İsfam`da J-fuftu(un Vstün[üiJü`ne

J-fuftuftun
Vstün[üğü 1(uramı
Ve
İsfam'da J-fuftu(un Vstün[üiJü'ne
İ[işkjn cr-aftfaşımfar
L
Giriş
konusu ile ilgili çözüııılemede
için. konusuna ail tanımlamaya
ihtiyaç göstennektedir. Bu tamınıama kapsanunda.
araştım1aıuıı "problem", "amaç". "önem". "kaynaklar".
"metod" ve "analıatlar"ına ait bilgiler sıralamııaktadır. Bu
amaçla, araştınnamıza ait bu bilgileri. bu Giriş'te sun-
"hıraınsal" ve "analitik (çözümsel)" işlenişinin. ihtiyacı
en verimli bir şekilde karşılayan çözüm yollan olduğu
düşünüldüğünden, benimsediğimiz çözilın yollan olınak­
ınaya çalışacağız:
tadır.
Bir
araştırınaııın.
Mehmet Nuri GÜLER*
ve bu koşulların Türkiye'deki yerine ışık
tutmaya ihtiyaç vardır.
aydınlatmaya
başarılı saytlabilınesi
Problem. Hukukun Üstünlüğü terimi. Hukuk ve
Siyaset alaruııda kullarulınaktadır. Bu tenının
adlandırdığı konuda. taranıalarıımz sonucunda belirleyebildiğimiz yay ınlanııuş araştınna burada sıralaına .inık am
verecek derecede azdır. Bu yayınlan şöyle Slluflaınak
mümkündür: Kitap olarak: Yekta Güngöı: ÖZDEN'in.
Hukukun Üstünlüğüne Saygı adlı, Bilg! Yayınevi'nin
Ankara l990'da 421 sayfalık yayını ile, Sami
--SELÇUK'uıı. - Zoı·ba Devletten Hulmkun Üstünlü~rüne
adlı, Yeni Türkiye Yayınlan'run Ankara 1998'de 564 sayfalık yayım buluıunaktadır. Derleme olarak; Faruk
EREM'in
Hukukun
Üstünlüğü
Kavramının
Uyguhumısı adlı. ancak yayın yeri belirtilmeyen 1970'de
ll sayfalık bir yayım ile Sivil Toplum Örgütleriyle
DÜZenlenen çalışına Toplantısı'na ait, Hul.:ulmn Üstünlüğü Demokrasi İnsıın Haliları adlı, Ankara I999'da
219 sayfalık bir yayın vardır. Makale olarak; Yaşar
KARAY ALÇIN'ın. "Hukukun Üstünliif:ü (Kavramı­
Bazı Problemler)" adlı. Hayrettİn ÖKÇESİZ'in Hukuk
Devleti derlemesi içinde 117 ile 146'ıncı sayfalar arnsmda yerverilmiş 30 sayfalık bir yayın yeralmaktadır.
Hukukun Üstünlüğü konusu ve Türkiye'deki yeri
için, yukanda sıralanan
yayınlar arasında rastlanmayan, Hukukun Üstünlüğü'nü
olgusal gözlemeye, gözlemsel olmayan bazı kavramlardan yararlanarak onu açıklamaya, uygulama koşullanıu
hakkında yargıda bulwıabilınek
*
Yrd. Doç. Dr.. Harran Üniversitesi İlahiyaı Fakiıltesi
iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi. CİLT: 14, SA YI: 2, 2001
Bu
ihtiyacı karşılayacak
birçok çözüm yollan bulun-
maktadır. Bu yollar arasında. Hukukun Üstünlüğü'nün
Aniaç. Bu araştınua ile, Hukukun Üstünlüğü Kurrum
ve İslfun'da Hukukun Üstünlüğü'ne İlişkin Yaklaşımlar
ortaya konulınaya çalışılacaktır.
Önemi. Araştırma ile şu İnıkarıların sağlanacağı wnulmaktadır:
Birincisi; Hukukun Üstünlüğü ile ilgili. yayınlarda
açıklanan bilgiler, bu kuramsal araştınna ile sistenıatize
~dilı~ıiş olacaklardı_r.
İkincisi; Bu sisteıuatize ile, Hukukun Üstünlüğü'nün
objektif uygulan1a koşulları belirecek ve Hı.ık-ukun Üstünlüğü konusunda yargıda bulunabilme inıkaru artacaktır.
Üçüncüsü: "hukukun üstünlüğü" teriıniııin içeriği ile.
bu içeriğin taın olarak ayırtedilebilmesi elde edilecek ve
"hukuk devleti" ve benzeri terimierin lıııkıık dilinde,
"lıu.kuk'Ull üstünlüf,>ü" teriıııi yerine h.'Ullarulıp kullanıla­
mayacağı açıklığa kavuşacaktır.
Dördüncüsü; Hukukun Üstünlüğü'ne ait bu objektif
uy gul aına koşullarııun halkın büyük bir kesmini n
düşüncesindeki yerini belirlemek ile, Hukukun Üstünlüğü'nün Türkiye'de gerçekleşme iınkanı hakkında
öntleneme girişiıııinde bulunulabilinecektir.
Kavnaklar. Araştırıuarun kaynaklarını, genelde,
Kamu Hukuku, Siy~sal Düşünceler, Kamu Hürriyetleri,
Temel Hak ve ÖzgürlUkler alarundaki yayınlar oluştur­
muştur.
Metod. Veriler, "taraım metodu" ile toplaıunışur.
211
~
.·
"1
E
MEHlvlET NURİ GÜLER .
Hukukun Üstünlüğü Kuranu'na ait olanlar, "kuraın modeli"ne göre sistematize edilmiştir. İsHim'da Hukukun
Üstünlüğü'ne İlişkin Yaklaşunlar'a ait veriler de. "çözümleme" ve "yonunlama" yöntem.lerince. araştınna amacı
doğrultusunda
çözüınlenip, Hukukun üstünlüğü
Kuraını'nda elde edilen ölçütlere göre yoruınlanınışlardır.
Analwtlar. Araştınna. bir Giriş ve roınen rakamlan
ile gösterilen (L) ve (II.) kısımlarla bir Sonuç'tan meydana gelmektedir. Giriş'te konunun bir tanınılaması
yapılmıştır. (!.)'de Hukukun Üstünlüğü Kuraını belirlenıneye çalışılıııışur. Bu belirlemede, Hukukun Üstünlüğü
Terimi. Hukukun Üstünlüğü Kavraını. Hukukun Üstünlüğü'nün Kapsaını ve Hukukun Üstünlüğü'nün Ölçütleri
ele alımnışur. (ll.)'de de. isiılın'da HUkukun Üstünlüğü'ne
İlişkin YaklaşııuJar ortaya konulmaya çalışılınıştır. Bu
yaklaşımlar. Türkiye'deki günümüz bazı hukukçulanrun
belirlediği İslam Devleti Anlayışlan'm çözümlemek ve
bun.lan, Hukukun Üstünlüğü'nün objektif uygulama
koşuHanna uygunlukianna göre yorumlamak ile, elde
edilmiştir. Bu bakımdan, Bazı Hukukçulann İslam
Devleti Anlayışı belirlemeleri ile Bazı İslam
Hukukçulanmn İslam Devleti Anlayışı belirlemeleri
işlerunişlir. Sonuç'ta ise, araştıona ana hatlan ile özetlenıniş. araştınnaıun konunun çözümleru11esindeki katkısı
belirtilmiş ve öneriler sıralaruıuŞtır.
I. Hukukun Üstünlüğü Kurçı.mı
Bir kuraıu kunnak. bir bakıma belli alandaki bilgileri
bir düzene koymak demektir. Bu bilgilerin ilki:
Önce, somut olgulan gözleyip üzerinde çözüınleıneler
yaparak niteliklerini belirlemek ve bu nitelikler arnsında
bir ilişkiyi. yani nitel bir bağiantıyı ortaya çıkannak:
sonra. olgulann b tl niteWderini v~ bu nitelikler.arasında=
ki ilişkiyi. ölçıneye elverişli kılmak. yani ortaya çıkanlan
nitel bağınu yerine nice! bir bağıntı koymak: nihayet,
gözlemlenen olgulardan birini sabit tutup diğerini
değiştirerek bu durnındaki nitel ve nice! bağlantılan belirlemektir. Bu ilk bilgi, bir başka anlatıınla, olgular ve
olgusal ilişkilerin bilgisi olmaktadır. İkincisi de, bu olgular ve olgusal ilişkileri açıklayan. onların arkasında
varsayılan (kabul edilen) olgular ve ilişkilerin bilgisidir.
Bu. ilk bilgi ile elqe edilen bütün bu uilel ve nice! ilişki­
leri. hepsini özetleyen gözlem dışı bir varsayım ile açık­
Jaıuaktır. Oçüncüsü ise. kuramsal belirlemeler ile gözleın­
sel belir!Gıneler arasında bire-bir bir karşılaşmanın
mümkün olmaması nedeniyle, bunlann karşılaşmasını
sağlayan karşılaşım k'1ırallannın, yani işlemsel tanımların
bilgisidir. Bu işlemsel tanım. olgulann ve olgusal ilişki­
lerin uygulanına koşullarııun. nesnel ve güyenilir ölçüller
biçiminde belirlemnesi olmaktadır'.
ınantıksal
1 Edmoııd Bouty. Iliilmsel H:ıkik:ıt, Çeviren: Avııi Yakalıoğlu. Milli
212
Btllla göre, Huk'Ukun Üstünlüğü Kurrum'nı ktlnuak
için, alan, Hukuk ve Siyaset genel alaru içinde. "toplumu
J..işi iÇ.in en yararlı duruma getirme" özel alanı olıuak­
tadır. Bu alanın somut olgulan da biri. "biJ·evin kişiliğini
geliştirme" , başka bir anlatımla "birevi özgür kılma" ,
diğeri de, "Devleı'in iç hukuk alanında gücü (}'etAisi)",
başka bir anlauınla "öteki birevleri özgür kılma"dır.
Olgular arasında nitel bai!lantl
ise.' "biJ·evin özaür
kı/m....,
o
ması ile, öteki bire,;ferin özgür kılmmasmın yanvana
düziilmesi", açık bir ifade ile, "birevin kişiliğini geliştirme
ile
Devlet'in
iç hukuk alamnda vetldsinin
smır/anması"dır. Nice! bağlanUya gelince. bu da, "birevin
özgürlüğü artarken Devlet'in iç hukuk alamndaki vetidsinin azalması"dır: ya da. "Devlet'in iç hukuk alanmdaiii
ı·etkisi arwkça. bireyin özgürlüğilnün azalması"dır. Bu
ııicel bağlaııtıda, "Bireyin özgürlüğü ile Devlet'in gücü
(vetkisi) ters orantılı bir ilişki" gösterir. Bir başka
anlatımla. "Birevin kişiliği, Devlet'in iç hukuk alamnda
vetkisini suurlamakla gerçekleşmektedir; vani, birevin
kişiliğinin gerçekleşmesi ile Devlet'in iç hukuka/amnda
vetksinin (gücünün) suurlanmasr doğru orantılı bir iJişki
içindedir." Bütün bu nitel ve nice! ilişkileri. hepsini
özetleyen gözlem dışı varsayım da. "Toplumu kişi için en
vararlı duruma getirme, hukuk ile gerçekleşir." olınak­
tadır. Bir diğer ifadeyle," Birevin özgür kı/mması ile öteki
birevlerin özgür kılmması, anlaşma temeline dava/ı
hukukca vanvana düzülür.", açık bir belirlemeyle.
"Bireyin kişiliğini geliştirmek için Devlet'in iç hukuk
alanmda vetkisinin sımrlanması hukuk ile gerçekleşir."
l
Hukukun Üstünlüğü Kuraını'run olgulannın ve
olgusal ilişkilerinin gözleınleri. lmkukun üstünlüğünün
ortaya çıktığı Angio-Sakson toplwn düzenlerini anlatan
i(gili "yıiyiüıar faranarak "e laee di!en veriler üzerii:ıde-­
gerçekleştirilmeye gidilmiştir. Toplanan bilgilerin
çöıüınlemnesi. değerlendirilmesi ve yorumlanınası da,
aşağıda gelen başlıklar altında yapılınaya çalışılacaktır:
A. Hukukun Üstünlüğü.Terimi
Bilindiği gibi, "terim", kavranun dil ile ifadesidir.
"Hukukun Üstünlüğü Terimi" başlığı altında, bu
"Hukukun Üsrünlüğii" sözünün ortaya çıl\.ışı. geliŞmesi ve
diğer çevrelere yayılışı hakkında toplanı.lan bilgileri
sıralamaya çalışacağız:
"Hukukun
Üstünlüğü"
teriminin,
ıuulıteınelen
Ortaçağda İngiliz Hukuk çevresinde ortaya çıktığını
söyleyebiliriz; çünkü, "Hukukwı Üstünlüğü" kavranunı
(teri min içleınsel anlamını) içeren "rule of lmıı-superma­
cv of laır" görüşünü. kralın siyasi gücünü sııurlaınak
Eğitim Basıııı~vi. İstanbul 1952. s. 13-16: C<!nıal Yıldınııı. Billin
Fdscfesi, 6. Basını. Reııızi Ki.tııb~vi. İstanbul 199~. s. i32·146
(Bundan sonraki dipnotlarda '"Yıldınm" ş~k.linde geçecektir.).
JOURNAL OF ISLAlviiC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2, 2001
HUKUKUN ÜST"ÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
amacıyla. ilk kez XIII. yüzyılda Hcnri de Bm cton'un
ortaya attığı kaydedilmektedir:!. Bu görüş, devletin. iHilü.
veva beşeri hukuk ilkelerine bağlı kalması esasına dayanarak. toplum içinde "luık'llk ilkelerinin hakiın olması"
gerekliliğini ifade ediyordu3.
Henri de Bracıon'nun ortaya attığı bu görüşü
~ıdlmıdınrken kullaruıuş olduğu "rıt!e of /mı-" terimi.
Türkçede. "hukukun hakimiveti" terinli ile. "supremacv of
/mı•" terimi de. "hukukun üstünlüğü" terimi ile karşılan­
makıadır.
İşte. bu iki terimden "rıt!e of /mı•" terimi. İngiliz­
Amerikan hukuk çevresinde daha çok tercih edilmiş ve
Devletin, hukuk ilkele rinden ayrılamayacağı, siyasi
ildidarın hulmk ilkeleri ilc s ınırlı olacağı görüşünü
ifade etmek üzere. bu Imktık çevresinde yerleşniiştir".
Zamanla. "rule of law" teriniinin kapsaını (kaplamsa1
anlanu) değişniiş. gelişmiş. XVII. "yüzyılda "par/amentonun5 asranlilğü". "parlamentonu"n hukukım üstünele
olduğu" görüşünü adlaııdınr olımış ve sonunda XX.
yüzyılda. "devlet lıavarmda hukuk ilkelerine bağlılığt"
adlandıran bir ıerim haline gelmiştir<'.
ingiliz hukuk dilindeki bu "rule of law" teriminin..
diğer hukuk çevrelerine yayılışı da. bu teriınİn yeraldığı
millellerarası metinterin ilgili hulmk çevrelerine ait
dillere çevrilmesi ile gerçekleşmiş olduğu söylenebilir.
Bu yayılışta. muhtemelen. öncü metin 1949 tariilli
Avrupa Konseyi Statüsü olmuştur. Bu metin ve İngiliz
hukuk dilindeki bu "rule of law" teriminin yeraldığı diğer
millellerarası metinler çevrilirkeiL "rule of law" teriminin
karşılığıru ifade edebilme arayışiamu belirlemek yararlı
olacaktır: çünkü bu belirleme. ister "hukukun üstünlüğü"
teriminin Alman ve Fnınsız hukuk çevresinde ortaya
çıkan "hukuk devleti" Leriıni ile eşanlaınJı terimler olup
olmadığına. ister "hukukun üstiinlüğü" teriniinin Türk
hukuk çevresine. hangi hukuk dilinden yapılan çevrilerle
geçmiş bulunduğuna açıklık getirecektir.
İşte bu amaçla, gelen paragraflarda. Alınan, Fransız.
ve Türk Hukuk dillerindeki durumu belirlemeye
çalışahm:
I. Alman Hukuk Dilinde
İngiliz hukuk dilindeki "rule of law" teriminin Alman
hukuk dilinde nasıl karşılanacağı. az önce de belirttiğimiz
gibi. 1949 tarihli Avrupa Konseyi Statüsü'nün İngilizce
metninin Alınanca'ya çe,·rilınesinde ortaya çıktığı anlaşıl­
maktadır:
Alınanlar. 1949 yılında imzalanan Avrupa Konseyi
Stalüsü'ndeki "rule of law" terimini. kendi hukuk dillerinde XIX. yüzyılda gelişlirilnıiş tipik bir Alman
Hukuku terimi olan "rechtsstaat"1 teriııii ile karşılamak
yerine. "vorherrscha{r des rechts"S terimini kullan-
nuşlardı~.
2 Y:ı~ar ~arayalçnı, "H11k11kmı Ü~·rii111iiğii (Knı•ram-Ba;.ı Problemler)", Hukuk Dc\'Jcti, Hıızırhıyan: Hayreııin Ökçesiz, Afa Yayııılan.
!.stanbul 1998. s. 127 (Bundan sonr.ıki dipnotlarda "Karayalçın" şek·
linde geçecektir.).
3 1\.arayıılçııı. s. 127.
4 1\.:ıraya lçın. s. 126-127.
5 Parlamento kelimesinin söz!Ok karşılığı v.: Siyasal Bilimler'deki teriın
karşılığı için bakınız: Ali funt Başgil, Esas Teşki lat Hukulm,
T ürki)'C Siyasi Rejimi \'C Anayasa Prcnsiplcı-i, Birinci Cilt, Fa.sikül
ll. İstanbul 1960. s. 330 (Dund:uı sonraki dipnotlıırd:ı. "Başgil, Fasikül
ll" şeklinde geı;ecc:ktir.). Bununla birlikte. Sıddık Sami ON.4R'ııı ~u
:ıı;ıklaıııaları. kelimenin XVII. yüıyılduki karşılığı hakkında ışık llllll·
cu nitelikte görülebilir: Por/ement. Fransa'da, Polis Devlet uygulanıasıııda. yurgı görevini yap:ııı mahalli nıalıkenıelere verilen ad olmak·
ta\'dı. P:ırleıııent'ler. kendilerini hukuk kurallannın koruyucusu w
b~ıılann uygulamasını ve ynpılnıasııu gerçekleştiren bir organ sayı·
yorlardı. Bu dönemde. kr:ıl. bakarılan (intendant'lan), özel görevlileri
\'e yOrütııı.: kurulu ilc:. hiı; bir hukuk kuralına bağlı olmaksızın w
hukuki bir eııgı:llc: karşılaşıııaksız.ın dilediği gibi hauket etmek isı.:­
diğinde. kendilerini hukuk kurallannın koru~·ııcusu ve bunlaruı uygulanınsını ve yapılınasını gerçekleştiren bir org:ııı sayaıı pariement'ler
ile aralarında. hukukun pozitifleşıııesinde. bir takını çarpışmalar
ortaya çıkıııaktaydı (Sıddık Sami Onar. İdare Hukul..'ll, Umwııi
1\Icdhal, Cilt 1, Kısıııı 1. Arkadaş Basınıevi, isınııbul 1938, s. 123.
Bundan sonr.ıki dipnotlnrda, "Onar, Mcdlıal" şeklinde geçecektir.
Avrıca bakınız: Sıddık Sruııi Onar. İd:ırc Hukukwıun Umunıi
&:ısl:ııı, Cilt 1., OçOncO Baskı, İsmail AkgOn 1\·latbaası, İs~nnbul
1966. s. 64. Bundan sonraki dipııoılarda, "Onar, İd :ırc" şeklinde geçe·
cektir.).
6 ~arayalçuı, s. 127.
ISLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGISi. CİLT: 14, SA YI: 2. 2001
Kanaatimizce bu kullanım, "hukuk devleti" teriJni ile
"hukukun üstünlüğü" teriniinin eşanlaınlı terimler olarak
görulüp görülıneınesinde belirleyici bir dayanaktır. Buna
dikkatleri çekıneınizin nedeni. bu iki terimin kapsanuna
ail farklı görüş ve değerlendinnelerinto bulunmuş olması
yarunda. bu iki terimin aynı kavrarrtı ifade ettiği
7 Türkçe olarak "hukuk dev/eli" ş.:klind.: karşılıınabileceği kaydedilnı~ktedir (Hüseyin Hntt!ıni. Hukuk Dc\'lcti Öğı·ctisi, lşar~t
Y;ıyıııları. Istanbul 1989 s . 7·8. Buııd;uı sonraki dipnot larda, "Haı~nıi,
Hukuk Devleti" şeklinde gı:çı:ccktir.).
8 Türkçe olarak "hu/..ıı/..ıın ıisllinlıiğıi " ş~kliııde karşıl:ıııabileaği btlirLilnıektedir (I;:arayalçııı, s. 128.).
9 Karnynlçın, s. 128.
lOH:ıyreuin OKÇESIZ. "Aııglosaksoıı 'nıle of law' deyimi içerik
bakınundan 'r<!clıtsst:ı:ıt'ııı
tam bir koşuıu değildir." ifadesiyle
kavramın :ı~n olduğu görfışüııdedir. B:ıkmız: Hayrettin Ökçesiz.
"Tf11k11k T>eı•/eti", Hukuk Dc\'lcli, Hazırlayan: Hayretlin Ökçesiz.
Afa Yayuıl~n, lsınııbul 1998, s. 17 (Bıuıd:ııı sonraki dipnotlarda
"Ökçesiz. Hukuk Devleti" şeklinde geçecektir.). Aynı şekilde, Saıııi
SELÇUK, "... ben 'hukuk devleti: L'Etaı de droit' kavrnmuıa karşı ·
çıkıyor, onu yeterli bulıııuyoruııı. Bu kavram. denıokr:ısiniıı ufkunu
daraltııııştır. Doğru kayranı 'hukukun üstünlüğü: the nıle oflaw'dur."
ifadeleriyle, yine kavrrunııı ayrı olduğu görüşündedir (Sami Selçuk.,
Zorb:ı Devletten llukukun Üst ü nlüğüne, Üçüncü Baskı. Yeni
TOrkiye Ynyuıl:ın, Ankara 1999. s. 540. Bundruı sonraki dipnotlarda
"Selçuk, Zoı·bn Dc,•lct" şeklinde geçecektir.).
213
.·
MEHMET NUR1 GÜLER ·
görüşünün 11 varolmasıdır.
2. Fransız Hukuk Dilinde
İngiliz hukuk dilindeki "role of law" teriminin Fra~ız
hukuk dilinde nasıl karşılanacağı. Almanya'da olduğu
gibi. 1949 tarilıli Anupa Konseyi Statüsü'nün İngilizce
metninin Fransızca'ya çevrilınesinde. aynı şekilde ortaya
çıknuşur:
Bu 1949 tarilı.li Avrupa Konseyi Statüsü'nün 3. maddesinde. İngilizce metindeki "rule of law" terimi.
Fransızca metin haline çevrilirken, "preeminence du
droif"l"l teriıni ile karşılaıuıuş; ancak bu yeni teriın tulunaınamış ve yerine, ayru anlama gelen "primaute du
droir"t3 teriıni tercih edilıniştir 14 .
1.990 tarilıli Yeni Bir Avrupa İçin Paris Şartı'nda ise,
İngilizce "role of law" yerine Fransızca metinde, Fransız
hukuk dilinde henüz mevcut olmayan ve bu hukuk dili
için yeni bir terim olan "Erat de droit" 15 teıiminin kullaruhıuş olduğu kaydedilıııektedir 16 •
~-
Türk Hukuk Dilinde
Millerlerarasr Hukukçular Komisvonut1'nun Fransız
dilinde yapılan yayınlarında kullanılan "primaute du cl!·oit
( :hukukun üstünlüğü)" ilkesini. P rof.Dr. Farııl.:
ERElVI'in başkanlığı döneminde Türkive Barolar Birliği
benimsemiş ve "hukukun üstünlüğü" terimi Türk
Hukuku'na Türkiye Barolar Birliği'nin çabalan ile girınişürts. İşte bu çabalardan öncü sa~· ılaıu, Prof.Dr.Fanık
ll Yaşar KARA YALÇIN da, kııvramın aynı olduğu görüşiindedir. Bakınız: Karayalo;ııı. s. 128.
12 "Pree1iunence" Fransızca isim. Türkç~ "saltıisuinhik" ve "listıinliik"
karşılığında. "droit" da Fransız~a isi nı V.! Tiırkç~ "hukuk" karşılığın­
da kullaııılıııakı:ıdır. "Rreeminence du proit" .ıo:riıııi ise .fransızca
isim tanılanıası ol.duğund;uı. TOrkçe'ye "Hııku/..ım Üsllinhiğıi" şo:k­
linde ÇO:\'Iilebilir.
13 "PrimmıuJ" fransızca isim, Türkçe "ıistıtnh?k" w "baskınhk" karşı­
lığındadır. "Droiı" kdiıno:si önceki Dipnot'la :ıçıklaıııııışıır. 13ıın:ı
göre. Fransızca isim ıaınlanıası olan "Primaute du Droit" ıerinıi do:,
Türkçe'ye "Hukukun Hakimiyeti" şeklinde çevrilo:bilir.
14 1-:arayalçın. s. 127.
15 Eski Fnııısız.:a'da "ecac" isim olup. Tiırko;e olarak "reiim" ik "rönefll/1 /ııçu11i" şeklinde k:ırşı lanın:ıkıadır: ancak. Fransızca'da "ıJwı"
kdim~si "Ec(lt" seklind.: vazılınca Türkçe'de "Deı:/er"karşılığı w rilnıo:kıedir. Buna' göre. "~rat drt droit" şeklindeki yazılışıııda ıo:riın.
Türkçe'ye "hu!..ıık rrtiimi". "lıu/.ıık röneumi"k;ırşılıklanııda: "Etac de
draic" şeklindeki yazı !ışında da Tiırkı;ı:'ye. "hukuk deı:/eri" şeklinde
.;evrilebilnıekıedir.
16 Karayalçııı. s. 127- 128.
ı1 .\lilleelerarası Hukukçular Komisromı, önce, 1952 yılında Balı Berlin'de. "adalet ha,-au" ilc ilgili probkınleri incelemek amacıyla 6
bir komite halinde ı,:unılmuş; son.nı. bir organizasyona dönüşiip. 1955'ıe. ıüzel kişilik k:ızmıınışıır. Giiniııııüzde. 25 üyeden olusııı:ıkı:ı ve sı:kreıervasınııı da Cene\Tı!'de bulunduğu
kaydedilı;ıektedir (Daha geniş .bilgi için bakınız: Karayalçın, s. ı 29130.).
iıyeden olıL~an
18 Karay;ılçııı. s. 130.
214
EREM'in Türkiye Barolar Birliği Başkaıu olarak lO
1976'daki Daıııştay Günü'nde yaptığı konuşmada,
".. .ı\1ülk-Devletten Polis-Devlete, bundan sonra da
Hukuk Devletine geçildi. Fakat gelişim duraklamadı.
. Çağımızda Del'let, 'Hukukun Üstünlüğüne inanan Devlet'
kavram ma ulaştı ... " derken 19. "hukukun üsti.inlüğü" terinıini kuUarumş olduf,'ll görülınektedir1".
Mayıs
Bu şekilde. Türkiye Barolar Birliği tarafından Ülkemizde kullamlmaya başlanan "hukukun üstüıılüğü" teriınİ. 1982 Anayasası'na da geçmiştir. Gerçekten. 1961
Anayasası'nda sadece "hukuk devleti" terimine ye.rverilmiş2ı ve "huk'l.lkun üstünlüğü" terimi yeralınamışken.
1982 Anayasası'nda, Türkiye Büyük Millet Meclisi
Üyeleri'nin ve Cumhurbaşkanı'nın göreve başlaımı
sıralanndaki andiçme metinlerinde. "hukukun üsliinliiğüne... bağ!J kalacağıma""22 ifadesinde. "hukukun üstünlüğü11 teriın.i kullarulnuşllr.
Ayıu şekilde, 1991 tarihinde, "huh.'Ukwı üstünlüğü"
teriminin siyasi lıayatımızda da yeraldığına taııık olmaktayız: 20 Kasım 1991 gfu1ü göreve başlayan Hüküınet'in,
25 Kasıın 1991 günü Türkiye Büyük Millet Meclistne
okumın programında. "Türkiı:e'nin ihtivact olan anavasa.
hukukun üstünlüğünü vazgeçilmez ilke savan. tam
demokratik ı:e çoğulcu sisiemi öngören. çağdaş bir
anavasaclır." anlatımında "hukukun üstünlüğü" terimi
kullanılnuştır:!:i.
Buraya kadar. bu "Hukukun Ü.':itünlüğii Terimi" başlığı
bilgilerde. dikkat çektiği üzere "hukukun
üstüıılüğü" terinıi. ilgili hukuk dillerine çevrilirken.
"hukuk devleti" terinıi ile karşılaşılnuştır. Kimileri. bu iki
terimi eşaıılaınlı teriın kabul edip. aralarında fark
görmezken. kimileri de. eşanlaınlı - iki- teriın-kabul
etmeyip. aralarında fark olduğunu vurgulaııuşlar ve bu
fark nedeniyle de. bu iki Lerinıi birbirleri yerlerine kullanaltında sıralanan
ınaınışlardır.
Araştırınaınızda. bu birinci kısım "Hukukun Üstünlüğü
Kuramt" üzerinde olunca. bu
eşanlaınhlık
anlamlılık tartışınasının çöziiınlerunesiııe
yönelik
ve ayrı
açıklık
19 Fanık Er~nı, "Barolar Birliği IJaşkmrı ProfDr.Famk Erem 'in
1976 'Dfl114'11ıı· Ciiinii 'nde !"ti(Jflijı IO:ımuşmu". D:ıııışt:ı~· Dergisi,
S:ıyı: 20-21. Yıl: 1977. .-\ıık:ıra 1977. s. 21 (Bundan sonraki dipııoı­
l:ırd<ı. "Er~ııı" ş~klind~ g~ç~c<!klir.) .
20 Bu göriış için: Kar:ıyalo;ın, s. 13 1.
21 Aviımı Yal~ııı. Türliiyc Cuıııhuı·lycti 192-t, 1961, 1982 .-\ıı:ıy:ıs:ısı.
. is;:ırıhul 1982. s. 70 l\·ladde 2. s. 126 Madde 96. (Bundan sonraki
dipnotlarda "Yal.;ııı" Ş<!klinde geç<!c<!klir.).
22 Y:ılçın, s. 240 Madde 81. s. 256 Madde 103.
23 Süleqıı:ın Demirel. "Başbakan Siile)'lntlll DEMiREL tara(uulmı
25 Knsım 1991 Giinii Tiirkire Biiriik :Hilteı Meclisine Okımnn
Htikiimt!l Progrnmı". T.C. Resmi G:ız<'lc, ı .-\ralık 1991. S:ıyı :
21068, s. 3.
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 14, NO:~, 2001
JWKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM' DA I-IUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
getirilmesi. kendisinden beklenilen katkılardan biri
olmaktadır. İşte. bu katkısı için. Hukuk Bilimi'nde başv~­
rulan yola. yani içerik tesbitine gidilecektir. Bu bakım­
dan. "hukukun üstünlüğü" teriminin içeriği. gelen
"Hukukun üsti-inlüğü KMramı" başlığı altında ortaya
koıunaya çalışılacakur. ~öylece. hukukun üstünlüğü teri1 ıninin ne ifade elliği iyi anlaşılnuş olacaktır.
