Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku - KAMU-İŞ
advertisement
ĐÇĐNDEKĐLER Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği Başkanı Prof.Dr.Sarper SÜZEK’in Semineri Açış Konuşması...................... Doç. Dr. Süleyman BAŞTERZĐ Đş Đlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Đşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2009 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi ........... Genel Görüşme............................................................................ Prof. Dr. Savaş TAŞKENT Đş Đlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2009 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi .......................... Genel Görüşme ........................................................................... Prof. Dr. A. Can TUNCAY Toplu Đş Đlişkileri Açısından Yargıtayın 2009 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi ........................................................................ Genel Görüşme ........................................................................... Prof. Dr. Ömer EKMEKÇĐ Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri Açısından Yargıtayın 2009 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi .......................... Genel Görüşme ........................................................................... ĐŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLĐK HUKUKU DERNEĞĐ (MĐLLĐ KOMĐTE) BAŞKANI Prof.Dr.SARPER SÜZEK’ĐN SEMĐNERĐ AÇIŞ KONUŞMASI Yüce Yargıtayımızın çok değerli daire başkanları, onursal başkanları, üyeleri, tetkik hakimleri, sayın öğretim üyeleri, sayın meslektaşlarımız, değerli konuklar, 1975 yılında kurulmuş olan Türk Milli Komitesi tarafından 1976 yılından beri, bir kısa dönem hariç her yıl gerçekleştirilen gelenekselleşmiş Yargıtayın Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi Seminerine hoş geldiniz. Derneğimiz yönetim kurulu adına hepinize saygılar sunuyorum. 35 yıldır çok değerli bilimsel faaliyetlerde bulunmuş olan Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesinin hukuki durumu, Yüksek Öğretim Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler sonucu tereddütlü hale geldiğinden Milli Komitenin Genel Kurulunda oy birliğiyle faaliyetine son verilmiş ve aynı amaçları güdecek bir derneğin kurulması yine oybirliğiyle kararlaştırılmıştır. Đş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku alanında araştırma, inceleme ve yayın yapmak, sorunların çözümünde görüş oluşturmak ve bilgi teatisi sağlamak amacıyla, 23 Haziran 2009 tarihinde Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği kurulmuştur. Derneğimiz Milli Komiteyle aynı bilimsel ilke ve esaslardan hareket edecektir. Aynı amaçları taşıyacaktır ve tamamen onun devamı olacaktır. Bu vesileyle Milli Komitenin kurucusu ve başkanı Profesör Doktor Kemal Oğuzman hocamızı huzurlarınızda saygıyla anıyorum. Yine Komitenin uzun yıllar başkanlığını yapmış olan Profesör Doktor Münir Ekonomi’ye, yıllar içinde görev yapmış genel sekreterlerimize, yönetim kurulu üyelerine ve komitenin tüm değerli üyelerine, bizi bugünlere başarıyla getirdikleri için gönülden teşekkür ediyorum. Bugün başlayacak olan seminerimizi Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Doktor Mustafa Kılıçoğlu, 10 uncu Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Süleyman Caner, 21 inci Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Serpil Özgenç, aynı dairenin üyeleri ve tetkik hakimleri teşrifleriyle onurlandırdılar. Sayın Daire Başkanları ve Milli Komitenin önceki başkanı Sayın Profesör Doktor Münir Ekonomi seminerimizin oturum başkanlıklarını yapacaklardır. Aynı şekilde, Türk iş hukukunun bugünlere gelmesinde unutulmaz emekleri bulunan, Derneğimizin kurucu üyeleri Sayın Profesör Doktor Turhan Esener, Sayın Profesör Doktor Metin Kutal, Sayın Profesör Doktor Nuri Çelik ve Sayın Profesör Doktor Münir Ekonomi katılımlarıyla Seminerimize güç kattılar. Bugüne kadar düzenlenen seminerlerimize katılan Yargıtayımızın değerli başkan ve üyeleri, teoriyle uygulamanın buluştuğu bu bilimsel ve objektif platformda iş hukuku ve sosyal güvenlik hukukunun gelişmesine her zaman büyük katkılarda bulundular. Kendilerine burada bir kez daha teşekkürü yerine getirilmesi zevkli bir ödev sayıyorum. Seminerimizin tebliğlerini derneğimizin üyesi değerli öğretim üyeleri hocalarımız sunacaklardır. Çok değerli emekleri için kendilerine şimdiden teşekkür ediyorum. Bu tebliğlerle birlikte genel görüşmelerde katılımcıların ortaya koyacakları görüşler, bilimsel bilgi ve birikim alışverişini sağlayacak, en doğru ve adil olanın bulunmasında ortak çözüm yolları birlikte aranacaktır. Bu seminerimiz de önceki yıllarda eksiksiz gerçekleştirildiği gibi süratle kitap haline getirilecek ve iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku literatürüne katkıda bulunacaktır. 2008 yılı Yargıtay Kararları Semineri, 0nursal Başkan Sayın Osman Güven Çankaya’ya Saygı Günü ve Armağanı, Sayın Onursal Başkan Coşkun Erbaş’a armağan olmak üzere Derneğimiz tarafından yayınlanan dört kitap dışarıda bedelsiz olarak tüm katılımcılara takdim edilecektir. Seminerlerimizi ve diğer bilimsel faaliyetlerimizi her zaman maddi ve manevi açıdan destekleyen sponsorlarımız, Türkiye Đşçi Sendikaları Konfederasyonuna ve Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonuna, bu Konfederasyonların Genel Başkanları Sayın Mustafa Kumlu ve Sayın Tuğrul Kutadgobilig’e, gösterdiği yakın ilgi ve özel gayretleri nedeniyle TĐSK Genel Sekreteri Sayın Bülent Pirler’e ve Kamu-Đş Genel Sekreteri Sayın Erhan Polat’a gönülden teşekkür ediyoruz. Aynı şekilde Kadir Has Üniversitesinin salon ve imkânlarını bize sunan Sayın Rektör Profesör Doktor Mustafa Aydın’a ve özellikle seminerimizin başarıyla geçmesi için her türlü yardım ve katkıyı esirgemeyen Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Profesör Doktor Ali Güzel’e ve çalışma arkadaşlarına teşekkürü borç bilirim. Bugüne kadar hukukumuzda, 35 yıldır sürekli gerçekleştirilmiş ve kitap haline getirilmiş bulunması nedeniyle örneği görülmemiş ve diğer hukuk dallarındaki meslektaşlarımız tarafından her zaman takdir ve gıptayla karşılanan geleneksel seminerimizin verimli ve başarılı geçmesini, Türk iş hukuku ve sosyal güvenlik hukukuna değerli katkılar getirmesini diliyorum. Sayın katılımcılardan önemli bir ricamız var, o da derdest olan davalar hakkında görüş bildirmemeleri, yorum yapmamaları ve soru sormamalarıdır. Bu tür konuşmaların oturum başkanları tarafından önleneceğini şimdiden belirtmek istiyorum. Bunun gibi, zamanın sınırlılığı ve diğer katılımcıların hakları da göz önünde tutularak, belirtilecek görüşlerin ve yöneltilecek soruların mümkün olduğu kadar kısa tutulmasını rica ediyorum. Tüm konuklarımız bugün öğleden sonraki oturumun sonunda verilecek kokteyle davetlidirler. Şimdi ilk oturumun başkanlığını yapmak üzere Yargıtay 21 inci Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Serpil Özgenç’i ve tebliğini sunmak üzere Sayın Doçent Doktor Süleyman Başterzi’yi kürsüye davet ediyor tekrar saygılarımı sunuyorum. Buyursunlar efendim. Đş Đlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Đşin Düzenlenmesi Oturum Başkanı : M. Serpil ÖZGENÇ Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı Tebliğ Sahibi : Doç. Dr. Süleyman BAŞTERZĐ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. ĐŞ ĐLĐŞKĐSĐNĐN KURULMASI 1) Đş Sözleşmesinin Diğer Đş Görme Sözleşmelerinden Ayrılması a) Vekâlet Sözleşmesinden Ayrılması – Avukatlık Hizmetinin Dayandığı Hukuki Đlişkinin Niteliği Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009 yılında iş sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayrılması ve bağımlılık unsurunun bu konudaki rolüne ilişkin ilkesel kararlar vermiştir. 1.10.2009 tarihli ilk karara (E. 2008/5973, K. 2009/24884, Legal ĐHSGHD, S. 24, 1615-1617) konu olayda Avukatın vekalet ve avukatlık sözleşmesine göre üstlendiği işi kendi bürosunda yürüteceğinin kararlaştırıldığı ve avukatlık hizmetinin işverenin işyerinde gerçekleştirildiğinin ispatlanamadığından söz edilerek, avukatla iş sahibi arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesine dayandığı sonucuna varılmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yine avukatla iş sahibi arasındaki ilişkiyi nitelendirdiği 13.7.2009 tarihli diğer bir kararında da (E. 2008/876, K.2009/ 20602 ve Süleyman Başterzi’nin incelemesi, Sicil Mart 2010, 175 vd.), avukatın davalı kurumdan bağımsız bir organizasyona sahip olduğu, serbest olarak kendi bürosunda çalıştığı, davalı kurumun il sınırları içerisindeki dava ve icra takipleri için sözleşme yaptığı, sözleşmede davacı avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca aylık ücret yanında, sayı olarak verilen dava ve icra takiplerinde alınacak vekâlet ücretlerinden belirli bir oranda ücreti vekâlet ödenmesi kararlaştırıldığı, sözleşme içeriğine göre davacının kendi ofisinde çalıştığı, sayı ve adet olarak verilen dava ve takipleri yürüterek, belirli zamanlarda rapor verdiği, buna karşılık takip edilen dava ve icra takipleri nedeni ile belirli bir oranda ücreti vekâlet yanında aylık olarak ücret öngörüldüğü, ancak bunun taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini vermeyeceği, davacı avukatın aldığı dava ve icra takiplerini teslim aldıktan sonra, kendi iş organizasyonu içerisinde ve işverenin mesai ve iş konusunda bir talimatı olmadan takip etmekte ve sonuçlandırmakta olduğu, sadece davanın aşamaları ve sonuçları hakkında ilgili idareye rapor sunduğu, davacı avukatın, aynı iş organizasyonda ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırdığı, keza işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip bulunduğu, bu durumda taraflar arasındaki sözleşmede iş sözleşmesinin belirleyici unsuru olan hukuki ve kişisel bağımlılıktan söz edilemeyeceği, davacının iş görme edimi bakımından teknik ve ekonomik olarak davalıya bağımlı olduğu, açıklanan nedenlerle somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki sözleşmede vekâlet ilişkisinin ağır bastığı, davacının avukat, davalının ise vekil tutan sıfatını taşıdığı belirtilerek, söz konusu uyuşmazlıkta iş mahkemesinin görevli olmadığı, vekâlet ilişkisi nedeni ile uyuşmazlığın, davanın değerine göre HUMK.'un 8/1 maddesi uyarınca genel mahkeme olan Sulh Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği, görevsizlik kararı verilmesi yerine işin esasına girilerek karar verilmesinin hatalı olduğu sonucuna varılmıştır. Her iki karar da incelendiğinde iş sözleşmesinin vekalet ve eser sözleşmesinden ayrılmasında, “4857 sayılı Đş Kanunu'nun 8/1 maddesi uyarınca iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.” görüşlerine yer verildikten sonra, bağımlılık unsurunun öne çıkarıldığı ve bu unsurun ekonomik, teknik, hukuki ve kişisel üç boyutuna da değinildiği görülmektedir. aa) Ekonomik Bağımlılık Yüksek Mahkeme bu kararlarında vekalet, eser ve iş sözleşmelerinin üçünde de iş gören kişinin iş sahibine karşı ekonomik bağımlılığı bulunduğunu belirterek, iş sözleşmesini ayırıcı asıl bağımlılık ilişkisinin hukuki ve kişisel bağımlılık olduğu sonucuna varmıştır. Diğer deyişle Yüksek Mahkemeye göre ekonomik bağımlılık iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırıcı bir ölçüt oluşturmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, anılan iş görme sözleşmeleri ile çalışanlarla iş sahipleri arasında, her durumda ekonomik bağımlılık bulunduğunu söylemek doğru olmaz. Özellikle vekalet ve eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde ekonomik bağımlılık ilişkisi bulunması olasılığı iş sözleşmesine göre yok denecek kadar azdır. Đş sözleşmesinin tarafları işçi ile işveren arasında ise, genellikle ekonomik bağımlılık bulunur. Ancak, anılanların tam tersi durumların olasılık dahilinde bulunduğu belirtilmelidir. Diğer deyişle eser ya da vekalet sözleşmesiyle çalışanların iş sahibine ekonomik bakımdan bağımlılıkları söz konusu olabileceği gibi, işçinin işverenden ekonomik olarak bağımsız çalışması da olasıdır. Dolayısıyla ekonomik bağımlılık iş sözleşmesini ayırıcı mutlak bir ölçüt oluşturmamaktadır. Bununla birlikte, ekonomik bağımlılık ölçütü anılan nitelikleri nedeniyle çok belirleyici olmasa da, işçiyi diğer iş görme sözleşmeleriyle çalışanlardan ayırma konusunda bugün ön planda olan kişisel hukuki bağımlılık ve bu ölçütün yeniden tanımlanmasıyla öne çıkan işverenin iş organizasyonu içinde onun yararına iş görme ölçütünü destekleyici ikincil bir ölçüt olarak değerlendirilebilir(Yamakava, Ryuichi : “New Wine in Old Bottels?: Employee/ Independent Contractor, Distingtion under Japanese Labour Law” Comparative Labor Law and Policy Journal, Vol. 21, No. 1, Fall 1999, 99-156. 103). Ekonomik bağımlılık günümüzde daha çok, klasik anlamdaki işçiyle tam anlamıyla bağımsız çalışan arasında yer alan, üzerindeki işveren otoritesi işçilere göre daha zayıf olmakla birlikte işverene ekonomik bakımdan bağımlı bulunan marjinal çalışan grupların bağımsız çalışanlardan ayrılmasında işlev görmektedir. Đşçi benzeri olarak adlandırılan ve ekonomik bakımdan zayıf konumları nedeniyle işçiler gibi korunma ihtiyacı içinde olan bu gruptakilerin bağımsız çalışanlardan ayrılmasında işletme riski ölçütü yanında ekonomik bağımlılık ölçütü de hâlâ dikkate alınmaktadır. Anılan kapsamda çalışanlara örnek olarak, ev hizmetlerinde çalışanlar, ticari temsilciler, sigorta prodüktörleri, evde çalışanlar gösterilmektedir(bkz. Supiot, Alain, Beyond Employment, Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe, Oxford University Press 2001, 7 vd.; Däubler, Wolfgang,“ Working People in Germany”, Comparative Labor Law and Policy Journal, Vol. 21, No. 1, Fall 1999, 77-98, 88 vd.; Weiss, Manfred - Schmidt, Marlene, Labour Law and Industrial Relations in Germany, Kluwer Law International, Hague 2000, 45-47; Wank, Rolf, “Diversifiying Employment Patterns – the Scope of Labour Law and the Notion of Employees”, The Japan Institute for Labour Policy and Training, Comparative Labor Law Seminar 9th – 10th March 2004, http://www.jil.go.jp/english/events_and_information/documents/clls04_wank2. pdf,141-142; Zacher, Ulrich – Radner, Thomas, “The Evoluation of Labour Law in Germany and Austria, 1992-2002”, The Evoluation of Labour Law (1992-2003) Vol. 2, National Reports, Europen Commission, Belgium 2005, 119188, 151; Lokiec, Pascal, “The Scope of Labour Law and Notion of Employee: Aspects of French Labour Law”, The Japan Institute for Labour Policy and Training, Comparative Labor Law Seminar 9th – 10th March 2004, http://www.jil.go.jp/english/events_and_information/documents/clls04_wank2. pdf. 150-151; Davies, Paul – Freedland, Mark, “Employees, Workers, and the Autonomy of Labour Law”, Legal Regulation of the Employment, Edited by Relation, Collins, Hugh–Davies, Paul–Rideout, Roger, Kluwer Law International, 2000, 267-286, 274-278; Tankut Centel, Đş Hukuku, C: I Bireysel Đş Hukuku, Đstanbul 1994, 59; Mustafa Kılıçoğlu, Sosyal Güvenlik Hukukunda Borçlanma, Ankara 2002, 70-71). Ayrıca belirtmek gerekir ki, aşağıda üzerinde duracağımız, çalışma ilişkisinin iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığının tespitinde bütün ölçütler gözden geçirildikten sonra başvurulması gereken sosyolojik yorum metodu ile yapılacak değerlendirmede, tarafların sosyo-ekonomik durumlarına bakılması hâlâ dikkate değer bir ölçüt olma özelliğini korumaktadır. bb) Teknik Bağımlılık Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin anılan kararlarında “… malzemenin işveren tarafından sağlanması, …kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgular …” dan biri olarak belirtilmiştir. Kararlarda ayrıca “Davacı iş görme edimi bakımından teknik ve ekonomik olarak davalıya bağımlıdır” ifadesine yer verilmiştir. Gerçekten de teknik bağımlılık bugün diğer ölçütlerle birlikte iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran yardımcı bir ölçüt kabul edilmektedir. Bu tür bağımlılık kararda ifade edildiği gibi, işverenin işçiye işini görmesi için gerekli araç ve gereci, hammaddeleri sağlaması şeklinde karşımıza çıkabileceği gibi, işin görülmesinde işçiyi yönlendirmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Eğer iş gören kişi işin nerede, ne zaman, hangi araçlarla, ne şekilde yapılacağı konusunda iş sahibinin talimatları ile hareket ediyorsa, teknik olarak işverene bağımlı olduğu sonucuna varılır. Bu noktada teknik bağımlılıkla kişisel bağımlılık örtüşmektedir. Kararlarda davacı avukatların “Dosya içeriğine göre davalı kurum ile bağımsız bir organizasyona sahip olan ve serbest avukat olarak kendi bürosunda çalışan …” kişiler olduğu tespit edilmiştir. Bu da davacı ile davalı idare arasındaki teknik bağımlılığın ancak vekâlet sözleşmesinde olduğu üzere en alt düzeyde olduğunu göstermektedir. cc) Hukuki ve Kişisel Bağımlılık i) Đşverenin Emir ve Kontrolünde Çalışma Yüksek Mahkeme kararlarında haklı olarak iş sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayrılmasında, esas olarak kişisel ve hukuki bağımlık ölçütünün esas olduğunu kabul etmiştir. Bu husus şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir: “…iş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. Đşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir, işçinin bu anlamda işveren(e) karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. Đş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren(e) bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur.” “…Đş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. … iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, … kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak … olgulardır.” Yüksek Mahkemenin kararlarında yer verilen bu görüşler, hukuki ve kişisel bağımlılığı klasik anlamıyla ortaya koymaktadır. Hukuki ve kişisel bağımlılığın bu şekilde anlamlandırılması 20. yüzyılın başlarında Đngiltere’de “kontrol testi” adı altında ortaya atılmıştır. Bu bağlamda işveren çalışanların sadece ne yapacağını değil, işi nasıl yapacağını da belirlemekte ve üretimi kontrolü altında tutmaktadır (Bovers, John: Bowers on Employment Law, 5th Ed., Balckstone Press Limited, Great Britain 2000, 13; Smith, I. T. -Thomas, Gareth : Industrial Law, 8th Ed. Butterworths, Great Britain 2000, 11; Leighton, Patricia : “Defining the Employee and Genuinely self-employed: Are We Ever Going to Get These Definitions Right?”, http://www.i ndustriallawsociety. org.uk/papers/leighton.htm, (Employee) 6). Kişisel hukuki bağımlılığın bu şekilde anlamlandırılması Fordist yasal modelin tipik özelliklerini yansıtmaktadır. Bu yasal modelin bulunduğu yerlere örnek olarak Hollanda, Almanya, Fransa ve Avusturya gibi Avrupa ülkeleri gösterilebilir. ii) Đşverenin Đş Organizasyonunda Đş Görme Ancak 1950’li yıllardan başlayarak, hukuki ve kişisel bağımlılığın anılan şekilde tanımlanması, özellikle uzman işgücünün iş ilişkilerinin ve atipik çalışmaların nitelendirilmesinde yetersiz kalınca, hukuki ve kişisel bağımlılığın daha geniş biçimde yeniden tanımlanması ihtiyacı ortaya çıkmış ve işverenin emrinde çalışma, yerini işverenin iş organizasyonu içinde iş görme ölçütüne bırakmıştır. Bu yaklaşım biçiminde işçiyle işveren arasındaki bağımlılık, işin ne zaman, ne sürede, nerede yapılacağının ve içeriğinin ne olacağının işverenin talimatlarıyla belirlenmesi, işçininse çerçevesi anılan şekilde çizilen organizasyona katılması olarak tanımlanmaktadır(Däubler, 80; Ünal Narmanlıoğlu, Đş Hukuku, I, Ferdi Đş Đlişkileri, B.3, Đzmir, 1998, 138-139; Sarper Süzek, Đş Hukuku, 5. Bası, Đstanbul 2009, 215-216; Ali Güzel, “Fabrikadan Đnternet’e Đşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, 84-126, 109 vd.(Đşçi Kavramı); aynı yazar, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde Đşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı”, Đş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Đşçi ve Đşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Đş Hukukuna Đlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 1997 Toplantısı, Galatasaray Üniversitesi – Đstanbul Barosu ortak yayını, Đstanbul 1997, 15-46, 29 vd. (Ölçüt Arayışı). Çalışma ilişkilerinin söz konusu bakış açısıyla değerlendirilip nitelendirilmesine Đngiltere’de, işçinin çerçevesi işverence çizilen iş organizasyonuna katılıp bütünleşmesi temeline dayandığı için, “bütünleşme testi” adı verildiği görülmektedir(Leighton, Patricia : “The European Employment Guidelines, "Entreprenurism" and Continuing Problem of Defining the Genuinley Self-employed”, Legal Regulation of the Employment Relation, Edited by Collins, Hugh – Davies, Paul – Rideout, Roger, Kluwer Law International, 2000, 290-292; aynı yazar, Employee, 6, Supiot, 11-12; Burhan Özdemir, “Ev Çalışması”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, 127-150, 137). Anılan tanımlama biçimine göre işçi, işverenin belirlediği koşullarda onun yararına çalışıyor ve işverenin belirlediği amaca hizmet ediyorsa, bu çalışması sırasında biraz serbest hareket etmesi ve kendi yaratıcı gücünü kullanması kişisel ve hukuki bağımlılığı zayıflatsa da ortadan kaldırmamaktadır. Ancak söz konusu bağımlılığın varlığı için, işverenin her halde gözetim ve denetim yetkisini elinde tutması ve yönetim hakkına dayanarak işin düzenli yürütümünü sağlamak için disiplin yaptırımı uygulama yetkisine sahip olması gerekir(Güzel, Đşçi Kavramı, 110-111; aynı yazar, Ölçüt Arayışı, 30-31; Tiraboschi, Michele - Del Conte, Maurizio: “Employment Contract: Disputes on Definition in the Changing Italian Labour Law”, The Japan Institute for Labour Policy and Training, Comparative Labor Law Seminar 9th – 10th March 2004, http://www.jil.go.jp/english/events_and_information/documents/clls04_ wank2. pdf. 154). Yukarıda künyesini verdiğimiz kararlarda, hukuki ve kişisel bağımlılığın anılan yeni tanımı şu görüşlere yer verilerek belirtilmiştir: “Đşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. Đşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz” … özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.” Yukarıda künyesi verilen kararlardan ikincisine konu olayda davacı avukat hizmet verdiği kurumdan bağımsız bir iş organizasyonuna sahiptir. Kendi bürosunda çalışmakta ve davalı kuruma il sınırları içindeki dava ve icra takiplerinde avukatlık hizmeti sunmaktadır. Davacı bu hizmeti işverenin mesai ve iş konusunda bir talimatı olmadan takip etmekte ve sonuçlandırmakta, sadece yaptığı işin aşamaları ve sonuçları hakkında iş sahibine rapor sunmaktadır. Bunun karşılığı olarak da Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücret yanında, sayıyla verilen dava ve icra takiplerinden elde edilecek vekâlet ücretinden sözleşmede kararlaştırılan oranda pay almaktadır. Anılan tespitler çerçevesinde haklı olarak davacı avukatın iş sözleşmesiyle çalışmadığı sonucuna varılmıştır. Bu olayda davacı avukatın, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ücret alması ve yaptığı işin aşamalarına ve sonuçlarına ilişkin olarak iş sahibine rapor sunması, iş sahibiyle aralarında bir bağımlılık ilişkisi bulunduğu izlenimi vermekteyse de kendi iş organizasyonunda çalışması ve bu çerçevede işini kendi bürosunda yapması ve işin yapılma zamanını kendisinin tayin etmesi davalı kurum ile aralarındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmadığı sonucuna varılmasında etkili olmuştur. Đşverenin kurduğu iş organizasyonunda çalışma ölçütü incelenirken, işin yapılma zamanı ve (iş)yeri kavramlarının gözden geçirilmesi zorunludur. Yukarıda görüldüğü gibi incelenen kararda da bu ölçütlere yer verilmiştir. Pek çok Yargıtay kararında iş sözleşmesinin belirlenmesinde işin yapılma zamanı ölçütünün dikkate alındığı görülmektedir (Y9HD, 15.9.2003, 15847/14406 ve Ahmet Sevimli’nin incelemesi, Legal ĐHSGHD, S. 3, 967-981; Y9HD, 22.3.2004, 5846/5621, Çalışma ve Toplum, S.3, 176-178). Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin aşağıda inceleyeceğimiz 12.3.2009 tarihli, E. 2007/ 24085, K. 2009/3263 sayılı kararında da (Legal ĐHSGHD, S. 23, 1255-1257) işin yapılma zamanının bağımlılık ilişkisinin belirlenmesinde ölçüt alındığı görülmektedir. Gerçekten de işin, mevzuata uygun olarak, sözleşmede belirlenen ya da işverenin yönetim hakkı çerçevesinde öngördüğü zaman diliminde ve sürede yapılmasının gerekli olması, çalışan kişinin iş gördüğü kişiye karşı sözleşmeden kaynaklanan hukuki bağımlılığının önemli bir göstergesi olup, aralarındaki sözleşmenin bir iş sözleşmesi olduğuna kanıt oluşturur. Ancak, iş görme ediminin düzenli zaman dilimlerinde ifa edilmediği esnek süreli çalışmalarda iş gören kişiyle iş sahibi arasındaki bağımlılık ilişkisinin saptanması aynı derece kolay olmayabilir. Örneğin, işçinin her gün için kararlaştırılan çalışma süresinin ne zaman başlayıp ne zaman biteceği konusunda serbest olduğu kayan iş süreleri söz konusu ise veya hafta ya da ay gibi belirlenen belirli bir dönemde öngörülen çalışma süresini doldurmak koşuluyla günlük çalışma süresinin ne zaman başlayıp ne zaman biteceği yanında uzunluğunun da çalışan tarafından belirlenebildiği vasıflı kayan iş sürelerinin uygulandığı durumlarda, iş sahibiyle iş gören kişi arasındaki bağımlılık ilişkisi bir ölçüde zayıflamaktadır. Bu durumda bir değerlendirmeye gidildiğinde, iş gören kişinin işverenin organizasyonu çerçevesinde öngörülen bir zaman diliminde belirli bir süre çalışma yükümlülüğü söz konusu ise yine, aralarında bir hukuki bağımlılık ilişkisinin var olduğu sonucuna varılmalıdır. Buna karşılık, iş gören kişi iş sahibine belirli sürelerde iş görmeyi taahhüt etmesine rağmen iş sahibini daha çok iş görme ediminin sonucu ilgilendiriyor ve çalışan kişi çalışma süresine ilişkin olarak iş sahibinden etkin bir talimat almıyorsa, aralarında bir bağımlılık ilişkisi bulunmadığı sonucuna varılabilir. O itibarla, zaman ölçütünün bağımlılık ilişkisinin göstergelerinden sadece biri olduğunun, bazı durumlarda tek başına yeterli olmayabileceğinin altını çizmek gerekir. Örneğin, esnek çalışma ilişkileri dikkate alındığında iş sözleşmesinin vekâlet sözleşmesinden ayrılmasında zaman unsuru tek başına yeterli olmayabilir(bkz. Güzel, Đşçi Kavramı, 121122; aynı yazar, Ölçüt Arayışı, 38-39; Devrim Ulucan, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1996, Đstanbul 1998, 12-13; Ömer Ekmekçi, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2003, Ankara 2005, 16-17). Đncelemeye çalıştığımız kararlara konu iş ilişkilerine taraf avukatlar bakımından da iş sahibine bağımlılıklarının belirlenmesi noktasında zaman unsuru, açıklanan çerçevede önem taşımaktadır. Belirli zamanlarda işverenin işyerine giderek hizmet sunmaları söz konusu olsa bile, çalışma zamanının belirlenmesinde inisiyatifin avukatta olması bağımlılık ilişkisinin zayıflığını gösterir ve aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayalı olmadığı düşüncesine ağırlık kazandırır. Bu konuda bir değerlendirme yapılırken icra edilen mesleğin özellikleri de dikkate alınmalıdır. Avukatlık, doktorluk gibi uzmanlık mesleklerinde bu melekleri icra edenlerin hizmet ettikleri kişilere karşı bağımlılıkları diğer mesleklere göre daha zayıftır. Yukarıda alıntı yaptığımız karar metni incelendiğinde işin işverene ait işyerinde görülmesi yardımcı bir olgu olarak değerlendirilmiştir. Ancak, 4857 sayılı Đş Kanununda ifadesini bulan yeni yaklaşıma göre işyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlarla oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün olarak kabul edilince (ĐK.2/3), işverenin iş organizasyonu kapsamında kalan onun yararına iş görülen bütün yerler işyeridir(Süzek, Đş Hukuku, 176177; krş. Murat Engin, “Türk Đş Hukukunda Evde Çalışma”, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, 271; aynı yazar, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 2000, Ankara 2002, 2). Bu itibarla işyerinin, klasik anlamıyla bağımsız yardımcı bir ölçüt olarak değil, işverenin kurduğu iş organizasyonunu ifade eden geniş anlamıyla değerlendirilip, temel ölçüt içinde düşünülmesi daha isabetli olur. Belirtmek gerekir ki, işyeri bu şekilde yeniden tanımlanmadan önce de, iş sözleşmesiyle çalışan kişinin işini klasik anlamda işyerinde ya da işyeri dışında yürütmesinin işçi niteliğini etkilemeyeceği haklı olarak ileri sürülmüştür(Münir Ekonomi, Teknolojik ve Ekonomik Gelişmeler Karşısında Đş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar, Kamu ve Özel Kesim Đşletmelerinde Yönetimin Beşeri Yönü ve Endüstri Đlişkileri Sistemimiz, ORHĐM yayını, Đstanbul 1986, 173-198, 181; Nuri Çelik, Đş Hukuku Dersleri, B.23, Đstanbul 2010, 80 (Dersler); Güzel, Đşçi Kavramı, 120121; aynı yazar, Ölçüt Arayışı, 37-38; A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, B.11, Đstanbul 2005. 206). Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de 2004 yılında verdiği bir kararında Fransa’da ikamet edip Türkiye’deki bir yayımcılık şirketiyle imzaladığı sözleşmeye dayalı olarak yurtdışında yayın danışmanlığı ve temsilciliği yapan kişinin, bağımlılık ve ücret unsurlarının bulunduğu gerekçesiyle işçi statüsünde çalıştığı sonucuna varırken, bizzat davalının işyerini yurtdışında göstermesinin bunu etkilemeyeceğini belirtmiştir(Y9HD, 3.6.2004, 1550/13370, Legal ĐHSGHD, S. 5, 332). Karar isabetli bulunmakla birlikte haklı olarak, bağımlılık ilişkisinin ĐK’nun 2. maddesindeki işyeri tanımında esas alınan iş organizasyonu ölçütü çerçevesinde değerlendirilmemesi nedeniyle eleştirilmiştir (Murat Engin, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2004, Ankara 2006, 1-2) iii) Yardımcı ölçütler Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin değerlendirmeye çalıştığımız kararlarında, iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırmaya ilişkin temel ölçütü oluşturan iş sahibinin emrinde ve onun talimatı ile çalışma ya da iş sahibinin iş organizasyonu içinde onun yararına iş görme yanında pek çok yardımcı ölçütün de satırbaşlarıyla sıralandığı görülmektedir. Gerçekten de özellikle esnek istihdam biçimlerinin gelişmesi bütün hukuk sistemlerinde bağımlı çalışmayı bağımsız çalışmadan ayırmaya yarayan benzer ölçütlerin geliştirilmesi gereğini doğurmuştur. Bağımsız çalışmanın en belirgin özelliği, kendi hesabına çalışma ve girişim riskini üstlenmedir(bkz. Süzek, Đş Hukuku, 218). 1960’lı ve 1970’li yıllarda Đngiltere’de destek gören bu yaklaşım istihdamın ekonomik yapısına odaklanmakla birlikte, tek başına bütün çalışma ilişkilerinin nitelendirilmesin- de yeterli olmayınca, başka ölçütlerle de desteklenmek suretiyle bireyin çalışma yaşamının çok farklı pek çok boyutunu dikkate alan çok ölçütlü bir sınama modeli niteliğini kazanmıştır. Bu sınama modeline “girişimcilik testi” ya da “ekonomik gerçeklik testi” adı verilmektedir(bkz. Leighton, Entrpreneurism, 290-292; aynı yazar, Employee, 6; Bowers, 14). Đş ilişkisinin ekonomik yapısına odaklanan yaklaşımın, 1980’li yıllarda Alman iş hukuku öğretisinde de Rolf Wank tarafından işçi kavramının yeniden tanımlanması çabasının bir ürünü olarak gündeme getirildiği görülmektedir. Wank, bağımsız çalışanı, kendi isteğiyle girişim riskini üstlenen kişi olarak tanımlamıştır. Yazara göre, tek taraflı, adil olmayan sözleşmelerin önlenmesi için riskler ve fırsatlar dengelenmelidir. Böyle bir denge yoksa çalışan kişi otomatik olarak işçi sayılır(Wank, 140-141; Blomayer, Wolfgang, (Çev. Tankut Centel) “Almanya’da Đstihdam Đlişkilerinin Esnekleştirilmesi Yönünde Denemeler”, Çalışma Hayatında Esneklik Semineri, Çeşme Altın Yunus (27-31 Ekim 1993), Đzmir 1994, 195-213, 211-212; Däubler, 85-86; Tiraboschi – Del Conte, 155; Öner Eyrenci, “Tele-Çalışma ve Đş Hukuku”, ĐHD, C. I, S. 2, Nisan – Haziran 1991, 199-209, 205). Söz konusu yaklaşım, işçiyle bağımsız çalışan arasında gri bölgede kalan işçi benzerlerini göz ardı etmekte ve bu gruptakileri de işçilerle birlikte iş ve sosyal güvenlik yasalarının kapsamına dahil etmektedir. Wank’ın bu görüşü bazı eyalet iş mahkemelerinin kararlarına yansımakla birlikte, Federal Đş Mahkemesince benimsenmemiştir. Yargısal içtihatlarla oluşan geleneksel modele yöneltilen, hukuki belirsizlik yarattığı yönündeki eleştirilerin Wank’ın modeline de yöneltilebileceği ileri sürülmüştür. Zira bu modelin dayandığı ihtiyari risk üstlenmenin ne zaman var olduğu çok belirgin değildir. Aynı şekilde, risklerle fırsatların ne zaman dengede olacağı da belirsizdir. Sağlayacağı yararın çok net olmaması, mahkemelerin birkaç yüzyılda yerleşen gelenekleri terk etmek istememeleri yönündeki eğilimlerini güçlendirmiştir. Bu bağlamda geleneksel modelin sosyal bakımdan kabul edilemez sonuçlar doğurduğunun ileri sürülemeyeceği, yeni kavramların eklenmesiyle geliştirilebileceği görüşü ağırlık kazanmıştır(Däubler, 85-86). Anılan süreçte Đngiliz hukukunda olduğu gibi Almanya’da da, Federal Đş Mahkemesi, iş ilişkisini bağımsız çalışmadan ayırt etmeye ilişkin tanımlanmış tek bir ölçüt bulunmadığını belirtmiş(BAG Mar 25, 1992, AP Nr. 48 zu § 5 Betr VG 1972; BAG Nov. 19, 1997, AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Däubler, 81) ve karşılaşılan olayların özelliklerine göre birçok ölçüt geliştirmiştir. Đtalya’da da benzer bir durum söz konusudur(Biagi, Marco, Painful Rebirth From Ashes: the Future of the Individual Employment Contract in Italy, The Employment Contract in Transforming Labour Relations, Kluwer Law International 1995, 53; Treu, Tiziano, Labour Law and Industrial Relations in Italy, Kluwer Law International, Hague 1998, 36). Đncelemeye çalıştığımız kararla Türk iş hukukunda da yargı içtihadıyla çok ölçütlü bir yaklaşımın benimsenmeye başlandığı görülmektedir. Bu itibarla söz konusu kararlar ayrı bir önem taşımaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki çalışma ilişkilerinin dinamik yapısı nedeniyle serbest girişimciyi bağımlı çalışandan ayırmaya yarayan ölçütlerin incelemeye çalıştığımız kararlarda dile getirilenlerle ve bugüne kadar tespit edilenlerle sınırlı kalamayacağı açıktır (Bağımlılık kavramının belirsizleşmesi, bunun yarattığı sorunlar ve yeni yaklaşımlar konusunda bkz. Arzu Kuban, “Yeni Đstihdam Türleri Bakımından Đşçi Kavramı”, Đş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Đşçi ve Đşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Đş Hukukuna Đlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 1997 Toplantısı, Galatasaray Üniversitesi – Đstanbul Barosu ortak yayını, Đstanbul 1997, 47-73, 62-66). - Đşin yönetimi ve gerçek denetimi Đncelemeye çalıştığımız kararlarda ifadesini bulan ilk yardımcı ölçüt işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Bu husus kararlarda “Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir.” görüşlerine yer verilerek dile getirilmiştir. Bu bağlamda önemli olan iş sahibinin kurduğu organizasyon kapsamında iş gören kişi üzerindeki kontrolünün derecesidir. Đncelediğimiz ikinci kararda kendi bürosunda serbest avukatlık faaliyeti sürdüren davacı avukatın, davalı işveren kurumla il sınırları içerisindeki dava ve icra takip işlerini yürütmek üzere yaptığı sözleşmeye göre, sayı ve adet olarak verilen dava ve takip hizmetlerini yerine getirdikten sonra belirli zamanlarda kuruma rapor verme yükümlülüğünün bulunduğu tespit edilmişse de, bu rapor verme yükümlülüğü işin yönetimi ve gerçek denetiminin davalı kurumda olduğu sonucuna varılması için yeterli görülmemiştir. Bu sonuca varılmasında davacı avukatın verdiği hizmetin organizasyonunu esas olarak kendi bürosundan yapması ve bu durum aşağıda inceleyeceğimiz diğer ölçütlerle birlikte değerlendirildiğinde, işin yönetimi ve denetimi konusunda davacı avukat ile davalı kurum arasındaki ilişkinin bağımlılık yaratacak düzeye erişmediği sonucuna varılması etkili olmuştur. Kararda anılan değerlendirmeyi desteklemek üzere “Davacı avukat aldığı dava ve icra takiplerini teslim aldıktan sonra, kendi iş organizasyonu içerisinde ve işverenin mesai ve iş konusunda bir talimatı olmadan takip etmekte ve sonuçlandırmakta, sadece aşamaları ve sonuçlan hakkında rapor sunmaktadır.” görüşlerine yer verilmiştir. - Đşini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olma Kararlarda “… çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.” dendikten sonra “Davacı avukat, … işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip bulunmaktadır” tespitinde bulunularak taraflar arasındaki ilişki bu yönüyle de irdelenmiştir. Kararlarda parantez içinde belirtildiği gibi bu ölçüt aslında işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan iş görme borcunun bir ifadesidir. Çalışan kişinin iş görme borcu yoksa içinde bulunduğu çalışma ilişkisinin iş sözleşmesine dayandığını söylemek olanaksızdır. Đş görme borcu iş sözleşmesinin unsurlarını oluşturan karşılıklı iki temel edimden biridir. Đş görme borcunun işverenin yönetim yetkisiyle ilişkisi ise, bu borcun somutlaşmasının ve yerine getirilme şeklinin belirlenmesinin işverenin yönetim hakkına dayalı olarak vereceği talimatlarla gerçekleşmesinden kaynaklanır. Dolayısıyla, iş görme borcunun bulunmaması uzantısında hukuki bir bağımlılık ilişkisinin ve yönetim yetkisinin de bulunmaması sonucunu doğurur. Böyle bir çalışma ilişkisi içinde iş gören kişinin bağımsız çalışan olduğu sonucuna varmak mümkündür. Ancak, çalışma ilişkisi nitelendirilirken sadece tarafların iş görme ve iş verme yükümlülükleri üzerine odaklanılıp, çalışmanın ifa biçiminin dikkate alınmaması yanıltıcı olabilir. Zira bütün iş görme ilişkilerinde az çok böyle bir risk bulunmaktadır. Dolayısıyla düzenli olarak avukatlık hizmeti sunulmasını içeren dava konusu çalışma ilişkisinde bu ölçüt tek başına yanıltıcı olabilir. Nitekim kararda bu ölçütün önemine vurgu yapılmakla birlikte, isabetli olarak birçok ölçüt bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmiştir. Bu noktada davacı avukatın teorik olarak iş sahibinin gönderdiği her işi yapma yükümlülüğü olmasa da bu davranışının, özellikle sıkça tekrarlandığı durumlarda iş sahibinin çalışma ilişkisinin devamını gözden geçirmesine neden olabileceği haklı olarak ileri sürülebilir. Konu bu açıdan değerlendirilirken avukatlık mesleğinin ve uyuşmazlığa konu avukatın meslekteki itibarının verilen işi reddetmede ne derecede serbestlik tanıdığına dikkat edilmesi gerekir. Avukatlık mesleği, özelliği nedeniyle bir tarafa bırakılacak olursa, diğer hizmet alanlarında iş gören kişinin verilen işi reddetmesi nedeniyle iş sahibinin çalışma ilişkisini sona erdirme olasılığı bulunuyor ve bu durum işin türüne göre çalışanın iş piyasasındaki itibarını da zedeleyecek nitelikte ise, işi reddetme konusunda çok geniş bir serbestiden söz etmek doğru olmayabilir. Belirtelim ki işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkının bulunup bulunmaması ölçütünün bağımlı çalışanı bağımsız çalışandan ayırmada dikkate alınması özellikle çağrı üzerine çalışma ilişkilerinde uygulama alanı bulmakta ve tartışılmaktadır. Đş sahibi çalışan kişiyi, sözleşme gereği iş olduğunda çağırıyorsa ve asgari bir süre çalıştırma mükellefiyeti yoksa, iş gören kişinin de çağrıya yanıt verme yükümlülüğü bulunmuyorsa, çalışma ilişkisinin iş sözleşmesine dayanmadığı ileri sürülebilir. Çünkü bu durumda, işçinin iş görme borcu bulunmadığı gibi, Fransa ve Almanya’da genel olarak, Đsviçre ve Türk hukukunda ise, çağrı üzerine çalışmanın da aralarında bulunduğu bazı işlerde varlığı kabul edilen, işverenin iş verme borcu da yoktur (bkz. Süleyman Başterzi, Çalışmanın Kesintiye Uğramasının Sosyal Sigorta Đlişkisine Etkisi, Ankara 2007, 180-182). Çağrı üzerine çalışma ĐK’nun 14. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre taraflarca hafta, ay ya da yıl gibi bir zaman diliminde işçinin ne kadar çalışacağı belirlenmemişse, haftalık çalışma süresi 20 saat kararlaştırılmış sayılır. Maddenin yedek hukuk kuralı olarak düzenlenmiş olması nedeniyle tarafların isterlerse belirli bir dönemde belirli bir süre çalışma koşulunun bulunmadığını kararlaştırıp kararlaştırmayacakları sorusu akla gelmektedir. Ancak bu soruya olumlu yanıt vermek olanaklı görünmemektedir. Zira iş sahibinin iş verme borcunun ya da iş görecek kişinin çağrıya olumlu yanıt verme yükümlülüğünün bulunmadığının kararlaştırıldığı durumlarda, bu ilişkinin artık iş sözleşmesine dayanmadığı sonucuna varmak gerekir. - Münhasıran aynı iş sahibi için çalışma ya da başka iş sahiplerine de hizmet etme Đncelemeye çalıştığımız kararda Yüksek Mahkeme bu ölçütü “… Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir” görüşünü açıklayarak dile getirmiştir. Ancak kararda da belirtildiği gibi bu yardımcı bir ölçüt olup, gerçekleşmesi tek başına iş sözleşmesinin varlığını göstermeye yetmeyeceği gibi, yokluğu, diğer deyişle iş gören kişinin başka iş sahiplerine hizmet etmesi de tek başına taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı sonucuna varmaya yeterli değildir. Đşçinin kısmi statüde birden fazla işveren için çalışması olanaklıdır. Aynı şekilde bağımsız çalışan da tek işveren için çalışabilir, hatta iş sahibine ekonomik bağımlılığı da söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda iş sahibinin çalışan üzerindeki kontrolünün derecesi ve iş riskinin kimin üzerinde olduğu, iş gören kişinin yardımcı eleman kullanıp kullanmadığı gibi, diğer ölçütlerden de yararlanılarak sonuca gidilmesi uygun olur. - Đşin görülmesinde ücret ödenerek istihdam edilen yardımcı eleman kullanılması Đncelemeye çalıştığımız kararlarda bu ölçüt şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir.“Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir. Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.” Đkinci kararda bu açıklamayı takiben “Davacı avukat(ın), aynı iş organizasyonda ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırmakta …” olduğu belirtilerek davacının bağımsız çalışmasının ağır bastığı sonucuna varılmıştır. Anılan kararlarda da belirtildiği gibi, özellikle münhasıran bir iş sahibi için iş gören kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman istihdam edip işin görülmesinde ondan yararlanması çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir. Đncelemeye çalıştığımız kararlardaki gibi, avukat veya diğer bir mesleki faaliyet yürüten kişi, münhasıran ya da ağırlıklı olarak belirli bir iş sahibi için çalışsa da bu hizmeti sunarken kendi iş organizasyonunda iş sözleşmesiyle istihdam ettiği avukatlar ya da yardımcılardan yararlanıyorsa bu, yürütülen faaliyetin bağımsızlığını gösterir. Birden fazla iş sahibine hizmet ederken istihdam ettiği kişilerden yararlananlar bakımından ise aynı sonuca öncelikle varılacağı açıktır. Birçok hukuk sisteminde olduğu gibi Türk hukuk sisteminde de iş sözleşmesine dayanan iş görme edimini, sözleşmeye taraf işçinin kişisel olarak ifası kuraldır. Ancak taraflar açık ya da örtülü olarak iş görme ediminin işçi yerine başkası tarafından da ifa edilebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi, içinde bulunulan koşulların bir gereği ise, yine iş görme ediminin üçüncü kişi tarafından ifasının olanaklı olduğu kabul edilir(BK.320/1). Böyle bir durum söz konusu olduğunda işverenle üçüncü kişi arasında ayrı bir iş sözleşmesi kurulur (Süzek, Đş Hukuku, 293-294) Bu itibarla, iş görme ediminin üçüncü bir kişi tarafından ifası, çalışma ilişkisinin bağımsızlığına karine oluştursa da, yukarıda anılan çerçevede iş sözleşmesiyle çalışanların yerine üçüncü kişilerin ikame edildiği durumlarda bu ölçüt doğru sonuç vermeyebilir. Dolayısıyla anılan ölçütten yararlanılırken üçüncü kişinin ücretinin kimin tarafından ödendiği de destekleyici bir ölçüt olarak gereklidir. Her ne kadar işçi ücretinin üçüncü bir kişi tarafından ödenmesi olanaklı ise de, diğer ölçütlerle desteklenmek koşuluyla bu durumun çalışmanın bağımsızlığı (ayrı bir organizasyon oluşturduğu) yönündeki kanaati güçlendireceği kabul edilebilir. - Kullanılan araç gerecin ve malzemenin mülkiyeti Đncelediğimiz kararlarda bağımlılık ilişkisine ölçüt oluşturacak ilkeler belirtilirken malzemenin işveren tarafından sağlanması, sermaye koymadan ve kendine ait organizasyonu olmadan çalışmaya da yer verilmiştir. Gerçekten de iş gören kişinin kullandığı araç ve gereçlerinin maliki olması da çalışmanın bağımsızlığını destekleyen bir ölçüt olarak dikkate alınabilir. BK’nun 331. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesinde aksine bir düzenleme yoksa ya da aksi işin özelliklerinden anlaşılmıyorsa, işçinin işini yaparken kullanacağı araçgerecin ve hammaddelerin sağlanması işverene ait bir yükümlülüktür(F. Hakkı Saymen, Türk Đş Hukuku, Đstanbul 1954, 531; Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi, Ankara 1968, 212; Süzek, Đş Hukuku, 418; Kenan Tunçomağ –Tankut Centel, Đş Hukukunun Esasları, B.4, Đstanbul 2005, 140; Hamdi Mollamahmutoğlu, Đş Hukuku, B.3, Ankara 2008, 557-558; Nizamettin Aktay – Kadir Arıcı – Emine Tuncay Kaplan/Senyen, Đş Hukuku, B.3 Ankara 2009, 169; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, Đstanbul 1989, 46). Bu şekilde genel bir ilke oluşmasının temelinde, pazar ekonomisinde üretim araçlarının sahibinin işveren olması bu nedenle işçinin işverene bağımlı olduğu düşüncesi yatar. Ancak bu ölçütün her durumda işçiyle bağımsız çalışanın ayrılmasında isabetli sonuca ulaşmaya elverişli olmadığını yukarıda teknik bağımlılık başlığı altında belirtmiştik. Gerçekten de iş gören kişi üretim araçlarının sahibi olsa bile bu araçları istediği gibi kullanamıyorsa bağımsızlığından söz edilemeyecektir (Güzel, Đşçi Kavramı, 122-123; aynı yazar, Ölçüt Arayışı, 39-40). Đncelenen kararlarda iş gören kişinin avukat olması ve avukatlık mesleğinin icrasında özel iş araç-gereçlerinin kullanılmaması nedeniyle bu ölçüt değerlendirmede çok etkili olmamıştır. - Ücretin ödeniş biçimi Đncelemeye çalıştığımız kararlarda “… ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgular …” arasında belirtilmiştir. Gerçekten de ücret, vekalet sözleşmesinde zorunlu olmamakla birlikte bütün iş görme sözleşmelerinde bulunan bir unsur olduğundan iş sözleşmesini belirleyici olmasa da ödeniş biçimi iş sözleşmesinin ayrılmasında yardımcı bir unsur olarak değerlendirilebilir. Zira bağımsız çalışanlar genellikle yaptıkları iş için toplu bir para alırlar. Bu ödeme birçok durumda belirli bir edim sonucunun gerçekleştirilmesine yönelik olup, ödeme zamanı edim sonucunun ortaya çıkmasıyla bağlantılı olarak belirlenir. Đşin görülmesindeki bir gecikme ya da başarısızlığın sonucuna iş gören kişi katlanır. Görüldüğü gibi bu bağlamda da girişim riski ölçütü gündeme gelmektedir(Tiraboschi – Del Conte, 155). Anılan türde bağımsız çalışma ilişkilerinin kurulmasına temel oluşturacak iş görme sözleşmelerinin en tipik örneği eser sözleşmesidir. Ancak, iş sözleşmesiyle çalışanların da, zamana göre ücret yanında, verime göre, diğer deyişle akort (parça başına) ya da götürü ücret almaları olanaklıdır. Bu durumda, iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırmaya yarayan başka ölçütlerin de devreye sokulması ihtiyacı doğar. Bununla birlikte, ücretinin verime göre ödendiği durumlarda dahi, işçiye asgari bir ücret güvencesi sağlanması amacıyla, çalışması karşılığında hak kazandığı ücreti, yeterince iş verilmemesi nedeniyle asgari ücretin altında kalan işçiye, çalışarak hak kazandığı ücretiyle asgari ücret arasındaki fark işverence zaman esasına göre ödenir(ĐK.25/2, f). Ücret kâra katılma şeklinde belirlendiğinde de benzer bir durum söz konusu olur. Öte yandan, vekâlet sözleşmesiyle bağımsız çalışanların (bu sözleşmenin varlığı için zorunlu olmamakla birlikte) aldıkları ücret de, iş sözleşmesiyle çalışanlarda olduğu gibi, müvekkilleri adına iş görmelerinin bir karşılığı olup, herhangi bir edim sonucunun gerçekleştirilmesinin karşılığı değildir. Dolayısıyla vekâlet ücretinin ödenmesi de iş görmeyle ulaşılmaya çalışılan sonucun elde edilip edilmemesine bağlı değildir. Görüldüğü gibi, ücretin verime göre, götürü ya da parça başına belirlenmesi, bağımsız çalışmanın varlığının mutlak bir kanıtı olmadığı gibi, ücretin bir edim sonucunun değil, iş görmenin karşılığı olması, diğer bir deyişle sonucun gerçekleşmesinden bağımsız olarak ödenmesi de iş sözleşmesiyle bağımlı çalışmanın mutlak bir göstergesi değildir(Güzel, Đşçi Kavramı, 124-125; aynı yazar, Ölçüt Arayışı, 24-25; Đş sözleşmesinin istisna ve vekâlet sözleşmesinden ayrılması konusunda bilgi için bkz. Saymen, 412 vd.; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç Đlişkileri, 4. Bası, C. II, Đstanbul 1989, 35-38, 375-377; Turhan Esener, Đş Hukuku, Ankara 1978, 129 vd.; Çelik, Dersler, 82-84; Narmanlıoğlu, 141 vd.; Süzek, Đş Hukuku, 218-219; Mollamahmutoğlu, 304-308). Đkinci kararda, davacı avukatın iş ilişkisi ücretin ödenme şekli yönünden değerlendirilirken şu görüşlere yer verilmiştir: “… davalı kurum ile …davacı avukat, davalı kurumun il sınırları içerisindeki dava ve icra takipleri için sözleşme yapmışlar ve sözleşmede davacı avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca aylık ücret yanında, sayı olarak verilen dava ve icra takiplerinde alınacak vekâlet ücretlerinden belirli bir oranda ücreti vekâlet ödenmesi kararlaştırılmıştır. … Takip edilen dava ve icra takipleri nedeni ile belirli bir oranda ücreti vekâlet yanında aylık olarak ücret öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini vermez.” Avukatlık Kanununun 164. maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği tarafından her yıl yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde, Avukatlık Kanununun 35. maddesi gereğince yapı kooperatifleri ve anonim şirketlerde bulundurulması zorunlu sözleşmeli avukatlar ile kamu kurum ve kuruluşlarıyla gerçek ve tüzel kişilerin sözleşmeli avukatlarına ödeyecekleri asgari ücretler öngörülmektedir. Ancak kararda belirtildiği gibi, bu şekilde belirlenen asgari ücret üzerinden çalışmanın mutlaka iş sözleşmesine dayalı olması zorunlu değildir. Zira ne Avukatlık Kanununun yapı kooperatifleri ve anonim şirketlerde sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu öngören 35. maddesi hükmünün, ne de belirli durumlarda sözleşmeli çalışan avukatlara ödenecek asgari ücretin belirlenmesinin amacı böyle bir sonuca varmayı gerektirir. Anılan avukatlık hizmetlerini sunanlar bu hizmeti iş sözleşmesine dayalı olarak verebilecekleri gibi vekâlet sözleşmesine dayalı olarak da verebilirler. Dolayısıyla tarife üzerinden ücret ödenmesi tek başına iş sözleşmesinin varlığı açısından belirleyici değildir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, serbest avukatlık bürosu bulunan avukatın hizmet sunduğu iş sahibinden ücretini serbest meslek makbuzu keserek tahsil etmesi de mutlak bir ölçüt oluşturmamakla birlikte, avukatın bağımsız bir faaliyet yürüttüğüne işaret eden yan bir ölçüt oluşturabilir. Ancak tarafların aralarındaki ilişkiyi nasıl nitelendirdikleri sözleşmenin türü konusunda belirleyici olmadığından, taraflar arası ilişkide avukatlık ücretinin serbest meslek makbuzu ile tahsili konusunda anlaşmaya varılmasına rağmen, diğer koşullar dikkate alınarak avukat ile iş sahibi arasında kişisel hukuki bağımlılık, dolayısıyla iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılabilir. Yukarıda incelemeye çalıştığımız kararlarda yer verilmemekle birlikte iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırma konusunda geliştirilmiş diğer iki ölçüt de, işin aynı işyerinde işçi olarak çalışanlarca yapılması ve iş ilişkisinin yargıç tarafından sosyolojik olarak yorumlanmasıdır. - Đşin aynı işyerinde işçi olarak çalışanlar tarafından da görülmesi Bu ölçüt çalışmalarının bağımlı mı, bağımsız mı olduğu konusu çok tartışmalı olan gazeteciler ve radyo istasyonlarında çalışanlarla ilgili uyuşmazlıkların çözümlenmesi sırasında Almanya’da Federal Đş Mahkemesi tara- fından bağımlı çalışmaya karine olarak geliştirilmiştir. Bu bağlamda çalışmasının bağımsız olduğu ileri sürülen gazetecinin gördüğü işin aynı işyerinde işçiler tarafından görüldüğü tespit edildiği takdirde, işçi olarak kabul edilmesini talep edebileceği sonucuna varılmıştır. Bu görüşün ortaya çıkmasının temelinde yatan düşünce, genel eşitlik ilkesidir. Aynı işyerinde aynı işi yapanların bir kısmının bağımlı, diğer bir kısmınınsa bağımsız çalışan kabul edilmesi eşitlik ilkesine aykırı görülmüştür(BAG June 28, 1973, Oct. 3, 1975, ufn June 2, 1976, AP Nr. 10, 16, 17 und 20 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Däubler, 81). Ancak özellikle avukatlık gibi serbest icra edilmesi yaygın mesleki faaliyetler bağlamında bu ölçüte ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Zira aynı işyerinde iş sözleşmesiyle çalışan avukatlar bulunabileceği gibi, özellikle ayrı bir uzmanlığı gerektiren konularda ya da işyerinde iş sözleşmesiyle çalışanlarca yürütülen hizmete destek olmak üzere serbest avukatlık hizmeti satın alınması da olasıdır. Dolayısıyla bu ölçütün, uygulandığı mesleki faaliyetin özelliğine göre ve her halde diğer ölçütlerle desteklenerek dikkate alınması uygun olur. - Sosyolojik yorum Đş sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayrılması birçok durumda yukarıda sayılan ölçütlerle sağlanabilirse de, yapılacak son değerlendirmede, iş gören kişinin iş sahibi karşısındaki sosyo-ekonomik konumu da göz ardı edilmemeli, geliştirilen ölçütler listesi topluca değerlendirilmek suretiyle ortaya konan tablo iş gören kişinin iş sahibi karşısındaki sosyo-ekonomik durumu dikkate alınarak yapılacak sosyolojik yorumla gözden geçirilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da işçi niteliğinin belirlenmesinde çalışanın sosyo-ekonomik durumunu isabetli olarak göz önünde tutmaktadır. Yüksek Mahkeme limited şirkette çalışan şirket ortağının işçi niteliği taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde yerleşmiş içtihadı ile sosyolojik bir yorum yaparak söz konusu kişinin şirketteki payının küçük veya büyük olmasına göre sonuca varmaktadır(Süzek, Đş Hukuku, 138-139; Sosyolojik yorum konusunda ayrıntılı bilgi içi bkz. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodoloji, Ankara 1981, 136 vd.) Yüksek Mahkeme bu konudaki kararında şu görüşlere yer vermiştir: “… Davacının çalışma biçimi ve bunun karşılığı aldığı ücret ile şirket ortağı olarak sağladığı kazanç ve kâr durumu, sahip olduğu hisse oranı, şirketteki konumu karşılaştırılmalı ve sonuçta limited şirket ortaklığı(nın) ekonomik yaşamında baskın çıktığı takdirde, davacının işçi statüsünde bulunmayıp, tamamen ticari amaçla kazanç sağlayan ve bağımsız çalışan bir kişi olduğu kabul edilmeli ve dava reddedilmeli aksine, hizmet akdi altında bağımlı ve ücrete göre çalışmasının egemen olduğu sonucuna ulaşıldığında işçi sayılarak, buna bağlı hakları kabul edilmelidir.” (YHGK, 16.4.2003, 9-308/303, Đşveren Dergisi, Kasım 2003, 15-16 ve Ömer Ekmekçi’nin değerlendirmesi, aynı yazar, Değerlendirme 2003, 12-13). b) Eser Sözleşmesinden Ayrılması Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.7.2009 tarihli kararına (E. 2009/ 25521, K. 2009/22333, yayınlanmamıştır.) konu uyuşmazlıkta davalı taraf, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek yasal haklarını talep eden davacıya karşı savunma olarak, memur olduğu için işyerinin diğer davalı adına kayıtlı olduğunu, on beş metrekarelik işyerinin zaman zaman kendisi, kalan zamanda da eşi tarafından çalıştırıldığını, bu işyerinde perakende tavuk satışı yapıldığını, davacının haftada yaklaşık 150-200 civarında canlı tavuğu kendi evinin bodrumunda kesip, yolarak teslim ettiğini, davacıya her tavuk başına 1 TL. ödediğini, davacının ise, bu tavukları başkalarına tanesine 75 Kuruş ödeyerek hazırlattığını, ne davacının ne de davacı adına tavukları hazırlayanların işyeri çalışanı olduğunu, işyerinin 4857 sayılı Đş Kanunu kapsamında da olmadığını belirtmiştir. Đlk derece mahkemesinde davacı ile davalı arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmayıp, istisna akdi olduğu ve işyerinin 507 sayılı yasa kapsamında esnaf işyeri niteliği taşıdığı, üç kişiden az çalışanı bulunduğu, dolayısıyla ĐK’nun 4. maddesi uyarınca bu yasanın kapsamına girmediği, bu nedenle uyuşmazlığın Đş Mahkemeleri Kanununun 1. maddesine göre iş mahkemesinin görev alanında olmadığı belirtilerek görevsizlik kararı verilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine mi, eser sözleşmesine mi dayandığı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi taraflar arasındaki ilişkiyi eser sözleşmesi olarak değerlendiren ilk derece mahkemesi kararını hatalı bulmuştur. Yüksek Mahkemenin kararında aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir: “Bilimsel ve yargısal görüşlere göre "zaman" ve "bağımlılık" unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Eser sözleşmesinde, yüklenici, bir sonucu ortaya çıkarma taahhüdünde bulunurken hizmet akdinde işçinin taahhüdü belirli veya belirsiz bir süre hizmet ifasından ibarettir. Yine eser sözleşmesinde hukuki bağımlılık unsuru bulunmamaktadır. Hizmet akdinde ise işçi, işini işveren veya işveren vekilinin buyruğu (talimatı) ve denetimi altında bağımlı olarak yerine getirmektedir. Hizmet akdi ile istisna akdini birbirinden ayırmak için kabul edilen diğer bir kıstas ekonomik risktir. Hizmet akdinde ekonomik risk işveren tarafından, istisna akdinde ise yüklenici tarafından karşılanmaktadır. … Dosya içindeki bilgi ve belgeler ve özellikle tarafların beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalıya ait işyerinde satılmak üzere alınan canlı tavukların kesim ve yolum işini parça başına ücret karşılığında yaptığı bu haliyle iş sözleşmesinin ücret, zaman ve bağımlılık unsurlarının somut olayda gerçekleştiği, anlaşılmaktadır. Buna göre mahkemenin taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi istisna akti olarak nitelemesi hatalıdır.” Görüldüğü gibi bu kararda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, yukarıda incelediğimiz 13.7.2009 tarihli kararından farklı olarak, iş sözleşmesinin eser sözleşmesinden ayrılmasında, zaman ve bağımlık ile ekonomik risk ölçütleri dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiğini dile getirmiş, ardından genel bir değerlendirmeyle olayda sadece, zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiğini belirterek taraflar arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi olarak nitelendirmiştir. Oysa, kendi evinde iş gören davacı ile davalı arasındaki ilişkide bağımlılık ilişkisinin sınanması klasik kalıpların dışına çıkmaktadır. Davalının davacı üzerinde doğrudan bir emir ve talimat verme ve işi yönlendirme yetkisi bulunduğunu, işin davalının emir ve kontrolünde yürüdüğünü söylemek güçtür. Kararda belirtilen zaman ölçütü de dava konusu uyuşmazlıkta belirleyici bir ölçüt oluşturmamaktadır. Zira davalı iş sahibi için, davacının tavukları nasıl ve ne zaman kestiğinden ziyade zamanında teslimi, diğer deyişle edim sonucu önem taşımaktadır. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde davacının davalının iş organizasyonu içinde onun yararına evde çalışan bir kişi olup olmadığının, işletme riskini kimin üstlendiğinin araştırılması ve yukarıda incelediğimiz kararda belirtilen ölçütler listesine göre de bir değerlendirme yapılması gerekir. Davacı davalının getirdiği canlı tavukları kendi evinin bodrumunda, kendi araç gereciyle satıma hazır hale getirmekte ve bu işi yaparken de ücretini kendisinin ödediği başka çalışanlardan yararlanmaktadır. Karardan davacının başka işverenler için de çalışıp çalışmadığı anlaşılamamakla birlikte, davalı için haftalık 150-200 tavuğun hazırlanmasının söz konusu olduğu, davalının bu işi yaparken başka kişileri çalıştırdığı dikkate alındığında, daha fazla tavuk hazırlamasının olanaklı bulunduğu, dolayısıyla davalı dışında başka iş sahip- lerinden talep geldiğinde onlar için de aynı hizmeti verebileceğini söylemek yanlış olmaz. Bu çerçevede bir değerlendirme yapıldığında, davacının davalıdan ayrı bir iş organizasyon ve işyerinin bulunduğu ve davalıya sadece edim sonucunu taahhüt eden bağımsız bir çalışan olduğu sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla davacı ile davalı arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine değil eser sözleşmesine dayandığı sonucuna varılması daha isabetli görünmektedir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 12.3.2009 tarihli kararında da(E. 2007/24085, K. 2009/3263, Legal ĐHSGHD, S. 23, 1255-1257) işyeri ve işin yapılma zamanının bağımlılık ilişkisinin belirlenmesinde ölçüt alındığı görülmektedir. Karara konu uyuşmazlıkta davacı, meydana gelen kazanın iş kazası niteliğinde olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasında iş sözleşmesine dayalı bir ilişki kurulduğu gerekçesiyle istem kabul edilmiş ise de Yüksek Mahkeme toplanan kanıtlar ile yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olmadığı, kararın eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği sonucuna varmıştır. Kararda 506 sayılı Yasa anlamında (m.11) iş kazasının varlığı için, davacının anılan yasanın 2. maddesine göre sigortalı sayılması ve 3. maddede belirtilen sigortalı sayılmayan kişilerden olmaması gerektiği, 506 sayılı Yasaya göre sigortalı sayılabilmenin temel koşulunun iş sözleşmesine dayalı olarak bir ya da birkaç işveren tarafından çalıştırılma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi olduğu, yasanın 3. maddesine göre, kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar veya herhangi bir işverene iş sözleşmesiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların sigortalı kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Kararda iş sözleşmesine göre çalışanların diğer iş görme sözleşmeleriyle çalışanlardan ayrılması konusunda şu görüşlere yer verilmiştir: “… Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, zaman ile bağımlılık unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 355 inci maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalı- şan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313 üncü madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin kuşkulu bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.” Görüldüğü gibi, 10. Hukuk Dairesinin kararında, iş sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayrılması noktasında zaman ve bağımlılık unsurları dile getirilmektedir. Kararda işgücünün belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren ya da vekilinin buyruk ve denetiminde bulundurulması şeklinde açıklanan zaman unsuru da aslında bağımlılık ilişkisinin bir ölçütünü oluşturmaktadır. Kararda bağımlılık unsuru, işverenin her an ve durumda çalışanı denetlemesi ve edimi buyruğuna göre ifa ettirmesi, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında iş görememesi şeklinde katı ve klasik kalıplar içinde tanımlanmış, eser sözleşmesinde amacın bir eser meydana getirmek olduğu, anılan şekilde bağımlılık ilişkisi bulunmaksızın bir edim sonucu amaçlanmışsa, aradaki ilişkinin eser sözleşmesi sayılacağı belirtilmiştir. Kararda, emeğin iş sahibinin emrine hazır tutulması (bağımlılık) söz konusu ise ve ücret faaliyetin sonucu için değil, verilen hizmetin karşılığı ise, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, çalışanın kendi araç gerecini kullanmasının ve ücretin toptan kararlaştırılmak suretiyle götürü ödenmesinin de sonucu değiştirmeyeceği de dile getirilmektedir. Genel bir değerlendirme yapmak gerekirse, bağımlılık ilişkisinin belirlenmesine ilişkin olarak kararda yer verilen klasik ölçüt bugün dahi iş görme ilişkisinin nitelendirilmesinde ilk sırada dikkate alınabilirse de, yeni istihdam biçimleri karşısında bağımlılık ilişkisinin, yukarıda açıklamaya çalıştığımız şekilde, işverenin iş organizasyonunda onun yararına iş görme şeklinde değerlendirilmesi ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yeni içtihadında sayılanlar gibi yardımcı ölçütlerden de yararlanılması pek çok yeni iş ilişkisinin sağlıklı şekilde nitelendirilmesinde yararlı olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, 10. Hukuk Dairesinin kararında sigortalı sayılmak için, edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde görülmesi koşulu da belirtilmiştir. Bugün işyerinin, işverenin iş organizasyonunun bütünü şeklinde tanımlanması karşısında, Yüksek Mahkemenin iş sözleşmesi ve sigortalılığın tanımlanmasına ilişkin olarak kabul ettiği ölçütler arasında, yeni anlamıyla bağımlılık ilişkisinin de yer aldığı söylenebilir. Kararda ayrıca, davacının vergi ve meslek kuruluşu kaydının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak tescilinin bulunup bulunmadığının, varsa sürelerinin araştırılması, taraflar arasındaki ilişkiyi bilen kişilerin tanık sıfatıyla bilgi ve görgüsüne başvurulması gerektiği, ancak bundan sonra dosya içerisinde yer alan kayıt ve belgeler dikkate alınarak, tanık beyanları da değerlendirilmek suretiyle tarafların kurdukları ilişkinin hukuki niteliğinin, aralarında iş sözleşmesi mi, eser sözleşmesi mi olduğunun veya davacının herhangi bir işverene iş sözleşmesi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan kişi konumunda mı yer aldığının saptanabileceği sonucuna varılmıştır. Belirtmek gerekir ki, 506 sayılı Yasanın 3. maddesinin I. bendinin K alt bendine göre, herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar sigortalı kabul edilmemektedir. Đş sözleşmesiyle çalışma yoksa zaten yasanın 2. maddesine göre, sigortalılık niteliğinin kazanılması olanaklı bulunmamakla birlikte, anılan hükmün, tarafların aralarındaki ilişkiyi nitelendirme biçimine göre, iş gören kişinin 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak tescilinin bulunduğu durumlarda ilişkinin nitelendirilmesinde işlevi söz konusu olabilir. Zira, uygulamada iş sözleşmesinin taraflarının kendilerini bağımsız sözleşmeci olarak tanımlayabildiklerine rastlanmaktadır. Bu durumda gerçeğin, mevcut ilişkinin unsurları dikkate alınarak mahkemelerce araştırılması gerekir (Bowers, 16-17; Däubler, 81; Weiss – Schmidt, 82; Moreno, Galiana : “Contract of employment and contract for services – criteria – medical doctor at RENFE” (Karar incelemesi), ILLR, Vol. 21, Kluwer Law International, Hague 2002, 151-159.157; Lokiec, 147-148). Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de bir kararında, istisna sözleşmesi adı altında çalışan kişi ücret karşılığında işverene bağımlı olarak çalışıyorsa, aralarındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığı sonucuna varmıştır. Y10HD, 14.3.1995, 2008/2571 ve Burhan Özdemir’in eleştirisi, Çimento Đşveren D., Mayıs 1998, 16-22; YHGK, 15.12.2004, 9-422/726, ĐHSGHD, S. 6, 2005, 691692). Anılan araştırma kamu düzenini ilgilendiren sosyal güvenlik konusunda özellikle önem taşımaktadır. Zira SSGSSK’nun 92. maddesinde, sigortalılığın zorunlu olduğu belirtildikten sonra, bu yasada yer alan sigorta hak ve yükümlerini ortadan kaldırmak veya azaltmak üzere yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu altı çizilerek belirtilmiştir. Bu nitelendirme sorununun mahkemelerin önüne gelmesi genellikle, tarafların vergi hukukuna ya da sosyal sigorta prim yükümlülüğüne ilişkin nedenlerle bağımsız çalışma ilişkisini tercih ettikten sonra, çalışan kişinin işçi statüsüne bağlı işçilik haklarıyla bazı sosyal sigorta haklarını talep etmesi üzerine ortaya çıkmaktadır. Đşçiyle işverenin aralarındaki ilişkiyi farklı adlandırmaları yabancı hukukta olduğu gibi Türk hukukunda da karşılaşılan bir durumdur. Đşverenler sosyal sigorta prim yükümünden kurtulmak istediklerinden, özellikle üst gelir grubundaki bazı işçiler de (özel sigorta primleri dahil) bir kısım giderlerini vergiden düşebilme gibi vergi hukukuna ilişkin nedenlerle ve yine bağımsız çalışan statüsünde olduklarında prim basamağını serbestçe belirleyip daha az prim ödeyebilme olanağına sahip olduklarından, aralarındaki ilişkiyi bağımsız çalışma olarak nitelendirmeyi tercih edebilmektedir. Bu nedenle, bir uyuşmazlık çıktığında çalışanın bağımsız vergi mükellefi olması ve bağımsız çalışan olarak sosyal güvenlik kapsamına alınmış olması iş gören kişiyle iş sahibi arasındaki ilişkinin belirlenmesinde güvenilir ölçüt oluşturmamakta, gerçek durumun çalışma ilişkisinin unsurları, özellikle de kişisel hukuki bağımlılık araştırılarak belirlenmesi ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. 2) Basın Đşçisi - Gazeteci Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 31.3.2009 tarihli kararına(E. 2008/30660, K. 2009/8953, Legal ĐHSGHD, S. 22, 707-709) konu uyuşmazlıkta davacı Basın Đş Kanununa tabi çalıştığını, işe iade kararına rağmen süresi içinde işe başlatılmadığını belirterek, yasal haklarını talep etmiştir. Davalı işveren davacının BĐK kapsamına girmediğine ilişkin açık bir itirazda bulunmamakla birlikte, bilirkişi raporunda program yönetmeni olan davacı 4857 sayılı ĐK kapsamında değerlendirilerek hesaplamaya gidilmiş, davacı vekilinin itirazına rağmen ilk derece mahkemesi bilirkişi raporunu esas alarak hüküm tesis etmiştir. Bu davada uyuşmazlık, davacının 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (BĐK) kapsamında gazeteci olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi anılan ilk derece mahkemesi kararını, davacının 4857 sayılı ĐK kapsamına girdiği sonucuna varılırken, işyerinin özelliği ve davacının fiilen yaptığı işin yeterince değerlendirilmediği gerekçesiyle boz- muştur. Kararda öncelikle BĐK’nun yer ve kişiler yönünden uygulama alanını belirten 1. maddesine yer verilmiştir. Anılan madde düzenlemesine göre, “Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve Đş Kanunu'ndaki "Đşçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu Kanun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir.” Kararda, anılan yasa kapsamında kalan işyerlerinin Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajansları olduğu, yasada sözü geçen "gazete" ve "mevkute" gibi kavramlardan günlük gazete ya da daha uzun dönemsel yayınların basıldığı işletmelerin anlaşılması gerektiği, anılan eserlerin Türkiye’de yayınlanmasının zorunlu bulunduğu, BĐK’na göre sözü geçen dört tür işyerinde fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanların gazeteci sayıldığı belirtilmiştir. Gerçekten de BĐK’nun 1. maddesi uyarınca bu yasanın yer yönünden uygulama alanına ilişkin ilk koşul Türkiye’de yayınlanmadır. Buna göre, yabancı ülkede yayınlanan bir gazetenin Türkiye’de görevli muhabiri BĐK’nun kapsamına girmemektedir. Buna karşılık Türkiye’de yayınlanan bir gazetenin muhabiri yabancı uyruklu olsa da BĐK kapsamına girmektedir. Bu noktada “yayınlanma” kavramının da açıklanması gerekir. Yayınlanma, günümüzün iletişim teknolojileri nedeniyle sınırlarının belirlenmesi oldukça güç bir kavram halini almıştır. Bugün basın hukukunda, yayınlanmanın gazetenin basılması gibi, satışa sunulması, dağıtılması, elektronik ortamda ya da başka şekillerde kamuoyuna sunulmasını da içerdiği kabul edilmektedir. Nitekim 5680 sayılı Basın Kanununda da “yayınlanma”, basılmış bir eserle ilgili önlemlerin alınması, sorumluluğun belirlenmesi amacıyla anılan geniş kapsamıyla tanımlanmıştır. (m.3/2). Yüksek Mahkeme de incelemeye çalıştığımız kararında, iş hukukunun amacı basın hukukundan farklı olsa da, geniş bir yorumla elektronik ortamda kamuya açılmayı BĐK’na göre yayınlanma kapsamında değerlendirmiştir. Bu yorum Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine uygundur. Aksine bir yorumla yayınlanma Türkiye’de basılma ya da üretilme şeklinde dar anlaşılırsa, Türkiye’de aynı işi yapan gazetecilerden, gazetesi yabancı ülkede basılanların BĐK kapsamı dışında kalması gibi eşitliğe aykırı bir durum ortaya çıkacaktır. Haber ve fotoğraf ajanslarına gelince BĐK’nda sanki bunlar da yayınlanıyormuş gibi bir ifade kullanılmıştır. Yasanın ifadesindeki bu belirsizliğin de geniş yorumlanması uygun olur. Zira aksine bir yaklaşımla haber ve fotoğraf ajanslarının Türk tâbiyetinde olmasının aranması da eşitliğe aykırı olur. Gazete yabancı ülkede basılsa da, Türkiye’de satılıyorsa ya da elektronik ortamda kamuya açıksa ya da haber veya fotoğraf ajansı yabancı olsa da Türkiye’de faaliyeti varsa, anayasaya uygun yorum, bunların Türkiye’deki işyerlerinde çalışan gazetecinin BĐK kapsamında kabul edilmesini gerektirir. BĐK’nun yorumuna ilişkin tereddütlerin ortadan kaldırılması için Türkiye’de yayınlanma koşulunun yasadan çıkarılması gerektiği haklı olarak ileri sürülmüştür(bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ve karş. Mehmet Ali Şuğle, Đş Hukuku Açısından Gazeteci, Ankara 2001, 39 vd.). Basın Đş Kanunu kapsamına giren işyerleri de yasanın 1. maddesinde sınırlı olarak belirtilmiştir. Bunlar gazeteler ve süreli yayınlar (mevkuteler) ile haber ve fotoğraf ajanslarıdır. Yasada geçen gazete ve mevkute deyimleri kararda da belirtildiği gibi kuruluş olarak yorumlanmakta, yasanın bu basın kuruluşları ile gazeteci arasında organik bir bağ kurarak, ancak bu işletmelerde çalışanları gazeteci kabul ettiği sonucuna varılmaktadır(A. Can Tuncay, Hukuki Yönden Basında Đşçi Đşveren Đlişkileri, Đstanbul 1989, 28 vd. (Basında Đşçi); Şuğle, 45 vd.). Kararda söz konusu kuruluşların basın yayınının ne olduğuna ilişkin ölçütler de dile getirilmiş, bu bağlamda gazete, günlük veya çok kısa aralıklarla yayımlanan, günlük haber ileten, nispeten çok sayıda basılan, umuma hitap eden ve devamlılık gösteren eser olarak tanımlanmıştır. Ancak, teknoloji ve iletişimin geldiği noktada gazetenin mutlaka basılı olması da gerekli görülmemiş, elektronik ortamda, umuma açık olarak yayınlanması ve okuyucunun yararlanmasına sunulması da olanaklı kabul edilmiştir. Kararda 9. Hukuk Dairesinin önceki tarihli bir kararında (Y9HD, 17.4.2007, E. 2006/ 33909, K. 2007/11104) elektronik gazetelerin yayın koordinatörlüğünü yapan bir çalışanın BĐK kapsamında gazeteci kabul ettiği de belirtilmiştir. Görüldüğü gibi Yüksek Mahkemenin kararına göre, her türlü yayın (gazete ya da dergi) basın yayını niteliği taşımamaktadır. Basın yayınından söz edilebilmesi için, düşüncenin basılı ya da elektronik ortamda yazılı olması, genel olarak kamuoyuna ya da görece çok sayıda basılarak genişçe bir kitleye hitap etmesi, düzenli aralıklarla yayınlanması, günlük haber iletmesi gereklidir. (Gazeteci sayılmak için yayınında görev alınması gereken basın yayını konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Şuğle, 46 vd.). Buna göre, bir basımevine bağlı olarak dönemsel olmayan eserlerin basıma hazırlanmasında çalışan yazar, çizer, sanat danışmanı ya da redaktör gibi çalışanlar BĐK kapsamına girmediği gibi, reklam amaçlı ya da işletme içinde yayınlanan gazete ve dergilerde çalışanlar da yasa kapsamına girmemektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu kararı, gazeteciler için diğer işçilerden farklı, ayrıcalıklı düzenlemeler getirilmesinin temelinde yatan, bir yerde kamu hizmeti gören gazetecilerin özel olarak korunması düşüncesiyle uyumludur. BĐK’nun sağlayacağı ayrıcalığın, güncel olay ve haberleri kamuya iletilmesine yönelik organizasyonlarla sınırlanması isabetlidir. Haber ve fotoğraf ajansları, güncel haberleri, bunlara ilişkin fotoğrafları bulup, toplama ve belirli bir ücret karşılığında gazetelere, radyo ve televizyon istasyonlarından oluşan haber işletmelerine satma işiyle uğraşırlar. Diğer deyişle haber ve fotoğraf aracılığı yaparlar. Haber işletmeleri de aldıkları haberi, bilgi ve fotoğrafları kamuoyuna sunmak üzere hazırlarlar. Haber ajanslarının edindikleri haberleri doğrudan kamuoyuna sunmaları da mümkündür. Haber ajansları genellikle fotoğraf ajanslarını da içermekle birlikte, sadece fotoğraf ajansı olarak faaliyet gösteren kuruluşlar da bulunmaktadır(Şuğle, 56 vd.; Seracettin Göktaş – Şahin Çil, Açıklamalı Đçtihatlı Basın Đş Kanunu, Ankara 2003, 5). Yüksek Mahkeme, BĐK’nun 1. maddesinde belirtilen fikir ve sanat işinde çalışmanın ölçütünü, doğrudan doğruya gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesi ile ilgili alanlarda çalışma olarak açıklamış, buna göre, yazar, muhabir, redaktör, düzeltmen, çevirmen, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist gibi çalışanların gazetecilik mesleği ile doğrudan doğruya ilgili olup, gazeteci olarak değerlendirilmeleri gerektiği sonucuna varmıştır. Buna karşılık aynı işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış ve pazarlama gibi işlerde çalışanlar gazeteci olarak değerlendirilemeyecektir. Gerçekten de BĐK’nun 1. maddesinde gazeteci bu Kanun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar şeklinde tanımlanmıştır. Bu işleri yapanlar gazeteci olduğuna göre söz konusu işlerin içeriği, aynı zamanda gazetecilik mesleğinin de içeriğini oluşturmaktadır. Yasada fikir ve sanat işi birlikte ifade edildiği için, öğretide, sadece fikir işinde çalışmanın, bu işi yapanın BĐK kapsamına girmesi için yeterli olmayacağı, fikir ve sanat işiyle sadece fikir işinin birbiriyle karıştırılmaması gerektiği(Kemal Oğuzman, Gazetecilerin Mesleki ve Sosyal Hakları ve Bunların Korunması, ĐÜHFM, 1967, C. 32, S. 2-4, 861, dn. 11) fikir ve sanat işinin fikir işinin bir alt türü olduğu ileri sürülmüştür(Tuncay, Basında Đşçi, 32). Katıldığımız diğer bir fikre göre ise, ayrı ayrı fikir ya da sanat işlerinin yapılması, gazetecilik mesleğine ilişkin olmak koşuluyla gazeteci sayılmak için yeterlidir. Yasada fikir ve sanat işi ifadesine birlikte yer verilmesinin nedeni, yürütülen fikri ya da sanatsal çalışmanın gazetecilik mesleğinin konusunu oluşturan ve enformasyon adı verilen özel bir alanda yapılmasıdır. Enformasyon haber ya da bilginin araştırılıp toplanması, sınıflandırılması, geliştirilip, yorumlanması ve redaksiyonu gibi boyutları bulunan bir kavramdır. Enformasyonun anılan boyutlarıyla ilgili çalışmalar gazetecilik mesleğinin konusunu ve fikir işçiliği içindeki özel yerini belirlemektedir. Dolayısıyla yasada geçen sanatsal çalışma, fikri faaliyet içeren, gazetecilik mesleğine ilişkin sanatsal faaliyetler şeklinde anlaşılmalıdır. Bunlara örnek olarak resim, çizim, karikatür gibi gazetecilik mesleğine ilişkin sanatsal faaliyetler gösterilebilir. Gazetecilik mesleğine ilişkin fikri çalışma yürütenler gibi, yine gazetecilik mesleğine ilişkin anılan sanatsal faaliyetleri yürütenler de gazeteci sayılacaktır. Günümüzde haberin görsel ya da işitsel her türlü anlatımı gazeteci sayılmak için yeterli görülmektedir. Bu faaliyetin gazetecilik mesleğinin konusunu oluşturan enformasyon alanında ve az çok güncel (aktüel) olması gerekir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, bazı durumlarda enformasyon basit bir bilgi haliyle habere yakın bir anlam taşıyabilirse de, çeşitli düşünceler ve yorumlar katılarak haber olmaktan çıkan bir bilgi halini de alabilir. Enformasyon aynı zamanda söz konusu haber ya da bilginin bulunmasından, yazılıp kamuya sunulmasına ilişkin süreci de ifade eder, bu sürecin aşamalarındaki çalışmaların her biri gazetecilik mesleğinin konusunu oluşturur(Şuğle, 65 vd.; Göktaş – Çil, 7). Đncelemeye çalıştığımız kararda da bir çalışanın BĐK kapsamına girebilmesi için, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesi ile ilgili alanlarda çalışmanın gerektiği belirtilmek suretiyle yukarıda açıklamaya çalıştığımız ikinci yaklaşımın benimsendiği söylenebilir. Kararda son olarak, “3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 38. maddesinde, özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanunun kapsamında olduğunun açıklandığı, dolayısıyla söz konusu işyerlerinde çalışanların fikir ve sanat işi yapma koşulu aranmaksızın BĐK kapsamında yer aldığı belirtilmiştir. Haberle ilgili birimde çalışma ise, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmiş, buna göre haber müdürü, muhabir, foto muhabiri, spiker, haber kameramanı gibi çalışanların gazeteci olarak değerlendirileceği sonucuna varılmıştır. Buna karşılık, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personel haberin oluşumuna doğrudan katkısı olmadığı için gazeteci kavramı içinde değerlendirilmemiştir. 3984 sayılı Yasanın 38. maddesinde “Radyo ve Televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanlar 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Ka- nuna tabidir. Bu birimlerde çalıştırılacak basın kartlı personelin asgari sayısını Üst Kurul belirler.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre gazeteci sayılma radyo ve televizyon kuruluşunun haberle ilgili biriminde çalışmayla sınırlanmıştır. Bu birim dışında çalışanlar BĐK anlamında fikir ve sanat işi yapsalar diğer deyişle, enformasyon alanında çalışsalar da bu kişilere BĐK’nun uygulanması olanaklı değildir. Yasa bu yönüyle haklı olarak eleştiriye açıktır. Buna karşılık, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili biriminde çalışanların gazeteci sayılması için fikir ve sanat işinde çalışmalarının aranmayacağının söylenmesi isabetli değildir. Bunların da BĐK’na tabi oldukları belirtildiğine göre, gazeteci sayılmaları için, haber ya da bilginin araştırılıp toplanması, sınıflandırılması, geliştirilip, yorumlanması ve redaksiyonu gibi, herhangi bir enformasyon alanında çalışmaları, diğer deyişle BĐK anlamında fikir ve sanat işi yapmaları gereklidir. Nitekim incelemeye çalıştığımız kararda, anılan kuruluşların haberle ilgili birimde çalışma, tek başına gazeteci sayılma için yeterli görülmemiş, bu birimde çalışmanın haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama şeklinde anlaşılacağı belirtilmiştir. Şu halde kararda önce, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili biriminde çalışanların gazeteci sayılması için fikir ve sanat işinde çalışma koşulunun aranmayacağının belirtilmesine rağmen, takiben bu birimde çalışmanın haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama şeklinde anlaşılacağının açıklanması dolayısıyla sonuç olarak BĐK kapsamında sayılma için bu yasa anlamında fikir ve sanat işi yapma, başka bir ifadeyle enformasyon alanında çalışma koşulu üstü örtülü olarak aranmış olmaktadır. Uyuşmazlık konusu olayda davacı program yönetmenidir. Dolayısıyla yaptığı işin 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 38. maddesine göre değerlendirilmesi gerekir. Eğer davacı çalıştığı radyo ya da televizyon kuruluşunun haber biriminde görevliyse ve bu birimdeki program yönetmenliği çerçevesinde enformasyon alanının herhangi bir boyutunda faaliyeti söz konusu ise, BĐK’nun uygulama alanına girecek, aksi halde 4857 sayılı ĐK kapsamında değerlendirilecektir. Bu itibarla incelemeye çalıştığımız karar isabetlidir. II. ASIL ĐŞVEREN – ALT ĐŞVEREN ĐLĐŞKĐSĐ 1) Đşçi Temininin Alt Đşverenlik Đlişkisi Olarak Gösterilmesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.2.2009 tarihli kararına(E. 2008/12808, K. 2009/3210, Şahin Çil, Đş Hukuku Yargıtay Đlke Kararları, 9. Hukuk Dairesi 2008-2009 Yılları, 46-49) konu olayda davacı, davalı üniversite hastanesinde diğer davalı şirket işçisi olarak çalışmıştır. Davacı, davalı şirketin bordrosunda görünse de emir ve talimatları üniversite personelinden aldığını, ayrıca hastabakıcı olarak sağlık hizmeti sunduğunu, bu hizmetin alt işverene verilemeyeceğini, bu nedenle muvazaalı odluğunu sendikal örgütlenmede öncülük yaptığı için iş sözleşmesinin feshedildiğini, sendikal nedene dayalı feshin geçersiz olduğunu savunmuştur. Buna karşılık davalı şirket vekili, müvekkili şirketin çeşitli yıllarda ihaleyle üniversitenin temizlik işlerini aldığını, davacının ara dönemlerde ihaleyi alan diğer şirketlerin işçisi olarak da çalıştığını, iş sözleşmesinin, ihale makamının hizmetinden memnun olmaması nedeniyle yasal hakları ödenerek feshedildiğini, bu durumda feshin sendikal nedene dayandığını ispat yükünün davacı işçiye geçtiğini, işi denetleme, işçileri seçme, işçi sayısını ve çalışma süresini tayin yetkisinin ihale makamında olduğunu, davalının ihale makamının işveren vekili konumunda bulunduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Üniversite vekili ise, hastanenin genel temizlik işinin kamu ihale kanunu ile dışardan temin edildiğini, davacının da bu kapsamda ihaleyi alan şirket çalışanı olduğunu, verilen işin asıl iş olmadığını, üniversiteye husumet yöneltilemeyeceğini ileri sürmüştür. Uyuşmazlığa bakan ilk derece mahkemesi, davacının şirket işçisi olarak davalı üniversiteye ait hastanede çalıştığını, şirketin hastabakıcıları hastaneye getirdikten sonra başhemşireye teslim ettiğini, bundan sonrasına karışmadığını, bu işçilerin çalışacakları bölümleri ve mesailerini başhemşirenin belirlediğini, tanık anlatımlarına göre davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, davacının üniversite rektörlüğü bünyesinde şirket işyerinde işe iadesine karar vermiş ve fesih sendikal nedene dayandığından işçinin işe başlatılmaması olasılığına karşı ağırlaştırılmış iş güvencesi tazminatı belirlemiştir. Davayı inceleyen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davacının davalı üniversitede genel temizlik ihalesini alan şirketler değiştiği halde hastabakıcılık görevinde çalıştırılmaya devam edildiğini, iş sözleşmesinin son ihaleyi alan firma tarafından, üniversite yönetimi çalışmasından memnun olmadığı, çalışma koşullarına uymadığı gerekçesiyle feshedildiğini, ancak davacının davranışları nedeniyle feshe gidilmesine rağmen savunmasının alınmadığını ve tanık anlatımlarına göre gerçek nedenin, davacının sendikal örgütlenmeye katılması olduğunun anlaşılması nedeniyle ilk derece mahkemesinin yapılan feshin geçersiz olduğu sonucuna varmasının isabetli olduğunu, ancak feshin geçersizliğinin sonuçları bakımından, davalı üniversite ile diğer davalı şirket ve davacı arasındaki ilişkinin niteliğinin araştırılması gerektiğini belirterek, bu nedenle davalıların sorumluluğu açısından ilk derece mahkemesince yapılan değerlendirmeyi ve varılan sonucu hatalı bulmuştur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, “Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse, asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır”. Yüksek Mahkeme incelemeye çalıştığımız kararında bu açıklamayı yaptıktan sonra, davalı üniversite hastanesinin genel temizlik işi yardımcı iş olduğundan, bu hizmetin sunulması işinin diğer davalı şirkete verilmesi sonucu anılan taraflar arasında ortaya çıkan ilişkinin, bu işte çalışan işçiler açısından asıl işveren alt işveren ilişkisi oluşturacağını, ancak davacı açısından aynı sonuca varılamayacağını, zira davacının baştan itibaren genel temizlik işinde değil hastabakıcılık işinde çalıştırıldığını, bu işin hastanenin asıl işleri arasında yer aldığını, ayrıca şirketin hastabakıcıları işyerine getirip üniversite yetkililerine teslim ettiğini, bundan sonrasına karışmadığını, hastabakıcıların çalışacakları bölümleri ve mesailerini üniversite yetkililerinin belirlediğini, davalı şirketin davacı işçi açısından belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığını belirtmiştir. Yüksek Mahkeme işaret ettiği bu tespitler çerçevesinde, davacının ĐK’nun 2. maddesinin 7. fıkrası uyarınca baştan itibaren davalı üniversitenin işçisi olduğu, kayıt üzerinde gösterilen diğer davalı şirketin gerçekte işverenlik sıfatı bulunmadığı sonucuna varmış ve davanın üniversite yönünden kabulü, diğer davalı şirket yönünden ise reddi gerektiğine karar vermiştir(4857 sayılı Đş Kanununun 2. maddesine 23.7.2010 tarih ve 6009 sayılı Kanunla 3. fıkradan sonra gelmek üzere yeni bir fıkra eklenmiştir. Ancak incelediğimiz kararlar bu değişiklikten önceki tarihli olduğu için, çalışmamızda ĐK 2’ye ilişkin fıkra numaralandırılmasında söz konusu değişiklik dikkate alınmamıştır). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin vardığı sonuç isabetlidir. Ancak dava konusu üçlü ilişkinin nitelendirilmesine bağlı olarak uygulanan hukuki yaptırımın dayanağı farklı değerlendirmelere açıktır. Karar incelendiğinde Yüksek Mahkemenin iki nedenle davalılar arasındaki ilişkiye ĐK’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında muvazaalı alt işveren ilişkileri için öngörülen hukuki yaptırımın uygulanacağı ve davacının baştan itibaren davalı üniversitenin işçisi sayılacağı sonucuna vardığı görülmektedir. Bu nedenlerden ilki davacının verdiği hastabakıcılık hizmetinin üniversite hastanesinde asıl iş niteliği taşımasıdır. Hastabakıcılığın hastanede üretilen hizmetin zorunlu bir unsuru olduğunun kabulü ve asıl iş kapsamında değerlendirilmesi isabetlidir(Asıl iş yardımcı iş ayrımı için bkz. Münir Ekonomi, Asıl Đşveren – Alt Đşveren Đlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi, Legal Vefa Toplantıları II, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Saygı, 48 vd. (Alt Đşveren); Süzek, Đş Hukuku, 144-145; Đbrahim Aydınlı, Görünürdeki Đşlemler Açısından Türk Đş Hukukunda Alt Đşveren Đlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara 2008, 178 vd., Kübra Doğan Yenisey Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2006, Ankara 2009, 24-36, aynı yazar, Asıl Đşveren-Alt Đşveren Đlişkisi ve Bu Đlişkiden Kaynaklanan Sorunlar, Asıl Đşveren Alt Đşveren-Asıl Đşveren Đlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar Panel ve Görüşmeler, Ankara 2010, 32-35). ĐK 2/6’da asıl işveren – alt işveren ilişkisi tanımlanırken, asıl işin bir bölümünde iş alınması suretiyle bu ilişkinin kurulması için, verilecek işin “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olması koşulu aranmış, aynı maddenin 7. fıkrasında da, anılan koşulları taşıyan işler dışında asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceği öngörülmüştür. Bu koşul olmadan kurulan alt işveren ilişkilerine uygulanacak hukuki yaptırım ise yasada düzenlenmemiştir. Yargıtay incelemeye çalıştığımız kararda olduğu gibi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olma koşulları birlikte bulunmaksızın asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi durumunda, bu kapsamda çalıştırılan işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmaları gerektiği sonucuna varmaktadır(Y9HD, 5.10.2009, E. 2009/35910, K. 2009/25679, Çalışma ve Toplum, S. 24, 314-316; Y9HD, 16.4.2009, E. 2007/42564; K. 2009/10854, Legal ĐHSGHD, S. 22, 681-684; Y9HD, 13.10.2008, E. 2008/32916, K. 2008/26551, Legal ĐHSGHD, S. 21, 419-421). Bu konuda öğretide savunulan bir görüşe göre ise, yasa işletmenin ve işin gereği olmadığı halde asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesini herhangi bir yaptırıma bağlamamıştır. Bu sınırlama ve ĐK 2/7’nin bütünü incelendiğinde, yasada tamamen ve sadece alt işverenlik kurumunun muvazaalı işlemlere dayanmasının ve bu yolla özellikle sendikal örgütlenmenin engellenmeye ve toplu iş sözleşmesi düzeninden kaçılmaya çalışılmasının önlenmesinin amaçlandığı görülmektedir. Bu görüşe göre, muvazaa yoksa ĐK 2/6’da yer alan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olma koşulu bulunmaksızın kurulan asıl işveren – alt işveren ilişkilerine, ĐK 2/7’de öngörülen alt işveren işçilerinin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması şeklindeki muvazaa yaptırımı uygulanamaz. Đşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceğine ilişkin kuralın, alt işveren işçilerinin asıl işveren işçileri gibi işlem görmelerini hükme bağlayan ĐK’nun 2. maddesinin 7. fıkrasının 2. cümlesinden sonra gelmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır (Polat Soyer, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2008, Ankara 2010, 43-45). Anılan görüşe paralel olarak, ĐK 2/7’de yer alan, asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceğine ilişkin hükme bir anlam yüklemek gerekirse, bu hükmün asıl işverenin alt işverene vermiş olduğu işlerde kendi işçilerini de çalıştırmasını yasaklayan bir düzenleme olarak değerlendirilebileceği savunulmaktadır(Fevzi Şahlanan, 4857 Sayılı Yasanın Genel Hükümleri, Sözleşme Türleri, Đş Sözleşmesinin Feshi ve Đş Güvencesine Đlişkin Hükümleri, TÜRK-ĐŞ, 4857 Sayılı Yeni Đş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları, 2003, 71 (Notlar); Soyer, Değerlendirme 2008, 44). Buna karşılık katıldığımız görüşe göre, ĐK 2/7’de muvazaalı alt işverenlik ilişkilerinin yaptırımı olarak öngörülen, görünüşte alt işveren işçilerinin baştan itibaren asıl işverenin işçileri sayılması yaptırımının, muvazaa bulunmasa dahi kıyasen, işletme gereği ve uzmanlık koşulu bulunmaksızın asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi durumlarında da uygulanması gerekir. Çünkü ĐK 2/6 ve 2/7’de işçilerin korunması amacıyla, alt işveren ilişkisinin kurulması, işletme gereklerinin veya uzmanlık koşulunun bulunmasına bağlanmak suretiyle sınırlanmaya çalışılmıştır. Yaptırımı öngörülmeyen bu koşulla korunmaya çalışılan menfaatle, muvazaalı alt işveren ilişkilerinin yaptırıma bağlanması suretiyle korunmaya çalışılan menfaatler benzerdir. Benzer menfaatlerin korunduğu durumlar söz konusu olduğunda, bu durumlardan biri için öngörülen kuralın diğerine de uygulanması olarak adlandırılan kıyastan yararlanılabilir. (Sarper Süzek, Alt Đşveren Đlişkisinin Kurulması, Legal ĐHSGHD, S. 25, 28 (Alt Đşveren)). Öğretide bu konuyu tartışmaya açan Ekonomi de, asıl işin bölümünün “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olma koşulu bulunmadan alt işverene verilmesi söz konusu ise, bu hukuka aykırı duruma muvazaalı işlemler için öngörülen yaptırımın uygulanabileceği görüşündedir. Ancak yazara göre, muvazaalı bir işlemin bulunmadığı durumlarda, asıl iş yardımcı iş ayrımının yapılmasında güçlük varsa, işin niteliğindeki yanılgı nedeniyle ortaya çıkan yasaya aykırı duruma geçersizlik yaptırımının uygulanması gerekir. Bu geçersizlik iş hukuku sözleşmelerinde olduğu gibi sadece ileriye yönelik bir geçersizliktir (Münir Ekonomi, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, Đstanbul 2009, 87-88). Dava konusu olay incelendiğinde, alt işverenin işçilerinin baştan beri asıl işverenin işçileri sayılmasına karar verilirken, sadece asıl işin bölünmesi nedenine dayanılmadığı, aynı zamanda, öğretide ĐK 2/7’de dile getirilen genel muvazaa halleri arasında belirtilen, işçi temininin, alt işveren ilişkisi olarak gösterilmesi şeklinde ortaya çıkan bir muvazaa durumunun bulunduğu da tespit edilmiştir (bu muvazaa hali için bkz. Polat Soyer, 4857 Sayılı Đş Kanunu Açısından Asıl Đşveren – Alt Đşveren Đlişkisinin Kurulması ve Sonuçları, Sicil Mart 2006, 17 (Alt Đşveren); Ali Güzel, Đş Yasasına Göre Alt Đşveren Kavramı ve Asıl Đşveren-Alt Đşveren Đlişkisinin Sınırları, Çalışma ve Toplum, S. 1, 40-41 (Alt Đşveren); Süzek, Đş Hukuku, 159; Yenisey, Değerlendirme 2006, 32 vd.). Zira dava konusu olayda, davacının yaptığı hastabakıcılık hizmetinin verilmesi konusunda davalı şirketin diğer davalı üniversitede kurduğu bir iş organizasyonu (işyeri) bulunmadığı gibi, davacının çalıştığı alanda uzmanlığı da bulunmamaktadır. Davalı şirket, davacının katıldığı hasta bakıcılık hizmetinin sunulmasına ilişkin ekonomik faaliyetin yönetimini de üstlenmemiştir. Đşlevi sadece sayısının belirlenmesine ve seçimine dahi karışmadığı davacı ile onun gibi hizmetine ihtiyaç duyulan hastabakıcı personelle iş sözleşmesi bağıtlayıp, bu personeli üniversitenin emrine sunmak, tahsil ettiği istihkaklardan davacıya ücretini, Sosyal Güvenlik Kurumuna da prim belgelerini verip, primlerini yatırmaktan ibarettir. Karardan bu işçilerin çalışacakları yerlerin, çalışma koşullarının hastane yönetimince belirlendiği, hastane yöneticilerinin emir ve talimatları çerçevesinde iş gördükleri anlaşılmaktadır. Davacı da bu kapsamda hastabakıcı olarak çalıştırılmıştır. Kararda, davacının daha önce üniversiteden temizlik ihalesini alan başka şirketler vasıtasıyla da çalıştırıldığı, en son davalı şirketle iş sözleşmesi bağıtladığı belirtilmiştir. Kararda yukarıda açıkladığımız şekilde davacının iki nedenle baştan itibaren davalı üniversitenin işçisi olduğu sonucuna varılmakla birlikte, ikinci nedenin varlığının tespiti durumunda ilk nedene ilişkin açıklamalar değerini yitirmekte ve gereksiz hale gelmektedir. Zira alt işveren ilişkisinin varlığı için gerekli olan, alt işverenin, iş aldığı işyerinde kendisine ait bağımsız bir iş organizasyonunun, diğer deyişle ayrı bir işyerinin bulunması koşulu gerçekleşmemişse, asıl iş – yardımcı iş ayrımının, asıl işin hangi koşullarda bölünerek alt işverene iş verilebileceğinin, koşulları yoksa nasıl bir hukuksal yaptırım uygulanacağının tartışılması da gereksiz hale gelmektedir. Yüksek Mahkeme, davacının baştan beri üniversitenin işçisi olduğu sonucuna vardığı bu kararında, davacıyı istihdam eden davalı şirketin diğer davalı üniversiteden ayrıca üstlendiği temizlik işleri yardımcı iş olduğundan bu işlerde çalışanlar bakımından üniversite ile diğer davalı şirket arasındaki ilişkinin ĐK 2/6’ya göre alt işverenlik olarak nitelendirilebileceği sonucuna varmıştır. Belirtelim ki davacının yaptığı iş anılan kapsamda hastanenin genel temizlik işi gibi yardımcı iş olsaydı dahi, davacı ve aynı kapsamda çalışanların işe alınması, işyerinde işçilerin yönetimi, iş koşullarının belirlenmesi ve nihayet işten çıkarma konularında üniversite söz sahibi olsaydı, diğer deyişle yapılan iş yardımcı işler için üniversitenin ihtiyaç duyduğu işçi temini niteliğini taşısaydı, davacının yine açıkladığımız ikinci nedenle baştan beri üniversitenin işçisi sayılması gerekirdi(Yargıtayın belirlediği bu muvazaa ölçütleri için bkz. Y9HD, 29.1.2007, E. 2007/309, K. 2007/1006, Legal ĐHSGHD, S. 15, 1057-1059 ve kararın değerlendirilmesi için bkz. Ekonomi, Değerlendirme 2007, 34-35). Kararda davacının davalı üniversitede sadece diğer davalı şirket vasıtasıyla çalıştırılmadığı, daha önce başka şirketler tarafından istihdam edilmek suretiyle de çalıştırıldığı belirtilmiştir. Muvazaalı bir işçi temini yapıldığı tespit edilerek, davacının baştan itibaren davalı üniversitenin işçisi sayılması karşısında, üniversitenin davacıyı istihdam etmesine aracılık yapan firmaların değişmesine rağmen davacının ve onun gibi çalıştırılan diğer bazı işçilerin değişmemesi nedeniyle söz konusu firmalar arasında bir işyeri devri olup olmadığı da tartışmaya açılamayacak(bkz. Süzek, Đş Hukuku, 190-191) üniversitenin bu firmalara rücu hakkından da söz edilemeyecektir. Đncelemeye çalıştığımız dava konusu olay bağlamında üzerinde durulması gereken ancak kararda değinilmeyen bir husus da davalı Üniversitenin bir devlet üniversitesi, dolayısıyla bir kamu kurumu olmasıdır. Yukarıda yapılan tartışmalar kamu kurumu niteliğinde olmayan ya da doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yarıdan fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait olmayan vakıf üniversiteleri bakımından bütünüyle doğrudur. Ancak, ĐK’nun 2. maddesine 5538 sayılı kanun ile eklenen 8. ve 9. fıkralar dolayısıyla konunun farklı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu husus aşağıda ĐK 2/8 ve 2/9’un irdelendiği diğer bir Yargıtay kararı bağlamında değerlendirilecektir. 2) Kamu Kuruluşlarında Alt Đşverenlik ve Mesleki Anlamda Đşçi Temini Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.2.2009 tarihli kararına konu olayda (E. 2007/33290, K. 2009/2942, Çalışma ve Toplum, S. 24, 431-434; Ercan Akyiğit’in kararı isabetli bulan incelemesi için bkz. Sicil Mart 2010, 138 vd.) davacı kıdem tazminatı ile izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır “…davacı elektrik enerjisi üretimi yapılan Seyit Ömer Termik Santrali'nde elektrik üretiminde kullanılan ve kömür ile çalışan tribünlerin (değirmenlerin) bakım işinde çalışmıştır. Davalı işyerinde değirmen, transport, periyodik yağlama, kinci, elek, izalesyon, sıhhi tesisat bakımı ve onarımı işi ihale sözleşmeleri neticesinde uzun yıllardır alt işveren şirketler eliyle yürütülmüş davacıda bu şirketlerin işçisi olarak ihale ile iş alan şirketler değişmesine rağmen ara vermeden termik santralde çalışmasını sürdürmüştür. Davacının, davalı işletmenin ihtiyaç duyduğu elaman istihdamının en ucuz şekilde temin amacıyla muvazaalı olarak asıl işleri taşeron şirketlere verdiği iddiası mahkemece gerekçe gösterilmeksizin reddedilmiştir. …” Kararda asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasının koşulları ve ĐK’nun 2. maddesinde yer verilen muvazaa ölçütlerine ilişkin olarak Dairenin yerleşiklik kazanan görüşleri açıklandıktan sonra, dava konusu olayda asıl işveren konumunda görünen davalının, ĐK’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen 8. fıkrada belirtilen kamu kurum ve kuruluşları ile bunların sermayesinin en az yüzde ellisine sahip olduğu ortaklıklar kapsamında yer aldığı dikkate alınarak, ĐK’nun 2. maddesine eklenen fıkralar ile anılan kurum ve kuruluşlar lehine getirilen ayrıcalıklar değerlendirilmiş ve şu görüşlere yer verilmiştir: “… 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı Đş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren(e) verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Đş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Đş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşu- lların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E, 2008/ 28424 K.)” görüşlerine yer verilmiş ve ilk derece mahkemesinin kararı, muvazaa iddiasının her türlü şüpheden uzak bir şekilde dosyada mevcut tüm delillerle birlikte alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme ve teknik şartnameler de göz önünde bulundurularak değerlendirilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilerek, eksik inceleme nedeniyle bozulmuştur. Görüldüğü gibi Yüksek Mahkemenin ilk derece mahkemesinin kararını bozma nedeni eksik inceleme olarak açıklanmıştır. Bununla birlikte kararda, araştırılması gerektiği belirtilen hususların tespiti durumunda değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin açıklamalar da yer almaktadır. Bu çerçevede üzerinde durulan ilk konu, dosyadaki diğer delillerle birlikte alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme ve teknik şartnamelerin incelenmesi sonucunda davacı tarafça ileri sürüldüğü gibi muvazaalı bir ilişkinin (asıl işveren–alt işveren ilişkisi görünümünde bir işçi temininin) tespiti durumunda, ĐK’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkraların ortaya çıkan uyuşmazlığın çözüme ilişkin değerlendirmeyi etkileyip etkilemeyeceğidir. Anılan yasa ile ĐK’nun 2. maddesine eklenen 8. fıkraya göre “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro ve pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi personel kanunları ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar …” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, ĐK’nun 2. maddesine eklenen bu düzenlemeye rağmen ĐK 2/6’da düzenlenen alt işverenlik ve 2/7’de düzenlenen muvazaa öğelerinin değişmediği, anılan hükümlere aykırılık söz konusu olduğunda, kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilemeyeceği, gerek asıl işin, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olma koşulu bulunmadan bölünerek alt işverene verildiğinin, gerek muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisinin kurulduğunun tespiti durumunda, ĐK 2/7 uyarınca alt işverenin işçilerinin baştan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemeye göre aksinin kabulü, ĐK’nun 5. ve Ay’nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine ve anayasal temeli olan sendikal haklara aykırılık oluşturacaktır. Bu görüş öğretide de savunulmuş, anılan düzenleme ile kamu kuruluşlarına bir ayrıcalık getirilmediği, zira bu düzenlemede geçen “diğer kanun hükümleri çerçevesinde” ifadesinin ĐK 2/6’daki unsurların aranmasını da içerdiği (Seracettin Göktaş, Alt Đşverenlik Uygulamasının Önemli Bazı Sorunları, Sicil Aralık 2008, 104; Osman Güven Çankaya – Şahin Çil, Đş Hukukunda Üçlü Đlişkiler, B.2, Ankara 2009, 48 (Üçlü Đlişkiler); Hande Bahar Aykaç, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Đş Hukukunun Uygulanmasına Đlişkin Bazı Sorunlar, Legal ĐHSGHD, S. 25, 111), dolayısıyla ĐK 2/7 hükmüne göre, bu maddede belirtilen durumlar ya da genel muvazaa hallerinde alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçileri sayılacakları(Mollamahmutoğlu, 185), yasayla kamu kuruluşları bakımından muvazaa koşullarının değiştirilmesi olanaklı ise de söz konusu düzenlemede sadece muvazaanın sonuçları üzerinde durulduğu, yasa ile sadece sonuçların değiştirilemeyeceği, dolayısıyla muvazaa varsa buna ilişkin sonuçların kendiliğinden doğacağı, aksinin eşitlik ilkesine ve anayasal sendikal haklara aykırı olacağı (Şahin Çil, Uygulamaya Yansıyan Yönüyle Alt Đşveren Đlişkisi, Đş Hukukunda Üçlü Đş Đlişkileri Sempozyumu 4 Nisan 2009, Đstanbul 2009, 29 (Alt Đşveren)), diğer durumlarda ise alt işveren işçilerinin ĐK 2/8’de talep edemeyecekleri belirtilen hakları zaten isteyemeyecekleri, söz konusu düzenlemenin malumun ilanından başka bir şey ifade etmediği belirtilmiştir(Göktaş, 104; Osman Güven Çankaya – Şahin Çil, 4857 Sayılı Đş Kanununa Göre Asıl Đşveren Alt Đşveren Đlişkisi, Sicil Eylül 2006, 69). Bu görüş paralelinde, yasanın amacının kamu işverenlerine ayrıcalık getirmek olduğunun ileri sürülebileceği, ancak zamana göre yorum metoduyla bir değerlendirme yapıldığında hükme farklı anlamlar yüklenebildiğinden, işçi lehine yorum yönteminin, ĐK 2/8 hükmünün yasanın amaçsal bütünlüğü içinde ĐK 2/6 ve 2/7 hükümleriyle birlikte değerlendirilmesini gerekli kıldığı, bu şekilde bir değerlendirmeye gidildiğinde, ĐK 2/8 hükmünün kamu kurumlarına bir ayrıcalık getirmediği sonucuna varılabileceği, anayasaya uygun yorum yönteminin de bunu haklı kıldığı, aksine bir yorumun anayasaya aykırılık sorununu gündeme getireceği de ileri sürülmüştür(Aykaç, 111-113). Buna karşılık öğretideki baskın görüş, ĐK’nun 2. maddesine eklenen söz konusu hükümlerin amaçlandığı gibi, kamu işverenleri bakımından ayrıcalık yarattığı ve madde kapsamındaki kamu işverenlerinin ĐK 2/6 ve 2/7’de belirtilen koşul ve sınırlandırmalara tabi olmayacağı yönündedir(Ekonomi, Alt Đşveren, 25; Çelik, Dersler, 46; Süzek, Đş Hukuku, 164; aynı yazar, Đş Hukukunun Bugünü ve Geleceği, Sicil Haziran 2009, 10; Ömer Ekmekçi, Kamu Đşvereni’nin Özel Sektör Đşvereni Karşısında Kayırılması ve Anayasa’nın Eşitlik Đlkesinin Açık Đhlali, Legal ĐHSGHD, S.12, 2006, 1176; Ercan Akyiğit, Đş Hukuku, B.7, Ankara 2008, 72 vd.; Gülsevil Alpagut, Alt Đşverenlik Yönetmeliği’nin, Hukuka Aykırılığı Üzerine, Đşveren Dergisi, Kasım, 2008, 59; Nüvit Gerek, Kamu Kuruluşlarında Hizmet Alım Đhaleleri Kapsamında Çalıştırılan Alt Đşveren Đşçileri Đle Đlgili Sorunlar, Çalışma Ve Toplum, S.4, 2007, 83; Aydınlı, 296-297; Nurseli Tarcan, Yasalar Herkes Đçin Eşit Değil mi? Asıl Đşveren Alt Đşveren Đlişkisinde Kamu-Özel Kesim Ayrıcalığı, Sicil Eylül 2006, 87 vd.). Bu görüşe göre, kamu kurumlarınca, ĐK 2/6’da belirtilen “Đşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” den olma koşuluna uyulmadan ya da muvazaalı olarak kurulan alt işverenlik ilişkilerinde, alt işveren işçilerinin ĐK 2/7’ye göre, baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacakları sonucuna varılamayacaktır. Anılan şekilde kamu kurumlarına ayrıcalık getiren söz konusu düzenlemeler, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesi ile hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerine aykırıdır. Bu nedenle değiştirilmeleri ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilmeleri gerekir. Belirtelim ki, söz konusu yasa kuralları, Anayasanın başlangıç hükümleri ile 10., 49., ve 55. maddelerine aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine götürülmüş, ancak Anayasa Mahkemesi ĐK’nun 2. maddesinin 8. ve 9. fıkrasına ilişkin itirazları, bu fıkraların itirazda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından aykırılık hakkında hüküm tesis etmeksizin, Anayasanın 152. maddesi uyarınca reddetmiştir.