DiY ANET iŞLERi BAŞKANLI GI

JJmi Dergi Cilt: 37 • Sayı: 3• Temmuz-Ağustos-Eylül 2001
DiY ANET iŞLERi BAŞKANLI GI
Dini
Yayınlar
Dairesi
Başkanlığı
*
Üç Ayda Bir Yayımlanır
ISSN 1300-8498 Diyanet ilmi Dergi, Ankara: Diyanet işleri Başkanlığı 1971-
.lt
İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PİŞMANLIGIN
(TEVBE) CEZALARA ETKİSİ
Dr. Yaşar Y1G1P
GİRİŞ
Suç ya da günah işlemek, daha sonra işlenen suç veya günahtan pişman olarak suçun işlendiği merciiden af isteminde bulunmak, tarihsel süreç içinde insanın adeta genel karakteri olagelmiştir. Söz konusu durum dün olduğu gibi
bugün de böyle devam etmektedir ve bu gerçek insanlık var olduğu sürece de
değişmeyecektiL Dolayısıyla af ve pişmanlık, insanlık tarihi kadar eski iki olgudur. Her iki kavram da, suç ve cezanın ortaya çıkması ile gündeme gelmiş­
tir. Tarihi süreç içinde de af ve pişmanlık değişik boyutlarıyla en çok tartışılan
ve de konuşulan kavramlar olmuştur.
Suç ve cezanın kökeni insanlık tarihi kadar eskidir. İnsanın var olduğu yerde suç da vardır. Suçun olduğu yerde de nitelik ve niceliği değişse de ceza söz
konusu olmuştur. Nitekim ilk peygamber ve ilk insan Hz. Adem ve eşinin kendilerine yasaklanmış bir davranışta bulunmaları ve bu davranış sonucunda cezalandırılmaları, söz konusu davranıştan pişman olarak af dilemeleri, suç-ceza,
pişmanlık-af kavramlarının insanlık tarihi ile temeliendirilmesi noktasında bize bir fikir vermektedir. Kur'an-ı Kerim'de, "Biz: Ey Adem! Sen ve eşin beraberce cennette yerleşin; orada kolaylıkla istediğiniz zaman her yerde cennet
nimetlerinden yiyin; sadece şu ağaca yaklaşmayın. Eğer bu ağaçtan yerseniz
her ikiniz de kendine kötülük eden zalimlerden olursunuz, dedik. 111 ayeti ile
dile getirildiği üzere Allah T eala, Hz. Adem ve eşine kaçınmaları gereken bir
Din lşl. Y. Krl. Uzmanı
el-Bakara, 2/35.
DIYANET ILMI DERGİ·>CİLT: 37.,SAYI: 3·>TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~
2
yasak koymuştur. Hz. Adem ve eşinin bu yasağı çiğnemeleri ve cennetten çı­
karılışları, bir suçun işlenmesi ve karşılığında bir cezanın verilmesinin örneğini
teşkil etmektedir. Hz. Adem ve eşi daha sonra pişman olmuşlar ve "Her ikisi,
"Rabbimiz! Kendimize yazık ettik; bizi bağışlamaz ve bize merhamet etmezsen biz kaybedenlerden oluruz" dediler. "3 ayetinde de belirtildiği üzere sergiledikleri bu davranıştan dolayı Allah'tan af talep etmişlerdir.
İlk insanla başlayan bu suç-ceza, pişmanlık-af istemi, tarihin hemen hemen
her döneminde idari sistemi ya da yaşam biçimi ne olursa bütün toplumlarda
tartışılmıştır. Bu tartışmalar zaman zaman din, zaman zaman da hukuk ekseninde şekillenmiştir. Ama şu bir gerçek ki, suç ve ceza hukukun konusu olduklarından, bu tartışmalar daha çok hukuki boyutta seyretmiştir. Biz de af ve piş­
manlık kavramlarına, İsL1m ceza hukuku perspektifinden bakarak, cezalara etkilerini ele alacağız.
I) AF KA VRAMI VE CEZALARA ETKİSİ:
Tanıını
1)
ve
Kapsamı:
Arapça da "Afa = " fiilinden masdar olan ve Türk diline de bu şekliyle geçen af (afv), türevleri ile birlikte Kur'an-ı Kerim'de birçok ayette yer almaktadır: Sözlükte, yok etmek, silip süpürmek, fazlalık, artık gibi anlamlara gelen
af, hukuk terimi olarak; bir şahsın kendisine karşı suç işleyen kimseyi, dava ve
cezadan bağışlaması manasma gelmektedil.
5
İslam
hukukunda af, sanık hakkındaki hukuki takibartan vazgeçme veya
bir kısmını yahut tamamını bağışlama şeklinde de tanım­
malıkurnun cezasının
lanmaktadır.
7
Kur'an-ı Kerim'de Allah'ın affedici ve bağışlayıcı olduğu çeşitli vesilelerle
ifade edilerek affın ya da affediciliğin ilahi bir nitelik olduğu vurgulanmıştır.
Yine Kur'an'a göre bir kötülüğün karşılığı ona denk bir cezadır ve bu adaletin
8
gereğidir. Hiçbir suçlu, birine vermiş olduğu zarardan veya suçunun karşılığı
olarak kanunda gösterilen cezadan fazla bir ceza ile cezalandırılamaz. Çünkü
bu zulümdür. Nitekim İslam'da, kişinin ne zulüm etmesi ne de zulüm görmesi
2
Ayetin tefsiri için bkz. Ra.z1, et-Tefsiru'I-Kebir, Beyrut 1990, rrı, 3; Elmalılı, Hak Dini Kur'an Dili, İstanbul,
ty., I, 321;Ateş, Süleyman, Yüce Kur'an'ın Çağdaş Tefsiri, İstanbul 1990, I, 129.
3
el-A'riif, 7/23.
4
Bkz. Abdülbiiki, M. Fuiid, el-Mu 'cemu'I-Müfehres li
5
İbn Manzur, Lis!inu'I-Arab, Beyrut 1968,
Elfazı
'1-Kur'dni'I-Kerim, "Afii = mad".
XV, 72; Zebidi, Tdcu'I-Arus, Kuveyt 1965, X,
247;A.Rıza,
Mı<' cem,
Beyrut 1958, IV, 152; ez-Zavi, Tertibu'I-Kdmus, Kahire 1971, lll, 267; ei-Mu'cemu'l- Vesit, Istanbul, ty.,Il, 612.
6
İbn
Zeyd, el-Afv ani'l-Ukube, Riyiid 1410, s.29; Gamid!, Esbabu Sükuti'I-Ukiibe, Mekke 1994. s.73; Çağı­
"Af", DlA.
ncı, M.,
7
Atar, Fahrettin, "Af", DİA.
8
Bkz.
Şfıra,
42/40.
~ İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PlŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKlSl
tasvip edilmemiştir. Bu durum "Zarar ve mukabele bi'z-zarar yoktur. " 9 ifadesiyle kurallaştırılmıştır. Buna göre toplum bireyleri arasında adaletin sağlan­
ması temel amaçtır. Buna karşılık haksızlığa uğrayan başka bir deyimle mağ­
dur taraf da zulme uğratılmaz. Kendisine yöneltilen haksız saldırılara karşı
devletin koruması altındadır. Bu haksız saldırının sujesi kim olursa olsun, mağ­
duriyetin giderilmesi ya da adaletin yerine getirilmesi noktasında ayıncı bir etken değildir. İslam'da suçlunun mağdur tarafından bağışlanması güzel kabul
edilmiş ve Kur'an'ın ifadesiyle bu bağışlamanın mükafaatı, Allah'a özgü kılın­
mıştır.10 Burada dikkat çeken husus, affın mağdfır tarafa ait oluşudur. Mağdfı­
run rızası olmadan suçlunun affı mümkün değildir. Suçlunun af edilmesinin
hakkı ihlal edilene özgü oluşu, afta temel prensiptir. Burada hakkı ihlal edilen,
işlenen suçun niteliğine göre ya ferttir, ya kamudur, ya da hem fert hem de kamudur.
2)
Dayandığı
Deliller:
Değişik
vesilelerle birçok ayee 1 ve hadis 1\ mü'minleri affa teşvik etmiştir.
Konu ile ilgili olarak Kur'an-ı Kerim' de, "Kötülüğün cezası, ona denk bir kötülüktür. Kim kendine yapılan kötülüğü affedip barışırsa, onun mükafaatı
Allah'a aittir.Şüphesiz ki Allah, zalimleri sevmez. "13 buyurulmaktadır.
Hz. Peygamber de, mü'minlere kendilerine karşı suç işleyen ya da hatalı
affetmeyi tavsiye ederek şöyle buyurmuştur: "Allah affeden bir
kulun ancak izzetini (şerefini), artırır. " 14 Yine Peygamber (s.a.s),"Sana zulmedeni affet. "15 "Elinizden geldiği kadar Müslümanların cezalarını kaldırmaya
çalışsın. Onun için bir çıkış varsa, bırakın gitsin. Devlet başkanının (yetkili
merciin) afta hata etmesi, cezalandırmada hata etmesinden hayırlıdır. "16 ifadeleriyle affı tavsiye etmiştir.
davrananları
Bu ve benzeri nasslar, İslam hukukunda affın meşru olduğuna yeterli delil
etmektedir. Ayrıca aşağıda da belirteceğimiz üzere, ceza hukukunda af
kişisel hakların hakim olduğu cezalarda bütün İslam hukukçuları tarafından
dikkate alınmış ve kendisine sonuç bağlanmıştır.
teşkil
3) Affın Cezalara Etkisi
İslam'da, işlenen
suçlara karşı cezaların konmasındaki asıl amaç, suçların
9 Mecelle, 19. ma d.
10 es-Şfırii, 42/40.
l l Bkz.el-Bakara, 2/109, 237; AI-i lmriin, 3/133, 134; en-Nisa, 4/149; el-Maide, 5/45; eş-Şfıra,42/40.
12 Müslim, Bin·, 19;
13 eş-Şura. 42/40.
Ebfı
DavGd,
Dıyaı,
14 Müslim, Birr, 19; Müsned, II, 386.
15 Müsned, IV, 158.
16 Tirmizi, Hudud, 2; Müsned, V, 160.
688.
3; lbn Mace, Diyat, 35; Müsned, II, 386, IV, 158.
Açıklama
için bkz.
Mubarekffıri,
Tuh(etu'l-Ahvezi, Kahire 1991, IV,
DIYANET ILMI DE~ 37>SAYI: 3.>TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~
önlenmesi ve dolayısıyla toplum düzeninin korunarak insan hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınmasıdır. Bu nedenle insanların huzurunu ciddi şekilde
bozan suçlar için, suçun mahiyetine göre, Kur'an ve Sünnet'te çeşitli cezalar
takdir edilmiş, suçların işlenmesi ve yaygınlık kazanmasına müsamaha gösterilmemiştir. Buna karşılık İslam ceza hukukunda suçların oluşum ve ispatı hususunda konan şartlar cezanın uygulanma alanını daraltmış, suçun meydana
gelişinde ve ispatlanmasında kesinliği gölgeleyen her şüphe suçlu lehine kullanılmıştır. Bunun yanısıra, bazı durumlarda suçlunun affı mümkün kılınmış ve
genel bir ilke olarak, afta hata etmenin cezalandırmacia hata etmekten daha hayırlı olduğu kabul edilmiştir.
İslam ceza hukukunda cezalar had, cinayet (öldürme ve yaralamalar) ve
ta'zir olmak üzere üçlü bir ayınma tabi tutulmaktadır. Bu ayınmda yer alan
suç ve cezaların herbirinin kendine özgü şartları vardır. Bu sıralamayı esas
alarak affın cezalara etkisini inceleyeceğiz.
17
a) Had
cezalarında
af:
Allah (kamu) hakkı olarak uygulanması gereken miktarı belli cezalara had
denilmektedir. ıs İslam ceza hukukunda, zina, hırsızlık, kazf, yol kesme
(eşkıyalık), içki içme, irtidad ve yasal düzene isyan (bağy) suçları karşılığında
uygulanan cezalar genelde had cezaları olarak ele alınmıştır. Uygulanacak ceza miktarının belirli oluşu, hakimin takdir yetkisinin bulunmaması, affın geçersiz oluşu ve kamusal hak (Allah hakkı) gereği uygulanışları bu tür suç ve ceza20
ların en belirgin özellikleridir.
cezaları
19
Mahkeme kararıyla kesinleşmiş had cezalarında ilke olarak devletin hiçbir
af yetkisi yoktur. Ancak suç unsurları ve ispat vasıtalarında eksiklik bulunması durumunda, cezanın düşmesi söz konusu olduğu gibi, bazı durumlarda suçlunun bağışlanması da kabul edilmiştir. Mağdur tarafından dava açılmasına
bağlı olmayan yani kamu hakkı gereği uygulanan had cezalarmda af hiçbir şe­
kilde mümkün değildir.
21
17 Bkz. Kasan!, Bed!iiu's-San!ii', Beyrut 1986, VII, 33; Üdeh, A.Kadir, et-Teşrfu'l-Cin!iiyyü'l-lsl!imi, Beyrut, ty.,
I, 88; Behnes!, A.Feth!, Hudiid fı'l-lsl!im, yy., ty., s. ll; Ebu Zehra, el-Cerime fi'l-Fıkhı'l-lslami, s. 61; a.mlf.,
el-Ukube fi'l-Fıkhı'l-lsl!imi, Kahire, ty., s.105; Bardakaği u, "Ceza", DlA; Yiğit, Yaşar, islam Ceza Hukukunda Cezaların Yürürlüğü (Basılmamış Doktora Tezi, Bursa 1998), s. 31.
18 Kasan!, VII, 33; Mevsıl!, el-Ihtiyar, Istanbul 1951, N, 79; lbnu'I-Hümam. Şerhu Fethı'l-Kadir, Beyrut, ty., V, 3.
19 Bkz. Kasan!, VII, 33; lbn Abidin, Reddü 1-Muhtar, Beyrut 1994, VI, 3; Üdeh, age., I, 81; Cezirl, Kitabu'lFıkh ala'l-Mezahibi'l- Erbaa, Beyri'ıt 1986, V, 9; Gamidl, Esbiibu Sukiiti'l-Ukübe, Mekke 1994, s. 25; Ebu
Zehra, el-Ukübe, s.l05; Karaman, Hayreddin, islam Hukuku, Istanbul 1987, I, 125; Bardakoğlu, "Ceza",
"Had", DlA.
20 lbn Abidln, Reddü'l-Muhtar, VI, 3; Üdeh, age., 1, 81; Karaman, ls/am Hukuku, 1, 144; Bardakoğlu, "Ceza", "Had", DlA.