B. Hukuk Üstünlüğü Kavramı
Hukukw1 Üstünlüğü kavramı. Hukukun Üstünlüğü'ne
verilen <mlaın olmaktadır. Hukukun Üstünlüğü'nün
anlaınr ise. Hukukun Üstünlüğü'nün zihindeki tasavvurudur. Buna. Hukukun Üstünlüğü fikri (idee'si) de denmektedir. Bir fıkir. ya yerinin belirtiJip diğerlerinden
ayniması şeklinde tanıınlanarak. ya da, kendine has
ayıncı özelliklerini belirleyerek açıklanabilmektedir~4 •
Buna göre, gelen paragraflarda. Hukukun Üstünlüğü
Kawanu'ıu. yerini belirtip diğerlerinden ayırabilınek için
"tanımlamaya" ve kendine has ayıncı özelliklerini
belirleyebilmek için de, "ortaya çıkışına" yöneleceğiz:
1. Hukukun Üstünlüğü'nün Tanımı
Tanun. kavramı n yeriııi belirtip. diğerlerinden ayır­
mak için özün araştırılınasıdır2~. Buna göre. Hukukun
üstünlüğü'nün özünü araştınmı ya yöneldiğimizde şu
taruınlaınalara rastlamaktay ız:
Milletleranısı Hukukçular Komisyonu. l 959'dıı J"eni
De/hi Konferans(nda , "hukukun üstünlüğii"nü şöyle
taıunılanuştır: "Fcnli, keyfi hükü mete karş ı korumak
ve insanlık haysiyctiııdcıı fay d alaııın as ın ı sağl am ak
için gerekli o ldukl a rı taıi ışı l ınayan prensipler, müesseseler ve usull cnJir. "~6
__ Yiı:ıe. :tylilletJerarası Hukukçular Komisyonu'nun 1965
yılında Bangkok'da yapılan toplanlısındaki raporda.
"hukuktJn üstünlüğü"ne ait özün. " ıwzitif hulw k kurallan karşıtı olarak en gen i ş adalet kav raml a rını kapsadı ğı " belirtilmektedir17.
Daıuştay Başkanı Ekrem İSPİR. Danıştay'ın 123.
nedeniyle. 10 Mayıs 1991 günü yaptığı konuşmada. "Hukulwıı Üstünliiğü"ne şu sözleri ilc
vurguda bul uıumıktadır: "ikibinli vtl!nra vaklaştttğımız şu
günlerde. çağm_uzda vaşamlan çok !ıtz!t gelişmeler ve
öıiemli re(onnlar, devletlerin vaptsntı değiştirdiği kadar
(erdi ve toplumu da etkilemiş olup. artık dünı:mmzda
'Hukukun Ostünlüğü' ilkesine clavalt. insan haklarına
kuruluş yıldönümü
24 Yıldınnı, s. 54-55. 141-142; NoJc;ııi Öner. 1-üasik l\I:ınfık, İkinci
Baskı, Ankara Üııiv~rsit<!5i Basıınevi, 1974. s. 32-36 (Bundan sonraki dipııotlardn, "Önd' şeklinde geçec~ktir.).
savgıh demokratikleşme çağmm vaşandığı veni bir
dönem başlamıştır... Halen iivesi bulunduğumuz Avrupa
Konsevinin ana staıüsünde, Konseve iive devletlerin her
bir (erdine, temel hak ve özgürlüklerden varar/anabilmesi için hukukun üstünlüğü ilkesini kabul et111e zorunluluğu
getirilmiştir. "2S
Bu vurgunun arkasından da hukukun üstünlüğü deyimitti şöyle açıklaınaktadır: "Hukukun iistü nl ü~ıü deyimi
hiç şüp hes iz kuvvetler ay rılığı ilkesinin yanıs ı ra
Anayasa ilc güvence altın a alı n mış bulunan temel hak
ve özgürlü klcı· ilc lı:U.:imlcri n b ağım sızlı ğuıı , idari
işleml erin bağıms ız hakimieric denetlenmesini zorunlu kıl an hukuk norml annı l\ap saı·. "29
L auren Co lı cn-T anugi, Angio-Sakson ülkelerindeki
hukuku. yani kanaatiınizce hukukun üstiiJılüğünü şöyle
ifade etmektedir: "Le droit san s L 'Erat: Devletsiz
lı u ku k "3').
Sami SELÇUK'Lmı da anladığıınıza göre, o da
"hukukun üslüıılüği.inü". sanki şu şekilde formüle etmektedir: Az devlet, çok hukuk: Devlet'in ldiçülüp azalmas ı YC hu kukun bü yü yüı) çoğa lması , he rşey in hukuk
mekan ında yaşarl ık kazaıı m asıd u·->ı .
Bu tanımlama. nı rgulama. açtklaına ve belirlemelere
göre. netice olarak. Hukukun Üstüıılüğü'nü bu alandaki
eliğer fikirlerden aywın özün. "Siyasi toplum yaşaııtısı n­
da, bireyin kiş iliğini n hulmk ilkeleri ilc l.:o nın mas ı "
olduğunu söylememiz mümkündür.
2. Hukuk'un Üstünlüğü Fikrinin Ortaya Çıkışı
İnsanlar ile ilgili yaygın belirlemelere göre. insanlar.
doğarken
özgürlüklere sahip olarak doğarlar. Sahip
bu özgürlükleri geliştirmeleri için de bir
toplumun varlığuıa ihtiyaçlan vardır. Toplum oluşumun­
da. bu özgürlükler haklar şekline dönüşürler. Bu haklar
da. yasalar ile konınurlar. Yasalar. toplunıda yasaımı
yetkisine sahip olanlarca gerçekleştirilir. Yasama yetkisi,
kişiyi amaç edinerek kullanılırsa . doğuştan sahip olunan
özgi.irlükler taıunır. Yasama yelkisi kişi deği l topluımı ve
toplumun diğer göıiintülerini. örnek olarak Ulus'u amaç
edinerek kullanılı rsa. özgürlükler. kişiye verilen imtiyazlar biçiminde sayılırlar. Yasaımı yetkisince çıkanlan bu
yasalann işlevi. bu özgürlükler ,.e imtiyazların kullanıl­
ımıs ı nı sağlamaktır. Bu yasalar, sözü edilen işlevi yapaoldukları
28 Ekrem ispir, "Dtmıştar Başkam Ekrımı İspir'in Damşrar'm /23.
Kurıılnş Yıldöuiimıi i\"ı:tlelli_l'te Jfl :\larıs 199} Giiuii Ynpuğı
Konuşma". D:uuşta~· Dergisi. Sayı 81, Yıl1991 , s. 7 (Bundan son·
r.ıki dipnotlarda, "ispir" şeklinde geçecektir.).
25 Öner, s. 32.
29 ispir. s. 7.
26 i(:ırayalçııı. s. 130.
2 7 i(ar.ıyalo;ın. s. 131.
30 Sdçuk. Zorba Devlet, 5. 542. 555.
İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, CİLT: 14, SA YI: 2, 2001
31 Sdçuk, Zorba Devlet, s. J20. 541.
115
MEHMET NUR! GÜLER · .
bilmeleri için de. toplumdaki üstün kuvvet (Devlet) ile
güvence altına alırurlar. Bu şekilde, özgürlükler, toplumda "yasama yetkisi"nce belirlenen ve
"Devlet"ce sağlanan olanaklar olarak kendini gösterir-
konınurlar,
ler3~_
İşte. Hukukun Üstünlüğü fikrinde. yasama yetkisi.
sonsöz olarak "huk'Ukçular topluluğu" özellikle
"yargıçlar"a verilir. Hukukçular topluluğu (Yargıçlar).
yasama yetkisi kullamlarak çıkartılan yasalarda, bireyin
kişiliğini gerçeldeştinnek için. insanın doğuştan saltip
olduğu özgürlükleri tammak ve geliştinnek üzere sonsözleri söyleyerek yasalan uygulanabilir (geçerli) kılarlar.
Bu uygulanabilir yasaların bütünü hukuku oluşturur. Bu
hukuku ortaya koyan toplumu gerçekleştinnek ideal
edinilir. Bu şek ildel...i Hukukun Üstünlüğü fıkri. Balılı
ülkelerde. yani A vrupa ve Amerika'da. yasama yetkisinin
kazanılınasında \ 'C bireyin kişiliğiılİ gerçekleştinnek için
kullaıuhnasında. aşağıda sıraladığımız yaşamlan tecrübeler sonucunda ortaya çıktığı anlaşılmaktadır:
a) Mülk-Devlet
Ortaçağ sonlariy la. yeniçağ başlarınd~ yani XIV. \'e
XVI. yüzyıllar arasında. toplumlar "derebeylik
düzeni"33nden. merkez" ve ortak bir sivil idareyi, genel ve
ortak bir asker" kuvveti oluşturmak için, devlet şeklinde
yapılaşmaya geçerken. devlet başka m, en büyük derebeyi
olınaktaydı3" . Devlet başkamnıJL ülke üzerindeki hakkı
ise. üs_t mülkiyet hakkı olarak kabul edilınekteydi. Bu
durum dolayısiyle. bu dönemdeki devlet biçimine, "miJ/kdel'let (:petrimonia/staat, eta/ patrimonia/)" adı verilınekledir35.
Mülk-Devlet'te. devlet başkanının, siyasi iı...1idan,
derebeylerin kazaıulnuş haklar ile. derebeylerin siyasi
iktidan da. bireylerin kaıaıulııuş haklan ile sınırlandınl­
maktadır36.
Devlet başkanı ile derebeylerinden her birinin kendine
öz sivil personeller~ mahkemeleri ve askeri kuvvetleri
32 .i lhan F. Akın. K:ııııu Hukuku, Dc,·lct Doktrinleri, Temel H :ık \ 'C
Özgül'lükleı·, 3._ Bası. Üçdal NeşriyaL lstııııbııl, Tarih Yok, s. 264266 (Bw1d:ın soıırııki dipnotlard:ı. "'Akın"' şddinde geçecektir.).
33 Dereber lik dı1::enleri, sadakaL askeri hizmet ve ın:ıli edim yükOınO
karşılığı olarak belli bir toprak biriminin lahsis ohııuıı:ısınd:ıu dogınuş ve sonralan toprak birimi y:ımnda de,·let görevlerinin de tahsis
edilmesiyle gelişıniştir. Bu tnlısisltr ömür süresi için yapılın:ıktn,
ancak ihanet gibi ağır bir kusıır halinde kaldınlabilnıekıedir.
Zamanla bu ınhsislc:r, irsi bir nitelik :ılmışl:ırdır (Talısiu Bekir B:ılt:ı.
İıl:ıı·c Hukuku I, Genel Konular, Ankara Üı\iversitesi B:ısıme\•i .
Aıık:ır:t 1970172. s . 83. Bundan sonraki dipnoıl:ırda.. "B:ılla" şeklinde
geçecektir. Ayrıca bakıııız: B:ışgil, F:ısikül IJ, s. 282-283).
34 Onar. İdaı·c, 1. 125: Eroğlu. s. 32.
35 Balt:ı. s. 84.
36 Onar. İd:ıı·c, ı. ı 25-126: Balta. s. 83.
216
vardır37.
Bu bakımdan da. devlet başkaru ve derebeyleri,
hem idareci. hem de hakim (yargıç) dirler. Bundan ötürü.
Alınan doktrininde. bu yönetim biçimine. ".4 d/iı,;e Devleti
(Jusllzstaat)" de denilınektedir3s.
Hukuk, "din" ile "örf ve adetier"in kaynaklık ettiği
ortak hukuka dayanmaktadır. Henüz. kamu hukuku-özel
hukuk ayınrru yoktur39.
Devletin. (siyasi iktidann). Hukuk karşısındaki. yani
insan hak ve hürriyetlerindeki
dununurıa gelince. devlet diyebileceğimiz. siyasi iı...'tidann
salıibi derebeyi. halkın iyiliğini, güvenliğini ve mutluluğunu korumakla görevli bulunduğundan. "hikmet-i
hükümet" icabına dayanıp. kazanılıruş haklan çiğneyerek
tasarruflar yapabilmektc ve kendisine yeni görevler.
dolaytsıyla "zabıta hakkı"4ö, "angaıya hakkı" 4 • gibi yeni
haklar da taruyabilınekıedir" 2 .
kişiliğin kaıaıulnıasındaki,
b) Polis-Devlet
Merkezi idare kurmak isteyen. enerjik devlet başkan­
lan. derebeylik birimlerini türlü yollarla yokedip. bölgelerini kendi yönetimleri altına alınaya uğraşınışlardır.
Buna karşılık derebeyleri de. temsilcilerinden kurulu
meclisler vasıtasıyla, hak ve otoritelerini korumaya
çalışınışlardır-'3. Bu şekilde, Fransa'dan başlayarak
Alınaova'da ve Kıta Avrupası'ıun önemli kesimlerinde,
XVII. -ve XVIII. yüzyıllarda "mutlak hükümdar/ık/ar"
vücud bulmuşturl-l.
Mutlak Hükümdarlık sisteminde hükümdar, kamu
refalu için gerekli gördüğü her tedbiri alınak.
bu arada bireylerin haklanna müdahale etmek, onlara
külfetler yüklemek yetkisine salupti. Hüküındann, bu
yoldaki davranışlan. yargısal denetime tabi değildi. İşte
Almanlar. Yeni çağda, bu iç kamu kudret ve yetkisini,
"polis" terimi ile ifade ediyorlardı . Bwıdan ötürü, kamunun selameti ve refaluna yönelen idari icraata "polis
faaliyeti", bu konudaki sırursız ve denetimsiz idari kudret
ve yetkiye "polis kudreti (polizeigewa/l)" veya "polis
güvenliği ve
37 Onar, İd:ıı·c, 1. 125: Balt:ı. s. 84.
38 Balta. s. 84.
39 Onar, İd:ıre, (. 125: Balta, s. 84; Eroglu. s. 32.
40 Bu. derebeviıı, kamu dOuni ve :ısayişi sağlw1ıak içiıı. halka g~tirilen
sınırl:una );etkisidir (Onar. l\·Icıllıal, s. 122: Onar. İd:ırc. I. 125).
41 Bu da, derebeyini n, kamu yaran için, halka yfıkfımlfı.lükler yükleme
yelkisidir (Onar, l\Icdlınl, s. 122; Onar, İdııı·c, l 125).
42 Onar. İd :ı re, I, 125: EroğhL s. 32.
43 Bu meclis/er. hOkOmd:ınn karşısında öz bir otorite b~nimsiyorl:ırdı .
Hükümdar yeni ,·ergi koyabilmek içiıı bu meclisiere b:ışvunnak
zorunda idi. L1giliz par/amenrdswmn kôkO. bu meclis k re dayandığı
gibi. Fransız ihtilaline yol açan meşhur Etats Generam: da aynı
çeşiıt~u bir meclisıi (Balt:ı. s. 83.).
44 Ball<~ s. 84-85.
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH; VOL: 14. ~0: 1, 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMJ VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGONE...
hakkı (ius po!Tiiae}"
deniliyordu. Bu polis teriminin. iç
kamu gücüne karşılık gelen geniş anlam~ ve ona tamnan .
yetkinin sınırsızlığı dolayisıyla . mutlak hükümdarlık
yönetınu, Alın1ınya 'da "polis-dev/eli" diye adlandırılınışur. Zamanla bu terinı.. gerek Alınanya'da . gerekse
diğer ülkelerde. idaresi hukuka bağlı ve yargı denetimine
dıbi olınayan devlet tipinin ifadesi haline gelnıişti.ı45.
Polis Devlet'de. bir hukuk düzeni mevcuttur. Hukuk
gelince. bunlan örf ve adetler ile devlet
başkarunın (hüküındann) karar, buyruk ve eıitirlerinden
ibarettir6 . Devlet ve onu temsil eden idare edenlerin
emirleri ve belirledikleri davranış biçimleri. kuvvetlerini
daha üstün bir hukuk kuralından değil, doğrudan doğnıya
emri verenlerin şalus ve me,·kiiııden alı rlar7 .
kurallarııla
ile beliren bir toplwnsal düzendir. Bu dön özelliği şöyle
mümkündür: Birincisi. devletin karışınadığı.
özellikle iktisadi ve kültürel alanlarda "bireyin özgürce
bizzat kar ar verme hakkı ": ikincisi. iktisadi ve kültürel
ür ünlerin. olanaklann serbestçe hareket etmesi ile
"bireylerce bizzat gerçekleştirilmesi ": üçüncüsü. iktisadi ve kültürel alanda "serbest biı· verim rekabeti":
dördüncüsü. eski imtiyazlı mevkilerin özellikle toprak
ağalanrun ayıklarunası sonucu. yeni bir "eğitim" ve "mal
varlığı" ile kendiılİ gösteren to ı)lumsa l bi r üst
tab akanın ortaya çıkınası5~.
sıralamak
İşte. bu yeni buıjuva toplumunu doğuran değişiklik.
ister 1789 Fmnsa'sında olduğu gibi siyasal bir ihtilal ile.
isterse l806'dan sonra Almanya'daki siyasal refonn ile
görünsün. bir sosyal ihtiHH ile gerçekleşmiştir53.
Polis-clevlet anlayışının. mülk-devlet anlayışından
devlet başkanının yetkisinin şahsi haklanndan
XVIII. yüzyılın mutlak. ıni.istebit. bürokral devlet
değil. temsil ettiği ideal şahsiyetten çıktığını kabul etmeanlayışına. Devlet ve Hukuk arasmclaki ilerici, hürıiyetçi
sidir. Bir başka anlatunla.. polis devlet anlayışında anl<ıyışın kendini zorla kabul ettirınesi54 sonucu xrx.
hükümdar. faaliyet ve tasarrırnannı kendisi için. kendi yüzyılda ortaya çıkan Hukuk Devlet kavnıını sadece
şahsi yetki ve ayrıcalıklarından değil. Devlet adına yapar.
"şekli iizellikleri" dikkate alııursa. şu beş şekli özelliği
Bu bakımdan hükümdar. bu yetkileri kullanırken teb'ası­ gösteren devlete. Hukuk Dedeti denebilir: Birincisi.
na karşı hiç bir hukuk knidesi ile bağlı değildir: çünkü. yasama. yargı ve yürütme erklerinin birbirinden aynidığı
"Kral fenalık ı:apmoz" 48 ve o. kendisini ancak Allah'a ve · "cı-klcı· ay rıhğı ": ikincisi. yargıcın hareket ve kararianna
yukandan ve dışarından gelebilecek her türlü etkinin
vicdamna karşı ınesu l sayaf'l9.
farkı.
kalkt.ığı
c) Hukuk-Devleti
Hukuk-Devleti5tı
kavrnnu. eski bir kavram değildir.
XIX. asırda "buıjuva toplumu"nuıt mutlak lıiiküındar­
lanıı kuvvete dayanan devletine karşı savaşından doğ­
muştur. Bir başka anlalıınla. Hukuk Devleti'ni n. devlet ve
burjuva topluımı arıısıııdaki zıddiyetten ortaya çıktığı
kavdedilınektedir. Bu bakımdan. Hukuk Devleti kavramı
buıjuva toplumu ile bağlantılıdır5ı.
Burjuva toplumu. XIX.
yüzyıl başında.
dört
özel l iği
" m alıkemclerin
b ağıms ızlı ğı ":
uçuncusu.
kanuni bir temeli olmayan her türlü idari müdahalenin
yoksayıldığı "ida renin kanu niliği": dördüncüsü. hukuka
ay kın her idari müdalıaleye karşı bağunsız mahkemelerde
dava açma olanağııu sağlayan "yargısal h i ına)·c": beşin­
ci:# de, zarara uğrayanın ımımeleki ne (Yarına yoğunıı,
olanca şeyine) yapılan hukuka uyan veya uymayan idari
ınüdaluılelerde. bir tazıniııaı olanağı sağlayan "dc,-Icti ıı
mıtli so nımlul ul;,'ll"dur55.
Hukuk Devleti. bu beş özellikle tam bir "kaııunilik
yani her şekl iyle ve ne pahasına olursa
olsun "kanuna uvgunluk"tan ibaret olur56. Bu şekilde.
hukuk de\'leti. gerçekte sadece bir "kanun devleti" olmaktadır. Kanunilik adı altında De\"leı. herşeyi yııpabilınekte
ve haksızlık da. ıneşrtıluk kıl ığına sokulabi lınektedir5 7 .
(qısallık)"teıı.
45 t3aha. s. ::<6-87.
46 Onar. ~ r~ılh:ıl , s . 92: Onar.İd:ıı·~. L 49-78.
47 Onar. iıl:ıı·~. L 128.
.ıs Onar. İıl:ı ı·e. 1. 130-131.
49 Onar. İılııı·e, L 126- 127: Eroğlıı. s. 33.
50 Hukuk Otwfeti h:ıkkıııda g<!niş bilgi için şu ~s~rkr~ ve oralartin ad ı
g<:çcnli:r~ bakılabi.lir: Rı:şat Ka~ıınr. Türkiye'de Hukuk Devleti
[~ umı:ı Yolunılııki II:ırcketl~r, İstanbul 1960: Hüseyin Hatenıi.
Hukuk Devlet i Öğn•tisi , İşar<'t Yayınları. istanbul 1989; Hayrı:ttin
Ökı;esiz. IIulmk Devleti, Hukuk Fdsııfesi ve Sosyolojisi .-\rkivi
Yayın ları. İstanbul 1998.
Ökı;esiz. "Hitkuk Deı•fcli Olgusu". llul;ıık D;vl~ti, llazırlayaıı: Hayrı:uin Ökçı:siz. Aliı Yayıııları. İst:ııılıııl 1998, s. 45
(Buııd:uı sonraki dipnotl arda ''Ökç~siz, H ukuk Dc,·h·ti Ol~ıı~ıı"
S 1 Hayretlin
şı:kliııdc g<!Fcı:ktir.):
Top/Itmwula Hukuk
.-\ıısay.
Enıst Rııdolr Hulıer.
Dcı•lt!li ı•e
SoYral
"Modem Endiiyrri
Dcı•ler". çe\·irı:ıı: Tuğrul
Hul;ııl;
Dc·,·lcti, Hazırlayan: HayrNtin Ökçı:.~iz. Ai:ı
'l:ayıııları. lstanhnl 1998. s. 58-59. 64 (Buııdnn soııraki dipnot1ard:ı
'' l·lııbı:r" şeklinde geçecektir.).
iSLAMi AIU\ŞTIRMA.LAR DERGiSi. CİLT: 1'-1. SA YI: :2. :woı
52 Hulıer. s. 58-59.
53 Huher. s. 59: İbrahim Ö. 1-::ıhoğhı, "Tiirkirc'de Hukuk Dcı•leriniu
Gelişimi". Ilulwk Dl·,·kti, Hazırl ayun: liayrcııin Ökı;~siz. .-\.tiı
Yayınları. isıanbul 1998, s. 89-90 (JJuııd:uı sonraki dipnotlarda
"Kahoğlu .. şı:klind~ g~ç.:c.:ktir. ): H:ıt.:ıni. llul;u l; l)~,·ı~ti, s. 13--12.
54 Hulıı:r.. s. 59.
55 Hıılı.:r. ~. 59-G 1: Ökç.:si;-_ Ilııkuli Dc:vlcti Olgusu, s. 47-48; ll:ıt.:mi.
Hukuk
D~vı~ti,
s . -1 1-42.
56 Y ı lmaz .-\l id'o:ndioğl.l!, "Tiirk .·lıwra.wı Jlaltkemcsi'uiu liukuk
Deı·lt!li ..l11fnrışı". Uıılifık Dc,·ll'fi, Hazırlny:ııı: 11ayr.:ııin Ökı;.:siz.
.-\fiı Yayın ları. İsı:ınbu1 1998. s. 148 (l:luııdan sonraki dipııntl :ırı.l:ı
•·..\1 i~!Cndiogl u"
ş.:kliııd.:
g.:o;.:.:.:ktir.).
57 Sdı;uk. Zoı·b:ı Dcdct. s . J20.
:217
MEHMET NUR! GüLER
Hukuk Devleti'nin. bu kanun devleti. kanuni haksızlıklar
devleti olmaktan çı.kanlması. saydığmuz bi.ı beş özelliğ$den başka. "maddi hakkani}-·ef"S& biçiminde temayüz
etınesi ile gerçekleşir. Şekli kanuniliğin beş kuralı.
"Gerçek Hukuk Devleti"ni gerçekleştirecek bu maddi
hakkaniyet fikrinin hizmetinde sadece birer araçtırlar59.
Hukuk Devlc..rti'uin temel değerleri "yaşama". "hürriyet" ve "mülkiyet"tiı<.iV. Bunlann. Devlet'ten gelen
müdahale ve tecavüzlere karşı koruımıası şekli Hukuk
Devleti'niıt özellikle Hukuk Devleti'ndeki kanunilik sisteminin kurumsal özellikleridiıQI. Bu temel değerlerin
Devlet'e karşı dönüştüıiUınüş temel haklar aracı ile güvence altına a lı ıumısı. bundan dolayı. Hukuk Devleti'nin
ana görevi kılırumşt!J<i2.
Buraya kadar. bu "Hukuk-Devleti" başlığı a ltında
sı.ralanan bilgilerde görüldüğü gibi. "hukuk-devleti". burjuva toplumu ile onaya çıknuştır. Şekli varlığı, "lmnuniIQ;.", maddi varlığı da, "kişiliğin tanınması , teminat altı­
na alınınası ve: yükseltilmesi" olan Hukuk Devleti, işte
bu ımıddi varlığı konusundaki yetersizliği ile eleşti­
rilmektedir: çünkü. kütle ınedeniycti. h.iitle organizasyonu. teknik işletınecilik içinde. adeta kişiliklerden uzaklaştınlan bir dünyada. insanlık haysiyeti. kişilik haklan ve
kişiliğin geliştirilmesi hakkı boş formüller olarcık sayıl­
maktadır. İş te. ister bu yetersizliği gidennek üzere.
Sosyal Devlet'e yöneliıunesi. isterse kollektif ve totaliter
sistemlerin darbeleri, Hukuk Devleti'ni gittikçe zayı11at­
ınış, XIX. yüzyılda kendini Arıayasa ile koruma çabalan
içine düşmüştür. Buna göre, Hukuk Devleti. ancak
"maddi varlığı"ndaki yetersizliği giderdiği zaman varlığını devam etUreceği söylenebiliı<l3.
-
d) Sosyal-Devlet Sosyal Devlet64'in de. devlet ve endüstri toplumu
arasındaki
ziddiyetten ortaya çıkuğı kaydedilınektediı05.
Sosyal Devleti ortaya çıkaran Eutliistri Toplırmır'r~tı
gelince. bu toplumun ayıncı özellikleri de şöyle sıralan­
maktadır: Birincisi. semıayenin en yüksek düıeyde ·toplandığı. ınükenunel makinalı tekniğin. ölçülü çalışımı
şartlarının bulunduğu ve topluluk ihtiycıçlarııuıı da belli
çeşitler gösterdiği bir "iktisat sistemi": ikincisi. Devletçe
tanıruıuş eski iınliyazlılar hiyerarşisinin sını11ar aleyhine
zayıftadığı ve varlı.ksızlar sııufının içlerindeki sınıf bilinci ile ,·arlı.klı sınıfa karşı eşitlik için savaştığı bir "s ı nıf
sistemi": ilçılncflsli. baştan başa örgüllenmiş bir kültür ve
medeniyet iş letmesi ile ef,ritiın. küllür ve nıedeniyette vcır­
lıksızlar da daltil olmak üzere herkese eşit olanııklıır
tanıyan bir "kü ltüı· sistemi": dördüncüsü. endüstri
toplumundaki toplulukların yönetimi ve bunların
ekonomik. sosyal ve kültürel ihtiyaçlaruu karşılamaya
yönelmiş idari mekanizmaya saltip bir "yü rütınc sistemi"; beşincisi de, herşeyden önce adenil müdahale prensibinden. yani liberal "loisser (aire, loisser al/er" temelinden aynlıp zay ıf sınıfların ve gnıpların himayesine
· hizmet eden "sosval müdahale"GG sistenline dönüş~n bir
"ılevlct sistcnıi "67.
Yazar Emest Rudolf HUBER'in tanımlamasına göre.
"Sosval Dev/el, geleneksel Devlet km:rmm ile endiistrivel
smı( loplwmt arasmdaiii zuldiveti, sosval entegrasHm';s
volu ile gidermeve çahşan. modern endiis/ri çağnun hir
geçeniere bakıl:ılıilir: Ayferi Göz.:. Sos~·ııl Dc\'lct Sisl~nıi, lsıanhul
Ünivc:rsiıesi Ynyııılarırıdaıı. isıaııbul 1976 (Buııdan sonr.ıki dipnotlarda "Göze. Sosyııl Dc\'lcf' şekliııd.: g.:ı;.:ı:~kıir.): Orhan TıuııL
Sosyal Siyaset, Gil'iş (Der-s Not lan), rnkültcl.:r ı...tatbaası. i~t:ıııhul.
T:ırilı Yok: A. Şeref Göziıhüyük. A ıııı~·ıısıı Hukuku, Turhıııı
Kitabevi. Ankara 1993 (Bıııid:iıı sonraki dipnoılarda "GözOiıüyük.
An:ıy:ıs:ı" şeklinde geçecektir.): llhaıı r. Akın, I..:anııı Hukuku,
Dc,·lct Doktr-inleri Temel H:ık ve Özgüı-lüklcr, Üçdal N.:şriyat.
İstanbul. T:ırih Yok: Emsı Rudolf Huber. ".\fat/em ı::uıliisıri
Toplıımmuln Hııkıık Deı•l~~ti ı•e
58 Hukuk Devletı'nin kendine has ayıncı özelliği. samlll hakkaniret. ~~­
ki "sımm cuique" v.:ciz.::siııd~ iliıdesini bıılnıı "herkese kendine ait
olan" h:ıkk:ıniy~ııir. Eskisinin yerini ıılnı:ıkıa olan burjuva ıoplıınııı
çağmda
bu hakJ<aniy~ı. herkes~ kendine ai ı olanın. yani "luıyat".
"hürriyet" \ '<! "ınülkiyeı"in. tabiatın , ..: aklın icabı doktuıulmaz bir
şekilde herkesin kendisine bırakılınası \'1! Devlet ıar.ıfıııdan teminat
altına :ıhıuııası. demektir (Hub.:r. s. 61 ). ·
59 Huber. s. 61.
60 Bu htıı:at. hı1rriret ''.: mıilkiret d.:, Hukuk D.:vleıi hiımıy.:siııcl.:ıı.
sırf hayaı . hürriyet ''c: miılkiy.:t o ldukl:ırı için d.:ği l, yoksek bir
·değuin özelliği. yaııi "insanın insan olması". bir başka anintınıla
"insanın kişiliği" dolayısiyle ynrıırlaıınınkı:ıdır. Birc:yin bu kişiliği­
ni, Aııayasal:ır. "insanlık haysireti" il.: if.ıde ederler (Hub.:r. s. 61-
62.).
SolWtl
Deı•/111". ı;~vir.:n: Tuğnıl
Ansay. fiul.:tık Devleti; Hazırlayan : Hayretlin Ökçesiz. .-\fa
Yayıııları, lstmıbııl 1998. s. 63-81.
65 ..Sosral Devlet" kııvrıımı içind~ki "sosrllllik"in. "Sosrat Oilımier"
kııvramıııduki sosya llik gibi "toplımw Ciltlik" ilc: eşanlaııılı bir sosyallik olmadığı;. Sosy:ıl Devlet'teki bu sosy:ılliğiıı. sosyal hak. ~osyal
sigorta ve: sosyal politika derk~n anl:ıtılııı:ık istenen ".fosrat rordım
dm·nınışı" il<, "sosral :amrel ıçınde varlıkları tehlikede olan
tabakaların Jilksetilmesi için çaba sarfeden hir daı,ramşı"nı kap~adığı vurguianmaktadır (Huber. s. 64. Daha geııiş bilgi iı;iıı bakın ı?.:
Göze. Sosyal De\'! ct, s. 6-7, 8-9.).
66 Sosı•al Devlet. endüstri ı;ağıııııı gerektirdiği "sosyal mıidaha/eler
dev/eti"dir. Burjuva toplumu, DevJel nıüdahal.:sinden ı;ıkıp
serbestliğe otunnuş
bir toplum iken. endüstri toplumu, De,·ktnıOd:ı­
duyan bir toplumdur (Huber. s. 65: Göze. Sosyal
Devlet, s. 37. 63 ve devamı.).
h:ılesiııc ihıiyaç
61 Huber. s. 62.
67 Huber. s. 64-65.
62 Hube.r. s. 66.
68 Sosral Entegrasron. Sosyal D<vldiıı nıhudur. "Enıegrasron". "bt-
63 Bu eleştiril~r ile ilgili geniş bilgi için bnkıııız: Huber. s. 60, 62-63.
64 Sosral Devlet hnkkında geniş bilgi içiıı şu eserlere. ve ornlnrdn adı
218
reı•Jerin
hnrriyetleri
deıııektir.(G.:niş
rako/mudan
çokluğıın
ıek/eşmıw"
bilgi için bakınız : Huber. s. 69.).