(AyM, 14.01.2010, E.2007/67, K.2010/1, Karar yayımlanmamış, tebliğ edilmiştir). Đş Kanununun 2. maddesine eklenen 8. fıkra incelendiğinde, bu madde ile sadece kamu kurumlarının, aynı maddenin alt işverene iş verilmesini düzenleyen 6. ve 7. fıkralarındaki koşul ve sınırlamalara aykırılığın hukuksal yaptırımından bağışık tutulduğu, söz konusu koşullardan muaf olacaklarına ilişkin bir düzenlemenin getirilmediği görülmektedir. ĐK 2/8 ve 2/9’da yer alan yasa yapma tekniğine aykırı düzenlemelerin, yukarıda açıklandığı üzere kamu kurumlarına bir ayrıcalık getirmediği ileri sürülmüşse de, bu normların somut amacının ĐK 2/6 ve 2/7’de düzenlenen asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasına ilişkin koşul ve sınırlamalara aykırılığın hukuki sonucunu ortadan kaldırmak suretiyle dolaylı olarak hukuka aykırılığı da ortadan kaldırmak olduğu görülmektedir. Zira ĐK 2/6’da kamu kuruluşlarının asıl işlerini işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması koşuluyla bölerek alt işverenlere verilebilecekleri düzenlenmesi yer alırken, anılan koşullara aykırı davranıldığında, alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçileri olduklarını ileri sürüp, bu işçilerin yararlandığı haklardan yararlanmayı talep edemeyeceklerini öngören yeni bir düzenlemeye gidilmesini farklı şekilde açıklamak güçtür. Gereksiz düzenleme getirmeyeceği kabul olunan yasa koyucunun ĐK’nun 2. maddesine eklediği 8. ve 9. fıkra hükümleri, kamu kurumlarının ĐK 2/6 ve 2/7’de düzenlenen koşul ve sınırlamalara tabi olmadıkları kabul edilirse anlam kazanmaktadır(Kübra Doğan Yenisey, “Asıl Đşveren – Alt Đşveren Đlişkisi ve Bu Đlişkiden Kaynaklanan Hukuki Sorunlar”, Asıl Đşveren – Alt Đşveren Đlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar, Panel ve Görüşmeler, Đstanbul 2010, 27-28). Öğretide Yenisey ise, baskın görüşe katılmakla birlikte, ĐK’nun 2. maddesine 8. ve 9. fıkralar eklenirken, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin diğer unsurları ile muvazaa ölçütünün özel sektör ve kamu işverenleri açısından aynı uygulanmasının yerinde olduğunu, Anayasanın eşitlik ilkesi gereği ĐK 2’nin kalan hükümlerinin eşit uygulanmasının çok önemli olduğunu belirterek incelemeye çalıştığımız kararı isabetli bulmuştur. Yazara göre aksi bir görüşün benimsenmesi hukukun temel ilkelerine de aykırı olacaktır. Kanımızca Yenisey’in görüşü ĐK 2/6’da yer alan asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi için aranan, alt işverene verilecek işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması koşuluna aykırılık durumlarıyla, kamu kurumlarında karşılaşılan işçi teminini gizleme amacıyla yapılan muvazaalı alt işveren ilişkilerinin birbirinden ayrılması ve kamu kurumlarının ilk durumda, kıyasen uygulanabileceğini düşündüğümüz ĐK 2/7’deki muvazaa yaptırımından muaf olduğunun, işçi temini suretiyle muvazaa hallerinde ise, mesleki anlamda işçi temininin ayrıca hukuka aykırı olması nedeniyle özel sektör işverenleri ile aynı yaptırıma tabi olduklarının kabulü durumunda anlamlı hale gelmektedir. Yazarın, görüşünü desteklemek üzere, işe alınacak kişilerin belirlenmesini veya işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluş ya da ortaklıklarına bırakılmasını öngören hükümlerin sözleşmelere konmasını yasaklayan ĐK 2/9 hükmüne işaret etmesi de vardığımız sonuçla uyumludur. Bu düzenlemenin, mesleki anlamda işçi temini sonucu doğurabilecek durumların yaratılmasını önlenmek üzere getirildiğini söylemek mantıklı bir açıklama olur. Bu noktada belirtelim ki, işçi teminini gizlemek üzere muvazaalı işlem yapıldığında, alt işverenin işçilerinin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmasını ĐK 2/7’ye dayandırmaya da gerek yoktur. Türk iş hukukunda mesleki faaliyet olarak işçi temini düzenlenmemiştir. Bu nedenle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, mesleki faaliyet olarak işçi temin eden firmanın Đş Kanununun 90. maddesine göre Türkiye Đş Kurumundan izin alarak kurulmuş olduğu durumlarda dahi, anılan şekilde işçi teminini hukuka aykırı saymakta ve işçilerin onları temin eden firmanın değil, fiilen iş ilişkisi içinde bulundukları işverenin işçisi oldukları sonucuna varmaktadır. Yüksek Mahkeme, işçilerin ödünç verilmesini ancak, ödünç veren firmanın işçileri istihdam ederek çalıştırdığı gerçek bir işyerinin (mal ya da hizmet üretmeye yönelik bir iş organizasyonunun) bulunması durumunda, diğer deyişle Đş Kanunun 7. maddesi çerçevesinde alelade bir ödünç iş ilişkisi söz konusu ise yasal kabul etmektedir. Buna karşılık ödünç verme mesleki nitelik taşıyorsa, bu işi meslek edinen firmanın amacı sadece işçileri ödünç vermek üzere istihdam etmekse, söz konusu faaliyeti hukuka aykırı saymaktadır(Y9HD, 4.4.2005, E. 2005/7774, K. 2005/11838 Çankaya–Çil, Üçlü Đlişkiler, 368-369). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu görüşü öğretide bazı yazarlarca da benimsenmiştir(Gülsevil Alpagut, Mesleki Anlamda Geçici Đş Đlişkisi ve Yargıtay’ın Konuya ilişkin Bir Kararının Düşündürdükleri, Legal ĐHSGHD, S. 10, 577-581 (Geçici Đş Đlişkisi); Şelale Uşen, Avrupa Birliği’nde Ödünç Đş Đlişkisi: Đtalya Uygulaması ve Türkiye, Đstanbul 2006, 302) Kanımızca Yüksek Mahkemenin incelediğimiz ilk kararında, davacının baştan itibaren davalı üniversitenin işçisi olduğu sonucuna varırken bu içtihadındaki görüşüne dayanması daha isabetli olurdu. Öğretide bu görüşü savunan Alpagut’a göre, 4857 sayılı ĐK Tasarısında özel istihdam bürolarının iş aracılığı faaliyeti ile birlikte geçici işçi temini faaliyeti görmeleri de öngörülmüşken, iş aracılığının Türkiye Đş Kurumu ve bu hususta izin verilen özel istihdam bürolarınca yerine getirileceğine ilişkin 90. madde yasalaşmış, özel istihdam bürolarının mesleki anlamda işçi teminini düzenleyen 93. madde ise yasa metninden çıkarılmıştır. Bu nedenle, Türkiye Đş Kurumundan özel istihdam bürosu olarak faaliyet gösterilmek üzere izin alınsa da mesleki anlamda geçici iş ilişkisi faaliyeti yürütülmesinin yasal bir temeli bulunmamaktadır. ĐK’nunda geçici iş ilişkisi sadece 7. maddedeki anlamıyla genel olarak düzenlenmiş ve bu maddeye aykırılığa cezai yaptırım öngörülmüştür. Dolayısıyla mesleki faaliyet olarak yürütülen geçici iş ilişkisi geçersiz olacaktır. Anılan faaliyetler çerçevesinde çalıştırılanlar, esasen ödünç alan işveren için çalışmayı amaçladıklarından, ödünç alan işverenin işçisi sayılmaları gerekir. Taraf iradeleri de bunu gerektirmektedir. Zira, bu ilişkide işçinin ödünç alan işveren nezdinde çalışması hedeflenirken, işçi temin eden büroda sadece işçilik ücreti, vergi, sigorta primi, ikramiye gibi maliyetler açısından işveren sıfatı muhafaza edilmek istenmektedir(Alpagut, Geçici Đş Đlişkisi, 577- 579). Öğretide işçinin anılan şekilde temin edildiği, işverenin bordro şirketi niteliği taşıdığı durumlarda, işçi temin eden firma ile işçiyi çalıştıran işveren arasındaki ilişkinin yasa dışı olduğu kabul edilerek, işçinin baştan itibaren çalıştığı işverenin işçisi sayılması gerektiği de haklı olarak belirtilmiştir(Öner Eyrenci–Savaş Taşkent–Devrim Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, B.4, Đstanbul 2010, 119) Buna karşılık öğretide mesleki anlamda işçi temininin yasada düzenlenmemesinin tek başına hukuka aykırılık sonucunu doğurmayacağı da ileri sürülmüştür(Münir Ekonomi, “Mesleki Faaliyet Olarak Ödünç (Geçici) Đş Đlişkisi”, Devrim Ulucan’a Armağan, Đstanbul 2008, 254 vd.(Ödünç Đş Đlişkisi); Ercan Akyiğit, 4857 Sayılı Đş Kanunu Şerhi, 3. Bası, Ankara 2008, 373 (Şerh 1); Abdurrahman Benli – Yusuf Yiğit, “4857 Sayılı Đş Kanunu’na Göre Geçici Đş Đlişkisi ve Bu Đlişkisinin Hukuki Sonuçları”, Kamu-Đş - Đş Hukuku ve Đktisat Dergisi, Cilt:8, Sayı:4, 2006, 37; Ersun Civan, Melek Edinilmiş Ödünç (Geçici) Đş Đlişkisi, yayınlanmamış yüksek lisans tezi, Ankara 2008, 563 vd.). Ancak dava konusu uyuşmazlık bakımından, bu görüş benimsendiğinde dahi, davacının yine davalı üniversitenin işçisi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu görüşü savunan Ekonomi’ye göre, ĐK 7’de ödünç iş ilişkisi düzenlenirken, mesleki faaliyet olarak ödünç iş ilişkisi maddenin kapsamı dışında bırakılmamıştır. Diğer deyişle ĐK 7 meslek edinilmiş ödünç iş ilişkilerine de uygulanabilir. Aksi bir düşünce Anayasanın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme özgürlüğüne de aykırı olur. Yazara göre mesleki anlamda işçi temininin mutlaka özel istihdam bürosu olarak kurulmuş bir firma tarafından yapılması da zorunlu değildir. Zira Türkiye Đş Kurumu Kanununun 17. maddesinde özel istihdam bürolarının esas olarak iş aracılığı yapmak üzere kurulacağı öngörülmüştür. Đşçi temini bu büroların faaliyet alanında belirtilmemiştir. Ancak TĐK 17’ye göre kurulmuş özel istihdam bürolarının mesleki faaliyetleri arasında belirtmek suretiyle mesleki anlamda işçi temin etmelerine de bir engel yoktur. Mesleki faaliyet olarak işçi temininin, 4857 sayılı ĐK Tasarısının yasalaşmayan 93. maddesinde öngörüldüğü gibi, gerçek veya tüzel kişi işverenlerce veya özel istihdam bürolarınca yürütülebileceğinin kabulü uygundur. Ancak olması gereken hukuk bakımından bu faaliyetin yürütülmesinin ĐK Tasarısının yasaya alınmayan 93. maddesindeki gibi izin alma koşuluna bağlanması şarttır. Ancak bugün dahi 4904 sayılı Türkiye Đş Kurumu Kanunu ve ilgili yönetmelikte açıkça izin alınmasından söz edilmese de, ödünç işçi vermeyi mesleki faaliyet olarak yürütecek işverenlere 3572 sayılı Kanun ve bu kanunun uygulama yönetmeliklerine göre işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı verilirken ve yine ĐK’nun 3. maddesine göre işyeri bildirimi yapılırken mesleki anlamda işçi temini faaliyetinin yürütüleceği işyerinin tüm unsurlarıyla kurulmuş bir işyeri olup olmadığı araştırılabilir. Kısaca bu işyerlerinin tabela işyeri değil gerçek anlamda işçi temin edecek işyerleri olduğuna ve ĐK 7’deki koşulların gerektiği gibi ve sürekli olarak uygulanıp uygulanmadığına bakılabilir. Bu uygulama dolaylı da olsa izin işlevi görebilecektir(Ekonomi, Ödünç Đş Đlişkisi, 265-266). Diğer bir görüşe göre ise, 181 sayılı ILO sözleşmesinde özel istihdam bürolarının faaliyetleri arasında mesleki anlamda işçi temininin de yer aldığı dikkate alındığında, mesleki faaliyet olarak işçi temininin bu büroların faaliyet alanında olduğunun ve bu mesleki faaliyetin ancak 4904 sayılı TĐKK’na uygun olarak kurulmuş özel istihdam bürolarınca yapılabileceğinin kabulü uygun olur. Söz konusu firmalarca ĐK’nun 7. maddesindeki koşul ve sınırlamalar kıyasen uygulanmak suretiyle yürütülen mesleki işçi temini faaliyeti hukuka uygun sayılabilir (Civan, 635 - 637). Yine söz konusu büroların kurulmasında da ĐK’nun 90. maddesi ile Türkiye Đş Kurumu Kanununun 17. maddesinin ve ilgili yönetmeliklerin kıyasen uygulanması yoluna gidilebilecektir. Kanımızca, bu görüşler benimsendiğinde dahi incelediğimiz her iki karara konu olayda da davacı işçilerin davalı kamu kurumunun (üniversite) ya da kamu ortaklığının işçisi sayılması gerekir. Çünkü anılan uyuşmazlıklara konu mesleki anlamda geçici işçi temini faaliyetleri, bu şekilde kurulan geçici iş ilişkilerine de uygulanacağı ileri sürülen ĐK 7 kalıplarına da uymamaktadır. Şöyle ki, geçici (ödünç) iş ilişkisinin adından da anlaşıldığı gibi tipik özelliği geçici olmasıdır. ĐK 7/2’de geçici iş ilişkisini kuran sözleşmenin altı ayı geçmemek üzere yazılı yapılacağı, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla diğer koşulların varlığında bu tür bir ilişkinin kurulabileceği kabul edilse dahi, en çok altışar aylık döneler halinde kurulması, sözleşmenin yine bu süre aşılmadan en çok iki kez yenilenmesi ve en fazla 18 ay için kurulması olanaklıdır. Bunun için, ödünç iş ilişkisi ilk kez kurulurken, devir sırasında işçinin rızası arandığı gibi (ĐK 7/1), en çok altı ay süreli her yenileme döneminde de yine işçinin rızasının alınması gerekir. Söz konusu ilişkinin en çok altı aylık dönemler halinde kurulabileceğinin öngörülmesi ve ilk devir sırasında işçinin rızasını arayan normun işçiyi koruyucu somut amacı bu yorumu gerektirir. Aksi halde yasada sadece azami bir süre belirtilebilirdi. Nitekim 2005 tarihli bir Anayasa Mahkemesi kararında bu husus, “… 7. maddenin 1. fıkrasına göre, devir sırasında yazılı rızası alınan işçinin ikinci fıkraya göre iş ilişkisinin yenilenmesi durumunda yine rızasının alınmasının gerekliliği, işçi bakımından hukuki bir güvence niteliğindedir.” denilerek ifade edilmiştir(AyM, 19.10.2005, E. 2003/66, K. 2005/72, Rg. 24.10.2007, S. 26710). Ayrıca, kanunen yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesinin de yazılı yapılabileceğini öngören BK 12 hükmü uyarınca, işçinin yazılı rızasıyla kurulabilen geçici iş ilişkisi, yasada öngörülen süre sonunda yine yazılı olarak yenilenmelidir. Buna karşılık, katılmadığımız diğer bir görüşe göre geçici iş ilişkisinin kurulmasında aranan rızanın yazılı olması koşulunun, bu ilişkinin uzatılmasında yeniden aranmasına gerek yoktur(Fevzi Şahlanan, MESS Đşv. Gzt. Şubat 2004/8) Kanımızca BK’nun 11. maddesi ve ĐK 99/a’da yasanın 7. maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırılığın para cezası yaptırımına bağlandığı dikkate alınırsa, işçinin yazılı rızasının alınmasının bir geçerlilik koşulu olduğunun kabulü uygun olur(aksi görüş için bkz. Akyiğit, Şerh 1, 376). Dava konusu olaydaki gibi, kamu ihale kanununa göre “hizmet alımı” adı altında kurulan geçici iş ilişkileri genellikle bir yıldan birkaç gün eksik süreler için kurulmakta, böylece bu kapsamda çalıştırılan işçilerin yıllık ücretli izne ve kıdem tazminatına hak kazanmaları önlenmeye, davacı tarafın ileri sürdüğü gibi işgücü maliyetleri düşürülmeye çalışılmakta ve işçi temin eden firmalar değişmesine rağmen aynı işçilerin Kamu Đhale Kanununa göre ihaleyi alan yeni firmalar vasıtasıyla aynı işyerlerinde çalıştırılmaya devam edildiği görülmektedir. Bu durumda anılan ikinci görüş benimsense de, işçi temini sözleşmesinin yapılmasında ve yenilenmesinde işçinin rızasının alınması ve bunun için gerekli yazılılık koşulu ile azami sürelere uyulmamışsa, ĐK 7’ye aykırı bu durumların gerçekleştiği tarih itibariyle, işçiyle fiilen çalıştığı işveren arasında iş sözleşmesi kurulduğu sonucuna varmak gerekir. Dolayısıyla dava konusu olaylarda davacıların, yine baştan itibaren davalı kamu kurumu ya da ortaklığının işçisi oldukları sonucuna varılabilir. Çünkü dava konusu olayda davalı şirketin gerçekleştirdiği mesleki anlamda işçi temini faaliyetinin ĐK 7’de öngörülen geçicilik ve işçinin yazılı rızasının alınması koşullarına uyulmaksızın yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık, yine bir an için ikinci görüşün benimsendiği varsayımıyla bir değerlendirme yapılırsa, başlangıçta ĐK 7’deki koşullara uyularak geçerli bir ödünç iş ilişkisi kurulsa bile, yasal süre sonunda işçinin yazılı rızası alınarak sözleşme yenilenmez ya da azami süre dolmasına rağmen işçi ödünç verildiği yerde çalışmaya devam ederse, işçi ile onu fiilen çalıştıran ödünç alan arasında, yasal sürenin dolduğu tarih itibariyle bir iş sözleşmesi kurulduğunun kabulü gerekir (Azami süre sonunda işçi ile ödünç alan arasında yeni bir iş sözleşmesi kurulduğu yönündeki görüşler için bkz. Süzek, Đş Hukuku, 266; Murat Engin, Türk Đş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Đşveren, Đstanbul 1993, 112 vd; Eyrenci – Taşket – Ulucan, 118; A. Can Tuncay, “Đş Sözleşmesinin Türleri ve Yeni Đstihdam Biçimleri”, Yeni Đş Yasası Sempozyumu, Đstanbul Barosu / Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı, Đstanbul 2003, 142-143 (Sözleşme Türleri); Ekmekçi, 4857 Sayılı Đş Kanunu’nda Geçici (Ödünç) Đş Đlişkisin Kurulması, Hükümleri ve Sona Ermesi, Legal ĐHSGHD, S. 2, 381382; Serkan Odaman, Türk ve Fransız Đş Hukukunda Ödünç Đş Đlişkisi, Đstanbul 2007, 246). Ancak öğretide savunulan diğer bir görüşe göre, başlangıçta ĐK 7’ye uygun olarak kurulan ödünç iş ilişkisi kapsamında çalışan işçi, ödünç süresinin sonunda ödünç verildiği işverenin işyerinde çalışmaya devam ederse, tarafların zımni iradelerinin işin görülmesini talep hakkının sürekli olarak ödünç alan işverene geçmesi yönünde olduğunun, diğer deyişle iş sözleşmesinin devredildiğinin kabulü uygun olur(Ekonomi, Ödünç Đş Đlişkisi, 245-246; Öner Eyrenci, 4857 sayılı Đş Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler, Legal ĐHSGHD, S. 1, 30 (Yeni Düzenlemeler); Tuncay, Sözleşme Türleri, 143). Bu yorum tarzı işçi lehine olmakla birlikte, böyle bir sonuca varmak için gerekli olan, üç tarafın iradesinin de iş görme edimini talep hakkının sürekli devri yönünde olduğunu varsaymak kolay görünmemektedir. Öte yandan incelediğimiz her iki halde de işçi temin eden şirketler Türkiye Đş Kurumundan izin almadığı gibi, özel istihdam bürosu olarak da kurulmamıştır ve davacı tarafça ileri sürülen iddia doğru ise -ki uygulamada bunun çok örneği vardır- davacı davalı kurumda çalışmaya devam ederken değişen pek çok firma tarafından görünüşte istihdam edilmiştir. Dava konusu olaylarda işçi temin eden söz konusu firmalar tabela ya da bordro şirketi olarak adlandırılan nitelikte görünmektedir. Çünkü kararlardan bu firmaların işçinin seçiminde dahi söz sahibi olmadığı, sayısı ve isimleri belirtilen işçileri, davalı kamu kurumu ya da ortaklığı emrinde çalışmak üzere istihdam ettikleri anlaşılmaktadır. Anılan durumlar dikkate alındığında, mesleki faaliyet olarak işçi temini yasayla düzenlenmediği sürece, bu kurumun hukuka uygunluğundan söz etmenin güç ve gerçekçi olmadığı kanaatindeyiz. 3) Baskın Unsurun “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” Olduğu Görüşü – Uzmanlık Ölçütü Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, yukarıda incelemeye çalıştığımız kararında (Y9HD, 19.2.2009 E. 2007/33290, K. 2009/2942), ayrı bir başlık altında incelmeyi uygun bulduğumuz yeni bir görüşüne de yer vermiştir. Yüksek Mahkemeye göre “… 4857 Sayılı Đş Kanunun 2. maddesinin 6.'ncı fırkası gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren – alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır. …” Đş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi tanımlanırken asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verebilmesi için, verilecek işin “işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” olması koşulu aranmıştır. Aynı şekilde ĐK 2/7’de işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği öngörülmüştür. Bu koşul yasanın yürürlüğe girdiği ilk günden itibaren tartışma konusu olmuş, “işletmenin ve işin gereği” koşulu ile” teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” olma koşullarının birlikte aranıp aranmayacakları konusunda pek çok görüş ortaya atılmıştır. Bunlardan isabetli bulduğumuz ve bugün öğretide baskın hale gelen görüşe göre, diğer koşullar da varsa, anılan iki koşul da tek başına asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi için yeterlidir(Bu görüş için bkz. Ekonomi, Değerlendirme 2007, 20-21; aynı yazar, Alt Đşveren 40 vd.; Süzek, Đş Hukuku 146; Şahlanan, Notlar, 69; Tunçomağ-Centel, 56-57; Soyer, Alt Đşveren 19 vd.; Ömer Ekmekçi, Yeni Đş Kanunu Karşısında Yargı, Dava Süreci ve Olası Uygulama Sorunları Üzerine, Mercek, Temmuz 2003, 134; Gülsevil Alpagut, 4857 Sayılı Đş Yasası ile Alt Đşveren Kurumundaki Yeni Yapılanma, Yeni Đş Yasasının Alt Đşveren Kurumuna Bakışı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümü Semineri, Ankara 2004, 18-19 (Alt Đşveren); Cevdet Đlhan Günay, Yargıtay Kararları Açısından Alt Đşveren Sorunlarının Değerlendirilmesi, Yeni Đş Yasasının Alt Đşveren Kurumuna Bakışı Sorunların Değerlendirilmesi ve Çözümleri Semineri, Ankara 2004, 30-31; Aktay-ArıcıKaplan, 68; Ercan Güven-Ufuk Aydın, Bireysel Đş Hukuku, B.3, Eskişehir 2010, 54; ). Burada anılan koşullardan üzerinde tartışmaların yoğunlaştığı “işletme ve işin gereği” ile asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebilmesinin ĐK 29/1 ve ĐK 6/5 göre, ekonomik, teknolojik ve yapısal (yeniden yapılanma – reorganizasyon) nedenlerinden birinin varlığında olanaklı olduğunu ve salt maliyetleri düşürmek, işçilerin sendikal haklarını kullanmalarını engellemek için alt işveren ilişkisi kurulamayacağını belirtmekle yetineceğiz (bkz. Süzek, Alt Đşveren, 18 vd.; Ekonomi, Alt Đşveren, 46). Buna karşılık diğer görüşe göre, asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebilmesi için, anılan koşulların birlikte bulunması zorunludur(Güzel, Alt Đşveren, 48-50; Savaş Taşkent, Alt Đşveren, Legal ĐHSGHD, S.2, 364-365; Mustafa Kılıçoğlu, 4857 Sayılı Đş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Ankara 2005, 24-26; Çankaya-Çil, Üçlü Đlişkiler, 19; Çil, Alt Đşveren, 55; Murat Özveri, Alt Đşveren Uygulaması ve Yeni Đş Yasası, Legal ĐHSGHD, S.2, 394-395; Mehmet Uçum, Yeni Đş Kanunu Semineri Notları, Đstanbul 2003, 22). Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu konuya bakışını zaman içinde geliştirip, netleştirerek anılan ikinci görüşü benimsemiş ve incelemeye çalıştığımız kararında da yer verdiği açıklamayla bu görüşüne yeni bir boyut kazandırmıştır. Yüksek Mahkemenin incelediğimiz kararında ifadesini bulan yerleşmiş görüşüne göre, “… Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı iş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini(n) sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren(e) verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Đş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.(Aynı yönde, Y9HD, 15.12.2009, E. 2008/31954; K. 2009/35494, Çalışma ve Toplum, S. 25, 440-442; Y9HD, 1.6.2009, E. 2009/3836, K. 2009/15040, Legal ĐHSGHD, S. 23, 1195 -1197, Y9HD, 14.9.2009, E. 2008/39816, K. 2009/22630, Legal ĐHSGHD, S. 24, 1685-1687). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşen bu görüşü karşısında, bugüne kadar ortaya atılan görüşleri sayıp yeniden tartışmaya açmak yerine, Yüksek Mahkemenin incelemeye çalıştığımız kararında da yer verdiği, anılan düzenlemede baskın öğenin "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işler olduğu yönündeki açıklamasını değerlendirmeyi daha yararlı buluyoruz. Yüksek Mahkeme incelemeye çalıştığımız kararında olduğu gibi son dönemde verdiği birçok kararında bu görüşünü belirtmiştir(Y9HD, 5.5.2008, E. 2008/15362, K. 2008/11408 ve Nuri Çelik’in incelemesi, Sicil, Mart 2009, 83 vd.; Y9HD, 13.10.2008, E. 2008/32916, K. 2008/26551, Legal ĐHSGD, S. 21, 419-421; Y9HD, 24.9.2008, E. 2008/30742, K. 2008/24595, Çalışma ve Toplum, S. 20, 250-254) Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu konudaki kararlarının gelişimine bakıldığında, birçok kararda işletme ve işin gereği ölçütüne hiç değinilmediği, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin bulunup bulunmadığının araştırıldığı ve bu ölçüte göre karar verildiği (Y9HD, 26.11.2007, E.2007/ 38695, K.2007/35306, Çalışma ve Toplum, S.17, 277-280; Y9HD, 15.10.2007, E.2007/16559, K.2007/30529; Çalışma ve Toplum, S.17, 367-370; Y9HD, 01.10.2007, E.2007/14264, K.2007/28749, Çalışma ve Toplum, S.16, 211-212; bkz. Süzek, Alt Đşveren, 22-23), bazı kararlarda bir adım daha atılarak ancak bu ölçüt varsa asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebileceğinin açıklandığı görülmektedir (Y9HD, 1.6.2009, E. 2009/3836; K. 2009/15040, Legal ĐHSGHD, S. 23, 1195 -1197). Yüksek Mahkeme incelemeye çalıştığımız kararın da arasında bulunduğu daha yeni kararlarında ise bu görüşüne biraz daha açıklık getirmiştir. Đncelediğimiz kararda önce “Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir” dedikten sonra, "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütlerinin bir arada olması gerektiği belirtilmiş, takiben, “Anılan düzenlemede baskın öğe "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir”, “… işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.” denmek suretiyle, asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebilmesinde esas koşulun teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olduğu bir kez daha vurgulanmıştır. Yüksek Mahkemenin anılan kararları, bu kararlarda "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütü önce bir bütün olarak değerlendirildiği halde, daha sonra bölünerek sadece teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütü dikkate alınmak suretiyle hüküm tesis edildiği için haklı olarak eleştirilmiştir(Süzek, Alt Đşveren, 24). Yüksek Mahkemenin anılan kararının sonunda “işletmenin ve işin gereği” ölçütünün göz ardı edilmediği, ikinci sırada dikkate alınması gerektiği belirtilmekteyse de böyle bir uygulamaya gidildiğinde tek ölçütlü bir koşulun ortaya çıktığını, “Đşletmenin ve işin gereği ölçütünün” işlevsiz kaldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu durumda söz konusu ölçütün yasaya neden konduğunun bir kez daha sorulması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Boş yere hüküm koyması düşünülemeyecek yasa koyucunun, Yüksek Mahkemenin yorum tarzını esas almış olsaydı yasada anılan ölçüte hiç yer vermeyeceği açıktır. Zira teknolojik nedenlerle uzmanlık gereği, işletme gereklerinin içinde yer almaktadır. Bu nedenle ĐK 2/6’da işletmenin ve işin gereği kavramının ayrıca belirtilmesinin bir anlamı olması gerektiği yönündeki görüşlere üstünlük tanınması, yasanın teknoloji ve uzmanlık dışında, ekonomik güçlükler ve yeniden yapılanma gibi nedenlerle de asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilebilmesine olanak tanıdığının kabulü daha uygun olacaktır(Süzek, Đş Hukuku, Genel EsaslarBireysel Đş Hukuku, B.2, Đstanbul 2005, 140; aynı yazar, Alt Đşveren, 24; Alpagut, Alt Đşveren, 18; Ekonomi, Değerlendirme 2007, 22; Soyer Değerlendirme 2008, 42). Bu görüşü savunanlar görüşlerini desteklemek üzere ayrıca, anılan koşulun bir bütün olarak aranmasının kabulü halinde alt işverene iş verilmesinin neredeyse olanaksız hale geleceğini, yasa koyucunun böyle bir amacının olamayacağını, söz konusu koşulun bölünmesinin Anayasanın 48. maddesinde ifadesini bulan girişim özgürlüğüne de uygun olduğunu, bu hakkın sınırlanması mümkün olmakla birlikte, bu sınırlamanın hakkın özüne dokunamayacağını, dolayısıyla anılan hükme göre, işverenin kurduğu teşebbüsleri amacına uygun olarak istediği gibi işletebileceğini, işyerlerine ilişkin kararlar alabileceğini, bu çerçevede gereksinim duyduğu hizmetleri başka işverenlerden alabileceğini ileri sürmektedirler. Bu görüşe göre, ĐK 2/6 ile getirilen sınırlamalar makul ve haklı nedenlerle kurulabilecek iyiniyetli alt işveren ilişkilerinin kurulmasını engellemeyi amaçlamamakta, sırf maliyetleri düşürmeye, işçilerin sendikalaşmalarını ve toplu iş sözleşmesi düzeni içinde yer almalarını önlemeye yönelik, muvazaalı alt işveren ilişkilerinin kurulmasına sınır getirmeyi amaçlamaktadır. Nitekim ĐK 2/6 düzenlemesinin bugünkü şekliyle kabul edilmesine ilişkin değişiklik gerekçesinde, “Ayrıca asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler gibi kriterler getirilmiştir.” denmek suretiyle söz konusu ölçütlerin bölünebileceği açıkça belirtilmiştir(Süzek, Đş Hukuku, 147; aynı yazar, Alt Đşveren, 19-20; Ekonomi, Alt Đşveren, 46-47, aynı yazar, Değerlendirme 2007, 23-24). Bütün bunlardan sonra belirtmek gerekir ki, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin ĐK 2/6 ve 2/7’de asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verebilmesi için aranan, verilecek işin “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” olması koşuluna ilişkin yorum tarzı olması gereken hukuk bakımından ayrıca tartışılabilir. Haklı olarak ileri sürüldüğü gibi, alt işveren ilişkisinin sadece teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ya da sadece uzmanlık gerektiren işlerde kurulabileceği ileri sürülebilir. Ancak bunun için bir yasa değişikliği zorunludur. 4) Asıl Đşveren ile Alt Đşverenin Müteselsil Sorumluluklarının Eksik Teselsül Niteliği Taşıması - Zamanaşımı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu konuda incelemeyi uygun bulduğumuz kararına(Y9HD, 15.06.2010, E. 2010/5634, K. 2010/18763, yayınlanmamıştır.) konu olayda davacı, ödenmeyen işçilik alacaklarını alt işveren konumundaki işvereninden talep etmiş ve dava lehine sonuçlanmıştır. Ancak davacı bu şekilde hüküm altına aldırdığı alacaklarını işvereninden (alt işveren) tahsil edemeyince bu defa müteselsil sorumluluğu bulunan asıl işvereni dava etmiş, ilk derece mahkemesi davacının bu talebini kısmen hüküm altına almıştır. Dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığı savını içeren temyiz başvurusu üzerine konuyu inceleyen Yüksek Mahkeme oy çokluğu ile açılan ilk davanın zamanaşımını kestiği sonucuna vararak ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Kararda konuya ilişkin olarak şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: “4857 sayılı Kanunun ikinci maddesinde.. sözü edilen hukuki ilişki işçiyi koruyucu amacıyla ortaya konduğu için normun amacını (ratio legis) göz önünde tutan klasik teselsül anlayışından farklı kendine özgü (sui generis) bir teselsül söz konusudur. Normatif dayanağı Borçlar Kanunu madde 141 dir. Böyle hallerde müteselsil borçlulardan biri aleyhine açılan dava B.K. 134’e göre zamanaşımını keser. Yeni açılacak dava yeniden başlayacak zamanaşımı süresi içinde açılabilir. Yasanın bu açık hükmü karşısında mahkemece davanın kabulü isabetlidir”. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu kararında yer alan karşı oy yazısında ise, asıl işverenin alt işvereninin işçilerine karşı Đş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri nedeniyle söz konusu olan müteselsil sorumluluğunun Đş Kanununun 2. maddesinden kaynaklandığı, diğer deyişle kaynağının yasa olduğu, bu itibarla asıl işverenle alt işveren arasındaki teselsül ilişkisinin birden çok kişinin zarara birlikte neden olmadıkları halde borçtan farklı nedenlerle (haksız fiil, sözleşme ya da kanun) sorumlu tutulmaları durumuna özgü eksik teselsül niteliği taşıdığı (BK 51), eksik teselsülde borçlulardan birine karşı kesilen zamanaşımının doğrudan doğruya diğerine karşı da kesildiği kabul edilmediğinden, dava konusu uyuşmazlıkta zamanaşımının alt işverene karşı kesilmesinin asıl işverene karşı da kesildiği anlamına gelmeyeceği, alacaklı işçinin alacağını yasa gereği sorumlu üçüncü kişiden tahsil yetkisine sahip bulunduğu, ancak bu hakkın o kişiye karşı zamanaşımı süresi içinde ileri sürülmesi gerektiği, asıl işverenin kendi işçilerine karşı dahi (örneğin beş yıllık) zamanaşımına tabi olarak sorumlu olacağı bir alacaktan, alt işverenin işçilerine karşı, kendisine daha önce hiçbir alacak talebi yöneltilmediği halde sırf alt işverene karşı bir nedenle zamanaşımı kesildiği için daha uzun süre sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmüştür. Müteselsil borç, birden fazla borçlunun bir veya birden fazla alacaklıya karşı edimin tamamından sorumlu olduğu, diğer deyişle alacaklının borçluların her birinden borcun tamamının ifasını isteyebildiği ve borç tamamen ifa olunana kadar borçluların hepsinin sorumluluğunun devam ettiği borç ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Bugün, “ortak hukuk” döneminde hakim olan, müteselsil borcun birden fazla borçlusu bulunan tek bir borç ilişkisinden oluştuğu ve borçluların her bakımdan (ifa zamanı, ifa yeri, zamanaşımı vb.) aynı hükümlere tabi olması esasını kabul eden “borcun tekliği kuramı” zayıflamış, onun yerine “borcun çokluğu kuramı” ağırlık kazanmıştır. Bu kurama göre, müteselsil borçta alacaklının borçluların her birine ayrı ayrı yönelen ve birbiriyle yarışan birden fazla alacağı bulunduğu kabul edilir. Bu ilişkide her bir borçlunun farklı hükümlere göre sorumlu olması olanaklıdır. Örneğin, borçluların tabi oldukları zamanaşımı süresi diğerlerinden uzun ya da kısa olabilir. Borçlar Kanunumuzda da bu kuramın hakim olduğu görülmektedir. Zira BK’nun kararda atıf yapılan 141 vd. maddeleri incelendiğinde, borçluların borcun doğumundan sona ermesine kadar aynı kaderi paylaşmalarının kabul edilmediği, örneğin bazı borçlular diğerlerinden farklı olarak itiraz, defi, teminat vb. farklı olanaklara sahip kılındığı gibi (BK 143, 145/2), alacaklının da yarışan bağımsız alacakları üzerinde farklı şekilde tasarrufta bulunmasına olanak verildiği görülmektedir. Örneğin alacaklı borçlulardan birinden olan alacağını üçüncü kişiye temlik edebileceği gibi, bir borçluyu ibra ederek borcundan kurtarırken, diğerini, ihbar ve ihtarda bulunarak, alacağı muaccel hale getirip temerrüde düşürebilir. Ancak yarışan bu borçlardan birinin ifasıyla kural olarak borç ilişkisi sona erer. Zira müteselsil borç bu amaçla kurulmuştur. Bununla birlikte, bazı hallerde borçlulardan birinin kurtulması da olanaklı bulunduğundan, yarışan borçlar arasındaki bağımsızlığın nispi nitelikte olduğu kabul edilir(M. Kemal Oğuzman – Turgut Öz, Borçlar Hukuku, 6. Baskı, Đstanbul 2009, 839840; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Đstanbul 2008, 1152-1153). Borçlar Kanunumuzda müteselsil borç ilişkisi düzenlenirken yeni görüşe uygun olarak borcun çokluğu esası benimsenmekle birlikte, zamanaşımı konusunda bu kuramla bağdaşmayan, “ortak hukuk” döneminde benimsenen borcun tekliği kuramına uygun istisnai bir düzenlemeye gidilerek, bir borçluya karşı zamanaşımı kesilince zamanaşımının bütün borçlulara karşı kesilmiş sayılacağı kabul edilmiştir (BK 134/1) (Oğuzman – Öz, 840-841). Bu itibarla öğretide bazı yazarlarca anılan düzenlemenin yapılacak ilk yasa değişikliğinde kaldırılması önerilmektedir. Belirtmek gerekir ki anılan düzenleme çerçevesinde zamanaşımını kesen sebepler sadece ilgili borçluyla sınırlı tutulmamış olmakla birlikte, borçlulardan biri zamanaşımı defini ileri sürmekten vazgeçse de, diğer borçlular zamanaşımı defini ileri sürebilir. Yine, zamanaşımını durduran nedenler de kişisel nitelik taşımaları itibariyle sadece söz konusu neden, şahsında oluşan hakkında geçerli olur. Diğer borçlular bundan etkilenmez. Bunun gibi alacaklının fiili de hüküm ve sonuçlarını, yöneltildiği borçlu üzerinde doğurur. Örneğin bir borçluya yapılan ihtar sadece onun bakımından borcu muaccel hale getirir. Bunun istisnası, alacaklının dava açması, icra ya da hakeme başvurması durumunda zamanaşımının diğer borçlular bakımından da kesilmesidir(Eren, 1160-1161). Borçlar Kanununun 134. maddesinin 1. fıkrasında yer alan bir borçluya karşı zamanaşımı kesildiğinde zamanaşımının bütün borçlulara karşı kesilmiş sayılacağı yönündeki kuralın istisnasını ise, müteselsil borcun farklı nedenlerden doğduğu, BK’nun 51. maddesi kapsamına giren durumlar oluşturur. Anılan maddede teselsüle benzer, hakların yarıştığı bir durum söz konusu olmakla birlikte, teselsülden söz edilmemiş, sadece sorumluların birbirlerine rücuu bakımından BK 50’ye yollama yapılmıştır. Bu itibarla teselsüle ilişkin bütün hükümlerin uygulanmadığı bu müteselsil borç ilişkisi eksik teselsül olarak adlandırılmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelemeye çalıştığımız kararına konu olayda davacı işçinin alt işveren konumundaki işverenine karşı alacak hakkı iş sözleşmesinden doğarken, davalı asıl işveren davacı işçiye karşı, ĐK 2/6’da yer alan “… asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur” hükmü uyarınca borç altına girmektedir. Görüldüğü gibi alt işverenin borcunun kaynağı iş sözleşmesi, asıl işverenin borcunun kaynağı ise yasadır. Bu itibarla asıl işveren ile alt işverenin müteselsil sorumluluğunun BK 51 kapsamına girdiği ve eksik teselsül niteliği taşıdığı açıktır. Dolayısıyla karşı oy yazısında da belirtildiği gibi, BK 134 uygulanarak davacı işçinin alt işvereni dava etmesinin asıl işverene karşı dava zamanaşımını keseceği sonucuna varmak olanaklı görünmemektedir. Açıklandığı üzere öğreti görüşü bu yönde olduğu gibi, incelemeye çalıştığımız karar dışındaki yargı kararları da benzer görüş açıklamaları içermektedir(YHGK, 7.3.1986, 10-250/205, YKD, 1988, S. 1, 8; Y4HD, 4.5.1982, E. 1982/2453, K. 1982/4560; Y4HD, 21.11.1974, E. 1974/8361, K. 1974/16061, kazanci.com.tr). Karşı oy yazısında da Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun aynı yöndeki bir kararına yer verildiği gibi (YHGK, 23.2.2000, K. 2000/124), Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yakın tarihli bir kararında da (Y9HD, 22.1.2010, E. 2009/50193, K. 2010/191) BK. 134 hükmünün sadece tam teselsüle ilişkin BK 50’ye dayanan müteselsil sorumluluk durumlarında uygulanabileceğinin, buna karşılık BK 51’e dayanan müteselsil sorumlulukta, diğer deyişle eksik teselsülde uygulanmayacağının kabul edildiğine işaret edilmiştir. Đsviçre Federal Mahkemesi de müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımı kesildiğinde, diğer borçlulara karşı da zamanaşımının kesilmesini sadece tam teselsül durumlarında kabul etmektedir(BGer Urteil vom 26.5.2003 4C.27/2003 E.3.4; BGE 115 II 46; 104 II 230 vd.; 55 II 313; 43 II 211). Ayrıca belirtmek gerekir ki, ĐK 2/6 hükmünün işçiyi koruyucu amacından yola çıkılarak, asıl işveren ile alt işverenin müteselsil sorumluluğunun klasik teselsül anlayışından farklı kendine özgü bir teselsül niteliği taşıdığını kabul etmek ve bu müteselsil borcun hukuki dayanağının BK’nun 141. maddesi olduğunu belirterek, BK 134’e göre alt işverene karşı açılan davanın asıl işverene karşı zamanaşımını keseceği sonucuna varmak uygun görünmemektedir. Zira yargılama hukukunda işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkelerine başvurmak aynı şekilde olanaklı değildir. Bunun yanında, BK 134/1 hükmünün uygulamasının öğretide bazı yazarlarca, tam teselsül durumlarında bile eleştirildiği, yapılacak ilk yasal düzenleme kapsamında BK 134 hükmünün, BK’nun benimsediği “borcun çokluğu görüşüne” uygun olarak değiştirilmesinin önerildiği de belirtilmelidir(Eren, 1167). Đşçinin, işverenine (alt işverene) karşı açtığı alacak davasının eksik teselsül nedeniyle müteselsil sorumlu asıl işverene karşı açılacak dava zamanaşımını kesmeyeceği sonucuna varılınca, farklı bir olasılığın da gözden geçirilmesine gerek vardır. Şöyle ki, bir an için uyuşmazlığın farklı geliştiğini ve davacının ilk aşamada sadece asıl işvereni dava ettiğini ve alacağını da tahsil ettiğini varsayalım. Bu durumda yasa gereği müteselsil sorumlu olduğu, alt işverenin iş sözleşmesinden doğan borcunu ödemek zorunda kalan asıl işverenin bu arada zamanaşımı süresi dolmuşsa, alt işverene yaptığı ödemeyi rücu edip edemeyeceği sorusunun yanıtlanması gerekir. Bir görüşe göre, tam teselsülde alacaklıya ödemede bulunan müteselsil borçlunun diğer borçlulara karşı rücu hakkı halefiyete dayanırken eksik teselsülde rücu doğrudan doğruya borçlunun şahsından, onun sahip olduğu bir haktan doğar(Eren, 1167). Diğer bir görüşe göre ise, ödeme yapan müteselsil borçlunun “diğer borçlulara başvururken, halefiyet yoluyla elde ettiği alacağa ait zamanaşımı süresine tabi olacağı akla gelirse de; ödeme ile borç ikrar edilmiş ve zamanaşımı kesilmiş olduğu gerekçesiyle aynı sürenin tekrar işlemeye başlayacağı da ileri sürülebilir”(Oğuzman – Öz, 866). Bu görüşün uzantısında tam teselsül bağlamında varılan bu sonuca eksik teselsül durumlarında öncelikle varılması gerektiği kolaylıkla söylenebilir. Bu konudaki üçüncü bir görüşe göre ise, bölünmez ve müteselsil borçlarda halefiyet, temelde bir rücu hakkının varlığını gerektirir ve rücu hakkına fer’i nitelikte bir hak sağlar. Burada rücu hakkı halefiyete dayanmamaktadır. Sadece BK 147 dolayısıyla halefiyetle güçlendirilmiştir. Rücu hakkı başkasına ait borcu ödeyen kişi lehine ödeme anında muaccel bir hak doğurur. Dolayısıyla halefiyetin, rücu hakkının fer’i olduğu onu güçlendirdiği durumlarda, rücu hakkının doğduğu ödeme anından itibaren muaccel bir hak olarak doğar ve söz konusu hakkın doğumu ile birlikte yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlar. Diğer deyişle halefiyetin rücu hakkının fer’i olduğu durularda halef olana kanundan dolayı geçen alacak, alacaklıya ait alacaktan bağımsız yeni bir alacaktır. Bu itibarla söz konusu alacak için eski alacaktan farklı yeni bir zamanaşımı işlemeye başlar(Ahmet Kılıçoğlu, Türk Borçlar Hukukunda Kanuni Halefiyet, Ankara 1979, 15-16 - 136-137; ayrıca bkz. Tandoğan, 392; Başterzi, Değerlendirme 2001, 322). Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bir kararında da “Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamanaşımını aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. … Ancak, rücu hangi hukuk ilişki veya yasal nedenle doğmuş olursa olsun rücu zamanaşımı rücua neden olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye başlar”(Y11HD, 19.2.1980, E. 1980/871, K. 1980/821, kazanci.com.tr) görüşlerine yer verilerek aynı sonuca varılmıştır. Görüldüğü gibi yukarıdaki görüşlerden hangisi benimsenirse benimsensin, gerek tam gerek eksik teselsül durumunda, müteselsil borçlulardan alacaklıya ödemede bulunanın diğer borçlulara karşı rücu hakkına ilişkin zamanaşımı alacaklıya ödeme yapıldığı tarihte başlar. Dolayısıyla asıl işveren, alt işverenin işçilerine ödemede bulunduğu takdirde, alt işverene karşı rücu zamanaşımı ödeme tarihinden başlayacaktır. III. ĐŞ ĐLĐŞKĐSĐNĐN TÜRLERĐ 1) Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009 yılında, belirli süreli iş sözleşmesi yapma koşullarına ilişkin temel ilkeleri içeren önemli kararlar vermiştir. Bu kararlar uyuşmazlık konuları farklı olmakla birlikte içerik bakımından iki grupta toplanmaktadır. Đlk grup kararlarda (Y9HD, 11.6.2009, E. 2008/1006, K. 2009/16612, Legal ĐHSGHD, S. 23, 1162-1165; Y9HD, 2.12.2009 E. 2008/12186, K. 2009/32934, Çalışma ve Toplum, S. 25, 484-487; Y9HD, 7.9.2009, E. 2009/10191, K. 2009/33822, Çalışma ve Toplum, S. 25, 474-477; aynı içerikte, Y9HD, 24.12.2008, E. 2008/32877, K. 2008/35265 Çalışma ve Toplum, S. 22, 376-380; Y9HD, 31.03.2008, E. 2008/7443, K. 2008/7075, Çalışma ve Toplum, S. 18, 245-250) belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına ve yenilenmesine ilişkin temel ilkeler değerlendirilirken 1999/70 sayılı AB Konseyi Yönergesinin ilgili hükümleri yorum ölçütü olarak dikkate alınmış, 158 sayılı ILO Sözleşmesinden de yararlanılmıştır. Dolayısıyla aşağıda yapacağımız incelemede söz konusu belgelerden de gerektiği ölçüde söz edilecektir. Gözden geçirdiğimiz ikinci grup kararlarda da yine belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına ilişkin ilkelerin belirlenmeye çalışıldığı görülmektedir (Y9HD, 20.4.2009, E. 2008/27905, K. 2009/11203; Y9HD, 20.4.2009, E. 2008/27838, K. 2009/11183, Legal ĐHSGHD, S. 22, 666-672). Đlk grupta yer alan kararlardan ilk ikisinde davacı belirli süreli olarak bağıtlanan iş sözleşmesinin süresinden önce feshi nedeniyle kalan süreye iliş- kin ücreti talep etmekte, ilk gruptaki üçüncü karar ile ikinci gruptaki kararlarda ise, sözleşmenin aslında belirsiz süreli olduğunu ve yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek işe iadesini istemektedir. Anılan kararların hepsinde öncelikle çözümlenmesi gereken sorun, taraflar arasındaki sözleşmenin belirli süreli olup olmadığı şeklinde tespit edilmiştir. a) 1475 sayılı ĐK döneminde Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yapılmasının ve Yenilenmesinin Đçtihat Yoluyla Objektif Koşullara bağlanması Đlk grup kararlardan ikincisine konu uyuşmazlıkta, iş sözleşmesi 4.7.2002 tarihinde süresinden önce feshedildiği halde, bu uyuşmazlığa ilişkin açıklamalar o tarihte henüz yürürlüğe girmemiş olan 4857 sayılı Đş Kanununa göre yapılmıştır. Ancak, yeni ĐK’nun 11. maddesinde belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasına ve yenilenmesine yasayla getirilen sınırlamaya benzer sınırlamalar 1475 sayılı eski ĐK döneminde, öğreti görüşü ve yargı içtihatlarıyla benimsendiği için, objektif haklı neden bulunmaksızın uzman doktor ve başhekim olarak zincirleme belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan davacı bakımından yeni yasaya göre yapılan açıklamalarda olayla uyumlu ve isabetlidir. Değindiğimiz ilk grup kararlarda 1475 sayılı yasa döneminde de benzer ilkelerin içtihatlarla oluşturulduğu şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir: “Borçlar Kanunu'nun 338. maddesinde, "Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur" kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı yasa uygulamasında da Yargıtay kararları ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 7.12.2005 gün 2005/ 12625 E, 2005/ 38754 K )”. Hemen belirtelim ki kararda 1475 sayılı ĐK döneminde belirli süreli sözleşmelerin ikiden fazla yenilenmesi durumunda belirsiz süreli sözleşmeye döneceğinin kabul edildiği ifade edilse de, sözleşmelerin bu şekilde yenilenmesi dürüstlük kuralına aykırı değilse, yenilenen sözleşmelerin belirli süreli kalmaya devam edeceği eski ĐK döneminde de kabul edilmiş, bu sonuca varmak için sözleşmenin yenilenmesini haklı kılan objektif nedenlerin varlığının bunu ileri süren tarafça ispatlanması aranmıştır. Diğer deyişle zincirleme sözleşmelerin dürüstlüğe aykırı olduğu karine olarak kabul edilmiştir. Anılan dö- nemde yargı içtihatlarında ve öğretide daha çok işverenin belirli süreli iş sözleşmesi yapma amacı üzerinde durulmuş, önelli feshe bağlı ihbar ve kıdem tazminatından kurtulmak amacıyla bağıtlanan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceği kabul edilmiştir. Öğretide bu sonuca ulaşılırken, kanuna karşı hile, işçiyi gözetme borcuna aykırılık ve hakkın kötüye kullanılması gibi farklı hukuki esaslara dayanılmıştır (Bu görüşteki yazarlar için bkz. Süleyman Başterzi, “Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 Sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 sayılı Đş Kanununun Öngördüğü Sistem” Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006, 124,dn.16,17,18(Belirli Süreli). O dönemde Yargıtay isabetli olarak hakkın kötüye kullanılması esasına dayanan görüşü benimsemiş ve istikrar kazanan içtihadıyla art arda zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin, bu şekilde sözleşme yapılmasını haklı kılan objektif neden yoksa baştan beri belirsiz süreli sayılması gerektiği sonucuna varmıştır (Y9HD., 16.9.1993, 2849/1291 ve YHGK., 6.4.1994, 950/210, ĐKĐD, Şubat 1995, 10866, kararın değerlendirmesi için bkz. A. Can Tuncay, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1994, Đstanbul 1996, 36-37; Y9HD., 16.9.1993, 12848/12920, Çalışma Hayatıyla Đlgili Yargıtay Kararları, 1990-1995, Kamu-Đş, Ankara 1996, 142; Y9HD., 27.4.1981, 3224/5604, 1475 Sayılı Đş Kanunu, 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu, 2822 Sayılı Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu ve Đlgili Yargıtay Kararları, Kamu-Đş, TÜHĐS, Türk Kamu Sen, C.1, Đstanbul 1989, 77-78; Y9HD., 22.4.1987, 3683/4059, karara ilişkin bilgi ve değerlendirmesi için bkz. Metin Kutal, Yargıtayın Đş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1987, Đstanbul 1989, 17-19). Aynı yaklaşımla öğretide, zincirleme belirli süreli iş sözleşmelerinde çok daha belirgin olan hakkın kötüye kullanılması durumunun, bir kez yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde de söz konusu olabileceği haklı olarak kabul edilmiş ve bir adım daha ileri gidilerek, iş sözleşmelerinin ilk kez dahi olsa belirli süreli yapılabilmesinin, tarafların menfaatleri yönünden objektif haklı nedenler (sosyal nedenler) varsa hukuka uygun sayılabileceği belirtilmiştir(Bu görüşteki yazarlar için bkz. Başterzi, Belirli Süreli, 125, dn. 20). Yargıtay da belirli süreli iş sözleşmelerinin sadece zincirleme olarak yapılmasının hakkın kötüye kullanılması oluşturduğunu karine olarak benimseyen, ancak sosyal yönden haklı nedenler varsa bu tür sözleşmelere geçerlilik tanıyan yaklaşımını uzun yıllar sürdürdükten sonra, anılan öğreti görüşünü benimsemiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1999 yılında verdiği bir kararında bu husus şu görüşlere yer verilerek açıklanmıştır: “Davacı işçi, davacıya ait işyerinde meydancı olarak 01.03.1995 - 28.02.1997 tarihlerini kapsayan belirli süreli sözleşmeye dayanarak, çalışmış olup, sürenin bitimi ile aradaki akdi ilişki son bulmuştur.... Öğretide benimsenen görüş doğrultusunda Dairemiz. Belirli süreli hizmet akdi için özellikle işçinin niteliği itibariyle haklı bir nedenin bulunması gerektiği görüşündedir. Ancak bu takdirdedir ki işveren belli bir süre nitelikli bir elemanını işyerinde çalıştırabilme olanağını elde eder. Somut olayda olduğu gibi niteliksiz bir işçi ile süresi belirli bir sözleşme yapılması ihtiyacı söz konusu olmadığından böyle bir sözleşmenin geçerliliği kabul edilemez”(Y9HD., 23.6.1999, 10538/11343, Münir Ekonomi, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin 1999 Yılı Emsal Kararları, Kamu-Đş, Ankara 2002, 4243; aynı yönde, Y9HD., 9.5.2002, 2001/20847, 2002/7404, bkz. Devrim Ulucan, “4857 Sayılı Kanuna Göre Đş Sözleşmesi Türleri”, Yeni Đş Yasası, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii Đşverenleri Sendikası yayını, Đstanbul 2003, 39 (Đş Sözleşmesi Türleri)). b) 4857 Đş Kanununun Öngördüğü Sistem 4857 sayılı yeni Đş Kanununun 11. maddesinde de, hem belirli süreli iş sözleşmesinin tanımında hem de art arda belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmenin koşulları arasında, tarafların menfaatleri dikkate alındığında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif bir nedenin bulunmasına yer verilmiştir. Objektif haklı neden kavramı anılan maddenin ilk fıkrasında “objektif koşul”, ikinci fıkrasında ise “esaslı neden” şeklinde farklı terimlerle ifade edilmişse de her iki terim aynı anlamdadır(Çelik, Dersler, 93; Ekonomi, Değerlendirme 2007, 37; Ulucan, Đş Sözleşmesi Türleri, 46; Eyrenci –Taşkent –Ulucan, 65; Süzek, Đş Hukuku, 230; Eyrenci, Yeni Düzenlemeler, 26; Mikdat Güler, Belirli Süreli Đş Sözleşmesi, Legal ĐHSGHD, S.5, 2005, 41-42; Öğretide bu görüşe katılmayan Taşkent’in görüşleri aşağıda ayrıca belirtilecektir). Çünkü, belirli süreli iş sözleşmesinin tanımında “koşul” olarak ifade edilen ölçütler, süre belirleyici özellik taşıdıkları gibi, aynı zamanda belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmenin objektif nedenleri olarak da öngörülmüştür. Bu itibarla söz konusu nedenler, belirli süreli olarak yapılan sözleşmelerin yenilenmesi için aranan nedenlerle de özdeştir. Nitekim incelediğimiz ilk grup karardan ikincisinde objektif neden ve esaslı neden kavramlarının aynı anlamda kullanıldığı şu görüşlere yer verilmek suretiyle belirtilmiştir: “…Davacının yaptığı görev itibariyle de belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmasını gerektirecek objektif ve esaslı bir neden bulunmamaktadır.” Đş Kanununun, incelemeye çalıştığımız Yargıtay kararlarının hepsine aynen aktarılan 11. maddesinde öncelikle iş ilişkisinin belirli bir süreye bağlanmaksızın kurulduğu durumlarda sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı belirtilmek suretiyle, iş sözleşmelerinin belirsiz süreli yapılmasının esas, belirli süreli iş sözleşmelerinin ise istisna olduğu açıklanmıştır (Süzek, Đş Hukuku, 223). Đncelediğimiz ikinci grup kararda ise bu husus “… Đş sözleşmesinin belirsiz süreli olmasının asıl olmasının sonucu olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin varlığını ileri süren taraf bunu ispatlamakla yükümlüdür.” görüşlerine yer verilerek dile getirilmiştir. Đş Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasında takiben, hangi objektif koşullarda belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlanabileceği belirtilmek suretiyle belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanmıştır. Bu tanımda yer verilen unsurlar aynı zamanda belirli süreli iş sözleşmesi yapmanın objektif nedenlerini oluşturmaktadır. Yasadaki tanıma göre, “…Belirli süreli işlerde veya belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” ĐK’nun 11. maddesinin 2. fıkrasında ise, belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı, aksi halde iş sözleşmelerinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği belirtilmiştir. Buna karşılık esaslı nedene dayalı belirli süreli iş sözleşmeleri belirli süreli olma özelliklerini koruyacaktır (m.11/3). c) ĐK’nunda Belirtilen Objektif Nedenlerin Soyut ve Örnek Niteliğinde Olması Görüldüğü gibi 4857 sayılı ĐK’nunda, belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanırken, sözleşmenin süresini ve objektif haklı neden oluşturan durumları belirlemeye yarayan genel ölçütler soyut bir yaklaşımla sıralanmıştır. Bu durumda, yasada belirtilen ölçütlerden yararlanılarak objektif haklı neden oluşturan durumların somuta indirgenmesi yargı kararlarıyla gerçekleştirilecektir. Hemen belirtelim ki, Türkiye’de özellikle art arda yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin hukuka uygunluğu bakımından yargı içtihatlarıyla uzun yıllardan beri objektif haklı neden bulunması koşulu aranmakla birlikte, bazı ülkelerde olduğu gibi bu nedenleri somutlaştıran bir içtihat hukukunun oluştuğunu söylemek güçtür. Bu tür bir içtihat hukukunun oluştuğu Almanya’da daha sonra, objektif haklı nedenlerin belirtildiği bir listeye yasada yer verildiği görülmektedir. Ancak bu liste sınırlayıcı değil örnek niteliğinde olup yol göstericidir(bkz. M. Löwisch, Arbeitsrecht, 7. Auflage, Düsseldorf 2004, 394 vd.; M. Schmidt, News of Atypical Work in Germany: Recent developments as to fixed-term contracts, temporary and part-time work, German Law Journal No. 7 (01 July 2002) - Private Law, 9). Buna karşılık, Fransa ve Portekiz gibi bazı ülkelerde, belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılan objektif nedenlerin halen, sınırlı sayıda olmak üzere yasayla düzenlendiği görülmektedir(Başterzi, Belirli Süreli, 133). Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını haklı kılan objektif nedenler incelenirken ĐK’ndaki tanımda yer alan, yapılacak işin belirli süreli iş olması, iş sözleşmesinin belirli bir işin tamamlanması amacına yönelik veya belirli bir olgunun ortaya çıkmasına bağlı bulunması gibi soyut ve kapsayıcı başlıklar halinde öngörülen nedenleri bir sınıflandırma ölçütü olarak esas almak uygun olmayabilir. Çünkü, bunların kapsamı bir çok noktada kesişmektedir. Açıklamak gerekirse, sözleşmenin yapıldığı sırada sona ereceği zamanın bilindiği ya da öngörülebildiği işler olarak tanımlanan belirli süreli işler birçok durumda bir işin tamamlanması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkmasını içerir. Örneğin, işyerinde kullanılmaya başlanacak olan yeni bir teknolojinin tanıtılıp hayata geçirilmesi işi için istihdam edilen bir işçinin çalışması, söz konusu tanıtım ve öğretim faaliyeti ile birlikte sona erer. Keza ne kadar süreceği bilinen bir projede çalışmak üzere işe alınan işçinin çalışma ilişkisinin ne zaman sona ereceği de bellidir. Dolayısıyla anılan işler belirli süreli işlerdir. Ancak örneklerden ilkinin belirli bir işin tamamlanması, ikincisinin ise, hem belirli bir işin tamamlanması hem de belirli bir olgunun ortaya çıkması kapsamında değerlendirilmesi olasıdır. Bu koşullar aslında, objektif haklı neden olmanın ötesinde ve belki de daha çok, süre belirleyici bir özelliğe sahiptir. Öte yandan, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına objektif haklı neden oluşturduğu kabul edilen belirli bir olgunun ortaya çıkması önceden sınırları çizilemeyecek kadar geniş ve belirsiz bir kavramdır. Örneğin, işyerinin asıl işçilerinin iş sözleşmesinin hastalık ve benzeri nedenlerle askıya alınması, askı hali son bulana kadar söz konusu işçilerin yerine belirli süreyle işçi istihdam edilmesini bu anlamda haklı kılar. Aynı şekilde, yüklü bir sipariş alınması ve benzeri nedenlerle işyerinde üretilen mallara talebin aniden artmasına bağlı olarak işyerinde işçi gereksiniminin bir süreliğine artması da, bu şekilde ortaya çıkan geçici işçi ihtiyacının belirli süreli iş sözleşmeleriyle giderilmesini haklı kılan bir olgu olarak kabul edilebilir. Buna karşın ortaya çıkan her olgu belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif haklı neden oluşturmaz. Örneğin, işçilerin belirli bir yaşa gelmesi olgusu sözleşmenin süresini sınırlayan objektif haklı bir neden olarak kabul edilemez. Keza, işletmenin iş hacminin azalarak belirli bir düzeyin altına inmesi, işçi gereksinimini azaltan ve ihtiyaç fazlası işçilerin iş sözleşmelerinin feshi bakımından geçerli neden oluşturan bir olgu olmakla birlikte, bu olgu, ortaya çıktığında iş sözleşmesinin sona ereceğini öngören süre belirleyici bir hükmün sözleşmeye konmasını haklı kılan objektif bir neden değildir(Gülsevil Alpagut, 4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Đş Sözleşmesi”, Mercek, Ocak 2004, 79 (4857 Sayılı Yasa)). Bunun gibi objektif bir koşulun bulunması belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesini haklı kılmakla birlikte, sözleşmenin süresinin belirlenmesinde serbesti yaratmaz. Belirlenen sürenin, sözleşmeyi süreye bağlamanın dayanağı olan objektif nedenle uyumlu olması gerekir. Sözleşmede öngörülen süre, objektif nedene göre daha uzun belirlenmişse sözleşme başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılır. Buna karşılık belirlenen süre objektif nedene göre daha kısa tutulabilir. Bu durumda dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmaması koşuluyla objektif neden devam ettiği sürece belirli süreli yeni sözleşmeler yapılabilir(Münir Ekonomi, 4857 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre, Belirli Süreli iş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I) –Kavram Süre ve Yenileme–, Legal ĐHSGHD, S. 9, 26-27 (Belirli Süreli)). Öte yandan, belirli süreli iş sözleşmelerinin 4857 sayılı ĐK’nundaki tanımında yer verilen unsurlar, iş hukukunda objektif haklı neden olduğu kabul edilen bazı durumları karşılamamaktadır. Bunlara örnek olarak, tartışmalı olmakla birlikte deneme amacıyla yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri ile incelediğimiz ilk iki olayda tartışılması gereken işçinin haklı menfaati temelinde yapılan belirli süreli iş sözleşmelerini ve yine incelediğimiz ilk grup karar kapsamında tartışmaya açılabilecek olan başarı ve güven temeline dayalı olarak üst düzey yöneticilerle yapılan belirli süreli iş sözleşmelerini göstermek mümkündür. Çünkü anılan durumlarda, ne belirli süreli bir iş, ne ortaya çıkan yeni bir olgu, ne de bir işin tamamlanması söz konusudur. Hemen belirtelim ki, bir iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu göstermek üzere, Bilim Kurulunca hazırlanan taslak metninde yer alan, işçinin üstlendiği işin türü, amacı veya niteliğinden süresinin belirli olduğunun anlaşıldığı durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği kabul edilseydi anılan durumları da içeren daha kapsayıcı bir tanım verilmiş olurdu. Kanımızca bu durumda, belirli süreli iş sözleşmelerinin ĐK’nundaki tanımında yer alan ölçütleri, tanımda yer verilen “gibi” ifadesini geniş yorumlayarak örnek ölçütler olarak kabul etmek (Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 65) ve yargıya, objektif haklı nedenleri belirleyici benzer ölçütler geliştirme olanağını tanımak isabetli olur. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009 yılında verdiği ikinci grup kararlarda bu görüşü benimsemiştir. Söz konusu kararlarda bu husus şu görüşlere yer verilerek ifade edilmiştir: “Belirli süreli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif neden olarak kabul edilebileceği Đş Kanununun 11. maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır: işin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması.Kanun’da gösterilen bu nedenler tahdidi olarak değil; örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli (süreli) iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira söz konusu hükümde açık olarak “...gibi objektif koşullara bağlı olarak” ifadesine yer verilmiştir”. Genel olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmanın objektif olarak haklılığından söz edilebilmesi için, sözleşme taraflarından en az birinin ekonomik ya da sosyal durumunun sözleşmenin süreye bağlanmasını haklı kılması gerekir(Manfred Rehbinder, “Hizmet Akitlerinin Süreye Bağlanmasını Haklı Kılan Objektif Nedenler”, Türk Đsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Manfred Rehbinder – Münir Ekonomi, Đstanbul 1979, 41.). Belirli süreli iş sözleşmesini haklı kıldığı ileri sürülen objektif nedenin haklılığı tarafların iş sözleşmesinin yapıldığı tarihteki bakış açılarına ve durumlarına göre (ex ante) değerlendirilmelidir. Daha sonraki gelişmelerden sözleşmenin süreye bağlanmasının yanlış beklentilere dayandığı anlaşılırsa bu belirli süreli iş sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez(Weiss – Schmidt, 53, Ekonomi, Belirli Süreli, 26-27). Belirli süreli iş sözleşmesini haklı kılan objektif nedenler incelenirken, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshine dayanak oluşturan geçerli nedenler gibi, kişiye ve işletmeye bağlı nedenler şeklinde bir ayrıma gidilebilir (bkz. Rehbinder, 41; Öner Eyrenci, “Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri”, Türk Đsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, (M. Rehbinder – M. Ekonomi), Đstanbul 1979, 59 (Belirli Süreli)). Bunun dışında, yürütülen işin ya da mesleğin özelliklerinden kaynaklanan nedenler ile yasal nedenler de ayrıca incelenmelidir. Nitekim incelemeye çalıştığımız ikinci grup kararlarda, özel öğretim kurumlarında çalışan öğretmenlerle yasal nedene dayalı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir: “Türk hukuk mevzuatında, belirli iş sözleşmelerinin yapılmasını zorunlu kılan veya buna imkan sağlayan düzenlemeler de bulunmaktadır. Örneğin, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 9.maddesinin 1'nci fıkrasına göre, Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere yönetmelikle belirtilen esaslara göre yazılı olmak üzere belirli süreli yapılır. Böylece, … özel okul öğretmenler(i), müdür ve diğer yöneticileri ile yapılacak iş sözleşmelerinin belirli süreli olması ve bir yıldan az süreli olmaması zorunludur.” Đş Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasında örnekleri belirtilen ve yukarıda genel olarak değerlendirip gruplandırdığımız objektif koşulların incelenmesi bu çalışmanın kapsamını aştığı için (Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif nedenler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Başterzi, Belirli Süreli, 133 vd; Çelik, Dersler, 89 vd. Ekonomi, Belirli Süreli, 16 vd.; Süzek, Đş Hukuku, 225 vd.; Savaş Taşkent, Belirli Süreli Đş Sözleşmelerinin Yapılabilmesi, Legal ĐHSGHD, S.9, 34 vd.; Gülsevil Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Ankara 1998, 73 vd. (Belirli Süreli), Güler, 41 vd.), burada söz konusu koşulların incelenmesine girişilmeyecek, sadece incelemeye çalıştığımız kararlar bağlamında gündeme gelen konular üzerinde durulmaya çalışılacaktır. d) Avrupa Birliğinin 1999/70 sayılı Konsey Yönergesinin Yorum Ölçütü Olarak Dikkate Alınması Yukarıda çerçevesini çizdiğimiz incelemeye geçmeden belirtmek gerekir ki ele aldığımız ilk grup kararlarda ĐK’nun belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılma ve yenilenme koşullarını düzenleyen 11. maddesinin Avrupa Birliğinin 1999/70 sayılı Konsey Yönergesiyle birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve bu hususta şu görüşlere yer verilmiştir: “Öte yandan 11. madde, 18 Mart 1999 da sosyal taraflar arasında imzalanan çerçeve antlaşması(na) yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır”. Kararda ifade olunan sosyal taraflar Avrupa düzeyinde örgütlenen işçi ve işveren konfederasyonları ETUC, UNICE (BUSINESSEUROPE) ve CEEP’dir. Bunlardan Avrupa Đşçi Sendikaları Konfederasyonu (European Trade Unions Confederation - ETUC) 33 ülkeden 67 ulusal işçi örgütünün üyesi bulunduğu Avrupanın en önemli işçi kuruluşudur. Türkiye’den Türk-Đş, DĐSK, Hak-Đş ve KESK bu kuruluşa üyedir. Avrupa Sanayi ve Đşveren Sendikaları Konfederasyonu (Union of Industrial and Employers’ Confederation of Europe–UNICE-BUSINESSEUROPE), 31 ülkeden 42 ulusal işveren konfederasyonun üyesi bulunduğu, Avrupa düzeyinde en tanınmış işveren kuruluşudur. Türkiye’den, TĐSK ve TÜSĐAD bu kuruluşun üyesidir. Avrupa Kamu Đşletmeleri Merkezi (Centre Européen des Enterprises Publiques – CEEP) de, Avrupa düzeyinde kamu işletmelerini temsilen faaliyet gösteren bir işveren örgütüdür (Bu konuda bkz. R. Blanpain, European Labour Law, 7th Ed., Kluwer, Hague 2000, 75 vd.) Avrupa Birliği Yönergelerinin hukuk sistemimiz bakımından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Ancak 2003 tarihli 4857 sayılı Đş Kanununun genel gerekçesinde, yeni bir iş yasası yapılmasını gerektiren evrensel nedenler arasında Türkiye’nin Avrupa Birliğine adaylık süreci de gösterilmiş, AB’ne üye ülkeleri kendiliğinden bağlayan kuralların Türk Đş Hukukuna da kazandırılması gerekliliği dile getirilmiştir. Bu bakış açısıyla 4857 sayılı Đş Kanununda AB norm ve yönergelerine uygun düzenlemeler getirilmesine çaba gösterilmiştir. 3.5.2005 tarihinde AB’ne tam üyelik müzakere süreci başlatılan Türkiye’nin, iş ve sosyal güvenlik hukukuna ilişkin mevzuatının Avrupa Birliği Müktesebatına uygun hale getirilmesinin gerekliliği açıktır. Bu bağlamda AB mevzuatını yansıtan 35 müzakere başlığından, açık bulunan ve 19. sırada yer alan “Sosyal Politika ve Đstihdam” başlığı içinde yer alan hükümlerle uyum sağlanması gerekmektedir. Genel olarak AB müktesebatı ise, Birliğin kurulmasına ilişkin Roma Antlaşmasından başlayarak, daha sonra kabul edilen bütün antlaşma hükümleri, AB Konseyinin tüzük ve yönergeleri gibi hukuk kaynakları ile Avrupa Adalet Divanı kararlarından oluşmaktadır(Süzek, Đş Hukuku, 96). Bu itibarla Đş Kanunu yorumlanırken, bu yasanın hazırlanmasında dikkate alındığı ve uyum sağlanması gerektiği belirtilen Avrupa birliği normlarının evrensel ilkeler olarak dikkate alınması olanaklıdır. Türkiye’deki sosyal tarafların üyesi bulunduğu, Avrupa düzeyinde örgütlenen işçi ve işveren konfederasyonlarının imzaladığı çerçeve anlaşmanın içeriğini oluşturması da, bu normların hukuki bağlayıcılıkları bulunmamakla birlikte önemli bir yorum ölçütü olarak değerlendirilmelerini haklı kılmaktadır. e) Belirli Süreli Đş Sözleşmesinin Đlk Kez Yapılmasında da Objektif Haklı Nedene Dayanılmasının Gerekliliği Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif nedenleri, ele aldığımız kararlara konu uyuşmazlıklarla sınırlı olarak incelemeye geçmeden önce değerlendirmeyi gerekli gördüğümüz bir konu, bu tür sözleşmelerin ilk kez yapılmasında da objektif haklı neden aranıp aranmayacağıdır. Anılan husus incelediğimiz ilk grup kararda şu görüşlere yer verilerek açıklanmıştır: “4857 sayılı Đş Kanunu'nun 11. maddesinde esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile belli bir koruma sağlanmak istenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması için kullanılamaz. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15. maddesinde belirtilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir”.Đkinci grup kararlarda da “Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir.” denmek suretiyle aynı görüş tekrarlanmıştır. Görüldüğü gibi Yüksek Mahkeme, belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmesinde olduğu gibi, ilk kez yapılmasında da objektif haklı nedenlerin bulunmasını gerekli görmekte ve ĐK 11/1’de objektif koşul olarak belirtilen durumların söz konusu nedenlere örnek olarak belirtildiğini kabul etmektedir. Buna karşılık söz konusu görüş öğretide Taşkent tarafından şiddetle eleştirilmekte, her şeyden önce ĐK 11/1’de belirtilen objektif koşulla, ĐK 11/2’de belirtilen esaslı nedenin birbirinden farklı kavramlar olduğu, nitekim 99/70 sayılı AB Yönergesinde de işçi, dolayısıyla iş sözleşmesi tanımlanırken “objektif koşul”, belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesi bağlamındaysa “objektif neden” olmak üzere farklı iki kavrama yer verildiği, Alman “Kısmi Süreli Çalışma ve Belirli Süreli Đş Sözleşmelerine Dair Kanun” esas alınarak hazırlanan ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını objektif koşul ya da nedene bağlamayan Đş Kanunu tasarısının yasalaşması sırasında yapılan değişiklikle, yasa hükmünün Yönerge metnine yaklaştırıldığı, ĐK 11/1’de belirli süreli iş sözleşmesinin tanımında yer verilen objektif koşul kavramının, belirli süreli işler, belirli bir işin tamamlanması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi sözleşmenin sona ereceği zamanın belirlenmesine ilişkin olduğu, belirli süreli işler ibaresinin, sözleşmenin süresinin “zaman ve tarih olarak belirlenmesi şeklinde anlaşılması gerektiği, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan neden olarak değerlendirilemeyeceği, esaslı nedenlerin ise belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmesi bakımından kötüye kullanmaları önlemek üzere ĐK 11/2‘de belirtilen nedenler olduğu ileri sürülmektedir. Yazara göre, anılan açıklamalar çerçevesinde “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz” şeklindeki ĐK 11/2 hükmü yorumlandığında belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk kez yapılması sırasında objektif neden aranmayacağı sonucuna varılmaktadır. Varılan bu sonuç ĐK’nun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin 11. maddesi hükmünün yaklaştırılmaya çalışıldığı 99/70 sayılı AB yönergesi ile de uyumludur. Nitekim maddeye ilişkin değişiklik önergesinde, AB Yönergesine işaret edilerek “Belirli süreli sözleşmenin tanımı yapılırken sadece tarafların açıkça süresini belirledikleri değil sürenin objektif olarak belirlenebilir olduğu, hallerde sözleşmenin belirli süreli yapılacağının kabul …” edildiği belirtilmiştir. Buradan TBMM’nde yapılan değişikliğin amacının, belirli süreli sözleşmenin AB Yönergesindeki gibi tanımlanması olduğu anlaşılmaktadır. Yönergede belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk kez yapılması herhangi bir objektif nedenin bulunması koşuluna bağlanmamıştır. Ancak yazar, bu koşullarda yapılacak ve objektif koşulların varlığında zincirleme olarak yenilenebilecek belirli süreli iş sözleşmelerine zaman yönünden bir üst sınır getirilememesinin AB yönergesi ve Avrupa ülkelerindeki uygulamalarla bağdaşmadığını da belirtmektedir(Savaş Taşkent, “Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yapma Serbestisi ve Bunun Sınırı”, Sicil, Mart 2008, 16 vd. (Belirli Süreli); aynı yazar, “Belirli Süreli Đş sözleşmeleri Üzerine Tekrar”, Sicil, Mart 2009, 6 vd.). Belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk kez yapılmasının objektif neden bulunması koşuluna bağlanması, iş hukukunda esneklik ve istihdamın artırılmasının desteklenmesi düşüncesiyle olması gereken hukuk bakımından tartışılabilirse de, mevcut yasal düzenleme karşısında Yüksek Mahkemenin, ilk defada yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin de objektif bir haklı nedenin bulunması koşuluna bağlı olduğu yönündeki görüşü isabetlidir. Zira, 4857 sayılı Đş Kanununda belirli süreli iş sözleşmesi, “belirli süreli işlerde veya belirli bir işin tamamlanması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak yapılan... iş sözleşmesi” şeklinde tanımlanmıştır (m.11/1). Aynı maddenin 2. fıkrasında da, belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı, aksi takdirde başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılacağı öngörülmüştür. Söz konusu ikinci fıkra dikkate alındığında ĐK’nun, Yönergede olduğu gibi, belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk kez yapılmasında objektif haklı bir nedenin bulunması koşulunu aramadığı izlenimi uyanmaktadır. Ancak, belirli süreli iş sözleşmesinin ĐK’nundaki tanımında yer verilen objektif koşullar incelendiğinde bu izlenimin doğru olmadığı ortaya çıkar. Çünkü, belirli süreli iş sözleşmesinin ĐK’nundaki tanımında yer alan objektif koşullardan her biri sözleşmenin süreye bağlanmasına ilişkin birer ölçüt olmalarının yanında, belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılan başlıca objektif nedenleri de ifade etmektedir. Şu halde ĐK’na göre, ilk kez de olsa belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için, yasada belirtilenler gibi objektif bir nedenin bulunması gerekir(Ekonomi, Belirli Süreli, 16; Süzek, Đş Hukuku, 224; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 61; Ulucan, Đş Sözleşmesi Türleri, 40; Mollamahmutoğlu, 333; Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, 77; Başterzi, Belirli Süreli, 131-132). Belirli süreli iş sözleşmesinin ĐK’nunda anılan biçimde tanımlanması, Taşkent tarafından da ileri sürüldüğü gibi, Bilim Kurulunca hazırlanan ve tasarı haline gelen yasa taslağının, TBMM’nde verilen bir önerge ile değiştirilmesinin sonucudur(Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, 74, Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 61; Ulucan, Đş Sözleşmesi Türleri, 40). Bilim Kurulunca hazırlanan taslak metninde belirli süreli iş sözleşmesi, Almanya’da 1 Ocak 2001 tarihinde yürürlüğe giren Kısmi Süreli Çalışmalar ve Belirli Süreli Sözleşmeler Yasasının 3. maddesinin 1. paragrafında düzenlendiği gibi (bkz. Schmidt, 6) süresi zaman ve tarih olarak belirlenen veya işçinin üstlendiği işin türü, amacı ve niteliğinden süresinin belirli olduğu anlaşılan sözleşme şeklinde tanımlanmıştır (Đş Kanunu Tasarısının, belirli süreli iş sözleşmesinin tanımlandığı 12. maddesinin Hükû- metin teklif ettiği ilk şekli için bkz. Mehmet Uçum – Ramazan Çakmakcı, Đş Kanunu, Đstanbul 2003, 201). ĐK’nunda ise, Taslaktaki gibi zaman ve tarih öngörülmesi suretiyle belirli süreli iş sözleşmesi yapma olanağına yer verilmeyerek, ilk kez de bağıtlansa belirli süreli bir iş sözleşmesinin varlığından söz edilebilmesi için tanımda yer verilenler gibi objektif nedenlerin bulunması aranmıştır. Değişiklik gerekçesinde AB Yönergesine atıf yapılsa da ve söz konusu yönerge haklı olarak bir yorum ölçütü olarak değerlendirilebilirse de yasa metninin açıklığı karşısında farklı bir yoruma gidilmesi kanımızca isabetli görünmemektedir. Bunun gibi, objektif koşulların varlığında zincirleme olarak yenilenebilecek belirli süreli iş sözleşmelerine zaman yönünden bir üst sınır getirilememesi de bu yorum tarzını haklı kılmaktadır. Zira aksi halde ilk kez yapılacak sözleşmeler bakımından iş güvencesi hükümlerinin dolanılmasına yol açacak bir serbestlik sağlanmış olur ki yasanın amacının bu olmadığı açıktır. Anılan sakınca aksi görüşü savunan Taşkent tarafından AB Yönergesine aykırı bir eksiklik olarak dile getirilmiştir(Taşkent, Belirli Süreli, 21-22). Belirli süreli iş sözleşmelerinin Bilim Kurulunca hazırlanan taslak metnindeki tanımın yasalaşma sürecinde AB Yönergesindeki tanıma yakınlaştırılmak üzere değiştirildiği ileri sürülmekle birlikte, belirli süreli iş sözleşmesinin Bilim Kurulunca hazırlanan tasarı metnindeki tanımıyla 99/70 sayılı AB Konseyi Yönergesindeki tanımı aslında aynı yaklaşımın ürünüdür. Şöyle ki, Yönergenin 3. maddesinde belirli süreli istihdam edilen “işçi”, dolayısıyla iş sözleşmesi tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, belirli süreli iş sözleşmeleri ne zaman sona ereceği, belirli bir günün gelmesi, belirli bir işin tamamlanması ya da belirli bir durumun ortaya çıkması gibi objektif ölçütlerle belirlenebilen sözleşmelerdir. Görüldüğü gibi her iki tanımın unsurları da iş sözleşmelerinin objektif olarak süreye bağlanmasına ilişkin ölçüt oluşturma özellikleriyle öne çıkmaktadır. Đş sözleşmesini süreye bağlamanın en çok karşılaşılan yöntemi, gün, hafta, ay ya da yıl olarak bir takvim biriminin ölçüt alınmasıdır. Anılan tanımlara hakim olan yaklaşım taraflara, ilk kez sözleşme yapıyorlarsa, belirtilen takvim birimlerinden birini ölçüt alarak, herhangi bir haklı neden bulunmasına gerek olmaksızın sözleşmeyi süreye bağlama olanağı vermektedir. Bu yaklaşım tarzı, kıta Avrupa’sında 1970’li yılların sonundan başlayarak istihdamın korunması ve artırılması amacıyla gelişen, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasına ilişkin sınırlamaların esnekleştirilmesi yönündeki düşünceye dayanır(bkz. Bob Hepple, “European Rules on Dismissal Law”, Comparative Labour Law Journal, Vol.18, No.2, Winter 1997, 205 (European Rules); aynı yazar, “Flexibility and Security of Employment”, Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, 6th Ed., Kluwer Law International, 1998, 288-289). Anılan yaklaşım tarzında objektif haklı nedenlerin bulunması koşulu sadece belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmesi bağlamında iş güvencesi kurallarını dolanmaya yönelik dürüstlük kuralına aykırı uygulamaların önlenmesi amacıyla öngörülmüştür. Nitekim Yönergeye göre, belirli süreli iş sözleşmelerinin ilk kez yapılması sırasında objektif haklı bir nedenin bulunması zorunlu olmamasına rağmen, bu şekilde kurulan bir sözleşme yenilenirken üye devletler ülkesel ihtiyaçlarına göre, objektif haklı nedenlerin bulunmasını arayacak ve/veya neden aranmaksızın kurulabilecek belirli süreli iş sözleşmelerinin azami süresi ve/veya sayısını öngörecektir (m.5). Bilim Kurulunca hazırlanan taslak metninde de iş güvencesi kurallarını dolanmaya yönelik dürüstlüğe aykırı uygulamalar, 4857 sayılı ĐK’nun 11. maddesinin aynen yasalaşan 2. fıkrasında yer alan, belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı, aksi takdirde başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılacağı hükmü ile önlenmeye çalışılmıştır. 4857 sayılı ĐK’nda ise, bir yandan ilk kez de olsa belirli süreli iş sözleşmesi yapılırken objektif neden aranması öngörülmekle birlikte, diğer yandan bu yönde düzenlemelerin bulunduğu Fransa, Đspanya, Portekiz gibi ülkelerde istihdamın korunması amacıyla özellikle yeni kurulan işletmeler ve istihdama katılımında güçlük bulunan gruplar bakımından getirilen istisnalara yer verilmemiştir. Yasa bu yönüyle eleştiriye açıktır. Ancak 99/70 sayılı AB Yönergesine aykırı olduğu söylenemez. Zira 4857 sayılı ĐK düzenlemesi Yönergenin çizdiği esnek çerçeve içinde değerlendirildiğinde daha katı bir yaklaşım olmakla birlikte, bireysel olarak işçinin lehinedir. Hatta ilk kez de olsa objektif haklı nedene dayanılarak kurulabileceği kabul edilen belirli süreli iş sözleşmelerine, ayrıca azami süre ve/veya sayı sınırlaması getirilmesi de Yönergeye aykırı değildir. Böyle bir düzenleme AB üyesi ülkelerden sadece Fransa’da söz konusudur. Bu ülkede, AB Konseyinin 99/70 sayılı Yönergeyi yayımlamasından sonra Kıta Avrupa’sındaki genel esnekleşme eğilime uygun olarak be-lirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecek durumlar arasına birçok yenisi eklenmesine karşın, hâlâ ilk kez de olsa belirli süreli iş sözleşmelerinin kurulabilmesi için Đş Kodunda (L 1242-2 vd.) belirtilen durumlardan birinin bulunması aranmaktadır. Fransa’da bu şekilde kurulacak belirli süreli iş sözleşmeleri azami bir süre ve sayı ile de sınırlanmıştır. Buna göre Fransa’da, belirli süreli iş sözleşmelerinin toplam süresi L 1243-13’deki koşullara göre yenilenmediği sürece 18 ayı geçemez (L1242-8). Belirli süreli iş sözleşmesi bir defaya mahsus olmak üzere belirli süreli olarak yenilenebilir. Başlangıçtaki süreye eklenen yenilen- miş süre toplamı L. 1242-8’de belirtilen maksimum süreyi geçemez. Yenileme koşulları, belirli süreli sözleşmede yer almış veya ilk olarak kararlaştırılmış olan süreden önce işçiye bildirilmiş olmalıdır (L1243-13). Portekiz ve Đspanya’da ise, azami süre ya da sayı sınırlaması bulunmamakla birlikte, belirli süreli iş sözleşmeleri ilk kez yapılırken ve yenilenirken her halde objektif haklı neden aranmaktadır(bkz. http://www.eiro. eurofound.ie/print/2001/08/feature/pto108160f.html; http :// www. eurofound. eu.int/emire/Portugal/FIXED TERM CONTRACT.pt.html; bkz. http:// www. eiro.eurofound.ie//2002/02/study/TN0202101S.html). Ancak Fransa’da olduğu gibi bu ülkelerde de, esneklik sağlanması amacıyla yasada belirtilen çok sayıda durumda belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına izin verilmiştir. Bunlar arasında, klasik belirli süreli istihdam türlerinin yanında, istihdama ilk kez katılanlar ve uzun süre işsiz kalanlar gibi istihdamında güçlük bulunanlar ya da yeni kurulan işletmelerde çalışanlarla yasada belirtilen koşullarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi de yer almaktadır. Anılan grupta yer alanlarla ilk kez belirli süreli iş sözleşmesi yapılırken objektif haklı neden aranmayacağı açıktır. Yönergede, sona ereceği zamanın gün ya da tarih olarak kararlaştırılması yanında sözleşmenin süresini belirleyeceği kabul edilen diğer iki objektif ölçüte gelince, bunlar süre belirleyici özelliklerinin dışında iş sözleşmesinin süreye bağlanmasını haklı kılan objektif birer neden niteliği de taşımaktadır. Đş sözleşmesi kapsamında görülecek iş, belirli bir işin tamamlanmasına ilişkin ya da belirli durumun ortaya çıkmasına bağlıysa amaçlanan iş tamamlandığında ya da söz konusu durum ortadan kalktığında iş de sona erer. Eğer amaçlanan iş ve bu işin ne zaman tamamlanacağı ya da o işi yaratan durumun ne zaman sona ereceği taraflarca yeterince açık biliniyorsa, ayrıca bir takvim birimi olarak süre öngörülmese de sözleşme süreye bağlanmış sayılır. Burada önemli olan, sadece tarafların amaçlarına ulaşmasıyla ya da söz konusu durumun ortadan kalkmasıyla istihdam ihtiyacının sona ereceğinin bilinmesi değil, bunun gerçekleşeceği zamanın da bilinmesi veya öngörülebilir olmasıdır. Ancak bu durumda sözleşmenin süreye bağlandığı kabul edilebilir. Anılan durumlarda işin doğası sözleşmenin belirli süreli olmasını gerektirmekte ve haklı kılmaktadır. Türk hukukunda da BK’nun 338. maddesi uyarınca aynı esaslar öteden beri benimsenmiştir(bkz. Süzek, Đş Hukuku, 223-224; aynı yazar, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin 1998 Kararlarının Değerlendirilmesi, Đstanbul 2000, 68-69; Gülsevil Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, 74-75; aynı yazar, Belirli Süreli, 11, 15.; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 64; Çelik, Dersler, 90-91; Tuncay, Sözleşme Türleri, 130-131; Mollamahmutoğlu, 329). Nitekim incelediğimiz ikinci grup kararlarda bu husus şu görüşlere yer verilerek ifade edilmiştir: “Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir. Objektif neden olsa bile, sözleşmenin akdedildiği tarihte, iş ilişkisinin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir de değil ise, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. Đş sözleşmesi taraflarca açık olarak belirli bir süreye bağlanmasa bile, işin amacından belirli süreli olduğu anlaşılıyorsa, sözleşmenin örtülü olarak süreye bağlanması söz konusu olur (BK mad. 338/1)” Bu bağlamda son olarak belirtelim ki belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlanmasını haklı kılan objektif bir nedenin bulunması, sözleşmenin mutlaka belirli süreli olmasını gerektirmez. Zira işveren, süresi belirli bir iş için aldığı işçiyle onu ileride başka işlerde de çalıştırabileceği düşüncesiyle belirsiz süreli bir iş sözleşmesi yapabilir (bkz. Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, 74-75). f) Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yapılabilmesinin Azami Süre ve Sayı Sınırlamasına Bağlanmasının Gerekliliği Đncelemeye çalıştığımız ikinci grup kararlarda, “Đş Kanunu'nun 1l'nci maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir nedene dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş akdinin yapılmasının objektif nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir” görüşlerine yer verilmiştir. Hal böyle olmakla birlikte, objektif nedenlerin varlığı devam ettiği sürece sınırsız sayıda belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği gibi bir sonuca varılması da isabetli değildir. Bunun sınırını da yine dürüstlük kuralı oluşturur. Örneğin iki yıllık bir proje işinde çalışacak işçilerle altışar aylık zincirleme dört sözleşme yapılması doğru ve adil değildir. Çünkü bu uygulamaya izin verilmesi işverene anılan süre içinde her altı aylık dönem sonunda iş güvencesi hükümlerine tabi olmaksızın iş sözleşmesini serbestçe sona erdirme olanağı tanımak anlamına gelecektir. Bunun yasanın amacına ve dürüstlük kuralına aykırı olduğu açıktır(Ali Güzel, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2005, Ankara 2007, 31-32; Süzek, Đş Hukuku, 231-232). Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de 2005 yılında verdiği bir kararında “Đş hukukunda esas olan belirsiz süreli iş sözleşmeleridir. Davacı altı yıl gibi bir süreyle işveren nezdinde çalışmıştır. Dosya içerisinde 4857 sayılı 11. maddesinde belirtilen objektif nedenler davacının yaptığı işle uyum göstermemektedir. … Özel Kanunlar haricinde altı yıl gibi bir sürede ardarda yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri 4857 sayılı Kanunun 11. maddesi amacı dışına çıkacağından işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı kabul edilmelidir” ifadelerine yer vermek suretiyle bu görüşü açıklamıştır(Y9HD, E. 2005/12170, K. 2005/15792, Çalışma ve Toplum, S. 4, 231-233; ayrıca Ali Güzel’in kararı isabetli bulan değerlendirmesi için bkz. Güzel, Değerlendirme 2005, 31-32). Anılan şekildeki belirli süreli işlerde iş süresi parçalara bölünmeksizin belirli süreli iş sözleşmesi yapabileceğinin kabulü uygun olur. Ancak işin tamamlanması için öngörülen süre sonunda iş tamamlanamamışsa, iş sözleşmesinin süresinin uzatılması olanaklı olduğu gibi, ortaya çıkan ek işgücü ihtiyacı, sözleşmenin yenilenmesi bakımından objektif neden oluşturuyorsa, belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmesi de olanaklıdır. Kanımızca bu gibi uzun süreli işlerde, işverenlerin azami süreli iş sözleşmesi yapmaları da düşünülebilir ve bu olasılığın varlığı da yukarıda vardığımız sonucu haklı kılmaktadır. Zira uzun süreli projelerde fesih yetkisini elinde tutmak isteyen işverenler azami süreli iş sözleşmesi yapabilecektir. Bu tür sözleşmeler belirlenen süre içinde belirsiz süreli iş sözleşmelerinin rejimine tabi olacaklarından, belirsiz süreli iş sözleşmeleri nasıl sona erdirilebiliyorsa, o şekilde sona erdirilebilecektir. Ancak azami süreli sözleşmeler öngörülen süre sonunda belirli süreli sözleşmeler gibi kendiliğinden sona erecekleri için, bu tür sözleşmelerin yapılabilmesi sözleşmenin süreye bağlanmasını haklı kılan objektif bir nedenin bulunması koşuluna bağlıdır(Süzek, Đş Hukuku, 236; Ekonomi, Belirli Süreli, 28, 32). Bu bağlamda son olarak belirtelim ki incelediğimiz kararlardan ilk grubunda yasa koyucunun belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından azami bir süre öngörmesinin uygulamayı rahatlatacağı haklı olarak dile getirilmiştir. g) Đşçinin Niteliğinin Đş Sözleşmesinin Belirli ya da Belirsiz Süreli Olarak Değerlendirilmesinde Ölçüt Oluşturmaması Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelediğimiz ilk grup kararında, 99/70 sayılı AB Yönergesi ile 158 sayılı ILO sözleşmesine atıfta bulunularak, bu belgeler ışığında değerlendirildiğinde, işçinin niteliğinin belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasının objektif yönden haklılığının denetlenmesinde ölçüt oluşturmayacağı belirtilmiştir. Anılan kararda bu husus şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir: “Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir”. Yüksek Mahkemenin bu açıklaması, daha önceki bazı kararlarında işçinin niteliğinin belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından objektif neden oluşturabileceği kabul edildiği için önemlidir. Dairenin geçmiş yıllarda verdiği, hemşirenin, işyeri hekiminin, kontrol mühendisinin, elektrik mühendisinin nitelikli işçi olmaları nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışabilecekleri yönünde kararları bulunduğu gibi (Y9HD, 9.5.2002, E. 2001/20847, K. 2002/7404 ve Mikdat Güler’in Değerlendirmesi, Legal ĐHSGHD, S. 2, 545 vd.; Y9HD, 1.7.2004, E. 2004/4300, K. 2004/16295, Legal ĐHSGHD, S. 5, 312; Y9HD, 12.4.2005, E. 2004/18480, K. 2005/12960, Çalışma ve Toplum, S. 3, 271-272, Güzel, Değerlendirme 2005, 22-23; YHGK, 15.12.2004, E. 9-655/714, ĐBD, 2005/3, 907-908) asgari ücretle çalışan işçilerle, temizlik işçileriyle niteliksiz çalışanlar oldukları için belirli süreli iş sözleşmesi kurulamayacağı görüşüne yer verdiği kararları da bulunmaktadır (Y9HD, 24.3.2005, E. 2005/189555, K. 2005/9551, Legal ĐHSGD, S. 7, 1337-1338; Y9HD, 16.10.2006, E. 2006/5882, K. 2006/27048, Legal ĐHSGD, S. 13, 307-308). Oysa objektif nedenler varsa vasıfsız işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına da bir engel bulunmamaktadır(Süzek, Đş Hukuku, 228; Ekonomi, Değerlendirme 2007, 3738; ). Yüksek Mahkemenin incelemeye çalıştığımız yeni kararlarında işin niteliğini ve buna göre objektif nedenlerin bulunup bulunmadığını değerlendirerek sonuca gitmesi isabetlidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelediğimiz 7.12.2009 tarihli kararında bu husus “ …işyeri hekimlerinin iş sözleşmelerinin belirli süreli olarak yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Davacının yaptığı görev itibariyle de belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmasını gerektirecek objektif ve esaslı bir neden bulunmamaktadır” görüşlerine yer verilmek suretiyle ayrıca vurgulanmıştır. Kuşkusuz ki, objektif bir neden varsa örneğin belirli süreli bir proje kapsamında kurulan bir işyerinde çalışmak üzere belirli süreli iş sözleşmesiyle işyeri hekimi çalıştırılması her halde olanaklıdır. h) Güven ve Başarı Temeline Dayalı Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Đşçinin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlanması için objektif haklı neden oluşturmamakla birlikte, işçiyle ilgili bazı nedenler belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını objektif bakımdan haklı kılabilir. Şöyle ki, işyerinde yönetici konumunda bulunan işçilerle yapılan iş sözleşmelerinde taraflar arasındaki güven ilişkisi diğer işçilere göre çok daha yoğundur. Bu güven ilişkisi ile yönetici işçinin ve dolayısıyla işletmenin başarısı iş ilişkisinin devamında belirleyici rol oynar. Böyle bir ilişki esas olarak, işletmenin karar alma sürecinde etkili olan üst düzey yöneticilerle işveren arasında söz konusu olabilir. Üst düzey yöneticilerle işveren arasındaki güven ve başarı temeline dayalı iş ilişkisinin belirli devreler halinde gözden geçirilmesi ihtiyacının, söz konusu ilişkinin belirli süreli iş sözleşmeleri ile kurulmasını haklı kılabileceği kabul edilmektedir. Bu tür iş ilişkilerinde işçi, kişiliği ve mesleki niteliklerinin yapılacak işe uygunluğunun belirlenmesi bağlamında sınanmaktadır. Đşletmenin verimliliği ve kârlılığı için yöneticinin başarısının dönemsel olarak gözlenmesi amaçlanmaktadır(Rehbinder, 45; bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Başterzi, Belirli Süreli, 144 vd.). Nitekim Yargıtay 9. Dairesi de 2007 yılında verdiği bir kararında (Y9HD, 21.11.2007, E. 2007/7534, K. 2007/34760, Legal ĐHSGHD, S. 17, 177-178) genel müdür yardımcısının üst düzey yönetici konumunda olduğunu belirterek yaptığı belirli süreli iş sözleşmesine geçerlilik tanımış ve iş sözleşmesinin süresinden önce feshedilmesi nedeniyle kalan süre için tazminata hükmetmiştir. Yüksek Mahkemenin bu kararı, başarı ve güven ölçütüne dayandığı kabul edilirse isabetlidir (Ekonomi, Değerlendirme 2007, 39). Burada, işçi statüsünde oldukları dikkate alındığında üst düzey yöneticilerin de diğer işçiler kadar belirli süreli iş sözleşmeleriyle iş güvencesi sisteminin dışında bırakılma riskine karşı korunma hakkına sahip olup olmadıkları tartışılabilir. Üst düzey yöneticiler, işletmede yönetsel kararların alınmasına katılır ya da bu kararları bizzat alır ve uygulamaya geçirilmesi faaliyetini yönetip denetler. Dolayısıyla bir yandan işçi statüsünde olmalarına karşın diğer yandan bir girişimci işlevi ve işveren rolü üstlenirler. Anılan özellikleri nedeniyle, üst düzey yöneticilerin yürüttükleri işin gerektirdiği sorumluluğu taşıyacak liyakatı gösterememeleri işverenle aralarındaki güven ilişkisinin zedelenmesine yol açmışsa, işverenlerin bunlara katlanmak zorunda olmadığı ve iş ilişkisini kolayca sona erdirebilme olanağına sahip olmaları gerektiği kabul edilir(Rehbinder, 45; Alpagut, Belirli Süreli, 84). Bu yaklaşımla ĐK’nun 18. maddesinin 5. fıkrasında, işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcılarıyla işyerinin bütününü yöneten, işçi alma ve işten çıkarma yetkisine sahip olan işveren vekillerinin, ĐK’nun iş güvencesine ilişkin hükümlerinin uygulama alanı dışında kalacakları öngörülmüştür. Kanımızca belirli süreli iş sözleşmesi yapılarak dolanılması olasılığı bulunan iş güvencesi hükümlerinin korumasından zaten yoksun bulunan söz konusu üst düzey yöneticiler yönünden, işverenle aralarındaki başarı ve güvene dayalı ilişki, bunlarla yapılacak iş sözleşmesinin süreye bağlanmasını objektif yönden haklı kılabilir(bkz. Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 61; aksi görüşte, Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, 82). ı) Đşçinin Çalışacağı Birimin Deneme Amacıyla Yeni Kurulmuş Olmasının Objektif Haklı Neden Oluşturmaması Đkinci grup kararlar arasında yer alan 20.4.2009 tarih ve 27905/11203 sayılı karara konu uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince “… davalı tarafından belirli bir amaç doğrultusunda Đstanbul'da bulunan satın alma bölümünün Lüleburgaz fabrikasına aktarıldığı, alınan kararlar doğrultusunda bir yıla yakın süre işleyişinin takip edildiği, bu bölümde çalıştırılmak üzere yine bu amaç kapsamında davacı ile belirli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin süresinin bitimi ile davacının sözleşmesinin de sona erdiği, yenilenmediği ve Lüleburgaz'da bulunan bu bölümün kapatıldığı, sözleşmeyi belirli süreli yapmayı haklı kılacak olguların işverence kanıtlanmış olduğu, davacı tarafından tanık bildirilmediği, başka delil de gösterilmediği, sözleşmenin belirli süreli olması nedeniyle işe iade istenilemeyeceği gerekçisiyle dava reddedilmiş, davacı tarafından temyiz edilmiştir.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, ilk derece mahkemesinin anılan kararını şu görüşlere yer vererek bozmuştur: “Taraflar arasında, Đş Kanunu'nun 11'inci maddesinin 1 ve 2'nci fıkraları anlamında esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. … Dosya içeriğine göre, davacı satın alma sorumlusu olarak işyerinde çalışmıştır. Hizmet sözleşmesi 2.5.2006 tarihli olup 31.3.2007'ye kadar sürelidir. Davacının işyerinde yaptığı işin nitelikleri gereği belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektirecek neden bulunmamaktadır, taraflar arasındaki sözleşme belirsiz sürelidir.” Anılan uyuşmazlıkta ilk derece Mahkemesi işletmeye ilişkin bir neden bulunduğu sonucuna varmasına karşın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi aynı görüşü paylaşmamıştır. Kanımızca Yüksek Mahkemenin bu görüşü isabetlidir. Đlk bakışta yeni bir birimin işleyip işlemeyeceğinin denenmesi objektif bir işletmesel neden gibi görünmekle birlikte, bu sonuca varılması yeni kurulan işyerlerinde ya da işyeri birimlerinde çalışanlarla işyerinin denenmesi gerekçesiyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi sonucunu doğurur ki, işletme riskini işçinin üzerine yükleyen böyle bir sonuca içtihat yoluyla ulaşılması uygun olmaz. Ayrıca dava konusu uyuşmazlıkta satın alma bölümü Đstanbul’dan Lüleburgaz’a taşınmış, davacının çalıştırıldığı bu bölüm bir yıl denendikten sonra kapatılmıştır. Ancak işverenin bu hizmete olan ihtiyacı ortadan kalkma- mıştır. Söz konusu bölüm her halde yeniden Đstanbul’da faaliyete geçirilecektir. Dolayısıyla davacının çalıştığı iş niteliği itibariyle süreklidir. Nitekim kararda iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu tespit edildikten sonra, yapılan feshin geçersiz olduğu açıklanırken feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığı belirtilmiştir. Her halde bu sonuca varılması davacıya kapatılan satın alma bölümünün açılacağı yeni yerde iş teklif edilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. i) Đşçinin Haklı Menfaatinin Objektif Neden Oluşturması Đncelediğimiz ilk grup karardan ilk ikisinde davacı, işverenle bağıtladığı belirli süreli iş sözleşmesi öngörülen süre dolmadan feshedildiği için kalan süreye ilişkin ücretini talep etmiştir. Bu davalarda Yargıtay 9 Hukuk Dairesi davaların kabulüne karar veren ilk derece mahkemesi kararlarını “Davacının açıklanan çalışma şekli ile süreli sözleşme yapılmasını gerektiren objektif koşullar bulunmamaktadır. Bu durumda iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir. Mevcut olgulara göre davacının bakiye süre ücreti tutarında alacak isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulmuş olması hatalı olmuştur.” görüşlerine yer vermek suretiyle bozmuştur. Gerek işçi gerek işveren bakımından objektif haklı nedenlerin bulunması belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılar. Ancak, bu konudaki tartışmalar daha çok işveren yönünden objektif haklı neden oluşturan durumlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Çünkü, iş sözleşmesinin şekli genellikle, güçlü konumda olduğu için işverenin isteğine ve menfaatine göre belirlenir. Đş sözleşmesinin belirli süreli yapılması, öngörülen sürenin sonunda iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi, bu durumda işçinin iş güvencesi hükümlerinden ve kıdem tazminatından yararlanamaması nedeniyle bir yandan iş gücü maliyetini azalttığı, diğer yandan esneklik sağladığı için işverenin yararınadır. Bu nedenle, belirli süreli iş sözleşmelerinden yararlanılarak işçiyi koruyucu iş hukuku kurumlarının etkisiz kılınmasının önlenmesi amacıyla işverenlerin belirli süreli sözleşme bağıtlayabilmeleri objektif haklı nedenlerin varlığı koşuluna bağlanmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının bu şekilde koşula bağlanmasının işçinin korunması düşüncesine dayandığı dikkate alındığında, sözleşmenin belirli süreli yapılması objektif olarak işçinin menfaatine uygunsa, olayın özelliğine göre işçinin sözleşme iradesi araştırılarak sözleşmenin belirli süreli yapıldığı kabul edilebilir. Nitekim, Almanya’da yürürlükte bulunan Kısmi Süreli Çalışmalar ve Belirli Süreli Sözleşmeler Yasasında, işçinin menfaatine uygun kişisel nedenler belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif nedenler arasında sayılmıştır (m.14/6). Örneğin, işçinin sürekli bir işe alınacağı tarihe kadar başka bir işte belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmayı istemesi bu kapsamda değerlendirilebilir(bkz. Löwisch, 396; Schmidt, 9). Yine mevsimlik iş sözleşmesiyle çalışan bir işçinin mevsim dışında bulduğu bir işte belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmayı istemesi olasıdır. Zira bu şekilde istihdam garantisi de sağlamış olacaktır. Đş sözleşmesinin belirli süreli yapılması, iş güvencesi önlemlerinden ve kıdem tazminatından yararlanma koşullarını taşımayan işçinin menfaatine de uygun olabilir. Çünkü anılan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılması, sözleşme süresince sahip olacağı iş güvencesi nedeniyle işçinin yararınadır. ĐK’nun ve iş güvencesi sisteminin uygulama alanı dışında kalıp da kendi özel yasaları uyarınca iş güvencesi hükümlerinden ve kıdem tazminatından yararlandırılmayanlarla ĐK kapsamında olmakla birlikte iş güvencesi kurallarının uygulama alanı dışında kalan bir işyerinde çalışanlar bu durumdadır. Anılan durumlar, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını objektif olarak haklı kılan birer olgu olarak nitelendirilebilir(Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 61). Bu yaklaşımla Almanya’da, 1 Ocak 2001’de Kısmi Süreli Çalışmalar ve Belirli Süreli Sözleşmeler Yasasının yürürlüğe girmesine kadar, iş güvencesi önlemlerini düzenleyen Feshe Karşı Koruma Yasasının uygulama alanı dışında bulunan beşten az (Bu sayı 31.12.2003 tarihinden sonra işe girenler bakımından ona çıkarılmıştır.) işçinin çalıştığı işyerlerinde işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif haklı neden bulunması koşulu aranmamıştır. Kısmi Süreli Çalışmalar ve Belirli Süreli Sözleşmeler Yasasıyla işyerinde çalışan sayısına bakılmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılması objektif haklı bir nedenin bulunması koşuluna bağlanmıştır(Schmidt, 9). Ancak hemen belirtelim ki, Kısmi Süreli Çalışmalar ve Belirli Süreli Sözleşmeler Yasasında, belirli süreli iş sözleşmeleri objektif haklı neden koşuluna bağlanırken, işçinin iş güvencesi kurallarının kapsamında olup olmamasına göre bir ayrıma gidilmemesinin nedeni, bu Yasada, bir işyerinde ilk kez işe alınanlarla 24 ay süreyle objektif haklı neden aranmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına izin verilmiş olmasıyla açıklanabilir. Öte yandan işçinin, uzunca bir süre için yapılacak belirli süreli iş sözleşmesini daha güvenceli bularak tercih etmesi de olasıdır. Örneğin, piyasa koşullarının kötü olduğu ve işverenlerin işletme gerekleri nedeniyle sıkça işçi çıkardıkları bir ortamda işçi, önüne çıkan dört-beş yıl gibi uzun süreli bir iş sözleşmesi önerisini menfaatine uygun bularak kabul edebilir. Daha güvencede olacaklarını düşünüyorlarsa sendikalar da üyelerinin bu şekilde sözleşme yap- malarına aracılık edebilir. Đşverenle yapılacak bir anlaşmayla kıdem tazminatları da garanti edilebilirse, işçilerin bu yöndeki tercihleri güçlenir. Belirtelim ki, 4857 sayılı ĐK’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, 1475 sayılı ĐK’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi mutlak emredici olma özelliğini yitirerek nispi emredici nitelik kazanmış (Süzek, Đş Hukuku, 680-681) ve işçi yararına anılan şekilde bir anlaşmanın yapılması olanaklı hale gelmiştir. Bu noktada belirtelim ki, 1475 sayılı ĐK’nun 14. maddesinde sınırlı olarak sayılan kıdem tazminatına hak kazandıran sona erme sebepleri arasında gösterilmediği için, iş sözleşmesinin belirli sürenin dolmasıyla sona ermesi durumunda işçi kıdem tazminatına hak kazanamamaktadır. Ancak, 4857 sayılı ĐK’nun 12. maddesinde, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçilerin, ayrımı haklı kılacak bir neden olmadıkça sadece iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı, belirsiz süreli çalışan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağının öngörülmüş olması karşısında mevcut durum en azından olması gereken hukuk bakımından tartışılır hale gelmiştir. Çünkü 1475 sayılı ĐK’nun 14. maddesi düzenlemesi ile 4857 sayılı ĐK’nun düzenlemesi arasında açık bir çelişki söz konusudur. Bu çelişkinin giderilmesi için, birçok ülkede olduğu gibi (bkz. Başterzi, Belirli Süreli, 138-139) diğer koşulları da varsa, belirli sürenin dolmasıyla iş sözleşmesi sona eren işçilere de kıdem tazminatı hakkının tanınması en isabetli çözümdür. Böyle bir değişikliğe gidilirse, belirli süreli iş sözleşmeleri daha rahat yapılarak istihdamın güvenceli şekilde esnekleştirilmesi de kolaylaştırılmış olur. Bu açıklamalar çerçevesinde incelemeye çalıştığımız kararlar değerlendirilmek gerekirse, iş sözleşmesinin yapıldığı sırada işçinin de sözleşmenin belirli süreli yapılması konusunda menfaati ve isteği söz konusu ise, Yüksek Mahkemenin kararlarlarında vardığı sonuçtan farklı olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmesine geçerlilik tanımak ve ona göre karar vermek gerekir. Yine, sözleşmenin yapıldığı sırada işçinin sözleşmenin süreye bağlanması konusunda isteği ya da sözleşmenin türünün belirlenmesinde etkisi bulunmasa da, sözleşmesi feshedilen işçi davasını sözleşmenin belirli süreli olduğu esasına dayandırmışsa, buna karşı sözleşmenin türünü belirlemede hakim konumda bulunan davalı işverenin sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürmesi her halde dürüstlük kuralına aykırı olur. Açıklanan nedenlerle incelediğimiz bu kararlar bakımından Yüksek Mahkemenin vardığı sonuçtan farklı düşünmekteyiz (Başterzi, Belirli Süreli, 136-139). 