21 Kasan!, Bedaiu's-Sanai', VII, 55; lbn Nüceym, el-Bahru'r-Raık, Beyrut, ty., V, 49; Maverdl, el-Ahkamu'sSultaniyye, Beyrut 1990, s.387; lbn Kudame, el-Muğni, Beynıt, ty., X, 295; lbn Abidln, Reddü'l-Muhtfir, X,
196; Zuhayll, el-Fıkhu'l-lslfimi, Dımeşk 1989, VI, 19; Fuzeylat, C. Mahmud, Sukütu'l-Ukiibiit, Arnman
1987, I, 91; Akşit, M.Cevat, islam Ceza Hukuku ve insani Esasları, Istanbul 1976, s.60.
ffiW:tWMi::t:
j~ İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PlŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKİSİ
Kişisel hakları kapsar nitelikte olmaları sebebiyle yetkili merciin harekete
geçmesi için mağdur tarafından dava açılmasına bağlı olan had cezalarında-ki
bunlar kazf ve hırsızlık suçlarının karşılığında uygulanan hadlerdir- af söz konusu olabilir. Bu her iki suçun, yargıya intikal etmeden önce ınağdunın suçluyu affetınesiyle düşeceği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği
vardır. Nitekim Hz.Peygaınber bir hadisinde, "Aranızda haddi gerektiren bir
suç işlendiğinde, onu affedin. Bana ulaşan her had (suçunun) cezasını, uygulamak vacip olur. " 22 buyurmak suretiyle, yargıya intikal etmeden önce had ciavalarında affın mümkün olabileceğini, ancak mahkemede dava açıldıktan sonra affın söz konusu edileıneyeceğini belirtmiştir. Bu tür suçlarda yargıya intikalden önce affın geçerli olabileceği konusunda şu olay da bize bir fikir vermektedir. Hz. Peygamber, Saffan b. Ümeyye'nin ridasını (omuza alınan örtü)
çalan hırsızın elinin kesilmesini eınrettiğinde Saffan, "Ben böyle olmasını istemedim. Benim ridaın ona sadaka olsun." demiş ve bunun üzerine Resuluilah
(s.a.s), "Bunu bana gelmeden önce yapsaydın ya "23 buyurmuştur.
gibi kişisel hakları da ihtiva eden had suçlarında hüküm
veya suç delille ispatlandıktan sonra, ınağdurun suçluyu affının
cezayı düşürüp düşürıneyeceği İslam hukukunda tartışılmıştır. Bu tartışma, suçun kişisel ya da kamu hakkı gereği uygulanıp uygulanınadığını tespitten kayKazf ve
hırsızlık
kesinleştikten
naklanınaktadır.
Hırsızlık suçunda hüküm kesinlik kazandıktan sonra cezanın affı hiçbir şe­
kilde mümkün değildir. Kazf haddinde ise, bu cezanın tamamen kamu (Allah)
hakkı ile ilgili olduğu, kul hakkının sadece dava açmaktan ibaret bulunduğu­
nu kabul eden Ebu Hanife, kendisinden nakledilen bir görüşe göre İmam Malik ve diğer bir çok hukukçu, hüküm kesinleştikten veya yargıya intikalden
sonra affın caiz olmayacağını ifade etmişlerdir. Bu görüş sahiplerine göre, mağ­
durun suçluyu affının, cezaya hiçbir etkisi yoktur. 24 Buna karşılık İmam Şafii,
Ahmed b. I Ianbel ve Hanefilerden Ebu Yusuf'a göre ise, kazf suçunda hüküm
kesinleştikten sonra mağdurun affı cezayı düşürür. Çünkü bu hukukçulara göre, kazf haddi tamamen kul başka bir ifadeyle kişisel hakla ilgilidir veya bunda kul hakkı yoğunluk arzetmektedir. 25
22 Ebu D:i.vud,
23
Hudıld,
6.
Ebu D:i.vud, Hudıld, 15; İbn Miice, Hudıid, 28.
24 K:i.s:i.n1, VII, 57; lbnü'l-Hümam, Şerhu Fethi'l-Kadir, V, 98; K:i.dıh:i.n, Fetava (el-Fet:i.v:i.'l-Hindiyye ile), III,
475; lbn Abid!n, X, ı96; lbn Rüşd, II, 370; el-Fetiivfi'l-Hindiyye', II, 166; Bilmen, Ö. Nasuhi, Hukukı fsla·
ıniyye ve Istıl!ihiitı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1985, lll, 239;Üdeh, II, 487; Gamıdi, age., s.122; Fuzeylat,
age., II, 183; Atar, "Af", DİA.
25 Kasan1, VII, 56; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, Istanbul 1985, ll. 370; İbn Kudiime, el-Muğni, X, 205; elEnsar!, Esne'l-Metalib, yy., ty., IV, 136; Üdeh, II, 480; Ebu Zehra, el-Ukılbe fı'l-Fıkhı'l-lsliiıni, s.319; Bilmen, III, 239; Fuzeylat, age., II, 183; Atar, "Af", DİA.
DlYANET ILMI DERGL•CİLT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜI. 2001 ~
b) Cinayet ( Kısas-diyet)
cezalarında
af:
26
Sözlükte; günah işlemek, işlenen günah ve suç, ağaçtan meyveyi düşürmek
anlamlarına gelen cinayet kelimesi, bir Islam hukuku terimi olarak; insanın ca27
nına ve vücut bütünlüğüne karşı işlenmesi yasak olan fiilieri ifade etmektedir.
Klasik İslam hukuku kaynaklarında, cirfih (yaralamalar), cinfiyat (cinayetler) ve diyfit (diyetler) başlıkları altında, genel olarak insanların can ve vücut
bütünlüğüne karşı işlenen suç ve cezalar ele alınmaktadır.
28
Bu suçlara, genel
uygulanan cezalara da, cinayet cezaları kav29
ramlarının kullanılmasını uygun bulduk.
olarak cinayet
suçları, karşılığında
Tanımından da anlaşıldığı gibi cinayet, insanın can ve vücut bütünlüğüne
yönelik fiiller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Cinayet başka bir ifadeyle öldürme ve yaralama suçları karşılığında, kısas cezası veya diyet, keffaret, miras
ve vasiyetten mahrumiyet gibi müeyyideler uygulanmaktadır. Bu müeyyidelerin bir kısmı ıısli, diğer bir kısmı da duruma göre ya bedel ya da tabi olarak
söz konusu olmaktadır.
İnsanın can ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen suçlar; kasten öldürme (amden kati), kasıt benzeri öldürme (şibh-i amd), hataen öldürme (hataen katı),
kasten İcra edilen müessir fiiller (yaralama ve sakatlamalar), hataen İcra edilen
müessir fiiller ve tesebbüben (dolaylı) öldürme ve yaralama şeklinde bir ayırı­
ma tabi tutulmaktadır. Bu ayırımın temeli, suçlunun eylemini gerçekleştirdiği
esnada taşıdığı kasta dayanmaktadır. Yukarıda belirtilen suçları işleyen şahıs,
kasıtlı suçlarda kısas cezasına çarptırılır veya mağdurun velilerinin kabulü durumunda diyet ödemekle yükümlü tutulur. Kasıtsız suçlarda ise, mağdur tarafa tazminat olarak diyet ödenir, Islam hukukçularının çoğunluğuna göre, keffaret cezaları, kasten öldürme suçu dışındaki öldürmelerde asli ceza, miras ve
vasiyetten mahrumiyet ise bütün öldürme suçlarında duruma göre ek ceza olarak verilmektedir.
