Hukukun Yönelimindeki Değişim

advertisement
HUKUKUN YÖNELİMİNDEKİIlEGİşİM
Doç . Dr. Murat Yüksel'
L.GENEL OLARAK
İnsanlar, toplumsal yaşamın da doğ adaki gibi deği şmeyen yasalan
ol duğuna inanmı ş, insanl arı n
toplu halde yaşamaya b aşlaması ye ni sorunlar
onaya çı karm ıştı r. Toplumsal yaşam da doğadaki gibi kalıplaşmış belli yasalara göre çözümlenmelidir. Gen el olarak toplum o layl arının gerçek nedenleri toplum sal süreçleri araştmlmamış. hukuk toplum sal yaşamın sorun l arı nı belli kalıplara daya narak çözümlernek zoru nda b ırakı lm ıştır. Hukuk
kural lan . toplumsal hayatın k alıpl an olarak görü len apriori ilkelerden elde
edilmi ştir. Hukuk kurallarının başarı sı insanların ger eksinimIerine göre
değil, a primi ilkelere uygunluklarına güre değerl endiri lmiştir. Bu düşünce
biçimini savunan huk uk okullarının en önemlisi ise doğal hukuk okuludur' .
Toplumu ol u ş t uran kişi ve grupların ihtiyaç, istek ve beklentil eri bunlar arasındaki menfaat ç at ışmal an dolayıs ıyla her toplum içinde bir düzen oluşt u­
rulur. Toplu halde yaşamak ancak böyle bir düzenin, ortamın oluşt urulma­
sına bağ l ı dı r' .
• Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim
Dalı Öğreti m Üyesi.
ı Erdoğa n Giiğcr, Hukuk B aşlan gıcı Dersleri. Ankara 1976. s.4-5.
ı Yaşar Karayalçı n. Hukukta Öğreti m- Kaynaklar- Metod- Problem çözme.
Ankara 1994, s.86.
18
MOHF - HAD,
Bu toplu
yaşayışın
kendine özgü
kuralları
c.ıs,
olmakla birlikte
Sy.I-2
sakınca­
ları
da vardır. Çünkü maddi ve manevi nitelikleri açısından bireyler arasında
belirgin ayrımlar doğar ve bir toplulukta kuvvetli olan bireylerin başıboş
hareket etmeleri
diğer
bireylerin ve sonuç olarak top lum diizenini n aleyhine
olur. İşte bu nede nle insanlar ilk çağlardan beri topluluk içinde bazı kurallara
uyma gereğinin toplu yaşama için zorun lu olduğunu hissetmiş ve sonuçta
bazı kurallar oluşturmuştur. B aşlangı çt a nitelik açı sından bi rbiri nden ayırt
edilemeyen bu kurallann bazı kök Iii farklar taşıdıkları sonradan göriilmiiş ve
böylece bugii n birb irinden ayrı tutulan top lum kuralları oluşturıılmuştur. Bu
kurallann amacı toplum için deki bireylerin birbirleri ne ve bu top luma ve
toplumun da bireylere karşı davranışlannı ve bu ikisi arasındaki davranı şla­
rını düzenlernektir. Kısaca toplum düzenini sağlamaktır'.
İnsanların
bugünkü toplumsal yaşayış diizeyine erişmeleri uzun geürünüdür, Ne var ki toplu yaşayış da birçok sorunu beraberinde
getirme ktedir. İnsanların yapılarındaki maddi ve manevi başkalıkların bir
sonucu olarak ili şki lerde ve davranı şl arda ortaya çıkan uyums uzluklar birlikte yaşamayı bozan çatışmalara yol açmış ve bu durum iizerine toplumda
diizeni sağlayacak birtakım kurall ara gereksi nim duyulmu ş tur. Uzun yıllar
boyunca nelerin yapılacağı veya nelerin yapılması gerektiği , nelerin yapıl­
m asının do ğrıı olmadığı ve yapılamayacağı konu sunda toplumda kurallar
lişmelerin
ol uşmuştur'.
To plum düzeninin di namik bir
yapıs ı vardı r.
To plum düzeninin siya-
set, ekonomi, ahlak, din ve psikoloji ile ilgili çeşitl i yö nleri bu lu nduğu unutu lmamalıdır. Toplumun dinamik yap ısı onu bütün yö nlerinde etki leyebilir.
Dinamik
yapı
toplu mda az veya çok olumlu veya olumsuz
değişmelere
se-
bep olabilir. Bir dön em toplumun değer hiikiimlerine göre normal tipe uygun
düzen, kural zamanla deği şebi lir. Ayrıca toplum içindeki farklı
g ö rüşler dolayı sıyl a mevc ut diizen onları n kendi değer hükümlerine göre
sayılan yapı,
sağ lıklı
normal
say ıl may abilir
veya kendil erinin
do ğru,
normal
say dı kları
d üzene aykırı bulunab ilir. Sosyal biliml erde çok kull anıl an yabancılaşma
J Erhan Adal, Hukukun Temel ilkeleri El Kitabı . İ st anbul 1998, s.t .
, Savaş Taşkent, Hukuk Bilgisi Dersleri, Istanbul 1984, S.1.
19
Murat Yiiksel - Hukukun Yönelimindeki Değ işim
ıerimi normal s ay ı l an durumun az veya çok
sapmalar bul unduğunu ifade eder'.
değişmes ini
veya bu dummdan
yaşadığı çağdaki farklı
hukuk sistemlerini az veya çok
Bu bilgi adalete ulaş abi l meni n hukukun geliş mesi ni
sağl am anın ve yeknesak hukuka ulaşmanın ana koşuludur. Çağdaş hukuk
sistemleri ister istemez birbirini etkilemek durumundadır. Hukukun yapı sını
ve fikri içeriğini ortaya koyabilmek için toplumların birbirinden etkilerıi şle­
rine de değinmek gereklidir'.
Hukukçu
bilmek
durumundadır.
L.L.II UKUKA POZİTİvİsT BAKıŞ
Hukuk
bilimsel çalış mal ar temelolarak üç noktada toplanır. B unl arırı ilki pozitivist yaklaşım, ikincisi sosyolojik y aklaşım
ve üçüncüsü hukuka değer sistemi açısından yakl aşımdır. B unların ilki dar
anlamda dogmatik hukuku inceler. Bu incelemede yürürl ülükte bulunan
hukuk normlarının bilimselolarak incelenmesi hedeflenir. Burada belli bir
pozitif hukuk veya karşılaştırmalı olarak pozitif hukuk sistemleri incelenir'.
alan ında yapılacak
pozitif hukukçu için taşıdığı anlam devletin uyguladığı yaptırımla desteklenen normları akla getirir. Bu normlar öncelikle
yasama organınca konmuş normlardır. Bunlar anayasa ve yas alardı r. Pozitif
hukukçu için hukuk bir taraftan boşluksuz bütün diğer taraftan kurucu unsuru kendisi de hukuki meşruluk içinde bulunan devletin varlığıdır. Hukuka
sosyolojik y aklaşı m bunu çıkış noktası olarak ele almaz. Zira onun amacı
olgusal plandaki objeleri incelemektir. Bunlann meşrulaş tınlm alan veya
meşruluk ölçütleri en sonda yer alır'.