2) Mevsimlik Đş Sözleşmesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2009 yılında mevsimlik çalışmayla ilgili bütün temel sorunların tarandığı oldukça ayrıntılı kararlar verdiği görülmektedir. Bu kararlardan bazı yönleriyle değerlendirmeyi uygun bulduğumuz (Y9HD, 28.12.2009, E. 2008/13374, K. 2009/38104, Çalışma ve Toplum, S. 25, 397-405; Y9HD, 16.4.2009, E. 2007/36309, K. 2009/10880, Legal ĐHSGHD, S. 22, 674-680; Y9HD, 22.1.2009, E. 2007/36135, K. 2009/702, Legal ĐHSGHD, S. 24, 1730-1733) ikisinde ele alınan başlıca hususlar, mevsimlik işin tanımlanması, mevsimli iş sözleşmelerinin belirli ya da belirsiz süreli yapılması, mevsimlik çalışanların iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaları, kıdem tazminatlarının hesabı, yıllık ücretli izin talebiyle ilgili sorunlar, mevsimlik iş sözleşmesiyle çalışanların sendika üyeliği şeklinde sıralanmaktadır. Aşağıda bu konulardan değerlendirme alanımız içinde kalanlar üzerinde durulmaya çalışılacaktır. Yukarıda künyesi verilen kararlardan ilkine konu uyuşmazlıkta davacı, bir kamu ortaklığında geçici işçi statüsünde zincirleme iş sözleşmeleriyle çalıştıktan sonra emekli olduğunu yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, ücretinin de ödenmediğini, işyerinin özelleştirme kapsamında davalıya devredildiğini belirterek yıllık ücretli izin alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Đsteği ilk derece mahkemesince hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, somut olayda davacının statüsü yeterince araştırılmadan sonuca gidilmesini yeterli görmemiş ve eksik inceleme nedeniyle kararı bozmuştur. Đkinci karara konu olayda ise, davacının kış sezonunda çalışıp çalışmadığı uyuşmazlık konusu olmuştur. Kararda dosya içeriğine göre davacının Ağustos ayında memleketine yaklaşık bir ay ücretsiz izin alarak fındık toplamaya gittiği, her iki taraf tanıklarının beyanlarına göre davacının halı dokuma ve temizlik işi yaptığı, işyerinde Kasım ayından Nisan-Mayıs ayına kadar çalışma olmadığı, ancak bu dönemde turist kafilesi geldiğinde davacının işe çağırıldığı tespit edilmiş, tanıklardan kışın çağrı üzerine aralıklı yapılan çalışmaların süreleri sorulmadığı, davacının kıdem, fazla çalışma, izin, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları 12 ay çalıştığı yönündeki beyanı dikkate alınarak hesaplandığı için, ilk derece mahkemesinin kararı eksik inceleme nedeniyle bozulmuştur. a) Mevsim ve Kampanya Đşi Her iki kararda da öncelikle çözümlenmesi gereken husus davacıların çalışma biçiminin gerçekten mevsimlik olup olmadığının tespit edilmesi şeklinde açıklanmıştır. Kararlarda mevsimlik iş şu şekilde açıklanmıştır: “Çalış- manın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir”. Bazı iş kollarında mal ya da hizmet üretimi sadece yılın belirli dönemlerinde gerçekleşir veya yoğunlaşır. Bu dönemler mevsimlerle belirlendiği için, söz konusu işler mevsim (ve kampanya) işleri olarak adlandırılır. Mevsimlik işleri hava koşulları ya da toplumun satın alma alışkanlıkları ortaya çıkarır. Bazı satın alma alışkanlıklarını da yine hava koşulları yönlendirir. Hava koşullarından yoğun etkilenen işler genellikle açık havada yapılan işler veya bu tür işlere bağlı olarak yürütülen yan işlerdir. Mevsimlik işlere örnek olarak, tarım işleri ve tarım sanatları, turizm ve inşaat işleri gösterilebilir. Mevsimlere göre işgücü talebinin yoğunlaşması doğal koşullar yanında, insan davranışlarına ve satın alma alışkanlıklarına da bağlıdır. Bu bağlamda işgücü talebinde değişiklik yaratan etkenlere örnek olarak, ulusal tatiller, gelenekler, moda, akademik yılın uzunluğu ve zamanı gösterilebilir. Anılan etkenlere bağlı olarak yılın belirli dönemlerinde periyodik olarak tekrarlanması mevsimlik işlerin en belirleyici özelliğidir. Bu yönüyle mevsimlik işler arızi olarak ortaya çıkan geçici işlerden ya da aralıklı olarak yapılan işlerden ayrılır. Mevsim ve kampanya işleri aynı hükümlere tabi olduğu için, bu kavramlar ya birlikte kullanılmakta ya da her ikisini de içine almak üzere sadece mevsimlik işlerden söz edilmektedir. Aynı şekilde mevsimlere ve toplumun satın alma alışkanlıklarına göre ortaya çıkan kampanya işlerinin genel olarak mevsimlik işlerden ayrıldığı yön, yılın belirli bir döneminde ve çoğunlukla kısa bir sürede yapılıp tamamlanmalarıdır. Kampanya işlerinin en tipik örneğini, yılın belirli mevsimlerinde üretilen ürünlerin işlenmesi için sadece o dönemde faaliyet gösteren tarım sanatları işyerlerinde yürütülen işler oluşturur(bkz. Saymen, 252; Savaş Taşkent, Mevsim ve Kampanya Đşleri, ĐBD., Kasım-Aralık 1976, 37-54; Eyrenci, Belirli Süreli, 71-72; Süzek, Đş Hukuku, B.2, 215; aynı yazar, Đş Akdinin Türleri, Mercek Nisan 2001, 24; Erol Akı, Mevsimlik Đşlerde Çalışma Sorunları, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, 250-251; Alpagut, Belirli Süreli, 102-105; Süleyman Başterzi, Đşsizlik Sigortası, Ankara 1996, 20 vd. (Đşsizlik Sigortası); Gaye Burcu Yıldız, “Mevsimlik Đş Sözleşmesi”, Legal ĐHSGHD; S. 25, 43-44). Ayrıca belirtmek gerekir ki, mevsimlik işler, yıl boyu faaliyet gösteren bir işyerinde belirli mevsimlerdeki periyodik iş yoğunluğuna bağlı olarak ortaya çıkabileceği gibi, sadece belirli mevsimlerde açık olan işyerlerinde de yapılabilir. Đkinci durumda işin mevsimlik olmasının yanında, işyerinin de mevsimlik olması söz konusudur(Savaş Taşkent, “Mevsimlik Bir Đşte Yapılan Belirli Süreli Đş Sözleşmesi”, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, I, Đstanbul 2010, 750-751, (Mevsimlik Đş Sözleşmesi)). Đncelediğimiz kararlarda bu ayrımlara gidilmeksizin, yılın sadece belirli mevsimlerinde yapılan ya da işlerin bazı mevsimlerde yoğunlaşmasıyla ortaya çıkan işlerin mevsimlik iş olarak tanımlandığı, kampanya işlerinin de mevsimlik işler kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. b) Mevsimlik Đş Sözleşmelerinin Belirli ya da Belirsiz Süreli Yapılması Mevsimlik işlerde belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesiyle işçi çalıştırılabilir. Mevsimlik işlerin niteliğinin bu işlerde belirli süreli iş sözleşmesi yapılması açısından objektif neden oluşturabileceği gerek Türk hukukunda gerek yabancı hukukta genellikle kabul edilmekte, objektif haklı nedenlerin yasayla düzenlendiği ülkelerde, yasada yer alan objektif haklı nedenler arasında mevsimlik işler de yer almaktadır(bkz. Kravaritou – Manitakis, 40 vd.; Despax – Rojot, 67; Treu, 40). Bu görüş incelediğimiz kararlarda “Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı Đş Kanununun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir.” denmek suretiyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da ifade edilmiştir. Mevsimlik iş sözleşmelerinin belirli süreli yapılabileceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla birlikte, birbirini takip eden mevsimlerde belirli süreli yapılan iş sözleşmelerinin belirli süreli olma özelliklerini koruyup koruyamayacağı, sözleşmelerin yenilenmesi noktasında işin türünün mevsimlik olmasının belirli süreli iş sözleşmesi bağıtlanması için objektif haklı neden oluşturup oluşturmayacağı üzerinde çok tartışılan bir konudur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi incelediğimiz kararlarında bu konuya ilişkin olarak şu görüşlere yer vermiştir. “… Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz. Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa iş sözleşmesi 4857 sayılı Đş Kanunu'nun 1l/son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır”. Öğretide Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu görüşünden daha katı görüşler bulunduğu gibi derece derece Yüksek Mahkemenin görüşünü katı bulan görüşler de söz konusudur. 4857 sayılı Đş Kanununun getirdiği yeni düzenleme bağlamında ileriye sürülen bir görüşe göre, mevsimlik çalışmanın yapıldığı bir işyerinde mevsimi geldiğinde faaliyetin artması arızi nitelik taşımıyor, bir başka deyişle düzenli aralıklarla her yıl tekrarlanıyorsa bu, işyerinin normal çalışma düzenini oluşturur. Yapılan işin niteliği belirtilen şekilde sürekliyse ve normal iş hacmine bağlı olarak mevsimlik işçi istihdam ediliyorsa, işin mevsimlik olması iş sözleşmesinin belirli süreli yapılması için objektif haklı neden oluşturmaz. Bu tür normal iş hacmine dahil işlerde belirli süreli iş sözleşmesi yapılması en baştan geçerli görülmemeli, anılan şekilde yapılan iş sözleşmelerinin gerçekte belirsiz süreli olduğu kabul edilmelidir. Mevsimlik işin süreklilik gösterip göstermemesini esas alan bu görüşe karşı, takip eden mevsimde işçiye ihtiyaç olup olmayacağının bilinemeyeceği ileri sürülebilir. Ancak, geleceğe yönelik olarak piyasadaki belirsizlik belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının haklı nedeni olarak kabul edilemez(Alpagut, 4857 Sayılı Yasa, 80-81). Görüldüğü gibi bu yaklaşım işletmenin normal iş hacmi içinde kalan mevsimlik işlerde ilk kez de olsa belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağını ileri sürmekle Yüksek Mahkemenin görüşünden ayrılmaktadır. Kanımızca bu görüşün kabulü, aslında işin mevsimlik olmasının belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından objektif neden oluşturamaması anlamına gelir ki bu isabetli değildir. Çünkü anılan görüşe göre belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği kabul edilen mevsimlik işlerin yapıldığı bir işyerinde işgücü ihtiyacının arızi olarak artıp normal iş hacmi dışına çıkması durumunda, belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmenin objektif nedeni, işgücü ihtiyacında sadece mevsime bağlı olarak ortaya çıkan mutad bir artış değil, arızi olarak ortaya çıkan geçici işgücü ihtiyacıdır. Diğer deyişle, bu ihtiyacın ortaya çıkması mevsimden bağımsız olarak her zaman belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için ayrı bir objektif neden oluşturur. Buna karşılık 1475 sayılı ĐK döneminde ileri sürülen bir görüşe göre, mevsimlik işlerde çalışan işçilerin aynı işyerinde sonraki mevsimlerde de zincirleme olarak aynı koşullarda çalışmaya devam etmiş olması durumunda, işverenin sözleşme yapma hakkını kötüye kullandığı ileri sürülerek iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüştüğünün kabul edilmesi olanaklı değildir. Çünkü, bu işlerde çalışan işçilerle işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılmaktadır. Bu işlerin niteliği iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasının ve yenilenmesinin objektif haklı nedenini oluşturur(Münir Ekonomi, “Türkiye’de Đşçinin Feshe Karşı Korunması Bakımından 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Yeni Model Arayışı”, Almanya’da ve Türkiye’de Đşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, Đstanbul 1997, 87). ĐK’nun 11. maddesi karşısında bu görüşün evleviyetle ileri sürülebileceği açıktır. Nitekim, 4857 sayılı ĐK döneminde de işin mevsimlik olmasının belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından objektif (esaslı) neden sayıldığı kabul edildiği takdirde, bunun bir defa yapılmasının ya da izleyen yıllarda tekrarlanmasının fark yaratmayacağı, zira ĐK 11/son hükmü uyarınca esaslı nedene dayanan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirli süreli olma özelliklerini koruyacakları ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, bir yandan işin niteliğinin mevsimlik olması belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif neden kabul edilirken, bu sözleşmenin yenilenmek suretiyle yıllar içinde devam etmesi durumunda belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceğinin ileri sürülmesi ĐK 11’in içeriği ve amacıyla bağdaşmamaktadır(Taşkent, Mevsimlik Đş Sözleşmesi, 761-762). Öğretide savunulan ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelediğimiz kararlarındaki görüşü ile örtüşen diğer bir görüşe göre ise, işin niteliğinin mevsimlik olması sadece sözleşmenin ilk kez yapılması aşamasında objektif neden oluşturabilir. Anılan şekilde belirli süreli olarak yapılan mevsimlik iş sözleşmelerinin yenilenmesi durumunda da belirli süreli kalabilmesi için, işin mevsimlik olmasının objektif neden olma niteliğini koruması gerekir. Aksi halde, iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüştüğü kabul edilir(Eyrenci – Taşkent – Ulucan, 81; Süzek, Đş Hukuku, 242 ve aynı yerde dn. 85’de belirtilen yazarlar). Örneğin, üç yıllığına kiralanan bir tarlada hasat mevsiminde çalıştırılacak bir işçiyle üç yıllık belirli süreli bir iş sözleşmesi yapılabileceği gibi, söz konusu işçi üç yıl boyunca her yıl yenilenen belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılabilir. Söz konusu işyerinin kiracı işveren açısından kira süresiyle sınırlı olarak kurulmuş olması, mevsimlik olarak ardı ardına üç ayrı belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılar. Burada işyerinin tarlanın üç yıl işletilmesi amacıyla kurulmuş olması, sözleşmelerin yenilenmesi bağlamında işin mevsimlik olmasının belirli süreli iş sözleşmesi yapılması açısından objektif neden olma özelliğini korumasını sağlamaktadır. Ancak kira süresinin uzaması, örneğin kira sözleşmesinin üç yıllığına yenilenmesi durumunda dürüstlük kuralı gereği aynı sonuca varmak güçtür. Bu yaklaşımla işin mevsimlik olması ilk kez belirli süreli iş sözleşmesi bağıtla- nırken objektif haklı neden oluşturmakla birlikte, sözleşmenin yenilenmesi aşamasında tek başına objektif haklı neden oluşturmaz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 1475 sayılı Đş Kanunu döneminden başlayarak anılan ikinci görüşü benimsemek suretiyle, zincirleme yapılan belirli süreli mevsimlik iş sözleşmelerinin, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğünü, mevsim dışında kalan sürelerde iş sözleşmesinin askıda olduğunu kabul etmiştir (YHGK., 12.3.1986, E.1984/9-611, K.1986/225, Mustafa Kılıçoğlu, Đş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, 400; Y9HD., 28.1.1999, 4389/6715, Đstanbul Barosu Bilgi Bankası Arşivi; Y9HD., 21.1.1997, 18217/857, Đlhan Cevdet Günay, Şerhli Đş Kanunu, C.I, Ankara 1998, 1261; Y9HD., 20.4.1970, 1884/3558, 1475 Sayılı Đş Kanunu – 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu – 2822 Sayılı Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu ve Đlgili Yargıtay Kararları, KAMU-ĐŞ, TÜHĐS, TÜRK KAMU SEN, C.1, Đstanbul 1989, 37). Đncelediğimiz kararlarla da ortaya çıktığı üzere, mevsimlik sözleşmelerin yenilenmesinde sözleşme yapma hakkının kötüye kullanıldığı esasına dayalı olarak yerleşen bu içtihadın, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için objektif bir nedenin bulunması gerektiğini öngören 4857 sayılı Đş Kanunu döneminde de sürdüğü görülmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin istikrarlı bir şekilde geliştirdiği incelediğimiz kararlara konu içtihadı isabetlidir. Đşin niteliğinin mevsimlik olması ancak iş sözleşmesinin ilk kez yapılması durumunda objektif neden oluşturur. Buna karşılık, mevsimlik iş yapan bir işyeri sürekli olarak her yıl normal iş hacmine göre işçi istihdam ediyorsa, bu işyerinde belirli süreli iş sözleşmesiyle bir mevsim istihdam edilen işçinin çalışması, takip eden mevsimde yine işyerinin normal iş hacmi kapsamında istihdam edildiğinde, işyerinde yürütülen iş gibi sürekli bir nitelik kazanır. Bu durumda söz konusu işçinin iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüştüğünü kabul etmek uygun olur. Mevsimlik iş sözleşmesinin belirsiz süreli nitelik kazanması bakımından önemli olan nokta, sadece işin süreklilik göstermesi ve işçinin o işyerinin normal iş hacmi içinde istihdam edilmesi değil, aynı zamanda iş ilişkisinin yenilenmekle işçi açısından da sürekli nitelik kazanmasıdır. Yoksa, tek başına işletmenin mevsimlik olarak düzenli şekilde normal bir iş hacmiyle işletiliyor olmasının işçiyle bir mevsimliğine de olsa belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına engel oluşturacağını kabul etmek çok katı bir yaklaşım olur(Süleyman Başterzi, 4857 Sayılı Đş Kanununa Göre Đş Güvencesi Kurallarının Uygulama Alanı ve Đstih-dama Etkisi, A. Can Tuncay’a Armağan, Đstanbul 2005, 651; aynı yazar, Belirli Süreli, 167). Bu görüşe karşı, ĐK 29/7’de yer alan “Mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin işten çıkarılmaları hakkında, işten çıkarma bu işlerin niteliğine bağlı olarak yapılıyorsa, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanmaz” hükmü dayanak gösterilerek yasanın mantığının belirli süreli iş sözleşmelerinin her yıl sona erdirilmesi yönünde olduğu ileri sürülebilecektir. Ancak madde dikkatle incelendiğinde görüleceği üzere, bu düzenlemede işçilerin işin niteliği gereği olarak işten çıkarılmasından diğer deyişle, iş sözleşmelerinin feshinden söz edilmektedir. Bu düzenlemeyi mevsimlik iş sözleşmelerinin zincirleme olarak belirli süreli yapılabileceklerine ilişkin bir dayanak olarak görmek doğru değildir. Yasanın mantığı belirli süreli iş sözleşmelerinin zincirleme olarak belirli süreli yapılabileceği yönünde olsaydı bu şekilde bir düzenlemeye gidilmesi gereksiz olurdu. Zira belirli süreli iş sözleşmeleri öngörülen sürenin sonunda kendiliğinden sona ereceği için, iş sözleşmesinin fesih dışındaki bu gibi sona erme durumlarında, iş güvencesi ve buna bağlı olarak toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulması zaten söz konusu olmayacaktır. Söz konusu hükmü, mevsimlik iş sözleşmelerinin belirsiz süreli yapıldığı durumlarda ki bu olanaklıdır, mevsim sonunda geçerli nedenle yapılan iş sözleşmesi fesihlerini, toplu işçi çıkarma hükümlerinin dışında tutmaya yönelik bir düzenleme olarak kabul etmek uygun olur. Đncelemeye çalıştığımız Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarında ise anılan düzenlemeye ilişkin şu görüşlere yer verilmiştir: “ … Belirtmek gerekir ki işçinin, mevsimlik işte mevsim bitiminde iş sözleşmesinin askıya alınması nedeni ile feshin geçersizliğini ve işe iade istemi olanağı bulunmamaktadır. Zira iş sözleşmesi feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Bu olguyu, 4857 sayılı Đş Kanunu'nun 29/7 maddesindeki düzenleme de doğrulamaktadır. Maddeye göre, mevsim sonu toplu işten çıkarmada, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanmaz hükmü, iş sözleşmesinin feshedilmediği gerekçesine dayanmaktadır”. Anılan düzenlemede açıkça işten çıkarmadan söz edilmesi toplu işçi çıkarma hükümlerinden muafiyete yönelik bir düzenleme getirilmesi karşısında, maddede geçen işten çıkarmayı iş sözleşmesinin askıya alınması olarak anlamak çok olanaklı görünmemektedir. Zira kararda da belirtildiği gibi, iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda iş sözleşmesi sona ermediği için, anılan bakış açısıyla böyle bir düzenleme getirilmesi anlamsızdır. Öte yandan, mevsimlik iş sözleşmeleri ilk kez belirli süreli olarak bağıtlansalar da, yenilendiklerinde belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceklerinin kabulü, işsizlik sigortasına ilişkin mevzuatımızla daha uyumlu olur. Şöyle ki, Đşsizlik Sigortası Kanununa göre, iş sözleşmesi belirli şekillerde sona eren işçi işsizlik ödeneğine hak kazanabilir. Bunlardan biri de, belirli süreli iş sözleşmesinin öngörülen sürenin sonunda kendiliğinden sona ermesidir (m.51/d). Mevsimlik iş sözleşmelerinin niteliği gereği belirli süreli yapılabileceği kabul edildiğinde, işçi her mevsim sonunda, diğer koşullar da var sayıldığında işsizlik sigortasından ödenek almaya hak kazanabilir. Belirtelim ki, prim ödeme koşulu dikkate alındığında mevsimlik işçinin her mevsim sonu işsizlik ödeneğine hak kazanması olanaklı değildir. Ancak, birkaç mevsimde bir bu olanak doğabilir. Đşçinin bazı ölü mevsimlerde de çalışması bu olasılığı güçlendirir. Zira, 4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanununa göre, işini yitiren sigortalının işsizlik ödeneğine hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olması ve son üç yıl içinde en az 600 gün çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olması gerekir. Bu durumda kendisine 180 gün, son üç yıl içindeki prim ödeme gün sayısı 900 gün ise, 240 gün, 1080 gün ise, 300 gün işsizlik sigortası ödeneği verilir (m.50/2). Oysa mevsimlik iş düzenli aralıklarla belirli dönemlerde çalışma esasına dayandığı, buna karşılık işsizlik sigortası öngörülemeyen geçici iş kayıplarını tazmine yönelik bir sosyal sigorta sistemi olduğu için, çalışılmayacağı önceden bilinen mevsim dışı dönemlerde çalışmamadan kaynaklanan ekonomik kayıpların tazmini bu sistemin dışında kalır(bkz. Başterzi, Đşsizlik Sigortası, 110). Mevsimlik işlerde birbirini takip eden dönemlerde zincirleme çalışma söz konusu olduğunda, sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edildiğinde, mevsim dışı dönemde iş sözleşmesi askıda kalacağı ve işçi işsiz kabul edilmeyeceği için, işsizlik ödeneğine hak kazanamayacak ve bu da işsizlik sigortası mevzuatımıza uygun bir yaklaşım olacaktır. Hemen belirtelim ki, mevcut yasal düzenleme karşısında mevsimlik iş sözleşmelerine ilişkin olarak Türkiye bakımından yukarıda vardığımız sonuçların istihdam politikası yönünden ne derece doğru bulunduğu tartışılabilir. Bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi(bkz. Başterzi, Belirli Süreli, 168, dn. 131132) mevsimlik işlerin yasayla iş güvencesi kapsamı dışında bırakılması ya da ayrı bir rejime tabi tutulması düşünülebilir. c) Mevsimlik Đşlerde Yıllık Ücretli Đzin Hükümlerinin Uygulanmaması Đncelemeye çalıştığımız kararlarda mevsimlik işlerde çalışanların ĐK 53/3’e göre bu yasanın yıllık ücretli izne ilişkin hükümlerinden yararlanamayacakları belirtildikten sonra, ĐK 53/3 hükmünün nispi emredici nitelikte olduğu bu itibarla iş sözleşmeleri ya da toplu iş sözleşmeleriyle mevsimlik çalışanların da yıllık ücretli izin hakkına sahip olduklarının kararlaştırıla- bileceği belirtilmiştir. Kararda bu husus şu görüşlere yer verilerek açıklanmıştır: “… 53/3. maddede ki kural, nispi emredici kural olup, işçi lehine bireysel iş sözleşmesi ya da Toplu Đş Sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümler uygulanacaktır”. Yüksek Mahkemenin 5.11.2009 tarihli diğer bir kararında benzer şekilde “… davacı işçi mevsimlik işçi olmasına rağmen toplu iş sözleşmesinin mevsimlik işçiler için öngörülen yıllık ücretli izine ilişkin düzenleme(si) neden(i) ile yıllık izne hak kazanmaktadır. Mevsimlik işçiler için yıllık ücretli izni düzenleyen toplu iş sözleşmesinin 62/2. maddesi " ..Bir takvim yılı içinde en az 180 gün çalışan mevsimlik işçilere 12 iş günü izin verilir. Şu kadar ki, bu toplu iş sözleşmesi kapsamına giren işyerlerinde fiilen 5 yıl veya daha fazla süre ile çalışmış olan işçilere 18 iş günü olarak verilir..." şeklindedir. Bu durumda, davacı işçinin fiilen çalıştığı sürenin 5 yılı bulmadığı dönemlerde bir takvim yılı içinde 180 gün çalışmasının olduğu yıllar için 12'şer gün, fiilen 5 yılı bulduktan sonraki yıllar için ise 180 gün çalışılan dönemler için 18 'er gün yıllık izin hakkı olacaktır”. Kuşkusuz ki, iş sözleşmesiyle kararlaştırılabildiği gibi iş sözleşmesi hükmündeki işyeri uygulamasıyla da mevsimlik çalışanlar bakımından yıllık ücretli izin hakkının doğabileceği açıktır. Đncelediğimiz kararlarda ayrıca mevsimlik çalışan işçinin mevsim dışında aynı işverenin başka işyerlerinde çalışması durumunda da çalışması devamlı nitelik kazanacağı için yıllık ücretli izne hak kazanacağı haklı olarak belirtilmiştir. Bu husus incelediğimiz kararlarda “… Diğer taraftan, bir işyerinde mevsimlik olarak çalıştırılan işçinin, mevsim bitimi, mevsimlik iş dışında işverenin diğer işyerlerinde askı süresi içinde çalıştırılıyorsa, burada devamlı bir çalışma olgusu olduğundan, işçinin yıllık ücretli izin hükümlerinden yararlandırılması gerekir. Aynı işverene ait yazlık ve kışlık tesislerde sezonluk işlerde fakat tam yıl çalışan işçiler de, 4857 sayılı Đş Kanunu'nun 53/3 ve Yıllık Ücretli Đzin Yönetmeliği'nin 12. maddesi uyarınca yıllık ücretli izne hak kazanacaklardır” şeklinde ifade edilmiştir. Kararların açıklanan yönleriyle isabetli olduğu tartışma dışıdır. Đncelediğimiz karar bağlamında özellikle üzerinde durmak istediğimiz konu, yıllık ücretli izne hak kazanma bakımından mevsimlik iş sözleşmelerinin aralıklı yapılan diğer çalışmalardan nasıl ayrılacağı, bu tür çalışmaların hangi koşullarda yıllık ücretli izin talebine dayanak oluşturacağı ve yine çalışma mevsimlik olsa da dönemsel çalışma süresinin uzamasının sözleşmenin mev- simlik olma niteliğini zedeleyip zedelemeyeceği, dolayısıyla yıllık ücretli izin hakkının doğumuna dayanak oluşturup oluşturmayacağıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçilerin yıllık ücretli izin hakkına sınırlama getirdiği için ĐK 53/3 hükmünün dar yorumlanması gerekir. Bu düzenlemede mevsimlik çalışmadan söz edildiğine göre, yukarıda açıkladığımız mevsim ve kampanya işleri dışında kalan diğer aralıklı çalışmaların yıllık ücretli izin hakkının doğumuna dayanak oluşturacağının kabulü gerekir. Nitekim Yüksek Mahkemenin incelediğimiz kararında “… Bir işyerinde başlangıçta mevsimlik olarak çalıştırılan ve daha sonra devamlılık arz eden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemdeki çalışması kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli iznin hesabında dikkate alınmaz. Ancak bu olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürenin de izin hesabında dikkate alınması gerekir” denilerek bu sonuca varılmıştır. Ancak, Yüksek Mahkemenin 2009 yılında verdiği diğer bir kararında (Y9HD, 23.3.2009 E. 2007/39597, K. 2009/7582, Çalışma ve Toplum, S. 24, 416-417) bundan farklı bir görüş açıklanmıştır. Söz konusu karara göre “… davacının işe girdiği 06.01.1979 tarihinden 30.10.2000 tarihinde Bilecik Likör fabrikasına tayin edildiği dönemde yılda en az 84, en fazla 175 gün çalıştığı hizmet cetvelinden anlaşılmaktadır. Davacı 2000 yılından itibaren yılda 320 günden fazla çalıştığından son 3 yıllık ücretli izin alacağının kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak 2000 yılına kadar daimi olmayan statüde ve yılda en fazla 175 gün süre ile çalıştığından yıllık ücretli izine hak kazanması mümkün değildir. Bu nedenle belirtilen yıllar için anılan alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Dairemizin 2007/38425 esas, 2009/5518 sayılı karanda aynı doğrultudadır”. Görüldüğü gibi bu karardan Yüksek Mahkemenin mevsimlik olmasa da daimi olmayan statüdeki çalışmaları mevsimlik çalışmalarla aynı kapsamda değerlendirdiği, yılda en çok 175 gün süre ile geçici çalışmaları yıllık ücretli izine hak kazanılması bakımından dikkate almadığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin değindiğimiz bu son kararı ile incelediğimiz kararları arasında bir çelişki ortaya çıkmaktadır. Anılan son karardan ne kadar süren geçici çalışmaların yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınacağı da net olarak anlaşılmamaktadır. Zira kararda bir yandan davacının 2000 yılına kadar yılda en çok 175 gün çalıştığı dönemlerin yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınmayacağı belirtilerek, sanki bu tür çalışmalar altı aydan az sürmüşse dikkate alınmayacağı gibi bir izlenim yaratılmakla birlikte, davacının daha sonraki yıllarda en az 320 gün süren tam yıla yakın çalışmalarının yıllık ücretli izin talep hakkı doğuracağı sonucuna varılmıştır. Kanımızca bu konuda Yüksek Mahkemenin incelediğimiz kararlarındaki görüşleri daha isabetli olup, geçici işçilik olarak adlandırılan çalışmalar mevsimlik özellik taşımıyorsa bunların da yıllık ücretli izin talep hakkı vereceğinin kabulü uygun olur. Đncelediğimiz kararlarda ayrıca mevsimlik işin azami süresi de tartışmaya açılmış ve “… Uygulamada tam yıl çalışılması gereken ve devamlılığı olan bir işte, işçilerin işlerine 1-2 ay ara vererek bunların mevsimlik işte çalıştıkları bir çok olayda gözlemlenmiştir. Tam bir yıldan daha az sürmüş olan böyle bir çalışmada, mevsimlik iş kriterlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan sırf bir yıldan az bir çalışma olduğu için mevsimlik saymak doğru değildir. Bir işyerinde iş kolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapılıyor, ancak bazı işçiler yılın belirli bir zamanında çalıştırılmakta iseler, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları kabul edilmelidir. Zira yapılan iş, mevsimlik iş değildir” görüşlerine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi Yüksek Mahkemece mevsimlik olmayan bir işyerinde yılda bir iki ay ara verilerek gerçekleştirilen mevsimlik çalışmaların mevsimlik olma özelliğini yitirmiş olduğu sonucuna varılmıştır. Öğretide de incelediğimiz kararlara işaret edilerek, bu kararların öğretideki mevsimlik iş tanımıyla uyumlu olduğu, mevsimlerin uzun ya da kısa olabileceği, ancak bir dönemin –bahar aylarını da kapsamak üzere en çok altı ay tutabileceği, yılda dokuz ya da on ay süren çalışmalar bakımından mevsimlik işten ya da işçiden söz edilemeyeceği savunulmaktadır(Taşkent, Mevsimlik Đş Sözleşmesi, 760). Đncelediğimiz kararlar ile kesin çizgilerin oluşturulduğu söylenememekle ve belki buna gerek de olmamakla birlikte mevsimlik işlerin uzamasının olayın özelliğine göre yapılan işin mevsimlik olma özelliğini zedeleyeceği açıktır. Ancak altını çizmek gerekir ki, mevsimlik çalışmaları geçici, aralıklı çalışmalardan ayıran periyodik olma özelliği taşımayan çalışmalar bakımından aynı sonuca varmak olanaklı değildir. Bu çalışmalar mevsimlik çalışma olarak adlandırılmayacağı için, kısa süreli de olsa söz konusu işlerin yapılmasının yıllık ücretli izin talebine dayanak oluşturacağının kabulü uygun olur. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010 tarihli bir kararında (Y9HD, 18.1.2010, E.2008/14602, K. 2010/312, Çalışma ve Toplum, S. 25, 333-335) “…Davacının yıllık izin ücreti isteği davacının statüsü nedeniyle reddedilmiştir. Belirtmek gerekir ki, geçici işçi konumunda çalışan bir kişi de yıllık izin ücretine hak kazanabilir. 4857 sayılı Đş Kanunu'nun 53/3 maddesi uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanmaz.” denilerek bu görüşün isabetli olarak teyit edildiği görülmektedir. IV. ĐŞ SÖZLEŞMESĐNDEN DOĞAN BORÇLAR 1) Ücret – Zarar Karşılığı Kesintinin Đadesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin ücretin korunması bağlamında incelemeyi uygun bulduğumuz kararına (Y9HD, 5.5.2009, E. 2009/4884, K. 2009/12490, yayınlanmamıştır.) konu uyuşmazlık, 1475 sayılı eski Đş Kanununun 31. maddesinde “Zarar karşılı kesinti” kenar başlığı altında düzenlenmekteyken, 4857 sayılı Đş Kanununa alınmamak suretiyle son verilen, işçinin verebileceği olası zararlara karşılık ücretinden kesinti yapılıp depolanması uygulaması kapsamında daha önce kesilen ücretlerin iadesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. 1475 sayılı eski ĐK’nun, 4857 sayılı yeni ĐK’na alınmayan 31. maddesi şu düzenlemeyi içermekteydi: “Hizmet akitleriyle işverenin tazminat karşılığı, işçi ücretlerinden geçici olarak alıkoyacağı miktar on haftada eşit taksitlerle kesilmek üzere işçinin on günlük ücreti tutarından fazla olamaz. Tazminat karşılığı bu kesintiler, bütün iş süresi içindedir ve bundan bir miktar mahsup edilince yeniden aynı esaslar dairesinde kesinti yapılabilir. Tazminat kesintileri, mahsup yapılmasını gerektirecek bir zarar yapılmadan işten ayrılma hallerinde işçiye kesintisiz olarak geri verilir. Tazminat karşılığı geçici olarak alıkonulan paradan, mahsup yapılması gerektiği zaman işçi isterse işveren kendisine mahsubun hangi esaslara göre yapıldığını anlatmak ve buna ait hesaplarla fatura ve başka belgeleri göstermek zorundadır. Tazminat karşılığı alıkonulan paradan ancak o işçi tarafından yapılan zarar için mahsup yapılır. Tazminat karşılığı kesilen paralar en çok üç ay içinde milli bir bankaya yatırılır. Đşçi işinden ayrıldığında kesilen para faiz ve diğer gelirleri ile işçiye iade olunur”. Ücretinden anılan hüküm ve bu hükmü tekrarlayan toplu iş sözleşmesi uyarınca kesinti yapılan davacı işçi, söz konusu düzenlemeye yeni ĐK’nunda yer verilmemesi ve aynı hükmün toplu iş sözleşmesinden de çıkarılması üzerine, daha önce anılan düzenlemeler çerçevesinde ücretinden hasar-zarar bedeli adı altında yapılan kesintinin iadesini talep etmiştir. Đlk derece mahkemesi, yapılan kesintinin yasal dayanağının ortadan kalktığını belirterek davanın kabulüne karar vermiştir. Bu kararın temyizi üzerine uyuşmazlığı değerlendiren Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, uyuşmazlık konusu kesintinin önceki yasa döneminde sonucunu doğurduğunu, eski ĐK’nun 31. maddesinde anılan şekilde yapılan kesintinin iadesinin sözleşme sona erdiğinde yapılacağının öngörüldüğünü, yasayla kurulmuş bir hukuki ilişkinin hukuk metodolojisinin bir sonucu olarak yine o ilişkinin öğelerine uygun şekilde çözülmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Kararda varılan bu sonuca dayanak olarak şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: “Yeni kanun(un) kural olarak kendi zamanındaki olaylara uygulanması kabul edilir. Yeni kanunun etki alanı ancak eski kanun zamanında tamamlanmamış muameleler için geçerlidir. Eski kanun zamanında ve eski kanuna göre oluşmuş ve tamamlanmış muameleleri etkilemez bu ilkeye kanunların geçmişe etkisi olmaması ilkesi (makabline şamil olmama) denir. … Ancak kazanılmış haklarında, kamu düzeni, ahlak ve adap kanunun emredici hükümleri sebeplerinden biri ile yeni kanuna tabi olabilecektir. Geçmişe etki yasağı uyarınca yasa koyucu açık bir iradesi yok ise artık kanunların geçmişe etkili olmama yasağından söz edilemez. Geçmişe etki yasağının farklı iki görünümü vardır. Eski kanunun hakimiyetinde gelişmiş ve tamamlanmış bir hukuki durum eski kanuna göre geçerli ancak yeni kanuna göre geçersiz olabileceği gibi, eski kanuna göre geçersiz olan veya mümkün olmayan hukuki bir durum, yeni kanuna göre olanaklı kılınabilir. Her iki olasılıkta da yeni kanun eski kanun zamanında sonucunu doğurmuş bir hukuki duruma etki edemez. Başka bir anlatımda yeni kanun kurulmuş bir hukuki durumu bozamayacağı gibi kurulamamış bir geçersiz hukuki durumu da diriltemez”. Đlk derece mahkemesinin kararında direnmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, özel dairenin bozma kararına uyulması gerektiğini belirterek, direnme kararını bozmuştur (YHGK, 10.2.2010, E. 2010/9-54, K. 2010/65). 1475 sayılı eski Đş Kanununun 31. maddesinin 1. fıkrasında, “Hizmet akitleriyle işverenin tazminat karşılığı, işçi ücretlerinden geçici olarak alıkoyacağı miktar on haftada eşit taksitlerle kesilmek üzere işçinin on günlük ücreti tutarından fazla olamaz. Tazminat karşılığı bu kesintiler, bütün iş süresi içindir ve bundan bir miktar mahsup edilince yeniden aynı esaslar dairesinde kesinti yapılabilir” hükmü yer almaktaydı. Đşçi ücretlerinin bir kısmının işverenlerce kesilerek depo edilmesine izin veren bu düzenlemenin amacı, işçinin işyerinde yol açması olasılığı bulunan zararların, depo edilen ücretten mahsup edilmesine olanak sağlanarak işverenin korunmasıydı(Tankut Centel, Đş Hukukunda Ücret, Đstanbul 1988, 353). Ancak bu yapılırken işçinin ücretinden alıkonulabilecek miktar sınırlanıp kesinleştirilmek ve kesintinin yapılması belirli koşullara bağlanmak suretiyle işçinin ücreti de korunmuştu. Bu kesinti nitelik itibariyle geçiciydi. Đşveren, alıkoyduğu ücret bölümünü 1475 sayılı Đş Kanununun 31. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, mahsup yapılmasını gerektirecek bir zarar vermeden işten ayrılan işçiye kesintisiz olarak iade etmekle yükümlüydü. Buna göre, zarar karşılığı olarak kesilen ücret miktarı işverenin mal varlığına girmemekteydi(Centel, 357). 4857 sayılı yeni Đş Kanununda eski yasanın 31. maddesinde düzenlenen “Zarar karşılığı kesinti” kurumuna yer verilmemiştir. Bunun nedeni, henüz işçinin işyerine verdiği bir zarar söz konusu olmadan, işçi ücretinden kesinti yapılarak bir miktar paranın hapsedilmesine ilişkin düzenlemenin iş hukukunun çağdaş gelişimine uygun olmaması şeklinde açıklanabilir. 4857 sayılı Đş Kanunun genel gerekçesinde yer verilen “… otuz yıldan fazla bir süreden beri yürürlükte olan 1475 sayılı Đş Kanunu, zaman zaman yapılan değişikliklere karşın çağdaş gelişmeleri yeterince yansıtamadığı gibi, içerdiği bazı hükümler uygulamada önemini tümüyle yitirmiştir. Kuşkusuz bunların da yeni yasada yer almamasında yarar vardır” şeklindeki ifade bu açıklamayı desteklemektedir. Görüldüğü gibi, bugün için Đş Kanununda işverenlerin işçi ücretlerinden zarar karşılığı kesinti yapabilmelerine ya da yaptıkları kesintiyi muhafaza edebilmelerine dayanak oluşturabilecek bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık, işçi ücretlerinden önceden zarar karşılığı kesinti yapılmasına olanak veren genel bir düzenleme Borçlar Kanununun 157. maddesinde halen mevcuttur. Anılan maddeye göre, “Hizmet akdinde mukavele mucibince ücretin bir kısmı tevkif edildiği halde, hilâfına şart veya âdet bulunmadıkça; tevkif olunan ücret, cezai şart olarak değil, belki istihdam eden kimsenin zararına karşılık olmak üzere tutulmuş addolunur. Bu tevkif, ancak amele ücretinin tazminat ile mahsubu caiz olduğu nispette muteber olur.” Görüldüğü gibi, BK 157/2 uyarınca, söz konusu kesinti sadece işçi ücretinin tazminat borcu ile mahsup edilebileceği oranda mümkündür. Bu miktar BK’nun takası mümkün olmayan alacakları düzenleyen 123. maddesi ile işçi ücretlerinden mahsubu düzenleyen 333. maddelerine göre belirlenebilir. Anılan düzenlemelerde, ödenmesi işçi ve ailesinin nafakası için zaruri olan ücret miktarının takas ve mahsubu kural olarak önlendiği için, işçi ücreti ancak bu miktarı aşıyorsa o oranda zarar karşılığı kesinti yapılabilecektir(Ferit Hakkı Saymen, Türk Đş Hukuku, Đstanbul 1954, 515; Oğuzman – Öz, 917-918). Belirtelim ki, gerek 1475 sayılı Đş Kanununun 31. maddesine, gerek halen yürürlükte olan BK’nun 157. maddesine göre, işçi ücretinden zarar karşılığı kesinti yapılabilmesi her halde bu yönde bireysel ya da toplu bir sözleşme hükmünün bulunmasını gerektirir(Münir Ekonomi, Đş Hukuku, C. I, Ferdi Đş Hukuku, Đstanbul 1984 153; Ünal Narmanlıoğlu, Đş Hukuku Ferdi Đş Đlişkileri I, B.3, Đzmir 1998, 242; Sarper Süzek, Đş Hukuku, Ankara 2002, 323). Đncelediğimiz karardan, davacının üyesi bulunduğu sendika ile davalı işveren arasında bağıtlanan önceki toplu iş sözleşmelerinde işçi ücretlerinden zarar karşılığı kesinti yapılacağına ilişkin düzenlemeler yer aldığı, buna karşılık 4857 sayılı Đş Kanunun kabul edilmesi ile 1475 sayılı Đş Kanununun yürürlükten kalkmış olduğu dikkate alınarak, yeni dönem toplu iş sözleşmesinde, işçi ücretlerinden zarar karşılığı kesinti yapılmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yeni toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girmesiyle birlikte eski toplu iş sözleşmesinin uygulanma kabiliyetini yitireceği kuşkusuzdur. Bu durumu Alman Federal Đş Mahkemesince de benimsenen bir görüş, toplu iş sözleşmesinin düzen ilkesine dayandırırken, diğer bir görüş, aynı güçte ve sırada bir hukuk kaynağı olan yeni sözleşmenin eskisini hükümden düşürmesi ilkesine, başka bir anlatımla, eşit ve aynı sıradaki hukuk kaynaklarından sonrakinin öncekine üstünlüğü (lex posterior derogat legi priori) esasına dayandırmaktadır. Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun, toplu sözleşmenin sonraya (art) etkisini düzenleyen 6. maddesinin son fıkrasında da, eski sözleşme hükümlerinin yeni sözleşme yürürlüğe girene kadar iş sözleşmesi hükmü olarak uygulanmaya devam edileceği öngörülmüştür(Çelik, Dersler, 551; ayrıca bkz. Turhan Esener, Đş Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 1978, 528; M. Polat Soyer, Gnel Đş Koşulları, Đstanbul 1987, 184 vd., 192 vd.; E. Murat Engin, Toplu Đş Sözleşmesi Sistemi, Đstanbul 1999, 167 vd.) Yargıtay da düzen ilkesi uyarınca, toplu iş sözleşmeleri ile taraflara sağlanan bazı hakların değiştirilmesi ve kaldırılmasının mümkün olduğunu, kazanılmış hak düşüncesinin burada yeri olmayacağını kabul etmektedir(Yarg. 9. HD, 31.3.1989, E. 1989/1424, K. 1989/2965, Yargıtay Kararlar Dergisi, Ocak 1990, 50-51; Yarg. 9. HD, 7.3.1996, E. 1995/36398, K. 1996/4764, Çimento Đşveren Dergisi Mayıs 1996, 33-34; Yarg. 9. HD, 3.3.1997, E. 1996/1499, K. 1997/2940, Mustafa Kılıçoğlu, Đş Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Ankara 2002, 778). Yargıtay kararlarında işçi hakları bakımından açıklanan bu düşüncenin işverene sağlanan haklar bakımından evleviyetle geçerli olacağı şüphesizdir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, yeni Đş Kanununda hukuki dayanağı kalmadığı düşünülerek, işçi ücretlerinden zarar karşılığı kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemelere yeni toplu iş sözleşmelerinde de yer verilmediği için, eski Đş Kanunu döneminde, o sırada yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmeleri uyarınca işçi ücretlerinden yapılan zarar karşılığı kesintiler yeni toplu iş sözleşmesi döneminde hukuki dayanaktan yoksun hale gelmiştir. Bu itibarla, söz konusu kesintilerin işçilere iadesi gerekir. Altını çizmek gerekir ki, söz konusu düzenleme yasadan çıkarılmayıp, sadece kesinti yapılmasını öngören hüküm sonraki toplu iş sözleşmelerinden çıkarılsaydı dahi aynı sonuca varmak gerekirdi. Zira 1475 sayılı Đş Kanunu, Borçlar Kanunun 157. maddesi gibi işçi ücretlerinden ancak sözleşmeyle bu yönde kararlaştırma yapıldığı takdirde zarar karşılığı kesinti yapılmasına izin vermekteydi. Diğer bir ifadeyle, Eski Đş Kanununda hüküm olduğu dönemde dahi işçi ücretlerinden zarar karşılığı kesinti yapılması bu konuda bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde hüküm bulunması koşuluna bağlıydı(Ekonomi, 153; Narmanlıoğlu, 242; Süzek, 323). Şu halde dayanağı toplu sözleşme hükmü, sözleşmeden çıkarılınca, bu hükme dayanılarak yapılan kesintilerin de dayanaktan yoksun hale geleceği açıktır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelemeye çalıştığımız kararında 4857 sayılı ĐK’nun sadece yürürlük tarihinden sonraki olaylara uygulanmasının olanaklı olduğu, geçmişe etkili uygulanamayacağı, etki alanının eski yasa döneminde tamamlanmamış hukuki işlemlerle sınırlı bulunduğu belirtilmektedir. Oysa yeni ĐK’nunda zarar karşılığı kesinti kurumu düzenlenmemiştir. Dolayısıyla dava konusu olayda yeni yasanın geçmişe yürütülüp yürütülmeyeceğine ilişkin bir sorun söz konusu değildir. Aksine 1475 sayılı eski ĐK’nun 31. maddesine göre işçi ücretlerinden yapılan kesintilerin bu düzenleme yürürlükten kalktıktan sonra da depo edilmeye devam edilip edilmeyeceği tartışılmaktadır. Zarar karşılığı olarak yapılan kesintilerin yeni yasa döneminde işverence muhafaza edilebileceğinin kabulü, 1475 sayılı ĐK’nun 31. maddesinin, bu kurumun düzenlenmediği yeni yasa döneminde de uygulanması anlamına gelir ki, yürürlükten kalkan bir yasa hükmünün uygulanmaya devam edilmesi ancak yeni yasa döneminde uygulanmasına olanak veren bir geçiş hükmünün bulunması halinde olanaklıdır. Böyle bir geçiş hükmü bulunmadığına göre, işverence yapılan zarar karşılığı kesintinin 1475 sayılı ĐK’nun 31. maddesinin son fıkrası uyarınca işçi işinden ayrıldığında faiz ve diğer gelirleri ile birlikte işçiye iade olunabileceği, dolayısıyla o tarihe kadar depo edilebileceğinin ileri sürülmesi hukuki dayanaktan yoksundur. Zira zarar karşılığı kesintinin sadece yapıldığı tarihte hukuka uygun bulunmuş olması yeterli değildir. Söz konusu kesinti depo edilmeye devam edildiği sürece de hukuka uygunluğuna dayanak olan düzenlemenin varlığını koruması gerekir. Kararda belirtilenin aksine davacı işçinin ücretinden eski ĐK döneminde zarar karşılığı kesinti yapılmasıyla tamamlanmış bir hukuki işlem yoktur. Zira 1475 sayılı ĐK’nun 31. maddesi anlamında tamamlanmış bir hukuki işlemden söz edilebilmesi için, işçinin o dönemde işyerinde bir zarara neden olmuş ve zararın depolanan zarar karşılığı kesintiden mahsup edilmiş olması gerekir. Bu nedenle davalı kurum bakımından kazanılmış bir hakkın varlığından da söz edilemez. Zira kazanılmış hakkın varlığı için, bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında kişinin o kurala uygun olarak bütün sonuçlarıyla edindiği bir hakkın varlığı gerekir. Oysa davacıdan alınan zarar karşılığı kesintiden, işveren lehine mahsup hakkı doğuran bir zarar da söz konusu değildir. Dolayısıyla dava konusu uyuşmazlık bağlamında kazanılmış bir hak bulunmadığı gibi, davalı işverenin beklenen bir hakkından dahi söz edilemez. Çünkü davacı işçinin işverene zarar vermesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir durumdur. Bu noktada bir sorunun daha sorulması gerekir. Bir an için eski ĐK döneminde yapılan zarar karşılığı kesintinin işçinin işten ayrılmasına kadar depo edilmeye devam edilebileceği kabul edilse bile, bu dönemde işçi işverene bir zarar verecek olsa, yapılmış olan kesintiden bu zararın mahsubu yapılabilecek midir? Anılan soruya olumlu yanıt vermek olanaklı değildir. Zira Borçlar Kanununun ücretin işçi ve ailesinin nafakası için zaruri bulunduğu durumlarda (ki genellikle böyledir) işverenin işçinin verdiği zararı ücretinden keserek alacağıyla takas etmesini yasaklayan 333. maddesi hükmü buna engeldir. Anılan yasağın istisnasını, işçinin kesintiye rıza göstermesi ya da zararı kasten vermiş olması oluşturur. Oysa Đş Kanunundan, işçinin ücretlerinden zarar karşılığı kesinti yapılmasına ve bu şekilde depo edilen paradan işyerine verdiği zararın mahsup edilmesine dayanak oluşturan hüküm çıkarıl- dığı gibi, davcının çalıştığı işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinde yer alan, işyerine verdiği zararın daha önce ücretinden kesilen ve halen mal varlığında bulunan paradan mahsup edilmesine rıza gösterdiğine dayanak oluşturabilecek düzenleme de çıkarılmıştır. Öyleyse davalı işverenin, davacı işçiye ait paranın depo edilmeye devam edilmesinde hukuki yararı da bulunmamaktadır. Öte yandan ekleyelim ki, Yüksek Mahkemenin incelediğimiz kararında açıkladığı yaklaşım benimsenerek, 1475 sayılı Đş Kanunu döneminde işçi ücretlerinden toplu iş sözleşmelerine hüküm konularak yapılan zarar karşılığı kesintilerin işverenlerce muhafaza edilmesine, hukuki dayanakları ve buna ilişkin sözleşme hükümleri ortadan kalktığı halde yargı kararlarıyla olanak tanınması, Anayasanın 10. ve 4857 sayılı Đş Kanununun 5. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine de aykırılık yaratır. Zira bu durumda, dava konusu işyerlerinde 4857 sayılı Đş Kanunundan önce ve sonra işe girenler farklı koşullara tabi olmaktadır. 4857 sayılı Đş Kanunundan önce işe girenlerin ücretlerinin bir kısmı işverenlerce alıkonulurken ve bu işçiler alıkonulan ücretlerinden yoksun kalırken, yeni yasaya uygun olarak hazırlanan toplu iş sözleşmeleri döneminde işe giren işçiler bakımından böyle bir durum söz konusu değildir. Oysa bu işçilerin hepsinin birden tabi olduğu hukuki rejim artık 4857 sayılı yeni Đş Kanunu ile belirlenmektedir. Anayasanın 11. maddesi gereği anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Dolayısıyla 1475 sayılı Đş Kanunu döneminde işçi ücretlerinden yapılıp halen işverenlerce muhafaza edilen zarar karşılığı kesintilerin iadesi talebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıklarda bu hususun da dikkate alınması gerekirdi. 2) Đşçiyi Gözetme Borcu Đş sözleşmesinin işçiyle işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliğinden kaynaklanan borçlardan biri de işverenin işçiyi (koruma) gözetme borcudur. Bu borç işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. Đşveren işçiyi gözetme borcu gereği, işçinin çıkarlarına aykırı davranışlardan kaçınmak ve işçinin kişiliği içinde yer alan değerlerini korumakla yükümlüdür. Đşverenin bu borcunun kapsamının sınırlarını dürüstlük ve iyiniyet kuralları belirler. Đşveren anılan borcu kapsamında işçinin kişilik haklarını bütünüyle koruma yükümlülüğünde olmakla birlikte, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması suretiyle işçinin maruz bulunduğu iş risklerine karşı korunması işçiyi gözetme borcu kapsamında ayrı bir öneme sahiptir. Bu itibarla işçiyi gözetme borcu dendiğinde ilk akla gelen iş sağlığı ve güvenliğinin korunması olmaktadır. Đş sözleşmesinden kaynaklanan işçiyi gözetme borcu bu yönüyle BK’nun 332. maddesi ile ĐK’nun 77. maddesinde düzenlenmiştir. BK 332/1’e göre, “Đş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyle maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur”. ĐK 77/1’e göre ise, “Đşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler”. Ayrıca ĐK 77’de belirtilen yükümlülüğün uygulamasını göstermek üzere, ĐK’nun 78. maddesi uyarınca çıkarılan pek çok tüzük ve yönetmelikle iş sağlığı ve güvenliği kuralları düzenlenmiştir. Ancak ĐK 77/1 hükmü uyarınca işverenin sorumluluğu mevzuatta öngörülen kurallarla sınırlı değildir. Đşverenler mevzuatta öngörülmese de bilimsel ve teknolojik gelişmelere uygun her türlü önlemi almakla yükümlüdür (Süzek, Đş Hukuku, 348-349). a) Đşverenin Hukuki Sorumluluğunun Çerçevesi Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bu konuda incelemeyi uygun bulduğumuz kararına konu uyuşmazlıkta (Y21HD, 3.2.2009, E. 2008/8317, K. 2009/1333, Ali Güneren, Đş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, Ankara 2010, 668-671; aynı yönde, Y21HD, 2.4.2009, E. 2009/2612, K. 2009/4850, yayınlanmamıştır.) davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümü dolayısıyla uğradığı zarar nedeniyle maddi ve manevi tazminat ile murislerinin beş yıllık ücretli izin alacağının tahsilini talep etmiştir. Đlk derece mahkemesi maddi tazminat talebini, üç davacıdan ikisinin zararı Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılandığı için, söz konusu davacılar açısından reddetmiş, diğer davacı içinse belirlenen maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsiline, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, yıllık ücretli izin ücreti alacağı ispatlanamadığından bu talebin reddine karar vermiştir. Kararda, maddi tazminat hesabına ilişkin olarak Daire kararlarıyla geliştirilen genel ilkelerin belirtilmesini takiben işverenin hukuki sorumluluğunun sınırları “davacıların hesaplanan gerçek maddi zararlarından davanın niteliği gereği Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin düşülerek karşılanmayan maddi zararın belirleneceği uyuşmazlık konusu değildir” ifadesine yer verilmek suretiyle çizilmiş ve uyuşmazlık konusu şu şekilde tespit edilmiştir: “Uyuşmazlık gerçek maddi zarardan düşülmesi gereken SGK'ca bağlanan gelirin, gelir bağlama tarihindeki ilk peşin sermaye değerinin mi yoksa 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan tüm peşin sermaye değerinin mi olduğu noktasındadır” Yargıtay 21. Hukuk Dairesi incelediğimiz kararında, anılan uyuşmazlığın çözümü bağlamında maddi zararı, malvarlığının zararlandırıcı sigorta olayının gerçekleşmesinden önceki durumu ile sonrasındaki durumu arasındaki fark olarak tanımladıktan sonra, zararın kural olarak hüküm tarihi esas alınarak tespit edilmesi gerektiğini, öğretide de bu görüşün benimsendiğini belirtmiştir. Bu görüşe dayanak olarak da, hüküm kurulurken zararın sonuçları yeterince belirlenemiyorsa, yargıcın iki yıl boyunca hükmün değiştirilmesi hakkını saklı tutabileceğini öngören BK’nun 46/2 maddesi gösterilmiştir. Yüksek Mahkemeye göre, “hüküm tarihine en yakın tarihteki verilerin nazara alınarak rapor tarihine kadar gerçekleşen zararın somut olarak hesaplanması gerekir. Bu husus "gerçek belli iken varsayıma gidilemez." Đlkesinin de gereğidir. Zararın giderimine karar verilebilmesi için öncelikle zararın miktar olarak belirlenmesi gerekir. Zarar tazminatın tavan noktasıdır. Hüküm altına alınacak tazminat zararı aşamaz. Zarara neden olan olay nedeniyle olaydan zarar gören sigortalı ya da ölüm halinde hak sahipleri bir fayda da sağlamışsa zararı doğuran olayla bağlantılı faydaların zarardan indirimi gerekir. Buna zararın denkleştirilmesi denir. Aksi halde zararlandırıcı olay zarar gören tarafı zenginleştirir. 506 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde iş kazası meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü en az % 10 azalmış olan sigortalılara sürekli iş göremezlik geliri, 23. ve 24. maddesinde meslek hastalığı veya iş kazası sonucu ölen sigortalıların eş ve çocukları ile ana ve babasına yasada belirlenen koşulların varlığı halinde iş kazası veya meslek hastalığı sigorta kolundan gelir bağlanacağı, 73/A maddesinde de tarifesine göre tesbit edilecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası priminin tamamının işverenler tarafından ödeneceği bildirilmiştir. Sigortalının primin ödenmesinde herhangi bir katkısı söz konusu değildir. Bu özelliği göz önünde tutulduğunda, iş kazası sigortasından bağlanan "gelirin" maddi zararın sigorta primleri işverenden alınmak suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmak amacına yönelik bir ödeme niteliğinde olduğu sonucuna varılır. Bu nedenle söz konusu gelir, işverenin genel hükümlere göre sorumlu olduğu "tazminat" kavramı içinde yer alır. Đş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan zararın giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan tazminat davaları nitelikçe sigortaca karşılanmayan zararın giderilmesi istemini amaçlamaktadır”. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında zarar hesabının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlar nazara alınarak hesaplanan tüm peşin sermaye değeri düşülmek suretiyle yapılması gerektiğinin kabulü gerekir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda olduğu gibi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre de sigortalı işçi iş kazası geçirdiği ya da meslek hastalığına yakalandığında, kendisine gerekli sağlık yardımları yapılır (SSGSSK 63), geçici iş görmezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik geliri bağlanır, ölümü halinde de yine hak sahiplerine kısa vadeli sigorta kollarından ölüm geliri bağlanır. Bu şekilde sosyal sigorta aracılığıyla işçinin ya da hak sahiplerinin zararının karşılanması amaçlanmakla birlikte, Sosyal Güvenlik Kurumunun anılan kapsamda yaptığı yardımlar götürü nitelik taşıdığı için, çoğu zaman sigortalı ya da hak sahiplerinin gerçek zararının tazmini mümkün olamamaktadır. Manevi zararın karşılanması ise zaten sosyal sigortanın amacı dışında kalır. Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan bu zararların sigortalı ya da hak sahiplerince işverenden talep edilebileceği öğreti görüşü ve yargı içtihatlarıyla kabul edilmiştir. Zira, sosyal sigorta olmasaydı iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle ortaya çıkan zarardan genel hükümlere göre sorumlu olacak işverenin, bir kısmı sosyal sigorta sistemince karşılanan bu zararın kalan kısmından sorumlu olmayacağına ilişkin olarak mevzuatımızda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Böylece işverenin sigortalı ya da hak sahiplerine karşı olan tazminat sorumluluğunun kapsamını, sosyal sigorta sistemince karşılanmayan zarar oluşturmaktadır(Süzek, Đş Hukuku, 349-350). Sosyal Güvenlik Kurumu da, sigortalı ya da hak sahiplerine yaptığı yardımlar ile bağladığı gelirlerin ilk peşin sermaye değerini iş kazası ya da meslek hastalığına yol açan işverene kusuru oranında rücu etmektedir (SSGSK 21, SSK 26). Böylece işçiyi gözetme borcuna aykırı davranan işveren bir yandan Sosyal Güvenlik Kurumuna, diğer yandan da Kurumun tazmin etmediği maddi zararlar ile manevi tazminat için, sigortalı ya da hak sahiplerine karşı sorumlu olmaktadır. Ancak, SSGSSK’nun kapsamı dışında kalan işçilerle kurumdan iş kazası ya da meslek hastalığından doğan yardımları talep için öngörülen beş yıllık zamanaşımı süresi içinde (m.97) talepte bulunmayan işçi ya da hak sahipleri zamanaşımına uğrayan zararlarının tazminini, tazminat davalarında zamanaşımı on yıl olduğu için kalan beş yıllık süre içinde doğrudan işverenden talep hakkına sahiptir(Süzek, Đş Hukuku, 351-352). Sigortalı ya da hak sahiplerinin işverenden talep edecekleri maddi tazminat, gerçek zarar rakamından, başta Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan yardımlar ile bağlanan gelirlerin peşin sermaye değeri olmak üzere, söz konusu kişilerin iş kazası ya da meslek hastalığı sonucu elde ettikleri kazanımlar düşülerek bulunur. Anılan mahsup işlemine denkleştirme adı verilmektedir. Ancak bu mahsup işleminin yapılması için, Sosyal Güvenlik Kurumunun yaptığı yardımlar ile bağladığı gelirlerin peşin sermaye değerini işverene rücu etmiş olması zorunlu değildir. Zira anılan rücu hakkı sadece iş kazası ya da meslek hastalığına kusuruyla yol açan işverene kusuru oranında söz konusudur (maddi tazminatın hesabı konusunda bkz. Levent Akın, Đş Kazasından Doğan Maddi Tazminat, 183 vd.). Bu noktada belirtmek gerekir ki, daha önce Sosyal Güvenlik Kurumu sigortalı ya da hak sahiplerine yaptığı yardımlarla bağladığı gelirlerin peşin sermaye değerini kusuru oranında işverene rücu ettikten sonra, zaman içinde yürürlüğe giren yasa, kararname ya da katsayı artışı nedeniyle söz konusu gelirlerde ortaya çıkan artış farklarını da işverene rücu edebilmekteydi. Uzun tartışmalardan sonra Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Genel Kurulu da, Anayasa Mahkemesinin farklı yöndeki yorumlu ret kararlarına rağmen (AyM, 18.3.1976, E. 75/198, K. 76/18, RG., 15.7.1976, S. 15647; AyM, 20.12.1983, E. 82/4, K. 83/17, RG, 13.12.1984, S. 18604), söz konusu artış farklarının peşin sermaye değerlerinin de sigortalının gerçek zararını aşmamak, diğer deyişle dış tavanla sınırlı kalınmak kaydıyla Kurumca işverenlere rücu edilebileceği sonucuna varmıştı (YĐBK, 1.7.1994, E. 1992/3, K. 1994/3, RG. 20.10.1995, S. 22439). Bu çerçevede yerleşen son uygulamaya göre, 506 sayılı SSK Ek 38 uyarınca bu yasaya kapsamında bağlanan gelirler ile geçici 76. maddeye göre yapılan telafi edici ödemelerde, her ay ödeme tarihlerinde bir önceki aya göre Devlet Đstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksi artış oranında yapılan artışlar da belirli dönemlerde, tespit edilen gerçek zarar rakamını aşmamak üzere işverenlere rücu edilmekteydi. Sosyal Sigortalar Kanununun, Kurumun işverene rücu hakkını düzenleyen 26. maddesinin farklı anlaşılması gerektiğini belirten yorumlu ret kararlarına rağmen yerleşen bu uygulama karşısında uyuşmazlık tekrar önüne gelen Anayasa Mahkemesi 23.11.2006 tarih ve E. 2003/10, K. 2006/106 sayılı kararıyla 506 sayılı SSK’nun 26. maddesinde yer alan “… sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere …” ibaresini iptal etmiştir. Bunun üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de sigortalı ya da hak sahiplerine bağlanan “…ilk peşin sermaye değerli gelirlerdeki artışların istenemeyeceği…” sonucuna varmıştır (Y10HD, 31.1.2008, E. 2007/4129, K. 2008/756, Çalışma ve Toplum, S. 18, 410-413). Takiben 5510 sayılı SSGSSK’nun 21. maddesinde, iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu yasa gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği öngörülmüştür. Bu değişiklik sonucu, Sosyal Güvenlik Kurumunun iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle işverene rücu hakkı, sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan yardımlar ile bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değeriyle sınırlanmasına karşın, sigortalı ya da hak sahiplerinin Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan zararları için açacakları tazminat davasında, tazminat tutarının hesaplanan gerçek zarar rakamından, söz konusu ödemelerin hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerinin düşülerek hesaplanması, akla işverenin sorumluluğunun bir kısmından kurtulup kurtulmadığı sorusunu getirmektedir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin incelediğimiz kararında ortaya konan temel uyuşmazlık da konuya ilişkindir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, anılan şekilde ortaya çıkan yeni düzende, işverenin %100 kusurlu ve işçinin de iş kazası nedeniyle %100 iş göremez olduğu bir durumda, Sosyal Güvenlik Kurumunun yaptığı yardımlar ile bağladığı gelirlerin ilk peşin sermaye değeri 50.000-TL. hesaplandıktan sonra, hükme en yakın tarihte (örneğin bir buçuk yıl sonra) yaptırılan tazminat hesabında gerçek zarar 150.000-TL. ve o tarih itibariyle Kurumun yaptığı ödemelerin peşin sermaye değeri, SSK Ek 38 uyarınca sigortalıya bağlanan gelirde meydana gelen artışlar nedeniyle 60.000-TL. hesaplanmışsa, sigortalının işverenden isteyebileceği tazminat tutarı (150 – 60) 90.000-TL. olacak, bu durumda, 50.000-TL Kuruma ve 90.000-TL.’de sigortalı ya da hak sahiplerine ödeyen işverenin cebinden 140.000-TL. çıkacaktır. Bu tablo da gerçek zarar rakamının 150.000-TL. olduğu dikkate alındığında, işverenin gerçek zararın 10.000-TL.’lik kısmından kurtulduğu ileri sürülerek Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin incelediğimiz kararı eleştirilebilir. Ancak, işçi açısından konu ele alındığında, bu uygulamaya göre işçinin karşılanmayan herhangi bir zararı söz konusu değildir. Zira işçi, 150.000-TL. hesaplanan toplam zararının 90.000-TL.’sini tazminat olarak işverenden almıştır. Bu hesaplamanın yapıldığı tarih itibariyle kendisine yapılan yardımlar ile bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değeri de 60.000-TL.’dir. Bu iki rakamın toplamı gerçek zarar rakamına eşittir. Sadece Kurum gelir bağladığı tarih itibariyle, sigortalıya yaptığı yardımlarla söz konusu gelirin peşin sermaye değerini işverene rücu ettiği için, aradan geçen yargılama süresi uzayıp, sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değeri yükseldikçe zarara uğruyor gibi görünmektedir. Oysa Kurum sigortalıya bağladığı gelirlerin ilk peşin sermaye değerini daha önce tahsil ettiği için bu eleştiri isabetli değildir. Kaldı ki, iş kazası ve meslek hastalığı sigortası primlerinin tamamını ödeyen işverenlerin, yabancı hukuk sistemlerinde ağır ya da bağışlanamaz kusurları varsa Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı sorumlu tutulurken, mevzuatımıza göre kusurlarının her derecesinden sorumlu oldukları dikkate alındığında da varılan bu sonucun adil olmadığı söylenemez. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, incelediğimiz kararında açıkladığı bu ilkeden farklı bir yaklaşımın kabulü halinde sigortalının sebepsiz zenginleşeceğini belirterek şu görüşlere yer vermiştir: “…zarardan bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan peşin sermaye değeri düşülmediği takdirde sigortalı veya hak sahipleri aynı zarar için hem işverenden tazminatın tümünü almak hem de kurumdan gelir almak yoluyla bağlanan gelirlerin ilk peşin değeri ile hüküm tarihine kadar yapılan artışları da kapsayan en son peşin değer arasındaki fark yönünden mükerrer yararlanma durumuna gelecektir. Đşte buna engel olmak için hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar gözetilerek hesaplanan peşin sermaye değerinin düşülmesi zorunludur. Anayasa Mahkemesinin 506 sayılı Yasa'nın 26. maddesiyle ilgili olarak verdiği iptal kararı Sosyal Güvenlik Kurumunun açacağı rücu davalarının konusunu oluşturan kurum alacağına ilişkin olup, sigortalı tarafından işverene yönelik olarak açılan tazminat davalarında uygulanma olanağı yoktur. Kaldı ki Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Büyük Kurulunun 1.7.1997 gün ve 1992/3 Esas 1994/ 3 Karar sayılı kararının bağlayıcılığını koruduğu da açıktır. Sosyal Güvenlik Kurumunun işverene yalnızca bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri oranında rücu edebilmesi, davacı zararının hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanan en son peşin sermaye değeri miktarı kadar karşılandığı gerçeğini değiştirmez.” Son olarak belirtelim ki, incelediğimiz kararın başında isabetle ifade olunduğu gibi, hukuk tekniği bakımından zararın hükme en yakın tarihte hesaplanması gerektiğinden(Akın, 183-184), bu hesaplama sırasında denkleştirmeye gidilirken, gerçek zarar rakamından düşülecek Sosyal Güvenlik Kurumunca sigortalıya yapılan yardımlar ile bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin de o tarihteki verilere göre belirlenmesi gerekir. Zira gerçek zarar hesabı o tarihteki verilere göre yapılmaktadır. b) Đş Kazası ya da Meslek Hastalığından Doğan Maddi Tazminat Davalarında Đşverenin Sorumluluğunun Hukuki Niteliği Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bu konuda incelemeyi gerekli gördüğümüz kararına (Y21HD, 3.3.2009, E. 2008/20034 K. 2009/3026, YHGK, 3.2.2010, E. 2010/21-36, K. 2010/67, Çalışma ve Toplum, S. 25, 309-318; aynı yönde, Y21HD, 12.2.2007, E. 2006/14258, K. 2007/1770, YKD, ) konu olayda, bir su dağıtım şirketinde çalışan işçi, daha önce dağıttığı suların parasını toplamak üzere gittiği bir iş merkezinde asansöre binmek istemiş, asansörü çağırdığında, asansörün kapılarının açılmasına rağmen, asansör kabini kata gelmemiş, ortamın aydınlık olmamasının da etkisiyle kabinin katta olup olmadığına dikkat etmeden asansöre binmek isteyen işçi asansör boşluğuna düşerek yaşamını yitirmiştir. Đşçinin desteğinden yoksun kalanların açtıkları maddi ve manevi tazminat davasında yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesi, davacıların desteği işçinin işvereni su dağıtım şirketi ile kazanın meydana geldiği iş merkezini işleten kooperatifin kazanın meydana gelmesinde kusurlu ve sorumlu olduklarını tespit ederek maddi ve manevi tazminat taleplerini kabul etmiştir. Bu kararın temyizi üzerine konuyu inceleyen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi hükme esas bilirkişi raporunda, davalı kooperatifin %70, davacılar murisinin su bedelini tahsile gittiği işyeri kiracısının %10, işveren şirketin %10, ölen işçinin ise %10 oranında kusurlu olduğunun belirtilmesine rağmen, “Somut olayda kazanın gündüz saat 13.00-15.00 sıralarında işyeri dışında meydana geldiği, su satışı yapan işverenin su dağıtımı yapan elemanını para tahsiline göndermeden önce gideceği her binanın durumunu, asansörünü kontrol etmesinin beklenemeyeceği, kaldı ki kontrol edilse dahi bu tür tesisatların kontrol anından hemen sonra arızaya geçmesi de büyük bir olasılık dahilinde olduğundan kazanın meydana gelmemesi için işverenin Đş Kanunun 77. maddesi ile iş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği hükümleri gereğince alması gerekli bir önlem söz konusu …” olmadığı açıklamasında bulunarak davalı işverenin olayın meydana gelmesinde kusursuz olduğu sonucuna varmıştır. Yüksek mahkemeye göre “… işverene kusur izafe eden raporun Đş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez. Olayın üçüncü kişiler ile kazalının müşterek kusurlu eylemleri sonucu meydana geldiğinin ve illiyet bağının kesildiğinin anlaşılmasına göre işverenin kusursuz sorumluluğunun da söz konusu olmadığı ortadadır. Hal böyle olunca davalı işverene yönelik davanın reddi gerekirken yazılı şekilde tazminattan sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur”. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin incelemeye çalıştığımız kararında ayrıca, üzerinde özellikle durmayı gerekli gördüğümüz şu görüşlere yer verilmiştir: “Đşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği Yargıtay'ın önceki kararlarında da benimsediği görüşe göre, kusura dayanmaktadır. Đsviçre ve Türk Hukuk Sisteminde özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. Đşverenin kusurlu eylemi ile zarar arasında uygulanır illiyet bağı yoksa, işverenin sorumluluğundan söz edilemez”. Đlk derece mahkemesinin kararında direnmesi üzerine konuyu inceleyen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında, dava konusu bu ölüm olayının 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 11. maddesine göre iş kazası olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığını belirttikten sonra, davacıların desteği işçinin ölümüne neden olan olayın meydana gelmesinde işveren şirketin kusurunun bulunmadığını açıklamak suretiyle ilk derece mahkemesinin direnme kararının yerinde olmadığı sonucuna varmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararında bu sonuca varılırken şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: “… bir olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi, işverenin her durumda bu kazadan sorumlu tutulmasını gerektirmez. Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında bir iş kazasından iş verenin sorumlu olması için, işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu kaza meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle, Özel Daire bozma ilamında da değinildiği üzere oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için iş verenin kusurunun kanıtlanmış olması gerekir”. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına karşı yazılan bir karşı oy yazısında ise, davalı işverenin dava konusu olayın meydana gelmesinde kusuru bulunmasa da kusursuz sorumluluk ilklerine göre sorumlu tutulması gerektiği belirtilerek, ilk derece mahkemesinin direnme kararı isabetli bulunmuştur. Bu karar bağlamında özellikle üzerinde durmak istediğimiz husus, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin önceki bazı kararlarından farklı olarak, işverenin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ortaya çıkan zararlar nedeniyle hukuki sorumluluğunun kusur esasına dayandığını, Đsviçre ve Türk Hukuk Sisteminde özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olanın kusur sorumluluğu olduğunu belirtmesidir. Kararda, 21. Hukuk Dairesinin önceki kararlarında da bu görüşü benimsediği belirtilmekle birlikte, Yüksek Mahkemenin özellikle kaçınılmazlığın söz konusu olduğu durumlarda, tehlike (risk) kuramına dayalı olarak işvenin kusursuz sorumluluğuna gittiği kararları bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme bu yöndeki bir kararında, Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Kurulunun 27.3.1957 gün 1/3 sayılı içtihadını da dayanak göstermek suretiyle işverenin kusursuz sorumluluk esasları çerçevesinde risk kuramına göre BK 43 hükmü dikkate alınarak tazminattan sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varmıştır (Y21HD, 20.4.2000, E. 3043, K. 3122, Balcı, 208; aynı yönde, Y21HD, 23.1.1996, E. 1995/7235, K. 1996-122, bu karar ve konuya ilişkin Yargıtay uygulaması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Akın, 89 vd.; aynı yönde, Y21HD, 9.10.2001, 6379/6579, Sarper Süzek, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001, 29-30). Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2007 yılında verdiği benzer bir karardan sonra (Y21HD, 12.2.2007, E. 14258, K. 1770, YKD, Ocak 2008, 105-107) incelemeye çalıştığımız kararda da Türk Hukuk sisteminde esas olanın kusur sorumluluğu olduğu görüşünü açıklaması, yürürlükteki hukuk sistemimizle uyumludur. Bu nedenle Yüksek Mahkemenin anılan içtihadını ilke olarak yerleştirmesi çok isabetli olacaktır(Süzek, Đş Hukuku, 355). Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin incelemeye çalıştığımız kararında açıkladığı, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan hukuki sorumluluğunun kusur esasına dayandığı görüşünü desteklemek üzere, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunun hukuki niteliğinin kısaca gözden geçirilmesi yararlı olur. Yabancı hukukta işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan hukuki sorumluluğunun gelişim seyrine bakıldığında, sosyal sigorta sistemlerinin kurulmadığı dönemde işverenin anılan borcu yerine getirmemesinden doğan zararların kusursuz sorumluluk esasına dayanılarak, genellikle zararın tamamını karşılamayan götürü tazminatlarla giderildiği görülmektedir. Ancak daha sonra sosyal sigorta sistemlerinin kurulması ile birlikte, sosyal sigortalar kusursuz sorumluluğun yerini almıştır. Zira iş kazası ya da meslek hastalığına uğrayan işçilerin zararları, zararın doğmasında işverenlerinin hiç kusuru bulunmasa da sosyal sigortalar tarafından karşılanmaktadır. Bunun yanında, sosyal sigortalar tarafından sağlanan yardımları aşan zararlar da, işçi ya da ölmüşse onun desteğinden yoksun kalanlar tarafından işverenden talep edilebilmektedir. Ancak, birçok ülkede özel düzenlemelerle, işverenin sosyal sigorta tarafından karşılanmayan zararlarından sorumluluğunun kast ya da ağır kusurla sınırlandığı görülmektedir. Öte yandan, aynı sınırlama Sosyal Güvenlik Kurumunun işverenlere rücuunda da söz konusudur(ayrıntılı bilgi için bkz. Sarper Süzek, Đş Güvenliği Hukuku, Ankara 1985, 192 vd. (Đş Güvenliği)). Hukukumuzda ise, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan hukuki sorumluluğunu sınırlayan herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Dolayısıyla işçi, sosyal sigorta tarafından karşılanmayan zararları için genel hükümler çerçevesinde işverene başvurabilir. Bu konuya bir üst başlık altında değindiğimiz için, burada ayrıca açıklama yapmayı gerekli görmüyoruz. Türk hukukunda sosyal sigortalar tarafından karşılanmayan zararların işverenden genel hükümler çerçevesinde talep edilebileceği ve bu sorumluluğun kusurun herhangi bir derecesiyle sınırlanamayacağı konusunda öğreti ve uygulamada görüş birliği bulunmasına karşın, işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusu çok tartışmalıdır(Bu konudaki görüşler için bkz. Süzek, Đş Güvenliği, 209 vd.; Akın, 85-87). Öğretide, bir kısım yazarlar işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunu kusursuz sorumluluk esasına dayandırırken bunu, anılan konuda bir yasa boşluğu bulunduğu ve söz konusu boşluğun kusursuz sorumluluk ilkesiyle doldurulması gerektiği şeklinde açıklamaktadır. Bu görüşe göre, kusur sorumluluğunu savunanların ileri sürdüğü gibi, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunu tayin bakımından BK 332/1’e başvurma olanağı yoktur. Çünkü, ĐK 77’de bu borç açık ve daha yoğun bir biçimde düzenlenmiştir. ĐK 77’de işverenin alacağı tedbirlerin çerçevesi BK 332’deki gibi hakkaniyetle sınırlanmamış, gereken bütün tedbirlerin alınması şeklinde tespit edilmiştir. Diğer deyişle, Đş Kanunu Borçlar Kanunundan farklı olarak sorumluluğu objektif bir ölçüte bağlamıştır. ĐK 77 hükmüne aykırılığın idari ve cezai yaptırımlara bağlandığı da dikkate alınırsa, bu hükmün sadece bir koruma normu niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Anılan hükümde uğranılan zararların hangi esaslara göre tazmin edileceği ise düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, bu hususta bir yasa boşluğu söz konusudur ve yasa boşluğu MK 1 uyarınca, insan unsuruna öncelik tanıyan bir anlayışla kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması suretiyle doldurulmalıdır. Söz konusu görüşe göre, BK 332’nin lafzen yorumlanması suretiyle ve BK 96 vasıtasıyla işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunun kusur esasına dayandırılması ĐK 77’yi görmezlikten gelme anlamına geleceği gibi, iş hukukunun ve iş sözleşmesinin işçiyi koruyucu sosyal özelliği ile de bağdaşmaz (Mustafa Çenberci, Đş Kanunu Şerhi, Ankara 1978, 781-782, 806-808; Fikret Eren, Borçlar Hukuku ve Đş Hukuku Açısından Đşverenin Đş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Sorumluluğu, Ankara 1974, 37, 89, 92-93 (Đşverenin Sorumluluğu); Đlhan Ulusan, Özellikle Borçlar Hukuku ve Đş Hukuku Açısından Đşverenin Đşçiyi Gözetme Borcu ve Bundan Doğan Hukuki Sorumluluğu, Đstanbul 1990, 125). Mevzuatta boşluk bulunduğunu ve bu boşluğun kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması suretiyle doldurulması gerektiğini savunanlardan bazıları, kusursuz sorumluluğu hakkaniyet esasına dayandırırken(Çenberci, 808) diğer bazıları, bu sorumluluğu tehlike esasına dayandırmakta ve işyeri sorumluluğunu tehlike sorumluluğunun bir alt türü olarak nitelendirmektedir. Bunlardan bazılarına göre, tehlike derecesi sorumluluğun kusur veya kusursuz sorumluluk olarak adlandırılmasına etki etmemektedir. Başka bir deyişle, işyerinin yarattığı tehlike az da olsa çok da olsa, kusursuz sorumluluk söz konusudur(Eren, Đşverenin Sorumluluğu, 86-87, 93). Buna karşın, yine tehlike esasından hareket eden bazılarına göre, işletmenin yarattığı tehlike derecesinin kusursuz sorumluluk prensibine tabi tutulmayı haklı gösterecek düzeyde bulunması gereklidir. Örneğin, zirai ve ticari işletmelerde işverenin kusursuz sorumluluğunu haklı göstermeyen haller mevcuttur. O itibarla, anılan işletmeler bakımından BK 96 ve 332’ye bağlı kalmak gerekir(K. Tahir Gürsoy, Đşverenin Sorumluluğu, AÜHFD, 1974, C. XXXI, S. 1-4, 194-197). Öte yandan kusursuz sorumluluğu savunan bir başka görüş de, yarar ile zarar arasındaki bağlılık düşüncesinden hareketle aynı sonuca ulaşmaktadır(Turhan Esener, La responsabilite de I’employeur en cas d’accident de travail, BATĐDER, 1971, C. VI, S. 1, 170, Süzek, Đş Güvenliği, 219’dan naklen). Kusursuz sorumluluk sonucuna varan bir başka yaklaşıma göre, borçlar hukuku içinde ele alındığı takdirde BK 332’de yer alan sorumluluğun kusura dayandığı kabul edilmekle birlikte, ĐK 77 ile birlikte ele alındığında durum biraz farklıdır. ĐK 77 kamu hukuku nitelikli koruyucu bir norm olduğu gibi, aynı zamanda özel hukuka, sözleşmeye dayanan işçiyi koruma yükümlülüğünü de ayrıntılı olarak düzenleme işlevi görmektedir. ĐK 77’de genel bir ifade kullanılarak kusurdan söz edilmemiştir. Bu noktadan hareket edilirse, ĐK 77 ve BK 332 birlikte değerlendirildiğinde, işverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabulü mümkündür(Kenan Tunçomağ, Đş Hukuku, C. I, 4. Baskı, Đstanbul 1986, 268-270). Öğretide kusursuz sorumluluk görüşüne katılan bir başka görüş ise, kusursuz sorumluluğa, BK 332’de yer alan hakkaniyet esasından hareketle ulaşmaktadır. Bu görüşe göre, yasa boşluğuna başvurmaya gerek olmaksızın BK 332’de yer alan hakkaniyet ölçütünün, alınacak tedbirler bakımından değil de, hakkaniyet sorumluluğu şeklinde yorumlanması suretiyle kusursuz sorumluluk sonucuna ulaşılması mümkündür(Hüseyin Hatemi, Đş Kazasından Doğan Maddi Tazminat Miktarının Tayini, ĐHU, 1976, ĐşK. 73, (No.2); aynı görüşte A. Can Tuncay, Đş Kazasının Unsurları ve Đşverenin Đş Kazasından Doğan Sorumluluğu, ĐHU 1982/1, SSK. 11 (No.2)). Sonuç olarak, Türk öğretisinde işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayandığı noktasında birleşen birçok görüş bulunmakla birlikte, söz konusu görüşlerin gerekçeleri arasında bir birlik mevcut değildir. Bunların bir kısmı, mevzuatta boşluk bulunduğu noktasından hareketle kusursuz sorumluluk sonucuna ulaşırken, diğer bazıları mevcut hükümlerin yorumu suretiyle aynı sonuca varmaktadır. Bu şekilde gruplanan görüşler de kendi içlerinde dayandıkları esaslar bakımından farklılıklar göstermektedir. Buna karşı Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin incelemeye çalıştığımız kararında haklı olarak yer verilen görüşe göre, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan hukuki sorumluluğu kusur esasına dayanır. Borçlar Kanununda sorumluluğun kusura dayalı olması esastır. Risk veya hakkaniyet esasına dayalı kusursuz sorumluluğun kabulü ise “kanuni muayyeniyet prensibi” gereği, ancak kanunda açıkça öngörülen hallerde olanaklıdır. Diğer deyişle işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayandırılabilmesi için, bunun pozitif bir düzenleme ile öngörülmesi gerekir. Mevzuatımızda bu yönde bir genel düzenleme bulunmamaktadır(S. Sulhi Tekinay, Đş Kazalarından ve Meslek Hastalıklarından Dolayı Đşverenin Sorumluluğunun Sınırlanması Meselesi, MHAD; 1968, Y. 2, S. 3, 79-81). Ancak istisnai olarak, işverenin iş kazası ya da meslek hastalığının ortaya çıkmasından BK’nun 55. ve 100. maddelerine göre sorumlu tutulabildiği durumlarda kusursuz sorumluluğu söz konusu olabilir. Aksine bir yorumla işverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk temeline dayandırılması pozitif hukuka aykırı olduğu gibi, işverenin sorumluluğunun karşılaştırmalı hukuktaki genel gelişim çizgisine de ters düşer(M. Kemal Oğuzman, Đş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan Đşverenin Sorumluluğu, ĐÜHFM, 1969, C. XXXIV, S. 1-4, 337-342). Đşverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayandığını savunanlar bu görüşlerini genellikle mevzuatta bir düzenleme boşluğu bulunduğu ve söz konusu boşluğun MK 1 uyarınca kusursuz sorumluluk ilkesi ile doldurulması gerektiğini belirterek açıklamaktadır. Bu görüşün doğru kabul edilmesi için öncelikle mevzuatımızda bir düzenleme boşluğu olup olmadığına veya bir düzenleme mevcut olsa bile bu düzenlemenin ihtiyaçlara cevap verip vermediğine bakmak gerekir. Eğer mevcut düzenleme ihtiyaçlara cevap vermiyorsa, bunun bir gerçek olmayan boşluk olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Ancak bundan sonra, boşluğun yargıç tarafından doldurulması yoluna gidilebilir(Süzek, Đş Güvenliği, 231-232). Ayrıca böyle bir boşluğun doldurulması da yasanın ruhuna ve sistemine uygun olmalıdır. Đş Kanununda işverene işçiyi gözetme ve gereken bütün iş güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünü getiren 77. madde genel anlamda bir hukuki koruma normu niteliğindedir. Bu maddede öngörülen önlemlerin alınmamasının idari ve cezai yaptırımlara tabi tutulması da bunu göstermektedir. Ancak maddede öngörülen önlemlerin alınmamasından dolayı işçinin uğrayacağı zararların nasıl tazmin edileceği konusunda özel bir düzenleme mevcut değildir. ĐK 77’de öngörülen önlemlerin alınmaması nedeniyle doğan zararların işverenin tazmin yükümlülüğünü doğuracağı kuşkusuzdur. Bu durumda konuya ilişkin özel düzenleme bulunmadığı için genel hükümlere başvurmak gerekir. ĐK 77’nin kusursuz sorumluluk öngördüğünü kabul etmek ise mümkün değildir. Zira Borçlar Kanunu sistemimize göre kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için bunun özel olarak düzenlenmesine ihtiyaç vardır. Şu halde, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almayan işverenin bu nedenle doğacak zararlardan sorumluluğu, genel hükümler uyarınca, Borçlar Kanununun 96. ve 332. maddelerine tabi olacaktır. Bu maddeler ise, aksine bir düzenleme içermedikleri için Borçlar Kanunumuzun genel sistemine uygun olarak kusurlu sorumluluk esasına dayanmaktadır. BK 332’nin Đsviçre’deki yorum şekli de bu görüşü destekler niteliktedir. Zira, BK 332’nin kusur sorumluluğu esasına dayandığı Đsviçre Federal Mahkemesince de kabul edilmiştir(Süzek, Đş Güvenliği, 210-211, 232-233). Diğer taraftan, hukuk sistemimizde işveren her türlü kusurundan sorumlu tutulmuştur (BK 98/1). Kusurun ağırlığı sadece tazminatın takdirinde rol oynar (BK 43). Đsviçre – Türk borçlar hukuku sisteminde ayrıca kusur objektifleştirilmiştir. Buna göre iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmasında işverenin göstermesi gerek özen, aynı koşullarda iş yapan dikkatli, makul ve sorumluluk sahibi bir işverenin göstermesi gereken özendir. ĐK 77 ve buna uygun olarak ĐK 78 uyarınca çıkarılan yönetmelikler, işverenin iş güvenliği önlemlerini alma bakımından göstermesi gereken özenin derecesini ortaya koymaktadır. Söz konusu mevzuatta yer alan önlemler işverenin kusurunu objektifleştiren ölçütler olarak kabul edilmektedir. Buna göre, ilgili mevzuatta öngörülen özeni göstermeyen işverenler kusurlu sayılacaktır. Dolayısıyla, Đş Kanunundaki düzenleme kusur sorumluluğu prensibine daha yatkındır. Kusurun objektifleştirilmesiyle kusursuz sorumluluk ilkesine yaklaşılmakta ise de, objektif ölçütlere göre belirlenen kusurda, objektifleştirilmiş olsa da kusur arandığı için, kusursuz sorumluluktan farklı bir durum söz konusudur. Bu halde işveren, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini aldığını, diğer deyişle kusursuzluğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulurken, kusursuz sorumlulukta, illiyet bağı kesilmiş olmadıkça, kusursuzluğunu ispatlaması işvereni sorumluluktan kurtarmaz(Süzek, Đş hukuku, 357). Öte yandan yukarıda tartıştığımız gerekçelerle, kusurlu sorumluluk esasına dayanan bu sistemin ihtiyaçlara cevap vermediğinin kabulü ve dolayısıyla gerçek olmayan bir düzenleme boşluğu bulunduğu sonucuna varmak da olanaklı değildir. Söz konusu yöntem ancak son derece istisnai hallerde uygulanabilir. Bugün gerçek olmayan bir yasa boşluğunun varlığı genellikle, mevcut düzenlemenin uygulanması hakkın kötüye kullanılmasını oluşturuyorsa (MK 2/2) kabul edilmektedir. Oysa BK 332, ĐK 77 ile birlikte yorumlandığı takdirde, anılan hükümlerin uygulanmasının hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağı sonucuna varılamaz. Kaldı ki, böyle bir boşluğun bulunduğu varsayılsa bile, bunun yargıç tarafından kusursuz sorumluluk ilkesiyle doldurulmasını kabul etmek, Borçlar Kanunumuzun genel sistemine uygun olmayacaktır. Zira yasanın getirdiği genel sistemden ayrılmak özel bir düzenlemeyi gerektirmektedir. Konuya zararın tazmini yerine, iş kazaları ve meslek hastalıklarının önlenmesi boyutundan yaklaşıldığında, işverenin sorumluluğunun olması gereken hukuk bakımından da kusur esasına dayandırılması daha isabetlidir(Süzek, Đş Güvenliği, 227-231, 234-235, ). Ancak bütün bunlara karşın, kusur sorumluluğunun haklı olarak eleştirildiği bir husus, kaçınılmazlık durumlarında, bir başka deyişle işverenin gerekli bütün önlemleri almasına rağmen zarar doğuran olayın meydana geldiği durumlarda, zararın sosyal sigortalarca karşılanmayan kısmının işçinin üzerinde kalmasıdır. Bu durumun hakkaniyetle bağdaşmadığı bir gerçektir. Ancak, isabetle ileri sürüldüğü üzere, bu durum aslında yürürlükteki hukuk sistemimizin eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Aşağıda farklı bir bağlamda inceleneceği üzere Yargıtayın kaçınılmazlık durumlarında kusur sorumluluğu esasından ayrılarak, kusursuz sorumluluk ilkesine dayalı kararlar vermesi de söz konusu durumlarda zararın karşılanmayan kısmının işçinin üzerinde kalmasının önlenmesine ilişkin bir çabanın sonucu olarak değerlendirilebilir. Olması gereken hukuk bakımından yapılması gereken, pozitif hukukta yapılacak bir değişiklikle sosyal sigortanın işçinin bütün zararını karşılamasının sağlanmasıdır. Bu şekilde, eleştiriye konu olan sosyal sigortaca karşılanmayan zararın işçi üzerinde kalması sorunu da ortadan kalkmış olacaktır. Anılan şekilde, bir yandan işçinin bütün zararlarının en kısa zamanda tazmin edilmesi sağlanacağı gibi, işçinin zararlarının tazmini için işverenle muhatap olması durumu ortadan kalkacağından, işçi ile işveren arasındaki iş barışı da korunmuş olacaktır. Bu sisteme göre, işçinin bütün zararını karşılayan Sosyal Güvenlik Kurumu, kusur esasına göre işverene rücu edebilecektir. 5510 sayılı Yasadaki düzenleme, mevcut haliyle dahi anılan rücu mekanizmasının işlemesine elverişlidir(Süzek, Đş Hukuku; 359-360, aynı yazar, Değerlendirme 2001, 30; aynı yazar, Đş Güvenliği, 236). c) Meslek Hastalığından Doğan Maddi Tazminatın Belirlenmesinde Kaçınılmazlık ve 32 Yıl Formülü Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bu başlık altında incelemeyi uygun gördüğümüz kararında (Y21HD., 14.05.2009, E.2008/6246, K.2009/6889, yayınlanmamıştır) davacı meslek hastalığı sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Đlk derece mahkemesi talebin kısmen kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise şu görüşlere yer vermek suretiyle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur: “Meslek hastalığı, 506 sayılı Kanunun 11. maddesinde açıkça ifade edildiği gibi; işin niteliğine göre tekrarlanan sebepler veya işin yürütüm şartlarına göre ortaya çıkan hastalık, sakatlık veya ruhi arıza halleridir. Kusur incelemesi yapılırken, meslek hastalığının bu özelliği dikkate alınarak ve öteden beri uygulanan şekliyle 32 yıl formülü esas alınmak suretiyle belirleme yapılmalıdır. Mahkemenin, dayanak aldığı raporda ise; olay iş kazası gibi değerlendirilmiş ve bu suretle belirlenen kusur oranına çalışılan süre uygulanmak suretiyle kusur belirlenmiştir. Bu yöntem hatalıdır. Đş kazasında; olayın özelliğine göre, kaçınılmazlık hiç olmayabileceği halde, meslek hastalığında, bu hastalığın niteliği itibarıyla belli oranda kaçınılmazlığın varlığı gerekli ve zorunludur. Hükme esas alınan rapor Dairemizin ve Yargıtay’ın kabul ettiği, uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan esaslara aykırı düşmektedir. Sigortalının işyerlerinde 32 yıldan daha kısa bir süre çalışması halinde, kaçınılmaz maluliyet oranı; çalışılan yıl sayısı: 32, yıl ortalaması ile çarpılarak kaçınılmaz maluliyet oranı belirlenmelidir. Sigortalının 18 yaşından sonra çalışmaya başlaması halinde ise; her yıl için 32 yıldan 3 yıl indirilerek kaçınılmaz maluliyet belirlenmeli, artık yaşlar için orantılama yoluyla indirime gidilmelidir. Kusur raporu bu hususları nazara almadığından yetersiz görülmüştür. Mahkemenin ODTÜ’den 3 kişilik konunun uzmanı bilirkişilerden bu doğrultuda kusur raporu alarak hüküm vermesi gerekirken, yetersiz kusur raporuna dayanarak karar vermesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir”. Yüksek Mahkemenin bu kararı, bir üst başlık altında incelediğimiz kararında açıkladığı, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan sorumluluğunun kusur esasına dayandığı yönündeki görüşü ile uyumludur. Borçlar Kanununun 43. maddesine göre “Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şumulünün derecesini tayin eyler”. Yargıtay 21. hukuk Dairesine göre, hakimin anılan hükme göre iş kazası ve meslek hastalığından doğan bir maddi tazminat tutarını takdir ederken dikkate alacağı hususlardan biri de kaçınılmazlıktır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesine göre kaçınılmazlık “hukuksal ve teknik anlamda fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder” (Y21HD, 25.2.2003, 517-1301, Balcı, 208-209). Yine Yüksek Mahkemeye göre “iş kazası olaylarında kaçınılmazlıktan veya kötü tesadüften bahsedebilmek için işçi ve işverenin olayın olmaması için alabilecekleri tüm önlemleri aldıktan sonra işin doğası gereği kendiliğinden veya doğa güçleri gibi beklenmeyen etkiler nedeniyle ortaya çıkan bir takım olumsuzlukların bulunması gerekir. Kısacası kaçınılmazlık işin doğasından kaynaklanır. Önlenemez veya beklenmedik olaydır. Önlem almak sureti ile önüne geçilebilecek olaylarda kaçınılmazlıktan söz edilemez…” (Y21HD, 18.4.2005, E. 2005/2162, K. 2005/3880, kazancı.com.tr). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararına göre de “Đş Yasa'sının 73.4'ncü maddesine göre işverenin işyerinde çağın ve teknolojinin gerektirdiği önlemleri almasına rağmen meydana gelmiş zararlandırıcı olay varsa o zaman kaçınılmazlıktan bahsedilebilir” (YHGK, 6.10.1999, E. 1999/10-687, K. 1999/775, kazancı.com.tr). Kaçınılmazlık zorlayıcı nedenin ve beklenmeyen halin en önemli unsurudur. Bu unsur zorlayıcı nedende objektif ve mutlak, beklenmeyen halde ise sübjektif ve nispi nitelik taşır. Zorlayıcı neden söz konusu olduğunda kaçınılmazlık, mutlak bir karşı konulmazlık ve önlenemezliği de içerir. Bu çerçevede kaçınılmazlık, her türlü önlemin alınmasına rağmen herkese ödevler yükleyen bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun önlenemez şekilde ihlali sonucunu doğuran olaydır. Kaçınılmazlığın mutlak olması o an itibariyle bilimsel ve teknik olarak her türlü önlem alınsa, her türlü özen gösterilse de söz konusu davranış normu ya da sözleşmenin ihlalinin önlenememesini ifade eder. Zorlayıcı neden bu itibarla beklenmeyen halden ayrılır. Çünkü beklenmeyen halde kaçınılmazlık sadece borçlu kişi yönünden söz konusu olup nispidir. Bu itibarla zarar verenin ekonomik durumu bir olayın zorlayıcı neden sayılması üzerinde etkili değildir. Aksi halde ekonomik olarak daha zayıf konumdaki işverenin işçisi, varlıklı bir işverenin işçisine göre daha kötü duruma düşer. Bu da eşitlik ilkesine aykırı olur(Fikret Eren, Sorumluluk Hukuku Bakımından Uygun Đlliyet Teorisi, Ankara 1975, 181-182 (Uygun Đlliyet); Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, 465; Güneren, 570-573). Yukarıdaki Yargıtay kararları incelendiğinde Yüksek Mahkemenin kaçınılmazlığı zorlayıcı nedenin unsuru gibi objektif ve mutlak olarak tanımladığı görülmektedir. Belirtmek gerekir ki, kaçınılmazlık zorlayıcı neden şeklinde somutlaşmışsa ve zararı doğuran olay bütünüyle bu nedene dayalı ise, işverenin işyerinde yürüttüğü işle olay arasındaki illiyet bağı kesileceği için işverenin sorumluluğu söz konusu olmaz (zorlayıcı nedenin beklenmeyen halden ayrılması konusunda bkz. Eren, Uygun Đlliyet, 176 vd.). Buna karşılık Yargıtaya göre, zararı doğuran olay kaçınılmazlık sonucu meydana gelmişse, risk nazariyesine göre BK 43 uyarınca işveren tazminattan sorumlu tutulur. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin yukarıda değindiğimiz bir kararında bu konuda şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: “… sigorta olayının kaçınılmazlık sonucu meydana geldiği açıktır. Hal böyle olunca 27.3.1957 gün 1/3 sayılı Đçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kusursuz sorumluluk esasları (dai)resinde (risk) nazariyesine göre, Borçlar Kanunun 43. maddesi göz önünde tutularak davalının tazminattan sorumlu tutulması gerektiği tartışmasızdır”. (Y21HD, 20.4.2000, E. 3043, K. 3122, Balcı, 208) Yüksek Mahkeme iş kazası ya da meslek hastalığının bütünüyle kaçınılmazlık sonucu oluştuğu durumlarda BK’nun 43. maddesine göre tazminat rakamından hakkaniyet indirimi yaparken, sorumluluğu taraflar arasında eşit paylaştırabilecekken, işçinin ekonomik ve sosyal yönden daha güçsüz olduğunu dikkate alarak işverene biraz daha fazla kusur verilmesini sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak değerlendirmiştir. Bu hususu Yargıtay 21. Hukuk Dairesince şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir: “Olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu Borçlar Kanunu’nun 43. maddesini göz önünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalıdır. Her iki taraf yönünden %50’şer sorumluluğun paylaştırılması ilk bakışta uygun görünebilirse de, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının göz önünde bulundurulması halinde; işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi; sosyal hukuk devleti ilkesi gereği düşünülebilir”. (Y21HD, 25.2.2003, E. 517, K. 1301, Balcı, 208-209) Yargıtay 21. Hukuk Dairesi bu bakış açısıyla, zararı doğuran olay işverenin kusuru olmaksızın tamamen işçinin kusuru ve kaçınılmazlığın etkisiyle ortaya çıkmışsa, işçinin müterafık kusuru oranında tazminattan indirim yaptıktan sonra, kalan zarardan kaçınılmazlığı dikkate alarak BK 43’e göre hakkaniyet ölçüsünde indirim yaparak tazminat rakamını belirlemektedir (Y21HD, 15.4.1997, E. 2612, K. 2669, Akın, 225, dn 169; Süzek, Đş Hukuku, 371). Buna karşılık, iş kazası ya da meslek hastalığının ortaya çıkmasında işçinin kusuru yoksa, zararı doğuran olay işverenin kusuru ve kaçınılmazlığın etkisiyle ortaya çıkmışsa, işveren kusuru oranında zararı tazminle yükümlü tutulduğu gibi, kaçınılmazlık nedeniyle ortaya çıkan zararın da çoğuna katlanması gerektiği kabul edilmektedir(Süzek, Đş Hukuku, 371, Levent Akın, Türk Yargısında Đşçi ve Đşverenin Kusurunun Đş Kazası Tazminatına Etkisi, 2. Uluslararası Đş Sağlığı ve Güvenliği Konferansı, 2002, 9). Olayın meydana gelmesinde kaçınılmazlıkla birlikte, işverenin yanında işçinin kusuru da etkili olmuşsa, bu durumda zarardan işçinin müterafık kusur oranında indirim yapılacağı gibi, işverenin ödeyeceği tazminat belirlenirken kaçınılmazlığın yol açtığı zarardan yine büyük ölçüde işverenin sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmakla birlikte, bu zarardan hakkaniyet ölçüsünde bir miktar indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir(Süzek, Đş Hukuku, 371). Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin bazı kararlarını da içeren bu açıklamalar çerçevesinde bir değerlendirme yapılacak olursa, Yüksek Mahkemeye göre meslek hastalığı sonucu maluliyetten doğan tazminat davalarında hastalığın gerçekleşmesinde kaçınılmazlığın etkisi varsa, tazminatın takdirinde BK 43 uyarınca bu durumun da yargıç tarafından dikkate alınması gerekir. Yüksek Mahkemenin kararında dikkati çek ilk husus, iş kazalarında olayın özelliği gereği kaçınılmazlığın hiç olmayabileceğini, buna karşılık meslek hastalıklarında hastalığın niteliği itibariyle belirli oranda kaçınılmazlığın varlığının gerekli ve zorunlu olduğunu kabul etmesidir. Karardan dava konusu meslek hastalığının hangi mesleğin icrasından doğduğu anlaşılamamaktadır. Her türlü mesleğin icrasının belirli oranda o mesleğe özgü bir meslek hastalığına yol açacağının kabulü mümkün olmamakla birlikte, bazı meslekler bakımından bu sonuca varılması olanaklıdır. Nitekim kararda, meslek hastalığının işin niteliğine göre tekrarlanan sebeplerden kaynaklanmasının bir sonucu olarak kusur belirlenirken öteden beri uygulandığı belirtilen 32 yıl formülü, Yargıtay 10. Hukuk Dairesince kömür madenlerinin yeraltı işyerlerinde çalışan işçilerin işverence her türlü önlem alınsa da meslek hastalığına (pnömokonyoz) yakalanmalarında kaçınılmazlığın bir miktar payının bulunduğu düşüncesiyle işverenin kusurunun belirlenmesinde istikrarlı şekilde uygulanan bir yöntemdir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bilimsel olarak hazırlanan bilirkişi raporlarından yola çıkarak oluşturduğu, ilkeleşen içtihadına göre, 18 yaşında maden ocaklarının yeraltı işyerlerinde çalışmaya başlayan işçilerin bu işyerlerinde 32 yıl çalışmaları halinde yeraltında çalıştığı işin niteliğine göre (lağımcı, kuyucu, barutçu, domuz damcı, taramacı, tabancı, kazmacı, tamirci vb.) %8 ile %12 arasında değişen oranda kaçınılmaz olarak iş göremez olacağı kabul edilmektedir. Bu kabul çerçevesinde oluşturulan ve 32 yıl formülü olarak adlandırılan yönteme göre, yer altıda yapılan çeşitli işlerin ağırlığı dikkate alınarak belirlenen iş görmezlik oranlarının bu işlerdeki çalışma sürelerine göre ortalaması alınarak bir iş göremezlik derecesi belirlenir. Bu hesaplama yapılırken 32 yıldan daha kısa bir süre çalışılması durumunda yapılan işe karşılık gelen kaçınılmaz maluliyet oranı, çalışılan yıl sayısının 32 yıla oranı ile çarpılarak işçinin kaçınılmaz maluliyet oranı bulunur. Đşçi 18 yaşından sonra yeraltında çalışmaya başlamışsa, her tam yıl için 32 yıldan üç yıl indirilerek maluliyet belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Artık yaşlar için de ortalama alınarak hesaplama yapılır. Ancak bu şekilde işçinin toplam iş göremezlik oranı içinde kaçınılmazlığın payı belirlendikten sonra arta kalan iş görmezlik oranına göre kusur belirlenebilecektir (Y10HD, 10.3.1998, E. 1781, K. 1811, Resul Aslanköylü, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, C. 1, 2. Baskı, 780 vd.). Đncelediğimiz Yargıtay kararı bağlamında öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı tarafın Milli Savunma Bakanlığı ile Đçişleri Bakanlığı olduğu dikkate alındığında davacı işçinin kömür madeni yeraltı işinde çalışmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla kömür madenlerinin yeraltı işlerinde çalışanlar için geliştirilmiş 32 yıl formülünün bu davada uygulanması çok isabetli görünmemektedir. Ancak dava konusu işyerinin ve davacı işçinin yaptığı işin niteliğine göre, konunun uzmanları tarafından benzer bir formül geliştirilmesi her halde düşünülebilir. Öte yandan, 32 yıl formülünün hukuksal dayanağı, tazmin sorumlularının kaçınılmazlık nedeniyle ortaya çıkan maluliyetten sorumlu tutulamayacağının 506 sayılı SSK’nun 26. (SSGSSK’nun 21.) maddesinin bir gereği olduğu şeklinde açıklanmaktadır(Aslanköylü, 780-781). Zira gerek SSK’nun 26. gerek SSGSSK’nun 21. maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumunun işverene açacağı rücu davalarında işçi ve işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlığın dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu durum aynı zamanda rücu tazminatı davalarının yasal olarak kusur sorumluluğu esasına dayandırılmasının da bir gereğidir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin yukarıda açıkladığımız içtihatlarıyla ortaya çıkan uygulamaya göre, işçinin işverene karşı açacağı maddi tazminat davasında zararı doğuran olay kaçınılmazlık sonucu meydana gelmişse, işveren risk nazariyesine göre BK 43 uyarınca tazminattan sorumlu tutulmaktadır. Dava konusu işyeri bakımından 32 yıl formülüne benzer bir formül geliştirilip uygulanması ve kaçınılmazlığın toplam iş görmezlik içindeki payına göre kusurdan indirime gidilerek tazminat hesaplanması ile Yüksek Mahkeme yukarıda açıkladığımız uygulamasını biraz değiştirmiş olmaktadır. Ancak bu değişiklik Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bir üst başlık altında incelediğimiz kararında açıkladığı, işverenin işçiyi gözetme borcundan doğan hukuki sorumluluğunun kusur esasına dayandığı yönündeki görüşü ile uyumludur. d) Đş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi Tazminat Davalarında Pasif Dönem Zarar Hesabı aa) Meslekte Kazanma Gücü Kaybından Doğan Maddi Tazminat Davalarında Pasif Dönem Hesabı Đş kazası ya da meslek hastalığından doğan tazminat hesaplarında zararın oluşacağı iki farklı dönem söz konusudur. Bunlar işlemiş zarar dönemi ile işleyecek zarar dönemidir. Đşlemiş zarar dönemi, zararların gerçekleştiği ve bu itibarla kazanç kayıplarının gerçek değeri üzerinden somut olarak hesaplanabildiği, zararı doğuran olaydan hüküm tarihine kadar geçen zaman dilimidir. Bu dönemde işçinin kaza ya da meslek hastalığı nedeniyle elde edemediği ücreti ile kayba uğradığı diğer menfaatleri, örneğin elde edemediği sosyal yardımlar belirlenebilir olduğundan, işçinin kaza anından mahkemenin hükmünü tesis edeceği tarihe kadar anılan şekilde ortaya çıkan zararlar gerçeğe yakın olarak hesaplanır. Đşçinin zararı doğuran olay tarihinden sonraki ücretlerinin saptanamadığı durumlarda ise, bilinen son ücretin asgari ücrete oranlanması ve asgari ücretteki artışa göre ücret tespiti yoluyla işlemiş zarar dönemi için zarar hesabı yapılır. Ancak Yargıtay içtihadına göre, işçinin emsallerinin ücreti bilinebiliyorsa bu ücretler üzerinden (Y9HD, 23.6.1987, E. 1987/4540, K. 1987/6291, www.kazanci.com) ücretin iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesine göre belirlenmesi olanaklı ise bu şekilde tespit edilecek ücret üzerinden hesaplama yapılması gerekir(YĐBK, 1.5.1998, 96-2/98-2, Akın, 137; bu konuda bilgi için bkz. Süzek, Đş Hukuku, 372-373; Akın, 105-106, 247 vd.; Mustafa Kılıçoğlu, Tazminat Esasları ve Hesap Yöntemleri, Ankara 1998, 112; Seratlı, 139, Gaye Baycık, Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bakımından Maden Đşçileri, Ankara 2006, 165). Hüküm tarihinden itibaren ise, bilinen son ücret üzerinden yargı içtihatlarıyla benimsenen ölçütlere göre varsayımsal olarak hesaplanan işleyecek zarar dönemi başlar. Bu dönem de kendi içinde işleyecek aktif dönem ve işleyecek pasif dönem olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Đşleyecek aktif dönem, işçinin çalışma çağı olarak kabul edilen dönemdir. Bu dönem hüküm tarihinden başlar ve yargı içtihadıyla iş görme çağının sonu olarak belirlenen 60 yaşında sona erer. Anılan dönemde işçi çalışsaydı alacağı ücretler, işçinin hüküm tarihinde saptanabilen son ücreti enflasyonun etkisi düşünülerek her yıl %10 artırılmak suretiyle belirlenir. Ancak tazminat sermaye olarak peşin ödendiğinden söz konusu artışlara paralel olarak her yılki artış rakamına %10 da iskonto uygulanmak suretiyle peşin sermaye değeri olarak adlandırılan ve işçiye toplu olarak ödenecek meblağ belirlenmek üzere denkleştirmeye tabi tutulacak rakam hesaplanır. Bu rakam uygulamada bilinen son ücretin %10 artırılmasıyla hesaplanan olası yıllık ücretlerin, yine yıl bazında %10 indirime göre belirlenen iskonto katsayısı ile çarpılmasıyla bulunur(Akın, 252 vd.). Yargıtay içtihadına göre 60 yaşında başlayacağı kabul edilen işleyecek pasif dönem işçinin olası bakiye ömrünün sonuna kadar sürer(Y4HD, 14.12.2006, 13320-14047, Güneren, 676). Đşçinin olası yaşam süresinin sonu ise, Fransa’dan alınan, kazaya uğramasaydı ya da meslek hastalığına yakalanmasaydı sağlıklı olarak çalışıp yaşamını tamamlayacağı tarihlerin, işçi yaşıyorsa hesap, öldüyse ölüm tarihindeki yaşına göre belirlendiği PMF cetveli olarak adlandırılan cetvellerden yararlanılarak saptanmaktadır(Y9HD, 14.11.1984, 8616/9864, TÜHĐS, C. I, 303-304, Akın, 122, dn. 56). Ancak işçinin 60 yaşından sonra da emekli olmadan ya da emekli olup sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışması olasıdır. Bu gibi durumlarda işçinin makul bir süre daha aktif dönemde kalacağı takiben bakiye ömrünün sonuna kadar pasif döneme gireceği kabul edilmelidir(Mesut Balcı, Đş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Tazminat Davaları, Destekten Yoksun Kalma Nedeniyle Tazminat Davası Uygulaması ve Đçtihatlar, Ankara 2008, 333). Đşçinin pasif dönemde uğrayacağı zarar, iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle çalışma yaşamının son bulması nedeniyle hak kazanamadığı yaşlılık aylıklarıyla bu aylıklara ek sosyal yardım zamlarından oluşur. Bu dönemde yapılacak hesap da aynen aktif dönemde olduğu gibi, işçinin bilinen son ücretine göre hesaplanacak pasif döneme geçtiğinde alması muhtemel yaşlılık aylığının, bakiye ömrünün sonuna kadar her yıl %10 artırılıp, %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle bulunacak aylıklar toplamıdır(bkz. Süzek, Đş Hukuku, 374; Akın, 256 vd.). Ancak Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, incelediğimiz kararında da yer verdiği gibi, son yıllarda pasif dönem zarar hesabının asgari ücrete göre belirlenmesi esasını benimsemiş ve bu içtihat yerleşik hale gelmiştir. Yüksek Mahkemenin anılan içtihadı aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2000’li yılların başlarına kadar pasif dönem zarar hesabı yaparken işçinin iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle ortaya çıkan maluliyetinin yaşlılık aylığına hak kazanmasını engelleyip engellemeyeceği olasılığı üzerinde durmuş ve maluliyetin düşük olduğu ve işçinin kalan çalışma gücüyle yaşlılık aylığına hak kazanma olasılığının yüksek olduğu durumlarda pasif dönem zarar hesabı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemenin anılan tarihe kadarki içtihadında bu konuya ilişkin olarak şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: “Kuşkusuz, açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre, ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda zarar hesabında pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edilmeyeceği aksi söz konusu olduğunda pasif dönem hesabına katılacağı … göz önünde tutulacağı hukuksal gerçeği de ortadadır.” (Y21HD, 29.3.2001, 2071/2372; Y21HD, 13.9.2001, 5359/5798; Sarper Süzek, Yargıtayın Đş Hukukuna Đlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001, Ankara 2003, 36). Yargıtay 21. Hukuk Dairesi daha sonra bu görüşünü değiştirmiş ve inceleyeceğimiz kararında da (Y21HD, 12.2.2009, E, 2008/7292, K. 2009/ 1922, yayınlanmamıştır.) ifade olunduğu gibi, iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünü yitiren işçiler bakımından gerçek zarar hesabı yapılırken meslekte kazanma gücü kayıp oranı düşük de olsa pasif dönem hesabı yapılması gerektiğini kabul etmiştir (Y21HD, 7.7.2004, E. 2004/6281, K. 2004/6772, Çalışma ve Toplum, S. 3, 253-254; Y21HD, 9.2.2006, E. 2005/11283, K. 2006/969, Legal ĐHSGHD, S. 11, 1058-1059). Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin incelediğimiz kararında bu konuda şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: “Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. Đş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir”. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin diğer bir kararına göre ise “Dava zararlandırıcı sigorta olayı sonucu %12.1.oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının 2/3 oranında çalışma gücünü kaybetmediğinden pasif devre zararının oluşmadığı kabul edilerek, hesap bilirkişi(si)nin raporunda hesaplanan zarardan pasif devre zararı dışlanmak suretiyle davacının maddi zararı belirlenerek maddi tazminata yönelik istemin kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiş ise de varılan bu sonuç hatalı olmuştur.” (Y21HD, 5.4.2007, E. 2006/17139, K. 2007/5679, Balcı, 337, Legal ĐHSGHD, S. 16, 1596-1597) Buna karşılık Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 28.2.2006 tarihli kararında (E. 2006/347, K. 2006/1966), ilk derece mahkemesinin 506 sayılı SSK’nun 26. maddesine göre baktığı bir rücu davasında yaptırılan gerçek zarar (tavan) hesabında işçinin %15 sürekli iş göremezlik oranına rağmen pasif dönem tavan zarar hesabına katılmış, Yüksek Mahkeme ise bu kararı şu gerekçelerle bozmuştur: “… çalışma gücünün yitirilmesinden kaynaklanan zararın hesabı, çalışma yaşamı süresiyle sınırlı olarak yapılabilecektir. "Kazanç kayıplarının belirlenmesinde, işçinin aktif olduğu iş görebilme dönemi dikkate alınır. Bu dönemi takip eden pasif dönem içinde gerçekleşecek zararların ise mahrum kalınan yaşlılık aylıklarından oluştuğu varsayılır. Aynı düşünce Đsviçre'de de kabul edilmiş ve Federal Mahkeme bir kararında, aktif süre sona erdikten sonra yaşlılık aylığı dışında yeni kazançlar da elde edilebileceği iddialarını dikkate almayarak, bunları kazanç kaybı olarak değerlendirmemiştir." (Dr. Levent Akın, Đş Kazasından Doğan Maddi Tazminat, Yetkin Yayınları, Ankara 2001, sh. 119). Kişinin daha fazla efor sarf ederek çalışma yaşamını sürdürebildiği ve bu çalışmasına dayalı olarak pasif yaşam dönemini güvence altına alabildiği durumlarda, kişinin pasif yaşam süresi için bir kazanç kaybından ve kazanma gücü kaybına dayalı zararından da söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Yasa koyucunun konuya ışık tutan bir yaklaşımını, 506 sayılı Yasanın 53. maddesinde bulma olanağı mevcut olup, anılan maddede çalışma gücünün farklı nedenlere bağlı olarak %60 veya 2/3 oranında yitirilmesi, çalışma yaşamından tümüyle çekilme yasal varsayımı içeren malul sayılmanın gerekçesi olarak kabul edilmiş, aynı Yasanın 58. maddesinde, çalışmaya başlamak maluliyet aylığının kesilme nedenleri arasında yer almıştır. … meslekte kazanma güç kaybı oranındaki yoğunluk dikkate alınarak, zararlandırıcı sigorta olayı tarihindeki bakiye ömrüne göre aktif dönem ile pasif dönem hesabı yapılabilir. Sigortalının, iş kazası sonucunda meslekte kazanma gücünü 2/3'ün altında bir oranla yitirmesi halinde ise; aktif dönemdeki çalışmayla ileride yaşlılık aylığına hak kazanma üstün olasılık içinde bulunduğundan, böylesi durumlarda, pasif dönemin gerçek zarar tavan hesabından dışlanması yerleşik içtihatların gereğidir.”(Ercan Turan, Đş Kazası Nedeniyle Gerçek Zarar Tavanı Hesabında Pasif Dönem, Sicil, S. 10, 209-210). Bu bozma kararına karşı ilk derece mahkemesinin verdiği direnme kararı üzerine uyuşmazlığı değerlendiren Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da, 10. Hukuk Dairesinin kararında gösterilen bozma nedenlerini haklı bularak, ilk derece mahkemesinin direnme kararını bozmuştur. Bununla birlikte, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin, işçinin iş kazasına bağlı olarak oluşan iş göremezlik oranının, gelir kaybından kaynaklanan zararın hesabında pasif dönemin dışlanması konusunda etken olmayacağı görüşü ile verdiği bir bozma kararına (Y21HD, 5.7.2007, E. 2006/18603, K. 2007/7639, Turan, 211) ilk derece mahkemesinin direnmesi üzerine uyuşmazlığa bakan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu defa “ … davacı işçinin iş görebilme çağı sonrası olarak da ifade edilen pasif devrede zarara uğrayacağı, yaşlılık aylığıyla karşılanmayan bakiye bir zararının bulunduğu kabul edilerek; ileride yaşlılık aylığına hak kazanma olasılığı üzerinde durulmadan pasif dönem zarar hesabının yaptırılması gerekmektedir” görüşlerine yer vermek suretiyle 21. Dairenin kararına direnen ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur (YHGK, 7.3.2007, E. 2007/21-112, K. 2007/114, Balcı, 335; Turan, 211-212) . Görüldüğü gibi bu konuda Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ve Yargıtay 21. Hukuk Dairelerinin içtihatları arasında ayrılık bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ise, bir kararında 10 Hukuk Dairesi kararını benimsemişken, daha sonra verdiği bir kararında 21. Hukuk Dairesi görüşünü isabetli bulmuştur. Bu uyuşmazlığın çözümü için öncelikle pasif dönem zararının ne olduğunu hatırlamak gerekir. Pasif dönem kural olarak işçinin aktif çalışma yaşamını sona erdirip emekli olmak suretiyle bakiye ömrünün sonuna kadar çalışmadan, dinlenerek geçireceği ve geçimini hak kazanacağı emekli aylığı ile sağlayacağı kabul edilen dönemdir. Đş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle sürekli olarak kısmen iş göremez hale gelen işçinin, pasif dönemde ortaya çıkması olası zararı iş göremezliği nedeniyle çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanma koşullarını sağlayamamasından kaynaklanır. Kısmen iş göremez olan işçinin kalan çalışma gücüyle yaşlılık aylığına hak kazanmak için daha çok efor sarf edeceği, maluliyetinin pasif dönemde devam edeceği de doğrudur. Ancak işçi daha çok efor sarf ederek de olsa yaşlılık aylığına hak kazanmışsa artık pasif dönem zararından söz edilemeyecektir. Bu itibarla daha çok efor sarf ettiği için, yaşlılık aylığına hak kazanmamış gibi hesap yapılması isabetli değildir. Söz konusu efor aktif dönemde sarf edildiği için, olsa olsa bu döneme ilişkin zararın hesabında dikkate alınabilir. 21. Hukuk Dairesinin kararında, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisinin bulunmadığı belirtilmektedir. Zaten bu nedenledir ki, işçi uzun vadeli sigorta kollarına prim ödeyerek yaşlılık aylığına hak kazana- bilecek durumda ise, bu işçi bakımından pasif dönem zarar hesabı yapılmaması gerekir. Đşçi eğer iş göremezliği oranı %10’dan fazla ise gerek aktif dönemde gerek aylıkların birleşmesi suretiyle yaşlılık aylığı alacağı dönemde kısa vadeli sigorta kollarından ayrıca gelir elde edecektir (SSK m.19, SSGSSK m.19). Öte yandan iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle çalışma gücü kaybına uğrayanlar bakımından 506 sayılı SSK’nda olduğu gibi 5510 sayılı SSGSSK’nda da yaş koşulu aranmayan kolaylaştırılmış emeklilik seçenekleri söz konusudur. SSGSSK’nun 28. maddesinin 5. fıkrasına göre “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının; a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün, b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar”. Anılan açıklamalar çerçevesinde iş kazasına uğrayan ya da meslek hastalığına yakalanan işçinin pasif dönemde yaşlılık aylığı alması güçlü bir olasılık ise o takdirde, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin önceki içtihadında isabetle belirtildiği gibi pasif dönem zararının hesaplanmasına gerek bulunmamaktadır. Bu konuda üzerinde asıl tartışılması gereken husus işçinin pasif dönemde yaşlılık aylığına hak kazanmasının güçlü bir olasılık dahilinde bulunduğunun belirlenmesine ilişkin makul ölçütün ne olacağıdır. Đşçinin iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle malullüğüne rağmen kalan çalışma gücüyle çalışması maluliyetinin derecesine göre diğer işçilere oranla 21. Daire kararlarında belirtildiği gibi ek bir efor gerektirebilir. Bu ek çaba işçiyi yoracağından diğer işçilere göre çalışma yaşamının daha kısa sürmesine ve bu nedenle yaşlılık aylığına hak kazanamamasına yol açacak boyutta ise, o takdirde işçi için pasif dönem zarar hesabı yapılması uygun olur. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin bu konudaki içtihadında işçinin malullük sigortası bağlamında malul sayılabilmesine ilişkin ölçütlere değinildiği ve bunların dikkate alınmasının uygun bulunduğu görülmektedir. SSK’nun 53. maddesinde olduğu gibi SSGSSK’nun 25. maddesine göre de işçiler bakımından iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün %60 oranında yitirilmesi malullük sonucunu doğurur. Bu itibarla 10. Hukuk Dairesinin görüşüne göre ancak meslekte kazanma gücünü %60’tan fazla yitirenler bakımından pasif dönem hesabı yapılmasının uygun olacağı, anılan oran daha düşükse pasif dönem zarar hesabı yapılmayacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak söz konusu % 60 maluliyet oranı işçinin artık mesleğini yapamaz hale gelmesini ifade etmektedir ve bu koşulun yanında diğer koşullar da varsa, işçiye malullük aylığı bağlanmak suretiyle işçi pasif döneme geçer. Tekrar çalışmaya başladığı takdirde de aylığı kesilir. Oysa yukarıda belirttiğimiz gibi meslekte kazanma gücü kaybı %60’ın altında olanlar bakımından da eğer iş göremezlik oranı belirli bir düzeyin üzerindeyse çalışma yaşamının erken sonlanması ve yaşlılık aylığına hak kazanamama olasılığı küçümsenemeyecek ölçüdedir. Bu nedenle işçinin pasif döneme geçmesi sonucunu doğuracak derecede malul olmasını arayan malullük sigortası kriterlerinin işçinin yaşlılık aylığına hak kazanma gücünün olup olmadığına bakılarak pasif dönem zarar hesabı yapılıp yapılmayacağına karar verilirken dikkate alınması adil olmayan sonuçlar yaratabilir. Kanımızca bu konuda bir ölçüt getirilmek isteniyorsa SSGSSK’nun sigortalının sarf edeceği ek çabayı dikkate alarak yaşlılık aylığına hak kazanmayı kolaylaştırmayı uygun bulduğu kolaylaştırılmış emeklilik seçeneklerindeki asgari çalışma gücü kaybının ölçüt alınması düşünülebilir. Bu oran yukarıda değinildiği gibi, SSGSSK 28/5, b’de %40 olarak öngörülmüştür. Kanımızca iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle anılan oranın altında ortaya çıkan çalışma gücü kayıplarında pasif dönem zarar hesabı yapılmaması uygun olur. Ekleyelim ki, ölümle sonuçlanan iş kazası ya da meslek hastalığı hallerinde de işçi yaşlılık aylığına hak kazanma koşullarını sağlamasına rağmen emekli olmak suretiyle pasif döneme geçmemiş veya emekli olsa bile çalışmaya devam ediyorsa pasif dönem zarar hesabı yapılmaması gerekir(Turan, 211). bb) Pasif Dönem Zarar Hesabının Asgari Ücret Esas Alınarak Yapılması Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin inceleyeceğimiz (Y21HD, 12.02.2009, E. 2008/7292, K. 2009/1922, Yayınlanmamıştır.) kararında olduğu gibi bir üst başlık altında incelediğimiz kararında ve diğer pek çok kararında iş kazası ya da meslek hastalığından doğan tazminat davalarında pasif dönem hesabı yapılırken asgari ücretin esas alınması kabul edilmiştir. Bu husus incelediğimiz kararda şu görüşlere yer verilerek dile getirilmiştir: Tazminat hesabının işçinin “60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir. Ancak bilirkişi hesap raporunun hükme esas alınan 1. şıkkında pasif dönem zararının, davacının pasif dönemde elde edeceği kazançların her yıl için ayrı ayrı hesaplanmadan ortalama yöntemiyle hesaplandığı görülmektedir. Hal böyle olunca hesap raporunun 1. şıkkının hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.” Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bu konuda daha önce verdiği bir kararında da “… pasif dönem zarar hesabının … asgari ücret yerine davacıya SSK’ca bağlanan en düşük emekli aylığı esas alınmak suretiyle yapılması yerinde değildir.” (Y21HD, 2.10.2006, E. 2006/11129, K. 2006/9307, Balcı, 339) görüşlerine yer vermiştir. Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli daha eski bir kararında ise, yaşlılık aylığı almaktayken iş kazası geçiren bir sigortalı bakımından “Yapılacak iş aktif ve pasif dönem zararlarını da kapsayacak ve davacıya yaşlılık aylığı bağlandığı 15.4.2001 tarihinden itibaren 60 yaşın ikmaline kadarki aktif dönem kazancını asgari ücret üzerinden hesaplayacak şekilde yeniden hesap raporu alınarak sonuca gitmek…” gerektiği yönünde hüküm tesis edildiği görülmektedir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin oldukça yerleşen bu kararlarından pasif dönem zararı hesaplanırken neden asgari ücretin esas alınması gerektiği yeterince anlaşılamamaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi, pasif dönem zararını işçinin emekli olmak suretiyle aktif çalışma yaşamından çekileceği varsayılan bu dönemde, iş kazası ya da meslek hastalığı sonucu emekli olamıyorsa, bu nedenle yoksun kalacağı yaşlılık aylıkları oluşturur. Bu varsayım kabul edildiğinde yapılacak, pasif döneme geçtiği tarihte işçinin alması muhtemel yaşlılık aylığının belirlenmesi ve bu aylık rakamın işçinin bakiye ömrünün sonuna kadar her yıl %10 artırılması ve bulunan rakamın %10 eksiltilmek suretiyle iskontoya tabi tutulması suretiyle zarar hesabı yapılması olabilir. Bu noktada yaşanacak temel sorunun, genellikle çok ileride bir tarih olacak pasif döneme geçiş tarihindeki yaşlılık aylığının hesaplanmasıdır. 5510 sayılı Yasanın öngördüğü, her yıla ait prime esas kazancın o yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılması suretiyle hesaplanacak güncellenmiş kazançlar toplamının prim ödeme gün sayısına bölünmesiyle bulunacak ortalama günlük kazanç esas alınarak aylık hesaplanması yöntemi dikkate alındığında böyle bir hesaplamanın yapılması olanaklı görünmemektedir. Zira ileriki yıllarda güncelleme katsayılarının nasıl gerçekleşeceği bilinmemektedir. Yapılan tazminat hesabının tamamen varsayımlara dayalı olduğu dikkate alındığında, en gerçekçi yaklaşımın işçinin hüküm tarihinde alabileceği saptanan ücretine göre yaklaşık aylığın belirlenmesi ve bu aylığın pasif döneme kadar her yıl %10 artırılması suretiyle pasif dönem hesabına esas yaşlılık aylığının saptanması olabilir. Buna karşı genellikle çok ileride bir tarih olan pasif dönem başından itibaren işçinin bugünkü asgari ücreti esas alınarak pasif dönem hesaplamasına gidilmesinin çok adil olmadığı kanaatindeyiz. Zira o tarihte işçinin alacağı yaşlılık aylığının çok istisnai durumlar dışında bugünkü asgari ücretten çok yüksek olacağı açıktır. Pasif dönem zarar hesabının hesap tarihindeki asgari ücrete göre yapılması tazminat hesaplarının çok yüksek çıkması endişesinden kaynaklanıyorsa, yüksek çıkan tazminatın düşürülmesinin yolu, yargıcın maddi tazminatı, ortaya çıkan yüksek gerçek zarar rakamını BK 43’e göre tenkis ederek belirlemesi olabilir. V. ĐŞĐN DÜZENLENMESĐ 1) Nöbette Çalışma Süresi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu konuda incelemeyi uygun bulduğumuz kararına Y9HD, 22.2.2010, E. 2008/17672, K. 2010/4016, Legal ĐHSGHD, S. 26, 769-770) konu uyuşmazlıkta davacı fazla mesai ücretlerinin de arasında yer aldığı bazı alacak haklarının tahsili için işverenine dava açmıştır. Karardan davacının Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye’deki hastanelerde hemşire, ebe, doktor, eczacı vb. görevlerden birini yapmakta iken 2003 yılında memur olarak atandığı ve Yargıtay Hukuk genel Kurulunun bu tür çalışanların memur olarak atanmasından önceki çalışmalarının iş sözleşmesine dayandığına karar vermesi üzerine, incelemeye çalıştığımız karara konu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme isteği kısmen hüküm altına almış, Yüksek Mahkeme ise, davalı işverenin davacının nöbet ertesi izin kullandığını ileri sürdüğünü belirterek, normal çalışma çizelgeleri getirtilip durum açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidilmesini hatalı bulmuş ve ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Kararda, Sağlık bakanlığına bağlı hastanelerde anılan kapsamda iş sözleşmesiyle çalışanların haftalık normal çalışmalarında fazla çalışma yapmadıkları, sadece tuttukları nöbetlerde fazla çalışma yaptıkları, işverence hazırlanan nöbet çizelgeleriyle kısıtlanan bu çalışmaların hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleştiği, hafta için nöbetlerin 17-08 saatleri arasında 15 saat sürdüğü, davacının yaptığı işin niteliği ve zorunlu ihtiyaçları nedeniyle nöbet süresi içinde 3 saat ara dinlenmesi kullandığının kabul edildiği, buna göre hafta içi nöbetinde 12 saat fazla çalıştığı sonucuna varıldığı, hafta sonu nöbetinde ise, 24 saat çalıştığı, bu çalışma süresince de yaptığı işin niteliği ve zorunlu ihtiyaçları nedeniyle 4 saat ara dinlenmesi kullandığının kabul edildiği ve 20 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir. Yüksek Mahkemeye göre bu çalışma şeklinde önemli olan nöbet tutanın çoğunlukla takip eden gün izinli sayılmasıdır. Bunun belirlenmesi için de normal mesai çizelgelerinin mutlaka getirtilmesi gerekir. Davacı işçi nöbet tuttuğu günü takip eden gün izin kullandığında 8 saat çalışmadığı için, hafta içi nöbette 4, hafta sonu nöbette ise 12 saat fazla çalışma yapmış olacağından, fazla çalışmanın bu süreler dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Yüksek Mahkeme kararda ayrıca, Cumartesi Pazar günleri işyerinde tatil olduğu için, cumartesi günü tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesiyle indirim yapılmasına olanak bulunmadığını, öte yandan genel tatil günlerine denk gelen nöbet günlerinde ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden açıklanan şekilde indirim yapılmasına gerek bulunmadığını, dairenin kökleşmiş uygulamasının bu yönde olduğunu belirtmiştir (E. 2009/7566; E. 2009/7568; E. 2007/40834; E. 2007/40843). Aynı yöndeki diğer bir kararda da “Somut olayda davacının hafta içi nöbetinin 08.00 den ertesi gün 11.00 e kadar 25 saat sürdüğü kabul edilmiştir. Anılan nöbet mesai bitimi 17.00 den ertesi gün 08.00 e kadar sadece 15 saat sürdüğünden fazla miktarda 25 saat olarak kabulü hatalıdır. Davacının hafta içi ve hafta sonu nöbetlerinden ara dinlenme süresi indirilmeden fazla çalışma hesaplanmıştır. Hafta içi nöbetlerinden 3. hafta sonu nöbetlerden 4 saat ara dinlenme indirilmeden sonuca gidilmesi isabetsizdir” denilerek yine ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur (Y9HD, 18.1.2010, E. 2008/14613, K. 2010/7, Çalışma ve Toplum, S. 25, 319-321) Kararlar incelendiğinde davacı işçilerin günlük mesailerini tamamladıktan sonra gece nöbetine kaldıkları anlaşılmaktadır. Yüksek Mahkemenin takdirine göre bu işçilerin zorunlu ihtiyaçlarını giderebilmeleri için, hafta içi 15 saat süren gece nöbetlerinde 3 saat, hafta sonu 24 saat süren nöbetlerde ise 4 saat ara dinlenmesi kullandıkları kabul edilmektedir. Buna göre, davacı işçilerin gece nöbetlerinde 12 saat, hafta sonu nöbetlerinde ise 20 saat fiilen çalıştıkları anlaşılmaktadır. Ara dinlenmeleri düşülerek bulunan ek çalışma sürelerinin, işçinin günlük çalışma süresi 11 saati geçtiği takdirde fazla çalışma sayılacağı açıktır (ĐK 63/2). Davacı işçinin çalışmasının, haftalık azami çalışma süresi olan 45 saati aşmadığı varsayılarak bir değerlendirme yapılacak olursa, bu işçi hafta içinde ara dinlenmesi çıktıktan sonra 8 saat süren günlük çalışmasının ardından nöbete kaldığında, ilk 3 saatlik ek çalışması karşılığında işçiye takip eden gün izin verilmek suretiyle iş sürelerinin denkleştirilmesi olanaklıdır. Bu denkleştirme için işçinin rızasının alınması gerektiği kuşkusuzdur (ĐK 63). Takip eden 9 saatlik çalışma ise, 11 saat olan günlük azami çalışma süresi aşıldığı için fazla çalışma niteliğinde olduğundan, bu çalışma karşılığında isterse işçiye serbest zaman verilebilir (ĐK 41/4). Davacı işçiye 8 saat günlük çalışmasını takiben 12 saat fiilen çalıştığı gece nöbeti süresine karşılık, izleyen günde izin verilmesi ancak bu kapsamda değerlendirilebilir. Olayın seyrinden işçinin yaptığı fazla çalışma karşılığında örtülü olarak izin kullanmayı istediği kabul edilirse, işçiye iş süresinin denkleştirilmesi için verilecek 3 saatlik izin yanında, her bir saat fazla çalışması için 1 saat 30 dakika olmak üzere, 9 saat fazla çalışma için, 13,5 saat serbest zaman verilmesi gerekir. Bu durumda davacı işçiye hafta içi gece nöbeti nedeniyle (3 + 13,5) toplam 16,5 saat serbest zaman verilmesi ya da ücretinin ödenmesi gerekir. Ancak davacıya bu çalışmasını takip eden günde 8 saat serbest zaman verilerek iş süresinde denkleştirme yapılmaya çalışılmıştır. Anılan süre olması gerekenden (16,5 – 8) 8,5 saat az olduğu için, işçiye bu sürenin ücretinin ödenmesi gerekir. Oysa Yüksek Mahkeme, davacının günlük mesaisini takiben gerçekleştirdiği 12 saatlik çalışmanın, 3 saatinin normal 9 saatinin fazla çalışma olduğunu dikkate almaksızın, 12 saatlik çalışma süresinden takip eden iş gününde çalışılması gerekirken izin verilen 8 saatlik süreyi düşerek, davacının 4 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varmıştır. Buna göre işçiye 4 saat %50 zamlı fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekir. Söz konusu ücretin 6 saatli ücrete karşılık geldiği dikkate alındığında, Yüksek Mahkemenin kararında benimsediği yönteme göre işçiye ödenecek ek ücreti, hak ettiği 8,5 saatlik ücretten 2,5 saat eksik (6 saat) hesaplanmaktadır. Bu itibarla Yüksek Mahkemenin öngördüğü sistem haklı olarak eleştiriye açıktır. Haftalık çalışma süresi 45 saati aştığı takdirde ise, günlük 11 saat azami çalışma süresinin aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın 45 saatin üzerinde gerçekleştirilen bütün çalışmalar fazla çalışma oluşturur. Đncelediğimiz bu kararlarına karşılık Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin daha önceki bir kararında “… 4857 sayılı iş Kanunu döneminde kalan 10.06.2003-23.11.2003 tarihleri arasındaki sürenin ise her durumda nöbet günlerine tekabül eden günlerde 11 saati aşan kısmı fazla mesai kabul edilmelidir. 11 saatlik nöbet süresi ise, haftanın diğer günleri ile birlikte değerlendirilmeli, 45 saati geçen süre olduğu takdirde aşan süreler ayrıca fazla mesai sayılmalıdır” görüşlerine yer verilmek suretiyle daha isabetli bir yaklaşım sergilediğini belirtmek gerekir (Y9HD, 15.12.2008, E. 2007/30201, K. 2008/33618, Çalışma ve Toplum, 22, 443-445; aynı yönde Y9HD, 14.6.2006, E. 2006/9-374, K. 2006/382, Çalışma ve Toplum, 11, 131-135). Yüksek Mahkeme incelemeye çalıştığımız kararlardan ikincisiyle aynı tarihte verdiği diğer bir kararında da, “Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir”. görüşlerine yer vermek suretiyle yine daha isabetli olduğunu düşündüğümüz bir görüş açıklamıştır (Y9HD, 28.1.2010, E. 2008/14699, K. 2010/1530, Çalışma ve Toplum, 26, 380-383). 2) Yıllık Ücretli Đzin Hesabı – Sözleşmeli Personel Statüsünde Geçen Çalışmalar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yıllık ücretli izinle ilgili olarak incelemeyi uygun bulduğumuz bir kararına (Y9HD, 02.02.2009, E. 2007/32544, K. 2009/783, Çalışma ve Toplum, S. 22, 323-326) konu uyuşmazlıkta “ … Davacı 30/10/1983-13/10/2000 Tarihleri arasında 399 Sayılı Kanun Hükmündeki Kararname gereği sözleşmeli personel olarak çalışmış, 15/10/2000 tarihinde kapsam içi işçi olarak iş mevzuatına geçmiş ve 26/05/2001 tarihinde hizmet akdi feshedilmiştir. Mahkemece davacının tüm süre yıllık ücreti izin alacağının kabulüne karar verilmiştir.” Đlk derece mahkemesinin kararını inceleyen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise, ilk derece mahkemesinin kararını hatalı bularak bozmuştur. Yüksek Mahkemenin kararında şu görüşlere ye verilmiştir: “Davacının sözleşmeli personel statüsünde geçirdiği çalışmalar 4857 sayılı Đş Yasasının 54/1 maddesinde değerlendirilemez.Anılan yasa maddesinde kastedilen ve birleştirilebilecek çalışmalar Borçlar Kanunu, Deniz Đş Kanunu Basın Đş Kanunu gibi yasalar kapsamına giren çalışmalardır. Böyle olunca davacının statü hukukuna göre sözleşmeli personel olarak görev yaptığı dönem yıllık ücretli izine hak kazanılmasında değerlendirilemez. Davacının işçilikte geçen çalışması bir yılı doldurmadığından yıllık ücretli izin alacağına hükmedilemez. Anılan isteğin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır”. Görüldüğü gibi bu kararda çözümlenmesi gereken temel problem davacının sözleşmeli personel statüsünde geçen çalışmalarının ĐK 54/1 kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. ĐK’nun anılan hükmüne göre, “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır”. Yüksek Mahkeme işçinin aynı işverenin işyerlerinde ĐK kapsamına girmeksizin çalıştığı sürelerin yıllık ücretli izne hak kazanması için çalışması gereken süre içinde sayılabilmesi için bu çalışmaların, Borçlar Kanunu, Deniz Đş Kanunu ve Basın Đş Kanunu gibi yasalar kapsamında işçi olarak gerçekleştirilen çalışmalar olmasını aramaktadır. Đş Kanununun kapsamı yasanın “amaç ve kapsam başlıklı” 1. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, “Bu Kanunun amacı … işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir”. “… Kanun 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır”. Görüldüğü gibi yasanın kapsamına 4. maddede belirtilen istisnalar dışındaki işçiler girmektedir. Şu halde çalışması iş sözleşmesine dayanmayanlar da, iş sözleşmesiyle çalışmakla birlikte 4. maddede sayılan istisnalar arasında yer alanlar gibi yasanın kapsamı dışındadır. ĐK 54/1’de geçen işverenin işyerlerinde bu kanun kapsamına girmeksizin çalışmanın anılan çerçevede değerlendirilmesi gerekir. Bunların sadece 4. maddede sayılan istisnalarla sınırlı tutulması isabetli değildir. Đş sözleşmesine dayanılmaksızın, örneğin dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi sözleşmeli personel statüsünde yapılan çalışmaların da yasanın kapsamı dışında oldukları için, ĐK 54/1 kapsamında değerlendirilmesi gerekir(Münir Ekonomi, Đş Hukuku, C.I, Ferdi Đş Hukuku, B.3, Đstanbul 1984; 331 vd; aksi görüş için bkz. Akyiğit, Yıllık Ücretli Đzin, Ankara 2000, 219). Bu sonuç iş hukuku normlarının anayasaya uygun yorumlanmasının da bir gereğidir. Zira, Anayasanın “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50. maddesinin 3. fıkrasında “Dinlenmek, çalışanların hakkıdır” denmek suretiyle çalışanlar arasında ayrım gözetilmemiştir. Aynı işverenin işyerlerinde sözleşmeli personel, memur ya da iş sözleşmesine dayanılmaksızın geçen çalışmaların, daha sonra aynı işverenin işyerlerinde işçi statüsünde çalışılmaya başlanması durumunda yıllık ücretli izne hak kazanılması için gerekli bekleme süresi içinde değerlendirilmemesi Anayasaya aykırı bir yorum olur. Bu itibarla Yüksek Mahkemenin incelediğimiz bu kararda vardığı sonucu paylaşmamaktayız. Belirtelim ki Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu kararı, kıdem tazminatı hesabında değişik kamu kuruluşlarında geçen süreler ĐK 14/4’e uygun olarak birleştirilirken daha önce sadece işçi olarak değil memur statüsünde geçen çalışmaların da kıdem hesabında dikkate alınacağına ilişkin kararıyla da uyumlu değildir (Y9HD, 27.3.2006, E. 2005/29328, K. 2006/7379, Çalışma ve Toplum, S. 10, 204-205; Y9HD, E. 2006/3263, K. 2006/24578, Çalışma ve Toplum, S. 10, 242-243) Oturum Başkanı :Efendim sayın sunucu öylesine akıcı bir üslupla anlattı ki sanıyorum sizlerde aynı fikirdesiniz. Bir saat daha konuşsa biz bıkmadan dinleyecektik. Gerçekten kendisine bu doyurucu ve çok araştırmaya yönelik sunumu için teşekkür ediyoruz. Ben ara vermeden önce bildirgedeki bazı hususlarda kısa açıklamalarda bulunmak istiyorum. Bu üst işveren alt işverenle ilgili hükümler bizim dairemizde tazminat davalarında olsun, tespit davalarında olsun çokça uygulama alanı buluyor. Son olarak, belki de ilk diyebilirim genel kuruldan geçen bir kararımız var. Tespit davalarında bilindiği gibi işverenlerde davada davalı olarak gösteriliyor. Kendilerine husumet yöneltiliyor, uzun süreli tespit isteklerinde. Burada husumetin alt işverenle birlikte üst işverene de düşüp düşmeyeceği konusunda dairemizden bir karar çıktı. Bu karar genel kuruldan da geçerek neticelendirdi. Olayımızda üst işveren kendi işinin bir bölümünü alt işverene vermişti. Burada hocamızın da anlattığı gibi kendi işinin bir bölümünü alt işverene verdiği zaman üst işverenin de alt işverenle birlikte sorumlu olduğu sonucuna varıyoruz. Şayet kendi işinin dışında bir iş verdiği takdirde özellikle iş kazalarında yine sorumlu olmayacağını, müstakil iş olduğunu kabul ediyoruz. Bunlar bizim dairemizin istikrarlı kararları. Olayın özelliği ise, olayda tespit davasında üst işverenin alt işverenle birlikte hasım gösterilememesini gerektiriyordu ve dairemiz kararında, üst işverenin hasım gösterilmemesi gerektiği sonucuna varıldı. Fakat genel kurulda muhalefet görüşü doğrultusunda ki benim de muhalefetim vardı, üst işverenin de tespit davalarında alt işverenle birlikte hasım gösterilmesi, zira kararın ileride üst işverenin de hak alanını ilgilendireceği ve primlerin ona göre ödeneceği, yani sosyal sigortalar tarafından primlerin üst işverenden de istenilmesi gerektiği sonucuna varılarak hukuk genel kurulu kararı bu doğrultuda çıktı. Bir diğer konu da tabii ki istikrar hukukun en temel unsurlarından. Gerçekten dairemizde zaman zaman da olsa ender kararlarda bazı sapmalar ve değişiklikler oldu. Şunu belirtmek isterim ki pasif dönem zararının hesabında iş kazaları tazminat davalarında, pasif dönem zararının hesaba katılıp katılmaması hususunda bildiğiniz gibi bu davalar 1995’ten önce 9. Hukuk tarafından görülmekteydi ve ben orada çalışırken, 1980’lerden bu yana istikrarlı olarak pasif dönem zararı da maddi tazminat hesabına katılmıştı. Son dönemlerde bizim dairemizde şöyle bir iki üç yıl kadar, pasif dönem zararının maluliyet oranının yüksekliğine göre katılıp katılmayacağı konusunda kararlar çıktıysa da son yıllarda yine istikrarlı olarak daha önceki 9. Hukukun uygulamaları doğrultusunda biz, hocamızın da söylediği gibi pasif dönem zararının maddi tazminat hesabında katılmasını uygun gördük ve o şekilde de kararlarımız devam etmektedir. Şimdi sanıyorum bir 15 dakikalık aradan sonra genel görüşmeye geçeceğiz. Tekrar görüşmek üzere. Oturum Başkanı : Sayın konuklar, Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneğinin düzenlediği seminerin ilk oturumunun genel görüşmesini açıyorum. Öncelikle bu genel görüşmede soru soracak ya da görüş bildirecek arkadaşların tebliğle ilgili konuların dışına çıkmamasını, yine sayın hocamızın bildirdiği gibi derdest olan davalar konusunda soru sorulmamasını hasseten rica ediyoruz. Şimdi soru soracak arkadaşları öncelikle isim olarak belirleyelim sonra sırayla söz vereceğiz. Evet, sorusu ya da görüşü olanlar, sayın hocam Fevzi bey, ben isimleri topluca almak istiyorum, sonradan sırayla, başka soru soracak yok peki, var mı, evet isminizi alalım, efendim, Andaç mı dediniz. Biraz yüksek sesle, evet, başka göremiyorum, tamam. Sayın Hocam Fevzi ŞAHLANAN Bey buyurun. Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (Đstanbul Hukuk Fakültesi) : Ben değerli meslektaşımı arada da kutladım tekrar kutluyorum, gayet güzel bir tebliğdi. Fazla da uzun konuşmayacağım ama bir teknik hukuk terimi üzerinde arkadaşımızın görüşünü paylaşmadığımı söylemek istiyorum. Arkadaşımız, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin asıl işveren alt işveren sorumluluğu konusunda ikinci maddedeki müteselsil sorumluluğun oy çokluğuyla tam teselsüle dayalı bir müteselsil sorumluluk olduğu sonucuna vardığını söyledi. Karara karşı oy yazısına göre ise ki arkadaşımız da karşı oy yazısını benimsiyor bu bir eksik teselsüldür. Eksik teselsülle ilgisi yok konunun, bir daha görüşünüzü gözden geçirin. Borçlar Kanunu 50, 51’i incelerseniz eksik teselsülde en azından müracaat sırası anlamında müteselsil borçlar arasında sıranın gözetilmesi gerekir. Oysa alt işveren asıl işveren ilişkisindeki tam teselsüldür. Zaman aşımının kesilmesi vesaire açısından da Yargıtay’ın vardığı sonuç doğrudur, teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Söyleyeceğiniz bir şey var mı, peki.Simge SERTOĞLU Simge SERTOĞLU : Teşekkür ederim, TÜBĐTAK hukuk müşaviriyim. Ben şunu sormak istiyorum, ancak öncelikle şunu belirtmem gerekiyor, çalıştığım kurum bünyesinde sorumla ilgili derdest veya sonuçlanmış herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta. Fakat biz kurum olarak şu uygulamada tereddüt ediyoruz, çeşitli projeler yürütülüyor altı aylık ve bir yıllık. Ve bir işçi farklı projelerde çalıştırılarak neredeyse on yıl süreyle çalıştırılan, sözleşmesi belirli süreli olup yenilenen bir takım sözleşmeler var. Bunlarda objektif haklı bir nedeni bulunup bulunmadığı konusunda görüşünüze ihtiyaç duydum, teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Mustafa ÇĐNKILIÇ Mustafa ÇĐNKILIÇ (Adana Barosu) : Öncelikle hocama doyurucu tebliği için teşekkür etmek istiyorum. Ben de tebliğine başlarken üzerinde durduğu avukatlara ilişkin 9. Dairenin kararına dair görüşlerine katılıyorum, sayın hocam Yargıtay’ın görüşüne katıldığını söyledi. O kararda uzun süre bir işyerinde avukat olarak çalışan kişi daha sonra işyerinden ayrıldıktan sonra yine serbest meslek makbuzu karşılığında müşavirliğine devam ediyor. Hocam bunun bir bağımlılık olmadığını dolayısıyla da iş ilişkisi kapsamında olmayacağı yönündeki Yargıtay kararına katıldığını söyledi. Bu kişi yaptığı sözleşmede hukuk müşavirliği için her ay belirli bir ücret alıp, serbest meslek makbuzu kesip, girdiği davalar konusunda da ayrı bir avukatlık ücreti alsa acaba hukuk müşavirliği için her ay kestiği makbuz nedeniyle bir bağımlılık ilişkisi doğup bu iş ilişkisi sayılır mı? Teşekkür ederim. Oturum Başkanı :Necdet OKCAN. Necdet OKCAN (Avukat) : Ben de hocama bu kapsamlı tebliği için teşekkür ediyorum. Bu özellikle söz almamın nedeni, hocamın alt işveren ilişkisine ilişkin Yargıtay kararlarını değerlendirirken özellikle kamu işyerleri- ne ilişkin son 4857 sayılı yasanın 2. maddesinde yapılan değişiklikle asıl işte alt işveren ilişkisi kurulabilmesi için işletmesel gerekle uzmanlık gerektiren teknolojik nedenlerin aranmayacağı noktasında Yargıtay’ın bu özellikle kamu üniversitesinde verdiği karara katılmadığını ve bunu değerlendirirken de acaba yasa koyucu burada bunların bir arada aranması gerektiğini, abesle mi iştigal etti acaba yasa koyucu dedi. Aslında yasa koyucu abesle iştigal etmedi, o çok bilinçli bir düzenlemedir. 4857 sayılı Đş Kanunu görüşmelerini hatırlarsak, 2. madde bunları bağımsız ele alan bir düzenlemeyle kabul edilmiş, daha sonra sosyal tarafların TÜRK-ĐŞ, HAK-ĐŞ, DĐSK’in itirazlarını göz önüne alan iktidar partisi bizzat bu işçi konfederasyonunun hukukçularının ben burada Sayın Semih Temiz’i, Murat Özveri’yi de anmak istiyorum o hazırlık çalışmalarında, bu formülasyon tekdüze müzakere ile iktidar partisi milletvekilleri tarafından verilen bir teklifle tekrar ikinci maddeye konulmuştur. Dolayısıyla yasa koyucunun buradaki tercihi bilinçlidir. Niye bilinçlidir, buradaki hazirun sizde biliyorsunuz ki alt işveren ilişkisi Türk iş hukukunun en sorunlu alanlarından birisidir. Herhalde bir sıralama yapsak ilk ikiye falan girer. Dolayısıyla yaşananları hepimiz biliyoruz. Bir sosyal vaka haline gelmişti bugün kamudaki alt işveren uygulamaları Yargıtay’ın önüne sıkça gitmektedir. Şu anda kamu, alt işveren şampiyonudur. 120 binlere dayanmıştır. Sağlık sektöründe özellikle Sağlık Bakanlığı uygulamalarında. Dolayısıyla sosyal bir ihtiyaçtan kaynaklı olarak Yargıtay’ın önüne gelen bu uygulamalarda, böyle bir değerlendirmeye gittiği kanaatindeyim. Kaldı ki burada Yargıtay’dan şu da beklenebilir, buradaki özellikle 8, 9. maddelerde yapılan son değişiklik, kamunun bundan bağışık tutulmasının anayasaya aykırılık sorunu da pek çok yazar tarafından dile getirilmiştir. Temennimiz bunun 9. Daire tarafından veya yerel mahkemeler tarafından Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmesidir, teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Evet, Faruk Bey. Prof. Dr. Faruk ANDAÇ (Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi) : Efendim her şeyden önce Başterzi’yi kutlarım. Kendisi güzel bir tebliğ verdiler. Ben Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Faruk Andaç. Efendim şimdi iş sözleşmesi ve diğer iş görme sözleşmeleri arasındaki farklılaşmalarda ekonomik, teknik konular dikkate alındığı gibi bir de kişisel ve hukuki bağımlılık göz önünde tutuluyor denildi. Tabii bu gerçekten böyledir. Ancak hukuki görüş ve bağımlılıkta şunu da dikkate almak gerekir, işveren işyerinin mülkiyet hakkına sahip olduğundan karar verme yetkisine sahip. Ve karar verme yetkisine sahip olan bir kimsenin de o işyerinde bağımlı çalışan kişiye talimat verme yetkisi vardır. Bu bakımdan da yine bir bağımlılık burada söz konusu olabilir. Bunu da dikkate almak gerekir diye düşünüyorum. Diğer bir konuyu da öğrenmek isterim, geçici işlerde yıllık ücretli izine hak kazanma denildi, ben bu konuda biraz tereddütlüyüm çünkü 53. 61. maddeler zaten açık. Sürekli çalışan bir yıl sürekli çalışan kişiler ücretli, yıllık ücretli izinlere hak kazanır. Bu bakımdan bilmiyorum yargının kararları beni biraz fazla tatmin etmedi, bilmiyorum siz ne düşünüyorsunuz, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Şinasi TOPAL . Şinasi TOPAL : Şunu sormak istiyorum, iş müfettişleri tarafından asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu yönünde bir tespit yapılıyor ve buna da altı günlük süre içerisinde itiraz ediliyor ve mahkeme tarafından kesin olarak karar veriliyor. Şimdi, özellikle kamu işyerlerinde mahkeme tarafından muvazaaya ilişkin kesin olarak karar verildikten sonra tüm işçiler açısından muvazaa olgusunu kabul edip bunu asıl işverene mi iadesi gerekecek. Haklar yönünden de ücret farkları veyahut da diğer taleplerde eşitlik ilkesi yönünden tüm işçiler taleplerde bulunabilecek mi? Yoksa her işçi açısından ayrı ayrı muvazaa değerlendirmesi mi yapmak gerekir. Hocamızın görüşünü almak istiyorum. Oturum Başkanı : Evet, Ercan TURAN bey. Ercan TURHAN (Yargıtay 10’uncu Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi) : Hocama içtenlikle teşekkür ediyorum çünkü Yargıtay’ın birden fazla dairesi tarafından yürütülen iş ve sosyal güvenlik hukukuna ilişkin konuların birbiriyle ilgisini ortaya koyarak çok hoş bir manzara sergileyince tabii benim de bununla bağlantılı olarak söylemek istediğim bir konu çıktı. Değerli hocam, limitet şirket ortaklarının ortağı olduğu şirketteki çalışmasının iş akdi olarak nitelenip nitelenmeyeceğini pay oranından da hareketle değerlendirmek yoluna gitti. Ancak burada önceleri 1479, daha sonra da 5510 sayılı yasada limitet şirket ortaklarının kendi nam ve hesabına çalışan kişiler oldukları, bağımsız çalışan olarak nitelenip öyle sosyal güvenlik kapsamına alınmaları gerektiği yaklaşımı var ki, 10. ve 21. Hukuk Dairesi uygulamaları da bu yöndedir. Şimdi açık bu yasal düzenleme karşısında yine de iş hukuku açısından bu kişilerin iş sözleşmesi kapsamında ortağı olduğu kendi ortağı olduğu limitet şirkette iş akdine tabi çalışma olanağı var mıdır, bu mevzuatı da gözetirsek yine de kabul edebilir miyiz diye bunu sormak istedim. Bir de maddi tazminat davalarında peşin sermaye değeriyle ilgili hocam değerlendirmede bulundu. Orada Anayasa Mahkemesi 26. maddedeki artışların istenemeyeceği konusundaki yaklaşımı gösterirken çok ayrıntılı bir gerekçe olmamakla birlikte gerekçe olarak sosyal politikalar gereğince devletin yapmış olduğu artışlar işverenlerden istenemez gibi bir yaklaşım göstererek artış peşin sermaye gelirlerindeki artışların istenemeyeceği konusunda bir düzenlemeye yol açtı. Şimdi maddi tazminat davalarında yalnızca ilk peşin sermaye değerlerinin düşülmesi burada bir primli rejime tabi artışın aslında karşılığı olan bir durum değil, madem böyle bir tespit var bu sosyal politikalardan kaynaklanan bir artıştır. O halde sosyal politikalarla yapılan bu artışın işverenin tazmin yükümlülüğünden düşülmesi olanaklı mıdır ki bu kabul ediliyor, ama bu sonuçta iş güvenliği önlemlerini almada ve bu tazminat davalarıyla amaçlanan işçiyi gözetme borcunun tam olarak yerine getirmesi, önleyicilik niteliğini ortadan kaldırmaktadır. Bir diğer pratik yönü de şu olmakta, bu davalar uzadıkça peşin sermaye değerlerindeki artış dolayısıyla maddi tazminatın hiç alınamayacağı bir sonuç doğurmaktadır. Ve bu bir tür hukuksal lotaryaya yol açabilmektedir. Oysa mademki peşin sermaye değer artışları işverenin ödediği primlerle bağlantılı bir konu olarak nitelenmemiştir Anayasa Mahkemesi kararında da o halde işverenin yükümlülüğünden düşürmesi gerekip gerekmeyeceği konusunu da bir de bu gerekçeyle değerlendirmek gerekmez mi, çok teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet, Murat EREN. Murat EREN : Evet Đzmir’den katılıyorum. Öncelikle sayın hocama doyurucu tebliği için çok teşekkür ediyorum. Benim sorum çok kısa olacak, iş sağlığı ve güvenliği kanun tasarısı gündemde. Bu kanun tasarısının 28/1. maddesi alt işverenliği tanımlıyor, tanımına 4857 sayılı yasadan farklı bir boyut getiriyor. Şu şekilde değiştiriyor “veya asıl işin bir bölümünde işin gereği veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” şeklinde bir değişiklik söz konusu. Sayın hocama sorum şu, tasarı bu haliyle kanunlaşabilir mi, eğer kanunlaşırsa 4857 sayılı yasanın uygulamasına nasıl bir etkisi olur, bu konuda değerli görüşlerini bekliyorum, teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Avukat Mahmut BEYLEM Mahmut BEYLEM (Avukat Adana Barosu) : Hocama öncelikle doyurucu tebliğinden dolayı teşekkür ediyorum. Yıllardır bu toplantılarda alt işverenlik gündeme geldiğinde sorduğum bir soruyu hocama da sormak istiyorum. Şimdi günümüzde devlet politikası gereği kadro açmak yerine devlet kadrolarına hizmet alım sözleşmeleriyle temizlik işçileri veya başka isimler altında yardımcı işverenler kanalıyla personel alımını gerçekleştirmekte ve bunların tamamına yakını asgari ücretlerle çalıştırılmakta. Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk kurallarıyla uluslararası hukuk kuralları çeliştiğinde uluslararası hukuk kurallarına yer verilir şeklindeki Anayasanın 90. maddesi söz konusu ve bizim 161 sayılı kanunla kabul ettiğimiz bir 94 sayılı kamu kurum kuruluşlarınca yaptırılacak işlerde çalıştırılacak işçilerin çalışma şartlarını düzenleyen ILO Sözleşmesi, 94 sayılı ILO Sözleşmesi söz konusu. ILO Sözleşmesinin 2. maddesinde, açıkça kamu kuruluşlarında iş alan yüklenicilerin o işyerinde yasalarla ve toplu sözleşmelerle sağlanan ücretlerin altında ücretle ve diğer çalışma şartlarıyla işçi çalıştıramayacakları açık şekilde belirtilmiş. Acaba 4857 sayılı yasaya 5538 sayılı yasanın 18. maddesiyle eklenen 2/8 ve 9. maddelerin Anayasaya aykırılığı hususunda ne düşünüyorsunuz, hocamdan bunu öğrenmek istiyorum. Kaldı ki Anayasanın 90. maddesinin değişikliğinden önce 1995 yılında 9. Hukuk Dairesinin ve 96, 97 yıllarında da 21. Hukuk Dairesinin kurulmasından sonra bir iki yılda dairenin anayasa değişikliği olmadan Bayındırlık genel şartnamesinin 18. ve 88/13168 sayılı Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak Đşlerde Çalıştırılacak Đşçilerin Çalışma Esaslarına Đlişkin Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 2. maddesi gereğince asgari ücretle çalıştırılan işçilerin bu ücretle çalıştırılamayacakları bunun ihalenin fesih sebebi olacağı kabulüyle maddi tazminat hesaplarının o işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesiyle sağlanan ücretler üzerinden hesaplandığını görüyoruz. Acaba buna rağmen 2/9. maddedeki hükümden hareketle Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin hizmet alım sözleşmesi yüklenicisinin çalıştırdığı işçinin ilave ödemelerden faydalanamayacağına ilişkin kararları hakkındaki görüşlerini öğrenmek istiyorum. Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet, Murat ÖZVERĐ Murat ÖZVERĐ : Teşekkür ederim sayın başkanım. Ben de değerli hocama çok teşekkür ederek alt işveren konusunda malum çok konunun tartışıldığını söyledi. Sanıyorum daha çok da tartışılacak çünkü biraz önce adaşım olan değerli katılımcı iş sağlığı iş güvenliği yasa tasarısının 28. maddesine getirilmek istenen değişiklikten söz etti. Bu geçtiğimiz hafta içerisinde pazartesi ve dün medyada uzun uzun yer aldı, ulusal istihdam stratejisi başlıklı Bakanlığın tasarı halinde üzerinde çalıştığı bir dizi yasa metni içerisinde en önemli değişikliklerden birisini de yine alt işveren konusunun oluşturduğunu gördük. Demek ki daha çok tartışacağız bu konudan kaçmamız mümkün değil. Değerli hocam dedi ki baskın görüşe uygun olarak, ben bu üç unsurun bir arada aranması gerektiği görüş hükmündeki Yargıtay kararına katılmıyorum dedi. Ama zannediyorum salondaki en azından konuşanlara göre baskın görüşte tam aksi doğrultuda. Sadece tutanaklara geçmesi açısından söylüyorum, eğer buradaki unsurların bir arada aranması koşulunu ortadan kaldırırsak alt işverene yönelik getirilen sınırlamanın da ortadan kalkacağını görmek gerekir diye düşünüyorum. Yine tutanaklar için söyleyeyim, sadece bu “ile”nin ve olarak yorumlanmasının üç konfederasyon üyelerine olan 2003 tarihinden beri etkilerine yönelik bir sayısal veri 5 bine yakın alt işveren işçisi asıl işyerinde, asıl işverenin işçisi olarak toplu sözleşmeden yararlanabilecek duruma geldiler. Bunun küçümsenmemesi gerektiğini düşünüyorum ve alt işverene yönelik eğer sosyal korumadan hareket edeceksek sınırlamaya ağırlık veren yorumlara öncelik tanınmasında yarar olduğu kanısındayım. Yargıtay’ın görüşünün de üç unsur açısından tutarlı ve doğru olduğu inancındayım. Teknolojik nedenlere yapılan vurgunun da sınırlamayı belirginleştirme açısından önem taşıdığını diğer unsuru ortadan kaldıran bir unsur olmadığını düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Bilindiği üzere Sayın hocamız Doç.Dr Süleyman Başterzi’nin tebliğinin büyük bir bölümünü 9. Hukukun kararları işgal etmekteydi. Bu nedenle Sayın Başkanımız 9. Hukuk Daire Başkanımız Dr. Mustafa Kılıçoğlu sizlere bilgi sunacak. Mustafa KILIÇOĞLU : Seçkin konuklar, hepinizi saygıyla selamlıyorum. Öncelikle bu derneğin başkanlığını yapan, Milli Komitenin çalışmasının devamı olan bu oluşumun başkanı Sayın Sarper Süzek hocama bu güzel düzenlemesinden dolayı teşekkür ediyorum. Sayın Profesör Doktor Ali Güzel’in de bunda çok ağırlıklı katkısı olduğunu görüyorum. Ona da ayrıca teşekkür ediyorum. Kısacası tüm yönetim kuruluna minnetlerimi ve şükranlarımı sunuyorum. Öte yandan değerli iş hukukunun duayenleri ve iş hukukuna şekil veren hocalarımızı burada görmek başta Prof.Dr. Turhan Esener olmak üzere, beni çok mutlu etmiştir. Onursal başkanlarımın da bizi takip etmesi ve denetlemesi bizim için bir onurdur. Merdivenlerde oturan iş hukukuna gönül veren hukukçu veya bu hukuka gönül verenleri gördükçe çalışma şevkimiz artmaktadır. Bilimin ışığında ve onlarla birlikte bu çalışmaları devam ettirmemiz yolunda bize güç vermektedir hepinize teşekkür ediyorum. Bu arada genç hocamızın Sayın Başterzi güzel kararlar seçmiş ve kendi düşüncelerini, özgün düşüncelerini veya öğretinin katıldığı kimi düşünceleri sundu. Kendisine de özellikle bu konuda teşekkür ediyorum. Fakat biraz zamanınızı alacağım. Dairemizin uygulaması konusunda kısa bir bilgi vereceğim. Şimdi iş sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi, eser sözleşmesi, hatta fikir ve sanat eserleri yasasına ilişkin sözleşmelerin birbirinden ayırt edilmesi çok da kolay bir iş değil. Bütün kaynakları elden geçirdik ve bu konuda da yeterli, arzu ettiğimiz kaynaklara ulaşamadık çünkü bu konuda çok büyük çalışmalar yok. Ancak hepsini bir toparladık acaba gerçeğe nasıl ulaşabiliriz, hak kaybını nasıl engelleriz deyince geniş bir yelpaze ortaya çıktı. En önemli kıstası bağımlılık dedik ama esnek çalışma modellerini görünce, burada bağımlılığın az veya çok yani çok güçlü bir bağımlılıktan söz edemeyeceğimizi anladık. Hukuki ve kişisel bağımlılığa doğru yöneldik. Kişisel bağımlılığı biraz daha irdelemeye çalıştık. Orada bir yoğunluk aradık. Đşin yönetimi ve işyeri düzeni ve talimat konusuna baktık. Eğer işveren gerçekten talimatları, talimat veriyor, işin düzenlemesinde o çark içerisinde bir yer vermişse avukata, burada vekâlet akdine doğru yaklaştık. Sermaye koymadan kendisine özgü bir organizasyon olmayacak dedik. Eğer olması halinde yine vekâlet akdine yaklaştık. Ücretin ödenme şeklini çok da fazla önemsemedik çünkü her iki halde de oluyor. Biraz önce bir arkadaşımızın söylediği gibi aylık ücrete de bağlanma olgusu oluyor, ama bu tek başına bir iş sözleşmesinin varlığını gerektirmiyor düşüncesindeyiz. Đşçinin kendi yaratıcı gücünü kullanması, yani avukatın kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda serbest hareket etmesi, bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmıyor diye düşünüyoruz. Bağımlılık ilişkisinde belirli ölçüde kontrol kimde, iş sahibine bilgi veriyor mu, hesap verme yükümlülüğü hangi yoğunlukta. Bunlar irdeleniyor. Öte yandan işi kaybetme riskinin olup olmadığını önemsiyoruz. Zaten ret hakkı varsa hiç sorun yok vekâlet akdi diyoruz. Bir fabrikada bir köşede bir yerinde avukatın sürekli olarak işveren ile işverene bağımlı olarak çalışmasın da zaten sorun yok, o halde doğrudan iş sözleşmesi diyoruz. Münhasıran yani münhasıran aynı işverenin nezdinde çalışırsa sorun yok. Bir kararda işte bunları gözden geçirdik. Bağımsız bir organizasyon var mı, bağımsız bir organizasyon varsa vekâlet akdi diyoruz. Yanında işçi çalıştırıyor mu, o konu biraz sayın hocamca eleştirildi ama genel uygulama Türkiye’de, yanında bir vekil çalıştırıyorsa ve davaları da ona baktırtıyorsa, bu durumda bir iş sözleşmesinden bahsetmenin kolay olmayacağı düşüncesindeyiz. Mesai talimatı yine önemli. Aslında bunların hiçbiri tek başına bu iki sözleşmeyi ayırıcı nitelikte değildir. Tüm bir yelpaze dikkate alınarak, yoğunluk olayı dikkate alınarak bir sonuca varıyoruz. Đşçi kavramının belirlenmesinde sosyolojik yorumu yine bir kararımızda belirttik. Burada limitet şirket ortağı çok cüzi bir payı var fakat emeğini de koyuyor orada. Yani kendisi olmadığı takdirde kendisi yerine bir işçinin çalışacağı durumlarda biz bunu kabul ediyoruz. Aksi takdirde son derece düşük bir pay sahibi limitet ortağın ücretsiz çalışması hayatın olan akışıyla da bağdaşık olamaz. Şimdi eser sözleşmesiyle hizmet sözleşmesi arasındaki farklılıkta biz daha ziyade sonuç yükümlülüğü üzerinde duruyoruz. Ne yazık ki eser sözleşmesi konusunda ayrıntılı eserlere rastlayamıyoruz. Kimi eserlerde ani edimli çalışma şeklinde değerlendirmeler bulunmaktadır. Eser sözleşmesinde genel olarak süreklilik öngörülmüyorsa da bir karar vardı sayın hocamız bahsetti, işte bir tavuk yolum ve kesim olgusu, orada münhasıran o işçi sadece o işveren için çalışıyor. Dolayısıyla onu biraz eser sözleşmesine yaklaştırmak bizim için sıkıntı oluyordu. Asıl işveren alt işveren olgusu, yasanın çıkışından beri öğretinin değerli hocaları tarafından eleştirilmektedir. Görüşümüz sizlerin de bildiğiniz gibi yalnız işyeri ve işletmenin gereği değil, yanında teknoloji nedeninin de olması gerekli. Ve teknolojik nedenin baskın unsur olduğunu kararlarımıza yansıttık. Ve çıkarılan yönetmelik zaten bizim bu düşüncemizi olduğu gibi yönetmeliğe aktardı. Bu konuda artık tartışma zannediyorum yapılabilir tabii ama uygulamaya etkili olacağını zannetmiyorum. Bir kararda örneğin hastanelerde bir karar değil birçok kararımızda biz bunu işledik. Asıl işveren alt işveren ilişkisi kuruluyor. Temizlikçi olarak yapılan bu sözleşme, temizlik sözleşmesinde bir kısım işçilerin hastabakıcı veya hemşire olarak çalıştırıldığı görülüyor. Biz burada alt işveren asıl işveren ilişkisini önceden muvazaa kabul ediyorduk. Tüm işçilerin, iki yüz, üç yüz işçi kaç işçiyse hepsinin haklarından asıl işverenin yani hastanenin sorumlu olduğunu kabul ediyorduk. Fakat süre içerisinde bunun ekonomik maliyetlerini düşündükçe sadece hastabakıcı veya hemşire olarak çalışanın onunla ilgili ikinci maddenin unsurlarının oluşmadığını kabul ederek o işçilerle ilgili asıl işvereni sorumlu tuttuk. Yani muvazaayı değil de unsurlarının oluşmaması şeklinde bir muvazaa terimini kullanmadan olayı çözümlemeye çalıştık. Biraz da ekonomik dengeleri burada gözettik. Çünkü genellikle kamu kurumları yapıyor bunu. Kamu işverenlerine ilişkin 5538 sayılı yasadaki değişikliklerde genel muvazaa zaten ortadan kaldırılmadı ki biz her olayla Borçlar Kanununun muvazaaya ilişkin hükümlerini her zaman işletiriz. Bu konuda bir engel yok diye düşünüyorum. Ayrıca bunu bir engel olarak kabul ettiğimiz takdirde, Đş Kanununun 5. maddesi, Anayasanın 10. maddesi, Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin ayrımcılık başlığında düzenlenen yanlış hatırlamıyorsam 14. maddesine aykırılık olur. Bunu kabul etmemiz mümkün değil. Sayın hocamızın destek verdiği tartışılan bir konu da asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin tam teselsüle mi yoksa eksik teselsüle mi dayandığı sorusunun yanıtlanması. Bizim dairemizde değerli arkadaşımızın Hiciv Bey’in karşı oyu vardı. Ben bu konu incelensin ve araştırılsın diye Süleyman beye sayın hocamıza on veya on beş gün önce bilhassa elimle teslim ettim ki, bu konuşulsun, tartışılsın ve bir sonuca varalım. Ben bunu isteyerek yaptım. Yalnız biz çoğunluk olarak bu görüşe varmadan önce öğretiyi taradık. Şahsen kişisel olarak da hocalarımızla konuştum, artılarını, eksilerini belirttik. Daha sonra dairemle, dairedeki arkadaşlarımla konuştum ve tam teselsülün iş yargısının özelliklerine, normatif düzenlemelere çok daha uygun olduğu kanaatine vardık. Bir hakkı iş hukukuna uygun olarak, reel gerçeklere uygun olarak koruma amacıyla da görüşümüzün çoğunluk görüşünün doğru olduğunu düşünüyoruz. Sayın hocamın dediği gibi 51. madde olsa, zaten bir sıralama gerekiyor. Fakat burada dikkat edilecek bir şey daha var, bu teselsülü kim kuruyor. Bu teselsülü kanunun kendisi kuruyor. Kendisinin içinde var bu teselsül. Yoksa bir tarafta nedir haksız fiil sorumluluğu, bir taraftan birbirlerini daha önce görmeyen insanlar, haksız fiilin dar anlamdaki anlamı o. Bir olayla karşılaşıyorlar. Biri kanundan geliyor, öbürü sözleşmeden geliyor. Ha orada bir şey yapabilirsin, önce sözleşmeye gidersin, sonra kanuna gidersin, eksik teselsüle gidersin. Ama burada böyle bir durum yok. Burada işçi zaten iş hukukuyla ilgili avukatlar hani doğruyu buluyorlar ama bazıları da işte alt işvereni gösteriyor. Alt işverenden parasını alamıyor çünkü işçi asıl işveren kimdir, alt işveren nedir, bunu zaten bilmesi mümkün değil. Türkiye’de işçilerin genel olarak öğrenim düzeyi de ilkokul yani Türkiye’nin genelinde bu sıkıntı var, kültürel eksiklik, bilgi eksikliği de var, sendikalara bu konuda çok büyük görevler düşmektedir. Alt işverene dava açıyor, alt işverenin kasası boş. Đnanın ben size şunu söylüyorum, alt işverenin birçoğunun adresini bulamıyor yargıçlar. 35’e göre tebliğ yaptırılıyor. Şimdi bu tekrar asıl işverenden alacağını alması için biz hukukçu olarak yolunu açalım mı, kapayalım mı? Bu tür unsurlar yan yana geldiğinde karşı oy veren arkadaşımın görüşüne saygı duymakla birlikte katılamayacağımı ifade etmek istiyorum. 11. madde konusunda, yasanın düzenlenişinde hakikatten bir sıkıntı var. Bu sıkıntı bizim yargıya da yansıyor. Önce diyor ki belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli olgunun ortaya çıkması. Şimdi burada ilk fıkrada belirli süreli işlerde deyip veya dediğin an ben onu bağımsız olarak düşünebilirim. Đlk yapılan sözleşme belirlidir diye. Ama bu sefer yönergenin getirmek istediği amaç aşılmış olur. Çünkü bir iş güvencesi vermek istiyor yönerge genelde. Bunun yanında asıl olanın belirsiz süreli sözleşme olduğunu ifade ediyor. Öbür yandan da esnek çalışmayı canlandırıcı, önünü açıcı bir hüküm olması gerekiyor. Fakat bunların yasa içerisinde birbirinin içine girişi nedeniyle sıkıntılar oluşmaktadır. Sizlerin de çok iyi bildiği gibi biz içtihatlarımızda işe bakıyoruz. Eğer bu işin yapılması ilk sözleşme olsa dahi belirsiz süreli çalışmayı gerektiriyorsa, biz buna belirsiz süreli sözleşmedir diyoruz. Ancak belirli bir olgunun ortaya çıkması, diyelim bir hastane, hastanede bir doktorun olmayışı veya bir hastabakıcının olmayışı, hasta oluşu, o hastalık süresi boyunca bir elemana ihtiyaç duyulması halinde işte burada belirli bir olgunun ortaya çıktığını kabul ediyoruz. Belirli süreli sözleşmenin yapılabileceğini düşünüyoruz. Öbür tarafta belli bir işin tamamlanması olayında, işte bu baraj inşaatları, köprü inşaatları gibi olgularda göz önünde tutuyoruz. Yasa tabii objektif koşulların varlığını arıyor. Bizde içtihatlarımızda bunu yerleştirdik. Mevsimlik iş olgusunda zaten adı üzerinde yani mevsimlik iş. Periyodik olarak belirli mevsimlerde belirli çalışma yapılıyorsa bunu belirli süreli akit mevsimlik çalışma kabul ediyoruz. Đlk sözleşme sadece bir mevsim için yapılıyorsa belirli kabul ediyoruz, ancak ardı ardına her yıl belirli mevsimde çalışılıyorsa işte bu durumda da belirsiz süreli sözleşmenin sonuçları ortaya gelmektedir. Aradaki süre askı süresidir. Burada değerli hocamızın dediği, işte bazı kararlar. Şimdi bazı kararları da bir işverenle ilgili geçen yıllarda yani üç dört yıl önce çıkmış kararlar var. Eşitliği sağlama için eski yani bir arkadaşı nasıl bir kararla karşılaşmışsa diğerinin de o kararla karşılaşması şeklinde çok büyük adaletsizlik, şiddetli adaletsizlik yoksa bir paralellik kurmaya çalıştık. Ama 11 ay ve üstü olan çalışmaları biz yıllık ücretli izinden yararlandırıyoruz. Artık burada mevsimlikten söz etmek mümkün değildir diyoruz. Öte yandan şimdi 21. Hukuk Dairesinin her ne kadar görevi içindeyse de biz iş kazaları ve destekten yoksun kalma tazminatlarını 9. Hukuk Dairesinde tetkik hakimiyken incelemiştik ve bu konu benim sevdiğim bir konu. Zannediyorum ilk Galatasaray’daki toplantıda o konuda tebliğ sunmuştum. Sayın hocamız Turhan Esener oturum başkanıydı. Ben Yalçın Çakalır’ın oturum başkanı olduğu oturumda tebliğ sunmuştum. Şimdi bir kere kusursuz sorumluluk mu kusur sorumluluğu mu iş kazalarında destekten yoksun kalma tazminatında. Sayın başkanımla konuştuğumda kusursuz sorumluluk olarak benimsediklerini ifade ettiler. Şimdi bir kararın içerisinde kusursuz sorumluluk ve kusur sorumluluğu bir arada zaten aynı eylemde olması mümkün değil. Çünkü Sayın Başterzi böyle bir ifadede bulundu. Şimdi tarihsel gelişim sürecine bakmak lazım. Kusur sorumluluğundan nereye gidiliyor. Kusursuz sorumluluğu işte Roma döneminde asla kısmen orada Justianus döneminde de yine kusursuz sorumluluk oldu ama kusur sorumluluğundan kusursuz sorumluluğa doğru bir geçiş var bir süreç var. Bu süreç nereden kaynaklandı, işte makineler sanayi devrimiyle birlikte makineler çalışma yaşamına girdi. Girince işçinin yaralanması, ölmesi olayları çoğaldı. Böyle olunca objektif sorumluluk genel başlığı altında kusursuz sorumluluk olarak gidildi. Bazı ülkeler bunu kanunla düzenledi. Bazı ülkeler, bizde başta olmak üzere içtihatlarla bunu kabul ettik ve benim bildiğim yani bu son zamanlara kadar kusursuz sorumluluktan ayrılındığını ben hiç görmedim. Basit bir örnek vereyim, iki tane uçak, havada çarpışıyorlar. Çarpışanlardan birinde ilk uçak sürücüsü veya işletmesi tamamen kusursuz diğeri tam kusurlu, onun rotasına girdi. Şimdi buradaki ölen yolcu kendi bindiği uçağı sorumlu tutmayacak mı, tutması gerekiyor, niye, tehlikeli aracı kullanmayla zaten bunu üstleniyorsun. Bir kere menfaat senin dolayısıyla riskte senin. Hele Türkiye ortamında iş güvenliğine yeterli önem verilmeyen bir yerde kusur sorununa gidiş benim çok benimsemeyeceğim bir durum diye düşünüyorum. Sayın Çenberci üstadımızın da ifade ettiği gibi kusursuz sorumluluğun burada asıl olduğu zaten belli içtihat var o konuda da, tehlike sorumluluğu konusunda. Ben eski kitapları karıştırırken işte benim kendi doktora tezime de baktım, dedim ki bunun dedim genel hükümlerde belirtilmesi lazım. Borçlar Kanunu tasarısı taslağında, tehlike sorumluluğu başlı başına bir madde olarak düzenlendi. Yargıtay’da Borçlar Kanunuyla ilgili tebliğ sunduğumda ben onu hararetle savundum, fakat çok büyük de eleştiri aldım. Kazuistik yöntemle bunun olamayacağını söylediler. Fakat ben o maddedeki unsurlara baktığımda bizdeki 77’nci madde daha geniş. Çünkü teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemlerin alınması gerektiğini söylediğine göre artık burada tehlike sorumluluğu sonuçlanmış oluyor. Açıkçası bir taraf kusur sorumluluğu bir taraf kusursuz sorumluluk başlığı altında, sebep sorumluluğu tehlike sorumluluğu ayrılıyor. Bana göre burada tehlike sorumluluğu var. Elbette ki tehlike sorumluluğu illiyeti ortadan kaldırır, illiyet farklı bir şey. Gelelim bilirkişi raporlarına, bilirkişi raporlarında kusursuz sorumluluk ve kusurlu sorumluluk ayrımları zaten yok. Oran koyuyorlar, kusuru varsa o kusur oranında hakimler de ona göre karar veriyor. Şimdi kaçınılmazlıkla ilgili kararlar var. Kaçınılmazlık zaten kusursuz sorumluluğun bir özelliği. Yani hiçbir kusur yok. Ancak bu olayın mutlaka kaçınılmaz olarak gerçekleştirilebileceği dendiğinde zaten otomatikman kusursuz sorumluluk kabul edilmiş oluyor. Dolayısıyla Türkiye tehlike sorumluluğundan iş kazaları ve destekten yoksun kalma tazminatında, ayrılmayı gerektirecek bir ortamda değiliz. 77. madde zaten kusursuz sorumluluğu belirtiyor. Herhalde çok zamanınızı aldım, fazlaca konuştum. Burada son olarak bir ilave vardı, fazla çalışmayla ilgili. Biz 11 saat ve yukarısı olayını zaten denkleştirmede kabul ettik. Yani 11 saatin üstünde denkleştirme olsa dahi yapılan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul ettik. Teşekkür ediyorum sabrınız için. Oturum Başkanı : Sayın Başkanımız Mustafa Kılıçoğlu’na biz de teşekkür ediyoruz açıklamaları için. Bir açıklamada bulunmak istiyorum sayın hocamıza söz vermeden önce soruları cevaplamak üzere, kusursuz sorumluluk hakkında hocamız, başkanımız konuya değindi. Şunu belirtmek istiyorum ki bizim 21. Hukuk Dairesi olarak bugüne kadar tabii zaman zaman kusursuz sorumluluk ve tehlike sorumluluğu hakkında tartışmalarımız oldu, ama çok belirgin bir şekilde bu konuda bir kararımız yoktur. Tebliğde kusursuz sorumluluk hakkındaki konuyla ilgili olarak Sayın Başterzi’nin belirttiği örnekte yine genel kurulda tartışılan kusurlu sorumluluktu. Orada işverenin kusuru var mıdır yok mudur tartışması vardı. Yani kusursuz sorumluluk tartışmasına genel kurulda da o örnekte de girilmedi. Ama bundan sonra ne şekilde kararlar çıkacak kesin bir şey söylemek zor. Evet, şimdi soruları cevaplamak üzere sayın hocamız Doç.Dr. Süleyman BAŞTERZĐ’ye söz veriyorum. Doç.Dr.Süleyman BAŞTERZĐ (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Teşekkür ederim sayın başkan. Öncelikle Fevzi Şahlanan hocamın değindiği ve yine sayın 9. Hukuk Dairesi Başkanı Mustafa Kılıçoğlu’nun değindiği tam teselsül eksik teselsül tartışması üzerine birkaç şey söylemek istiyorum. Đş Kanununun 2. maddesinde düzenlenen asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işverenle alt işverenin müteselsil sorumluluklarının hukuki niteliği konusunda, bu düzenlemenin amacından yola çıkılarak bir tam teselsül olduğu sonucuna varılıyor yüksek mahkeme tarafından. Hocam da 51. maddeden yola çıkılarak bu sonuca varılması gerektiğini belirttiler. Şimdi, müteselsil sorumluluğa baktığımızda ki ben, Sayın başkan bu kararı bana ilettiklerinde gerçekten üzerinde uzunca zaman düşündüm ve Borçlar hukukçularıyla da görüş alışverişinde bulunduktan sonra bir sonuca vardım. Bizim sistemimize baktığımız zaman müteselsil borçlulukta borcun tekliği görüşünün değil, borcun çokluğu görüşünün benimsendiğini görüyoruz. Zira müteselsil sorumlulukta birbiriyle yarışan birden fazla borcun olduğu kabul ediliyor ve bunların kaderleri birbirine bağlanmıyor. Bizim Borçlar Kanunumuzun sistematiği, mantığı bunun üzerine kurulu. Borçlular farklı olanaklara sahipler, genel itirazlar, defiler, teminatlar vesaire. Alacaklılar da farklı şekilde tasarruf hakkına sahipler alacakları üzerinde. Bir borçluyu ibra edebiliyorlar, diğer borçluyu ihbarda bulunarak temerrüde düşürebiliyorlar. Yine alacaklarını bir başkasına temlik edebiliyorlar. Dolayısıyla bizim sistemimiz borcun çokluğu görüşünü benimsiyor ve bu mantık doğrultusunda düzenleme getirmiş. Ama bunun bir istisnası var o da 134. madde, zaman aşımı. Sadece zaman aşımı noktasında borçlulardan birine karşı zaman aşımı kesildiğinde diğerlerine karşı da kesileceği kabul ediliyor ki, Borçlular Hukuku öğretisinde bu madde son derece eleştiriliyor ve ilk fırsatta, çıkacak ilk yasada bunun kaldırılması öneriliyor. Şimdi bizim olayımıza geldiğimiz zaman burada farklı hukuki sebepleri görüyoruz. Yani birbirinden bağımsız nedenlerle sorumluluk söz konusu. Alt işverenin sorumluluğu işçiyle işveren arasındaki sözleşmeden kaynaklanıyor. Asıl işverenin sorumluluğu ise evet tabii yasadan hepsi yasadan kaynaklanıyor bunlar sonuç itibarıyla. Ama kaynağı bizatihi yasa yani işçiyi korumak maksadıyla getirilmiş bir hüküm. Dolayısıyla birbirinden bağımsız, bunların kaderini birbirine bağlamak isabetli değil. Dolayısıyla burada kanaatimce bir eksik teselsül durumu söz konusu. Ve eksik teselsül hallerinde 134. maddenin uygulanmayacağı konusunda da öğreti ve yargı kararlarında görüş birliği bulunduğunu görüyoruz. Bu noktada ben alt işveren ile asıl işverenin zaman aşımı yönünden kaderlerinin birbirine bağlanmasının doğru olmadığını düşünüyorum. Dolayısıyla burada Yüksek Mahkemeden farklı görüşteyim. Ama bu sonuca ulaşırken, tebliğimi sunarken dile getiremediğim farklı olasılıklar da aklıma gelmedi değil. Olayı bir de tam tersinden düşünelim. Doğrudan doğruya asıl işverene gitti işçi, davayı kazandı tahsil de etti, acaba asıl işveren alt işverene rücu ederken zaman aşımı meselesi ne olacak, orada halefiyet ilkesi gereği aynı zaman aşımına mı tabi olacak. Mesela, efendim, evet, borç bitti sizin söylediğiniz tabii ki öğretide söyleniyor sayın merhum Kemal Oğuzman tarafından, borcun orada bittiği söyleniyor. Bende aynı noktaya varıyorum zaten. Bazı görüşler burada alelade bir rücu hakkı olduğunu söylüyor. Bazıları burada halifiyetle güçlendirilmiş bir rücu hakkı olduğunu söylüyor. Dolayısıyla asıl işverenin alt işverene rücu konusunda kuşkusuz ki zaman aşımı kesilmişse diğerine de karşı kesildiği sonucuna varmak söz konusu değil. Sadece bunu tartışmak bağlamında gündeme getirmek istedim. Avukat Simge Sertoğlu, bir işçinin belirli süreli iş sözleşmeleriyle farklı projelerde on yıl çalıştırılıp çalıştırılamayacağından söz etti. Đşçi farklı projelerde çalıştırılmışsa bu düşünülebilir. Her birinde ayrı bir objektif neden bulunduğu için sözleşmeler belirli süreli olarak bağıtlanabilir kuşkusuz. Ama işveren aynıysa aynı işverenin birbirini takiben yürüttüğü projelerde ardı ardına aynı kişi istihdam edilmekteyse, dolayısıyla artık burada işçinin istihdamında bir süreklilik bulunduğu sonucuna varmak gerekir kanısındayım. Keza proje çok uzunsa kısa aralıklarla ardı ardına belirli süreli iş sözleşmesi kurulması tartışılabilir. Kuşkusuz ki beş yıllık bir projede beş yıllığına belirli süreli iş sözleşmesiyle işçi istihdam edilebilir hiç kuşku yok bunda. Ama beş yıllık bir projede altışar aylık dönemler halinde sözleşme yapmaya kalkarsanız ben bunun çok dürüstlük kurallarına uygun olmayacağını düşünüyorum. Belki o takdirde bir azami süreli sözleşme yapılabilir. Bilindiği gibi azami süreli sözleşmelerde sürenin sonunda belirli süreli işçi sözleşmeleri gibi kendiliğinden sona erer, ama azami süre içerisinde belirsiz süreli iş sözleşmeleri gibi koşulları varsa fesih edilebilir. Bu tür uzun süreli projelerde işverenlerin işin ne zaman sona ereceğini tam kestiremiyorlarsa azami süreli sözleşme yapmaları uygun olur tabi yine objektif koşul bulunmak kaydıyla. Süresinden önce proje biterse, geçerli nedenlerle ve/veya usulüne uyarak sözleşmeyi fesih yoluna da gidebilir. Ama proje dönemi bittiği halde süre olarak, iş henüz tamamlanmamışsa, objektif neden kuşkusuz ki devam ettiği için yeni bir belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına da hiç engel olmadığı kanaatindeyim. Avukat Mustafa Çinkılıç, Serbest meslek makbuzu ile ücret alan avukatlara değindi. Bu ücretin ödeniş biçimiyle ilgili bir konu, serbest meslek makbuzuyla ücretin tahsil edilmesi. Tabii ücretin ödeniş biçimi sözleşmenin niteliği konusunda mutlak belirleyici bir unsur değil, Yargıtay’ın pek çok kararında serbest meslek makbuzuyla ücret alan avukatın da işçi sayıldığını görüyoruz, işvereniyle arasında kişisel bir hukuki bağımlılık bulunmak kaydıyla. Belirttiler ki bir hukuk müşaviri sendikada çalışıyor. Şimdi burada biraz önce saydığım ölçütlerin hepsini birlikte değerlendirmemiz gerek. Sayın başkan da bunu dile getirdiler. Ve nihayetinde belki şunu yapmamız lazım, bir sosyolojik yoruma gitmemiz gerekli. 9, 10 avukatı bürosunda istihdam eden bir avukat zaman zaman bir işveren için de hukuk müşavirliği yapıyor, ama kendisi da işveren ve yerine göre istihdam ettiği avukatları da müşavirlik yaptığı işyerindeki işlerde görevlendiriyor, daha sonra serbest meslek makbuzuyla ücret tahsil ediyor ve bunların hepsi birlikte değerlendirdiğinde hukuk müşavirliği yapsa da bağımsız çalışan olduğu sonucuna pekâlâ varılabilir diye düşünüyorum. Ama bu nitelikte değilse, her gün belirli zaman dilimlerinde işyerine gidip orada vakit geçiriyor, daha doğrusu işyerinin işlerini görmeye zamanını ayırıyorsa ve zamanın belirlenmesi konusunda da kendi tercihleri değil işverenin tercihleri rol oynuyorsa Farklı bir sonuca da varılabilir. Bir Đspanyol mahkemesi kararında bu duruma rastlamıştım. Doktor günün belirli saatlerinde işyerine gidip hizmet sunuyordu ama Đspanyol mahkemesi burada doktorun bağımsız çalışan olduğu sonucuna varmıştı. Niye varmıştı, çünkü doktor başka yerlere de gittiği için kendisine uygun olan zamanı seçerek işverene bildirmekte ve o saatlerde işyerine gidip hizmet vermekteydi. Ve bazı dönemlerde işe gelemediği zaman da yerine başka bir doktor ikame etmekte ve ücretini de kendisi karşılamaktaydı. Dolayısıyla her olayın özelliğine göre farklı bir sonuca varmak gerekir, saydığımız ölçütlerin değerlendirilmesi sonucunda bir noktaya varmak mümkün diye düşünüyorum. Avukat Necdet Okcan, Đş Kanununun 2. maddesine eklenen 8. ve 9. fıkralara ve bir kamu üniversitesi ile ilgili karara değindi. Yargıtay’ın görüşüne katılmadığını söyledi. Aksine ben Yargıtay’ın vardığı sonucun çok isabetli olduğu kanaatindeyim burada yanlış anlaşılmasın. Sadece o sonuca ulaşılması noktasındaki sebepler üzerinde farklı bir değerlendirmenin yapılabileceğinin altını çizdim. Eleştirim bundan ibarettir yoksa kuşkusuz ki bu şekilde o işyerinde Sayın başkanın da belirttiği gibi alt işveren görünümünde işçi istihdam eden firmanın kendi kurduğu bir organizasyonu yoksa, bağımsız bir faaliyeti yoksa uzmanlığı yoksa bir işçi temininin olduğu kabul edilmek gerekir. Ve 8. 9. fıkralardaki durum Anayasaya aykırı değil mi dendi, kuşkusuz ki Anayasaya aykırı. Eşitlik ilkesine aykırı, hukuk devleti ilkesine aykırı ve Anayasa Mahkemesine de götürülmüş. Fakat söz konusu dava usulden, olay bağlamında hükmün uygulanma kabiliyetinin olmaması nedeniyle reddedildi maalesef, diliyoruz ki bu bir şekilde Anayasa Mahkemesinin önüne tekrar götürülür ve esastan incelenir. Yine Sayın Okcan asıl işveren alt işveren ilişkisiyle ilgili ölçütlere değindi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütüne. Ve bunun başlangıçta birbirinden ayrı olarak değerlendirilmekle birlikte daha sonra mecliste verilen bir önergeyle değiştirildiğini dile getirdi. Daha sonra yine Sayın Murat Özveri de bu hususta bazı açıklamalarda bulundu. Doğrudur, bu şekilde bir değişiklik olmuştur. Olması gereken hukuk bakımından belki söyledikleri isabetli olabilir, tartışılabilir ama mevcut düzenleme karşısında ben kanaatimi açıkladım, söz konusu ölçütlerin birbirinden bağımsız olması gerektiğini düşünüyorum. Ama bu konudaki tartışmanın ortadan kalktığı da bir gerçek. Yüksek mahkeme bir boyutuyla bu konudaki tartışmayı ortadan kaldırdı. Zaman içinde değişik görüşler açıklanmak suretiyle şekillendi yüksek mahkemenin bu konudaki görüşleri ve nihayetinde artık teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş koşulunun baskın olduğu benimsendi. Bu konuda artık bir tartışma yok. Sadece ben bu hususun öğretide eleştirildiğinin altını çizdim ve eleştirilmesinin sebebi olarak da Yargıtayın görüşünün vardığı son nokta itibariyle işletmenin ve işin gereği ölçütünün işlevsiz kaldığını, bu ölçütün yasadaki varlık sebebinin ortadan kaldırılmış olduğunu dile getirmeye çalıştım. Sayın Okcan önerge üzerine bunun değiştirildiğinden söz etti, ama önergenin gerekçesine bakılırsa, görülecektir ki önergenin gerekçesinde bu ölçütler birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Birbirinden virgülle ayrılmıştır, ile bağlacının bulunmadığını görmekteyiz. Ama bir kez daha altını çizerek belirtmek isterim ki bu açıklamalarım olması gereken hukuk bakımından, farklı bir değerlendirmeye gidilmesine engel değildir, yanlış anlaşılmasın. Sayın Faruk Andaç hocamız, ekonomik ve teknik bağımlılıktan söz etti. Ben tebliğimde bu hususlara, bağımlılığın çeşitli boyutlarına değindim. Tabii ekonomik bağımlılık, teknik bağımlılık önemini bütünüyle yitirmiş değil. Ekonomik bağımlılık özellikle bağımlı çalışanlarla, bağımsız çalışanlar arasında gri bölgede yer alan marjinal birtakım çalışanların hangi kategoriye girdiği noktasında hala bir ölçüt oluşturabileceği gibi sosyolojik yorum yapılırken de ilişkinin ekonomik boyutuna odaklanan bir değerlendirme yine söz konusu olabilir. Teknik bağımlılık ise zaten bir yönüyle yani işverenin işçiye emir ve talimatlarıyla yönlendirilmesi bağlamında kişisel ve hukuki bağımlılıkla artık örtüşmektedir. Araç gereç ve malzemenin sağlanması bağlamında da ek bir ölçüt olarak zaten ek ölçütler listesinde sayılmaktadır. Ama kuşkusuz ki mutlak belirleyici bir unsur değildir. Sayın Andaç geçici işlerde yıllık izinden söz etti, sayın başkan da bahsetti. Mevsimlik çalışmalarda, kampanya işlerinde yıllık ücretli izin olmaması yasa gereği. Farklı kararlardan bahsettim, kuşkusuz ki bunların kendi içlerinde farklı özellikleri vardır. Bunun farkındayım. Sadece ben burada konunun tartışmaya açılmasını istediğim için bazı açıklamalar yaptım. Acaba mevsim ve kampanya işi niteliği taşımayan aralıklı çalışmalarda yıllık ücretli izine hak kazanılması söz konusu olacak mı olmayacak mı, çünkü bazı kararlarda sanki altı aydan az aralıklı çalışmalarda olmayacak, altı aydan uzun süren aralıklı çalışmalarda olacak gibi bir izlenim ortaya çıktığı için bunu dile getirdim. Öte yanan bu tür geçici çalışmalarda aralıklı yürütülen işlerde yıllık ücretli izne hak kazanılabileceği izlenimi uyandıran kararlar da var. Bu konuya bir açıklık getirmek bağlamında açıklamalar yaptım ve 53. maddenin işçinin dinlenme hakkıyla ilgili olduğu için biraz dar yorumlanması gerektiği kanaatimi belirttim. Avukat Şinasi Topal, iş müfettişlerinin asıl işveren alt işveren ilişkilerini denetlemesinden söz etti, bu konudaki uyuşmazlıklardan. Tabii böyle bir düzenleme getirildi. Fakat gördüğünüz gibi biz hukukçular bile bu işin içinden henüz çıkabilmiş değiliz ve konuyu uzmanları olarak tartışıyoruz. Tabii ki iş müfettişleri de bu konuda deneyim sahibi kişiler ama pek çoğunun hukukçu olmadığını biliyoruz. Yani pek doğru sonuçlara ulaşılmayan durumlar da var. Yargı denetimine tabi tamam. Mahkemeler kesin karar veriyorlar. Böyle bir tespit yapıldığını farz edelim. Eğer böyle bir tespit yapılmışsa işe iade davası açılabilir mi, iş akdi fesih edilmişse her durumda işe iade davası açılabilir. Bu yargılama sırasında kuşkusuz ki iş müfettişinin önceki kararı dikkate alınacaktır. Alacak davaları bakımından da her bir işçi için toplu iş sözleşmesinden vesaire diğer haklardan işyerindeki işçi yararlandırılmıyorsa yine bir dava açılması söz konusu olabilir. Sayın Yargıç Ercan Turan, limitet şirket ortaklarıyla ilgili olarak, bunların 5510 sayılı yasada ve daha önce yine 1479 sayılı yasada bağımsız çalışan olarak değerlendirildiklerinden söz etti ama sayın başkan dile getirdiler. Burada iş hukuku bağlamında bir sosyolojik yorum yapıyoruz, çünkü bazen limitet şirketi ortaklarına teşvik amacıyla çok küçük oranda pay verilebiliyor. Bu yorum tarzının amacı, bağımsız çalışmaya vücut verecek bir ortaklık boyutuna ulaşmayan, emeğin daha baskın olduğu çalışmaları ayırmak. Dolayısıyla böyle bir durum söz konusu olduğunda kuşkusuz ki yine bir iş sözleşmesinin olduğu ve çalışan kişinin işçi olduğu sonucuna varmanın halen ben daha isabetli olduğu kanaatindeyim. Yine Sayın Turan, maddi tazminat davalarında peşin sermaye değerlerindeki artışların sosyal politikaların ürünü olduğundan, sosyal politika gereği bir artış yapıldığından söz etti. Ve davaların uzamasının da işçilerin aleyhine olduğunu dile getirdi. Bu davaların uzamasında tabii kuşkusuz ki işçilerin aleyhine bir durum söz konusu olabilir. Ama olaya bir bütün olarak baktığımızda sosyal güvenlik kurumunun işverene rücunun temelinde yatan düşüncenin işçiye bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin tahsilinin olmadığını, bunların karşılığının bütünüyle işveren tarafından ödenen primler olduğunu biz biliyoruz. Buradaki amaç, işvereni iş sağlığı güvenliği önlemlerini almaya teşvik etmektir. Dolayısıyla işçinin zararının tazmini ile bu şekilde bir ilişki kurulmasının mümkün olmayacağı kanaatindeyim. Burada işçinin zararının tazmininden ziyade, iş sağlığı güvenliği önlemlerinin alınmasına yönelik bir teşvik bulunduğu, konunun tazminat hesabıyla ilişkilendirilmemesinin daha isabetli olduğu kanaatindeyim. Avukat Murat Eren iş sağlığı ve güvenliği yasa taslağında, biraz önce tartışılan işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde, artık söyleye söyleye dilimiz de dönmüyor bu tekerlemeyi, aradaki “ve” nin “veya” haline getirildiğini söyledi. Başka taslaklarda da farklı düzenlemeler gündeme gelebilir. Tabii “veya” haline getirilirse o yasa bağlamında söz konusu koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceği tartışma dışıdır. Ama o zaman bu yasada göz önüne alınmak suretiyle konuyu bir daha gözden geçirmek gerekir diye düşünüyorum. Yasa koyucunun iki farklı yerde farklı bakış açıları sergilemeyeceği yönünde bir görüşün de bu bağlamda ortaya atılacağı yine kolaylıkla söylenebilir. Ama hemen yanlış anlaşılmasın ben bunu sadece olan hukuk bakımından, mevcut mevzuat bakımından dile getirmekteyim. Olması gereken hukuk bakımından olayın farklı bir boyutta tartışılması herhalde yine mümkündür. Adana Barosu avukatlarından Mahmut Beylem; Sayın Beylem hizmet alım sözleşmelerinden söz etti. Tabii hizmet alım sözleşmelerin, tebliğimde de bahsettiğim gibi bir işçi temini söz konusuysa, bu şekilde çalıştırılan işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerekir. Bu, Yüksek mahkeme tarafından da kabul ediliyor. Dolayısıyla bu sonuca varıldığı andan itibaren temin suretiyle çalıştırılanların o kurum ve kuruluşların toplu iş sözleşmelerinden diğer işçiler gibi eşit şartlarda yararlanacakları da kuşkusuz. Bunu desteklemek üzere Sayın Beylem’in belirttiği uluslararası sözleşme, 94 sayılı sözleşme de bir destekleyici ölçüt olarak belirtilebilir, ama oraya varmadan zaten yüksek mahkeme bu sonuca yine ulaşmaktadır. Bununla birlikte anılan sözleşmenin de ayrıca değerlendirilebileceği kanaatindeyim. Sayın Özveri de, alt işveren konusunda iş sağlığı güvenliği yasa taslağından bahsetti. Ulusal istihdam stratejisinden bahsetti. Herhalde biraz önceki açıklamaların çerçevesinde bu konu aydınlanmıştır diye düşünüyorum. Bir şeyin altını tekrar çizeyim, bugün bir tartışma yok. Sayın başkan da belirtti, yüksek mahkemenin içtihadı bu konuda çok net. Burada sadece konuya ilişkin farklı görüşleri dile getirmeye çalıştık. Bu görüşlerden hangisi baskındır? Ben öğretideki yazarların bu konudaki eserlerine baktığımda sanki “ile” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerektiği yönündeki görüşlerin daha çoğunlukta olduğu izlenimini edindim. Bu benim tespitlerim, salona sorduğumuzda belki farklı bir sonuç çıkabilir, ama o başka bir platform diye düşünüyorum. Öğreti görüşlerini öğreti platformunda ele alıp o ölçekte değerlendirmek gerekir diye düşünmekteyim. Sayın başkan Mustafa Kılıçoğlu, iş sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayrılmasıyla ilgili birtakım açıklamalarda bulundu. Bu konularda zaten görüşlerimiz bütünüyle örtüşüyor. Yani yüksek mahkemenin bu konudaki kararını gerçekten ilkesel bir karar olarak takdirle belirtmek gerekir. Çünkü yabancı mahkeme kararlarında bulunan bütün ölçütlerin 9. Hukuk Dairesinin kararına da yansıdığını görmekteyiz. Bu konuda farklı düşündüğüm bir şey söz konusu değil. Vekâlet sözleşmesini de eleştirmedim, sanki öyle izlenim mi uyandı bilmiyorum. Yani ben orada yüksek mahkemenin vardığı sonucu isabetli buldum. Đkinci örnek, şu ilginç karar, tavuk satım marketi. Tabii orada münhasıran aynı işveren için çalışma söz konusu olduğunda, bu ölçüt kuşkusuz ki bağımlı çalışmaya işaret eder ama davacının söz konusu hizmeti sunarken tavuk başına bir lira aldıktan sonra yanında çalışanlara bu işi yaptırıp 75 kuruşunu da onlara verdiği gibi bir ifadenin karar içinde geçtiği dikkate alındığında farklı bir sonuca varmak mümkün olabilir diye düşünüyorum. Bunun altını çizmek istedim. Kararda bir ölçüte daha değiniliyor, ekonomik risk ölçütü. Tabii ekonomik riskini kimin üstlendiği çok önemli ama, bunu kimin üstlendiği konusunda kararda açıklık yok. Ama mutlaka dosya incelendiğinde belki onunla ilgili de bilgi vardır ve farklı bir sonuca varmak da mümkün olabilir. Hastane örneğine, üniversite hastanesi örneğine geldiğimizde, sayın başkan bu konuda hastabakıcılık hizmetinde çalıştırılan temizlik işçileriyle, temizlik işinde çalıştırılan temizlik işçileri arasında ekonomik dengenin gözetilmesi bağlamında bir ayrıma gittiklerinden söz etti. Ben yanlış mı anladım, başkan isterseniz bir kayıt altına geçmesi için. Mustafa KILIÇOĞLU : Özür dilerim bir yanlış anlamaya sebep olmak istemiyorum. Şimdi biz o ekonomik denge derken şunu diyoruz, şimdi bir kamu işvereni bir alt işveren sözleşmesi yapıyor. Diyelim 200 tane temizlik işçisi var, bunların on tanesi on beş tanesi hastabakıcılık veya hemşirelik görevi yapıyor diye alt işveren sözleşmesini tamamen muvazaalı kabul edip işçilerin hepsini asıl işverenin işçisi olarak belirtmek devlet içinde büyük bir ekonomik sıkıntı getirir. Tabii biz burada sorun devleti korumak veya vatandaşı korumak değil. Biraz da koşullar böyle. Bakın kadro verilmiyor hastanelere. Verilmeyince zorunlu olarak bu böyle bir çözüme getiriliyor. Ama işin trajik ve korkunç yanı temizlik işçisi olarak alınan bir insanın özellik isteyen, uzmanlık isteyen bir alanda hemşire veya hastabakıcı olarak çalıştırılması, sağlığın kime havale edildiği sorusunu tabii ki akla getiriyor. Teşekkür ederim. Süleyman BAŞTERZĐ : Bu açıklamanız için ben teşekkür ederim. Çünkü hakikatten yanlış anlamışım. Gerçekten temizlik işçisi olarak istihdam edilen işçilerden bir kısmı hastabakıcı olarak çalıştırılmaktaysa ki olayda öyle yani işçi getiriliyor başhemşirenin emrine teslim ediliyor. Ondan sonra bütün yönetimi, denetimi başhemşire tarafından, işten çıkarılmasına varıncaya kadar hastanenin, ilgili kamu kurumunun söz sahibi olduğunu görüyoruz. Ama temizlik işçisi olarak çalıştırılanlar bağlamında gerçekten o firmanın orada kurduğu bir iş organizasyonu varsa, bu hizmeti kendisi orada organize edip sunmaktaysa, kuşkusuz ki bir yardımcı iş için hizmet alımı söz konusu olduğu için alt işverenlik ilişkisi oluşuyor. Benim burada altını çizmek istediğim husus şu, işçi temini suretiyle yardımcı işlerde de temizlik işçisi çalıştırılırsa, onların da kuşkusuz yine aynı şekilde değerlendirilmesi gerekir. Ama bu açıklamanız için teşekkür ederim çünkü yanlış anladığımı burada fark ettim. Sayın Başkan 5538 sayılı yasayla getirilen düzenlemeler muvazaayı kaldırmıyor dedi. Hakikatten öğretide de bu yönde görüşlerde var. Yani 5538 sayılı yasa garip kaleme alınmış, iş hukuku terminolojisinde yabancı pek çok unsuru içeren bir yasa metni ama kuşkusuz ki amacı kamu kurumlarına bağışıklık getirmek. O kadar açık ki yani kamu kurumları bu sınırlamalardan bağışık tutulmak isteniyor. Ben yüksek mahkemenin vardığı sonucu son derece isabetli buluyorum. Fakat maalesef böyle bir düzenleme var. Asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin sınırlamaları ve muvazaanın hukuki yaptırımını ortadan kaldırıyor. Hukuki yaptırımı ortadan kaldırınca bu ölçütlere işlev yüklenemiyor. Anayasaya yüzde yüz aykırı ve Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi mutlaka gerekli. Ama belirttiğim gibi yüksek mahkemenin kararlarında zaten işçi temini başka bir nedenle hukuka aykırı kabul edildiği için, yine aynı sonuca varmak mümkün. Ama yine öğretide farklı görüşlerin de olduğunu söyledim. Yani belki o açıdan değerlendirildiğinde, 7. madde çerçevesinde, oradaki koşullar varsa farklı bir değerlendirme ve savlar ileri sürülebilir. Ama uygulamadaki şirketlerin çoğu işçi sayısını belirlemiyor. Sadece işveren işçi sayısını söylüyor. Đşçiyi seçiyor. Bu firmalar sadece işçileri istihdam edip aldıkları istihkaklardan ücretlerini ödüyor, sosyal güvenlik kurumuna primlerini bildiriyor ve bu şekilde sadece bordro ya da tabela şirketi olarak adlandırılan türde faaliyet yürütüyorlar. Onun için verilen kararın son derece isabetli olduğunda kuşku yoktur. Sayın Kılıçoğlu, belirli süreli iş sözleşmeleriyle ilgili görüşlerini belirttiler. Bütünüyle paylaşıyorum, zaten tebliğimde belirttim, genel olarak farklı düşündüğüm bir şey yok. Mevsimlik işlerle ilgili olarak görüşümü zaten dile getirmiştim. Yalnız bu kusur sorumluluğu meselesinde birkaç şey söylemek zorundayım, o konuda bizim kürsü olarak da bir geleneğimiz ve hassasiyetimiz var. Biz öteden beri kusur sorumluluğu esasının olan hukuk bakımından da olması gereken hukuk bakımından da iş sağlığı güvenliği önlemlerinin alınması konusunda işverene teşvik etmek açısından daha isabetli olduğunu düşünüyoruz. Bizim borçlar hukuku sistemimizde de genel olarak kusur sorumluluğunun esas olduğunun altını bir kez daha çizmek gerekir. Kusursuz sorumluluğun ortaya atılabilmesi için kanuni muayene prensibi gereği bunun özel olarak düzenlenmiş olması gerekir. Örneğin Borçlar Kanununun 55 ve 100. maddeleri kapsamında belki bu ileri sürülebilir. Yani olayda 55 ve 100’ü gerektiren bir durum söz konusu ise, Đş Kanununun 77. maddesi ise kanımca bir tehlike sorumluluğu getirmiyor. Orada kusurun objektifleştirilmesi söz konusu, madde bir genel koruma normu niteliğinde. Kusursuz sorumluluğa yaklaşan bir durum var ama her durumda işveren kusurlu ise sorumlu; kusurunun her derecesinden sorumlu. Yani o alanda, sektörde çalışan makul sorumluluk sahibi bir işverenin alması gereken bütün önlemleri almakla yükümlü olduğu kabul edilerek, kusursuz sorumluluğa yaklaşan bir durumun ortaya çıktığını, ama kusurlu sorumluluk ilkesinden sapılmadığını düşünmekteyim. Tabii ki kaçınılmazlık, kusursuz sorumlulukla paralel giden bir durum ama yer yer farklı boyutlarının da ortaya çıkması mümkün. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin kararının bir tereddüt içerdiğini ve eleştiriye açık olduğunu söylemek gerekir. Çünkü olayın bütünüyle kaçınılmazlıktan kaynaklandığı durumlarda bile Borçlar Kanunu 43. maddesi çerçevesinde sorumluluğun büyük ölçüde işverene yüklenebildiğini görüyoruz ki bu durumlarda eğer kaçınılmazlık mücbir sebebin bir unsuruysa, çünkü kaçınılmazlık hem mücbir sebebin unsuru hem beklenmeyen halde unsur, birinde objektif ve mutlak bir kaçınılmazlık var, diğerinde sübjektif ve nispi bir kaçınılmazlık var, illiyet bura da kesilir ki yüksek mahkemenin kararlarında kaçınılmazlığın biz sanki mücbir sebebin unsuruymuş gibi tanımlandığını görmekteyiz. Bu konudaki tartışmalar çok uzayabilir ve ayrı bir tebliğ konusu olabilir. Herhalde soruları olabildiğince yanıtladım diye düşünüyorum. Çok teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Ben açıklamaları için sayın hocamız Süleyman Başterzi’ye ve bu oturumda katkısı bulunan tüm konuşmacı arkadaşlara teşekkür ediyor, 14.30’a kadar ara veriyoruz. Đş Đlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Oturum Başkanı Tebliğ Sahibi : Dr.Mustafa KILIÇOĞLU Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı : Prof. Dr. Savaş TAŞKENT Đstanbul Teknik Üniversitesi Đşletme Fakültesi I. GĐRĐŞ 2003 yılında yürürlüğe girmiş bulunan 4857 sayılı Đş Kanunu bir yandan işçinin korunması ilkesini (sosyal korumayı) benimserken, öte yandan işletmelerin de korunması gereğini dikkate almış; açıkçası işverenlere ekonomik ve teknolojik gelişmelerin zorunlu kıldığı önlemleri alabilme olanağını tanımıştır. Bu nedenle, Đş Kanununun maddeleri değerlendirilirken işçinin korunması ilkesi ile esneklik ihtiyacı arasında ölçülü (uygun) bir dengenin sağlanması büyük önem taşır. Đş Kanunumuzda işçinin feshe karşı korunması 18- 21. maddelerde düzenlenmiş bulunmaktadır. Đş Kanunu m. 18’e göre, “…işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” Bu kavramlar soyut niteliktedir. Gerçekten de, “işçinin yeterliliği” (yetersizliği olacak) ifadesinden ne anlaşılması gerekir? Đşçinin hangi davranışları sözleşmenin feshine yol açabilir? Đşletmenin, işyerinin veya işin gerekleri ne demektir? Bunlar öğreti ve yargı kararları ile somutlaştırılacak hususlardır. Đşte bu yapılırken yukarıda sözü edilen denge gözetilmelidir. Yüksek Mahkemenin (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin) son yıllardaki kararlarında -eskilerinden farklı olarak- yerli ve yabancı öğretiden yararlanıldığı, uluslararası sözleşmelerin göz önünde tutulduğu ve ele alınan konunun tüm yönleri ile irdelendiği görülmektedir. Ancak, yabancı öğretiden yararlanırken bazen de çok aşırıya gidildiği, özellikle oldukça yoğun bir biçimde Alman hukukunun etkisi altında kalındığı dikkati çekmektedir. Daire kimi kararlarında ise, Alman hukukunda var olan mevzuat doğrultusunda geliştirilen ilkelerin de ötesinde gerekçeler üretmekte, kararlar vermektedir. Gerçekten de, Alman hukukunda dahi tartışmalı olan kimi ilkeler bunların mevzuatımızda yeri olup olmadığı hiç değerlendirilmeksizinklişe biçiminde karar gerekçelerine alınmakta ve fesih işleminde bu ilkelerin tümüne birden uyulup uyulmadığının incelenmesi istenilmektedir. Bununla birlikte, Dairenin hukuka uygun olanı bulma yolundaki çabası övgüye değer bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme öğretide yanlış olduğu belirtilen kararlarını gözden geçirme ve yanlıştan dönme erdemini de göstermiş; gösterebilmektedir. Tebliğimde, Yüksek Mahkemenin 2009 yılında konuya ilişkin olarak verdiği kararları yaygın bir biçimde ele almadığımı; tartışılmasında yarar gördüğüm ilke niteliğindeki belirli kararları incelendiğimi önceden belirtmek isterim. II. ĐŞ SÖZLEŞMESĐNĐN ĐKALE (BOZMA SÖZLEŞMESĐ) YOLU ĐLE SONA ERDĐRĐLMESĐ Đşçi ile işveren arasındaki iş ilişkisi belirli olgu ve nedenlere bağlı olarak sona erebilir. Bu sona erme bir fesih işlemi ile olabileceği gibi, fesih söz konusu olmaksızın, açıkçası fesih dışı bir nedenle de gerçekleşebilir. Bilindiği gibi, iş sözleşmesini fesih işlemi olmaksızın sona erdiren yollardan biri de “ikale”dir. Yüksek Mahkeme daha önceki yıllarda olduğu gibi, 2009 yılında da ikalenin koşulları, dolayısıyla geçerliliği konusunda çeşitli kararlar vermiştir. Đkale sözleşmesi kanunda açıkça düzenlenmiş değildir. Bu olanak gerek öğreti tarafından ve gerekse yargı kararları ile “sözleşme özgürlüğü” çerçevesinde kabul edilmektedir. Dayanağını Anayasadan alan sözleşme özgürlüğü ilkesi (AY. m. 48; BK. m. 19/1) taraflara sözleşme yapma, bunun içeriğini belirleme ve sözleşmeyi sona erdirme yetkilerini verir. Bu bakımdan, iş sözleşmesi de -ister belirli süreli, isterse belirsiz süreli olsun- işçi ile işverenin anlaşması üzerine sona erdirilebilir. Đş sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin bu anlaşmaya (sözleşmeye), uygulamada “ikale” denilmektedir1. Yargıtay bunun için “bozma sözleşmesi” terimini de kullanmaktadır. Đkale, Arapça kökenli bir kavramdır; mevcut bir sözleşmenin iki tarafın anlaşmasıyla ortadan kaldırılması anlamını taşır. Açıkçası, ikale, iki taraflı bir hukuki işlemdir; öneri (icap) ve kabul ile oluşur2. Belirtilen özelliği dolayısıyla, ikale bir “bozma sözleşmesi” dir, böyle olduğu için de Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine tabidir3. Sözleşmeyi sona erdirme sözleşmesi (ikale) açık bir biçimde veya örtülü olarak gerçekleşebilir4. Sözleşmenin tarafları sona erdirme konusunda anlaştıklarına göre, belirli süreli sözleşmelerde süre sonuna kadar beklenilmediği için veya belirsiz süreli sözleşmelerde bildirim sürelerine uyulmadığı için, taraflardan birinin diğerinden herhangi bir tazminat istemesi söz konusu olamaz. Böyle bir anlaşmanın genelde işçinin yararına sonuç doğurmadığı açıktır. Çünkü, ikale gerçekleştirildiğinde, işçinin feshe bağlı haklarından, sözgelimi ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, iş güvencesi ve işsizlik sigortası haklarından yararlanması söz konusu olamamaktadır. Bu bakımdan, işçinin sözleşmeye son verilmesini serbest iradesiyle kabul etmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği söylenebilir. Bununla birlikte -ender olsa bile- işçi de belirli bir nedenle sözleşmeye anlaşma yoluyla son verilmesini arzu etmiş olabilir5. 1 2 3 4 5 S. Süzek, Đş Hukuku, 4. Baskı, Beta Yayınları, Đstanbul 2008,448 vd.; H. Mollamahmutoğlu, Đş Hukuku, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, 580 vd. ; Ü. Narmanlıoğlu, Đş Hukuku, Ferdi Đş Đlişkileri, 3. Bası, D.E.Ü. Yayınları, Đzmir 1998, 253- 254; M. Ekonomi, Đş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesinde Tarafların Anlaşması, Đbraname ile Đş Güvencesi Davasından Feragat ve Sulh, Legal Yargı Kararları Ve Đncelemeleri Dergisi, s. 1, Đstanbul 2006, 34 vd., C.Đ. Günay, Đkale Sözleşmesi, Çimento Đşveren D, Eylül 2009 4 vd. ; M. Alp, Đş Hukukunda Đkalenin (Bozma Sözleşmesi) Geçerlilik Koşulları, Legal ĐSGHD, 29 vd.; M. Kılıçoğlu, Đlke Kararları Işığında Đş Hukukunda Temel Kavramlar, Turhan Yayınları, Ankara 2009, 226 vd. Yargıtay’ın ikaleyi, “işçi ve işveren iradelerinin fesih konusunda birleşmesi…iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme” biçiminde nitelendirmesi hukuken yerinde görülemez (bak. Kılıçoğlu, (dn. 1), 226). Aynı ifade: Ş. Çil, Đbra Sözleşmesi Đle Đkale Sözleşmesinin Đş Güvencesine Etkileri, Sicil D, s. 7, Eylül 2007, 26-27. Yarg.9.HD, 21.4.2008, E.31287, K.9600; Kılıçoğlu, (dn. 1), 226- 227. N. Çelik, Đş Hukuku Dersleri, 23. Bası, Beta Basım, Đstanbul 2010, 185; Narmanlıoğlu, (dn. 1), 253; Süzek, (dn. 1), 448; Ekonomi, (dn. 1), 40; Günay, (dn. 1), 10; Çil, (dn. 2), 27; E. Akyiğit, Đş Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, 141. Karş. Alp, (dn. 1), 37. Bak. Alp, (dn. 1), 30, 39-40; Ekonomi, (dn. 1), 37; Süzek, (dn. 1), 449; Günay, (dn. 1), 18- 19. Đşte bu noktada önemli olan husus, ikalenin işçinin gerçek iradesine dayanıp dayanmadığının, tespitidir. Çünkü birçok uyuşmazlıkta, bu sözleşmenin işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını önlemek amacıyla yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle, ikalenin geçerliliği konusunda -tereddüt 6 halinde- işçi yararına değerlendirme yapılması gerekir . Đş hukukunun işçiyi koruma amacı, iş sözleşmesini sona erdiren ikale sözleşmesinin geçerliliği konusunda daha hassas davranılmasını gerekli kılmaktadır. Açıkçası, işçinin gerçek iradesine dayanan ikale sözleşmesi geçerli kabul edilecek; iş güvencesini dolanma amacı güden ve aslında işveren feshini gizlemeye yarayan sözleşmenin ise, geçersiz sayılması gerekecektir. Uygulamada en çok karşılaşılan bir durum, işçinin ihbar ve kıdem tazminatları haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebinde bulunmasıdır. Yargıtay’ın geçen yıl verdiği bir kararının gerekçesinde haklı olarak belirttiği gibi, şarta bağlı istifa kural olarak geçerli değildir; çünkü, yenilik doğuran hakların kullanılması (fesih işlemi) şarta bağlanamaz. Yüksek Mahkeme böyle bir talebi istifa saymamakta, “…işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, olsa olsa ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde icap biçiminde değerlendirilmelidir.” demektedir. Yargıtay’ın bu değerlendirmesi yerindedir. Gerçekten de, böyle bir talep, işçinin iş sözleşmesini feshi olarak değil, sözleşmenin anlaşma yolu ile sona erdirilmesine yönelik önerisi biçiminde algılanmalıdır. Kararın devamında da şu tespitler yapılmaktadır: “Đşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. Đşverence tazminatların derhal ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması (halinde) gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir” 7. Böyle olduğuna göre, acaba ikalenin işçinin gerçek iradesi ile yapıldığının kabulü için ne gibi koşullar aranacaktır? 