30
Islam ceza hukukunda af, kişi haklarının hakim olduğu kısas cezasını düşü­
ren sebeplerden biri olarak kabul edilmiştir. Suçlunun, mağdurun bizzat ken31
26 lbn ManzCır, Lisilnü'/-Lisiin, Beyrut 1993, I, 211; İbn Fiiris, Mucınelu'l-Luga, 1, 199; A. Rıza, Mu'ceın, !, 586;
ez-Zavi, Tertibu'l-K!iıniis, !, 544; Gönenç, Halil, el-Mevsiiatü'/-Fıkhııyyetü'l-Müyessere. Istanbul 1992, I,
160; eş-Şazeli, "Cinayet", OlA; Bilmen, III, 10.
22; lbn Nüceym, el-Bahru'r-R!iik, Vlll, 326; lbn Kudame, IX ,318; Bilmen, III, 27; eş-Şiizeli, ag.
Zuhayli, Vehbe, el-Fıkhu'l-lsl!iıni, VI, 215.
28 Bkz. Kiisanl, VII, 233; lbn Kudame, IX, 318; lbn Rüşd, II, .BO; Remll, Nih!iyetü'l-Muht!ic, Mısır 1967, VII,
247.
29 Benzeri kullanım için bkz. Fuzeylat, Sukiitu'l-Ukubdt, 1, 43; Akşit, age., s.55.
27
Mevsıli, V,
ınad., DİA;
30 Bkz. Kiisiinl, VII, 233; İbn Kudame, IX, 319; lbn Abidin, X, 162; Kadızade, Netdicu'l Efk!ir, IX, 137; Husari, Ahmed, el-Kısas, ed-Diydt ve'l-lsydnu'l-Müsellah fi'-Fıkhı'l-lsldıni, Kahire 1988, s.53;Behnes1, el-Cer!iiın fi'/-Fıkhı'l-lsldmi, Kahire 1988, s.215; Zuhayli, VI, 217.
31 Kasiinl, VII, 246;lbn Kudame, IX, 463; lbn Abidln, X, 196; Üdeh, I, 775; Gamidi, age., s.107; Fuzeyh!t,
age., I, 89; Atar, "Af", DlA.
I!W%tiii
N$mııı;mmm İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PİŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKİSİ
disi ya da hak sahipleri tarafından af edilmesi, ayet ve hadislerde teşvik edilbu konuda İslam hukukçuları arasında da, icma' (görüş birliği)
miştir.32 Ayrıca
33
vardır.
Öldürme ve müessir fiillerde uygulanan kısas cezalarında af, kul hakkı olarak nitelendirilen kısası düşürmekle birlikte yetkili merci, gerekli görürse suçluya ta'zir cezası verebilir. 34 Nitekim Maliki hukukçular görüşlerini bu doğrul­
tuda belirtmişlerdir. Onlara göre maktulün velileri kısas hakkından vazgeçse
bile yetkili merci' katile ta'ziren 100 sopa ve bir yıl hapis cezası verir. 35
Imam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre, kasten öldürme ve yaralama suçlaaf hem karşılıksız hem de diyet karşılığında olabilir. Zira bu hukukçulara göre söz konusu suçlarda, mağdur suçlunun rızasını gözetmeden, kısas ve diyet cezalarından herhangi birisini seçme hakkına sahiptir. Her iki durumda da
-diyet karşılığı ya da karşılıksız kısas hakkından vazgeçme- mağdur, suçluyu
affetmiş olarak değerlendirilir.
rında,
36
Bu suçlarda kısasın asli ceza olduğunu, diyete hükmedilebilmesini suçlunun
rızasına bağlı kabul eden Ebu Hanife ve İmam Malik'e göre ise, af ancak karşılıksız olabilir. Diyet karşılığında kısastan vazgeçilmesi, suçlunun rızasına bağ­
37
lı olduğundan buna af değil, sulh denir.
Kısas cezasında af geçerli olduğu gibi, kasıtlı ve kasıtsız suçlar
ödenen diyetlerde de af caiz ve geçerli kabul edilmiştir.
karşılığında
38
c) Ta'zir cezalarında af:
Sözlükte ta'zir; engellemek, reddetmek, zorlamak, azarlamak, kınamak ve
terbiye etmek 39 anlamlarına gelmektedir. İslam hukuku terimi olarak ise ta'zir;
32 Bkz. el-Bakara, 2/1 78; el-Miiide, 5/45 ;eş-Şura, 42/40. Hadisler için bkz.Müslim, Birr, 19; Ebu Diivud, Diyar, 3; Müsned, II, 386, III, 213, 258.
33 Serahsi, el-Mebsiit, Beyrut 1978, XXVI, 60; Kiisiini, VII, 246; İbn Kudiime, IX, 463; Makdisi, eş-Şerhu'I­
Kebir (el-Muğni ile), IX, 414; Şiriizi, el-Mühezzeb, yy., ty., II, 188; Buhuti, Keşşafu'l-Kınd', Beyrut 1982, V,
542; İbn Zeyd, age., s.288;Giimıdi, age, s.81; Dağcı, Şamil, islam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Ankara 1996, s.123.
34 Zuhayli, age., VI, 291; Atar, "Af", DİA.
İbn Ferhfın, Tebsıratü'l-Hükkô.m,
35
36
Şlriizi,
II, 259.
II, 188; Remli, VII, 309; Şirbini, Muğni'l-Muhtdc, Mısır 1958, IV, 48; Merdavi, el-lns!if, Beyrut
1957, X, 5; İbn Rüşd, II, 336; Buhuti, V, 633; Makdisi, eş-Şerhu'l-Kebir, IX, 414; Giimidi, s.108; Üdeh, I,
776; Atar, "Af", DİA; Dağcı, s.123.
37 Serahsi, XXVI, 62; Kiisiini, VII, 247;Zeylai, Tebyinu'l-Hakdik, Beyrut, ty., VI, 107; İbn Nüceym, VIII, 300;
İbn Rüşd, Il, 336; Kişnii.vi, Eshelü'l-Medarik, Beyrut 1995, II, 236; Hattii.b, Mev!ihibü'l-Celil, Beyrut 1992,
IV, 346; Zuhayli, age., VI, 288;Giimidi, age., s.107; Şafak, Ali, Mezheplerarası Mukayeseli lsl!iın Ceza Hukuku, s.82; Fuzeylat, age., 1,196; Atar, "Af", DlA.
38 Kiisiini, VII, 252; Üdeh, I, 776; Fuzeyliit, Sükiitu'l-Ukiibe, l, 89; İbn Zeyd, el-Afv, s.311.
39
İbn
Manzur, Lisanu'l-Arah, Beyrut 1968, IV, 562;Cürciini, et-Ta'ri(at, s.62; Ergüney, Hilmi, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İstanbul 1973, s. 446; Gönenç, age. , Il, 135; İbn Abidin, VI, 103; İbnü'l-Hü­
mam, V, 112.