Hukuk
kavramının
Hukuksal pozitivist y akl aşım, yürürlülükteki hukuku inceler. Bu
yakl aşı mda hukuk normunun kurucu unsuru devlet tarafından konulmuş
s Karayalç ın . s.86.
6 Gilğcr. s.6 .
, Veedi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İ st anbul 1985, s.6·7 .
• Mehmet Tevfik Özcan. tıke! Toplumlard a Toplumsal Kontrol, Istanbul 1998,
s.25.
20
MOlIF - HAD, C l3 , Sy./-2
olmadır.
Hukuksal pozitivist akım felsefi değerleri yadsımaz. Fakat bu nları
pozitif hukuktan ayırt eder. Hukuk sal pozitivizrnde hukuk normunun ve kı­
saca hukukun kuru cu unsuru devlet otoritesine dayanan etkin lik, zorl ay ıcı lık
ve evrensel u ygularıabi l irliğ r dir". Bu sayede hukuk, diğer sos yal normlardan
ay nlır. Ahlak, örf ve adet ve görgü kuralları gibi hukukun dışındaki normlarda içlerinde ideal davranış ı belirten sta ndartlar taşır ve kendil erine özgü
zorl ayıcı lığa sahiptir. Hukuksal pozitivizrn getirdiği ö l çü ıle hukuku diğer
sosyal normlardan ayırt etıniş fakat bu arada devletin dışıııda oluşan sosyal
hukuku yads nnış u r. Hukuksal pozi tivist yaklaşım getirdiği belirgi n ölçüre
rağmen sosyolojide uygulanabilir değildir. Hukuk ile devlet arasında kurulan
paralellik devletlerin o l uş umu önces inde ve mevcut bir devletin dı şına ortaya
çık an hukuk olgulan n ııı yadsınmasına yol açmışt ır ıo
Hukuk sal pozitivizmin savı , teknik hukuksal so runların felsefi sonınlardan ayn olduğu yöndedir. Bu akım temsilcilerinden G. Jesc hukuk ile
politika arasında bir aynm yapmakta ve hukuku belli zaman koşullannda
uygulamacı lar ve mabkeme t arafından etkili olarak uygulan aıı kuralların
bütünü olarak tanı ml amaktadı r. Bu kurallann yararlı vey a yararsız olarak
değerlendirilmesi önem taşımaz önemli olan etkin liktir. Değerl endirme politikada y ap ı lı r. Ekonomik, politik, sosyal gereks inimlerden doğan, değişken
değerlendirmeleri içeren amaç ve ortama göre yorumlanan politika hukuktan
farklıdır " .
Hukuka ilişkin t artışmal ann en önemlisi bilginin kaynağınm akıl mı
yoksa deney ıni olduğudur. Ampiristler bilginin kaynağının salt akıl değil
deneyolduğunu ileri sürer. Ampirizm olarak adlandırı lan bu görüş, tüm bilgilerin deney sonucunda elde edildiğini savunur. İnsanlar doğ uşt an hiçbir
bilgiyi beraberinde getirmemektedir. Bilgi ler apriori değil, a posteriori' dir.
Ampirik in anışın türlerinden olan pragmatik ve pozitivist g ör ü şlere de
değinmek gereklidir. Yukanda söz ü edilıniş bulunan rasyonalizm bilimsel
anl aında iki önemli sonuç do ğ u rmuştur. Bunlardan birisi soyurlaştırma.
' Niyazi Öktem, Hukuk felsefesi ve Sosyclojisi, Istanbul t988, 4 .Bası, s. 179.
LLL
Özcan , s.29.
ii
Niyazi Ök tem, Felsefe, Sosyoloji, Hukukve Devlet, Istanbul 2001 , s343.
Murat Yiikset -: Hukukun
diğeri
de kavram
21
Yön eliı niıı dek i De ğiş im
egeme nliği di r.
Pragmatik okul
soyut laştı rmaya olduğu
kadar kavram egemenliği ne de karşı dır. Evreni anlamak içi n ap rio ri fikirle re
ve bunlara day alı kav ramlara gerek yokı ur" .
Poziti visıl er' e gö re hukuk hem toplu mdak i hukukun kök eni , doğası
ve etkilerinin sosyolojik a çıklam asınd an hem de ah lakııı doğ al algı lanm a
biçiminden ay n olarak özerk, yetkin ve bilim sel bir şekil de incelenmeli ve
hukuk sis temi insa n olgusu olarak anl aşılmalıdır. Ayrıca hukuk bir minimum
doğal
hukuk öz ünü içerm elidir. Pozitif hukuk sisteminde hukuk erkek dilinde bir rol üstlenm ekt edir. Ayn ca yorumun am açl arıııııı ve erkek kelim esinin anl amı n ı n da k adını i çerdiği d ü ş ün ül ü r' :'.
Ampiri k
karşıdır.
in anış arası nda
Po z i ı i v i z m
rasyo nalisı
yer alan pozitivist görüş de rasyonalizme
okulu n her iki ö ğ es i n e karşı değil dir.
Pozitivistler rasyonalizmin soyutlaştırma anlayışını reddetmektedir. Buna
karşı lık aklın yardımı ilc bu lunacak kavram lar poziti vistler tarafından uygun
görü lmekte dir. Pozitivistler
rasyorı alist
k avr amların ü s tü n lüğü n e in anmı şl ardır .
neylerle o rtaya
nimsenmi ştir.
k on m alıdır.
Oku llar
Kavram
okul gibi aklııı bulunabileceği gibi
Bulun acak kavraml arııı b aş arı sı de-
ü st ü nlü ğ ü
pozi tivi stler
ta ra fınd an
arası ndaki farklılıkl ara ilişkin açıklama yal nızca
be-
pra tik
yönden ele alınmı şur " .
Hukuk, sosyolojik boyutuyl a bilimdir. Zira bu boyut
ol anı
incele-
ınek tedi r,
geneldir. obje ktiftir ve nedenselli k özelliği ne sah iptir. Bilimin
öze llik leri ola n somuı ola nla u ğraşmak. gene llik. obje ktiflik ve nedenselli k
toplumsal olg u içi nde mevcuttur" .
Huk uk, algılayan varlı k açısı ndan da öze llikle r göstermektedir. Felsefe bilimi açısıııdan algılayan varlık i n s andır. Hukukta obje ve suje ko nulan na
ili şkin
12 Güğer,
bu
s. ı 2.
aç ıklamalar
n Baı:netı, p. ı o1.
14 Güğer, s. I 2.
ı s Öktem , Felsefe, s.254.
hukukun ne oranda gö receli
olduğunu
onaya
22
MOHF - HAD, C13, Sy.I-2
koymaktadır. bu nedenle obje ve süjenin yanında hukukun en önemli özelliklerinden olan görelilik hakkında da bilgi sahibi olunrnalıdır".