6 7 Yarg.9. HD, 16.3.2009, E. 42179, K. 6949; Kılıçoğlu, (dn. 1), 227- 228; Çil, (dn. 2), 33; Süzek, (dn. 1), 449; Akyiğit, (dn. 4), 142. Yarg. 9.HD, 17.12.2009, E.12538, K.355588; Legal ĐSGHD, s. 25, 346- 349. Yapılan ikale sözleşmesinin geçerliliği bakımından öğreti ve yargının öngördüğü temel hususlar, ikalenin sonuçları hakkında işçinin bilgilendirilmiş olması ve ikale için işçinin “makul bir yararının” bulunmasıdır. Yargıtay, bu konuda verdiği çeşitli kararlarda, “…Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi (ikale) yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir… 8 Makul yarar ölçütü , bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır.” görüşünü benimsemiştir9. Yüksek Mahkeme, icabın işverenden geldiği izleniminin edinildiği durumlarda ise, makul yararın varlığı bakımından, işverenin iş güvencesi kapsamındaki işçiye ihbar ve kıdem tazminatları ile diğer işçilik alacaklarını ödemesini yeterli görmemekte; bunların yanında ek bir ödemede daha bulunmasını aramaktadır10. Zira, Yüksek Mahkemeye göre, “…iş sözleşmesi feshedilecek işçiye zaten ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödenmesi yasa gereğidir”11. Bu bakımdan, işçiye sadece ihbar ve kıdem tazminatları ile işçilik haklarının ödenmesi; bunun yanında herhangi bir “ek menfaat” sağlanmaması ikaleyi geçersiz kılmaktadır. Burada çözümlenmesi gereken önemli bir sorun da, ek ödemenin ne tutarda olacağıdır. Bir görüşe göre, iş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmiş olması bozma sözleşmesinin geçerliliği için yeterlidir. Đş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ise, işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında, iş güvencesi karşılığının da ödenmesi halinde makul yararın 12 bulunduğu kabul edilmelidir . Öğretide aynı doğrultuda olarak, “bildirim süresi ücreti, kıdem tazminatı ve işsizlik sigortasından verilecek ödenek ve diğerleri ölçüt olarak alınabilir. Hatta iş güvencesinde hükmedilecek tazminatların dahi ölçütler içinde ve belirli oranda dikkate alınması mümkündür”, görüşü de öne sürülmüştür13. 8 9 10 11 12 13 Makul yarar kavramı için bak: Alp, (dn. 1), 36 vd. Yarg.9.HD, 16.03.2009, E.21649, K.6967; www.hukukturk.com Yüksek Mahkemenin bu konudaki kararları için bak. Kılıçoğlu, (dn. 1), 230- 240. Yarg.9.HD,25.9.2008, E. 1888, K.25058; Kılıçoğlu, (dn. 1), 232- 233. Alp, (dn. 1), 39- 40. Ekonomi, (dn. 1), 37- 38. Yargıtay da -öğretideki bu görüşler doğrultusunda- ödemenin miktarı konusunda, “Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı, hatta boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklardan 14 bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür” demiştir . Bu noktada şu soru sorulmaya değer bulunmaktadır: Đşveren, uzun bir dava süreci sonunda ödeyeceği -belki de ödemek zorunda kalmayacağı- bir tutarı işçiye peşin olarak neden ödesin? Yüksek Mahkeme konuya ilişkin kararlarında, “bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir”15 dediğine göre, bu durumda “işverenin makul yararı” nedir? Daha somut bir deyişle, iş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde, hangi işveren ortalama 2 yıl sürecek bir dava sonucunda -bir ihtimal- ödeyeceği tutarları (ihbar ve kıdem tazminatı karşılıklarını) peşinen ödeyip bozma sözleşmesi yapar? Aynı şekilde, iş güvencesine tabi olan iş ilişkilerinde hangi işveren son aşamada ödeyeceği tazminatlara yakın bir ödeme yaparak işçisiyle anlaşma yoluna gider? Đkale koşulları bu kadar ağır olduğunda, muhtemeldir ki, işverenler bu yolu bırakıp uydurma gerekçelerle derhal fesih yolunu tercih edeceklerdir. Hiç kuşku duymamak gerekir ki, bu sonuç çalışanların lehine olmayacaktır. Bu söylediklerimle belirtmek istediğim husus şudur: Đş güvencesini dolanma veya işverenin geçersiz feshini gizleme amacı güdüldüğünün veya irade fesadı hallerinin bulunduğunun belirlenmesi dışında, bu yolun kullanılması zora sokulmamalıdır. Açıklanan nedenlerle, Yüksek Mahkemenin ikalenin geçerlilik koşullarına ilişkin kararında yumuşamaya gitmesinde yarar vardır. Bu yarar çeşitli bakımlardan söz konusudur. Her şeyden önce, ülkemizde yargının oldukça fazla olan iş yükünün azaltılması bakımından bu yola (ikaleye) işlerlik kazandırılmalıdır16. Kaldı ki, 14 15 16 Yarg.9.HD,16.3.2009, E. 42179, K.6949; Kılıçoğlu, (dn. 1), 227- 228. Yarg.9.HD, 16.03.2009, E.21649, K.6967; www.hukukturk.com ; Yarg.9.HD,21.4.2008, E. 31287, K.9600; Kılıçoğlu, (dn. 1), 227. Alp, (dn. 1), 31; Günay, (dn. 1), 18- 19; Ekonomi, (dn. 1), 37. ülkemizdeki oldukça uzun olan yargı süreci göz önüne alındığında, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını ve belli tutarda bir ek ödemeyi alıp işten ayrılmasında gerçekten de ciddi bir yararı olabilir. Đşçinin ikale sözleşmesi yapmasından sonra “…işe iade davası açmış 17 olması, hayatın olağan akışına uygun düşmez” biçimindeki yorum da gerçekçi değildir; işçinin dava açılması onun veya vekilinin ek bir menfaat daha elde edebilme girişimi olarak değerlendirilmelidir. Sonuç olarak, tarafların serbest iradelerine dayandığının açıkça tespit edilemediği durumlarda, ikalenin geçerliliği için, öncelikle işverenin işçiyi aydınlatmış18 olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu önemlidir. Şayet işveren işçiyi ikalenin sonuçları konusunda bilgilendirmiş ise, bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile işsizlik sigortası karşılığında yapılacak bir ödeme ile yetinilmeli; “makul yarar” ın varlığı kabul edilmelidir. Üstelik, böyle bir durumda, işçi işvereni ibra da etmiş ise, bozma sözleşmesinin (ikalenin) geçerliliği konusunda herhangi bir kuşku duyulmaması gerekir. III. ĐŞ SÖZLEŞMESĐNĐN FESĐH BĐLDĐRĐMĐ ĐLE SONA ERMESĐ Yargıtay, iş sözleşmesinin fesih bildirimi ile sona ermesine ilişkin olarak geçen yıl verdiği kararlarda -önceki yıllarda olduğu gibi- fesih kavramı ve fesih bildirimi üzerinde ayrıntılı bir biçimde durmuştur. Aşağıda belirli sorunlara değinilecektir. 1. Bildirim Süreleri ve Üst Sınır Đş Kanunu’nun 17. maddesine göre, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Bu sürelerin ne kadar olduğu yasada işçinin işyerindeki çalışma süresine (kıdemine) göre artan bir biçimde -yani, 2 ile 8 hafta arasında olmak üzere- belirlenmiştir. Yasa, bu sürelerin asgari olup sözleşmeler ile artırılabileceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. 17 18 Yarg.9.HD, 16.03.2009, E.21649, K.6967; www.hukukturk.com Aydınlatma yükümü için bak. Ekonomi, (dn. 1), 41-43; G. Alpagut, Đş Sözleşmesinin Sona Ermesine Đlişkin Sözleşmesel Kayıtlar ve Sözleşmenin Tarafların Anlaşmasıyla Sona Ermesi (Đkale Sözleşmesi), Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, 11. Toplantı, Đstanbul Barosu Yayınları, 2008, 48- 50; Alp, (dn. 1), 34 vd. Yargıtay da kararında, “Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile artırılabileceği kanunda düzenlenmiştir” demiş; ayrıca yasada düzenlenmemiş bir hususa, sürelerin ne kadar artırılabileceği, açıkçası bir üst sınırın söz konusu olup olamayacağı; olabilecek ise, bunun ne kadar olabileceği konusunda görüşünü belirtmiştir. Bu alandaki sorun, bazı belediye (özellikle, küçük belediye) başkanlarının -anayasal toplu sözleşme yapma hakkını kötüye kullanarak- tam görev sürelerinin sona ermesi sırasında bağıtladıkları sözleşmelerde, bildirim sürelerini aşırı yüksek biçimde kararlaştırmalarından kaynaklanmıştır. Gerçekten, bu sözleşmelerde kıdemli işçiler için söz konusu sürelerin 90 haftaya kadar vardığı 19 Burada amaç, görevi devralacak yeni başkanı görülmüştür . karşılayamayacağı bir bütçe yükü ile baş başa bırakmaktır. Bildirim sürelerinde yapılacak artırımın sınırsız olup olmayacağını tartışan Yargıtay, böyle aşırı bir düzenlemenin 2822 sayılı Yasanın 5. maddesinde sözü edilen kamu düzenine aykırı olduğunu kabul etmiş ve yasada bir üst sınır olmamasını kanun boşluğu olarak değerlendirmiştir. Yüksek 20 Mahkemeye göre, yargıç bir üst sınır kabul ederek sorunu çözmelidir . Üst sınırın belirlenmesini yargıca bırakan Daire, 2008 yılında verdiği kararda olduğu gibi21 ve incelenen kararında da bu konuda somut bir ölçü öngörmüş ve “Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir”, demiştir22. Yargıtay’ın ancak ülkemizde rastlanabilecek böylesine kötüniyetli bir uygulamaya çözüm getirmek amacıyla, ihbar sürelerine üst sınır getirmesi olay çerçevesinde uygun görülebilir. Ancak, bunun bir ilke kararına dönüşmesi konusunda aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Her şeyden önce, bildirim sürelerine ilişkin olarak yasada bir üst sınır olmaması “kanun boşluğu” olarak değerlendirilemez. Đş Kanunu’nda “Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir” denilmiş; dolayısıyla artırmanın ne kadar olabileceği iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi taraflarına bırakılmıştır. Özellikle, toplu iş sözleşmesi tarafları -Anayasanın 53. madde19 20 21 22 Bak. F. Şahlanan, Đş Đlişkisinin Sona Ermesi Ve Kıdem Tazminatı, Yargıtay’ın Đş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2008, Türk-Đş Yayını, 136-137. Yarg.9.HD, 21.03.2006, E.109, K.7052; Ş. Çil, Đş Kanunu Şerhi, 1. Cilt, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2007, 736. Yarg.9.HD, 14..07.2008, E.24490, K.20203; Tekstil Đşveren D, Hukuk 36, Haziran 2009 ve F. Şahlanan’ın incelemesi. Yarg.9.HD, 12.03.2009, E.41150, K.6661; www.hukukturk.com sinde kendilerine tanınan özerklik çerçevesinde- çalışma şartlarını düzenleyebilirler. Bildirim sürelerinin ne kadar olacağı toplu sözleşme erkinin kapsamında23 belirlenebilecek bir husustur. Buna “ilke niteliğinde” bir üst sınır getirilerek, bildirim sürelerindeki artış ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamını geçemez demek yerinde görülemez24. 2. Belirli Nedenlerle Đş Sözleşmesini Fesheden Đşçinin Bildirim Süresine Uymakla Yükümlü Olup Olmadığı Yargıtay’ın “Fesih bildirimi” ile ilgili olarak geniş bir değerlendirme yaptığı 12.03.2009 tarihli kararında yer alan diğer bir ilke kararı da, işçinin iş sözleşmesini 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle feshetmesi durumunda, ihbar sürelerine uyması gerekmediğidir. Karara göre, böyle bir durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı yoktur. Ancak, “Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez”. Đşçinin -sözleşmeyi kendisi feshettiği için- ihbar tazminatı talep hakkı olmaması anlaşılır bir olgudur. Buna karşılık, emeklilik, muvazzaf askerlik veya evlilik nedenleriyle iş sözleşmesini sona erdirmek isteyen işçinin ihbar sürelerine uymasının neden gerekmediği sorulmaya değer bulunmaktadır. Öğretide, bazı yazarlar, belirtilen durumların ĐşK. m.14/1’de işçinin haklı nedenle feshini düzenleyen hükmün (ĐşK.m.24) dışında özel bir düzenleme olduğunu, belirtilen nedenlerle yapılacak fesih bildiriminde kanunun bir bildirim süresi verilmesini gerekli görmediğini öne sürmüşlerdir25. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Yüksek Mahkemeye göre, “…Đş Kanunu’nun 14/ 1-4’e göre işçinin emeklilik nedeniyle hizmet sözleşmesini feshi, kıdem tazminatına hak kazandırır. Maddede bu hakkın kazanılması ihbar şartına bağlanmamıştır”26. Yargıtay’ın bu görüşünü yerinde bulmak mümkün değildir. Maddede belirli fesih nedenlerine bağlı olarak iş sözleşmesinin işçi tarafından 23 24 25 26 Bak. F. Sağlam, Türk Hukukunda Toplu Sözleşme Erki Ve Sınırları, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. XXIX, S. 1-2’den Ayrı Bası, 211. Aynı görüşte, Şahlanan, (dn. 19), 137. Ü. Narmanlıoğlu, Đşçinin kıdem Tazminatına Hak kazanabilmesi Đçin Belirli Sebeplere (Muvazzaf Askerlik- Aylık Ya Da Toptan Ödeme Almak- Kadın Đşçi Đçin Evlenmek Sebeplerinden Birine) Dayalı Olarak Yapacağı Feshin Özellikleri, Prof.Dr.Metin Kutal’a Armağan, Ankara 1998, 160, 165; G. Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Đstanbul 1998, 193; Mollamahmutoğlu, (dn. 1), 792. Yarg.9.HD, 22.01.1998, E.20320, K.420, Tekstil Đşveren D, Mayıs-Haziran 1998, 13-14. feshedilebileceği ve kendisine kıdem tazminatı ödeneceği öngörülmüş bulunmaktadır. Bu nedenlerin başında, sözleşmenin kanunun 16. maddesi (4857 sK. m. 24) uyarınca feshi gelmektedir. ĐşK. m. 24 “Đşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı”nı düzenlediği için bildirim sürelerine uyulması doğal olarak gerekmez. Buna karşılık, askerlik, emeklilik ve evlilik olgusunun maddede sayılan hallerle hiç bir ilgisi yoktur; ayrıca, m. 14’de iş sözleşmesinin söz konusu nedenlerle sona erdirilmesinde bildirim sürelerine uyulmayacağına ilişkin bir ifade de yoktur. Öte yandan, yasada “özel bir fesih türü”nü çağrıştıracak herhangi bir ifade de yer almış değildir27. Kaldı ki, işçinin emeklilik, muvazzaf askerlik ve özellikle evlenme gibi nedenlerle sözleşmeyi feshettiğinde, işyerinden bildirim süresine uymadan ayrılmasını; işyerini hemen terk etmesini açıklayabilecek rasyonel bir neden bulmak da mümkün görünmemektedir. Bu bakımlardan, öğretide haklı olarak savunulan baskın görüş; işçinin anılan nedenlerle kıdem tazminatı almak amacıyla yapacağı fesihlerde de bildirim önellerine uymak zorunda olduğu yönündedir28. Yüksek Mahkemenin bu konudaki görüşünü de gözden geçirmesinde yarar bulunduğu kanısındayım. 3. Đş Sözleşmesinin Peşin Ödeme Yoluyla Feshi Aynı karar çerçevesinde değinilmesi gereken bir başka husus da, işverence ihbar süresine uyulmaksızın yapılan fesihlerde, işten çıkarılan işçinin emeklilik başvurusunda bulunması durumunda, fesih işleminin kimin tarafından yapılmış sayılacağıdır. Yargıtay, işverenin, işçinin bildirim süresine ilişkin ücretini peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshettiği durumlarda, iş ilişkisinin fesih bildirimi ile birlikte ortadan kalktığını; dolayısıyla işçinin artık bildirim süresi içinde gerçekleşecek haklarını isteyemeyeceğini karara bağlamaktadır. Yüksek Mahkeme bu durumda iki istisna öngörmektedir: Biri, işverenin yasada kendisine tanınan bu hakkı kötüye kullanması; diğeri ise toplu iş sözleşmesinde, peşin ödeme durumunda dahi, işçinin bildirim süresi içinde 27 28 Süzek, (dn. 1), 692. Çelik, (dn. 4), 305; Süzek, 690-691; Ö.Eyrenci/S.Taşkent/D.Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, 4. Bası,Legal Kitapevi, Đstanbul 2010, 204; F. Demir, Đş Hukuku Ve Uygulaması, 5. Baskı, D.E.Ü. , 365-366; H.H.Sümer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay’ın 1997 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi , Mess Yayınları, Đstanbul 1999, 98-99; A.N.Aktay/K.Arıcı/E.T.Kaplan, Đş Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, 229. gerçekleşecek haklardan yararlanacağının belirtilmiş olmasıdır. Ancak, bu iki durumda-istisna olarak- iş ilişkisinin bildirim süresinin sonuna kadar sürdüğünü kabul edilmektedir29. Yüksek Mahkemenin bu görüşü öğretinin büyük bir çoğunluğu tarafından, hükmün amacı ve iş hukukunun temel ilkeleri ile bağdaşmadığı öne sürülerek eleştirilmiştir. Kendilerine göre, iş sözleşmesinin peşin ödeme yoluyla sona erdirilmesinde de, işçi bildirim süresi içinde çalıştırılmış olsa idi elde edeceği tüm hakları alabilmelidir30. Belki de baskın görüşün etkisiyle olacak, Yargıtay, işverenin bildirim süresine uymaksızın ve bildirim süresine ilişkin ücreti de ödemeksizin yaptığı fesihlerde temel görüşünden ayrılmış ve böyle bir durumda bildirim süresi içerisinde işçi yararına oluşacak artışlardan işçinin yararlanacağını hükme bağlamıştır. Yüksek Mahkemeye göre, belirtilen bu durumda, fesih süreli fesih gibi kabul edilecek; iş ilişkisi bildirim süresinin sonuna kadar devam edecek; “…Ayrıca önel süresi içinde taraflarca başka nedenlerle gerçekleştirilecek 31 fesih işlemleri geçerli sayılacaktır” . Yargıtay benimsediği bu görüş doğrultusunda, emeklilik hakkını elde etmiş olan işçinin iş sözleşmesinin -sadece kıdem tazminatı ödenerek- işveren tarafından feshedildiği olaylarda, işçinin ihbar süresi içinde kendisine yaşlılık aylığı bağlanması için Kurum’a başvurmasını, sözleşmenin işçi tarafından feshi olarak değerlendirmiş ve işçinin ihbar tazminatı ya da işe iade taleplerini reddetmiştir32. Böylelikle, işverence feshedilmiş olan sözleşme bu durumda -karara göre- işçi tarafından bir kez daha feshedilmiş olmaktadır. Kararda her şeyden önce fesih kavramının hukuki niteliği göz ardı edilmiş olmaktadır. Gerçekten de, fesih işlemi bozucu yenilik doğuran bir haktır; fesih bildirimi karşı tarafa vardığı anda hukuki sonuçlarını doğurur; var olan iş ilişkisi ortadan kalkar. Bunun iki istisnası Yargıtay kararlarında 29 30 31 32 Bu konuda bak. Çelik, (dn.4), 200- 202; Süzek, (dn.1), 467- 469; Akyiğit, (dn. 4), 151. Süzek, (dn.1), 468; Narmanlıoğlu, (dn.1), 281 vd.; Mollamahmutoğlu, (dn.1), 687; Aktay/ Arıcı/Kaplan, (dn.28), 183; Çelik, (dn.4), 200 ve dn. 79’da belirtilen yazarlar. Ayrıca bak., M.Ekonomi, Ferdi Đş Hukuku, Đ.T.Ü. Yayınları, Đstanbul 1984, 177 vd.; Yarg.9.HD, 01.03.2004, E.13738, K.3888. Karar ve Yargıtay’ın görüşünün eleştirisi için bak. S.Taşkent, Bireysel Đş Đlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2004 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2006, 57-61. Kararlar için bak. Taşkent (dn.31), 59- 60. belirtilmiştir: Hakkın kötüye kullanılması veya toplu iş sözleşmesinde özel hüküm bulunması. Fesih kurumunun niteliğine uygun düşen bu görüşü ve uygulamayı işverenin bildirim süresine ilişkin ücreti peşin ödemeksizin yaptığı fesihlerde değiştirmenin ve bu durumda feshi “önelli fesih gibi kabul etme” nin yasa ile bağdaşır bir yönü yoktur. Çünkü, bildirim süresine uymamanın yaptırımı ĐşK. m. 17/ 4’de açık ve net bir biçimde belirtilmiştir; bu da ihbar tazminatıdır33. Kaldı ki, işçiye yarar sağlamak üzere yapılan bu değerlendirme sonuçta amacına tamamen ters düşen kararların ortaya çıkmasına yol açmıştır34. Bu hususu gözlemleyen Yüksek Mahkeme aşağıdaki gerekçeyle görüşünü değiştirmiştir: “Dairemizce konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır” 35. Yüksek Mahkeme, bu yeni kararı ile sadece emeklilik başvurusu sorununa çözüm getirmiş olmaktadır. Böyle bir durumda, ihbar tazminatı ödenmeden işten atılan işçi bu süreç içinde başka bir iş bulur ve orada çalışmaya başlar ise, sözleşmeyi kimin feshetmiş sayılacağı sorusu yine de sorulmaya değer bulunmaktadır. Bu konuda yapılması gereken, fesih kavramının niteliğini ve işlevini göz önünde tutmak ve böyle bir durumda -sözü edilen iki istisna dışındasözleşmenin fesih ile sona erdiğini kabul etmektir. 4. Đş Sözleşmesinin Disiplin Kurulu Kararı Olmadan Feshi Yüksek Mahkeme, toplu iş sözleşmesinde Disiplin Kurulu’na gidilme zorunluluğunun bulunması durumunda, iş sözleşmesinin Kurul kararı olmaksızın feshedilmesinin hukuki sonucuna ilişkin görüşünü geçen yıl da verdiği bir kararda vurgulamıştır. 33 34 35 Aynı görüşte, M. Kılıçoğlu, Đş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Ankara 2005, 87. Şahlanan, Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarını, işçinin işe iade davası açma hakkı ile emekliliğe başvurma hakkı çerçevesinde eleştirmiş; feshin niteliği üzerinde durmamıştır (F. Şahlanan, Karar Đncelemesi, Tekstil Đşveren D, Haziran 2009, Hukuk 36, 4- 5). Yarg.9.HD, 12.03.2009, E.41150, K.6661; www.hukukturk.com; Yarg.9.HD, 26.06.2008, E.24004, K.17671; Kılıçoğlu, (dn.1), 212; Yarg.9.HD, 14.067.2008, E.24490, K. 20203; Tekstil Đşveren D, Haziran 2009, Hukuk 36, 3. Dairenin yerleşmiş kararına göre, “Toplu iş sözleşmesinde Disiplin Kurulu’na gidilme zorunluluğu bulunması durumunda, Disiplin Kurulu’na gitmeden feshin gerçekleştirilmesi halinde, … fesih, haksız fesih haline geleceğinden işçi, ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilecektir. Ancak, geçerli fesih nedenlerinin varlığı kanıtlanırsa Disiplin Kurulu’na gidilmemiş olması feshi geçersiz hale getirmez. Çünkü söz konusu toplu iş sözleşmesi geçerli 36 feshe ilişkin bir düzenlemede bulunmamıştır” . Yargıtay’ın bu kararı öğretide geniş bir biçimde değerlendirilmiştir37. Karardan anlaşıldığına göre, işçinin iş sözleşmesi verimsiz çalışması, sık rapor alması, daha önceki disiplin soruşturmaları ve bazı olumsuz davranışları nedeniyle ĐşK. m. 17 vd. maddeleri uyarınca feshedilmiş ve ihbar ve kıdem tazminatları da ödenmiştir. Đşçi ise, fesih işleminin Disiplin Kurulu kararı olmadan toplu iş sözleşmesine aykırı olarak gerçekleştirildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkeme, fesihte 17. maddeye dayanıldığı, TĐS 24/ B gereği “yüz kızartıcı suç işleyenler hariç, Disiplin Kurulu kararı olmadan hiçbir işçi işten çıkarılamaz” hükmüne rağmen, davacının Disiplin Kurulu kararı olmadan başkan oluru ile işten çıkarılması nedeniyle işe iadeye karar vermiştir. Yargıtay, yukarıda yazılı ilke kararı doğrultusunda, davacının işyerindeki çalışma düzeninin olumsuz etkilendiği gerekçesiyle, geçerli fesih nedenlerinin mevcut olduğunu belirtmiş ve işçinin işe iade talebini reddetmiştir. Karar nedeniyle değinilmesi gereken hususlardan biri, toplu iş sözleşmesinde, ĐşK. m. 17 çerçevesinde yapılacak (süreli) fesihlerde de Disiplin Kuruluna gidileceği yolunda bir hüküm bulunmasının geçerliliğidir. Diğer husus ise, toplu iş sözleşmesinde derhal fesihler için öngörülen Disiplin Kuruluna gidilmeden yapılan bir fesih işleminin hukuki sonucunun ne olacağıdır. a) Süreli fesihlerde Disiplin Kurulu öngörülmesi durumu Bir görüşe göre, toplu iş sözleşmesinde ĐşK. m. 17 hükümleri doğrultusunda yapılacak olan fesihlerin de Disiplin Kurulundan geçirilmesi olmasına rağmen, işveren bu yola gitmeksizin de sözleşmeyi sona erdirebilir. 36 37 Yarg.9.HD, 29.06.2009, E.36286, K.18338; Sicil D, s. 16, Aralık 2009, 153 -154 . E. Özdemir, Karar Đncelemesi, Sicil D, s. 16, Aralık 2009, 153 vd.; F. Şahlanan, Karar Đncelemesi, Tekstil Đşveren D, Hukuk 43, Ocak 2010, 2 vd Böyle bir durumda fesih işlemini geçerli kabul etmek gerekir. Zira, “Đşçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi özünde bir disiplin cezası değildir. Dolayısıyla niteliği itibariyle disiplin cezası olmayan geçerli nedene dayanılarak yapılacak olan feshi sadece disiplin kurulundan geçirilmediği için geçersiz kabul etmek, işverenin yönetim hakkının mutlak olarak 38 sınırlandırılması anlamına gelir” . Bu görüş her şeyden önce Disiplin Kurullarının varlığını sadece disiplin cezaları kapsamında değerlendirdiği için yerinde görülemez. Kaldı ki, kurulun adı “Đşçi-Đşveren Đlişkileri Kurulu” da olabilirdi. Bilindiği gibi, bu kurullar işletmede yönetime katılma olgusunun bir uygulanma biçimi olarak ortaya çıkmışlardır. Batı Avrupa ülkelerinde işçiler yasa veya toplu iş sözleşmesi yolu ile “sosyal, personele ilişkin ve ekonomik ve teknik konularda” yönetime katılmaktadırlar. Personele ilişkin yönetime katılmanın kapsamına ise, işe alma, işyerini değiştirme ve işten çıkarma konuları girer. Bugün sözü edilen katılımın daha çok bir “danışma” niteliğinde olduğu kabul edilmektedir39. Böyle olduğu içindir ki, süreli fesihlerin Disiplin Kurulundan geçirilmesini öngören bir toplu sözleşme hükmünü “süreli fesih hakkının … mutlak olarak sınırlanması” biçiminde değerlendirmek, dolayısıyla böyle bir hükme geçerlilik tanımamak mümkün değildir. Olayda, tarafların toplu iş sözleşmesi özerkliği çerçevesinde yaptıkları düzenlemede işverenin fesih hakkı 40 sınırlanmakta; ancak, hakkın özüne dokunulmamaktadır . Nitekim, Yargıtay da, “Ancak, geçerli fesih nedenlerinin varlığı kanıtlanırsa Disiplin Kurulu’na gidilmemiş olması feshi geçersiz hale getirmez” görüşünü öne sürerken, bunun gerekçesi olarak “Çünkü söz konusu toplu iş sözleşmesi geçerli feshe ilişkin bir düzenlemede bulunmamıştır” demektedir. Son cümlenin karşıt anlamından çıkan sonuç şudur: Toplu iş sözleşmesinde geçerli (süreli) feshe ilişkin bir düzenlemede bulunmak mümkündür; bu durumda Disiplin Kuruluna gidilmeden fesih yapılması, fesih işlemini geçersiz kılar. 38 39 40 M. Ulusoy, Karar Đncelemesi, Sicil D, s. 10, Haziran 2008, 143; F. Şahlanan, Karar Đncelemesi, Tekstil Đşveren D, Ocak 2010, Hukuk 43, 4. Süzek, (dn.1), 49. Ayrıca bak. : T. Esener, Đş Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978, 92 vd; B. Ergin, Đşçinin Đşletmenin Yönetimine Katılması, Đstanbul 1973, 90 vd; E. Özdemir, (dn.37), 159. Ne var ki, Yüksek Mahkemenin uyuşmazlık konusu olaya ilişkin değerlendirmesinde yine de isabet olduğu söylenemez. Şöyle ki, “söz konusu toplu iş sözleşmesi geçerli feshe ilişkin bir düzenlemede bulunmamıştır” ifadesi olayla bağdaşmamaktadır. Çünkü, TĐS 24/ B’ deki “yüz kızartıcı suç işleyenler hariç, Disiplin Kurulu kararı olmadan hiçbir işçi işten çıkarılamaz” hükmü hem derhal fesihleri ve hem de süreli fesihleri kapsar niteliktedir. Toplu iş sözleşmesi tarafları “yüz kızartıcı suç işleyenlerin” işverence doğrudan işten çıkarılabileceğini kabul etmekte; bunun dışındaki nedenlerle işten çıkarmalarda ise, Disiplin Kurulunun kararını41 aramaktadırlar. Olayda, işçi Kuruldan geçirilmeksizin işten çıkarıldığı için, yapılan fesih işlemini geçersiz kabul etmek gerekir. b) Haksız fesihlerde geçerli fesih nedenlerinin araştırılması Yüksek Mahkemenin kararlılık kazanmış görüşüne göre, toplu iş sözleşmesinde feshe yetkili organın Disiplin Kurulu olduğu düzenlemesinin bulunması ve iş sözleşmesinin Kurul kararı olmadan feshedilmesi durumunda, fesih işlemi “haksız” kabul edilmekte; işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir. Ancak, bu olgu haklı nedeni etkilemekte, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedeni ortadan kaldırmamaktadır. Daire’ye göre, feshin geçersizliği ve işçinin işe iade isteği değerlendirilirken, ĐşK. m. 25/ son hükmü gereği, m. 19 koşulları da aranmayacaktır. Yargıtay, daha önceki kararlarında da açıkça yer aldığı üzere, işçinin davranışının haklı feshe yol açacak ağırlıkta bulunmaması durumunda, sözü edilen davranışın geçerli neden sayılıp sayılamayacağının araştırılmasını istemektedir. Bu yapılırken de 26. maddedeki hak düşürücü süre dikkate alınmayacak ve 19. madde koşulları aranmayacaktır. Dairenin bu görüşü 2004 yılı Değerlendirme Seminerinde tarafımdan geniş bir biçimde eleştirildiği için42 burada tekrar ayrıntıya girilmeyecektir. Ancak, Mahkemenin fesih nedeni çerçevesinde ve bu nedenle bağlı olarak somut olayın bir derhal feshe yol açıp açmayacağını inceleyeceği ve bunun sonucuna göre bir karar vereceği yerde, adeta “durumdan vazife çıkararak”, kendiliğinden “geçerlilik denetimi” yapmasını; üstelik bu denetimde de süreli feshin koşullarını aramamasını anlamak mümkün değildir43. 41 42 43 Cümledeki Disiplin Kurulunun “kararı” sözcüğünü, Kurulun “bilgisi veya görüşü” biçiminde anlamak gerekir. Taşkent, (dn.31), 73- 78. Süzek, (dn.1), 666-668. Yüksek Mahkemenin bu tutumu karşısında, kimi işverenlerin, süreli feshin koşullarına ve m. 26’daki hak düşürücü süreye uymak yerine -yasayı dolanarak- sözleşmeyi “derhal fesih” yoluyla sona erdirmeyi tercih ettiklerini de belirtmek isterim. IV. GEÇERLĐ SEBEP BAĞLAMINDA BELĐRLĐ ĐLKELER Đş Kanunu’nun 18. maddesine göre, “…işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır”. Kanunun 19. maddesine göre de, “Đşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır”. Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ise, 21. maddede şu şekilde belirlenmiştir: “Đşverence…gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece …tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren işçiyi…işe başlatmak zorundadır”. Görülüyor ki, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde, yasanın aradığı husus, sadece işverenin keyfi davranmaması; işverenin fesih için işçinin işyerinde çalışmasını sürdürmesinin beklenemeyeceği bir olguya dayanması ve bunu da fesih bildiriminde açık ve kesin bir şekilde ortaya koymasıdır. Yasa metninde, fesih için, “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak” dışında herhangi bir ilke veya önlem yer almış değildir. Bununla birlikte, öğretide ve Yargıtay’ın eski ve yeni kararlarında, işverenin, işçinin iş sözleşmesini feshederken -geçerli bir sebebi olsa bileayrıca belirli birtakım ilkelere daha uyması gereğine işaret edilmektedir. Aşağıda önce son çare ilkesi üzerinde durulacaktır. 1. Feshin Son Çare (Ultima Ratio) Olması Đlkesi Söz konusu ilke uyarınca, işveren, işçinin işine son vermeden önce, iş ilişkisinin sürdürülmesini sağlayacak birtakım uygulamalarda bulunmalı; bunlardan bir sonuç alamadığında son çare olarak (ultima-ratio) fesih yoluna gitmelidir44. Çünkü, iş güvencesi sisteminde esas olan, keyfi denilen fesihlerin önlenmesi, işçinin işinin korunmasıdır. Bu nedenle, geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken fesihten kaçınma, sözgelimi işçiyi başka bir işte çalıştırma, eğitme olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır. Yargıtay da verdiği bir kararda, “…Davacının işverenin diğer işyerlerinde çalıştırılması mümkün ise, fesih yoluna başvurulması doğru değildir” demiştir45. Bu ilkenin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan fesihler yanında, işçinin performansı veya uyumu gibi nedenlerle yapılması düşünülen fesihler için de geçerli olduğu kabul edilmektedir46. Yine öğreti ile Yargıtay’ca benimsenen görüşe göre, bir uyuşmazlıkta feshin geçerliliği denetlenirken, işverenin “son çare” ilkesine uyup uymadığı yargıç tarafından (gerekirse işyerinde keşif yaptırılarak) araştırılmalı ve bunun sonucuna göre karar verilmelidir. Nitekim, Yüksek Mahkemenin konuya ilişkin birçok kararında şu ifadelerin yer aldığı görülür: “Đşveren, işçi çıkarmadan önce, önlem olarak feshe son çare olarak 47 bakmalı ve mümkün olduğu takdirde fesihten kaçınmalıdır” . “Feshin son çare olması ilkesine uygunluğu denetiminde, somut duruma uygun bir inceleme yapılmalı ve fesih yerine başvurulacak somut tedbirler araştırılmalı ve açıklanmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir” 48. Feshin son çare olması ilkesine uygunluk çerçevesinde, somut tedbirler olarak, Dairenin eski tarihlerden bu yana verdiği çeşitli örnekler vardır49. Geçen yıl (2009 yılında) verilen bir kararda da şu hususlar belirtilmiştir: 44 45 46 47 48 49 Süzek, (dn.1), 538 vd.; D.Ulucan, Đş Güvencesi, 2. Baskı, Toprak Đşveren Sendikası Yayını, Đstanbul 2003, 61 vd.; A.Güzel, Đş Güvencesine Đlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi, Đstanbul Barosu Yayınları, Đstanbul 2004, 77 vd. Ayrıca bak. M.Engin, Đş Sözleşmesinin Đşletme Gerekleri Đle Feshi, Beta Basım, Đstanbul 2003, 90 vd. Yarg.9.HD, 11.12.2003, E.20222, K.20604, Legal ĐSGHD, s.2, 2004, 650-651. Benzer yönde bir karar için bak. Yarg.9.HD, 08.11.2004, E.12698, K.25058, Legal ĐSGHD, s.5, 2005, 278-280. Çelik, (dn.4), 227; Süzek, (dn.1), 539-540. Yarg.9.HD, 27.04.2009, E.10026, K.11699; www.hukukturk.com Yarg.9.HD, 02.11.2009, E.1917, K.29704; www.hukukturk.com Bak. S. Taşkent, Açıklamalı-Đçtihatlı 4857 Sayılı Đş Kanunu, 4. Bası, Legal Kitapevi, Đstanbul 2010, 170 vd. “…işyerinde yeniden keşif yapılarak…bilirkişi heyetinden tekrar rapor alınarak yeni işçi alınıp alınmadığı, davacının başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı, fazla mesailerin yapıldığı da dikkate alınarak, fazla mesailer kaldırılarak feshin önlenip önlenmeyeceği, fazla mesailerin istihdamı sağlayıp sağlamadığı feshin kaçınılmazlığı yönünden 50 incelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir” . Đşte bu noktada cevaplandırılması gereken soru şudur: Yargıtay’ın doğrudan uygunluk denetimi yapılmasını istediği feshin son çare olması ilkesinin hukuki dayanağı nedir? Türk yargısının ve öğretisinin bu konuda Alman hukukundan geniş ölçüde esinlendiği açıktır51. Böyle olduğuna göre, doğru bir değerlendirme yapılabilmesi bakımından önce Alman mevzuatının incelenmesinde yarar görülmektedir. Alman hukukunda, “Feshe Karşı Koruma Kanunu”nun “Sosyal bakımdan haklı olmayan fesihler” başlığını taşıyan 1. paragrafına göre, işçinin iş sözleşmesinin feshi, sosyal bakımdan haksız ise, geçersizdir (Kündigungsschutzgesetz, §1/ (1)). Hangi fesihlerin bu nitelikte olduğu (2). cümlede açıklanmıştır: Đşçinin kişiliğinden veya davranışlarından ya da işçinin bu işyerinde çalışmasını sürdürmesini engelleyen kaçınılmaz (zorlayıcı) işyeri gereklerinden kaynaklanmıyorsa, fesih sosyal bakımdan haksızdır. Bunun gibi, işçinin aynı işyerinde bir başka işte veya aynı işletmenin bir başka işyerinde çalıştırılması mümkün ise, fesih yine sosyal bakımdan haksız sayılır (§1/ (2), 1/ b). Aynı paragrafın (2), 2/ 2 hükmüne göre de, işverenden beklenebildiği ölçüde, yeni meslek eğitimi veya geliştirme eğitimi ya da değişik iş koşullarında çalıştırılma yolu ile işçinin işini sürdürmesi olanağı varsa ve işçi de bunu kabul etmiş ise, fesih yine sosyal açıdan geçersiz sayılır. Đşveren feshi 50 51 Yarg.9.HD, 27.04.2009, E.10026, K.11699; www.hukukturk.com Çelik, (dn.4), 227-228; Engin, (dn.44), 90 vd.;. Güzel, (dn. 44), 77; G. Alpagut, Đş Sözleşmesinin Feshi ve Đş Güvencesi, III. Yılında Đş Yasası, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii Đşverenleri Sendikası Yayını, Bodrum 2005, 226; D. Ulucan, Feshin Geçerlilik Denetiminde Ekonomik ve Teknolojik Nedenler, Đş Güvencesi Ve Đşe Đade Davaları, Kadir Has Üniversitesi Yayınları, Đstanbul 2010, 10 vd.; A. Güzel, Đş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshinde Ultima Ratio (Son Çare) Đlkesi ve Uygulama Esasları, A.C.Tuncay’a Armağan, Legal yayıncılık, Đstanbul 2005, 71. geçerli kılan nedenleri ispatla yükümlüdür (Kündigungsschutzgesetz, §1). Görüldüğü üzere, Alman Feshe Karşı Koruma Yasası, işçinin iş sözleşmesinin feshi için, onun kişiliğinden, davranışlarından ya da işyerinden kaynaklanan sebeplerin varlığını yeterli görmemekte; işverenin fesihten önce belirli önlemlere başvurmasını; bunlardan da bir sonuç alınamamışsa son çare (ultima ratio) olarak feshi gerçekleştirmesini aramaktadır. Oysa, 4857 sayılı Đş Kanunumuzda “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18. maddede “son çare” ilkesine yer verilmediği gibi, bu ilkeyi çağrıştıracak bir ifade de yoktur. Türk öğretisinde bu ilke bakımından maddenin gerekçesine işaret 52 edilmektedir . Gerekçedeki ifade ise şu şekildedir: “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” Ne var ki, gerekçedeki bu beklenti, açıkçası işçinin iş sözleşmesini feshedecek olan işverenin feshe son çare olarak bakması yolundaki ifade yasa metnine yansımış değildir53. Yukarıda belirtildiği üzere, yasa metninde buna ilişkin bir belirti dahi yoktur. O halde, hukukumuz bakımından gerekçe söz konusu ilkenin hukuki dayanağı olarak gösterilemez. Bu durumda şu soru sorulabilir: Đş sözleşmelerinin feshinde “son çare” ilkesi Türk hukukunda uygulanma alanı bulmayacak mıdır? Aşağıda bu nokta üzerinde durulacaktır. Sözü edilen ilkenin Türk iş hukuku bakımından da geçerli olduğunu savunan bazı yazarlar, “…iş güvencesine ilişkin kanuni düzenlemenin özünde, iş ilişkisinin varlığının korunması ve feshin son çare olarak kullanılması 54 vardır” görüşünü öne sürmüşlerdir . Bu görüş doğrudur, ancak, son çare ilkesinin hukuki dayanağını açıklamamaktadır. Diğer bazı yazarlar ise -yine Alman hukukunun etkisiyle- son çare ilkesinin ölçülülük ilkesinden kaynaklandığını söylemişlerdir. Ölçülülük ilkesi 52 53 54 Güzel, (dn.51), 70. Şahlanan bu konuda, “…feshin son çare olması ilkesi…yasa hükmünün uygulanmasının önüne geçirilmemelidir” demektedir (F. Şahlanan, Karar Đncelemesi, Tekstil Đşveren D, Haziran 2008, Hukuk 24, 3). M. Ekonomi, Yeni Đş Kanunu Çerçevesinde Đş Sözleşmesinin Feshi Ve Đş Güvencesi Semineri, TUSĐAD Yayınları, Đstanbul 2005, 50; Süzek, (dn.1), 539; Engin, (dn.44), 91. Alman hukukunda işyeri gereklerinden kaynaklanan fesih nedenlerinin denetiminde uygulanmakta ve asıl dayanağını da Feshe Karşı Koruma Yasası §1/ c. 2’de yer alan “işçinin bu işyerinde çalışmasını sürdürmesini engelleyen kaçınılmaz (zorlayıcı) işyeri gerekleri” (…dringende betriebliche Erfordernisse) ifadesinden almaktadır. Oysa, Đş Kanunumuzda böyle bir ifade yoktur. Olmadığı içindir ki, kimi yazarlar belirtilen ilkenin Anayasanın 13. maddesine eklenen, “sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı” yolundaki hükme dayandığı öne sürmüşlerdir55. Ne var ki, ölçülülük ilkesi burada “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” çerçevesinde kabul edilmiştir; açıkçası kamu hukuku bakımından hüküm ifade eder. Son çare ilkesinin ölçülülük ilkesinden kaynaklandığını söyleyen yazarlarca da işaret edildiği gibi, “Ölçülülük ilkesini de zorlama sonucu özel hukukta uygulamak irade özerkliği ilkesinin sınırlandırılması anlamına gelir”56. Dolayısıyla, kamu hukukunda geçerli olan bir ilkeyi özel hukuka aktarmak ve son çare ilkesinin dayanağı olarak kabul etmek uygun görülemez. Bununla birlikte, “son çare ilkesi” nin hukukumuzda da uygulanma alanı bulacağı belirtilmelidir. Bu konudaki sorun, bunun hukuksal dayanağının belirlenmesinde ve buna bağlı olarak da sözü edilen ilkenin uygulanma biçiminin ortaya konulmasında kendini göstermektedir. Aslında, Türk hukukunda, söz konusu ilkenin hukuksal dayanağı konusunda büyük bir görüş ayrılığı olduğu da söylenemez. Son çare ilkesini ölçülülük ilkesinin bir unsuru kabul eden57 veya son çare konusunu doğrudan inceleyen yazarlar, bunun hukuki dayanağının Medeni Kanunun 2. maddesi olduğunu belirtmektedirler58. Gerçekten de, tüm hukuk sistemi için geçerli ve evrensel nitelikte bir kural olan “Dürüstlük Kuralı” uyarınca, işveren de fesih hakkını kullanırken dürüstlük kuralına uymalı; dürüst ve namuslu bir işverenden beklenen davranışı göstermelidir. Đşveren fesih hakkını elde ettiğinde bunu kötüye kullanıyorsa, fesih işlemi geçersiz sayılacaktır. Çünkü, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını yasa korumaz (M.K. m. 2/ 2). Böyle olduğuna göre, acaba mahkemelerin re’sen işverenin son çare ilkesine ve bu çerçevedeki önlemlere uyup uymadığını incelemek yükümü var 55 56 57 58 M.Kılıçoğlu/K.Şenocak, Đş Güvencesinde Ölçülülük Đlkesinin Đçeriği Ve Ultima-Ratio Prensibinin Ölçülülük Đlkesi Đçerisindeki Konumu, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Kamu-Đş Yayınları, Ankara 2010, 181, 184. Kılıçoğlu/Şenocak, (dn.55), 182. Ö.Eyrenci, Feshin Geçerliliğinin Denetiminde Ölçülülük Đlkesi, Đş Güvencesi Ve Đşe Đade Davaları, Kadir Has Üniversitesi Yayınları, Đstanbul 2010, 42; Güzel, (dn.51), 63-64. Eyrenci, (dn.57), 36, 46 ve sf. 46, dn. 61 ; Alpagut, (dn.51), 226-227; Güzel, (dn.51), 65. mıdır? Yargıtay, bu konuda verdiği çeşitli kararlarında, klişe olarak şu ifadelere yer vermekte ve yargıcın bilirkişi aracılığıyla, gerekirse işyerinde keşif de yapılarak, işverenin son çare ilkesine uyup uymadığını araştırmasını istemektedir: “Fazla çalışmalar kaldırılarak,işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, “fesih son çare olmalıdır” (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir”59; “…işyerinde davacının yapabileceği başka bir iş bulunup bulunmadığı, davacının başka bir birimde değerlendirilmesi imkânının olup olmadığı hususları gerekirse iş yerinde keşif icra olunarak araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir”60; “Bu nedenle, bilirkişi aracılığı ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak; …feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı, fesihten önce ve sonra davacı ile aynı nitelikte veya davacının kısa süreli bir eğitimle yapabileceği işler için yeni işçi alınıp alınmadığı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması 61 hatalıdır” . Yargıtay’a göre, işveren belirtilen önlemleri almakla yükümlü olduğu gibi, feshe son çare olarak başvurduğunu da kanıtlamak zorundadır: “Sonuç olarak, davalı işverenin aldığı işletmesel karar sonucu… feshin kaçınılmazlığını ve feshe son çare olarak başvurulduğunu kanıtlayamadığı… sabittir” 62. Görüldüğü gibi, Yüksek Mahkeme, Alman hukukunda “Feshe Karşı Koruma Yasası” nda açıkça öngörülen son çare önlemlerinin -4857 sayılı Đş Kanununda yer almamasına rağmen- Türk iş hukukunda da uygulanmasını benimsemiş bulunmaktadır. Oysa, hukukumuzda feshin geçerliliği koşulları Alman hukukundan farklı bir biçimde düzenlenmiştir. Nitekim, 4857 sayılı Đş Kanunu’na göre, işçi 59 60 61 62 Yarg.9.HD, 15.05.2006, E.10807, K.13509; www. legalbank.net Yarg.9.HD, 12.06.2007, E.8740, K.18743; Tekstil Đşveren D.,Haziran 2008, Hukuk 24, 2. Yarg.9.HD, 14.12.2009, E.11733, K.34774; www.hukukturk.com Yarg.9.HD, 13.03.2009, E.14860, K.10256; www.hukukturk.com fesih bildiriminde sebep gösterilmediğini veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığını iddia ettiğinde, işveren için öngörülen tek yükümlülük, “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat” etmektir (ĐşK. m. 20/ 2). Geçerli sebeplerin neler olduğu ise, aynı kanunun 18. maddesinde “işçinin yeterliliği, davranışları, işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri” olarak belirlenmiştir. Đşveren sadece fesih işleminin işçinin yetersizliğinden, davranışlarındaki olumsuzluklardan veya işletmesel (ekonomik, teknolojik veya yapısal) bir nedenden kaynaklandığını ispat edecektir. Đşverenin, iyi niyetli olduğunu, feshe son çare olarak baktığını, aldığı tüm önlemlere rağmen, feshin kaçınılmaz olduğunu ortaya koymak ve ispat etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. Bu olgu, bilirkişi veya mahkemeler için de geçerlidir. Buna karşılık, işverenin kötü niyetli olduğunun öne sürülmesi ve bu iddianın ispatı yükümü işçiye düşmektedir63. Gerçekten de, ĐşK. m. 20/ 2 c. 2’ye göre, işçi feshin işverenin belirttiğinden “…başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Aynı şekilde, işçi, işverenin fesih hakkının bulunmasına rağmen, bu hakkını kötüye kullandığını söylüyorsa64, bu iddiasını da ispatla yükümlü olacaktır65. Yargıtay’ın kararlarında yer alan şu ifade bu bakımdan önemlidir: “Đş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’ un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi66 kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğin- 63 64 65 66 “Ancak, iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih gerekçesinden bağımsız olarak, fesih kararının tutarlı bir biçimde uygulanmadığını ileri sürebilir ya da fesih kararı uygulaması sırasında son çare ilkesine uyulmadığı, eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını veya sosyal seçim ilkelerine uyulmadığını ileri sürebilir ve feshin bu yoldan geçersiz olmasını sağlayabilir” (D. Ulucan, (dn.51), 18. Sözgelimi, işçi, işverenin kendisini lokantada garson fazlası olduğu için işten çıkardığını; oysa, işverenin diğer lokantası için garson aradığını, orada görevlendirilse idi, çalışabileceğini öne sürebilir. Bunun gibi, işçi, yetersizliği nedeniyle kendisini işten çıkartan işverenin belirli çalışanları eğiterek işte kalmalarını sağladığını, eğitim verilseydi, kendisinin de yeterli olabileceğini ve işini sürdürebileceğini söyleyebilir. Bu durumda, işverenin son çare ilkesine uymadığı tespit edildiğinde, işçinin işe iadesine karar verilmesi gerekir. N. Çelik, Eşit Davranma Borcu, Sicil D, s. 4, Aralık 2006, 10. Đş sözleşmesini fesih olanağı yasanın taraflara tanıdığı bir haktır (AY. m. 48; ĐşK. m.17); bunun teknik bir kavram olan “işverenin yönetim hakkı” ile bir ilgisi yoktur. den, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır” 67. Bu konuda son olarak eklenmesi gereken husus şudur: Yargıtay’ın kararlarında, uyuşmazlığa ilişkin olarak alınabilecek tüm önlemler klişe olarak yer almakta ve yerel mahkemeden tüm bu hususların araştırılıp değerlendirilmesi istenmektedir. Oysa, son çare ilkesinin yasasında açıkça yer aldığı Alman hukukunda bile böyle bir uygulama söz konusu değildir. Bu konuda Ulucan da şunları söylemektedir: “Ancak, işverenin her fesih olayında bu önlemleri sırası ile dikkate aldığını ve gerekeni yaptığını kanıtlamakla yükümlü olduğu söylenemez. Gerekçede de zaten bir beklentiden söz edilmektedir. Bu konuda bir zorunluluk öngörülseydi, bu ilkelere yasa metni içinde yer verilirdi. Alman Feshe Karşı Koruma Yasası’nda da benzer ilkelere yasa hükmü olarak açıkça yer verilmiş olmasına karşın, her seferinde bütünü ve sırası ile fesih öncesi her birine ayrı ayrı uyulduğunu veya bu yönde önlemlerin tamamının tüketildiğinin kanıtlanması aranmamaktadır. Đşverenden fesih işlemine mümkün olduğu ölçüde en son çare olarak gitmesi ve aksinin ileri sürülmesi halinde, bunu kanıtlaması beklenmektedir” 68. Öğretide yapılan bu eleştiriyi69 Yüksek Mahkemenin dikkate almasında yarar görülmektedir. 2. Đşletmenin, Đşyerinin veya Đşin Gereklerinden Kaynaklanan Fesihlerde Đlkeler a) Benimsenen ilkeler ve bunların hukukumuzdaki yeri Đş Kanunu m. 18 uyarınca, işveren işçinin iş sözleşmesini “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanarak feshedebilir. Maddede sözü edilen bu gerekler aynı yasanın “Toplu işçi çıkarma” başlıklı 29. maddesi göz önünde tutularak “ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri” nedenler olarak değerlendirilebilir. Buna göre, işverenin fesih 67 68 69 Yarg.9.HD, 20.07.2009, E.18870, K.21761; www.hukukturk.com ; Yarg.9.HD, 14.12.2009, E.11733, K.34774; www.hukukturk.com Ulucan, (dn.51), 23; aynı yönde, G. Alpagut, Đş Sözleşmesinin Feshinde Sosyal Seçim Yükümlülüğü Mevcut Mudur? Sicil D, s. 4, Aralık 2006, 104. Taşkent, (dn.31), 68; Ulucan, (dn.51), 18, 21 ; Alpagut, (dn.51), 229; Güzel, (dn.51), 73. işlemi, -Yüksek Mahkemenin konuya ilişkin kararlarında hep ifade edildiği üzere- işletme veya işyeri içi nedenlerden kaynaklanabileceği gibi (teknolojik, yapısal nedenler), işyeri dışı nedenlere (ekonomik nedenler) de dayanabilir. Đşveren fesih bildiriminde, fesih sebebi olarak böyle bir neden belirttiğinde, sebebin varlığını ve geçerliliğini ispatla yükümlüdür (ĐşK. m. 20/ 2). Yasanın işveren için öngördüğü yüküm budur. Buna karşılık, Yargıtay’ın oldukça geniş bir biçimde esinlendiği ve ilkelerini benimsediği Alman hukukunda, işçinin iş sözleşmesinin feshinin geçerliliği için, sadece ekonomik, teknolojik veya yapısal bir nedenin varlığı yeterli görülmemektedir. Ayrıca, belirtilen nedenler dolayısıyla işçinin bu işyerinde çalışmasını sürdürmesini engelleyen zorlayıcı (feshi kaçınılmaz kılan) bir olgunun varlığı da aranmaktadır (Feshe Karşı Koruma Yasası §1/ c. 2). Alman hukukunda ölçülülük ilkesinin dayanağını oluşturan70 bu düzenleme uyarınca, işyerinden kaynaklanan bir neden var olmasına rağmen, işveren hemen fesih yoluna gidemeyecek; işçinin işyerinde herhangi bir şekilde çalıştırılma olanağının bulunup bulunmadığı; orada yok ise, işyerinde bir başka işte veya işletmenin başka bir işyerinde çalıştırma olanağının olup olmadığının araştırılması gerekecektir. Đşçinin belirtilen şekillerde işini sürdürmesi olanağı varken fesih yoluna gidilmesi, feshin sosyal bakımdan geçersizliği sonucunu doğuracaktır71. Yüksek Mahkeme, bu konuda da iş güvencesi kurumunun hukukumuzdaki düzenlenme biçimini bir yana bırakmakta, -Alman hukukunu aynen özümseyen bazı akademisyenlerin de teşviki ile- kararlarında bir sürü ilke öngörmekte; işverenin, işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda bunlara uymasını istemekte ve mahkeme ile bilirkişilerden de söz konusu ilkelere uyulduğunun denetimini yapmalarını beklemektedir. Bu noktada, öğretide belirtilen ve bazıları Dairenin de kararlarında klişe olarak yer alan ilke ve önlemlerin ortaya konulmasında yarar görülmektedir. Đşverenin fesih işlemi yaparken uymasının beklendiği ilkeler ve mahkemelerce (bilirkişilerce) araştırılması ve göz önünde tutulması istenilen önlemler şunlardır: - Ölçülülük ilkesi 70 71 Eyrenci, (dn.57), 35. Bak. Ulucan, (dn.51), 17. - Elverişlilik, uygunluk ilkesi - Gereklilik ilkesi - Oranlılık (orantılılık) ilkesi - Menfaatler (çıkarlar) tartısı - Yerindelik denetimi - Tutarlılık denetimi - Keyfilik denetimi - Feshin son çare olması ilkesi - (bunlara, ölçülülük ilkesinin doğrudan bir alt ilkesi olmayan “eşit davranma” ilkesi ile “sosyal seçim ilkesi”ni de ekleyebiliriz) Gerçi Yargıtay’ın kararlarında bu bakımdan daha çok “tutarlılık denetimi, keyfilik denetimi, ölçülülük denetimi- feshin son çare olması ilkesi” belirtilmektedir. Ancak, yukarıda sayılan önlemlerin birçoğu ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri veya sonucu olarak kabul edildiği için72, bu anlayış çerçevesinde, feshin geçerli sebeple yapılıp yapılmadığının denetiminde belirtilen ilkelerin dikkate alınması da gerekli olmaktadır73. Öte yandan, Yüksek Mahkemenin -yine Alman hukukundan esinlenerek- kararlarında yer verdiği belirli kavramlara da işaret edilmelidir74: 72 73 74 - Đşletmesel karar - Gizli, örtülü işletmesel karar - Açıkça işletmesel karar - Kurucu işletmesel karar - Bağlı işveren kararı M. Alp, Ölçülülük Đlkesinin Özel Hukuk ve Đş Hukukunda Özellikle de Hizmet Akdinin Feshinde Uygulanması –Alman Hukukuna Göre-, Yasa Hukuk Đçtihat ve Mevzuat Dergisi, s.205/12, Ocak 1999, 1520 vd ; Eyrenci, (dn.57), 37 vd; Kılıçoğlu/Şenocak, (dn.55), 184; B. Kar, Đşletme, Đşyeri ve Đşin Gereklerinden Kaynaklanan Nedenlere Dayalı Fesihlerde Yargısal Denetim, Çalışma ve Toplum, s. 17, 2008/2, 122 vd; Engin, (dn.44), 77 vd.; Eyrenci, (dn.57), 38. Alman hukukunda kullanılan bu kavramların tercümelerinin de isabetli olmadığına ilişkin olarak bak. Ulucan, (dn.51), 10- 13. - Kaçınılmazlık unsuru - Aciliyet koşulu - Beklenmezlik esası Hiç kuşku yoktur ki, Yargıtay’ın söz konusu ilke ve kavramları göz önünde tutmasını beklediği kişiler sadece yargıçlar ve bilirkişiler değildir. Bu konuda yüküm altına konulan kişi, öncelikle işverendir. Đşçinin iş sözleşmesinin feshetmek durumunda olan işveren, bütün bu ilkeleri dikkate almak ve kavramları değerlendirmek zorunda bırakılmaktadır. Bu noktada incelenmesi ve değerlendirilmesi gereken bir sorun da şudur: Acaba, bir uyuşmazlıkta, yasada yer verilen soyut nitelikteki geçerli fesih nedenleri var iken, bunlar dışında, ayrıca öğreti ve yargısal kararlarla geliştirilen belirli ilkelerin de gözetilip gözetilmediğinin aranması hukuken yerinde görülebilir mi? Bu ilkelerin yasadaki düzenlemeler içinde pozitif bir dayanağını bulmak mümkün değildir. Böyle olduğuna göre, burada ancak hukuk düzeninin öngördüğü genel nitelikteki hukuk kuralları söz konusu olabilecek; uyuşmazlıkların çözümünde ancak bu kurallar göz önünde tutulabilecektir. Alman hukukunda bu konuda şunlar söylenmektedir: “Feshe karşı koruma hukuku çerçevesinde uygulanması uygun görülen ilkeler, mevcut feshe karşı koruma hukukuna üstünlük taşımaz; bunlar sadece yasadaki kuralların yorumlanmasına hizmet eden bir işlev görürler. Gerçekten de, bir fesih işleminin geçerliliği yasada yer almayan ilkelere göre değil, yasadaki kurallara göre belirlenir. Sonuçta sözü edilen ilkeler yasadaki kavramların somutlaştırılması için yardımcı olabilir; ama, bir fesih işleminin geçerliliği tek başına, sözgelimi “menfaatler tartısı” gibi, yasada yer almamış olan ilkelere dayandırılamaz” 75. Sonuç olarak, 4857 sayılı Đş Kanunu’nun 18’ci maddesinde öngörülen geçerli bir sebebe dayanan işverenin yaptığı fesih işleminin, ayrıca Alman hukukunda öngörülen birtakım ilke ve kavramlar çerçevesinde geçerlilik denetimine tabi tutulmasını uygun görmek mümkün değildir. Üstelik, sözü edilen ilkeler ve önlemler her olayda birlikte arandığı için, bu konuda işverene getirilen yüküm insaf ölçülerini de aşmaktadır. Bu durumda, işverenin Anaya75 Münchener Handbuch, Band 1, 3. Aufl., Verlag C.H.Beck, München 2009, 1819. sanın 48. maddesinden kaynaklanan sözleşmeyi fesih özgürlüğünün yine Anayasanın 13. maddesinde yer alan “ölçülülük ilkesi” ne aykırı olarak sınırlandığı söylenebilir. b) Öngörülen önlemlerin olayla bağdaşmaması Bu aşamada değinmek istediğim bir husus da, her uyuşmazlıkta aynı önlemlere yer verilmiş olmasının yol açabileceği tutarsızlıklardır. Gerçekten de bu olgu bazen gerekçede öngörülen önlemlerin incelenen olayla bağdaşmaması sonucunu doğurmaktadır. Nitekim, bir davada işveren işçinin iş sözleşmesini ekonomik kriz ve piyasadaki durgunluk nedeniyle feshettiğini ileri sürmüş; yerel mahkeme ise, sunulan delillerin şirketin ekonomik krizden etkilendiğini ispattan uzak olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Görülüyor ki, bu uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken temel sorun, şirketin ekonomik krizden etkilenip etkilenmediğidir. Yargıtay’ın kararında -birçok benzerlerinde olduğu gibi- önce işletmesel kararın tanımı yapılmakta; bu kararların işletme içi veya işletme dışı nedenlerden kaynaklanabileceği belirtilmekte; işletmesel kararın “yerindelik denetimi” ne tabi tutulamayacağı açıklanmaktadır. Olayla ilgili olarak da, “…işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır” denilmektedir76. Kararda geçen “…işveren fesihle ilgili karar aldığını…ispatlamalıdır” yolundaki ifadenin ne anlam taşıdığını ve hangi amaca hizmet ettiğini değerlendirmek mümkün görünmemektedir. Burada akla şu soru gelmektedir: Acaba, taraflar arasında, iş sözleşmesini feshedildiğine ilişkin bir uyuşmazlık mı çıkmıştır? Karara bakıldığında, davacı işçinin, sözleşmenin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürdüğü; işverenin ise, davacının iş sözleşmesini ekonomik kriz ve piyasadaki durgunluk nedeniyle feshettiğini belirttiği görülmektedir. Açıkçası, fesih konusunda bir tartışma yoktur. Bu durumda, “işveren neyi ispatlayacaktır?” sorusu sorulmaya değer bulunmaktadır. Ayrıca, işveren aldığı “kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini” de ispatlayacaktır. Ne var ki, olayda işverenin istihdam fazlası meydana getirecek bir kararı yoktur; istihdam fazlası, işverenin herhangi bir kararı dolayısıyla değil; tamamen işletme dışı nedenlerle, açıkçası ekonomik kriz ve 76 Yarg.9.HD, 14.12.2009, E.11733, K.34774; www. hukukturk.com piyasadaki durgunluk nedeniyle ortaya çıkmıştır. Đşveren sadece sözü edilen kriz ve durgunluk dolayısıyla işçi çıkarmak zorunda kaldığını iddia etmektedir. Görülüyor ki, gerekçede ispatı istenilen hususların olayla bir ilgisi yoktur. Bunun nedeni, Yüksek Mahkemenin her olayda aynı önlemleri bir arada sayarak bunlara uyulup uyulmadığının araştırılmasını istemesidir. Buna karşılık, sözü edilen ilke ve önlemlerin yasada yer aldığı Alman hukukunda bile, böyle bir yöntem izlenmemekte; geçerlilik denetimi, sadece fesih gerekçesi ve işçinin iddiası doğrultusunda yapılmaktadır77. Sonuçta, “montaj gerekçeler” dolayısıyla, aslında yarım sayfa tutacak bir karar üç veya dört sayfaya varmaktadır. Öte yandan, Yüksek Mahkemenin kararlarında yer alan ve bir bütün halinde değerlendirilmesi istenen ilke ve kavramlar nedeniyle de, iş güvencesine ilişkin uyuşmazlıkların çözümü oldukça zora sokulmuş, mahkemelerin iş yükü çok daha artırılmıştır bulunmaktadır. Oysa -Alpagut’ un vurguladığı gibi- “…fesih hukukunda genel eğilim mümkün olduğunca sade, uygulanabilir ve işletme gerekleriyle bağdaşabilir bir sistem oluşturulması yönündedir” 78. Yüksek Mahkemenin çabalarının bu yön-de olması arzu edilir. 3. Sosyal Seçim Đlkesi Bir işyerinde işletmesel nedenlerle birden fazla işçinin işine son verilmesi söz konusu olduğunda, Yargıtay -yine Alman hukukundan esinlenerekbelirli ölçütlerin göz önünde tutulmasını ve bu doğrultuda bir sıralama yapılmasını öngörüyor idi. Yüksek Mahkeme’ye göre, “Đşverence işten çıkarılacaklar seçilirken; işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir anlatımla, sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır”79. Mahkemenin daha sonraki kararlarında “sosyal seçim ölçütleri” terimi yerin “objektif kriterler” terimini kullandığı, ama bunun içeriğini belirlemediği görülmektedir80. 77 78 79 80 Ulucan, (dn.51), 18. Alpagut, (dn.68), 104. Yarg. 9.HD, 03.04.2006, E.4878, K.8253. Karar ve kararın G. Alpagut tarafından incelenmesi için bak.(dn.68), 95 vd. Yarg. 9.HD, 14.05.2007, E.9579, K.14901; Legal ĐSGHD, S. 16, 2007, 1573- 1574. Öğretide çoğunluk, yasal dayanağı olmaması ve uygulanma zorluğu gibi nedenlerle, iş sözleşmelerinin feshinde sosyal seçim ölçütünün dikkate alınmaması görüşündedir81. Bazı yazarlar ise, toplu işten çıkarmalarda sosyal seçim ölçütlerine yer verilmesi gerektiğini öne sürmüşlerdir. Bunun hukuki dayanağının ise, eşit 82 davranma ilkesi (AY. m.10; ĐşK. m. 5) işverenin işçiyi gözetim (gözetme) borcu83, veya yargıcın yasal boşluğu doldurması ilkesi84 (MK. m.1) olduğu belirtilmiştir. Hukuki dayanak konusundaki bu görüşler yerinde görülemez. Gerçekten de, yapılan bir seçimin eşitlik ilkesini zedeler nitelikte olması durumunda, fesih işlemi, sosyal seçimin isabetsizliğinden değil, ĐşK. m. 18/ d hükmü 85 dolayısıyla geçersiz sayılır . Đşçiyi gözetme borcu da, işverenin iş ilişkisi 86 içindeki davranışları ile ilgilidir ; (işçinin sadakat borcunda olduğu gibi) fesih olgusunu kapsamaz. Đş Kanunu’nun işten çıkarmaya ilişkin ayrıntılı hükümleri (ĐşK. m. 18- 21) karşısında, bu konuda yargıç tarafından doldurulması gereken bir “yasal boşluk” tan da söz edilemez. Kanımızca, iş sözleşmesinin işletmesel nedenlerle feshinde “sosyal seçim” konusunda söylenecek en doğru söz, Yargıtay’ın son kararlarının gerekçelerinde şu şekilde ifadesini bulmuştur: “Đş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi87 kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Türk Đş Hukuku’nda 4857 sayılı Đş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamı 81 82 83 84 85 86 87 Bu konuda bak. Süzek, (dn.1), 544- 545; Alpagut, (dn.68), 104-105. N. Çelik, Đşletmenin, Đşyerinin veya Đşin Gerekleri Sebebiyle Đş Sözleşmesinin Đşverence Feshinde Eşit Davranma Borcu, Sicil D, s. 4, Aralık 2006, 10-11. D. Ulucan, Đş Güvencesi Kapsamında Sosyal Seçim Uygulaması ve Yargıtay’ın Yaklaşımı, Legal ĐSGHD, s. 14, 2007, 505; A.Güzel/E.Ertan, Karşılaştırmalı Hukukta Ve Türk Hukukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, Legal ĐSGHD, s. 16, 2007, 1283 vd. Güzel/Ertan, (dn.83), 1283 vd. Ulucan, (dn.83), 505. Ekonomi, (dn.30), 154; Süzek, (dn.1), 346. Đşverenin yönetim hakkı (yetkisi) iş sözleşmesinden kaynaklanır; fesih yetkisini kapsamaz. maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleriyle fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir”88. “Đşten çıkarılacak işçinin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir”89. Kararda bu konudaki temel ölçütün “dürüstlük ilkesi” (MK. m. 2) olarak belirtilmesi doğru bir yaklaşımdır. Ancak, bundan sonra, belirli denetim ilkelerinden söz edilmesine gerek bulunmamaktadır. Đşveren fesih işleminde tutarsız davranmışsa, esasen “keyfilik” söz konusu olur; bu da MK. m. 2’ye uymaz. Bunun gibi, işveren keyfi davranmışsa, ayrıca bir tutarlılık denetimine gerek yoktur90 V. FESĐH BĐLDĐRĐMĐNĐN ŞEKLĐ Yargıtay’ın gerekçede -olay ile bağlantılı olsun veya olmasın- çeşitli alternatiflere göre çözüm sergilediği bir uyuşmazlık örneği de, fesih bildiriminin şekline ilişkin olarak verdiği kararda kendini göstermiştir. Kararın gerekçesinden anlaşılabildiği üzere, siyasi bir partide, Hazine yardımına hak kazanılması için gerekli oy oranına ulaşılamaması ve parti gelirinin de olmaması karşısında, ileride ekonomik zorluğa düşülecek olması ihtimali nedeniyle işçilerin iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Ancak, fesih bildirimi işçilere panoda ilan suretiyle duyurulmuştur. Bunlardan davacı işçi, söz konusu duyurudan itibaren bir süre daha çalışmaya devam ettirilmiş ve sonra işine son verilmiştir. Đşçi işe iade davası açmış; yerel mahkeme ise, fesih bildiriminden itibaren bir aylık sürenin geçtiğini ileri sürerek, davayı reddetmiştir. 88 89 90 Yarg. 9.HD, 27.04.2009, E.10026, K.11699; www.hukukturk.com Yarg. 9.HD, 14.12.2009, E.11733, K.34774; www.hukukturk.com Ulucan, (dn.51), 18. Olaya göre, bu uyuşmazlıkta incelenmesi ve karara bağlanması gereken sorun şunlardır: 1. Panoda ilan suretiyle yapılan duyuru, fesih bildiriminin tebliğ edildiği anlamını taşır mı? 2. Feshin bildirildiği kabul edildiğinde, işçinin “işverenlikte bu tarihten 91 sonra çalışması ve iş sözleşmesinin devam etmesi bu sonucu değiştirmez” denilebilir mi? Yüksek Mahkeme, bu sorunları önce bir yana bırakmakta ve - Đşveren fesih bildiriminde bulunmuş; ancak işçi tebliğden kaçınmışsa çözümün ne yolda olacağı, -Dava açma süresinin idari itiraz veya hastalık raporu alınması ile kesilmeyeceği -Süreli fesihte dava açma süresinin ne zaman başlayacağı -ĐşK m. 25 ‘e göre haklı nedenle fesihte yazılı şekil aranmadığı -ĐşK. m.22 uyarınca yapılacak değişiklik fesihlerinin nasıl yapılmasının gerektiği -Yazılı fesih bildiriminde fesih sebebinin açık ve kesin şekilde gösterilmemesinin feshi geçersiz kıldığı -Şarta bağlı feshin kural olarak geçersiz olduğu ve bunun istisnası -Đşverenin fesih bildiriminde gösterdiği sebep ile bağlı olduğu vb. Dairenin çeşitli tarihlerde verdiği ilamlar belirtilerek açıklanmaktadır92. Gerekçede yer verilen ve yukarıda sayılan tüm bu hususların incelenen olay ile hiçbir bağlantısı yoktur. Çeşitli uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen ilamlar gerekçeye -gereksiz yere- monte edilmiş durumdadır. Đlginç olan, çeşitli alternatiflere ilişkin açıklamaların yapıldığı gerekçede, asıl sorunun göz ardı edildiği ve bunlara çözüm getirilmediğidir. Bu bağlamda, olayda asıl irdelenmesi gereken maddeye, “Yazılı bildirim” başlıklı 109. maddeye hiç değinilmediği belirtilmelidir. 91 92 Yargıtay’ın gerekçesinden anlaşıldığına göre, mahkemenin davayı red gerekçesi bu şekildedir. Yarg. 9.HD, 01.06.2009, E.36528, K.16179; Tekstil Đşveren D, s. 358, Ocak 2010, 5 vd. Bu eleştiriden sonra, söz konusu uyuşmazlık dolayısıyla ortaya çıkan ve çözümlenmesi gereken asıl sorun üzerinde durulmalıdır. Yüksek Mahkemenin de isabetle karar altına aldığı gibi, panoda ilan suretiyle yapılan duyuru işçiye usulüne uygun bir fesih bildirimi anlamını taşımaz; “Fesih bildirimi davacıya bizzat yapılmalıdır”. Ancak, bunun gerekçesi, (panoda fesih sebebi açık ve kesin olarak bildirilmiş ise) 19. maddeden çok, 20. ve 109. madde olabilir. ĐşK. m. 20’ye göre, işçi “…fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren” bir ay içinde dava açabilecektir. Bu ifade, fesih bildiriminin işçiye doğrudan tebliğini içermektedir. Đşçi kendisine yapılan tebliğden itibaren bir ay içinde dava açacaktır. Ayrıca, 109. madde “kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerektiğini” belirtmektedir. Maddenin geçerlilik değil, bir ispat hükmü niteliğinde kabul edilmesi durumda bir değişiklik yaratmaz. Çünkü, işçinin panoya bakmadığını veya görmediğini öne sürmesi üzerine, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği iddiası bir anlam taşımaz. Bu çerçevede değinilmesi gereken diğer sorun, işçinin çalışmaya devem ettirilmiş olmasının fesih işlemine etkisidir. Đşçinin fesih bildiriminden sonra (fesih bildirimi içinde) çalıştırılması ve işçinin de işte çalışmayı sürdürmesi, fesih bildiriminin iki tarafın anlaşması ile geri alındığı anlamını taşır. Şayet bildirim süresi geçmiş ise (olayda böyle olmadığı anlaşılıyor) çalışma taraflar arasında yeni bir iş sözleşmesinin ku93 rulduğunu gösterir . Yerel Mahkeme kararının bozulması bu bakımdan da yerinde olmuştur. VI. ĐŞVERENĐN DAVETĐ ÜZERĐNE ĐŞE BAŞLAMAYAN ĐŞÇĐNĐN DURUMU Đş Kanunu m. 21’e göre, işe iade davası açmış olan işçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır. Đşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacaktır (ĐşK. m. 21/5). Bu durumda işçi kendisine ödenecek dört aya kadar ücret ve diğer haklarını kaybedeceği gibi, iş sözleşmesi -yasa gereği- ilk fesih tarihinde sona ermiş sayıldığı için, o dönemde ödenen peşin ücrete veya kıdem tazminatına ilişkin bir fark da alamayacaktır. 93 Eyrenci/Taşkent/Ulucan, (dn.28), 155. Yargıtay bu konuda 2007 yılında verdiği bir kararda, davalı işverenin işçiye işe başlaması için çağrıda bulunmasına rağmen, davacı işçinin haklı bir neden olmadan işe başlamamasını şöyle değerlendirmiştir: “Davacının işe davete icabet etmemesi, iş ilişkisinin devamı ile ilgili talebinde samimi olmadığını, nihai hedefin boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatını almak olduğunu göstermektedir. Ne var ki, bu amaca yönelik talebin iş güvencesi hükümlerince korunması mümkün değildir. Davacı bu davranışı ile işverence yapılan feshi geçerli hale getirmiştir” 94. Bununla birlikte, Yüksek Mahkeme, bu karardan 3 ay kadar sonra verdiği başka bir kararda, davalı işveren tarafından süresi içinde işe davet edilen işçinin işyerine gittiği halde işe başlamayacağını bildirmesini hükmün aradığı koşullar bakımından yeterli görmüş; “yasal süresi içinde işe başvurma” gerçekleştiği gerekçesiyle işçinin ĐşK. m. 21’de sözü edilen boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara hak kazandığına karar vermiştir95. Oysa, maddede öngörülen koşul, işçinin “işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda” olduğudur. Đşçinin işyerine gidip, işe başlamayacağını söylemesi yasanın aradığı doğrultusunda bir “başvuru” olarak değerlendirilemez. Bu karar doğuracağı sonuçlar bakımından da önemlidir. Şöyle ki, ilk kararda da belirtildiği üzere, iş güvencesi sisteminde amaç işçinin ek bir gelir elde etmesi değil, işinin korunmasıdır. Đkinci karar ise, ihbar ve kıdem tazminatlarını da alarak işten ayrılan ve işe dönmek gibi bir niyeti de olmayan işçiye, sırf ek bir gelir alabilme ümidi ile yargı yoluna başvurma yolunu açmış; hükmün amacına aykırı bir uygulamanın gerçekleşmesine neden olmuştur. Daire, 2008 yılında verdiği kararlar96 ve 2009 yılında da sürdürdüğü içtihadı97 ile bu yolu kapatmıştır: “Đşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. Đşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçla- 94 95 96 97 Yarg. 9.HD, 11.06.2007, E.15603, K.18639; Taşkent, (49), 183. Yarg. 9.HD, 09.10.2007, E.21611, K.29866; Taşkent, (dn.49), 183. Kararlar için bak. F. Şahlanan, Đş Đlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Türk-Đş Yayınları, Ankara 2010, 169- 171. Yarg. 9.HD, 18.03.2009, E.38730, K.7345; www.hukukturk.com rından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Đşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. Đşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez”. Yüksek Mahkemenin dürüstlük kuralına aykırı davranışları korumadığını gösteren bu içtihadını sürdürmesi yargı üzerindeki yükün azaltılması bakımından da yararlı olacaktır. VII. MEVSĐMLĐK ĐŞLERDE ÇALIŞANLARIN KIDEM TAZMĐNATI Yargıtay’ın mevsimlik işlerde çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin türüne ilişkin olarak geçen yıl verdiği karar ilginçtir. Bu kararda, mevsimlik iş sözleşmelerinin, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabileceği; tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesinin mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona ereceği ve bu durumda işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağı belirtilmiştir98. Yüksek Mahkemeye göre, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa, iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır. Kararda ayrıca, mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan işçilerin iş sözleşmelerinin kendiliğinden sona ermediği, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kaldığı da belirtilmiştir. Karar dolayısıyla üzerinde durulması gereken bir başka husus ise, Dairenin, işçinin askıda geçen süresinin, fiilen çalışma olgusunu taşımadığı gerekçesiyle, kıdemden sayılmayacağı yolundaki yerleşmiş görüşüdür. 1. Mevsimlik Đşlerin Tanımı Mevsimlik işler şöyle tanımlanabilir: Mevsimlik işler, yılın belli bir döneminde çalışılan veya belli bir dönemde faaliyeti artan işyerlerinde 98 Yarg. 9.HD, 16.04.2009, E.36309, K.10880; Çalışma ve Toplum D, s.26, 2010/3, 223 vd. ve S.Taşkent’in incelemesi. yapılan işlerdir99. Yargıtay da yukarıdaki kararında bu işleri aynı şekilde tanımlamaktadır: “Çalışmanın sadece yılın belli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir.” Bu noktada “dönem” söylemi ile neyin amaçlandığı önem kazanır. Uygulamayı da göz önünde tutarak en geniş anlamda dönem’i, kısmen bahar aylarını da kapsayacak şekilde “yaz dönemi” ile “kış dönemi” biçiminde değerlendirmek mümkün olabilir. Görülüyor ki, çalışma süresinin dokuz veya on ay gibi çok uzun bir zamana yayılması durumunda ne mevsimden ve ne de dönemden söz edilebilir. Mevsimlik iş sözleşmelerinin belirli süreli mi, yoksa belirsiz süreli mi yapılabileceği; buna bağlı olarak, mevsimlik iş sözleşmelerinin nasıl sona ereceği, bu tür bir işte çalışan işçinin ihbar veya kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı oldukça önemli bir konudur. Aşağıda önce belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesini düzenleyen Đş Kanunu m. 11 hükmü üzerinde durulacak; yapılan açıklamalar ışığında da sözü edilen sorunlara açıklık getirilmesine çalışılacaktır. 2. Belirli Süreli Đş Sözleşmelerinin Yasamızdaki Düzenleniş Biçimi a) Belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı 4857 sayılı Đş Kanunu’nun 11. maddesinin ilk fıkrasına göre; “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” Bu fıkrada -tıpkı AB’nin konuya ilişkin 99/70 sayılı Yönergesinin 3. maddesinde olduğu gibi- belirli süreli iş sözleşmesinin tanımı yapılmaktadır. Öğretide yazarların bir bölümü fıkrada geçen “objektif koşul”100 terimini maddenin ikinci (Yönergenin 5.) fıkrasında belirli süreli sözleşmenin üst üste yapılmasının koşulu olarak öngörülmüş bulunan “esaslı neden”101 terimi ile karıştırmakta ve bu nedenle de kanımca yanlış bir sonuca varmaktadır. 99 100 101 Bak. S. Taşkent, Mevsim ve Kampanya Đşleri, Đstanbul Barosu Dergisi, s.11-12, Kasım-Aralık 1976, 40; B. Kar, Mevsimlik Đş, Sicil D, s. 4, Aralık 2006, 69 vd. Objektive Bedingungen, objective conditions, conditions objectives Sachliche Gründe, objective reasons, des raisons objectives. Bu noktada vurgulamak gerekir ki, birinci fıkrada sadece, belirli süreli iş sözleşmesinin, sona erme zamanı objektif koşullara göre belirlenen bir söz102 leşme olduğu ifade edilmekte ve bu koşullara ilişkin örnekler verilmektedir . Bu tanımda “esaslı neden” den söz edilmediği gibi, madde herhangi bir yaptırım da içermemektedir. b) Belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüşmesi Đş Kanununun belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin 11. maddesinin gerekçesinde -AB Yönergesinin “Genel Düşünceler” başlıklı giriş bölümünden (m. 8) aynen alınarak- belirli süreli iş sözleşmelerinin bazı işkolları, meslekler ve işler için karakteristik bir anlam taşıdığı ve bu tür sözleşmelerin işletme ve işyeri gereklerinden olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasının engellenmesi açısından bu sözleşmelerin esaslı (objektif) bir neden olmadıkça üst üste (zincirleme) yapılmalarının önlenmesi gereğine işaret edilmiştir. Gerekçede, belirli süreli iş sözleşmesinin hangi halde belirsize dönüşeceği şu sözlerle açık bir biçimde ifade edilmiştir: “Buna göre, esaslı bir sebep olmadıkça, belirli süreli iş sözleşmesi ikincisinin yapılmasıyla belirsiz süreliye dönüşerek işçi bu tür sözleşmenin koşullarından ve bu arada feshe karşı korumaya ilişkin kanun hükümlerinden yararlanacaktır”. Gerekçe aynen maddeye yansıtılmış ve belirli süreli olarak yapılan bir iş sözleşmesinin hangi durumda belirsiz süreliye dönüşeceği yasanın 11. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra hem kuralı hem de kurala aykırı davranışın yaptırımını belirlemektedir: “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir”. Maddenin bu ifadesine göre şu hususların vurgulanmasında yarar görülmektedir: 102 Bak.G. Alpagut, 4857 sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Đş Sözleşmesi, Mercek D, Ocak 2004, 79. 1. Maddenin 1. fıkrasında kullanılan “objektif koşul” terimi ile maddenin 2. fıkrasında yer verilen “esaslı neden” terimlerinin anlamları ve işlevleri birbirinden farklıdır. 2. Belirli süreli iş sözleşmesinin bir defa yapılmasında esaslı neden aranmaz. Maddede bu konuda herhangi bir yaptırım da öngörülmüş değildir. 3. Belirli süreli iş sözleşmesi üst üste değil de, aralıklı olarak (sözgelimi, her yıl belli dönemlerde) yapılıyorsa, bunun için yine esaslı bir neden aranmaz. 4. Belirli süreli iş sözleşmesi üst üste, yani zincirleme biçimde yapılıyorsa, bunun için esaslı bir nedenin varlığı aranır. Böyle bir durumda “esaslı neden” yoksa, iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılır. Görülüyor ki, Đş Kanununda belirli süreli iş sözleşmesinin -yaptırım olarak- belirsiz süreliye dönüşmesi, sadece bu sözleşmenin birden fazla ve üst üste (zincirleme biçimde) yapılması durumunda söz konusu olmaktadır. Yasadaki açık olan bu düzenleme karşısında, yapılmasında objektif neden bulunmayan bir sözleşmeyi -tanımındaki “objektif koşul” terimini yanlış değerlendirerek ve başka bir olguya göre getirilen yaptırımı buna uygulayarakbelirsiz süreli saymak mümkün değildir. 3. Mevsimlik Đş Sözleşmesinin Türü Kararda mevsimlik iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılabileceği gibi, belirsiz süreli olarak da kurulabileceği haklı olarak belirtilmektedir. Gerçekten de, taraflar sadece bir dönem çalışmak üzere anlaşmış olabilirler veya -ucu açık olmak üzere- birden fazla dönemi kapsayacak bir çalışma da öngörebilirler. Yargıtay’ın kararında önem taşıyan ve üzerinde durulması gereken bir ifade şudur: “Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz”. Yüksek Mahkemenin konuya ilişkin birçok kararında aynen, “belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir” veya taraflar “iş sözleşmesini belirli süreye bağladıklarında, hakim, objektif ve 103 esaslı koşulların var olup olmadığını incelemelidir” denildiğine göre, burada şu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir: Acaba, tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli bir iş sözleşmesi söz konusu olduğunda, Yüksek Mahkeme “esaslı bir neden” e gerek mi duymuyor; yoksa bu durumda ortada böyle bir nedenin var olduğunu mu kabul ediyor? Bu nokta gerçekten önemlidir. Doğru olanı, bir defa için yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde herhangi bir nedenin aranmamasıdır. Gerçekten de, AB Yönergesinde olduğu gibi, Đş Kanunu m. 11’de de böyle bir durumda esaslı neden öngörülmemektedir. Ne var ki, Yargıtay belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkin kararlarında AB’nin 99/ 70 sayılı Yönergesine geniş bir biçimde yer vermekle birlikte104, objektif koşul ile esaslı neden arasındaki farkı göz ardı etmekte ve belirli süreli iş sözleşmesinin bir kez yapılmasında da esaslı neden aramaktadır. Yüksek Mahkemenin bu kararına bakıldığında -en azından mevsimlik işler açısından- görüşünü kısmen değiştirdiği ve tek bir mevsim için belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasında artık “esaslı neden” aramadığı söylenebilir. Aksi halde ise, kararda bir sonraki paragrafta yer alan, zincirleme iş sözleşmeleriyle çalışılması durumunda iş sözleşmesinin belirsiz süreli nitelik kazanacağı yolundaki ifadeyi en azından “çelişkili” diye değerlendirmek kaçınılmaz hale gelir. Nitekim, ĐşK. m. 11/ 2’ ye göre, “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz”. Maddenin bu ifadesinden ortaya çıkan anlam şudur: Esaslı neden varsa, bu tür sözleşmeler birden fazla yapılabilir. Mevsimlik iş sözleşmesi belirli süreli olarak bir defa için (tek bir mevsim için) yapılabilir; bunun için esaslı neden vardır, çünkü iş mevsimlik bir iştir, denildiğinde; böyle bir işte belirli süreli sözleşme ile birden fazla (zincirleme) çalışılması durumunda, esaslı nedenin ortadan kalktığını kabul etmek uygun görülemez. Đşin mevsimlik iş olması belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından “esaslı neden” sayılıyorsa, bunun bir defa yapılması veya izleyen yıllarda tekrarlanması fark etmez. Zira, ĐşK. m. 11/ son hükmü 103 104 Bak. Kılıçoğlu, (dn1),161. Bak. Kılıçoğlu, (dn.1), 140. uyarınca “Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar”. Kaldı ki, mevsime bağlı olarak yapılan iş sözleşmelerinin zincirleme biçimde üst üste yapıldığından da söz edilemez. Burada, iki - üç aylık bir çalışmadan sonra zincirin halkası son bulmakta; deyim yerinde ise, “zincir kopmaktadır”. Mevzuatında ĐşK. m. 11/son hükmü doğrultusunda bir düzenleme bulunmayan Alman hukukunda da mevsimlik işlere ilişkin olarak yapılan sözleşmelerin belirli süreli olabileceği tartışma dışıdır. Bu ülkede, “Kısmi Süreli Đşler ve Belirli Süreli Đş Sözleşmeleri Hakkında Yasa” (TzBfG) uyarınca, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasında -kural olarak105- esaslı neden aranmaktadır. Ne var ki, mevsimlik işlere ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerde, işçiye geçici olarak ihtiyaç duyulması dolayısıyla, böyle bir nedenin bulunduğu kabul edilmektedir. Açıkçası, Alman hukukuna göre, mevsimlik işlerde birden fazla belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir106. 4. Mevsimlik Đşçinin Kıdem Tazminatının Hesabı Yargıtay’ın incelenen kararında mevsimlik işçinin kıdem tazminatının hesabına ilişkin olarak da şu sözler yer almaktadır: “Đşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.” Yukarıda belirtildiği gibi, kanımca, işin mevsimlik olması -sözleşmenin belirli süreli yapılması bakımından- bir “esaslı neden” oluşturur ve ĐşK. m. 11/ 3 uyarınca bunların zincirleme yapılması belirli süreli olmaları özelliklerini etkilemez Dolayısıyla, belirli süreli sayılan bir mevsimlik çalışma sona erdiğinde ihbar veya kıdem tazminatı da söz konusu olmayacaktır. Buna karşılık, Yargıtay, mevsimlik işte zincirleme biçimde çalışılması durumunda, iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılacağını; mevsimin bitimi ile de 105 106 Kısmi Süreli Đşler ve Belirli Süreli Đş Sözleşmeleri Hakkında Yasa (TzBfG) § 14/ 2’de belirli istisnalar öngörülmüş bulunmaktadır. U.Preis, Arbeitsrecht, 3.Auflage, Verlag Dr.Otto Schmidt, Köln 2009, 910; Schaub, ArbeitsrechtsHandbuch, 13. Aufl.,Verlag C.H.Beck München, München 2009, 334. iş sözleşmesinin gelecek çalışma dönemine kadar askıya alınmış olacağını kabul etmektedir. Yargıtay’ın yerleşmiş görüşü bu yoldadır. Ne var ki, Yüksek Mahkeme çalışılmayan dönemde iş sözleşmesinin sona ermediğini, sadece askıya alınmış olacağını öngörmesine rağmen; kıdem tazminatının hesabında, sözleşmenin devam ettiği askı süresini dikkate almamakta, tazminatı fiilen çalışılan sürelere göre belirlemektedir. Mahkemenin bu konudaki görüşünü de yasa ile bağdaşır bulmak mümkün değildir. Çünkü, halen kıdem tazminatını düzenleyen (1475 sayılı Đş Kanunu) m. 14’de, kıdem tazminatının “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için” ödeneceği öngörülmüş bulunmaktadır. Maddeye ilişkin Hükümet Gerekçesinde de, kıdem tazminatına hak kazandıracak sürenin sadece işyerinde fiilen çalışılan süreleri değil, iş sözleşmesinin askıda kaldığı bütün durumları kapsayacağı açıklanmakta ve bunun çağdaş Đş Hukukunun modern eğilimine uygun düşeceği ifade edilmektedir107. Yüksek Mahkeme de, incelenen kararında, mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesinin bozulmamış (sona ermemiş) olacağını, sözleşmenin bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmış olacağını kabul etmektedir. Böyle olmakla birlikte, Yüksek Mahkemenin, iş sözleşmesinin devam ettiği askı süresini kıdem süresinin hesabında dikkate almamasını açıklamak mümkün görünmemektedir108; karar kendi içinde çelişkidir. Sonuç olarak, mevsimlik iş sözleşmelerinin belirli süreli olarak yapılmasında yasanın aradığı “esaslı neden” vardır. Dolayısıyla, dönem son bulduğu için iş ilişkisi bitmiş ise, işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmez. Ancak, Yargıtay sözleşmenin tekrarı durumunda bunun belirsiz süreliye dönüştüğünü kabul ediyorsa, o zaman da kıdem tazminatının iş sözleşmesinin devam ettiği (askı halleri dahil) tüm süreye göre hesaplanması gerekir. Yüksek Mahkeme böyle bir sonucu hakkaniyete aykırı bulabilir. Ne var ki, uygulanacak hükmün yargıcın görüşü ile veya hakkaniyet ya da adalet ölçüleriyle bağdaşır olmaması, o hükmün göz ardı edilmesini haklı kılmaz. 107 108 Bak. Taşkent, (dn.99), 51. Ekonomi, (dn.30), 244; Süzek, (dn.1), 697- 698; Çelik, (dn.4), 312; Eyrenci/Taşkent/Ulucan , (dn.28), 206 ; H.H. Sümer, Đş Hukuku Uygulamaları, Konya 2009, 281- 282; E.Akyiğit, Đş Kanunu Şerhi, 2. Cilt, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, 2571. Karşı görüşte, Narmanlıoğlu, (dn.1), 421-423. Böyle bir olgu var ise, bunu eleştirmek öğretiye; gidermek görevi de kanun koyucuya aittir. Oturum Başkanı : Evet, oturumun bu bölümünde soru soracak arkadaşlarımız isimlerini lütfedecekler. Devam eden davalar veya önlerinde somut bir olay hakkında lütfen soru sorulmasın. Konu dışı da sorulmasın, hocamız çok yorgun. Mümkün olduğu kadar tekrara kaçan sorular da sorulmasın. Özgün nitelikli sorular bekliyorum. Hocam yanıtladıktan sonra bir de toparlayıcı olarak dairemin uygulamasıyla ilgili son bir söz alacağım ben. Evet, soru soran arkadaşlar ad ve soyadlarını lütfetsinler. Evet, Prof. Dr. Öner EYRENCĐ, buyurun efendim. Prof.Dr. Öner EYRENCĐ (Doğuş Üniversitesi Đ:Đ.B.F.) : Teşekkür ederim. Sayın meslektaşım Savaş Taşkent’in bizi düşündüren, sorgulayan tebliğinden dolayı da kendisine müteşekkirim. Ancak şunu ben söylemek istiyorum, çünkü ölçülülük ilkesi konusunda yayınlanan bir tebliğ sahibi olarak bazı hususların doğru anlaşılması gerektiği kanısındayım, o nedenle söz aldım. Sayın meslektaşım görüşlerini desteklemek için Alman hukukundan örnek verdi, feshe karşı koruma yasasındaki düzenlemeyi örnek verdi. Ancak bu düzenleme yasal düzenleme olarak gelmeden önce o kavramların hiç birisi o hükümde yer almıyordu. O kavramların geliştirilmesi Alman öğretisinde yer almasından ve Alman Federal Đş Mahkemesinin kararlarından sonra yasallaştı. Yani iş güvencesi hükmü bizdeki gibi daha soyut ifadeler içeriyordu ve o ifadeler karşısında Alman yargısında ve öğretisinde ölçülülük ilkesi, son çare olma ilkesi gibi ilkeler geliştirildi ve yasal hüküm haline dönüştürüldü. Dolayısıyla yasa düzenlemesi olmadan bu ilkelerin getirilmesinin bir gerekçesi olamazdı denemez. Kaldı ki özellikle ölçülülük ilkesi Alman Đdare Hukukunda ve daha sonra Türk Đdare Hukukunda da idarenin yaptığı işlemlerin denetiminde kullanılmıştır ilk defa. Sonra Alman Anayasa Mahkemesi ölçülülük ilkesini temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırmasında kullanmıştır. Ve bizim ülkemizde de ilk defa idare hukukunda ve daha sonra Anayasa Mahkemesi tarafından kullanılmıştır. Hatta Almanya’da ölçülülük ilkesi anayasada yer almamakla birlikte hala temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, denetim konusunda kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu çok sonraları özel hukukta kullanılan ölçülülük ilkesi bir ilke haline getirilmiştir. Gerekçeler farklı olmakla birlikte öğretide, temel gerekçe, bizim Medeni Kanunun ikinci maddesinde gösterilen dürüstlük ilkesidir. Ve bu dürüstlük ilkesinin de mutlaka karşı taraf tarafından iddia edilmesi ve ispatı da şart değildir. Bir olayın açıklanması veya olay hakkında karar verilmesi sırasında mahkemenin bütün olguları araştırırken bu dürüstlük kuralına da uyulup uyulmadığını araştırması gerekir. Ama nerede bizde bir zorluk var, maalesef Yargıtay, karar gerekçelerde bu temel ilkeleri koymakta. Belki yerel mahkemelere yardım olması amacıyla koyuyor ve sanki orada bu ilkelerin tümü somut uyuşmazlıkta uygulanacağı algısı oluşuyor. Bu doğru değil; yani somut olayda bu ilkelerin birini uygulayabilirsiniz veya bir kaçını uygulayabilirsiniz ve bu ilkeler de birbirinden bağımsız tren kompartımanları gibi de değil, birbirine bağlı. Bir örnek vererek ben bunu söylemek istiyorum. Đşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerden bir tanesi de biliyorsunuz, işyerine sürekli olarak geç gelmeyi bir alışkanlık haline getirmişse, Alman yargısı ve öğretisinde diyorlar ki, bu geç kalmadan dolayı eğer bir son çare olma ilkesi gereği bir feshe karar verilecekse önce işverenin işçiyi uyarması gerekir. Yani bakın geç kalıyorsun ve bu senin feshine neden olacak. Bu uyarıya rağmen işçi yine geç gelmişse, bu uyarı aynı zamanda işçinin ileride de bu şekilde kalacağının bir kanıtıdır. Yani uyarı hem bir gereklilik oluyor hem de ileride de geç kalma olgusunun devam edeceğine ilişkin bir kanıt haline gelebiliyor. Dolayısıyla bütün ilkeler her somut olayda aynı şekilde uygulanacaktır diye bir kaide de yok. Dolayısıyla bunu bir hatırlatmak istiyorum. Özellikle “Alman hukukunda kanunda vardır bunlar, bizde yasada yer almamaktadır. Aynı ilkeleri bizim hukukumuz açısından uygulamak dürüstlük ilkesi çerçevesi dışındadır” sonucuna varmak kanımca doğru değil, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet, biz teşekkür ederiz. Prof. Dr. Sayın Fevzi ŞAHLANAN, buyurun efendim. Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi) : Yine değerli meslektaşımı hem kutluyor hem tebrik ediyorum. Çok da istifade ettiğimi söylemek istiyorum. Kendisinde bazı görüş değişiklikleri olduğunu da müşahede etmiş bulunuyorum. Kronik tartışma konusu olan yerlere girmek istemiyorum, uzun yıllardan beri tartışılan şeyler, yalnız bir iki noktada görüşümü açıklayıp, bir iki noktada arkadaşımın görüşünü almak istiyorum soru şeklinde. Bir tanesi, ikale, ikaleyle başladı. Arkadaşımın ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek şartıyla iş akdinin feshini istiyorum diyen işçi talebini de ikalenin icabı gibi değerlendirdi. Hani akitteki icap şekli. Oysa ikalede bu tamamen farklı bir şey. Bu, iş akdinin feshinin işçi tarafından istenilmesidir. Feshe davettir bu, bir fesih değildir. Đkale henüz fesih olan bu talep üzerine iş akdini işverenin feshetmesidir. Zaten ikalede düz mantıkla düşünürsek, uygulamada yapılıyor ayrı ama, bir kıdem ve ihbar tazminatı hakkı da doğmaz normalde. Makul yarar ölçüsünü oluşturma anlamında bu ödemeler yapılıyor. Dolayısıyla uygulamada öyle. Bildiğim kadarıyla Yargıtay’ın kararları da işçiden gelen talep üzerine iş akdi işveren tarafından feshedilmişse bunu ikale olarak değerlendirmiyor. Buna rağmen açılan işe iade davalarını da reddediyor ve doğru bir karar. Dolayısıyla arkadaşımın bu ikaleyle bu uygulama arasındaki nüansı gözden kaçırmasını paylaşmıyorum onu ifade etmek istedim, bir. Đkincisi, burada bir soru, uygulamada da çok yaşanan bir şey. Đkaleyle yapılan sözleşmelerde kıdem ihbar tazminatı ödeniyor ama Yargıtay arkadaşım da belirtti, kıdem ihbar tazminatı ödenmesine makul yarar ölçüsünün oluşması anlamında yeterli bulmuyor. Zaten işçi kıdem ve ihbar tazminatı alacaktır işveren feshetseydi diyor ki doğru. Buna bir miktar daha ödeme yapılsın deniyor ve uygulamada da bu ödeme yapılıyor. Buna rağmen açılan işe iade davasında, bu ödeme iş güvencesi tazminatından işsiz kalınan süre ücretinden mahsup edilecek mi edilmeyecek mi? Bu konu açıklığa kavuşturulması gereken bir konu. Taraflar bunu sözleşmeyle de açıkça kararlaştıramıyorlar. Kararlaştırırlarsa yaptıkları ikalenin çok da inandırıcı olmadığının kendileri tarafından da itiraf edilmesi anlamına geliyor. Ama Yargıtay’ın makul yarar ölçüsüne ulaşabilmek için de bu ödemeler yapılıyor. Ama buna rağmen işçi dava açarsa bu ödemenin akıbeti mahsup açısından nasıl değerlendirilecek bu konudaki görüşünüzü rica edeceğim. Diğer bir konu, süreli fesihteki ihbar tazminatına getirilen üst sınıra ilişkin. Şunları ifade ettiniz, olaya özgü doğrudur, fakat toplu sözleşme ücretlerine müdahale açısından da paylaşmadığımı söyleyeceğim. Bu konu üzerinde geçen sene Ankara Hukuk Fakültesinde düzenlenen Milli Komite seminerinde ben de durdum. Ve verdiğimiz örnek 90 haftalık ihbar tazminatı vesaire, doğru, olaya özgü de doğru, ama bir noktayı Yargıtay’ın geldiği noktayı doğrulama anlamında söylüyorum bunu. Yargıtay’ın bu kararından önce şu kararlar da vardı. Bir uyarlama davası söz konusu olmaksızın fahiş ihbar tazminatı vardır bunun hakkın kötüye kullanılmasıdır, geçersizdir diyor; hakimin takdirine bırakıyor. Dolayısıyla o hakimin takdirinin nerede başlayıp nerede biteceği boşluktaydı. Dolayısıyla yüksek mahkeme isabetli bir şekilde bir ölçü getirdi. Bu ölçü azdır çoktur ayrı ama, ölçü getirme ihtiyacından doğan bir husustur. Bir hakkın kötüye kullanılmasının hukuki bir sonuç doğurmaması lazım. Eğer ihbar sürelerinin aşırı artırılması hakkın kötüye kullanılmasıdır derseniz, hukuki sonuç hiç doğmayacak, ihbar süreleri kanundaki sürelere dönmüş olacaktır. Yani toplu sözleşmenin o hükmünü adeta tümüyle yok sayacaksınız. Yargıtay bu içtihadıyla ortalama bir çözümle kötüye kullanılmış bir toplu sözleşme yapma ve ihbar süresini artırmanın ne gibi bir sonuç doğurabileceğine ilişkin bir üst sınır koydu. Yoksa bu kıdem tazminatındaki üst sınır gibi bir üst sınır değil, bir uyarlama davasına talep edilmesiyle de belirlenecek bir üst sınır değil. Yani olayın geçmişindeki süreci dikkate alırsak böyle bir ölçü getirme ihtiyacı vardı. Üçüncü konu, feshi ihbar etmiş işveren, işçi de bu arada emekliliğini istemiş. Bu emeklilik nedeniyle fesih midir, işverenin feshi midir? Yargıtay 2005’e kadar görüşü emeklilik nedeniyle fesihti. Sonra kararda da açıkça bunu ifade ediyor, görüşümüzü bir kere daha değerlendirme ihtiyacı duyduk diyor ve bunu işverenin feshi olarak sonuçlandırıyor. Ben de bir incelememde bu içtihat değişikliğinin isabetli olduğunu söyledim, sizde lütfettiniz atıf yaparak söylediniz. Yalnız burada bir konu boşlukta kalıyor. Askerlik borçlanmalarının kıdem tazminatında sayılması, emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde söz konusudur. Şimdi bunu emeklilik nedeniyle iş akdi feshi demediğiniz takdirde işçinin askerlik borçlanmalarının kıdem tazminatından sayılması, kıdemden sayılması mümkün değil. Bu ortaya çıkan bu sorun hakkında bilemiyorum yüksek mahkemenin bir içtihadı var mı, yoksa ne düşünüyor, sayın başkan veya arkadaşımız ne düşünürler bilemiyorum. Yani içtihat değişikli isabetli ama onun kıdem tazminatındaki yansımasını gözden kaçırmamak gerekir diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Biz teşekkür ederiz sayın hocam. Prof. Dr. Sayın Gülsevil ALPAGUT, buyurun efendim. Prof.Dr.Gülsevil ALPAGUT (Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Teşekkür ederim. Hocama bende çok teşekkür ediyorum çok yararlandık. Birkaç hususta görüş belirtmek istiyorum. Birincisi, eğer esaslı neden varsa sözleşmenin yenilenmesi, bir hakkın kötüye kullanılması oluşturur mu? Yasanın açık lafzına baktığımız zaman esaslı neden olduğu sürece sözleşmeler yenilenebilir görüşü ağırlık kazanıyor. Ancak şuna dikkat etmek lazım, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasındaki esas temel gerekçe, ya işin niteliği gereği geçici süreli olması veya işçiye olan gereksinimin geçici süreli olması. Yani arızi bir iş gücü ihtiyacının ortaya çıkması. Şimdi alınan ihaleler örneğinde olduğu gibi ardı ardına artık belirli süreli iş sözleşmesi yapma gereği ortaya çıkıyorsa ve bunlar belirli bir sayıya ulaşmışsa, demek ki bizim işyerimizin asıl iş gücü ihtiyacı haline gelmiş bu sözleşmeler. Dolayısıyla ben Yargıtay’ın görüşünü isabetli bulmaktayım bu noktada. Đkinci konu, mevsimlik iş sözleşmeleriyle ilgili. Mevsimlik iş sözleşmeleri bazı batılı ülkelerde belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif sebep sayılıyor, ancak araştırdığımızda mesela Alman hukukunda bunun temelinde yatan düşünce, belirli süreli iş sözleşmesi yaparsak sözleşmenin sona ermesinde işçi işsizlik sigortasına hak kazanır. Dolayısıyla askı olsaydı sözleşme sona ermeseydi işçi işsizlik sigortasından yararlanmayacaktı. Belirli süreli sözleşme daha işçi yararınadır görüşü savunuluyor. Şimdi burada da acaba mevsimlik işçiler arızi bir işgücü ihtiyacı mıdır yoksa işletmenin turizm sektöründe özellikle otellerde gördüğümüz gibi işletmenin sürekli işgücü ihtiyacına mı dahildir. Ki biliyoruz ki her yıl bunlar farz edin ki bir elli işçi mevsimlik olarak çalıştırmakta, ertesi sene esasında bunları çalıştırmakta tekrar menfaati bulunmaktadır. Ama şu olabilir, her yıl elli işçi çalıştırır, ertesi sene iki işçiye daha fazladan ihtiyacı vardır. Bununla belirli süreli sözleşme yapar. Sadece normal norm kadronun dışında olan ihtiyaç için veya tam tersine o sene 48 işçiye ihtiyacı olur, iki işçiyi işletme gerekleriyle iş sözleşmesini feshedebilir. Yani ben özellikle turizm işletmeleri bakımından artık bunlar normal işgücü ihtiyacına dahil olduğu görüşündeyim. Bunun dışında hocam bana atıfta bulundular, ama Sayın Murat Özveri sistemin basitleştirilmesi konusunda bana söz söyledi. Şimdi Avrupa Birliğine üye ülkelerde feshe karşı koruma hukukunun basitleştirilmesi yönündeki çabalar dikkat çekici. Örneğin Alman hukukunda bunların işçiyi korumama gibi bir kaygısı yok. Tam aksine işçiyi koruma ama sistemi basitleştirme ve uygulanabilir hale getirme. Alman hukukunda işletme gerekleriyle fesihte yeni yapılan bir düzenlemeyle, son dört beş yıllık bir düzenleme bu, işverenin önce işçiye bir tazminat önermesi öngörülüyor, eğer işçi bu tazminatı kabul ederse sözleşme sona eriyor. Dolayısıyla dava yoluna gidilmiyor. Bütün Avrupa Birliği bu konuda hem fikir. Bizim sistemdeki zorluk ne, hocamın değerli görüşlerine katılıyorum, bütün kriterlerin birlikte uygulanması isteniyor ve bizdeki en büyük sorunu ben uygulamada görüyorum, yani bilirkişilik müessesesinin geldiği durum. Bilirkişi olarak bazen hukukçu da olmayan, mali müşavir, işletmeci vesaire, bir grup tayin ediliyor ve bunlar maalesef iyi hukuk bilmedikleri için, zaten hukuk bilmek zorunda değiller çok yanlış kararlara varılabiliyor. En son tanık olduğum bir raporda, işletmenin sekiz yıl zarar ettiği, dokuzuncu yıl artı yüzde 8, 9 zarar etmesinin bir geçerli fesih sebebi olmayacağı belirtiliyor, kaldı ki deyip sonunda da feshin son çare olması ilkesi klişe olarak yer veriliyor. Yani uygulamada da bu konuda gerçekten ciddi ilkelerin tespit edilmesi ve bilirkişilik durumunun bence bu noktada da bir daha gözden geçirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet, biz teşekkür ederiz Sayın ALPAGUT. Sayın Murat ÖZVERĐ Murat ÖZVERĐ : Teşekkür ederim sayın başkan, teşekkür ederim değerli hocam değerli tebliğiniz için. Biz hocamla yaklaşık herhalde bir 23 yıldır tanışıyoruz, ben tanıyorum o da beni. Herhalde bir 20 yıldır karşılıklı konuştuğumuz için tanıyordur. 20 yıldır da Đş Hukuku Milli Komitesi toplantılarına gidiyorum. Bu 20 yılların hatırına sığınarak söylüyorum, hocam beni bağışlasın, bu 20 yıllık süre içerisinde avukat olarak, iş hukukçusu olarak, işçi vekili olarak hiç kendimi bu kadar dayak yemiş gibi hissetmemiştim, hocamın tebliğinden sonra. Birinci saptamam bu. Đkincisi, Gülsevil hocamın bıraktığı yerden başlayayım. Evet, Gülsevil hocama böyle bir sözü nasıl söylediniz diye sordum, o da esneklik diye başlamıştı, araya laflar girdi. Bende tahmin ediyordum esneklik bağlamında söylediğinizi dedim. Dolayısıyla burada bir temel ayrım kendini gösteriyor. Bu bir görüş, o görüşe saygımız var. Ama, iş hukukunun temel amaçlarından birisinin, iş sözleşmesinin sürekliliğini sağlamak olduğunu bize Savaş hocam öğretmişti. Đş sözleşmesinin sürekliliğini sağlamanın en önemli yolu da çalışma hakkını fonksiyonel kılacak, ciddi, uygulanabilir nitelikte bir iş güvencesi sistemi idi. Bu iş güvencesi sistemine yönelik ulaşılması gereken hedef de yine Savaş hocamın belirtmiş olduğu 158 ile çizilen yasal çerçeve idi. Şimdi 158’i de aşmışız hocamın tebliğini ben yanlış anlamıyorsam öyle bir noktaya gelmişiz ki zavallı işverenlerimiz ne yaparlarsa yapsınlar bir türlü işçi çıkartamıyorlar gibi bir sonuç çıktı, bir manzara çıktı ya da bende öyle bir algı çıktı. O zaman da ben soruyorum bizi kim dövüyor diye. Henüz daha krizin adı anılmadan, teğet mi geçti, ortadan mı geçti tartışılmadan birbirinden farklı onlarca sektörün içerisinde global ya da küresel kriz nedeniyle işletmemiz krize girmiştir denilip, onlarca işçi çıkartılması olayıyla karşılaştık. Peki, sistem bu işçilere karşı nasıl bir güvence getirdi, oraya bakalım, ne sağladı ki işverenleri bu kadar zor durumda bıraktı. Birincisi sağladığı şu, iki sene boyunca getirebileceği dört artı dörtlük bir işe iade tazminatı. Bu işe iade tazminatının bir ay sonrasında işe almıyorum, işe almadığım için git bildiğin yere başvur diyen, başvurduğunuzda işte biliyorsunuz ilansız icra, takibi icra takibinden sonraki dava süreci, ortalama dört yılda ulaşılabilen bir iş güvencesini fonksiyonel kılacak bir sistem, yargısal boyutuyla, yasal boyutuyla, uygulama boyutuyla böyle bir sistemin içerisinde iş güvencesini tartışıyoruz. Üstelik öyle bir ülkeyiz ki istihdamın yüzde 85’ini sağlayan işyerinin büyüklükleri, altı ile 10 işçi çalıştıran işyerlerinden oluşuyor. Yani sanayinin yapısı bu ve emek yoğun bir sanayide ucuz emek üzerine rekabet üstünlüğü sağlamak için siyasal tercih yapılmış bir ekonomik modelin içinde bunu tartışıyoruz. Kesiyorum, şunu söylüyorum sadece pardon, felsefi anlamda, eğer biz iş hukukunun temel ilkelerini yan yana koyup sonra da ancak işletme içinde olsa esneklik gerekir dersek, ben bunu matematikte bir büyüklüğü sıfırla çarpıma benzetiyorum. Sıfır yutan elemandır ne kadar büyük olursa olsun sıfırla çarparsanız sıfır elde edersiniz. Đş hukukunda korumayı esneklikle çarparsanız elde edeceğiniz koruma sıfır olacaktır. Bunun dışında, hocama katıldığım bir iki nokta var. Bence çok tehlikeli bir şey, eğer biz emredici hükümleri boşluk diye nitelendirirsek, iş hukukunun kolonlarından, kirişlerinden birisini yıkmış oluruz. Đhbar önerilerini düzenleyen 17’inci madde nispi emredici bir hükümdür. Bu madde kötüye kullanılmış olabilir. Kötüye kullanılmasına, somut olayın özelliklerine göre hukuk sistemimizin verdiği ölçülerde müdahale edilir, ama nispi emredici bir düzenlemeyi boşluk diye yorumlamak bence sakıncalıdır, hocama katılıyorum. Kıdem tazminatı konusundaki uyarınız içinde yine ayrıca teşekkür ediyorum. Gerçekten yasa ve yasanın gerekçesinde iş sözleşmesinin sürekliliğine bağlı bir kıdem tazminatı öngörülmüşken sadece fiili çalışma… Oturum Başkanı : Murat bey affedersiniz ama katıldığınız şeyleri lütfen sıralamayın, burada soru sorun. Murat ÖZVERĐ- Peki efendim, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet biz teşekkür ediyoruz. Sayın Elif TAŞKIN, buyurun efendim. Elif TAŞKIN : Teşekkür ederim, iki sorum olacak birincisi işe iade davası açıldıktan sonra hani normalde bir ayda çözümlenmesi gerektiği yasada yer almakla birlikte, uzun süreler devam ediyor. Dava sonuçlandığında, işçinin lehine gelen işe iade kararı sonunda işçiyi davet etmek istediğimizde bazı zamanlarda işçiye artık ulaşamadığımız gündeme geliyor. Bu durumda vekiline yapılacak olan tebligat geçerli sayılacak mıdır, işvereni bu sorumluluktan kurtarabilecek midir? Diğer sorum, 21’inci maddenin dördüncü fıkrası yanlış görmüyorsam, işçi işe başlatılırsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Bu durumda ikaleye rağmen işe iade davası açmış bir işçi bir şekilde bu davayı kazanmış, karar kesinleşmişse, bu mahsup işleminde ikaleyle kendisine sağlanan ek menfaatler sayılacak mıdır, davanın ortasında işveren işçiyi davet ederse, bu mahsup işlemi yapılacak mıdır, yapılacaksa neye göre yapılacaktır, teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Biz teşekkür ediyoruz. Sayın Ulaş DEĞĐRMENCĐ, Ulaş DEĞĐRMENCĐ : Öncelikle hocama kapsamlı tebliği için çok teşekkür ederim. Bir sorum olacak ve bir konuda da görüş açıklamak istiyorum. Önce sorumu yönelteyim, hocam belirli süreli sözleşmeler ilk defa yapıldıklarında objektif haklı neden ya da esaslı neden bulunmasa dahi böyle bir sözleşmenin yapılabileceği yönünde görüş açıklıyor. Bu görüşe geçerlilik tanıdığımızda belirli süreli sözleşmenin azami süresini düzenleyen tek hüküm Borçlar Kanununda, bu da on yıl. Böyle bir durumda işçiyle dokuz senelik belirli süreli sözleşme bağıtlanabilir mi, bunun sınırı ne olacaktır, bu konuda hocamın görüşlerini merak ediyorum. Hocama katıldığım bir noktayı ifade etmek isterim, o da şu yönde bu ikale sözleşmeleriyle ilgili bir görüş açıkladı hocam, bunların kolaylaştırılmasının yerinde olacağını söyledi. Ben de aynı görüşteyim. Đşçi bu paraya kısa sürede ulaşmakla zaten bir menfaat elde ediyor. Aynı zamanda boşta geçen süreye ilişkin ücretin işçiye ödeneceği kararlaştırılırsa, bu sözleşmelerde bence çok yanlış sonuçlara yol açacaktır. Şöyle bir yorum da yapılabilir, işçiye git davanı aç, ben ilk oturumda davayı kabul ederim, boşta geçen süre de olmaz, sadece iş güvencesi tazminatıyla yargı kullanılarak bir ikale yaratılabilir. O nedenle hocamın kolaylaştırma yönündeki görüşlerine katılıyorum, teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Evet biz teşekkür ederiz. Sayın Mustafa ÇĐNKILIÇ Mustafa ÇĐNKILIÇ (Adana Barosu) : Ben de sayın hocama güzel tebliği için teşekkür ediyorum. Gerçekten keyifle dinledim, ama katılmadığım konusuna ilişkin bir soru yöneltmek istiyorum bir de bir durumu açıklayarak. Sayın 9’uncu Daire Başkanımız iki yıl önce Kocaeli’ndeki bir toplantıda iş akdinin feshinin zaten başlı başına bir travma olduğunu söyledi. Dolayısıyla hocam da ikale sözleşmesini tebliğinin başına almıştı. Đkale sözleşmesinde de dairenin görüşü kanaatimce oldukça yerinde bir değerlendirme. Çünkü bugünkü koşullarda bir işçi gerçekten bir menfaati olmadan iş akdini kendisinin feshetmek istemesini düşünmek mümkün değil. Bu nedenle bunun zorlaştırılması yönünde, uzunca kararlarda uzun uzun ilkesel değerlendirmeleri var. Bence bu yerindedir diye düşünüyorum. Çünkü kararda da aynen şöyle yazıyor, Borçlar Kanununun çıktığı günden bu güne yaklaşık 80 yıl geçmesine rağmen hiç gündeme gelmeyen ikale ve benzeri durumlar, ne zaman işe iade davaları 1475 sayılı yasanın 13’üncü maddesindeki iş iade ve iş güvencesi hükümleri gündeme geldikten sonra ve Milli Komite toplantılarında tartışmalardan sonra gündeme gelmeye başladı. Buna Yargıtay kararında işaret ederek, son yıllarda bunun kötüye kullanıldığını, yani Medeni Kanun 2 anlamında ikale sözleşmesinin kötüye kullanıldığını ifade ediyor ve bence çok yerinde bir saptama. Hocamın bunun kolaylaştırılması gerekir yönündeki görüşüne katılmak mümkün değil. Hocam görüşlerine gerekçe olarak bir Alman hukukçunun 1819 yılındaki bir görüşünü aktardı. 