuz dosyada da failler tutuksuz yargılanmışlardır.
-- Dosyaların hiçbirinde faillerin tutuklu olmaları ya da serbest
bırakılmaları konusunda mağdurlara bilgi verilmemiştir.
-- Dosyaların hiçbirinde soruşturma evresinde olay yeri keşfi yapılmamış, sadece 5 numaralı dosyada olayın geçtiği aracın içinde
delil toplanmıştır.
-- Tüm dosyalarda soruşturma süreci 6 aydan kısa sürmüştür.
-- İncelenen dosyalarda faillerin haklarının kullandırılması bakımından mağdurlara göre daha özenli davranılmıştır. Soruşturma
sürecinde işlemlerin tamamı “fail” odaklıdır. Gerek polis merkezlerinde gerek Savcılıklarda faillerin ifade tutanakları daha titiz ve
özenli şekilde düzenlenmiş, bütün faillere hakları hatırlatılmış ve
dosya kapsamlarından anlaşıldığı üzere bu haklar eylemli biçimde
kullandırılmıştır. Öyle ki; 6, 7 ve 10 numaralı (ilk ifadede yok
ama sorgu hâkimliğinde avukatı var) dosyalardaki failler dışındaki
faillerin tamamı avukat yardımından yararlandırılmışlardır.
-- 1, 2, 3, 5 ve 10 numaralı dosyalarda hazırlanan iddianamelerde suç teşkil eden eylemler, deliller, koşullar tartışılarak olayın
özgünlüğüne göre değerlendirme yapılmıştır. Diğer dosyalarda
ise iddianameler olayın oluş şekli ile mağdur ve fail eylemlerini
ortaya koymaktan uzaktır. Özellikle de 9 numaralı dosyadaki iddianamede soruşturma savcısı mağduru suçlayan, “geç” başvuruyu
mağdur aleyhine yorumlayan değerlendirmelerde bulunduktan
sonra davanın Ağır Ceza Mahkemesinin kararı üzerine (kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılması kararı) zorunlu olarak
açıldığını açıkça belirterek “iddiada” dahi bulunmamıştır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
283
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
-- 1, 2, 6, 7 ve 8 numaralı dosyalarda mağdurların ruh sağlığı değerlendirmesi yaptırılmadığından; bu dosyalardaki iddianamelerde
ruh sağlığının bozulup bozulmamasına göre ceza istenmemiştir.
Bu açıdan eksiklik vardır.
-- 2 ve 6 numaralı dosyalarda cinsel saldırı ile birlikte “hürriyetinden
yoksun kılma” suçunun da işlendiği mağdurun olay anlatımından
anlaşılmaktadır. Ancak her iki dosyanın iddianamelerinde de bu
suça yer verilmemiştir.
-- Dosyaların neredeyse tamamında ya suçun nitelikli ya da daha
ağır cezayı gerektiren halleri mevcuttur. Buna göre; 2, 3 ve 8
numaralı dosyalarda “çocukların cinsel istismarı”, 4, 5, 6, 7 ve
9 numaralı dosyalarda nitelikli cinsel saldırı (tecavüz) suçları
yargılama konusudur.
-- Ayrıca;
nn 1 ve 7 numaralı dosyalarda mağdurların “beden veya ruh
bakımından kendini savunamayacak durumda olmaları,
nn 2 ve 3. Dosyalarda faillerin eğitici durumunda olmaları
nn 2, 3 ve 8 numaralı dosyalarda mağdurların çocuk olmaları;
nn 3, 4, 5, 9 ve 10 numaralı dosyalarda cinsel saldırı sonucunda
mağdurların ruh sağlıklarının bozulmuş olması;
nn 5 numaralı dosyada suçun birden fazla kişi tarafından işlenmiş
olması (7 numaralı dosyada bu husus eksiktir)
nn 9 numaralı dosyada failin suçu kamu görevinin veya hizmet
ilişkisinin sağladığı nüfuzu kullanmak suretiyle işlemesi
Cezayı ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
• Kovuşturma Sürecinde;
-- Mağdurların tamamı kovuşturmadan haberdar edilmişlerdir.
-- 9 numaralı dosya dışında tüm dosyalarda mağdurların yeniden ifadeleri alınmıştır.
-- Yeniden ifade alınırken sadece 3, 4 ve 7 numaralı dosyalarda mağdur
psikolog/pedagog yardımından yararlandırılmıştır.
284
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
-- 1, 2, 3, 4, 5 numaralı dosyalarda duruşmalar mağdurun bu yönde
bir talebi olmamasına karşın gizli yapılmıştır. 6 numaralı dosyada ise
mağdurun talebi üzerine karar celsesi gizli yapılmıştır.
-- Dosyaların hiçbirinde kovuşturma evresinde duruşmalar sesli ve
görüntülü olarak kaydedilmemiştir.
-- 8 numaralı dosya hariç (fail ilk duruşmaya gelmemiştir) tüm dosyalarda mağdur ile sanık duruşmalarda karşı karşıya gelmişler, 2 ve
8 numaralı dosya dışındaki tüm dosyalarda mağdurlar sanıkların
önünde ifade vermek zorunda bırakılmışlardır.
-- Kovuşturma evresinde mağdurlara genel olarak olaylar anlattırılmış ve
kendi davranışları ile faillerle olan ilişkilerine dair sorular sorulmuştur.
-- Örneğin; 4 numaralı dosyada mağdurda neden hemen polis çağırmadığı ve olay esnasında kanlı olan çarşafları yıkadığı; 6 numaralı
dosyada mağdura faille nişanlı olup olmadığı; 10 numaralı dosyada
neden sanığın önündeki masaya oturduğu sorulmuştur.
-- 3, 4, 6 ve 7 numaralı dosyalarda talebe rağmen mağdurunun lehine
olabilecek deliller toplanmamıştır.
-- Kovuşturma evresinde 2 ve 5 numaralı dosyalarda Adli Tıp Kurumundan; 7, 9 ve 10 numaralı dosyalarda ise Ünivesite Hastanelerinden rapor aldırılmıştır. Üniversite hasanelerinden aldırılan raporlar
uluslararası standartlara uygundur.
-- Kovuşturma süreci 2 ay (tek duruşma) ile 6 yıl arasında değişen
sürelerde tamamlanmıştır.
-- 10 dosyadan sadece ikisinde faillere ceza verilmiştir.
3.4. Cezalandırma ve İnfaz Aşamasının Özellikleri
Yargılama sonucunda dosyaların 7’sinde beraat kararı verilmiş, 2 sinde “cinsel
saldırı” suçundan ceza verilmiş; 1’inde ise dava, “çocukların cinsel istismarı”
suçundan açılmasına rağmen “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçundan ceza
verilerek sonuçlandırılmıştır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
285
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
Dosyaların 6 sında cinsel saldırı/istismar ile beraber “kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma”[22] suçu mevcuttur.
Savcılıklar ve Mahkemeler çoğunlukla cinsel saldırının ispatında fiziksel
bulguları içeren doktor raporlarını delil olarak kabul etmişler, ruhsal bulgulara
işaret eden doktor raporlarına ise itibar etmemişlerdir.
3.5. Giderim Süreçlerinin Özellikleri
Dosyalarda mağdurların uğradıkları maddi ve manevi zararları giderilmemiştir. Mağdurların da bu yönde herhangi bir idari ve adli girişimi olmamıştır.
Mağdurların, Borçlar Yasasındaki genel hükümlere göre “haksız fiil” sorumluluğundan[23] hareketle faillerden tazminat isteme hakları olmakla birlikte; cinsel
şiddet suçlarından doğan zararların tazminine ilişkin özel bir yasal düzenleme
[22] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Madde 109 – “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir
yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla
kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi
yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f ) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan
kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde,
ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı
oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle
ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler
uygulanır.”
[23] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, Madde 49- “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına
zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
286
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
bulunmamaktadır. Bu bağlamda şiddet mağdurunun failden tazminat talep
etme hakkına ilişkin olarak, İstanbul Sözleşmesine uygun bir yasal mekanizma
bulunmamaktadır.
Dosyaların büyük bir kısmında faillerin beraat ettikleri göz önüne alınırsa,
mağdurların zararlarının tazminini isteme imkan ve hakları zaten ortadan
kalkmaktadır.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Cinsel saldırıya/istismara uğrayan kadınların/çocukların cinsiyetlerine,
yargılama makamlarınca tek bir yerde dikkat edildiği görülmektedir; kadın
mağdurlar tüm tutanaklarda özenle “mağdure” olarak belirtilirler. Oysaki ne
ulusal mevzuatta ne de Türkçe’de böyle bir tanımlama yoktur. Bu adlandırma
cinsiyet duyarlı bir yargılama yapılması bir yana, mağdur olmayı kadın olmakla
özdeş gören ve kadın mağduru zavallı acınacak bir kişi olarak kabul eden
geleneksel anlayışın bir yansımasıdır. Öte yandan yargılama makamlarınca
yukarıda sayılan uluslararası standartların açıkça işaret ettiği cinsiyet duyarlı
özel önlemlerden iç hukuka göre alınabilecek olanların dahi dikkate alındığı
tek bir dosya bulunmamaktadır.
Yukarıda yer alan bulgulardan anlaşılacağı üzere; yargılama süreleri temyiz
mercilerine yapılan itirazların incelenmesi dahil oldukça uzun sürmektedir. Kısa
sürmüş gibi görünen yargılamalarda ise hiç delil toplanmadan karar verilmiş
ve failler beraat etmiştir.
Soruşturma ve/veya kovuşturma evrelerinde alınan raporların tamamında
mağdurların ruh sağlıklarının cinsel saldırı/istismar sonucu bozulduğu belirtilmesine rağmen; 3 dosya dışında ifadeler hiçbir uzmanın (psikolog/pedagog/sosyal
çalışmacı) desteği olmadan alınmıştır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma
evresinde mağdur beyanları özel olarak hazırlanmış mekânlarda alınmamıştır.
Ayrıca dosyaların hiçbirinde (3 numaralı dosyanın soruşturma evresi hariç)
sesli ve görüntülü kayıt yapılmadığından, mağdurların ifadelerinin “samimiyeti” konusunda yargılama makamlarının elinde yeterli veri bulunmamaktadır.
İfadeler uzman kişilerce alınmamakta, cinsel saldırı mağdurlarının psikolojik
durumları ve bilgi vermeye hazır olup olmadıkları göz önünde bulundurulmadan
işlem yapılmaktadır. Oysaki cinsel saldırıya maruz kalan mağdurların yaşadıkları
ağır travma nedeniyle çoğunlukla olayın hemen ardından bilgi vermeye hazır
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına
kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
287
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
olmadıkları bilinmektedir. Bu sebeple de ilk ifadeler esnasında mağdurların
dile getirdikleri hususlardan öte mimik, jest ve diğer beden hareketleri (örneğin, ağlama, utanma, konuşamama, açıklamaktan kaçınma, olayın detaylarını
hatırlamak istememe vb.) çoğunlukla olaya dair önemli işaretler verebilmektedir.
Ancak bunlar ifade tutanaklarına aktarılmadığı ve ifade tutanakları mağdurun
doğrudan beyanlarının kaydedilmesi şeklinde değil, ifadeyi alan kişinin anladığı
ve yorumladığı hususları yazması biçiminde oluşturulduğu için olayı aydınlatmaya elverişli değildir. Çoğunlukla mağdurun gerçek iradesinin ve beyanının
yansımadığı bu tutanaklar görünürde çelişkiler içermekte ancak bu çelişkilerin
gerçek nedeninin yukarıda aktarılan sağlıksız ifade alma yöntemi olduğu göz
ardı edilmektedir.
Öte yandan cinsel saldırıya uğrayanların çelişki gibi görülebilecek beyanlarda
bulunmaları ya da olayın önemli bir yönünü hatırlamamaları, bu saldırının
olağan ve beklenen sonuçlarındandır. Ancak ifadelerde çelişki gibi görülen ve
yargılama esnasında savcı ve hâkimlerin bilimsel araştırma ve görüşleri dikkate
almaksızın, üzerlerinde önemle durdukları bu hususlar, çoğunlukla mağdur
aleyhine yorumlanarak bu suçların cezasız bırakılmasına yol açmaktadır.
Bilimsel çalışmalar[24], araştırmalar ve verilerin aksi yöndeki sonuçlarına
rağmen, hakimlerin tüm bunları gözetmeden, kendi kişisel deneyimlerine belki
de geleneksel kalıp yargılarına göre değerlendirme yaparak kanaat oluşturdukları
görülmektedir.
AİHM kararlarında belirtilenin aksine, şiddet izleri veya görgü şahitleri gibi
tecavüzün “doğrudan” kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde, suçu ispat etmekte
uygulamada bazen zorluklar yaşanmakta, yetkili makamlar tüm olguları
incelememekte ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirmeden bir karara
varmaktadılar. [25]
Düzenlenen iddianamelerde ve verilen kararlarda genellikle mağdurların olay
öncesi ve sonrasına ilişkin davranışları ile özel hayatları tartışılmış ve varılan
sonuçlar suçun işlenip işlenmediğine gerekçe yapılmıştır. Faillerin olay öncesi
ve sonrasındaki davranışları ile özel hayatları ise incelenmemiş ve bu yönde bir
değerlendirme yapılmamıştır.
Mağdurların faillerle tanışıklığı aynı zamanda cinsel saldırının olmadığı,
rıza ile cinsel ilişki gerçekleştiğine gerekçe yapılmıştır.
[24] İncelenen2 no’lu dosyaya Türkiye Psikiyatri Derneği, Kadın Ruh Sağlığı Bilimsel Çalışma
Birimi Üyesi, Psikiyatri Uzmanınca verilen 27.05.2014 tarihli rapor.
[25]http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/Books/khuku/ictihat_hukuku/ictihat_
hukuku__m_c__-_bulgaristan.pdf
288
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
Cinsel saldırı suçundan ceza verilen 2 dosyada mağdurların sosyo-ekonomik
ve eğitim durumları faillerden yüksektir. Öte yandan mağdurların çocuk ve
sosyal olarak daha zayıf durumda oldukları ve faillerin öğretmen ve/veya amir/
işveren olduğu dosyalarda beraat kararı verilmiştir. Bu da yargı mensuplarının
cinsel saldırgan ve mağdur profiline dair yanlış inanışlarının/önyargılarının
bir örneği olabilir.
İncelenen dosyaların beşinde mağdurlara uzlaşma önerilmiştir. Oysaki bu
öneri hukuken yasaktır. Bilindiği üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suç
olarak sayılan fiillerin soruşturma ve kovuşturması 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’na göre yapılır. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 253’e göre cinsel
dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda uzlaştırma yoluna gidilemez. Ancak aynı
maddeye göre şüpheli ve mağdur bazı başka suçlar bakımından uzlaşmaya davet
edilirler. Bu suçlar arasında kadınlara yönelik cinsel şiddet suçları ile beraber
sıkça işlenen (kasten yaralama vb.) şiddet suçları da vardır ve bu durum cinsel
şiddetin cezasız bırakılmasına katkı sunmaktadır.
Dosyalara yansımamakla birlikte uygulama içinde ceza infaz sisteminde
cinsel saldırı suçlarına özgü bir infaz rejimi bulunmadığından bu faillere verilen
cezaların infazı, caydırıcılık ve ıslah edicilik özelliğinden uzaktır. Öte yandan
cinsel saldırı suçu için öngörülen cezalar yüksekse de[26], dosyalardan anlaşılacağı üzere pratikte cezalar genellikle alt sınırdan verilmekte ve iyi hal indirimi
yapılmaktadır. Basit cinsel saldırı davalarında ise verilen hapis ve para cezaları
ertelenmekte ve/veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile fiilen
uygulanmamaktadır.
Bunların yanı sıra infazına başlanan hapis cezalarının şartlı tahliye uygulaması
ile tamamı infaz edilmemekte, infazın ertelenmesi gibi yasal düzenlemelerle
infazına başlanan cezalarda dahi fiili cezasızlık durumu oluşmaktadır.
Öte yandan, Uluslararası standartların gereğinin aksine cinsel şiddet mağdurlarının uğradıkları zararlarının giderimine ilişkin özel herhangi bir düzenleme
ve tedbir yoktur.
İstanbul Sözleşmesinin 30. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtildiği gibi; ciddi
bedensel hasar gören ya da sağlıkları ciddi bir şekilde zarar gören ve uğradıkları
zarar fail, sigorta ya da Devlete ait sağlık ve sosyal yardım hizmetleri gibi diğer
kaynaklardan karşılanmayan cinsel saldırı mağdurlarına Devlet tarafından
yeterli tazminat sağlanacağına ilişkin bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır.
[26] 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı yasa ile, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Cinsel
Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altındaki maddelerinde değişiklik yapılmış ve bu
suçlara verilecek cezaların alt ve üst sınırları arttırılmıştır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
289
Kadın ve Kız Çocuklarına Karşı İşlenen Cinsel Şiddet Suçlarında Cezasızlık Sorunu Raporu
2014 yılı Haziran ayında, cinsel saldırı/istismar suçlarındaki artış, cezasızlık
ve buna ilişkin kamuoyu tepkisi üzerine 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı yasa
ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”
başlığı altındaki maddelerinde değişiklik yapılmış ve bu suçlara verilecek cezaların alt ve üst sınırları arttırılmıştır. Yapılan değişiklikler aşağıda karşılaştırmalı
tablo şeklinde yer almaktadır.
Bu değişiklikler içinde en göze çarpan iki husus “cinsel saldırı” ve “çocukların cinsel istismarı” suçları kapsamına getirilen “sarkıntılık düzeyinde kalan
davranış” ölçüsüdür. Uygulamada artık, basit cinsel saldırı davranışının tekerrür
etmemiş hali “sarkıntılık” davranışı olarak değerlendirilmektedir.
Yine “ruh sağlığı” değerlendirmesi yasa metninden lafzi olarak çıkartılmış
ve bu değerlendirmenin mahkemeler kanalı ile yaptırılması zorunluluğu dolaylı
olarak ortadan kaldırılmıştır. Böylelikle mağdurlar bakımından asli bir delil ve
bulgu olan “ruh sağlığı raporları” yargılama sistematiğinin tümüyle dışına itilmiş
ve mağdurunun ispat olanaklarından biri daha elinden alınarak fiili cezasızlık
durumu arttırılmıştır.
Öyle ki, “cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçları” daha ağır cezalandırma
ve caydırıcılık sağlama amacıyla yapıldığı ileri sürülen değişiklik, uygulamada
faillerin daha düşük cezalar almasının önünü açmıştır.
Buna göre, değişiklik sonrası Yargıtay denetiminden geçen ve tarafımızca
işbu rapor kapsamında incelenen 10 numaralı dosyada, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler fail lehine kabul edilerek
fail cezaevinden serbest bırakılmış ve daha önce verilen cezadan daha düşük
bir cezaya çarptırılmıştır.
Sonuç itibariyle; cinsel özgürlüğe karşı işlenen suçlara ilişkin olarak, yukarıda
belirtildiği gibi; uluslarararsı standartlara uygun usul güvenceleri sağlanmadıkça,
cinsiyet duyarlı özel önlemler ve bu yargılamalara özgü delil kuralları belirlenmedikçe; ceza miktarını arttırmak uygulamadaki fiili cezasızlık durumunu
arttırmaktan ve bu suçların faillerini cesaretlendirmekten başka bir sonuç doğurmamaktadır. Bu bakımdan cinsel özgürlüğe karşı işlenen suçlardaki sistematik
cezasızlık sorununun aşılabllmesi için, bu suçların soruşturma, kovuşturma,
infaz ve giderim süreçlerini, bu suçların işleniş biçimlerini, koşullarını, cinsler
arasındaki eşitsizliğin bir sonucu ve cinsiyet ayrımcılığının bir türü olduğunu
gözeterek, mağdur haklarını merkeze alan bir yaklaşımla yeniden düzenlemek
ve belirlenecek ilke, kural ve önlemlerin eylemli biçimde uygulanmasını izlemek
gerekmektedir.
290
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Candan DUMRUL
Av. Huriye KARABACAK DANACI
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
291
Muhafazak arlığın
Hedefinde Bir K adın Yargıç:
AİHM’nin Özpınar K ar arı
Arş. Gör. Nisan KUYUCU *
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) 2010 yılında verdiği Özpınar kararı[1], Türkiye aleyhine verilen ve kamuoyunda yeterince tartışılmamış
kararlardan biridir. Bu karar, AKP hükümeti döneminde giderek artan ve
etkili olan yaşam tarzı müdahalelerinin sadece hükümet politikalarından
ibaret olmayıp, toplumsal ilişkilere de yansıdığının örneklerinden birini
oluşturmaktadır[2]. Kararın gösterdiği bir başka şey ise muhafazakarlıkla
birlikte yürüyen yaşam tarzı müdahalelerinin, çoğunlukla ve en derinden,
kadınlara yöneldiği gerçeğidir.
Arzu Özpınar, 1997 yılında mesleğine Erzurum’da başlayan ve 1999
yılında ise Mersin’in Gülnar ilçesine atanan bir yargıçtır. AİHM önündeki
dava, onun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) kararıyla meslekten
*
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi, nisankuyucu@
gmail.com
[1]
Özpınar/Türkiye, Başvuru No. 20999/04, 19.10.2010. Kararın çevirisi için bkz.
Erdem İlker Mutlu, Begüm Şermet, Nil Merve Çelikbaş (Çev.), “Özpınar/Türkiye
kararı”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2(1), 2002, s. 89-102.
[2]
Bu müdahalelere verilebilecek örnekleri toparlayan bir gazete yazısı için bkz. “AKP’nin
12 Yıllık Yaşam Tarzı Müdahaleleri”, Bianet, 25 Mayıs 2015, http://bianet.org/bianet/
siyaset/164776-akp-nin-12-yillik-yasam-tarzi-mudahaleleri. Son Erişim: 13.11.2015.
çıkarılması sürecinde, bazı temel haklarının ihlal edilip edilmediğini konu
edinmektedir.
AİHM Kararı Öncesi: Neler Olmuştu?
AİHM kararına bakarak, Özpınar’ın geçirdiği soruşturma süreci ve hakkında HSYK tarafından verilen meslekten çıkarma kararına ilişkin bilgileri
edinmek mümkündür. Buna göre, her şey 2002 yılının Mayıs ayında “bir grup
milliyetçi polis” imzalı anonim şikayet mektubu ve Gülnar Savcılığından bir
kişi ve Gülnar Emniyet Müdürlüğü’nden bir yetkilinin şikayetiyle, Başvurucu
hakkında soruşturma açılmasıyla başlamıştır. Dosyanın kendisine tebliğinden
itibaren üç gün içinde savunması istenen ve süre uzatımı talebi de reddedilen
Özpınar’a yönelik iddialar, şu yedi başlık altında toplanmaktadır:
“1) Annesiyle yaşamış olduğu tartışmanın ardından, kendisi bekar olduğu
halde, evden ayrılması ve kirasının evli ve dört çocuklu G.A. tarafından
ödenen bir daireye taşınmış olması. Sözü edilen avukat ile yakın ilişki
yaşamış olması, söz konusu avukatın ofisine girmesine izin vermesi, onun
(avukatın) aracıyla adliye binasını terk etmesi ve ofisinde iki kez onunla
kahvaltı etmesi, böylece onun (avukatın) savunmanlığını yaptığı davalarda
onun (savunduğu taraf ) lehine karar verdiğine dair yaygın inanç oluşması;
2) Yine, bir belediye başkanı M.Y., belediye meclisi üyesi S.Y., jandarma
H.A., orman müdürü ve sözü edilen avukat ile yakın ilişki kurduğuna dair
yaygın inanç oluşması. Özel olarak, H.M.’nin (kendi) ofisine girmesine izin
vermesi, adliye sarayını sözü edilenin aracı ile terk etmesi, hafta sonunu
sözü edilen belediye başkanının yazlık evinde geçirmesi, kapı kilitli olduğu
halde bir jandarma ile kendi ofisinde yalnız kalması;
3) Kendisinden ayrı bir evde yaşayan annesiyle adliye sarayında yüksek
sesle tartışmış olması;
4) Altı aydan beri, söylentilere göre, adliye sarayına parası sözü geçen avukat
tarafından ödenen bir taksiyle bırakılıyor olması;
5) Yukarda sözü geçen avukatın temsil ettiği sanığın karıştığı iki dava
kapsamında sanıkların geçici olarak salıverilmesi: a) saldırı suçlamasıyla 9
Şubat 2001’de tutuklanan M.K. isimli sanığın, yetkili savcının tutukluluğun devamı talebine rağmen salıverilmesi b) 1 Mart’ta başlayıp 4 Mart’ta
sona eren tatilinin dönüşünde, 9 Mart 2002 tarihinde söz konusu diğer
tutuklunun salıverilmesi kararını vermiş olması;
6) Bazı günler, mesai saatleri içinde, aşırı makyaj yapmış olması ve yargıçlık
mesleğiyle uyuşmaz bir tavır içinde mini etek giymiş olması;
294
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
7) Herhangi bir mazereti olmaksızın iş yerine geç gitmesi, erken ayrılması
ve bazı duruşmalara katılmaması”[3]
Özpınar, bütün bu iddiaların yersizliğini ileri süren bir savunma yapmıştır.
Özpınar özellikle G.A.’nın dosyalarında onun müvekkilinin lehine olacak
şekilde karar verdiği iddiasını ve davaları geciktirdiği yönündeki iddiaları,
G.A.’nın çok az sayıda dosyasına baktığını ve incelenmesi halinde onun lehine
karar verdiğini ya da davaları geciktirdiğini gösterecek hiçbir delile ulaşılamayacağını belirterek, reddetmiştir. Görülebileceği gibi, soruşturma dosyasındaki
iddialar, somut delillere dayanmamanın yanı sıra, Özpınar’ın meslek yaşamıyla
değil özel yaşamıyla ilgili iddialardır. Kendisi de, savunmasında bu hususu şu
şekilde ifade etmiştir:
“Bilgim dahilinde (bayan) yargıçların erkek ziyaretçi kabul etmelerini
yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır(...)Ben hem bir yargıç, hem de
evli olmayan bir kadın olabilirim(...)Ama ben ilk olarak ve öncelikle bir
insanım. Ben de, diğer herkes gibi, ziyaretçi kabul etme hakkına sahibim.