Bilgi, obje ile süje arasındaki ilişkilerin doğurduğu bir sonuçtur. Bilginin ortay çıkışında ise objenin mi ya da süjenin mi önemli olduğu tartış­
ması pek isabetli değildir. Gerçekten ilim bilgi alanında obje ve süje birbirini
tanımlamalıdır. İlim bilgiyi objeyle sınırlamak insan düşünce gücünü küçümscmektir. Süjeyi insan aklını deneylerle sınırlandırmak insan yeteneklerine saygının azlığıdır. Bununla birlikte deney ve gözlemin insan aklının
duyduğu merakı cevaplandıramayacağı hallerin bulunduğu görüşü hakimdir.
Dünyadaki sorunlardan, deneylerden önce insanın akli melekeleriyle ortaya
çıkarılıruş ve çözümlenmiş olanları az değildir. Arnpiristler, pragmatikler ve
pozitivistler insan aklının yapıcı ve yaratıcı gücünü gözden uzak tutmaktadır 17 .
Kuralların yalnızca
sosyal
hayatın
bir
gereği olduğunu
savunmak
yetersizidir. Sosyal hayatın yanında insan aklının değeri de inkar edilmemelidir. Sosyal hayatın koşullarından hareketle insan aklına uygun bir düzen
getirme amaç olmalıdır. Hukukun kaynağını sosyal olaylar ve konusunu
mevzuat olarak belirtmek yetersizidir. Hukukun gözlediği sosyalolayları ve
uygulanan mevzuatı değerlendirmek zorundadır. Sosyalolaylar ve mevzuat
insan aklı tarafından değerlendirilmelidir. İnsan aklına uygun düşmeyen bir
düzene yönelik sosyal gelişmeler ve mevzuat önemlidir. Aklın değerlendir­
mesi sayesinde hukuka ve adalete ulaşmak mümkündür".
Kuralların kaynağı hakkındaki tartışmalar yüzyıllardan
beri sürmektedir. Fakat insan davranışlarını düzenleyen kuralların kaynağının tek
değildir. Bununla birlikte insan davranışlarını düzenleyen kuralların
kaynağının karmaşık olduğunu söylemek yanlış olmaz . İnsanın doğal yapısı,
doğal çevre, sosyal hayat, insan aklı vs. kuralların kaynakları arasında sayı­
labilir".
Göğcr, s. l L.
n Güğer. 5.13.
18 GUğer, 5.16.
16
19
Cljğcr. 5.16.
23
Murat Yüksel - Hukuk/m Yönelimindeki Değişim
Hukuki uslamlamaya dayalı analizler aynı zamanda mahkeme kayol açtığı zarara ilişkin farz ve karineleri ortaya koymada önemli
bir görev üstlenir. Hukuki uslamlama ıümdcngclimci mantığa uygun olarak
olguların tanınmasını ve bu olgulara yönelik emsal uygulamaların nitelendiriImesine neden olur. Nesnellik ve rasyonellik hukuki pratiğin ayırt edici
rarlarının
özelliğidir.
Hukuk teorisi hukukun teorik yonımlarıyla ilgiliyken, hukuk kurarnı
hukukun teorik açıklamasıyla ilgilidir. Bu yönüyle de hukuk kurarnı birçok
araştırma konusuna sahiptir.
Hukuk kuramı hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hukuk dogmatiği
belli bir ülkede belli yürürl ülükıe bulunan hukuk kurallannın belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklaınalarda
bulunur. Hukuk kuraını ise aynı konuyu belli bir ülkenin pozitif kuralların­
dan ve bunların uygulamasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak genel
düzeyde ele alır. Hukuk kuramı hukukun içeriğini değil, hukukun normatif
yapısını ve biçimsel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belli bir hukuk düzenini incelerken, hukuk kuranu bütün hukuk düzenleri için genel , soyut ve
evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur",
Batı
endüstri liberal
dünyasında
hukuki
eşi tliğe ulaşması
tam anla-
mıyla gerçekleşmeıniştir.
Toplumdaki eşitsizliğe neden olan birçok farklı
kültürel ve politik gücü ortaya koymak oldukça güçtür. Çünkü her toplumun
kültürel ve tarih sel yapısı farklılık taşır. Bazı toplumlarda sosyal ve ekonomik vb. haklar tamamen devlet politikasına bağlıyken, bazı toplumlarda
kült ürel egemenlik ağır basmaktadır.
Pozitivist teoriye yöneltilen bu itiraza göre pozitivist teorinin hukukun bir yapısal açıklık ve özerklik açıklamasına ulaşma sürecinde kendi
rasyonalitesini korumakla birlikte toplumun realitesini yadsıdığı gözleml enir. Bu bakışa göre pozitif araştırma ve teori için doğal ve zorunlu olan toplumun realit esini gözetme zorunluluğuna ilişkin bu körlük, hukukun cinsel
doğası hakkındaki açıklamaları ve eşitliğe ulaşma taleplerini yadsımakta-
20
Kemal Gözler. Hukuka Giriş. 2.Baskl, İstanbul 2003.
MÜllF - HAD, c.ıs. Sy.1-2
24
dır". Pozitivist teori özerklik, ahlaki yansızlık ve rasyonellik üzerine ısra­
rıyla çağdaş
hukuk realitesini
yadsır.
Ronald Dworkin hukukun pozitivist analizine yoğun eleştiriler getirmektedir. Dworkin öncelikli olarak hukukta ilkelerin rolünü açıklar.
Dworkin' e göre ilkeler hukuk kuralları gihi işlemez . Hukuk ilkelerinin hukuk kurallarından daha farklı hir önemi ve boyutu vardır. Dworkin'in temel
hedefi bir pozitif perspektiften analiz edilen formel kurallardan ziyade hukuk
sistemi içinde ilkeler yoluyla desteklenen haklar üzerine yoğunlaşmaktır".
destekler ve haklar hassas olmalı ve taraflarm haklarını güçlendirilmelidir. Bu perspektif doğrultusunda hakimin rolü
hukuk kurallannm mekanik bir şekilde uygulanması değil tarat1arın hakları
üzerine temellenmiş yorumlayıcı bir uygulamaya dayanmalıdır. Dworkin,
pozitivizmin eleştirisine yönelik olarak geliştirdiği yargı teorisinde hukukun
rolünü açıklamaya çalışııııştır. Dworkin'in ideal hakimi herküllerdir.
Herküller akıl ve olgunlukla kaynaşıııış adli geleneğin simgeleridir.
Dworkin' e göre hukuk herküler' in sorumluluğu altındadır".
Buna göre ilkeler
hakları
Burada süper bakim olarak herküllerin varlığına getirilen iki eleş­
tiri söz konusudur. İlk olarak herküller çoğunluk fikrini işlerler. Feminist bir
perspektiften bakıldığmda çoğunluk fikri birçok hukuk reformuna rağmen
kadınların gelenekselolarak katlandıkları ve katlanmayı sürdürdükleri eşit­
sizlik ve cinsel ayrımcılığın kesin olarak desteklediği şeydir. Dworkin'in
savında yer alan ikinci zorluk ise şudur: Hakiırıler taktir hakkına sahip
değillerdir. Hakimler ancak seçim yapabilir. Buradaki feminist itiraz ise
şudur: Herküller takdir hakkına sahip olmayıp sadece seçim yapmalarından
dolayı toplumda iyice yerleşmiş olan sosyal kültürel ve hukuki ayrnncıhğı
tersine çeviremez dolayısıyla bu anlamda bir çare olamazlar".
birçok
Dworkin'in hukuk teorisine feminist bir perspektiften getirilecek
söz konusudur. Herküller adından da anlaşıldığı üzere açıkça
eleştiri
21 Barnett,
p. 102.