200 yıl önceki bir görüş günümüzün ilişkilerini anlatması ve açıklaması mümkün değil diye düşünüyorum. Hele hele hocamın Đstanbul’daki avukatları kast ederek ama ömrünü ve mesleki yaşantısını iş hukuku davalarından kazanan, DĐSK’e bağlı sendikanın Akdeniz’deki bölge davalarına bakan bir avukat olarak, taraflar ikale yapıp anlaştılar ama avukatlar para kazanmak için işçiyi dava açmaya itiyor gibi bu anlama gelen bir değerlendirmesini talihsiz bir değerlendirme olarak görüyorum. Hocamın bunu düzelteceğini, geri alacağına inanıyor, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet, Sayın Đnciser ALPTEKĐN Đnciser ALPTEKĐN (Avukat) : Sayın hocam tebliğinizden dolayı teşekkür ederim. Alt işveren, asıl işveren ilişkisinde iş akdi feshi ve geçersiz fesih Yargıtay’ımızın görüşü, işe iade geçersiz fesihte, alt işveren bağlı olduğu işverene işe iade, tazminat ve güvence, iş güvencesi tazminatı ve ücretlerine ilişkin dört aylık süreye ilişkin ücretlerden sorumluluğu, müşterek müteselsil sorumluluk olarak yorumlamıştır. Burada doğrudan doğruya, asıl işverene işe iade kararı verilebilir mi, geçersiz fesih ve işe iade. Bu durumda ne olur? Đkinci sorum, Oturum Başkanı : Đnciser Hanım tek soruda bıraksanız iyi olur. Đnciser ALPTEKĐN : Peki başkanım, hemen, ben yorum yapmıyorum efendim yalnız, konuşmamı uzun tutmuyorum. Sorular çok kısa, işe iade kararından sonra işçi başvuruyor. Fakat işveren bir aylık sürenin sonuna doğru işe karşı çağırıyor. Buradaki çağrı usulüne uygun mudur, tazminatlar hukuku açısından, iş güvencesi hukuku açısından nasıl değerlendirilecektir? Teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Biz teşekkür ederiz. Sayın Hüseyin ÖZ. Hüseyin ÖZ : Sayın başkanım teşekkür ediyorum. Ankara Barosu. Efendim ben hocamın bildirim önerileriyle ilgili TĐS düzenlemelerinde taraflarca yapılan artırımdan hareketle Yargıtay’ımızın verdiği kararla bağlantılı olarak sorumu sormak istiyorum. Son yıllarda Sayıştay denetimleri neticesinde kamu kurumlarının ödeme yapan memurlarına, özellikle TĐS düzenlemeleriyle tarafların işçi lehiyle yapmış olduğu kanundaki asgari düzenlemelerin üzerinde yapmış oldukları düzenlemelerden hareketle yapılan ödemelerin kanuna aykırı olduğu, dolayısıyla bu ödemelerin kişi borcu olarak geri ödenmesi gerektiğine dair, kurum zararı kapsamında geri ödenmesinin gerektiğine dair Sayıştay kararları çıkmakta. Örneğin bildirim önerileri artırılmış, Sayıştay denetçisi diyor ki raporunda, bu bildirim önerileri kanuna uygun olarak yapılması gerekirken taraflarca artırılan miktar esas alınarak yapılmıştır. Veya fazla çalışma ücretleri yüzde 50 yerine yüzde 100 zamlı olarak yapılmıştır diyor ve kişi borcu kapsamında değerlendiriyor. Şimdi sayın başkanım sizin kitabınızın içerisinde de baktım görüşlerinize, 45’inci madde kapsamında doğal olarak asgari miktarı kanun koyucu belirlemiş. Bunun üzerinde taraflar TĐS ile bir düzenleme yapabileceğine ve işçi lehine bir artırım yapılacağını kabul ettiğimize göre, burada buna müdahale edilmesinin sınırı ne olacak, nereye kadar müdahale edilecek, Sayıştay bunları geçersiz kabul etme noktasına doğru bir eğilim gösteriyor. Kişi borcu çıkartıldığında, işçiden bunlar talep edilebilecek mi? Bu konudaki görüşlerinizi istirham ediyorum efendim. Oturum Başkanı : Evet teşekkür ediyorum. Şimdi tüm bu sorulara yanıt vermek üzere Sayın Hocamız Savaş TAŞKENT’e söz veriyorum. Buyurun hocam. Prof.Dr. Savaş TAŞKENT (ĐTÜ Đşletme Fakültesi) : Teşekkür ediyorum. Efendim ilk söz alan değerli meslektaşım Öner Eyrenci, ölçülülük ilkesi Avrupa hukukunda, daha doğrusu Almanya’da daha evvel yargı kararlarıyla getirildi, yerleşti, sonra da yasaya aktarıldı dedi. Gerçekten Avrupa’da bugün yasal düzenleme olarak gördüğümüz birçok madde daha evvel toplu sözleşmelerle öngörülmüş bulunmaktaydı. Yalnız ölçülülük ilkesi Avrupa’da eski tarihlerde doğrudan yargı tarafından mı ele alınmıştır; yoksa işçinin ya da vekilinin öne sürmesi üzerine mahkeme tarafından mı karara bağlanmıştır; şu anda bunu bilmemiz mümkün değil. Şimdi bizim hukukumuza baktığımız zaman, burada soyut kavramlar var. Kanun diyor ki, işçinin kişiliği, yeterliliği, davranışları, işletmenin, işçinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan bir sebeple fesih yapılabilir. Şimdi bir işveren olarak bu sebepleri ortaya koyup, bunları da ispat etmekle yükümlüsünüz. Yani bunun dışında öğretiyle, yargı yolu ile belirli ilkeler getirip, bunlar da göz önünde tutulacak derseniz, hukuk güvenliğini zedeleyebilirsiniz. Bu ilkeler, bu önlemler ancak maddenin uygulanmasında, yorumunda yardımcı olabilir. Yoksa ayrıca bunlara dayanarak, madde ortadayken, bir ilke çerçevesinde çözüm üretmek hukuk ilkesine de, hukuk güvenliğine de zarar verir diye düşünüyorum. Esasen bu söylediklerimi de Alman hukukundan aldım. Burada slayt ile gösterdiğim ifadede de, sözü edilen ilkeler yasadaki kavramların somutlaştırılması için ancak yardımcı olabilir deniliyor. Bunlar tek başına ilkeler olarak olayların çözümlenmesinde kullanılamaz deniliyor. Kaldı ki, bu kadar çok ilke ve önlemin varlığı Alman ekonomisi için yararlı mı olmuştur, dolayısıyla Almanlar bunlardan memnun mudurlar, bu da tartışılabilir. Ölçülülük ilkesi, temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olarak, idare hukukunda yer almıştır. Yalnız bunun özel hukukta uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır; yani Almanya ‘da da bu konuda kesin bir görüş yok. Bu husus sizin tebliğinizde de var, Sayın Şahlanan şunu sordu: “sözleşmenin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi şartıyla feshini talep ediyorum” acaba bu nedir? Yargıtay’ın da söylediği gibi şarta bağlı olarak bir fesih yapılamaz, bu ancak ikale yapılması konusunda bir öneridir, bir icaptır. Đşverenin de bunu kabulüyle ikale gerçekleşir. Bence bu da uygun bir çözümdür. Fevzi ŞAHLANAN : Hayır, o icaba davettir. Eğer illa Borçlar Hukukunda iradenin ne anlama geldiğinin adını söylerseniz bu icaba davettir. Burada işçi iş akdinin feshedilmesini kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi şartıyla işverenden talep ediyor, iş akdini feshetmiyor, burada bir fesih söz konusu değil. Prof.Dr.Savaş TAŞKENT Onun fesih olduğunu söyleyen de yok. Sen icaba davet diyorsun, ben icap dedim. Oturum Başkanı : Efendim, soruların gelişini ben sonunda anlatacağım. Savaş TAŞKENT : Bildirim sürelerinde üst sınır konusunda, benim son zamanlarda görüş değiştirdiğimi, öyle bir izlenim bıraktığımı söyledi Sayın Şahlanan. Galiba görüş değiştiren sizsiniz. Çünkü sizin yazdığınız makalede, “olaya özgü olarak bu karar doğrudur ama bunu ilke haline getirmek doğru değildir. Her olayda bildirim sürelerinin artırılmasına bir tavan getirmek toplu sözleşme özerkliğine uymaz” demiştiniz diye hatırlıyorum, yanlış hatırlamıyorsam. Ben yine aynı görüşteyim, taraflar toplu iş sözleşmesi erki çerçevesinde üst sınırı istedikleri gibi kararlaştırabilirler. Eğer işverenin işine gelmiyorsa bunun da yolları 2822’de vardır diye belirtmek istiyorum. Sözleşmenin emeklilik dolayısıyla feshedilmesi. Olayda işçi emeklilik hakkını kazanmıştır, işveren kıdem tazminatını ödeyerek kendisini işten çıkarmaktadır. Sonra işçi işe iade ve ihbar tazminatı istemektedir. Şimdi bu bir fesih mi değil mi, öyle bir soru sordunuz yanlış hatırlamıyorsam, yanlış mı hatırlıyorum? Fevzi ŞAHLANAN : Đşveren iş akdini ihbar koyarak fesih eder veya ihbar tazminatı ödeyerek fesih eder. Đşçi bu arada emekliliğini istemiş. Bu işçinin emeklilik nedeniyle feshi midir yoksa işveren tarafından yapılmış feshe mi öncelik tanıyacağız, tabii bunun sonuçları olarak da kıdem tazminatı, borçlanma, işe iade davası ona göre çözülecektir. Benim ortaya koymak istediğim bu. Savaş TAŞKENT : Bildirim süreleri dolmadan işçi emekliliğini istiyorsa, o zaman işçi sözleşmeyi feshetmiştir. Çünkü bildirim süreleri içinde iş ilişkisi aynen devam eder. Đşçi çalışmak, işveren de onu çalıştırmakla yükümlüdür. Peşin ödemişse iş değişiyor. Bu durumda işveren iş sözleşmesini feshetmiş olur. Yani bildirim süreleri içinde çalışmak ayrı, peşin ödeyerek çıkarmak ayrı. Yargıtay’ın kararları da bu noktada zaten. Sayın Alpagut, eğer esaslı bir neden varsa sözleşmenin yenilenmesinin kötüye kullanabileceğini ifade etti. Yani belirli süreli bir sözleşme, bir, iki, üç, beş kez yapılıyorsa zaten artık orada belirli yapılmasının bir anlamı yoktur, süreklilik vardır dedi. Ancak, kanunun 3’üncü fıkrasında esaslı nedene dayalı zincirleme sözleşmeler bu özelliğini korur diyor. Bunu korur dediğine göre ya esaslı neden kalkmıştır ya da varsa kanun hükmü uygulanır. Nereye kadar uygulanır, gerçekten bunun bir kötüye kullanım olduğu işçi tarafından iddia edilir ve ispat edilirse, oraya kadar. Aslında burada kanunumuzda bir eksiklik var; belirli süreli sözleşmelerin de yapılmasının bir üst sınırı olması gerekiyordu, o üst sınır kanunda yok, bizde yok. Avrupa Birliği yönergesi ve diğer hukuklarda bunların esaslı neden olsa bile belli bir süre üç yıl, beş yıl devam edebileceği öngörülmüş bulunmaktadır. Maalesef bizde bir üst sınır olmadığı için, ancak kanımca işçi işin sürekli olduğunu, işverenin kendisini dürüstlük kuralına aykırı olarak bu şekilde çalıştırdığını öne sürerse, sanırım Yargıtay’da o zaman farklı bir karar verecektir. Sistemin basitleştirilmesi konusunda kanun hazırlandıktan sonra eleştiriler ortaya çıktı. Çoğu kişi Alman hukukunda olduğu gibi keşke dava aşamasında hakim taraflara uzlaşma teklif edebilse, bir tazminatla bu iş çözümlenebilse, öyle bir düzenleme getirilebilse diyor idi haklı olarak. Çünkü Sayın Özveri’nin de belirttiği gibi pratikte bu uyuşmazlıklar son derece uzun bir zaman almaktadır ve sıkıntı yaratmaktadır. Bende zaten o noktayı işaret ettim. Yasal düzenleme çok basit bir şekilde değil. Olayları çabuk çözümleyecek nitelikte de değil. Bunun üzerine birde yargının birtakım kendiliğinden eklemeler yapması sistemi daha zorlaştırıyor dedim. Ne var ki şimdi burada acaba asıl sorumlu ya da kusurlu olan kim diye sorarsanız bence burada bir yargı reformunun halen yapılmamış olması bu sistemin işlemesini de engelleyen önemli bir etken. Herkes yargı reformundan söz ediyor ama bu reform bir türlü ortaya çıkmıyor. Bu ara mahkemeler yoluyla mı olacak, nasıl olacak, bilemiyorum. Ancak, davaların bu kadar uzamasının önlenmesi lazım. Murat Özveri dayak yemiş gibi hissetmiş kendisini. Sevgili arkadaşım, sana yönelik olarak hiçbir saldırıda bulunmadığımı sanıyorum. Son sözlerinle de söylediklerime bazı hususlarda katıldığını söyledin. Elbette konuşmamda bazı noktalar bir işçi temsilcisi olarak senin hoşuna gidecek, bazıları da gitmeyecektir. Bunun dayakla ne ilgisi var? Đş güvencesi sisteminde benim en ufak bir dönüşüm yok, onu belirteyim. Hatırlarsınız bir sayın başkan gözünün rengini beğenmediğim adamı işten çıkartırım diyordu. Şimdi o durum yok. Biz o durumun kalkması için kişinin gözünün rengi ya da niteliği ya da ırkı vesaire dolayısıyla işten atılmasının adil olmadığını, hakkaniyete uygun olmadığını, bunun mutlaka bir sebebi olması gerektiğini söylüyorduk. Çıkan kanun da 158 sayılı ILO Sözleşmesi paralelindedir. Bunun dışında bir sapma yok. Đşverenler kriz gelmeden işçi çıkartıyorlar, diyorsunuz. Ama, mahkemeler de hepsi hakkında işe iade kararı veriyor; bunu neden göz ardı ediyorsunuz? Bakın size bir başka şey söyleyeyim: Burada öğleden evvel dile getirildi, iş sağlığı ve güvenliği kanununda birtakım hükümler getiriliyor. Ayrıca torba kanunda da bir sürü hükümler var. Bunlar mevcut sistemi çalışan, yani işçi aleyhine bozuyor. Acaba sendikalar buna ne tepki gösteriyorlar? Ben de bunu merak ediyorum. Özetle, iş güvencesiyle ilgili olarak benim düşüncelerimde en ufak bir değişiklik yok. Ama burada tek taraflı düşünmek mümkün değil, birde işveren kesimini, onunda anayasadan, kanundan kaynaklanan bir fesih hakkını, onu da göz önünde tutmak gerekir diye belirtmek istiyorum. Elif hanım diyor ki, işe iade davası açıldı ama biz işçiye ulaşamıyoruz, ne yapalım, vekiline tebliğ yapabilir miyiz? Kendisini bulamıyorsanız herhalde vekiline yapacaksınız, başka da çaresi yok. Đkale sözleşmesi yapıldı ama işçi bunun geçersiz olduğunu söyledi ve işe döndü. Bu arada aldıkları ne olacaktır? Elbette aldıkları sebepsiz zenginleme hükümleri uyarınca geri ödenecektir. Ulaş bey, belirli süreli sözleşme bir defa yapıldığında geçerliyse bunun sınırı ne olacak diyor. Bunun sınırının olmaması da bir eksikliktir. Birden fazla tekrarlamada da bir sınır olmaması yasa bakımından eksikliktir. Ama işçi de altı yıl, yedi yıl belirli süreli bir sözleşme yapıyorsa, tahmin ediyorum bu üst düzey bir elemandır, bunda bir menfaat görmüş olmalıdır. Ama bunun sınırının yasa ile saptanmasında yarar var diye belirtmek isterim. Đş akdinin feshi travmadır, denilmiş. Doğru söylenmiş. Elbette, çalışan için iş akdinin feshi bir travmadır. Kendisinin ve ailesinin tek geçim kaynağından olmaktadır. Kimse bunu arzu etmez. Bumun için de zaten bir sebep getirmesi, işçiyi işten çıkarmasında uygun görülecek geçerli bir sebep getirmesi kanunda öngörülmüştür. Acaba bu davaların hepsi işçinin kendi iradesiyle mi açılmıştır? Bazıları ek bir para kazanmak amacıyla olmuştur dedim. Bunu protesto etti arkadaşımız. Edebilir, ama ben de uygulamanın çok dışında değilim. Yani ben de bu işleri biliyorum. Her avukat böyle yapıyor ya da avukatların çoğunluğu bu yola gidiyor da demedim. Bu şekilde de olabiliyor şeklinde bir ifade kullandım. Ayrıca, benim Almanya’da 200 yıl evvel yazılmış görüşleri burada dile getirdiğim ifade edildi. 1819 sayısı kitabın basım yılını değil, benim o paragrafı aldığım sayfayı göstermektedir. Kitap 2009 yılında basılmıştır. Đşe iade kararından sonra Sayın Alptekin diyor ki, işçi beni al diye başvuruyor ama işveren bir aylık süreyi bekle diyor. Bu da yasanın ona tanıdığı bir olanak. Bir aylık süre içinde organizasyonunu ona göre tekrar yapıp, işçiyi işe alması için işverene tanınmış bir imkân. Hüseyin Öz Bey, bildirim süreleri toplu sözleşmelerle artırılıyor ama Sayıştay denetçisi de bunu kişi borcu olarak kabul ediyor. Burada aslında sanıyorum sayın başkana yöneltildi bu soru, ne yapılabilir, iş hukuku açısından sorun yok, toplu sözleşmelerle bildirim süreleri artırılabilir. Bunun Sayıştay denetçisi tarafından farklı değerlendirilmesi iş hukukuyla bağlantılı değil. Çok teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Evet, sayın hocamız nitelikli ve özgün sorulara yine kendine has üslubu ile yeterli ve doyurucu yanıtlar vermiştir. Kendisine teşekkür ediyorum. Ben son bir kez yine sabrınıza güvenerek, sadece Dairemin uygulamaları konusunda bir kısa bilgi vermek istiyorum. Öncelikle bizim içtihatların ayrıntılı olması veya gereğinden uzun olması şeklindeki düşünceye ben şöyle yanıt vermek istiyorum. Bizim amacımız kurumu ve kuramı tüm mahkemelere anlatmak. Bundan şu anlaşılmasın, biz mahkemeleri bu ilke kararlarıyla yönlendiriyoruz. Hayır, asla, biz onların kararlarından yararlanıyoruz. Onların bizim düşüncelerimizi geliştirici fikirleri var. Kendilerine teşekkür ediyoruz. Çok büyük bir yoğunlukla, çok büyük özveriyle çalışıyorlar. Ancak ufak yerler var ve iş güvencesi gibi bir kavram, kurum, son derece karmaşık, çetrefilli. Dolayısıyla biz o ilke kararlarında şöyle olursa şöyle, böyle olursa böyle olur şeklinde çeşitli olasılıklara yanıtlar veriyoruz. Bunun hakime gelecekteki uyuşmazlıkları da çözmede kolaylık sağlayacağı nedeniyle uygulamayı devam etmek istiyoruz. Konu başlıklarından biri ikale, şimdi ikale olayında aslında taraflar bir araya geliyorlar ve iş sözleşmesine akçalı yönden nasıl son verileceği konusunda bir anlaşmaya varıyorlar. Đkale bu karşılıklı bir anlaşmayla sonuçlanan bir hukuku kuramdır, kavramdır. Ancak çok farklı şekilde geliyor uyuşmazlıklar. Örneğin işçinin bir kıdem ve ihbarını vermek koşuluyla iş sözleşmesinin feshini kabul ediyorum şeklinde bir teklifi var. Daha sonra dava açıyor, biz burada şarta bağlıdır şeklinde kabul ediyoruz. Ancak bu o kadar çok çeşitli geliyor ki, önce anlaşıyor beyaz kâğıt üzerinde. Daha sonra işe iade davası açıyor. Biz burada önce tek işçi mi çıkarıldı, birden fazla mı işçi çıkarıldı, işyerinde bir kaynaşma hukuki bir kavga var mı, kriz var mı, işveren çünkü bir kriz ortamında da bu yola gidebilir. Veyahut da yeni bir yapılandırma olarak mı yapılıyor? Nitekim işte Demir Çelikte oldu, çeşitli yerlerde oldu, kamu kurumlarında oldu, kıdem tazminatına belirli bir miktar fazla ödeme yaparak, işçinin kendiliğinden bu olayı kabul etmesi şeklinde, bir karşılıklı bir anlaşma yolunu açtığı durumlar da var. Şimdi, işçi eğer memnun olsa bu anlaşmadan, zaten dava açmaz. Đstisnai durumlar olabiliyor. Ama biz burada serbest iradelerine bakıyoruz. Örneğin, işçi diyor ki, işveren bu tazminatları kabul et, işten ayrıl diyor. Aksi halde, işte bunu kabul etmezsen ben senin iş sözleşmeni bir sebep bularak feshederim. Biz bu durumda tüm delilleri topluyoruz ve gerçek iradelerin hangi noktada toplandığına karar veriyoruz. Biz, kıdem ve ihbarın dışında artı bir menfaati olacak ki işveren bu iş güvencesinin daha fazla olan akçalı yaptırımından kurtulmak istiyor diyoruz. Yani işveren burada işe iade davasının sonuçlarından kurtulmak istiyor. Çünkü en azından dört dört ay, daha eder sekiz ay. Zaten işveren geçerli olarak bir ekonomik bunalımdan, işyeri gereklerine güvense bu tür anlaşmaya zaten kolay kolay gelmez. Velhasıl biz bu anlaşmanın gerçekten gerçek iradelerinin sonucu olup olmadığını, delilleri toplayarak sonuca varmak istiyoruz. Ek ödeme varsa, sayın hocam gayet güzel yanıt verdi, eğer işe iade davası açmışsa bu ödenen miktar geri alınır. Bu konuda bir tereddüt yok. Bildirim sürelerinde üst sınır olgusu, genellikle belediyelerde olur. Belediyeler seçime girmeden önce ihbar süresini aşırı olarak belirliyorlar. Şimdi toplu iş sözleşmesi özerkliğine sığınarak nispi emredici hükümlerin aşırı olarak belirlenmesini hukukun koruması beklenemez. Çünkü o işveren gittikten sonra veya o belediye seçimi kaybettiği zaman diğer belediye başkanı geliyor ve bakıyor ki edimler arasında büyük oransızlık var. Bu durumda Borçlar Kanununun genel hükümlerinin buraya müdahale etmesi lazım. Aksi takdirde toplum düzeni bozulur. Yani toplu iş sözleşmesi özerkliği, tarafları haklarını kötüye kullanmasının bir gerekçesi olamaz. Sınırlama olayına gelince, biz davalar gidip gelmesin diye bir ölçüt koyduk, davaların biran önce bitmesine yönelik bir ölçüt. Bir Katılımcı : Özel sektörde mi? Oturum Başkanı : Özel sektörde şimdiye kadar hiç gelmedi ama gelse dahi bu olabilir. Dediğim gibi, yani Borçlar Kanununun genel hükümleri var, birde hakkın kötüye kullanılması olgusu var. Haydi, onun üstünde birde hakkaniyet olayı var diyoruz. Evet, şimdi fesih olayı. Şimdi fesih olayı bozucu yenilik doğurucu haktır. Karşı tarafa varmayla tüm sonuçları doğar. Şimdi işçi işe iade davası açacak. Đşe iade davası açtığında, sen emekli olamazsın diyoruz, emekli olamadığı zaman kişi ne yiyecek, ne içecek? Yaşlılık aylığı almaya hak kazandı, fakat diyoruz ki, sen emekli olursan yaşlılık aylığı alırsan, ben sözleşmeyi senin feshettiğini kabul ederim ve işe iade davanı da reddederdim. Şimdi bunun adaletle örtüşmesi hakikatten bir sıkıntı yaratır. Disiplin kurulu kararlarına gelince, şimdi eğer bir fesih disiplin kurulu kararından geçirilmesi gerekiyor diyorsak, eğer disiplin kurulu kararına uymadan fesih varsa, biz burada haklı fesih dahi olsa feshi geçersiz kılıyoruz. Fakat burada bir denge sağlamak ihtiyacı duyuyoruz. Diyelim ki, işveren bu lüzuma uymadı. Ama öbür yandan da, yaptığı eylemler o işçinin o işyerinde kalmasını gerektirmeyecek ağırlıkta, yani iş barışını bozucu nitelikte. Şimdi onun işyerinde kalması ve çalışmaya devam etmesi o işyerindeki düzeni bozacağına göre, biz burada dengeli bir çözüm ürettik. Dedik ki, tamam sen fesihte haksızsın. Đşçiye de, al kıdemini, al ihbarını, ama seni işe iade etmiyoruz, diyoruz. Đşçi kıdemini, ihbarını alsın; çünkü geçerlilik ağırlıkta. Yani haklı fesih ağırlıkta değil, geçerli fesih ağırlıktadır diyoruz. Burada şu var, sayın hocamın da aklına takıldı. Đşveren altı iş günlük süreyi kaçırdı, bu durumda yani savunmasını almama durumunda işveren “ben burada kâr ederim” şeklinde düşünmemelidir. Hakkın kötüye kullanılması şeklinde gelen her türlü uyuşmazlığa biz müdahale ediyoruz. Burada hak kötüye kullanılmıştır, bunu yapamaz diyoruz. Ultima ratio ilkesi üzerinde epey yoğunlaşmış değerli hocam. Hocamın normatif açıdan görüşlerine katılıyorum. Ancak, Alman işçisinin iş güvencesinde ultima ratio ilkesinden yararlanması önce ilke sonra kanun bazında oluşmuş. Biz de kanun koyucuya diyoruz ki, ilkesel bazda bakın biz ilke olarak ultima ratio ilkesini kabul ediyoruz, içtihatlarla bunu oluşturduk siz de bunu kanuna koyun. Almanya’da da o şekilde olmuş herhalde, bu anlatılanlardan anladığım kadarıyla. Sonra iş güvencesini her şeyiyle bütün mükemmeliyetiyle, içtihatlarıyla, kurumlarıyla, kuramlarıyla yerleştirmemizde niçin bir sakınca olsun diye düşünüyorum. Hocama tabii katılıyorum, kanunda böyle bir şey yoktur diyor; ama biz de Türkiye’nin şartlarını değerlendiriyoruz. Đş güvencesine en fazla gerek duyulan ülke Türkiye. Büyük bir işsizlik var. Đş güvencesi kurumunun Türkiye’de çalışma ilişkisine getirmek istediği şey nedir, işçi önce işine sahip olsun. O halde bu güvenceyi sağlamak için ultima ratio ilkesinin gerçekleştirilmesi kanımca doğru olur. Ölçülülük ilkesine gelince, Savaş TAŞKENT : Sayın Başkan burada izin verin, ben bir açıklama yapmak zorundayım. Ben ultima ratio ilkesine karşı değilim. Yani sözlerime başlarken bunun gerekli olduğunu da ifade ettim; ama doğrudan mahkeme tarafından tüm ilke ve önlemlerin araştırma konusu yapılması talimatı verilmesini eleştirdim. Davacı ya da vekili bunu ortaya koyar, ileri sürer, ispat ederse, mahkeme burada araştırma yapar, elbette yapacaktır. Yani, dürüst bir işverenden beklenen davranışı her bir işverenin göstermesi lazım. Mesela işçi diyebilir ki, tebliğimde de var zaten, işçi derse ki ben garsonum, tamam burada işyerinde eleman fazlalığı var, ama aynı işletmenin falanca yerdeki işyerinde de garson ihtiyacı var. Beni oraya alabilirdi, almadı, doğrudan işten çıkardı. Đşçi bunu derse mahkemenin de bilirkişinin de buna bakması lazım. Sizin de üzerinde durmanız lazım. Hani o konuda ben ultima ratio ilkesine esastan karşıyım gibi bir anlam çıktıysa, onu düzeltmek için sözünüzü kestim, özür dilerim. Oturum Başkanı : Evet, teşekkür ederim hocam aydınlatmanız için. Ben yine şuraya geleceğim. Ölçülülük ilkesi. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesini uygulayan mahkemenin ilke kararlarında ölçülülük ilkesi var. Bütün kararlarda bir ilke kararları oluşturuyoruz. AĐHM’ nin de kararlarında ölçülülük ilkesi var. Yani kuramsal olarak önemli bir ilke diye düşünüyorum. Şimdi biz ekonomik krizle karşılaştığımızda hemen bir hazırlık yaptım. Bilkent Üniversitesinden ekonomi profesörlerini çağırdım, lütfettiler geldiler. Dedim ki, ekonomik global kriz nedir, sektörel kriz nedir, işletmesel kriz nedir, işyerinde yapılan kriz nedir, coğrafi kriz nedir, bunlar neye denir? Biz yargıç olarak bunların ne anlama geldiğini öğrenmek istedik. 2010 kararlarında bunları göreceksiniz. Ve onların dediklerinin hepsini bilimsel olarak kararlarımıza yerleştirdik. Đşletme ve işyerinde, bilânçolara baktırdık, hatta coğrafi açıdan diyelim ki Denizli’de tekstil sektöründe bir kriz var fakat Kayseri’de yok diyelim. Bunları da farklı aldık. Burada amacımız dürüst işvereni de korumak, dürüst işçiyi de korumak. Ama gerçeği bulma hakkımız var. Gerçek durum nedir, çünkü yargının yanıltılması problemiyle karşılaşabiliriz diye düşünüyorum. Bu tüm açıklığıyla tüm gerçekleri her şeyiyle görmek istiyoruz ve bunun hazırlığını yaptık. Sayın hocam hani dedi ki, içtihatlarda bazı şeyler fazladan dedi. Biz durgunluğu falan 2010 kararlarında daha ayrıntılı inceledik ve bu durgunluğun nereden kaynaklandığı ve işyerinde ve işletmede nasıl bir sonuç doğurduğunu araştırdık buna göre ilkelerimizi genişlettik. Bizim işletmesel kararlarla ilgili görüşlerimizi zaten söyledik. Gerçi kavram açısından Sayın Devrim Ulucan da bizi eleştirdi, biraz daha sadeleştireceğiz, o sözü veriyorum, ama şundan da korkuyoruz yani biz mümkün olduğu kadar ayrıntılı inceleyelim ki doğru sonuca varalım. Sosyal seçim kriteri yerine objektif kriteri getirdik. Mevsimlik çalışmayla ilgili olarak, sayın hocamın işte askı süresinin kıdeme sayılması konusunda eleştirisi bulunmaktadır. Sayın Sarper Süzek hocamızın da görüşü bu yöndedir. Fakat dediğim gibi biz ekonomik dengeleri korumak zorundayız, diye düşünüyorum. Askı süresi içerisinde işçi bir başka yerde çalışabilir. O zaman o askı süresinin iki yerde kıdeme sayılması gerekecek. Hangi işyerinde sayılması gerekecek sorunu var. Dört ay çalışan diyelim bir mevsimlik çay işçisi, sekiz ay daha çalıştığı kabul edilirse böyle bir şeye varılsa, bunun hukuki sonuçlarında biraz sıkıntı duyulur diye düşünüyorum. Ve tabii teoriyle pratik veya yaşamın sosyal gerçeklerinin örtüşmediği noktalar olmaktadır. Ama biz bunun dengeli uyum içinde çözmeye çalışıyoruz. Yalnız Sayıştay ile ilgili bir soru gelmişti, şimdi biz hukukçu olarak bunu bu şekilde çözüyoruz; nispi emredici hükümler. Sayıştay’ın bunu bilmesi lazım, ama verdiği karar idari bir kararsa tekrar idareye başvurulur olay çözümlenir diye düşünüyorum. Ve başta hocam olmak üzere… Ha bir şey daha, 11’inci maddeyle ilgili bir ilavede bulunayım. Ben “Đş Kanununun Yorumu” kitabını yazdığımda aynen hocamın görüşünü paylaşıyordum. Yani mademki bu esneklik var, ilk yasanında açıklamasından belli, burada yasa objektif neden, esaslı neden ilk sözleşmede istemiyor dedim. Benim kişisel düşüncem hâlâ hocam gibi, ama dairece görüşümüz daha önce ifade ettiğim şekilde. Önce sayın hocama çok teşekkür ediyorum, sizlere de sabrınız için teşekkür ediyorum. Toplu Đş Đlişkileri Oturum Başkanı : Prof. Dr.Münir EKONOMĐ Đstanbul Teknik Üniversitesi Đşletme Fakültesi Tebliğ Sahibi : Prof. Dr. A.Can TUNCAY Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. GĐRĐŞ Son yirmi-yirmibeş yıldan beri Yargıtay’ın Đş Hukukuna ilişkin kararları içinde Toplu Đş Hukukuna dair kararlar Bireysel Đş Hukukuna oranla çok daha az bir yer kaplamaktadır. Toplu Đş Hukukuyla ilgili kararların çoğunluğu ise sendikalar ve toplu iş sözleşmeleriyle ilgili olup grev ve lokavtla ilgili olanlar üçü-beşi geçmemektedir. Bu trend 2009 yılı kararları içinde de artarak sür- müştür. Bunda 9. HD.’nin mesaisinin büyük kısmını hizmet akdinin feshiyle ve özellikle geçerli nedenle fesihle ilgili kararların almış olmasının ve de uygulamada toplu iş uyuşmazlıklarının eskiye oranla azalmış olmasının etkisi bulunmaktadır. 2009 yılı içinde verilmiş olan Toplu Đş Hukukunu ilgilendiren 35 kadar karara rastlamış isek de bunlardan 32 tanesini bu seminere taşınabilir değerde bulduk. Kararların değerlendirilmesine geçmeden önce son birkaç yıldır Yüksek Mahkeme kararlarında göze çarpan bir özelliğe dikkat çekmek istiyoruz. Artık kararlar önceki yıllarda sıklıkla eleştiri konusu yapıldığı gibi çok kısa, genelde birer sayfalık gerekçeler şeklinde yazılmayıp 4-5 sayfayı bulan uzun gerekçeli kararlar biçiminde ortaya çıkmaktadır. Bu eğilim olumlu ise de bu kararlarda gerekçe olarak sunulan şeyler uyuşmazlık konusuyla az ilgili olan ya da pek ilgili olmayan genel bazı Đş Hukuku bilgileridir. Öyle ki, uzun uzadıya bazı Đş Hukuku bilgileri verildikten sonra somut olaya ayrılan kısım çoğunlukla bir veya iki paragraftan öteye gitmemektedir. Bu da okuyanı gerekçe ile somut olay arasındaki bağın kurulması noktasında tereddüte sevk etmekte veya zorlamaktadır. Her şeye rağmen kararlarda varılan sonuçların çoğunlukla isabetli olduğunu söyleyebiliriz. Kararlardaki yazı hataları ve cümle düşüklükleri de dikkat çekici boyuttadır. Dileğimiz kararlarda genel Đş Hukuku açıklamalarının nispeten kısa tutulup gerekçe kısmının somut uyuşmazlığa odaklanmasıdır. Bu tercihin kararların doğru anlaşılmasına ve uyuşmazlıkların çözümlenmesinde daha isabetli sonuçlara varılmasına katkı sağlayacağı kanaatindeyiz. II. SENDĐKALAR HUKUKU ĐLE ĐLGĐLĐ KARARLAR 1. Mevsimlik Đşçinin Sendika Üyeliği Bu konuda Yargıtayın sadece mevsimlik işçinin sendika üyeliğine değinen 2009 yılına ait iki kararına rastladık. Mevsimlik işler Türk Đş Hukuku mevzuatında tanımlanmış ve yeterince açıklanmış değildir. Sadece 4857 sayılı ĐşK.’nun toplu işçi çıkarma ile ilgili 29uncu, yıllık ücretli izin hakkındaki 53üncü maddelerinde mevsimlik işlerle ilgili bir iki kural vardır. Bir de 394 sayılı Hafta Tatili K.’nda (md. 4/F) mevsimlik işlerden söz edilmiştir o kadar. Faaliyetin yılın sadece bir döneminde genelde mevsim şartlarına bağlı olarak sürdürülebildiği veya faaliyetin yılın bazı dönemlerinde yoğunlaştığı bazı dönemlerinde ise tamamen durmayıp azaldığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanmaktadır(S. Süzek, Đş Hukuku, 4. bası, Đstanbul 2008, 241 ; H. Mollamahmutoğlu, Đş Hukuku, 3. bası, Ankara 2008, 353-354 ; E. Akı, Mevsimlik Đşlerde Çalışma Sorunları, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, 250). Bu işlerin özelliği her yılın belirli dönemlerinde düzenli olarak tekrarlanmasıdır. Uygulamada bazı oteller, plajlar, bazı gıda, tarım, ormancılık ve inşaat işyeleri mevsimlik çalışan işyerleridir. Mevsimlik de yapılsa bu işyerlerindeki çalışmaların hizmet akdine dayandığı kuşkusuzdur. Mevsimlik iş sözleşmesi, duruma göre belirsiz süreli veya belirli süreli olabilir. Hizmet akdinin türüne bakılmaksızın mevsim geldiğinde çalışılarak, mevsim geçtiğinde çalışmaya son verilerek fakat peş peşe sürdürüldüğü durumlarda çalışılmayan sürelerin askıda süre olduğu kabul edilir. Bu süre içinde ücret ödenmezse de kıdem tazminatı hesabında nazara alınır(Mollamahmutoğlu, 353; Akı, 254 vd.; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, 4. bası, Đstanbul 2005, 81-82). Bununla birlikte Yargıtay 9. HD., kıdem süresinin hesabında akdin devam süresini değil, işçinin çalıştığı sürelerin toplamını esas almaktadır (9.6.1988, E. 9790, K. 6378; 22.3.1988, E. 1344, K. 3384: Eyrenci/Taşkent/ Ulucan, 83). Mevsimlik işçinin kıdem, ihbar tazminatı, bayram, genel tatil ve yıllık ücretli izin hakkı alacağı nedeniyle açtığı alacak davası nedeniyle verilen bir 9. HD. kararında(28.12.2009, E. 13374, K. 38504: Legal ĐşHSGHD., 25/2010, 371 vd.). Yüksek Mahkeme uzun uzadıya kıdem tazminatı, kıdem tazminatına hak kazanmanın şartları, hesaplanması ile mevsimlik iş sözleşmesinin tanımı, kuralları, mevsimlik işçinin hakları üzerinde açıklamalar yaptıktan sonra kararın son sayfasında bu işçilerin sendika hakları, sendikaya nasıl üye olabilecekleri konusunda şu açıklamaya yer verilmiştir: “Mevsimlik işte çalışan işçilerin, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca, çalıştıkları işyerinin bağlı olduğu işkolunda kurulu işçi sendikasına üye olabilme hakları bulunmaktadır. Bunun yanında, sendika organlarına seçilme hakları da vardır. Mevsimlik işin sona ermesi ve işçinin iş sözleşmesinin askıya alınması, sendika üyeliğini olumsuz yönde etkilemez. Sendikalar Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca, işçi sendikası üyesi işçinin geçici olarak işsiz kalması sendika üyeliğini kaldırmaz. Ancak işçinin askı döneminde bir başka işkoluna giren işyerinde çalışmaya başlaması halinde sendika üyeliği, aynı yasanın 25/5 maddesi uyarınca sona ereceğinden, işçinin ertesi yıl mevsim başında eski işyerinde işbaşı yapması halinde yeniden sendikaya üye olması gerekecektir. Dosya içeriğine göre, davacı işçinin davalıya ait işyerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu olgu davacı işçi ile aynı konumda çalışmakta iken iş sözleşmeleri son bulan ve Dairemiz incelemesinden geçen işçilerin çalışması da mevsimlik kabul edildiğinden yıllık izin ücreti alacak istekleri reddedilmiştir(Y. 9. HD., 15.12.2008 gün ve 2007/29727 E. 2008/33709 K., 21.12.2009 gün ve 2008/13303 E. – 2009/36183 K.). Davacının, yıllık izin ücreti alacağının 4857 sayılı Đş Kanunu’nun 53/3. maddesi gereğince reddedilmesi gerekirken mahkemece kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Kararda mevsimlik işçinin yıllık ücretli izin hakkı bulunmadığı konusunda karar verilirken sendikal hakları konusunda neden açıklama yapıldığı, davacının böyle bir talebi olup olmadığı anlaşılmamakla beraber mademki bu tür çalışanlar da iş sözleşmesi ile çalışmaktadırlar ve SendikalarK. da bir istisna hükmüne yer vermediğine göre mevsimlik işçinin aynı işkolunda kurulu bir işçi sendikasına üye olabilmesi doğaldır. Askı döneminde başka bir işkolunda çalışmış ise önceki işkolundaki sendika üyeliği sona ermiş sayılacağından(C. Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 2. bası, Đstanbul 2010, 94) eski işyerinde tekrar çalışmaya başladığında bu sendikaya yeniden üye olması gerekecektir. Bu nedenle Yargıtay kararının bu bölümünde Sendikalar Hukuku kurallarına ilk bakışta bir aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Bununla beraber bu sonucun fazla kategorist olduğu ve işçi çıkarlarına ters düştüğü de aşikardır. Bu nedenle mevsimlik iş sözleşmesinin askı süresinde de devam ettiği ve bir kimsenin aynı anda farklı işkollarında çalışsa dahi farklı işkollarında iki ayrı sendikaya üye olabileceği ve böyle bir durumda mevsimlik işçinin sendika üyeliğinin devam ettiği sonucuna varılabilir. Yargıtay 9. HD.’nin 22.1.2009 tarih ve E. 36135, K. 732 sayılı kararı da mevsimlik çalışan bir başka işçinin kıdem, ihbar tazminatı, izin, bayram, tatil ücreti alacağına ilişkin bir karar olup(Legal ĐşHSGHD., 24/2009, 1730 vd.) kararda mevsimlik iş ve işçiler hakkında uzun uzadıya bilgi verilmekte ancak kararın son kısmında ise bu işçilerin sendikal hakları konusunda bir önceki karardaki sözlerin tıpatıp aynısına yer verilmektedir. Bu açıklamaya neden gerek duyulduğu gene anlaşılamamaktadır. 2. Sendika Üyeliğinin Güvencesi ve Sendikal Nedenle Fesih a) Genel Açıklama Çalışma hayatında işverenlerin işçilerin sendikaya üye olma ve diğer sendikal haklarını kullanma haklarını engellemek için zaman zaman iş sözleşmelerini fesih ya da işin yürütümünde ve dağıtımında, parasal haklarda ve hususlarda ayrım yapma yoluna gittikleri bilinen bir gerçektir. Oysa işçilerin sendikaya üye olma, sendika kurma ve diğer sendikal haklarını kullanma hakları Anayasa ile güvence altına alınmıştır(AY md. 51). Bu durum tüm hür demokratik rejimlerde böyledir. 2821 sayılı Sendikalar K.’nda da işverenin sendikaya üye olan işçilerle üye olmayan işçiler arasında işin yürütümünde, işçinin mesleki ilerlemesinde, ücret, ikramiye, prim, sosyal yardım ve sair hususlar ile işe son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı, TĐS’lerine ve hizmet akitlerine bu hükme aykırı kayıtlar konulamayacağı hükme bağlanmıştır (md. 31). Đşçinin bu tür ayrımlara maruz kalmasını önlemek amacıyla işverenin 31inci maddenin 3 ve 5. fıkralarına aykırı davranması halinde işçinin bir yıldan az olmamak üzere (sendikal) tazminata hak kazanacağı ifade edilmiş ve bu hakkın ihlali yaptırıma bağlanmıştı (md. 31/6). Ancak 2821 sayılı K.’un 31inci maddesinde 9.8.2002 tarih ve 4773 sayılı K.’la yapılan değişiklikten sonra, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri nedeniyle feshedilmesi halinde 4857 sayılı ĐşK.’nun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanarak işçinin öncelikle işe iade davası açabileceği öngörülmüş fakat işe iadeden vazgeçerek doğrudan sendikal tazminat davası açması engellenmiştir. Bu konuda geçmiş yıllarda verilmiş çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır(Bak. Ö. Eyrenci, Yargıtayın 2008 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 230). Mamafih işe iade davası işçi lehine sonuçlanıp da işveren işçiyi işe geri almazsa işçiye ödenecek tazminat tutarının ise onun bir yıllık ücret tutarından az olamayacağı belirtilmiştir (md. 31/6). Bu düzenleme Đş Kanununun iş güvencesi kapsamına giren işçiler için geçerlidir. Eğer sendikal ayrımcılığa uğrayan ve sözleşmesi feshedilen işçi ĐşK.’nun 18 vd. maddeleri (iş güvencesi) kapsamına giren bir işçi değilse (yani 30 işçinin altında işçi çalıştıran bir işletme işçisi ya da 6 aydan kısa kıdeme sahip bir işçi ise veya Deniz ĐşK., Borçlar Kanunu kapsamında bir işçi ya da 50’den az işçinin çalıştığı bir tarım işletmesi işçisi ise) işverenden doğrudan sendikal tazminat isteyebilir ve bunun miktarı da gene onun bir yıllık ücret tutarından az olamaz (md. 31/7) (Bu konuda bak. Süzek, 591 vd.; N. Çelik, Đş Hukuku Dersleri, 22. bası, Đstanbul 2009, 408; G. Sarıbay, Türk Đş Hukukunda Đş Güvencesi Kapsamında Fesih Usulü, Feshe Đtiraz ve Feshe Đtirazın Sonuçları, Đstanbul 2007, 279; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 162-163). Bilgi olarak ekleyelim ki, SenK. değişiklik taslağında iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi halinde işçinin işe iade davası açma hakkı ĐşK.’nun iş güvencesi kapsamında bulunması şartlarına (30 işçi, 6 aylık kıdem şartları) bağlanmamış hatta dileyen işçiye işe iade davası açmak yerine doğrudan sendikal tazminat talep hakkı tanımıştır. Uygulamada esas sorun feshin sendikal nedenle yapıldığının ispatında toplanmaktadır. Daha önce bu husustaki ispat yükümlülüğü işçiye aitti ve işçi bunun ispatında güçlük yaşamaktaydı. 4773 sayılı Yasa ile 31inci maddeye eklenen 7nci fıkra ile iş güvencesi hükümlerinin uygulanması dışında kalan işçilerin iş sözleşmelerinin feshi halinde tazminat talepleriyle bağlı olarak feshin sendikal nedenle yapılmadığını ispat yükü işverene bırakılmıştır. Buna mukabil, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin açtığı işe iade davasında işveren geçerli bir fesih nedeni ortaya koymuş ise artık feshin sendikal nedene dayandığını ispat yükü işçiye düşer. Zira SenK. md. 31/6’nın ĐşK. md. 20/2’ye yaptığı atıf böyle bir sonucu ortaya çıkarmaktadır. Böylece iş sözleşmesi sendikal nedenle feshedilen işçilerden iş güvencesi kapsamında olanlar iş güvencesi kapsamında olmayanlar karşısında ispat yükü bakımından daha zor durumda bırakılmışlardır. Zira bir fesih olayında işçinin işverenin gerçek niyetini ortaya çıkarması oldukça zordur. Eşitlik ilkesine de aykırı olan böyle bir ayrıma neden gerek duyulduğu anlaşılamadığından doktrinde eleştiri konusu yapılmıştır(Eyrenci, 2008 Yılı Kararları, 231; Çelik, 410; Süzek, 570; M. Sur, Đş Hukuku Toplu Đlişkiler, 3. Bası, Ankara 2009, 51; F. Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, Legal ĐşHSGHD., 2006/12, 1225-1226; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 92; F.Demir, Yargıtayın 2005 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 172; E. Manav, Đş Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Ankara 2009, 314-315). Yargıtay yıllardan beri feshin sendikal nedenle yapıldığının kanıtlanmasına ilişkin olarak her olayın özelliğini dikkate alarak olaylar arasında kronolojik ilişki kurarak bir sonuca varmaya çalışmıştır. Yüksek Mahkeme yıllar içinde oluşturduğu birtakım ölçütlere göre feshin sendikal nedene dayandığı hususunda kuvvetli kanaat oluşmuş ise işten çıkarmanın sendikal nedenle yapıldığı kabul edilir ki buna uygulamada «sendikal fesih karinesi» denir. Bu durumlarda aksinin ispatı onu iddia edene düşer (Ayrıntı için bak. Bayram, 1226). b) Kararlar Yargıtay sendikal nedenle fesih iddialarının araştırılmasında öteden beri oldukça titiz davranmakta sadece tanık sözlerine itibar etmemekte, tanık sözlerinin başka delillerle desteklenmesini aramakta, sonuç olarak bu iddiaların hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılmasını istemektedir(Bak. 9. HD., 5.10.2004, E. 13246, K. 21982: YKD., Ağustos 2005, 1226). Yargıtay 9. HD., 6.4.2009 tarih ve E. 24147, K. 9509 (www.kazanci.com) aynı gerekleri öne sürmüştür. sayılı kararında da «Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Mahkemece, davacının amirine ve işyeri huzurunu bozmaya yönelik disiplinsiz davranışları nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığının belirlenerek işe iadeye karar verilmesi yerindeyse de, sendikal tazminat isteği ile ilgili inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Somut olayda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları iddia doğrultusunda, davalı tanıkları ise savunmayı teyit eder şekilde beyanda bulunmuşlardır. Dosya içeriğinden, işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının üyelikten çekildiği, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan işçi olup olmadığı, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışması devam eden sendika üyesi işçiler bulunup bulunmadığı gibi hususlar anlaşılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tutularak bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.» Bir başka olayda sendikanın aldığı yetki tespitine işveren itiraz etmiş fakat itiraz süreci içinde ekonomik kriz ve satışlarda azalma olması nedeniyle işletmede işçi sayısını düşürme kararı almış fakat ĐşK. md. 29’daki toplu işçi çıkarma prosedürüne uymadan bir kısım işçiyi işten çıkarmıştır. Đşten çıkarılan işçiler Kartal iş mahkemelerinde işe iade davaları açmışlardır. Đşe iade davalarına bakan Kartal 4. Đş Mahkemesi gece vardiyalarının kaldırılmadığı, çalışanlara yıllık izinlerinin kullandırılmadığı, işyerindeki teknolojik faaliyette bir durgunluğun tespit edilemediği, kısacası işletmede ekonomik faaliyetin aynen devam ettiği anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermişse de işyerindeki 68 sendikalıdan 40’ının çalışmaya devam etmesini göz önünde tutarak feshin sendikal nedene dayanmadığını da kararına eklemiştir. Yargıtay 9. HD., Kartal’da başka bir iş mahkemesinde aynı işyerinin başka bir işçisi tarafından açılan başka bir işe iade davasında mahkemenin yetki itirazı sürecinde işçilerin yarısından fazlasının işten çıkarılmasına karar verildiğini, üyelikten çekilen bir kısım işçinin çalışmaya devam ettiğini, işyerinde henüz TĐS de imzalanmadığını tespit ederek çıkarmanın sendikal nedene dayandığına hükmetmesi üzerine aynı yerle ilgili iki ayrı iş mahkemesinin işten çıkarma kararlarının farklı nedenlere dayandırılmasını iki çelişkili karar olarak değerlendirmiş ve «sendikanın yetki aldığı da göz önüne alınarak, üyelik ve yetki süreci irdelenerek, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek ve çelişkileri ortadan kaldıracak şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu nedenle Mart 2009 ayında ve takip eden süreçte kaç işçi çıkarıldığı, işten çıkarılanların sendika üyesi olup olmadıkları, kaç işçinin dava açtığı, tüm süreçte işten çıkarmalardan sonra işyerinde sendika üyesi işçi kalıp kalmadığı, üyelikten istifa edenler ile bunlardan çıkartılan olup olmadığı, sendika üyesi olmayan işçilerden çıkarılan bulunup bulunmadığı, sendikanın TĐS yapma yetkisinin fiilen ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı araştırılmalı, yetki tespitine itiraz davası ve bu konuda diğer iş mahkemelerine açılan dava dosyaları da incelenmeli, çelişkiler giderilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu feshin sendikal nedene dayandığının kabulü hatalıdır.» gerekçesiyle iş mahkemesi kararını bozmuştur(9. HD., 7.12.2009, E. 42251, K. 33714: Çalışma ve Toplum, 2010/2, Sayı 25, 467 vd.). Bozma kararının hangi iş mahkemesinin kararına ilişkin olduğu anlaşılamamaktadır. Mamafih Yargıtay bu konudaki incelemenin biraz daha derinleştirilmesini istemektedir. Yargıtay benzer bir başka olayda da «Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmesinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Dosya içeriğinden, işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının üyelikten çekildiği, üyelikten çekilenler- den çalıştırılan işçi olup olmadığı, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışması devam eden sendikalı işçiler bulunup bulunmadığı gibi hususlar anlaşılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunun başkaca kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tutularak bir karar verilmelidir.» sonucuna varmıştır (Yarg. 9. HD., 2.11.2009, E. 36712, K. 30094: Çalışma ve Toplum, 2010/2, Sayı 25, 554 vd.). Yargıtay HGK.’nun sendikal feshin varlığı için hemen hemen aynı ispat kriterlerini tekrar ettiği bir başka kararına dayanak teşkil eden olayda (7.10.2009, E: 9-372, K. 416: www.kazanci.com) davacının sendikal tazminat istemesi karşısında davalı işveren davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinin 2000 yılında yaşanan ekonomik krize, siparişlerin azalmasına, bir kısım makinelerin satılması olgusuna dayandırmış ve feshin zorunlu hale geldiğini savunmuştur. Eskişehir Đş Mahkemesi ekonomik krizi, siparişlerin azalması, makinelerin satılması olgularını kabul etmekle beraber davacının da aralarında bulunduğu 90 sendikalının işine son verilip yerlerine yeni işçilerin alınmasını gerekçe göstererek davanın kabulüne karar vermiştir. Ancak Yarg. 9. HD., davalının savunmalarını sunulan deliller karşısında inandırıcı bularak iş mahkemesi kararını bozmuştur. Olaydaki en ilginç husus sadece sendikal tazminat talebiyle açılan bu davanın fesih tarihinden yaklaşık 7 yıl sonra açılmış olmasıdır ki Yüksek Mahkeme bozma sebepleri arasına bunu da almıştır. Önemle hatırlatalım ki, fesih olgusunun meydana geldiği tarih 2000 yılı olup o tarihte yürürlükte olan mevzuatta işe iade olanağı mevcut olmayıp sadece sendikal tazminat talep edilebilmekteydi. Eskişehir Đş Mahkemesinin kararında direnmesi üzerine dosya kendisine gelen Yarg. HGK. «(…) fesih tarihine yakın tarihlerde işyerinde çalışan işçi sayısı, işyerinde çalışan sendikaya üye olan ve olmayan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen, çekilme sonrası çalışmaya devam eden işçilerin olup olmadığı, çıkarılan işçilerin kaçının sendikalı olduğu, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi prosedürü uygulanmasının söz konusu olup olmadığı, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi halinde teknik yönden bu hususların araştırılması, feshin son çare olarak kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gereklidir. Yukarıda yer alan açıklamalar kapsamında somut olayın incelenmesinde; davalı işverenin ekonomik kriz nedeniyle maddi sıkıntıya düşüldüğü ve makinelerin elden çıkarıldığı savunmasına rağmen krizin devam ettiği 2000 yılında 37, 2001 yılında 142 kişiyi işe alması ve özellikle 2001 yılında işe alınanların sendika üyesi olmaması gerçeği karşısında, davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği açıktır.» gerekçesiyle yerel mahkemenin direnme kararını oybirliği ile isabetli bularak dosyanın 9. HD’ne gönderilmesine karar vermiştir. Biz iş akitleri sona erenlerin yerine işe alınanların neden işe alındıklarını bilemediğimiz için ve özellikle fesih tarihinden 7 yıl sonra açılan bu davada feshin sendikal nedene dayandığının kabulünü tartışma götürür nitelikte görmekteyiz. Yüksek Mahkeme işten çıkarmanın sendikal nedenle yapıldığının kanıtlanmasına ilişkin olarak bir başka kararında da 17 işçinin işveren tarafından notere götürülerek sendikadan istifa ettirilmesi, istifa etmeyenlerin ise iş sözleşmelerinin feshedilmesini feshin sendikal nedenle yapıldığının kanıtı olarak değerlendirmiş ve davacının sendika üyeliğinin fesihten sonra onaylanmasının sonuca etkili olmadığına hükmetmiştir(9. HD., 9.2.2009, E. 43768, K. 1802: Çalışma ve Toplum, 2009/3, sayı 22, 302 vd.). Benzer bir başka olayda da işveren işçilerle toplantı yaparak sendika üyeliğinden istifa etmeleri halinde çalışmaya devam edeceklerini yazılı olarak taahhüt etmiştir. Davacı işçi bunun üzerine sendikadan istifa etmiş fakat bir süre sonra sendikaya yeniden üye olmuştur. Yargıtay 9. HD., davalı işveren tanığının da bu yönde beyanda bulunmasını dikkate alarak feshin sendikal nedenle yapıldığına hükmetmiştir (19.12.2009, E. 26407, K. 35678: Legal ĐşHSGHD., 25/2010, 349 vd.). Her iki kararın da olayın cereyan tarzı karşısında isabetli olduğu kanısındayız. Bir başka davada işçi feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Đşveren işçinin laubali davranış ve çalışması nedeniyle işten geçerli nedenle çıkartıldığını savunmuşsa da davacı işçi işverenin işyerindeki sendikal örgütlenmeyi durdurmaya çalıştığını, sendikalıları işten çıkararak sendikanın yetkiyi kaybetmesine sebep olduğunu kaldı ki, kendisinin işyeri sendika temsilcisi olduğunu iddia etmiştir. Yargıtay, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının iddia doğrultusunda, davalı tanıklarının ise savunmayı doğrular nitelikte beyanda bulunduklarını göz önünde tutarak ve yerleştirdiği şablona uygun olarak fesih itibariyle işyerinde çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının sendikadan çekildiğinin, üyelikten çekilen işçilerden kaçının çalışmaya devam ettiğinin, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiğini, işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığının, işyerinde çalışmaya devam eden işçiler arasında sendika üyesi işçiler bulunup bulunmadığının araştırılarak feshin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığı konusunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği gerekçesiyle eksik incelemeye dayanan mahkeme kararını bozmuştur(9. HD., 19.10.2009, E. 42859, K. 27865: www.kazanci.com). Görülüyor ki, Yargıtay sendikal nedenle fesih iddiasının kanıtlanmasında titiz bir araştırma yapılması gerektiğini vurgularken öteden beri tek başına tanık sözlerini yeterli delil kabul etmemektedir(F. Demir, 2005 Yılı Değerlendirme Semineri, 169, 173). Güvenlik hizmetlerinin dışarıdan satın alınmasına karar verilmesi nedeniyle güvenlik görevlisi olarak çalışan ve bir bölümde değerlendirme imkanı bulunmayan davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığının belirlenmesinde işyerinde çalışan ve sendika üyesi olan işçi sayısının hangi tarihlerde üye olduklarının, üyelikten çekilenin olup olmadığının, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediğinin, yeni işçi alınıp alınmadığının, alınmışsa bunların sendika üyesi olup olmadığının ve işverence ekonomik ve teknolojik nedene dayalı bir fesih var ise bu durumun da araştırılması gerektiği sonucuna varılarak iş mahkemesi kararı bozulmuştur (9. HD., 1.12.2009, E. 42157, K. 32426: www.kazanci.com ). Bir başka olayda bir şirkette (ARSER) çalışan işçiler sendikaya üye olmaya başlamışlar bu esnada şirket yönetim kurulu iki yönetim kurulu üyesinin şirketten ayrılmasını neden göstererek aynı holdinge bağlı fakat başka bir işkolunda kurulu bir başka şirkete (MARPORT) işyerini devir kararı almış ve işçilerin o işyerine devir işlemi başlamıştır. Üç gün sonra sendika önce işkolu tespiti, iki hafta sonra da yetki tespiti için BÇM’ne başvurmuştur. Akabinde MARPORT Şirketi sendikalaşmanın elebaşısı gördüğü önce beş işçiyi, daha sonra da bazısı işi yavaşlatma eylemi yaptıkları bazısı işe devamsızlık gösterdikleri gerekçesiyle çok sayıda işçiyi işten çıkarmıştır. Đş sözleşmesi feshedilen işçi sayısı 400’ü aşınca bunlar işe iade davası açmışlar fakat bir kısmı pişman olduklarını söyleyerek önce davadan feragat, sonra da sendikadan istifa etmişler işveren de bunları işe geri almıştır. Dava esnasında davalı işverenin işe iade davası açan işçilere haber yollayarak davalarından feragat etmeleri ve dilekçe vermeleri halinde işe yeniden alınacakları taahhüdünde bulunduğu da anlaşılınca iş mahkemesi, ARSER yönünden davayı ret, MARPORT yönünden ise işe iadeye karar vermiş fakat sendikal nedenle fesih iddiasını reddetmiştir. Yargıtay 9. HD., oldukça uzun bir gerekçe ile yukarıdaki olguları göz önünde tutarak aynı holdinge bağlı ve aralarında organik bağ bulunan iki şirket arasında sendikalaşmanın başlamasından kısa bir süre sonra işyeri devri işlemlerine başlanmasını sendikanın yetkisini engellemeye yönelik muvazaalı bir işlem olarak nitelendirerek davacının işe iadesine karar veren mahkeme kararını doğru bulmuş fakat işe başlatmama tazminatı miktarını SenK. md. 31 uyarınca belirlenmemesini hatalı bularak (asgari bir yıllık ücret tutarı tazminat olmalı idi) kararı bozmuştur(9. HD., 6.7.2009, E. 24736, K. 19738: Çalışma ve Toplum, 2010/1, Sayı 124, 359 vd.). Kararda işyeri devir işleminin sendikanın TĐS yetkisi almasını önlemeye matuf bir amaçla yapıldığını gösteren o kadar çok muvazaa karinesi var ki kararın isabetli olduğu kuşkusuzdur. Her alanda olduğu gibi sendikal ve endüstriyel alanda da işverenlerin haklarını dürüstlük kuralına uygun bir tarzda kullanması beklenir. Yoksa kanun böyle hukuka aykırı işlemleri korumaz. 3. Sendika Yöneticisinin Đş Güvencesi Bir olayda Muğla orman işletmesinde mevsimlik işçi olarak çalışan ve aynı anda profesyonel sendika yöneticiliği yapan davacı amatör yöneticiliğe geçince bir yandan eski işine alınmasını öte yandan 5620 sK. uyarınca mevsimlik işçi statüsünden sürekli işçi kadrosuna alınmasını talep etmiş, talebi idarece reddedilince hem eski işine geri alınmasını hem de sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerektiğinin tespiti istemiyle dava açmıştır. Yerel mahkeme davayı 5620 sK. uygulamasının idari yargının görev alanına girdiği gerekçesiyle görev yönünden reddetmiştir. 5620 sayılı Kanun, Kamuda Geçici Đşçi Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli Đşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmesi Hakkında 4.4.2007 tarihli bir kanundur. Yargıtay 9. HD., davada iki ayrı talep bulunduğu, birinin sendikadaki yöneticilik görevinin sona ermesi nedeniyle eski işine geri alınması talebine, diğerinin geçici işçi kadrosundan sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine ilişkin olduğu, birinci talebin 5521 sK. uyarınca iş mahkemesinde çözümlenmesi gerektiğine, ikinci talebin ise idari nitelikte bir karar gerektirdiği için idari yargının görevine girdiğine bu nedenle mahkemenin bu talep yönünden davayı görev yönünden reddetmiş bulunmasının doğru olmasına rağmen birinci talep yönünden karar verilmediği için bu yönden kararı bozmuştur. Mahkeme bozmaya uyarak profesyonel sendika yöneticiliği sona eren davacının eski işverenince işe geri alınmaması üzerine davacının eski işine geri dönmesine karar vermiştir. Kararın davalı idarece tekrar temyizi üzerine Yargıtay, sendika yöneticiliği sona eren eski işçinin işverence işe geri alınmasını istemesinde kamu yararı bulunduğuna, kamu düzeninin korunması amacıyla bu talebi korumak amacıyla 2821 sayılı Yasanın cezai ve hukuki önlemler getirdiğine işverenin yasanın 59uncu maddesindeki cezai yaptırıma razı olup işçiyi işe geri almadığı takdirde cezai yaptırımın yanında hukuki yaptırımın devreye gireceğini vurgulayarak iş mahkemesi kararını aşağıdaki gerekçeyle bozmuştur(Yarg. 9. HD., 23.7.2009, E. 19629, K. 22534: www.kazanci.com). “Gerçekten de 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesinde işverenin, talep tarihinden itibaren en geç 1 ay içinde işçiyi o andaki şartlarla eski işine veya eski işine uygun bir diğer işe diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Ancak buradaki zorunluluk hali, sadece ceza-i ve hukuki yaptırımla sınırlıdır. Bunlar dışında Yasa’da ifaya yönelik herhangi bir hüküm ve düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle sendikal görevi sona eren ve süresinde işe başlatılması için işverene başvuran işçinin işveren tarafından işe alınmamış olması mahkemece işe başlatılması şeklinde ifaya yönelik hüküm kurulmasını gerektirmez. Mahkemece verilen işçinin Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesi uyarınca eski işine başlatılması kararı yasaya aykırıdır.” Kararda sözü edilen hukuki yaptırımdan maksadın talebi reddedilen işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi olduğu anlaşılmaktadır. 2821 sayılı Sendikalar K.’nun 29. maddesi sendika ve konfederasyonların yönetim kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için kendi isteğiyle işyerinden ayrılan işçilere bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya istifa suretiyle sona ermesi durumunda en geç 1 ay içinde eski işine veya ona uygun bir başka işe başka istekliler varsa öncelikle yeniden alınmasını isteme hakkı tanımıştır. Bu durumda eski yöneticinin eski hakları ve ücreti saklı tutulmuştur. Đşe geri alınmayı isteme hakkı 3 ay içinde kullanılmalıdır. Aksi halde hak düşer. Bu hüküm eski sendika yöneticisinin işsiz kalmasını önleyerek sendika yöneticisi olmaya cesaretlendirme amacı taşımaktadır. Bu haktan sadece sendika ve konfederasyon yönetim kurulu üyeleri ve başkanları değil sendika şube yönetim kurulu başkan ve üyeleri de yararlanabilirler. Ancak denetim ve disiplin kurulu üyeleri bu haktan yararlanamaz (Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 62). Yargıtay profesyonel sendikacılık görevi sendikaca sona erdirildiği için amatör yöneticiliğe devam eden işçinin de bu haktan yararlanması gerektiğine karar vermiştir (9. HD., 10.10.1995, E. 20805, K. 30830: F. Demir, Sorularla Toplu Đş Hukuku, 2. Cilt, Ankara 2006, 154). Olayda da profesyonel yöneticilik görevi sendikaca sona erdirilen ve göreve amatör olarak devam eden bir işçi vardır. 2821 sayılı Kanunda yönetim kademesinde görev alan kişilerin hangilerinin bunu profesyonel olarak hangilerinin amatör olarak yürütebilecekleri konusunda bir açıklığa yer verilmemiştir. Uygulamada bu nedenle bu hususlar sendika tüzüklerinde düzenlenmektedirler (H. H. Sümer, 2007 Yılı Değerlendirme Semineri, 215). Sendikalar K. işverenin eski işçiyi işe geri almaması durumunda sadece cezai bir yaptırım öngörmüş (md. 59/2) fakat hukuki yaptırım konusunda bir açıklık getirmemiştir. Bu durum doktrinde tartışma yaratmış ve aralarında benim de bulunduğum bir kısım yazar bu önemli konuda sadece para cezası öngörmenin yasanın amacına hizmet etmeyeceğini ileri sürerek işverenin sözleşme yapma zorunluluğuna ilişkin diğer durumlara kıyasen işçinin işverene karşı açacağı bir “aynen ifa davası” sonucunda verilecek hükmün işverenin kabulü yönündeki irade beyanı yerine geçmesini yani işçi ile işveren arasında bir iş sözleşmesinin kurulmuş sayılmasının kabulü gerektiğini savunmuşlardır (Bak. M. Ekonomi, Yargıtay Kararları Değerlendirme Semineri 1994, 91; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 63-64 ; Eyrenci, Sendikalar Hukuku, 92-93 ; F. Şahlanan, Sendikalar Hukuku, Đstanbul 1995, 125). Yargıtay ise yıllar önce işe yeniden alınmayı isteyen eski yöneticinin talebinin işverence reddi halinde ilgili yasanın ceza yaptırımı yanında işe iade anlamına gelecek bir yaptırımı öngörmediğine hükmetmiş, daha sonra HGK. işverenin eski yöneticiyi işe almaması durumunda feshin hukuksal sonuçlarıyla ilgili parasal hakların da talep edilebileceği sonucuna varmıştır(HGK., 14.10.1987, E. 9-313, K. 728). HGK. daha sonra 1998 yılında verdiği bir kararda feshin hukuksal sonuçlarının işe alınmayan işçinin işverenden ihbar ve kıdem tazminatı isteyebileceği anlamına geldiğini hükme bağlamıştır (4.2.1998, E. 9-46, K. 11 ve G. Alpagut’un kararı yerinde bulan incelemesi: Çimento Đşv., Mayıs 1998, 23-32. Ayrıca bak. Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 64-66; Demir, Toplu Đş Hukuku, 159; Çelik, 418). Ne var ki, kararda 9. HD.’nin daha önceki kararlarında dile getirilen görüşe uygun olarak işçinin başvurusunun kabul edilmemesi halinde iş sözleşmesinin mahkeme kararıyla kurulmuş sayılacağı sonucuna da yer verilmemiştir. O zaman da mevcut olmayan bir iş sözleşmesine dayanarak işçi lehine nasıl ihbar ve kıdem tazminatına hükmedileceğinin inandırıcı ve hukuki bir açıklaması olmayacaktır(Bak. Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 66; Sur, Toplu Đlişkiler, 66). Yargıtay 9. HD.’nin yukarıdaki tartışmalara hiç girmeyen “işe başlatılması için işverene başvuran işçinin işveren tarafından işe alınmamış olması mahkemece işe başlatılması şeklinde ifaya yönelik hüküm kurulmasını gerektirmez. Mahkemece verilen işçinin Sendikalar K.’nun 29. maddesi uyarınca eski işine başlatılması kararı yasaya aykırıdır” sözleri önceki kararıyla tutarlı olup yasanın sözüne de uygun düşmektedir. Ancak biz gene de yukarıda değin- diğimiz gibi işe geri alınmayan eski yöneticinin işe iade talebiyle mahkemeye başvurabileceği görüşündeyiz. Yargıtay’ın bu kararında açıklık yok ise de mevsimlik işçinin de sendika üyesi olabileceği zımnen kabul edilmektedir ki doğrudur. Belirtelim ki, Sendikalar K. son değişiklik taslağında işi herhangi bir nedenle sona eren yöneticiyi işe geri almayan işverene karşı işe iade davası açma imkanı getirilerek sorun bizim savunduğumuz yolla çözümlenmek istenmiştir. Yargıtay 9. HD.’nin aynı uyuşmazlığa ilişkin daha önceki 23.10.2008 tarih ve E. 28192, K. 36946 sayılı kararında ifade edildiği gibi davacının iki ayrı talepten oluşan davasının geçici işçi statüsünden daimi işçi statüsüne geçirilmesi istemine ilişkin kısmının idarenin olumsuz kararının iptaline ilişkin olduğu için idari yargının görevine girdiği, eski işine iade edilmesine ilişkin kısmın ise SenK. md. 29’a dayandığı için iş mahkemesinin görevinde olduğu yönündeki kararının isabetli olduğu görüşündeyiz. 4. Đşyeri Sendika Temsilcisinin Đş Güvencesi a) Genel Açıklama Đşyeri sendika temsilcisi veya temsilcileri işçi sendikasının örgütlü bulunduğu işyerinde (veya işyerlerinde) işçilerin dileklerini dinlemek, bunları işverene aktarmak, şikayetleri çözümlemek, işçi ve işveren arasındaki ilişkileri ayarlamak özellikle işçilerin hak ve çıkarlarını korumak ve iş mevzuatının işçilere nasıl uygulandığını izlemek ve denetlemekle görevli olup yetkili sendika tarafından işyerinde çalışan üyeler arasından seçilen kişi veya kişilerdir. Yasa işyerinde temsilci atama yetkisini TĐS yetkisini elde eden sendikaya tanımıştır(SenK. md. 34, 35). Bu temsilcilerin işyerindeki faaliyetleri, sendikalı olduğu kadar sendikasız işçilerle olan ilişkileri ve işyerindeki etkin konumları uygulamada bazı işverenleri rahatsız etmekte ve onları işverenlerin hedefi haline getirmektedir. Bu nedenle Yasakoyucu temsilciler için özel bir iş güvencesi getirmiştir. Đşyeri sendika temsilcilerinin teminatı başlıklı 30uncu maddesi 2002 tarih ve 4773 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan önce temsilcinin hizmet akdinin haklı bir neden olmaksızın ve sebebi de açık ve kesin olarak belirtilmeden feshi halinde temsilcinin veya üyesi sendikanın bir ay içinde feshin geçersiz sayılıp temsilcinin işe iadesi talebiyle dava açabileceğini öngörmüştü. Mahkeme iş sözleşmesinin feshini geçersiz sayıp temsilcinin işe iadesine karar verecek olursa işveren onu işe geri alacak ya da iş gördürmese bile işten çıkarıldığı andan başlayarak temsilcilik süresi devamınca ücretini ve tüm haklarını ödeyecekti. Bu hüküm yeniden temsilciliğe atanma halinde de uygulanmaktaydı. Böylece Đş Hukukumuzda ilk kez ister belirli ister belirsiz süreli olsun iş sözleşmesi geçerli bir nedenle sona ermeyen işçiye mahkeme kararıyla işe iade hakkı dolayısıyla etkin bir iş güvencesi tanımış idi. Ne var ki, temsilcinin iş güvencesine ilişkin md. 30 hükmü 4773 sayılı K.’la yeniden düzenlenerek sendika işyeri temsilcileri iş güvencesi kapsamına giren işçilerin tabi olduğu güvence hükümlerine tabi tutulmuşlardır. Diğer bir ifade ile temsilciye vaktiyle tanınan özel iş güvencesi kaldırılarak bu kişiler 4857 sayılı ĐşK.’nun işçiler için getirdiği iş güvencesine ilişkin hükümlere tabi kılınmışlardır. Şöyle ki, eski düzenlemede temsilcinin haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesinin feshi halinde mahkeme kararıyla fesih geçersiz sayılarak temsilcinin işine iadesi ve işin görülemediği sürece ücret ve sair tüm haklarının işverence kendisine ödenmesi sağlanmış iken yeni düzenlemede eğer temsilci belirsiz süreli bir iş sözleşmesi ile çalışıyor ve sözleşmesi geçerli olmayan bir nedenle feshediliyor ve mahkeme kararına rağmen işe iade gerçekleşmiyor ise sendikal tazminat ile boşta geçen süreye ilişkin ücret vs. hakkı tanınmıştır. Böylece değişiklik ile işyeri sendika temsilcisinin mutlak anlamdaki iş güvencesi, işe iade etmek veya tazminat ödemek gibi işverene tanınan seçimlik bir hak haline gelmiştir. Mutlak anlamda bir işe iadeyi kaldırmış olan ve sendika işyeri temsilcisine diğer işçiler hangi güvenceden yararlanıyorlar ise onu tanımış olan bu düzenleme aslında var olan bir haktan geri adım atılması anlamına gelmektedir ki doktrinde eleştiri konusu olmuştur (Ö. Ekmekçi, Toplu Đş Hukuku Bakımından Đş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, Türk Đş Hukukunun Güncel Sorunları 2001 Temmuz Toplantısı, Đst. Barosu 2001, 56; Süzek, 595; A. Güzel, Đş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, 53-61; Ş. Ertürk, Đşyeri Sendika Temsilcisi ve Güvencesi, Legal ĐşHSGHD., 2007/13, 21; Sur, Toplu Đlişkiler, 59; C. Tuncay, Đş Güvencesi Yasası Neler Getiriyor?, Çimento Đşveren, Ocak 2003, 16; M. Keser, Đşyeri Sendika Temsilciliği, Sicil, Eylül 2009, 133; M. Uçum, Toplu Đş Hukukunda Đşçinin Feshe Karşı Korunması, GS Üni/Đst. Barosu, 2001 Yılı Toplantısı, 219-220). Bununla birlikte bazı yazarlar bunu işyeri sendika temsilcisinin iş güvencesi ile sıradan bir işçinin iş güvencesi arasında oluşacak farkın ortadan kaldırılmasının yeni ĐşK. ile getirilen iş güvencesi sistemiyle çelişen bir durumun yaratacağı sakıncaların ortadan kaldırılmak istenmesi şeklinde yorumlamışlardır. Nitekim geçerli olmayan bir nedenle işten çıkarılan kişi ister temsilci ister sıradan işçi olsun işverence çalıştırılmak istenmemesi durumunda katı bir işe iade anlayışı ile mutlaka çalışmayı sürdürmesini sağlamak pek de gerçekçi olmayacaktı(Bak. Çelik, 429). Şu hususa dikkat çekelim ki, yeni sistemde temsilcinin iş güvencesinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli bir iş sözleşmesi ile çalışması gerekmektedir. Eğer temsilci belirli süreli bir iş sözleşmesi ile çalışıyor ise ve işine sözleşme süresinden önce son verilecek olsa iş güvencesinden yararlanamayacak, sadece süresinden önce feshedilen belirli iş sözleşmesinin doğuracağı hukuki sonuçlar uygulanacaktır(Keser, 135). Ayrıca dikkat edilmelidir ki, eğer sendika temsilcisinin belirsiz süreli iş sözleşmesi işveren tarafından temsilcilik faaliyeti dışında bir nedenle fesholunacak olursa ĐşK.’nun 18-21inci maddelerindeki geçerli nedenle fesih ya da md. 25’teki haklı nedenle fesih hükümleri uygulanacak, fakat temsilcilik faaliyeti nedeniyle fesholunacak olursa yine geçerli nedenle fesih hükümleri uygulanacak fakat mahkeme kararına rağmen işverence işe iade edilmezse ĐşK. md. 21/1 uyarınca en az bir yıllık ücret tutarında tazminata hükmedilecektir(SenK. md. 30/2) (Keser, 133). b) Kararlar Yeni düzenlemenin işyeri sendika temsilcisinin iş sözleşmesinin feshini ĐşK.’nun iş güvencesi hükümlerine bağlamasından sonra cevaplandırılması gereken önemli soru temsilcinin iş güvencesinden yararlanabilmesi için ĐşK. md. 18’deki 30 işçi ve 6 aylık kıdem koşullarına tabi olup olmayacağıdır. Aslında sendika işyeri temsilcisi gibi işyerinde işçi haklarını korumaya, işverenle işçiler arasında dengeli bir diyalog kurmaya çalışan, işyerinde yasa ya da TĐS hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığını kontrol etme görevini üstlenen ve bu statüsü nedeniyle işverenleri zaman zaman rahatsız eden bu kişilerin etkin bir iş güvencesine sahip olmaları gerektiği inkar edilemez. Bu nedenle bazı yazarlar sendika işyeri temsilcilerinin iş güvencesinden yararlanabilmek için ĐşK. md. 18’deki sınırlamalara tabi olmamaları gerektiği fikrindedirler(Bak. Güzel, Đş Güvencesi, 136; D. Ulucan, Đş Güvencesi, Türkiye Toprak SÇCS Đşverenleri Sendikası, B2, Đstanbul 2003, 93; Çankaya/Günay/Göktaş, Đşe Đade Davaları, Ankara 2005, 157; S. Yürekli, Đşyeri Sendika Temsilciliği ve Güvencesi, Đstanbul 2004, 176; Sur, Toplu Đlişkiler, 55; Eyrenci, Yargıtayın 2008 Yılı Kararları Değerlendirmesi, 234). Aslında düzenleme de lege feranda böyle olmalıydı. Fakat olmamıştır. Nitekim sendika işyeri temsilcisinin özel durumu ne olursa olsun yasanın ifadesi açıktır. SenK. açıkça ĐşK. hükümlerine atıfta bulunmuştur. Bu hükümler md. 18-21’dir. Eğer Yasakoyucu bu maddelerin uygulanmayacağını isteseydi bunu açıkça belirtir ya da bir istisna hükmü getirirdi. Yasanın sözel anlatımı bu kadar açıkken amaca göre yorum yapılamaz. Yasanın ifadesi düzeltilecekse bu ancak yasa değişikliği ile olabilir (Tuncay, Toplu Đlişkiler, 111. Ayrıca bak. Keser, 135; Ertürk, 22; F. Demir, Đş Hukuku ve Uygulaması, 4. bası, Đzmir 2005, 380-381; H. H. Sümer, Yargıtayın 2007 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 236). Yargıtay da başlangıçta böyle düşünmüş ve işyeri sendika temsilcisinin iş sözleşmesinin feshinde 4857 sayılı ĐşK.’nun 18, 19, 20 ve 21inci madde hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmetmişti (9. HD., 10.7.2006, E. 16065, K. 20340: Tekstil Đşv. Eylül 2007, Hukuk Eki). Yargıtay 9. HD., bu karardan bir yıl sonra görüşünü değiştirmiş ve sendika işyeri temsilcisinin iş sözleşmesinin feshinde ĐşK. 18, 19, 20, 21inci maddelerinin uygulanacağını belirtmiş ancak kararın sonuç kısmında «sendika işyeri temsilcileri için 30 işçi bulunması koşulu aranmaz» denmiştir. Kendi içinde bile çelişkili olan karardaki bu sonuca nasıl varıldığı meçhuldür(Yarg. 9. HD., 20.1.2007, E. 29928, K. 1032: Legal ĐşHSGHD., 2007/15, 1054). Yüksek Mahkeme bu görüşünü 2008 yılında da tekrarlamıştır. Nitekim 9. HD.’nin 21.7.2008 tarih ve 25552, K. 20932 sayılı kararında aynen «… temsilci için özel yararlanma şartları olarak gösterilen söz konusu güvence doğrudan ‘temsilcilik sıfatına’ dayalı olduğundan işçide sadece bu sıfatın bulunması yeterlidir. Ayrıca işyerinde çalışan işçi sayısına ve en az altı aylık kıdemin varlığına bakılmaz» sonucuna varılmıştır(Çalışma ve Toplum, 2009/2, Sayı 21, 170). Yüksek Mahkeme 2009 yılında da aynı görüşü sürdürmüştür. Nitekim bir işyeri sendika temsilcisinin işe iadesi talebiyle açtığı dava dolayısıyla Yargıtay 9. HD.’nin 26.5.2009 tarih ve E. 36332, K. 14724 sayılı kararında da (www.kazanci.com) ĐşK. md. 18’deki 30 işçi koşulundan ne anlaşılması gerektiği, bu sayıya hangi işçilerin girip hangi işçilerin girmeyeceği uzun uzadıya anlatıldıktan sonra somut olayla ilgili kısma son iki paragrafta yer verilmiştir. Şöyle ki: «Đşyeri sendika temsilcileri yönünden 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30. maddesinde bir takım güvenceler öngörülmüştür. Sözü edilen maddenin son fıkrasında, «işveren, yazılı rızası olmadıkça işyeri temsilcisinin çalıştığı işyerini değiştiremez veya işinde esaslı bir tarzda değişiklik yapamaz. Aksi halde değişiklik geçersiz sayılır» şeklinde kurala yer verilmiştir. Sözü edilen maddenin ilk fıkrasında ise, belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi sıfatıyla çalışmakta olan işyeri sendika temsilcisinin iş sözleşmesinin feshinde 4857 sayılı Đş Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş olmakla, işyeri sendika temsilcisinin 4857 sayılı Đş Kanunu'nun 18-21. maddeleri arasında düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanma imkanı tanınmıştır. Belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı Đş Kanunu'nun 18. maddesinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ön koşulu olarak sözü edilen en az 6 aylık kıdem ve en az 30 işçi sayısı, işyeri sendika temsilcileri bakımın- dan aranmaz. Temsilcinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması ve işverence feshi hallerinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanması söz konusu olur. Dairemizin uygulaması bu yöndedir(Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamı). Somut olayda, davacı işçinin, işyeri temsilcisi olduğu Genel Đş Sendikasının 29.05.2008 havale tarihli yazısı ile davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinden önce 14.06.2006 tarihinde, davalı işyerinde çoğunluğu kaybettiği anlaşılmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak, davacının, işyerinde çalışan işçi sayısının 30’un altında olması ve 6 aylık kıdem gibi ön şartlara ilişkin bağışıklığının olmayacağı mahkemenin de kabulündedir. Buna rağmen, mahkemece, davalı belediyede çalışan işçi sayısının 30’un altında olup olmadığı hususunda araştırma yapıldığına dair dosya içinde bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece, davalı belediyede çalışan işçi sayısının tespitine ilişkin olarak, gerekli bilgiler toplandıktan sonra oluşacak kanaate göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.» Kararın sondan bir önceki paragrafında bir yazım hatası olup doğru ifade md. 30’daki belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi değil belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi şeklinde olmalıydı düşüncesindeyiz. Karardaki görüşe yukarıda açıkladığımız nedenlerle katılmadığımızı ifade edelim. Ancak kararın son paragrafında ilginç bir tespit vardır. Nitekim davacı işçinin işyeri temsilcisi olduğu sendika, temsilcinin iş sözleşmesinin feshinden önce çoğunluğu kaybettiği anlaşıldığından işyerindeki işçi sayısının 30’un altında olması, 6 aylık kıdemi doldurmamış olması gibi muafiyetlerden yararlanamayacağından söz edilmiştir. Gerçekten SenK. md. 35 hükmü okunduğunda sendikanın yetkisinin sona ermesi halinde temsilcinin de görev süresinin sona ermesi gerekir. Zira md. 35’te «temsilcilerin görevi sendikanın yetkisi süresince devam eder» hükmü mevcuttur. Bununla beraber yetkili sayılmak için gerekli çoğunluğu kaybeden sendika, temsilci atama yetkisini de kaybeder. Fakat çoğunluğu kaybeden sendikanın TĐS’nin tarafı olma sıfatı yine de TĐS süresinin sonuna kadar devam edeceğinden bize göre bu sendika tarafından atanan işyeri temsilcisinin (veya temsilcilerinin) görev süresinin TĐS süresi sonuna kadar devam edeceği kabul edilmelidir(Aynı görüşte N. Çelik, 425; Ertürk, 31; Yürekli, 164; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 107). Getirilen yeni sistemde yetki işlemlerine TĐS’nin sona ermesinden 120 gün önce başlanabileceğinden (TĐSGLK. md. 7/3) bu sürede başka bir sendikanın TĐS’nin uygulandığı işyerinde çoğunluğu ve yetkiyi elde edip orada bu sendikanın da işyeri temsilcisi atayabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda dahi yetkiyi kaybeden sendikanın atadığı temsilcilerin görev süresinin TĐS’nin süresinin sona ermesine kadar devam etmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Kanımızca, görev süresi TĐS’nin süresinin sonuna kadar devam edecek olan işyeri sendika temsilcisinin görevi, görevden alınma, istifa, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermesi gibi nedenlerle sona ermedikçe belirsiz süreli iş sözleşmesi işverence sona erdirilmek istendiğinde özel iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmelidir. Bu nedenle Yargıtay 9. HD.’nin 26.5.2009 tarihli kararının son kısmının tartışma götürür olduğu kanısındayız. Yargıtay 9. HD.’nin 1.6.2009 tarih ve E. 36359, K. 15149 sayılı kararı da bir işe iade davasına dayanmakta olup (Çalışma ve Toplum, 2009/4, Sayı 23, 227) içerik ve ifade itibariyle 26.5.2009 tarihli kararın hemen hemen aynısıdır. Zira bu kararda da iş güvencesi kapsamına girmek için işyerinde çalışan işçi sayısının en az 30 olması şartından ne anlaşılması gerektiği, kimlerin bu sayıya dahil olduğu, kimlerin olmadığı uzun boylu anlatılmış sonra da «sendika işyeri temsilcileri için 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır» sözlerine yer verilip dairenin 21.7.2008 tarih ve E. 25552, K. 20932 sayılı kararına atıf yapılmıştır. Ancak kararın sendika işyeri temsilcisi ile ilgili olduğu yönünde karar metninde hiçbir açıklık yoktur. Kararın kime ait olduğu hususunu bir yana bırakarak sendika işyeri temsilcisinin işe iade davasında 30 işçi (ve altı aylık kıdem) şartının aranmayacağına ilişkin görüşün yasanın açık hükmü karşısında tartışma götürür olduğunu yineleyelim. Belirtelim ki, Sendikalar K.’nda değişiklik yapan son tasarı taslağında sendika işyeri temsilcisinin iş güvencesinin ĐşK. hükümleriyle ilişkilendirilmesi düşüncesinin terk edildiği ve 4773 sK.’la yapılan değişiklikten önceki düzenlemeye dönüldüğü görülmektedir. Hatta bu güvence temsilcilik sıfatının sona ermesinden sonra altı aylık süre boyunca devam edecektir. 5. Sendika Genel Kurulu Toplantısı ve Seçimler a) Sendika Genel Kuruluna Delege Seçimi Hukukumuzda tüzel kişiler fiil ehliyetini yasa ya da tüzüklerde (veya ana sözleşmede) gösterilen organları aracılığı ile kullanabilirler (MK md. 49). Bu organlar yasa gereği olması gereken zorunlu organlar ile zorunlu organlara ek olarak tüzük ya da ana sözleşmede gösterilen gönüllü organlardır. Derneklerdeki üç zorunlu organa karşılık (MK md. 72) sendikalarda bulunması gereken zorunlu organ sayısı dört olarak belirlenmiştir(SenK. md. 9). Bunlar genel kurul, yönetim kurulu, denetleme kurulu ve disiplin kuruludur. Organların gerçek kişi üyelerden oluşacağı doğaldır. Özellikle işçi sendikalarındaki üye çoğunluğunu göz önünde bulunduran Yasakoyucu sendika merkez ve şube genel kurullarının üyeler tarafından seçilmiş delegelerden oluşmasını hükme bağlamıştır. Buna göre işçi sendikası şube genel kurulunun üye sayısı beşyüzü, merkez genel kurulunun üye sayısı bini aştığı takdirde tüzüklerinde yer alan usule göre delege seçilecektir (md. 10/2, 3). Şu kadar ki, merkez genel kurulunda delege sayısı 200’den az 500’den çok, şube genel kuruluna seçilen delege sayısı 100’den az 250’den çok olamaz. Delege sıfatı bir sonraki genel kurul için yapılacak delege seçimine kadar devam eder (md. 10/7). Burada adeta temsili demokrasiye benzeyen bir usul öngörülmüş olmaktadır(Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 49; F. Şahlanan, Sendikaların Đşleyişinin Demokratik Esaslara Uygunluğu, Đstanbul 1980, 121). Belirtelim ki, geçmişte tüzüklerde yer verilen ve genel başkandan icazet alan, icra kuruluna seçilen ya da bazı nitelikler taşıyan kişilerin otomatikman delege olabilmesine olanak sağlayan doğal delegelik usulü antidemokratik bir usul sayıldığı için 2821 sayılı Sendikalar K.’nda yasaklanmış ve delegelerin ancak tüzüklerde gösterilen usule göre fakat seçimle işbaşına geçebilmeleri sağlanmıştır. Bununla beraber sendika veya şube yönetim ve denetim kurulu üyeleri kendi genel kurullarına delege olarak (doğal delege) katılabilirler (md. 10/6). Yasada seçimlerde uyulacak esaslar hakkında ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir (md. 14). 1995 yılında 4101 sayılı Kanunla 2821 sK. md. 10’da değişiklik yapılarak delege seçimlerinin esasları yeniden düzenlenmiştir. Delege seçimleri buna göre “serbest, eşit, gizli oy, açık sayım ve döküm esasına ve sendika tüzüğündeki esaslara göre” yapılacaktır (md. 10/2). Böylece 2821 sayılı K. şube genel kurullarına yapılacak delege seçimlerinin genel kurullardaki gibi yargı gözetiminden çıkartarak, eskiden olduğu gibi kendi tüzüklerinde yer alan gözetim usulüne bırakmıştır. Bununla beraber şube genel kurullarına delege seçimlerine yönelik itirazların yargı denetimine tabi olduğu ve bu denetimin iş mahkemelerince yapılacağı kuşkusuzdur(Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 50). 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları K. sendikaların organları, bunların oluşturulması ve işleyişini 2821 sayılı Sendikalar K.’na paralel bi- çimde düzenlemiş bulunmaktadır(Sur, Toplu Đlişkiler, 200). Şöyle ki, kamu görevlileri sendikaları da dört zorunlu organa, merkez ve şube teşkilatına sahiptir. Sendika (merkez) üye sayısı bini, şube üye sayısı beşyüzü aştığı takdirde genel kurullar delegelerle yapılabilir. Delegeler üyeler tarafından gizli oy, açık sayım ve döküm esasına ve sendika tüzüğündeki hükümlere göre seçilir. Delege sıfatı bir sonraki olağan genel kurul için yapılacak delege seçimine kadar sürer (md. 9). 4688 sayılı Yasa genel kurullarda seçimlerin yargı gözetimi altında serbest, eşit, gizli oy, açık sayım ve döküm esasına göre yapılacağını belirttikten sonra genel kurul toplantıları, genel kurullarda yapılacak seçimler, seçimlere yapılacak itirazlar, seçimlerin iptali ve yenilenmesine ilişkin hususlarda 2821 sK.’nun 14 ve 52. maddelerindeki hükümlerin uygulanacağını fakat seçimlere ilişkin usul ve esasların tüzüklerde belirtileceğini öngörmüştür (md. 11). Bu hükümler karşısında sendika veya şubelerinin genel kurullarına işyerlerinde gerçekleştirilecek delege seçimlerinin sendikanın tüzüğünde belirtilen usule göre yapılacağı buna karşılık genel kurul toplantılarının ve seçimlerin yapılması, seçmen ve aday listelerinin belirlenmesi, oyların verilmesi ve sayılması işlemlerinin yerel ilçe seçim kurulu hakiminin gözetiminde yapılacağı sonucu çıkar. Fakat genel kurul toplantılarına, burada alınan kararlara itirazların, seçimlerin iptaline ilişkin taleplerin merkezin bulunduğu yer iş mahkemesine yapılacağı sonucuna varılmaktadır(Bak. Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 370). Nitekim Yargıtay 4. HD.’nin 31.1.2002 tarih ve E. 10033, K. 1103 sayılı kararında kamu görevlileri sendikası genel kurulunun iptali davasının iş mahkemesinde görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (www.kazanci.com). Kamu görevlileri sendikasına ait şube genel kurulunu oluşturan delege seçimlerini ve sendika genel ve sendika genel yönetim kurulunca hazırlanan Seçim Yönetmeliğinin iptali talebine ilişkin bir davada Yarg. 9. HD., 4688 sayılı K.’un 9. maddesi uyarınca delege seçimlerinin denetiminin iş mahkemesinin görevi dahilinde olduğuna, fakat söz konusu yasanın 11inci maddesinin 2821 sK.’nun 14 ve 52. maddelerine yaptığı atıf karşısında genel kurullarda zorunlu organ seçimlerinin denetim ve gözetiminin ise seçim hakimine ait olduğuna karar vermiştir(Yarg. 9. HD., 20.1.2009, E. 27253, K. 257: www.kazanci.com). Benzer bir başka olayda da Yüksek Mahkeme 4688 sK.’un 43üncü maddesinde 2821 sK. md. 10’a yaptığı yollama gereği delege seçimlerinin hukuki denetiminin iş mahkemesine ait olduğunu vurgulamış fakat delege seçimlerinin ilçe seçim kurulu hakiminin denetim ve gözetiminde yapılması gerekirken bu yapılmadığı için iş mahkemesi kararını bozmuştur (Yarg. 9. HD., 15.9.2009, E. 30450, K. 23195: www.kazanci.com). Belirtelim ki, 4688 sK. md. 43 bu kanunda hüküm bulunmayan durumlarda 2821 sayılı Sendikalar K., 2908 sayılı (şimdi 5253 sayılı) Dernekler K. ile T. Medeni Kanunu hükümlerinin uygulanacağını amirdir. Yargıtay’ın bu kararları yürürlükteki mevzuata uygun niteliktedir. b) Sendika Olağan Genel Kurul Toplantısının Đptali Talebi Zaman zaman sendika ya da şube genel kurullarında yasaya aykırı işlemler ya da usulsüzlükler yapıldığı, seçimlere hile karıştırıldığı gerekçesiyle uygulamada üyeler tarafından genel kurul kararlarının iptaline ilişkin davalar açılmaktadır. Ancak genel kurul kararlarının ya da toplantılarının iptalini düzenleyen bir hükme 2821 sayılı Sendikalar K.’nda yer verilmiş değildir. Bu nedenle öteden beri bu konuya Medeni Kanunun 83üncü maddesi (eski md. 68) çerçevesinde yaklaşılmakta ve hükmün çerçevelediği kurallara göre sonuca varılmaktadır(Ü. Narmanlıoğlu, Đş Hukuku II, Toplu Đş Đlişkileri, Đzmir 2001, 140). Bu çerçevede genel kurula katılmakla beraber genel kurul kararlarına katılmayan her üyenin karar tarihinden itibaren bir ay içinde, toplantıya katılmamış üyelerin ise kararı öğrenmesinden itibaren üç ay içinde iş mahkemesine başvurarak kararın ya da genel kurul toplantısının iptalini isteme hakkı bulunmaktadır. Bu süreler hak düşürücü süreler olup geçirilmesi halinde dava hakkı ortadan kalkar(Sur, Toplu Đlişkiler, 106; Demir, Toplu Đş Hukuku, 52 ve orada anılan kararlar). Aslında genel kurulun iptalini istemenin orada alınan tüm kararların iptalini istemekle eşanlamlı olduğu kabul edilir (Çelik, 474; Eyrenci, Sendikalar Hukuku, 83; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 57). Yargıtay 9. HD.’nin 12.5.2009 tarihli, E. 19504, K. 13232 sayılı kararına (www.kazanci.com) konu olan olayda bir sendikanın genel mali sekreterliğine aday olan davacı, delege sıfatı sona ermiş olduğu halde olağan genel kurula katılıp kendisi aleyhine oy kullandığı belli olan bir kişinin muhtemelen bu oyu ile seçimi bir oy farkla kaybettiği iddiasındadır. Davacı bu nedenle sendika olağan genel kurulunun iptali ile seçimlerin yenilenmesini istemiştir. Yüksek Mahkeme “2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca sendika olağan genel kurul kararının iptaline ilişkin açılacak davaların hangi sürede açılması gerektiği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu durumda aynı yasanın 63. maddesinde belirtildiği gibi bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Medeni Kanunu ve Dernekler Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması gerekir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 83. maddesi uyarınca toplantıda hazır bulunan ve kanuna veya tüzüğe aykırı olarak alınan genel kurul kararlarına katılmayan üyeler iptal davası açabilir. Davacı olağan genel kurulda hazır bulunduğu halde toplantıda alınan kararlara ve seçim sonuçlarına Türk Medeni Kanunun 83. maddesinde öngörü- len bir aylık hak düşürücü süre içerisinde itirazda bulunmamıştır. Davacı bu süreyi geçirdikten sonra işbu davayı açtığından davanın hak düşürücü sürenin geçirilmesi sebebiyle reddine karar verilmesi gerekir iken genel kurula katılmaması gereken kişinin katılması ve oy kullanmasının genel kurulun oluşuna ilişkin olduğu gerekçesiyle her zaman dava açılabileceği kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” sonucuna vararak iş mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararını bozmuştur. Karar, Yargıtay 9. HD.’nin daha önceki kararlarıyla da uyum halinde olup doktrinde de kabul edilen görüşlere uygun düşmektedir. c) Sendika Olağanüstü Genel Kurul Toplantısına Çağrı Önemli bazı nedenlerin varlığı halinde veya ihtiyaç duyulduğunda sendika veya konfederasyon ya da şube genel kurullarının olağan dönemler dışında da toplanabilmesi mümkündür. Olağanüstü toplantıyı gerektiren nedenlerin neler olduğunun önceden kestirilip bunların sayılması mümkün değildir. Bunlar tüzük değişikliği, yöneticilere ciddi usulsüzlük ya da suç isnadı, yöneticilerin toplu istifası gibi nedenler olabilir. Olağanüstü genel kurul, yönetim kurulu veya denetleme kurulu tarafından çağrılabileceği gibi üye veya delegelerin 1/5’inin yazılı isteği üzerine de toplanabilir (SenK. md. 12/4). Her ne kadar denetleme kuruluna ve üyelerin beşte birine (azınlığa) genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırma yetkisi tanınmışsa da, olağan genel kurulu toplantıya çağırmada olduğu gibi burada da bu istem yönetim kuruluna yöneltilir. Genel kurul çağrısı yönetim kurulu tarafından yapılır. Beşte bir oranı emredici bir kuraldır. Bu nedenle bu oranı ağırlaştırıcı tüzük hükmü geçerli değildir. Mamafih bu oranı hafifleten tüzük hükmünün geçerli olduğu kabul olunmaktadır(C. Tuncay, ĐHU, SenK. 13, No. 2; Eyrenci, Sendikalar Hukuku, 78; Şahlanan, Sendikalar, 64; Narmanlıoğlu, II, 130-131). Olağanüstü genel kurulun toplanması istemini kanuna ve tüzüğe aykırı biçimde reddeden sendika, konfederasyon ya da şube yönetim kuruluna karşı her üyenin veya Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yönetim kurulunun işten el çektirilmesi için iş mahkemesine başvurma hakkı vardır. Böyle bir durumda mahkeme işten el çektirme kararı dışında yeni yönetim kurulu seçilinceye kadar cari işleri yürütmekle görevli olmak üzere MK hükümleri uyarınca sendikaya kayyım tayin eder(SenK. md. 53). Acaba yönetim kurulu, denetleme kurulunun ya da 1/5 azınlığın olağanüstü genel kurul toplanmasına ilişkin her talebini yerine getirmek zorunda mıdır? Ya da bu tür talepleri ret hakkına sahip midir? Ayrıca yönetim kurulu bu talepleri değerlendirirken sadece biçimsel koşullar yönünden mi inceleme yetkisine sahiptir? Yoksa başvuruyu maddi açıdan yani olağanüstü toplantıya çağırmada gerçekten ciddi ve haklı nedenler bulunup bulunmadığı açısından da inceleme yetkisine sahip midir? Çünkü genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırma yetkisi uluorta kullanılabilecek bir yetki olmayıp istisnai bir toplantıyı gerektirecek önem ve ciddiyet taşıması gerekir(Narmanlıoğlu, II, 132). Bu konuda bir kısmı dernekler uygulamasına ait olmak üzere Yargıtay’ın birbirine zıt kararları mevcuttur. Bununla beraber Alman Hukukundaki görüşlerin de yardımıyla doktrindeki baskın görüş, yönetim kurulunun olağanüstü genel kurul toplanmasına ilişkin her talebi otomatik olarak kabul yükümlülüğü altında olmadığını savunur. Ayrıca mahkemelerin sorunu sadece biçimsel açıdan değil, fakat maddi açıdan da inceleme yetkisine sahip olduğu, eğer ortada genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırma hakkının kötüye kullanıldığını gösteren (MK md. 2/2) bir durum var ise mahkemenin talebi reddetmesi aksi halde kabul etmesi gerektiği yönündedir. Mahkemeye tanınan bu yetki yönetim kurulundan da esirgenmemeli ve yönetim kuruluna, azınlığın ya da denetleme kurulunun talebi biçimsel yönden yasa ve tüzük hükümlerine uygun olsa dahi sendika çıkarlarına ters düşen, ciddi olmayan ya da dürüstlük kuralına aykırı toplantı taleplerini ret etme hakkı tanınmalıdır. Aksi halde azınlığa tanınan olağanüstü genel kurula çağrı hakkının kötüye kullanılmasına fırsat verilmiş olacaktır(Bak. Berksun/Eşmelioğlu, Açıklamalı Gerekçeli Đçtihatlı Sendikalar Kanunu, Ankara 1989, 248 ve 274 vd.’daki kararlar. N. Kocayusufpaşaoğlu, Azınlığın Dernek Genel Kurulunu Olağanüstü Toplantıya Çağrılmasını Đsteme Hakkının Kötüye Kullanılması, Hıfzı Timur’un Anısına Armağan, Đstanbul 1979, 383 vd.; E. Özsunay, Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, 5. bası, Đstanbul 1982, 178 vd.; Şahlanan, Sendikalar Hukuku, 69; C. Tuncay, Azınlığın Sendika Genel Kurulunu Olağanüstü Toplantıya Çağırma Hakkı Sınırsız mıdır?, Prof. Dr. Metin Kutal’a Armağan, Ankara 1998, 233 vd.; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 56; H. H. Sümer, Yargıtayın 2007 Yılı Kararları, 213; Sur, Toplu Đlişkiler, 92; Narmanlıoğlu, II, 132; Çelik, 472). Bu vesileyle belirtelim ki, son değişiklik Taslağında kötü niyetli olağanüstü toplantı taleplerine engel olmak amacıyla “Talep tarihi itibariyle olağan genel kurul toplantı tarihine altı aydan az bir süre kalması halinde olağanüstü genel kurula gidilemez; ancak talebe konu olan hususlar olağan genel kurul toplantı gündemine alınır” hükmü getirilmiştir. Yargıtay 2006 ve 2007 yıllarında verdiği kararlarda sendika genel kurulunu olağanüstü toplantıya çağırmak için yönetim kurulunun objektif ve ciddi nedenlerin bulunup bulunmadığını araştırma yetkisine sahip olduğuna eğer bu nedenler yoksa talebi reddetmesinin doğru olduğu sonucuna varmıştır (Bak. 3.4.2007, E. 10760, K. 9284: Çalışma ve Toplum, 2007/4, 291; 7.3.2006, E. 5854, K. 5736: Çalışma ve Toplum, 2006/3, 261). Yargıtay 9. HD.’nin 24.3.2009 tarih ve E. 44883, K. 7331 sayılı kararına konu olan dava da, şube genel kurulunun olağanüstü toplantıya çağrılma talebinin sendika genel yönetim kurulunca reddine dair kararının iptali ile şube genel kurulunun olağanüstü toplantıya çağrılarak yönetim kuruluna işten el çektirilmesi talebine ilişkindir (Bak. Çalışma ve Toplum, 2009/3, Sayı 22, 239). Yüksek Mahkeme bu davada “Mahkemece şube delegelerinin beşte birinin teklifi üzerine toplantının yapılmasının zorunlu olmadığı, bu koşulun yanında olağanüstü genel kurulun yapılmasını gerektirecek sendika içi demokraside haklı, yeterli, inandırıcı sebeplerin de bulunması gerektiği, tanık beyanları, ihtarnamelerin içeriği ve davalının savunması birlikte değerlendirildiğinde şube genel kurulunun olağanüstü toplanmasını gerektirecek ciddi ve objektif nedenlerin varlığı kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesini” isabetli bulmuştur. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kararı biz de isabetli bulmaktayız. 6. Sendikanın Faaliyetlerinin Durdurulması ve Kapatılması 2821 sayılı Sendikalar K. sendikaların kuruluş usulünü, faaliyetlerini, kontrol ve üyeliğe girişi disiplin altına almak, üyelerin hak ve borçlarını güvenceye kavuşturmak, kısacası sendika özgürlüğünün işlerliğini sağlamak için birtakım idari (md. 52-58) ve cezai yaptırım hükümlerine (md. 59) yer vermiştir. Bunlardan 54. madde “Kuruluş sırasında kanuna aykırılık veya eksiklik sebebiyle 6ncı maddenin yedinci fıkrası uyarınca, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Đçişleri Bakanlığı veya ilgili valilikçe başvurulması halinde görevli mahalli mahkeme gerekli gördüğü takdirde kurucuları da dinleyerek üç işgünü içinde sendika veya konfederasyonun faaliyetlerinin durdurulmasına karar verebilir. Mahkeme kanuna aykırılığın veya eksikliğin giderilmesi için altmış günü aşmayan bir mehil verir. Tüzük ve belgelerin kanuna uygun hale getirilmesi üzerine mahkeme durdurma kararını kaldırır. Verilen mehil sonunda tüzük ve belgeler kanuna uygun hale getirilmemişse, mahkeme sendika veya konfederasyonun kapatılmasına karar verir. Bu karar kesindir.” hükmünü taşımaktadır. Yargıtay 9. HD.’nin kararına konu olan bir uyuşmazlık Tarım Orman Đş Sendikası adlı sendikanın faaliyetinin durdurulması ve kapatılması noktasında toplanmaktadır(Bak. 9. HD., 17.7.2009, E. 20456, K. 21114: Hata! Köprü başvurusu geçerli değil.). Davacı Ankara Valiliği, söz konusu sendikanın iki kurucu üyesinin imzalarının evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğu iddiasıyla bir yandan savcılığa başvurarak bu kişiler aleyhine kamu davası açtırmış, öte yandan bu kişilerin kuruculuk niteliklerini taşımadıkları nedeniyle Sendikalar K.’nun 6 ve 54. maddeleri uyarınca iş mahkemesince ilgili sendikanın faaliyetlerinin durdurulmasına ve kapatılmasına karar verilmesini istemiştir. Sahtecilikle suçlanan kurucu üyeler Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinde beraat etmişlerse de kuruluş aşamasında başka iki kurucu üye hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının bulunduğunun Ankara 11. Đş Mahkemesinin kesinleşmiş ilamı ve feri müdahil sendikanın (Bir Orman Đş Sendikası) talebi ile anlaşılması üzerine iş mahkemesi en az 7 kurucu üyenin bulunmadığı gerekçesiyle davalı sendikanın faaliyetinin durdurulmasına ve kapatılmasına karar vermiştir. Sendika bu karara karşı iki kurucu üyenin sahtecilikten beraat etmişken Valilikçe kapatma davasında ileri sürülmeyen fakat feri müdahil sendika tarafından ileri sürülen bir başka nedenle yani diğer iki kurucu üye hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunduğu nedeniyle ve de SenK. md. 54’te öngörülen eksikliğin giderilmesi için mahkemece verilmesi gereken 60 günlük mehil verilmeden kapatma kararı verilmiş olmasının hukuka aykırı olup bozma nedeni oluşturduğu nedeniyle temyiz talebinde bulunmuştur. Đş mahkemesinin sendika kapatma kararı ve Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararı temyizde iken davalı sendika olağanüstü genel kurulu toplayarak Öz Tarım Đş Sendikasına katılma kararı almış, diğer sendika da aynı gün olağanüstü genel kurulu toplayarak toplantıda katılmayı kabul etmiştir. Karar, Yargıtay 9. HD.’nce feri müdahil sendikanın tek başına temyiz talebinde bulunamayacağı, katılma ve katılmayı kabul kararlarının hangi aşamada alındığının ve katılma ve birleşme kararında usulsüzlük yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekliy-di gerekçesiyle bozulmuştur. Ankara 6. Đş Mahkemesi bozma kararına uymuş ve yaptığı yargılama sonunda kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan kurucu üyelerle ilgili yasal şartlar baştan itibaren oluşmadığı için sendikanın kurulduğu andan itibaren tüzel kişilik kazanmadığına ve böyle bir sendikanın başka sendikaya katılma kararı almasının kötüniyetli olduğuna, katılma kararı alan genel kurulun geçersiz olduğuna ve sonuçta davalı Tarım Đş Sendikasının faaliyetinin durdurulmasına ve kapatılmasına karar vermiştir. Oldukça karışık bir süreçten geçen uyuşmazlığa ilişkin son kararın sendikaca temyizi üzerine Yargıtay 9. HD., aşağıdaki gerekçe ile fakat oyçokluğu ile kararı bozmuştur: “2821 sayılı Sendikalar Kanununun 54. maddesi gereğince sendikanın kuruluşu sırasında kanuna aykırılık veya eksiklik sebebiyle 6ncı maddenin yedinci fıkrası uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı veya ilgili Valilikçe başvurulması halinde, mahkeme kanuna aykırılığın veya eksikliğin giderilmesi için altmış günü aşmayan bir önel verir. Anılan düzenleme dava dilekçesindeki somut durumu karşılamaktadır. Ancak mahkemece bu yola gidilmemiştir. Aynı yasanın altıncı maddesine göre sendika ve konfederasyonlar önceden izin almaksızın kurulacağına göre 54. madde dar yorumlanamaz. Tüzük ve belgeler kapsamında kurucularda aranacak koşullarda kanuna uygun hale getirilebilir. Yeni kurucular oluşturulabilir. Yöntem bu olmalıdır. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 27. maddesi gereğince sendikanın bir başka sendikaya katılması halinde katılan sendika veya konfederasyonun bütün hak ve borç yetki ve menfaatleri katıldıkları sendika veya konfederasyona geçer. Somut olayda Tarım Orman Đş Sendikası, Öz Orman Đş Sendikasına katılmıştır. Anılan katılma yasal prosedüründen geçmiştir. Katılmanın iyi niyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesine 27. maddenin açık düzenlemesi karşısında katılmak mümkün değildir. Kaldı ki, mahkemenin yorumunun kabulü için sendikaların Sendikalar Kanunun ikinci maddesinde sözü edilen "Sendika, Đşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip kuruluşlara denir." Düzenlemesinin göz ardı edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla önemli olan sendika bünyesi içerisindeki işçilerdir. Onların hak ve menfaatleridir. Yukarıdaki gerekçe ile mahkemece davanın konusuz kalması nedeniyle esas hakkında bir karar verilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.” Biz bu kararın hukuka ve yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olduğu kanaatinde değiliz. Zira ortada kuruculuk yasal şartları eksik olduğu için tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı kesinlik kazanmamış bir sendika mevcuttur. Doğrusu, kapatma kararı verilmeden önce iş mahkemesince SenK. md. 54 uyarınca 60 günlük mehil verilip yasaya aykırılığın giderilmesi beklenilmeliydi. Bu yapılmadan “nasıl olsa kuruluş şartları eksik de olsa başka sendikaya katılmış olduğuna göre ortada kapatılmasına karar verilecek bir sendika kalmamıştır” gerekçesiyle konusu kalmadığı için davanın reddine karar verilmeliydi demek yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu bir yana uygulamada hakkında kapatılma davası açılan sendikalara başka sendikaya kapağı atarak hukuki süreçten kurtulma fırsatı yaratılmasına yol açar. Đşçi haklarını, sendika özgürlüğünü korumak uğruna kamu düzeni ile ilgili olduğu kesin olan yürürlükteki hükümler uygulanmasa da olur denemez. Nitekim bir üye karara bu yüzden aşağıdaki karşı oy yazısını eklemiştir: “Kapatılması istenen Tarım Orman Đş Sendikasının tüzel kişiliği yargılama devam etmekte iken 03.05.2008 tarihinde Öz Orman Đş Sendikasına katılmak suretiyle sona ermiş; mahkemece, halefıyet esaslarından hareketle dava kapatılması istenen sendikanın katıldığı Öz Orman Đş Sendikasına yönetilerek devam olunan yargılama sonucunda Öz Orman Đş Sendikasına katılan Tarım Orman Đş Sendikasının faaliyetinin durdurulmasına ve kapatılmasına karar verilmiştir. Kapatılması istenen sendikanın yargılama sonuçlanmadan başka bir sendikaya katılması ve bunun sonucu olarak da tüzel kişiliğinin sona ermesinin davaya etkisinin ne olduğunun belirlenmesinin, öncelikle çözülmesi gereken sorun olduğu açıktır. Hemen belirtmek gerekir ki, kapatılması istenen Tarım Orman Đş Sendikasının yargılama devam etmekte iken bir başka sendikaya (Öz Orman Đş Sendikası) katılmak suretiyle tüzel kişiliği sona ermiş bulunduğuna göre tüzel kişiliği sona ermiş olan sendikanın faaliyetinin durdurulmasından ve kapatılmasından da söz edilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının usule aykırı olduğu tartışmasızdır. Davada Tarım Orman Đş Sendikasının kuruluş aşamasında var olduğu ileri sürülüp iddiaya dayanak bulunan eksikliklerden dolayı faaliyetinin durdurularak kapatılması talep edilmiştir. Dava sebebi yapılan eksikliklerin gerçekten tüzel kişiliğin kazanılmasını engelleyici ya da kapatılmasını gerektirici nitelikte olup olmadığı yargıla- ma süreci tamamlanıp belirlenmeden sendikanın kendi iradesi ile bir başka sendikaya katılması ve bu şekilde tüzel kişiliğini sona erdirmesi davayı konusuz bırakmaz. Aksi takdirde dava sebebi yapılan hukuka aykırılık iddialarının bu yolla sonuçsuz bırakılmasının yolu açılmış olur ki, böyle bir durum kabul edilemez. Somut olayda dava konusu sendika hakkında ileri sürülmüş olan iddiaların tüzel kişiliği etkileyici ve kapatmayı gerektirecek nitelikte olup olmadığının belirlenmesi bakımından davacıya sendika tüzel kişiliğinin ihyasını gerçekleştirmesi yönünde önel verilmesi tüzel kişilik ihya edildikten sonra tarafların iddia ve savunmalarının bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Mahkemece oluşturulan hükmün bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyorum.” III. TOPLU ĐŞ SÖZLEŞMELERĐ ĐLE ĐLGĐLĐ KARARLAR 1. Toplu Đş Sözleşmelerinin Temel Esasları a) TĐS (Kural Koyma) Özerkliği Yargıtay 9. HD’nin 16.3.2009 tarih ve E. 21645, K. 6963 sayılı kararı esasında feshin geçersizliği ve çıkarılan işçinin işe iadesine ilişkin bir karardır (www.kazanci.com). Ancak bu karar TĐS uygulamasına ilişkin unsurlar da taşımaktadır. Şöyle ki, davacı işçi hastalığının ĐşK. md. 17’de belirtilen ihbar önelini 6 hafta aşması üzerine işten çıkarılmışsa da davacı bu sürenin yürürlükteki TĐS’nde arttırılarak belirlenen süreyi aşmadığı gerekçesiyle işe iadesini istemiştir. Mahkemenin davayı ret kararı Yarg. 9. HD.’nce bozularak davacı işe iade edilmiştir. Yargıtay kararında davacının sendika üyesi olduğu, üyesi olduğu sendikanın tarafı olduğu ve işyerinde uygulanan TĐS’nde ise uzun süreli hastalık halinde istirahat süresinin 12 aya kadar uzatılmış olduğu belirtilerek «Davacının, ... Sendikası üyesi olduğu, adı geçen sendika ile davalı şirket arasında bağıtlanan ve 01.01.2007-31.12.2008 yürürlük tarihli toplu iş sözleşmesinin 33/B maddesi gereğince, uzun süreli hastalık halinde, bu iznin 12 aya kadar daha uzatılacağı düzenlenmiştir. 2822 sayılı Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 6. maddesinde, toplu iş sözleşmelerinin özerkliği ilkesi kabul edilmiştir. Adı geçen ilkenin, iş sözleşmesinin üzerinde haklar verip yasada belirtilen nisbi emredici hükümlerin üzerinde haklar sunabileceği nazara alındığında, davacının üyesi olduğu sendika ile işveren arasındaki toplu iş sözleşmesinin 33/B hükmünün Đş Kanunun 25/I a maddesinden önce uygulanacağı açıktır.» gerekçesiyle davacı işe iade edilmiştir. Đş Kanunlarının istihdama ilişkin asgari şartları içerdiği, toplu iş sözleşmeleriyle karşılıklı görüşme ve pazarlık yoluyla bu şartların üzerine çıkılabileceği, bunun da toplu iş sözleşmesi özerkliğinin doğal bir sonucu olduğu esasen doktrinde tartışmasız kabul edilmektedir(F. Şahlanan, Toplu Đş Sözleşmesi, Đstanbul 1992, 10; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 152). Şu kadar ki, TĐS’leri yoluyla mevzuatın üzerinde işçiye haklar sağlanması nisbi emredici hükümler için geçerli olup taraf iradeleriyle değiştirilmesi mümkün olmayan mutlak emredici hükümler yönünden bu kural uygulanamaz. 