Ofisime gelen her adamla cinsel bir ilişkim olduğu düşüncesi kadar alçaltıcı
bir durum olamaz(...) Açıkçası ofisime her giren çıkanla bekar bir kadın
olarak sosyal ilişkilerimi değerlendiren, annemle yaşamış olduğum düşünce
ayrılıklarını konu edinen bir soruşturma, kesinlikle yasal dayanaktan
yoksundur.”[4]
Bu iddialarla ilgili olarak, soruşturmacı yaklaşık 40 ayrı tanık dinlemiş; ancak
Özpınar, tanık ifadelerine soruşturmanın hiçbir aşamasında ulaşamamıştır. Bu
tanıklardan bazıları, yukarıda yer alan iddiaların doğruluğunu başkalarından
duyduklarını ama kendilerinin görmediğini ifade etmiş; bir kısım tanık ise
iddiaları reddederek Özpınar’ın iyi bir yargıç olduğunu söylemiştir. Özpınar’ın
bakmakta olduğu davaları inceleyen soruşturmacı herhangi bir usulsüzlükle ya
da geciktirmeyle karşılaşmamış; G.A. lehine bir uygulama da tespit etmemiştir.
Ancak soruşturmacı, yine de tanık beyanlarına dayanarak
“(a) yargıçlığın onur ve haysiyetini ortadan kaldıran uygunsuz ilişkilere eğiliminden, kişisel ilgi ve onuru tamamen kaybetmiş olması; (b) aşırı makyaj
yapıyor olması, uygunsuz kıyafetler giyiyor olması ve mesleğe saygıyı sağlayamaması; (c) mesleğini kişisel duygularının yönlendirmesiyle yürüttüğüne
dair inancın yaygınlaşması; (d) işyerine herhangi bir mazereti olmaksızın
geç gidiyor olması, erken çıkıyor olması ve birçok duruşmaya katılmaması”
[3]
Özpınar/Türkiye, par. 8.
[4]
Özpınar/Türkiye, par. 9.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
295
şeklindeki tespitlerini içeren, bir soruşturma raporu hazırlamıştır. HSYK,
bu rapora dayanarak Kasım 2003’te Arzu Özpınar’ı görevinden ihraç etmiştir[5].
Özpınar, ihraç kararının kendisine tebliğ edilmesinin ardından aldığı yeni
tarihli bir bekaret raporuyla birlikte, soruşturmacının tarafsız olmadığını ve
kendisine savunma hakkı vermediğini; ayrıca ihraç kararının somut hiçbir delile
dayandırılmadığını iddia ettiği dilekçesiyle, önce ihraç kararının yeniden görüşülmesini talep etmiş ve bu talebin reddedilmesi üzerine itiraz hakkını kullanmıştır.
HSYK, bu itirazları da reddetmiştir[6]. HSYK kararına karşı başvurabileceği bir
hukuk yolu olmadığı için hakkındaki meslekten çıkarma kararı kesinleşerek
uygulanmaya başlanan Özpınar, çareyi AİHM’ye başvurmakta bulmuştur.
AİHM Süreci
İç hukuktaki itiraz yollarını tüketen Özpınar, hakkında yürütülen soruşturma ve sonucunda verilen meslekten çıkarma kararıyla ilgili olarak savunma
haklarından mahrum bırakıldığını ve HSYK kararına karşı başvurabileceği bir
iç hukuk yolu olmadığını; ayrıca soruşturmanın özel hayatıyla ilgili olduğunu
ve meslekten çıkarma kararının cinsiyetinden dolayı verildiğini, aynı durumdaki erkeklere kıyasla kendisine ağır bir yaptırım uygulandığını ileri sürerek,
AİHM’ye başvurmuştur. Özpınar’ın ayrımcılık iddiası, altı aylık başvuru süresi
içinde yapılmadığı için reddedilmiştir. AİHM, Özpınar’ın diğer şikayetlerini
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) özel hayatın ve aile hayatının
korunması hakkını düzenleyen 8. ve etkili başvuru yolu hakkını düzenleyen
13. maddesi kapsamında incelemiştir[7].
Başvuruyu 8. madde çerçevesinde inceleyen AİHM, ilk olarak Özpınar
hakkında yürütülen soruşturma sürecinde onun 8. maddeden kaynaklanan
haklarına bir müdahalenin varlığını tespit etmiştir. Mahkemeye göre, Özpınar
sadece mesleki nedenlerden değil özel yaşamındaki davranışları ve sosyal ilişkileri
sebebiyle kimi zaman onur zedeleyici olabilen ve yalnızca tanık beyanlarına
dayanan ithamlarla karşılaşmıştır. Bir müdahalenin varlığı tespit edildikten
sonra, bu müdahale kanun tarafından öngörülme, meşru bir amaca sahip olma
ve demokratik toplumda gereklilik kriterleri uyarınca incelenmiştir. AİHM,
soruşturmada incelenen davranışların çoğunun Özpınar’ın mesleki faaliyetleriyle
ilgili olmadığını, mesleki faaliyetleriyle ilgili iddiaların ise kanıtlanamadığını,
tek delil olarak sunulan tanık beyanlarının da onun onurunu zedeleyici ifadeler
[5]
Özpınar/Türkiye, par. 10-17.
[6]
Özpınar/Türkiye, par. 17-22.
[7]
Özpınar/Türkiye, par. 28-41.
296
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
içerdiğini ve Özpınar’ın savunma hakkının kısıtlandığını tespit ederek, 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir[8]. Etkili iç hukuk yolu olmadığı iddiasıyla
ilgili olaraksa AİHM, HSYK’nın tarafsızlığı ve bağımsızlığına ilişkin şüphelerin
yanı sıra HSYK’nın incelemesi sırasında Özpınar hakkındaki iddialardan özel
hayatına müdahale niteliğinde olanlarla mesleki yaşamıyla ilgili olanlar arasında
bir ayrıştırma yapılmamış olduğunu, göz önünde bulundurmuştur. Bu nedenle
de, Özpınar’ın 8. madde ihlali iddiasıyla ilgili etkili bir iç hukuk yoluna sahip
olmadığı gerekçesiyle, 13. maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Kadınlar Muhafazakarlığın Hedefinde
Açıkça cinsiyet ayrımcılığına dayanan bu soruşturma sürecinin, kabul
edilebilirlik kriterlerini karşılamadığı için, AİHM tarafından ayrımcılık yasağı
bağlamında incelenememiş olması büyük bir talihsizliktir. HSYK Özpınar’ı mini
etek giydiği, adliye binasındaki odasında bir erkek avukatla zaman geçirdiği, bir
belediye başkanı, belediye meclisi üyesi ve jandarma ile yakın ilişkiler kurduğu,
bu kişilerle mesai dışı saatlerde görüştüğü, annesiyle adliye binasında tartıştığı
gibi, tamamen özel hayatına ilişkin ithamlara dayanarak görevinden ihraç etmiştir. Oysa aynı HSYK, bir savcının boşanmış bir kadınla ilişki yaşadığını gösteren
gizli kamera kayıtlarının açığa çıkması üzerine başlatılan soruşturmada, savcıya
yalnızca kınama cezası vermiştir. Özpınar’ın HSYK’nın bu kararını aktaran bir
gazete haberini, yaptığı itirazda cinsiyet ayrımcılığı iddialarını temellendirmek
için kullanmasına rağmen, HSYK Özpınar hakkındaki tanık beyanlarına dayanarak onun meslekten çıkarılmasında ısrarcı olmuştur[9].
HSYK’nın bu ısrarı, AİHM’nin HSYK’nın bağımsız ve tarafsız bir kurul
olmadığına yönelik tespitlerinin de etkisiyle, 2010 yılında Anayasanın 159.
maddesinde yapılan değişiklikten sonra kırılmış ve Özpınar görevine iade edilmiştir. 2010 yılında yapılan değişiklik, önceden yargı denetimine açık olmayan
HSYK kararlarını, yalnızca meslekten çıkarma kararlarıyla sınırlı olmak üzere
yargı denetimine açmıştır. Bu değişiklikten yararlanan Özpınar’ın meslekten
çıkarma cezasının kaldırılması talebiyle yaptığı başvuru sonucunda, HSYK
2011 yılında Özpınar’ın görevine iade edilmesine karar vermiştir.
Adalet yıllar sonra yerini bulmuş olsa da, hem bu tür bir soruşturma süreci
hem de böyle bir soruşturmada olumsuz rapor yazılmasına ve sürecin meslekten çıkarma kararına dek uzanmasına zemin hazırlayan koşullar, güncelliğini
korumaktadır. Olağan şartlarda bir ihbar üzerine başlayan bir soruşturmada
[8]
Özpınar/Türkiye, par. 67-79.
[9]
Özpınar/Türkiye, par. 27.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
297
herhangi bir somut delil yoksa, aksine deliller -Özpınar’ın avukat G.A.’nın çok
sayıda dosyasına bakmadığını ve baktıklarında da iltimas geçmediğini ya da
duruşmalarını aksatmadığını gösteren somut deliller gibi- soruşturulanı aklayacak türdense, soruşturma raporunun soruşturma açılmasına gerek olmadığı
yönünde hazırlanması beklenir. Soruşturma raporunun bu yönde çıkacağı
konusunda herhangi bir şüphe olmazsa da, kimse asılsız ve tamamen onun
özel yaşamını ilgilendiren konulardaki suçlamalarla bir yargıca gözdağı vermeye
böylesine keyfi bir şekilde kalkışmaz.
Ancak Özpınar davası gösteriyor ki; onun yaşam tarzından rahatsız olan bir
grup erkek önce hakkında “ahlaksız” bir yaşam sürdüğüyle ilgili dedikodular
başlatmış; sonra da bu iddialarını onun mesleğiyle birleştirerek tarafsız bir
yargıç olmadığı, işe geç geldiği gibi bazı ithamlarla desteklemiştir. Soruşturma
süresince soruşturma dosyasını inceleyip güçlü bir savunma hazırlayabileceği
zaman kendisine tanınmayan Özpınar, soruşturma sırasında dinlenen tanıkların
beyanlarına da, AİHM sürecine dek ulaşamamıştır. Yani, ceza alması için adeta
bütün şartlar yaratılmış durumdadır; ancak bir yandan da aslında, soruşturmacı
Özpınar’ın baktığı dosya sayısını ve dosyaları sonlandırma hızını araştırdıkça,
hakkındaki iddialar çürümüştür. Buna rağmen her nasılsa “eğilimleri ve uygunsuz
ilişkileri yoluyla yargıçlığın haysiyet ve onuruna zarar vermiş olduğu, tüm kişisel
itibar ve onurunu kaybetmiş olduğu, görevini tamamen duyguları çerçevesinde
yerine getirmiş olduğu,(...); herhangi bir mazereti olmaksızın işe geç gelmiş olduğu,
iş yerini belirli durumlarda terk etmiş olduğu, iş yerinden erken ayrılmış olduğu”
gerekçe gösterilerek, görevden el çektirilmesi yönünde bir soruşturma raporu
hazırlanmıştır.
Bu türden bir soruşturma açılmasına ve sonucunda meslekten çıkarma kararı
verilmesine zemin hazırlayan ortamdan söz etmişken, dava dosyasında yer alan
ve AİHM’nin de üzerinde hiç durmadığı bir belgenin, aslında davanın temelinin neyle ilgili olduğunu açığa çıkardığına dikkat çekmek gerekir. HSYK’nın
meslekten çıkarma kararı üzerine Arzu Özpınar’ın ilk işi bir bekaret raporu
alarak, kararın gözden geçirilmesini talep ettiği dilekçesine eklemek olmuştur.
Bir yargıcın görevine devam edebilmek için bekaret raporu alması ve bunu
HSYK’ya göndermesi, hiç kuşkusuz hem onun açısından, hem de tüm toplum
için utanç verici bir durumdur. Özpınar, tanık beyanlarında giydiği eteğin
boyunun dizinin iki parmak mı yoksa onbeş santimetre mi üzerinde olduğunun tartışıldığından habersiz de olsa[10], esas meselenin, evli olmayan ve yalnız
yaşayan bir kadın olarak yargıçlık yapması, erkeklerle sohbet etmesi, arkadaş
olması gibi sebeplerle, bazı kişilerin “ahlak” anlayışına uygun davranmaması
[10] Özpınar/Türkiye, par. 10.
298
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
olduğunu anlamış ve aslında bu kişilerin anlayışına göre de “ahlaklı” olduğunu
kanıtlama çabasına girişmiştir. Bu kadar aşağılanmayı bile göze almasına karşın,
HSYK Özpınar’ı görevinden ihraç etmiştir.
Arzu Özpınar’ın meslekten çıkarılmasına yol açan süreçle, tecavüz davalarında
tecavüze maruz bırakılmış kadınlara “O saatte dışarıda yalnız başına ne işin
vardı?”, “Ne giymiştin?” gibi sorular sorulması ya da trans kadınların kamusal
alanlarda var olmalarının Kabahatler Kanunu uyarınca kesilen cezalarla engellenmeye çalışılması, aynı “genel ahlak” anlayışına dayanmaktadır. Kadınlarla
erkeklerin fıtratları gereği eşit olmadığı ya da hamile kadınların sokağa çıkmamaları gerektiği gibi söylemler, toplumun muhafazakarlık düzeyini artırarak
bu “genel ahlak” anlayışını güçlendirmektedir.
Örneklerine dikkat edilirse, “genel ahlak” başlığı altında değerlendirilebilecek sınırlamalar ve “genel ahlak”ın kriteri olan davranış biçimleri, çoğunlukla
kadınlara yöneliktir. Namuslu olup olmamanın pek çok durumda yalnızca
kadınlarla ilgili bir mesele olması gibi, “genel ahlak”a uygun olması beklenen
kesim de kadınlar olmaktadır. Arzu Özpınar’ın meslekten çıkarılmasına kadar
giden süreç, muhafazakarlığın kadınları hedef aldığını göstermektedir. Yalnız
yaşayan erkek yargıçların ne giydiği, kiminle nasıl ilişkiler kurduğu kimsenin
umurunda olmazken benzer koşullardaki bir kadın nasıl yaşadığına, yaşam
tarzının hoşa gidip gitmediğine dikkat etmek zorunda kalmaktadır. Erkek bir
yargıç, bir nedenden dolayı ayağının kaydırılmaya çalışıldığını fark ederse aklına
cinsel geçmişini gösteren raporlar almak, bazı arkadaşlarıyla iletişimi kesmek,
kısa kollu gömlek giymemek (!) gibi önlemler gelmezken, bir kadının aklına
ilk gelen “kurtuluş” yolu, hayatına bu tür müdahalelerde bulunmaktır.
Kadınlara yönelik her türlü şiddetle olduğu gibi, sosyal baskı şeklinde gerçekleşen ve kimi zaman psikolojik şiddete varan davranış biçimleriyle de mücadele
etmek, kadınların kamusal yaşamda özgürce var olabilmeleri için şart. Bunun
için de tektipleştirici muhafazakarlıkla mücadele etmek, farklı yaşam tarzlarının
ve tercihlerinin özgürce yaşanabileceği bir dünya hayalinin peşinden gitmek,
kadın hareketinin ve feministlerin önceliklerinden biri olmalı.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
299
Bir K adın Yargıcın
Not Defterinden…
Defne BÜLBÜL*
Gecenin geç saatinde bana yazı anımsatıldığında, whatsapp grup mesajlarımızdan birine esmer bir kadının fotoğrafı düştü... Genç, esmer, çok
güzel... Yanında okul çağında iki çocuğu hayata gülümseyerek bakıyor,
Cumhuriyet Savcısı arkadaşlarımızdan biri eklemiş, adliyede asliye ceza
mahkemesi katibi. Bir gün önce mesai sonrası kaybolmuş, ertesi gün de
cesedi çevre yoluna atılmış. Fail içimizden biri, cezaevinde açığa ayrılmaya
hak kazanan “iyi hal”i görülmüş, sözde ıslah olmuş, hakimlere, savcılara,
avukatlara “günaydın, kolay gelsin”lerle çay dağıtan eski mahkum...
Hikayesi adliyenin içinden geçmiş, hakim ve savcılı odalarda, adliyenin
yüksek güvenlikli odalarında, cezaevi yönetiminin iyi hal gösterdiği inancı
ile açığa alınmış, “ıslah” olmuş bir eski mahkumun, sonrasında yanımızdaki
kadın mesai arkadaşımızın canına uzanan failin, çok içimizden işlediği
bir cinayetin tanığıyız. Bugünlerde bana insanlar iyi hal indirimini, kadın
cinayetlerini, yargının gözlerinin körlüğünü, yargının cinayete niçin ortak
olduğunu soruyorlar… Onlara eril bir yargının parçası olduğumuzu, aynı
erkek egemen kodların bizi sınırladığını, aynı tahakküm kodlarının kadın
yargıçları ezdiğini, onları sınırlandırdığını, ve eril yargının kadın yargıcı
olmanın ne demek olduğunu anlatmaya çalışıyorum. Çok çaresiz bir hikaye
anlatıyorum... Yıllarca tacizi, tecavüzü, dayağı dinlemiş, elinin kime neye
yeteceğini bilememiş bir kadın yargıç olarak...
* Yargıç, Yarsav Başkan Yardımcısı.
Bir Kadın Yargıcın Not Defterinden…
“…Yıllar önce, ilk görev yerim olan Aydın’ın Bozdoğan ilçesinde, incecik
bir resmi nikah kıymaksızın dini nikah kıyma suçu dosyasında, duruşma öncesi
mağdurenin yaşına baktığımda 18 yaşından küçük olduğunu, ama dosyada
tefrik edilen başka bir soruşturma olmadığını, yani yaşı küçük mağdure ile
cinsel ilişkiden dolayı ayrı bir soruşturma yürütülmediğini farkettim. Duruşmada mağdurenin resmi nikahlı olmayan eşine, o dönem suçun ağırlaştırıcı
nedeni olan mağdurenin kızlığını kendisinin bozup bozmadığını sorunca,
ben bozmadım dedi. Ama ilk onunla ilişkiye girmiştir diyerek, reşit olmayan
mağdure ile cinsel ilişkiye girmek suçundan, sanık hakkında suç duyurusunda
bulundum... Ve incecik dosyanın ardından insanı kahreden bir dram çıktı :
Gerçekten mağdurenin kızlığını imam nikahlı eşi bozmamıştı. Mağdure, kız
kardeşi ile birlikte yıllardır ağabeyinin tecavüzüne uğramış, hatta ağabeyinden
bir çocuğu olmuş. O bebek ölmüş ya da öldürülmüş, sonrasında da mağdure,
o gün gördüğüm eşiyle imam nikahıyla evlendirilmiş. Mağdurenin annesi olayı
biliyor ve göz yumuyor. Ağır ceza mahkemesi, bana o bebeğin fethi kabrini
yapmamı istedi. Gittim mezarı açtım, ama ne neden öldüğüne, ne de babasının kim olduğunu belirleyecek bir DNA profiline, ulaşmak mümkün olmadı.
Bir sonraki duruşmada her şey ortaya çıkmıştı… Duruşma sonrası küçük
kıza, bana kayınpederini çağır dedim, arkasını döndüğünde farkettim: o eski
yamalı şalvarının arkası tamamen kandı, kanaması vardı. Yoksulluğu, o soğukta
ayağındaki plastik ayakkabıları, hiç aklımdan çıkmadı. Yamalı pantolonuyla
kayınpederi duruşma salonuna geldi. Hakimlik bir çaresizlik halidir... Acı içerisindeki dünyanın tarafsız tanıklığına bir ömür boyu mahkum olmak demektir.
Kayınpederine dedim ki; “bana söz ver, sahip çıkacaksın bu kız çocuğuna...
Sen, oğlun ona sahip çıkıyorsunuz ya… Cennetin kapıları size açık, söz ver
bana… Bu kızı sahipsiz bırakmayacaksın…”. Bana söz verdi. Hakim olmak,
inanmadığınız bir tanrının inanmadığınız cennetine, başkalarının vicdanının
insafına, o korkutucu dünyaya kız çocuklarını başlarına bir şey gelmesin dileğiyle göndermek ve onunla aynı şeye maruz olmamanızın tek sebebinin belki
gelir durumu, belki eğitim durumu olduğunu bilmek demektir. Bu çaresizliğe
ömür boyu mahkum olmak demektir.
Türkiye’de her dört saatte bir kadın tecavüze uğruyor, yaşamının herhangi
bir döneminde aile içi fiziksel şiddete maruz kaldığını bildiren kadınların oranı
ise %39. Fiziksel ya da cinsel şiddete maruz kalmış kadınların %92 ‘si, resmi
kurum ve kuruluşlara başvurmuyor.
2015 yılının ilk on ayında 236 kadın öldürüldü, 112 kadına tecavüz edildi,
157 kadın fuhuşa zorlandı. Dünya Sağlık Örgütü’nün küresel şiddet raporuna
göre Türkiye, kadın cinayetlerinde 41 ülke arasında 13. sırada… Gittikçe artan
bir şiddet trendinde öldürülüyoruz, sakat bırakılıyoruz, şiddete ve tecavüze
302
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Defne BÜLBÜL
uğruyoruz. Ne gittikçe kalabalıklaşan polis orduları, ne adliyeler, ne karakollar
bizi koruyabiliyor. Toplum sağ iktidarlar eliyle gitgide muhafazakarlaşırken,
muhafazakar islami bir toplum da, kadınlar için özgürlükçü, eşit ve güvenlikli
bir dünyayı vaad etmiyor. Kadını ikinci sınıf insan konumuna iten, ekonomik
araçlardan kadını uzaklaştırıp eve kapatmaya çalışan ve maruz kaldığı şiddete
mecbur bırakan, dini kodlarla da sabretme, kader, uysal kadın kodlarıyla,
yaşadığımız şiddeti kabullenmemizi dikte eden bir yaşamı vaad ediyor. Mevcut
siyasi iktidar araçları da yaşanan şiddeti bir yandan bu araçlarla meşrulaştırırken,
öteki elden de şiddet yoluyla egemenlik ilişkilerini sürdürüyor. Dolayısıyla,
biz şiddeti mevcut egemenlik ilişkilerinin devamını sağlayan bir araç olarak
ele almak zorundayız.
Yargı, toplumsal adaletsizliği gidermek, kadına yönelik şiddet ve ayrımı
ortadan kaldırmak için en önemli aygıtlardan biriyse de; mevcut uygulamaların
neredeyse kadına yönelik şiddeti hoşgördüğünü, çoğu kez bağışlanabilir bir
gerekçe bulunduğu görüyoruz ve hükmolunan cezalara baktığımızda da yaşadığımız acının yargı eliyle ödettirilmediği hissine kapılıyoruz. Geleneksel erkek
egemen yargı, biz kadınlara yapılan şiddeti bir şekilde hoşgörüyor, erkeklerin
cinayetlerini mazur gösterecek haksız tahrik sebeplerini bir şekilde buluyor. Bu,
kimi kez kadının kullandığı pembe bir cep telefonu, kimi kez giydiği beyaz
pantolon oluyor ya da tecavüze uğramamızın gerekçesi giydiğimiz kırmızı bir
mont oluyor : Cinsel saldırı davasında sanık olan polis memuru savunmasında
“Kırmızı mont giymişti, tahrik oldum” demiş ve sanık hakkında haksız tahrik
hükümleri uygulanmış. Bir başka örnekte erkek sanık eşini tabancayla öldürmesinin gerekçesini, eşinin beyaz pantolon giymesi ve pembe telefon kullanması
olarak ifade etmiş, bu gerekçe de mahkeme tarafından haksız tahrik sebebi
olarak kabul edilerek, sanık lehine haksız tahrik hükümleri uygulanmış ve
sanığın cezası 18 yıla inmiş. 2010 yılında bir davada kadının, eşi olan erkeğin
cinsel ilişki teklifini reddetmesi ve “sen erkek değilsin” sözleri, haksız tahrik
indiriminin en yüksek oranda uygulanmasını gerektirmiş, ve sanık yalnızca 8
yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmış…
Türk Ceza Kanunu’nda yer alan haksız tahrik indirimi maddesini düzenleyen
29. madde, özel bir suça ilişkin değil, genel olarak tüm suç tiplerinde uygulanması öngörülen genel bir hükümdür. Aslında bir yönüyle çok insani, duyguları,
acıları, çaresizliği olan bireyi; bu çaresizlik altında suç işlemesi halinde, bir
nebze olsun sanığı suça iten sebepleri değerlendirerek, cezanın bireyselleşmesine
hizmet eden bir müessesedir. Yasaya göre haksız tahrikin uygulanmasına sebep
mağdurun haksız bir hareketi olmalı ve bu haksız hareket de, hukuk düzeni
tarafından korunmamalıdır. Somut örneklere indirgendiğinde de kırmızı mont
giymemizi, yemeğin tuzunu fazla atmamızı, eşimizle ilişkiye girmeme hakkımızı
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
303
Bir Kadın Yargıcın Not Defterinden…
engelleyen bir kamu düzeni olmadığına göre; ifade etmemiz gereken, yasa
uygulayıcıların yanlış uygulamalarıdır.