" ll arn etl , p. 104-105.
23 Ronald Dworkin, Taking Riglıts Serioıısly, London 1977, p.22.
24 !larnctl, p. 107.
25
Murat Yııkse t -: Hukukun Yonelimindeki Değişim
erkektir ve
o nların
olmadıklan
temel hir sorun olarak belirir. Ayrıca herküller hayali kavrambeceri ve öğrenme zekasma sahip bu süper insanların uy-
hukuk yorumlarnalannda cinsel
tarafsızlığa
sahip olup
lardır dol ayı sı yl a
gu lamada
kadın hakları nı
ne ölçüde gözeti p
gözetmediği gerçeği
bir soru n
olarak beliri r". Ayrıca Dworkin karar yap maya ilişkin olara k farklı ahlaki
u sl ainl am al arın ve yaklaşımların diğer bir deyi şl e karşılı klı insan ili şkil erinin
k adın uslamlam asında önemli bir rol oy nay abileceği ni yadsı mış ur",
l.2.DOCAL HUKUKÇ U YAKLAŞıM
Etik değerden hareket ede n tanı mlar" hukuka ontolojik teme l getirme gayreti ile sürdürülen felsefi yaklaşımlardı r. Bu incelemede ise hukuktaki değer ö ğ es i incelenir. Bu noktada olan hukuk gerçeklik, olması gereke n hukuk ideal ol arak hukuk felsefesinin ko nusunu oluşturur".
Soruna etik değer açısından bakan doğal hukuku n öz arayışlan ada let idesinden kaynaklanır. İdeali st doğal hukuk : bütün hukuk düzenini, hak
ve özgürlükleri adalet değerine bağl ar. Bu bakışa göre huku kun özü adalet
ides idir. Adalet, insanlara doğuşt an vazgeç ilmez. devredilemez haklar
sağl ar.
Bu görü şe göre adaleti y ansıtmay an kural hukuk değildir" .llukuk felsefesinde teokratik görü şler doğal hukuk anl ayışı içinde ele alınıp değerlendiri­
teokratik görü şlerin ilahi kökenli adalet idesine ölçüt almış
ol maları d ır. Soy ut ada let kavra mının olduğu her yerde d o ğal hukuk v ardı r
demek huk uk felsefesi açısından yanlış bir de ğ erlendirme deği l d ir. Ancak
lirken
yaklaşım
devlet felsefesi
25
26
açısından
bu soyut adalet idesine
dayalı
olarak dev let
kurına
Dworkin , p. ıo5 .
N. Lacey, Feminism and Tenets of Conventioııal Legal Theory, New York 1996,
ri~~'Orhan Müni r Çağıl, Hukuka ve Hukuk İlınine Giriş, Istanbul 1977, s.22-23;
Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorun ları , İ stanb ul 1983, s.30-39.
28
29
Aral, 1983, s.30-39.
Öktem, Felsefe, s.70.
26
anlayışı
MOHF - HAD, C13, Sy./-2
teokratik bir tutumdur. Çünkü adalet idesi
doğrudan
tannda
kaynağını bulmaktadır",
l.3.HUKUKA SOSYOLOJİK YAKLAŞıM
Hukukun sosyalolgu olarak incelenmesinde devletin koyduğu pozitif hukuktan daha geniş olarak toplumda etkili hukuk kuralları ve uygulaınalarıyla ilgilenir. Hukuk nonnlanyla, diğer sosyal normlar ve bütün olarak
toplumsalolgular arasındaki ilişkiler hukukun toplumsal olgu olarak incelenişinin, diğer bir deyişle hukuk sosyolojisinin konusunu oluşturur".
Hukuk sosyolojisi olgulardan hareketle hukukun yaşayan sosyal olgular bütünü olarak incelenmesini amaçlar. Hukuk sosyolojisi olanaklar
ölçüsünde gözlem ve deneyi kullanarak olgulardaki doğal yasaları bulmayı
amaçlar. Hukukun sosyolojik tanıounda hukuk, sosyo etik norm ile iktidar
olgusunun birlikteliğini içerir. Bu iki alan daha farklı bilim dallarınm alanını
oluşturur. Sosyal normlar ve değerler sosyal psikoloji ve kültürel antropolojinin alanına girer. İktidar incelemesi ise politika biliminin ve siyaset sosyolojisinin alanlarını oluşturur. Hukuk sosyolojisinin dışında olduğundan bu
alanlarda elde edilen sonuçları veri olarak kullanmaktayız".
şındaki
Hukuk sosyolojisi kendisine konu olarak devletin koyduğunun dı­
hukuku da alır. Devletin varlığma izin verdiği ya da ya da devlete
rağmen
varolan hukuk yaşayan hukuk anlanunda sosyal hukuk olarak adlandırılır". Devletin koyduğu pozitif hukuk veya devlet hukuku hukuk
sosyolojisinin konularmdan saptanması en kolayolanıdır. Oysa yaşayan
hukuku ve sınırları tayin etmek daha büyük güçlükler taşır.
Coınmon
Law geleneğine dayalı ülkelerdeki hukuk sistemlerinde
hukukçular devletin yasama organınca konulmuş yasalara birçok durumda
sahip değildir. Ilu durumda hukuk kaynağı işlevini yargısal içtihatlar yükle30 ,-
Oktem, s.70.
Öktem, Hukuk felsefesi, 5.206-207.
32 Özcan, s.20.
33 Hamide Topçuoğlu. Hukuk Sosyolojisi, Ankara 1977, s.401.
31
Murat Yiıkset -: Hukukun
27
Yôıı eliınindeki Değişim
nir. Bu arada yargılanan uyuşmazlıkla ilgili bir içtihadın bulunmadığı ve
bulunsa da uyuşmazlığın özel koşullarında adalet duygusuna ters düştüğü
durumlar sıklıkla ortaya çıkar. Bu olgular hukukçuların dikkatlerini yargı­
lama ve
yargıcın
hukuk
yaratması
üzerinde
toplanmalarına
yol
açmıştır.
Ha -
zır
bir norm bulunmadığı durumlarda yargıç yasa koyucu gibi uyuşmazlığa
uygulanacak normu tasarlayacak bundan sonra hüküm verecektir. Bu ne-
denle yargılama olgusu üzerine toplanan dikkat Sosyolojik Hukuk ilminin de
katkılarıyla yaşayan
hukuku da içine alan hukuk sosyolojisine uygulanabilir
bir tanımlamaya yol açmışur" ,
Hukuk toplumsal bir olgudur. Sosyalolgu gruplaşma olayı içinde
ortaya çıkan ve kendine özgü özellikleri olan bir oluşumdur.
k endiliğinden
Hukuk da bu Ilir grubun içinden kendiliğinden ortaya çıkan bir sosyal olgudur. Bununla birlikte hukuk bir yükümlcme sisteıni olup toplum içindeki
insanların birbirlerine karşı olan yükümlülüklerini düzenler" .