4857 sayılı ĐşK.’nun 25/I b maddesine göre işçinin kendi kusuruna dayanmayan hastalık durumunda hastalık süresi kıdemine göre sahip olduğu ihbar önelini 6 hafta aşarsa işverenin haklı çıkarma hakkı doğar. Kuşkusuz bu durumda dahi çıkarılan işçiye kıdem tazminatı ödenecektir (1475 sayılı ĐşK. md. 14). ĐşK. md. 25/I b’deki süreler daha çok işçi yararına getirilmiş süreler olduğundan mutlak değil nisbi emredici nitelikte bir hükümdür. Bu nedenle taraf iradeleriyle kısaltılamaz ancak işçi lehine uzatılabilir. Đhtilaf konusu olayda da öyle olmuş ve TĐS ile bu süre (6 haftalık süre) 12 aya çıkarılmıştır. O halde uzun süreli hastalık nedeniyle işverenin işçinin iş sözleşmesini fesih hakkı ihbar önelini 12 ay geçmesinden sonra doğabilecektir. Đşverenin 12 aydan önceki bir feshi geçerli bir feshin unsurlarını taşımayacağından Yargıtay’ın işe iade kararının doğru olduğu kabul edilmelidir. b) TĐS Özerkliği ve Düzen Đlkesi Toplu iş sözleşmesi hükmünün işe iade kararına etkisi ile ilgili ilginç bir olay Yarg. 9. HD.’nin 24.2.2009 tarih ve E. 39440, K. 3451 sayılı kararına konu olmuştur (www.kazanci.com). Olayda feshin geçersizliği ile işe iade yargılaması sürerken davacının üyesi bulunduğu sendika ile davalı işveren arasında yeni bir TĐS imzalanmış ve sözleşmede işçi ücretlerinde indirime gidildiği gibi bazı ücret ekleri de kaldırılmıştır. Ayrıca işe iade davası açan işçiler bakımından herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir. Đşveren işe iade davasını kazanan ve süresi içinde işe yeniden alınmasını talep etmiş olan işçiyi işe davet etmiş ise de davacı işe başlama tarihinde uygulanmakta olan indirilmiş ücretlere göre işe başlamayı reddederek tazminat ve boşta kalan sürelere ilişkin haklarını talep etmiştir. Burada ilk olarak cevaplanması gereken soru yeni dönem TĐS’nin önceki TĐS’ne oranla işçi aleyhine hükümler içerip içeremeyeceğidir. Hukukumuzda da Alman Hukukundan esinlenerek her TĐS’nin bir öncekinden bağımsız olduğu kabul edilir. Her TĐS’nin eskisinden bağımsız bir düzen oluşturduğu düşüncesine dayanan bu esasa «düzen ilkesi» denir(Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 199; Çelik, 542). Bu ilke gereğince serbest toplu pazarlık düzeninde ekonomik koşullar gerekli kılar, taraflar anlaşırlarsa pekala sonraki TĐS’nde işçilerin daha lehine hükümler getirilebileceği gibi şartlar kötüleşmişse işçilerin daha aleyhine hükümler de getirilebilir. Yoksa her toplu iş sözleşmesinin mutlaka mevcut işçi haklarının üstünde haklar ihtiva edeceği yolunda bir ilke ne toplu iş sözleşmesi özerkliği ile ne de toplu iş sözleşmesinin amacıyla bağdaşır. Dolayısıyla eski toplu iş sözleşmesinde yer alan işçinin daha lehine olan hükümlerin yararlılık ilkesi (TĐSGLK. md. 6/2) gereğince daha aleyhe olan yeni toplu iş sözleşmesi döneminde de uygulanacağı kabul edilemez. Düzen ilkesi gereğince işçi aleyhine bile olsa işçi hakları yeni yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanmalıdır. Yargıtay daha önceki kararlarında da benzer sonuçlara varmıştır(9. HD., 6.2.2002, E. 17211, K. 2379; 30.4.2002, E. 17, K. 6789 ve Demir, Toplu Đş Hukuku, 282). Bu ilke süresi biten TĐS’nin hizmet akdinin muhtevası haline bürünerek etkisini sürdüren hükümlerinin (art etki) yeni TĐS karşısında kazanılmış hak teşkil etmesine de engel olur(H. Keser, Sona Eren Toplu Đş Sözleşmesi Hükümlerinin Art Etkisi, Sicil, Haziran 2007, 111; K. Doğan Yenisey, Toplu Đş Sözleşmesinin Art Etkisi, Kazanılmış Hakların Korunması, Sicil, Haziran 2010, 167 vd.). Bunun tek istisnası yeni TĐS’nde eski TĐS’nin işçi lehine hükümlerinin yeni TĐS döneminde de geçerli olacağını kabul eden bir hükme yer verilmesidir. Bu hüküm sözleşme serbestisi ilkesinin doğal bir sonucu olup geçerlidir. Düzen ilkesinin uygulanabilmesi için yeni TĐS’nin mutlaka aynı taraflar arasında yapılması da şart değildir. Yeni TĐS yetkiyi kazanan başka bir sendika tarafından da yapılabilir. Yukarıdaki esasları dikkate alan Yargıtay işe iadesine karar verildiği halde yeni TĐS’nde yer alan şartlarla işe başlamayı reddeden işçinin sözleşmesinin feshinin geçerli hale geldiğini kabul ederken şu gerekçelere yer vermiştir: «Davacı işçi süresi içinde işe iade davası açmış ve feshin geçersizliğini tespit ettirmiş olmakla ve yasal süresi içinde işe dönmek için başvuruda bulunmakla, toplu iş sözleşmesinden yararlanma noktasında iş sözleşmesi hiç feshedilmemiş gibi değerlendirmeye gidilmelidir. Gerçekten davacının sendika üyeliği devam ettiği sürece tarafı bulunduğu sendika ile işveren arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi işçiyi bağlar. Ayrıca belirtmek gerekir ki, her toplu iş sözleşmesi öncekinden bağımsız olup, ücret de dahil olmak üzere hakların irade serbestisi içinde belirlenmesi mümkündür. Toplu iş sözleşmesi ile işçi ücretlerinin düşürülmesi ya da ücretin eklerinin kısmen kaldırılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı Đş Kanunun 22. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanmasını gerektirmez. Yine birbirinden bağımsız toplu iş sözleşmeleri ile ücretlerin farklı belirlenmesi 4857 sayılı Đş Kanununun 62. maddesinin ihlali anlamına da gelmez. Toplu iş uyuşmazlığının tarafları değişen ekonomik durumu göz önünde tutarak birbiri ardına yürürlüğe girecek olan toplu iş sözleşmelerini birbirinden farklı şekilde bağıtlayabilirler. Önceki toplu iş sözleşmesi döneminde sağlanan hakların kazanılmış hak olarak yorumlanması ve hiçbir şekilde geri alınamayacağının kabulü, toplu iş sözleşmesinin özerkliğine de aykırılık oluşturur. Toplu iş sözleşmeleri yönünden düzen ilkesi, her yeni toplu iş sözleşmesinin iş ilişkilerini yeniden düzenlenebileceğini ve yeni toplu iş sözleşmesinde eskisine göre daha az işçi yararına hükümler getirilebileceğini öngörmektedir. Bu yönüyle düzen ilkesi, kural olarak toplu iş sözleşmesiyle kazanılmış hak oluşumuna engel olur. Birbiri ardına imzalanan toplu iş sözleşmelerinin farklı sendikaların yetki alması sonucu değişik sendikalar tarafından bağıtlanmış olması da düzen ilkesi anlamında sonuca etkili değildir. Toplu iş sözleşmesi ile kazanılmış bir hakkın düzen ilkesi karşısında korunması için daha sonra bağıtlanan toplu iş sözleşmesinde önceki toplu iş sözleşmesinden doğan hakların korunacağı yönünde bir kayda ihtiyaç vardır. Somut olayda davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinde bu yönde bir kurala yer verilmemiş ve işe iade davası devam eden işçiler bakımından ayrı bir düzenlemeye gidilmemiştir. (…) Đşe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması gerektiği gibi, yasalara uygun olarak gerçekleşen ücret indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir. Somut olayda davacı işçinin üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanan sözleşmenin davacı yönünden işe başlatıldığı tarihten itibaren uygulanması gerekir. Davacının toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına karşı çıkarak işe başlamayı reddetmesi ve işyerinden ayrılması, işe başlamama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına gelmektedir. Davacı işçinin işe iade başvurusunda bulunmamış olması sebebiyle 4857 sayılı Đş Kanununun 21/5.maddesi uyarınca işverence 31.10.2006 tarihinde yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Böyle olunca işe iade davasında tespit edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanılması söz konusu olmaz. Yine, 31.10.2006 tarihli fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylık sürenin ilavesine ve ücret artışına bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edilmesi de mümkün değildir.» Yukarıdaki esaslar göz önünde tutulduğunda Yargıtayın görüşünün yerinde olduğu kabul edilmelidir. Aynı kararı inceleyen F. Şahlanan da aynı sonuca varmıştır (Sicil, Haziran 2009, 214 vd.). 2. TĐSGLK Açısından Đşyeri Yargıtay 9. HD., 3.2.2009 tarihli kararında (E. 1003, K. 1462: Çalışma ve Toplum, S. 22, 2009/3, 314 vd.) işverenin yetki tespitine ilişkin itirazında işyeri TĐS mi yoksa işletme TĐS mi yapılması gerektiği üzerinde durmuştur. Davacı şirketin merkezi Bağcılar/Đstanbul’da olup burada 16 işçi çalışmakta, yönetim ve projeler yapılmaktadır. Şirketin Sakarya’daki fabrikasında ise 196 işçi çalışmakta olup burada da üretim yapılmaktadır. Mahkeme bu iki yeri ayrı işyerleri sayarak bunların bir işletme oluşturduğu gerekçesiyle yetki itirazının TĐSGLK. md. 15 uyarınca işletme merkezinin bulunduğu Đstanbul’da yapılması gerektiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı vermiştir. Yargıtay, merkez işyerindeki işlerin fabrikada yapılan işlerden hem farklı işler hem de fabrikadaki üretim işini tamamlayıcı nitelikte işler olduğunu belirterek «Merkez işyerinde yapılan işler yardımcı iş niteliğinde olup asıl iş olan fabrika işyerinin girdiği işkolunda sayılması gerekir. Zira 2822 sayılı Yasanın 3. maddesi anlamında bir işletmeden söz edebilmek için işyerinin aynı işkolunda kurulu birden fazla işyerine sahip bir işletme söz konusu değildir. Merkez işyerinin asıl işi tamamlayan bir yapısının bulunması nedeniyle fabrika işyeri ile birlikte tek işyeri oluşturmaktadır. Bu nedenle itiraz konusu çoğunluk tespitinin işyeri düzeyinde yapılması yerindedir.» gerekçesiyle Sakarya Đş Mahkemesinin yetkisizlik nedeniyle davayı ret kararını bozmuştur. Uygulamada çok tartışma yaratan hususlardan biri de bir işverenin birden fazla işyerine sahip olması durumunda işyeri düzeyinde mi yoksa işletme düzeyinde mi TĐS yapılacağıdır. TĐSGLK. md. 3’e göre bir işverenin aynı işkolunda olması şartıyla birden çok işyeri varsa bu işyerleri işletme sayılacak ve burada tek bir toplu iş sözleşmesi yapılacaktır. Buna işletme TĐS denir. Bu işletmenin Ticaret K.’ndaki işletme ile ilgisi olmayıp burası TĐSGLK. bakımından bir toplu pazarlık birimidir(M.Ekonomi, Đşletme TĐS’leri ve Uygulamada Karşılaşılan Başlıca Sorunlar, Kamu-Đş, c.1, sayı 1, 1987, 11; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 167; U. Aydın, Türk Hukukunda Đşletme Toplu Đş Sözleşmeleri ve Uygulama Sorunları, Prof. Dr. K. Oğuzman’a Armağan, C. 1, 2002, 441). Yasakoyucu böylece aynı işverene ait aynı işkolunda bulunan işyerlerinin her birinde ayrı sözleşmeler yapılarak işletmenin bölünmesini ve buralarda farklı uygulamalara gidilmesini hem çalışma barışının hem de işletmenin bütünlüğünün korunması amacıyla uygun görmemiştir. Yasanın bu düzenlemesi akılcı bir yaklaşımdır. Olayda ise işveren şirketin Đstanbul’da yönetim ve yapı projelerinin yapıldığı bir merkez işyeri bir de Sakarya’da esas işin yani üretim işlerinin (yapı projelerinin montajının) yapıldığı fabrika işyeri vardır. Aslında bu iki işyerinde yapılan işler farklı işkollarına giren işlerdir. Burada işletme TĐS yapılamayacağına hiçbir kuşku yoktur. Buna karşılık bu iki işyerini birbirinden bağımsız işlerin yapıldığı iki ayrı işyeri olarak düşünerek iki ayrı TĐS yapılması gerektiği ileri sürülebilir mi? Gerçekten her iki işyerinde de nitelik olarak farklı işler yapılmaktadır ve bunlar coğrafi olarak birbirinden oldukça uzak işyerleridir. Bu konuda önce 2822 sayılı TĐSGLK. anlamında işyerinin ne olduğunu belirlemek gerekir. 2822 sK. işyerini tanımlamış değildir. Bu durumda doktrinde kabul edilen bizim de katıldığımız görüş doğrultusunda 2821 sayılı Sendikalar K.’ndaki işyeri tanımı esas alınmalı fakat tereddüt yaratan durumlarda 4857 sayılı ĐşK.’ndaki işyeri kriterlerinden de yararlanılmalıdır(K. Doğan Yenisey, Đş Hukukunda Đşyeri ve Đşletme, Đstanbul 2007, 334; Çelik, 565; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 229). Böylece asıl işin yapıldığı yer kadar, işyerinin eklentileri, işyeriyle teknik bağlantısı bulunan yerler, araçlar da işyerinden sayılacak ayrıca farklı işyerleri olarak gözükseler bile aralarında teknik amaç ve yönetim birliği varsa bunları tek bir işyeri olarak değerlendirmek gerekecektir(Doğan Yenisey, 310). Karardan anladığımız kadarıyla Sakarya’daki üretim işyeri ile Đstanbul’daki proje yapım ve yönetim işyeri arasında teknik ve yönetsel bağlantı olduğunu sanıyoruz. Zira işveren şirketin esas işi yapı elemanlarını üretmek ve bunları monte etmektir. Bu da Sakarya’da 196 işçinin çalıştığı fabrikada yapılmaktadır. Đstanbul’daki merkez işyerinde ise şirket yönetilmekte ve yapı projeleri (bilgisayarda ya da kağıt üzerinde uzmanlar tarafından) çizilmekte ya da tasarlanmaktadır. Burada ise sadece 16 işçi çalışmaktadır. Hal böyle olunca merkezde yapılan işin fabrikada yapılan işten bağımsız bir iş sayılması mümkün değildir. Fabrikada yapılan işlerin asıl iş, merkezde yapılan işlerin tamamlayıcı ya da yardımcı işler olduğu anlaşılmaktadır. Merkez işyeri, üretim işyeri var olduğu için vardır. Esasen asıl işyerindeki işçi sayısının çok fazla olması da bunu göstermektedir. Sendikalar K. md. 60/2’deki esas da göz önünde tutularak merkez işyerindeki işlerin fabrikada görülen işlerin dahil olduğu işkolunda sayılması gerekir. Böylece merkezde yapılan işler fabrikada yapılan işlerin tamamlayıcısı sayılmalı ve her iki işyeri tek bir işyeri sayılmalıdır. Denebilir ki, ortada hem yönetimde hem de amaçta birlik vardır. Bu sonuç daha akılcı ve amaca uygundur. Her iki işyerinin farklı bölge çalışma müdürlüklerine ve Sosyal Güvenlik Kurumu bölge müdürlüklerine kayıtlı olması (eğer böyle ise) hatta her iki işyeri arasındaki coğrafi uzaklık olması da önem taşımaz. Önemli olan ortada bir bütünlük arz eden TĐS biriminin bulunmasıdır. Burada tereddüt yaratan husus aslında işyerleri arasındaki coğrafi uzaklıktır. Birbirinden bu kadar uzak işyerlerinin nasıl olup da tek bir işyeri sayılacağı sorulabilirse de farklı işyerlerini mümkün olduğunca tek bir TĐS şemsiyesi altında birleştirmeyi amaçlayan (işletme TĐS, grup TĐS) bir yasa hükmü karşısında TĐS açısından bunun fazla önemi olduğunu sanmıyoruz. Böylece işyerleri farklı SGK il müdürlüklerine ve bölge çalışma müdürlüklerine kayıtlı olsalar da, her bir işyerinde ayrı bordrolar tutulsa da TĐS’nin bütünlüğü ilkesi göz önünde tutulduğunda olaydaki işyerleri tek bir işyeri sayılmalıdır. O halde burada tek bir işyeri TĐS yapılması doğrudur ve çoğunluk itirazının da asıl işin görüldüğü Sakarya’daki Bölge Çalışma Müdürlüğünün bulunduğu iş mahkemesine yapılması gerekir. Bu nedenle Yargıtayın vardığı sonucu yerinde buluyoruz. Mamafih, Yargıtayın yönetim işyeri ile üretim işyerini ayrı işkollarına giren işyerleri olarak nitelendiren ve burada ayrı ayrı işyeri TĐS’leri yapılması gerektiğine ilişkin kararları da bulunduğuna dikkat çekmek isteriz (9. HD., 2.4.1998, E. 6465, K. 6329; 9.3.2000, E. 2910, K. 2863: Doğan Yenisey, Đşyeri ve Đşletme, 341-342). 3. Toplu Đş Sözleşmesi Yetkisine Đtiraz a) Olumlu Yetki Tespitine Đtiraz TĐSGLK. md. 15/1 Bakanlığın olumlu yetki tespitine ilişkin itiraz prosedürünü şöyle düzenlemiştir: «Kendilerine 13 ve 14üncü maddeler uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan işveren, taraflardan birinin veya her ikisinin gerekli yetkiyi haiz olmadıkları veya kendisinin çoğunluğu bulunduğu yolundaki itirazını sebeplerini de göstererek yazının kendilerine tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işyerinin bağlı olduğu bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye yapabilir. Toplu iş sözleşmesi birden fazla bölge müdürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kapsadığı hallerde itiraz Ankara'daki iş mahkemesine yapılır. Đşletme toplu iş sözleşmesi için itiraz, işletme merkezinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesine yapılır. Đtiraz dilekçesi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına veya ilgili Bölge Müdürlüğüne kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verilir.» Yasa maddesi o kadar açıktır ki itiraz dilekçesinin Bakanlığa veya Bölge Çalışma Müdürlüğüne kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verilmesi yasal zorunluluktur. Yargıtay uzun yıllar bu kayıt yaptırılmadan yapılan yetki itirazlarının reddi gerektiğini belirtmiştir (9. HD., 22.10.1984, E. 9922, K. 8987: ĐHU, TĐSGLK. 15, No.3 ve Ö. Eyrenci’nin notu; 1.6.1988, E. 6264, K. 6191: Berksun/Eşmelioğlu, 351; 9. HD., 17.1.2002, E. 20688, K. 325: Tekstil Đşveren, Nisan 2002, 37 ). Doktrinde de altı işgünlük süre içinde kayıt işleminin sistemin zorunlu bir şartı olduğu kabul edilir(Şahlanan, Toplu Đş Sözleşmesi, 74; Çelik, 529; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 186; Demir, Toplu Đş Hukuku, 265). Dilekçenin Bölge Çalışma Müdürlüğüne kayıt ettirilmesinin nedeni Bakanlığın itiraz davasından vakit geçirmeksizin haberdar olmasını sağlamaktır. Yargıtay 9. HD., 3.2.2009 tarih ve E. 2061, K. 1467 sayılı kararına (Çalışma ve Toplum, S.22, 2009/3, 317) konu olan olayda işveren 6 işgünü içinde itiraz dilekçesini yetkili mahkemeye vermişse de Bölge Çalışma Müdürlüğüne kayıt ettirmemiştir. Durumu fark eden işveren 6 işgünü dolmadan mahkemeye ikinci bir itiraz dilekçesi vermiş fakat bu defa dilekçeyi bölge çalışma müdürlüğüne kayıt ettirmiştir. Açılan ikinci dava konusu, tarafları, sebepleri aynı olduğu için iki dava birleştirilmiştir. Yargıtay yasaya aykırılık hali ortadan kalktığı sonucuna vararak yasaya aykırılık nedeniyle itirazı reddeden iş mahkemesi kararını bozmuştur. Sonuç Yasakoyucunun amacına uygun düştüğü için karara katılmak gerekir. Zira dilekçenin Bakanlığa kayıt işlemi iki defada yerine getirilmiş olsa dahi 6 işgünlük süre geçirilmemiştir. Fakat kararın gerekçesinde yer alan şu gerekçe şaşırtıcıdır: «Çoğunluk tespitine itirazlarda itiraz dilekçesinin önce Bakanlık veya ilgili bölge çalışma müdürlüğüne kaydettirilmesi daha sonra dava açılması gibi bir zorunluluk yoktur.» Bu görüşün Yasanın açık hükmüyle bağdaşmadığını belirtmek isteriz(Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 186). Yargıtay 9. HD., daha 2008 yılında verdiği kararlarda bile itiraz dilekçesinin Bakanlığa veya BÇM’ne kayıt ettirilmesinin şart olduğuna ve 6 işgünlük sürenin hak düşürücü süre olduğuna hükmetmişti (9.10.2008, E. 34774, K. 25980; 25.12.2008, E. 44181, K. 35255: Ö. Eyrenci, 2008 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 247). Yargıtay 9. HD.’nin 2.6.2009 tarih ve E. 21749, K. 15448 sayılı kararına (www.kazanci.com) konu olan dava, yetki tespitine itiraza ilişkin olup olayda tartışma yaratan husus davacı işverenin işçi sendikasının yetki tespiti başvurusundan kısa bir süre önce işe aldığı işçilerdir. Çünkü işçi sendikası bu işlemin işyerindeki yasal çoğunluğu bertaraf etmeye yönelik olduğu iddiasındadır. Yargıtay bu olayda «Mahkemece yapılacak iş, … başvuru tarihinden önceki ve sonraki döneme ait SSK dönem bordroları getirtilip başvuru tarihinden önce işe alınanların başvuru tarihinde işyerinde çalışıp çalışmadıklarının, bu işçilerin işyerinde çalıştırmaya devam edilip edilmedikleri ya da hemen işten çıkartılıp çıkartılmadıkları saptanarak gerektiği takdirde işverenin kapasite raporu, işyerindeki hammadde ve stok durumunu, atıl makine olup olmadığı, alınan siparişleri de gösteren tüm defter ve kayıtlar üzerinde inceleme ve araştırma yapılarak sonuca gitmekten ibarettir.» hükmüne varmıştır. Hukukumuzda hakların kullanılması ve borçların ifasında MK md. 2’deki iyiniyet kuralları göz önünde bulundurulmalı ilkesi geçerli olduğuna göre aynı ilke sendikal hakların, toplu sözleşme haklarının kullanılmasında da göz önünde bulundurulur. Bu nedenle başvuru tarihinden önce işletmeye yeni işçi alımının kapsamlı bir incelemeye tabi tutularak işlemin muvazaalı ya da kötüniyetli olup olmadığını araştırmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Bu nedenle Yargıtay kararına katılıyoruz. b) Olumsuz Yetki Tespitine Đtiraz Đşyerinde, işyerlerinde veya işletmede TĐS yapmak için yeterli çoğunluğa sahip olduğu kanısına varan işçi sendikası yetkili olduğunun tespiti için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına başvurur. Bakanlık da elindeki kağıtlara göre başvuran sendikanın başvuru tarihi itibariyle yeterli çoğunluğa sahip olup olmadığını araştırır. Eğer başvuran sendikanın yeterli çoğunluğa sahip olduğu sonucuna varacak olursa durumu hem başvuran sendikaya hem de o işkolunda kurulu diğer işçi sendikalarına hem de TĐS’ne taraf olacak işveren sendikasına veya sendika üyesi olmayan işverene 6 işgünü içinde yazıyla bildirir (TĐSGLK. md. 13/2). Buna uygulamada «olumlu yetki tespiti» denmektedir. Bakanlık yaptığı incelemede eğer başvuran sendikanın TĐS yapmaya yeterli çoğunluğa sahip olmadığı sonucuna varacak olursa bunu sadece başvuran sendikaya aynı sürede bildirir. Buna da «olumsuz yetki tespiti» denmektedir. Yasada her ne kadar olumlu yetki tespitine itiraz usulü düzenlenmişse de olumsuz yetki tespitine itiraz usulünden söz edilmemiştir. Bununla beraber yetkili olduğu iddiasında olan sendikaya bu karara itiraz olanağı tanımak hukuk devletinde mümkün olmalıdır. Nitekim Anayasamız idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralını (AY md. 125) koymuştur. Buna göre doktrinde ve yargı kararlarında Bakanlığın yetki için başvuran sendikanın çoğunluğu haiz olmadığına ilişkin olumsuz tespitine karşı genel hükümlere göre bir iptal (tespit) davasının açılabileceği kabul edilmektedir(Bak. Şahlanan, TĐS, 65 vd.; K. Oğuzman, Hukuki Yönden Đşçi-Đşveren Đlişkileri, C. 1, 4. bası, Đstanbul, 44; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 188; Narmanlıoğlu, II, 378). Genel hükümlere göre açılacak bir «tespit davası» sonucunda verilen karar eğer davacı sendikanın çoğunluğu haiz olduğu yönünde olursa Bakanlığın bu tespite dayanarak muteriz ve muzaffer sendikaya yetki belgesi verip veremeyeceği önemli bir sorudur. Yargıtaya göre bu dava sonucunda verilen karar Bakanlığın TĐSGLK. md. 13/2 hükmü kapsamında yaptığı bir tespit niteliğindedir. O halde bu tespit kararının o işkolunda kurulu diğer işçi sendikalarıyla TĐS’ne taraf işveren sendikasına veya sendikasız işverene tebliği gerekir. Bundan sonra TĐSGLK.’nda öngörülen süre içinde diğer işçi sendikalarının ve işveren sendikası veya sendikasız işverenin md. 15’e göre bu karara itiraz hakları vardır (9. HD., 8.7.1987, E. 6793, K. 7089: TÜHĐS Ağustos 1987, 45; 1.10.1985, E. 9707, K. 8804: TÜHĐS Ocak 1986, 24). Yargıtay 9. HD.’nin 17.2.2009 tarih ve E. 45006, K. 2764 sayılı kararına (www.kazanci.com) konu olan olayda Bakanlık işyerinin 17 sıra no.lu Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar işkoluna girdiği sonucuna vararak olumsuz yetki tespitinde bulunmuştur. Davacı sendika işyerlerinin 18 sıra no.lu kara taşımacılığı işkoluna girdiği iddiasıyla karara itiraz etmiştir. Yargıtay olumsuz yetki tespitine ilişkin Bakanlık kararına itiraz söz konusu olan durumlarda dahi öncelikle Sendikalar K. md. 4’te öngörülen usule uymak suretiyle öncelikle işyerinin girdiği işkolunun belirlenmesi işinin ön mesele yapılmasına ve bunun sonucuna göre işin esasının (çoğunluk tespiti) çözüme kavuşturulmasına karar vermiştir. Yargıtay öteden beri bu görüşte olup bu çözüm tarzı doktrinde de benimsenmiştir(Bak. Tuncay, Yargıtayın 2004 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 130; Çelik, 437; T. Centel, Karar Đncelemesi, Tekstil Đşveren, Nisan 2004, 36-38; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 188). Dolayısıyla olumlu tespite ilişkin yetki itirazı için de eğer işyerinin girdiği işkolu üzerinde de tartışma var ise bu durumda nasıl «bekletici mesele» sayılarak bunun sonucuna göre çoğunluk tespiti yapılıyorsa aynı prosedür olumsuz yetki tespitine itiraz prosedürü için de uygulanmalıdır. Bu bakımdan Yargıtay görüşüne katılıyoruz. Yargıtay 9. HD.’nin 2.6.2009 tarih ve E. 21002, K. 15446 sayılı kararına konu olan olayda (www.kazanci.com) işçi sendikası Bakanlığın olumsuz yetki tespitine itiraz etmiş bulunmaktadır. Đtiraz gerekçesinde işe iade davaları kabul edilen fakat işe yeniden alınmaları için işverene başvuran işçilerin işe alınmasalar da o tarihe kadar iş sözleşmeleri devam ediyor sayılacağından daha önceki yetki tespiti için Bakanlığa başvuru tarihinde işyerinde çalışanlar sayısına dahil edilmeleri gerektiği, bu durumda sendikanın TĐS yetkisi için yeterli çoğunluğa sahip olduğu ileri sürülmüştür. Mahkeme muteriz sendikanın Bakanlığa başvuru tarihi itibariyle yeterli çoğunluğa sahip olmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmişse de Yargıtay 9. HD. kesinleşmiş işe iade kararlarına göre, «işten çıkartılan davacı sendika üyesi işçilerin 1.6.2004 başvuru tarihinde işe başlamak üzere işyerine gittikleri ve işveren tarafından işe başlatılmadıkları, daha sonra 3.6.2004 tarihinde gönderilen bildirimlerle bu işçilerin iş sözleşmelerinin 1.6.2004 başvuru tarihi itibariyle fesih edildiğinin belirlendiği, buna göre başvuru tarihinde işten çıkartılan işçilerin işçi sayısında nazara alınması gerekir» gerekçesiyle iş mahkemesi kararını bozmuş ve işçi sendikasının yetki için yeterli çoğunluğa sahip olduğuna hükmetmiştir. Gerek Yargıtay içtihatlarında gerek doktrinde mahkemece işe iadesine karar verilen işçinin yasal sürede işe başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmaması halinde işçinin iş sözleşmesinin başlangıçtaki geçersiz fesih tarihinde değil işverenin işçiyi işe başlatmamaya yönelik irade açıklaması tarihinde feshedilmiş sayılacağı kabul edilmektedir ki bu sonuç feshin geçersiz sayılmasının doğal sonucudur(Bak. Süzek, 585; H. Mollamahmutoğlu, 765; Çankaya/Günay/Göktaş, Đşe Đade Davaları, Ankara 2005, 262; Çelik, 246; Yarg. 9. HD., 12.9.2006, E. 16831, K. 22127: Legal ĐşHSGHD., 2007/13, 337; 22.6.2006, E. 38631, K. 18287 ve F. Şahlanan’ın incelemesi: Tekstil Đşveren, Şubat 2007, Hukuk 10, 2-4). Đşe iadesine karar verilen işçinin iş sözleşmesi hiç feshedilmemiş gibi hüküm doğurur. Đşçi işe yeniden alınırsa iş sözleşmesi hiçbir şey olmamış gibi sürer gider. Fakat işe yeniden alınmama durumunda iş sözleşmesi artık sona ermiş olur. Đşçi de gerçekte o tarihte işten çıkartılmış sayılır. Tüm hukuki sonuçlar işe yeniden alınmama tarihi itibariyle ortaya çıkar. Toplu iş sözleşmesi yetkisi açısından ise işe iadesine mahkemece karar verildiği halde işverenin onu işe başlatmama tarihine kadar söz konusu işçinin iş sözleşmesi devam ediyor sayılacağından işyeri kadrosuna da dahil sayılacaktır. O halde bu işçinin üyesi bulunduğu işçi sendikasının bu tarihten önceki yetki için Bakanlığa başvuru tarihinde işyeri kadrosuna dahil olacağı doğal bir sonuçtur. Bu açıdan Yargıtay kararının isabetinden kuşku duyulmamalıdır. 4. Toplu Đş Sözleşmesinden Yararlanma a) Đşe Đade Edilenin TĐS’nden Yararlanması TĐSGLK. md. 9’a göre «Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar.» O halde TĐS’nden yararlanma salt sendika üyeliğine bağlı olmamaktadır. Eğer işçi TĐS’nin imzalanmasından sonra sendikaya üye olmuş ise sendikaya üye olduğu tarih TĐS’nden yararlanmaya başlamak için yetmemekte üyeliğin işverene bildirilmesi de gerekmektedir. Yarg. 9. HD.’nin 28.4.2009 tarih ve E. 28644, K. 11827 sayılı kararına (www.kazanci.com) konu olan olayda mahkemeden feshin geçersizliğini tespit ettirip işe iade kararı alan davacı işçi işverence işe başlatılmayınca kendisine TĐS hükümlerine göre hesaplanacak ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödenmesini talep etmiştir. Bu olayda davacının iş sözleşmesinin feshi işe iade kararına rağmen işverence işe başlatılmadığı tarihte (22.7.2006’da) gerçekleşmiş olduğu ve alacak hesabının bu tarihe göre yapılması gerektiği Yarg. 9. HD.’nce isabetle belirtilmiştir. Karardan anlaşıldığına göre davacının işe geri alınmama tarihinden kısa bir süre önce 12.7.2006’da işyerinde yeni bir TĐS imzalanmış bulunmaktadır. Bu durumda işe iade kararı alan davacı işe başlatılmaz ise yeni TĐS’nin imzalanmasından önce sendikaya üye bulunduğundan sendikaca işverene bildirime gerek olmaksızın alacak hakları yeni TĐS hükümlerine göre hesap edilerek kendisine ödenmek gerekir. Burada artık TĐS’nden yararlanmak için üyeliğin sendikaca işverene bildirilmiş olması şartı aranmamalıdır. Zira olaydaki üyeliğin bazı özellikleri vardır. Davacı işçi işten çıkarılmış ve işe iade davası yürümekte iken sendikaya üyelik başvurusunda bulunmuş fakat sendika yetkili organı üyeliğin kabulüne ilişkin bir karar vermeden 30 günlük süre susma ile geçtikten sonra üyelik otomatik olarak kazanılmıştır. Nitekim Sendikalar K. md. 22/3 buna cevaz vermektedir. Böyle bir üyelik kazanılmasında sendikadan durumu işverene bildirmesini beklemek fazla şekilci bir yorum olacaktır. Doktrinde U. Aydın da bu görüşü savunmaktadır (Karar Đncelemesi, Sicil, Aralık 2009, 144 vd.). Olayda davacı, TĐS’nin imzalanmasından önce sendika üyeliğini kazandığına göre TĐS’nden geriye götürülmüş yürürlük başlangıcından itibaren yararlanacaktır. Nitekim Yargıtay da «Toplu iş sözleşmesinden yararlanma ise, salt sendika üyeliğine bağlı değildir. 2822 sayılı Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 9. maddesinde toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği kurala bağlanmıştır. Aynı hükme göre, imza tarihinde üye olanlar toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sona üye olanlar ise üyeliklerin taraf sendikası tarafından bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar. Davacı işçinin üyeliği sendika tarafından işverene bildirilmemiş ise de, işe başlatmama tarihinde işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi 12.7.2006 tarihinde imzalanmış olup, anılan toplu iş sözleşmesinin imzalanmasından önce davacı işçi sendika üyesi olduğuna göre toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yararlanma hakkı bulunmaktadır. Fesih tarihindeki hakların toplu iş sözleşmesine göre hesaplanarak kabul edilmesi gerekirken, bir önceki toplu iş sözleşmesinin imza tarihinden söz edilerek bu yöndeki talebin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.» sonucuna varmıştır. Sonuç olarak Yargıtay kararı isabetli gözükmektedir. Bir başka olayda işe iade davası sırasında boşta geçen dört aylık süre içinde işyerinde yeni bir TĐS yürürlüğe girmiştir. 9. HD., bu durumda geçersiz sayılan feshi izleyen en çok dört aylık döneme ait ücret ve diğer hakları her iki toplu iş sözleşmesi kapsamına giren süreler bakımından ayrı ayrı TĐS hükümlerine göre hesaplanması gerektiğine karar vermiştir (28.12.2009, E. 34598, K. 37902: Çimento Đşveren, Mayıs 2010, 32). Đşe iade davası sonucunda fesih geçersiz sayılıp davacının işine iadesine karar verildiğinde bu süre esnasında iş sözleşmesi yürürlükte sayılacaktır. O halde boşta geçen süreye ilişkin hakların sadece dört aylık kısmı davacıya ödeneceği için fesihten hemen sonraki dört aylık sürede eski ve yeni TĐS’leri yürürlükte kalmışlarsa işe iade edilen işçiye ödenecek ücret vs. hakların hesabının da iki ayrı TĐS’ne göre yapılacağı doğaldır. Hakların hesabına esas alınacak sürenin de feshi izleyen ilk dört aylık sürenin olması gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim bu kararda da «Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır (Yarg. 9. HD., 20.11.2008, 2007/30092 E., 2008/31546 K.)» denmiştir. Karar isabetli görünmektedir. b) Alt Đşveren Đşçisinin TĐS’nden Yararlanması Đşe iade davasına konu olsa da TĐS’nden yararlanma hakkına da değinen bir başka uyuşmazlık Yarg. 9. HD.’nin 7.7.2009 tarih ve E. 25544, K. 20096 sayılı kararına konu olmuştur (Çalışma ve Toplum, 2010/1, Sayı 24, 324 vd.). Karara konu olan olay, muvazaalı alt işveren ilişkisi kapsamında alt işveren işçisinin mahkemece işe iadesine karar verilmesi üzerine asıl işverenin tarafı olduğu TĐS’nden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir. Yargıtay bu olasılığı eşit davranma ilkesine dayandırmakta ve eşit davranma ilkesi hakkında açıklamalar yaparak uyuşmazlığı ele almaktadır. Yüksek Mahkemeye göre «Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacının davalı işverenin işçisi olduğu, alt işverenle olan ilişkinin muvazaaya dayandığı işe iade davasında kesinleşmiş durumdadır. Bu durumda davacının yaptığı işi ve unvanına göre davalı işverenin diğer işçileri ile aynı ücreti alması gerekir. Muvazaalı alt işverenlik sözleşmelerine dayanılarak ücret konusunda işçiler arasında ayrım yapılması doğru olmaz. Mahkemece bu yönde gerekli araştırmaya gidilmiş değildir. Davacı işçinin fiilen hangi işte çalıştırıldığı belirlenmeli, aynı tarihlerde davalı işverenin diğer işçilerine ödediği ücret ve ekleri belirlenerek davacı işçiye aynı haklar sağlanmalıdır. Đşverenin eşit davranma borcunu ihlal ettiği bir durumda işçinin ödenen ücrete itiraz etmemiş olması işveren lehine sonuçlar doğurmaz. Davacı işçi sendika üyesi olmadığı gibi, dayanışma aidatı ile yararlanma yönünde talepte bulunmamıştır. Böyle olunca işe başlatmama anında toplu iş sözleşmesi uygulanmaya başlamış olsa dahi davacı işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmasına imkan bulunmamaktadır. Đşe başlatmama tarihinde davacının sendika üyesi olmayan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan bir emsali mevcut ise buna göre ücret ve ücretin ekleri belirlenmelidir. Aksi halde toplu iş sözleşmesinden önce davacının emsali olan işçiye ödenen ücret ve ücret ekleri üzerinden ve asgari ücretteki artış oranına göre fesih tarihinde alması gereken ücret ve diğer hakları tespit olunmalı ve buna göre hesaplama yapılmalıdır». Muvazaalı alt işveren ilişkisinin, uygulamada genellikle işverenlerin mevzuatın kendilerine yüklediği yükümlülüklerden kurtulma ve sendikayı işyerinden uzak tutma amacıyla kurulduğu bilinen bir gerçektir. Başkasına zarar verici ve dürüstlük kuralıyla bağdaşmayan nitelikteki işlemleri yasanın korumayacağı ise temel hukuk ilkesidir (MK md. 2/2). Böyle bir durum söz konusu olursa muvazaalı alt işveren işçisi asıl işverenin işçisi sayılacak ve asıl işveren işçisi hangi haklardan yararlanıyor ise o da aynı haklardan yararlanacaktır. Bu sonuç hem dürüstlük kuralının hem de eşit davranma ilkesinin bir gereğidir. Yargıtay daha önceki kararlarında muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde sendikalı alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisiymiş gibi asıl işverenin tarafı olduğu TĐS’nden yararlanacakları sonucuna varmıştır (F. Demir, 2005 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 200-203). Đncelediğimiz olayda bir özellik vardır. Şöyle ki, asıl işverenle muvazaalı hukuki ilişki kurulmuş olsa dahi davacı ne TĐS’ne taraf sendika üyesidir ne de işe başlatma anında TĐS’nden yararlanmak için dayanışma aidatı ödemek istediğini bildirmiştir. O zaman da Yargıtay kararında belirtildiği gibi davacıya ödenecek hakların hesabında yürürlükteki TĐS hükümleri esas alınamaz. Çünkü işçi taraf sendika üyesi ya da bağlantılısı değildir. O halde bu işçi için sendika üyesi olmayan ve TĐS’nden de yararlanmayan emsal işçiye ödenen ücret ve ekleri esas alınarak hesaplama yapılmasından başka bir çözüm bulunmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay kararını yerinde buluyoruz. 5. Toplu Đş Sözleşmesinin Art Etkisi Đş sözleşmesinin hukuki sonuçları aşamasında eşit davranma ilkesinin uygulanması ile ilgili bir 9. HD. kararına konu olan olayda (12.2.2009, E. 36963, K. 2271: YKD., Nisan 2009, Sayı 4, 680) ekonomik nedenler gerekçe gösterilerek personelin ücretinde indirim yapılmak istenmiş kabul etmeyenlerin işine ise hakları ödenerek son verilmiştir. Đşine son verilen kişilerden biri olan davacı kıdem tazminatı ile TĐS’nden doğan farkı, fazla mesai, ikramiye, yakacak vs. sosyal yardımların ödenmesi için alacak davası açmıştır. Davacı yürürlükteki TĐS hükümlerinin kendisine uygulanmadığı iddiasında iken davalı işveren davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi koşuluyla 30.9.2004 tarihinde işyerinden istifa ettiğini ancak çok daha önce de (30.1.1996) işçi sendikasından istifa etmiş olduğunu, bu tarihten sonra yapılan TĐS’nden yararlanamayacağını esasen 30.6.1996 tarihinden sonra da işyerinde yeni bir TĐS yapılmadığını bu cümleden olarak kıdem tazminatının 45 gün üzerinden değil 30 gün üzerinden hesaplanarak ödendiğini, TĐS’nde yer alan birçok yan ödemenin daha sonra ortaklar kurulu kararıyla maaşların içine alındığını bu nedenle davacının alınmamış herhangi bir hakkının bulunmadığını savunmuştur. Davacı ise kendisi ile aynı dönemde işyerinden istifa etmiş olan hatta sendika üyeliğinden de ayrılmış olan diğer bazı işçilere eski TĐS’nde yazılı 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödendiğini iddia ederek kendisine fark kıdem tazminatı ödenmesini talep etmektedir. Đş mahkemesi davacının imzaladığı ibranameye dayanarak ve tüm sosyal hakların maaşlara eklendiği gerekçesiyle diğer talep hakları yönünden davayı reddetmiş ise de aynı dönemde işten çıkarılan diğer işçilere 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödendiğini dikkate alarak bunun işyeri şartı haline geldiği gerekçesiyle sadece bakiye kıdem tazminatı ödenmesine karar vermiştir. Yargıtay sadece yürürlüğü sona ermiş olmasına rağmen TĐS’ndeki 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmeye devam edilmesinin işyeri şartı haline gelip gelmediği ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı açılarından ihtilafı incelemiş ve iş sözleşmeleri davacıyla aynı dönemde feshedilen emsal işçilerin gerçekten TĐS’nin sona erdiği tarihten önce sendika üyeliğinden istifa etmiş olduklarının belirlenmesi halinde eşit davranma borcu nedeniyle davacıya da 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi, aksi halde ise davacı için 30 gün üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmasına ilişkin davalı işveren işleminin doğru olduğunun kabulü gerektiği sonucuna vararak iş mahkemesi kararını eksik inceleme yönünden bozmuştur. Kararda ele alınması gereken iki husus vardır: Yürürlüğü sona eren TĐS hükmünün uygulanmaya devam edilmesi halinde bunun işyeri uygulaması haline gelip gelmediği ve eğer işyeri uygulaması haline geldiğinin belirlenmesi halinde eşit işlem ilkesine aykırı bir uygulama yapılıp yapılamayacağıdır. Yürürlüğü sona eren TĐS’nin hizmet akdine ilişkin hükümlerinin yenisi yapılıncaya kadar iş sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği yasa hükmüdür (TĐSGLK. md. 6/3). Buna doktrinde «TĐS’nin art etkisi» denmektedir. Bu hükümden yararlanabilecek olan işçiler TĐS yürürlükte iken taraf sendikaya üye bulunan ya da TĐS yürürlükte iken dayanışma aidatı ödeyerek bundan yararlanan işçilerdir. Sendikaya hiç üye olmamış veya TĐS’nin yürürlük süresi bitmeden önce sendika üyeliğinden ayrılmış olan işçiler yürürlüğü sona eren TĐS hükümlerinin art etkisinden yararlanamazlar (Bak. 9. HD., 22.11.2006, E. 9890, K. 30806; 1.10.2007, E. 37421, K. 6507: Yargıtayın 2007 Kararları Değerlendirme Semineri, 260 ve H. H. Sümer’in olumlu görüşü; 9. HD., 29.2.2008; E. 9390, K. 2913: Tekstil Đşveren, Nisan 2009, Hukuk 34 ve F. Şahlanan’ın olumlu görüşü; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 202, 216; H. Keser, Art Etki, 109). Đşyerine TĐS sona erdikten sonra giren işçilerin ise art etkiden yararlanmaları söz konusu değildir. Bunlar işverenle iş akitlerini diledikleri gibi düzenleyebilirler. Olaydaki işçiler buna göre eğer TĐS’nin yürürlüğü sona ermeden önce taraf sendikadan çekilmişler ise TĐS’nden yararlanmaları da sona ermiş olacağından sona eren TĐS’nin art etkisinden de yararlanamayacaklardır. Buna karşılık işveren 4857 sayılı ĐşK.’nun 5inci maddesinde düzenlenen işçilerine eşit davranma yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük genel bir hukuk ilkesi olarak Anayasanın 10uncu maddesinden başka birçok uluslararası belgelerde de yer alan evrensel bir hukuk ilkesidir. Đşveren aynı durum ve şartlara sahip, aynı işyerinde çalışan işçiler arasında toplu nitelikli karar ve işlemlerinde dürüstlük kuralına ve adalete aykırı ayrım yapamaz. Đşçi ile çalışma ilişkisinin kurulmasından sonra başlayan bu yükümlülük iş ilişkisinin sona ermesine kadar devam eder(Bak. A. C. Tuncay, Đş Hukukunda Eşit Davranma Đlkesi, Đş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Đlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Đstanbul Barosu Yayını, 2007, 28 vd.; G. B. Seratlı, Đşverenin Eşit Đşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, 195 vd.). Olayda olduğu gibi eğer davacı işçinin işten çıkarıldığı dönemde emsal işçiler de aynı gerekçelerle işten çıkarılırken onlara 45 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmiş ise bu uygulamadan davacı işçinin de yararlandırılması işverenin eşit işlem borcu gereğidir. Sonuç olarak Yargıtay kararına katılmaktayız. Ancak bunun işyeri şartı veya uygulaması ile ilgisi yoktur. Đşverenin işyerinde tüm işçilere yönelik tek taraflı bir uygulamasının işyeri şartı ya da uygulaması haline gelmesi için onun en az 3 yıl boyunca devam etmesi ya da arka arkaya en az 3 kez tekrarlanması genel bir uygulama niteliği kazanması ve bu uygulamanın işçiler tarafından böyle devam edeceğine ilişkin bir güven duyulması gerektiği Yargıtay içtihatlarında ve doktrinde kabul edilen bir gerçektir(Çelik, 113; Karş. Süzek, 68). Burada böyle bir durum yoktur. Yarg. HGK. 2008 yılında verdiği bir kararda benzeri bir olayda kıdem tazminatının 45 gün üzerinden hesaplanıp ödenmesinin işyeri şartı haline gelip gelmediğinin araştırılması gerektiğine hükmetmiştir (2.4.2008, E. 2008/9-289, K. 2008/297: Ö. Eyrenci, 2008 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 250). 6. Toplu Đş Sözleşmesinin Hükümsüzlüğü Yargıtay 9. HD.’nin 6.10.2009 tarih ve E. 33799, K. 26113 sayılı kararına konu olan olayda bir işveren şirket ile TÜMTĐS Sendikası arasında «Hizmet Akdi Đş Sözleşmesi» başlıklı fakat bazı normatif hükümler içeren bir sözleşme imzalanmış bulunmaktadır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bu sözleşmenin 2822 sayılı Kanunun 16ncı maddesine aykırı olarak düzenlendiği için iptalini talep etmiştir. Mahkeme taraflar arasında yapılan bu sözleşmenin TĐS niteliğinde olmadığından dolayı davayı reddetmişse de, Yargıtay 9. HD., bu sözleşmenin TĐS öğelerini taşıdığını fakat yasal ölçülere uymayan taraflarca yapıldığı için iptaline karar vererek iş mahkemesi kararını bozmuştur. Bilindiği gibi, 2822 sayılı Kanunun 16ncı maddesinin 2nci fıkrasına göre «Yetki belgesi alınmadan yapılan bir toplu iş sözleşmesinde taraflardan birinin veya ikisinin yetkili olmadığı ve bu sebeple sözleşmenin hükümsüzlüğü, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca durumun tespitinden itibaren 45 gün içinde ilgililerce veya Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca dava yolu ile ileri sürülebilir». Uygulamada yetkisizlik nedeniyle TĐS’nin iptali davası olarak adlandırılan bu dava ya yetki belgesi olmadan ya da taraflardan birinin yetkisi olmadan bu sözleşmeyi yapmış olması halinde açılabilir. Dolayısıyla ortada kesin hükümsüz değil iptal edilebilir bir işlem vardır. Bu nedenle sözleşme iptale kadar askıda sayılır. Eğer iptali istenen TĐS ehliyet (ve yetki dahil) tüm şartları haiz olup sadece yetki belgesi her nasılsa alınmadan yapılmışsa bu takdirde mahkemenin iptal talebini reddetmesi gerekir. Zira tüm yasal şartları haiz bir TĐS sırf yetki belgesinin alınmamış olması nedeniyle iptal edilecek olursa tarafların hakları ve işçi çıkarları şekle feda edilmiş olur(Bak. Narmanlıoğlu, II, 462; Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 250). Karar aynen şöyledir: «Toplu iş sözleşmesi yapma ehliyeti, toplu iş sözleşmesine taraf olacak kişi ve kurumları belirtir. 2822 Sayılı Kanun'un ikinci maddesine göre, toplu iş sözleşmesi işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılabilir. Dolayısıyla örgütlenmemiş işçi toplulukları toplu iş sözleşmesine taraf olamazlar. Aksi bir düzenleme 1982 Anayasasının 53. maddesine aykırılık oluşturur. Taraf olma hakkı olmayan kişi ve kuruluşlarca yapılan toplu iş sözleşmesi hükümsüzdür. Hükümsüzlük taraflar ya da üçüncü kişilerce her zaman ileri sürülebilir. Yargıç tarafından kendiliğinden göz önünde tutulabilir. Toplu iş sözleşmesinin yasal ölçütleri taşımayan taraflarca yapılması, elde edilecek haklar açısından işçilere yeterli koruyuculuk sağlamaz. Sosyal ve ekonomik denge beklenen düzeyde gerçekleşmez. Toplu iş sözleşmesi düzeni bozulur. Örgütlülük zayıflar. Yasanın beklediği amaçtan uzaklaşılır. Somut olayda, bir grup işçi ile işveren yetkilileri arasında "Hizmet Akdi Đş Sözleşmesi" yapılmıştır. Sözleşmede sendika (TÜMTĐS) yetkilileri de müdahil gösterilmiştir. Sözleşmenin ikinci maddesinde, üçüncü dönem Toplu Đş Sözleşmesine atıfta bulunulmuştur. Dördüncü maddesinde müdahil Sendikaya işyeri temsilcisi atama hakkı verilmiştir. Yedinci maddede üyelik aidatları düzenlenmiştir. Sözleşme bu niteliği ile toplu iş sözleşmesi öğelerini taşımaktadır. Bu tür sözleşmelere değer verilmesi 2822 Sayılı Kanun ve Anayasa ile getirilen hakları zayıflatacak niteliktedirler. Kamu düzenine aykırıdır, iptali gerekir. Ancak unutulmamalıdır ki dava konusu sözleşme ile verilen haklar işverenin onayı ile oluştuğu işin iş şartı haline gelmiştir, geri alınamaz. Öte yandan mahkemece yargıçlık mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgi ile çözebileceği bir konuda bilirkişiye gidilmesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 275. maddesine aykırıdır. Mahkemece yukarıda sayılan gerekçe ile davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi bozmayı gerektirmiştir.» Sözleşmenin başlığının alışılmışın dışında bir kavram içermesi ve bir TĐS çağrışımı yapmaması onun hükümsüz ya da iptali kabil bir TĐS sayılmasını gerektiren bir husus değildir. Nitekim bir sözleşmenin biçim ve şartlarının tayininde tarafların hangi nedenle olursa olsun kullandıkları deyim ve sözcüklere bakılmaz, onların gerçek ve ortak niyetlerine bakılır (BK md. 18/1). Sözleşmedeki eksikliklerin ya da aksaklıkların ne oldukları karardan tam olarak anlaşılamamakla beraber Yüksek Mahkeme uyuşmazlık konusu sözleşmenin TĐS öğelerini taşıdığını belirtmektedir. O halde geçerli bir TĐS’nin şartlarını taşımıyorsa veya bu şartlar eksikse bu sözleşmenin iptali gerekeceği açıktır. Bu iptalin şartları 2822 sayılı Yasanın 16ncı maddesinde gösterilmiştir. Bakanlık da bu maddeye dayanarak sözleşmenin iptalini talep etmiştir. Sözleşmenin iptalini gerektiren nedenler % 10 barajının aşılmamış olması, işyerinde çalışanların çoğunluğunun sendikaya üye olmaması gibi nedenler olabilir. Yoksa sözleşmenin bir tarafını bir ticaret şirketi (işveren) diğer yanını bir işçi sendikası teşkil etmektedir. Biz Yargıtayın kararını bu şekliyle isabetli bulmaktayız. IV. TOPLU ĐŞ UYUŞMAZLIKLARI Başta belirttiğim gibi bu konuda bir iki karar dışında başka karara rastlanmamıştır. 1.Grev ve Lokavt Yasağı TĐSGLK. md. 30’da grev ve lokavtın yasak olduğu işyerleri sayılmıştır. Yargıtay 9. HD.’nin 31.3.2009 tarih ve E. 13056, K. 9055 sayılı kararında (www.kazanci.com) md. 30’da sayılan işyerlerinin sınırlı olarak sayılmadığı ilgili bentte yer alan «eczane gibi sağlıkla ilgili işyerlerinde» sözlerinden benzer nitelikte olan yerlerin de grev ve lokavt yasağı kapsamında olduğu, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında K. md. 1’de eczacılık, eczane, ecza deposu, ecza dolabı imalathanesi gibi müesseseler açmak ve işletmek olarak tanımlandığına göre ecza deposunda görülen işlerin eczanelerden daha kapsamlı ve eczanelere eşdeğer işyerleri olduğundan grev ve lokavt yasağı kapsamında olduğu hükme bağlanmıştır. Kararda sözü edilen ecza depolarının grev ve lokavt yasağı kapsamında olan işyerleri arasında olduğundan kuşku duymak olanaksızdır. Ancak TĐSGLK. md. 30’da sayılan işyerlerinin sınırlı olmadığı görüşüne katılamıyoruz. Zira maddede sadece 1inci bentte sağlıkla ilgili işyerleri, eczane gibi sözlerini içerdiğinden sınırlı sayılı değildir. Ancak diğer bentler «gibi» sözcüğü içermediğinden burada sayılan işyerleri sınırlı sayılı ve sınırlı kabul edilmelidir. Ayrıca grev gibi işçilere tanınan anayasal bir hakkı, bir temel hakkı sınırlayan hükmün geniş değil dar yoruma tabi tutulması genel bir hukuk kuralıdır. Grev yasakları kıyas yoluyla dahi genişletilemezler(Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 295). 2. Mahkeme Kararıyla Grevin Sona Erdirilmesi Grevi uygulayan sendikanın işyerindeki üyelerinin dörtte üçünün üyelikten ayrılması halinde ilgililerden birinin başvurusu üzerine iş mahkemesi bu durumu tespit ederse belirleyeceği bir tarihte grevin sona erdirilmesine karar verir (md. 51/4). Yetkili mahkeme 15. maddedeki mahkeme olup sona erme kararı mahallinde yayınlanan en az bir gazetede, gazete yoksa mutad araçlarla ilan edilir. Uygulamada pek sık rastlanmayan bu özel durum, grev sürerken bunda bir yarar görmeyerek sendikadan istifa ederek, grevden de vazgeçerek çalışmaya başlayan işçilerin çoğunlukta bulunduğu işyerini artık anlamı kalmamış grev halinden kurtarmayı amaçlar. Burada işyeri veya işyerlerinde grev başlatan sendikanın sonradan işyerindeki gücünü kaybedip grevin etkisiz kaldığı durumda hakimin müdahalesiyle grevin sona erdirilmesine olanak sağlanmak istenmiştir. Nitekim, Yargıtay 9. HD., eski bir kararında grev uygulayan sendikanın işyerinde çalışan üyesi kalmadığından işyerinden ayrılan işçilerin üyelikleri devam etse dahi artık sendikanın işyerinde grevi uygulama gücü ve olanağı kalmadığından grevin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna varmıştı (2.11.1998, E. 15964, K.15467: Çimento Đşveren D., Ocak 1999, 41). Daha sonraki yıllarda Edirne Đş Mahkemesinin 16.6.2006 tarih ve E. 157, K. 171 sayılı kararını onayan Yarg. 9. HD., grevin uygulandığı sırada sendikanın yetkinin kesinleştiği tarihe göre işyerinde sahip olduğu üye sayısının 3/4'ünden fazlasını, dolayısıyla çoğunluğu kaybettiğini tespit ettiği bir sendikanın işyerinde grevi sürdürmesinin çalışma barışını sarsıcı nitelikte bulunduğu için mahkemece grevin durdurulabileceğine hükmetmiştir(9. HD., 19.7.2006, E. 21229, K. 21295 ve Ö. Ekmekçi’nin kararı isabetli bulan incelemesi: Legal YKĐ, 2006/2, 233 vd.). Nihayet Yarg. 9. HD.’nin 15.9.2009 tarih ve E. 33838, K. 27396 sayılı kararında da somut olayda grevin işletmeye dahil işyerlerinde ilan edildiği tarihte davalı sendikanın işletmede çalışan üye sayısının tespit edilip bu tarihten grevin sona erdirilmesinin talep edildiği 18.2.2009 dava tarihine kadar üyelerin 3/4’ünün üyelikten ayrılıp ayrılmadığının saptanması, daha sonra üye sayısındaki bu azalmanın işletmede uygulanmakta olan grevi etkisiz hale getirip getirmediğinin araştırılması gerektiğine, eğer üye sayısının dörtte üçünün üyelikten ayrılması grevi etkisiz kılmakta ise uygulanmakta olan grevin sona erdirilmesine, yoksa davanın reddine karar verilmesi gerektiğine hükmedilmiştir(Tekstil Đşveren, Mart 2010, Hukuk 45). Kararı inceleyen F. Şahlanan kararın sonucuna katılmakla beraber 3/4 oranının sendikanın yetki başvurusunda bulunduğu tarih itibariyle göz önünde tutulması gerektiğini ileri sürmüştür. Yukarıda anılan kararlar ve doktrinde ileri sürülen görüşler doğrultusunda TĐSGLK. md. 51/4 hükmünün uygulanabilmesiyle ilgili olarak şunlar söylenebilir: Grev uygulanmakta iken işyerinde çoğunluğu kaybeden bir işçi sendikasının bu greve devamında toplu pazarlık sisteminin amacı açısından bir yarar kalmamıştır. Etkisi kalmamış bu grev yüzünden işyerindeki gerilimin sürmesinde ne işçilerin ne de işverenin çıkarı vardır. Ayrıca gücünü, tabanını kaybetmiş bir sendikanın bu grevden lehine bir sonuç çıkarması artık mümkün değildir. Bu durum bir başka sendikanın yetki alıp orada TĐS yapmasını da engelleyici niteliktedir. Böyle bir durumda işyerinde (veya işletmeye dahil işyerlerinde) güvenilirliğini ve tabanını yitirmiş bir sendikanın sürdürdüğü grevin durdurulmasını «ilgililerden biri» mahkemeden talep edebilir. Maddedeki ilgililerden biri deyimine uyuşmazlığa taraf işveren, işveren sendikası ve işyerinde çalışan işçiler girer(Şahlanan, aynı karar incelemesi). Grevin işyerinde uygulanmaya başlamış olması da gerekir. Greve karar verilmiş olması yeterli değildir. Çünkü grev başlamadan işçilerin kaçının buna katılacağı bilinemez(Ekmekçi, karar incelemesi, 239; E. Akyiğit, Sendikanın Üye Kaybı Nedeniyle Grevin Sona Erdirilmesi, M. Kutal’a Armağan, Ankara 1991, 16-17; Şahlanan, aynı yer). Đşçi sendikasının tüm üyelerinin değil, grev uygulanan işyerinde (veya işletmede) çalışan üyelerinin 3/4’ünün üyelikten ayrılmış bulunması gerekir. Üyelikten ayrılma sadece üyelikten istifa halini değil (Bu fikirde: Akyiğit, Kutal’a Armağan, 21; Ekmekçi, karar incelemesi, 238) üyelik ilişkisini hukuki anlamda sona erdiren tüm halleri (emeklilik, ölüm, çıkarılma) içine alır (Narmanlıoğlu, II, 652; S. Reisoğlu, TĐSGLK Şerhi, Ankara 1986, 395; Şahlanan, aynı karar incelemesi). Buna karşılık işyerinde artık çalışmayan, geçici işsiz kalmış olan kişiler sendika üyelikleri devam etse de 3/4'ün hesabında üye olarak dikkate alınmazlar. Yarg. 9. HD.’nin değerlendirmeye çalıştığımız 15.9.2009 tarihli kararında belirtildiği gibi «dava tarihine kadar üyelerin dörtte üçünün üyelikten ayrılıp ayrılmadığının saptanması, daha sonra üye sayısındaki bu azalmanın işletmede uygulanmakta olan grevi etkisiz hale getirip getirmediğinin araştırılması gerekir. Eğer üye sayısının dörtte üçünün üyelikten ayrılması grevi etkisiz kılmakta ise uygulanmakta olan grevin sona erdirilmesine aksi durumda davanın reddine karar verilmelidir». Gerçekten her ne kadar madde metninde «grevin etkisiz kalması» unsuru yer almamış ise de sendikanın üye kaybı her zaman grevi etkisiz bırakacak bir durum olmadığından (çünkü greve katılmak için sendika üyesi olmak şart olmadığı gibi, az sayıda fakat kilit noktalardaki işçilerin grev uygulaması grevi etkili kılabilir) sendikanın işyerinde 3/4 oranında üye kaybıyla yetinmeyip grevin etkisiz kalıp kalmadığı da ayrıca araştırılmalıdır. Bu sonuç maddenin amacına daha uygun düşer(Şahlanan, aynı karar incelemesi, 4; Ekmekçi, karar incelemesi, 237; Akyiğit, Kutal’a Armağan, 17-18). Burada cevaplandırılması gereken önemli iki sorudan biri 3/4’ün hesabında sendikanın işyerindeki hangi tarihteki üye tam sayısının esas alınacağı, ikinci soru da sendikadan ayrılmaların hangi tarihe göre belirleneceğidir. Yasada bu soruların cevabı verilmemiştir. Kanımızca ikinci sorunun cevabında 3/4 üye kaybının belirlenmesinde göz önünde tutulması gereken üye sayısı, ilgili kişinin grevin sona erdirilmesi için mahkemeye başvurduğu tarih olmalıdır(Şahlanan ve Ekmekçi de karar incelemelerinde aynı görüşü açıklamışlardır). Nitekim Yargıtay 9. HD.’nin Edirne Đş Mahkemesi’nin 16.6.2006 tarih ve E. 157, K. 171 sayılı kararını onayan 19.7.2006 tarih ve E. 21229, K. 21295 sayılı kararı ile aynı dairenin Kocaeli 1. Đş Mahkemesi’nin 11.4.2005 tarih ve E. 337, K. 149 sayılı kararını onayan 2.5.2005 tarih ve E. 13188, K. 15423 sayılı kararı (Çalışma ve Toplum, 2005/4, 243) bu yöndedir. 9. HD.’nin 3/4’ün tespiti noktasında göz önünde tutulacak üye tam sayısının grevin ilan tarihindeki sayıya göre belirleneceği yönündeki son kararını (15.9.2009 tarihli) bu nedenle isabetli bulmuyoruz(Akyiğit, Kutal’a Armağan, 26’da bu noktada grevin fiilen başladığı tarihin esas alınması gerektiğini ileri sürmüştür). Buna karşılık 3/4’ün tespitinde esas alınacak üye tam sayısı grevin ilan tarihindeki üyesi sayısı değil (ki 9. HD.’nin 15.9.2009 tarihli kararı böyledir) yetkinin kesinleştiği tarihteki üye sayısı olmalıdır. Nitekim bu tarihten sonraki üye sayısındaki değişiklikler nasıl kazanılmış TĐS yetkisini etkilemiyorsa 3/4 üye kaybının tespitinde de bu sayının esas alınması hem amaca hem de yasanın sistemine uygun düşer(Şahlanan, aynı karar incelemesi, 4; Ekmekçi, karar incelemesi, 239). Yargıtay 9. HD.’nin 15.9.2009 tarih ve 33838/27396 tarihli kararıyla aynı tarihi taşıyan E. 32450, K. 23201 sayılı kararında ise Edirne Đş Mahkemesinin 5.6.2009 tarihinde verdiği 195/199 sayılı kararı onanmıştır. Edirne Đş Mahkemesinin kararında ise sendikanın yetkiyi kazandığı tarihte işyerinde çalışan üyelerinin 3/4’ünün üyelikten ayrıldığı tespit olunduğu için işyerinde uygulanan grevin sona erdirilmesine karar verildiği görülmektedir. Bu kararın daha isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Denebilir ki, TĐSGLK. md. 51/4 hükmünü getiren Yasakoyucu TĐS imzalayabilmek için en büyük silah olan grevi uygulama olanağını ve işçi desteğini yitiren bir işçi sendikasının yetki belgesinin geçerliliğini sürdürmesinde de bir yarar görmemiş olmalıdır. O halde (yasada açıkça belirtilmemiş ise de) md. 51/4 uyarınca durdurulan grevin mevcut yetki belgesinin de geçerliliğini ortadan kaldıracağının kabulü gerekir (Ekmekçi, karar incelemesi, 241). V. SONUÇ Başlangıçta söz ettiğimiz gibi Yargıtayın Toplu Đş Hukukuna ilişkin kararları 2009 yılında da Bireysel Đş Hukukuna ilişkin olanlara nazaran çok daha az sayıda olmaya devam etmiştir. Bunların içinde de sendika içi yönetimi ele geçirmeye ve sendikal nedenle işten çıkarmaya ilişkin olanlar ağırlıktadır. Demek ki, Đş Hukuku uyuşmazlıkları içinde iş akdinin feshi konusu öteden beri dominant olmaya devam etmektedir. Kararların genelde doktrindeki görüşlerle örtüştüğü söylenebilirse de önceki kararlardan sapma niteliğinde (yetkiye itiraz usulünde olduğu gibi) bir iki karar dikkat çekmiştir. Kararların uzun gerekçeli olması sevindirici ise de somut olayla ilgili bölüme daha fazla ağırlık verilmesini dileriz. Oturum Başkanı Prof.Dr.Münir EKONOMĐ (ĐTÜ Đşletme Fakültesi) : müsaade ederseniz ben de kısa bir söz almak istiyorum. En son sözü yine sayın başkana vereceğim. Ama sayın başkanı göremiyorum, herhalde görüşmek isteyeceklerdir diye düşünüyorum. Zamandan tasarruf etmek üzere, buyurun, isminiz, Evet, şimdilik başlayalım müsaade ederseniz Sayın Süzek buyurun söz sizde. Prof.Dr. Sarper SÜZEK : Teşekkür ederim sayın başkan. Đlk önce Can Tuncay dostuma tabii çok teşekkür ediyorum. Her zamanki gibi son derece güzel bir sunum yaptı. Sohbet eder gibi bize anlattı ve gayet muhtevalı bir sunum yaptı. Çok teşekkür ediyorum. Bu cep telefonu meselesi çok kişisel kaçacağı için cevap vermeyeceğim müsaadenizle. Şimdi, benim değinmek istediğim birkaç konu var. Birincisi bu mevsimlik işlerde iş akdinin askıya alınması ve orada işçinin gidip bir başka işe girmesi sorunu. Şimdi bu durumda bilindiği gibi iş akdi mevsim arasında askıya alındığında hizmet akdi aynen devam eder. Yani hizmet akdi ortadan kalkmaz. Temel borçlar, edimler ortadan kalkar, diğer bütün hükümleri devam eder. Şimdi böyle olunca, zaten ayrıca başka bir yerde çalışması da o iş akdinin sona ermesi anlamına gelmez benim kanaatime göre. Đş akdi devam ediyor. Dolayısıyla iş akdi devam ettiğine göre ve sendika da üyeliği de bunun devam edecektir, iş akdi devam etmese bile Sendikalar Kanununa göre işin sona ermesi işçinin geçici olarak işsiz kalması veya sendikanın faaliyet alanı içinde kalmak koşuluyla başka bir işe geçmesi sendika üyeliğini bitirmiyor. Bence olayın böyle çözüme bağlanması daha uygun olurdu diye düşünüyorum. Bu konudaki görüşünüzü almak istedim. Đkinci mesele bu sendika temsilcilerinin teminatı, güvencesi meselesi; Çok güzel belirttiniz gerçekten burada benimseyemeyeceğimiz bir geriye gidiş söz konusudur 2821 sayılı yasaya göre. Bu kadar riske maruz kalan bir grubun, sendika temsilcilerinin böyle normal işçiler gibi bir güvenceye sahip olması, hatta normal işçiden daha geriye düşecek bir güvencesiz duruma düşürülmesi uygun değil bence de. Ben bir konuda sizden farklı düşünüyorum. Sendika temsilcilerinin Đş Kanunundaki iş güvencesi hükümlerinden işçi sayısı 30’dan eksik de olsa, kıdemsiz de olsa iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceğini düşünüyorum. Gerekçelerim de şunlar, bir kere oradaki hüküm hangi hükümlerin uygulanacağını saymamış. Đş Kanunu uygulanır diyor genel olarak. Dolayısıyla eğer altı aydan az çalışması olan sendika temsilcilerine iş güvencesine tabi bir işyerinde iş güvencesi hükümlerini uygulamazsak düşününüz iş güvencesinin kapsamına giren düz işçilerden bile geriye düşürmüş oluruz. Altı aydan fazla kıdemi olan normal bir işçi iş güvencesinin kapsamına giren o hükümlerden yararlanacak, sendika temsilcileri bu kurallardan yararlanamayacak. Dolayısıyla bunun ben sendikal hak ve özgürlükleri korumayı amaçlayan, Sendikalar Kanunu’nun amacına aykırı düşeceği kanısındayım. Yani hem yasanın lafzı yoruma müsaittir, buna götürebiliyor, hem de söylediğim gerekçelerle, bunlara her halükarda kıdeme bakmaksızın, işyerindeki işçi sayısına bakmaksızın iş güvencesini uygulamak çağdaş gelişmelere, sendikal hak ve özgürlüklere, uluslararası sözleşmelere çok daha uygun düşecek. Şimdi sendika yöneticilik teminatı meselesine gelince: tabii onu da çok güzel belirttiniz, bunun cezai yaptırımı var ama hukuki güvencesi olmaması gerçekten düşünülemez. Ben burada sayın Ekonomi hocanın geliştirdiği ve öğretinin baskın görüş olarak katıldığı görüşe katılıyorum. Şu nedenle katılıyorum, düşünelim gayrimenkul satış vaadinde sözleşmeden doğan bir akit yapma zorunluluğunu yargıya gitmek suretiyle mülkiyeti geçirme imkanı varken, sözleşmeden değil ve altını çizerek söylüyorum kanundan doğan akit yapma zorunluluğu pekâlâ yargıya müracaatla iş akdinin kurulması sağlanabilir. Zaten sorun orada, iş akdinin kurulmasını sağlamakta. Aslında olması gereken hukuk açısından dünyadaki gelişim de, bunların iş akitlerinin o dönem zarfında askıya alınmasıdır. Mevzuatta böyle bir değişiklik olsa zaten geniş ölçüde çözülmüş olacak. Ama askıya alınmadığı için iş akdi ortadan kalktığı için tabiatıyla haklı olarak belirttiğiniz gibi feshe bağlanan hukuki sonuçlar doğmuyor kabul edilir. Ortada iş akdi yoksa onun feshine bağlı sonuçlar da ortaya çıkmaz. Dolayısıyla iş akdinin kurulması imkânının getirilmesi, yani mevzuatta değişikliğe gitmeden bile olabilir diye düşünüyorum. Bu yol denenmedi. Sayın Yargıtay 9. HD Başkanı bu görüşte olduğunu ama kabul ettiremediğini söyledi. Dolayısıyla akit kurulduktan sonra tabii bir fasit daire ortaya çıkacak. Bu bir belirsiz süreli iş akdi olacak. Đşverenin yine bunu feshetmesine bir engel yok. Ama o zaman hiç olmazsa iş güvencesi hükümlerinin uygulanması da gündeme gelebilecek. Đşveren geri almazsa işçi hiç olmazsa tazminat alacak. Böyle bir durum var. Tabii söylemeyi unuttum, sendika temsilcilerinin teminatıyla ilgili hiç kuşkusuz, bunların mutlaka iş akitleri haksız feshedildiğinde aynen daha önceki sendikalar yasalarında olduğu gibi mutlak bir iş güvencesi yani iş akdinin işe iade yaptırımının aksi takdirde işveren temerrüdü hükümlerinin getirilmesinin uygun olacağı kanaatindeyim. En son olarak alt işveren meselesi: Çok güzel belirttiniz yani tabii burada muvazaa varsa orada bunların baştan itibaren asıl işverenin işçisi olması yaptırımı bu olayda işler. Dolayısıyla asıl işverenin işçisi saymamız lazım ancak sendikaya üye olmadıklarına göre oradaki toplu iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinden eşitlik ilkesine dayanarak talepte bulunmaları bence mümkün değildir. Çünkü Sendikalar Kanununa göre eşitlik ilkesi sadece… Oturum Başkanı : Tazminatın belirlenmesi açısından, işe iade edilmiyor tazminat sözleşmeye göre belirlenecek. Sarper SÜZEK : Öyle mi, yani ücrete ilişkin değil tamam o zaman eşitlik ilkesi işler. Ama ücrete ilişkin haklarsa malumaliniz Sendikalar Kanunu’nun açık hükmü gereği orada ücrette tabii farklılık olabilir. Görüşlerim bunlar, görüşlerinizi lütfederseniz çok memnun olurum. Oturum Başkanı : Çok teşekkür ederiz Sayın Süzek, söz şimdi Abdi Pesok’da. Buyurun Sayın PESOK. Abdi PESOK : Öncelikle saygıdeğer hocamıza verdiği bilgilerden dolayı teşekkür ederim. Ben bu aybaşında kaybettiğimiz Đş Hukukunun Đstanbul’da ve Türkiye’de gerçekten emektarlarından olan Sayın Av. Erdal Egemen’i saygıyla anmak istiyorum, sözlerime başlarken. Bir de saygıdeğer hocam Sarper hocamdan dikkate alınmasını dilediğim bir husus var müsaadenizle. Bizim komitemizin işleri Yargıtay kararlarının değerlendirilmesi ki doğru bir çerçeve ama bizim yasamızda bazı hükümler var, temyize tabi değil, temyiz yolu kapalı. Dolayısıyla Yargıtay’ın önüne gelme imkânı yok. Yahut imkânlar zorlandıysa da başarılamadı. Yargıtay’ın önüne gelip olumlu ya da olumsuz her anlamda hiçbir kararı olmayan konumuz var. Birisi de, bu çok önemli, hepimiz biliyoruz bir sürü müşkülatla yetkiler alınıyor, grev noktasına kadar geliyor ve grev oylaması noktasında, grev oylamasına yapılacak itirazlar temyize tabi değil, kesin. Şimdi gerçi yasalarımız kanun yararına bozma diyor ama o hukuk devletinin işleyiş kapasitesiyle ilgili işleyen bir kurum. Maalesef bizim ülkemizde kanun yararına bozmayı icranın başı arzu etmezse Yargıtay’ın önüne getirilmiyor çünkü Bakanlık yetkili. Bakanlık bu tür başvurularda Cumhuriyet Başsavcılığına gönderip Yargıtay’ın önüne göndermesi gerekirse matbu bir yazıyla kanun yoluna başvurma tahdididir kesin kararlarda ancak söz konusudur diye bu kesin karar olan konuyu dahi iade ediyor. Uyarıldığında Bakanlık yine okumadan yine çok büyük yetkililerinin imzasıyla aynı matbu yazıyı tekrar gönderiyor, özetle Yargıtay’ın önüne gelmiyor. En önemli konumuz da grev oylamasıyla ilgili bir facia şeklinde dikkatine sunmak istiyorum, istisna olarak bu konu işleme alınabilir mi, incelemeye alınabilir mi dikkatine sunmak istiyorum. Zamanınızı bu konuda aldığım için özür dilerim. Değinmek istediğim üç konu var efendim. Birisi profesyonel sendikacının eski işine dönmesi konusu. Oturum Başkanı : Pardon iki tanesine değindiniz, bu üçüncü mü yoksa şimdi üç tane mi var? Abdi PESOK : Üç tane onun dışında, o değildi. Bu birinci efendim. Şimdi hocamız söyledi 1987 yılında Hukuk Genel Kurulunun bir kararı var, kesin hukuki sonuçlarının değerlendirilmesi de gerekir. Yine saygıdeğer hocamız Münir hocamızın aynen ifa konusu var. Sarper hocamız da değindi. Yasal değişiklik şart olmadığı konusunda hem fikirim. Neden yasal değişiklik şart değil, çünkü yasa maddesinde 29’uncu maddede eski yöneticiyi diğer isteklilere nazaran tercihen işe almak zorundadır diyor. Yasa var zaten, ancak bunu uygulatamadık. Bu görüşümü belirtmek istiyorum. Đkincisi, olağanüstü genel kurullarla ilgili. Olağanüstü genel kurullarda Yargıtay’ımızın kararı bir tane değil, çelişkili değil, o konuda bir bölü beş imzanın toplanması halinde yönetim kurulunun ve mahkemenin objektif gerekçelerinin olup olmadığını inceleme yetkisi olduğuna dair birden fazla kararı var. Bu konuyu belirtmek istedim. Đkincisi, yeni yasada altı aylık süre kalması halinde olağanüstü genel kurul istenemeyecek diye bir hüküm getirilmek isteniyor dendi. Zaten şu anda Yargıtay’ımızın görüşü ve Bakanlığın görüşü son bir yıl içinde olağanüstü genel kurul talep etme imkânı yok, olağan genel kurula karar verilmesi şeklinde. Bu konuyu tespit etmek istedim. Bir de en önemli konulardan birisi, 2822 sayılı Yasanın 51’inci maddesine göre üyelikten istifa halindeki problem. Şimdi iki konu var, yetkinin kesinleştiği tarihteki üye sayısı mı esas alınacak üç bölü dördünün istifasında, yoksa grev ilanının yapıldığı tarihteki üye sayısı mı esas alınacak? Anladığım kadarıyla Can Tuncay hocamız bunun yetkinin kesinleştiği tarihte olması gerektiğini savunuyor. Fevzi hocamız da bu görüşte olduğunu belirtti, bilmiyordum öğrendim bu vesileyle. Ancak bu görüşe katılmamız mümkün değil. Çünkü biz bu ülkede yaşıyoruz, bu ülkenin şartlarında yetkinin kesinleşmesiyle grev ilanının yapılması tarihi arasında altı aydan evvel bir zaman geçmesi mümkün değil, fazlasına bir şey söylemiyorum ve maalesef örgütsüzlük ortada Türkiye’de. Yorumlarken yargımız bu konuları değerlendirmek durumundadır ve Yargıtay’ımız bu konuda doğru yorumlamıştır. Grev ilanının yapıldığı tarihteki üye sayısının esas alınması elzemdir. Aksi takdirde, Prof.Dr.A.Can TUNCAY (Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi) : Yargıtay’ın farklı görüşleri var. Abdi PESOK : Đşte farklı görüşlerinde dediğiniz o ikinci görüş bir özelliği olan bir konudur, çünkü grev ilanının yapıldığı tarihteki üye sayısı esas alınarak dört bölü üçün tespit edileceği konusunda çok sayıda kararı var, benim bildiğim üç tane kararı var. Bilmediklerimi söylemiyorum. Neden, eğer bu esas alınmazsa grev, yetkinin kesinleştiği tarihle grev ilanının yapılması arasındaki tarihte işyerinde gerçekten emekçinin hakkını koruyan kollayan sendikanın veya ben hakkımdan vazgeçmek istemiyorum diyen üyenin hakkını muhafaza etmek mümkün olmaz. Birçok işyerinde yetki sona erdirilebilir, zaten işverenlerin hepsi gayet iyi hukuk müşavirleriyle çalışıyorlar. Gayet bilgili donanımlı insanlarla, santim şaşmıyorlar. O nedenle Yargıtay’ımızın istikrarlı olan o görüşünün tartışmasız olması gerektiğinin ülkemiz açısından yararlı olacağı inancındayım. Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ederim Sayın PESOK. Söz sahibi Sayın TAŞKENT. Prof.Dr. Savaş TAŞKENT (ĐTÜ Đşletme Fakültesi) : Efendim bende çok değerli meslektaşım Sayın Tuncay’a verdiği bilgiler için teşekkür ediyorum ve bu son konu üzerinde görüşlerimi açıklamak gereğini duydum. Grevin yargı kararıyla durdurulması; Buradaki sorun, bu sendika üyeliğinden ayrılmaların hangi dönem içinde dikkate alınacağı. Sayın Şahlanan’ın ve sizin görüşünüz yetkinin tespiti ve talep tarihi arasındaki döneme bakmak gerektiği şeklinde. Sayın Pesok bunun uygulamadaki sıkıntılarını belirtti ama bir diğer yönü de sendikanın yetkisinin tespitinin grevin uygulanmasıyla hiçbir ilişkisi olmadığı sendikanın yetkisinin tespiti, kesinleşmesi, toplu sözleşmenin bir ön aşaması. Bunun grevle bir ilgisi olduğunu düşünmüyorum. Bu yönden bu görüşe katılmam mümkün değil. Yargıtay’ın bu konuda önem verdiği grev ilanı tarihi, ona da katılmıyorum, çünkü sendika grev ilan eder ama uygulama farklı tarihte başlatılır. Şimdi burada önemli olan sendikanın uyguladığı grevin etkinliğinin kalmaması ise burada bir defa grevin uygulanmaya başlamış olması gerekir. Grev uygulanacak ki üyeler ayrılmış, dörtte üçü ayrılmış, artık grevin etkinliği kalmamıştır denilebilsin. Bu bakımdan ilandan da öte grevin uygulanma ve talep tarihi arasındaki ayrılmalara bakmak gerekir. Grevin uygulanması kuraldır. Bu yasa maddesi ise bir istisnayı teşkil eder, buna da bakmak gerekir diyorum, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Ben teşekkür ediyorum. Söz sırası Sayın Şahlanan’ da. Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi) : değerli meslektaşım Can Tuncay’ı kutlayarak sözlerime başlamak istiyorum. Gerçekten çok istifade ettim. Toplu iş hukukunun durağan, durgun halini dinamik hale getirdi bu tebliğle. O bakımdan kendisini kutluyorum. Đzin verirseniz adım da çok geçti, son karardan, grevin kaldırılmasıyla ilgili karardan başlayayım konunun sıcaklığını kaybetmemesi bakımından. Diğer konularda da görüşlerimi açıklayacağım bazı noktalar var. Şimdi, bu konuyu bir karar incelemesiyle de yazdım. 51’inci maddenin son fıkrası maddeyi okuyorum, grevi uygulayan sendikanın bu grevin uygulandığı işyerindeki üyesi işçilerin dörtte üçünün sendika üyeliğinden ayrıldıklarının tespiti halinde grevin sona erdirilmesine mahkeme kararıyla karar verilir. Şimdi bir kere şu noktada anlaşalım, sendika üyesi sözcüğü değil, sendikanın işyerinde çalışan üyeleri arasında, üyesi sayısını dikkate alacağız. Sendikanın üyeliği, oradan ayrılır başka yere gider, işkolu değişmemiştir, üyeliği devam ediyordur, bunun olaya hiçbir etkisi yok. Đşyerinde çalışanlar sendikanın üyesi. Burada bir mutabık kalalım. Đkinci ve işin can alıcı noktası ve tartışmaların da yoğunlaştığı nokta, hangi tarihteki sayının dörtte üçü ayrıldı? Değişik görüşler ileri sürüldü. Burada Yargıtay şu noktada isabetli bir karar veriyor, kararın bir kısmıyla. Orada diyor ki önce dörtte üç kaybedilmiş mi edilmemiş mi onu araştırırım, dörtte üç kaybedilse bile grev etkili olarak uygulanıyorsa ben bu grevi kaldırmam. Yüksek mahkeme şayanı takdir ki maddenin amacını lafzının önüne geçirdi, bu görüşüyle ve burasını paylaşıyorum kararın. Dörtte üç kaybedilmiş olsa bile etkili bir grev yapılıyorsa bu grevin kaldırılmaması gerekir. Maddenin lafzını biraz zorlama olmakla beraber, amacına uygundur, o açıdan Yargıtay’ın kararının bu bölümü doğrudur. Ancak ne var ki karar kronikleşmiş grevleri, toplu sözleşmeye ulaşma şansı hiç olmayan sadece tabela olan, sonra mecrası değişip şantajlara yol açan ve ilânihaye sürecek grevlere sebep olmaktadır. Bu mantıkla gidildiğinde bir işyeri, bir sendikayla deyim yerindeyse nikâhlı vaziyette kalıp, başka bir sendikanın da orada örgütlenmesi ilânihaye engellenmiş olmaktadır. Kaldı ki bir grevin temel amacı toplu sözleşmeye ulaşmaktır. Bu şans yoksa problem başka yerlerden çıkabilir Sayın Pesok söyledi, işveren işçi çıkarıyor, ortada üye kalmıyor vesaire, doğru söyledikleri doğru. Ama maddeyi bu şekliyle Yargıtay’ın da anladığı gibi görür ve uygularsak grevin ilan tarihindeki yetki belgesinde 300 kişi var. 300 kişiyle yetki almış, ilan tarihinde beş kişi kalmış. Đlan tarihini dikkate alacaksın diyor. Bunun da dörtte üçü dava tarihinde indiyse yani beş kişi ikiye indiyse veya bire indiyse ancak bu grevi kaldırırsın. Böyle bir mantıkla maddeyi de işlemez hale getirirsiniz grevi de ilânihaye süren kronikleşmiş ve şantaj unsurundan başka fonksiyonu olmayan grevlere dönüştürürsünüz. Ve başka sendikanın, sayın meslektaşım Tuncay da ifade etti, başka sendikanın oradan yetki alması, yeni bir yetki sürecini başlatması gibi bir şansı da tümüyle ortadan kaldırırsınız. Yani bu yorumun işçi lehine tarafı da yok. O açıdan Yargıtay kararındaki ilan tarihindeki sayısı dikkate alan ve onun dörtte üçünü dava tarihinde kaybedilmiş olma şartını arayan görüşün ne amaca uygunluğu var ne de yasaya uygunluğu var. O açıdan bunun kabulü mümkün değil. Söylediğim örnekte olduğu gibi beş kişi kalmış ilan tarihinde, bunun dörtte üçü de dava tarihinde inecek aksi takdirde bu grevi kaldıramayacaksınız ne zamana kadar kaldıramayacaksınız? Ebediyen orada grev mi kalacak, yani o açıdan bunu kabul etmek mümkün değil. Yüksek mahkeme, Sayın Tuncay belirtti. Ben incelememde de onu ifade ettim, Edirne Đş Mahkemesinden giden bir olayda, Edirne Đş Mahkemesinde karar çok ayrıntılı değil, yerel mahkemenin kararında diyor ki 300 küsur kişiyle yetki almıştır, dava tarihinde şu kadar üye kalmıştı, bu üyeyi inceliyor ve dörtte üç meselesini ona göre değerlendiriyor. Ve Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi isabetli bir şekilde bu kararı onaylıyor. Ama eleştirdiğiniz karar o kararla tamamen farklı ve garip bir rastlantı tarihi de aynı kararların, garip bir rastlantı farklı bir sonuca varıyor. O açıdan bu kararla ilgili daha fazla vaktinizi almak istemiyorum. Ayrıntıları bir makalemde ve bir karar incelememde ifade etmiştim. Başka konulara gelince, bir kere mevsimlik işle ilgili Sayın Tuncay’ın endişeleri haklı, yeniden mi sendikaya üye olacak askı süresinde başka yere, başka bir işkoluna geçtiyse üyeliği sona ermiştir yeniden mi üye olacak, bu soruna çözüm bulmak lazım dediniz. Çözüm arayışınızı haklı buluyorum ama çözüm hukuk sistemimizin içinde zaten mevcut. Neden mevcut, başka bir işkolunda sendika üyeliğine engel bir şey yok ve bu üyelik Orman Đş Sendikası üyeliğini, olay öyleydi galiba etkilemez diye düşünüyorum. Ama konunun (Sayın Süzek ile o noktada ayrılıyorum) geçici işsizliği bir yıl daha üyelik devam eder diyen Yargıtay’ın oluşturduğu görüşle de çelişir tarafı yok. Burada bir geçici işçilik falan söz konusu değil hizmet akdi devam ediyor askı süresinde işçi o işkolundan başka bir işkolunda çalışıyor ve o çalışırken de bir sendikaya üye oluyor. O sendika üyeliği de geçerlidir, askıdaki sendika üyeliği de geçerli. Diğer bir konu, temsilciyle ilgili konu ve üyelik güvencesi. Maalesef Sayın Tuncay’a katılmıyorum onu ifade edeyim, temsilcinin güvencesi ve üyelik güvencesi. Özellikle temsilci güvencesinde 18’inci maddedeki iş güvencesi kapsamına ilişkin şartlar aynen aranır mı? Hayır aranmaz. Altı ay veya 30 işçi şartı olmasa da temsilci güvenceden yararlanır. Genel görüş de bu. Zatıâliniz biraz farklı olduğunu yasanın hükmünün de açık olduğunu söylediniz. Esas gelmek istediğim nokta şu, yararlanır derken de içime sinmiyor. Neden sinmiyor, öyle bir iş güvencesi sistemi var ki yararlanmasa daha iyi. Aynı olay 31’inci maddede iş güvencesi kapsamında olmayanların sendikal güvenceden yararlanmasa daha iyi. Niye, sendikal nedenle fesih diye bir yıllık ücretinden fazla bir tazminatı doğrudan talep ediyor, kazandıysa icraya koyuyor alıyor. Đş güvencesine tabi değilse ne oluyor, işe iade istemek zorunda. Đade edildi, edilmedi, verilen kararı başlattı başlatmadı, ondan sonra verilen kararın icrai niteliği yok tespit niteliğindedir ilamsız takip yapılacak vesaire. Yani bence hem temsilci için hem 31’inci madde için güvence sorunu olmayanlar daha şanslı daha avantajlı diye düşünüyorum. Gönlüm elbette gerçek bir iş güvencesi anlamında 30’uncu maddenin eski şeklindeki gibi temsilci için bir güvence getirirseniz doğru ama bu şekliyle olay güvencesiz olmak daha iyidir diye düşünüyorum. Sayın Tuncay, çok açık söylemedi, yanlış şey yapıyorsam düzeltsin beni. Merkez işyerinde çalışanların işkoluyla, Sakarya’daki işyerinin üretimin yapıldığı işyerinin işkolu meselesine geldi ve yardımcı işçiden yola çıkarak birtakım görüşler ileri sürdü. Bir kere şu noktayı gözden kaçırmamız lazım, yardımcı iş kavramı ve yardımcı işin asıl işin tabi olduğu işkoluna tabi olması kuralı bir işyeri için söz konusudur. Đşletme toplu iş sözleşmesinde işletmeye dahil işyerlerinde yapılan işlerin bir kısmının yardımcı, bir kısmının asıl iş denmesi mümkün değildir. O zaman işletme sözleşmesi oluşmaz ortalıkta, orası farklı. Eğer merkez ayrı bir işyeriyse verdiğiniz örnekte, merkezin girdiği işkolunun tespiti yapılıp orası için başka bir sendika veya başka bir yetki söz konusu olabilir. Ama orası ayrı bir işyeri değilse, üretimin yapıldığı yer tabi olduğu işe tabi olarak yardımcı iş olarak sonuca gitmek mümkündür diye düşünüyorum. Efendim ben daha fazla vaktinizi almayayım, biraz uzadı onun için beni bağışlayın, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ederim Sayın ŞAHLANAN. Sayın Refik KORKUSUZ Doç.Dr. Refik KORKUSUZ (Düzce Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi) : Çok değerli hocama bende çok teşekkür ediyorum. Ufuk açıcı, engin bilgilerinden yararlandığımı ifade etmek istiyorum. Ben bir hususta görüşlerimi beyan etmek istiyorum ve kıymetli görüşünüzü almak istiyorum değerli hocam. Şimdi yargı kararına konu olan Muğla’da bir orman işçisi profesyonel sendika yöneticiliğine seçiliyor. Sonra süresi bittikten sonra başvuruyor ve diyor ki bu arada beni 5620 sayılı Kanuna göre kadrolu yap, yanlış anlamadıysam ve ayrıca beni işe al. Đdare de ikisini de reddediyor. Đş mahkemesine gidiyor iş mahkemesi diyor ki burada idare mahkemesi yetkilidir, reddediyor. Yargıtay’a gidiyor Yargıtay bozuyor kararı. Yanlış anlamadım değil mi? Şimdi burada 5620 sayılı Yasaya bakmak lazım. Can TUNCAY : Pardon orada bir açıklama yapayım. Yargıtay bozuyor ve mahkemeye diyor ki olayda idari yargının konusuna giren kısım da var, girmeyen kısım da. Girmeyen kısım ile ilgili bir kararını ver de ondan sonra bakalım diye geri gönderiyor. Yani işe iade konusunda. Refik KORKUSUZ : Ben de oraya değinecektim o kısmı tam anlamadım. Can TUNCAY : Mahkeme de işe iadesine karar veriyor mahkeme, yani tamam diyor ben de bozmaya uyuyorum. Yargıtay doğru söylüyor diyor ve işe iadeye karar veriyor. Yargıtay onu da bozuyor. Refik KORKUSUZ : Şimdi ben de onu belirtecektim. Aslında 5620 sayılı yasa sürekli olarak Yargıtay kararlarında gelişen öğretinin de hemen hemen oybirliğiyle kabul etmiş olduğu teselsül eden hizmetler, zincirleme hizmet akitlerinin, çalışmaları belirli süreden belirsiz süreye tahvilinin kanundaki somutlaşmış adından başka bir şey değil. Đdare 5620 sayılı yasaya göre geçici işçiyi kadrolu işçi aldı. Aslında almasa bile zaten otomatikman çalışmaları belirsiz hale gelmiştir. Belirsiz süreli hizmet akdi haline gelmiştir. Bu bakımdan iş mahkemesinin yetkisi olması doğru. 5620 sayılı yasaya girip girmeyeceği konusunda da idare mahkemesi yetkili. Çünkü 5620 sayılı yasada özel olarak tıpkı 2821 de veya 2822’de olduğu gibi bu kanundan çıkan uyuşmazlıklarda iş mahkemesi yetkilidir diye bir hüküm yok. O bakımdan Yargıtay’ın şimdi öğrendiğimiz ifadenizle, verdiği bu karar doğru. Görevle ilgili olduğundan kamu düzeniyle ilgili. Şimdi benim burada farklı bir düşüncem var. Genel olarak profesyonel sendika yöneticileri için işe iade noktasında işe iade kararı verilemez diyor Yargıtay, ve bu konu tartışılıyor verilir ya da verilmez. Ben son kanun değişikliklerinden sonra nâcizane şöyle diyorum. Profesyonel sendika yöneticisi başka bir işte mi çalışmak için oradan ayrıldı, hayır, yani iş akdi yok işin içinde. Đşten ayrılırken de genelde toplu sözleşmede bir hükümle ayrılıyorlar. Diyorlar ki profesyonel olarak ayrıldığı zaman işe dönme hakkı vardır. Sözleşmede var, hüküm koyuyorlar ve sendikayla profesyonel sendika yöneticisi arasındaki ilişkinin mahiyetine bakmak lazım. Burada bir iş akdi mi var yoksa vekâlet akdi mi var. Đş akdi olmadığı kuşkusuz öğretinin büyük çoğunluğunun kabul ettiği veçhile. Burada bir vekâlet ilişkisi söz konusudur. Dolayısıyla burada vekâlet akdinin hitamında askıda kalan iş sözleşmesi avdet eder mi etmez mi? Şimdi kanunda avdet edeceğini belirten bazı hususlar var. Mesela askerlik hizmetlerinde avdet eder. Bir ikinci gerekçe şu: Mevsimlik bir işçinin yılda bir ay çalıştığını düşünelim. 11’inci ayın sonunda tam işe başlayacak başlatılmadı. Bu şahsın işe iade hakkı var mı yok mu? Herhalde burada kimse hayır diyemez. Şartları varsa tabii, eğer 30 kişi mesela, bunlar varsa. Bu bağlamda benim bu kararın doğruluğu konusunda bazı tereddütlerim var. Sizin de bu konuyu bu kararı değerlendirmenizi istiyorum. Aksi takdirde zaten sendikalaşmanın her gün biraz daha erozyona uğradığı neredeyse işyerinde örgütlülükten insanların kaçtığı bir dönemde birtakım insanlar örgütlenmiş, sözleşmelerden, anayasadan ve kanundan doğan haklarını kullandığı için ve birtakım da risk almış insanların mevsimlik bir işçiye tanıdığımız bir hakkı profesyonel sendika yöneticisine tanınmamasını ben çok doğru olmadığını düşünüyorum. Mevcut kanun metinlerinin de aslında bunu engellemediğini tam tersine özel bir düzenlemeyle bunu desteklediğini düşünüyorum. Bu noktada kıymetli fikirlerinizi almak istiyorum. Teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Teşekkür ederim Sayın KORKUSUZ Söz Sayın Ulaş DEĞĐRMENCĐ’nin. Ulaş DEĞĐRMENCĐ : Hocamın değerli tebliği için çok teşekkür ediyorum. Ankara Barosu. Sayın Pesok az önce işaret etti Sendikalar Kanununda bazı uyuşmazlıklara ilişkin kararların Yargıtay’a götürülemediğini eleştirdi. Sendikalar Kanunu taslağı şu haliyle yasalaşırsa özellikle delege seçimleri ve genel kurulların denetimi konusunda Yargıtay’ın incelemesinden geçerek kesinleşecek bir karara rastlayamayacağız. Çünkü yerel mahkemelerce verilen kararların hep kesin olduğu öngörülmüş tasarıda. Ben bunun daha da vahim sonuçlara neden olacağını düşünüyorum ve buraya dikkatinizi çekip bu konudaki görüşlerinizi sormak istiyorum. Diğer bir sorum işkolunun değişmesinin toplu iş sözleşmesine etkisiyle ilgili. Bir işyerinin iki ayrı odası olduğunu düşünelim. Bakanlık bir oda için A işkoluna, diğer bir oda için ise B işkoluna girdiğine karar vermiş. Sendikalar da bir şekilde yetki alıp toplu sözleşme bağıtlamışlar ve bir işyerinde bu haliyle iki tane toplu iş sözleşmesi gündeme gelmiş. Daha sonra çıkan bir uyuşmazlıkta Bakanlık buranın tek bir işyerine vücut verdiğini ve B işkolunda olduğunu kabul etmiş. Bu durumda işçilerin işkolu değiştiği için üyelikleri sona eriyor ve işçiler bununla birlikte sendikalarından istifa edip B işkolunda kurulu sendika- ya üye oluyorlar. Bu durumda işyerinde iki tane yürürlükte bulunan toplu sözleşme mi olacak yoksa A sendikasının bağıtladığı toplu sözleşme sona erip sadece B sendikasının sözleşmesi mi yürürlükte olacak? Bu işçiler hangi sözleşmeden yararlanabilecek, hangi sendika bu işçilerin üyelik aidatını alacak? Bu konuyla ilgili görüşlerinizi merak ediyorum. Diğer bir konuda da görüş açıklamak istiyorum. Mevsimlik işçilerin askı süresi içerisinde başka bir işkolunda kurulu bulunan sendikaya üye olup olamayacakları konusunda; Yargıtay’ın kısmi süreli çalışanlar bakımından öteden beri verdiği kararlar var. Örneğin gündüz başka bir işkolunda çalışan bir işçinin akşam başka bir işkolunda çalışmasının mümkün olduğu herkesçe biliniyor. Bu kişilerin farklı işkollarında bulunan sendikalara üye olabileceği kabul ediliyor. Bu doktrinde de aynı şekilde kabul ediliyor. Ben aynı durumun mevsimlik iş sözleşmesiyle çalışan kişiler bakımından da söz konusu olduğunu ve sendika üyeliklerinin sona ermeyeceğini düşünüyorum. Teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Ben teşekkür ederim. Söz sırası Sayın Murat ÖZVERĐ’de. Murat ÖZVERĐ : Teşekkür ederim hocam. Hocamın değerli tebliği için de teşekkür ediyorum. Öncelikle katılmadığım bir tespitiyle başlamak istiyorum, Yargıtay kararlarının gerekçelerinin, önce gerekçesizlikten yakınıyorduk şimdi çok uzun gerekçeler oldu diyor. Demek ki bakışa göre değişiyor. Hocamın hocalığın verdiği derinlikle oradaki birçok bilginin kendisi için tekrarı gibi görebilir ama bizim için çok kıymetli bilgiler içerdiğini en azından tartışılabilir kıldığını düşünüyorum. Kimi zaman uluslararası hukuka verilen referansların da o gerekçelerle önemli olduğunu, bizi bir başka yerlere taşıdığını ve olumlu bulduğumu belirtmek istiyorum. Kimisi acaba ben mi yanlış anladım hocam iş güvencesi kapsamı dışında olan işçilerin açmış oldukları sendikal nedenlerle davalardaki tazminatı kötü niyet tazminatı olarak nitelendirdi nitelik olarak. Eğer öyleyse ben katılmadığımı, kötü niyet tazminatının sendika tazminatının kötü niyet tazminatından farklı bir nitelikte olduğunu, temel bir hakka yönelik saldırı olması nedeniyle de haksız fiil olarak nitelendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Đşyeri temsilcilerinin güvencesine ilişkin Sarper hocam sağ olsun bence ciddi açıklamalar yaptı. Ben hocama sadece şunu söylemek istiyorum, eğer 30’uncu madde hiç olmasaydı, bu haliyle diyelim ki hiç olmasaydı, o zaman işyeri sendika temsilcisi işten atıldığında işe iade davası için genel hükümlere başvuramayacak mıydı, yine varsa sendikal faaliyeti kanıtlayıp yararlanamayacak mıydı? Bu mümkünken ayrı bir 30’uncu madde düzenlenmişse, ya yasa koyucunun abesle iştigal ettiğini düşünmemiz gerekiyor ya da buradaki muradının biraz daha farklı bir güvence olması gerekiyor. Đyi ifade edemese de farklı bir daha üst daha sıkı bir koruma olduğunu düşünmemiz gerekmiyor mu? Kaldı ki, işte 131 sayılı ILO Sözleşmesi var, hocam da uluslararası hukuka referans verdi. Bunları bütünsel olarak düşündüğümüzde temsilcinin oradaki 18’inci maddedeki koşullara bağlı olmaksızın özel bir güvenceye tabi olduğu sonucuna ulaşmak daha hukuki değil midir diye sormak istiyorum. Son olarak da tartışıldı ama bir konuda Savaş hocama aynen katılıyorum. Grevin ortadan kaldırılmasına yönelik maddeyi Şahlanan hocam da okudu. Şöyle ki, grevi uygulayan sendikanın yani grevin uygulamasının kaldırıp kaldırılmamasının tartışılmaması için bile her şeyden önce uygulayan bir sendika olması gerekiyor. Takip eden yerde grev olarak işyeri deniliyor. Dolayısıyla bu iki cümleyi aldığımız anda dahi uygulanan bir grevin olması ve uygulanan bir işyerinde grev, dolayısıyla da grev uygulama talim yasası alınması gerekiyor. Yargıtay’ın bu konudaki kararını özel ilgimi çektiği için inceledim. 1986’dan beri örneğin Abdullah Berksu’nun ve Eşmeoğlu’nun şerhine baktığımızda da görüyoruz onanan bir dizi kararlarında zaman zaman ilan tarihini bir iki formül onama tarihinde uygulama tarihini esas almış olduğunu görüyoruz. Ama hiç yetki tarihini esas aldığına ilişkin bugüne kadar bir karara rastlamadım. Ama zannediyorum burada bu tarihlerden daha çok önemli olması, grevin etkili olup olmaması. Şimdi grev etkili mi değil mi, bir kişi de üç kişi de grev yapıyor olabilir. Buradan değil, ancak somut olaydan hareket ederek bakmak gerekiyor. Şahlanan hocamın endişelerine katılıyorum. Tanık olduğum, şantaj diye tarif edilen bir takım olaylar da var. Can Tuncay hocam kürsüden söyledi o endişelere de katılıyorum ama; Savaş hocamın dediği gibi bu endişelerle de olsa önceden grevin kaldırılmasını değil, endişe ettiğimiz olayı somut olarak gerçekleştiğinde bunu gerekçe yaparak gerekiyorsa, etkisiz bir hale gelmişse, bir başka sendikanın yetkisini alma yönünde engelse, hocamın dediği bir nikâha dönüşmüşse o zaman bu somut olgularla gitmek gerekir diye düşünüyorum. Bunun dışında uygulama tarihindeki sayının esas alınması ve etkili olup olmamanın da bir tek sayı olmasa dahi bir tek işçiyle ki benim temsil ettiğim bir sendikada 45 gün oldukça etkili bir tek kişiyle grev yaptım Gebze’de. Etkili olabileceğini ve bunun bir ölçü olarak kullanılmasının daha sağlıklı sonuçlara götüreceğini düşünüyorum. Teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Evet çok teşekkür ederim Sayın ÖZVERĐ. Söz sırası Ali Rıza OKUR’da. Prof.Dr. Ali Rıza OKUR (Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Ben üç konuya değineceğim. Ancak bu konulardan bir kısmı benden önce söz alan arkadaşlar tarafından dile getirildi. Bu nedenle mümkün olduğu kadar kısa geçeceğim. Önce hocama bu özlü tebliğinden dolayı teşekkürle söze başlamak istiyorum. Birinci ele alacağım konu bu üyelikle ilgili. Şimdi üyelik konusunda iki açıdan konuya yaklaşmak mümkün. Bir, bu son Anayasa değişikliği karşısında durum ne olacak? Mevcut hükümler hala geçerliliğini koruyor mu? Korudukları muhakkak. Anayasadaki aynı zamanda aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olunamaz hükmü kalkmış olsa dahi, Sendikalar Kanunundaki aynı hüküm halen geçerli. Dolayısıyla Sendikalar Kanunu isterse birden çok sendikaya üyeliğe izin verebilir veya vermeyebilir. Her ikisi de anayasaya uygun olacak. Bu açık. Mevsimlik işlerde bir işçi boş dönemde gider bir başka işkolunda başka bir sendikaya üye olursa ki bunun da üye olunabileceği açık çünkü işkolu değişiyor. Ancak burada gözden kaçan ve arkadaşlarımın değinmediği bir konu var. Yasada bir aksaklık var ben o aksaklığa değinmek istiyorum. Üyelik ve üyeliğin sona ermesiyle ilgili olarak, bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum ve sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı veya toptan ödeme alarak işten ayrılan işçilerle, işkolunu değiştiren işçilerin sendika üyeliği sona erer. Buraya kadar bir tartışma yok. Ancak devamına dikkat edin, çalışmaya devam edenler hakkında bu hüküm uygulanmaz. Şimdi bu çalışmaya devam, emeklilik, toptan ödeme, malullük, yaşlılık aylığı nedeniyle olabildiği gibi, elbette çalışmaya devam ediyorsan sendika üyeliğin de devam edecek. Fakat işkolunu değiştirmişsen ne olacak, işte bu çalışmaya devam edenler hakkında bu hüküm uygulanmazın içine işkolunu değiştirenler de giriyor. Burada bir aksaklık var onun ayrıca düzenlenmesi var. Oturum Başkanı : Sayın Ali Rıza Okur 24’üncü maddenin son fıkrası işçi sendikası üyesi işçinin geçici olarak işsiz kalması veya sendikanın faaliyet alanı içinde kalmak şartıyla başka bir işe geçmesi sendika üyeliğini etkilemez. Burada düzenlenmiş vaziyette. Ali Rıza OKUR : Orada düzenlenmiş buradaki düzenleme insanı çelişkiye düşürüyor. Oturum Başkanı : Đkisi arasında mantıki yorumla o sonuca varabilirsiniz. Ali Rıza OKUR : Hayır burada ayrıca bu işkolu konusunun ayrıca düzenlenmesi gerekiyor diye düşünüyorum ben. Diğer iki konu, biri yönetici güvencesi, diğeri de işyeri sendika temsilcisi güvencesi. Benden önceki arkadaşlar yeterince bunlara değindiler fakat ben bir noktada konuya açıklık getirmek istiyorum. Bu noktada Abdi Pesok ile paralel düşündüğümü dile getirmek istiyorum. Çünkü 29’uncu madde, hani gayrimenkul satış vaadine vesaire gitmeye gerek yok diye düşünüyorum. Çünkü madde son derece açık ve bu açıklığı nasıl gözden kaçırıyoruz onu da anlayamıyorum. Madde şunu söylüyor, işveren eski işyerine uygun bir diğer işe diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır. Öncelik vererek almak zorundadır demek, işverenin işçi talebinde bulunması demek. Đşveren böyle bir talepte bulunmamışsa, yani işe almaya ihtiyacı yoksa ben ille de eski yöneticiyim beni işe al nasıl diyelim. Buradaki lafzı nasıl aşarız diye birtakım endişelerim var. Son değineceğim konu işyeri sendika temsilcisi. Bu konuda Sarper hoca ve Fevzi hocayla aynı düşünüyorum. Orada Can Tuncay hocaya katılamıyorum çünkü mademki Đş Kanunun iş güvencesiyle ilgili konularda bir göndermesi var. Bu 18’deki koşullar yoksa o zaman temsilci güvencesiz mi kalacak. Yani 30 kişiden az işçi çalışıyorsa orada veya belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışıyorsa veya altı aylık kıdemi yoksa onu güvenceden mahrum mu bırakacağız? Dolayısıyla oradaki gönderme sadece o koşullar aranmaksızın sendika işyeri temsilcilerinin oradaki güvenceden, işe iade imkânından yararlanacakları konusundadır diye düşünüyorum. Kaldı ki geçmişi göz önünde bulundurursak işyeri temsilcilerinin bir hayli mağdur edildiğini görüyoruz. Birde bu mağduriyete böyle bir yorumla ön ayak olmak bana biraz ters geliyor teşekkürler. Oturum Başkanı : Çok teşekkür ederim Sayın Ali Rıza OKUR. Evet, Emre BAŞBUĞ. Söz sizde. Emre BAŞTUĞ : Sayın hocamıza aktardığı bilgiler için çok teşekkür ederim. Bir olay anlatarak bu konudaki değerli görüşlerini almak istiyorum. Olay şu, bir işyerinde tek yetkili olan sendika devam eden toplu iş sözleşmesinin yenileme dönemine geldiğinde işkolundaki yetki sayısını sağlamasına rağmen, işyerindeki sendikalı sayısı azalmış, toplu sözleşme imzalama yet- kisine sahip olmaktan çıkmıştır. Ancak işverenle uyum içerisinde olarak bir toplu sözleşme yenilemesi gerçekleştirmişlerdir. Oturum Başkanı : Dün toplantı açılırken şu hatırlatıldı, buradaki sorular ve sunulan tebliğler ve Yargıtay’ın geçen yıl verdiği karar konularıyla bağlı oluyor. Onun dışına çıkılması mümkün değil. Sizin sorunuz zannediyorum Can Tuncay’ın anlattığı ve bize açıkladığı kararlarla pek bağlantılı değil. Müsaade ederseniz başka bir soru alalım. Evet, Sayın Muharrem ÖZKAYA. Muharrem ÖZKAYA : Avukat Ankara Barosu. Hocama tebliğinden dolayı çok teşekkür ediyorum. Benim iki tane sorum var. Sorularımı sorup daha sonra da mevsimlik işçilerle konuda da küçük bir katkıda bulunmak istiyorum. Sendika genel yönetim kurulunun olağanüstü genel kurul taleplerini değerlendirmede bir bölü beş derece ile denetim kurulunun talebindeki makul nedeni aramada aynı kriterleri mi uygulayacaktır, yoksa denetim kurulu talebinde makul neden aranmaksızın bu taleple olağanüstü genel kurul verme mecburiyeti var mıdır? Benim kişisel kanaatim denetim kurulu yönünden vardır. Yani bu makul neden aramaksızın eğer denetim kurulundan bu talep gelmişse sendika genel yönetim kurulu bu taleple bağlıdır. Bu benim kişisel görüşüm ben zatıâlinizin bu konudaki görüşünü talep ediyorum. Bir diğer mesele: Özellikle 29’uncu maddede yani sendikadaki görevlere seçilerek gelenlerin daha sonra profesyonel sendikacılık sebebiyle işyerinden ayrılma hallerinde, burada kanunda sayılan üç halden çekilmeyi biz geniş yorumlayarak sadece profesyonel görevden çekilme olarak kabul edip, yani amatör olarak seçildiği görev uhdesinde kalarak ama profesyonelliği de sendika yönetim kurulu tarafından kaldırılarak ya da sendikadaki profesyonel görevinden çekilerek işyerine müracaatı da kapsar mı? Bu iki konuyu zatıâlinize soruyorum. Katkım ise mevsimlik işçilerle ilgili. Öncelikle şekerde olsun, çayda olsun mevsimlik işçilerin çalıştığı kampanya dönemleri 2.5 ila 4 ay. Kamuda 5620 sayılı kanunla 2007 Nisanından bu tarafa bir defa tüm geçici, mevsimlik vizeli geçici iş kadrosunda çalışan işçilere bir tavan geldi, 5 ay 29 günü hiçbir kayıp ve şartta aşılamıyor yani bu bir tavan. Dolayısıyla bunun anlamı şu, beş ay aç, beş ay tok. Bu nedenle özellikle bu işçilerle ilişkili olarak mademki bu konu bu kadar tartışıldı yani birden fazla sendika üyeliği. Bu toplantıdan ayrıldığımda şunu söyleyebilir miyim, özellikle 22’nci maddeye baktığımızda yasanın hükmü çok açık, diyor ki aynı zamanda ve aynı işkolunda, yani ikinci üyeliğin yasaklandığı birleşik şartı var, aynı zaman ve aynı işkolu. Bunu şöyle anlayamaz mıyız, aynı zaman dilimi, yani haftanın aynı saatleri ayın aynı günleri, yılın aynı mevsimlerinde aynı işkolunda birden fazla sendika aynı işyerinde olarak yasaklanmıştır. Bunun dışında eğer işkolu farklı ise zaten mümkün olmalı ki yasa bu açık burada şart sınır yok. Yani işkolu farkında hiçbir engel yok. Hatta aynı işkolunda bile olsa zaman dilimleri aynı değilse mümkün olabilir mi? Yani bu yorum da eklenebilir mi diyorum ve teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Çok teşekkür ederim Sayın Muharrem ÖZKAYA. Sayın Gülsevil ALPAGUT. Prof.Dr.Gülsevil ALPAGUT (Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Hocama teşekkür ederek başlamak istiyorum. Benim esasında biraz geç söz aldığım için söyleyeceklerimi diğer iki hocam da söyledi. Ben de mevsimlik işte iş sözleşmesi sona ermediği sürece, askı süresinde işçinin iş sözleşmesi devam ettiğine göre artık sendika üyeliğinin devam ettiği ve bu arada farklı işkolunda bir sendikaya üye olmasına herhangi bir engel olmadığı görüşündeyim. Bunun dışında ikinci konu da Şahlanan hocam söylediği gibi asıl iş yardımcı iş ayrımını biliyoruz ki tek bir işyeri olması durumunda söz konusu. Siz işletmeden söz ettiğiniz için hocam burada artık işletme merkezinin bulunması gerekir diye düşünüyorum; Yani işletme merkezinin olduğu yerdeki işkolu. Belki burada açmamız gereken yeni bir şey olarak düşünülebilir şimdi muvazaalı alt işveren ilişkisinde zaten biz muvazaayı ne zaman tespit ediyoruz iş sözleşmesinin sona ermesinde. Genelde bu böyle oluyor. Đşe iade sırasında ücret olarak emsal ücret, toplu iş sözleşmesindeki ücret. Toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücretidir dedik. Tartışılabilir, eşit davranma ilkesinin burada uygulanamayacağını söyleyebiliriz. Burada benim aklımı kurcalayan konu şu. Đşverenin muvazaalı alt işveren ilişkisi kurmadaki esas gerekçesi zaten toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan düşük ücretli işçi çalıştırmak. Đş sözleşmesinin sona ermesinde işçi toplu iş sözleşmesine taraf sendikanın üyesi değil tabii ki zaten olma gibi bir ihtimali de yok. Çünkü muvazaalı alt işveren ilişkisi söz konusu. Fark ücretleri Borçlar Hukuku çerçevesinde acaba bir tazminat hükmü olarak talep edebilir mi edemez mi? Yani belki Borçlar Hukuku bilgimizin de gerekli olması lazım burada. Đşçi üye değil ama zaten üye olması gibi bir durumda söz konusu değil. Ya çalışırken dava açacak muvazaalı olduğunu iddia edecek fark ücretini isteyecek ki bu mümkün değil, fiili olarak mümkün değil. Aksi takdirde daha sonra toplu iş sözleşmesinden doğan fark ücretleri talep edebilir mi? Bunu sormak istiyorum size. Oturum Başkanı : Çok teşekkür ederim. Söz sırası Sayın Abbas BĐLGĐLĐ’de. Pardon, Emre ERTAN’da. Emre ERTAN : Öncelikle hocama kapsamlı tebliği için teşekkür ediyorum. Bu arada ben Marmara Üniversitesi’nden Emre Ertan. Şimdi bu mevsimlik işçilerin durumuna benzer bir durum işe iade davalarında. Hocam yine işten çıkma ihtimali söz konusu. Şöyle ki, iş sözleşmesi feshedilen ve hemen bunun akabinde işe iade davası açan bir sendikalı işçi, yine bildiğimiz gibi işe iade yargılama süreci oldukça uzadı, iki yıl, üç yıla kadar Yargıtay süreciyle birlikte. Bir başka işkolunda bir sendikaya üye olduğu takdirde işe iade davasının yargılama süresi sırasında ve bu işçi tekrar işe döndüğü takdirde bir daha sendikaya üye olması gerekecek mi ve yine burada toplu iş sözleşmesi zamları söz konusu oluyor. Yani mevsimlik işçilerin durumuyla paralel bir durum ama burada feshin geçersizliğinin tespiti ve feshin geçersiz olması söz konusu olması nedeniyle biraz da farklılık var. Đkinci olarak da, hocam bu konuya kitabında değinmiş ama herhalde burada vakit darlığı söz konusu olduğundan değinmesi mümkün olamadı. Bu çoğunluk tespitine itiraz davalarında itiraz dilekçesinin bölge çalışma müdürlüğüne ve Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığına kaydettirilmesi konusu. Yargıtay 2009 yılında verdiği bir kararda çoğunluk tespitine itirazlarda Bakanlık veya Bölge Çalışma Müdürlüğüne kayıt zorunluluğunun olmadığı şeklinde bir ifade kullandı. Bu Yargıtay’ın daha önceki içtihatlarından farklı bir görüş sergilemiş görünüyor kanım bu. Bir de hocamın bu kararla ilgili görüşünü rica ediyorum. Çok teşekkür ederim hocam. Oturum Başkanı : Ben teşekkür ederim. Sayın Abbas BĐLGĐLĐ Abbas BĐLGĐLĐ (Avukat Adana Barosu) : Ben de sayın hocama teşekkür ediyorum. Sormak istediğim soru, iş güvencesi kapsamındaki işçinin sendikal nedenlerle işine son verildiğinde davayı kazandığı takdirde ve işe başlatılmazsa ödenecek 8 aylık ücretten az olmayan tazminata sendikal tazminat kavramını kullandı sayın hocamız. Gerçekten de öğretide başka hocalarımızda bununla ilgili olarak sendikal tazminat veya sendikacılık tazminatı kavramlarını kullanıyorlar. Fakat iş güvencesi sistemi geldikten sonra artık bu tazminatın ismi sendikal tazminat değil de sanki iş güvencesi tazminatı gibi geliyor bana. Burada sendika sebeplerle işine son verildiği için bu tazminat ağırlaştırılmış iş güvencesi tazminatıdır diye düşünüyorum. Önemsiz bir ayrıntı gibi ama aslında derine inildiğinde önemli fark var bu kavramlar arasında. Bilindiği gibi sendikal tazminat kötü niyet tazminatının nitelikli bir halidir ve ihbar tazminatıyla bağlantı kurularak giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanır. Oysa iş güvencesi tazminatı bildiğimiz gibi giydirilmiş ücretten değil, çıplak ücretten hesaplanıyor. Dolayısıyla buradaki kavramın sendikal tazminat değil ağırlaştırılmış iş güvencesi tazminatı kavramıyla ifade edilmesi daha doğru olmaz mı? Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ediyorum. Sayın Mustafa CĐNKILIÇ. Mustafa CĐNKILIÇ (Adana Barosu) : Ben de değerli hocama sunumu için teşekkür ediyorum. Gerçekten çok önemli kararları tebliğine almış ki burada bu kadar ayrıntılı tartışıyoruz bu konuyu. Grevin mahkeme kararıyla kaldırılmasına ilişkin hocamın görüşüne katılmıyorum ama zamanınızı almamak için bu konuda Taşkent hocamın ve Murat Özveri arkadaşımın görüşlerimi ifade ettiği kanaatindeyim. Yine işyeri sendika temsilcisinin güvencesine ilişkin de hocamın görüşüne katılmıyorum ama yine zamanınızı almamak için Sarper hocamın bu konuda değerlendirmelerine katılıyorum. Kararların ayrıntılı olmasına ilişkin ve sendikal nedenle iş akdinin feshinde Yargıtay’ın ayrıntılı bir katalog sunduğuna ilişkin görüşlerini sundu hocam. Bu bize uygulamada çok yararlı olan bir konudur. Bende Murat arkadaşımın dediği gibi bundan çok yararlanıyorum. Çünkü sendikal nedenle iş akdinin feshinde mahkemede talep ederken şu, şu kriterlere bakılıp sendikal neden var mı yok mu diye bir değerlendirme yapıyoruz. Bu nedenle bunların sayılıp, bir değerlendirmeye tabi tutulmuş olması olumlu. Hocam bir Kartal Đş Mahkemesi kararından bahsetti. Hatta ikinci bir kararda sendikal tazminat verilmiş verilmemiş ayrı iki durum var, Yargıtay birincisini bozmuş, ikincisi dediğimde salondaki bir arkadaşım o da bozuldu dediğinde hocam ona şaşırdı. Bence şaşıracak bir durum yok. Yargıtay bu konuda muhtemelen başkanım anlatacaktır ama çok doğru bir şey yapmış diye düşünüyorum. Çünkü zaten birinciyi bozma nedeni de burada farklı mahkemelerde farklı kararlar çıkıyor dolayısıyla bunlardan hangisi doğrudur bir bakın demiştir. Eğer ikinci sendikal nedenle olan kararı onasaydı, zaten Yargıtay görüşünü bu bölgedeki bu olayda, sendikal tazminat vardır diye belirlemiş olurdu ki birincisini bozması yanlış olurdu kanaatimce. Dolayısıyla ikincisini de bozması her iki karar anlamında bir değerlendirme yapın anlamındadır. Yine olağanüstü kongre kararlarında açılan davalar, yapılan kongrelerin sendikalarda açılan davaların iş yükü yoğunluğuyla olsa gerek Yargıtay’da inanılmaz şekilde uzuyor. Örneğin bir 2007’de yapılmış olağanüstü bir genel kurul 2009’da iptal edildi. Dolayısıyla aradan geçen iki yıllık sürede, yapılanlar, işlemler, olaylar bir sürü sıkıntılar doğmaya başladı ve bu sıkıntılar sonucunda bir sendika bir konfederasyondan ayrılıp başka bir konfederasyona gitti. Hocamdan sormak istediğim şu? Sendikanın ana sözleşmesinde genel kurullarının üç yılda bir yapılacağı hükmü var. Biliyorsunuz yasada dört yıl diyor ama sendika kendi ana sözleşmesinde genel kurulların, tüzükte üç yılda bir yapılacağını söylüyor ama üç yıl dolmasına rağmen üç yılda yapmıyor üç yılı aşacak şekilde bir karar alıyor, üç yılı aştığı halde. Sendikadan bir grup işçi bunun için kayyum ataması için bir dava açtığında mahkeme şöyle yorum yapıyor. Her ne kadar üç yılı geçmişse de zaten kayyum atanıncaya kadar süre geçecektir zaman aşacaktır. O sırada bu genel kurul yapılmış olur, o nedenle davayı reddediyor ve Yargıtay’ımız da bu kararı onadı. Bu konudaki görüşünü talep ediyorum. Teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Ben teşekkür ederim Sayın CĐNKILIÇ. Sayın katılımcılar, müsaadenizle, benim de değinmek istediğim birkaç önemli konu var. Görüşlerimi açıkladıktan sonra Sayın 9. Hukuk Dairesi Başkanına söz vereceğim. Zamanın çok ilerlediğini dikkate alarak, mümkün olduğu ölçüde kısa açıklamalarda bulunacağım. Đlk konu, mevsimlik işlerde çalışan işçiler ile ilgilidir. Mevsimlik bir işte çalışan işçinin iş sözleşmesinin askıda kaldığı süre içinde başka bir işte çalışmasına ve bu işyerinde ki kurduğu iş sözleşmesine göre ayrı bir işkolunda faaliyet gösteren işçi sendikasına üye olmasına hukuki bir engel yoktur. Örneğin bir çay fabrikasında yürütülen mevsimlik işte çalışan işçi, iş sözleşmesinin askıda kaldığı Kasım-Nisan aylarında bir deterjan fabrikasında iş bulup çalışmaya başladığında, bu işye- rinde çalışan işçi olarak petrol, kimya ve lastik işkolunda kurulu işçi sendikasına üye olabilir. Bu işyerinde altı aylık belirli süreli bir iş sözleşmesi yapmış olması ya da çay fabrikasındaki iş sözleşmesine göre gıda işkolunda kurulu işçi sendikasına üye bulunması, akdettiği ikinci iş sözleşmesine göre başka bir iş sendikasına üye olmasına engel olmaz. Belirtildiği gibi, mevsimlik işi dolayısıyla üye olduğu gıda işkolunda kurulu işçi sendikasındaki üyeliğinin sona ermesi de söz konusu olmaz. Zira işçi, birden fazla iş sözleşmesi ile değişik işverenlere ait işyerlerinde çalışmakta ve işyerleri farklı işkollarına girmekteyse, işçinin aynı zamanda birden fazla sendikaya üye olması mümkündür. 