DIYANET ILMI DERGLC!LT: 37•SAYI: J,TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 WWI!
had ve cinayet cezaları dışında kalan, yasaklığı naslarla ifade edilmekle beraber ceza miktarı belirtilmemiş olup takdir ve tayini yetkili mercie bırakılmış
olan, kişi ya da kamu yararı adına uygulanması gereken cezalara denilmektedir.4o
Ta'zir cezaları had ve cinayet cezaları dışında kalan miktarı naslarla belirlenmemiş cezalardır. Bu tür cezalar, genelde yasaklığı naslarla sabit olan fakat
cezası konusunda belirli bir miktar olmayan suçlar karşılığında uygulanmaktadır.
Ancak ta'zir suçlarının hepsini nasların (ayet ve hadislerin) yasakladığı suçuygulanan cezalar şeklinde algılamak, bu cezaların kapsamını
daraltır. Yetkili merciin kamu düzenini sağlamak amacıyla, fert veya toplum
adına yaptığı hukuki düzenlernelerin de bu bağlamda nass olarak düşünülmesi
gereği ortaya çıkmaktadır. Nitekim Islam ceza hukukunun tarihsel süreci içinde, ta'zir cezalarının bu doğrultuda geliştiğini görmekteyiz. Ta'zir cezalarının
sınırlarının naslar tarafından belirli olmayışı ve yetkili merciin takdirine terkedilişi, bu cezalarda kanunilik ilkesinin ihlali anlamına gelmez. Çünkü yetkili
merci, bu takdir hakkını kullanırken Islam'ın genel ilke ve amaçlarını göz
önünde bulundurmak zorundadır. Yetkili merciin takdir yetkisi kuralsızlık ve
keyfilikten uzak olmak durumundadır. Bu suçlar karşılığında uygulanan ceza,
ya kamu menfaati ya da kişilerin maslahatı gereği olmalıdır. Nitekim önde
gelen Islam hukukçularından Serahsl (ö.483/1090)'den nakledilen, "Taz'ir cezaları sınırları belirli cezalardır. Fakat bu sınırları belirleme yetkisi, Müslüman3
ları idare eden otoriteye devredilmiştir. 't4 sözü bu cezalarda kanunilik ilkesine
uygun hareket edildiğini, keyfiliğin olmadığını güzel bir şekilde dile getirmektedir. Miktarlarının yetkili merci tarafından takdir edilmesi, affın geçerli olma44
sı, bu tür suç ve cezaların en belirgin özellikleridir.
lar
karşılığında
41
42
İslam hukukçuları, devletin (yetkili merciin), kişi (kul) haklarının söz konusu olmadığı ta'zir cezalarında kamu maslahatı gerektirdiği takdirde, af yetkisinin olduğu konusunda görüş birliği içindedirler. 45 Kişi hakkının ihlal edildiği
40 Kasani, VII, 62; Ibn Kudiime, X, 347; Şurunbüliili, Gunyetu zevi '1-Ahkam ( Dureru'l-Hukkam ile), II, 74;
İbn Kayyım, I'/!imu'l-Muvakkıin, Beyrut, ty., II, 118; Merdiivl, el-lııs!if, X, 239;Nevevl, Kitabu'l-Mecmu
Cidde, ty., XXII, 304;Amir, Abdülazlz, et-Ta 'zir fi'ş-Şeriati'l-fslamiyye, Kahire 1969, s.52; Bardakoğlu, Ali:
"Ceza", DIA.
41 Masiahat ve menfaatin kriterleri ve tahlili konusunda geniş bilgi için bkz. Büti, S. Ramazan, Davdbilu'/Maslaha fi'ş-Şeriati'l-lsldmiyye, Dımeşk 1992, s.27.
42 Bilgi için bkz. Avva, Fi Usuli'ıı-Niziimi'l-Cin!iiyyi'l-lsli!ıni, s.286; Amir, Abdülaziz, Şerhu'l-Ahkami'l-Am­
meli'l-Cerime, Bingazi 1987, s. 110; Üdeh, I, ı26; Behnes1, el-Ceraiın, s.45; Ebü Zehra, el-Cerime, s.179,
282.
43 Ibn
Nüceyın,
el-Bahru'r-Raik, V, 44.
44 Maverdi, el-Ahki!mu's-Sultdniyye, Beyrut 1990, s. 387; Üdeh, I, 80; Behnesl, et-Ta'zir fi'l-lslam, Kalıire
1988, s. 96; Karaman, age., I, 141; Yiğit, age., s. 99.
45 Maverdi, e/-Ahkdm, s. 387; Kiisanl, VII, 65; Haskefl, ed-Durru'/-Muhtdr, VI, 123; İbn Abidin, VI, 173;
Molla Hüsrev, Dureru'l-Hukkarn, II, 77; el-Fetdva'l-Hdniyye, III, 479; Üdelı, I, 777; Gamidl, s. 149; ;Fuzeyliit, N, 146; Atar, "Af", DIA.
rmmıw::
,,
"it@'.® İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PİŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKİ~~
durumlarda ise, devletin af yetkisi olmayıp mağdur şahıs dilerse suçluyu affedebilir. Ancak kişisel ve kamusal hakların birleştiği ta' zir cezaların da, taraflar46
dan birisinin affı diğer mağdurun hakkını düşürmez.
II) PiŞMANLIK (TEVBE) KAVRAMI VE CEZALARA ETKİSİ:
1) T amın ve
Kapsamı:
Tevbe sözlükte, günahtan dönmek anlamına gelmektedir. Terim olarak ise
tevbe; kişinin, çirkinliği sebebiyle birşeyi terketmesi ve işlemiş olduğu fiilden
8
pişmanlık duyması anlamına gelmektedir!
47
Tevbeyi, hukukun mükellef olarak nitelendirdiği kişinin, Şari' (kanun koyutarafından yasaklanmış ve karşılığında ceza konulmuş bir fiili işlemeye teşebbüsü ya da fiili işledikten sonra, pişman olması şeklinde de tanımlayabiliriz.
Ancak şunu belirtelim ki, kişinin işiernekte olduğu suçtan, suça teşebbüsten önce veya suçu işleme esnasında vazgeçmesi ve fiilin ortaya çıkaracağı zararları
önlemeye çalışması, "faal nedamet" terimi ile ifade edilmektedir. Örneğin, herhangi bir yere saatli bomba koyan şahsın, bombanın patlama saatinden önce,
yetkili mercilere, bombanın yerini bildirmesi, faal (aktif) nedamettir! 9
cu)
İslam ceza hukuk literatüründe yer alan "tevbe" terimi, günümüz hukuk literatüründeki "pişmanlık" terimiyle eş anlamda kullanılmaktadır. Dolayısıyle
konumuzu incelerken yer yer her iki terimi de kullanacağız. Fakat tevbe terimiyle ceza hukukunda kastedilen mananın, kişinin işlemiş olduğu suçtan piş­
manlık duyması olduğunu belirtelim.
2) Dayandığı Deliller :
Tevbenin hukuki temellerini, ayet ve hadisler oluşturmaktadır. Tevbe ile ilgili Kur'an-ı Kerim ve hadislerde oldukça fazla örnek vardır. Nitekim Kur'anı Kerim'de tevbe, seçkin kul olmanın nitelikleri arasında beyan edilerek,
"... Onlar, bir hayasızlık yaptıkları veya nefislerine zulmettikleri zaman, Allah
51
'ı hatırlarlar. Ve hemen günahlarının bağışlanmasını isterler ... " buyurulmaktadır. Ayrıca, "Ey lman edenler! Allah 'a samimiyetle tevbe edin. Belki Rabbiniz kötülüklerinizi siler... "52 ifadeleriyle, mü'minler tevbe etmeye davet edilmiş­
tir. Tevbe ile ilgili olarak Peygamber (s.a.s)'den de, birçok hadis rivayet edil50
46 Miiverdi, age., s.388; İbnü'l-Hümam, age., V, 346; Zeylai, Tebyin, III, 211; İbn Abidin, age., VI, 123; Şir­
bini, IV, 193; Hattab, age., VI, 320;Gamid1, age., s.149; Fuzeylat, age., IV, 160.