Sosyal normların tümünde bir buyruk niteliği bulunur. Ülkemiz hukuk sisteminde hukuksal normlardaki buyruk karakterinin devletin yasama
organınca çıkarılmasına dayandığı görüntüsü egemendir. Ancak örf ve adet
kurallarının
lamalarına
pratikte hukuk nomıu durumuna gelmelerinin yargıçların uygubağlı olduğu dikkate alınırsa herhangi bir sosyal normun hukuk
normuna dönüşmesinin bu tasarrufa bağlı olduğu görülür. Örf ve adet kural team üli hukuka dönüşmesi kişilerde bağlayıcılığına dair inanç mev-
larının
cutsa mümkündür. Ancak her ne kadar
adet
kurallarını
uygulamadıkça
bağlayıcı
olursa olsun hakim örf be
bunun hukuk normu durumuna g eldiği
söyleneıne z",
Hukukun sosyolojisinin
saptayabil ece ği
mesi belli bir pozitif hukuk sisteminin
dışında
olgular olarak saptanabil-
kalan
uygulamaları
için e alan
bir taıııııılaınayla olanaklıdır. Devletin bulunduğu bir toplumda pozitif hukuk , kendil eri de hukuksal düzenleme içindeki organların işlevleriyle tanımlan abilir.
"
Yasama organının hukuk
..
. Ozcan,
8.35.
35 ..
üklcın , s.252.
36 Özcan , 8.36
kurallarını
vazetmesi ve mahkemele-
28
rin
M OHF - HAD. C J3. Sy.]·2
boşluklarını doldunırken
yasa koyucu gibi
davranması
devl etin egeme n-
lik yetki sinin org anlar eli yle kullanılmasının sonucudur. Pozitif hukukçu için
bu dü zeydeki sapra ma yeterlidir. Diğer taraftan so syolojik açıdan hukuk.
dah a gen i ş bir alanı ol u şt u rur. Devletin öncesinde ve devlete rağmen varolan
yaşayan hukuk toplu msalolgu durumundadır. Pozitif hukukta hukuk normu
belli bir etik yargıya dayanıp uygul anm ası devl et iktidarma dayanır. Top lurnda sosyal
norml arı n taşıdığı
sosyal etik denge. hukuk sal olarak
t anım­
lan marnı ş
nı yorsa
olsa da belli bir iktidar tarafından desteklenerek yaptın m uygula- pozitif huku k sistemi olarak değil fakat sosyolojik olarak- huk uk
kuralı durumundadır.
yazılı
Bunun sonucu olarak tanı mad ığımız hatta yazıya ve
belgelere sahip olmayan bir toplumda dahi hukuk olguları sosy o-etik
normları
destekl eyen
iktidarın yaptığı y argılama nı n
gözlcmlc nrnesiylc sap-
ı anabi l ır" .
Hukuk un sosyolojiye uygu lanabilir
tanı mı nda
iki uns uru
ayın
etmek
gerekir. Yargıl amada göz lemlenen hukuk olgusu ve hukuk no rmu toplums al
psikoloj inin açıkladığı kendiliği nde n i şleyen bir mekanizm anın so nucun da
onay çıkar. B unları hukuk norm u durumuna gelmeleri yarg ılama yapan makam tarafınd an desteklenmelerinden so nradır. Yargıl amada g özlernlcne hukuk olgus u uygulanan normun d ön ü ş t ü ğ ü biçim olan hukuk normu birbirini
tamamlar.
Yaşayan
hukuk bu ayrım çerçevesinde kolayca sap t a nır. Hukuk
kurall arı yu karı da açı kl an a anlamda etik kurall ar vey a n ormlardı r. Çünkü her
bir hukuksal davranış kuralı o l mas ı gere keni ile birlikte olan bir önermedir.
Hukuksal
davranış
örüntüleri
aynı
zamanda merkezi iktidar ve düzenl i et-
ki nliği tarafmdan desteklenir".
1.4.IIUKUK SOSYOLOJİSİNİN YERİ VE ÖNEMİ
Hukuk sosy olojisinin görevi somut toplumun böyle bir aile kuru muna eyle msc lliklc kavuşabilmesi ol an akl arını saptamak; bunun için de
sosyal
J7
J8
yaşarm n
böyle bir kuruma
Öktem , s.2 14; Özcan. s.36.
Özcan. s.38.
karşı
direricini ortaya
çı karmak
ve bu di-
29
Murat Yüksel « Hukukun Yönetimindeki Değiş im
rencin ne ölçüde ve ne gibi önlemlerle kırılabile ceğini araştı rm akt ı r. Kısaca
hukuk felsefesinin soyut olarak ve hukuk politikasımn da b u nl arı n somut
gereksinimlere göre belirlenmesine dayalılıkla meydana ge t i rd iği davranış
modellerine hukuk sosyolojisi son biçimini vermekte bundan so nra hukuk
teknisyenl eri
siste matizasyo n
esasl arın a
göre
eylemsel
hukuk
39
formüllendirınektedi r .
Hukuk sosyo lojisi hukuku sosyolojik açıdan bir sosyal olgu olarak
Bu topl umsal gerçeklik par çasını yani hukuku incelerken hukuk
dogmatiğinin sağlam ve güvenilir bir hiçimde içeriğini açı kl adığı mantıki
akli bir sistem içine yerleşti rdi ği hukuk kural ve kavramlardan y ararl anır.
Ancak bu kural ve kavramların toplum sal gerçekliğe ne denli uyduğunu
toplumsal yaşamı ne denli etkileyip etki lemedi ği ni de araştırır. Gözleml er
hukuk ile yaşam arasında tam bir uyum bulunmadığı m her zaman kanul am akt adır. İşte hukuk ile yaş am arasındaki bu boşl uk ya da uyuşmazlığın
nedenleri nelerdir. Hukukun y ü rürlul ü ğ ü ile e tkinliğ i arasın daki farkı doğu­
ran etkenler nelerdir soruları nm ce vabı bilimsel açıklamaları gerektirmektedir. Bilindiği üzere aynı hukuk kurumları örneği n aile, mülkiyet, sözleşme,
ceza vb. en ilkelinden en gelişmi şine kadar her toplumda karşımıza çıkar,
fakat bunlar farklı şekill erde düzenl enmişlerdir. Bazen kelimesi kelimesine
iktibas edilen kanunlar farklı uygulanır. çoğu kez ise büyük umut ve emeklerle hazırl anan kanunlar başarılı olmazlar. Zira hukuk bir sosyal olgu kimliği ile içinde doğup geliş tiği toplumun doğal ve aynı zamanda toplumsal
koşullarından yani kültürel, siyasal. ekonomik dinsel koşull ardan olduğu
kadar kan un koy ucunun tutumundan huk ukç uların yetişti ri l mes i nde n yargı ç.
avukat ve savc ı ve diğer adalet görevlilerinin davranı ş ve t utumlarından etkilenir. Hukuk. sosy al olgu ki mliği ile içinde doğ up geliştiği toplumun d üzenleyicisi olduğu kadar ürü nüdür de. Hukukun doğuş. gel işim ve değişimi­
nin yanı sıra etki n liğini n sağlanmasında tüm bu etkenler büyük önem taşır'".
ele
.19
41)
alır.