Aslında en çok eleştirilen noktalardan biri, TCK’nun 29. maddenin yasama
gerekçesinde, yanlış uygulamaların önüne geçmek maksadıyla, hiddet ve elemin
haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması özellikle vurgulanmış, bunun da gerekçesinin “töre ve namus cinayeti” olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarının
önüne geçmek olduğu, açık bir biçimde ifade edilmiştir. Amaçsal bir yorumla
haksız tahrik hükümlerinin töre ve namus cinayetlerinde uygulanamayacağı ifade
edilmişken, gerek Yargıtay, gerekse doktrin, kastedilen haksız tahrike neden olan
haksız fiilin mağdurun dışında bir kimse olmaması halinde uygulanabileceği
konusunda neredeyse görüş birliğine varmış, madde gerekçesindeki ifade, bu
şekilde uygulamada daraltılmıştır.
Kamuoyunda tartışılagelen haksız tahrik indiriminin kadın cinayetlerinde
uygulanmaması istemi, çok haksız benzer uygulamalara yol açabileceği gibi,
hepimizden daha masum olan çocuk cinayetlerinde uygulanmasına karşın kadın
cinayetlerinde uygulanmaması, çok da savunabileceğimiz bir düşünce değildir.
İkinci çok eleştirilen husus; TCK’nun 62. maddesinde yer alan hakimin
takdiri indirim hakkını düzenleyen maddenin kötü uygulamaları... Bir kravata, bir takım elbiseye mahkum edilen, aslında, bütün hayatını şiddete, cinsel
saldırıya, utanca mahkum geçirmiş Nevin’in hayatı karşılığı ödediği cinayete
ilişkin “pişman değilim” sözlerinin aslında neyle ödeşme olduğunu anlamayan,
pişmanlığı iki cümleye indirgeyen, kravata mahkum eden yargının kıt bakış
açısı, kör gözleri ve insanın çaresizliğini anlamadaki sığlığı... Biz “Neden haksız
tahrikini bu halde uyguladın, Nevin’de niye uygulamadın? Sizin erkek vicdanınız
bizi niçin korumuyor?” sorusunu, uygulamacılara sormak zorundayız.
Her duruşmada, her adliyede, her kadın cinayetinde biz kadınlar varolmak
ve sorgulamak zorundayız… Kadınların varoluşu, erkek egemen yargıya teslim edilemez. Biz anlatmak ve yasa uygulayıcıları bunları anlamaya zorlamak
zorundayız. Öldürülen kadınların ülkesinden, ama Cumartesi Annelerinin
topraklarından geliyoruz biz… Direneceğiz ve bir kişi daha eksilmeyeceğiz...
304
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Bir Gönül Projesi :
Gelincik
Av. Lale İNCESU*
Anayasanın 10 ve 41. maddesinde, kadın ve erkeğin eşit haklara sahip
olduğu, devletin bu eşitliği yaşama geçirmekle yükümlü olduğu, bu maksatla
alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olamayacağı ve ana ve çocukların
korunmasını sağlamak için ve her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları
koruyucu gerekli tedbirleri alacağı, hükümleri yer almasına ve uluslararası
sözleşmeler ve Türkiye’nin de imzaladığı, AHİS, CEDAW (Kadına Karşı
her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi) ve Kadına Yönelik Şiddet ve
Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi
Sözleşmesi’ndeki hükümlere karşın, Türkiye özellikle kadına yönelik şiddeti
önlemede yetersiz kalmıştır.
Türkiye’de şiddet olayları giderek tırmanırken, kadın, çocuk, yaşlı, LGBTİ
bireyler her dönemde şiddetten daha fazla nasibini almıştır. Resmi olmayan,
medyada yer alan haberlere göre, erkekler tarafından 2014’te en az 281 kadın
öldürülmüş, 109 kadın ve kız çocuğuna tecavüz edilmiş/tecavüz girişiminde
bulunulmuş, 560 kadın yaralanmış, 140 kadın ve kız çocuğuna ise cinsel
tacizde bulunulmuştur. Her üç kadından biri, hayatının bir döneminde
cinsel, fiziksel, psikolojik ve ekonomik şiddete maruz kalmıştır.
Namus, töre bahanesi ile kadınlar öldürülmüş, tecavüz edilmiş, dövülmüş, eğitim ve çalışma hakkından mahrum edilmiştir. Çocuklar ihmal ve
istismar edilmiş, LGBTİ bireyler ise ötekileştirilmiş, kimlikleri tanınmamış,
* Ankara Barosu Gelincik Merkezi Başkanı.
Bir Gönül Projesi : Gelincik
seks işçiliğine sürüklenmiş, her türlü haktan mahrum bırakılmış ve şiddete
uğradıklarında sığınacakları sığınma evinden bile mahrum bırakılmıştır.
Türkiye’de şiddet olayları giderek tırmanırken, kadın, çocuk, yaşlı, LGBTİ
bireylerin şiddetten korunması için, Sivil Toplum Örgütlerinin ve Demokratik
Kitle Örgütlerinin sivil çalışmalarının önemi daha da artmıştır.
Ankara Barosu’nun projesi olan Gelincik projesi; 2 Nisan 2011 tarihinde,
toplumda kadına uygulanan şiddeti önlemeye gönüllü Ankara Barosu tarafından
kamuoyuna duyurulmuştur. Ankara Barosu, kadına ve çocuğa yönelik şiddetin artması sonucu, toplumsal sorumluluk üstlenerek bu projeyi başlatmıştır.
Projenin uygulanması, şiddete uğrayan bireyle iletişimden, acil müdahaleye,
davaların takibine kadar, uzmanlık gerektiren alanlar içerdiğinden, yasalara ve
uluslararası mevzuata hakim eğitimli avukatlar eliyle takip ve ciddi bir gönüllülük ve uğraşı gerektirmektedir. Bu nedenle, Avukatlık Kanunu 178-180.
maddelerinde düzenlenen ve avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini
karşılama olanağı bulunmayanlara avukatlık hizmetlerinin sağlanması anlamına
gelen Adli Yardım hizmetinden, ayrı bir yapılanma zorunlu hale gelmiştir.
Gelincik Projesinin amacı; şiddete uğramış hedef kitleye yani, fiziksel, cinsel,
psikolojik ve ekonomik şiddete uğramış, öncelikle kadın olmak üzere, çocuk,
Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transeksüel, İnterseksüel, bakıma muhtaç yaşlı ve
engelli bireylere, hukuki yardım yapmak ve şiddetin önlenmesi konusunda
farkındalık yaratmaktır. Böylelikle, kadınların, çocukların ve LGBTİ bireylerin
insan olmaktan kaynaklanan temel hak ve özgürlüklerini kullanmalarını engelleyen şiddeti cezalandırmak ve/veya önlemektir. Aynı zamanda, mağdurların
toplumsal hayata entegre olabilmeleri için sosyal ve psikolojik destek sağlamak
ve temel hak ve özgürlüklerinin korunması için, hak arama özgürlüklerinin
en üst düzeyde yaşama geçirilmesini sağlamak da, projeyle amaçlanmaktadır.
Gelincik Projesi, yaşama geçişinden bu yana, kadın hakları konusunda deneyimli rehber ve gönüllü avukatları kapsamaktadır. Avukatlar toplumsal cinsiyet,
Adli Yardım, Ceza Muhakemesi Kanunu, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve
Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, Medeni Kanun, Ceza Kanunu
ve uygulamaları, Uluslararası Mevzuat, mağdur kadınla iletişim konularında
eğitimleri almakta, bu eğitimler yasa değişiklikleri olduğunda ve rutin olarak
yinelenmektedir. Gelincik Merkezinde, 2015 yılı itibarı ile 40 rehber avukat
ve 350 gönüllü avukat görev almaktadır.
Rehber avukatlar, Ankara Barosu Eğitim Merkezi, Ihlamur Sokak, No.1
Sıhhiye Ankara adresinde, mesai saatleri içinde mağdur kadınla ilk görüşmeyi
yapan avukatlardır. Rehber avukatlar, haftanın 7 günü, 24 saat tüm Türkiye’den
306
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Lale İNCESU
ücretsiz olarak aranabilen acil yardım hattı olan 444 43 06 nolu telefondan
danışma hizmeti, mesai gün ve saatleri içinde ise, merkezden danışma ve hukuki
yardım hizmeti vermektedir.
Mağdur kadın, çocuk, yaşlı veya LGBTİ bireyle, yine merkezde bulunan
ayrı görüşme odasında görüşme yapılmakta, eğitimli ve deneyimli gönüllü avukatlardan acil avukat ataması yapılmakta, birey sığınmaevine yerleştirilmekte,
psikolojik desteğe ihtiyaç duyan mağdurlara da, Gelincik Merkezinde gönüllü
olarak çalışan psikologlar tarafından psikolojik destek verilmektedir.
Ankara dışından arayan şiddete uğramış bireylere, sığınmaevine nasıl yerleştirilecekleri, ücretsiz avukat yardımı ve adli yardım gibi bilgiler verilmekte,
hukuki soruları yanıtlanmaktadır.
Gelincik Projesinin başlangıcından 7 Ekim 2015 tarihine kadar, yaklaşık
25.000 kişi telefonla danışma hizmeti almıştır. 3292 kişi şahsen başvurmuş, bunlardan 2432 kişiye avukat ataması yapılmış, 520 kişi sığınmaevine yerleştirilmiş,
210 kadına ise psikolojik destek sağlanmıştır. Bu kadınlardan 2075’i fiziksel,
1952’si psikolojik ve 227’si ise cinsel şiddete uğramış, 284’i cinsel saldırıya
maruz kalmış, 1424’ine ilişkin ise 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına
Karşı Şiddetin Önlenmesi Yasası gereğince koruma tedbiri kararı alınmıştır.
Şiddete uğrayan kadınların dava süreçleri ve daha sonraki yaşamları konusunda istatistik çalışmaları, Başkent Üniversitesi, Adli Tıp Anabilim Dalı
Başkanlığı tarafından yürütülmektedir.
Son yönerge değişikliği ile, LGBTİ bireyler de kapsam içine alınmış, LGBTİ
bireylere yaklaşım, sığınmaevi ve diğer toplumsal sorunlarla ilgili olarak eğitim
ve farkındalık çalışmaları yapılmıştır.
Mayıs 2015 tarihinde, Sincan Adliyesi’nde Gelincik Merkezi’nin bir şubesi
açılmış, Sincan ve çevresindeki mağdurlara da böylelikle daha etkin hukuki
destek sağlanmıştır.
Gelincik Projesi, sadece şiddete uğradıktan sonra yardım değil, şiddetin
önlenmesi konusunda da çalışmalar yapmaktadır. Bu kapsamda, Ankara ilinde
pek çok kurum, kuruluş ve sivil toplum örgütü ile işbirliği ve koordinasyon
toplantıları yapılmaktadır. Okullar, devlet daireleri, belediyeler, üniversiteler ve
sivil toplum örgütlerinde, şiddete uğrayan bireylerin şiddet konusunda duyarlılık kazanmaları, hangi mercilere başvurulacağı, hukuki hakları konusunda
çalışmalar yapılmaktadır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
307
Bir Gönül Projesi : Gelincik
Adalet Bakanlığı, Ankara Üniversitesi ve Ankara Barosu Gelincik Merkezi’nin
ortak protokolü ile, Ankara ve Ankara Batı Adliyeleri (Aile Mahkemeleri ve
aile içi şiddet soruşturma büroları), Ankara Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumu
ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ankara İl Müdürlüğü’ne bağlı Şiddet
Önleme ve İzleme Merkezi (ŞÖNİM)’de şiddete uğrayan veya şiddete uğrama
tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı
takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla 6284 Sayılı Kanun kapsamındaki tedbirlerin usul ve esaslarına
dair, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinin hukuk kliniği uygulamaları ile tarafları ve ilgilileri bilgilendirmek ve böylece 6284 Sayılı Ailenin
Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun uygulamalarının
geliştirilmesi ve Kanun hakkında bilgilendirme faaliyetlerinin talep sahiplerine
doğrudan aktarılması amacı ile, çalışma başlatılmıştır.
Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden gönüllü öğrenciler de, Gelincik
Merkezi’nde staj yaparak katkıda bulunmuşlardır.
Altındağ Belediyesi, Yenimahalle Belediyesi ve Çankaya Belediyesi ile protokoller imzalanmış, kadınların yoğun şiddet gördüğü yerlerde yerinde eğitimler
yapılarak, kadınlara şiddetin ne olduğu, şiddete uğradıkları zaman başvurulacak
yasal yollar konusunda eğitimler verilmiş ve verilmeye devam edilmektedir.
Ulusal ve uluslararası düzeyde, kadına yönelik şiddetin önlenmesi konusundaki projelere katkı sağlanmış, Adalet Bakanlığı Mağdur Hakları Merkezi’nin
hazırlamakta olduğu, avukat, savcı, hakim, doktor gibi alanda çalışan profesyonellere yönelik, ikincil istismarın önlenmesi amacıyla hazırlanan, Mağdura
Yaklaşım Kılavuzu ve Mağdur Hakları Yasası’nın oluşturulmasına aktif katkıda
bulunulmuştur.
Ayrıca, Sosyoloji Derneği’nin proje sahibi olduğu, “Suskunluğun Çığlığı”
projesine de, katkı sağlanmıştır.
Avrupa Birliği ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından finanse edilen ve ana
yararlanıcısı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı olan, Kadın Dayanışma Vakfı
koordinatörlüğündeki, İzmir Kadın Dayanışma Derneği ve Adana Kadın Dayanışma Merkezi ve Sığınmaevi Derneği (AKDAM) ile birlikte yürütülen “Yerel
İşbirlikleri Aracılığıyla Şiddetle Mücadele Mekanizmalarının Güçlendirilmesi”
projesine de, aktif katkıda bulunulmuştur.
Kadına yönelik şiddetle mücadelede, önemli davalar Gelincik Merkezi rehber
avukatları tarafından gönüllü olarak takip edilmekte, toplu olarak duruşmalara girilmekte, Özgecan Aslan cinayeti ve diğer kadın cinayetleri davalarında,
kamuoyu yaratılmaktadır.
308
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Lale İNCESU
Şiddetin önlenmesi ve şiddete uğrayan bireyin korunması konusunda, radyo
ve TV programlarına katılım sağlanmaktadır.
Gelincik Projesi’nin geniş kitlelere ulaşmasını sağlamak ve şiddet konusunda
duyarlılık sağlamak amacıyla, Gelincik Projesi web sayfası yenilenerek, aktif
olarak kullanılır hale getirilmiştir.
Ankara Barosu, şiddetin önlenmesi konusunda, bir gönül projesi olan
Gelincik Projesi ile Türkiye’nin en önemli sorunlarından biri olan şiddeti, bir
aydın sorumluluğuyla çözmeye kararlıdır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
309
Türk Medeni K anunu’nun
40. Maddesi Somut Norm
Denetimine Tabiyken:
Tr ans Geçiş Sürecinde
‘Bekletmeler’in Tr ans
Öznelliklere Etkisi
Av. Sinem HUN*
Giriş:
Uzun yıllardır transeksüel/transgender’ların temel insan haklarının savunuculuğunu yürüten aktivist ve avukatlar için, geçtiğimiz Haziran ayında
güzel bir gelişme yaşandı ve devam eden bir “cinsiyet değiştirme” davasında
Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 40.
maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuyla ilgili iddiayı kabul ederek, dosyayı
Anayasa Mahkemesi’ne gönderdi. Somut norm denetimi yapacak olan
Anayasa Mahkemesi ise, 10 Ekim 2015 tarihli ilk incelemesinin sonunda,
Mahkeme’nin talebini esastan incelemeye karar verdi.
Bu olumlu gelişmeler vesilesiyle, bu yazıda öncelikle somut norm denetiminin yapılmasını sağlayan dava dosyasından kısaca bahsedilecek, akabinde
TMK 40’ta yer alan ve “cinsiyet değiştirme” olarak adlandırılan trans geçiş
sürecindeki normatif kurallara ve bu kuralların aslında süreci nasıl güçleştirdiğine değinilecektir. İkinci bölümde, madde 40 parçalara ayırılarak
* Ankara Barosu.
Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesi Somut Norm Denetimine Tabiyken:
Trans Geçiş Sürecinde ‘Bekletmeler’in Trans Öznelliklere Etkisi
maddeye daha tanımlayıcı (descriptive) bir yerden bakılacaktır. Üçüncü bölümde
ise, bu şartlar/bekletmeler, eleştirel hukuk üzerinden değerlendirilecektir. Sonuç
bölümünde ise, sadece trans geçiş süreci çalışan ve merkezi Ankara’da olan
Trans Danışma Merkezi Derneği’nin verisinden yararlanılarak, uygulayıcı
aktörlerden olan hakimlerin konuyla ilgili algısı ve trans geçiş adaletiyle ilgili
öneriler paylaşacaktır.
I – Bir Davanın Anatomisi
P.B. bir trans erkek olup, 2014 yılında hem isim, hem de “cinsiyet değiştirme” davasını Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açmıştır. İlk üç
duruşmada avukatsız bir şekilde dosyayı kendisi yürütmüş ve bu süreçte isim
değiştirme talebi kabul edilmiş; ayrıca madde 40’ın emrettiği şartları, bir tanesi
hariç, yerine getirmiştir. Hacettepe Üniversitesi Hastanesi’nden “transseksüel
yapıda” olduğuna dair rapor almış, hormon kullanmaya başlamış, göğüslerini
aldırmış (mastektomi) ve son olarak “üreme yeteneğinden sürekli yoksun olmak
için” rahim ameliyatı (histerektomi) geçirmiştir. Ancak maddede “amaca ve
tıbba uygun ameliyatın” yapılmasından bahsedilmektedir, ki burada kastedilen
(her ne kadar madde bu noktada açık olmasa da) genital organ ameliyatıdır.
P.B. çeşitli nedenlerden ötürü bu ameliyatı olmak istememektedir: Her şeyden önce, bu ameliyat Türkiye’deki devlet hastanelerinde başarılı bir şekilde
yapılamamaktadır. Bu ameliyatı yapabilecek uzmanlar devlet hastanelerinde ya
yetiştirilmemekte ya da yetişmiş uzmanlar kendi muayenehanelerini açarak fahiş
ücretlerle bu ameliyatı yapmaktadırlar. Öte yandan, ameliyatların neticesinde
geri dönülemez hasarlar da kalmaktadır. P.B. beden bütünlüğünü kalıcı olarak
bozacak böylesi bir riski almak istememiştir. Ancak bir yandan da, P.B.’nin
kimlik değişimine acilen ihtiyacı vardır: Hem çalışma, hem de eğitim hayatı çok
olumsuz bir biçimde etkilenmektedir. Öte yandan, özel hayatında evlilik gibi
önemli kararları sürekli ertelemek zorunda kalmaktadır. Mahkemenin, genital
organ ameliyatının gerçekleşmesi, aksi takdirde kimlik değişimine karar verilmeyeceği ısrarı üzerine, P.B, Mahkeme’de vekille temsil edilmeye başlanmıştır.
Dava avukatı, ilk olarak, sonuçları ve koşulları düşünülmeden ısrarcı olunan
ameliyat şartı ile ilgili çeşitli görselleri Mahkeme’ye sunmuştur. Bu görseller
Trans Danışma Merkezi Derneği’nin veri tabanı üzerinden elde edilmiş, ameliyat
mağduru trans erkeklerin rızaen verdikleri fotoğraflardan oluşmuştur. Ayrıca
Mahkeme’den, bu ameliyatların riskleri konusunda Hacettepe Üniversitesi
Hastanesi’nden bilirkişi raporu alınması talep edilmiştir. Fotoğrafların yarattığı “şok” etkisi ile, Mahkeme bu talebi kabul etmiştir. Hacettepe Üniversitesi
Hastanesi’nden gelen rapor her ne kadar riskler ve ameliyatın başarı oranıyla
312
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Sinem HUN
ilgili iddiaları yüzde yüz destekleyici nitelikte olmasa da, akabinde yapılan
Anayasa’ya aykırılık iddiası için bir temel oluşturmuştur.
Diğer önemli bir gelişme ise, duruşmadan hemen önce Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin Y.Y.-Türkiye (başvuru no: 14793/08) kararının açıklanması
olmuştur. İşbu karar, trans geçiş süreci konusunda sadece Türkiye değil, tüm
Avrupa Konseyi üyesi ülkeler için bir kırılma noktası niteliğindedir. Karar, kısaca,
trans bireylerin operasyona zorlanmalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
özel hayata saygı hakkının ihlali anlamına geldiği, yönündedir. Duruşmada işte
bu kararın İnsan Hakları Ortak Platformu ile KAOS GL Derneği’nin işbirliği
ile Fransızca’dan Türkçe’ye çevrilmiş örneği sunulmuş ve davacının ameliyata
zorlanmasının bir insan hakkı ihlali olduğu, bu haliyle Anayasa ve AİHS’e aykırı
olduğu iddia edilmiştir. Mahkeme Haziran 2015’teki duruşmasında, bu iddiayı
haklı bulmuş ve dosyayı somut norm denetimi için Anayasa Mahkemesi’ne
göndermiştir. Bir sonraki duruşma, Kasım 2015’te görülecektir.
II – Medeni Kanun Madde 40: Nedir, Neyi Düzenler?
Türk Medeni Kanunu’nun 40 maddesi, “cinsiyet değiştirme” olarak bilinen
“işlemi” düzenler. Madde şu şekildedir:
“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli
olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı
açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun
bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık
kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet
değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin
yapılmasına karar verilir.”
Dolayısıyla, bu maddeye göre “cinsiyetini değiştirmek” isteyen kimsenin 18
yaşından büyük olması, bekar olması, transseksüel yapıda olması, üreme yeteneğinden
sürekli bir biçimde yoksun olup amaç ve tıbbi gerekliliklere uygun bir genital organ
ameliyatı geçirmiş olması gerekir. Bu şartlardan hiçbiri seçimlik değildir; yani
başvurucu bu şartların hepsini dava sonuçlanıncaya kadar yerine getirmekle
yükümlüdür ve ancak bu şekilde hakim başvurucunun nüfus kütüğündeki
cinsiyet hanesinin değiştirilmesine karar verebilir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
313
Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesi Somut Norm Denetimine Tabiyken:
Trans Geçiş Sürecinde ‘Bekletmeler’in Trans Öznelliklere Etkisi
Öte yandan, Kanunun “cinsiyet değişikliği” olarak ifade ettiği “hukuki
işlem”, aslında basit bir işlemden ziyade, adeta bir “işlemler zinciri” yani bir
süreçtir ve bu süreç “engeller, inan(dır)malar, kişisel kanaatlere dayalı bekletme
veya geçiş izinleriyle” doludur. Sürecin soru işaretleriyle dolu tarafı ise, “cinsiyet
değiştirme” olarak adlandırılan trans geçiş sürecinin, her başvurucu için ayrı
ayrı sonuç vermesidir. Bunun nedenini, yargılama eyleminin uygulayıcı aktörlerinin keyfiliğine, ikili cinsiyet sistemini yorumladıkları kültürel havzalarına ve
devletin trans bedeni “sonuna kadar” kontrol altına alıp heteronormatif düzene
uydurma isteğine bağlayabiliriz. Bu öyle bir istektir ki, örneğin, başvurucunun
trans bedenini zorla kısırlaştırır, cinsiyet kimliğine uygun gördüğü bir cinsel
organı vücuduna adeta “monte eder” ya da trans bireyi ayrımcılığın çok yüksek
olduğu psikiyatrik süreçlerden geçmeye zorlar.
III – Engeller ve Bekletmeler: Eleştirel Hukuk Yönünden Maddenin
Eleştirisi:
Trans beden için, ilk bekletme yaş ile başlar. Türkiye’deki medeni hukuk
prosedüründe, 18 yaş zaten dava açma ehliyetine işaret eder: Kişi medeni
haklarıyla ilgili birçok davayı 18 yaşından önce açamaz. O halde 40. maddede
açıkça ve ayrıca 18 yaş yazmasının altında ne yatabilir? Bu noktada madde
40’in gerekçesine bakmak, kanun koyucunun niyetini “okumak” bakımından
ilgi çekicidir. İlgi kısım şu şekildedir:
“…Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin on sekiz yaşını
doldurmuş olması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir
değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup
olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi
bakımından en az on sekiz yaşını doldurmuş olması koşulu aranmış, bunun
yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir.”
Gerekçede de görüleceği üzere devletin 18 yaş ısrarı, dava açma ehliyeti
kaygısından çok farklıdır: Burada açıkça trans bireyi 18 yaşına gelinceye kadar
vazgeçirme çabası, yolun kendine özgü zorluklarının trans bireyin gözünü
korkutacağına dair umut ve trans bireyin “aklının erip” vazgeçmesi durumunda
da ona yeterli süreyi tanıma niyeti vardır.
İkinci bekletme, sürecin en önemli unsurlarından olan psikiyatrik tanı
koymada yaşanır. Psikiyatrik tanı, teknik olarak, “cinsiyet değiştirme” davası
olarak da adlandırılan davanın kabul edilmesi için gerekli olan şartlardan biridir.
Psikiyatrik tanının konma süresi, dosyadan dosyaya değişkenlik göstermesine
rağmen, en az altı aydır. Öte yandan, trans başvurucu bu hizmete bütün eğitim
ve araştırma hastanelerinde de erişemez. Merkezi Ankara’da bulunan Trans
314
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Sinem HUN
Danışma Merkezi Derneği’nin de elde ettiği verilere göre şu an sadece iki üniversite hastanesinde cinsiyet geçiş kurulları bulunmaktadır: Bunlardan biri Çapa
Tıp Fakültesi Hastanesi, diğeri ise Hacettepe Hastanesi’ndedir. Diğer eğitim ve
araştırma hastanelerinde, ne yazık ki trans başvurucuların yeterli hizmeti hızlı
ve herhangi bir ayrımcılığa uğramadan almaları durumu, çok nadirdir. Kaldı
ki bu konuda daha hassas, bilinçli ve hızlı hizmet verdiği bilinen adı geçen iki
hastanede de, zaman zaman ayrımcılık vakaları raporlanmıştır.