JOURNAL OF TSLAM.IC RESEARCI-l VOL: 14. NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
Devleıi'dir. "69-:-
Buna göre. Sosyal De~'letin temel değerleri, yani
geniş bağımlı toplulukların çıkarı için.
"vaşavabilme güvenliği". "Lam istihdam" ve "çalışma
gücünün muhafazası" olarak kaydedilmektedir. Sosyal
pakundan bağımlı olan tabakaları. Devlet'in ihlal ediş­
leriyle değil. bizzat endüstri çağııun toplumsal ilişkileri
ile ortaya çıkan yaşayabilme. iş ~lanakları ve çalışına
gücüne yönelmiş tehditlere karşı himayeyi üzerine
aldığı için Devlet. bir Sosyal Devlet olmaktadır. Bu şe­
kilde. Sosyal Devlet'in nedeni toplumu Devlet ile koruamaçları.
maktır70.
Sosyal Devlet'in temel değerleri. yani amaçlan daha
ve sivrileştirilmek istendiğinde, "sosval
vardmı", "sosval ihtimam" ve "sosval tatmin"üı, Sosyal
Devlet'in sadece araç amaçlan olduklan görülür. Bu araç
amaçların hizmetinde olduklan sonul amacın ise.
"endüstri dünvasında birevlerin varolma değeri olan
ı-'aroluşlarmm temelini yeniden inşa etmek" şeklinde
belirdiği. bir başka anlatım ile, "endüstri toplumunda ve
endüstri çağmm başitea tehditleri karşısında b.irevin
basitleştirilınek
kişiliğinin korunması" olduğu kaydedilmektedir7ı_
Sosyal Devlet'in giivenceleri. yani araçlarına gelince.
bunlar, sosval kanunlar ve kanuni temeller üzerinde
geliŞen idari so.~yal uvgulama/ardır. Bu idari sosyal
uygulamalar. Sosyal Devlet'in sosyal yapısının somut
karekıerini teşkil ederler. Ayrıca, Anayasada mevcudiyeti
açıklanan "sosyal devlet", kanunlarla geliştirilen sosyal
yardım, ihtimam (bakım) ve sosyal barış düzeninin temel
yapısına ait kurumsal güvence olarak kabul edilir. Bu
güvence içinde. bir iş korunması ve iş süresi huku~ bir
--yardım; il1timam ve sosyal sigorta hukuku, bir işletme
organizasyonu. toplu iş sözleşmesi ve iş uyuşmazlıkların­
da tahkim hukuku buluıunalıdır; yoksa Devlet, Sosyal
Devlet ôlınaktan çıkar. Bu şekilde, Sosyal Devlet'Le
kurumsal güvencenin_. Devlet'in devamlı bir sosyal plan/mnada bulunması ve bunun gerçekleştirilmesi için de. bu
sosyal planlamayı aktif bir sosval politikamn sürekli tedbirleri72 ile tamamlaması olduğu söy lenebilir73 .
Endüstri toplumu ile birlikte beliren fertlerin
varoluşlarııun değerden ve itibardan düşürülmesi. XDC
69 Huber. s. 66.
70 Huber. s. 66-67. Bu devlet nıüdalıaldc:ri hakkında geniş bilgi için
b:ıkınız: Göu, Sosy:ıl Devlet, s. 64-ll_Q.
71 Huber. s. 80.
72 Tedbir. Devlet'in toplumsal ilişldlere biçiıııleııdirici şekilde kıınşıııa­
sı aracına denir (Hııber. s. 67. Geniş bilgi için bakınız: Göze, Sosynl
Devlet, s. 85-87.).
73 Aynı görüş için bakıııız: Huber, s. 75. Bu anlamda. Sosyal D~vleı.
Tedbirler Deı:leli şeklinde de
adlnndınlıııakladır
(Huber, s. 67.).
iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, CiLT: 14. SA Yl: 2. 200 1
yüzyılda. Sosyal Devlet'in eleştirildiği alan olmuştur;
çünkü. endüstri toplumundaki "kollektivizm"7-l_ varlıklı
varbksız herkesin kendi kendisinden uzaklaşmasına
neden olmaktadır. Şu halde, Sosyal Devlet, ancak. bizzat
kendisine yönelmiş "kollektifleşme telılikesi"ne karşı.
kendisini koroyabildiği zaman varolabilecektir75_
e) Hukuküstünlüğü-D evleti 7 u
Hukuküstünlüğü-Devleti'nin.
kentli (sivil) birev ile
Deıı/et arasındaki zıddiyetten ortaya çıktığı söylenebilir.
Bu ortaya çıkışı, kaynaklardan yararlanarak şöyle açıkla­
mak mümkündür: İnsarun özgür. eşit ve toplumsal bir
varlık olduğu, doğal yaşanusına yönelen çözümlemede
ortaya çıknuştır. Bu doğal yaşanlıda. başlangıçtan beri.
herkesin kendi vücudu ve bununla çalışıp ortaya koyduklan üzerindeki yetkileri. yani "can ve mal hakkı" ile. bunlara karşı başkalan tarafından yapılacak tecavü:tleri
defetıne, tecavüzde bulunan kimseleri cezalandınna
yükümlülüğü, yani "cezalandmna hakkı" bulunduğu
görülınektedir77.
Bu
cezalandınnada, kişiler
olmaktadırlar.
Bu da
kendi davalarııun yargıcı
ister kendilerini kin ve
etkisinden ktutannaınaları. isterse
onları.
intikam duygularııun
gerek kendi ve gerek yakınlanıun çıkarlarını düşünmek­
ten alıkoyınaınalan karşısında sakıncalar yaratmaktadır.
İnsanların bu cezalandım1a ve yargılama. yüküın ile yetkisinin kendilerinde bulunmalan durumu ise. karışıklık7 4 Collectivisme (Orıaldaş,Jcılık). bireycilik karşııı olarak ıopluıııca orıakla.~a yaşama ve çalışma ilkesini dile geıirir. Bu konuda. geniş
bilgi için bakınız: Orhan Hnnçerlioğlu. Felsefe Sözlüğü, ı. Baskı.
Reııızi Kitabevi, İstanbnl 1973, s. 243-244.
-- Sosyal Devlet'te kollektivizm. ~osyal devleıin sosyal özelliğini kııy­
betıııesi demektir. Sosyallik. endüstri çağıııda sosyal bakınıdan
tdılikede olan tabakatann ynşayabilnıderini teminat ahıııa almaktır.
Bu yaşayabilme de, sadece "nı addi ya.~ayabilm~", yani "salı varohL~"
değil. "varolnıa değeri olan v:ıroluşu" ifade eder. Varolma değeri
olan varoluş ise, ld.şinin ya~ayabilıııesi, kendi kendisinin bilincine
erişıııesi, isıediği biçimde gekceğiııi çizebitmesi ile ıııüıııkündiır
(Hııber. s. 79.).
75 Aynı görüş için bakınız: Huber, s. 76-80.
76 13fıleııl Nuri ESEN'in "Hukuk Üstiinlı1ğıi Dedeıi" şeklinde adlaııdır­
ımısını (BO!enı Nuri Esen. An:ıyııs:ı Hukuku-Genel Es:ısl:ıı-ı. Yer
Yok. 1970. s. 3 14'ıen nakl.:n Karayalçın. s. 130), "ınülk-dcvkı".
"polis-devlet", "hukuk-de,·J.:ti". "sosyal·devkt" ;ıdluııdınııa tarzbırı­
na uygıııı olduğu i~in tercih eıtik. Diğer adlandınııa şekilleri arasın­
da şunl arı tesbil edebildik: "Hukukun Üstiinlı7ğıine inanan Devlet"
(Ereııı. s. 21.): "Hul..ııl..ıın Üsllinlı1ğı7ne Yaslanan Devlet" (Sami
Selçuk, Demokrnsiyc Doğı·u, Ank:ıra 1999, s. 39. Bundan sonraki
dipnotlarda, "Selçuk, Denıokr:ısi" Şı!klinde geçecektir.); "Hukukun
Üstıinlıiğiinıi Benimseyen DeP/et" (Selçuk. Zorba Devlet, s. 551.).
77 Gökberk. s. 379. Burada, "Hak. Huh.··uk'un bir )'ı!lld. ya da ylıkiıııılü­
lük olmak üzere benimsediği bir :iidiyyenir." (.Mustafa Ahmed ezZerk;[, cl-Mcdlıalu 'I-Flklıi'I-Anıııı, cl-Fıkhu'l-İsliinıi li Sc\'bilıi ' l­
Ccıliı1, cl-l\·Iucellcılu's-Sillis, Dünı'l-Fikr, Diıııa~k 1964, s. 10.) ıaııı­
ııııııılaıı hareketle, "hak" ~efiıııesi, "yetki" ve "yOkümlülük" karşılık­
ları ile kultaııılnıışlır.
219
MEHMET NUR! GÜLER
!ara, düzensizliklere. dolayısıyla toplwn balinin sona
ennesine neden olınaktadır7S.
_İşte insanlann.. toplwn hallerini devam ettinnek için.
ve adaleti gerçekleştirme yükümkendileri dışında teşkil ettikleri "üstün güce".
yani Devlet'e terkederek siyasi toplum haline geçerlerken.
yargılama ve adaleti belirleme yetkisi de "yargıçlar"a vekendini
cezalandınna
lülüğünü.
ıilmektedir79.
Buna göre. kurulacak bir düzen için. insanları "özgür"
ve "eşil" kabul etmek gerekli olacaktır8ıJ. Doğada insanlar
bir cins yaraukltır olup, bunlar arasında da "vöneıenler"
ve "vönetilenler" diye bir ayının yapılmadığından~ ı .
yönetenler. diğer bir tabirle "siyasal iktidar (Devlet). kişi­
lerin siyasal toplumu kurarken terkettikleri hak ve vazifelere saltip olup. bunun ötesine ıaşınııyacaklardır. Bu hak
ve vazifelerin konulan. can. ınal ve özgürlüğü güvence
al11na alınak. iç ve dış güvenliği sağlamak olıuaktadırS~.
Bu bakundan, insanlar doğasınıı uygun düzen, bireysel
özgürlük, özel mülkiyet, serbest piyasalar ve temsili
hükümet unsurlanru (degerlerini) bulundunnalıdır, yani
bu değerlere dayarunalıdu~3 . Bu değerleri bulundumn
düzeni gerçekleştinnek ve de,·am ettinnek için. kuralla nı.
y;ıni yasalara ihtiyaç vardır. Bu yıısalıır da. bu durumda.
bir ya da birkaç kişinin istenci olmııyıp. toplwnun.
düzerti ıtin dayandığ, değerlere (unsurlara) uygun istenci
o lmalıdırs.ı . Bu uygun istenci ise. toplumda, düzen için
kabul eelilen (düzenin dayandığı) değerlerin ihlalinde. bilgisine gü\·cnilerek hakemliğine başvurulan. bu bakımdan.
kendilerine "hakim (varg1ç)" denilen ve bu işlevleri
dolayısıyla da düzenin dayandığı değerlerin koruyuculuğunu yapan topluluk belirler8.5. Bu belirleme ile. hukuk
ve yetkisi; toplumun bağnndan yeşennekte ve onun bir
ürünü olarak ortaya çıkmaktadır. Bu yüzden toplumun
bireyleri arasında yagıçlar en önde gelen bir "otorite
(güç)" olurken. Hukuk da. Alı.liik ile örtilleşen bir saygı
gönuekled.ir. Bu şekilde. toplum kendi kendini düzenlemiş olmakta ve toplumdaki her şey de Hukuk içinde
7 8 Recai G. Ok.ındıııı. Umumi Aııun c Hukuku (DcYictin Doğuşu,
Poziti f Ye Teorik Gelişmesi, Unsurl:11'1), F:ıkülteler i\latb:ı;ı~ı.
İst:nıbul 1976. s. 82 (Bundan sonraki dipnotlarda. "Okaııd:uı" şek­
linde g.:\-.:cektir.): Göze. Si~·:ısal Düşüneclcı·. s. 155.
79 Ok:ından. s. 82-83: Akın. s. 132- IJ3: Göz~. Si~·:ıs:ıl Düşüneele ı·, ı;,
157-158: .-\kın. ı;, 133.
80 T.:keoğlu. s. 35.
81 /I.Hinci K:ıp:ıni. ı..::ıın u Hürriycll~ ri. Allıncı Baskı. Ank:ır:ı Üııh-.:r­
sit~si Hukuk FukOh.:si Yayınl arı . .<\Jıkııra 1981. s. 31-32 (Bundan
soıır.ıki dipnoll:ırd:ı "Kapani. Hül'l'iycılcı·" şeklinde geçecektir.).
82 Göze:. Siy:ısn!I>üşüncclcı·, s. 158.
83 Gökberk. s. 379: T.:k.:oğlu, s. 35.
yaşarlık (varlık) kazarunaktadır8G .
Devlet ise. Hukuku
bir güç değiL esasen Hukuk içinde sırurlarumş
bir varlık olarak ortaya çıkmaktadır. Sının da. hakları ve
özgürlükleri lütfetmek değiL Hukuk içinde onlan güvenceye almaktır. Devlet Hukukun kendisine çizdiği bu
sırun aşarsa. ona karşı ayaklarulır ve kendisine çizilen
sııura döndüri.ilınek için mücadeleye girişilir~7. Dedet'e
karşı bu ınücııdelede. Hukukun konıyuculan "varg1ç
wpluluğu" önde görülür. İşte toplum içindeki böyle bir
De\'lete. göstenrtiş olduğu bu özelliklerinden dolayı. tarih
içinde "ad/ive devleli"SS. ,·eyıı "adli idare sisremi"S9 adı
verilirken. günümüzde "hukukun llstünlüğüne inanan
devlet". "hukukun üstiinlı7ğiine vas/anan devle t",
''hukukun ilstlinlüğiinü benimseven devlet" ya da kısaca
sırurlayan
"Jıukuküstünliiğil-devleti" adı ,·erilınektecliı"..l.ı.
Bu
şekilde
bir mücadele sonucunda toplumda. özü
güç olan Devlet9 ı. özü özgürlük \'e
eşitlik olan
Hukuka9::
bağlarunca. tabiatı özgürlük ve eşitlik olan insana sııygıya
dayanan ve insıın varlığırun üstün
düzen kurulmuş o!acaktıf-'3.
değerini
koruyan bir
Bumya kadar yaptığınuz soyut açıklamalan so.ı,nut­
için. HuJ..ııküslünlüğü-De,·leti'nin ortaya çıktığı
,.e günümüzde de yaşamakta olduğu Angio-Sakson ülkeler olarak adlandınlan İngiltere ve Amerika Birleşik
Devletleri'ııde. Devlet ve Hukuk topluluğu arasındaki
savaşımın
gelişimini
anahat ları
ile s ı ralamak.
Hukuküstünlüğü-Devleti anlaınıık bakımından gerekli
laştınuıık
olmııkıadır:
e 1) İngiltere'de HukuküstünIüğü-Devleti
İngiltere. V. yüzyılın ortalanna doğru Bııtı Roma
İınparııtorluğu'nun hakimiyelinden kurtu l ınuşıur. Xl.
yüz)~ıla kadar. küç~ JlEY}ikler hE I ~nd~ _ Y!!ŞQ!Jl!Şlır.. Bu
zamanda. 1066 yıllamıda Nonnan· istiliisıyla birlikte
merkeze bıığlı Devlet düşüncesi ortaya çıknuştır-9-1. İşte.
bugünkü İngiltere'nin başlangıcırun Xl. yüzyıl olduf,'\1
86 Selçuk. Zorlı:ı Devlet, s. 320. 541.
87 S.:! çuk. Zoı·tııı Devlet, s. 320: Kapan i. ll~ıTiyctlcı·, s. 32: Gökb~rk,
s. 380.
&8 Balta. s. 84.
89 Onar. Mcdh:ıl, s. 161-171.
90 Günümüzde: ~ıral:ıııan adl:uıdınııal:ırııı kiınl<r tar.ıfınılıııı yapıldığın:ı
dair bilgi için Dipnot 76'ya bakınız.
9! l\ldunel Nuri Gnler. ".llcflıiimu'tf-Deı·lı:(h} {iS~~tlri'l-İsliim". H:ır­
m n Ünin-ı·si tcsi il:ih iy:ıt F:ı kiill(·~i l)ugisi, Sayı II. Yıl 1996.
Ş:ınlıurliı, s. 193-214.
92 Niyazi Öktem. Fcnunıcnoıoji , .c llul;uk (Hukukun Öl.ü Soı·unıı),
C:çd:ıl Neşriy:ıı. istaııhul 1982. s. <H-67 (Bundan sonı-.ıki dipnotlarda "Öktem. llul.-ukun Ö:r.ü" ş.:kliııd.: gtçc:.:.:klir.); Niyazi Okıc:nı.
Hukuk Fclscresi (Ders !\otı:ın), Üo;dal Ntşriyat. istanbul 1983. ~1&3- 185.
84 Eteın l\knemcm:io~lu. Lcon I>uguit'nisı Cemiyet, Hukuk n~ Dc,·lct N:ızaı·iyclcı·i, !sınııbul 1939. s. 8.
93 Öktem. Hukukun Ö1.ü, ~- 65: Selçuk. Zol'lı:ı OcY!ct, s. 320.
85 Sdçuk. Zor ba I>cYlct, s. 325. 54 J.
94 Göze. Siy:ıs:ı l Düşiiıu·~lcı·, s. 440: .-\kın, s. 280-281:
~:w
JOURNAL OF ISLAMIC RESEAR.Crı VOL: 14. NO:~. ~001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAlvll VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
kaydedilmektedir95. Krallar: kılıç lıakla olarak
İngiltere'de elde ettikleıi lıakiıniyetlerini devam
ettirirken. İngiltere'nin iktisadi ve mali iınkanJanıu ele
alıp, diğer alanlarda yerli halkı kendi idare ve geleneklerinde, dini ve "ör.fı hayatlannda serbest bırakııuşlardır96.
Krallar, kılıç hakkı Mkinıiyetlerini, güvendikleri, her
'an aziedebilecekleri bir vardımc1 ve· damşman/arı (özel
konseyi) ile kullanırken. üsllendifieri İngiltere'nin iktisadi ve mali inıkanJanrun idaresinde istişarede bulunıııak
ve alınac<ık tedbirleri görüşmek üzere. "baronlardan
(derebeylerden)" ve "viiksek rütbeli rahiplerden" oluşan
.\Jagnum Conc:iliıt11ı adı ,·erilen bir Kral/tk Meclisi kurınuşlardı. Bunlardan yardımcı ve daıuşmanlar. bugünkü
İngiltere'de "başbakan" ve "kabine"nin. krallık meclisi
de. "parlanıenro',nun ilk tasiaklamu teşkil ederler. İşte bu
krallık meclisi. yani parlamento. tarih boyunca
İngiltere'de krala karşı halk adına. hukukun, yani özgürlük ve eşitliğin mücadelesini yürüten bir kuruluş olmuş­
tut-'7.
Kişi haklannın korunınası
ve temel yasalann sağlam­
1679 yılında ~abul edilen "Act Habeas
Corpus"un büyük rolü olmuştıir. Bu "Act Habeas
Corpus"ın kapsamına göre, kişilerin hürriyeti kralın keyfi
hareketlerinden kurtanianık vargıçlarm güıiencesi altına
sokuluyordu. İngiliz yargıçlarnun herhangi bir kötü kullarum yapımıdan verilmiş görevi bağımsızlıklannı koruyarak iyi bir biçimde başannalan etkinliklerini arttır­
mıştır. Esasen ingiliz yargıçlanıun geleneksel olarak
"bağımsız bir topluluk', oluşturup tam bir otoriteye sahip
olmaları. özellikle uygıılaına yönünden, temel hürriyetlecin alıruııasında. parlamento üyeleri yanında kendilerinin de büyük .bir rol oynamalan nı sağlaııuştır9S.
laştınlmasında
- - - fşte. kişilerin te;uel hak ,;e hiiİriyetıeriılin. );Üftitıueye,
yani knı1 ve kabineye karşı kendilerince güvenceye
alındığı bağımsız yargıçlar, hükümetin fevkalade imtiyazlanndan biri.ıll oluşturan "matıer of state", yani '1hiknıer-i lıükıimet" savııu ileri sünnesinin, ferdi haklar
baktımndan tehlike arzettiğini gönneleri üzerine, bu savı
yıkınaya çalışınalanyla, İngiltere'de, "Hukuküstünlüğü­
gerçekleşmesini büyük oranda sağlamış
söylemek mümkündür: 1765'de Endic/ı V
Carrinton'nun karannda, hikmet-i hükumet bir imtiyaz
olarak dikkate alııuıuyordu. Böylece, hükümetin tasarruflan üzerindeki yargı denetimi alanını belirlemek
Devleti"nin
olduklarııu
lıükiiınete ait bir yetki olmaktan çıkıyor ve yargıcın
leri arasına giriyordu. Bu durumda. bir yargıcın kararında
hiikıimet tasarrufu (accs of sraıe)'rıa hükmetınesi ve bu
tasamıfun
her türlü yargı denetinlinin dışında kalınası
için. bu hükumet tasarrufu (acts of state)'nun lıill<inıiyetin
kullanılmasını içermesini gerektinnekteydi: ancak, böyle
bir tasarruf, iç mahkemelerce (adliye ıualıkeıneleriııce)
görülmez ve denetleneınezdi. Dolayısıyla bu tasarruf da.
ınüeyyidesini kanundan değil. lu1k.iıuiyet kudretinde bu1maktaydı99.
Bu şekilde. İngiltere'de Devlet (Hükumet) ve Hukuk
XVII. cısırlarda. Devlet
(Hüklıınet)'in hikmet-i lıükiinıet yetkisine karşı.
Hukuk'un koyduğu kural. "rıtle oflaw" kuralı olmaktadır.
Bu kural, "hiç kimsenin Hukukun üstünde olmadığı"
aıılayışına dayarur. Yalıuz knı1 müstesna olmak üzere.
herkes. memur veya yurttaş, bütün ilişkilerinde ana
hukuk-u teşkil eden ,,Common Law "a ıoo tabi olurlar:
ancak. "rıtle of !all'" dışında kalan siyasi ve diplomatik
işler. Devlet (Hükuınet)'in takdir yetkisine dayanırlar ve
yargı denetiminden kurtulurlar. Böylece, Devlet karşısın­
da ferd için dalıa büyük bir güvence sağlaruıuş olmaktopluluğu arasındaki savaşımda.
tadırt(lJ.
İngiltere'de, hukuk mücadelesinde. kişi haklan ile
güvence altına alınak için yapılan çalış­
XVIU. yüzyılda, kamu güçleri arasın­
da "Fren t>e Denge (Check::; and Balance)" sisteminin
uygıılaıunaya başlanınası ile "Parlamemer Rejim "lo'!.
doğmuştur. Bu şekilde. güçler ayınını ilkesi de gerçektemel
yasaları
ınalar devam etıniş,
leştiril miş olınaktadıri03.
99 Onar, İdare, 1, 143-1 44.
100 Commo~ Law (Ortak Hukuk). İngilıer.:'d.:. din ve ahl:ik kurallan
ymıı sıra, 1215 tarihli ~lagııa C arta. 1628 tarihli Peıiıioıı of Righıs.
1641 tarihli Great Reıııonıraııcc. 1679 tarihli Habeas Corpııs .-\cı.
1689 tarihli Bill of Rights ve 1701 ıarilıli .-\ct of Scııleıııeııı gibi
ıeıııel yasalardan meydana gelınekı.:dir (Göze. Siyasal Düşüneele ı·,
s. 442. 448; A.k.ııı, s. 286.). Özelhukuk ve kııımı hukuku :ıyruııııı:ı
yer venııeycn w Roma hukukunun .:ıkisi dışında gelişen comıııon
law sistemi, .ı-\nglo-Saksoıı Olkclcrinde uyguhuımaktadır. Roma
hukukunu benimseyen Olkelı!rdc hukukun yaralıcısı "yasa koyucu"
iken, conınıon law sisteminde "yargıç"tır (:\. Ş.:ref Gözübüyük..
Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kan~ınıları, ÜçüneO Baskı,
Ankara 1978, s. 13-14.).
101 Onar. Mctlh:ıl, s. 163, 167. 168-169; Onar. İdnre, I. 79-80. 143144.
102 Partamenter Rejim'e. "J.ııweıler temzılnıi (equilibre des pouvoirs)
rejimi" d<! denilir. Bu bakımdan. "ıeşrl ve icm organının hıtkukan
mı7.wvifiği. bımım neıicest
95 Başgil. Fnsikülll. s. :ı78: Göze. Siy:ıs:ıl Düşünceler, s. 44 I: Esat
Çaııı. Oc,·lct Sistcrıılcl"i,
(Bundan
Der
Y:ıyıııları. istanbul 199:ı. s. 29
sonr.ıki dipııotlıırda "Ç:ıııı" şeklinde
geçec.:ktir.}.
96 B:L~gil, Fasikül Il, s. 378.
97 Göz<!, Si~·as:ıl Düşüncel<'r, s. "443: ~apani. HüıTiyetl<'r, s. 42.
9 8 .Çaııı, s. 19-20; .Akın, s. 284-285; Göze. Siyasal Düşünceler, s. 45 ı .
.İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGİSİ. CİLT: 14, SAYI: 2, 2001
yetki-
ıewı;:timi"
rejimi
ıeııı.:l
,·ardır:
oktmk da. iki organ arastndaki
anlamına gdııt~ktedir. Parlaııı~nı.:r
kuvveı
rejimde iki
Bunlardan btri. lıükümeıiıı parlaııı.:nıo·~·a karşı
de. icr.ı organı şeliııiıı. yani devlet haşkanıııııı
icabında parlaıııeıııö'yıı l~shedip, son söziı seçmeniere bır.ıknıasıdır
(Başgil, F:ısikül Il, s. 33 7-338. Aynca bakınız: Göze, Siyasal
Oüşünc<'IN·, s. 452.).
es:L<
ııı.:sııliyeıi: diğeri
103 Göze, Siyasal
Düşüncclc;., s. 455-456; Çanı, s. 21.
:m
,.
-
1
MEHMET NUR1 GULER,
Işte bu parlamenter rejim. yüıiitme üzerinde, aristokmlik nitelikile olmakla beraber. siyasi bir denetimin
erken gelişınesine ve yerleşmesine yolaçıruştır. Bu siyasi
denetim. XIX yüzyıldan bu yana gerçekleştirilen genel
oy sistemi ile. demokratik bir denelim şekline dönüşmüş.
böylece. 200 aile tarafından yönetilen İngiltere. halk
tarafından yönetilir hale gelmiş ve liberal bir iktidarın
yerleşmesi sağl<ımmşıırıw_
Bu şekilde. yukarıda sıralanan gelişıneler ile.
günümüzdeki ingiltere'de Hukuküstünlüğü-De\"leti'nin
bütün k"Uruınla n oluşmuştur: J'Liksek .\lee/is (Lordlar
Kaıııarası) ile yasama gücünü elinde bulunduran ve
seçime dayanan Aşağı !lfec/is (A,·am Kamarası)'in bir
araya gelmesiyle oluşan bir Parlamento: ulusal birliği
sembolize etmekle beraber siyasi sorumlulu!;'ll olmayan
ve reel kudreti azalmakta devam eden bir Kral:
başbakannun otoritesi altında meclisi feshetme gücünü
elinde tutan bir Kabine ve nilıayet iki pal"ti arasında
bölürunüş bir kamuoyuıos_
Görüldüğü gibi. İngiltere'de hukuküslünlüğü-devleti.
bütün aynnlılanyla teorinin eseri olmaktan fazla deneysel
niteliğe saltip o lup, yavaş ym·aş oluşan tarihi bir gelişim
sonucu ortaya çıkmıştır. Siyasi kuruıniann ülkedeki
sosyal ve iktisadi değişmelere devamlı bir biçimde uyu ın
sağlamasmda. İngilizlerin özgün düşünüş ve iidetlerinin
rolü büyük olmuşturıoo.
. ingiltere XIX. yüzyıl ile XX. yüzyılın başlarında iktisadi ye siyasi üstünlüğü sayesinde toplumun bireylerine
yüksek bir yaşam düzeyi sağlanuşıır. Böylece. ingiltere,
kişisel hürriyetleri en fazla geliştinniş ülke olmakla
kalmamış, aynı zamanda sosyal refalu da sağlaya­
bilıniştir. Diğer bir deyişle, _günümüz İngiltere'sinde
Hukuküstünlüğü-Devleli. kişisel hürriyet ile planlı
ekonoııtiyi: klasik libenıl demokrasi ile sosyal adiileti
dengeli bir biçimde binıraya gelirerek uygulamaktadırıu7_
e2) Amerika Birleşik Devletleri'nde Hukuküstünlüğü-Devleti
Amerika Birleşik Devletleri'nde. "Hukuküstüıılüğü­
Devleti". İngiltere'deki gibi belirli tarihlerde bazı yenilikleri beniınseyerek devletlerinin bjçinılerini değiştione
mücadeleleri sonunda ortaya çıknuş olmayıp, iktisadi
etkenierin baskısı ile fedaralizıne geçerkenırıs_ altında birleşilen Aııayasa ile belirleıuniştir. Bu belirlenişi de şöyle
104 Ball<L s. 92-93: Çmıı, s. 21.
105 Çanı, s. 23. G~ııiş bilgi için bakıııız: Göze, Siyasal Düşilııcclcı·, s.
462-480.
106 Aynca bakınız: Çaın. s. 1 1.
107 Çam, s. 13.
108 Fedara/i:wı't geçmedeki ııııım:ııı. geııiş serbest bir piyasa rızerinde
222
özetlemek mümkündür:
Onüç Amerikan kolonisi. İngiltere'ye kaışı ayaklarup.
1774 yılında "Bağımsızlik Bildirisi"ni yayıın.Jayarak.
onüç devlet niteliğini kazı:ırunışlardırıtı9_ 1777 yılında bu
önüç devlet. "Kon(ederasvon Maddeleri"ni akdederek
Konfederasyon oluştunuuşlarctırııv_ 1787 yılında da.
Georges Washington'un giriştiği çabalar sonucu.
Philadephia'da. diğer bağımsız devletlerin de katılıını ilc
toplam 39 devlet. Amerika Birleşik Devletleri'nin ilk ve
halen yüıiirlükte olan .-Jnavasas1 altmda birleşerek
Fedara~ı:on kunuuşlardırııı_
Federal Devlet'te, yürütme yetkisi. .:lmerilw Birleşik
Bu. hem Cunılıurbaşkaıu. hem
de Başbakan sayılmak1adır. Başkan. yürütıne yetkisini,
kendisinin seçtiği. tayin ettiği ve diledi.Ç,>i zaman da
görevden alabileceği Selire/erleri ile kullaıur. Bu
sekreterler. Türkiye'deki bakaıılar konumunda olup. ne
bir hüi-.'ÜıneL ne de bir kabine teşkil etınezler 1 ı ı. Yasama
yetkisi de, Amerika Birleşik DePfetleri Kongresi'ne aittir.
Kongre. federe devletleri temsil eden Senato ile, feciere
...
devletler halkım temsil eden Temsilciler Meclisi'nden
meydana getirtı3_ Yargı yetkisi ise. l'ilksek Mahkeme'ye
verilntiştir. Bir başk;.ın ve sekiz yargıçtan oluşan bu milli
mahkemenin üyeleri Senato'nun onayı ile Başka? tarcıfın­
daıı atamr114 .
Devle~leri Başkam'ndadır.
Elli nve del'lecin iç leşkildımn gelince. bu devletlerde,
halk tarafından. devleııen devlete değişen bir belirleme
ile dört. üç ve iki yıl için seçilen valiler vardır. J:11ahalli
devlet kanuniarım yapmak üzere de. her bir devlette
küçük bir Temsilciler Meclisi ve bir Senato bulurunaktadır.
Yargı
yetkisi de, değişik derecelerdeki
har.:k~ı sağl:uııak, A.ın.:rik:ı Birleşik De\'leıleri'ııi ikıisaden
güçlü
bir d.:vl.:ı halin.: geıinıı.:k \'ı! bu yolda. Ü)'l! f.:d.:r.: d.:,·leı ıır:ısıııdn
çıkabilecek ihtilaflnrııı çatışmaya 'döııü~ıııl!siııi öııl~yebilnıek
olduğu söylenınektedir (Çnııı.
s. 95.).