47 İbn Manzfır, Lisanu,l-Lisan, l, 136; İbn Faris, Mucmelu'l-Luga, Beyrut 1984, I, 151; A.Rıza, Mu'cem, I,
412.
48 Gamidi, Sükuıu '1-Ukube, s.229.
49 Üdeh, age. I, 351.
50 Ayetler için bkz.Al-i İmriln, 3/135;en-Nisa, 4/17;en-Nfır, 24/31;et-Tahrim, 66/S;Gafir, 40/3.
51 Al-i İmran, 3/135.
52 et-Tahrim, 66/8.
DİYANET İLMl DERGLCILT: 37*SAYI: 3* TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ii®Wiiliiiltiiiii!i\
miştir.
53
Resulullah bir hadisinde, "(İş/ediği herhangi bir günahtan) tevbe eden,
hiç günaha bulaşmamış kimse gibidir. " 54 buyurmaktadır .
.3) Pişmanlığın Cezalara Etkisi:
a)
Pişmanlığın
had
cezalarına
etkisi:
!sL1m hukukçuları, pişmanlığın (tevbe) bazı had cezalarına olan etkisi konusunda görüş birliği içindedir. Diğer bir kısım cezalara pişmanlığın etkisi konusunda ise, farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bu noktada yol kesme ve silahlı
soygun suçunda, suçlunun yetkili merci tarafından yakalanmadan önce pişman
olmasının, had cezasını düşüreceği konusunda, Islam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Yol kesme suçunun cezasına delil kabul edilen ayet, hukukçuların bu görüşlerinin temel dayanağını teşkil etmektedir. Sözü edilen ayette,
yol kesme suçu işleyeniere uygulanacak cezalar sıralandıktan sonra, "... Ancak,
kendilerini yakalamanızdan evvel tevbe edenler olursa; bilin ki Allah, çok ba56
ğışlayan ve çok merhamet edendir." buyurulmaktadır. Buna göre yol kesme
suçuna teşebbüs edenler, yetkili merci tarafından yakalanmadan önce eylemlerinden vazgeçerlerse, kendilerine ceza uygulanmaz. Suçluların yetkili merci tarafından yakalandıktan sonra, tevbe etmelerinin cezayı düşürmeyeceği konusunda da Islam hukukçuları, aynı görüşü paylaşmışlardır. Ancak şunu belirtelim ki, yol kesme ve silahlı soygun suçunda yakalanmadan önce yapılan tevbe, Allah (kamu) hakkı olarak nitelendirilen, had cezasını düşürür. Kişisel haklara karşı işlenen herhangi bir suç varsa, pişmanlık bu suçun cezasını düşür­
mez. Suçlular yol kesme eylemi esnasında, öldürme, yaralama veya kişilerin
mailarına herhangi bir zarar vermişlerse, bu suçlar ve verdikleri zararlardan sorumlu tutulurlar. Islam hukukçularının büyük çoğunluğu bu görüştedir.
55
57
58
Yol kesme suçu esnasında işlenen kamusal hakkın hakim olduğu diğer had
suçlarının cezalarının, bu tevbe ile düşeceği konusunda da Islam hukukçuları
arasında görüş birliği vardır. Hatta Şafii mezhebinin hakim görüşü ile Hanbe53
Buhiiri, Deavdt, 3, Libas, 24; Müslim, Hudud, 22, Zikr, 42;EbCı Diivlıd, Cihad, 2;Tirmiz1, Deavat, 98, Tefsir, 83; lbn Miice, Zühd, 30; Nesa!, Kas!ime, 49; Muvatta, Hudud, 3.
54 lbn Miice, Zühd, 30.
55 Kiisan1, VII, 96; lbnü'i-Hümam, V, 181; İbn Kudame, X, 314; Makdis1, eş-Şerhu'I-Kebfr, X, 313;Merdav1,
el-lnsdf, X, 301;lbn Hazm, el-Muhalifi, XI, 313;lbn Rüşd (Ebu'I-Velid), Mukaddimat, Beyrut 1988, III, 236;
İbn Rüşd (ei-Hafid), Bidaye, li, 381; Büceyram1, Haşiyetü'l-Minhdc, Kahire 1369/1950, IV, 183;ŞemrCıh,
H.Muhammed, "et-Tevbeve Eseruha fi Sukuti'I-Ukube", M.K.Ş.D., c.II, sy.Il, Mekke 1977, s.145;Üdeh, I,
773; Ebü Zehra, el Ukube, s.241; Dalgın, Nihat, Islam'da Tevbe, Trabzon 1997, s.119.
56 ei-Miiide, .5/33.
57 Kasan1, VII, 96; İbnu'I-Hümam, V, 181; Nevev1, Ravzatu't-Tdlibfn, Beyrut 1992, VII, 369; Merdav1, age.,
X, 299; lbn Rüşd, Mukaddimdt, III, 236; lbn Rüşd, ei-Bidaye, II, 381; ŞemrCıh, agm., s.145; Ebu Zehra,
age., s.241; Fuzeylaı, age, III, 217; Ceffal, A.DavCıd, et-Tevbe ve Eseruha fi lskdti'I-Hudud, Beyruı 1989,
s.177.
58
Kiisan1, VII, 96; Zeyla1, Tebyin, III, 238;lbnü'I-Hümam, V, 182; Nevev1, Ravza VII, 368; İbn Kudame, X,
315;Şirazi, II, 286; Haııab, Mevahib, VI, 386;İbn Hazm, Xl, 311;Merdav1, age., X, 299; Fuzeylat, age., III,
224.
~fdWJ&!WW! ISLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE P!ŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKISI
li mezhebinin diğer bir görüşüne göre, yol kesme suçundan önce işlenen bu nitelikteki suçların cezalarının da, suçlunun tevbesi ile düşeceği ifade edilmiştir.
59
Yol kesme suçu
dışındaki
had
suçlarının cezalarının, pişmanlık
(tevbe) ile
düşüp düşmediği konusunda ise, fakihler farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Ancak yine had suçları kapsamında ele alınan ve niteliği itibariyle kişisel hakkın
hakim olduğu kazf (zina iftirası) suçunun, tevbe ile düşmeyeceği konusunda da
hukukçular aynı görüşü paylaşmışlardır.