Devlet, psikiyatrik tanı konmasından, esasen trans bireyin bedeninin “transseksüel yapıdadır, ameliyat olması zorunludur” şeklinde damgalanmasını anlamaktadır. Bireyin transseksüel yapıda olup olmadığının doktor tarafından
“tespiti” yoluna gidilmesi demek, transgender olma halinin “hastalaştırılması”
da demektir. Bu noktada tıbbın, tıp etiğini çiğneme pahasına, bu damgalama
halini ve kullanılan yöntemleri sorgulamadan, hukuk ile “kirli” bir işbirliğine
gittiğini de görmek gerekir.
Üçüncü bekle(t)me ise, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şeklinde tarif
edilen, “zorunlu kısırlaştırma” şartı yerine getirilirken deneyimlenir. Kanun
koyucu, ilgili maddede “sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olma”
halinden bahsetmiş; ama bu şartın nasıl yerine getirileceğini söylememiştir. Aynı
şekilde “sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun olmak”tan ne anlaşılması
gerektiği, ne gerekçede, ne özel bir kanunda, ne de bir tüzükte belirtilmiştir.
Öyle ki, bu yönsüzlük ve belirsizlik hali, “acaba sadece kısır translar mı dava
açabilirler?” de dedirtebilir.
Uygulamada ise, trans birey, herhangi bir soru sormaksızın veya itirazda
bulunmaksızın, “kendiliğinden” üreme hakkından vazgeçer. Bir transın üremesinin eşyanın doğasına aykırı olduğunu, kendisi dahi içselleştirmiştir adeta.
Bildiğimiz bir kişi hariç: 2006 yılında Mersin’de geçiş süreci davası sırf bu
şartı yerine getirmediği için başarısızlıkla sonuçlanan Y.Y., yerel mahkemenin
aleyhe kararını önce temyiz eder, daha sonra da AİHM’e başvurur. AİHM
ise, geçtiğimiz Mart ayında geçiş süreci ile ilgili çok önemli bir karar vererek,
üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartının bir insan hakkı ihlali olduğuna
karar vermiştir (Daha fazla bilgi için: Y.Y v. Türkiye, başvuru no: 14793/08).
Ayrıca, bu sürece paralel olarak devlet, trans bedeni bir de transeksüelleştirmek
ister: Kanun koyucunun trans geçiş sürecinin ancak genital organ ameliyatı ile
tamamlanacağına, hatta “taçlanacağına” dair güçlü bir kanısı vardır. Halbuki
kişinin kütüğündeki cinsiyet hanesini değiştirmek istemesi üzerine, böylesi bir
talebin yerine getirilmesi için herhangi bir ameliyatın zorunlu kılınması, trans
bireyin özel hayata saygı hakkının ihlali anlamına gelir: Hiçbir beden, ikili
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
315
Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesi Somut Norm Denetimine Tabiyken:
Trans Geçiş Sürecinde ‘Bekletmeler’in Trans Öznelliklere Etkisi
cinsiyet sisteminde kadınlık ve erkeklik üzerinden kodlanan beden kılıflarına
girmeye ve sırf bu kılıfları giymek için tıbbi operasyonlara tabi tutulmaya
zorlanamaz.
Sonuç – Hakimler Ne Düşünüyor: Trans Adaleti Mümkün mü?
Son olarak, başat uygulayıcı aktör olan hakimin kültürel havzası ve keyfiliğinin, geçiş sürecini trans başvurucu aleyhine nasıl uzattığı -veya kimi
durumlarda da kısalttığı- anlatılacak ve trans adaleti üzerine kimi düşünceler
kısaca paylaşılacaktır.
Trans Danışma Merkezi Derneği, merkezi Ankara’da bulunan bir dernek
olup, sadece geçiş süreci üzerine çalışmaktadır. Bu süreçle ilgili istatistik veri
tutup, raporlama yapmaktadır. Derneğin Ocak 2015 itibariyle izlediği 56
“cinsiyet değiştirme” davası üzerinden elde ettiği, hakim tavrı ve algısı oldukça
enteresandır: Hakimlerin %77’si, maddenin “olmazsa olmaz” olarak gördüğü
koşulların kimilerini uygulamayarak başvurucu lehine karar verirken, geriye
kalan %23’lük kısım, kanunu olduğu gibi “sert ve dar” bir biçimde yorumlamayı tercih etmiştir (daha fazla bilgi için: www.t-der.org sitesi ziyaret edilebilir).
Yani bu verinin de gösterdiği üzere, uygulayıcı aktörler madde 40’ın öngördüğü şartların gerekliliği ve nasıl uygulanması gerektiği konusunda, kafa karışıklığı yaşamaktadırlar. Hatta denebilir ki, maddenin öngördüğü şartları “adil”
ve “insani” bulmamaktadırlar.
O halde insan haklarına uygun bir trans geçiş adaleti nasıl olabilir?
Elbette bekletmeleri ya ortadan kaldırmak, ya da temel haklar çerçevesinde
“aklileştirmek” gerekir. Bu konuda en önemli üç öneri şu şekilde sunulabilir:
• Dünya’da geniş ölçekli kampanyası da yapıldığı üzere, transeksüalite’nin
hastalık olarak değil bir varoluş biçimi olarak kabul edilerek, psikiyatrik
süreçlerle birlikte trans bireyi, ailesi ve çevresini güçlendirici hizmetlerin
devlet eliyle verilmesinin sağlanması;
• Geçiş sürecinin 18 yaş sınırından ve medeni halden bağımsız olduğunun
algılanması ve devletin bu süreçteki çatışmaları minimuma indirmek için
trans birey ile tam bir işbirliğine girmeye çalışması;
• Sürecin bir parçası olarak dayatılan, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk ve genital organ ameliyatı şartlarının derhal kaldırılması ve bunların
yerine trans başvurucunun beyanı ve iradesiyle at başı giden yasal tanıma
sistemine geçilmesi.
316
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
K ADINA ŞİDDET PAZARLIK KONUSU
Av. Döndü Ceren ŞİMŞEK*
İstanbul Sözleşmesi, yani Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin
Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi,
uluslararası alanda yaptırımı ve bağlayıcılığı olan ilk sözleşmedir. Sözleşme,
şiddetin temelinde kadın-erkek eşitsizliğini görmekte, bu nedenle, toplumsal cinsiyet dediğimiz toplumun kadına yüklediği rollerin ve önyargıların
dağılması için, bu eşitsizliği giderecek tedbirlerin ve programların üretilmesi
koşulunu taşımaktadır. Kadın erkek eşitsizliğinin sürekli üretilmesi, şiddetin
devamlı artmasına sebep olmaktadır. Sözleşme, kadına karşı şiddeti bir insan
hakları sorunu olarak görmekte ve bu yüzden sosyal ve uluslararası mücadele
yollarını ortaya koymaktadır. Sözleşmede taraf devletler, korumaya muhtaç
kadın ve kız çocuklarına dair herhangi bir ayrımcılık gözetemezler. Medeni
hal, ırk, dil, din, cinsel eğilimi ve cinsel kimliği vs ayrımı, mümkün değildir.
Bu bakımdan, Türkiye’ye gelen Kobaneli, Şengalli, Suriyeli kadınların da
şiddete karşı korunmaları, devletin sorumluluğu altındadır. İstanbul Sözleşmesi, kadınların özgürlük, eşitlik ve demokrasi mücadelesinde ortaya çıkan
taleplere uygun şekilde oluşturulmuştur. Sözleşmenin 12/1. maddesinde
“Taraflar kadınların daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine dayalı ön yargıların,
törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün kazınması amacıyla
kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak tedbirleri alacaklardır.” ve yine 12/5. maddesinde
“Taraflar kültür, töre, din, gelenek veya sözde ‘namus’ gibi kavramların bu
Sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemine gerekçe olarak kullanılmamasını temin edeceklerdir.” denilmektedir. Sözleşme, mahkemelerde
* Ankara Barosu.
Kadına Şiddet Pazarlık Konusu
karşılaştığımız kadına şiddet/kadın cinayetleri dosyalarında haksız tahrik indiriminden faydalanmak için sanıkların sözde namuslarına düşkünlükleri sebebiyle
ve kadınları değersizleştiren ifadeler ile mahkemeyi yanıltmaya çalışmalarının
ve ne yazık ki toplumsal ahlak denilen ve ceza kanunumuzun yaratılmasında en
fazla katkısı olan kavram yüzünden mahkemelerin haksız tahrik indirimlerini
haksız yere uygulamasının, önüne geçmek istemektedir. Yine sözleşmenin 46.
Maddesinde, şiddet suçu işleyen kişilerin cezalandırılması için ağırlaştırılmış
sebepler sayılmıştır. Buna göre, şiddet suçu sadece altsoya, üstsoya, eş veya
kardeşe işlenmesi halinde değil, eski bir eşe, birlikte yaşadığı kişiye, partnerine
işlendiğinde, son zamanlarda giderek artan nefret söylemleri nedeniyle hassas
konuma gelmiş bir bireye karşı işlendiğinde, bir çocuğa karşı ya da çocuğun
huzurunda işlenmiş olması halinde, cezaların ağırlaştırılması gerektiği belirtilmiştir. TCK 82. Maddesinde, kasten öldürme suçunun ağırlaştırıcı sebepleri
tahdidi olarak sayılmış ve son zamanlarda kadın örgütlerinin bir kazanımı olarak,
töre saikiyle işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak kanuna girmiştir. Bu madde,
değişen TCK ile kadın örgütlerinin önemli bir başarısı olsa bile, Sözleşmeye
göre namus cinayetleri nitelikli insan öldürme kapsamına alınmalı ve “töre
saiki” ifadesi “namus saiki” ile değiştirilerek, her tür namus cinayetinde ceza
indirimi verilmesi önlenmelidir.
Ancak yeni hazırlanan kanun taslağı ile, birçok suçlarla beraber cinsel
taciz gibi cinsel saldırı suçları, ceza yargılamalarında iş yükünün azaltılması
ve alternatif çözüm yöntemlerinin geliştirilmesi sebebiyle, pazarlık usulü kapsamına girecektir. Pazarlık usulünün kapsamına yaralama, eziyet, sarkıntılık,
reşit olmayanla cinsel ilişki, cinsel taciz, tehdit, şantaj, nefret ve ayırımcılık vs.
suçlar girmektedir.
Bu suçları işleyen sanıklar için mahkeme,
* Suç için kanunda öngörülen cezanın alt sınırının yarısını geçmemek kaydıyla
bir yıla kadar hapis cezası,
* Suçun karşılığında seçimlik ceza olarak hapis ve adli para cezası öngörülmesi
halinde, yüz seksen güne kadar adli para cezası,
* Hükmolunan hapis cezasının ertelenmesi,
* 30 günden 730 güne kadar kamuya yararlı bir işte çalışma,
* 30 günden 1 yıla kadar bir konut veya bölgede denetim ve gözetim altında
bulundurulma, belirlenen bir süreyle belirli yer ve bölgelere gitmeme, belirli mercilere düzenli başvurma, suçun işlenmesiyle bağlantılı meslek veya sanatın icrasının
yasaklanması, suçun işlenmesiyle bağlantılı ehliyet veya ruhsatın geri alınması,
318
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Av. Döndü Ceren ŞİMŞEK
* Suçtan doğan zararın, aynen iade, önceki hale getirme veya tazmin suretiyle
giderilmesine
hükmedebilecektir.
Böylece, kadına ve kız çocuklarına karşı işlenen cinsel taciz cezaları paraya
çevrilebilecek. Kadına karşı uygulanan psikolojik şiddet olan tehdit ve şantaj
için de pazarlık usulü uygulanabilecek. Kadını aşağı gören bir kültür, gelenek
ve göreneğin ürünü olan fiziksel, psikolojik, cinsel ve ekonomik şiddetin önüne
geçmek gerekirken, Özgecan Yasası olarak bilinen ve defalarca meclise sunulan
yasa tasarısı ile bunlar için caydırıcı cezalar talep edilirken, yeni düzenleme bu
şiddeti körüklemekten başka bir işe yaramayacaktır. İstanbul Sözleşmesinin 46.
maddesi olan ağırlaştırıcı koşullara, özellikle 46/f bendinde “suçun mağdura
ağır fiziksel ve psikolojik zarar vermesi halinde” şeklinde yer verilmiş; ancak
bu sürpriz kanun taslağı, söz konusu Sözleşmeyi yok sayarcasına, failin ceza
almasının yanı sıra onun ıslah edilmesi ve eğitilmesi yönünde herhangi bir adım
atmamış, üstelik mevcut düzenlemeden de geri gitmiştir. Oysa ki; bu Sözleşme
taraf devletlere aynı zamanda iç hukuklarını sözleşmeye göre düzenlemeleri
yükümlülüğü getirmiştir.
İstanbul Sözleşmesi, insan haklarını kendine rehber edinmiş kadınların
mücadelesi için, şiddet söylemini güçlendiren dinamikleri ortadan kaldırmak
için oluşturulmuştur.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
319
Çukur*
Nihan Deniz KÖKSAL**
İki kardeş şehrin dışındaki çöplüğe doğru yürürken, sıcacık kuvvetlice
tuttukları elleri ile adeta konuşuyorlardı.
Dört kızdan sonra olmuştu Mehmet. Ablalarının en küçüğü Dilan ile hiç
istemediği bir yolu yürüyordu. Üç ablası on sekiz yaşına gelmeden evlendirilmişlerdi. Dilan’ın elini daha sıkı tutarken çocukluklarını düşünüyordu; hiç
kavga etmezlerdi, birbirlerini korur, işbirliği yaparlardı çoğunlukla. Dilan
okulculuk oynamayı çok sever, kendisi de hep öğrencisi olurdu ablasının.
Oyunlarını babalarından gizli oynarlardı, kızardı çünkü oyun da olsa Dilan’ın
öğretmen olmasına. Bir kez yakalanmışlar, “bu kız başımıza bela olacak”
diye bağırmış, annesine kızmıştı. Annesi hiç babası gibi değildi, oyunlarını
izler her seferinde de gözyaşlarını gizlice başörtüsüne silerken, “Dilan’ım
öğretmen olur inşallah” diye dua ederdi.
Mehmet, Dilan’ı öğretmen olarak hayal etmek istiyordu şimdi. Onunla
elele öğrencilerine doğru giden bir öğretmen. Adımları yavaşlıyor, gözlerini
yumuyor, acı çekiyordu.
Dilan, göz ucuyla on altı yaşındaki, delikanlılığa geçen kardeşine bakıyordu. Anlatmıştı annesi kardeşleri Mehmet’in doğduğu o uğurlu günü.
Evlerinin üzerindeki kara bulutlar dağılmış, uğursuzluk gitmiş, sonunda
bir erkek çocukları olmuştu. Babaları bütün köye ziyafet vermişti. Yoksul
sofralarında bir daha hiç göremeyecekleri yemekleri yemişlerdi. “Kaderimi
yendim, her doğumdan sonra tüm köyün bana lanetli gibi bakmasından
kurtuldum.” demişti annesi.
* Bu öykü, Zeynep Cemali Öykü Yarışmasında, 2011 yılında ikincilik ödülü kazanmıştır.
** Hakim bir annenin kızı olan yazar, bu öyküyü 13 yaşındayken yazmıştır.
Çukur
Mehmet evin gözbebeği olmuş, bu ayrıcalığı da en çok Dilan hissetmişti.
Kendisi okula terliklerle giderken, ayakkabı giymişti Mehmet. Mehmet’in okul
çantası olmuş, o sürekli yırtılan naylon torbalarla taşımıştı kitapları. Kardeşini
o kadar içten, o kadar çok seviyordu ki kıskanmamıştı, kıskanamamıştı hiç.
Çok çalışkandı, okuldaki çocuklara da severek ders çalıştırmış, okulun tek
öğretmeninin en büyük yardımcısı olmuştu. Gül Öğretmen’e hayrandı, okuyup
onun gibi köyüne öğretmen olmak istiyordu. Gül Öğretmen de “Dilan mutlaka
okumalı” diye anne babasına çok yalvarmış, babasını ikna etmeye çalışmıştı.
Ama babası kararlıydı, Mehmet’i okutacaktı sadece. Mehmet’i okutmak için
de, ilköğretim bitince Urfa’ya taşınacaklardı. Annesi daha iki yıl olmasına rağmen belki Dilan’ımı okuturum, kaderi bana, ablalarına benzemez diye Urfa’ya
taşınmaya ikna etmişti kocasını.
Ne kadar umutlanmıştım, diye düşündü Dilan. Annesi okula gitsin diye
günlerce yalvarmıştı babasına, kavga etmiş, dayak yemişti. Değiştirememişti
aile büyüklerinin daha köyde iken aldıkları kararı. Dilan’ın öğretmen olma
hayalleri, kız çocuklarının kaderine kurban edilmişti.
Okulsuz hayat dayanılmazdı Dilan için. Ona kitap veren Gül Öğretmen
yoktu artık, paraları da yoktu üstelik kitap alacak. Kardeşi Mehmet, hayatta tutunacak tek dalı gibiydi. Ona ders çalıştırdığı saatlerde mutlu oluyordu yalnızca.
Dilan Urfa’ya taşındıkları zamanı düşündü; annesi günlük temizliğe gidiyor,
evin bütün işlerini yapmak zorunda kalıyordu. Babası bir türlü düzenli iş bulamamıştı. Zamanla alışmıştı iş yapmaya, öğrenmişti yemek pişirmeyi. Annesinin
çalışmak zorunda olması çok işine yaramıştı, evlendirmiyorlardı. Mehmet liseyi
bitirince, ablalarının kaderini yaşamaktan kaçamayacağını da biliyordu.
Dilan’ın sıcacık şefkatli ellerini hiç bırakmak istemiyor, keşke diyordu Mehmet; ablamı Suat Öğretmen’le tanıştırmamış olsaydım, getirmeseydim onun
verdiği kitapları, okumasaydı gizli gizli. Belki Hasan Ağa’ya ikinci eş olmayı
kabul ederdi. Karnı dahi iyi doyar, daha rahat yaşardı.
Anlamış gibi gülümseyerek baktı Dilan, kardeşine. Mehmet üzülmemeliydi,
Suat Öğretmen’le tanıştırması için onu zorlamıştı.
Mehmet’in okuldaki başarısı diğer öğretmenler gibi edebiyat öğretmeni
Suat’ın da dikkatini çekmiş, Mehmet ona anlatmak zorunda kalmıştı kahramanını. Artık ablasına kitaplar taşıyor, Suat Öğretmen’i anlatıyordu. Okulda
olup bitenleri, öğretmenlerini, arkadaşlarını yıllardır anlatıyordu, ama en çok
Suat Öğretmen’i anlatmak Dilan’ı heyecanlandırıyordu. Suat Öğretmen bütün
322
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Nihan Deniz KÖKSAL
hikayelerini dinlemiş, Dilan’ın öğretmen olma hayallerinin peşine o da takılmıştı. Açık lise diyordu, ben çalıştırırım diyordu.
Mehmet’in her gün eve taşıdığı okul hayatı, okulsuz okullu yapmıştı Dilan’ı.
En çok edebiyat dersini ve öğretmenini seviyordu, tanımadan görmeden. Ama
tanıyordum onu; yoksul gecekonduda yaşamamı zenginleştirmişti, beni kitaplarla
güçlendirmiş, koskoca şehirdeki yalnızlığımı sona erdirmişti. Dünyada temiz
ve iyi yürekli insanlar da yaşıyordu.
Ablasının ısrarına dayanamayan Mehmet tanıştırmıştı onları. Okulun kapısında bekleyen Suat Öğretmen’in yüzüne bakamamıştı ablası. Çekingen, ürkek
durmuştu önce. Konuşmaya başladıklarında ablası nasıl da farklılaşmıştı, iri
siyah gözleri ışıl ışıldı, sanki Dilan değildi konuşan. Ne çok şey biliyordu ablası,
Suat Öğretmen de hayranlıkla izliyordu onu. Böyle başlamıştı üçünün, şimdi
ikisinin yürüdükleri bu yola düşüren maceraları.
Dilan da okulun kapısındaki o günü düşünüyordu. Kalbi kıpır kıpırdı,
kahramanı karşısında duruyordu. Kekeleyerek başlamıştı konuşmaya ve heyecanını çabucak yenmişti, sıcacık sesini duyunca Suat Öğretmen’in. Kardeşi
onun için ne çok çabalamış, sık sık onları buluşturmuştu. Yakalanmaktan da
korkmuyorlardı artık, güveniyorlardı öğretmenlerine, bu iyi insanın kendilerini
koruyacağına inanıyorlardı.
Mutlulukları köylerinin zenginlerinden Hasan Ağa’nın Dilan’a görücü
geldiği güne kadar sürmüştü. Dilan itiraz etmiş, annesi ile Mehmet ona destek
olmuşlardı. Babaları ise konuşturmuyordu bile onları. Hep öfkeliydi Mehmet’e.
Babasının istediği gibi olamamıştı Mehmet. Sakin, derslerini çalışan, akrabalarından uzak duran, töreleri tanımayan bir çocuktu. Suat Öğretmen’e anlatmıştı
olup biteni. Seviyorlardı birbirlerini, ablamı ona götürmek zorundaydım diye
düşündü. Sabah erkenden çıkmışlardı evden, şimdi kendisinin sıcacık tuttuğu
elleri Suat Öğretmen’e teslim etmişti.
Kardeşinin elini sevgiyle tutarken, üzülmesin istiyordu Mehmet, Hasan
Ağa’ya ikinci eş olmaktansa ölmeyi tercih ederdi. Evden kaçtığı için de pişmanda
değildi. Sığındığı Suat Öğretmen de, şehri terk etmek zorunda kalmıştı. Aile
meclisinin kararı ikisinin de öldürülmesiydi. Hemen eve dönmüştü, kendisine
güzel düşler, umutlar hediye eden, kalbini deli gibi çarptıran adamı korumalıydı.
Mehmet biliyordu gerçeği sadece, sevdiği adamı da kaderine ortak edemezdi.
O gittikten sonra ben ölmüşüm ne fark eder diye düşünürken, yolları da
tükenmek üzereydi.
Çöplüğün şehre en uzak yerine gelmişlerdi. Adımları gitgide yavaşlıyordu.
Kocaman açılmış bir çukurun başında durdular. Karar verilmişti bir kez.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
323
Çukur
Dilan’ın kaderi kocaman bir çukurdu. İki kardeş sımsıkı sarıldılar. Mehmet
cebinden silahı çıkardı. Çöplük iki el silah sesiyle inledi. Silah sesiyle birlikte
havalandı çöplükteki bütün kuşlar kara bulutlarla dolu inceden yağan yağmurlu
gökyüzüne doğru.
Eve geldiğinde Mehmet sırılsıklamdı. Elinde iki boş kovan, silah ve ablasının
kanlı hırkası. Ağlıyordu. “Dilan’ım” diye feryat etti annesi. Babası “Aslan oğlum
benim” dedi oturduğu köşeden. Mehmet’e sarıldı annesi. Mehmet kolunu
çekti usulca, kanıyordu kolu. Elindeki çakıyı annesine uzattı gizliden. Gözleri
parıldayıverdi annesinin.
İstanbul otobüsünün en arka sırasında başörtüsüne sıkıca sarılmış bir genç
kız elindeki kağıdı sımsıkı tutuyordu. Sürekli gözünden yaşlar akıyor, dudaklarından dua eder gibi kağıttaki yazılar dökülüyordu.
“Suat Aydın, Bahçelievler 140. Sokak No: 15 tel….”
324
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Kitap Tanıtımı
Book Reviews
KİTAP
TANITIMI
Cinsellik, Şiddet ve Hukuk
Feminist Siyasetin İkilemleri ve Alternatif
Feminist Tahayyüller Üzerine
Yasemin ERDOĞAN*
Cinsellik, şiddet ve hukuk kavramlarının kesişim alanında konumlanan
cinsel şiddet olgusu, günümüzün modern toplumlarında feminist siyasetin
mücadele ettiği başlıca konulardan birini oluşturmaktadır. Eril şiddetin
kadınlar üzerindeki tahakkümünün en somut biçimlerinden olan cinsel
şiddet vakaları karşısında feminist hareket ve politikanın mücadele biçimlerinin ise, oldukça tartışmalı noktaları olduğunu söylemek gerekiyor. Tam
da bu noktada, Alev Özkazanç’ın Cinsellik, Şiddet ve Hukuk[1] isimli kitabı,
bu tartışmalı alana ışık tutan bir kaynak olarak dikkati çekiyor. Ankara
Üniversitesi Kadın Çalışmaları Anabilim Dalı’nda akademisyen olarak görev
yapan Özkazanç’ın şiddet, hukuk ve cinsellik üzerine çeşitli yazı ve söyleşilerinin bir derlemesi olan kitap, cinsel şiddet eksenindeki hakim feminist
politika ve söylemleri bir özeleştiriye davet ederken, okuyucuya kışkırtıcı
bir bakış açısı sunuyor. Kitap, yerel ve küresel örnek olaylar üzerinden cinsel
tacizi, tecavüzü, hukukun eril kodlarını ve muhafazakarlaşmayı tartışmanın
yanında, asıl olarak feminist siyasetin cinsel şiddet konusunda saplandığı
“disipliner mekanizma ve giderek artan hukuksal dili” sorunsallaştırıyor
*
Ankara Üniversitesi Toplumsal Cinsiyet ve Kadın Çalışmaları Doktora Programı,
[email protected]
[1]
Özkazanç, A. (2009). Cinsellik, Şiddet ve Hukuk. Dipnot Yayınları: Ankara.