109 Geııi~ bilgi için b:ıkınız: Ok:ındaıı. s. 257-358: Göze. Siyasal Düşünceler, s. 481-496.
11O Okandan, s. 258-261; Göz.:. Siy:ıs:ıl DiişÜJıcelcı·, s. 496-497.
lll Ali Fuaı B:ışgiL Es:ıs Teşl•Uilt Hukuku, Tül'ldye Si)·:ısi Rejimi
,.e An:ı)•:ıs:ı l'ı-cıısiplcıi, Dirinci Cilı, F:ısikOI 1, isıaııbul 1960. s.
257 (Bund:ın sonraki dipnutlarda. "Ba.~giL F:ısikül I" şı!ldinde
gl!o;e.:ekıir. ); Okmıdan. s. 262-264; A Selçuk Özçelik. Esas
Tcşkil:il Hukulw Dcı·slcı-i, Birinci Cih. Uınıııni Esaslar. F:ıkOlıdcr
1\·laıba:ısı, !sıaııbııl 1974. s. 285 Dipnot 43 (Bundan suıır.ıki dipnotlarda. "Özç.:lik. Es:ıs T~şkililt Hukuku" ~eklinde ge.;~.:ekıir.):
Göze, Siy:ıs:ılDüşüm:clcı-, s. 497-501; Ç:ım. s. 90-91.
112 BaşgiL F:ıslkiil J. s. 257-258: Ok;ıııdaıı, s. 264-268; Özçdik. Esas
Teşkilili Hıılmkıı, s.287-289; Göze. S i~·:ıs:ıl Diişünccll't', s. 506510.
113 B:ı.~giL F:ısikiU 1, s. 258; Ok:ıııdan, s. 268-270: Öz.;~! ik, Es:ıs Teş­
kilat Hukuku, s.290-292: Göze. Siyasal Dü~üncclc ı·, s. 510-514.
114 BaşgiL F:ısikül I, s. 258: Oknııdan. s. 270: Göze. Siy:ıs:ıl Düşün­
celcı·, s. 514. 516.
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 14, NO: 2. 2001
BUKUKUN üSTONLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN üSTONLüGüNE ...
Mahkemelere
verilmiştirllS.
Amerikan siyasal hayatında da. İngilt.ere gibi. iki pani.
sistemi sözkonusudur. Amerika'daki iki eğilim iki parti
şeklinde örgülle!lir ve biçinılenir: Biri. "miiljyetçiler" ya
da "federalistler" diye adlandırılan topluluktur. tek ulusal
devletten yanadır. Bunlara "Cumhuriverçiler" denilir.
Diğeri. fedanısyona karşı olan ve bağımsız devletlerin
geniş otonamiye sahip olmasını. isteyen topluluktur.
Bunlara ise. "Demokratlar" denilir. Bunlann siyasi çekişınelerinde. azlık çoğunluğun kanunianna uyar. çokluk
da azlığı dinler116.
İnsan kişiliğinin yüksek değerine inanan ve insanlık
onuruna saygı gösteren Amerikalılar. Anavatandan
ayrılan Kuzey Amerika'daki İngiliz kolonileri olarak.
fedarasyon şeklinde birleştikleri Anayasa'nın başına koyduldan Haklar Bildirisi'nde. bütün insanların eşit
yaratıldıklarını ,.c Yaratan tarcıfından onlara "devredileınez'' bazı haklar balışedilıniş bulunduğunu ilan ediyorlardı. Bu hakların başında. "hayat". "hUrriyet" ve "mutluluğa erişmek" hakiamu sıralıyorlardı. İnsanlar tarafmdarı
,·ücüda getirilen Hükumetierin aımıcının bu hakları sağla­
mak olduğunu ,.e halkın bu hedeften uzaklaşacak olan
hükUmetleri değiştirınek veya devirıuek hakkına saltip
bulunduğunu beliniyorlardı117.
İşte. Amerikalılar. insaniann do!:,ıuştan bir takım tabii
haklara sahip bulundukJarını. bunların devletten önce
mevcut olduğu ve dolayısıyla devlet iktidanıun bu lıak­
larla sınırianınası gerektiğini içeren fıkirlerini, hukuk ile
uygulama alaruna geçinnişlerctirııs. Hukuku uygulayanlar da. luikiınler. yasama ve yürütme yelkileri ınensuplıın
ile idarecileri. resmi devlet k.llruluşlan (daireler), özel
kişi ve sözleşme tarafları olmaktadır. Görüldüğü gibi, bu
smılama içinde Amerikalılar, hiikiınlere en öndeki ve en
üstün yeri ayınıuşlardırı 19.
Yasama organının kendisini. asıl hukuk kaynağı
olarak kabul eııinne çabalarına rağmen. Amerikan
hukuku. hukukun kaynağı olarak lüikimJeri almıştır.
Buna göre. bütün hukuki hayat. kanun koyucuların vaz
ettiği kurallar da dahil olmak üzere. Mahkemelerden
doğan hıılmk kuralının. yani "rule of law"a, Türkçe
karşılığıyla "hukukun üstünlüğü"ne. saygı gösterecektir.
Bu şekilde. Amerikalılar arasında "Hukukun Üstünlüğü"
115 Başgil. Fı.ısikill I, s. 258; Çmıı. s. 139.
116 Göze. Siyasal Düşüncclcı·, s. 512-514. Dnlın geniş bilgi için lınkııııı: Çnııı. s. 119-138: Başgil, Fasikut II, s. 325.
117 1\:apani. llüı-ı-iyctlcı·, s. 44.
118 Kapani. llürıi)·ctlcı·, ~. 45.
1 19 G!!ni.~ bilgi i.;iıı lıakıım:: Öınl!r Yilrfıkoğlıı. Yiınıiııci Yüzyılın İlk
Yal'lsuıclıı Amc ıikıı Dirieşik Dc,·ictlcriııılc Ilakim Ol:ın Hukuk
Teorisi, lsımıbul Oııi,·crsitcsi Ya)"ınlnrı. lstmıbul 1982. s. 168-t71
(Buıuhm sonnıki dipnoı1arda "Yörfıkoğ1u'· şekl inde gcçeceklir.).
İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGiSt. CİLT: 14. SA YI: 2. 2001
yerleşmiştir. "Hukukun Üstünlüğü"nün gerçekleşmesi
için de, "Common Law" hukuk sistemj. yani toplwndan
çıkan "Ortak Hukuk" hukuk sistemi olarak beniınsen­
miştir1:!0.
Kuzey Amerikadaki. İngiliz kolonileri. anavatanlan
İngiltere'den aynlarak. bağımsız bir fedaral devlet kurduldan vakit. anayasalannda. "h ilktimet/erin hukuka bağlt
ve onun emrinde olma" şeklindeki İngiliz geleneğinde
bulunan hukuk anlayışını devam eıtinuişlerdir. Hukukun
egemenliğinde alına geleneği diyebilecef,rimiz bu hukuk
anlayışı. devlet tarafından kanw1 şeklinde vaz edilıniş
hukukun egemenliği değil. bir tür "hfikiınler kontrolü
(juoicial review)" kurumunu kabul ediyordu. Buna göre
hakiınler. kanunJan ve her türlü lıüliimet tasarnıflanıu,
anayasaya aykırılıklan sebebiyle atıl hale getirebilirlerdi.
Amerikan Anayasında açıkca ön görülmeyen bu kurumu
destekleyenlerin başında Fedaral Dedet'in kurulduğu yıl­
Iann büyük isiınlerinden fedaralisı .:1 lexancler Hami/ton
gelir. Daha sonra. ınahkeınelerin uygulaınalarıyla \'C
özellikle Amerikan Fedaral Yilksek Mahkeme'sinin
kamrlan ile bu kurum yerleşırtiştirt:!t .
Yüksek Mahkeme'nin Fedaral yasaların. Fedaral
Fedaral Anayasa'ya uygunluğunu
denetlemesi, Yüksek Mahkeıne'yi. hükümet politikasım
denetleyen ve etkileyen bir organ konumuna sokmuştur.
Bundan dolayı. Aınerika'da. "Hiikimler (Yargtç!ar)
Hükümeti"nden sözedilınektectir. Bir yargı organı olan
Yüksek Mahkeme. siyasal konularda karar verebilmektedir. Oysa. siyasal sorunlar. hükUmet sorunlandır. J?aşkıın
ve Kongre tarafından çöZÜlmesi gerekmektedir.
Anladığınuz kadarıyla Yüksek Mahkeme'nin bu karış­
ması. toplwnda, Anayasanın söylediğinin ne olduğunu
Başkan ve Kongre'nin açıklamalannın belirleyeıneyeceği.
bunu Yüksek Mahkeme'nin açıklamasının belirleyeceği
anlayışından kaynaklanmaktadır. Bu anlayış toplumda.
Anayasa'yı. Yüksek Mahkeme kabul edecek kadar
k'llvvetlidirl:!:!.
Hükfımel kararlarının
C. Hukukun Üstünlüğü'nün Kapsamı
Kuraın.
tek tek olgulardan çok. olgu türüne. daha
doğrusu. olgular aras ı ilişki türüne yönelik bir açıkla­
madırı~3. Bir kavranuıı türüne yönelik bir açıklamcı. o
kavranun kapsanu belirlemeleri içinde yeralmaktadır1 2.ı.
Bir kuranun ortaya atılmasında. dalıa önce bu olaylar ,.e
olaylar arası ilişki türlerine yönelik ortaya atılmış açıkla120 Yöriikoğlu. s. 2-5. 76-78..
121 Yörfıkoğhı. s. ı.
122 Göz!!. Siyas:ıl DüşÜııcclcr, s. 516: Yön1koğhı. s. 168.
123 Yıldırım, s. 133.
124 Öner, s. 19. 21-2:l.
__ .....
.,.,~
,.
lv:IEHMET NUR! GÜLER.
maların
olup olmamasına da bakılınaktadır125.
Buna göre. Hukukun Üstünlüğü fıkri ile ilgili tam bilgileri elde edebilmek için. Devletin. ya~iyasi iktidann.
Hukuk karşısındaki durumunun geçirdiği aşamalar olarak
"mülk-devlet", "polis-devlet", "hukuk-devleti", "sosyaldevlet" ve "hukuküstiinlüğü-devleti" ile ilgili açıklaınalara
yeniden bir gözatıldığında. bu aşamalarda ortaya atllan
fıkirlerin açıkladığı olguların. "hirevin kişiliğini gerçekleştirmek" olgusu ile "Devlet'in vani sivas/ iktidamı iç
hukuk alamndnki sınırlaması" olgusu olduğu ortaya
çLkar. Yine. bu aşamalarda ortaya aulan fikirlerio açık­
ladığı. bu iki olgu amsındaki olgusal ilişkinin de, "birevin
kişiliğini gerçekleştirmek için Devlet'in vani siyasi iktidaru·ı iç hukuk alanındaki suur/aması" olduğu görülür.
Peki "Bireyin kişiliğini gerçekleştinnek" olgusu ve
"Devlet' in yani siyasi iktidann iç hukuk alarundaki sınır­
laması" olgusu ilc bu iki olgu aıtısındaki "bireyin kişiliği­
ni gcrçckleştinnck için Devlet'in yani siyasi iktidann iç
liukuk alaıuııdaki sııurlaması" olgusal ilişkisi. "mülkdevlet", "polis-devlet", "hukuk-devleti", "sosyal-devlet"
ve "hukuküstünlüğü-devleti" aşamalannda. hangi olgusal
ilişki türü olarak açıklamruş, ya da "mülk-devlet", "polisdevlet", "hukuk-devleti", "sosyal-de\'lel" ve "hukuküstünlüğü-devleti" kavmınlannın kapsamianna yönelik
belirlemeler neler olabilir?
Bu soruların cevabı olarak. "mülk-devlel'' ve "polisdevlet" aşmnalarında olgusal ilişki türünün "yasalar ile
sınırlama". diğer bir açıklama ile. "mülk-devlet" ,.c
"polis-de\'let" kavrnmlanıun kapsaımnın "vasalar ile
sınırlama": "hukuk-devleti" ve "sosyal-devlet" aşa­
malannda olgusal ilişki türünün de, "anayasa ile sııurla­
nıa", başka bir belirleme ilc, "hukuk-devleti" ve "sosyaldevlet" kavmmlannın kapsaınııun da. "nnavasa ile sımr­
lama" ve "lıukuküstünlüğü-devleti" aşaıııasırun olgusal
ilişki türünün ise, "hukuk ile sınırlaıııa", öteki bir anlauın
ile, "hukuküstünlüğü-devleti" kananurun kapsanuıun
"hukuk ile smırlnma" olduğunu söylemek mümkündür.
Şimdi
cevap olamk ileri sürülen bu "yasalar ile sııur­
ile sınırlama" ve "hukuk ilc sınırlama"
tür. ya da kapsamlarını aşağıda kısaca açıklamaya
laına", "aııayasa
çalışalım:
hukuk ve devlet hayatında ilk sınırlandınnayı leşkil
etınektedirı:!6. İşte tlkriınizce, bu çeşit sınırlaınanın. yani
yasalar ile sırurlarnarun kapsaınını (kaplanuru): mülkdevlet ve polis-devlet oluşturur.
2. Anayasa lle Sınırlama
Devlet'in (Siyasi İktidann) yasalar ile sırurlarunası,
uygulamada kaınu yöneliminin yasalara uygun işlem ve
eylem yapma zorunluğu. bağımsız ına!Lkemeler tarafın­
dan ''ı;asalara uvgunluk (h!alite)" denetiın.i kurumunu
ortaya çıkanıuşur. Bu şekilde. hukuka bağlı Devlel fikri
gelişmiş ve XIX. yüzyılda. De,·leı ile birey ilişkilerinin
dayandığı temel kuralları. birevleri temel hak/arım. hürrivetlerini g6steren \'e del'lerlerin temel vapısını
diizenleven vasalar ile sivasi iktidarın (gücün) sımr­
larınm çizilmesine gidilın.iştirı:ı7. Topluınlardaki hukuk
anlayışına göre. bazılannda bu yasalar eşit vasnlar olarak
kabul edilirken. bazılannda da. üstün. diğer yasalann
buna bağlı olduğu Anavasa olarak kabul etmişlerdir. İşte.
bize göre, bu çeşit sırurlaınaıun. yani <ınayasa ile sınırla­
nıanın kaplaınını (kapsanuru) da. hukuk-devleti ve.sosval-.
..
devlet oluşturur.
3. Hukuk İle Sınırlama
Görüldüğü gibi. "Birevin kişiliğini gerçekleştirmek"
olgusu ile "Devlet'in van i sivasi iktidarm iç hukuk alanmdaki smırlamas1" olgusunun. yukandaki iki düzeyde
gelişmeleri ile ilgili açıklaınalannda. bu iki olgu arasın­
daki "Birevin kişiliğini gerçekleştirmek için Devlet 'in
vani sivasi iktidarm iç hukuk alanındaki sınırlaması"
olgusal ilişkisinde, ya siyasi iktidar-ca konulan kurallar, ya
da siyasi iktidar ile birey amsında bir çeşit sözleşm~ye
dayanaı1 temel kurallar. yani anayasa vardır. Bu iki
düzeyde ilişkiler kurallarla beHrlenirken, Hukuk'tan
sözedilmeıniş. o varsayılınıştır. Kanaatiınizce bu,
Hukuk'un. siyasi iktidarın (Devlet'in) imdesi olarak. bu
iki düzeydeki anlayışlarda kabul edilmiş olmasından ileri
gclın.iş olabilir. Toplumda, böyle teşkil edilmiş bir
Hukuk'un da, tamflı olma özelliği ile, saygı gönneyi,
hakem ve birinci güc olmayı tam olarak gerçekleştirebile­
ceği söylenemez.
İşte, "Bireyin kişiliğini gerçekleştirmek" olgusu ile
baskılarla
"Devlet'in yani siyasi iktidarın iç hukuk alanındaki sınır­
olgusunun. bu iki olgu aıasındaki "bireyin kişili­
ğini gerçekleştirmek için Devlet'in yani siyasi iktidann iç
hukuk alaıundaki sınırlaması" olgusal ilişkisinin temel
hukuk ilkelerine. yani toplumca teşkil edilen. yaşanarak
öğrenilen ve öğretilen, saygı gören. hakem olan ve
toplumda da birinci gücü oluştunın Hukuk'a göre belir-
125 Yıldırım. s. 133.
12? Karayalçııı, s. 122.
1. Yasalar lle Sınırlama
Mullak iktidar sahibinin kendi koyduğu veya siyasi
kabul eunek zorunda kaldığı kurallar ile siyasi
gücünü sınırlaması. yapınakla veya yapmamakla
mükellef olacağı konulan belirlemesi. siyasi güç tekelini
başka güçlerle (asillerle. askerlerle. dirı adarnlanyla, parlaınentoyla ve ınahkemelerle) paylaşmasıdır. Bu, iç
laması"
126 Karayalçııı, s. 120.
224
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH. VOL: 14, NO:::?. ::?001
ı
HUKUKUN OSTONLOGO KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN OSTONLOöüNE...
lerunesi, "Hukukun Üstünlüğü'i fikri ile ortaya çıknuştır.
Bu bakımdan. "bireyin kişiliğini gerçekleştinnek için
Devlet'in yani siyasi iktidann iç hukuk aJarundaki suurlaınası" olgusal ilişkisi şu düzeyi gösterir:
Anayasa kurallannın. yasalar karşısında üstünlüğü
, ilkesi benlınsendikten \'e yasaların anayasaya uygunluğunu deneHeyecek bir Malıkeıne (Anayasa Mahkemesi.
Yüksek Mahkeme gibi) oluşturulduktan sonra. yasalann
sadece Anasaya'ya
aykınlığına
bakılınaktadır.
Gelişmekte olan toplum yaşanusında. Anayasa hükümlerinin. zamanla yetersizliği veya eksikliği ortaya çık­
maktadır. Bu durumda. değişen toplum yaşanıısında
olması gereken Anayasa. devlet düzeni ve temel haklar ile
yürürlükteki Aruıyasa hükümleri arasındaki farkın ve
aylanlığın giderilmesi. Anayasa'run değil Hukuk'un
üstünlüğünü benimsemekle gerçekleşmektedir. Bunda,
Aııayasa'run Hukuk'a uygıınlu!;,'U deııellenecek, olması
gereken veya istenen Anayasa ve dedet düzeni ile yürürlükteki Anayasa ,.e devlet düzeni arasıııdaki farklar ve
aykınlıklar giderilecekti{ Bu işlerde, Huk1Jk'a uygunlu[,'U
denetleyecek yetki, lıukukçuda olacaktır. Toplum'daki
hukukçularn gelince. bunlar da. ister yargı. ister savuru11a.
ister öğrenim ve araştınna alarondaki hukuk uzımın-.
!andır. Bu ise. Devlet'in düzenini "Yargı"run belirlemesi
demektir. Böyle bir şekillerunede, Yargr Devleti (Adlive
Devleti)'ni veya rargrçlar Tara{rndan Yönetim'i (Adlive
İdnresi'ni) ortaya çıkaracaktır 1 :!s.
Bize göre. önceki paragrafta sıralanan nitelikleri
Devlel'i. yani siyasi iktidan Hukuk ile sınırla­
ınanın kapsamındaki (kapla nu ndaki) devleti. hukuküstünlüğü-devleti oluştunnaktadır: uygulaması da. günümüzde
İngiltere ve Amerika Birleşik Devletlerinde görülmekte- -dir.
taşıyan
D. Hukukun Üstünlüğü'nün Ölçütleri
Kuraın-ol gu ilişkisiııde.
bir çeşit işlemsel tanımla­
bir kura ın. ne olgulan açıklama ve öndeme. ne de bilgilerimizi sistematize etme işlevlerini yerine getirebilir. Bir teriınin işlemsel taıuını. tanuna konu
terimin uygulanına koşullannın, nesnel ve güvenilir
ölçütler biçiminde belirleıunesidirl29.
ınaya gitmeksizi n.
Bu bakımdan, HukukLin Üstünlüğü'nü. biri temel
yani amaçlar ölçeği ile diğeri de güvenceler.
yani arnçlar ölçeği ile iki tür ölçme işlemine tabi tutarak.
Hukukun Üstünlüğü'nün objektif uygulmna · koşullanru
belirlemeye çalışalım:
değerler.
1. Hukukun Üstünlüğü'nün Amaçlan, yani
Temel D eğerleri
Hukukun Üstünlüğü'nün temel değerleri, yani
amacının. "İnsan varlığının üstün değerini korumak"
olduğu
söylenebilir13o. Bu temel amacın, alt amaçlan
veya vasıta amaçlan olarak da. "özgürlükler (hürriyetler)"
ve-"özgürlükleri sağlayacak ortan1". yani "eşiilik onaını".
ya da başka bir deyişle "hukuk onanu (kabı)"ru sıralamak
mümkündür. İşte bu amaçlan gerçekleştirecek araçlar,
yani güvenceler de hemen aşağıda gelen "Hukukun
Üstünlüğü'nün Araçları. yani Güvence/eri" başlığı altında
belirlenecektir:
2. Hukukun Üstünlüğü'nün Araçlan, yanı
Güvenceleri
Hukukun Üstünlüğü'nün güvence/erine. yani
gelince. bunlar da. toplumsal düzenleme,
sivnsal düzenleme ve pozitif hukuk düzenlemesi olarak
ortaya konabilir. Aşağıda açıklaruııaya çalışılacak olan bu
belirleıneler. Hukukun Üstünlüğü'nün somut karektcrini
teşkil edecekl.erdir:
araçlarına
a) Toplumsal D üzenleme
Hukukun Üstünlüğü'nü ortaya çıkaran Sivil (Kent)
Toplumu'nun ayıncı özelliklerini şöyle sıralamak
mümkündürılı : Birincisi. hür ve serbesllik fıkrini benimseyen, bu yüzden de. başkalanrun hürriyetine lıünnetkar
(saygılı) olan "birey": ikincisi. yurttaş. tüketici. vergi
yüküınlüsü ve benzeri nitelikleri taşıyan bireyleri ile kent
toplumunun kuruıniaşmış birimleri elindeki " iktiı.lar"132:
üçiinciisil. olanaklann serbesıçe hareket edebildiği.
sözleşme ve anlaşma temelinde kurumsal parçalaruna ve
işbölüınünün oluştuğu. bireylerin kendi çıkarlan için
yanşlığı, bu yanşı sağlamayla orada toplum çıkarlanru da
gerçekleştirdiği, kendi kendini düzenleyen "pazar";
dordüncıisü. toplumun kendisince yaratılan, bu bakımdan
alı.lak kurallanyla örtüşüp aynı saygıyı gören, yaşanarak
öğreni len ve öğretilen, somut ve esnek. çoğulcu unsurlar
arasında hakem ve her şeyi de kendi değerine göre
çözümleyen, toplumda da birinci gücü. yani toplumda
güç sıralamasında üst gücü oluşturan "hukuk" ve onun
doğumevi "mahkemeler" ile "ya rgıç toplulu ğu " ,
kısacası "huku k ortamı "nı gerçekleştiren "ya rgı
gücü"l33; beşincisi. her türlü eğiliıne. eşiL özgür ve
korkusuz yanşma olanağı tarunan, yönetenleri. yönetilenlerin çoğunluğunca benimsenen ortak değerler. lmrallar
ve kurullara göre yönetiıne gelen ve fren-denge esasına
göre teşkil edilmiş yönetim yetkisini (geniş anlamda
130 Selçuk. Zoı-lı:ı Dcvlc.t, s. 319.
131 Gtniş bilgi için bakıı;ız: Sdçuk. Zorba Dc,·Lcı, s. 541-542: Selçuk.
Dcıııokrnsi. s. 48-49. 82-83: B:ıh:ı, s. 93-94.
128 K:ıray:ı1çın, s. 122-123.
132 A)nC:ı bakınız: On :ır. ;"\lcdlıııl, s. 163: Onar, İılııı·c, 1, 79.
129 Yı1dıruıı, s. 141 -142.
133 Ayrıca b:ıklllız:B:ıtı:ı, s. 84.93: Onar. Medluı l, s. 161-171.
İSLANii ARAŞTIRMALAR DERGiSi, ClLT: 14, SA YI: 2, 2001
225
.MEHMET NUR! GÜLER
kuvvetler aynlığL ilkesi uygu laıuıuş "siyasi iklidan")l3.ı
de, çoğunluğun nzasına uygun. ancak azınlığa da saygılı
olardk ve herkesin katıluru ile kullanan. toplumu aşağıdan
yukanya yöneten. maddi meşruiyeti şekilsel meşruiyelin
önünde tutan. pazann parçalara böldüğü toplumun
çözümlemesini önleyenl35. ka tı bir kamu ve idare
hukukuna, hikmet-i hükiiınet gibi kavra ınJarn gerek duymayan. içte dar bir kamu alanında. yani asayiş. ulaş t ımıa
ve haberleşme gibi. dışta biraz daha geniş karım alan mda.
yani samnma. siyaset ve diplomasi gibi. faaliyet
gösteren. topluında "yargı (geniş aıllamda 'hukuk')"dan
sonra ilcinci güç durumundaki "yürütme (geniş anlamda
'devlet')"l36.
İşte.
kanaaLiınizce
Hukukun Üstünlüğü. kent
toplumunda "insan varlığının üstün değerini korumak"
için, Devlet toplu luğu (Hükümet ve Perlamanto. ya da
Başkan ve Kongre) ile Hukuk topluluğunun (Yargı.
Savunma. Öğretim ve Araştırma alanında çalışan
hukukçulann). Hükümet po litikası ve yasamadaki yetki
mücadelesinde. Hükümet politikası ve yasaınadaki. teklif.
teşkil ve ilan. yani Hükümet politikası ,.e yasa yapımı
yetkisini Devlet'e bırakarak, bu Hük-ümet polilik;ısı ,.c
yasayı_ denetleme ve yürürlüğe koyma. yani Hükümet
politikası ve yasa konusunda Hukukun ne dediğini belirlemede son sözü söyleme yetkisini Yargıda (Mahkemede)
tutmasıdır. Daha kısa bir mllatınıla, Hukukun Üsıüıllüğü.
kent toplumunda "insan varlığının üstün değerini kanı­
mak" için. Hu kuku koruyucu kabul etmek ,.e
Mahkemelerden doğan hukuk kuralını temel değer sayınaktır.
b) Siyasal D üzenleme
Siyasal Düzenleıne leı: içinde. . "Ka111u Oyu", ",)'i_vasi
Partiler", "Bask1 Grup/an" ile "Corporation'lar. yani
"Meslek Birlikleri ve Sendikalar" sayılabili r. Bunları
kısaca açıklayacak
olursak şunları söylemek mümkündür:
bl) Kamu Oyu
Kamu oyu. "belli bir zaımında. belli bir sonın karşısın­
da. bu sorunla ilgilenen kişiler grubuua veya gn.ıplarımı
hakim olan kanaat" şeklinde taıuırı.laııabilirl37. Aydın ve
uyanık bir kamu oyu. özgürlükle~n en sağlam ve en
güvenilir bir teminatı sayılınaktadlr: çünkü. dcdet
kudretini sınırlayan hukuk" kurumların noksanlığı
halinde. kamu oyu ile, iktidann özgürlükler a laıuna taş-
ması önlenebilınektediri38.
b2) Siyasi Partiler
Siyasi partiler. "Bir progrnın eırafmda toplanmış.
siyasal iktidan elde etmek. ya da paylıışınak amacım
güden. s~rekli bir örgüte saltip kuruluşlar" o larcık tanıın­
lanmaktadırl39.
Siyasi partiler. pozitif hukuk dışında. siyasal hayatın
ürünleri olarak ortaya çıkar Ye
gelişirler. Partilerin başta gelen işi. siyasal iktidann kullanışını deneLiemek ve özgürlükler alanına yapılacak yersiz bir müdahaleyi. derhal kamu oyunun dikkatini çekerek onu harekete geçinnek suretiyle önlemek olmakkendiliğinden oluşan
ıadırı4u.
b3)
Baskı
Gruplan
Aralannda ortaklaşa menf::ı:ıllar bulunan insaniann
meydana getirdikleri ınenfaat grupları. ancak belirl i
anıaçiamu gerçekleştirınek maksadıyla örgütlenerek sistemli bir propagandaya giriştikleri ,.e siyasal karar organlan, yasama ,.e yiiriitıne üzerinde çcşilli yollardan etki
yapınanı çalışiJklan :aıınan baskı grupları haline gelirlerı..ıı. Baskı grubu terintinin bu dar ve gerçek anlamı
yanında. bazen şu geniş anlamda d;ı kullanılm::ıkıadır:
Baskı gnıplan. örgüllcnmemiş. aktifbir danaıuşt:ı bulunmayan. siyasal iktidar üzerinde sisıeınl i bir etkileıne
faaliyeti göstenneycn, fakat temsil etlikleri oy potansiyeli
açısından sadece vıırlıklan ile ağırlık ve etki sağlayan
gruplardırı-e.
Amerika Birleşik De,·lelleriııde büyük baskı gruplannın amaçlan mı erişmek için kullandıkJan başlıca yön~
teme "Lobbv_ing" adı Yerildiği kaydedilmektedir.
İngilizce. "huf" ya da "kor.idor" anlaııuna .gelen _ ''L!ıbb}'"
kelimesinden türetildiği ve Türkçe karşılığının "kulisçiGiı-iş. Dördüııcn B:ısını.
Bilgi Y:ıyııı~,·i . .\ııkar.ı 1981!. s . 1--17
Politika'· şdJiııd.: g.:.,:c.:.:l.-
(Uuııdnıı ~onrnki dipnot1:ırd:ı "1\::ıp:ıni.
tir.). lkıız.:r tanım i.,:iıı lıakıııı:t.: Jiirgeıı Halıcnııas. ı-:anıus:ıllıjlın
Y:ıpıs:ıl DUıı ii~ü ınü, Ç.:vircııl.:r: Tıııııl Bonı. :-.·litlı:ıı S:ıııı:;ır. 2.
Baskı, ikıi~iııı Ynyml:ırı. isı:ınh;ı l ı999. s. :19 l. 392 (13uııd:ın sonraki t.lipııöılnrd~ "H:ıb.:nıı:ıs" ş.:kliııdc geçccd:ıir. ).
138 1\:ap:ıni. llürıi~·ctlcı·, s. 267-268: 1-lils.:yiıı :--l:ıil 1\:ulıalı. "Dcı•ll!f
Hukuk ı\·i:.amı ı•e /!ü/;iımeı Etleu/er/e llükıiml!le Ttibi 0/ım/nrm
Bu Ni:.mu içimieki Fa:.iı-l.'.rkri". fst:ıııbul Üninı-sill'Si llukuk
F:ıkültl'si l'ı-ofcsöı·1cıi ve Doı,:cııllcı·i, T:ıhiı·T.-\NER'l' Aım:ığnıı,
lsı~nbul 1956. s. 469 (Bundan sonraki dipııotl:ırt.la "Kııbalı" şd,.
linde ge<;ecckıir.): H:ıbenıı:ıs, s. 394-396
134 Ayrıca bakınız: f.: ;ıp;ıııi. H ü ıTiyctlcı·, s. 45.
139 Kapani. Polilil;:ı, s. 160. Diğer ı:ıııınılııııı:ıl:ır için bakınız: Ergün
Özbudun. Siyasal l'aı1 ilcı·, Üçüncü Baskı . .-\nkara 1979. s. 4-5.
135 Ayrıca bakııııı: ~licha.:l A. \V.:iıısı.:iıı. "C.B.Macplıersoıı:
Demokrasi ı·e Liberali:.müı ~ı.·ökleri". Çcvir<!ıı: .-\yılın U~ur.
Antlıon~· De Cı-cspigny, Kcıuıcth R. t\linogut', Ç:ığıl :ış Si)·:ısct
Fl'lscfcdl cıi, Ikinci. Dasını. Rı:nızi Kitnll<!vi, lsıaııbul 1994. s. 254.
140 Kapaııi. Hürı-iycllcı·, s. 273-274; Knpnııi, l'olitik:ı, s. 167-16S:
J.:ııbalı. s. 472: H:ılıc!mıa.•, s. 389. Geniş bilgi için bakınız: Maurice
Dııverger, Siyasi l':ııtilcı-, ÇC\' .: Ergon ÖZhııdun. Üçüncü B:ıwıı .
Bilgi Y:ıyını:,·i, Ankara 1986. s. 500-535.