Tarık Özhilgen, Eleşti risel Hukuk B aşlangıcı Dersleri, İ stanbul 1976, s.275.
Ülker Gürkan, Hukuksal Olgular Araş t ırm ası ve Hukuk Devleti, Hukuk felsefesi
ve Sosyolojisi Arkivi, Yayma Ha zırl ayan
Hayrettın Ökçesiz, İstan b ul
1996, s.ı.
30
M OHF - HAD , C I3, Sy.I-2
Hukukun sosyal olgu olarak ineelenimi sosyalolgunun hukuk olarak
ineelenimi dem ek değildir. Bu ise sosyalolgudan ibaret olmayan hukukun
sosyalolgu yönünde b ulundu ğu ve hukuk sosyo lojisinin de bu yönü inceledi ğidir, Sosyal yaşarıu n kendine özgü bir düzeni varolup bunun dışına ç ı k­
mak söz konusu değildir
formüllendirmek ten ibarcrtir".
ve
hukuk a
düşen
de
bunu
saptayıp
Sosyolojik hukuk , karşılı ğında spontane hukuk ve sosyal hukuk deyimleri nin de kull an ıldı ğı görülmektedir. sosyolojik pozitivizm sosyal düzenin de spo ntane düzen ol duğu v arsay ı m ındadı r. Sosyal hukuk deyimi ise
sosy alolgu olarak hukuku yan sı tır gibi görünmektedir. Sosyal kimliği ile
hukukun sosyal hukuk ol ması doğaldır. Bundan b aşka sosyal hukuk, bireysel
hukuk un karş ıtını dey imIemek için kullan ı lmakta ö rneği n bireyler aras ındaki
mücadele il işkilerin i düzenleyen dernekler hukukuysa sosyal hukuk olarak
karşılanmaktadır. Eylemsel huk uk ve pozitif hukuk deyimleri de sosyo lojik
hukuku yansıt maya elverişli gibi görünmektedir. Zira bi li ndiği gibi yürürlul ü ğ e konmu ş huku k kurallarının eylemse l yürürlülük kazanabilmeleri sosyal
ortamda gerçe kten uygulanabilir olıışlarıyla ol anaklıdır. Sosyolojik hukuk,
toplumun sosyal moral gereksinimlerince hukuk sosyolojisinin çeşit lerini
oluşturan ili şki biçiml erine göre bilim sellikle saptanabileeek olan bir potansiyel hukuktur. Bu bakıından dır ki eylem sel hukuk deyimi sosyolojik hu kuk u yansıt ma yeteneği ne sahip değildir".
Doğal hukuk, etik değeri soy u rlu ğu içinde almakta, i çeriğe önem vetemsil eden doğal hukuk rönesansı ise artı k sosyo lojik hukuk anlayışına
doğru bir geçişi deyi ınlemekteydi. i ş te hukuk sosyo lojisinin hukuk bilimini
tems il etmesi sonı nu bu noktada kendi ni göste rmekte; etik değerin sosyal
ri şi
koşul lara
uygun biçimd e reeleşmesini temsil eden hukuk anlayışıyl a bu disiplinin hukuk bili minin kendisinden başka bir şeyol madığı Öne sürülmekte-
dir43.
~i Özbilgen, s.277.
;p "
.
- Ozhilgen, s.278.
'] Öıbilgen, s.28 ı.
Murat Yiiksel - Hukuku" Yonelimindeki Değişim
31
Hukuk da önce salt değişmez açısından g öreeelıdır. Ayrıca hukuk
öznel bir r ölati vizrni de getirmektedir. Hukuk, düny ada yeknesak değildir.
Hukuk fertten ferde toplumdan topluma değişebilmektedir. Bu halde insanlık
ölçü sünde bir görelilik değil, toplumdan toplum a fertten ferd e değişen bir
görelilik söz konu sudur. Hukukun öznel g örelili ğini reddetmek hiç değils e
mevzu hukuk açısından güçtür. Hukukta öznel göreliliği n insanlık ölçüsünde
bir relatiflik haline getirilmesi gereklidir. Bu da münferit devletlerin pozitif
huku k ları dışında veya üstünde insanlık ölçüsünde bir in sanlık an l ay ışının
benim senm esini gerektirmektedir. Bu noktada hukuk , ka vramlar u l aşm a ve
bilgileri sistemleşti rme yönlerinde n bilimdir" .
biçimlerini doğuran ilişkiler olması gereken değil
olan ili şkilerdir. İşte bu ilişkil eri inceleyen hukuk sosyolojisi bilim kimliği
t aşım akt a ve her tekni ğin bilim e d ayanması g erektiği cihetl e de hukuk tekniği de hukuk sosyo lojisine day anınakla yükümlü bulunmaktadır. Sosyal
yaşamın homojen olmaması gerek zaman gerekse yer ve ge rekse kend i
içinde ayrı mlar göstermesi gerek sosyal konular ve bunl arı uğraş edinmi ş
ay rık sosyal disiplinl er on aya çıkarmaktadır. Bu hukuk sosyoloj isi içinde
böyledir. Bu durumu oldukça iyi bir şekilde tespit eden Gurvitch, hukuk
sosyoloj isini ve bunl arın branşlanm şöyle saptamıştır: a) Kronolojik relativ e,
b) Yer itibarıyla ayrım ve e) Toplum itibarıyla ayrım" .
Sosyal
y aşamın
Je netik hukuk sosyolojisi kronolojik rölative problemi ile ığraşır,
Buna kro nolojik rölative de denir. Gurvitch hukukun oluşumunda tarihin ,
çağl.arın tari hsel görelilik ölçütüne bağlı olarak büyük etkisi O lduğun u söylemektedir. Dol ayı sıyl a hukuk kavramı ve kuruınunun ol u şmasında tarihin
sosyo loj ik koş ull arı önemli etkili bir ö ğ edi r". Hukukun gelişi mi ne ilişkin
konu ve sorun l arı sosyo lojik açıdan inceleyen bir hukuk sosyolojisi alt dalı­
dır". Yerel r ölative ve makro hukuk sosyolojisi ise sosyo moral gerçekl erin
yer itibarıyla gösterdi ği farklılıklarını inceleyen bilim dalıdır.
+ı Giii!.cr, 5.14.
~S Özbllgcn, 5.282.
46
Öktem , Hukuk Felsefesi, 5.375-376.
.ı7 Özhilgen, 5.285.