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik, Şiddet ve Hukuk
Feminist Siyasetin İkilemleri ve Alternatif Feminist Tahayyüller Üzerine
(s. 14). Metinlerin her birinde feminizm içinden feminizme karşı cesurca bir
politik sorgulama yapılırken, yeni feminist perspektiflerin ve olanakların da
izi sürülüyor. Post-yapısalcı düşüncenin önemli isimlerinden Butler’ın farklı
olanakların imkanını daima mümkün gören bakış açısı, bu tür bir çatışmadan
doğabilecek dönüşüm imkanlarını ortaya koymak için, kitaptaki tüm metinlerde
başvurulan önemli bir referans noktası olarak öne çıkıyor.
Kitabın ilk makalesi olan Psikanaliz, Feminizm ve Şiddet isimli metin,
psikanalizin faydalı bir biçimde eril şiddeti çözümlemede nasıl kullanabileceği
sorusuna yanıt arıyor ve psikanalizden şiddet konusunda öğrenilecek şeylerin
varlığını hatırlatıyor. Metin boyunca, cinselliğe dair söz söyleyen ve bunu öznellik
meselesi ile ilişkilendiren önemli bir gelenek olan psikanalizin feminizmle olan
ilişkisi tarihselleştirilirken, iki düşüncenin karşılaşmasıyla ortaya çıkan verimli
tartışma zemininde cinsellik, öznellik, şiddet, iktidar ilişkileri gibi kavramlar
ele alınıyor. Freud’dan Lacan’a öznellik ve şiddetin nasıl kavramsallaştırıldığını
göstermek isteyen yazar, hem Freud ve Lacan’ın düşüncesini, hem de Lacan
sonrası post-yapısalcı çağdaş feminist felsefesini ayrıntılı bir biçimde ele aldıktan sonra, şiddetin psikanaliz içinde kurucu ve yaygın bir güç olduğunu ifade
ediyor. Buna göre, birey ve toplum düzleminde etkili olan korku, saldırganlık,
düşmanlık, nefret gibi duygular şiddete zemin hazırlar, ancak aynı anda bu
kurucu şiddet toplumsallık içinde dönüşüme uğrayarak “yüce duygular” halini
alıyor (s. 46). Bu noktada Butler’a başvuran Özkazanç, normların kurucu
gücünü sorgulamanın gerekliliğini, aynı normların tekrarlanarak oluştuklarını
ve dönüştürebilir olduğunu anımsatıyor. Normlar, şiddet ile kurulmuş olsalar
dahi, tekrarlama sürecinde dönüşebilir ve yeni işleyişlere kavuşabilirler. Metnin sonunda, Özkazanç ontolojik bir şiddet yorumunun geçersiz olduğunu,
bunun güncel şiddeti anlamak için yeterli olmayacağını ifade ediyor ve güncel
eril şiddet sorununu, ataerkil yasanın girdiği krizin bir işareti olarak okuyor.
Bu noktada, Özkazanç feminizme bazı zorlayıcı sorular yöneltiyor. Feminizm,
bir cinsiyet savaşının basitçe bir tarafını oluşturmanın ötesine geçerek kendini
herkes için barışı temsil edecek bir öznelliğe taşıyabilir mi? Feminist düşünce,
şiddet üzerine radikal bir düşünce biçimi geliştirebilir mi?
Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist: Jane Gallop isimli ikinci yazı, bir Amerikan üniversitesinde çalışan feminist akademisyen Jane Gallop’un, öğrencileri
tarafından kendilerini taciz ettiği iddiası ile suçlanması ve ardından bu konuyla
ilgili bir kitap[2] yazması sürecini özetliyor ve cinsel taciz kavramının kapsamı
ile algılanış biçimlerini masaya yatırıyor. Amerikan üniversitelerinde kaleme
[2]
Bkz. Gallop, J. (1997). Feminist Accused of Sexual Harrassment. Duke University Press:
Durham, NC.
328
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
alınan cinsel tacize karşı politika belgelerinde, rızaya dayalı gönül ilişkilerinin
bir taciz türü olarak yer aldığını belirten ve bunun, tacizin temelini oluşturan
istenmeyen davranışı değil, cinselliğin doğrudan kendisini hedef aldığını savunan
Gallop’un tezlerini irdeleyen Özkazanç, zorunlu heteroseksüelliğin hakim olduğu
toplumlarda, cinsel tahakküm ve ayrımcılık mücadelesi verirken “neden ve nasıl
oluyor da tam da karşı çıktığımız bazı normların yeniden üretilmesine ya da
pekiştirilmesine yol açabiliyoruz” sorusunu soruyor (s. 83). Metinde, pedagojik
bağlamdaki rızaya dayalı gönül ilişkileri konusunda Gallop’un yorumları, olumlu
anlamda tahrik edici ve kadınların arzu etme haklarını elinden alan ve yok sayan
muhafazakar bir feminist hatta karşı bir uyarı olarak niteleniyor. Ancak, asıl
vurgulanan noktanın bunun da ötesinde bir iktidar-öznellik ilişkisi olduğunu
söylememiz mümkün. Butler’ın norm kurucu ve sürdürücü olarak gerekli olan
alt üst edici ve yaratıcı tekrarları, iktidar-öznellik, faillik-kurbanlık ilişkileri söz
konusu olduğunda da, göz önünde bulundurulması gereken bir düşünce biçimi
olarak ortaya konuyor. Bu doğrultuda, aralarında bir güç eşitsizliği ve hiyerarşi
bulunan insanlar arasında aşk, cinsellik, tutkulu bağlanmalar olamayacağını yasal
olarak bildirmek, hakim normu güçlendirirken dönüştürücü arzuyu yok sayıyor.
Üniversitelerde cinsel taciz tanımlamalarını ve rızaya dayalı gönül ilişkilerini
Türkiye bağlamında da değerlendiren Özkazanç’ın kitap içerisinde Üniversitelerde Cinsel Tacize Karşı Önlemler: Mevcut Yaklaşımlara Eleştirel Bir Bakış ve
Cinsel Taciz ve Ankara Üniversitesi CTS Üzerine başlıklı yazılarında, benzer riskli
noktalara işaret ettiği görülüyor. Kampüslerde cinsel tacizlere feminist bir tepki
olarak geliştirilen politika belgelerinin Türkiye örnekleri üzerinden konuşan
Özkazanç, üniversitelerde taciz sorununun varlığını teslim etmekle birlikte,
hazırlanan politika belgelerindeki yanlışlıklara dikkat çekiyor. Bürokratik bir
mantıkla hazırlanmış ve disiplinci bir mekanizmaya eklemlenmiş belgelerdeki
hakim feminist söylemin de, kadın ve erkek ilişkisindeki tahakkümü bozma
imkanını aramasının aksine, bu normatif kabulleri pekiştirdiğine değiniyor.
Özellikle, metinlerde ast-üst hiyerarşisi içindeki belirli ilişkileri ya da tüm
ilişkileri baştan yasaklama hamlesinin paternalist, muhafazakar, bürokratik bir
ruhu yansıttığını; bu yasaklamaların potansiyel fail-potansiyel kurban rollerini
fazlasıyla pekiştirici bir işleve sahip olduğunu vurguluyor. Nitekim, Özkazanç,
kendisi ve KASAUM[3] ekibinin Cinsel Taciz Birimi bünyesinde kaleme aldıkları
politika belgesinde, özellikle rızaya dayalı ilişkileri kapsam dışı bıraktıklarını ve
belgenin amacının cinsler arasındaki ilişkileri denetlemek, rızaya dayalı ilişkileri
engellemek ve belirli bir cinsel ahlakı dayatmak olmadığını vurguluyor.
[3]
Açılımı: Ankara Üniversitesi Kadın Sorunları Araştırma ve Uygulama Merkezi
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
329
K İ TA P TA N I T I M I
Yasemin ERDOĞAN
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik, Şiddet ve Hukuk
Feminist Siyasetin İkilemleri ve Alternatif Feminist Tahayyüller Üzerine
Kitapta, küresel bir örneğin tartışıldığı Siyaset, Hukuk ve Cinsel Suçlar: Assange
Olayı ve Hukukçu Feminizmin Eleştirisi isimli bölüm, feminizm ve muhafazakarlık arasındaki geçirgen konumu sorgulamasıyla, özel bir değerlendirmeyi hak
ediyor. Wikileaks kurucusu Assange’ın İsveç’te cinsel ilişkiye girdiği iki kadın
tarafından şikayet edilmesiyle başlayan süreçte, İsveç Devleti’nin konu ile ilgili
politikaları ve ülkedeki tartışmalar, hukuk ve cinsel suçlar ekseninin elverişli
bir biçimde çözümlenebileceği bir olanak sunuyor. Devlet iktidarı, hukuk ve
cinsellik arasındaki ilişkinin incelendiği yazıda, Assange olayı özelinde rıza ve
tecavüz kavramlarının tanımlarının belirsizliği ve farklı kavramsal açıklamalar,
ayrıntılı bir biçimde açıklanıyor. Farklı rıza kavramsallaştırmalarının Assange’ın
davasında karşıt taraflar yaratmış temel bir sorun olduğuna dikkat çeken
yazı, bu belirsiz eşiğin hukuk tarafından sorun teşkil ettiğinin altını çiziyor.
Bu noktadan itibaren, metin hukukçu feminizmin açmazlarını görünür hale
getiriyor ve cezalandırma paradigmaları ile cinsel suç temelli hukukçu feminizmin paralellikleri ve etkileşim noktalarını kazıyor. Hukukçu feminizmin
mağdur-kurban odaklı bir modeli benimsemesinin, dikkati giderek suçludan
mağdura çevirdiği ve bunun devletin dışlanan kesimleri üzerinde uyguladığı
cezalandırıcı tutum ile doğrudan ilişkili olduğu noktaları, metinde öne çıkıyor.
Metnin ikinci bölümü, mağduriyet odaklı radikal feminizm ekseninde gelişen
hukukçu feminizm ve 1990 sonrası ortaya çıkan üçüncü dalga feminist hareketin yarattığı güç feminizmi arasındaki çatışmaya odaklanıyor. İkinci dalgayla
ilişkilendirilen mağduriyet feminizmi ve bunun karşısında kendini konumlandıran, üçüncü dalgayla ilişkili güç feminizmi arasındaki bu çatışma, feminist
siyasetin de son yıllardaki temelini oluşturuyor. Assange olayında şikayetçi
kadınların kurban olduğunu savunan görüş ve bunun karşısında kadınların
rıza göstererek cinsel birliktelik kuran yetişkin bireyler olduğu fikrine dayanan
görüş, mağduriyet ve güç feminizminin bu olayda görülen tezahürleri olarak
göze çarpıyor. Yazıda, üçüncü dalganın öne çıkardığı popüler ve kızsal olanı
yeniden sahiplenmek, seçme özgürlüğü destekçisi olmak, toplumsal cinsiyeti
yapı-bozumuna uğratmak, seks yanlısı olmak gibi karakteristikleri barındıran
güç feminizminin arzu-haz merkezli post modern bir yaşam biçimi ile; karşı
kutuptaki mağduriyet odaklı feminizmin ise, devletçi-bürokratik bir muhafazakarlık ile özdeşleştirildiğine dikkat çekiliyor. Özkazanç, Assange olayı ve
daha genelde çatışmalı feminizmlere dair yaptığı değerlendirmede, mağdura
odaklı bir hukukçu feminist bakış açısının, devlet-bürokrasi-otoriterlik-muhafazakarlık mantıklarının etkisinde kalabileceği riskini vurguluyor. Diğer uçta
bulunan post modern tüketim kültürü etkisindeki bireyci ve haz tarafından
büyülenen güç feminizminin de, farklı biçimlerde tahakküm ilişkilerine maruz
kalan kadınların varlığı gerçeğinden uzaklaştığını belirtirken, bu iki uç arasında
toplumsal cinsiyet, ırk ve sınıf ilişkilerini çok katmanlı ve ilişkisellik içinde ele
330
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
alan umut verici yaklaşımların bulunduğunu hatırlatıyor. Metin son olarak,
cinsiyetler arası savaşta, feminizmin taraf olmanın ötesine geçmesi gerektiği
ve herkes için eşitlik-adalet-özgürlük yolları sunan bir güç olarak kendini var
etmesi olanağının ihtiyacını dile getiriyor.
Kitapta yer alan Hukuk, Siyaset ve Toplum Üçgeninde Cinsel Suçlar: Hüseyin
Üzmez Olayı ve Eril Şiddet ve Hukuk ve Kürtaj Üzerine isimli iki yazı ise, güncel
Türkiye siyaseti ve biyo-politikaları ile, bunların karşısında Türkiye’de feminist
hareketin aldığı ve alması gereken pozisyonu tartışıyor. İlk yazı, Vakit gazetesi
yazarı Hüseyin Üzmez’in 14 yaşında bir kız çocuğuna yönelik taciz suçuyla
yargılanması sürecinde Adli Tıp Kurumu’nun tutumundan yola çıkarak, bir
adli aygıtın işleyişine odaklanıyor. Adli Tıp Kurumu’nun dava sürecinde tacize
uğrayan BÇ hakkında hızlı bir biçimde “ruhsal ve bedensel sağlığı bozulmamıştır” teşhisi koyduğu ve olayın kamuoyunda çok geniş tepki almasının ardından
verdiği ikinci raporda teşhisi, çocuğun ruhsal ve bedensel sağlığının bozulmuş olduğu şeklinde değiştirdiği olayda, Özkazanç genel kanının aksini iddia
eden tersten bir okuma yapıyor. Devletin adli aygıtının ilk raporunun değil,
aksine ikinci raporunun siyasi etki altında verilmiş olma ihtimaline dikkatleri
çeken Özkazanç, ilk raporun Adli Tıp Kurumu’nun olağan işleyiş mantığını
yansıttığını ve asıl irdelenmesi gerekenin, bu olağan mantıktaki çarpık işleyiş
olduğunu, haklı bir biçimde ifade ediyor. Kadınların beden ve ruh sağlığının
devletin ilgisinin ve görüşünün dışında olduğu ve Türkiye’deki cinsel suçlar söz
konusu olduğunda ortaya çıkan adaletsizliklerin de, bu görüş alanının dışında
bırakılma hali olduğu öne sürülüyor. İkinci yazıda öne çıkan noktanın ise
hükümetin kürtajın yasaklanması gerektiğini savunan çıkışına karşı alınması
gereken feminist tavır olduğunu söyleyebiliriz. Özkazanç, bu çıkışa karşı verilen
“benim bedenim benim kararım” mottosu doğrultusunda oluşturulan savunma
hattını eleştirirken, hükümetin kürtajı “yaşam yanlısı” bir perspektif ile ele
aldığını sürekli dile getirdiğini hatırlatıyor. Yani, yaşama karşı tercih şeklinde
bir kutuplaşmanın ortaya çıktığını ve bunun Türkiye’li kadınlar için mücadeleyi
baştan kaybetmek olduğunu ifade ediyor. Yine kışkırtıcı bir öneri ile radikal bir
mücadele hattı açan Özkazanç, karşı söylemin temel aldığı yaşam kavramının
iktidarın elinden alınmasının gerekliliğine ve yeni bir söylemsel hatta duyulan
ihtiyaca, dikkati çekiyor. Kurulan yeni söylemin, kürtajı cinayet olarak kodlayıp
yasaklamak isteyen iktidar söyleminin yaşam kavramını nasıl anlamlandığını,
ifşa etmesi gerektiğini hatırlatıyor.
Kitapta bulunan yazıların tümünde, yeni bir imkan arayışı ve var olan yapı,
kurum ve kavramların içinden geçerek, bunları yapı bozumuna uğratma çabası
göze çarpıyor. Radikal politikanın olanaklarının verimli bir biçimde araştırıldığı
metinler, Özkazanç’ın kendi deyimiyle “bol miktarda ihtilafın yanı sıra bir
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
331
K İ TA P TA N I T I M I
Yasemin ERDOĞAN
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik, Şiddet ve Hukuk
Feminist Siyasetin İkilemleri ve Alternatif Feminist Tahayyüller Üzerine
kolektif kendi üzerine düşünme çabasının” zeminini oluşturuyor ve feminizme
dair alt üst edici ve verimli düşüncelere kapı aralıyor.
332
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
KİTAP
TANITIMI
Cinsellik ve Hukuk Üzerine
Catherine A. MacKinnon’ın
“Feminist Bir Devlet Devlet Kuramına
Doğru” Kitabı Üzerinden Bir İnceleme
Özge IŞIKÇI*
Feminist kuramın, feminist politika aracılığıyla bir kadın hareketi yaratma
ve bu mücadelenin yöntemine dair tartışması, kadının erkek karşısındaki
ikinci cins olma halini ve hem de toplumsal cinsiyet eşitsizliklerini içerdiğinden, toplumsal alana olduğu kadar, özel alana da müdahale ve dönüştürme
anlamı taşıyor.
Cinsiyet eşitsizliğinin son bulması mücadelesini önüne koyan feminist
hareket, tarihsel olarak çeşitli duraklardan geçtiği ölçüde hem kendi içinde
farklılaştı; hem de feminizmin siyasal alandaki mücadelesi, çeşitli toplumsal
kurumlar içinde görünür oldu.
Bu kurumların içinde, hukuk her zaman önemli bir yere sahipti. Kadın
hareketinin başlangıcı olarak sayılabilecek oy hakkı mücadelesi, feminist
politikanın ilk kuşak feminist hareketten başlayarak hukuk alanını içerdiğinin bir ifadesi.
Patriyarkanın eril egemenlik karşısında baskı altında tuttuğu, ezdiği kadın
cinsi yanında, dışladığı ya da görünmez kılmaya çalıştığı gruplar, bugün artık
görünür hale geliyor. LGBTİ hareketi bunun önemli bir göstergesi ve queer
kuramın, toplumsal cinsiyet eşitsizliği, rolleri ve çıkış yolları konularındaki
* Ankara Üniversitesi Kadın Çalışmaları Anabilim Dalı Yüksek Lisans.
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik ve Hukuk Üzerine Catherine A. MacKinnon’ın
“Feminist Bir Devlet Devlet Kuramına Doğru” Kitabı Üzerinden Bir İnceleme
müdahalesi yadsınamaz. Kadınlık kategorisi ve cinsiyetler, eski kalıplarından
çıkıyor ve dağılıyor.
Bununla beraber, eril oluşunun yanında heteroseksist olduğu da aşikar olan
hukukun, kadın ve erkek haricindeki tanımlamalara kör olduğu açık. Bunun
yanında, içerdiği ve dışlamadığı düşünülse bile, hukukun hem yasa koyucu, hem
koruyucu, hem de uygulayıcılar nezdinde ve hem de yasanın kendisinde kadına
dair algısının, eril egemenliğin bir yansıması ve yeniden üretilmesi şeklinde sürdüğü de, oldukça belirgin. Bu açıdan feminizmin, bu alana müdahalesi elzem.
Feminist hukukçular, taciz, tecavüz gibi cinsel suçlara ilişkin yasaların
oluşturulması ve uygulanması mücadeledesinde pek çok yol katetti. Bunlar
arasında, bir hukuk profesörü olan Catherine MacKinnon, önemli bir isim.
Aynı zamanda, cinsel tacize karşı yasal mücadelede öncü olmuş, pornografinin
insan hakları ihlali olduğuna ilişkin tezini yasalaştırmak için çabalamış bir
feminist aktivist. 2001 yılında Nairobi’de düzenlenen Uluslararası Hukukçular
Buluşması’nı takiben Equality Now (Eşitlik Şimdi) tarafından oluşturulan,
kadınlar için eşit hakların tesisine önayak olmak için hukuk aracılığıyla kadınları
destekleyen Lawyers’ Alliance for Woman (LAW)[1] (Kadınlar için Hukukçular
Birliği) Projesi’nin, yöneticilerinden de biri.
İngilizce kaynaklarda metinlerine en çok atıf yapılan Catherine MacKinnon’ın,
Türkçe’ye de kazandırılmış olan Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru adlı eseri,
hem cinsel suçlar konusunda akademik çalışma yapanlar, hem de hukukçular
için önemli bir kaynak olmayı sürdürüyor. MacKinnon’ın Feminist Bir Devlet
Kuramına Doğru kitabı, onun yasal kalıba büründürmek için aktif mücadele
ettiği kuramının izlerini sürmemize olanak sağlıyor.
MacKinnon kitabına, marksizm ve feminizm kuramlarının benzerlikleri,
ayrılıkları ve bir arada iş görüp göremeyeceği, bir araya getirilmeye çalışıldığında
ortaya çıkan sonuç, sosyalist feminizmin anlamı, işlevi ve eleştirisi gibi duraklar
üzerinde ilerledikten sonra hem marksizmin feminist bir eleştirisini, hem de
tersinden feminizmin marksist açıdan bir eleştirisini yaparak başlıyor. Aslında bu
çaba, feminizm için kadının ne olduğuna dair tartışmaya (kast?, sınıf?) önemli
bir önermeyle katkı sunmuş oluyor. “Marksizm için emek neyse, feminizm
için de cinsiyetin o olduğu” fikrinden hareketle, “Cinselliğin kalıba dökülmesi,
yönü ve ifadesi, toplumu kadınlar ve erkekler olarak ikiye böler.” sonucuna
varıyor ve “Bu bölünme toplumsal ilişkilerin temelinde yatar.” diyor. Ona göre,
marksizmdeki emek gibi feminizmdeki cinsellik de hem toplum tarafından inşa
[1]www.equalitynow.org/node/699 linkinden Equality Now LAW Project hakkında bilgi
sahibi olmak mümkün.
334
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
edilen, hem de onu inşa eden bir şeydir. Emeğe örgütlü olarak el koyulması
işçi sınıfını tanımlarken, bazı insanların cinselliğine diğerlerinin kullanımı için
örgütlü olarak el koyulması ise, belli bir cinsi, yani kadını tanımlar.[2]
“Erkek egemenliği kapitalizmin bir ürünü müdür, yoksa kapitalizm erkek
egemenliğinin bir ifadesi midir?” sorusu üzerinden ilerleyerek, sosyalist rejimlerdeki kadın konumu hakkında bir eleştiri sunuyor. Aynı zamanda tüm kadınların
ortak sorunları olduğu ve bunun kadın olmalarından kaynaklandığı meselesini
incelerken, marksistlerden gelen bunun proleter sınıfı ve devrimci mücadeleyi
böldüğü iddiasını da değerlendiriyor. Yine, oy hakkı mücadelesindeki burjuva
kadınların oy hakkını savunan, ama oy hakkı olmayan işçi sınıfının bir parçası
olan işçi kadını görmezden gelen liberal müdahaleyi (John Stuart Mill) ve oy
hakkına dair tutumu proleter kadın lehine bir söylemle anlamını bulan Rosa
Luxemburg’un söylemini birlikte düşünüp, her ikisinin de kör kaldığı noktaları
analiz etmeye çalışıyor.[3]
Sosyalist feminizm sentezini ise, her iki kuramın kendi içindeki derinlikleri
özgül olarak kavrayamadıkları ve birbirinin kavramlarını ikame ederken salt
bir uzlaştırma çabasıyla kaldıkları görüşüyle, eleştiriyor.[4]
MacKinnon, kadının feminizm için ne ifade ettiğine dair görüşünü böylece
ifade ettikten sonra, feminizmin yönteminin ne olacağına dair bir tartışma ile
devam ediyor. Feminizmin önemli araçlarından birisi olan ‘bilinç yükseltme’yi
ele alıyor. Marksist yöntemdeki diyalektik materyalizmin, feminist yöntemde
bilinç yükseltme olduğunu ifade ediyor ve bunun, kadınların toplumsal tecrübesinin anlamını, yaşam sürerken birlikte ve eleştirel bir biçimde yeniden
şekillendirmek olduğuna vurgu yapıyor. Böylece, bilinç yükseltme sonucunda,
önemli bir tez de ortaya çıkmış oluyor: “Kişisel olan politiktir.”[5]
Bilinç yükseltme, eril iktidarın yakıcılığını ve onun hem mutlak, hem de
bir yanılgı olduğunu da, ortaya çıkarmış oluyor. Çünkü kadınlara, kendilerine
öğretilmiş olanı idrak etme olanağı tanıyor. Bu fikir, MacKinnon’ın, cinsiyetli
toplumsal düzen içinde öğrenilmiş ortaklıklara sahip olan ve anlamını “kadın
olmak” ile bulan, farklı cinsel eşitsizlikler altında ezilse de dışında kalınamayan
evrensel bir kadın kategorisi tanımlaması yapması ile, sonuçlanıyor.[6]
[2]
MacKinnon Catherine A. (2003), Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev. T. Yöney,
S. Yücesoy, İstanbul: Metis, sf. 22-31
[3]
Age, 22-56
[4]
Age, sf. 22-56
[5]
Age, sf. 81-102
[6]
Age, sf 105-127
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
335
K İ TA P TA N I T I M I
Özge IŞIKÇI
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik ve Hukuk Üzerine Catherine A. MacKinnon’ın
“Feminist Bir Devlet Devlet Kuramına Doğru” Kitabı Üzerinden Bir İnceleme
MacKinnon, feminist yöntemin ne ve nasıl olacağıyla birlikte, feminist
politikanın nasıl kurgulanması gerektiğini de inceliyor. Cinsellik, cinsiyet rolleri
ve kadın deneyimleri feminist çaba ile konuşulur hale geldikçe, kadınlar hayatları ile yüzleşiyor ve onu değiştirme hedefi, arzulanan bir şey oluyor. Feminist
yaklaşım ile sorgulanan bu özel konular, tecavüz, ensest, doğurganlık, annelik,
evlilik, dayak, cinsel taciz, fahişelik, kürtaj, pornografi gibi meseleler; ortak
kadınlık deneyimlerini ortaya çıkardığı gibi, kadın kavramının kalıplaşmış bir
dişi tiplemesi olduğunu apaçık ediyor ve çağdaş sanayi toplumunun gözünde
de bu kavramın içinin uysal, pasif, kolay etkilenen, zayıf, çocuksu, evcil vb.