136 Ayrıca bakınız : Bul la, s. 94.
141 Kapani, l'olltik:ı, s. 193· 194: Kııpııni . Hüı-riyctlcı·, s. 275,
137 Kapaııi. Ilüı-ı-iyctl c ı·, s. 266: Münci Knpnııi. l'olitik:ı Bilinı i nc
142 Kapnni. liü ıTiyctlcı-, s. 276.
116
JOURNAL OF ISLANIIC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
f
1
1
1ı
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURA MI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
lik" diye çevrilebileceği açıklatunaktaclır. Anlanunın da.
baskı grubu ajanlannın.. Yasama Meclisi ho!. ve koridor~
Jannda. veya dışarda salon ve davetlerde. Meclis üyeleri
ile doğrudan doğıuya temas kurarak. çıkınasım istedikleri
bir kanunun çıkması. veya istemedikleri bir kanunun çık­
maması için giriştikleri . faaliyetleri ifade ettiği belir'tilınektedirı .ı3.
b4) Corporatioo'lar, yani. Meslek Birlikleri
ve Sendikalar
Sendikalar. kazanılııuş olan hakiann koruyucusu ve
henüz kazanılmamış lıaldanıı da öncüsü ve savunucusu
olma işini üstleıunişlerdir!.ı.ı.
Sıddık Sami ONAR, İngillere'de idari faaliyetler.
mahalli dareler veya birer özelhukuk kumluştı niteliğinde
bulunan ve tüzel kişiliği olan Corporation'lar. yani ı\..fes­
lek Birlikleri ve Sendikalar tarafından yapıldığını kaydctmektedirı.ıs. Bu bakımdan. Tahsin Bekir BALTA da Kara Avrupası'nda ve Türkiye'deki gibi İngiltere'de İdare'nin
bütünlüğü anlayışı yokluğunu belirtınckteclirl46.
c)Pozitif Hukuk Düzenlemesi
Pozitif Hukuku Düzenlemesi iki düzeyde ele almabilir. Bu düzeylerden biri. "Pozitif Hukuk Kurallan
Şeklindeki Düzenleme" olurken diğeri de, "Pozitif Hukuk
Kurumlan Şeklindeki Düzenleme" olmaktadır. Şimdi
bunlan belirlemeye çalışalım:
cl) Pozitif Hukuk
DüZenleme
Kuralları
Seklindeki
•
Hukukun Üstünlüf,rü ilkesini ideal edinmiş toplumda,
devletten değil bireyden yola çıkılır ve insan vadığırun
üstün değeri korunur. Bu toplumda, Devlet insan içindir:
- - insan devleriçin değildirl47.
Devletin görevi. insmun hem maddi hem de nıane,·i
serbetçe geliştirebilmek için gerçek hürriyeti.
yani sosyal ve ekonomik özgürlükler ortaınıru (düzenini)
sağlaınaktadırı.:ıs. Toplumun gelişmesi. medeniyet i. refahı
ve mutluluğu. yalnız bireysel özgürlük Ye bireyler arasın­
daki yasal bir eşitlik düzeniyle gerçekleşebilir. Birey
özgürlük ve eşitliği. adaletin aynası saydığı yasadan bekler ve Hukuk'un lıakeınliğinde bulurı-+9. Hukuka aykm
yüıütme olmayacağı. gibi. hukuka aykın yasaımı da
olmaz. olsa da yaşamaz; çünkü toplumda hukukun konıvarlığıru
143 Kapaııi. Politik.:ı, s. 205: Kapaııi, HüıTiyctlcı·, s. 276 Dipnot 50.
!44 Kapaııi. Hüı..-iyt'tlcı-, s. 279; Kub:ılı, s. 472.
14 5 Onar. Mcılhal, s. 163: Oıınr, İılare,I, 79.
146 Balta. s. 94.
ması yargıda ve bunun başında olan yargıçlardaclırlSL•.
Devlet, bireyler ve düşünceleri arasında taraf rulınaz. lıi­
yerarşi yaratmaz. onların ıartışmalarıru ve çok sesliliğini.
b<ınş içinde yaşamalarını hukuki kalıpları içinde
sağları5ı. Bu bakımdan devletin görevi. haklar ve özgürlükleri hukuk içinde gi.h·enceye almak olmaktadır. Bwıun
için devlet. bireysel ilişkiler ve etkinlllderin düzenlemesinde (yasaıuada): özel girişimlerin denetleıunesinde
(yargıda) ve devlet giriŞimleri etkinJiklerinde (yüıüt­
ınede) yöneldiği güvenceleri kısaca şöyle açıklamak
mümkündür:
aa) Yasamada~ yani Bireysel İ!işkıler ve
Et!dnlilderin Düzenlemesinde
Bireysel ilişkiler ve etkinliklerin düzenleınesinde,
yani yasaıııada, bireye. en geniş serbesti verecek şekil ve
derecede düzeleme yapılmalıdır. Bumın için. en geniş
şeklinde. sözleşme serbestisi esası kabul edilmeli.
yasalann buyurucu yasaklayıcı lıük...ünıleri azaltılarak.
yorumlayıcı lıüküıııler çoğalllJınalıdır. Yaptınınlarda da.
zorlayıcı önlemlere gidilıneli. özgürlükleri sınırlayan
engeleyici önlemler en n dereceye indirilmelidir. Birey~n
ımı! varlığına olanaklar ölçüsünde müdalıale etıneıneli.
ımıl varlığı hakianna son derece saygı gösterilmelidir.
Dcvleı. güzel san'at, ilim. küllür, ahlak ve din alanlarına
karışınaınaJıdu·l52.
bb) Yargıda~
Özel
Girişimlerin
Özel girişimlerin denetlenmesinde. yani yargıda.
birey özgürlüğünü sımrlayan ihtiyaclan ortadan kaldır­
malı ve ilişkilerde, bireyler amsında düzen Ye adaleti
sağlayan düzenlemeler gerçekleşlirilmelidirı ~3.
cc) Yürütme'de, yani Devfet
Etldnlilderindeki Düzenlenıede
GinŞimlen·
Devlet girişimleri etkinliklerindeki düzenleınede, yani
birey ve birimlere yardımcı rolü oynanımılıdır. Devlet ancak bireylerin başaranuyacakları işleri
üzerine almalıdır. Bu işler de şuıılardan. ibaret görülür:
Savuıuna ve zabıta işleri ile buna benzer işler: posta
(haberleşme) ve darplıane işleri ve benzerleri: kamu
ihtiyaçları bakınundan zonınlu olan, kilrsız işler. yol, taşı­
macılık gibi girişim ve lıizınetlerıs.ı.
yüıü!ınede.
c2) Pozitif Hukuk
Düzenleme
XIX.
yüzyılın
Kurumları Şeklindeki
hukuk ve sosyal devlet mılayışlannda.
150 Başgil, Fasikül ll, s. 328.
151 Sdçıık, Zorlıa De"Jet, s. 323.
147 Selçuk, Zorba Devlet, s. 3 i9-320.
152 Oıııır. i\·Iedhal, s. 12. ..
!48 Kapan i, HüıTiyt'tlcı·, s. 84.
149 Ba.~gil, F:ısikül U, s. 325.
153 Onar, Mcıllı:ıl, s. 13.
154 Onar. i\1cıllıal, s . 14.
İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGİSİ. CİLT: 14. SA YI: 2. 2001
yani
Denetlenmesirıdeki Düzenlernede
.·
tvı:EHMET
NUR1 GÜLER .
fertlerin varoluşlannın değerden ve itibarden düşüıülme­
si karşısıncL1. yargı yerlerine üstünlük tanınan İngiltere ve
Amerika Birleşik Devletleri uygulamalarının. fertlerin
varoluşlannın değer ve itibanıu korumadaki başansı
ÜZerine. XX. yÜZyılda benimsenen ve milletler areısı
düzeydeki kunıluşlarca diğer ülkelere de benimsetilmeye
çalışılan "Hukukun Üstünlüf,rü Ülkesi"nin. ya da
"Hukuküstünlü!:,rü-Devleti"nin. şu pozitif hukuka dayanan
kururnlar ile
soınullaştınlabileceğini
söylemek
mümkündür: rnsalarm Eşitliği (İngiltere ömeğinde
olduğu gibi). ya da Anavasa'mn Üstünlüğü (Amerika
Birleşik Devletleri örneğinde olduğu gibi); Ferdi Haklar:
Kuvvetlerin A vrrlmas1 (özellikle Yargmm Bağun.Yizliğl ):
Çifr Meclis; Yürütmenin J"asama}n Veıosu; Yasamanm
Yürütmeve Gilı'eni (Hükümetin Siyasi Mesüliyeti):
Yargımn 1'11rL11me'vi (Hükümet Ye İdare'yi) ye rasamaVJ
Denetimi: !-lalk111 Kaulmu: Seçimler. Juriler. Referandum. Veto. Kanun Önerisi.
Şimdi ,
bu pozitif hukuka dayanan kunıınsal
güvenceleri. yani araçlan gelen pareığraflarda kısaca açık­
lamaya çalışalım:
aa) Yasalar
Eşitliğı~
ya da Anayasa 'oıo
Üstünlüğü
Yasalar. toplumun siyasal. sosyal. ekonomik ve
kültürel şartianna ve bunlann gelişme yönlerine uyınalı
ve\'a ilerisi için oldukça gerçekçi bir çerçeve niteliğini
taŞımalıdır. Bunun için de, güç değiştirilebilir nitelikli
olmalıdır. İşte böyle yasalar. temel hak ve hürriyetleıin
korunınasında olwnlu ve faydalı bir işlev görebilir155. Bu
yasalar. ya eşit olarnk dizilirler. ya da aralannda bazılan
Ustü.n, y~ni anayasa, diğerleri de bwıa bağlı yasa olarak
dizilirle-rı 56.
• ·- -- - ·-
- . - -
-· -· -
bb) Ferdi Haklar
Bireyin hak ve hürriyetleri güvenceye bağlarunalıdJr.
Bir malıkeme karnn olmadan kimse ne tutuklu ne de
hapis edilebilmelidir. Herkesin mülk hakkı, ticaret
serbestliği. fikir ve söz hürriyeti yasalaren teminat altına
alırumş olmalıdır. Bunlan yüıütınenin keyfi hareketlerinden korumak için de kuvvetler aynlığı ilkesi uygularunalıdu1 57 .
cc) Kuvvetlerin Ayniması
Momesquieu (1689-1755), devletin üç ana iktidarının.
155 Kap:ıııi, Hün·iyeılcı·, s. 284: Oı.ı;.:lik.. Esas Tcşk.ilaı Hukuku, s.
196-198, 199-20: Ba.~gil, F:ısikül ll, s. 312-318. 489-491: Kubalı,
s. 474.
156 Özçelik, Esns Teşkilat Hukul..-ıı, s. 176-177. 194-196.
157 Başgit, Fnsikül Il, s. 385. Geniş bilgi için bakınız: Se~eı Amıogıın.
T emel HnkJ:ı ı· ve Ilüı-ı-iyetleı·, FnkOitclcr Mnıba~~·- r~ınııbul 1950,
s. 1-16.
228
yani yasama. yürütıne ve . yargının tek elde toplanınası
halinde koyu bir istibdadın (despotizmin) doğacağını. kişi
güvenliği ve hürriyetin sağlanabilmesi için.. bu üç ikticlann biibirinden ayn ve bağımsız üç topluluk (lıey'eı.
organ) amsında bölümnesi gerektiğini. iktidaru1 kötüye
kullarulmasııun ancak "iktidarm iktidan durdumıast"
halinde önJenebileceğini söylüyorduı ss .
Zamanla. kuvvetler ayrılığı. yürütmenin yasama
daha etkin olması yönünde gelişmiş. yine
günümüzde kuvvetler aynlığı. özgürlüklerin (hürriyetlerin) koruru11ası açısında bir zorunluk da göstenneınek­
tedir: ancak kuvvetler aynlığırun özgürlüklerin güvenliği
bakunından gösterdiği zorunluluk. vargmm bağ1111sız
alanında
olnınsıdJrl .59.
İşte, Hukukun Üstünlüğü'nü benimseyen Devlet'te
sözkonusu
kuvvetler
ınalıkeınelerin
diğerleri
ayrılığı.
yargının,
karşısında
yani
bağıınsızlığıdır.
Mahkeınelerin,
yasama ve yürütmeden aynlınadığı ve
ynrgıç güvencesinin gerçekleştirilmediği devletlerde, hürriyetlerin güvenlik alilnda olduğundan söz etınek imkansız olur. Mahk:eınelerin. özellikle yürüllne karşıSında
bağıınsızlığırun sağlanması gerekir. Kuvvet aynlığı
ilkesinin Hukukun Üstünlüğü'ne yaslanan Devlet için
bütün önem ve ağırlığı bu noktada toplarunıştırı 6n.
dd) Çifl Meclis
Yasama işi bir tek meclise verildiği takdirde. bu
meclis. kendi içindeki azınlığı hiçe sayarak yetkisini
otoriter yönde kullanma eğilimi gösterebilir. Yasama
vetkisi. iki meclis areısında bölüıunekle. iktidann iktidan
durdurması sağlanmış ve lıürriyetlerin çiğnemnesi önlenmiş olur161. İngiltere ve A!1ıerika BirleşE< Dev!etl~ri'nde.
her zaman çi(r ıneclis sistemi uygulaması olmuşturı6~.
ee) Yürütmenin
Yasamayı
Vetosu
Yetkiler areısı denetimden biri olarak kabul edilir. Bu,
yürütmenin başı Devlet Başkanı'run. yasama topluluğu
tarafından kabul edilmiş yasalan. yeniden görüşülmek
üzere geri göııdcnue yetkisidirl63. Amerika Birleşik
Devletleri Başkaru'ıuıL vasalan veto wrkisi vardır164 .
ff)
Yasamanın
(Hükıimetiu
Yürütmeye Güveni
Si_vasi Sorumluluğu)
158 B~şgil. Fıısikül II, s. 281-293: Okandnıı. s. 571-573; Akın. s. 140155: Knpruıi. IIüıTiyctlc.-r, s. 285.
159 1-::apnni. Hüniyellcı·, s . 286.
160 Kapnııi, IlütTi~·eiJer, s. 286-287; Kubnlı, s. 473-474.
161 Kap:ıııi. Hüni~·ctler. s. 287-288.
162 Göu, Siyasal Düşünceler, s. 462. 5 ı 0-5 ı 1.
163 Knpaııi, Hüı-l"iyetleı·, s. 288-289.
ı64 Göze. Si~·ıısıı1 Düşüııcc1eı-, s. 508.
JOURNAL OF ISLAlviiC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE ...
Bu. yürüfnienin HükUmet üyelerinden birinin bir suçtan dolayı ferdi ,·e cezai sorumluluğu sabit olduğm1da.
Hükümet'in bu soruınluğa ortak sayılıp istifa etmesidiri 65.
Yargının, Yürütmeyi (Hül:vmet ile İdareyi}
Yasa.mayı Denetimi
gg)
ve
Devlet kudretinin Jıu.ki.ıkca sırurlanmasıru ve hürriyetlelin korunmasını gerçekten etkili kılacak başlıca
güvence yargı denetiınidir. Yargı denetimi. birincisi
yürütmenin (hükümet ve idarenin) işlemlerinin yasalara
ve lıulnıka uygunluğunun. ikincisi de. yasmnamn işle­
menin yani yasalann anayasaya ve huktıka uygunluğunun
bağımsız Mahkemeler tarafından denetlerunesidir'66.
Gerçekten. Amerika Birleşik Devletleri'nde. Anayasa
konusunda ne olduğunu. Başkan ve Kongre'nin
Anayasa'ya dair düşüııdükleri değiL yargıçların söyledikleri belirlerı67 .
hh) Halkın Kaf:IJIJnı
Halkın
bilinçlenip hertürlü devlet etkinliğinde katıl­
yürütmede ve yargıda payı olınasıdırı<is .
Bu çeşit kaıılııu için şunlarn yeıveıilmektedir: Seçimler,
Jüriler, Re(erandum, 1'e to ve Kanun Önerisi.
ması. yasaınad<~.
Seçimler: Halk tamfından hükümet etmenin temelidir:
İdare edenlerin. idare edilenler tarafından denetlenmesi
anlamııu taşır. Belli süre için iktidara seçilen. bu süre
sonunda kendilerini seçmiş olanlara hesap verirler. Bu
hesabın yaptıonu da. iktidardan uzaklaştınnadır. İşte. bu
bcıkımdan seçim. iktidaru1 hürriyetlere karşı kötü kuiJanımJru önler169.
.Tiiriler:
Halkın yargıya katılması.
bireylere. jüri ile
Bu jürilerde de. halk
yargılamada paylan olınak­
yargılaıuna hakkı taıunıuasıdır.
___arasında seçilen
kişilerin
tadır'7o.
Sorma) ı 71 : Yasanın
yürürlüğe gimıeden önce halk oyuna sunulınasıdır. Bu
şekilde. halk yasamaya katılmaktadı rı 1-:..
Refermulum
(Halkın Görüşünü
Veto (Ha/km İtirazı) ı 73: Yürürlüğe ginnek için halk
oyuna sunulan yasarun. halk oylamasında olumsuz sonuç
vennesidir. Halk tarafmdan veto edilmiş bir yasa hiç
165 Başgil. F:ısikül İl, s. 386-387.
166 K:ıp:uıi. Hü ıTiyctlcr, s. 289-298: Kııbalı. s. 474-475.
167 Göz.:. Siyasal Düşüııcdcı·, s. 516.
!68 Selı;ıık, Zoı·ba Devlet, s. 322-323: Kııbalı. s. 475-476.
!69 Kup:uıi. Hiiı'l'iyclleı·, s. 281-282; Kubalı, s. 473. Geniş bilgi için
bakınız: Servet Arıııağaıı. Anayasa, Seçimler ve Anayasa
Mahkcnıcsi, F:ıkühd~r l\latbaası . ist:uıbul ı 975. s. 80- ı 40.
170 Selçuk.. Zoı·ba Dc,·ıct, s. 151. 322.
yapılmaınış sayılır' 1-ı.
Kanun Önerisi: Halka. yasama süresinde daha aktif
ve olumlu bir rol oynama inıkaru sağlar. Veto ve
Refercinduın yoluyla halk. istemediği yasalarm çıkmasııu
önleme yetkisine sahiptir. Halk önerisi ile de. yasama
lıey'etinin kayıtsızlığma. hana muhalefetine rağmen. istediği yasalann yapılınası imkanı elde edilir' 75.
lll İslam, da Hukukun Üstünlüğü,ne İlişkirı
Yaklaşımlar
İslam'da HukukUl1 Üstünlü,b>ü'ne İlişkin Yaklaşım­
ların. İslam inancına göre oluşan Devlet anlayışı belirlemelerini çözüınleyerek. bunlan. hukukun üstünlüğünün
ölçüt~cri. yani uygulama koşullan ile karşılaştırmak sonucunda ortaya çıkacağı düşünülmektedir.
Amacınuz. hukuktın üstünlüğünün Türkiye'deki yerini aydınlatmada ışık tutucu olmak olunca. İslam'da
hukukun üstünlüğüne ilişkin yaklaşunlar için. çalışına
evreni de doğal olarak Türkiye olacaklır.
Bu araştıona için Türkiye çalışına evreni ise. oldukça
Bu nedenle. Türkiye içinde örnek küme olarak
bazı hukukçular seçilmiştir. Bu bazı hukukçulann İslam
Devlet Anlayışı belirlemeleri üzerinde çözümlemeler
yapılarak. Halkın inanç temelinde şekillenen düşüncede­
ki Devlet yaklaşunı elde edilmeye çalışılacai-.'tır. İşte bu
yaklaşıııun bir ölçü oluşturup. hukukun üstünlüğünün
Türkiye'de düşünce düzeyindeki yeri hakkında bir görüş
geniştir.
ediıune İnıkanı vereceği uınulnıaktadır.
Bunun için. önce.
"Bazı
Gümlmüz Hukukçulannda
İs/dm Devlet Anlawşl" sonra da. "Bazt Günümüz İslam
Hukukçularmda İs/dm Devlet Anlayışı" belirleınelerini,
gelen paragraflarda çözümleyip karşılaştırarak inceleme
·
:~:e çaiişaiıin: ..
A. Günümüz Bazı H ukukçu1annda İslam
Devlet Anlayışlan
Türkiye'de günümüz baz ı hukukçulannın "islam
devlet anlayışlan" belirleıneleıini. yaymlara baş\·urarak.
aşağıda ortaya koyımıy;ı ça!Jştık. Bu belirlemelerde yarulına ihtimaline karşı. "isl<iın devlet anlayışlan"nı açıklayan
iktibasları vennenin uygun olacağıru düşündük. Şimdi
bunlan ele alalım:
ı.
Ali Fuat BAŞGİL, Esas Teşkilat Hukuku,
Birinci Cilt, Tiirki,ve Sipasf Reiimi ve Anapasa
Prensipleri, Fasikü l I, İstanbull%0.
BAŞGİL, İsianun Dedet doktıininin esaslarını açık­
larken, huk-ukun Ortak Hukuk olduğunu şöyle belirtmektedir: "İslam da hak. ve hakikat birdir. Din ve Devlet için
!71 Başgil. F:ısildil I, s. 249-250.
172 .Kapruıi. Hiirl'iyctlcı·, s. 298-299.
173 Başgil, F:ısikül I, s. 251.
İSLA.Ml ARAŞTIRMALAR DERGi Si. CİLT: 14, SAYI: 2. 2001
l74 Kapaııi, HiiıTiyctlcl', s. 29K
175 Bn~gil, F:ısikül I, s. 251-253: Kapııni. HiiıTiyctlcı·, s. 299-300.
229
/
MEHMET NUR1 G()LER
avrı
hakikatlar vokıur. Fert havalı için olduğu gibi,
hayall için de bir kanun vardır" (s. 72.).
Açıklamasının devanunda, Devlet'in bu Hukukun
belirlediği şekilde toplWlısal düzenlemesi ve yönetilmesi
olduğunu şu cüıulelerle anlatınaktadır: "...• Dev/er,
Kur'anın ve Pevgamberin gösterdiği volda memleketin
idaresi ve nizamıdır... Vazifesi ve salôhiyetleri... iviliği
milciafao edip emreımek ve kötülüğü menetmektir... " (s.
72.). Devlet'in Hukuka bağlı olduğunu ve Hukuka
uymayan Devlet'in · meşruiyetini kaybedeceğini.
dolayısıyla da. Hukuk'un üstün tutulduğunu şu belirlemesinden çıkannak müınkündür: "İslômiveue zulme
vani haksız ve kanunsuz emre ve harekete itaat vokwr... "
Devleı
(s. 72.).
Bu şekilde. yazıırın islam Devlet a'nJayışı ile ilgili.
hukukun Ortak Hukuk olması. De\'let'in. Hukuk'a
bağlılığı ve Hukuk'un üstün tutulması belirlemeleriıtiıı.
Hukukun Üstünlüğünü ideal edinen toplwndaki
Hukuk'w1 ve Devlet'in özellikleri ile uygunluk içinde
olduğunu söylemek mümkündür.
2. A hmed
Rcşi d
TURNAGÜL, İsliimiyet ve
Milletler Hukuku, Seb il Yayınevi, ista nbu l 1977.
TURNAGÜL. "islômcla sivasi cemivetin asli alametleri. Amme kuwetinin ne voldn teşkil olunduğu" (s. 35.)
başlığı altı nda, "Şimdi, islam hükmüne ve şeriatine vevn
knnunlarma tabi olan memleketlerde amme hukukunca
yapılan teşkilall tetkik etmek gerekir." (s. 35.) deıken, bu
anlatımlan aıkas ında . İslaın'dıı Hukuk'w1 De\'let'ten önce
olduğu . Devlet'in bu Hukuka bağlı bulunduğu. dolayısıy­
la Hukukun Devlet'ten üstün tutulduğu belirlemesinin
varolduğu anlayışına yönelmek mümkündür.
İslam'dıı. yürütme yetkisinin tÖpluından alındiğı. bu
yetkinin kullıııunurun "adalet" ile s ırurlaruruş olduğu.
yetki kullaıwnlanrun toplumca denetlendiği. seçim yapUnıninın varlığı anlayışlan ilc bunlardan hareket ederek
kuvvetler aynhğı düşüncesinin bulunduğunu şu belirlemelerine göre söyleyebiliriz: "Şu kadar var ki halife/ere
iıaat vilcubu onların nda/etle lıiikıimet icra etmelerine
manutlur. İslamivet isvnn hakkını kabul etmiş olup, bu
hak halifenin hal'inde tecelli eder: .daha doğrusu, aziinde
zôhir olur, zira halife hilôfet makamma 'ilmmelin icmaı'
ile nnsbolunmuşwr: 'İc1110-i ümmet' bu bahta kat'" hükiim
medarı olan revdir. Hz. ı\!uhmnmecl kendisine lınlef o/ncak zntm intihap ve tavini içini ümmete btraknnşllr.
Binnenalevh. cevherinde demokrnsi ktiin bulunan, asli
sı{all demokrat olan, İslôm cemantinde sivasetmakammn
geçen zat intihapla nasbolunur." (s. 38-39.).
Bunlar. Hukukun Üstünlüğü'nün toplumsal ve pozitif
kurnilanna ait güvenceleri arasında görülmektedir.
3.
230
Ahmed Selçuk ÖZÇELİK, İslam Amme
Hukukıma
Göre Devlet Reisliği Müessesesinin Hukuki
Durumu, İstanbu l 1953, Basılmam ış Doçentlik Tezi.
ÖZÇELİK. bu tez metninde "Hükiimdarm Haiz
Olduğu ı:e İstimal Ettiği A.mme Veiavetinin Hududları"
başlığı altında şu açıklanıala n yapnuştır176:
"ilahi bir menşee malik olan, asıl sahibi, biltı7n iiiemIerin varadıcısı Cenabıhak olup. halk tarn(ından seçilen
Devlet reisine gene halk tarafından vekrilet volu ile ıevdi
edilen amme velôveri, hudııtsuz bir iktidar, her dar/ıl kavu
ve şartlardan nzada bir üsıün selôhivet olarak as/n
dı7şiinülmemelidir. Bunu tohdid ve cakvid eden bir rakım
hududları, esaslar nıavzuu bahs olmakıadır... " (s. lO l102.). Bu anlaumlarda. İslam De\'let'inde yürüone yelkisinin toplumdan alındığı ve bu yelkinin kullarunurun da
sınırlanmış olduğu düşüncesi belirtilmektedir.
Bu yürütme yetkisinin. ferdi haklar, adalet re hukuka
bağlılık
gibi esaslar ile sııurlaruıuş olduğu ve yetki klıl­
toplwuca denetlendiği. belirlilen sırurlarn
uyulmadığında toplum tarafından yelkinin geri a lınacağı
anlayışlannın. şu belirlemelerde bulunduğunu söylemek
ınliınkündür: "Hiikümdnrm icraaunı frenleven, iıaiz
bulunduğu iktidarm hııdudnız olmasmı gavri kabil kılan.
vani iinıme veliivetini ral1elid evleven dünvevi rimi/ ve
milewideler de kanaatimizce. şu şekilde hıılôsa edilebilir:
... Ferdlerin esasi haklarma riover ve onlara tecavüzi/n
ademi cevnzı. Hükümdarlarm herdürlll icraatmn şer-i
şeri(i kendilerine rehber illihaz e_vlemeleri. Hükümdar
için ncialeilen aı:rllmnnıa, dünvndn, devler havalinefa
ndaleri ((l/7nkkuk ellimıe milkelle(iveti. .. . Biltiin hı.ı
esasiarn riaı:et etmeven dcı:leı reisine hak sözü sövlemek.
Bu hir faide vermediği takdirde zalim hükiimdara karşı
isvnn etmek, ona silahlı mukammeL. eı'lemek. J:::e_cmu
İmanıet (Devlet Reisliği) nden lıa/'ermek" (s. 103-104.).
Ianımlanrun
Bütün bu belirlemeler. hukukun üstünlü&>ünü ideal·
edinen toplumun. gerek toplumsal düzenleme \'e gerekse
pozitif hukuk kuruıl1Iarı düzenlemesi şeklindeki
güvenceleri ile benzerlik içindedirler.
.ı.
Hüseyin HATEMİ, İsiflm Hukuku 'nda Devlet
Yapısı, Hareket Yayınla rı , İs tanbu l 1970 (I); Hüse)'in
H.ATEMİ, Hukuk Devleti Öğretisi, işaret Yayınl an,
i stanbu11989 (11); Hüseyin HATEMİ, "İsltlıu Hukuk
Felsefesi/1(/e Hukuk Devleti Üzerine Düşünceler ", İlim
ve Sanat, Sayı 25, Ma~·ıs-Hazimn 1989, s. 12-17 (III);
Hüseyin HATEMİ, "Din-Devlet İlişkileri Komisyonu
Raporu Genel Kurul Giiriişmesi", A bant Plati'ormu,
Din De,·Jet ve Toplum, Gazeteciler ve Yazarlar Vald'ı
I?G Bir
diğ.:r açıklanıası iı;in bakınız : Aluıı.ıd Sdçuk ÖZÇELI~
"İsliim H11kllk111111 Göre 1/iikiiuultırw Hulwf;i D11rllm11". İst:m­
lıul ÜniYcı·sitcsi Hukuk Fakültesi ı>ı·ofcsöl'lcl'i ve Doç~ntlcıi,
T:ılıiı· TANER'c ..\ıın :ığ:ı ıı.lsı:uılıul 1956. s. 143-165.
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 14, NO: 2. 2001
RUKU.KUN ÜSTÜNLÜÖÜ KURA MI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTüNLÜGÜNE ...
Yayınl arı , İstanbul 2001, s. 79-81, 112-126 (IV).
HATEMi'nin İslam Devteli Anlayışı'nı yukanda sıra­
ladığım ız ~·ayınlanndan eide etmeye çalıştık. Bu yayın­
hangisine ait olduğunun
için sınıyla her birine roınen mkamı \'erdik.
İktibaslıırdan sonrd yerlerini bulmak için parantez içinde
'yayın ve sayfa nun~arnsı şeklinde belirlemiş olduğumuz
göndennelerde. yayın yerine bu. roınen rakaırunı k"tıl­
Ian ndan
aldığıııuz i.ktibaslarııı.
anlaşılması
tandık.
Bu yayıniamu incelerken HATElvii'nin İslam Devlet
anlayışııu günümüz terimleri ile açıklamasında günün
anlayışına göre bir gelişmenin varlığını hissettik. Bu
durum aşağıdaki açıklaınaların bütünülüğü içinde de
görülecektir. Şimdi, gelen paragraflarda. HATEMİ'ııin
yayınlannda belirlediği İstcim Devleti Antayışı'ııı çözüın­
teıneye ve Hukukun Üstünlüğü'nün objektif ölçüıleri ile
karşılaştınnaya başlayalım :
HATEMİ'nin. İsi/im Hukuku'uda Devlet Yapısı,
Hareket Yayın ları , İstan b ul 1970 (l ) adlı yayuundaki
lslfıın Devlet anlayışını açıklayan anlatımlarını şöyle sıra­
mak mümkündür:
Deı:let İs/dm Hukuku'na göre teşkildtlamr ve İslri111
Hukuku'na bağli kalir." (1. 37).
·
11
"İs/dm HukukundaBali Hukuku'nda olduğu gibi kesin
bir hususf-rimme hukuku avrmu olmadıği, İs/dm rimme
hukukunun. tarihi sebeplerle İs/dm hususi hukuku
ölçüsünde gelişmettiği s6vlenebilir. Fakat bu va/aa/ar.
islrim'm devletle ilgilenmecliği, sadece kişivi ilgilendiren
kurallar kovduğu iddiasım hiçbir zaman haklı göstermez... " (I, 37).
"... 'insanlar arasında adaletle lıükmedilir.... 'Adaletle
lıülanefl-;;ek', ·"Atialı'in kesin buvruğudur. ·Avnca, va/mı
'Adalet' smırlan c/ışma çılmıamak, }'ani 'herkese hakkmı
vermek' ve 'zn/imden mazlılmun hakknu almak' ile de
Devlet'in görevi bitmiş değildir. Allah. ı:alnız adaletle
değil, avnı zamanda 'ihsan' ile de hareket edilmesini
bu vurur. Herkese hakkı verildikten başka, bunun tamamIaVIcısı olarak, çalişarak 'hakk' edemivecek durumda
olanlara. 'insan' olmaları dola\llsı ile 'ihtivaç/ar'ım da
Devlet sağlar. 11 (1. 46).