60
Islam hukukçularının, zina, içki ve hırsızlık gibi diğer had cezalarının da,
suçlunun yetkili merci tarafından yakalanmadan önce yapacağı tevbe ile düşüp
düşmeyeceği konusundaki görüşlerini, iki noktada özetlemek mümkündür:
1-) Suçlunun kendisini yetkili merci yakalamadan önce yapacağı tevbe, kamu hakkı ile ilgili cezaların hepsini düşürür: Hanbeli ve Şafii mezhebinin hakim görüşleri, bu doğrultudadır. Hacllerin pişmanlık (tevbe) ile düşeceği görüşünde olan hukukçular, görüşlerini değişik delillerle ispata çalışmışlardır. Örneğin zina cezasının tevbe ile düşeceğine, "Sizden, zina eden kadın ve erkeğe
61
62
eziyet edin. Eğer tevbe eder, uslanırlarsa artık onlar (a eziyyet)den vazgeçin.
ki Allah, tevbeleri kabul eden ve çok merhamet edendir. "63 ayeti de-
Şüphesiz
lil olarak getirilmiştir. Ancak diğer hukukçular, bu ayetin, zina suçunun ceza64
sını düzenleyen ayetten önce geldiğini ve sözü geçen ayetin, yukarıda delil olarak kabul edilen ayeti nesh ettiğini ifade ederek buna karşı çıkmışlardır. Ayrı­
ca bu görüşte olan hukukçular, yol kesme suçu gibi büyük bir suçun, tevbe ile
düştüğünü dile getirerek, kıyasla, diğer suçların cezalarının da. tevbe ile düşe­
ceğini belirtmişlerdir. Ancak bu görüşte olan hukukçular, tevbenin sadece Allah (kamu) hakkı ile ilgili cezaları düşüreceğini, kişilere karşı işlenen suçlarda,
revbenin etkisinin söz konusu olmayacağını ifade etmişlerdir.
65
66
67
lbn Teymiyye (ö.728/1328) ve öğrencisi Ibn Kayyım el-Cevziyye
59 Nevevi, Ravza, X, 158; a.mlf., Mecmu, XIX, 84, 85; Şin\zi, II, 286; Merdavi, age., X, 300;
Kavanlnu'l-Fıkhıyye, Beyrut 1968, s.238; İbn Hazm, XI, 127; Fuzeylat, age. !II, 221.
60
61
İbn
Cüzeyy, el-
İbn Kudame, el-Muğni, X, 315; Şirazi, el-Mühezzeb, II, 286; Ebu Zehra, el-Ukiibe, s.241; Fuzeylat, Sukutu'l-Ukiibat, s.286; Ceffal, age., s.197; Şemri'ıh, "et-Tevbe", s.144.
Nevevi, Ravza. X, 97; Şirbini, Muğni'l-Muhtac, IV, 184; Remli, Nihaye, V!II, 3; Merdav1, X, 300; İbn Kudame, X, 316; Makdis1, age., X, 314; lbnü'l-Arab1, II, 614; Ceffal, age., s.183; Gamidi, age., s.249; Avva,
Fi Usiili'n-Nizami'l-Cin!iiyyi'l-lsl!imi, s. 115; Fuzeylat, II, 142; Şemriih, agm., s. 146.
62 Deliller için bkz. İbn Kudame, X, 316; Makdisi, age., X, 314; Ebu Zehra, age., s.244; Gamidi, age., s.249;
Fuzeylat, age., II, 145; Ceffal, age., s. 184; Şemruh, agm., s. 146.
63 en-Nisa, 4/16.
64 en-Nfır, 24/2.
65 Kasani, VII, 96; lbn Kudame, X, 316, 317; Remli, VIII, 3; Şemri'ıh, agm., s. 146.
66 Üdeh, age., I, 353; Ebu Zehra, age., s.245;Ceffal, age., s. 184; Şemruh, agın., s. 148.
67 İbn Kudame, X, 315; Makdisi, age., X, 313; Remli, VIII, 6; Üdeh, I, 353;Amir, et-Ta'zir fi'ş-Şeriati'l-lsla­
miyye, s.436; Ceffal, age., s. 187; Şemruh, agm., s. 144.
DlYANET lLMl DERGL.C!LT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~
(ö.751/1350) de, suçlunun revbesinin kişi hakları dışında kamusal hak
uygulanmakta olan cezaları düşüreceğini ifade etmişlerdir.
gereği
68
2-) Suçlunun tevbe etmesi, had cezalarını düşürmez: Hanefi ve Maliki mezhepleri ile bazı Şafii ve Hanbeli mezhebi hukukçuları bu görüştedir. Islam hukukçularının çoğunluğunun temsil ettiği bu görüşe göre, yol kesme suçu dışın­
daki had suçlarının cezalarında, suçlunun pişmanlığının cezaya etkisi yoktur. 69
Bu görüşte olan hukukçular, belirttiğimiz görüşlerini destek için çeşitli deliller
ileri sürmüşlerdir. Zina, içki içme ve hırsızlık suçlarını düzenleyen nassların
(hukuki deliller) genel (amın) kapsamlı olduğu, tevbe eden veya etmeyen şek­
linde bir ayırım yapmadıkları, bu görüşte olan hukukçuların en başta gelen delilleridir.71 Ancak şunu ilave edelim ki, Hanefi mezhebine göre, hırsızlık suçunda, eğer hırsız yetkili merci tarafından yakalanmadan önce çaldığı malı sahibine iade etmek suretiyle pişman olduğunu ifade ederse, bu pişmanlık hukuken
geçerli kabul edilerek kendisine ceza uygulanmaz. 72
70
!sliim hukukçuları, dinden dönme suçunu da had suçları arasında kabul etve mürtedin, tevbe etmemesi durumunda kendisine ölüm cezası uygulanacağını ifade etmişlerdir. Ancak dinden dönen şahsın, tevbe etmesinin talep
edilmesinin gerekip gerekınediği konusunda, hukukçular görüş ayrılığına düş­
müşlerdir. Bir kısım hukukçu, mürtedin tevbeye davet edilmesinin gerekmediğini, böyle bir suç işleyen şahsın, ölüm cezasıyla cezalandırılmasının gerektiği­
ni belirtmişlerdir. Hanefilerle, Imam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'den nakledilen bir görüşe göre, mürtedin tevbeye davet edilmesi vacip değil, müstehaptır.
miş
73
74
75
Maliki, Hanbeli ve Şafii mezhebinin hakim görüşüne göre ise, mürtedin
ölüm cezası uygulanmadan önce tevbeye davet edilmesi vaciptir. 76 Mürtedin
tevbeye davet edilmesini vacip veya müstehap kabul eden hukukçular, tevbeye
68 lbn Kayyım, I'lamu '1-Muvakkıin, ll, 97, III, 8; Üdch, I, 355; Gamıdi, s.254;Ceffal, age., s.195; Fuzeylat,
age., ll, 165; Karaman, age., 1, 156.
69 Kasani, VII, 96; lbn Kudame, X, 316; Remli, VIII, 6; Merdavi, ei-lnsfı(, X, 300; lbn Rüşd (Ebu'!-Velid), Mukaddimat, III, 225; Üdeh, I, 354; Zuhayli, age., VI, 21; Gamidi, age., s.255; Ceffal, age., s. 191; Avva, age.,
s. 114; Fuzeylat, age., II, 142; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli Islam Hukuku, !stanbul 1987, I, 156.
70 Deliller için bkz. Üdeh, I, I, 354;Ebfı Zehra, age., s.245; Ceffal, age., s.191;Gamid1, age, s.255; Avva, age. ,
s. 114; Fuzeylat, age., ll, 142; Şemruh, agm., s. 146.
71 lbn Kudame, age., X, 316; Makdısi, age., X, 314; Üdeh, age., 1, 354; Ebu Zehra, age., s.245; Gamidi, age,
s.255; Ceffal, age., s.191; Fuzeylat, age., ll, 143.