özellikler ile nasıl doldurulduğu belirginleşiyor. MacKinnon, kadın tanımını
zorla kabul ettiren eril bakış açısının sistematik ve egemen olduğu çözümlemesi ile, onun politik ve toplumsal bir kavram olduğunu da ortaya koyuyor.
Feminizm, işte tam da bu eril iktidarın eleştirisini yaparak, tüm kadınların
deneyimlerini kadınların gördüğü şekliyle temsil etmeyi amaçlıyor ve erilliğin
altında gizlenen şeyi ortaya çıkarıyor. MacKinnon’a göre tarihin en eski ve
iktidarını sürdürmekte dirençli baskı mekanizması olan eril iktidar, toplumsal
cinsiyetin egemenlik, egemenliğinse bir cinsiyet haline gelmesine sebep olan
şey. Bu sebeple, feminizm, tüm bunları sorgulamak ve politik dünyanın tamamen yeni bir açıklamasını yapmak için gereken dinamiği içinde barındırıyor.[7]
A. R. Radcliffe-Brown, “Hukuk, siyasi açıdan örgütlenmiş bir toplumun
sistematik güç kullanarak sağladığı sosyal denetimse, siyasi iktidarsız toplum
olmadığına göre, hukuksuz toplum da yoktur.” der. Ona göre, her toplum, güç
kullanımıyla sosyal açıdan denetlenir. İki Y’siz toplum olamaz: yasa ve yaptırım.
Bu genel bir kuraldır.[8] Öyleyse: Bir bütün olarak, siyasal iktidarın, hem yasa,
hem de yaptırım ile denetlediği toplumun, cinsiyetler üzerindeki etkisi nedir ve
hem yasa, hem de yaptırım, cinsiyetli midir? sorusu önem kazanıyor. Yasadan
önceki durum, yasa koyucu, yasanın kendisi ve yasanın uygulayıcısı aslında
cinsiyetli ve bu eril karakter, kadını yasa ile koruduğu düşünülen durumda
bile, yaptırımın da cinsiyetli oluşu sebebiyle, kadının baskı altında kalışına ve
bunun sürekli yeniden üretilişine engel teşkil etmiyor. Buna, kendi ülkemizde
de hem yasanın uygulayıcısı olan yargıçların kararlarında ve hem de yasanın
koruyucusu olan polisin tavrında rastlamak mümkün. Ceza indirimleri, Hatice
Kaçmaz davasında kamuoyunda yeniden gündeme gelen yargıcın yasayı ve
somut olayı eril algı ile yorumlayarak verdiği kararlar[9], “iyi hal indirimi” ve
[7]
MacKinnon Catherine A. (2003), Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev. T. Yöney,
S. Yücesoy, İstanbul: Metis, sf 128-148
[8]
A.R. Radcliffe-Brown’dan aktaran Akal C. B. (2013) İktidarın Üç Yüzü, Ankara: Dost,
sf. 161
[9]http://www.milliyet.com.tr/hatice-yi-olduren-16-bicak-darbesi-gundem-2144996/
336
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
”saygın tutum” tartışmaları[10], yargıcın yasayı eril algı ile yorumlayarak verdiği
kararlar ve kadını şiddetten ve kadın cinayetlerinden, koruma kararı olduğu
durumlarda bile koruyamayan ya da herhangi bir cinsel saldırı ya da istismara
ilişkin şikayet durumunda, yaşanan şeyin zorluğuna karşın şikayet eden kadına
ikinci bir sindirme ve psikolojik şiddet uygulayan emniyet teşkilatı...
MacKinnon, yasa ve yaptırım arasındaki bu ilişkiyi incelerken, yaşam
ile hukuk arasındaki ilişkinin de, eril bakış açısının üstünlüğünün bir türevi
olarak eril üstünlüğe dayalı bir hukuk bilimi ortaya çıkardığını düşünüyor.
Anayasal eşitlik güvencesinin, devlet müdalalesiyle gerçekleşecek bir yaptırım
gerektirmesine rağmen, örneğin tecavüzle ilgili yasaların, erkeklerin kadınları
elde etmelerinin koşullarını zorlaştıracak yaptırımlara kör olduğunu düşünüyor. Yine, hiçbir yasanın erkeklere karılarına şiddet uygulama hakkı tanımasa
da, bunu önleyecek yaptırımlara da ilgisiz olduğunu söylüyor. Keza, kadınlar
da yasalarla susturulmuş olmasa bile, kadınların zaten toplumsal olarak cinsel
istismarla, güvenilmemekle, işitilmemekle, cehalet ve yoksullukla susturulmuş
olduğunu belirtiyor. Toplumda erkekler, hukuka gerek duymadan kadınlara
fiilen egemen oldukları sürece, anayasal olarak buna bir şey yapılamayacağı
eleştirisini yapıyor. Bu sebeple, feminist açıdan, hukuk sisteminin eril kilitleri
kırılabilirse, bu yapıda gedik açabilme imkanı oluşabileceği fikrine ulaşıyor.[11]
MacKinnon, anayasal doktrine getirdiği feminist eleştirilerle de önemli bir
tartışmayı gündeme getirmiş oluyor. Bu çabası bir yandan kadına karşı adaletsizlikleri, cinsel saldırı ve suçları, pornografi gibi insan hakları ihlali olarak
tanımladığı konuları yasalaştırma amacı güderken, öte yandan bunun hem
anayasal zeminde ortaya çıkardığı güçlükleri gözler önüne seriyor, hem de yasalar
karşısında eşitlik konusundaki sıkıntıları da açığa çıkarıyor. Örneğin, pornografi
yasalarda bir cinsel saldırı suçu olarak tanımlandığında bile, Anayasa’daki ifade
özgürlüğü kapsamında değerlendirilebiliyor. MacKinnon ise, ifade özgürlüğünün
lafzi yorumunu, kadınların susturulmuş olduğuna ve ifadenin zaten özgür olduğu
fikriyle kadının bu özgürlükten yoksun olduğuna kör kalmakla, eleştiriyor. Diğer
taraftan, eşitlik tartışması da, hukuk eril karakter ile belirlenmişken, eşitliğin
koşullarını erkeklik üzerinden ele almış oluyor. Yani kadının durumu, erkek
terimleriyle yargılanmış oluyor ve bu da başlı başına bir eşitsizlik meselesi. Bu
[10]http://www.diken.com.tr/mukafat-gibi-ceza-14-yasindaki-kiza-tecavuz-eden-sanigasaygin-tutum-indirimi/
[11] MacKinnon Catherine A. (2003), Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev. T. Yöney,
S. Yücesoy, İstanbul: Metis, sf. 272-274
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
337
K İ TA P TA N I T I M I
Özge IŞIKÇI
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik ve Hukuk Üzerine Catherine A. MacKinnon’ın
“Feminist Bir Devlet Devlet Kuramına Doğru” Kitabı Üzerinden Bir İnceleme
meseleden hareketle “farklılığa karşı eşitlik” tartışması ortaya çıkmış oluyor.[12]
MacKinnon, eşitliğin sağlanması için erkeğin koşullarının ne ve nasıl olduğu
üzerinden türeyen bir yansıtılmaya değil; değişime, hayat ve hukuk sistemi
arasında yeni bir ilişki kurulmasına gereksinim olduğunu düşünüyor.[13]
Yasanın oluştuğu sürece ilişkin Butler’ın yorumu, göz ardı edilemeyecek
kadar önemlidir. Butler “Baskıcı ya da tabi kılıcı yasa, kendini gerekçelendirirken genellikle, yasanın getirilmesinden önce hayatın nasıl olduğuna ve mevcut
ve zorunlu biçimiyle yasanın nasıl olup da ortaya çıktığına dair bir hikayeyi
temel alır. Kökenler bu şekilde üretilirken, yasadan önceki durum zorunlu ve
tek çizgisel bir anlatıyla tanımlanır. Anlatı, yasanın kuruluşuyla sona erer ve
böylece onu gerekçelendirir. Yani köken hikayesi, geri getirilemeyecek geçmişin
tek ve yetkin bir anlatımıyla, yasanın kuruluşunu tarihsel olarak kaçınılmaz bir
şeymiş gibi gösteren anlatıdaki stratejik bir taktiktir.” der. [14]
Öyleyse, yasanın getirilmesinden önceki hayat ve yasayı ortaya çıkaran hikaye
nedir? Buna ilişkin analiz, feminist perspektiften yorumlandığında, kadının erkek
karşısındaki konumuna ve bu konumların oluşumuna dair cevap aramaya çalışır.
Wittig, konumların, eril ile dişil arasındaki ikiliği yeniden sağlamlaştırdığını
ve mitsel bir dişillik mefhumunu dolaşıma soktuğunu ileri sürer. Onun mitsel
dişillik mefhumu diyerek tanımladığı şey, Butler’ın yasanın kuruluşu ile sona
erdiğini ve gerekçelendiğini ileri sürdüğü hikayenin içinde anlamını bulurken,
yasayı karakterize eden şeyin toplumsal cinsiyet eşitsizliklerini bağrında barındıracağına dair de, ipuçları verir.
Catherine MacKinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru adlı eserinde,
bu sorunun da cevabını arıyor. Ona göre, erkeklerin, politik eşitsizlikler temelinde başka erkekleri köleleştirir, şiddet uygular ve yok ederken kullandıkları
yöntemlerden farklı olarak, kadınlar üzerindeki toplumsal ve ekonomik egemenlik biçimleri, yasalar daha yürürlüğe konmadan, bu konuda belirgin devlet
uygulamaları henüz yokken, çoğunlukla gündelik hayatın mahrem ilişkileri
içinde başlıyor.[15]
[12] Donovan j. (2010), Feminist Teori, çev: A. Bora, M. Ağduk, F. Sayılan, İstanbul: İletişim,
sf. 366 - 369
[13] MacKinnon Catherine A. (2003), Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev. T. Yöney,
S. Yücesoy, İstanbul: Metis, sf 279-284
[14] Butler J. (2012), Cinsiyet Belası Feminizm ve Kimliğin Altüst Edilmesi, çev. B. Ertür,
İstanbul: Metis, sf. 92
[15] MacKinnon Catherine A. (2003), Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, çev. T. Yöney,
S. Yücesoy, İstanbul: Metis, sf 187
338
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
MacKinnon’a göre, eril egemenlik cinseldir. Erkekler hiyerarşiyi cinselleştirmiştir ve toplumsal cinsiyet buna örnektir. Bu görüşü, Cinsiyet Belası’nda
Judith Butler tarafından, toplumsal cinsiyet ve toplumsal cinsiyet hiyerarşisi
arasında kurduğu ilişkinin kendi kendini yeniden üreten bir mekanizma olduğu
ve totolojiye döndüğü noktasında eleştirilir.[16]
MacKinnon’a göre, toplumsal cinsiyet de cinseldir ve pornografi bu cinselliğin
anlamını oluşturur. Erkekler kadınlara, onları nasıl görüyorlarsa öyle davranırlar.
Yani, pornografi, erkeklerin gözüyle oluşturulan kadındır ve pornografi eril
üstünlüğü vurgulayan bir etkinliktir. Bunun yanında MacKinnon, kadınların
da erkeklerin de cinselliğin şiddet içerdiğini bildiğini ve bunun cinselliğe halel
getirmediğini düşündüklerini söylüyor. Dişi cinselliğini, eril üstünlüğün bakış
açısından görüyor. Ona göre, erkeklerin tecavüzü cinsel, pornografiyi ise erotik bulduğunu, hem kadın hem erkek biliyor. Dolayısıyla, buradaki edim için
“cinsellik değil şiddet” demek mümkün değil.
MacKinnon, kadına uygulanan şiddetin bir düzeyde cinselleştiğini, cinselliğin
her şeye karıştığını, eril cinsel rolün daha az güçlü olanlar üzerinde saldırgan bir
müdahale olduğunu, cinsel şiddet uygulamalarının cinsellik değil de şiddet olarak
adlandırılmasının bu sebeple olanaksız olduğunu, şiddet diye ayrı tutulacak o
şeyin, zaten cinsellik olduğunu düşünüyor. Cinselliğin ne olduğu tartışılırken
onun ele aldığı rıza kavramı başka; kadınların erkekler için duyduğu arzunun
karşılıklı olduğu cinsellik ile, kadınların rıza gösterdiği cinsellik arasındaki
farkın belirsizleşip muğlaklaştığını söylüyor. Eril cinselliğin ise kadına şiddet
ile harekete geçtiğini, cinsellik ile şiddetin bu açıdan birbirinden ayrı değerlendirilebilecek iki ayrı şey olamayacağını belirtiyor. Ona göre, tecavüzde cinsellik
olarak uygulanan şiddetin kendisi de, cinselliktir. Dolayısıyla MacKinnon,
şiddetin, eril egemenliğin ve erkeğin ayrıcalıklı olduğu bir alan olan cinselliğin
bir sonucu ve hatta kendisi olduğunu ifade etmiş oluyor. Ona göre, cinsel olan,
erkeğe ereksiyon sağlayan şey. Kadının ise, cinsel kullanımın aracı olduğunu
düşünüyor. Wittig, “Kadın Doğulmaz”da, “Hiçbir şeyin maruz kaldığı baskıya
indirgenemeyeceğini, kadın kategorisinin bunu yapmakla meşgul olduğunu,
feminizmin, kendisini ezenin tanımıyla özdeşleştirmemesi için kadın mitinin
yıkılması gerektiğini”[17] söylüyor; ki bu görüş MacKinnon’un bakış açısına dair
önemli bir eleştiri sunuyor.
[16] Butler J. (2012), Cinsiyet Belası Feminizm ve Kimliğin Altüst Edilmesi, çev. B. Ertür,
İstanbul: Metis, sf. 17
[17] Wittig M., Kadın Doğulmaz. http://www.birikimdergisi.com/guncel-yazilar/264/kadindogulmaz#.Vk3kDPnhDIU
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
339
K İ TA P TA N I T I M I
Özge IŞIKÇI
K İ TA P TA N I T I M I
Cinsellik ve Hukuk Üzerine Catherine A. MacKinnon’ın
“Feminist Bir Devlet Devlet Kuramına Doğru” Kitabı Üzerinden Bir İnceleme
MacKinnon’ınkinden tamamen farklı cinsellik kuramı yaklaşımları da var.
Thinking of Sex adlı makalesinde Gayle Rubin’in ortaya koyduğu görüşler, buna
örnek gösterilebilir. Ona göre toplumsal cinsiyetin ve cinselliğin (sexuality),
birbirinden ayrı toplumsal varoluşuna dikkat çekmek gerekiyor. Bu görüş, cinselliği, toplumsal cinsiyetin bir türevi olarak ele alan çağdaş feminist düşüncenin
büyük kısmına olduğu gibi, MacKinnon’ın da görüşüne bir eleştiri sunuyor.
Örneğin, lezbiyen feminist ideoloji, lezbiyenlerin uğradığı baskıyı (oppression),
çoğunlukla kadınların uğradığı baskı üzerinden çözümlüyor. Fakat, toplumsal
cinsiyete dayalı değil de, cinsel tabakalaşmanın işleyişi yüzünden, lezbiyenler
ayrıca queerler ve sapıklar olarak da baskı görmekteler. Lezbiyenler için böyle
düşünmek üzücü olsa da, Gayle Rubin onların, gey erkekler, sadomazoşistler,
travestiler ve fahişelerin toplumsal özelliklerinin çoğunu paylaştığını ve onların
uğradıkları toplumsal yaptırımların birçoğunun aynısını yaşadıklarını ifade
ediyor. Gayle Rubin, heteroseksist yaklaşımın kendi üzerinden tanımlayıp eril
iktidarını kurmak için ikincilleştirerek konumlandırdığı heteroseksüel kadın
tanımının da ötesinde kalan ve dışlanan, başka türlü bir baskıya da maruz kalan
ve yok sayılanların da (gey erkekler, sadomazoşistler, travestiler ve fahişelerin)
içerisinde yer bulduğu, cinsellik kuramını oluşturuyor. Gayle Rubin, radikal bir
cinsellik (sex) kuramının, erotik adaletsizliği ve cinsel baskıyı saptaması ve ifşa
etmesi gerektiğini düşünüyor. Toplumda ve tarihte var olduğu hâliyle cinselliğin
(sexuality) zengin betimlerini ortaya koyması gereken bu kuram, cinsel zulmün
vahşiliğini anlatabilecek, ikna edici bir eleştirel dili gerektiriyor[18].
Cinselliği tarihsel bir çerçevede ele alan Rubin, 19. yüzyılın sonlarında ve 20.
yüzyılın ilk onyıllarında gerçekleşen yasamacı yeniden yapılanmanın, modern
erotik sistemin ortaya çıkışına verilen çarpık bir tepki olduğunu belirtiyor.
Kısacası, cinselliğin örgütlenmesinde esaslı kaymaların olduğu dönemlerden
ve bunların yanında oluşturulan “cinsel suçlu” ve “cinsel sapkın” imgesinden
bahsediyor. Bu imgeler ise; fuhuş, eşcinsellik, müstehcenlik, pornografi, evlilik
dışı, üremeye yönelik olmayan cinselik gibi konuları içererek oluşuyor. Öte
yanda ise, iyi cinsel ilişki yer alıyor: evli, heteroseksüel cinsellik[19].
MacKinnon’ın, sadomazoşizmin de pornografinin de eril egemenlik ile
ilişkili olabilecek bir dinamiği olduğu ve bunun erkek egemen paradigmayı
yadsımamak anlamına geldiği eleştirisinin tersine, Rubin, feminist retoriği,
[18] Rubin G. S., Thinking of Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality http://
citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.462.7005&rep=rep1&type=pdf
[19]Age
340
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
tutucu olmakla, pornografiyi sadomazoşizm ile bir tutmakla ve tecavüze götürecek bir süreç olduğu kabulünden yola çıkmakla, eleştiriyor[20].
Dolayısıyla, MacKinnon’ınkinden farklı olarak bu eğilim ve taraftarları,
fuhuş, transeksüellik, sadomazoşizm, gey erkek davranışlarının büyük kısmı,
her türlü rastgele cinsel ilişki (casual sex), seçici olmayan ilişki (promiscuity)
veya tek eşlilik dışı ilişkileri (non-monogamy) baskı gören unsurlar olarak ele
alıyor ve cinsel özgürleşme mücadelesinin aktörleri olarak görüyor. Heteroseksüel erkeklerin dışında kalan, hem kadın hem de diğerlerinin cinsel davranışları
üzerindeki kısıtlamaları eleştiriyor, cinsel açıdan aktif oldukları için kadınlara
ödetilen bedellere karşı çıkıyor ve kadınlar için olduğu kadar, erkekler için de
geçerli olacak bir cinsel özgürleşme talebinde bulunuyor[21].
Eleştirilen hususlara rağmen, MacKinnon’ın kuramı ve eseri, feminizm
için “kadın” kategorisinin ne olduğu, feminist hareketin nasıl bir yöntem ve
politika izlemesi gerektiği, ortak kadınlık deneyimlerinden hareketle ortaya
çıkan özel konuları, cinselliği ve bununla beraber gelen şiddet, tecavüz gibi
cinsel saldırı ve baskının nasıl formüle edilip yasalar aracılığıyla cinsel suçlara
ilişkin mevzuatta yansımasını bulacağı, yasaların anayasal doktrinde nasıl ele
alınıp yorumlanacağı hususunda ve aktif mücadele hattının nasıl örüleceğine
dair fikir oluşturma konusunda, oldukça verimli bir tartışma zemini sağlıyor.
Pek çok yasanın ve yargısal kararın incelendiği, görüşlerin çeşitli araştırma
sonuçları ile desteklendiği kitap, yasaların içeriğini ve uygulamadaki sorunları
izlemek açısından da önemli veriler içeriyor. Bu sebeple, onun Feminist Bir
Devlet Kuramına Doğru eseri, bu alana dair hem hukuksal, hem siyasal bir
çerçeve oluşturmak isteyen herkes için okunması gereken önemli metinlerin
arasında yer alıyor.
[20]Age
[21]Age
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
341
K İ TA P TA N I T I M I
Özge IŞIKÇI
KİTAP
TANITIMI
Jane Gallop,
Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist
Çev.: Alev ÖZKAZANÇ
Gülben SALMAN
Adaletin hukuk yoluyla tesis edilip edilemeyeceği meselesi, uzun tartışmaların konusudur. Fakat her ne kadar tartışmalı olsa da, hukuk, modern
devletlerde adaleti sağlayan ana unsur olarak kabul edilmektedir. Hukuk;
birey, toplum ve devletin hareketlerini ve birbirleriyle olan ilişkilerini belirli
bir düzenlilikte kurma iddiasındadır. Bütün olasılıkları da normlarla düzenler
ve bu yüzden de normatif bir bilim olduğu kabul edilir. Peki adaleti, hukuktan
ayıran nedir? Derrida’nın anlayışına güvenerek, adaleti hiçbir zaman belirli
bir dizi normun kapsayıcılığının toplamı olmayan, sonsuz bir açıklık olarak
formüle edebiliriz. Hukuk ise adaleti, varolan düzenin gerektirdiği normlarla
düzenlemeye çalışmaktadır. Bunu en iyi Foucault’nun bize gösterdiği haliyle,
normal olanın düzenlenişinde ve yönetilmesinde görüyoruz. Diyebiliriz
ki, hiçbir zaman hukuk, belirli bir yanlılıktan azade değildir ve her zaman
için adaleti, kapsanması mümkün olmayan normlar bütününe tabi kılar.
Çünkü normal bazı düzenlenişleri içerirken, bazılarını dışarıda bırakır ve
dahası, belirli güç ilişkilerinden ve varsayılan hiyerarşilerden azade değildir.
Jane Gallop, tam da bu tabi kılınışı eleştiren bir kitap yazmıştır. Kendi
başından geçen bir olayı, tam da normun, hukukun sınırlarından kurtarıp,
adaletin sınırsızlığına doğru açmaya çalışmaktadır. Bir yandan hiyerarşik
ilişkilerin ötesinde bir feminizm anlayışını kabul ederken bir taraftan da
bu dışarıda oluşun, akademinin katı kurallarının tellerine takılmaktan nasıl
K İ TA P TA N I T I M I
Jane Gallop,
Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist
kurtulamadığını, örnekleriyle göstermektedir. Ele aldığı konu, oldukça netameli
olan cinsel taciz konusudur. Kendi üzerine yönelen bu suçlamayı, normun bir
eleştirisini yaparak, Cinsel Tacizle Suçlanan Feminist adlı kitabında ele alır. Jane
Gallop, iki kız öğrencisi tarafından taciz suçlamasıyla şikayet edilmiş ve profesör
olarak çalıştığı üniversitede bir soruşturma geçirmiştir. Üniversite, bir taraftan
cinsel tacizin mevzubahis olmadığını belirtirken, bir taraftan da Jane Gallop’un
bir öğrencisine karşı olan davranışının, “rızaya dayalı gönül ilişkisinin reddi”
ilkesine aykırı olarak değerlendirebileceğine hükmetmiştir.
Jane Gallop, tam da bu rızaya dayalı gönül ilişkisinin reddedilmesi meselesini
kendine dert edinir. Amerikan üniversitelerinde bir norm olarak kabul edilen
“rızaya dayalı gönül ilişkilerinin reddi”, Gallop’a göre, tam da feministlerin
aslında karşı çıktığı cinsel taciz normunu kendi içinde tekrar eden bir karaktere sahiptir. Judith Butler’ın bize fevkalade şekilde gösterdiği gibi aslında her
norm, hiçbir zaman tam bir kesinlik tesis edememesinden dolayı, her zaman
için bir tekrara muhtaçtır ve gücünü de buradan alır. Gallop’a göre işte “rızaya
dayalı gönül ilişkilerinin reddi”, bir kural olarak zorunlu heteroseksüel bir ilişki
varsayımında “korumacı” olan tavrı, kendi durumunda da tekrar etmektedir.
Çünkü her ne kadar öğretmen-öğrenci ilişkisinde rıza unsuru varsa dahi, gizli
bir şekilde bu ilişkide suistimal varsayımının baki olduğunu belirtir.
“Rıza” kavramı, cinsel taciz suçlamalarında, suistimale uğrayan tarafın rıza
gösterip göstermemesinde, özellikle dava süreçlerinde oldukça önemsenen bir
unsur olarak göze çarpmaktadır. Feminist ceza hukukunda da, oldukça tartışmalı bir konu olarak öne çıkmaktadır. Çünkü rıza gösterip göstermemek, o
biricik anın koşulları altında değerlendirilemez. Çünkü rıza göstermek basitçe,
zora karşı direnmeye karşı gelip gelmeme meselesi değildir. Belirli bir bilinç ve
normal koşullar gerektirir. Her zaman için “rızaya dayalı gönül ilişkisi” tanımı,
bir tanım olarak taraflardan birini zayıf ve korunmaya muhtaç olarak görürken,
diğerini aktif olan ve iktidar sahibi olarak kodlamaktadır. Bu da normun, her
zaman için bir güç ilişkisi varsaydığını ve heteroseksüel bir ilişkideki erkekten
kadına yönelen cinsel taciz varsayımını içerisinde taşıyarak, erkeği aktif ve
kadını pasif olarak kodladığını göstermektedir. Her ne kadar Jane Gallop’un
durumunda kadın bir öğretmen, iki kadın öğrencisiyle arasında olan “özel bir
ilişki” vesilesiyle suçlansa dahi, bu heteroseksüel norm, aynı şekilde tekrar edilerek, kendisine “rızaya dayalı ilişkilerin reddi” kapsamında geri dönmektedir.