"İsliim Hukuku'na uygun olarak iktidar mevki'ine
getirilen bir kimse. (aalivetlerinde de İslrim Hukuku'na
uvuvorsa, işte bu kimse is/dm Devletinin reisi (ul-iil-emr)
dir." (1, 50).
"Devlet reisliği ve icra kuwelinin reisliği avm şahıs­
da loplanmıştır ve o şah1s, ul-ül-emr. görevinden sorumludur..S'1r( bu açıdan bakılırsa. devlet reisinin durumu,
'Par!ömanter' bir düzendeki deı•lel reisine değil 'başkan­
lı~' (Presidentiel) re;imindeki devlet reisine benzer." (I.
51).
İSLAMI ARAŞTIRMALAR DERGlSl. CİLT: 14. SA YI:~- ~001
"İs/dm Hukuku'na göre, ls/dm topluluğunun ve
dolawsı ile İs/dm Deı•leti'nin kanun kovma (vasanıa,
teşri')
gücü, ana-kavnaklarm, Kur'an ve hadisin temel
ile kav11lıdır. " (I. lll).
lıiikilmleri
"İs/dm
toplumunun mutlak bir kanw; kovma
gücü o/mavmca. bu güç de uzvi ve şekli
bir fastas uvgulamrsa, 'icra' (=viirütmeJ gücü ile bir(= ırasam n,
leşir." (1.
1eşri'j
112).
"İcrô'nın en üst kademesinde. İslrim'a mensup. iman,
mkvii ve adalet sahibi müç1elıidlercfen mevdana gelen ve
seçimle başa gelen 'ı\1eclis' (--=1:.711-i hall ı:e akd) ve bu
'Meclis'in kendi içinden .1·eç1iği 'Devlet reisi' (=Emir)
vardu·." (L 112).
11
,\Jec/is'in, ana kavmik/ara
'ı>eto' hakk1 vardır." (1. 113).
avkın gördüğü
tosanlan
"1\.azai teşkilata gelince, hrikimler, devlet reisinin teklif ve ',\Jeclis'in tasdiki ile tavin edilirler. Hakimlerde de
esas itiban ile ';\lee/is' üvelerinde aranan şartlar bulunmalu!tr.... Hiikimlerin g6revden alınmasi ı:e nakli de,
devlet reisinin leklifi ve 'ı\leclis'in tasdiki ile v/ur.
!-/rikimler. kazai faalivetleri ''e hükümleri hakmundan
emre 1dbi değildirler. Hriki111in vereceği hükmü ne devlet
reisi, ne ':lfeclis'. ne vali vs. bozabilir. 1\.azai kararlara
karşı, ancak bir üst derecedeki kazai 111akama ve usı7/Line
uvgun şekilde itiraz edilebilir. 11 (l. 11 7).
Yukarıdaki
açıklaınalarda
görüldüğü
gibi.
HATEMi'nin bu yayınındaki İsliiın Dedet anlayışının.
hukukun üstünlüğünün ortaya çıktığı Angio-Sakson
ülkelerinden Amerika Birleşik Devleti'ndeki devlet uygulamasına oldukça yakın olduğu sö~' lenebilir.
HATEMİ'.nin. "İsllim Hukuk Felsefesitu/e Hukuk
Devleti Üzerine Diişiinceler", İlim ve Sanat , Sayı 25,
Ma)· ı s-Haziran 1989; s. 12-17 (ID) adlı yayınındaki
isliiın Devlet anlayışına gelince. bunu açıklayan aniabmlan da şöyledir:
HATEML toplum hayatırun iliilü ·ıebliğ zemininde
inıdesinde yervennektedir:
gerçekleştiği görüşüne şu
"Toplum havaımm ilahi lehliğden başlac/iğuu gözden
kaçmrsak ve 'kurl kanunu'nw1 hakilll olduğu 'sürü' döneminden başlarsak. .. " (lll. 12, ikinci sütün).
Toplum hayalının ilahi tebliğ zemininde gerçekadalet esasına göre gerçekleştiği anlayışını dıı şu
cümlelerinde butınaktayız: "İnsanliğm, 'sürü'den
leşirken,
'ropluma' geçmesi ilahi tebliğ ile başlamışur. İlahi 1ebliğ
de, zalmii değil, adli buvurduğuna göre, asolan da zuliim
değil ada/eIlir." (lll, 12. ikinci süt ün).
..
AdaJet
anlayışınl'l
gelince.
bwıu dıı şu açıklaımıinn
belirleınektedir:
"Miimin v/an bilir ki ada/el ölçiislinü
Allalı vermiştir, bu ölçtlvü, bu terazivi kullanırken vine
231
lv:!EHMET
NURi GÜLER
Allah'ın buvruğuna
bakacak, kimin odımn hizasına ne
ölçüde 'belirli hak' (Hakkım ma'lıim: ı\Jeciric 70:'1 4)
vazıldığma bakorak adalet ölçüsünil titizlikle bu hakkı
vermek için kullanocokllr... .islôm'da her insamn odmın
karşısında herşevden önce, 'insanca voşama hakt..ı' ve
'insan lıürriveıi' vaznuşıır." (III, 13. ikinci sütün).
Yine HATEMİ'nin belirlemesinde. "... adaleti hakim
kılmak sadece
bir hak değil, bir ödevdir. Esosen devierin
11
varoluş sebebi budur. (ili. l2. ikinci sütün ve m. 13. bi-
rinci sütün).
İnsan hüniyetine gelince. bunun. bu toplum halindeki
bireye toplumca verilen hareket alanlan olmadığı.
Allah'ın insanlan yarndılışlan bakınundan böyle yarattığı
için doğuşla gelen bir takdir olduğu vurgulanarak.
ölçüsünün de başkasına zarar vermeme. çevreyi maddi ,·e
ınanevi
yönden bozmaına olduğu şu ifadeleri ile açıklan­
"... 'Birev'e hıirrivetini 'tophmı' veva 'Dev/el'
bağışlamadığı gibi. hürrivetinin smırlarım da vine
toplum veya vönetici kendiliğinden, kendi mutlak iradesi
ve düzenleme vetkisine göre getirmiş. kovmuş ve çizmiş
değildir. Birevi ltiir yaraton da, O'na başkasma zarar
vermeme ve çev1·evi kirfetmeme ahici/d suur!anm getiren
de Allo/ı'1tr. 11 (ill. 15, ikinci sütün: ITI. L6. birinci sütünmaktadır:
ikinci sütün.).
HATEMİ'nin "İslam Hukuk Felsefesinde Hukuk
Devlet Üzerine Düşünceler" adlı makalesinde buraya
kadar İslam Devlet anlayışı belirlemelerine yönelik
iktibaslardaki açıklaımılar. Hukuküstünlü!;,tü-Dedeti
konusunda yapılan kurnınsal belirlemeler ile örtüşür niteliktedir.
Sivasl iktidanı1 sınırı. va da insan hürriYetini sııurla­
yetkisi. Aiıaı;.ın emirleri ·· ,:~ yasakları
çerçevesinde değil. bu çerçeve dışında sözkonusudur:
ınadaki
"... 'Acil: ve 'ihsan' vönündeki insan eviemleri
sımr­
landmlanıaz." (ID,
16. birinci sütü n.). Allah'ın emirleri ve
yasaklan çerçevesi dışındaki bu aland<ı da, siyasi iktidar
adalet ile sınirlıdır: "Kamu gücü kevfi olarak kullom/amaz, mllllaka adalet sm ır/arı içinde kalmmalıdır." (lll.
l3. birinci sütün.).
Yazarın İslam'daki siyasi iJ...iidara ait bu belirlemesi.
İngiltere'de Devlet'in hilanet-i hükümet yetkisini XVII.
asırda HuJ...'Ukun Üstünlüğü ile sınırlaımısına. Devlet'in
takdir yetkisine dayanan ve yargı denetimi dışında kalan
bir alan bırakmasına benzerlik göstem1ektedir: hatta. bu
alanda da adalet ile sınırlı tutulduğundan İngillere'deki
anlayışı bile aşnıaktadır.
HATEMİ. yukarıda sıraladığııım. bu öncüllerden
harekelle şu sonuca vannıştır: "islam Hukuk Felsefesi.
(Hikmet-i ilahi) eksiksiz bir şekilde 'Hukuk Devleri
Ogretisi'ni getirmiştir." (Ili. ı 7. ikinci sütun.); ancak. bu
"Hukuk Devleti" terimine ait km·raırun kendisinde farkb
görülmektedir. Gerçekten o. Hu kuk De,·leti
Öğretisi, İşaret Yayınları , İstanbul 1989 (ll) adlı
yayının bütününde değindiği ve özellikle de Sonsöz'ünde
yerverdiği şu belirleınelerinde. Huk-uk Devleti teriminin
bizim bu araştırma metninıizde açıkladığıımı yaygııı
anlayıştan farklı bir bakış içinde bulunduğıına tam k olunolduğu
maktadır: "Bu son paragra(a kadar, çoğumza kadar olan
zaman (tarih) bölümü çerçevesi içinde 'olan' ve 'olması
gereken' ilişkisini ele a/mavı. son bt:Jiümde ise. ivice
'Otopvacı' olma isnad ve itham/arım göze alarak. ilerideki, Nihai Hukuk Devlet'ini ineelemevi diişünüvordwn."
(ll 454 ). Öyle zmuıediyoruz ki. bu ka\' ram farklılığını
HATEMİ. terime de taşımış. Hukuk De\'leti tcriıııi yerine
Adalet De\'leli teriıııini. farklı bakışına uygun olarcık kullanmıştır.
Bunu da şu belirlemesinde görmek
mümkündür: ".. .'HuJ...1.1k Devleti' aslında gerçek anlamı ile
'Adalet' Devleti demektir." (ll. 16). Sonunda. HATEMİ'nin Adalet Dedeti. diğer bir adlandınnası ile Nihai
Hukuk Devleti, onun "Din-Devlet İliş/d/eri Komisvouu
Raporu Genel Kurul Giiriişmesi", Ab ant P latformu,
Din DcYict ve Toplum , Gazeteciler Ye Yazarlar Vııkfı
Yay ınları , İstan b ul 2001, s. 79-81, ı 12-126 (IV) adlı
yayındaki şu belirlemeleriyle açıklığa kavuşınaktadır:
"Bu hukuk devleti değildir. Eğer hukuk del'lelinin haşta
gelen hukukun iistllnlüğii ve kurallar ilkesine riavet
edilmezse... " (N. 125-126).
Görüldüğü gibi, HA TElvti. İslam Devlet anlayışını
belirlerken. bu anlayışı adhındınnada mevcut terim1erin.
özellikle son terimlerden olan Hukuk Devleti teriminin
bile. onu karşılamadığıııııı farkında olmuştur. Bunun
üzerine. İslam De,·leti anlayışı için teri m yakıştırınalanna
girişmiş ,.e Adalet De\'leti. Nilıııi Hukuk Devleti gibi terimleri kullaruıuşıır: ancak bunlann da. İslam Devleti
anlayışını karşılamada ycıersizliğiııi görmüştür. Bu
durum karşısında. bu yetersizliği açıklaımı ile tamamlamaya girişıniştir. Bu açıklamasında, "hukukun ı7sll7nlüğı7
ilkesine riavet"i getirerek. İslam Devlet anlayışıru
karşılayacak Hukuk Devleti teriıniııin eksikliğini gider:
meye çalışııuştır. Bu ise. Hukukunüslünlüğü-De\'leti teıi­
ıninin açıklarumısı ile benzerlik içinde bulurunaktadtr. O
halde. bütün bunlardan. yazarın. İsliiın Devleti anlayışı ile
ilgili belirlemesinin Hukuküstünlüğü-De,·Jeti olduğunu
söylemek mümkündür.
5.
Seı·vct ARMAGAN, Aua_ı.·asa Hukuku'nda
Temel Haklar ve Hiirri_ııet/er (Din ve Vicdan HiirripetiTeori ve Pratik), Harran Üniversitesi Yayınla rı ,
Şanlıu ıi'a
1996.
ARMAÖAN. islam'da bağımsız bir Hukuk'un bulunduğunu şöyle belirtmektedir: ''.. .is/dm
Hukuku miistakil
bir hukuk düzenidir." (s. 20 1.). Hukuk'un, Devlet'ten önce
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
geldiği ve Devlet'i düzenlediğiiti. dolayısıyla Devlet'in.
Hukuk'a bağlı olduğunu da. şu cümlelerinde anlatmaktadır. "İslam Hukuku'nda devlet düzeni vardır... " (s. 20 L).
Bu devlet düzenini de yazar. çağdaş hukukta açıklanan özellikte olduğunu ise şöyle vurgulamaktadır:
"İslôm'do devlet düzeni dediğimiz zaman; devletin ana
Çatısı, hükıimer organlarrnm kuruluşu. bunların işlevişi
ve (ert/erin devlet otoriresi korşısuvfald hak ve mükellefıvetlerini belirten bir mefhımıu onlivoruz ki modern
hukukta do kostedil(!n budur." (s. 20 1.).
İsliim Devleti'nde kuvvetler aynlığııun varlığı m ve
organlar ile bunlann işleyişini de şöyle belirleınekıedir: 'Tasamo orgont konusunda, ana koiele
v/orak.
genellikle
seçimli bir demokrasiden
bahsedilmiştir. Monorşiden de balıseden/er Fo_rdu· oma.
genellikle Pevgomberimizin (S.A.J·:J ve dört holi(enintotbikotforı seçimli bir orgonm olması /elıindedir. Yürüıme
orgam konusuna gelince; bakonlar kurulunun teşkili
bütün İsitim del'leı/erine/e gorülmüşltir. Bakanlar kurulu
olmod011 bir devlet düzeni olamaz. rargı orgom ise zalen
bütiln devlet dOzen/erinde bulunmokfOdır. Yolmz burada
önemli bir noktovo temas etmek gerekir. O do şudur: Bu
üç ona organm düzenieniş ve işlevişinin te(erruan zaman- ·
dan zamana. miiel/i[ien mllellife, vonundan voruma göre
değişir.... Bununla şunu demek istiyoruz: bu konuda kesin
bir hüküm voktur. İsianun ana hükümlerine aykırı olmomak şartıvfo, bu sistemlerden biri tercih edilebilir." (s.
204-205).
onlara
ııiı
ARMAGAN'ın bütün bu belirleıneleriııde, İslam
Devlet
An.layışı. Hukuküstünlüğü-Dedeli
kunın esasları
-
bünyesinde
buluııdunır
bir
düzenini de
sahip
içeriğe
görünmektedir.
6.
Halil CİN, Ahmed AKGÜNDÜZ, Tiirk Hukuk
Tarilıi, I. C ilt, Kamu Hukuku, Selçuk Üniversitesi
Yayın ev i ,
Konya 1989.
Bu yayında. CiN ile AKGÜNDÜZ'ün İslfun Devlet
belirlemesinde şu açıklamalan bulurunaktadır:
"Yapilan araştmlmalor, mevcut devlet şelı.i/lerinden
hiçbirinin İsldm'm öngördüğü devlete tom olarak
uvmndığım göstermektedir. Monarşik devler şekillerinde
luikimiver tek kişide, cumlıurivet idaresinde bir heyelle
kendini gostermektedir. islômdo ise hakimivet valnızca
Allah'a aittir. Ancak Halife veva Sultan, ililah'tan alclıi!.ı
hakimiverin remsifcisi değildir: belki İsitim millelinin
kili durumundadtr. !iakimivetin kavnaü1 ilôlu· iraele
olduğundan, sultan şe;•; hukuka avkm ha;eket edemevecektir. Euiği takdirde kendisine temsil vetkisi ''eren miislümonlar onu gOrewlen olabilecektir. OsmoJJ/ı padişohlarının hal'mda mutlak (elvovo boşvui·mosmm sebebi
budur. Halife vevo sultan, hakimiveli Allah'dan doğrudan
Anlayışı
v;-
i
İSLAMI ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, CİLT: 14. SA YI: 2. 2001
değil halk vasıtasıyla almış sayıldıkları için, islami
devlete balidaki anlamıvlo teokrotik bir devlet nozonvla
bakılamaz. islômda hallan idaresinin üstünde ilahi irade
bulunduğundan, halkın kendi iradesi ile kendisini vonetfiği cumhuri devlet şekli de buna tam uwnamaf..1adır.
İsliim hukukunda meşru'ivet önemlidir. Eğer ha/km
iradesi meşrft' ise, o zaman İslômi devlet sozkonusdur.
Yapılan izahlar karşısmda, İslam hukukunun belli bir
devlet şeklini OngOrmediğini, ancak kovduğu prensipler
ve hakimivet an/o~IŞ/17111 dindar bir cumlıurivet olduğunu
so.vlevebiliriz. "171 (s. 151 ).
açıklamalarda. ıneşru'iyetin dayanağının
iliilli
hukuk ve devielin bu ilalü
imde .içinde yaşarlık kazandığııu anlamak mümkündür.
Bu anlayış ise. hukııkun üstünlüğü aıtlayışına uygundur:
çünkü. hukukun üstünlüğünü ideal edinen toplwnda.
"toplumun kendi kendini düzenlemesi" ve bu toplumda.
"yürürlükteki yaşay<uı değerler sisteminin neshelleşip.
kunıınJaşınası" anlayışlan ile uygunluk göstem1ektedir.
Bu
inıde olması
nedeniyle.
kişilik.
7. Mehmet AJdf AYDIN, "Auarasa", T ürkiye
Diyanet Vakfı İsl a m AnsiklOJJedisi, Cilt 3, İstanbul.
1991, s. 153-164.
AYDIN'ın İslam Devlet Anlayışı ile ilgili belirlemelerini bir ansiklopedi maddesi olan bu ".4naı:osa"
başlığı altındaki-nçık.lamalanndan deriemek mümkiindür:
Bu açıklamalannda o. İslam toplumunda Hukuk'u
Devlet'in değil. Devlet'ten bağımsız olarak ınücıeltidlerin
(İsliiın hukukçulanrun) vazettiğini (koyduğunu) şöy le
belirtmektedir: "is/dm hukuku. teşekkıil dönemlerinde,
deı•lere bağ/1 bir vasama orgamnm faafivetlerivle de.~il,
milctehid hukukçulann devlellen bağ11nstz, serbest ilmi
fa!Jşmalanvla ortava konmuştur." (s. 15+. üçüncü sütü n).
Jslaın Hukuku'nun bu oluşum şekli. hukukun üstünlüğünü
ideal edinen toplumdaki hukukun, Mahkemeler ve Yargı
Topluluğu. yani bir kısm1 hukukçulann oluşıunmı şekline
oldukça benzemektedir.
Hukukun ortcık bir hukuk olduğu ve huk'Uk kunıl­
lanrun eşit kurallar sayıldığı ve aralannda bir üstünlüğün
bulurunadığı da şu anlatunlardan anlaşılmaktadır: "İslam
hukuku, esas itibarivle iki temel kavnok olon Kitap ve
Siinnet'in yorum/onmastv/o ortova konmuş... İlk iki km:..
nokta bulunan hukuki esaslar devletin esas teşkildil ile
ilgili olsun veva olmasm temel kanun, bir nevi anavasa
veya temel prensipler görliniimündeclirler. Bu hukuki
esasiann devletin esas leşkilatl\t/a ilgili olaniamu valmz
bu sebeple diğerleri üzerine çtkarmak ve vniara hive177 Aynı
görfışl.:r için ..ba'kınız: Ahmet Akgündüz. Eski .-\ıı:ıv:ıs:ı
Hukukumuz n İsl:ını Aıı:ıy:ıs:ısı, Tiın<L~ Yayıııları. İsıtınbul J9S9.
s. 12 (Bundan sonraki di~noılorda "Akgüııdoz, ..\nayasa" şdJiııd~
geçecekıir.).
·
lviEHMET NURİ GÜLER·
rarşik
bir üstünlük tammak lllümkün
ikinci sütün)
değildir.
11
İsHiın toplumunun. bilkimiyelin saltibi ve denetleyici
(s. 154.
olduğu;
Bu ortak hukukun özelliğirun de. resmi bir metin
lk'l.linde toplarunayıp, ınüctehid hukukçulann ilmi çalış­
malarına terkedilmiş olduğu şöyle belirtilmektedir:
11
Abbasi Hafifesi Mansıir 'un İmam Malik'ten, mahkemelerde ist{krarsızlığa ve kargaşava engel olmak amacıvla
farklı ictihadlardan dilediğini resmi bir 111etin halinde
toplanması istenmişse de, İmam Md/ik, resmi bir metnin
lutkuki havatta gelişmevi önleveceği endişesivle teklifi
reddetmiştir. (s. 159, üçüncü sütün). İslam Hukuku'nun
ortak bir hukuk olması. hukuk kurallanmn eşit kurallar
sayılması ve resmi bir metin halinde toplarunaması.
Iıukuküstünlüğü-devletirun uygu landığı Anigo-Sakson
ülkelerdeki <lin ve altiilk kurallarından kaynaklanan.
yazılı olmayan. topluında ortak olan. kamu ve özel
ayırımı bulunmayan. kurallan eşit değerdeki Coınmon­
Law'a sistem olarak oldukça benzemektedir.
ancak, bunda da Hukuk ile sınırlı bulunduğu
"Hali(enin seçimle gelmesi. iktidarmı milletten alması ve hukukun çizdiği smırlnrı aşllğı
takdirde yine millet tarafından azledilebilnıesi ...
Halifenin 'müslüman top/ımı tarafindan seçilmesi ve
denetlenmesi... İs/dm devletinde hallan her istediğini
vapma vetkisi, meselô İs/dm hukukumm genel esaslarma
a,vkırı bir kanun çıkamw veya vürürlükteki hukukun bir
kura/mı kaldırma vetkisi _
v okwr. (s. 162, üçüncü sütün).
şöyle anlatılmaktadır:
ll
İslam devletinin adlandınlınasında da. ke'ndine has
ll
İslam toplumunda Devlet'in yapısı. organları ve bunların işleyişi
ile ilgili Hukuk'a ait düzeniemelerin bulunda, yazann şu ifadesinden çıkartılabilir: "Ne var ki
bu durum, İs/dm hukuk düzeninde devletin genel vapısım,
organ/armı, bunlann işlevişini ve birbirlerivle ilişkilerini
düzenleven esaslarm bulunmadığı aniamma da gelmez.
(s. 154, üçüncü sütün).
duğu
ll
AYDIN, Devlet'in fonksiyonları ile ilgili olarak.
yasama yetkisinin Allalı ve Peygamber'inden sonra
ınüçtehid hukukçularda olduğunu şöyle belirtmektedir:
"İs/dm devletinde yasama fonksivonu esas itibarivle
kanun kovucu (şiiri') olan Allah ve Resu/ii'ne aittir.
Miictehid hukukçuların bir hukuk kuralım belirlerken
önae Kitap -ve- Silnner'e- başvurmalan, buntaı~dan-açık. bir
hüküm bulunduğu takdirde onu dikkare ·alma
mecburivetinde olmaları (Mecelle, md. 1-1), vasaına vetkisinin .41/ah ı:e Peı:gamber'ine ait olmasmdan dolayLdır."
(s. 159. birinci sütün-ikinci sülün).
Yürütme yetkisinin lıalifede toplandığı ve Hukuk ile
sırurlı olduğunu da şu şekilde açıklaınaktaclır: "Yüriit11ıe
fonksiyonu esas ilibarivle halifet/e ıoplanmışıır.
... Yürütmede gerek halifenin gerekse diğer kaınu
görevlilerinin vetkiteri, İslam hui·ukunun genel prensipleri ve masiahat'Ia smır/ıdır." (s. 159, üçüncü sütün).
Yargı
yetkisinin ise, bağımsız yargı teşkilatında
bulunduğuna ve yargı sisteminin de tek dereceli. tek
yargıçlı olduğuna şu
ifadelerinde yeıvenniştir: "Nitekim
bütün İslam devletlerinde idiiri teşkildim vmu sıra ondan
bağımsız bir vargı teşkilatı daima var olmuştur." (s. 160.
birinci sütün-ikinci sütün); aynı şekilde. "İslam hukukunda tek hakim/i ve tek dereceli vargı sistemi söz
konusudur. " (s. 160. ikinci sütün).
234
adiandıolacak bir devlet olduğu da şu şekilde
belirtilmektedir: "İs/dm devlet düzeninin. monarşive ve demokrasive
benzer vönleri bulumnak/a birlikte, kendine has (sui
generis) bir düzen olduğunu kabul etmek isabetli hir
görüş olarak görümnekuidir. " (s. 162. üçüncü sütün).
islam Devleti ile ilgili bütün bu açıklaınalardan
anlaşılacağı üzere. AYDIN'ın İslfun Devleti Anlayışı
belirlemeleri, hukukun üstünlüğünü ideal edinen topluın­
daki aıtlayışlara oldukça yakın göri.iıunektedir.
.
_ B. Günümüz Bazı İslam Hukukçulahnda
Islam Devleti Anlayışlan
Türkiye'de günümüz İslam hukukçulanıun "isliiın
devlet anlayışları" belirlemelerini günümüz bazı
hukukçulanrun islam dc,·lel anlayışlan belirlemelerinde
olduğu gibi. yine yayınlara başnınırak belirlemeye
çalıştık. Bu belirlemelerde de. günümüz bazı hukukçulaorun islaın devlet anlayışları belirlemelerinde uygulanan yolu izleyerek. yanılına ihtimaline karşı, aşağıda,
başvurduğumuz yayınlara ve bu yayınlarda "İsliiın devlet i'
anlayışları" belirlemelerine ait iktibiislara, yerverıneyi ,
uygun bulduk:
- -------- ~
1. Salih TUG, İsliim Vergi Hukukunu Ortapa Çıkışı,
Ncşı·c Hazırlayıuı : Meh met E rka l, M a rmara Ün i\'crsitcsi i lahiyat Fal•ültcsi Yayınl arı, İstanbul 1984
Bu yayımnda TUÖ'un. "inaımuş toplum"cla vahiy
ve "siyasi teşkilıit" ın gerçekleştirildiği.
devletin hukuku yaratmadığı. devlete. hukuka. ha!la
topluma önde gelenin vahiy olduğu anlayışmı, şu
anlatımlan ile belirleınektedir:
"Hz. Pevgamber
Mekke'deki bütün gavrı ıniisait şarllarn rağmen ... Allah'a
ve Resulüne inamnış bir cdmia reşkil edebiimiş ve fakat
ı\Jekke'de buna ilaveten miistakil ve merkezi sivnsi iktidara sahip olmamıştı. Bu evsa(ca hir iktidar ancak
Aleeline've hicretten sonra kendisine nnsib olmuş/Ur." (s.
23) bu ifadelesine <lipnoua şu açıklığı getirirken anlatıııu
tama!nlaıumş olmaktadır: ".. . :\.Jekke aha/isi ile heraber
ı\fekke plutokrasini temsil eden zümre, İsidmı kabul elseferdi, Hz. Pevgamber bu şehrin wbii haşkam olur ve nazif
olan ve nazif o/ncak olan overler l!jlğli1da da diğer hukuki
1
ışığında "huk'l.ık"
JOURNAL OF lSLAMIC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
1
ı
--1
l-IUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜÖÜNE...
ve sivasi teşkilatlanmavı tamamla}'Obilirdi. Dediğimiz
gibi _bu husus ancak Medine'de gerçekleşebilmiştir." (s:
23 Dipnot 122.).
inanmış topJumda Yahyin, hukuki ve siyasi teşkiHitı
gerçek leştirınesi,
hukukun üstünlüğünü ideal edinen
toplumda. "toplumun kendi kendini düzenlemesi"17S ve
bu toplumda. "yürürlükteki yaşayan değerler sisteminin
nesnelleşip. kurumlaşması"l79 a~ılayışlan ile aynılık
göstem1ektedir.
Yine Salih TUG, İsliim Ülkesinde Anayasa
Hareketleri (XIX ve X. Astrlar), İıfa n- Yayıncvi, İstan­
bul 1969 yayııunda. Devlet'in Hukuk'a boyun eğdiğin.i
şöyle belirtmektedir:
"Bütün bu ı:ası/lam:fa Pevgamberin teşkil elfiği, çuk
değişik bir insan zümresine davanan veni cemiveue bu
hukuki harekel ı ~o. o del'ir Fe ondan eı··ı:elki Devlet organizmalarında asla rastlanmaı:an, epvelden belli hukuki
koidelere Devlet iktidarım temsil edenleri bovun eğdir­
meı:e 11ıiincer olacak tarzda vazı!t şekilde tevsik edilmesi
gibi bir lwkuki kavda bağlanmast, başlı başma bir inkıliip
teşkil edecek mahivefledir. .,(s. ~6-47). TUG'un bu açıkla­
ınalannda görülen, Devlet ik!idannı temsil edenlerin
evvelden belli hukuki kaidelere boyun cğdirmesin.in bir
devrim olarak niteleme anlayışının da. yine hukukun
üstünlüğünü ideal edinen toplumdaki güç sıralanıasıııda
üst gücü Hukuklll1 oluşturduğu kabulü ilc uyuştuğu söylelenebilir.
2. Fahrcddin ATAR, İs!rtm Adli.ve 1'eşkiliitı (Ortava
Çıkışt ve İşlt-'}'İşi), Diyanct İşleri Baş kanlı ğı Yayın la rı ,
Ankara, Taı·ilı Yok
AT AR. yukandaki yayırurun Giriş bölümünde, İsliim- -da Devlet kavraınıru açıklarken; kendi ifadesi ile "İslôm
miiellifleri"nin devlet anlayışiamu sıralar ve şu neticeye
gider: "isl01nda deı•let, dini ve dini olmavan işlere miisaı•i
bir alaka gösterir. İşte İs/dm devleti, ...İnce/ediğimiz bu
gankii devletin sahip olduğu teşri. icm ve kaza fonksiyonu
vanmda bir de tebliğ fonksi-y·onuna sahiptir. " (s. 8-9.). Bu
neticede, İslam Devlet'inde k1.1vvetler aynlığı anlayışının
varolduh'l.l görülmektedir. Bu ise. hukukun üstünlüğünü
ideal edinen toplumdaki güvencelerden biridir.
Yazar, İslam'da hakiınierin duru munu açıklamakta ve
onları, hukukun üstünlüğünün ortaya çıktığı İngiliz
toplumundaki hakimiere benzer gönnektedir. Bu, şu
ı 78 St!! çuk. Dcıııokı~ı si, s. 48: 82: Sdçuk. Zoı·b:ı Dc,·lct, s.541.
179 Sdı;uk. Zuı·b a Devlet. s. 321.
ISO Muhaınııı~d
H:ııııidull:ılı'.ııı . "ilk vazılı aııavasa" ol:ırnk
ııiıel~ııdirdiği hukuki h:ıreko!ıtir (Muh:;ııııned Han;idullah, İslam
_l'cygaıııbeı·i, 1,
ç.:,·. Salih Tuğ. DördliııcO B:ıskı, istanbul 1980. ~.
206. parngr:ıf 342.
l
iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, CİLT: 14, SA YI: 2, 2001
ifadelerinden anlaşılmaktadrr: "...kaza fonksivonunu icra
eden hakimler, fertlere tamnan hak ve lıürrivetleri Kur'an
ve hadis kavnak/arı muvacehisinde izhar etmeve, arıava
kovmaya çalışırlar. Mevzu bahs kavnaklar!a bağ!tdırlar.
Ancak bu iki kaynak yani Kur'an ve sünnetle (ertlere tamnan hal~. hürrivetler sarahaten be/irtilmemişse, o zaman
şahsi rev ve /ikii·/eri istikametinde hakkı ortava kovmava
ça!tşırlar ve içtihat/arım hükümlerine esas edinirler.
...Hakime içtihat ve teşri sefahiveti tammışttr.. ..İsldmda
hakimfere tanman vetki arasmda bir benzerlik vardtr.
'ingiliz hukukunu hakimler mevdana getirmiştir. rani
İngiliz hukuku biiyük bir çoğunlukla teşril rasarruflar/a
değil fakat mahkeme içtihatlarmdan çıkmışur. ··(s. 13.).