32
MOHF - HAD. C l3. Sy./ -2
Aynı
toplum içinde sosy al olgu başk a bir biçimde tezahür etme kte
ve huku k yö nünde n değişiklik söz konusu olmaktadtr. Belli bir zaman süreci
içinde belli toplumlardaki hukuk realitesi bir diğerinden farklı olabilmektedir. Aynı zaman kesitinde iki ayrı toplumda iki ayrı hukukun bulunması
toplam itibarıyla r ölativite ol gusuyla aç ı kl a nı r. Bu tür rölativite iki tip plüralist etkid en doğar: Dike y plüralizrn ve yatay plüralizm" . Global toplum ulustur. Daha
doğrusu
ulus bir global toplumdur. Bununla birlikte tek global
toplum ulus değildir. Zamanında site, imparatorluk, monarşi , global toplum
olarak karşımıza çı km akt adır. Kaldı ki ulus sonrası dönemde de global toplııın y alnız ulus bakınıından temsil edilmekle kal mamış : bugün global toplum ulusal global toplum ve ulusüstü global toplum olmak üze re iki kes ime
ay rı l makta.
Her ulus bir ya da birk aç ulusüstü global toplum içi nde diğerleri
ile b ü t ünl e şınek tedi r. Ulus üstü global toplu ml arın varlığın da gözden k açı­
rıl mayacak
ilk nokta toplumu organizasyo ndan b ağımsı zlığı dır. Organizasyo n, toplu mun varlığını i çermediği gibi her toplum da salt lıkla organize
değildir.
Bu nedenle de
malarla meydana
örneği n
geti ril miş
NATO ya da AET gibi
ul usl ararası antı aş­
organi zasyonl ar birer ulu salüst ü global toplu m
değillerdi r".
Global topluma ilişkin hukuk düzenine hukuk sistemi ve bununla uğ­
raşan
hukuk sos yoloj isine de makro hukuk sosyolojisi adı verilmektedir.
Örneğin Türk Hukuk Sistemi, Fransız Hukuk Sistemi , Japon Hukuk Sistemi
gibi ulusal ulusalüstü hukuk siste mlerini içerir. Glob al toplum ve dolayısı yla
da hukuk sistemi hukukun
reeleşmesi
süreci
bakınıından
tem el belirleyici
faktör rol ü oy nar. Örneği n hu kuk düzeni laik olan bir ülkede aile hukuku
poligam olamaz ' ".
Glob al toplum, en geniş kadrolu insansal birleşme biçimidir. Global
toplumun heterojen karakte r taşıdığı ve global toplumu n kadrosu içinde daha
başka birı akı m b irleşmelerin yer al dığıdır. İşte bunlar global toplumun dikey
ve yatay pl üralitesini
oluşt urmakta
"Öktem, Hukuk Felsefesi, 5.376.
49 Özbilgen. s.292-293 .
'u Özb ilgcn, s.295.
ve birincisi
derinliğin e
huku k sosyoloji-
Murat Yiikset - H ukukun Yönetimindeki Değiş im
sine, ikinci siy se diferansiyel ve mikro hukuk sosyolojilerine konu
33
hiçiıııle­
mekt edı r" .
Glohal toplumun pl üraliıesi derinliğine ve yatay katlarla kendini
göstermektedir. Nasyo nel global toplum homoje n değil , heterojen karakter
taş ımakta içersi nde bir takım tali birleş meleri banndırmakt adır. Bunlara grup
ya da gru pma nlar adı verilmektedir. B unl arın ortaya çıkardığı hukuka verilen
adsa hukuk kadrosudur. İşte diferansiyel hukuk sosyolojisi bu hukuk kadrosu
ile grupman lar arasındaki ili şkiyi inceleyen bir hukuk branşıdır. Örneğin
sendika biçiminde bir kesimsel sosyal birleşme ve bunu karşılayan bir sendikal hukuk vardı r ve sendikal grupman ile sendikal hukuk kadrosu arasındaki
ili şki ortaya bir takım konu ve sorunlar ortaya ç ıkarm aktadı r. Bu konu ve
soru nlar ise hukuk sosyolojisini ilgilendirmektedir. Sosyabilite biçimlerini
karşılayan hukuk, hukuk türleri ve bununla uğ raşan hukuk sosyo1ojisi branşına mikro hukuk sosyolojisi adı verilmektedir" .
Gö rgül bir yöntemi izleyen bir disiplin olarak hukuk sosyoloji si
mümkün olduğ u nca değerden hağımsız bir hukuk kavramını kullanmaktadır.
Max Weber, hukuk sosyo1ojisinin alanını belirlemek için örf ve adet ile hukuk arasında bir ayrım yapmaktadır. Max Weber bu iki ayrım arasında şu
sıııırı çizer. Hukuk düzeninin belirleyici özelliğini ve aynı zamanda güvencesini oluş turan hukuk düzeninin geçerliğini sağlamakla görevli belli bir
grup insan t arafından gerektiğinde zor yolu ile geçerli kılınabilmesi imkanı­
dır".
Weber 'in değerden bağımsız sosyolojik hukuk kavramı istenilen her
türlü düzenlemeyi k apsayabileceği ve bununla iktidar sahiplerinin her türlü
yönerge ve b uyrukl arına hukukilik özelliği at fede bileceği iddia ederek el eş­
tinnek isabetli değildi r. Zira Max Weber, burada sosyal düzenin farklı türlerini ayırınaya elverişli bir tanı m vermek istemektedir. Onun amacı bir hukuk
" Özbil~en, s.296.
"Özb il~en, s.298.
" lIuberl Rottleunthner. "Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Devleti ", Hukuksal Olgular
Ara ş tırm ası ve Hukuk Devleti, Hukuk felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Yayın a
H a zırl ayan Hayrettin Ökçesiz, İstanbul 1996. s.l
34
MÜHF - HAD.
ideali
biçimlendirınek değildir.
en Sy.I-2
Burada söz konusu olan hukuk ile hukuk
olmayan arasındaki sınırın belirlenmesi olup, hak ile haksızlık arasındaki
sınırın çizilmesi demek değildir. Hukuk, tarih açısından ve uluslararası karşılaştırma
içinde incelenmek
raım salık
gibi
değer
doğru
istendiğinde
bu
şekilde yansız
bir hukuk kav-
verilebilir. Aksi taktirde bazı hukuk kuramcılarının yeğledikleri
yüklü bir kavram kullanıldığında hak nu yoksa haksızlık nu,
haksız
hukuk mu yoksa
ve hukuka uygun olmayan hukuk normlar nu
söz konusu ediliyor soruları ile çok sık karşılaşacakıır".
Bununla birlikte hukuk kavranu sorunu hukuk sosyolojisinin
araş­
tırma uygulamalarında
hemen hemen hiçbir rol oynamamaktadır. Normal
olarak hukuk sosyologu biçimsel-hukuki anlamda yürürlülüktc olan hukuka
dayanmaktadır.