72 Serahsi, ei-Mebsüt, IX, 176; !<asan!, Bedai', VII, 96.
73 Serahsi, X, 108; Kasani, VII, 135; lbn Kudame, X, 74; Nevevi, Ravza, VII, 295.
74 Şirazi, el-Mühezzeb, II, 222; lbn Hazm, el-Muhalla, XI, 192; lbn Rüşd, Bidiiye, ll, 420; Şevkani, Neylü'lEvtiir, Beyrut, ty., VII, 221; Gamidi, age., s.286; Samerrai, N. Abdürrezzak, Mürtede Ait Hükümler (tre.
Osman Zeki Soyyiğit-Ahmet Tekin), !stanbul 1979, s.211."
75 Serahsi, X, 98;Kasani, VII, 135; Zeylai, Tebyin, III, 384; lbn Kudame, X, 76; Nevevi, age., VII, 296; Merdavi, el-lnsaf, X, 329; Büccyrami, Haşiye, IV, 204; Gamidi, age., s.278.
76 lbn Rüşd, age., ll, 420; lbn Kudame, X, 76; Nevevi, age., VII, 296; Merdavi, age., X, 329; Haraşi, Şerh, VIII, 65; Büceyrami, age., IV, 204; Gamidi, age., s.279.
tf:mlfı!i#~ İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PIŞMANLIG IN (TEVBE) CEZALARA ETKISI
davetİn
süresi konusunda ise, görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bu süreyi üç gün,
bir ay hatta sınırsız olarak belirten görüşler vardır. Belirtilen bu süre içinde
tevbe eden mürtedden, ceza düşer.
77
78
lslam hukukçularının, tevbenin had cezalarına etkisi konusundaki görüşle­
Bu görüşleri değerlendirdiğimizde, şu sonuçları elde edebiliriz: Yol kesme suçuna teşebbüs eden şahsın yetkili merci tarafından yakalanmadan önce tevbe etmesi durumunda, bu suç için belirlenmiş
ve Allah (kamu) hakkı olarak uygulanan had cezasının düşeceği konusunda fakihler arasında görüş birliği vardır. Tevbe ile kişisel hakların düşmeyeceği konusunda da hukukçular aynı görüşü paylaşmaktadır.Yol kesme suçu dışındaki
had suçlarının cezalarına tevbenin etkisi konusunda, iki görüş naklettik. Kanaatimizce, bu görüşlerden, had cezalarının tevbe ile düşmeyeceğini belirten çoğunluğun görüşü, deliller açısından daha güçlü ve tercihe uygundur.
ri
yukarıda belirttiğimiz şekildedir.
b)
Pişmanlığın
(Tevbe) cinayet
cezalarına
etkisi:
Pişmanlığın cinayet suç ve cezalarında herhangi bir etkisinin olmadığı konusunda lsb'im hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Suçlunun pişmanlığı­
nın, kısas ve diyet cezalarına etkisi yoktur. Zira bu suçlarda kişi hakları ihlal
edilmektedir. Kişi haklarında ise, suçlunun cezalandırılmamasında pişmanlık
(tevbe) değil, mağdurun suçluyu affı etkin rol oynamaktadır.
79
c)
Pişmanlığın
ta'zir
cezalarına
etkisi:
Ta' zir suç ve cezalarında yetkili merciin takdir hakkı vardır. Yetkili merciin af yetkisinin oluşu, ta'zir cezalarını diğer cezalardan ayıran niteliklerin başında gelmektedir. Dolayısıyla yetkili merci uygun görürse suçlunun pişmanlı­
ğını dikkate alır ve cezayı af edebilir. Ta'zir cezalarında pişmanlığın kabul veya reddine hukuki herhangi bir engel söz konusu değildir. Cezaların amaçların­
dan olan suçlunun ıslahı dikkate alındığında, suçlunun pişmanlığının geçerli
kabul edilmesi yönü daha ağırlık arzetmektedir. Ancak suç, kişisel haklada ilgili ise, pişmanlığın etkisi yoktur. Bu durumda mağdurun rızası önemlidir. 80
SONUÇ
Af ve pişmanlığın cezalara etkisi konusunda yaptığımız inceleme ve araştır­
malaranızda ulaştığımız sonuçları şu şekilde özetleyebiliriz:
lslam ceza hukukunda cezalar had, cinayet ve ta'zir olmak üzere üçlü bir
77 Serahsi, age., X, 98; Kasani, VII, 135; Mevsıli, el-Ihtiyar, İstanbul ı95ı, IV, 145; lbn Abidin, Reddu'lMuhtdı·, VI, 359; lbn Rüşd, el-Beyan ve't-Tahsil, Beyruı ı988, XVI, 379; lbn Kudame, X, 76; Gamidi,
Esbabu Sukuti'l-Ukube, s. 225.
78
Kiisiini, VJI, 135; lbn Kudiime, X, 76; Üdeh, II, 728; Samerraf, age., s. 222.
79 Kasani, VII, 96;lbn Hazm, el-Muhalla, XI, 311;lbn Kudame, X, 3ı5; lbn Abidin, VI, 4; Hattab, VI, 3ı6;
Mevvak, et-Tae ve'l-lklil {Mevahibu'l-Celil'le) VI, 3 ı 7;Şemn1h, agm., s. ı 44; Dalgın, age., s.233.
80 Şemruh, agm. s.25ı; Dalgın, age., s.261.
DIYANET ILMI DERGI,,CILT: 37,,5A YI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~
ayınma
tabi tutulmuştur. Bu cezalardan had cezalarında istisnalar bir tarafa bı­
ilke olarak af ve pişmanlık geçerli değildir. Mahkeme kararıyla kesinleşmiş had cezalarında prensip olarak devletin hiçbir af yetkisi yoktur. Mağdur
tarafından dava açılmasına bağlı olmayan yani kamu hakkı gereği uygulanan
had cezalarında af hiçbir şekilde mümkün değildir. Had suçları kapsamında ele
alınan kazf ve hırsızlık suçlarında ise, yargıya intikalden önce veya sonra henüz hüküm kesinleşmeden mağdurun suçluyu affı geçerli kabul edilmiştir.
rakılırsa
Kişisel hak gereği uygulanmakta olan kısas ve diyet cezalarında ise, mağdu­
run suçluyu affı kabul edilmiştir. Bu tür suçların cezalarında devletin re'sen
mağdurların rızası olmaksızın suçluyu affı mümkün değildir.
Ta' zir suç ve cezalarında ise, ilke olarak af geçerlidir. Ancak bu tür suçlarda affın geçerliliği, suçun mağduru konumunda olan kişi veya merciye endekslidir, suçlunun pişmanlığı bu cezaları düşürücü bir etken olarak kabul edilmemiştir.
Kişinin işlemiş olduğu suçtan tevbe etmesi başka bir ifadeyle pişman
sının cezalara etkisini de şu şekilde özetlemek mümkündür:
olma-
Belli şartlada yol kesme suçu dışındaki had suçlarında İslam hukukçuları­
göre pişmanlık cezayı düşürmez.
nın çoğunluğuna
Kişisel
olması
bu
hak
gereği
uygulanan
kısas
ve diyet
cezalarında
ise, suçlunun
pişman
cezaları düşürmez.
Ta'zir suç ve cezalarında ise, yetkili merciin takdir hakkı vardır. Gerekli götakdirde suçlunun pişmanlığı dikkate alınarak ceza uygulanmayabilir.
rüldüğü