ATAR. İslam Devleti'nde. yargırun yürütmeden lamamen bağımsız olduğunu da belirleınektedir. Bunu şu
cümlelerinde açıklaıuaktadır: "Adlivenin tamamiv/e istik-
la/ine kaı•uşması ve kaza kuwetinin icra kuvl'etinin
murakabesinden kurtulmasi Abbasiler zamanına rasL!amnkradlr." (s. 23.). Yargının tam bağımsızlığı. hukukun
üstünlüğünü ideal edinen toplumdaki temel değerlerden
biridir.
3. Hayr etlin KARAMAN, "İsliim'da Hukuk Devleti
Kavrwm", İlim ve Sanat, Sa)'! 25, M ayıs-Hazinın
1989, s. 8-11,
KARAMAN, Hukuk Devleti kavranuıun demokrasile rde önemli çıkmazlan olduj;'Ullu belirterek şurılan
sıralamaktadır:
"Hukuku helirleven. vazeden kanunları vapma
se/iihiveti. Bu selahiver devlete ait olduğuna göre.
devierin adil olmavan, hukuki eşitliğe avkm bulunan,
(erde nisbet/e kendisine listünlük sağlayan kammları yapIJWS1111 kim_ön/eyecektir? Başka bir ifade ile hukuk devleti
ilkesinin teminatı nedir?" (s. 8. ikinci sütün) bu sorgulanıanın arkasında, Hukuk'u, Devlet'in oluşturmasını reddeden bir ıınlayış görülmektedir. Nitekiın bu anlayışı. sordu.ğu bu soruya Anayasa hukukçulannın gösterdiği
çöz üm ve çıkış kapısını kaydedip, ilzerinde yaptığı değer­
tendinnede de kendisi belirtmektedir: "Anavasa hukukçularm m gosterdiği çözüm ve çıkış kapısı, 'devletin hazu·ladığı kmıunla_rın, anayasaya uygun o/most mecburiyelini getiren' prensiptir. Devletin kanun kovma fonksiyonu,
bövle bir kontrol mekanizmasına Tabi olduğuna göre,
anavasa çerçevesi dı şma Çlktfmac/Jkça hukuk devleti ilkesi korunmuş olacakrır.... Kandatimize gore bu çıklŞ kapısı
da kapalı gözükmektedir: çünkü demokrasi~:i ve hukuku
koruması beklenen anava.mlara da birçok antidemokratik
maddelerin girebildiği gerçeği ile karşt karş1va bulunuvoruz. Anavasaları . bizzat halk vapmadığma, halk ovlamarma -özellikle genÇ demokrasi/erde- çeşitli baskılar,
von/enc/irme/er, te/kin/er, köse ve Stkıştmııa/ar... kartŞtlğı­
~ıa göre anayasalann dogrı;dan halk men/aatini ı:e fert-
1v1EHMET NUR! GÜLER '
/erin hukukunu temsil edebileceği. konwabileceği beklentisi boşa çıkma tehlikesine maruz bulunmaktadır." (s. 8
ikinci sütün- s. 9 birinci sütün). Bu anlatıında. Hukuk'un.
doğrudan halk ınenfaati ile fertterin hukukunu temsil edebitip j<oruyabilecek bir oluşunıla gerçekleşmesini isteyen
anlayış, hukukun üstünlüğünü ideal edinen topluında
"toplumun kendi hukukunu kendisinin üretınesi"ı:sı
anlayışına. toplumun halkın ınenfaati ile lıul-mkunu
doğrudan temsil edip koruması bakmundan yakın bir
anlayış sayılabilir.
Yaza.nn ·makale metninde. "İslamda Hukuk Devleti"
11
başlığı altındaki, "Kur'dn-ı Ker m'de pek çok avet,
Rasülul/ah da dahil olmak üzere biiliin hüküm ve idare
edenlerin, Allah'm gönderdiği ve kovduğu hilkümler
(kanun) ile hükmetmek mecburivetinde olduklarını açık
ve kesin bir şekilde ifade etmektedir. 11 (s. lO birinci sütün)
belirlemesi. Ki tab ve Sünnet'in naslaıına dayalı kanunlardan oluşan Hukuk'un. devletin üstünde olduğu kabulünü
açıklamaktadır. Bu kabuL yine makale metninde. "Hukuk
Devletinin Teminatı" başlığ1 altındaki şu açıklamalarda
da kendisini göstennektedir: 11İsldmda ise devlet başkam.
meclisi, biirokrasisi ve halkı ile biitl/n ümmetin tabi
olduğu, kimsenin kev/ine göre değiştiremeyeceği bir
kanun vardır: Ki rab ve Sünnet'in naslarma dava/i kanun.
Işte bu kanunun belirlediği hukuk. toplumun ve devletin
de üsriinde bulunan bir kaıll1ağa (..1./lah'a) davanmaktadır. ll (s. lO ikinci sütü n). Bu ifadesinde ay nca. İslam
Hukuku'nun toplumun "Ortak Hukuku" olduf,'tı da açık­
larunaktadır. Bu da. hukukun üstünlüğünü ideal edinen
toplumdaki hukuk anlayışıyla örtüşınektedir.
Ayru şekilde. makale metnindeki "islam'da Hukuk
Devleti" başlığı altında. siyasi iktidan ellerinde bulunduranlar diye niteleyebilece~iıÜiz. hükUmet \·e idare edenlerin, Allah'ın koyduğu hükümlere göre hükmetmek
mecburiyelinde olduğunu ayetler ile belirttikten sonrcı. bu
ilkenin idare edenler için güvencisinin "Dinlemek ve ilaat
etmek" ve idare edilenler için güvencesinin de
"Müsliiman/arın vazi/i!si onu, makammelan uzaklaşttr­
mak" ilkeleri olduğunu naslarn dayanarak açıklaınaktad.ır.
Siyasi iktidan ellerinde bulunduranlara karşı bu
anlayışianıt yine hukukun üslü_nlüğüııü ideal edinen
toplumdakiler ile benzerlik gösteriyor oldukJanııı
söyleyebiliriz.
"Hukuk Deı:leti'nin Teminati" başlığı altında da.
KARAMAN konuyu şöyle bitirınektedir: "isldm'da
deı:let başkanma ve onun şahsmda devlete tanman
selahiyel ve verilen vazifeler göz önilne a/mdığmda
'ls/dm devletini' ne mutlak vönetimler, ne de kuvvetler
aı:nlığı vb. tedbirlere dava/ı smırlı vönetimler çerçeve181 Selçuk, Dcnıokı-:ısi, s. 48.
236
sine sokmak mllmkündür. Hilafet rejimi orijinal. nev'i
şahsına milnhasır bir re;imdir. Onu istibdaddan uzaklaştıran demokrasilerden daha fazla hukuka bağlı kılan
ilke ise, temeli bakımmdan 'beşer üstü bir hukuka uvma
mecburiyetidir'." (s. 10 ikinci sütü n - s. ll birinci s ütün).
Bu "beşer üstü bir hukuku uyma" belirlemesi, sanki
hukukun üstünlüğü ilkesini açıklamaktad.ır: çünkü bu
açıklamada. hukukun toplumdan da önce geldiği ve gerek
bireyin. gerek toplumun. gerekse devletiıL bu beşer üstü
hukuk ortamı içinde yaşarlık buldukları anlayışı
hissedilmektedir. Hukukun üstünlüğünü ideal edinen
toplumda da, yürürlükteki yaşayan değerler kanuniaşarak
lıukuku oluştunnakta ve lıer şey de hukukun içinde yaşar-
ı
!
lık kazamnaktadırı ~~-
Yine. yukandaki "hukukun beşer üstü lüğü" belirlemesi, devlet beşerce teşkil edildiğine göre, tabii ve oluş
itibariyla da hukukuıt devletten önce gelip, ondmı üstün
tutulduğunu gösennektedir.
KARAMAN, makalesini şu paragrafta bitirirken.
Hukukun denetleyicisinin. yani önde gelen koruyucusunun ''ulemd" olduğu anlayışını da açıkJaınaktadır: 11i.s·fam
tarihinde zaman zaman, vönetice/erin, hukuk devleri
prensiplerinden saptıkları, kev{i uvgulamalar vaptıklan
olmuşsa bunun kusurunu onlarda aramak. onlm·a ve
denetimi ihmal eden ulemii ile halka vii/demek. İsldm'ı bu
kusurdan tenzih etmek insafve adaletin gereği vlacakur."
(s. ll ikinci sütün). Bu anlayış, GOLDZİHER'in "uleınfi"yı. "şeriat ulemfisı (filiınleri)" olarak belirlemesinem
göre. hukukun üstünlüğünü ideal edinen toplumda. düzen
için kabul edilen (düzenin dayandığı) değerlerin ihlalinde. düzenin koruyuculuğunu yapan ve kendilerine
"hakim (yargıç)" denilen topluluğu çağnştınnaktadır.
1
- -~
-t Ali BARDAKOGLU, "İslfim ve Demokrasi Üzeriue", İsl fimiyat, Üç A~·Jık A raştırma Dergisi, Cilt 2,
Sa~·ı 2, Nisan-Haziran 1999, s. 77-8-ı.
BARDAKOGLU. dinin bireyin yetişkinliğine ve
bir değer olduğunu ve
dolayısıyla dinin. bireylerden oluşan topluımı da
belirlediğini şu cümeleri anlatınaktadır: "Din birevlerin
ı·efişkinliğine ve vetkinliğine arkaplan ve altı:apı teşkil
eden bir değer olduğu gihi, birevin ı:e ondan oluşan
toplumun nireliği de dinin daha ivi anlaşılmasma hizmet
eder." (s. 80.). Bu aniatınıda anlaşılan diğer bir yön de,
toplumda alt yapı niteliğinde değerlerin olduğu ve bunu
da dinin belirlediğidir.
yelkinliğine altyapı oluşturan
182 S.: Içuk. Zoı·b:ı Devlet, s . 320.
183
O.
Goldziher. "İslam /lukuk11". çev.: 1\1. Fu.ıd Köprillü. W.
Il:u1holıl, İsiilm Mcdcni}·cti T:ıı-ilıi. Çt'\it•tıı, Il:ışl:ıngıçl:ı halı Vt'
Diizt'ltnıclcı· Kısmı ilih•c eden: 1\·1. Fund I\:öprülü, Oçoııdi
B.ısun.
Türk Tarih
Kunıımı Basıınevi. Aıık:ıra ı973.
s. 277-278.
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 14, NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
Bu yayında. yönetim biçimleri ile siyasal teorilerin,
ancak yetkin ve yetişkin bireylerin elinde iyi işleyip
olumlu sonuçlar vereceği için, değer oluştunna ve bireyin
kıvaınııu sağlama yönüyle dinin kati.Gsına. daima
gereksinim duyıilacağı vurgularmuş ve bunda şu tarilu
tesbit yapılnuştır: 11NitekiJJı İs/dm toplımılarmm tarihsel
tecrübesinde monarşilerin, dönemlerindeki diğer toplımı ­
/ara nisbet/e çok özgürlükçü l'e"hukuka bağlı bir çizgide
sevretmiş olmaları, sözü edilen gir;ft etkileşimin ve değer
bilincinin bir ürünüdür. 11 (s. 81.).
Yine Ali BARDAKOGLU'nun. hukukun üstünlüğünün Türkiye'deki yeri bakımından. İslam'da hukukun
üstünlüğüne ilişkin yaklaşıınlan, islam devlet anlayışı
belirlemelerini çözümlemeye yönelik bu inceleme girişimiınizde diğer bir yayın da. Abant P latformu, DinDevlet ve Top/ımı, Gazeteciler ve Yazarlar Vakfı Yayınları, İsta n bu l 2000'dır. Bu yayının 161 ile 163 sayfalan arasında kendisinin konuşmasına yerverilınektedir:
Burada, "demokrasi"nin,
"demokratik hukuk
devleti 11nin ve "hukukun iisLiinlüğii nün içieri boş birer
yöntemler olduğunu ve bunlann içierinin doldurulup
işlemesinin de değer ile gerçekleşebileceğini; değeri ise
dinin oluşturduğunu şu ifadeleriyle açıklaınaktadır: .
"Kişisel kanaatinıi, demokrasinin bir ideoloji olması
düşiiniilmez, çünkü normalif değil. Belki de, birlikte yaşa­
ma ve özgürlükleri dengede tutma yöntemi. Bovle olunca,
demokrasi/erin de, ha/la savm Hatemi'nin ısrarla belirttiği demokratik hukuk devleti, hukukun üstlinlüğü gibi
11
kavramlarm da içini doldumıalıvız. (s. 161 -162.).
11
Dinin sivasetle ve deFietle ilişkisi doğrudan olmasa bile,
birevle do/aıı/ı şekilde ilişkili. Din /,Jireyin daha vetişkin,
anlamlı, duvar/ı değer bilincine sahip bir birikim kazan·- -mösma vol açıvor. Demokrasi, hukuk, insan hakları gibi
kavramlar da ancak bu tip değer katkılarıvla daha
işlevsel hale gelivor. roksa onların içi boşaldıği takdirde
toplumlarda veni bir baskı aracı, u/ııslararası ilişkilerde
ve}la ulusalmesele/erde bir değer etiketi de olabilir. 11 (s.
162.).
1
11
ı
ı
1
ı
1
BARDAKOdLU'nun İslam Devlet anlayışı belirlemesi ile ilgili araştırınaınızı tamaınlaınanuzda,
yöneldiğimiz bir başka yayın da, Abant P latformu,
Demokratik Hukuk Devleti, Gazeteciler Ye Yazarlar
Vakfı Ya~·ınlaıı, İstanbu l 2000'dır. Bu yayırun 77 ile 79
sayfaları arasında BARDAKOdLU'nun konuşmasına
yerverilmiştir.
Orada
şunları
söylemektedir:
".. .Kavramların içini doldurmaefa insan unsuru çok
önemli, bizim rophtmwııuzda da insan unsuru ön plana
çıkıvor. Hukukun, sivasetin işlevişi de bu açıdan
insanımızm vetişkinliğivle alakalt. Bövle olunca konu
isLer istemez dinle alaka/ı duruma gelivor." (s. 77.).
BARD AKOGLU'nun
yukarıda
açıklamaya
İSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, Cl LT: 14, SA YI: 2, 2001
çalıştığumz
isianı
devlet anlayışı belirleınelerini.
Türkiye'deki yeri bakırrundan.
İslam'da hukukun üstünlüğüne ilişkin yaklaşımlan ortaya
koymaya yönelik olarak giriştiğimiz çözümleme ve
karşılaştırmalan şöyle toparlamak mümkündür: Ona
göre, Din değer oluşturur: bu değerler bireyin altyapısını
kurar ve onu yetkin ve yetişkin kılar: dini değer ile yetkin
ve yetişkin bu bireyler. toplumu meydana getirirler. Birer
yöntem, yani araç olan Hukuk, Devlet. Demokrasi.
Demokratik Hukuk Devleti. İnsan Haklan Ye Hukukun
İstünlüğü. bu değerlerle dolarak. Topluında yaşarlık
lıuh-ukun üstünlüğürıün
kazanırlar.
İşte bu topadamada yer alanlann, hukukun üstünlüğünji
ınan
· fazla
ideal edinen toplumdaki anlayışlam sanki tercüolur·bir nitelikte aynı olduğunu söylemek. bize göre.
abartılı değildir.
5. Celal YENİ ÇERİ, İslfim'da Devlet Biitçesi, Şamil
Yayın cvi, İstan bul 1984.
YENiÇERi, bu yayımnda şöyle demektedir: "...
İslami idarelerde ilahi kavnağa dmıalt vazılı bir hukuk
vardır
ve bu hukukun Kur'an ve hadisten başka diğer kavda alimierin icma ve ictihadfarıdır. Halifenin iradesi bizzat hukuk değildir. İslamda hukuka tabi olma
bakınımc/an devlet başkam ile halk arasmda her hangi bir
fark vokıur. Haua Hz. Peygamber bile her !ıangi bir müslüman gibi bu kanuna tabi olacak bir (ert idi... " (s. 9-10).
Bu anlatundan, YENİÇER.İ'nin, Hukuk'un kaynağırun
Kur'an ve Hadis olduğu, Devlet'ten önce geldiği.
Devlet'in iradesinin Hukuk yaratamıyacağı, Devlet'in
Hukuk'a tabi olduğu belirlemesini çıkanncık mümkündür.
nağı
Siyasi iktidamı sınırlılığı ve itaati kaybetme yapunuuna dair belirleıııesini, şu anlatınunda açıklaınak­
tadır: "Devlet başkam, gerek Allah'm ve gerekse de ha/km
kanunlaren belirlenen haklarma uymadığı zaman itaat
edilme lıakktm kaybeder... " (s. 13.).
Hukukun Üstünlüğü'ne ait anlayış da. şu belirlemesinde görülmektedir: "Deıı/et başkan/an, iktidardan
uzaklaştm/ma/armı gerekli ktlmavan bir takım suçlar
işledi/derinde, mesela, bazı kimselerin hakiarım çiğnedik­
/erinde, diğer insanlar gibi mahkemeye çağrıfırlar ki,
gerek seçimle gelsin ve gerekse de veraset/e gelsin İslam
tarihinde I O'dan fazfasmm mahkeme~ıe eelbedi/dik/erine
şiilıit oluyoruz. Bu da mevcuL lıukıikun her şe~ıin iisliinde
tutulduğımu ... gösterir." (s. 13-14).
YENİÇERİ'nin. toplumdaki hukukun Ortak Hukuk
olduğu
belirlemesini ise. şu anlarıııunda bulmaktayız:
'"Kral asla hata . yapmaz' sözünün İslam'da hiçbir
geçerliliği vokwr. Halin Pevgamberler bile müşterek
hukuka UVIIIak ve idare/erinde adi/ olmak/o 11/üke//e{tir/er
Fe bundan sorwnludurlar." (s. 14).
237
,.
/
MEHMET NUR1 GÜLER .
Bütün bunlar da. YENİÇERİ'nin.. İslam Devlet
ile ilgili belirleınelerinin. hukukun üstünlüğünü
ideal edinen toplumdaki anlay1şlara uzak olmadığını
göstem1ektedi r.
anlayışı
6. Yunus APA YDlN, "Siyasal Ha}'nt" İlınihai ll,
İslam ve ' Toplum, İkinci Baskı, İSAM, Türkiye
Diyanct Vakfı, İstanbul1999, s. 251-328.
AP AYDIN", İslam'da "değer"i ulemarun öncülüğünde
toplumun üreltiğini. Devlet'in de bu üretilen değerleri
yaşatma aracı olduğunu belirlemektedir. Bunu şu
anlaumlanyla dile getimıektedir: "Başlangıçtan itibaren
İslii111 sivaseı recrübesinde göriilen veva en azmdan teorik
olarak kabul edilen bir başka husus da devletin bizzm
değer belirlevici olmawp. u/emamn şahsmda temsil
edilen sivil toplumun ürettiği değerlerin (miiruf) vaşamr
hale getirilmesinde aracı konumda olduğudur." (s. 291.).
Topluında
Hukuk'un. hür ve serbest olarak Devlet'ten
ve Devlet'ten bağımsız bulunduğuna da şu ifadesinde yervennektedir: "Sivasal ororite
(devlet başkam) kural olarak hukuki havara i/işhn konularda ulemiinm fetihadi görüşlerine mudahale edemez.
Bu bakımdan hukuk mektepleri oldukça h ür ve serbest bir
11
şekilde oluş11ıu~ ve varlıklanm devam ellirmişlerdir. (s.
293.).
ayn bir
şekilde oluştuğu
Siyasi iktidann halka ait olduğunu şöyle bildinnektedir: 11İsliim toplumunda öreden beri genel kam dünvevi
hiikimiı,etinliktidarm ilmmete ait olduğu. ümmetin bunu
çeşitli
biçimlerde kul/analabileceği şeklindedir.
Dolavısı,vla ıeorik olarak kimsenin Allalı adma toplumu
yönetmesi sCJz konusu değildir. Yonelim halktan alınan
11
veıkiyle ve halk adma olacaktir. (s. 289.).
larm
vararı" doğrultusunda gerçekleştirilmesi olduğunu
şöyle
belirtmektedir: "Sivasal anlamda iktidarı elinde
'iraat' edilmesi emredilmişıir. Fakat bu itaar.
vönericinin buvruklarmm Allah'm emirlerine avkm olmaması şart ma bağlanmışur. .4 \•riCa yöneticinin, 'adalet' ve
'insan/ann vararı' düşüncesi doğrulwsunda vönetmesi
gerektiği de genel ve esaslı bir sımrlamadır. " (s. 294295.)
turankişive
Buraya kadar belirlediğimiz göruşler. hukukun üstünideal edinen toplumdaki anlayışlan sıralıyor
gibidir: zaten AP AYDIN'ın. İslam toplumundaki devlet
anlayışının. "hukuküsıünlüğü-devleti"ne yönelik olduğu
belirlemesi, şu ifadesinde açtklaru1ıaktadır: "Bürün bunlar. İslfım toplumlarında vöneticinin mutlak, ruhan " ve
sımrsız vetkiler/e donalllmadığmı, hukukun üstiinlüğilnün, belli ilke ve esaslara bağlılığm hakim olduğunu
gösrennekledir. ''(s. 294-295.).
lüğünü
7. Ahmed ÖZEL, /ı;lfim Hukukunda Ülke Kavramı,
2. Baskı , Marifct Yayın l arı, İstanbul 198-t
ÖZEL. İslam toplumunda Hukuk'un Devlet'ten önce
geldiği, Devlet'in. yani siyasi iktidann sınırlı bulunÖuğu.
yürütmenin Hukuk'a bağlı olmadığında yenilenebileceği,
dolayısıyla Hukukun üstün olduğu anlayışlannın varlığını
şu anlaturunda belirlemektedir: ".)u gaveı açıkur ki Allah,
siyasi lıiikimi_veti lerava insanları hali/i! (vel\i/) tavin
etmiştir. ...Bir vekiilet ve niviibet kabul edilen devlet
başkanlığma seçilen kimse, .'11/ah'm kovduğu hükümler
çerçevesinde ~·etki ve sorumluluğa sahiptir. Allah'm kovduğu ölçü ve esaslara ltVduğu sürece ona itaaı müslümanlara (arzclw... (s. 196).... Vazi/i!sini gereği gibi vapmadtğt zaman onu b'ulunduğu makamdan indirmek vetkisi İs/iim toplw11una aiflir." (s. 196- 1?7).
Siyasi iktidann, yani Devlet'in görevini ise. şu
anl atımlanııda açıklaınııktadır: "Devlet ve Deı,leı
Başkanlığı. hem (ert/ere dinlerinin gereklerini verine
gelinlle imkam sağiavacak bir özgürlük orıamımn hem de
kamu düzeninin sağlaması açısmdan zarun· göriildıiğiin­
den eski ve veni lireralilrde fizerinde avrmıı ile dımılan
bir konu olmuşlltr." (s. 290.).
Kuvvetler ayrılığını da şöyle belirlemektedie "İslam
görevini müslüman 11ıiictehidler vilrüliirler... Kaza vetki ve göreı.-f de İslr.im devletinde sivasi
hakimiveri remsil ve icra eden devlet başkamnın yetki ve
görevlerindendir. Bu görevi bizını kendisi lfa edeceği
gibi, vetki/i kıldığı kimseler de vüri/lebilir. "(s. 197.).
Siyasi iktidann sırurlı bir yetkiye sahip bulunduğu.
yaptıru1Urun da_ Hukuk'tan aynlclığmda uyan ve direniş
olduğunu şöyle ortaya koymaktadır: "... hukuk doktrininde, siyasi iktidarı elinde tutan lıi111selerin mutlak
değil sınırlı bir hak ve vetkiye sahip olduğu, Allah adma
değilmillet adına bu ~·etkive kullanacağı, iliihi emir/ere
aykırı davrandığmda, adalet ve doğruluk1aı1 ayrıldığmda
birtakım haklı uvarı ve direniş/e karşılaşacağı fikri ağw­
lıklı olarak işlenmiştir." (s. 290.). Siyasi iktidann diğer
bir sırurlanıastrun da, yönetimin "adaleı"ıs.ı ile "insan-
Bu anlayışlar lasıni de olsa. hukukun üstünlüğünü
ideal edinen toplwndaki anlayışiara benzer niteliktedirler.
184 Ali 8.4RDAKOcJLU'ııuıı belirlemesine göre Balı'daki karş ılığı
238
deı:/etinde teşri
"özgOrliik"tOr. Bu bı:lirlı:ııı.:yi şu anlatımlarda gönııek ıııünıkündOr:
"Doğu J..ıillı1ninde adalet kavramı içinde mıitalaa edilen bir çok
değerin. insani ve ahla~i niıeliğin. Barı'da insan hak ~·e hı1ıTiyeıleri.
bireı•sel hak ı:e 6zgıirlıikler gibi şemsi re kavramlar attında gelişti­
rilmiş olması..." (Ali Bardnkoğlu. "islam ı•e Demokrasi O:I!I'Üıe".
isliinıiyiit, Oç Aylık Araştınııa Dergisi. Cilt 2. Sayı 2, Nis:ın­
H:ızirnıı 1999, s. 77.). Yine şu aıılatııııda: "Doğuda ada/ei fii..Ti.
Barıda 6zgı1rlı1k fikri çok eıki/i olmuşlllr. Onun için Doğudaki
adalet fi~ı·i biraz da )'6nellcileri. dikla/örteri insa{a getirme çcığn.sı
gibi algılanır. Ba11da ise. 6:gı7rlı1k ve onun /ıir yan kMramı eşitlik
çok önemli olmuştıtr. " ( Abımt l'lıııtonııu. Din-Dcvlcı ve Toplum,
Gazeteciler ve Ynzıırlor Vıık.fı Ynyınlıırı. istanbul 2000, s. 163.).
JOURNAL OF ISLAMIC llliSEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
l
t
~~
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURAMI VE iSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜNE...
8. Saff'et.--KÖSE, "İslam'da Hukuk Devleti
Ülkelerinin Dinamikleri", İSLAM Araştıı·ma Dergisi,
Cilt 1, Sayı: 2, Temmuz-Andık 1996, İstanbul1997, s:
7-52.
KÖSE. burada. Hukuk'un Devlet'ten ayrı olarak
vurgüsu.nda belirtmektedir: "Hukukun
~emel ilkelerini tavin eden vahivdir." (s. 17-27.).
varolduğunu şu
Yazar. İslam'da kuvvetler a~nltğt ilkesinin esas
ve nileliğini de şöyle belirtirken. Hukuk'un
Devlet'ten ayrı nırolduğu belirlemesini de yeııileınekte­
dir: "İsltim'a göre·deı-'ler haşkanmın vasama, vürütme ve
olduğunu
ı:argt
vetkilerini elinde bulundurması ilk bakışta onun
otokrat olduğunu ve kuwet/er avrı!tğı ilkesine av!orı bir
durumu akla getirivar ise de... esas itibarıvla onun iktidarı mutlak değil sımrlıdır. Bu iki açıdan bövledir.
Birincisi emir ve ı:asak türünden hütiin vasanıa hükümlerinin kavnağı Al/ah'tır... ve bımları pevgamberi
aracılığıvla Kur'an-ı Kerim'le insanlara bildirıniştir....
Kur'an-ı
Kerim'den sonra ikinci kaynak Hz.
Pe.rgamber'in sünnetidir.... Kur'an ve sünnetin kesin
nasslarma dava/ı hukuk karşJsmda hiç bir kimsenin. özel
ve tüzel kişinin avncaftğ1 ve seçeneği voktur. İkinci
olarak da ls/tim, hukukun daha zivade devlet kadroları
dışındaki uzmanlarca geliştirilmiştir. Bu ciddi bir
kuvı-'etler avnlığı ilkesinin temelini oluşıurmakiadtr.
İnsanlara tanman ölçüler içerisinde nasslardan hüküm
çıkarma ve kanun vapma bir makam ve mevld işi değil
uzman/tk gerektiren bir konudur. Bu sebeple İslri11t
hukuku devlet organlarından bağımSlZ olarak
gelişmiş/ir. "(s.
İslam'da
40.).
Hukuk'un, Devlet'ten üstiin olduğu
da şu anlatmunda belirlemekte-
muayışııun bulunduğunu
- a i f "... -(dev1et baŞkaruiuh) iradesi dışmda oluşmdıükuki
ı:ppı onun her üç alandaki vetkilerinin de çerçe11e.~ini
çizmektcç ve kendisine bu durumu değiştirecek vasal bir
düzenleme hakkı vermemektedir. İcraatları da bu
çerçevevi aştığmda hukuken geçersizdir." (s. 41.). Yine.
"Del'leı başkam Kur'an ve sünnetin çizdiği çerçeve
içerisinde lasarru{ia bulunduğumüddetçe halk ona itaatte kusur etmevecektir. Kur'an ve sünnetin çizdiği
çerçevevi aşan emir/ere itaat voktur." (s. 28-30.).
Bu anlayışlar. hukukun üstünlüğünü ideaJ edinen
toplumdaki anlayışlarla uygunluk gösterir özelliktedirler.
na çıkamaz, aksi halde İsicimilik vas(ı zedelenmiş olur."
(s. 46).
Şu anlatııuda. yasama orgaıunı arunakla, İslam'da
kuvvetler ayrılığı düşüncesine yer verildiğini göstennekted.ir: "Sözkonusu ilahi iradenin havata aktarılması ve
gelişenideğişen
hadiselere ve veni çıkan problemlere tarbi/d ise, ancak ona gönülden inananlarm e/iv/e olur.
Bunlar da müslüman hukukçu/ardır. Şu halde bir isliint
toplumunun vasama organı sadece müslümanlardan
oluşur... " (s. 78).
YAMAN. "... devletin işlevişi, reiimi, hükümetmodelleri ve devleı başkanlarm m seçilişi gibi. devlet denince ilk
akla gelen konularda İs/dm hukukçularmm belirlediği
hükümlerde de bir bağlayıcılik yoktur. Zaten gerek
Kur'an-ı Ker"m'de ve gerekse Sünnet'te bu tür mesele/ere
açilc ve bağ/avıcı ceı•ap verilmemiş. her ver ve zamanda
gerekli olabilecek genel ilkeler l'azedilmişıir... " (s. 68)
şeklindeki ifadeleriyle. bir yandan Devlet ile ilgili Kur'an
ve Sfuınet nasları ile İsUim h~-ukçulanrun hükümlerinde
bir bağlayıcılığın olmadığım belirleyerek, yine kendi şu
anlatınuyla
"Süieleri devle/ve devletlerin kurduğumillet­
kurumlar olan ve bu birimlerin kendi araların­
daki ilişkileri düzenleven İsicim Devletler Hukuku"nu (s.
15) ortaya koyarken. "İs/rimi anlawşta devler iktidarınm
gerek Kw·'an, Sünnet ve Reşit Halife/erin tatbikatı gibi
hukuki, gerekse ahlak/, sivasi. ikiisaeli şartlar gibi fiili
faktörler/el SS sımrlandmldığı ... " (s. 85) açıklamasında da
lararası
K.ur'an.. Sünnet nasları. daha da ötesi Raşid Halifeleri n tatolarak belirtip, siyasi iktidarın hem
lmkukl, hem de fiili faktörler ile suurlanma anlayışırun
İslam'da bulunduğunu belirtmektedir.
bilcatııu bağlayıcı
Yazarın. İslam Devlet anlayışına yönelik bu belirlemeleri, her ne kadar çelişiklik gösterse de. son belirlemesini çözüınleınemize esas aldığımızda. burada,
Jıuktıkun üstünlüğünü ideal edinen toplumda yeralan
anlayışiara temaslar bulmak ınümhiin olmaktadır.
IV. Sonuç
Araştınımda
"vargı"
son değerlendinneyi yansıtacak "özet",
ve "öneriler", aşağıda sunulmaya çalışılacaktır:
Özet. Araşımna. son değerlendinneye hazırlanırken
toplu bir bakışla bütünhalinde şöyle oıtaya konabilir:
Hukukun Ostünlilğü Kurami Pe lsliim'da Hukukun
dolayısıyla
üstün lüğü'ne İlişkin raktaşımlar. hukukun üstünlüğü
konusu ile Türkiye'deki yeri hakkında yargıda bulunabilmek için, hukukun üstünlüğünün gözleınsel , gözlem
dışı kavraıulanıun bilgisi ile objektif uygulama
koşullannın bilgi~~i ve İslam devlet anlayışlannın
yöneticileri, bütün alanlarda olduğu gibi devletlerarası
uygulamalarda da hukukt/11 belirlediği çerçevesinin diŞI-
18:5 "Hukuk 01ş1 Faktörler"kullaııııııı için kıırşılaşıınnız: Kapani, Hürri~·ctlcr, s. 263-279.