Bununla birlikte görgü]
bağımsız değildir.
hakkında görüş
gcliştirmeyip
araştırmalarda
Bir hukuk sosyologu elbette
tümüyle
değerden
örneğin içtiharların
kalitesi
bildirebilir. Ancak o, bunu yaparken kendine özgü ölçütler
bilimsel
tartışmada
büyük ölçüde kabul
edilmiş
olan mevcut
kriterleri kullanacaktır. Bu çeşit görgü! indirgeıne değerlendirmeler hakkında
elverdiğince değerden bağımsız görüş bildirıneyi sağlayan sıradan bir yönteıııdir. Bu noktada yasama faaliyetlerinin etkililiği değerlendirilirken yasa
koyucunun varolan değerleri, hedefleri ve amaçları ölçüt olarak kullanıldığı
zaman da aynı yaklaşım söz konusudur".
Hukuk sosyolojisinin temel çıkış noktasına gelince hukuka yaklaşımlan bakımından hukuk sosyologlarını aşırı kuşkucularm safına çeken iki
temel ayrım vardır. Normarif olgusal aynmı ve biçimsel-biçimsel olmayan
ayrımı
yani sosyal
davranışların
hangi yönleri hukuk
normlarıııa uyulması
ortaya çıkar. Bir hukuk sosyologu artık yalnızca yargıç davranışlarının temelinde yatan sosyal faktörler, yargılaınanın süresi sorunları hukuk ve ceza
yargılaması
usullerinin
hak sahiplerinin
tutum ve
kındaki
düzenlerıişi.
kanun
haklarına ulaşmaları,
düşüncelere ilişkin
" Roll!eımlhner, 5.50.
55 Roll!eunlhner, 5.51-52.
yollarına başvuranların sıklığı,
mahkemelerin seçiciliği hukuk hakanketler, hukuki düzenleme şekillerinin
Murat Ytıksel s- Hı ı kukuıı Yönetimindeki
çeşitli
türleri,
35
De ğ iş im
hukukilileştirme eğilimleri
ve vergi
açıkları
vb sorunlar temel
sorunlardır".
SONUÇ
Bugün çağdaş hukukun farklılık ve heterojenlik üzerine vurgusu
toplumdaki temel farklılıkları (cinsiyet, emisite vs.) dışlayan politik kurumlar ve pratikler için zonınlu bir düzeltici olarak alınmalıdır. Bugün çağdaş
hukukçular soyut birey kavramına ve aydınlaşma düşüncesinin yanlış evrensellik anlayışına eleştiriler getirerek çeşitliliğe ve farklılığa dayanan yeni bir
politikamn oluşması için çaba harcamaktadır".
Modern bilim anlayışı insanın doğaya hakimiyeti ve doğayı kontrol
etme amacıyla akıl ve duygunun kesinlikle birbirinden ayrıştınlması üzerine
temellenmcktedir. Akıl ve duygunun yanı sıra düşünce bedenden, kültür
doğadan, öznellik nesnellikten. kamusal alan özel alandan ayrılmaktadır.
Üstelik bu ayrım eşitler arası değil birinin diğerine üstünlüğü şeklindedir.
İnsanın doğa ve toplumu tarafsız olarak incelemesinin mümk ün görülmesi ve
böylece bilimde aklın egemenliği ile doğa ve toplum bilimcilere nesneleri
kontrol etme gücü verilmiştir. Bu anlayış bilimde modernist bilgi kurarnına
da zemini oluşturmuştur".
Günümüzde hukuksal çalışmaların mantıksal ussallığııun en üst düzeyine ulaşmış
olan biçimleri ortak hukukun kazai içtihatları ile yaratılmış olanları şu postüIalardan
56
yola
çıkmaktadır.
uygu lanmasıdır,
toplumsal
davranışları
kuralının
daima
somut bir olguya
hukuk
kurallarının
ya da tersine hukuk kurallanna aykırılık olarak
yorumlanmal ıd ır. Zira hukuk sisteminde boşluk bulunmasına paralelolarak
hukuksal düzenlilik de tüm sosyalolaylarm bir temel kategorisini oluşturmaktadır.
uygulanması
veya
1- ller hukuksal karar soyut bir hukuk
İnsanların
bun ların uyulması
Sosyal davranışları hukuk norm u ışığında betimlemek olanaklıdır. Ancak sorun
bunun hangi koşu llarda uygun bir betimleme o lduğudur. Hukuk normu gözü ile
bak ı ldığında art ık görülemeyen şeyler sosyal davranışların bilinemeyen yönlerini
RolUeunlhner , s. 54.
Cemal Bali Aka l, Sivasi Iktidarın Ciıısiveti, İstanbul 1994, s. 22-23.
58 Ufuk Serdaroğlu. Feminist İk/isa/m Bakışı Postnıodernist mi?, İstanbul 1998, s.
o l uşturmaktadı r.
57
31.
36
MOHF - HAD. C L3. Sy.I -2
Hukukun temel yöneliminin değişimiyle diğer bir deyi şle şa hs ı temel
ve şahı s y ö nelinıli değerleri teknik olarak kullanmasıyla hukuk
geli şmiştir. Kendi tarihi ko nulan olan özel mülkiyet , ticaret vb konuların
yanı s ıra hukukuıı bireylerin günlük problemlerini de kaps am ası yla hukukun
almasıyl a
yöne limleri deği şmi ş ve geliş ınişt ir. Bu noktada kişi yönelimli değerler ve
teme ller çağdaş huku kun en önemli unsurl arından biri olarak belirir. Bu
noktada çağdaş hukukun temel amacının hukukun yapısını ve so nuçl an nı
anlamaya yönelik farklı bir kavrayış ın topluma kazandırılması ol duğu ileri
sürü lebilir.
B ilindiği
üzere hukuk kuramı genelolarak hukuk ve yaşam arasında
bir ilişkil er teorisi olup , hukukun temel yapısını ve unsurlan m inceleyen
fel sefi disiplin olarak t anı mlanır. Hukuk kuramı bugün genel kullanımda
gen iş ve dar anlamda olmak iki anlamda kullanı lmaktadır. G eniş anlamda
hukuk teorileri hukuki dallara sahip ol~n politik teorilerdir. Bu teorilere örnek olarak liberal, postmodern, Marksist ve sosya list teoriler verilebilir. Bu
teori lerin g örüşleri ni n tam amı hukuk ku ramı nın geni ş anl amı içinde değer­
lend irilir. Dar ve tekn ik anlamda hukuk kuramı ise hukuk nedir? Hukuku
diğer biliml erden farklılaş tıran nedir? Hukuki kavramlar ve bu kavramların
birbirl eriyle ilişki l eri gibi sorunlarla ilgilidir" .
Patricia Smith, Feminist Jurisprııdence and The Nantre of Law. Oxford
University Press, Oxford t993, p. 20.
59
Download
Random flashcards
canlılar ve enrji ilişkileri

2 Cards oauth2_google_d3979ca9-59f8-451c-9cf7-08c5056d5753

Merhaba

2 Cards oauth2_google_861773e1-0890-4522-834a-6a5babb58e76

En Mimar Architecture LTD ŞTİ XD

2 Cards asilyasar069

KIRIHAN GÜMÜŞ DEDEKTÖR

6 Cards oauth2_google_49cd8e53-7096-4be6-ba73-4ff7e4195b4b

Create flashcards