Jane Gallop, bu norm varsayımından kurtulmaya çalışmak adına, işte bu
kitabı yazmıştır. Bütün şiarı tam da bu hiyerarşik ilişkileri yerinden etmek
olan feminizm içinden konuşan ve kendini feminist olarak tanımlayan Gallop,
tam da heteroseksüel ilişkileri temel alan cinsel taciz normunun sınırlılığı, tek
344
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
biçimliliği ve mutlak olarak adaleti tesis eden bir unsur olarak varsayılmasına,
karşı çıkmaktadır. Ona göre, bir öğretmen ve bir öğrenci arasındaki ilişki, hiç
de sanıldığı gibi iktidar ilişkisinin bir parçası olmayabilir ve dahası “insani”
bir durum da olabilir. Hukuk, sınırlı bir norm ile sınırsız ihtimaller ve ilişkiler
üzerinde, adil olma komedyasını ortaya koymaktadır. Çünkü aslında “öğrenci
evet derken aslında hayır demek istiyor” diye varsayıp bunun üzerinden rızaya
dayalı ilişkileri bile belirli bir norm çerçevesinde yasaklayan üniversite, “kadın
hayır derken aslında evet demek istemektedir” diyen tacizci mantıkla, kendisini
aynı kefede bulabilir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
345
K İ TA P TA N I T I M I
Çev.: Alev ÖZKAZANÇ
Gülben SALMAN
Mahkeme Kararları
KARAR ÜZERİNE KISA NOT
Diyarbakır’da boşanan bir kadın, müşterek çocuğun velayetini almasının
ertesinde, çocuğun soyadının boşandığı eşininki yerine kendi soyadı olarak
değiştirilmesi için, dava açmıştır. Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesi,
Soyadı Kanunu 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “evliliğin feshi veya
boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya
seçeceği soyadını alır” şeklindeki ibarenin iptal edildiği ve iptal kararının
Resmi Gazete’de yayımlanmış olduğunu ve bu kapsamda annenin çocuğun
soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinde haklı olduğunu söyleyerek, davayı kabul etmiştir. Fakat bu karar, Yargıtay tarafından
bozulmuştur. Yargıtay’ın bozma gerekçesinde; Türk Medeni Kanunu’nun
321. maddesine göre, doğru nesepli çocuğun babanın (ailenin) soyadını
taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olmasının soyadında
bir değişikliğe neden olmayacağı, babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan
sonra kendi soyadı, usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek
kararla değişmedikçe, çocuğun soyadının da değişmeyeceği ifade edilmiştir.
Bu karara, Yerel Mahkeme tarafından da uyulmuş ve karar kesinleşmiştir.
Kesinleşen bu karar davacı tarafından, bireysel başvuru yoluyla, Anayasa
Mahkemesi’ne götürülmüştür. Başvurucu, kararın Anayasa’nın 10., 36.,
40. ve 153. maddelerinde tanımlanan haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, olayın başvurucunun nitelendirmesi ile bağlı olmadığını, Anayasa’nın 10., 20. ve 36. maddeleri açısından değerlendirilmesinin
uygun olduğunu ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nce, çeşitli hukuk sistemlerinde velayet hakkının
çocuğun soyadını belirleme hakkını da kapsadığı ve bunun aile bağlarının
sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu nedeniyle, aile hayatına saygı hakkının
güvencesinde olduğu ifade edilmiştir. Buna istinaden, Anayasa Mahkemesi
başvurucunun, velayeti kendisine verilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile
değiştirilmesi talebinin reddedilmesinin, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale olduğu tespitini yapmıştır.
2525 Sayılı Soyadı Kanunu’nun “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde
çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile çocuğun, babasının seçtiği veya seçeceği adı
alacağını” belirten 4. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi Anayasa Mahkemesi tarafından, 2011 yılında, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı
görülerek iptal edilmişti. Ancak iptalden sonra, evlilik birliği sona erdiğinde
çocuğun soyadının ne olacağına ilişkin, özel bir düzenleme getirilmemiştir. Bu
sebeple, Anayasa Mahkemesi evlilik birliğinin sona ermesinden sonra çocuğun
soyadının genel hükümlere göre, yani Medeni Kanun 27. maddeye göre ve
bu maddede belirli koşullarda değiştirilmesinin istenebileceğini, talebin haklı
bulunması halinde değiştirilebileceğini söylemektedir. Buna bağlı olarak dava
konusu olay için de, özel bir hüküm bulunmadığı için, genel hükümlere göre
incelenmesi gerektiğini söylemiştir. Yerel Mahkeme ve Yargıtay’ın davacının
talebini reddetmesinin Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına
saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiş, ihlalin ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar
vermiştir. Başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği hakkındaki
iddiasının incelenmesine ise, gerek görülmediği ifade edilmiştir.
350
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
HAYRİYE ÖZDEMİR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/3434)
Karar Tarihi: 25/6/2015
R.G. Tarih- Sayı: 2/10/2015-29490
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
351
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan:
Alparslan ALTAN
Üyeler:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör: Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu: Hayriye ÖZDEMİR
Vekili: Av. Abdulkadir SAYIKAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
Başvuru, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun soyadını değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına
saygı hakkının, karar sonucunu etkileyecek olan iddiaların derece mahkemesi
kararlarında karşılanmamış olması nedeniyle, gerekçeli karar hakkının ve karar
düzeltme talebinin reddi üzerine para cezasına hükmedilmesi nedeniyle, mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURU SÜRECİ
Başvuru, 20/5/2013 tarihinde Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi
vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvuruda, Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğin
bulunmadığı tespit edilmiştir.
İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm
tarafından yapılmak üzere, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölüm Başkanı tarafından 11/7/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
352
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Başvurunun belgeleri ve eklerinin bir örneği görüş için Adalet Bakanlığı’na
(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 12/9/2014 tarihli görüş yazısı, 25/9/2014
tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup, başvurucu tarafından Bakanlık
görüşüne karşı beyanda bulunulmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden
tespit edilen olaylar özetle şöyledir:
Başvurucu, Diyarbakır 1. Aile Mahkemesi’nin E.2002/768, K.2003/46
sayılı ilamı ile boşanmış ve müşterek çocuğun velayeti, annesi olan başvurucuya
verilmiştir.
Başvurucu, Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne verdiği 24/2/2012
tarihli dilekçe ile boşanma davası sonrası velayeti kendisine verilen çocuğun
soyadının, boşandığı eşinin soyadı yerine kendi soyadı olan “Özdemir” olarak
değiştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 16/4/2012 tarihli ve E.2012/246,
K.2012/56 sayılı kararı ile davanın kabulüne hükmedilmiş ve karar gerekçesinde,
Anayasa Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı
kararı ile, 21/6/1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına
tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır” şeklindeki ibarenin iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmış olduğu, bu
kapsamda annenin, çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki
talebinde haklı neden bulunduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Karar temyiz edilmekle, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 6/6/2012 tarihli
ve E.2012/5587, K.2012/7122 sayılı kararı ile bozulmuştur. Bozma kararının
gerekçesinde, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 321.
maddesi hükmüne göre doğru nesepli çocuğun; babanın (ailenin) soyadını
taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olmasının soyadında
herhangi bir değişikliğe neden olamayacağı, babanın soyadı veya çocuk reşit
olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda
verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun soyadının da değişemeyeceği ifade
edilmiştir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
353
Bozma sonrası Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E.2012/814
sırasına kaydı yapılan davanın yargılaması neticesinde, Mahkemenin 24/9/2012
tarihli ve E.2012/814, K.2012/359 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş
ve karar gerekçesi olarak Yargıtay bozma ilamına işaret edilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararı temyiz edilmekle, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin
17/1/2013 tarihli ve E.2012/14097, K.2013/412 sayılı kararı ile onanmış, karar
düzeltme talebi aynı Dairenin 8/4/2013 tarihli ve E.2013/39345, K.2013/5688
sayılı kararı ile reddedilmiş, ret kararı 3/5/2013 tarihinde başvurucu vekiline
tebliğ edilmiştir.
Başvurucu, 20/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
4721 sayılı Kanun’un “Soyadı” kenar başlıklı 321. maddesi şöyledir:
“Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; (…) soyadını taşır. Ancak, ana önceki
evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa, çocuk onun bekarlık soyadını taşır.”
4721 sayılı Kanun’un “Adın değiştirilmesi” kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:
“Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hakimden
istenebilir.
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilan olunur.
Ad değişmekle kişisel durum değişmez.
Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir.”
2525 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli ve
E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
“Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa
bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
Mahkemenin 25/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 20/5/2013 tarihli ve 2013/3434 numaralı bireysel başvurusu incelenip,
gereği düşünüldü:
354
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
A. Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, boşanma davası sonrasında müşterek çocuğun velayetinin kendisine verildiğini, çocuğun velayeti kendisinde olduğu için resmi işlemler de dahil
olmak üzere çocuğun bütün işlemleriyle kendisinin ilgilendiğini ve soyadları
farklı olduğu için sürekli nüfus aile kayıt tablosu ve boşanma ilamı ibraz etmek
zorunda kaldığını, benzer hususların çocuğun ve kendisinin mağduriyetine
neden olduğunu, soyadı değişikliği talebiyle açtığı davada; talepleri, Anayasa
Mahkemesi’nin 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ilgili bölümünü iptal eden
kararına dayandığı halde bu hususun mahkeme kararlarında karşılanmayarak
gerekçesiz bırakıldığını, verilen kararın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, ayrıca
karar düzeltme talebinin reddi neticesinde aleyhine para cezasına hükmedildiğini belirterek, Anayasa’nın 10., 36., 40. ve 153. maddelerinde tanımlanan
haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Başvurucu tarafından Anayasa’nın 10., 36., 40. ve
153. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla
beraber, ihlal iddialarının mahiyeti gereği, Anayasa’nın 10., 20. ve 36. maddeleri
açısından değerlendirme yapılması uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. Gerekçeli Karar Hakkının İhlali İddiası
Başvurucu, tarafı olduğu yargılama sürecinde talepleri, Anayasa
Mahkemesi’nin verdiği iptal kararına dayandığı halde, bu hususun derece
mahkemesi kararlarında değerlendirilmediğini belirterek, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararlarına ve bu
kapsamda sunulan görüşlerine atfen, başvurunun bu kısmı hakkında görüş
sunulmayacağı bildirilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) metni ile Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM) kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının
somut görünümleri olan alt ilke ve haklar, esasen Anayasa’nın 36. maddesinde
yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Gerekçeli karar hakkı da
adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biri olup, Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
355
ilgili hükmü, Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak
suretiyle Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dahil edilen gerekçeli karar hakkı gibi ilke ve haklara,
Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (Güher Ergun ve diğerleri,
B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). Ayrıca hakkaniyete uygun yargılamanın bir
unsuru olan gerekçeli karar hakkı, Anayasa’nın 141. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca, mahkemelerin uyması gereken bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir.
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması, kanun yoluna başvurma olanağını
etkili kullanabilmek ve mahkemelere güveni sağlamak açısından, hem tarafların
hem kamunun menfaatini ilgilendirmekte olup kararın gerekçesi hakkında
bilgi sahibi olunmaması, kanun yoluna müracaat imkanını da işlevsiz hale
getirecektir. Bu nedenle, mahkeme kararlarının dayanaklarının yeteri kadar
açık bir biçimde gösterilmesi zorunludur (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780,
20/3/2013, § 67).
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olmakla beraber bu hak, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia
ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz.
Bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı, kararın niteliğine göre
değişebilir. Bununla birlikte başvurucunun, usul veya esasa dair ayrı ve açık
yanıt verilmesi gereken iddialarının cevapsız bırakılmış olması, hak ihlaline
neden olacaktır. Bunun yanı sıra, kanun yolu mahkemelerince verilen karar
gerekçelerinin ayrıntılı olmaması da, bu hakkın ihlal edildiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Kanun yolu mahkemelerince verilen bu tür kararların, ilk derece
mahkemesi kararlarında yer verilen gerekçelerin kabul edilmiş olduğu şeklinde
yorumlanması uygun olup, bu durumda, üst derece mahkeme tarafından önceki
mahkeme kararının gerekçesinin benimsendiği kabul edilmelidir (Muhittin
Kaya ve Muhittin Kaya İnşaat Ltd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 26).
Başvuru konusu olayda başvurucu tarafından, velayeti kendisine verilen
çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi talebiyle dava açıldığı, ilk derece
mahkemesinin 16/4/2012 tarihli karar gerekçesinde, Anayasa Mahkemesi’nin
8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile 2525 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “evliliğin feshi veya boşanma
hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır” şeklindeki ibarenin iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazete’de
yayımlanmış olduğu, bu kapsamda annenin, çocuğun soyadının kendi soyadı
ile değiştirilmesi yönündeki talebinde haklı neden bulunduğu tespitlerine yer
verildiği; temyiz edilen kararın, 4721 sayılı Kanun’un 321. maddesi hükmüne
göre doğru nesepli çocuğun babanın (ailenin) soyadını taşıyacağı, boşanma veya
356
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
ölüm üzerine velayetin annede olmasının soyadında herhangi bir değişikliğe
neden olamayacağı; babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi
soyadı, usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun soyadının da değişemeyeceği ifade edilerek bozulduğu, ilk
derece mahkemesinin bozma sonrası karar gerekçesinde, Yargıtay bozma ilamı
işaret edilerek başvurucunun talebinin reddedildiği, ilk derece mahkemesince
oluşturulan karar ve gerekçesi hukuka uygun bulunmak suretiyle kanun yolu
mahkemelerinin denetiminden geçerek kesinleştiği, kanun yolu mercisince
kararlarda ayrıntılı gerekçeye yer verilmediği görülmekle birlikte bozma kararında, işaret edilen yönde hüküm kuran ilk derece mahkemesi gerekçesinin
benimsendiği anlaşıldığından başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde
güvence altına alınan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine yönelik iddiasının
“açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle, kabul edilemez olduğuna karar
verilmesi gerekir.
b. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlali İddiası
Başvurucu, karar düzeltme talebinin reddine dair Yargıtay ilamında, aleyhine para cezasına hükmedilmesi nedeniyle, adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini iddia etmiştir.
Bakanlık görüşünde, söz konusu iddia hakkında değerlendirmede
bulunulmamıştır.
Başvuruya konu yargılama faaliyetinde, başvurucunun karar düzeltme
talebinin reddedilmesi üzerine 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun 442. maddesi uyarınca 219,00 TL para cezasına
hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Karar düzeltme para cezasına hükmedilmesinin adil yargılanma hakkına
aykırı olduğu yönündeki iddialar, Anayasa Mahkemesi tarafından mahkemeye
erişim hakkı bağlamında daha önce birçok kez incelenmiş ve iddiaya konu
düzenlemenin, verilen yargı hizmeti karşılığında bireylerin az da olsa bu hizmetin
maliyetine katkı sağlamasını temin ederek gereksiz yere karar düzeltme yoluna
başvurulmasının önlenmesi ve sonucu itibarıyla temelden yoksun ihtilafların
ve aşırı masrafların önünün alınmasıyla, yargının aşırı iş yükünden kurtarılarak
adaletin doğru yönetimi ve yargı hizmetinin daha iyi verilmesinin sağlanması,
genel olarak adaletin uygun bir biçimde yerine getirilmesi ile de tüm bireylerin haklarının korunmasının temin edilmesi meşru amacına yönelik olduğu
tespitlerine yer verilmiştir (Tahir Gökatalay, §§ 36-44).
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
357
Somut başvuru açısından da, söz konusu tespitlerden ayrılmayı gerektiren
bir durumun söz konusu olmadığı, başvurucunun karar düzeltme kanun yolu
öncesinde de hukuki korunma talebini ilk derece mahkemesi ve temyiz mercisi
olmak üzere iki dereceli bir yargılama prosedüründe ileri sürme imkanının
bulunduğu ve başvuru dosyası kapsamından karar düzeltme talebinin reddi
neticesinde hükmedilen para cezasının başvurucu üzerinde önemli bir ekonomik yük teşkil ettiğine dair bir kanaate ulaşılmadığı, bu suretle karar düzeltme
başvurusunun reddedilmesi üzerine başvurucu aleyhine hükmedilen para cezasının, mahkemeye başvurma hakkının fiilen ve etkili bir biçimde kullanılmasını
engellemediği sonucuna varılmakla, başvurucunun mahkemeye erişim hakkının
ihlal edildiği yönündeki iddiasının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden
incelenmeksizin, “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle, kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlali İddiası
Başvurunun incelenmesi neticesinde, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve
kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna
karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
Başvurucu, boşanma davası sonrasında velayeti kendisine verilen çocuğunun
soyadını değiştirme talebiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle, Anayasa’nın
20. maddesinde tanımlanan hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Bakanlık görüş yazısında, soyadı değiştirme talepleri ile çocuğun ve kadının soyadı bağlamında AİHM içtihadına konu edildiği görülen soyadının;
Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanında olduğunun, Anayasa Mahkemesi
tarafından da benzer konuların Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında değerlendirildiğinin, AİHM tarafından benzer ihlal iddialarına ilişkin incelemelerde
Sözleşme’nin 8. maddesinin ayrımcılığı yasaklayan 14. madde ile birlikte ele
alındığının ve bunun yanı sıra birçok uluslararası sözleşmede kadın ve erkeğin
evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi halinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması gerektiğine işaret edildiğinin, ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin
8/11/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı kapsamında evliliğin
feshi veya boşanma hallerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile, babasının
seçtiği veya seçeceği soyadını alacağı hükmünü taşıyan 2525 sayılı Kanun’un
4. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı
358
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
olduğundan bahisle iptal edilmiş olduğunun, yapılacak değerlendirmede göz
önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa
Mahkemesi’ne yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için,
kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın, Anayasa’da
güvence altına alınmış olmasının yanı sıra, Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu
ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve
Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren
başvurunun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık
ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre
verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı
emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli
hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz
saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına
sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep
etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de
kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık
rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller
kanunla düzenlenir.”
Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi
şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
359
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması
ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli
tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça
aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve
sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri
alır.”
Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi
şöyledir:
“(1) Herkes, özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak
müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal
güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması,
suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda
söz konusu olabilir.”
Başvuru konusu olayda başvurucu, velayeti kendisine tevdi edilen çocuğun
soyadını değiştirme talebinin reddedilmesi nedeniyle, anayasal haklarının ihlal
edildiğini iddia etmektedir.
Velayet, reşit olmayan çocuklarının bakım ve gözetimi konusunda anne ve
babaya verilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessese olup, bu bağlamda çocuğun bakım ve eğitimi, kanuni temsili, mal varlığının yönetimi ve
çocuğun menfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturmaktadır. Yakın
bir geçmişe kadar anne ve babanın çocukları üzerindeki hakimiyet hakkı olarak görülen velayet, günümüzde hem bir yükümlülük, hem de bir hak olarak
kabul görmektedir.
Bakanlık görüşünde, isim hakkının, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında
değerlendirildiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup, bu
düzenlemede yer verilen “maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı”,
Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında
güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile, bireyin kendisini
360
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir.
Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru haline gelen,
birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez,
devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da, kişinin
manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğum kaydı gibi kimlik
bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile, bunlarda değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim hakkı da, Anayasa Mahkemesi tarafından,
Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM, E.2011/34,
K.2012/48, K.T.30/3/2012; AYM, E.2009/85, K.2011/49, K.T.10/3/2011).
Bununla birlikte, somut başvuruda olduğu gibi velayet hakkı tevdi edilen
çocuğun soyadının, başvurucunun kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki
talebi, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olmakla,
Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değerdir.
Çeşitli hukuk sistemlerinde, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer
terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme
hakkı da yer almakta olup, söz konusu hukuki değer, velayet hakkının ifası ve
bu bağlamda aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu nedeniyle,
aile hayatına saygı hakkının güvence kapsamında yer almaktadır.
Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında
güvence altına alınmıştır. Madde, gerekçesi de dikkate alındığında, resmi
makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdi
ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret
edildiği görülmekte olup, söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi
çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını
oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin, Anayasa’nın bütünselliği
ilkesi gereği, özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin
değerlendirilmesi bağlamında göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.
Aile yaşamındaki temel ilişkiler, kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmi evlilik birlikleri, kural olarak aile hayatı kapsamında
güvence altına alınmakta olup, evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğinden
evlilik ilişkisinin bir parçası sayılırlar. Bu çerçevede, çocuğun doğumundan
itibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile yaşamı anlamına gelen bir bağ kurulduğunun kabulü gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/
Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, §§ 54 ve 60). Başvuru konusu
olayda başvurucunun çocuğu, evlilik içinde dünyaya gelmiş olup, hukuken
mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda, boşanma davası sonucunda
velayet hakkı kendisine verilmiş edilmiş olan başvurucu ile çocuğu arasındaki
söz konusu ilişki, aile yaşamının kurulması için yeterlidir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
361
4721 sayılı Kanun’un velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde, ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça
velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle, evlilik ilişkisi
süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına
işaret edilmiş, aynı Kanun’un 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana
ve babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık
halinde hakimin, velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin
ölümü halinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuğun bırakıldığı tarafa
ait olduğu, hüküm altına alınmıştır.
Velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dahilinde olan çocuğun soyadının
belirlenmesi hususu ise, evliliğin feshi veya boşanma bağlamında, 2525
sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119,
K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesinde düzenlenmiş ve ilgili hükümde, evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile çocuğun, babasının seçtiği veya
seçeceği adı alacağı belirtilmiştir. Esasen söz konusu düzenlemenin 17/2/1926
tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi’nin 152. maddesinde yer
alan, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğu kabulüne dayandığı anlaşılmaktadır.
4721 sayılı Kanun ile söz konusu düzenleme kaldırılmış ve eşlerin oturacakları
konutu birlikte seçecekleri, birliği beraberce yönetecekleri, eşlerden her birinin,
ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini
temsil edecekleri yönünde düzenlemeler getirilmek suretiyle, eşlerin evlilik
birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kabul edilmiştir.
Velayet hakkı ve bu bağlamdaki yetkilerin kullanımı da dahil olmak üzere,
cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar, insan hakları
ile ilgili birçok uluslararası hukuk belgesinde de yer almaktadır. Türkiye’nin
4/6/2003 tarihinde onayladığı, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar
Sözleşmesi’nin 23. maddesinin 4. fıkrasında taraf devletlerin; eşlerin evlenirken,
evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip
olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacakları, Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’nin 16. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (g) bendinde ise yine taraf devletlerin, kadınlara karşı
evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri
alacakları ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak aile adı, meslek ve iş
seçimi dahil, her iki eş için geçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.
İç hukuk ve uluslararası hukuk alanında yer verilen söz konusu düzenlemeler paralelinde, 2525 sayılı Kanun’un evliliğin feshi veya boşanma hallerinde
362
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile çocuğun, babasının seçtiği veya seçeceği
adı alacağını belirten 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, Anayasa
Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile
iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve
evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer
veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak suretiyle ve eşlerin,
evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler
bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında
tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet
hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu
doğuracağı belirtilmek suretiyle, itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41.
maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verilmiş ve söz konusu
iptal kararı, 14/2/2012 tarihli ve 28204 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir.
Bunun yanı sıra Türk hukukunda ad ve soyadının belirli nedenlere dayanılarak değiştirilmesine imkan tanındığı, bu bağlamda 4721 sayılı Kanun’un 27.
maddesinde adın değiştirilmesi hususundaki taleplerin haklı sebeplere dayanılarak ileri sürülebileceğinin ve adın değiştirilmesinden zarar gören kişilerin,
değişikliği öğrenme tarihlerinden itibaren bir yıl içinde değiştirme kararının
kaldırılmasını dava edebileceklerinin düzenlendiği görülmektedir.
Somut başvuru açısından başvurucunun, velayeti kendisine tevdi edilen
çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin reddine
ilişkin yargısal kararın, başvurucunun aile hayatına saygı hakkına bir müdahale
oluşturduğu açıktır.
Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı
anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber, özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan
kurallara dayanılarak da, bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu
noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri, işlevsel niteliği
haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13.
maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
363
düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamaz.”
Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz
önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede
yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde
de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).
Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü, anayasa yargısında önemli
bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda,
öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün,
yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat
Eşki, § 36).
Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da, Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı olup müdahalenin, yasal olma
şartını taşımadığının tespiti halinde Sözleşmenin 8. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin, müdahalenin
ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Bykov/Rusya, B. No:
4378/02, 10/3/2009, § 82).
Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin, yasal olma
şartını sağladığının kabulü için, müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur. Bununla birlikte, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Yasallık ölçütü aynı
zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup, bu noktada yasanın niteliği
önem kazanmakta, yasayla sınırlama ölçütü aynı zamanda belirlilik ve erişilebilirliği ifade etmektedir. Temel hakların sınırlandırılması alanında, ilgili yasal
düzenlemenin; içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının
hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması zorunlu olup, belirlilik unsurunu taşımayan bir kanun hükmünün, bireysel hak ve özgürlüklere
Anayasa’nın meşru saymadığı bir müdahale anlamına geleceği açıktır.
Özellikle temel hakların sınırlandırılması söz konusu olduğunda, hak süjelerinin hukuksal durumlarının takdirinde ortaya çıkacak belirsizlik, bu alanda
getirilen güvencelerin işlevsiz hale gelmesine neden olabilecektir. Bu bağlamda,
364
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
hukuk devleti ilkesinin bir türevi veya alt ilkesi olarak görülebilecek olan belirlilik
ilkesi, hukuksal güvenlikle de doğrudan bağlantılıdır. Zira ilgili kanuni düzenlemenin, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağını
ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağını belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya koyması durumunda, bireylerin, hak
ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri
olanaklı hale gelecektir.