•
9. Ahmet YAIVIAN, İslf'm.ı Hukukımt!a Uluslararast
İlişldler, Fcc ı· Yayıncvi, Ankara 1998.
YAMAN. İslam'da Devlet'in Hukuk'a bağlı olduğu.
Hukuk'un Devlet'ten üstün olduğu anlayışırun
varlığıru şu ifadesulde belirunektedir: "... İs/dm devleti ve
İSLAıvı:i ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, CİLT: 14, SAYI: 2, 2001
239
MEHMET NUR1 GÜLER
çözümlenerek bu bilgilerle
yapılan
karşılaştırma
sonuçl~ınnı iÇ'erınektedir.
Hukukun Üstünlüğü terim ve kavrnın olara!<, AngioSakson hukuk çevresinde ortaya çıknuştır. Bu hulcuk
çevresinin dilinde. "rule of law" terimi ile adlandınlan
Hukukun Üstünlüğü. diğer hukuk çevrelerine de tercilineler yolu ile ginniştir. Günfunüzde, totaliter dünya
görüşüne karşı liberal-demokratik dünya görüşünün sloganı haline gelmiştir.
Hukukun Üstünlüğü kavrnımnın tanımlamalannda
"Sivasi top/ımı (Dev/er) vaşantısmda birevin
kişiliğininhukuk ile korunması" olduğu görülür.
özünü~
_Hukukun Üstünlüğü fıkri (kavramı). yasama yetkisinin kazaıulınasında ve bireyin kişiliğini gerçekleştirmek
için kullanılmasında, Batı ülkelerinde. yani Avrupa ve
Aıi1erika'da. ıniilk-devlet. polis-devlet. hukuk-devleti ve
sosyal-devlet yaşa ntılarındaki tecrübeler sonucunda
hulcuküstünlüğü-de,·Jeti'nde ortaya çıkmıştır.
Hukuküstünlüğü-devleti'nin
olarak.
kendine has özellikleri
şunlar belirlenmiştir:
-Özgür. eşit. topluluklar halinde ve aralanndaki ilişki­
leri biçinıleyen yasaların. yani Hukukun gerçekleştirdiği
bir dÜZen içinde yaşayan insanlarca, özgürlük ve eşitlik­
leri korumak üzere. adil bir cezalandınna sisteminin
uygulaıunası için siyasal toplum (Devlet) yaşantısına
geçilmesi.
-Bu geçişte, insanların kendi cezalandımıa haklannın
bu üstün kuvvete (Devlet'e) ve yargılama yetkilerinin de.
"yargıçlara" verilmesi.
-Devlet'in. Hukuk içinde sııurlanımş bir varlık olarak
orta);a ç.ıkn1"ası.
-Siyasal toplum (Dedel) yaşantısında yeni yasalaru1.
toplum düzenin dayandığı değerlere uygun isıenc olması
ve bu istenci n de, düzenin dayandığı değerlerin ihlalinde,
bilgisine güvenilerek hakenıliğine başvurulan, dolayısıy­
la bu değerlerin koruyuculuğunu yapan. "h dkim (vargıç)"
topluluğunun belirlemesi . .
-Devlet'in. Hukukun kendisine çizdiği sırun aşmasın­
da, onu, kendisine çizilen sınıra döndünnek için mücadeleye girişilmesi ve bunda. Hukukun koruyuculan ".vargıç
topluluğu"nun önde görülmesi.
-Bu mücadele sonucunda Devlet'i~ Hulcuk'a bağla­
narak. insana saygıya dayanan .ve insan varlığırun üstün
değerini koruyan bir dÜZenin kurulması.
-Toplwnda. özgürlüklerin yasama yetkisince (son söz
olarak lıakinıler topluluğunca) belirlenen ve Devlet'ce
sağlan~n olanaklar olarak kendisini göstennesi.
Hukukw1 Üstünlüğü fıkri (kavramı). hukuküstünlüğü240
devleti olarnk lngiltere'de. İngiliz halkının doğrudan
doğruya büyük bir katkısı ile değil de. temsilcilerinin
Parlamento ve Yargıçların mücadeleleriyle oluşan
Common Lmv (Ortak Hukuk) ile gerçekleşirken. Amerika
Birleşik Devletleri'nde, Amerika kolonilerinin iktisacten
güçlü olmak isteği ile fedarnlizme geçerken Anavasa ile
gerçekleşmiştir.
Hukukun Üstünlüğü'nün kapsamı. "bireyin kişiliğini
olgusu ve "Devlet'in (sivasi iktidarm) iç
hukuk atomndaki smır/aınası" olgusu ile bu iki olgu
arasındaki "Birevin kişiliğini gerçekleştirmek için
Devlet'in (sivasi iktidarm) iç hukuk atomndaki smırla­
ması" olgusal ilişkisi türüne yönelik açıklama ile belirlerunektedir. Bu açıklaınalarda "mülk-devlet" ,.e "polisdevlet"in oluşturduğu tür. ya da bu iki kavramın kapsaııu
"vasa ile sımrlama": "hukuk-dedeti" ye "sosyaldevlet''in oluşturduğu tür, ya da bu iki kavrnırun kapsaım
ise "anavasa ile sınırlama" olurken. "hukuküstünlüğü­
devleti"in oluşturduğu tür, ya da hukuk üstünlüğü
kavranuıun kapsaım "hukuk ile sımrlama" olmaktadır.
gerçekleştirme"
Buna göre, hulcuküstünlüğü-devletini gerçekleşt\{mek
için, siyasi iktidarın yasalar ile sırurlandığı. yasalara
uygunluk denetiminin de bağunsız yargı tarafından sağ­
Iandığı bir toplum, hukukun üstünlüğü alanında üçte birlik bir kısım yerine getinn.iş sayılır. Bu anlamda, yasa
devleti. yani mülk-devlet ve polis-devleti, huktıkiistün­
lüğü-devletinin ilk aşamasım oluştumıaktadır. Siyasi iktidarın anayasalar ile sırurlandığı ye anayasaya uygunluk
denetiminin yine bağımsız bir yargı tarafından yapıldığı
bir toplum da, hukuk üstünlüğü alarurun üçte ikilik kıs­
ıruru yerine getirmiş olmaktadır. Bu anlamda. hukuk
devleti ve sosyal devlet. hukuküstünlüğü-devletinin ikinci aşamasım meydana gelinnektedir. İşte bu ikinci aşa­
mada bulunan anayasal devletlerde (hukuk devleti ve
sosyal devlet gibi) anayasalar hukuk ile ıslah edilince.
hukuJ..'lln üstünlüğü alanı tamamlarumş sayılır. Siyasal
iktidarın hukuk ile sırurlaımıası demek olan ve bu anlamda son aşaınayı teşkil eden hukuküstünlügü-devleli, bu
şekilde gerçekleşmiş olur.
Hukukun Üstünlüğünün ölçüUeri. amaç (değer) ve
araç (gü\·ence) ölçeklerince oluşturuhnaktadır. Bu ölçekler ile, hukukun üstülüğünün objektif uygulama koşullan
be lirlenınekted.i r.
·
Hukukun Üstünlüğü'nün temel amacı, "/nsan varkorumak"tu. Bu amaca ulaştıran
alt, yani vasıta amaçlar da "özgürlük ortamı", "eşitlik
ortamı". ya da bu ikisini birlikte sağlayacak olan "hukuk
lığmm ı7sttin değerini
ortamı" olmaktadır.
Hukukun Üstünlüğü'nün araçlarına, yani yukandaki
amaçlan gerçekleştirecek araçlara (güvencelere) gelince.
bunlar da, "toplumsal", "sivasal" ve "pozili( hukuk"
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 14, NO: 2, 2001
HUKUKUN ÜSTCTNLÜGÜ KURAMI VE İSLAM'DA HUKUKUN ÜSTÜNLÜÖÜNE ...
düzenlemelerinden meydana gelıne\<tedir.
Toplumsal güvence. amaç ve araç olarak "birey"i.
yani "iktidar sahibi birev"i. kendi kenilini düzenleyen
"pazar"ı. çogulcu unsurlar arasında hakem olan
"/ıukuk"u, ve çözillineyi önleyen "devle!"i içennektedir.
, Siyasal güvence de. "kamq ovu"nu. "sivasi parliler"i.
"baslıı grupları "ru ve idari faaliyetleri gerçekleştiren
"meslek birlikleri"ni kapsamaktadır..
Pozitif hukuk güvencesi ise: vasama, vünilme ve
ile ilgili "kurallar"dan, anavasa, ferdi haklar,
kırwetler avrıhğı, çi{! meclis, vasama ve vürütmede {i·endenge, vargı denetimi ile halk kallllilli "kurum/ar"ından
vargı
oluşmaktadır.
Bu amaç ve araçlar ile. "top/ımı kişi için en vararlı
duruma" getirilmektedir. Böyle bir toplumda. birey
özgürlüğü ve Devlet'in iç hukuk alanındaki yetkisinin
sııurlandınlınası. hukuk ile gerçekleştirilmektedir.
İşte.
hukukun üstünlüğünü açıklayan bu kavramlaruı.
sunduğumuz bu şekildeki şeınasına. ya da bu kavramlann
böyle bir mantıksal dizilişine (sistematizesine), Hukukun
Üstünlüf,rü Kuranu denilınektedir.
Buna göre. Hukukun Üstünlü{;rü Kuramı. siyasal
toplum düzenine. yani Devlet yaşanıısına geçilirken.
insanlan n doğasına uygun kuruluşu açıklaınaktadır.
t
r
ı:
t
i
ı
Hukukun Üstünlüğü'nün Türkiye'deki yeri aydırılatıl­
mak istendiğinde, Türkiye'de me,·cut dc\'let
anlayışlarının çözümlenınesi gerekli olmaktadır. Bu
devlet anlayışlan içinde. halkın inanç temelinde şekil­
lenen düşüncedeki devlet anlayışı. yani İslam De\'let
Anlayışı büyük bir yer işgal etmektedir. Bunun için.
İslci111~da Hukukun Ostfinliiğii'ne ilişkin Yaklaşunlar.
Türkiye'deki bazı hukukçulann İslam dedet anlayışı
belirlemelerinin analitik (çözümsel) bir incelenmesi ile
ortaya konulnıaktadır. Bu yaklaşımlar. hukukun üstünlüğünün Türkiye'deki yerini aydınlatınada ışık tutucu
nitelikte görülmektedir.
Bu çözümsel incelemede. İslam inancırun şekil­
lendirdiği düşüncedeki devlet arılayışırun, hulmküstünlüğü-devleti, ya da diğer bir arılatıınla hukuk üstünlüğüDün Ôbjektif uygulama koşullan ile örtüşür bir özellikte olduğuna taruk olu.ruı1uştu.r. Gerçekten, hukukun
üstünlüğünü ideal edinen toplum ile. İslam inancı
temelinde şekillenen toplumda. şu esaslar her ikisinde
ortak bulu.ru11aktadır:
-Değerlerin kaynağı din
ve ahliik kurallan olınaktadır.
-Amaç ve araç. iktidan elinde bulunduran bireydir.
-Toplum kendi
kendiıli düzerılemektedir.
· -Hukuk'u. Devlet değil, Devlet'ten bağımsız hukukçu-
l iSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGISI. CILL 14, SA Yt 2, 2001
lar koymaktadır.
-Hukuk. ortak bir hukuk olmakta ve kurallan arasmda
üstünlük
bulurunayıp. eşitlik bulurunaktadır.
-Bu ortak hukuk. resmi bir metinle korurunayıp.
hukukçulann şahsi çalışmalanna (içtilmdlanna)
terkedilınektedir.
-Hukuk. toplwnda hakem. ahlak kurallan ile aynı
saygıyı gören ve birinci güç durunılannda bulurunaktaclır.
-Devlet, Hukuk'un içinde sırurlannuş bir varlık olarak
ortaya çıkmaktadır.
ıcı
-Devlet. bireyin özgürlüklerini güvence
ve toplwnun çözülmesini önleınektedir.
-Devlet.
topluında
altına alınak­
ikinci güç dunununda
bulurnlıak­
tadır.
bu
-Devlet. Hukuk'un kendisine çizdiği sının aştığında.
döndürülmek için mücadeleye girişilmektedir.
sırura
"l'ı
-Ferdi haklara. kuvvetler aynlığına ve halkın katılıım::na yerverilınektedir.
Bu şekilde. Türkiye'deki halkın inanç temelinde şekil­
lenen düşüncedeki devlet anlayışı. hukuküstünlüğü­
devletine oldukça yakın olduğu ortaya çıkımştır.
Yargı. Araştınnarun, Hukukun Üstünlüğü konusunun
çözüınlerunesi.ndeki
katkısını
da
şöyle
belirtmek
ınüınkündür:
Hukukun Üstüıılüğü'nün olgusal düzeyde AngioSakson ülkelerindeki uygulamalamu nakleden bilgiler
gözlendıl<ten sonrn. hukuJ..."Un üstünlüğü ile ilgili olgular
ve bu olgular anısındaki ilişki belirleruniŞtir. Hukukun
Üstünlüğü'ndeki bu olgular arasında gözlem dışı ilişkinin.
yaıli soyut boyutun da ne olduğu ortaya konulmuştur.
Hukuktın Üstünlüğü'nün bu soyut boyutu ile uygulaınalan karşılayacak kavraınlan. yani Hukukun Üstünlüğü'nün objektif uygulama koşullan ise. Hukukun
Üstünlüğünün ölçütleri sayılan amaç (değer) ve araç
(güvence) ölçekleri olarak belirtiluliştir. Bütün bunlarla
ilgili açıklamalar. araştıona metninde aynntıh. özette de
toplu bir biçimde yapılmıştır.
Böylece, Hukukun Üstünlüğü'nün kavramsal şeması,
yani Hukukun Üstünlüğü Kuratm ortaya çıkanJımştır.
Bu Kuram ile, Hukukun Üstünlüğü'nün Türkiye'de
düşünsel boyuttaki yeriıli açıklama ve bu konuda ön-denıede bulunma. halkın inanç temelinde şekillemne
düşüncesindeki İslam Devlet Arılayışı ile ilgili belirlemeleri çözümleme ,·e karşılaştıona imkanı sağlannuştır.
Bu imkarılar da. örnek olarak burada. "Türkive'deki
inançlı ha/km Hukiıkun Üstünlüğü için bir engel teşkil
etmiyeceği" ön-demesinde bulunmanuzı mümkün
kılnuştır.
241
o'
/
MEI-IMET NUR1 GÜLER
Öueri/er. Araştınnamız.1 katkısı olabilecek araştırma
konulanna gelince, onlanda şöyle sıralayabiliriz:
Hukukun Üstünlüğü'nün z.1af veya sakıncası.
"Hukuka Tapma (HuJ...-uk Fetişizmi)" tehlikesinin varlığıdır. Bu tehlike. kendi göriişline. isteğine. seçimine
uyma);an her ilke. ya da kuralın Hukuk'a aykın oldu!,rı.ı­
nun ileri süıülınesi, bunlara un,'l.ln lıer kural \'e çözümün
ise, hukukun üstünlüğünün gayesi olduğunun belirıilınesi
biçiminde görii ieceği gibi. yargı içinde sonımluhık
taşıyaniann siyasi mücadelede bir tarafın. ya da kendi
siyasi seçimlerinin etkisi altında kalarak siyaset tuzağma
düşmesi şeldinde de görülebilir.
yürütmedeki sorumluluk ihlalleri. seçim
mekanizması ilc çözümlenirken. yargıdrıki sonıınluluk
ihlalleri böyle mekanizmaların yokluğu nedeniyle.
toplumda yıırgırun saygınlığını yitinnesine. dolayısıyla
toplumun çözülmesine ve anarşiye yolrıçabilnıektedir. Bu
8;1kıından lıukuküstünlüğü-devlctinin. "Hul(uka Tapın­
ı1ıa" tehlikesinden korunduğu müddetçe varolabileceği
söylenebilir. Buna göre. hukuküstünlüğü-devletinde
hukuka tapıııma. ya da hukukta aşınltk. ve giderilme yollan konusunun amştınlınası . Hukukun Üstünlüğü
Kuraını'na katkıda bulunacaktır. Bu düşünce ile. bu
konunun arııştınlınasuu önennektcyiz.
Yasama
\ 'C
Bu araştırınaınızda . Hukukun Üstünlüğü Kuraını
hukukun üstünlüğünün Türkiye'de düşünce
boyutundaki ~·erini belirlemek bakımından . halkın
inancını şekillendi ren İslam'da hukukun iisliinliiğiinc
ilişkin yaklaşımlar da. ortaya konulıııaktadır. Bu yaklcışıınlar. lıalk ııı iııancını şekillendi ren İslaın'ı n. bazı
hukru._.-çularca belirlenen Devlet Anlay ışları çözüınlenip
hukukun üsıünliiğü ölçütleri ilc karşılaştırılarak elde
edilmektedir.
yanında ,
İşte. halkın İslam inancını benimseıneyen diğer ke-
sinueri ile ilgili devlet anlayışı belirlemelerinin de. mwlitik (çözümsel) bir incelemesi yapılarak, hukukun üstünlüğüne ilişkin y<ıklaş ımlannın ortaya konulması, hukukun
üslünlü!,>i.inün Türkiye'de düşünce boyutunda yeriıli belirlemede bir bütünlük srığlayacağından, bu araştırıııaınızı
tamamlayıc ı katkısı olacaktır. Bunun için. bu konuyu da.
bir diğer araştıona önerisi olarak teklif elınekteyiz.
KAYNAKÇA
Abanı Platformu. Din-Devlet YCToplum, Gazeteciler
ve Yazarlar Vakfı Yayııuan. İstanbul 2000.
Abanı Platformu. D cm o knı tik Hukuk Devleti,
Gazeteciler ve Yazarlar Vakfı Yayınlan. İstanbul 2000.
AKGÜNDÜZ. Aluneı. Eski Anayasa Hukukumuz
ve İslam Anayasası, Timaş Yayınları. İstanbul 1989
(Akgündüz. Anayasa).
242
AKIN. İlhan F., Kamu Huknlm, Devlet Doktrinleri,
Temel H:ık ve Özgürlükler, 3. Baskı. Üçdal Neşriyaı.
İstanbul, Tarih Yok (AJ...ın).
ALİEFENDİOÖLU. Yılmaz.
Hukuk Devleti
Malıkemesi'uin
"Tiirk
Ana.va.m
Aufarışı ",
Hukuk
Devleti, Hazırlayan: Hayretlin Ökçesiz. Afa Yay ınlan.
İstanbul L998 (Aiiefendioğ lu) .
APA YDIN. Yunus, "Si_ııasal Ha.vat" İlm ih:ı l Il,
İslfun ,·c TOJ)Ium, İkinci Baskı. İSAlvl. Türkiye Diyanet
Vakfı. İstanbul 1999.
ARMAÖAN. Servet. Temel H;tldar ve Hü rriyctlcr,
Fakülteler Matbmısı. istanbul 1950.
Anayasa, Scçiın ler Ye Anayasa
Mahkemesi, Fakülteler Matbaası. tsıanbul 1975.
_ ___:· Scn·eı. Anayasa Hukuku'nda Temel
liaklar ve Ilürriyetlcı· (Din ve Vicdan Hü rriycti-Teori
ve Pmtik), Hrımın Üniversitesi Yayııuan. Şanlıurfa
1996.
ATAR, Fahreddin, İs lam Adli~·e Tc.5ld latı (Ortaya
Çıl•ışı ve işleyişi), Diyanet İşleri Başlec1nlığı Yayıftlan.
An}(ara, Tarih Yok.
AYDIN. Melunel Akif. "Auaı.·a.wı", Türkiye
Db·anet Vakfı İslam Ansiklopedisi, Cilt 3. istanbul
1991.
BALTA. Tahsin Bekir. İdare Hukuku 1, Genel
Konular, Ankara Üni\·eristesi Basııne\"i. Allkanı 1970/72
(Balta).
BARDAKOGLU. Ali. "İsitim ve Demokrasi Üzerine", İslanıiyat, Üç Aylık Araşunna Dergisi. Cilt 2. Sayı
2. Nisan-Haziran 1999.
1
BAŞGiL. Ali FuaL Esas Tcşl<iHit Hukuku, Türldyc - ,
Siyasi Rejimi YC Anayasa Prcnsiı)lcri, Birinci Cilt.
Fasikül I. istanbul 1960 (Başgil. Fa.sikül 1).
_ _, Esas Teşkilat Hukuku, Türkiye Siyasi
Rejimi ve Anayasa Prensipleri, Birinci Cilt. Fasikül IL
İstanbul 1960 (Başgil, Fıısikü l II).
BOUTY. Edınond, Bilimsel Baldkat, Çeviren: Avni
Yakalıoğlu . Milli Eğitim Basmıe,·i. istanbul 1952.
CİN. Halil. AKGÜNDÜZ. Aluııed. Türk Hııkul<
Tarihi, I. Cilt, Kamu Hukuku , Selçuk Üniversitesi
Yayınevi. Konya 1989.
ÇAM. Esat. Devlet Sistemleri, Der Yayınları. İstmı­
bul 1993 (Çaın).
DEMİREL. Süleyman. "Başbakau Siileruum
DEMiREL Tarafındau 25 Kasmı 1991 Güuii Tiirki_ve
Bii_viik Millet Meclisine
Okıman
Hükümet
Programı",
T.C. Resmi Gazete, 1 Aralık 1991. Sayı : 21068.
JOURNAL OF lSLAMIC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ KURA MI VE İSLAM'DA rillKUKUN ÜSTÜNLÜ.GÜNE...
DUVERGER, Maurice, Siy~ısi Paıtiler, çev.: Ergün
Özbudun. Üçüncü Basım. Bilgi Yayınevi, Ankara 1986.
Hayretlin Ökçesiz, Afa Yayınları. İstanbul
EREM. Faruk,
"Barolar Birliği Başkanı
Pro{.Dr.Faruk. Erem'iu 1976 'Damştar Güuü'ude
Yaptığı Konuşma", Danıştay Deı·gisi, Sayı: 20-21. Yıl:
1977. Ankara 1977 (Erem).
KAP ANİ. Münci, K'lmu Hü rriyetlcı-i, Altıncı Baskı.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakülıesi Yayınlan. Ankara
1981 (Kapani. Hü ı-riyctlcı·).
ESEN. Bülent Nuri. Anayasa Hukuku-Genel
Esastan, Yer Yok, 1970.
GOLDZİER. İ.. "İslfim Hukuku", çev. : M. Fuad
Köprülü. W. Barthold, İsli\nı Mcdcııiyeti Tadhi,
çe\'iren, Başlangıçta izah YC Diizeltnıelcr Kısmı ilih·e
eden: M. Fuad Köpı·ülü, Üçüncü Basım, Türk Tarih
Kurumu Basıınevi. Arıkara 1973.
GÖZE, Ayferi, Sosyal Devlet Sistemi, istanbul
Üniversitesi Yayınlnnndmı. İstnnbull976 (Göze, Sosyal
Dc\'lct).
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref. Hukuka Giriş ,-c
Hulmkun Temel Kan-am lan, 3. Bnskı. Aııknra 1978.
____ . A. Şeref, Anayasa Hukuku,
Kitabevi. Ankara 1993 (Gözübüyük. Anayasa).
Turlınn
GÜLER, Melunet Nuri. "Me{lıfimu'd-Devle(lt) f'l
Sadri'l-İsülm", Harran Üniversitesi İl ah iyat Fakültesi
Dergisi, Sayı IL
Yıl
1996.
HABERMAS. Jürgen. Kanıusaiiığın Ya1Hsal
Çevirenlcr: Tanıl Bora. Mithat Saııcar. 2.
Baskı. İletişim Yayınlan. İstanbul 1999 (Habcrnıas) .
Dönüşümü,
HAMİDULLAH, Mulıanııned. İslam Pcygamlıcri, ı,
çev. Salih Tuğ, Dördüncü Baskı , İstanbul 1980.
HANÇERLİOGLU, Orh<ııL Felsefe Söz lüğü , 2.
---Baskı, Reınzi Kitabevi. İstanbul 1973.
HATEivıi, Hüseyin, İslam Hukuku'nda Devlet
Yapısı, Hareket Yayınlan. İstanbul 1970.
1998
(Kaboğlu).
___ . Politika Bilimine Giriş, Dördüncü
Bilgi Yayınevi. Ankaıa 1988 (Kapani. Politika).
Basım.
KARAMAN. Hayrettin. "İsllim'da Hukuk Devleti
Kavramı", İlim ve Sanat, Sayı 25. Mayıs-Haziran 1989.
KARAYALÇIN. Yaşar. "Hukukwı Üstiiuliiğü
Problemler)",
Hukuk
Devleti,
Hazırlayan: Hayrettin Ökçesiz. Afa Yay ınlan, İstanbul
19 98 . (Karavc.ılçın).
(Kavram-Bazı
KA YNAR, Reşat. Türkiye'de Hukuk Devleti
Kurma Yolundaki Haı·ckctlcr, İstanbul 1960.
KÖSE, Saffet "İs!ftm'da Hukuk Devleti Ülkelerinin
Dinamikleri", İSLAM Araş tırma Dergisi, Cilt 1. Sayı :
2. Temmuz-Aralık 1996, İstanbul 1997.
KUBALI. Hüseyin Nail, "DevlL1. Hukuk Nizunu ve
Htikfimet Edenlerle Hiikiimete Tlibi Olanlarm Bu
Nizam İçiltlleki Vaziretleri", İst~Utbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Profesörleri ve Doçentlcri, Tahir
TANER'c Armağan, İstanbul 1956 (Kubalı).
MENEMENCİOGLU. Etem. Leoıı Duguit'ııiıı
Cemiyet, Hukuk ve Devlet Nazariyclcri, İstanbul 1939.
OKANDAN, Recai G.. Umumi Amme Hukuku
(Devletin Doğuşu, .Pozitif \'C Teorik Gelişmesi,
Un su rlan), Fakülteler Matbaası, İstanbul 1976
(Okandan).
ONAR. Sıddık Sami, İdare Hukuku , Umumi
I. Kısım 1, Arkadaş Basııne,·i. İstanbul
1938 (Onar, Medbal).
Mcdlıal, Cilt
_ _ , "İs!ftm Hukuk Felsefesim/e Hukuk Devh1.i
Üzerine Düşünceler", İliın ve Sanat, Sayı 25, Mayıs­
Haziran 1989.
__, İdare Hukukunun Umumi Esastan, Cilt 1..
Üçüncü Baskı, isınail Akgün Matbaası, istanbul 1966
(Onar. İdare).
_ _ . Hukuk Devleti Öğretisi, işaret Yayınlan.
istanbul 1989 (Hatemi. Hukuk Devleti).
ÖKÇESİZ, Hayrettin. Hukuk Devleti, Hukuk
Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Yayınları, İstanbul 1998.
HUBER, Ernst Rudolf, "Modern Endiistri
1'oplumunda Hukuk Devleti ve Sos_ııal Devlet", çeviren:
Tuğrul Ansay. Hukuk Devleti, Hazırlayan: Hayretlin
Ökçesiz, Afa Yayınlan. istanbul 1998 (Huber).
İSPİR, Ekrem, "DamştaJ-' Başkanı Ekrem fçpir'in
Damşta_ıı'm
123. Kuruluş Yıldönümü Neden~rle 10
Marıs 1991 Giinii Yaptığı Konuşma", Danıştay Dergisi,
Sayı 81, Yıl1991 (İspir).
KABOGLU. İbrahim Ö., "Türkipe'de Hukuk
Devletinin Gelişimi 11 , Hukuk Devleti, Hazırlayan:
İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGiSi, CİLT: 14, SA YI: 2. 2001
"Hukuk
Devleti",
Hukuk
Devleti,
Hazırlayan: Hayretlin Ökçesiz. Afa Yayınları. istanbul
1998 (Ökçesiz. Hukuk Devleti).
- - - '· "Hukuk Devh1.i Olgusu", Hukuk Devleti,
Hazırlayan: Hayrettİn Ökçesiz, Afa Yayınları. İstanbul
1998 (Ökçesiz, Hukuk Devleti Olgusu).
ÖKTEM. Niyazi. Fcnonıcnoloji ve Hukuk
(Hukukun Özü So~i.ınu), Üçdal Neşriyat, İstanbul 1982
(Öktem, Hulmlmn Özü).
Hukuk FC!scfcsi (Ders Notları), Üçdal
243
,.. .
lviEHMET NUR.İ GÜLER
NeşriyaL İstanbul 1983.
_ , İslfun Ülkesinde Anayasa Hıu·eketleri (XIX ve
X. Asırlar), İrfan Yayınevi, İstanbul 1969.
ÖNER, Necati. KJasik Mantık, İkinci Baskı, Ankara
Üniversitesi Basıınevi. 1974 (Öner).
TUNA. Orhan, Sosyal Siyaset, Gil'iş (Ders Notları),
Fakülteler Matbaası. İstanbul, Tarih Yok.
ÖZBUDUN, Ergün. Siyasal Partiler, Üçüncü Bası.
Ankara 1979.
TURNAGÜL. Aluned Reşid. İsHimiyet ' 'c Milletler
Hulrulm, Sebil Yayınevi. İstanbul 1977.
ÖZÇELİK. AJuned Selçuk. İslam Amme Hukukuna
Göre Devlet Rcisliği Müessesesinin Hukuki Durumu,
İstanbul 1953. Başılınaınış Doçentlik Tezi.
YALÇIN. Ayhan. Türkiye Cumhuriyeti 1924, 1961,
1982 Anayasası, İstanbul 1982 (Yalçın).
YAMAN. Aluneı. İslam Hukukunda Ulushu·arası
_ _ _ , "İslam Hukukıma Göre Hiikiimdarw
Hukuki Durumu", İstanbul Üninrsitesi Hukuk
Fakültesi Profesörleri ve Doçentleri, Tahiı· TANER'e
Armağan, İstanbul 1956.
İli şkileı·, Fecr Yayınevi. Ankara 1998.
YENiÇERi. Celal. İslam'da Devlet Bütçesi, Şamil
Yayınevi. İstanbul 198-l.
YILDIRIM. Cemal. Bilim Felsefesi, 6. Basım. Reınzi
Kitabevi. İstanbul 1998 (Yıldının).
_ _....:· Es:ıs Teşkilat Bulmlru Deı·sleri, Birinci
Cilt Umumi Esaslar. Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974
(Özçelik. Esas Teşkilat Hukulru).
YÖRÜKOGLU. Ömer. Yirminci Yüz~· ılın İlk
Yarısında Ameı-il"t Birleşik Devletleı·inde Hakim
Olan Hul.:uk Teorisi, İstanbul Üniversitesi Yayınlan.
İstanbul 1982 (Yörükoğlu).
ÖZEL. Aluned. İslam Hukuk~nda Ülke Kavramı,
2. Baskı. Marifec Yayınlan. İstanbul 1984.
SELÇUK. Sami, Zorba Devletten Hukulrun Üstün-
ez-ZERKA. Mustafa Aluned, ei-Medhalu'l-Fılaıi'I­
Amm, el-Fıkhu'l-İslami rı Sevbihi'l-Cedid, elMucelledu's-Salis. Daru'l-Fikr. Diınaşk 196-l.
lüğüne, Üçüncü Baskı, Yeni Türkiye Yayınları. Ankara
1999 (Selçuk. Zorba Devlet).
_ _ . Demokrasiye
Demokrasi).
Doğnı,
Ankara 1999 (Selçuk.
WEİNSTEİN. Michael A.. "C. B.Macpherson:
Demokrasi ve Liberaliziilin Kökleri". Çeviren: Aydın
Uğur. Çağda~ Siyaset Felsefecilcl"i, Derleyenler:
Anthony De Crespigny. Kennetlı R. Minogue. ikinci.
Basım. Reınzi Kitabevi. İslıınbul 1994.
TUG. Salilt İslam Vergi Hukukunu Oı1aya Çıkı~ı,
Neşre Hazırlayan:- Mehmet Erkal. Mannara Üniversitesi
ilahiyat Fakültesi Yayınları. İstanbul 198-l
-ı
akadem isyenlere!
2002
yılı
3.
sayımız
İSLAM ve İKTİSAT
Özel Sayısı
KatkılarıniZ
için son tarih:
Ağustos
2002
""'
244
JOURNAL OF ISLAl'vfiC RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001