Bununla birlikte, her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın
gereken koruma seviyesi, büyük ölçüde, ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte, muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu
nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve bu
nedenle hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hale gelmesi veya kullanılan
kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması,
tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bunun yanı sıra,
Anayasa’nın sistematik yorumundan da destek alınmak suretiyle farklı ağırlıklar
atfedilebilecek olan hakların niteliği, belirtilen alanlara ilişkin kanuni düzenlemelerde aranacak belirlilik oranını da farklılaştırabilecektir. Bu bağlamda ilgili
kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa, söz konusu
düzenlemede aranacak belirlilik oranı da, aynı doğrultuda yükselecektir.
Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli ölçülerdeki
takdir alanını elbette uygulayıcıya sunabilir. Fakat, bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari bir kesinlik içermesi
gerekmektedir. Zira belirlilik şartına riayet edilmemesi halinde, yasama ve
yürütme yetkisini kullanan organların, kaynağını Anayasa’dan almayan bir
yetkiyi kullanmaları söz konusu olabilecektir. Bu çerçevede, etkin bir temel
hak korumasının sağlanabilmesi için müdahaleye temel alınan yasanın lafzı ve
yorumlanması bağlamında, asgari bir kesinliğin sağlanması zorunludur.
Yasa yapma tekniği açısından daha somut kavram ve düzenlemelere yer
verilmesinin olanaklı olmaması durumunda, yargılama ve hukuksal yorum
yöntemleriyle belirlenebilir kavramların kullanılması mümkün olmakla birlikte, söz konusu hukuksal yorumun sınırını da, ilgili yasal düzenlemenin
lafzının çizmesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda söz konusu kanun hükmünün
uygulanmasında yeknesaklığın sağlanmamış olması, belirsizliğin bir göstergesi
olarak kabul edilebilir.
Müdahaleye temel alınan kanun hükmünün yorumlanması Anayasa
Mahkemesi’nin görevi olmamakla birlikte, başta yargısal organlar olmak
üzere kamusal makamların, ilgili yasa hükmünün uygulanmasında Anayasa’ya
uygun bir yorum tarzını benimsemeleri gerekmektedir. Bu bağlamda Anayasa
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
365
Mahkemesi’nin görevi, söz konusu yorum ve uygulamanın Anayasa’ya uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.
Somut başvuruda, başvurucu tarafından derece mahkemeleri nezdinde,
2525 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen hükmüne de
dayanılmak suretiyle, özellikle söz konusu müdahalenin kanuni dayanağının
tartışma konusu yapıldığı görülmektedir.
Başvuru konusu olayda başvurucunun, velayeti kendisine verilen çocuğun
soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin, ilk derece mahkemesinin 16/4/2012 tarihli kararı ile Anayasa Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli
ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı kapsamında 2525 sayılı Kanun’un
4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde
çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır”
şeklindeki ibarenin iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmış
olduğu, bu nedenle annenin, çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi
talebinde haklı neden bulunduğu belirtilerek kabul edildiği, temyiz edilen
kararın, 4721 sayılı Kanun’un 321. maddesi hükmüne göre doğru nesepli
çocuğun babanın (ailenin) soyadını taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine
velayetin annede olmasının soyadında herhangi bir değişikliğe neden olamayacağı, babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne
uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun
soyadının da değişemeyeceği ifade edilerek bozulduğu, bozma kararı sonrasında
ilk derece mahkemesince, bozma kararına atfen davanın reddedildiği ve kararın
derecattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, söz konusu ret kararının hukuki dayanağı olarak 4721 sayılı
Kanun’un 321. maddesine işaret edildiği ve söz konusu Kanun hükmünün,
“Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; (…) soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekarlık soyadını taşır.” düzenlemesini
içerdiği görülmektedir. 4721 sayılı Kanun veya özel kanunlarda evlilik birliğinin
sona ermesini müteakip çocuğun soyadının tespiti ve düzenlenmesi hususunda
özel bir düzenlemenin yer almadığı, evliliğin feshi veya boşanma halinde çocuğun soyadının belirlenmesine ilişkin münhasır bir düzenleme ilk defa soyadı
iktisabı bağlamında 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının
birinci cümlesinde yer almakla birlikte, bu hükmün Anayasa Mahkemesi’nin
ilgili yargısal süreçten önce yürürlüğe giren 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119,
K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bununla
birlikte 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesinde genel olarak, belirli koşullarla
ad ve soyadının değiştirilmesi hususunda talepte bulunma imkanının tanındığı
366
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
ve adın değiştirilmesi hususundaki taleplerin haklı nedenlere dayanılarak ileri
sürülebileceğinin düzenlendiği, görülmektedir.
Boşanma sonrası velayet hakkı tanınan ebeveynler tarafından, somut başvuruya benzer mahiyetteki taleplerin sıklıkla yargısal kararlara konu olduğu, söz
konusu başvurularda genellikle müdahalenin kanunilik unsurunun tartışma
konusu yapıldığı ve farklı hukuksal yorumların söz konusu olduğu, bu bağlamda
özellikle 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi ve temel haklara ilişkin uluslararası
sözleşme hükümlerinden hareketle verilen ilk derece mahkemesi kararlarının,
Hukuk Genel Kurulu kararlarına da konu edildiği anlaşılmaktadır (HGK,
E.2013/18-1755, K.2015/1039, K.T.13/3/2015).
Bu çerçevede ilk derece mahkemesinin 16/4/2012 tarihli kararında, velayet
hakkı ve içerdiği koruma ve gözetim yükümlülükleri ve bu bağlamdaki yetki
ve sorumluluklar ile 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi hükmüne istinaden,
2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan düzenlemenin iptal edilmek suretiyle yürürlükten kalktığı belirtilerek, 4721
sayılı Kanun’un 27. maddesine atıfla başvurucunun, çocuğunun soyadının kendi
soyadı ile değiştirilmesi talebinde haklı neden bulunduğu yönündeki tespit de,
dikkate değerdir (bkz. § 9).
Yukarıda yer verilen tespitler ışığında, boşanma sonrası velayeti anneye verilen
çocuğun soyadının ne olacağı konusunda açık bir düzenlemenin bulunmaması
ve farklı yargısal kararların verildiği dikkate alındığında, başvuruya konu müdahalenin kanuni dayanağı olarak gösterilen Kanun hükmünün, başvurucunun
velayeti altındaki çocuğun soyadının değiştirilmesi talebinin reddedilmesi
şeklindeki müdahale bağlamında, belirlilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
Müdahalenin kanunilik unsurunu taşımadığı sonucuna ulaşılmakla, söz
konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin
ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence
altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile
hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılarak, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili
mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olmakla (bkz. § 74), başvurucunun
Anayasa’nın 10. maddesinde tanımlanan hakkının ihlal edildiği yönündeki
iddiasının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
367
3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden
Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına ve uğradığı manevi zarar karşılığında 10.000,00 TL manevi tazminata
hükmedilmesini talep etmiştir.
Bakanlık görüşünde, ihlal sonuçlarının giderimine ilişkin görüş
bildirilmemiştir.
6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı
fıkrası şöyledir:
“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya
ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel
mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla
yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde, mümkünse dosya üzerinden
karar verir.”
Mevcut başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş
olmakla, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama
yapılmak üzere kararın, Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
Başvurucu tarafından manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla
beraber, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin, başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir
tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucunun manevi tazminat talebinin
reddine karar verilmesi gerekir.
Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen
198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL
yargılama giderinin, başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun,
1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının “açıkça
dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
368
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının “açıkça
dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL
EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
4. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı
hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
B. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için, yeniden yargılama yapılmak üzere, kararın Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine,
C. Başvurucunun manevi tazminata ilişkin talebinin REDDİNE,
D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekalet
ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığı’na
başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması
halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için
yasal faiz uygulanmasına,
25/6/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Alparslan ALTAN
Serdar ÖZGÜLDÜR
Celal Mümtaz
AKINCI
Üye
Üye
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
369
KARAR ÜZERİNE KISA NOT
Başvurucu, evli kadının evlilik öncesi soyadını tek başına kullanmasına
engel olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine istinaden
yapılan uygulama neticesinde, cinsel olarak ayrımcılığa maruz bırakılarak,
özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmemesi nedeniyle Anayasa’nın
2., 10., 12., 17., 20., 41. ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal
edildiğini ileri sürerek, ihlalin tespitiyle, uğradığı manevi zararın tazminine
karar verilmesini istemiştir.
Anayasa Mahkemesi, başvurucunun ihlal iddiasına konu isim hakkının
Anayasa’nın “Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” kenar
başlıklı 17. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin uygun olduğuna karar
vererek, incelemesini bu madde ile sınırlı tutmuştur. Oysa ki, kadınların
evlilik öncesindeki soyadlarının yanında eşlerinin soyadlarını da kullanmak
zorunda olmaları, Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen “kanun önünde
eşitlik” maddesini de ihlal etmektedir. Mahkemenin, olayı bu bakımdan da
incelemesi gerekirdi.
Anayasa Mahkemesi, “Anayasa’nın 1. maddesinin birinci fıkrasında,
herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip
olduğu belirtilmekte olup, bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi
varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.
maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına
alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile, bireyin kendisini gerçekleştirme
ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bireyin
yaşamı ile özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru haline gelen, birey
olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez,
devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da, kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır.” diyerek, kadının evlilik öncesi
soyadını tek başına kullanamamasının neden Anayasa’nın 17. maddesini ihlal
ettiğini açıklamıştır.
Kadının evlilik öncesindeki soyadını tek başına kullanabilmesi için bir içtihat
oluşturması bakımından, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı olumlu bir gelişmedir. Nitekim söz konusu karardan sonra birçok yerel mahkeme, kadınların
bu konuda açmış olduğu davaları kabul etti. Ancak kadınların her seferinde
tek tek dava açarak uzun yıllar ihlalin ortadan kaldırılmasını beklemek zorunda
kalmaları, hem hukuki hem de politik olarak doğru değildir. Bu yüzden, yasa
koyucunun bir an önce ihlale konu düzenlemeyi, eşitlik ilkesine uygun bir
biçimde düzenlemesi gerekmektedir.
372
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SEVİM AKAT EŞKİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2187)
Karar Tarihi: 19/12/2013
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
373
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan:
Serruh KALELİ
Üyeler:
Mehmet ERTEN
Zehra Ayla PERKTAŞ
Burhan ÜSTÜN
Zühtü ARSLAN
Raportör:
Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu: Sevim AKAT EŞKİ
Vekili:
Av. İpek KADİRHAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
Başvurucu, evli kadının evlilik öncesi soyadını tek başına kullanmasına
engel olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine istinaden
yapılan uygulama neticesinde, cinsel olarak ayrımcılığa maruz tutularak özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmemesi nedeniyle Anayasa’nın 2., 10.,
12., 17., 20., 41. ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini
ileri sürerek, ihlalin tespitiyle, uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
Başvuru, 21/3/2013 tarihinde İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona
sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33.
maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm
tarafından yapılmak üzere, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
Birinci Bölümün 6/6/2013 tarihli ara kararı gereğince başvurunun, Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi
374
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir
örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
Adalet Bakanlığının 2/8/2013 tarihli görüş yazısı 12/8/2013 tarihinde
başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
Başvurucu tarafından 23/9/2013 tarihinde Adalet Bakanlığı görüşüne karşı
beyan dilekçesi ibraz edilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
Başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:
İstanbul Barosuna bağlı avukat olarak çalışan başvurucu, evlenmekle Akat
Eşki olan soyadının Akat olarak düzeltilmesi istemiyle dava açmıştır.
Fatih 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13/11/2007 tarih ve E.2007/277,
K.2007/325 sayılı görevsizlik kararı ile dosya aile mahkemesine devredilmiştir.
Fatih 3. Aile Mahkemesinin 17/7/2008 tarih ve E.2008/93, K.2008/511
sayılı kararı ile nüfus müdürlüğü aleyhine açılan dava husumet yönünden
reddedilmiştir.
Başvurucu tarafından, evlilik öncesi soyadının kullanılmasına izin verilmesi
talebiyle, eşi hasım gösterilmek suretiyle Fatih 2. Aile Mahkemesinin E.2009/189
sayılı dosyası üzerinde açılan davanın yargılaması sırasında, Mahkemece 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin Anayasa’nın 2., 10. ve 41.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda
bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 10/3/2011 günlü, E.2009/85, K.2011/49
sayılı kararıyla talep reddedilmiştir.
Fatih 2. Aile Mahkemesinin 14/6/2011 tarih ve E.2009/189, K.2011/386
sayılı kararı ile başvurucunun davası reddedilmiştir.
Başvurucu tarafından yapılan temyiz talebi Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin
24/11/2012 tarih ve E.2011/22361, K.2012/31270 sayılı kararı ile reddedilerek,
Yargıtay ilamı başvurucuya 22/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
B. İlgili Hukuk
22/11/2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Kadının soyadı”
kenar başlıklı 187. maddesi şöyledir:
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
375
“Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna
veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı
önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan
kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.”
İNCELEME VE GEREKÇE
Mahkemenin 19/12/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 21/3/2013 tarih ve 2013/2187 numaralı bireysel başvurusu incelenip
gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, İstanbul Barosuna bağlı avukat olarak çalıştığını, 2005 yılında
evlendiğini, ancak evlendikten sonra uzunca bir süre evlilik öncesindeki soyadını
kullanmaya devam ettiğini, yurt dışına çıkış işlemleri nedeniyle nüfus müdürlüğüne başvurarak evlilik öncesi soyadı ve evlilik soyadını beraber içeren kimlik
belgesi aldığını, fakat diğer resmi işlemlerini evlilik öncesi soyadı ile yapmaya
devam ettiğini, bu duruma bağlı olarak yaşadığı zorluklar nedeniyle evlilik
öncesi soyadının kullanılmasına izin verilmesi talebiyle açtığı davanın reddedildiğini, belirtilen durum nedeniyle cinsel olarak ayrımcılığa tabi tutularak özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmediğini belirterek, Anayasa’nın 2., 10.,
12., 17., 20., 41. ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini
ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
Başvurunun incelenmesi neticesinde, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve
kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas İnceleme
Başvurucu evli kadınların yalnızca evlilik öncesindeki soyadlarını kullanmasını engelleyen 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesine dayanılarak yapılan
uygulama nedeniyle, Anayasa’nın 17. ve 20. maddesinde tanımlanan haklarının
ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
376
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
Adalet Bakanlığı görüş yazısında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce
(AİHM), somut başvuruya benzer başvurular açısından, evli erkeklerin evlendikten sonra kendi soyadlarını kullanma imkanları bulunmasına rağmen, evli
kadınların evlilikten önceki soyadlarını tek başına kullanma imkanlarının
bulunmamasının cinsiyete dayalı farklı bir muamele oluşturduğuna ve bu
durumun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesi ile
birlikte düşünüldüğünde 14. maddesini ihlal ettiğine karar verildiği belirtilerek,
başvurucu tarafından açılan davanın 4721 sayılı Kanun’da kadının evlendikten
sonra evlilik öncesi soyadını tek başına kullanabileceğine ilişkin bir hüküm
bulunmaması nedeniyle reddedildiğinin, yapılacak değerlendirmede nazara
alınması yönünde beyanda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Başvurucu Adalet Bakanlığı görüşüne karşı beyan dilekçesinde, AİHM tarafından verilen ihlal kararlarına rağmen, iç hukukta gerekli yasal düzenlemenin
yapılmadığını ve bu durumun, somut başvuru benzeri birçok ihlal iddiasına
neden olduğunu beyan etmiştir.
Başvurucu tarafından, Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 20., 41. ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği ileri sürülmüş olmakla beraber,
belirtilen ihlal iddiasının mahiyeti gereği sadece Anayasa’nın 17. maddesi
açısından değerlendirme yapılması uygun görülmüştür.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45.
maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine
yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış
olmasının yanı sıra, Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin
kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak
koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren bir başvurunun, kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B. No: 2012/1049, §
18, 26/3/2013).
Başvurucunun ihlal iddiasına konu isim hakkı, Anayasa’nın 17. maddesi ve
Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenmiştir.
Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı
17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”
Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi
şöyledir:
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
377
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak
müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal
güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması,
suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda
söz konusu olabilir.”
Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam” kavramı,
AİHM tarafından oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici
bir tanım yapmaktan, özellikle kaçınılmaktadır.
Kişinin bireyselliğinin, yani bir kişiyi diğerlerinden ayıran ve onu bireyselleştiren niteliklerin hukuken tanınması ve bu unsurların güvence altına alınması,
son derece önemlidir. Birçok uluslararası insan hakları belgesinde “kişiliğin
serbestçe geliştirilmesi” kavramına yer verilmekle beraber, Sözleşme kapsamında
bu kavrama açıkça işaret edilmediği görülmektedir.
Bununla birlikte, Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında, “bireyin
kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının, özel yaşama saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel yaşamın
korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği
karşısında, kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar,
bu hakkın kapsamına dahil edilmiştir. Bu kapsamda dış dünya ile ilişki kurma
noktasında son derece önemli olan isim hakkı da, Sözleşme denetim organları
tarafından ön ad ve soyadını kapsayacak şekilde maddenin güvence alanı içinde
yorumlanmıştır.
AİHM, Sözleşmenin 8. maddesinin ad ve soyadı konusunda açık bir hüküm
içermediğini belirtmekle beraber, kişinin kimliğinin ve aile bağlarının belirlenmesinde kullanılan bir araç olması nedeniyle, belirli bir dereceye kadar diğer
kişilerle ilişki kurmayı da içeren özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkıyla
ilgili olduğunu ve bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve devletin
adların düzenlenmesi konusuyla ilgilenmesinin, bu unsuru özel hayat ve aile
hayatı kavramlarından uzaklaştırmayacağını kabul etmektedir. Bu kapsamda,
soyadı değiştirme ile çocuğun ve kadının soyadı bağlamında AİHM içtihatlarına konu edildiği görülen soyadının da, Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma
alanında olduğu anlaşılmaktadır. AİHM’e göre soyadı, mesleki bağlamın yanı
sıra, bireylerin özel ve aile yaşamında diğer insanlarla sosyal, kültürel ya da
diğer türden ilişkiler kurabilmesi için önemli olup, onları dış dünyaya tanıtma
378
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
fonksiyonunu üstlenmektedir (Burghartz/İsviçre, B.No: 16213/90, 22/2/1994, §
24; Stjerna/Finlandiya, B.No: 18131/91, 25/11/1994, § 37; Niemietz/Almanya,
B.No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup, bu
düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı,
Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında
güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile, bireyin kendisini
gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir.
Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru haline gelen,
birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez,
devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da, kişinin
manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır.
Cinsiyet, doğum kaydı gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler
ile bunlarda değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra, isim
hakkı da Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (E.2011/34, K.2012/48, 30/3/2012; E.2009/85,
K.2011/49, 10/3/2011).
Başvuruya konu yargılama kapsamında, başvurucunun sadece evlenmeden
önceki soyadını kullanmasına yetkili idari ve yargısal merciler tarafından izin
verilmemesi şeklindeki uygulamanın, kişinin kimliğinin belirlenmesinde en
önemli unsurlardan biri olan soyadının vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye
sıkı surette bağlı olma niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini
etkilediği görülmekle, belirtilen uygulamanın Anayasa’nın 17. maddesinde
tanımlanan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik bir
müdahale oluşturduğu açıktır.
Anayasa’nın 17. maddesinde, manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkı açısından herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte,
bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu
söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların da, hakkın
doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca
hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa
da, Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanarak, bu hakların
sınırlandırılması da mümkün olabilir. Bu noktada, Anayasa’nın 13. maddesinde
yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13.
maddesi şöyledir:
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
379
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz.”
Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak
sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi
çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz
önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede
yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde
de gözetilmesi gerektiği açıktır.
Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü, anayasa hukukunda önemli
bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz olduğunda öncelikle
tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani
müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır.
Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da, Sözleşme’nin 8. maddesi
kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup, müdahalenin
hukukilik unsurunu taşımadığının tespiti halinde, Sözleşmenin 8. maddesinin
(2) numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin,
müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Bkz. Fadeyeva/Rusya, B. No: 55723/00, 9/6/2005, § 95; Bykov/Rusya, B. No:4378/02,
10/3/2009, §82).
Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin yasallık şartını sağladığının kabulü için, müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması
zorunludur.
Başvuru konusu olayda, başvurucunun evlilik öncesi soyadını kullanması
yönündeki talebinin, ilk derece mahkemesince, 4721 sayılı Kanun’da evli kadının
kocasının soyadı olmaksızın yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanabileceğine dair bir hüküm bulunmadığı belirtilerek reddedildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” kenar başlıklı 90.
maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:
380
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun
hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne
göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası andlaşma hükümleri
esas alınır.”
Belirtilen düzenlemeyle, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan temel
hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarda yer alan düzenlemelerin
kanun hükmünde olduğu belirtilerek, 7/5/2004 tarihinde yapılan değişiklikle
fıkraya eklenen son cümle ile, hukukumuzda kanunlar ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar arasında bir çeşit hiyerarşi ihdas edilmiş
ve aralarında uyuşmazlık bulunması halinde, antlaşmalara öncelik tanınacağı
hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, temel hak ve özgürlüklere
ilişkin uluslararası bir antlaşma ile bir kanun hükmünün çatışması halinde,
uluslararası antlaşma hükmünün öncelikle uygulanması gerekir. Bu durumda
başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere
ilişkin bir uluslararası antlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki
olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek,
uluslararası antlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır.
Belirtilen düzenleme uyarınca, uluslararası insan hakları hukukunun temel
belgelerinden olan ve Türkiye’nin usulüne uygun olarak onaylayıp taraf olduğu
Sözleşme, iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetini haizdir. Sözleşme’nin
8. maddesi özel hayata ve aile hayatına saygıyı ifade ederken, 14. maddesi
cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. AİHM’in, kişinin soyadını özel
hayat kapsamında değerlendirerek evli kadının kocasının soyadını kullanma
zorunluluğunu özel hayata müdahale olarak kabul ettiği birçok kararında,
soyadı kullanımı ile ilgili başvurular, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan
“özel hayatın ve aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelenmiş ve
kadının evlendikten sonra yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanmasına ulusal
mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşme’nin özel hayatın gizliliğini öngören
8. maddesiyle bağlantılı olarak, ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesine aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır (bkz. Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96,
16/11/2004; Leventoğlu Abdulkadiroğlu/Türkiye, B. No: 7971/07, 28/5/2013;
Tuncer Güneş/Türkiye, B. No: 26268/08, 3/10/2013; Tanbay Tüten/Türkiye, B.
No:38249/09, 10/12/2013).
Cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar, insan
hakları ile ilgili diğer bir takım uluslararası hukuk belgelerinde de yer almaktadır.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
381
Türkiye’nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal
Haklar Sözleşmesi’nin 23. maddesinin 4. fıkrasında taraf devletlerin, eşlerin
evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacakları; Kadınlara
Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’nin
16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde ise, yine taraf devletlerin
kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli
bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak aile adı,
meslek ve iş seçimi dahil her iki eş için geçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları
düzenlemesine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, söz­leşmeler hukuk
sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine
aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere
ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde,
sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı
olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun
hükümlerinin, uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.
Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın, 4721 sayılı Kanun’un
187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen
tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün, sözü edilen Sözleşme hükümleri
ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan derece
Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları antlaşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru
konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması
gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği sonucuna
varılmaktadır.
Somut başvuru açısından, başvurucunun temel hak ve özgürlüklere dair
uluslararası antlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda Sözleşme’nin ve AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara
bağlanmasında nazara alınması noktasındaki itirazlarının, yargı mercilerince
dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır.
Uluslararası sözleşmelerin, evli erkek ve kadının evlilik sonrasında soyadları
bakımından eşit haklara sahip olmasını öngören hükümleri ile, evli kadının
kocasının soyadını kullanması zorunluluğunu öngören iç hukuk düzenlemelerinin, aynı konu hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle, ilgili sözleşmenin
hükümlerinin somut uyuşmazlık açısından esas alınması gereken hukuk kuralı
olduğu sonucuna varılmakla, başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence
382
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4
altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin, kanunilik şartını sağlamadığı
anlaşılmaktadır.
Yapılan bu tespit çerçevesinde, söz konusu müdahale açısından diğer
güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine,
gerek görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence
altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine, karar verilmesi gerekir.
iii. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
Başvurucu, 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurucunun tazminat talebine ilişkin görüş
bildirilmemiştir.
6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı
fıkrası şöyledir:
“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya
ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında
açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir.”
Mevcut başvuruda, müdahalenin kanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için, yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın
ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
Başvurucu tarafından manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla
beraber, yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası açısından yeterli bir
tazmin oluşturduğu anlaşıldığından, başvurucunun manevi tazminat talebinin
reddine karar verilmesi gerekir.
Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen
198,35 harç ve 2.640,00 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 2.838,35 TL
yargılama giderinin, başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
2015/ 4 Ankara Barosu Dergisi
383
V. HÜKÜM
Açıklanan nedenlerle;
A. Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki
iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın
korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak
üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine,
D. Başvurucunun manevi tazminata ilişkin talebinin REDDİNE,
E. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 2.640,00 TL vekalet
ücretinden oluşan toplam 2.838,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Hazinesine
başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması
halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için
yasal faiz uygulanmasına,
19/12/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.
384
Başkan
Üye
Üye
Serruh KALELİ
Mehmet ERTEN
Zehra Ayla PERKTAŞ
Üye
Üye
Burhan ÜSTÜN
Zühtü ARSLAN
Ankara Barosu Dergisi 2015/ 4