2821 sayılı kanun madde 22/1 hükmünü göre “işçi veya işverenler aynı zamanda ve aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olamazlar”. Đkinci konu, işverenin iş sözleşmesi yapma zorunluluğu ile ilgili olarak savunduğum bir görüş, bazı meslektaşlarım tarafından benimsendiği ve bu vesile ile adım geçtiği için bilgi vermek istiyorum. 2821 sayılı Kanunun 29. maddesinde sendika ve konfederasyon yöneticileri için getirilen teminat. Đşçi sendikası yöneticiliğine seçildikten sonra profesyonel olarak bu görevde çalışması gerekenler, çalıştıkları işyerindeki iş sözleşmesini feshederek işten ayrılmak durumunda kalmaktadırlar. Đleride yönetici görevleri, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi istekleriyle ayrılmak suretiyle son bulduğunda, sözü edilen kanun maddesi bu yöneticilere, önce çalıştıkları işyerlerine dönmek üzere belirli süre içinde başvurduklarında işten ayrıldıkları işverenlere bunları işe almakla zorunlu tutmaktadır; daha teknik bir ifade ile daha önce işinden ayrıldıkları işverenler için iş sözleşmesi yapmak zorunluluğu getirmiş bulunmaktadır. Yönetici seçilen kişi, bu görevden ayrılıp, önceki işverene, kanunun öngördüğü şartların varlığına dayanarak başvurduğunda, yeni bir iş sözleşmesi yapmak için icapta bulunduğunda bir kuşku yoktur. Đşveren, kanunda aranılan şartlar varsa, yapılan icabı kabul etmekle, kısaca işçinin icabına kabul yönünde irade beyanında bulunmakla yükümlüdür. Đşveren, sözleşme yapmak zorunluluğunun gereği kabul beyanında bulunmadığı takdirde, işçi, aynen ifa davası açmak suretiyle işverenin irade beyanında bulunmasını talep edebilir ve bunun için eda davası açabilir. Açılan davada mahkemece verilecek hüküm, işverenin irade beyanının yerine geçer ve işçinin icabı ile birlikte iş sözleşmesi meydana gelir. Değerli katılımcılar şu konuyu bir kez daha vurgulamak istiyorum: Bir irade beyanında bulunma zorunluluğu bulunduğunda, bu iradenin yerine hakimin iradesini-hükmünü ikame etmek mümkündür ve bunun aynen ifayı sağlayacağı da açıktır. Bu bir usul yolu, Alman Usul Kanununda yer alan hükme göre, davalı bir kişi hakkında irade beyanında bulunması yolunda karar verilirse, kesinleşen hüküm irade beyanın yerine geçer. Türk Hukukunda böyle bir genel kural bulunmamakla beraber, Yargıtayca, gayrimenkul satış vaadi dolayısıyla atılan adım, yerleşmiş bir içtihat olarak bir irade beyanı açıklama yükümlüğü olan işverenin işçiyi işe almak zorunluluğunda uygulanabilecektir. Yüksek mahkeme gayrimenkul satış vaadinin ifası için alacaklısının açtığı davada, verilecek hükmün borçlunun irade beyanı yerine geçeceğini kabul etmiştir. Aynı esasın, kanundan doğan bir irade açıklaması, işverenin iş sözleşmesini meydana getirmesine ilişkin yükümlülükte de uygulanacağında hiçbir kuşku olmamak gerekir. Görüldüğü üzere görüşümüzde temel esas, iş sözleşmesi yapılması konusunda getirilen zorunluluğa uyulmasını sağlamak ve iş ilişkisine süreklilik kazandırmaktadır. Ne var ki ülkemizde daha çok, hatta işçiler ve sendikalarının tercihleri konuyu bir para kazanma aracı şeklinde görmek olduğundan, iş ilişkisi kurulması güvencesinin ihmale uğratıldığı söylenebilir. Nitekim 4857 sayılı kanunun işverenin işçiyi işe alma yükümlülüğüne uyulmaması karşılığının bir tazminat şeklinde yaptırımlar ile desteklendiği de dikkati çekmektedir. Başka bir konu işyeri sendika temsilcilerinin iş güvencesidir. Daha önce açıklanan ve işyeri sendika temsilcilerinin iş güvencesinden yararlanabilmelerinin sadece “temsilcilik sıfatına” sahip bulunmaları gerektiği görüşüne katılmaktayım. 2822 sayılı kanunun 30. Maddesinin birinci fıkrasında başka bir yararlanma şartından söz etmeksizin “işyeri sendika temsilcisinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde Đş Kanununun, ilgili hükümleri uygulanır” denilmekte ve iş güvencesinden yararlanmak için Đş Kanunu madde 18’de öngörülen diğer şartlar aranmadığı hükme bağlanmaktadır. Sayın Ali Rıza Okur, gayet güzel açıkladı. Đş Kanununun 4. maddesine göre, 50 ve daha az işçinin çalıştırıldığı tarım işyerleri, Đş Kanunu kapsam dışında olmakla beraber bu işyerlerinde işçiler 2821 ve 2822 sayılı kanun hükümleri uyarınca sendika özgürlüklerini kullanabilir ve toplu iş sözleşmesinden yararlanabilirler. Bir tarım işyerinde –işletmesinde çalışan işçi sayısı 30’dan az, örneğin 20 işçi çalışsa dahi, sendikaya üye olabilirler, şartları gerçekleştiğinde toplu iş sözleşmesi akdini sağlayabilirler. Böyle bir işyerinde işyeri sendika temsilcisi atandığında, temsilci 30’dan az işçi çalışıyorsa atanan sendika temsilcisi iş güvencesinden yararlanamayacak, çalışan işçi sayısı 30’dan fazla olduğunda temsilci iş güvencesinden yararlanma olanağına sahip olabilecek şekilde bir ayırım yapılmasının ve sonuca gidilmesinin düşünülemeyeceği görüşündeyiz. Bireysel ve kolektif sendika özgürlüğü ve kullanılmasına ilişkin kurumların, bu özgürlüğün amacına uygun şekilde yorumlanması gereğinden hareketle, Yargıtayın verdiği kararlarında da belirlendiği üzere, belirsiz süreli iş sözleş- mesine göre istihdam edilen işyeri sendika temsilcisinin iş güvencesinden yararlanabilmesi için bu sıfata sahip olması yeterlidir, başka bir şartın varlığı aranmaz; sözgelimi işyerinde en az 30 işçinin çalışması şartına bakılmayacağı gibi, altı aylık kıdem şartının aranması da söz konusu olmayacaktır. Son bir konu, değerli meslektaşım Sayın Şahlanan’ın ve aynı görüşü paylaşan diğer meslektaşlarımın bir işyerinin girdiği işkolunun tespitinde dikkate alınması gereken ölçütlere ilişkin açıklamalarına katıldığını belirterek, teyiden kısaca belirli noktaları vurgulamak istiyorum. Kararlara da konu olan bir örneği tekrar huzurunuza getiriyorum. Bir şirketin Đstanbul’da bir işyeri numarası alarak faaliyet gösterdiği bir şirket merkezi, başka bir deyişle işletme merkezi bulunmaktadır. Aynı şirketin Adapazarı’nda faaliyet konularından biri olan bir malı üretmek amacıyla ayrı bir numara ile tescil ettirdiği başka bir işyeri daha vardır. Her iki işyeri, ayrı amaçları gerçekleştirilmek üzere örgütlenmiş ayrı birimler niteliğinde olduklarından, bunların gerek sendikalaşma ve gerek toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt haklarının kullanımı yönünden birinin diğerine yardımcı olduğundan ya da yardımcı işleri yürüttüğünden söz edilmemsi mümkün değildir. Bu itibarla işletme-şirket merkezi olan işyerinin girdiği işkolu, bu işyerinde yürütülen asıl işe göre belirlenir, bunun da büro, ticaret, eğitim ve güzel sanatları kapsayan 17. sıra numaralı işkolu olduğu açıktır. Buna karşılık Adapazarı’nda kurulu işyerinde yiyecek maddeleri üretiliyorsa, işyerinin gıda; madeni eşya üretiliyorsa metal işkoluna girdiği kabul edilecektir. Yargıtayın bazı kararlarında şirketin merkez olarak yönetim işlerinin yürütüldüğü ve ayrı bir bağımsız örgütlenmeye göre tescil edilen işyeri, mal ve hizmet üretiminin yapıldığı işyerine, yardımcı işlerin yürütüldüğü işyeri olarak şirket merkezinin de aynı işkolunda sayılarak bir işletme toplu iş sözleşmesi akdedilmesine yol açtığı görülmektedir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Şirket/işletme merkezi olan işyeri, şirketin gelir sağlamak üzere koyduğu sermayenin yönetim amacının (teknik amaç) gerçekleştirildiği bir işyeridir. Şirket, ana sözleşmesinde yer alan faaliyet konularında mal veya hizmet üretimine gitmeyi ve bu yoldan gelir sağlamayı planladığında, mal ve hizmet üretimi amacıyla kurduğu işyeri, ürettiği mallardan elde edilen gelir ile dolaylı olarak şirketin amacının gerçekleşmesine yardım edecektir. Şirket/ işletme kavramı, teknik amaçla kurulan işyeri kavramına göre üst bir kavramdır. Bir işletme/şirket merkezinin yönetimine bağlı, bir veya birden fazla işyeri olabilir. Hatta bu işyerleri değişik işkollarına gidebilir. Örneğin (A) şirketinin merkez işyerinden başka bir sabun fabrikası ve bir de deterjan fabrikası bulunuyorsa, sabun üreten işyeri gıda işkoluna, deterjan üreten petrol, kimya ve lastik işkoluna girer. Yargıtayın böyle bir örnekte şirket merkezini, hangi işyerinin yardımcı işlerinin yürütüldüğü işyeri sayacağı konuyu, çözümü çok güç bir duruma getireceği açıktır. Şirket merkezi, lastik üreten bir işyeri kurup üretimde bulunurken, şirket sermayesinin bir kısmını üç ayrı şirkette ortaklık yolu ile yatırıma gidebilir. Öyle ki gelir getirici bu faaliyet, lastik üretiminden çok fazla gelir sağlayabilir. Böyle bir durumda merkez işyerinin, lastik üretimine bağlı olarak yardımcı işler yapılan bir işyeri sayılması herhalde düşünülemez. Örnekler çoğaltılabilir. Ancak Yargıtay görüşünün isabetli olduğunu söylemek güçtür. Yargıtay, şirket merkezini, mal veya hizmet üretiminde bulunan işyeri ile ilişkisini Đş Kanunu madde 2/2 anlamında işyerine bağlı yerler unsurlarını tespit ederek bir sonuca gittiği bir durumda, esasen ayrı, bağımsız işyerleri değil, tek bir işyerinin bulunduğu kabul edilerek, bu işyerinin girdiği işkolunun belirlenmesi üzerinde durulacaktır. Sonuç olarak, bir işverenin, mal veya hizmet üretimini gerçekleştirdiği birden fazla bağımsız işyeri varsa, bu işyerlerinin hangi işkoluna girdiğinin tespitinde her işyeri ayrı birim olarak göz önünde tutularak o işyerlerinde yürütülen asıl işe göre işyerinin girdiği işkolu belirlenir. Đşkolu tespitinde birden fazla işyerinden birinin diğerine yardımcı işlerin yürütüldüğünden hareket edilmesini gerektiren bir ölçüt yoktur ve işkolunun belirlenmesi yönünden böyle bir ölçütün varlığını ileri sürmek, tamamen ters ve kanuna aykırı bir görüş olur. Đşkolu yönünden yardımcı işler, bir işyeri kapsamında, sınırları içinde söz konusu olabilir. 2821 sayılı kanun ve işkolları Tüzüğünde açıklandığı üzere, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkoluna dahil işlerden sayılırlar. Sabrınıza çok teşekkür ederim. Şimdi son olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Sayın Başkanına söz veriyorum. Buyurun Sayın Başkan. Mustafa KILIÇOĞLU : Sayın başkan, seçkin konuklar hepinizi saygıyla selamlıyorum. Dün akşam yemek yerken Sayın Tuncay erken kalktı. Dedim, aman hocam niye erken kalktınız. Dedi ki, şimdi gidip yarınki derslerimi çalışacağım dedi. Şimdi hukukun duayenlerinden birinin ders çalışması, buradaki olayı ne kadar ciddiye aldığını, dolayısıyla siz dinleyicileri ne kadar ciddiye aldığını ortaya koyar. Şimdi hocamın sunduğu tebliğin de mükemmel bir tebliğ olduğunu ifade etmek istiyorum. Kendisine teşekkür ediyorum huzurlarınızda. Başlangıçta yine ben anlatmıştım, bizim kararlarımız niye geniş. Bizim kararlarımız mümkün olduğu kadar kurumu da kuramı da okuyan kişinin anla- ması ve önüne gelecek bir başka olayda değerlendirirken bu tutamak noktalarımızı görmesi için. Biz artık kararlarımızı o kadar geliştiriyoruz ki Avrupa Sosyal Şartından tutun, Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmeleri, Avrupa Yönergeleri, ne kadar dış yayın varsa bunları sözleşmesel açıdan izliyoruz. Öte yandan özellikle Alman Hukukunu, Fransız Hukukunu mümkün olduğu kadar yılı yılına, zamanı zamanına izlemeye çalışıyoruz. Bu konuda öğretiyle yarışma halindeyiz. Evet, bu iddiayı tekrarladıktan sonra, hocamın tabii bir eleştirisi var. Diyor ki bazen yukarıyla aşağı uymuyor veya somut olay kısa geçiliyor. Yukarı aşağı çelişkileri olabiliyor. Şu ana kadar 35 bin civarında karar çıkardık. Artık bunlar için hoşgörüsüne sığınıyoruz. Şimdi biz sendika üyeliklerini bu anayasa değişikliklerinin gerekçelerine bakıldığı zaman nerede yasaklar getirilmişse, o yasaklar ve normatif düzenlemeler doğrultusunda düzenledik. Dolayısıyla hocamızın görüşlerine katılıyorum. Sendika temsilcisinin güvencesi konusunda ayrık düşünüyorum. Kararlarımızda da bunu ifade ettik. Bir yasayı veya bir kanun hükmünü yorumlarken amaçsal yorum, anayasal yorum haydi biraz daha ileri giderek sosyolojik yoruma müracaat etmek gerekir. Burada sendika temsilcisinin zaten eskiye oranla güvencesi azaltılmış bir hale gelen normu en azından sayısal açıdan işte 30 işçi olayı, altı aylık kıdem olayını göz önünde tutmayarak, bir noktada sendika temsilcisinin varlığını sürdürebilmesi ve ona bir anlam verilmesi açısından onu kuvvetlendirme için bu tür bir yoruma girdik. O yorum konusunda Sayın hocama katılamayacağımı ifade edeyim. Şimdi, sendikal tazminat konuları bize çok sık geliyor. Arzu edilmeyen bir durum. Ve bu tür uyuşmazlıkların bize gelmesini arzu etmiyoruz. Çünkü bir işyerinde sendikal örgütlenmenin yapısı kişisel olarak o işyerinin menfaatinedir. Bir kaynaşma bir birliktelik olacaktır. Ancak gelen davaların niteliğine göre çok uzun ayrıntılı ilke kararlarında araştırmayı gerektiren ifadeler kullanıyoruz. Đşte yetki alma aşaması mıdır, değil midir, kaç işçiyi çıkardı, çıkarılan işçilerin yetkiye tesirleri, işyerinde ekonomik sıkıntının olup olmadığı, işverenin burada samimi olup olmadığı şeklinde son derece geniş araştırma yapıyoruz. Bunun sonucuna göre de karar veriyoruz. Bizim tabii yetki konusunda bir sıkıntımız daha var. Yetkiyle ilgili dava açıldığında hemen işkoluna bir itiraz geliyor. Haydi, işkolu davası, çok uzun sürüyor. Bu defa toplu iş sözleşmesi süresi dahi geçiyor. Fakat bu bizden kaynaklanmıyor, yasanın düzenlenişinden kaynaklanan bir sıkıntı. Yedi yıl sonra bir sendikal tazminatla ilgili işte dava açılma olgusu var. Burada tabii hak arama özgürlüğüyle beklenen fayda gibi düşüncelerin çatışması, hangisine üstünlük tanınması olgusu var. Hak arama özgürlüğüne elbette ki üstünlük tanınır diyoruz ama dosyanın gelişine bakıldığında, ifade etmekte zorlandığımız tutumları da görüyoruz. Sendika yöneticisinin iş güvencesi konusunda biz bu tür uyuşmazlıklar geldiğinde, özellikle Sendikalar Kanunu 29’uncu maddeyle ilgili uyuşmazlık geldiğinde arkadaşlarımızla toplandık, tüm kaynakları, makaleleri hepsini döküyoruz, herkes düşüncelerini söylüyor. Ben kişisel olarak verilmesi taraftarıydım fakat bu bir metodoloji sorunu. Eğer biz 29’uncu maddede gerçekten işçinin işe alınması konusunda zorlayacaksak o zaman bütün maddeleri de zorundadır sözcüğünden sonra biz hakime dava açıldığında işçiyi alacaksın şeklinde bir hak tesisine imkan vermek lazım. Hâlbuki 47’nci maddeye bakıyoruz askerlik nedeniyle işyerinden ayrılma olgusunda, orada da yine zorundadır diyor, makul bir işte boş bir yer varsa işveren alır diyor. Şimdi metodolojik fark veya felsefi fark şu. Bir şeyin yapılmamasının cezai bir müeyyideye tabi tutulması veya tazmini bir müeyyideye tabi tutulması burada bir tercih hakkı verir mi vermez mi sorunu var? Bu yalnız bu 29’uncu maddeyle ilgili değil, tüm yasanın kapsamı dikkate alındığında, gerek Đş Kanunu gerek Toplu Đş Sözleşmesi Kanunu gerek Sendikalar Kanununda o zaman tek bir felsefe üzerine yoğunlaşmalı ve hepsine de ortak hareket etmelidir. Zorundadırı yapacağız. Böyle bir sonuca varılacak. Yalnız bunu kolay karar verilecek bir durum değildir. Çünkü işte toplumsal gerçekler var, ekonomik gerçekler var, hangisine üstünlük tanınacak. Biz bütün kaynakları topladık. Lehe olanları da düşündük aleyhe de olanları düşündük, arkadaşlarımız birlikte oturduk bu sonuca vardık. Ancak bizim tabii ki bu sempozyumlara geldiğinizde makaleleri usulen işte dinlemek veya konuşmak şeklinde bir düşüncemiz yok. Arkadaşlarla toplanıyoruz ve bu makaleleri tekrar tekrar değerlendiriyoruz ama özgür düşünceyle, bilimin ışığında. Maalesef uygulamalarda yetki alınıyor, sırf yetkiden kurtulmak için işyeri devirleri var. Biz zaten yasanın açık hükmü var 8’inci madde, hukuk genel kurulunda da geçen bir karar var, hangi aşamada olursa olsun yetki alındıktan sonra bu yetkinin sonuçlarını sonuna kadar yeni işverenle devam eder. Bu konuda bir farklı bir uygulama bulunmamaktadır. Sendika genel kurulu delege seçimiyle ilgili hocamız gayet güzel açıklamalarda bulundu. Zaten Sendikalar Kanununun 63’üncü maddesi ve Medeni Kanununa atıflar var Dernekler Kanununa oradan yararlanarak hak düşürücü sürelere dayanıyoruz. Bu aslında tartışma konusu değil biz bu olayı hallettik. Olağanüstü genel kurul toplantısına çağırma olayında yalnızca beşte birin olmasını yeterli görmüyoruz. Bunun yanında objektif nedeni, neden nesnel mi ve bunun ciddi olmasını araştırarak karar veriyoruz. Çünkü bir olağanüstü genel kurul olayı büyük maliyetlere de neden olmaktadır. Bu seçim çalışmalarında bir taraf kaybettiği zaman bayağı üye sayısı fazla oluyor. Dolayısıyla yeniden bir olağanüstü genel kurul toplantısı geldiğinde her bir nedeni tek tek inceliyoruz ve bu konuda bir tereddüt yoktur, içtihatlarımız sürekli olarak günümüze kadar çok önceden farklı düşünceler varsa da biz onları son içtihatlarla belirli bir şeye soktuk. Toplu iş sözleşmesi özerkliği konusunda sayın hocam zaten yeterli açıklamada bulundu. Nispi emredici hükümler artırılabilir. Şimdi özerklik konusunda toplu iş sözleşmesinde sonraki toplu iş sözleşmesi daha az hükümler verebilir ücrete ilişkin ve diğer hükümlerde. Bu özerklik ilkesinin bir gereğidir. Sen işe iade davası açıyorsun başlangıçtaki toplu iş sözleşmesi süresi bitiyor. Yeni bir toplu iş sözleşmesi imzalanıyor, artık sonucuna katlanılır diye düşünüyoruz. Tabii o dediğim geçici madde veya bir madde varsa önceki toplu iş sözleşmesindeki haklar devam eder. Şimdi şu uygulamalara da rastlıyoruz. Toplu iş sözleşmesi devam ederken işçi sendikadan istifa ediyor. Elbette ki toplu iş sözleşmesi haklarından yararlanır. Diyelim ki toplu iş sözleşmesinde 45 gün kıdem tazminatı 45 gün tayin edilmişse, toplu iş sözleşmesinden ayrılırsa daha önceki yasal hüküm neyse, 30 günse o, fakat bir bakıyoruz ki işveren bazılarına 45 gün veriyor, bazılarına 30 gün veriyor. O zaman diyoruz ki biz sen madem toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya 45 gün veriyorsun, o halde eşitlik ilkesi gereğince ona da 45 gün vereceksin diyerek bozma kararlarımız bulunmaktadır. Zaten o epey gelişti artık, ayrımcılığa bir yandan girmekte, bir yandan Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 14’üncü maddesine aykırılık oluşmaktadır. Biz bunu sıkıca takip etmekteyiz. Şimdi grevin durdurulması kararı üzerinde tartışılan konulardan sonuncusuna gelelim. Değerli hocalarımıza teşekkür ediyorum hepsini okudum, Sayın Şahlanan başta olmak üzere. Önceki içtihatlarımızda da farklılıklar var. Fakat ben başkanlığım zamanında farklı bir karar vermedik. Sayın Narmanlıoğlu burada oturuyor, hocamızın kitaplarına da baktım. Burada bizim yararlandığımız tutamak noktalarından biri, 35’inci madde. Şimdi o 35’inci maddede grev oylaması başlığı altında, kanuni bir grevin bir işyerinde uygulanabilmesi için oylama yapılmasını, grev kararının ilan edildiği tarihte o işyerinde çalışan işçilerin en az dörtte biri grev kararını o işyerinde ilan edilmesinden başlayarak, altı iş gün içerisinde diyor. Burada bir ilan var, dolayısıyla bizim hareket noktamız işte bu ilan tarihi hem şimdi şu eleştiri getirilecek, o hüküm orada bir başka anlamdadır. Bizim belirlediğimiz nokta ve de Đş Hukukunun, Sendikalar Hukukunun ve Toplu Đş Sözleşmesi Hukukunun hedefe varması için gerekli olan, beklenen amaca örgütlenme açısından da, çünkü Toplu Đş Sözleşmesi Kanununun ve Sendikalar Kanununun bir amacı var, örgütlenme. Bu örgütlenmenin düşmemesi veya gücünden eksilmemesi için ilan tarihinin belirlenmesinde kanımca isabet vardır. O dediğim kararlar farklıdır içerik olarak, ya bozmadan geçmiştir fakat ben toparlayamadım. Çünkü biz bunu arkadaşlarla oturduk uzun uzun kararlaştırdık. Her türlü olanakları gözden geçirdik. Önceki düzenlemeleri de ele aldık. Ve ilan tarihini uygun gördük. Konuşmalarıma son vermeden önce büyük bir problem var önümüzde. Anayasanın ilgili hükümlerinde iptaller var değişiklikler var. Fakat normatif hükümler ve 2821 ve 2822’de yasaklar aynen kalmaktadır. Bunu Anayasanın işte 90’ıncı maddesindeki uluslararası sözleşmelerin bizi bağlayıcılığı dikkate alındığında anayasal engellerin de ortadan kalktığı durumlarda yasanın bir an önce bu yasaklayıcı hükümler konusunda bir karar vermesi yasa koyucunun, yapması gerekiyor aksi takdirde önümüzde Đnsan Hakları Mahkemelerinde bizi uğraştıracak sorunlar çığ gibi gelecek. Bu sıkıntıyı şu an huzurlarınızda ifade etmek istiyorum. Oturum Başkanı : Sayın başkan, Sayın Kılıçoğlu tekrar teşekkür ediyoruz. Söz şimdi Sayın TUNCAY’da. Can TUNCAY : Teşekkür ederim herkesin sorusuna. Sayın başkan Kılıçoğlu’nun açıklamalarına da teşekkür ederim. Hemen cevaplara geçiyorum. Sarper Süzek arkadaşımın sorusu ve hemen hemen burada herkesin dile getirdiği konu mevsimlik iş. Aslında biz mevsimlik işi eskiden pek fazla öyle önemsemezdik ama görüyorum ki çok önemli bir konuymuş bu konu. Đyi ki bu konuda Savaş Taşkent de yazı yazmış, bizi bilgilendirmiş. Mevsimlik işin ne olduğunu burada açıklayacak değilim, sadece mevsimlik iş bitip ilişki askıda olduğu bir sırada eğer işçi bir başka işkolunda işe girecek olursa ki buna da hiçbir engel yok, o zaman eğer sendika üyesiyse üyeliği sona erer mi ermez mi konusu tartışma yaratıyor. Biraz evvel başkanın dediği bir şey var, biz mümkün olduğu kadar konuyla ilgili, somut olayla ilgili olsun olmasın herkes öğrensin diye bu gerekçeleri yazıyoruz. Đşte yazdığınız zaman da bu sıkıntı ortaya çıkıyor. Yani o zaman kendinizi bağlamış oluyorsunuz. Acaba her yazılan doğru mu yanlış mı diye sonra tartışmak zorunda kalıyoruz. Benim yine de ısrarla üzerinde durduğum bir şey karar gerekçelerinin mümkün olduğu kadar somut olayla sınırlanması gereği. Yoksa bu kadar açıklama olduğu zaman, uygulamada bazı sıkıntılara düşeceğiz gibi geliyor. Burada, benimde zaten görüşüm oydu, başka bir işkolunda işe girmek sendika üyeliğini ilk planda sona erdirmez, ama şablonu koyduğunuz zaman bunda da bir terslik olduğunu kabul etmek lazım. Dolayısıyla sendika üyeliğinin, pardon yanlış söyledim, bir işçi işten çıkıp başka bir işkolunda işe girmiş olması halinde önceki sendika üyeliği sona erer. Ama bu işçi mevsimlik işçi olursa, Sendikalar Kanunu md. 25/son karşısında yine de askı döneminde iş devam ediyor sayılacağından üyelik sona ermez demek doğru mudur hala mütereddidim. Sendika temsilcisinin güvencesine gelince: Bu konu hakikatten önemli. 4773 ile bazı maddeleri değiştirilen Sendikalar Kanunu hükümleri, sendika işyeri temsilcisinin iş güvencesini Đş Kanunu hükümlerine açıkça bağlamış. 2821 sayılı Kanun md. 30, Đş Kanununun ilgili hükümleri uygulanır diyor. Ama ekliyor ve diyor ki, Đş K. 21’inci maddeyi uygulayacaksınız ama oradaki sendikal tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz diyor. Madde 21’i de açıkça söylemiş. Đlgili hükümler dediğine göre bu maddeler 18., 19., 20. ve 21. Bu kadar açık bir düzenleme varken bunu yorumlayarak sendika işyeri temsilcisinin oradaki 30 işçi ölçütüne, altı aylık kıdem ölçütüne tabi olmamaları gerekir demek biraz zor. Yine de gönlüm temsilcinin güvencesinin kıstaslardan bağımsız olması gerektiği yönünde. Ancak bu yasal bir değişikliği gerektiriyor. Nitekim söyledim de. Taslakta da temsilcinin bu sınırlamalara tabi olmayacağı açıklanmış. Ama yasada ifade o kadar açık ki yoruma gerek yok. Başka yerlere sınırlama getiren, başka yerlerdeki sınırlamaları kaldıran bir yasa koyucu niye bu konuda bir söz sarf etmemiş. Dolayısıyla bu konudaki görüşümü muhafaza etmekteyim. Yöneticilik teminatı konusunda da yani sendika yöneticiliğinin sona ermesi halinde eğer üç ay içinde başvuran eski yöneticiyi işe almayan bir işveren ne yapacak? Kanun onu eski işine başka adaylara tercihen almak zorundadır diyor. Bu zorundadır lafının bir anlamı olması lazım. Tabii bu konuda bir açıklık olmadığı için de burada kafa patlatıp duruyoruz. Birisi A diyor, birisi B diyor, öbürü C diyor falan. Ama bu “zorundadır” a bir anlam vermek lazım. Bu anlamı verirken de bazı temel kuralları da tahrip etmemek lazım. Yasa diyor ki feshin hukuki ve cezai sonuçlarına katlanır. Ne demek bu, cezası var peki hukuki sonuç nedir? Evet bundan ihbar ve kıdem tazminatını anlıyoruz. Sözleşme yok ki henüz bir iş sözleşmesi kurulmamış ki. Benim kişisel görüşüm, bunu aynen ifa davası yoluyla, daha doğrusu mahkemenin onu işe iade kararının işverenin iradesi yerine geçmesi görüşüyle bir şekilde çözümlemektir. Ama bu tabii doktrinde ve Yargıtay’da pek taraftar bulmadı, bulmayınca da bu sıkıntı çekiliyor tabii. Abdi Pesok kardeşimin hatırlatmasına teşekkür ederim. Hakikatten tam baro seçimleri tarihine denk geldi. Değerli meslektaşımız Dr. Erdal Eğemen’i kaybettik, cenaze töreni vardı, ben çok arzu etmeme rağmen cenazeye gidemedim fakat çok üzüldüm. Ruhu şad olsun, hakikatten Đş Hukukuna kıymetli katkıları olmuş bir hukukçu ağabeyimizdir. Grev uygulamasına itiraz konusu burada değindiğim kararlar arasında yok. Ama grev oylamasına itiraz edildiği zaman mahkemenin kararı kesin. Bu Yargıtay’a gitmiyor, doğru. Ama bunu nasıl zorlayabiliriz? Biraz evvel söylediğim gibi yasa hükmünün açık olduğu hallerde, çok açık olduğu yerlerde artık hele usulle ilgili bir şeyde zorlamak mümkün olmasa gerek. Ama birtakım ihtilaflar ortaya çıkıyormuş onu da artık Yasakoyucu düşünsün, halletsin. Beşte bir imza konusuna gelince: Bu durum sendikayı olağanüstü genel kurula götürür gerçekten. Fakat burada genel kurula çağrı yapacak olan yönetim kuruludur. Beşte bir üye toplantıyı yönetim kurulundan talep eder. Denetim kurulu da yönetim kurulundan talep eder, o çağrıyı yapar veya yapmaz. Burada tartışmalı olan şey şu, acaba yönetim kurulunun burada gerçek bir çağrı nedeni var mı, objektif, ihtiyaçlara uygun ciddi bir çağrı nedeni var mı yok mu bunu denetlemesi gerekir. O denetlemezse mahkemeler zaten bunu denetleyecek. Mahkemelere tanıdığımız bir imkânı yönetim kuruluna öncelikle vermek lazım. Yoksa hemen beşte bir talep etti diye veya denetim kurulu talep etti diye yönetim kurulu hemen olağanüstü genel kurula çağırmaz. Zaten Alman Hukukunun kabul ettiği bu çözüm tarzını bizim Yargıtay’ımız da uzun zamandır kabul etmektedir. Gelelim diğer sorulara: Bu söylediklerim daha sonraki soruların bir kısmına da cevap niteliğinde olmakta. Çünkü aynı sorular tekrar tekrar veya aynı görüşler tekrar tekrar söylenmiştir. En tartışmalı olan karar grevdeki bir işyerinde eğer sendikanın üye adedi, o işyerinde çalışan adedi üç bölü dört oranında azalmışsa ve artı grevin de etkisiz olduğu mahkemece tespit edilmişse artık orada greve devam etmenin bir yararı yok. Bu grevi mahkemenin ortadan kaldırması lazım. Peki hangi tarihteki üye adedi nazarı itibara alınacak? Ben Fevzi Şahlanan arkadaşım gibi düşünüyorum. Değerli fikirleri her zaman benim için saygıya değer. Burada da kendisi düşünmüş epey. Nitekim bunun yetkinin alındığı tarihte olması çok daha doğru. Çünkü o tarihte o sendikanın kaç üyesi olduğu açıkça belirleniyor artık. Ondan sonra meydana gelen eksilmeler çoğalmalar falan hiç nazarı itibara alınmayacak. Ya sendika üyeleri bu tarihten sonra artsaydı ne olacaktı. O zaman da tersine bir durum ortaya çıkacaktı. Grevin sona erdirilmesinin tersine. Sayın başkanın bu konudaki açıklamasını ben zaten bekliyordum. Yani grev oylamasındaki ilan tarihini buradaki olayda da nazarı itibara almaları ilk bakışta mantıklı görünüyor. Çünkü yasada açıklık yok. Ancak önemli bir ayrıntı grev oylamasındaki grev ilan tarihi üye olsun olmasın bütün işyerinde çalışan işçiler diyor, 35’inci madde. Buradaki ise sadece o sendikanın üyelerini ilgilendiriyor. O bakımdan yetkinin kesinleştiği tarihin esas alınması lazım. Sayın Taşkent’e de böylece cevap vermiş oluyorum. Böylece Şahlanan’ın görüşlerinin aynısını düşünüyorum. Bugünkü açıklamasının altına imzamı da atarım. Dolayısıyla daha fazla bu konuda bir şey söylemeye gerek yok. Mevsimlik iş konusunda zaten söyledim, temsilcilik teminatı konusunda açıklamada bulundum. Yargıtay’ın vardığı sonucun yasaya uygun olduğunu düşünüyorum. Burada tebliğimi sunarken bir kararla ilgili olarak Sakarya işyeri, Bağcılar işyeri konusunda bir eksik açıklamada bulundum. Yargıtay her iki işyerinin tek bir işyeri olarak kabul ediyor. Burada bir işletme toplu iş sözleşmesi söz konusu değil. Tek bir işyeri kabul ediyor ve birisini yardımcı iş diğerini de esas iş sayıyor. Şöyle ki, Sakarya’da 196 işçi çalışıyor ve üretim yapıyor. Esas amaç o üretimin yapılması. Bağcılar’daki merkezde de 16 büro personeli bulunuyor ve bu işin hesabını, kitabını yapıyor, işçi alınması çıkartılması, bordro tutuyor falan. Bunlar tek bir işyeri sayılınca ben Yargıtay’ın görüşüne katılıyorum. Dolayısıyla merkez işyerini fabrika işyerine tabi tutmanın daha doğru olduğu ve bir yetki itirazı yapılacağı zaman da Sakarya’da yetki itirazının yapılması gerektiğini düşünüyorum. Sayın Korkusuz 5620 sayılı Kanunla ilgili birtakım açıklamalarda bulundu. Onun üzerine fazla bir şey diyecek değilim ama yöneticilik görevi sona eren bir işçinin eski işyerine başvurmasında artık onun yeniden işe alınması konusu tartışılırken yöneticiyle sendika arasındaki bağın bir iş sözleşmesi değil bir vekalet sözleşmesi olmasının bu konuyla ilgisi olduğu kanısında değilim. Ulaş Değirmenci, bazı açıklamalar yaptı. Galiba buraya kadar söylediklerim de bazılarına cevap teşkil ediyor. Sadece 3’üncüsünü pek iyi anlayamadım burada kendisiyle dialoğa girerek vaktinizi almak da istemiyorum. O konuda bana koridorda sorar. Bizim yöntemimiz şu, salonda hukuki mütalaa şeklinde soru sorulamaz. Onları dışarıda koridorda sorabilirsiniz. Buradaki sorular incelediğimiz kararlarla ilgili olacak. Sn. Murat Özveri kararların böyle dört beş sayfalık gerekçeler şeklinde olmasını yararlı buluyor, olabilir. Buna diyeceğim bir şey yok. Ben söyledim, bana göre uygun değil. Özveri, 30’uncu maddenin farklı yorumlanması gerekir diyor. Đlginç fikirler de ileri sürdü. Eğer diyor 30’uncu madde olmasaydı sendika işyeri temsilcisinin işine son vermek istendiği zaman pekâlâ zaten Đş Kanunu hükümleri bunlara uygulanacaktı. 30’uncu madde oraya konduğuna göre diyor bunun bir anlamı olmalı. Ancak bu sonucu da böyle zorla çıkaracak durumda değiliz. Sendikalar Kanunu da temsilcilerin iş güvencesi açıkça Đş Kanununun iş güvencesi hükümlerine tabidir diyor. Ama 21’inci maddedeki tazminat sınırını yükseltiyor ve orada diyor, bir yıllık ücret tutarından az olamaz. Abbas Bilgili kardeşim de bunun sendikal tazmin hakkı olması mı gerekli yoksa ağırlaştırılmış iş güvencesi tazminatı mı olması gerektiği konusunda bir soru sordu. Buna ne derseniz deyin, ister tazminat deyin ister ağırlaştırılmış güvence deyin, bunun giydirilmiş en az bir yıllık ücret tutarı olduğuna da bir kuşku yok, adına ne derseniz deyin. Ali Rıza Okur da aşağı yukarı daha önceki sorulara değindi. Onlara da cevap vermiş oluyorum sanıyorum. Muharrem Özkaya’nın sorusuna gelince. Sendikayı olağanüstü toplantıya çağırmada denetim kurulunun talebi yine yönetim kuruluna yapılır. Yönetim kurulu onun gerçekten haklı olup olmadığını değerlendirip ona göre çağrıyı yapar veya yapmaz. Ama yapmadığı takdirde yönetim kurulunun bu kararı mahkemeye gidebilir, buna da bir engel yok. Gülsevil Alpagut’un sorularına buradaki yaptığım açıklamalar yanılmıyorsam cevap verdi. Onun üzerinde tekrar durmayacağım. Emre Ertan bir soru sordu. Bu sorunun cevabı tebliğimde var fakat burada dile getirmedim. O da şu, üzerinde aslında durulması gereken ilginç bir şey. Şimdi sendikanın yetkisine itirazın altı iş gününde yapılması fakat bu itirazın mahkemeye verilmeden önce dilekçenin Bölge Çalışma Müdürlüğüne kaydettirilmesi veya dilekçenin bir nüshasının oraya verilmesi şart ve bu konu çok amir bir şekilde yasada düzenlenmiş. Bugüne kadar da hep bu altı iş günü zarfında bu kayıt yapılmazsa itirazın yapılmamış sayılacağı şeklinde bir görüşü veya sonucu öteden beri kabul etmekteydik. Ancak Yargıtay 9. HD., 2009 yılında verdiği bir kararda bu kaydın o kadar önemi yok diye bir ifade var. Doğrusu buna katılmak mümkün değil. Hatta kararda altı iş günü içinde kayıt da gerekli değildir şeklinde yanılmıyorsam bir ifade var. Buna da katılmak mümkün değil. Nereden çıktı bu değişik görüş doğrusu merak ettim. Karara konu olan olayda işveren altı iş günü içinde kayıt yaptırmadan iş mahkemesine gitmiş ama farkına varmış üçüncü gününde bir kayıt daha yaptırmış ve yeniden bir dava açmış. Mahkeme de iki davayı birleştirmiş. Bence altı iş günlük süre daha geçmeden kayıt olduğuna göre hakkını kullanmış ve itirazını yasal süresi içinde yapmış sayılır. Ama itiraz dilekçesi kayıt yapılmamış da olsa olur, zaten bunun anlamı Bakanlığın böyle bir davadan haberdar olmasını sağlamaktı demek mümkün değil. Burada açıkça kaydın hak düşürücü bir nitelikte olduğuna ilişkin bir ifade kullanmış yasa koyucu. Dolayısıyla bunun kaydettirilmemesinin hakkın kaybı anlamına geldiği düşüncesindeyim. Mustafa Cinkılıç’ın bir sorusu, kongre iptali davaları çok uzun sürüyor. Doğru, işte onun için zaten bu konuda çok titiz davranıyor Yargıtay. Kongre yapmak masraflı ve zahmetli bir iş. Öyle ulu orta her olağanüstü kongre yapılması talebinin kabul edilmesinin söz konusu olmayacağını söylüyor. Doğru. Bir olayda sendika tüzüğünde üç yılda bir yapılır diyor. Üç yıllık süre biraz aşılmış. Şimdi o kongrenin iptalini mi istemek lazım? Bunun cevabı yasada açıkça yok. Ama hakların kullanılmasının dürüstlük kuralına uygun olması prensibinden hareket edecek olursak, böyle birkaç aylık süre aşımları herhalde kongrenin iptalini gerektirecek önemde değildir sonucuna varmak gerekir diye düşünüyorum. Sabrınız için tekrar teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Çok teşekkür ediyorum Sayın TUNCAY. Sayın başkanımız, ara veriyoruz ve öğleden sonra 12.30 yerine 14.45’te başlayacağımızı belirtiyorum. Tekrar buluşmak üzere iyi dinlenmeler efendim. Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri Oturum Başkanı : Süleyman CANER Yargıtay 10. Hukuk Dairesi Başkanı Tebliğ Sahibi : Prof.Dr.Ömer EKMEKÇĐ Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. GENEL OLARAK Gerek Yargıtay 10. Hukuk Dairesi gerekse 21. Hukuk Dairesi 2009 yılı içerisinde son derece önemli kararlara imza atmışlardır. Bunlardan çoğu Dairelerin artık yerleşik hale gelmiş (ki sigortalılığın tespiti ve rücuya ilişkin kararlar bu niteliktedir) kararlarıdır. Tebliğ için tanınan kısıtlı süre içerisinde bu nitelikte kararlara yer verilmemesi uygun görülmüştür. Bunun bir istisnası, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2007 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararından sonra verdiği tasarruf teşvik kesintilerine ilişkin kararlardır. Bu konuya ilişkin kararlar esasen yerleşik nitelik kazanmakla birlikte, geçmiş toplantılarda bu kararların ayrıntılı tartışmalara konu olmadığı görülerek yeniden huzura getirilmesi uygun görülmüştür. Bunun yanında, somut olayın özelliklerine göre değişen kararlara da yer verilmemesi tercih edilmiştir. Đstisnaları bir yana bırakarak; incelenen kararları gruplandırmak gerekirse; Yeni bir kanun yürürlüğe girdiğinde yargıyı uğraştıran en önemli konulardan biri, eski kanun döneminde meydana gelmiş bir olaya yeni kanunun nasıl uygulanacağıdır. Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Daireleri bu konuda ilke niteliğinde çok önemli kararlar vermişlerdir. Bu bakımdan kararların incelenmesinde yerleşik sistematik bir yana bırakılarak, 5510 sayılı sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerinin geçmiş dönemdeki sigorta olaylarına nasıl uygulanacağına ilişkin kararlara öncelik verilmiştir. Đkincisi; işe iade sisteminde özellikle işsizlik sigortası bakımından, iş sözleşmesinin ne zaman sona ermiş sayılacağı büyük önem taşımaktadır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, bu konudaki kararlarında neredeyse 9. Hukuk Dairesi kadar, işe iade sistemine ilişkin konularla uğraşmış ve son derece zevkli hukuki tartışmalar içeren kararlar ortaya çıkmıştır. Bunlar Đş Hukuku ile Sosyal Güvenlik Hukukunun ne derece iç içe olduğunu gösteren kararlardır. Üçüncüsü; 5510 sayılı Kanundan doğan primlerin takip ve tahsilinde 6183 sayılı Kanun uygulandığı için, çeşitli konularda hangi kanun hükümlerinin öncelik kazanacağı sorunu ortaya çıkabilmektedir. Bu bakımdan 6183 sayılı Kanunun uygulamasına ilişkin birkaç karara da yer verilmesi uygun görülmüştür. Nihayet; incelenen kararların belirlenmesinde 10. Hukuk Dairesi mensuplarının önemli yönlendirmeleri olmuştur. Bu itibarla 10. Hukuk Dairesi Başkanı sayın yargıç Süleyman Caner’in şahsında tüm Daireye teşekkürlerimi belirtmek isterim. II. SOSYAL SĐGORTA KOLLARININ UYGULAMASI 1) Yurtdışında Meydana Gelen Kazanın Đş Kazası Niteliği a) Türkiye’de Sigortalılığı Devam Ettirilen Kişilerin Yurt Dışında Geçirdiği Kaza Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 13.7.2009 tarih ve 2008/893 – 2009/13076 sayılı kararına konu olayda; davacı, davalılardan işveren nezdinde Afganistan’da çalışırken 05.10.2003 tarihinde davalı işverene ait işyerinde bina çatı sac montajı yaparken meydana gelen patlama sonucu yaralanmasıyla neticelenen olayın işkazası olduğunun tespitine ilişkindir Ancak bu istek yerel mahkeme tarafından reddedilmiştir. Karar 506 sayılı Kanun dönemine ilişkin bulunmakla birlikte, 5510 sayılı Kanun döneminde de ortaya çıkması mümkün bir uyuşmazlık niteliğindedir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; kural olarak sigortalıların, mülkilik ilkesi gereği Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanacakları, Türkiye’yle sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşlarının anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “Đş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malûllük, Yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulabilecekleri, herhangi bir sosyal güvenlik sözleşmesi ve topluluk sigortası olmaması halinde ise; kişinin 506 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında geçici görevle yabancı ülkeye gönderilmesi durumunda zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu, ancak; anılan madde kapsamında sigortalı sayılabilmek için sigortalının malullük- yaşlılık -ölüm, işkazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık sigorta kolları bakımından sosyal güvenliğinin işin yapıldığı ülke Sosyal Sigorta Merciince karşılanmaması gerektiği, Türk-işveren tüzel kişi ise, şirket merkezinin Türkiye'de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye'de iş yapmak şartı aranmaksızın Türkiye'de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması gerektiği, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye'de yapılması, Türk işçinin iş bu yazılı ya da sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerektiği, geçicilik kavramının nitelendirilmesinde zaman sınırlaması yoksa da, bu görevin yurt dışında sürekli yaşamayı gerekli kılmaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, somut olayda; davalı işveren şirketin iş merkezinin Türkiye'de olduğu, davacının 2001 yılında ve 2003 yılının birinci döneminde Türkiye’deki işyerinde çalıştığı, Türkiye'de yapılan 28.07.2003 tarihli hizmet sözleşmesi sonrasında aynı tarihli geçici görev belgesi düzenlenerek Kabil’e götürülen davacının, davalı işveren tarafından yürütülen ISAF karargâhı inşaat işyerinde çatı sac işçisi olarak çalışmaya başladığı, hizmetlerinin 31.12.2003 tarihine kadar Türkiye’deki işyerinden kesintisiz bildirilmiş, 05.10.2003 tarihinde kaza geçirdiği, sigortalının yabancı ülkede fiilen çalıştığı sürede 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olduğunun kabulü ile anılan Kanun hükümlerinin uygulanmasının gerektiği ve sigortalının yurtdışında geçirdiği kazanın işkazası olduğu sonucuna varmıştır. Karara konu olayda sigortalı, merkezi Türkiye’de bulunan bir şirketin yurtdışında aldığı inşaatta çalışırken kaza geçirmiştir. Sigortalının yurtdışındaki çalışması durumunda sigortalılığı ya (506 sayılı Kanun dönemindeki) topluluk sigortasıyla sağlanır ya da sigortalılığı Türkiye’de devam ettirilerek yurtdışına gönderilir. Dava konusu olayda sigortalı çalışmak üzere yurtdışına gönderilmekle birlikte Türkiye’den sigortalı gösterilmeye devam edilerek 506 sayılı Kanun ile irtibatı devam ettirilmiştir. Bu nedenle hangi ülkede çalışırsa çalışsın, bunun iş kazası niteliğinde olduğunda bir tereddüt bulunmamak gerekir. Bu görevlendirmenin geçici nitelikte olup olmaması da ikili sosyal güvenlik sözleşmelerinin uygulanmasıyla ilgili olup, Türkiye ile davacının gönderildiği ülke arasında ikili sosyal güvenlik sözleşmesi de bulunmamaktadır. Bu itibarla dava konusu olayda 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığı devam ettirilen sigortalının, yurtdışında bulunduğu sürenin geçici olup olmamasına bakılmaksızın, yurt dışında görevli iken geçirdiği kazanın iş kazası sayılması gerektiği açıktır. Bu bakımdan 10. Hukuk Dairesi’nin nitelendirmesi isabetlidir. b) Topluluk Sigortası Kapsamında Gönderilen Kişilerin Yurt Dışında Geçirdiği Kaza Buna karşılık benzer bir olayda Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 7.12.2009 tarih ve 2008/19083 – 2009/15694 sayılı kararında, sigortalının Kazakistan’da geçirdiği kazanın iş kazası sayılmayacağı sonucuna varmıştır. Karara konu olayda sigortalı (506 sayılı Kanundaki) topluluk sigortası kapsamında Kazakistan’da çalışırken kaza geçirmiş ve Daire “…506 sayılı Yasanın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarına uygulanabilmesi Sosyal Sigortalar Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir. Somut olayda, davacının davalı işverenin yurtdışında Kazakistan’da bulunan işyerinde çalışmakta iken zararlandırıcı olaya maruz kaldığına ve Kazakistan ile Türkiye arasında Sosyal Sigortalar Kurumunu yükümlülükler altına sokan sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığına ve topluluk sigortası işkazasını kapsamadığına göre olayın Sosyal Sigortalar Kurumu yönünden işkazası sayılması mümkün değildir…” sonucuna varmıştır. Gerçekten karara konu olayda, yukarıda yer verilen 10. Hukuk Dairesi kararına konu olaydan farklı olarak, Türkiye Đş Kurumu tarafından onaylanmış bulunan iş sözleşmesi çerçevesinde ve uzun vadeli sigorta kollarını içeren topluluk sigortası çerçevesinde çalışmak üzere yurtdışına gönderilmiştir. Topluluk sigortası kısa vadeli sigorta kollarını kapsamadığı için sigortalının geçirdiği kazanın Sosyal Sigortalar Kurumu bakımından işkazası sayılması hukuken mümkün değildir. Bu itibarla Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin kararı isabetlidir. 2) Đş kazasının Meydana Gelmesinde Kaçınılmazlık Kavramı Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 20.10.2009 2009/10839 - 2009/15866 sayılı kararına konu olayda; yer altı maden işçisi olarak çalışan ve olay anında baca çalışması yapan sigortalı arında oluşan kırılma ve göçük üzerine ortama yayılan gazdan etkilenerek ölmüştür. Kurumun açtığı rücu davasında, daha önce haksahipleri tarafından açılan tazminat davasında alınan ve olayın % 100 oranında kaçınılmaz olduğu sonucuna varan bilirkişi raporundaki değerlendirme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Daire öncelikle isabetli olarak sigortalı veya haksahipleri tarafından tazmin sorumluları aleyhine açılan tazminat davalarında alınan kusur tespitine ilişkin bilirkişi raporunun rücu davası bakımından bağlayıcı niteliği olmadığı, ancak ayrıntılı bir rapor niteliğini taşıması halinde güçlü delil olarak kabul edilebileceğini vurgulamıştır. Karara konu işkazası, göçük ve buna bağlı metan gazı yayılması sonucu, birden fazla işçinin ölümüne neden olacak biçimde gerçekleşmiştir ve ölen işçiler arasında, göçük oluşan alanda çalışanlar yanında, başka bölümde çalışıp kaza nedeniyle yardıma gelenler de bulunmaktadır. Olay nedeniyle, iş güvenliği müfettişi tarafından düzenlenmiş bulunan 31.05.2005 tarihli raporda, metan drenajıyla ilgili çalışmaların yetersiz olduğu; 25 metrelik kontrol sondajları yapılması gerektiği halde buna ilişkin teknik donanımın sağlanmadığı ve sondaj boylarının 2-6 metre arasında kaldığı; ocak denetimi ve güvenlik organizasyonunun yetersiz olduğu tespitlerine yer verilip; işverenin iş kazasının gerçekleşmesi nedeniyle % 100 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Yani olayın meydana gelişinde ortada işverenin kusurunun bulunduğu çok açıktır. Ne var ki; haksahipleri tarafından açılan davada alınan ve bu davada hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda “zor yeraltı koşullarının, önlenmesi mümkün olmayan ani tavan basıncı artışlarının kömür tabakalarını ezerek kömürün yapısındaki metan gazını açığa çıkarmasının, sondajlarda rastlanmayan muhtemel gaz birikimlerinin ve aksi tesadüflerin de etkisi bulunduğu, tüm önlemlerin alınmasına rağmen kazanın meydana gelmesinde %100 oranında kaçınılmazlığın etkili olduğu belirtilmiştir. Elbette bilirkişi raporunda yer alan böyle bir değerlendirmeyi insaf ve mantık kurallarıyla bağdaştırmak mümkün değildir. Ve bir mahkemenin böyle bir raporla hüküm tesis etmiş bulunması dikkat çekicidir. Yerel Mahkemenin kaçınılmazlık kavramını ne şekilde değerlendirdiği belli değildir. Öğretide sosyal sigorta uygulamasında “kaçınılmazlık”, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram olarak tanımlanmaktadır(A. C. Tuncay, Kurumun Đşverene Rücuu-Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil Đş Hukuku Dergisi, 185). Beklenmedik veya ani gelişen bir olay kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez. Bu tür yerlerde böyle kazaların olabilme ihtimali ile kaçınılmazlık kavramının hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme isabetli olarak; “Anayasanın 17. maddesinde “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık şartlarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak tedbirleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan …yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir…” ifadesine yer vermiştir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak tedbirlerin neler olduğunun tespiti işidir. Mevzuat hükümlerince öngörülmemiş, fakat alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların dahi tespiti zorunluluğu açıktır. Bunların işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin tedbirlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı saptanacaktır. Yüksek Mahkeme burada “ … işçi sağlığı, iş güvenliği ve yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, bir kısım mevzuat hükümlerini içerir belgelerin kendilerine verilmesini değil, eylemli olarak, bu bilgilerin aktarımı ve öneminin kavratılması ile sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir…” ifadesiyle iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin ne anlama geldiğini de belirtmiştir. Gerçekten; işçiye gerekli eğitimin verilmemesi kusurun belirlenmesinde önemli bir unsurdur ve bu eğitimlerin de kağıt üzerinde verilmiş gibi gösterilen eğitimler veya yetersiz eğitimleri şeklinde değil, ilgili Yönetmelikte belirlenen konulara ve niteliklere uygun eğitimler olması gerekir. 3) Malûliyet Sigortası-Kanun Değişikliğinin Etkisi–Kazanılmış Hak a) Kanun Değişikliklerinin Uygulanması Üzerine Eski kanun döneminde meydana gelmiş bir olayın veya durumun yeni kanun karşısındaki durumu her zaman tartışma konusu olmuştur. Yargıtayın bu yoldaki kararları geçmiş dönemde de tartışılmıştır. Ancak konunun önemine binaen konuya ilişkin 2009 yılı kararlarının yeniden huzura getirilmesi uygun görülmüştür. Kanun değişikliklerinde (ki sosyal sigorta mevzuatında sıklıkla karşılaşılmaktadır), bir olaya veya duruma hangi kanunun uygulanacağı konusu iki şekilde ortaya çıkabilir. Ya yeni kanun geçmişte var olan bir hakkı ortadan kaldırmıştır ya da geçmişte hak doğurmayan bir olaya veya duruma yeni kanun hak tanımıştır. Bunlardan geçmişte var olan bir hakkın ortadan kaldırılması veya koşullarının güçleştirilmesi kazanılmış hak kavramı ile ilgilidir. Kişi eğer, eski mevzuat döneminde bir hak elde etmişse, böyle bir hak yeni kanunla ortadan kaldırılsa ya da hak kazanma koşulları güçleştirilse dahi, bunun (geleceğe yönelik dahi olsa), ortadan kaldırılması mümkün değildir. Örneğin; bir sigorta kolundan yararlanmak için gerekli prim ödeme koşulları ağırlaştırılsa veya iş göremezlik oranı artırılsa dahi, geçmişte yürürlükte olan kanuna göre elde edilmiş bir hakkın ortadan kaldırılması düşünülemez. Yeni kanunun geçmişte olmayan bir olanak sağlamasına gelince, ki 5510 sayılı Kanunda böyle haller oluşmuştur, geçmişte meydana gelen bir olaya yeni kanunun uygulanması ilk bakışta kanunun geçmişe yürütülmesi veya hangi kanun lehe ise onun uygulanmasını akla getirmektedir. Kuşkusuz tüketilmiş durumlar için bu doğrudur. Ancak devam eden durumlar için kanunun geriye etkisinden veya lehe olan kanunun uygulanması değil, devam eden bir duruma ilişkin olarak yeni kanunun tanıdığı bir haktan söz etmek gerekir. Bu husus 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Seminerinde 10. Hukuk Dairesi’ni temsilen söz alan Arkan tarafından, “…lehe kanunu uygulamıyoruz. Sadece, yeni kanunla verilmiş bir hakkı, eğer koşulları varsa, o kanunun yürürlük tarihinden sonra uyguluyoruz. Sanıyorum burada minik bir nüans var, farklı anlaşılması gerekiyor…” sözleriyle ifade edilmiştir(Bak. F. Arkan, 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Genel Görüşme, 390). Bu tespit son derece doğrudur. Durumu bir örnekle açıklamak gerekirse; 506 sayılı Kanun döneminde bir sağlık harcamasının (Örneğin tüp bebek uygulaması) Kurumca karşılanmadığını düşünelim. 5510 sayılı Kanun evvelce karşılanmayan sağlık yardımının karşılanmasını öngördüğü takdirde, sigortalının “artık” bu yardımdan ileriye doğru yararlanması mümkün olacaktır. Böyle bir durumda kanunun yerine yürütüldüğünden söz etmek mümkün değildir. Kaldı ki; öğretide de isabetle ifade edildiği gibi, sosyal sigorta uygulamasındaki kavram ve kuralların mutlaka özel hukuk kurallarıyla örtüşmesi zorunlu değildir(Güzel, 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 396). Özel hukuk kurallarının tamamen göz ardı edilmesi mümkün bulunmamakla birlikte, Kurum ile sigortalı arasındaki ilişkinin kendine özgü niteliğinin göz ardı edilmesi de kabul edilemez. Varılacak sonuçların bu ilişkinin hukuki niteliğine uygun olması gerekir. Kuşkusuz tüketilmiş olaylar bakımından yeni kanunun tanıdığı hakkın uygulanması mümkün değildir. Tüketilmiş durumlarda yeni kanunun tanıdığı hakkın geçmişe doğru elde edilmesi kabul edilemez. Ancak bir kazanın veya hastalığın yarattığı malûliyet durumu devam ediyorsa, bunu tüketilmiş bir durum olarak değerlendirmemek gerekir. Yeni kanun bu malûliyet durumuna bir sonuç bağlıyorsa, artık geleceğe yönelik olarak yararlanma olanağının ortaya çıktığının kabulü gerekir. Gerçekten burada eski kanuna göre hak tanınmayan ve devam eden bir durumun, yeni kanundaki koşullarla kapsama alınarak geleceğe yönelik olarak sonuç doğurması söz konusudur. Yoksa kanunun geriye yürütülmesi değil. Bu yorum şekli kanımca yeni kanunun eksik geçiş hükümlerinin ve salt farklı zamanlarda meydana geldiği için sigortalılar arasında yaratılan gayri adil farklılığın sakıncaları da ortadan kaldırıcı niteliktedir. Aşağıda incelenen kararlarda Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kazanılmış haklar konusunda paylaşamadığımız bir karar vermişse de, yeni kanunun getirdiği olanaklardan yararlandırma konusunda gerek 10. ve gerekse 21. Hukuk Daireleri son derece isabetli olarak yukarıda belirtilen yorum şeklini benimsemişlerdir. b) 5510 Sayılı Kanunla Sigorta Yardımından Yararlanmanın Mümkün Hale Gelmesi 5510 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine değinmişken, 10. Hukuk Dairesi’nin ve 21. Hukuk Dairesi’nin çok doğru bir ilkeyi ortaya koyan kararlarına değinmek gerekir. Daire’nin 19.10.2009 – 2009/8241 – 2009/15835 sayılı kararına konu olayda; davacı 1.3.2004 tarihinden itibaren malûllük aylığı bağlanmasına hak kazandığının tespitini talep etmiştir. Yerel Mahkeme; Özürlülere Verilecek Sağlık Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde düzenlenen Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 15.11.2007 tarihli raporunda çalışma gücünün % 60'ını yitirdiği belirlenen davacıya; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 25. maddesinin geriye dönük olarak uygulanması gerektiği görüşüyle 01.12.2007 tarihinden itibaren malûllük aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine karar vermiştir. Davacı vekilinin neden 1.3.2004 tarihinden itibaren aylık bağlanmasını talep ettiği anlaşılamamaktadır. Eğer bu tarih davacının malûliyete uğradığı tarih ise, bu tarihten itibaren aylık bağlanması mümkün değildir. Zira aylık bağlanması tarihi sigortalının malûliyete uğradığı tarih değil, tahsis talebinde bulunduğu tarihtir. Öte yandan yerel mahkemenin de 5510 sayılı Kanunu uygulamakla birlikte, aylık bağlama tarihini neden 15.11.2007 olan rapor tarihini izleyen aybaşına çektiğini anlamak mümkün olmamıştır. Yüksek Mahkeme 506 sayılı Kanundan 5510 sayılı Kanuna geçiş döneminde, kanunların geriye yürümesi yasağı konusunda çok önemli ve ilke niteliğinde tespitlerde bulunmuştur. Her cümlesine katıldığımız bu isabetli tespite göre; “…kanunların geriye yürümesi veya yürümemesi konusunda mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir. Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarından birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir …” Karara konu olayda, davacı aylık talep tarihinde 1479 sayılı Kanuna (5510 md.4/b) tabi sigortalıdır. Bu nedenle malûliyet aylığına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uygulanacak kanun hükmü de 1479 sayılı Kanunun 28. maddesidir. Bu husus, 5510 sayılı Kanunun geçici 1. maddesindeki geçiş hükmü ile de ortaya konulmuştur. Bu nedenle Yüksek Mahkemenin, 1479 sayılı Kanunun 56. maddesinde öngörülen prosedür uyarınca Sosyal Sigorta Sağlık Đşlemleri Tüzüğü çerçevesinde Adli Tıp Kurumundan, davacının malûliyetinin ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başladığı 01.01.1988 tarihi itibariyle mevcut olup olmadığı, mevcutsa, malûl sayılmayı gerektirecek derecede bulunup bulunmadığı, şayet hastalık sonradan ortaya çıkmışsa, çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirip yitirmediği; yitirmişse, yitirdiği tarihe dair rapor alınması ve ayrıca 1479 sayılı Kanunun 29. maddesindeki malûllük aylığı bağlanması için öngörülen diğer şartların oluşup oluşmadığı irdelenerek karar verilmesi gereğine ilişkin tespitleri son derece isabetlidir. Davacının talebi 5510 sayılı Kanundan önceki döneme ilişkindir ve Yüksek Mahkemenin, davacının talebine ilişkin değerlendirmenin hem 5510 sayılı Kanunun geçici 1. maddesini hem de kanunların geriye yürümemesi ilkesini dayanak alan yaklaşımı yerindedir. Ancak kararda bundan çok daha önemli bir görüşe yer verilmiştir. Gerçekten 5510 sayılı Kanun malûllük aylığına hak kazanma koşullarını değiştirmiştir. 1479 sayılı Kanunda malûllük aylığından yararlanabilmek için çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirmiş olmak ve beş tam yıl prim ödemiş olmak aranırken, 5510 sayılı Kanunda çalışma gücünün % 60 oranında yitirilmesi yeterli görülmüş, buna karşılık (başka birinin sürekli bakımına muhtaç olanlar hariç) en az 10 yıl sigortalılık süresi aranmıştır. Yani koşullardan biri kolaylaştırılırken diğeri zorlaştırılmıştır. Yüksek Mahkeme, kararda, 5510 sayılı Kanun’un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 25. maddesindeki malûllük koşullarının geriye dönük olarak uygulanmasının mümkün olup olmadığı konusu üzerinde de durmuştur. Yüksek Mahkemeye göre; 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen malûllük halleri için 5510 sayılı Kanunun 25. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bununla birlikte; 5510 sayılı Kanundaki (md.26) prim ödeme koşulları da gerçekleşmişse 5510 sayılı Kanununun yürürlüğe girdiği tarihi izleyen aybaşından (1.11.2010) itibaren geçerli olmak üzere aylık bağlanması da mümkündür. Böylelikle 10. Hukuk Dairesi (ve 21. Hukuk Dairesi) çok önemli bir adım atmıştır. Bu ifadelerden çıkan sonuç şudur: Sigortalının malûliyet talebi hakkında uygulanacak kanun hükmü 1479 sayılı Kanundur. Çünkü anlaşıldığına göre, davacının aylık talebi eski kanun döneminde gerçekleşmiştir (Bu arada kararda malûliyetin eski kanun döneminde gerçekleştiğinden söz edilmesi isabetli olmamıştır. Çünkü önemli olan malûliyetin eski kanun döneminde gerçekleştiği değil, sigortalının aylık tahsis talebini ne zaman yaptığıdır). Ancak eski mevzuatta yer alan şartlara göre malûllük aylığının bağlanması mümkün değilse, 5510 sayılı Kanundaki tüm koşulları yerine getirmiş olmak kaydıyla 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihi izleyen aybaşından itibaren malûllük aylığı bağlanması mümkündür. Bu çok önemli bir yaklaşımdır. Böylelikle 5510 sayılı Kanundan önceki sosyal güvenlik kanunlarında aranan koşulları taşımadığı için sigorta yardımından yararlanamayan kişilerin 5510 sayılı Kanundaki koşulları taşımaları halinde geleceğe yönelik olarak sigorta yardımından yararlanması mümkün hale gelmiş olacak ve mevzuat değişikliğinin sigortalılar arasında yaratması mümkün adil olmayan farklılık da ortadan kalkacaktır. Bu sonucun 5510 sayılı Kanun hükümlerinin geriye yürümesi olarak da değerlendirilmemesi gerekir kanısındayım. Çünkü bu ihtimalde sigortalıya geriye doğru bir hak sağlanmamakta, sadece mevcut durumuna veya statüsüne geleceğe yönelik sonuçlar bağlanmaktadır. Yani kanun sigortalıya geleceğe yönelik olarak bir hak tanımaktadır. Aynı isabetli sonuç Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 21.1.2010– 2009/9005 – 2010/410 sayılı karırında da yer almıştır. 5510 sayılı Kanunun geçici 10. maddesine 5754 sayılı Kanunla eklenen fıkrada, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, malûllük durumlarının tespiti için talepte bulunan ve bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra malül olduklarına karar verilenler hakkında 506 ve 2925 sayılı kanunlardaki diğer şartları taşımaları halinde anılan kanunlara göre aylığı bağlanır.” hükmü getirilmiştir. Kanımca bu hüküm de 10. ve 21. Hukuk Dairelerinin yorumunu engelleyici nitelikte değildir. Çünkü bu ek fıkra malûl- lük aylığı için talepte bulunmakla birlikte henüz malûl olduklarına karar verilmemiş olan sigortalıların 5510 sayılı Kanunla getirilen 10 yıllık sigortalılık süresine tabi olmaması, yani aylık bağlanmasını kolaylaştırmak için getirilmiştir. Bu noktada belki iki hususa değinmek gerekir. Đlk olarak; Yüksek Mahkeme herhalde, malûliyet aylığının talebi takip eden aybaşından itibaren bağlanacağına ilişkin hükümden hareketle, 5510 sayılı Kanuna göre yapılacak değerlendirme sonucu sigortalı malûliyet aylığına hak kazanıyorsa, aylığın Kanunun yürürlüğe girdiği tarihi izleyen aybaşından itibaren bağlanacağı sonucuna varmıştır. Kanımca davacı sigortalının zaten 1.10.2008 tarihinden önce talebi bulunduğu için, aylığın da 1.10.2008 tarihinden itibaren bağlanmasına bir engel yoktur. Đkincisi; Yüksek Mahkemenin 5510 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin görüşü son derece ihtiyaçlara uygun ise de, bu sonucun 3. kişilerin durumunu ağırlaştırmaması gerekir. Gerçekten 5510 sayılı Kanunda (md.39) uzun vadeli sigorta kolları bakımından üçüncü kişilerin sorumluluğu düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; “Üçüncü bir kişinin kastı nedeniyle malûl … olan sigortalıya … bağlanacak aylığın başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı için Kurumca zarara sebep olan üçüncü kişilere rücu edilir..” Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş bir malûliyet hali için 5510 sayılı Kanunla 3. kişilere rücu olanağı getirilince, bu kişilerin geçmişse sebebiyet verdiği olay için Kurum karşısında sorumlulukları doğacak mıdır? Kanımca hayır. Çünkü bu noktada sigortalının devam eden malûliyet durumu değil, malûliyeti doğuran olayın meydana geldiği tarihte sorumluluk koşullarının bulunup bulunmadığıdır. Olayın meydana geldiği tarihte 3. kişinin Kurum karşısında bir sorumluluğu öngörülmediğinden, Kanun değişikliği nedeniyle geçmişe bir sonuç bağlanması mümkün değildir. Yukarıda zikredilen kararında 5510 sayılı Kanunun uygulanması yönünde biraz tereddütlü davranan 10. Hukuk Dairesi 2010 yılında çok daha cesaretli bir karar vermiştir. 2010 tarihli olduğu için inceleme konusu yapamamakla birlikte, 2009 tarihli kararın bir devamı olarak ve önemine binaen kısaca değinmek gerekirse; 16.3.2010 - 2008/19408 - 2010/3761 sayılı kararda Davacı, çalışma gücünün üçte ikisini kaybettiğinin ve malûllük aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiş ancak yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Dava konusu olayda; davacı, malûllük sigortası hükümlerine göre davalı Kuruma başvurarak aylık tahsis isteminde bulunmuş ancak bu başvurusu Kurumca, çalışma gücünün en az üçte ikisinin yitirilmediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Daha sonra açılan davada, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun 30.05.2006 ve yargılama aşamasında alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'nın 30.04.2008 tarihli raporlarında davacının beden çalışma gücünün üçte ikisini kaybetmemiş olduğunun bildirilmesine göre davacının talebinin reddine karar verilmiştir. Yani yerel mahkeme sadece eski kanuna göre inceleme yapmıştır. Yüksek Mahkemeye göre; “…506 sayılı Kanun hükümleri uyarınca malûllük aylığı koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla birlikte,anılan maddeleri yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, anılan Kanunun 25. maddesinde, çalışma gücünün en az %60’ını kaybettiği belirlenen sigortalının malûl sayılacağı hüküm altına alınarak, 26. maddesinde de malûllük aylığı bağlama şartları belirtilmiştir. Hal böyle olunca, davacının çalışma güç kaybı oranı % olarak belirlenmeli, oranın en az %60 olduğunun belirlenmesi halinde ise, 5510 sayılı Kanunun 26. maddesinde belirtilen diğer aylık bağlama koşullarının varlığı da araştırılıp irdelendikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir…” Bu kararıyla Yüksek Mahkeme hak kayıplarını önlemek üzere, 506 sayılı Kanuna göre malûllük koşulların yerine getiremeyen sigortalıların da 5510 sayılı Kanunla getirilen koşullara göre malûllük aylığına hak kazanması halinde, bundan yararlanabileceği sonucuna varmıştır. Burada kanunun geriye yürümesinden söz etmemek gerekir. Tekrar edelim ki; burada yapılan, geçmişte meydana gelmiş bir durumun artık geleceğe doğru malûllük sayılarak bir sonuç bağlanmasından ibarettir. c) Kazanılmış Hak Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 23.3.2010 – 2009/4025 – 2010/3188 sayılı kararı, kanunların geriye etkisinin ne anlama geldiğine ilişkin bir ilke kararı niteliğindedir. Bu nedenle 506 sayılı Kanundan 5510 sayılı Kanuna geçişte sosyal sigorta uygulamasında sıklıkla görülecek bir uyuşmazlığa ilişkindir. Yeni bir düzenlemenin eski düzenlemedeki, bir sigorta yardımından yararlanmak için aranan koşulları ağırlaştırmasının sonuçları nelerdir? Bu hususların incelendiği karara konu olayda; davacı, 31.12.2006 tarihinden itibaren malullük aylığı bağlanmasına ve aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiş ve yerel mahkeme isteğin kabulüne karar vermiştir. Karara konu olayda, davacı 1.4.1973 tarihinde ilk kez 506 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalı olarak çalışmaya başlamış ve 9.10.2001 tarihli aylık tahsisi talebi üzerine Kurumca aldırılan SSK Kartal Hastanesinin 25.10.2001 tarih ve 2149 sayılı Sağlık Kurulu raporuna istinaden 15.11.2001 tarihinde malullük aylığı bağlanmıştır. Davacıya malûliyet aylığı bağlanmasının nedeni 506 sayılı Kanunun md.53/b bendinde yer alan, yapılan tedavi sonu-cunda çalışamaz raporu alınmış bulunmasıdır. Davacının sağlık kurulu raporunda 20.5.2003 tarihinde kontrol kaydının bulunması nedeniyle davacının daha sonra aldırılan 29.5.2003 gün ve 1035 sayılı Sağlık Kurulu raporunda ve 2.10.2003 gün, 1875 sayılı Sağlık Kurulu raporunda ve SSK Maluliyet Dairesi Başkanlığınca 25.12.2003 tarihinde alınan son raporlara göre davacının 2/3 oranında malul kalmadığına karar verilmiştir. Davacının itirazı üzerine; alınan 19.9.2006 tarih ve 11/967 sayılı SSK Yüksek Sağlık Kurulu raporunda sigortalının çalışma gücünün 2/3 ünün kaybolmadığının belirtilmesi üzerine Kurumca 31.3.2004 gün ve 249801 sayılı işlemle, sigortalının çalışma gücünün 2/3 ünü kaybetmediğinden aylığın 1.6.2003 tarihinden itibaren kesilmesine karar verilmiş ve 22.5.2003-31.5.2003 tarihleri arası birikmiş geliri almak üzere 22.4.2004 tarihinde bankaya müracaatı istenmiş, davacıya 1.1.2007 tarihinden itibaren askerlik borçlanmasıyla birlikte yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Yüksek Mahkemeye göre; “ … Somut olayda uyuşmazlık davacının 506 sayılı Yasa’ya göre maluliyet aylığı almaya hak kazanıp kazanmadığı noktasında çıkmaktadır. 506 sayılı Yasa’nın sigortalının kontrol muayenesini düzenleyen 57 maddesinde; “malullük aylığı bağlandıktan sonra sigortalı her zaman başka birinin sürekli bakımına muhtaç duruma girdiğini ileri sürerek malullük aylığının artırılmasını isteyebilir. Malullük aylığı bağlanan sigortalıları Kurum da her zaman kontrol muayenesine tabi tutabilir” hükmü getirilmiştir. Yasaların geriye yürümesi konusunda mevzuatımızda genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Đlke olarak her yasa yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da, yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir. Ancak devam eden uyuşmazlıklarda,tamamlanmamış hukuki durumlara yeni yasa veya düzenleyici kural “derhal yürürlüğe girme” niteliği nedeniyle uygulanacak ve hukuki sonuçlarını doğuracaktır. Bu gibi durumlarda yasaların geriye yürümesi değil ani etkisi söz konusudur. Sosyal güvenlik hukukunun ilgi alanı kamusal olup otoritesi kamu düzenini ilgilendirmektedir. Bu nedenle sosyal güvenlik hukuku ile ilgili yasalar yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurur. Bu açıklamalar karşısında 506 sayılı Yasa'nın 53/b. maddesinde yapılan değişikliğin davalı yönünden de uygulanacağının kabulü gerekir. Gerçekten davacıya maluliyet aylığı bağlanmasını gerektiren SSK Kartal Hastanesinin 25.10.2001 tarih ve 2149 sayılı Sağlık Kurulu raporunda 20.5.2003 tarihinde kontrol kaydının bulunması nedeniyle Kurumca 57/2. maddeye göre davacının kontrole tabi tutularak ve buna bağlı olarak maluliyet oranının değişmesi nedeniyle maluliyet aylığının kesilmesine karar verilmesi uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık maluliyet oranının davacı aleyhine değişmesi ve davacı tarafından itiraz edilmesine rağmen maluliyet tespitinin prosedüre uygun olarak yapılmadan talebin kabulüne karar verilmiş olmasındadır. Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay Đçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir. Mahkemece yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan ve yasal prosedüre uygun maluliyet araştırması yapılmadan, 506 sayılı Yasanın 53/b maddesindeki değişikliğin 6.8.2003 tarihinde yürürlüğe girdiği ve davacının ise daha önceden maluliyet aylığı almaya başlaması nedeniyle, maluliyet oranına ilişkin bu değişikliğin davacının kazanılmış haklarını ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir …” sonucuna varmıştır. Böyle bir sonucu kabul etmek mümkün değildir. Karardan anlaşıldığına göre; davacıya 15.11.2001 tarihinde malûllük aylığı bağlanmış ve 20.5.2003 tarihi için kontrol kaydı konulmuştur. 506 sayılı Kanunun kimlere malûllük aylığı bağlanacağının düzenlendiği 53. maddesinin (b) bendinin davacıya malûllük aylığı bağlandığı tarihteki şeklinde, Kurum sağlık tesislerinde yapılan tedavi sonucunda çalışamaz raporu almak malûllük aylığına hak kazandırır bir hal olarak düzenlenmiştir. Ancak anılan bentte 6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, hükümde, yapılan tedavi sonucunda çalışma gücünün üçte ikisini yitirenlere malûllük aylığı bağlanması öngörülmüştür. Yani malûllük aylığına hak kazandıran hallerden birinin koşulları ağırlaştırılmış, yapılan tedavi sonucu çalışamaz raporu almak yerine, yapılan tedavi sonucu çalışma gücünün üçte ikisini yetirmiş olmak aranmıştır. 2003’de yapılan kontrolde davacının malûliyetinin yeni hükümde öngörülen üçte iki oranından az olduğu gerekçesiyle malûliyet aylığı kesilmiştir. Kararda kanunların geriye yürümeyeceğinden ve ani etkisinden söz edilmiş ise de, kararda varılan sonucun anlamı kanunun geriye yürümesidir. Gerçekten; davacının malûliyeti hiçbir zaman üçte iki oranını bulmamıştır. Davacının malûliyet aylığı üçte iki oranında malûliyeti olduğu için değil, çalışamaz raporu bulunduğu için bağlanmıştır. Kararda aslında kanunların geriye yürümesinin ne anlama geldiği isabetli olarak açıklanmış ise de, gerekçe olarak kontrol muayenesine ilişkin hükme değinilmiş ve tamamlanmamış bir durumdan söz edilmiştir. Ancak; anılan hüküm ile kararda varılan sonucun hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Elbette Kurum gerektiği takdirde sigortalıyı kontrol muayenesine tabi tutabilir. Ancak bu kontrolde davacının maluliyet koşullarında değişiklik olup olmadığı yeni yürürlüğe giren hükme göre değil, aylık bağlandığı tarihteki hükme göre yapılmak gerekir. Çünkü kontrol muayenesinin amacı, kanun değişikliğine göre sigortalının aylığının devam edip etmeyeceğinin belirlenmesi değil, aylık bağlandığı tarihteki mevzuatta yer alan aylık bağlanma koşullarında bir değişiklik olup olmadığının belirlenmesidir. Kanunun geriye yürüyemeyeceği ilkesi sadece davacıya eski hükme göre bağlanan aylıkların geri alınamayacağı anlamını değil, eski hükme göre aylığa hak kazanmış olan sigortalının aylığının devam edip etmeyeceğinin yeni hükme göre değerlendirme konusu yapılamayacağı anlamına gelir. Sosyal güvenlikte yeni kanun hükümlerinin devam eden uyuşmazlıklara ve tamamlanmamış olaylara uygulanacağı yolundaki ilke, eski hükme göre gerekli koşulları taşımadığı için sigorta yardımına hak kazanamayan sigortalının, yeni kanuna göre aylığa hak kazandığı takdirde yeni hükümden yararlanabilmesidir. Kaldı ki; dava konusu olayda devam eden bir uyuşmazlık veya tamamlanmamış bir olay da bulunmamaktadır. Davacı 4958 sayılı Kanundan önceki şartları yerine getirerek malûliyet aylığına hak kazanmıştır. Durumu bir örnekle açıklamak gerekirse; geçmişte iş kazası sayılan bir halin yeni bir düzenleme ile iş kazası olmaktan çıkarıldığını varsayalım. Böyle bir hüküm ancak yeni düzenlemeden sonra meydana gelen olaylara uygulanabilir, yoksa daha önceki hükme göre iş kazası sayılan hallere değil. Bir başka örnek; sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanabilmesi için iş göremezlik oranının en az % 10 olması gerekir. Daha sonra yürürlüğe giren bir hükümle bu oran %20’ye çıkarıldığında, eski hükme göre aylık alanların bundan etkilenmesi söz konusu olamaz. Aksine yorum hukukta kazanılmış hak kavramının bulunmadığı gibi bir sonuca götürür ki, bunun kabul edilemeyeceği herhalde izahtan varestedir. Hukukta böyle bir sonuç kabul edilemeyeceği içindir ki, 5510 sayılı Kanunun geçici md.1/II. fıkrasında, yürürlükten kalkan sosyal güvenlik kanun- larına göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile ek ödemelerin verilmesine devam olunacağı, bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilerek, kazanılmış haklar korunmuştur. Aslında bu hükümle yeni bir durum yaratılmamıştır. Bu hüküm zaten malumun ilanı ve olması gerekendir. 4958 sayılı Kanunda bu yolda bir hükme yer verilmemesinin varılacak sonucu değiştirmemesi gerekir. Hukuk güvenliği bunun gerektirir. Aynı durum Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.10.2008 – 2007/12468 – 2008/13241 sayılı kararına konu olmuş ve Daire kanımca da isabetli bir şekilde, 4958 sayılı Kanundan önce 506 sayılı Kanunun 34. maddesi uyarınca yapılan tedavi sonucunda çalışabilir durumda olmadığının saptanması nedeniyle malûllük aylığına hak kazanan sigortalının kontrol muayenesinin yine aynı hükme göre yapılması gerektiği sonucuna varmıştır(Bak. Güzel, 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 338 – 339). 4) Đşe Đade Sisteminde Đşsizlik Sigortasının Uygulanması a)Temel Esaslar 4857 sayılı Đş Kanunu’nda benimsenen iş güvencesi ve işe iade sistemi, sosyal sigorta uygulaması bakımından da önemli ve zevkli hukuki tartışmaların ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Sosyal sigorta uygulamasında da iş sözleşmesinin sona erdiği tarih önem taşımakta, bu çerçevede bazı yardımlardan yararlanmak için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren belirli bir süre içerisinde başvuruda bulunulması gerekmekte veya iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten geriye doğru belirli bir süre prim ödenmesi gerekmekte yahut başvuruda bulunabilmek için iş sözleşmesinin sona ermiş bulunması gerekmektedir. Konuyu birkaç örnekle açıklamak gerekirse; sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanabilmek için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde Đş-Kur’a başvuruda bulunması gerekmekte veya işsizlik ödeneğinden yararlanabilmek için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten geriye doğru 120 gün prim ödenmiş bulunması aranmakta yahut yaşlılık aylığından yararlanabilmek için iş sözleşmesi sona erdikten sonra Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Sigortalının açtığı işe iade davası sonucunda iş sözleşmesinin sona erdiği tarih değişebilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararlarına göre, (diğer koşulların da tamamlanması halinde) iş sözleşmesinin sona erdiği tarih davacının işe başlatılmayacağının bildirildiği veya bir aylık işe başlatma süresinin dolduğu tarihtir. Konuya ilişkin kararlara girmeden önce, bu konuda esas alınması gereken birkaç temel prensipten söz etmek gerekir. Şöyle ki; 1) Đşe iade davası sonucunda sigortalı (koşulları varsa) geriye doğru dört aylık ücrete hak kazanmaktadır. Kuşkusuz sigortalının bu dönemde hem dört aylık ücretten hem de iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı bir sigorta yardımından mükerrer olarak yararlanması düşünülemez. Bu nedenle iş sözleşmesinin sona ermediği sonradan anlaşılan tarih aralığına denk gelen sigorta yardımlarının geri alınması gerekir. 2) Đkincisi; iş güvencesi sisteminde iş sözleşmesinin sona erdiği tarihister 9. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararları yönünde sigortalının işverence işe başlatılmadığı tarih, isterse öğretide bazı yazarlarca benimsendiği üzere dört aylık sürenin sonu kabul edilsin – bunun (yeni fesih tarihinin) bir sosyal sigorta yardımından yararlanmak için yapılan şekli işlemleri geçersiz kıldığını kabul etmemek gerekir. Çünkü sigortalı işe iade davasını açtığı tarihte, davanın sonunda fesih tarihinin değişebileceğini bilebilecek durumda değildir. Đş sözleşmesinin ilk feshedildiği tarihte gerekli koşulları tamamlayan, gerekli şekli işlemleri gerçekleştiren sigortalıdan, fesih tarihinin değiştiği gerekçesiyle yeniden aynı işlemi yapmasını, örneğin yeniden başvuruda bulunmasını istemek isabetli bir yorum şekli olmayacaktır. b) Đşsizlik Sigortası Uygulamasına Đlişkin Kararlar aa) Đşsizlik sigortası uygulamasında iş sözleşmesinin sona erdiği tarih Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 12.5.2009 – 2008/20624 - 2009/8646 sayılı kararına konu olayda davacı, Đş-Kur’a açtığı davada işsizlik sigortası alacağından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Kararda ayrıntıyı bir şekilde işe iadenin sonuçları anlatılmış ve işçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılması gerekeceği, bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği, hesaplamada işe başlatılmadığı tarihteki son ücretin dikkate alınması gerektiği ve kıdem tazminatı tavanının da aynı tarihe göre belirlenmesi gerektiği, ayrıca işe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar sürenin hizmet süresine eklenmesi gerektiği ve ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kararda ayrıca isabetli olarak; - işe iadesine karar verilen işçi için yeniden işe giriş bildirgesi verilmesine gerek olmadığı, - iş güvencesi tazminatının niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç olmadığından prim kesintisine tabi olmadığı, - feshin geçersizliğine dair mahkeme kararının kesinleşmesine kadar işe başlatılsın veya başlatılmasın işe iade için başvuran işçiye, çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi ve ödenmesi gerektiği ve - bu sürelerin hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gerektiği ifade edilerek yerleşik Daire uygulaması tekrar edilmiştir. Kararın başlangıcında işe iade sisteminde iş sözleşmesinin işverence işe alınmadığı tarihte feshedilmiş sayılacağı zikredilmekle birlikte, kararın devamında iş sözleşmesinin dört aylık sürenin sonunda sona ereceğinden söz edilmiştir. Bu iki ifade çelişki gibi gözükse de, iş sözleşmesinin dört aylık sürenin sonunda sona ermesi yönündeki kabulün işsizlik sigortasına özgü olduğu vurgulanarak son derece isabetli bir görüşe yer verilmiştir. Gerçekte işsizlik sigortası bakımından iş sözleşmesinin sigortalının işverence işe alınmadığı tarihte sona erdiği şeklindeki bir kabul sigortalının haklarını haleldar eden pek çok sorunun ortaya çıkmasına neden olabilir. Çünkü Đş Kanunu’nda yer verildiği şekilde işe iade davasının fesih tarihinden itibaren dört aylık sürede kesinleşmesi neredeyse olanaksızdır (Kararda yargılamanın uzamasından söz edilmiş ise de, burada yargılamanın uzamasından değil, davanın ne kadar sürede sona ereceğinin kanuna konulmasının isabetsizliğin-den söz etmek gerekir) ve bu durum sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanmasını çok güçleştirebilir. Şöyle ki; sigortalının iş sözleşmesinin 1.1.2010 tarihinde işverence feshedildiğini, işe iade kararının 1.10.2010 tarihinde kesinleştiğini ve başvuru vs prosedüründen sonra sigortalının 15.11.2010 tarihinde işverence işe alınmadığını düşünelim. Ülkemizde sigortalının bu süre içerisinde işsiz kalması veya 120 günlük prim ödeme gün sayısını tamamlayamaması kuvvetle muhte- meldir. Böyle bir durumda iş sözleşmesinin sona erdiği tarih, sigortalının işverence işe alınmadığı tarih olarak kabul edildiğinde, sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanması mümkün olmayacaktır. Çünkü bu örnekte sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanması için 15.11.2010 tarihinden geriye doğru 120 gün işsizlik sigortası primi ödenmiş olması gerekir. Yani iş sözleşmesinin feshedildiği tarih ile davacının işe alınmadığı tarih arasında 120 günden fazla süre olduğu ve sigortalı işe alınmadığı tarihten geriye doğru kesintisiz 120 gün iş bulamadığı veya yeni iş bulsa dahi 120 günlük süreyi tamamlamadan işverence işe alınmadığı takdirde, sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanması mümkün değildir. Bu örneğin fahiş bir örnek olmadığını da belirtmek gerekir. Zira bu davanın dört aydan fazla sürmesi de, sigortalının hemen iş bulamaması da büyük olasılıktır. Bu noktada dört aylık süreden sonra geçen sürenin kesinti sayılmayacağının kabulü ile bir sonuca varılabileceği akla gelebilir ise de, bu da bir çözüm olmayacaktır. Gerçekten; aslında bu süre kesinti olarak kabul edilmese veya sigortalı bu sürede iş bulup çalışarak işverence işe alınmadığı tarihten geriye doğru 120 günlük süreyi tamamlasa (yani örneğe göre 15.7.2010 tarihinden itibaren çalışmaya başlasa) dahi yine geriye doğru işsizlik ödeneğinden yararlanması mümkün olmayacaktır. Bunu yukarıda verilen örnek üzerinden açıklamak gerekirse; sigortalı geriye doğru ücret elde ettiği dört aylık (1.1.2010 – 30.4.2010) dönemden sonra işleyen 1.5.2010 – 15.11.2010 tarihleri arasında iş sözleşmesinin devam ettiği kabul edildiğinde, iş sözleşmesi devam ettiği bir sürede işsizlik ödeneğine hak kazanılması mümkün olmayacağından, işsizlik sigortası uygulamasında iş sözleşmesinin sigortalının işverence işe alınmadığı tarihte sona erdiği kabul edildiğinde, sigortalının geriye doğru işsizlik ödeneğinden yararlanması her halükarda mümkün olmayacaktır. Yani işsizlik sigortası uygulamasında, iş sözleşmesinin işe iade sisteminde sigortalının işverence işe alınmadığı tarihte sona erdiğinin kabul edilmesi, hem 120 günlük prim koşulunun tamamlanamaması sonucunu doğuracak hem de daha önemlisi, işsizlik ödeneğinden yararlanmak için iş sözleşmesinin son ermesi ön koşul olduğundan, sigortalının geçersiz sayılan fesih tarihi ile işverence işe alınmadığı tarih arasında işsiz kaldığı dönemde hiçbir şekilde işsizlik ödeneğinden yararlanması mümkün olmayacaktır. Bu itibarla 10. Hukuk Dairesi’nin, işsizlik sigortası uygulaması bakımından işe iade sisteminde iş sözleşmesinin işverence işe alınmadığı tarihte değil, geçersiz sayılan fesih tarihini izleyen dört aylık sürenin sonunda sona ermiş sayılacağı yönündeki görüşü son derece isabetli ve işsizlik sigortası sistemine uygundur. Kararın devamında yine isabetli bir görüşe yer verilerek; 4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanununun 50 ve devamı maddelerinde, işsizlik ödeneğine hak kazanma ve ödenek miktarına ilişkin olarak öngörülen son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olma ve son üç yıl içindeki sigortalı olarak çalışılan gün sayısının hesabında, en çok dört aya kadar geçen ve hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilen sürelerin de gözetilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu kabul şekli de son derece isabetlidir. Böylelikle iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işsizlik ödeneğinden yararlanmak için gerekli prim ödeme gün sayısına sahip olmayan sigortalının, bu sürenin ilavesiyle prim ödeme koşullarını tamamlaması mümkün olabilecektir. bb) Đş-Kur’a Başvurunun Yapılma Zamanı Bir başka konu Đş-Kur’a başvurunun ne zaman ne zaman yapılacağıdır. Zira 4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanununun 48. maddesi uyarınca, işsizlik ödeneğine hak kazanabilmek için, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren 30 gün içinde Đş-Kur’a başvurulması gereklidir. Đş sözleşmesinin sona erdiği tarih dört ay ileriye alındığına göre, sigortalının yeniden mi başvurması gerekir? Daireye göre, sigortalı iş sözleşmesi sona erdikten sonra başvuru şartını yerine getirmişse, işveren aleyhine işe iade davası açılması ve iş akdinin işverence haksız olarak feshedilmiş olduğunun tespitine dair karar verilmesi halinde, işe iade kararının tebliğinden sonra sigortalı işsizin Kuruma ödenek talebi ile yeniden başvurması da gerekli değildir. Daire bu görüşüyle de yukarıda ileri sürdüğümüz, şekli işlemlerin geçersiz sayılmaması yolundaki görüşümüze uygun bir karar vermiş bulunmaktadır. Kararda değinilen bir başka husus, işe iadesine karar verilen sigortalının dört aylık çalışılmış sayılan süresine ilişkin primlerin işverence yatırılmamış olmasının, sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanmasına engel oluşturup oluşturmadığıdır. Karara konu olayda; 19.04.2006 tarihinde işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilen davacının açtığı işe iade davası sonucunda, yerel mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş, davacının işsizlik ödeneğine ilişkin talebi, davalı Đş Kur tarafından “işe iade edildiği halde işe başlamama ve işverenin 19.04.2006 tarihinden sonraki 120 günlük primlerin yatırılmamış olması” nedeniyle reddedilmiştir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak iade davası sonucunda davacının kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunduğu, işverence işe başlatılmadığı, işe iade kararında belirlenen dört aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakların davacıya ödenmesi gerektiği, işe iade kararı gereğince hizmetten sayılarak işçinin prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gereken süre gözetildiğinde işten ayrılma tarihinin 19.8.2006 olarak kabul edilmesi gerektiği, bu tarihten önceki 120 günlük süreye ait primleri ödeme yükümlülüğünün işverene ait olduğu, 4447 sayılı Kanunda öngörülen işsizlik ödeneğine ilişkin diğer yasal koşulların oluşması halinde, primlerin işverenden tahsil edilmemiş olmasının işsizlik ödeneği almaya engel oluşturmayacağı sonucuna varmıştır. cc) Dava Açılmasının Đş-Kur’a Başvuru Yerine Geçmesi 4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanunu’nun 15.05.2008 tarih 5763 sayılı Kanunun 14.maddesi ile değişik 48. maddesinde; sigortalı işsizin, işverence kendisine verilen işten ayrılma bildirgesi ile birlikte iş sözleşmesinin feshedildiği tarihi izleyen günden itibaren 30 gün içinde Đş Kur’un en yakın ünitesine doğrudan veya elektronik ortamda başvurmak zorunda bulunduğundan, 51. maddesinde de; işsiz sigortalıların Đş Kur’a süresi içinde şahsen başvurarak yeni bir iş almaya hazır olduklarını kaydettirme zorunluluğundan söz edilmiştir. Bilindiği gibi; iş sözleşmesi sona eren sigortalının işsizlik sigortasından yararlanmak üzere Đş-Kur’a başvuru şekli 2005 tarihli 10. Hukuk Dairesi ve 2006 tarihli Hukuk Genel Kurulu Kararına konu olmuş(Bak. Ekmekçi, Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 302 – 303) ve 4447 sayılı Kanunun 48 ve 51. maddelerindeki “doğrudan” ve “şahsen” başvuru koşulunu arayan ifadelerden hareketle, Đş-Kur’a avukat aracılığıyla başvuru yapılamayacağı sonucuna varılmıştı. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 22.6.2009 – 2008/19257 – 2009/11323 sayılı kararına konu olayda, davacı sigortalının iş sözleşmesi Đş Kanunu’nun md.25/II - e bendindeki “işverenin güvenini kötüye kullanmak ve meslek sırlarını ortaya atmak” isnadıyla feshedilmiş ve işten ayrılma bildirgesine iş sözleşmesinin sona erme nedeni olarak bu ibare yazılmıştır. Davacı sigortalı Đş-Kur’a başvuruda bulunmaksızın işsizlik ödeneğinden yararlanmak üzere dava açmıştır. Bu davada dikkat çeken iki husus bulunmaktadır. Birincisi; dava Đş-Kur ve işvereni birlikte hasım göstererek açılmıştır. Đkincisi; dava dilekçesinde hem işsizlik sigortasından yararlanma talebinde bulunulmuş hem de işten ayrılma bildirgesinde yazılı bulunan “işverenin güvenini kötüye kullanmak ve meslek sırlarını ortaya atmak” şeklindeki fesih nedeninin de iptali istenilmiştir. Yerel mahkeme bu davayı, davacının 30 günlük süre içerisinde Đş-Kur’a başvurmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi yukarıda belirtilen kararında, işsizlik ödeneğine hak kazanma koşullarından birisinin de, sigortalı işsizin Đş Kur’a başvurması olduğu, bu başvuru koşuluna ilişkin olarak 4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanunu’nun 15.05.2008 tarih 5763 sayılı Kanunun 14.maddesi ile değişik 48. maddesinde sigortalı işsizin elektronik ortamda da başvuru yapabileceğinin belirtildiği, bu nedenle yasa koyucunun Đş-Kur’a başvuruyu herhangi bir şekil şartına bağlamamış olduğunun kabulü gerektiği, bunun aksinin kabulünün ise; Anayasada güvence altına alınan hak arama hürriyetine ve yasanın amacına aykırılık oluşturacağı, sigortalı işsizin işsizlik ödeneğinden yararlanma yönündeki iradesini, yasada öngörülen süre içinde, dava açmak suretiyle Kuruma karşı ortaya koymasının Đş-Kur’a yapılmış geçerli bir başvuru olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Belirtelim ki; Yüksek Mahkeme burada işsizlik ödeneğinden yararlanma konusundaki başvurunun elektronik ortamda yapılabileceği yolundaki kanun değişikliğine dayanmış ise de, davacının iş sözleşmesi 13.12.2007 tarihinde feshedilmiş ve davacı davasını 14.1.2008 tarihinde açmıştır. Đş-Kur’a başvurunun elektronik ortamda da yapılabileceğine ilişkin değişiklik ise 15.5.2008 tarihli Kanunla, yani dava açıldıktan sonra yapılmıştır. Ancak Yüksek Mahkeme, yorumunu yaparken, dava esnasında yürürlüğe giren bir kanun hükmünün başvuruyu kolaylaştıran yaklaşımını esas almıştır. Ancak karardaki “… yasa koyucunun Kuruma başvuruyu herhangi bir şekil şartına bağlamamış olduğunun kabulü gerekir…“ şeklindeki ifadeyi ihtiyatla karşılamak gerekir. Burada kanımca başvurunun herhangi bir şekil şartına bağlanıp bağlanmaması ile dava açılmasının yazılı başvuru yerine geçmesi birbiriyle karıştırılmıştır. Eğer ĐşKur’a başvurunun herhangi şekil şartına bağlanmadığı kabul edilirse, sözlü olarak yapılan başvuruyu da yeterli görmek gerekir ki, bunun kabulüne kanımca olarak bulunmamaktadır. Tam tersine Đş-Kur’a başvuruda şekil şartı vardır. Bu ya yazılı başvuru ya da elektronik ortamda yapılan başvurudur. Burada başvurunun herhangi bir şekil şartına bağlanmadığından değil, Đş-Kur’a ulaşan dava dilekçesinin yazılı başvuru yerine geçen bir işlem olarak kabul edilmesinden söz etmek gerekir. Ancak burada kurgusu hatalı bir davadan söz etmek gerekir. Zira aşağıda açıklanacağı üzere, Đş-Kur’a açılan davanın işsizlik ödeneğinden yararlanmak için başvuru yerine geçeceği hususu mevcut dava bakımından değil, ileride meydana gelebilecek bir uyuşmazlıkta önem taşıyacaktır. Bu arada belirtelim ki; artık elektronik ortamda da başvurulabilmesi, Đş-Kur’un ödenekten yararlanmak için talepte bulunan sigortalıyı fiziken görmesine gerek olmadığı anlamına da gelmektedir. Bu bakımdan 2005 tarihli ka- rarın aksine, bundan sonra ĐşKur’a avukatla yapılan başvuruyu herhalde geçerli kabul etmek gerekecektir. Kararda ilginç bir hususa daha değinilmektedir. Gerçekten; dava konusu olayda işten ayrılma bildirgesinde fesih nedeni olarak işverenin güvenini kötüye kullanmak ve meslek sırlarını ortaya atmak olarak gösterilmiştir. Davacının bir diğer talebi işten ayrılma bildirgesinde yer alan bu ibarenin ortadan kaldırılmasıdır. Aslında iş sözleşmesi işsizlik ödeneğinden yararlanma olanağı sağlamayan bir nedenle sona eren sigortalı için işten ayrılma bildirgesi verilmemektedir. Ancak dava konusu olayda her nasılsa böyle bir bildirge düzenlenmiştir. Yüksek Mahkeme davacının bu işten çıkış nedeninin iptaline ilişkin talebi hakkında inceleme yapılarak bir karar verilmemiş olmasını usul ve yasaya aykırı olup bozma nedeni olduğu sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemenin, talepler arasında yer alan bir konuda öyle veya böyle bir karar verilmemiş olmasını bozma nedeni yapması isabetlidir. Çünkü HUMK md. 388’de hüküm fıkrasında bulunması gereken hususlar tek tek sayılmıştır. Bununla birlikte; Yüksek Mahkemenin davacının fesih nedeninin iptali hakkında inceleme yapılması ile kasdettiği açık değildir. Bundan sonra yerel mahkeme ne yapmıştır? Kararın bozulması üzerine yerel mahkeme, Yargıtay bozma ilamı ile duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalıların iştirak etmediği oturumda Yüksek Mahkemenin bozma ilamına uyulmasına karar vermiş ve fesih gerekçesinin iptaline ve davanın açılması başvuru yerine geçtiği için davacının işsizlik sigortasından yararlanması gerektiğinin tespitine karar vermiştir. Bu kararla ortaya çıkan tablo şu şekilde özetlenebilir. 1) Ortada Đş-Kur’un yapmadığı bir işlem mevcut değildir. Halbuki ĐşKur aleyhine de hüküm tesis edilmiştir. Đş-Kur dava açılmasına sebebiyet vermiş de değildir. 2) Đş-Kur’a karşı da husumet tevcih edilen bir davada feshin haklı olup olmadığının incelenmesi söz konusu olabilecektir. 3) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi feshin haklı olup olmadığını temyizen inceleme mercii durumuna gelecektir. Böyle bir sonucun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Yüksek Mahkemenin, bozma ilamındaki davacının fesih nedeninin iptali ile ilgili olarak da bir karar verilmesi gerektiği yolundaki görüşünün anlamının, feshin haklı olup olmadığının incelenmesi olmaması gerekir. Belirtelim ki; davacı davasında muhatapları farklı olan iki talep ileri sürmüştür. Bu iki talebin aynı davada görülmesi mümkün değildir. Đşten ayrılma bildirgesine fesih nedenine ilişkin ibareyi yazan Đş-Kur değildir. Bu nedenle; bu aşamada Đş-Kur’a karşı bir dava açılması da mümkün değildir. Đşveren tarafından yazılan ibarenin geçerli olmadığı, yani feshin haklı olmadığı yolunda bir iddia ancak işverene karşı açılan bir davada ileri sürülebilir. Davacının iki hasım göstererek, işverenden feshin haklı olmadığını ve ĐşKur’dan işsizlik ödeneğinden yararlanması gerektiğinin tespitini istemesi mümkün değildir. Davacının işsizlik ödeneğinden yararlanabilmesi için öncelikle feshin haklı olmadığına ilişkin bir davanın görülmesi gerekir. Konu dava arkadaşlığı bakımından incelendiğinde de bu iki davalıya birlikte husumet yöneltilemeyeceği sonucuna varmak gerekir. Şöyle ki; bilindiği gibi birden fazla kişi hakkında aynı dava dilekçesi ile dava açılabilmesi için, bunlar arasında ya zorunlu ya da ihtiyari dava arkadaşlığının bulunması gerekir. Zorunlu dava arkadaşlığında maddi hukukun bir hakkın birden fazla kişi tarafından dava edilmesini veya birden fazla kişiye karşı dava açılmasını öngörmesi söz konusudur. Đhtiyari dava arkadaşlığının hangi hallerde söz konusu olacağı da HUMK’nun 43. maddesinde; dava konusu hak veya borcun ortak olması, borçluların ortak bir işlem ile birden çok kişi yararına borç yüklenmiş olmaları, davanın aynı nedenden doğması olarak belirtilmiştir. Dava konusu olayda ĐşKur ile işveren arasında ne zorunlu ne de ihtiyari dava arkadaşlığı doğuracak bir hukuki bağlantı bulunmamaktadır. Bu bakımdan bu kişilere karşı aynı dava dilekçesi ile birlikte dava açılması gerek maddi hukuk gerekse usul hukuku bakımından olanaksızdır. Yüksek Mahkemenin bozması üzerine yerel mahkeme 7.7.2010– 2009/865–2010/483 sayılı kararıyla; bozma ilamına uyulduğu, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispat yükünün işverene ait olduğu, işverenin feshin haklı olduğunu ispatlayamadığı, bu nedenle işten ayrılma bildirgesindeki, davacının işten çıkış nedeni olarak gösterilen ibarenin iptali ve davacının işsizlik sigortasından yararlanması gerektiğinin tespitine hükmetmiştir. Davacıların yokluğunda verilen bu kararın temyiz edilip edilmediği, edildi ise Yüksek Mahkeme’nin ne şekilde karar verildiği bilinmemektedir. Ancak yerel mahkemenin kararı bu şekliyle onandığı takdirde, davanın açılmasında hiçbir etkisi ve kusuru bulunmayan ĐşKur aleyhine ve ayrıca dava arkadaşlığına aykırı ve feshin 10. Hukuk Dairesi’nin incelemesinden geçtiği bir karar ortaya çıkmış olacaktır. Aslında yapılması gereken, bu davada feshin haksız olup olmadığının incelenmesi ve Đş-Kur yönünden davanın reddi idi. Bu dava sonunda feshin haksız olduğu ortaya çıktığında da, Đş-Kur hakkında dava reddedilmiş olmakla birlikte, sigortalının başvurusundan dava dilekçesi ile haberdar olduğu ve böylece bu tarih itibariyle başvurunun gerçekleştiği söylenebilir. dd) En Çok Dört Aya Kadar Çalışılmış Sayılan Sürenin Sigortalı Hizmet Olarak Tespiti Talebi Đşe iade davalarıyla birlikte sosyal sigorta uygulamasında görülmeye başlanılan bir dava konusu da, sigortalının çalıştırılmadığı dört aylık sürenin sigortalı hizmetten sayıldığının tespiti talebini içeren davalardır. Bunlardan Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 13.4.2009–2008/1338– 2009/7007 sayılı kararına konu olayda özetle; işe iade davasında üç aylık boşta geçen sürenin ücretine hükmedilmiş, ancak işveren sadece iki aylık süreye ilişkin prim yatırmıştır. Davacı sigortalı da işverene ve Kuruma husumet tevcih ettiği davada, boşta geçen süreye ilişkin sigortalı hizmetlerinin tespitini ve primlerinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak, 9. Hukuk Dairesi’nin kesinleşen kararında yer aldığı halde, primi yatırılmayan 26.11.2003 – 25.12.2003 tarihleri arasındaki primin işverence yatırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesinin yeterli olduğu sonucuna varmıştır. Bu davayı herhalde 506 sayılı Kanunun md. 79 ve 5510 sayılı Kanunun md. 86’ya tabi bir sigortalılığın tespiti davası olarak değerlendirmek mümkün değildir. Zira her şeyden önce işe iade sonucu en çok dört aya kadar hükmedilen sürede iş sözleşmesi devam etmektedir. Dolayısıyla hukuken çalışılmış gibi kabul edilen bir sürenin tespitinden söz edilemez. Kaldı ki davanın sonucunda iki aylık süreye ilişkin primler işverence yatırılmıştır. Yapılması gereken de kararda isabetle belirtildiği gibi, eksik primin işverence yatırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesidir. Yoksa ortada tespiti gereken bir süre söz konusu değildir. Bu itibarla, primleri yatırılmayan sürenin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesinde beş yıllık hak düşümü süresinin uygulanması da söz konusu olmayacaktır. Ancak yine bu konuya ilişkin Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin 14.12.2009 - 2008/15354 - 2009/18503 sayılı kararında ise – belki de kararın yazımının yol açtığı bir yanlış anlamadan olabilir – farklı bir sonuca varılmış gözükmektedir. Gerçekten karara konu olayda; davacı sigortalının iş sözleşmesi 19.4.2006 tarihinde feshedilmiş, bunun üzerine işveren aleyhine işe iade davası açmış ve dava devam ederken işverence işe başlatılmıştır. Mahkeme de bunun üzerine 19.4.2006 fesih tarihi ile 24.6.2006 işe başlatma tarihleri arasında ücret ve diğer haklara hükmetmiştir. Ancak, karardan anlaşıldığına göre, davacının bu döneme ilişkin sigorta primleri yatırılmamıştır. Davacı işbu dava ile 19.4.2006–24.6.2006 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkeme davacının 19.4.2006 – 24.6.2006 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında çalıştığının kabulü gerektiği gerekçesiyle, bu süreler yönünden davanın kabulüne karar vermiştir. Ancak Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; fiili çalışma unsurunun iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olduğu, dava konusu edilen 19.4.2006 – 24.6.2006 tarihleri arasında davacının davalı işverene ait işyerinde fiili çalışması bulunmadığı, davacının işverene açtığı işe iade davasında verilen hükümde, davalı işverenin, dava sırasında davacıyı tekrar işe alması nedeniyle konusuz kalan davanın reddine karar verilmesi ve davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiği 19.4.2006 tarihi ile işe geri alındığı 24.6.2006 tarihleri arasındaki aylık ücretlerinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine hükmedilmesinin de kayden çalışma olgusunu ortaya koyduğu ve fiili çalışmanın olmadığını gösterdiği, bu nedenle fiili çalışmanın olmadığı dönem açısından mahkemece tespit kararı verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmıştır. Eğer kararın yazımından kaynaklanan bir hata ve karara yansımayan bir özellik söz konusu değil ise, kararda varılan sonucu isabetli bulmak mümkün değildir. Bu sonuç işe iadenin hükümlerinin sosyal sigorta alanında tanınmaması anlamına gelir ki, 10. Hukuk Dairesi hiçbir kararında böyle bir görüşte olmamıştır. Ayrıca bir sürenin sigortalılık süresinden sayılması ve primlerin ödenmesi için sigortalının fiili çalışmasının bulunması da gerekmemektedir. Gerçekten işe iade davası devam ederken davacı işçi, işverence işe başlatıldığında, sadece artık işçinin işverence işe başlatılmamasına ilişkin yönü itibariyle bir karar verilmesine gerek olmamakta ancak en çok dört aya kadar ücreti ve diğer hakları bakımından yargılamaya devam edilmekte ve vekalet ücreti ve diğer masraflara hükmedilmektedir. Yerel mahkeme de zaten davanın tümden konusuz kalmasından söz etmemiş, fesih tarihi ile işe başlatma tarihi arasındaki ücretlere hükmetmiştir. Bu nedenle ortada işe iadeye ilişkin bir hüküm bulunmadığından söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla bu sürenin çalışma süresinden sayılacağı ve primlerinin ödenmesi gerektiği, primlerin ödenmemesinin sigortalının hiçbir hakkını engellemeyeceği çok açıktır. Yüksek Mahkemenin yukarıda zikrettiğimiz diğer kararları da zaten bu yöndedir. Bu nedenle, anılan kararda çok farklı bir sonuca varılmış olması, kararın yazımında bir hata olabileceği veya somut olayın karara yansımayan bir özelliğinin bulunduğunu akla getirmektedir. Aslında yapılması gereken sadece davacının 19.4.2006–24.6.2006 tarihleri arasındaki süreye ilişkin prim belgelerinin verilmesi ve primlerinin yatırılmasının tespiti yönünde karar vermek idi. ee) Đşsizlik Sigortası – Sigortalının Zararı Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin 9.2.2010–2009/10113- 2010/1367 sayılı kararına konu olayda; davacı Türkiye Đş Kurumuna karşı açtığı davada davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla işsizlik sigortası alacağının yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme davacının işten çıkarma nedeni ile alamadığı işsizlik ödeneğinden sorumluluğun işverenden kaynaklanması nedeniyle ĐşKur’a karşı açılan davanın reddine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme iş sözleşmesinin ne zaman sona ermiş sayılacağına ilişkin ifadelere de yer verdiği kararında; “…Somut olayda; işveren tarafından iş akdi 31.08.2006 tarihinde feshedilen davacının açtığı işe iade davası sonucunda, Adana 3. Đş Mahkemesi’nin 2006/462-21 sayılı kararı ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, işverenin daveti üzerine davacının işe başlatılmak üzere davet edilmesine karşın asıl amacının işe başlatmamak olduğu, iş akdinin 4447 sayılı Kanun 51. maddede yazılı haller kapsamında sona erdiği, davacının süresinde müracaat ettiği ve iş akdinin sona erdiği tarihinden önce son 120 gün kesintisiz çalışma koşulunun oluşması ve işveren tarafından yatırılmayan Aralık ayı için eksik primlerin sonradan tahsilinin mümkün bulunması karşısında, davacının iş akdinin sona ermesinden önce son 120 gün kesintisiz çalıştığının kabulü gerekir. 4447 sayılı Đşsizlik Sigortası Kanununun 46/4. maddesi uyarınca; “...primlerinin toplanmasından Sosyal Sigortalar Kurumu, diğer her türlü hizmet ve işlemlerin yapılmasından (4904 sayılı kanunun yürürlük tarihinden itibaren) Đş Kur görevli, yetkili ve sorumludur … Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere, dava konusu işsizlik sigortası kapsamında bulunan işsizlik ödeneği taleplerini karşılamak, davalı Kurumun görev, yetki ve sorumluluğundadır. Davacı koşulları yerine getirildiğinde işsizlik ödeneğini Đş-Kur’dan talep edebilir. Đşverenin kusurlu davranışı sonucu davacı yasal koşullarını yerine getirmesine rağmen Đş-Kur’dan işsizlik sigortası talep etmesinin imkansız hale gelmesi sebebiyle işverenden genel hükümlere göre zarar karşılığı tazminat olarak talep edebilir. Davamızda,davacı, böyle bir maddi zarar talep etmemiş olup, işsizlik ödeneği talep etmiştir. Mahkemece; davacının Đş-Kur’dan talep edebileceği işsizlik ödeneği hakkında karar vermesi gerekirken, yazılı gerekçeler ile işten çıkartma nedeni ile alamadığı işsizlik ödeneğinden sorumluluğun işverenden kaynaklanmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu ...” olduğu sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemenin ĐşKur’a karşı açılan bir davada işsizlik ödeneğinden sorumluluğun işverenden kaynaklanmış olması nedeniyle talebin reddine karar verilmesini usul ve yasaya aykırı gören görüşü isabetlidir. Karardan anlaşıldığına göre, sigortalının iş sözleşmesi haklı nedenle (Kararda “… işten çıkartılma nedeni ile alamadığı …” işsizlik ödeneğinden söz edildiğine göre, iş sözleşmesi işsizlik sigortasından yararlanma olanağı vermeyen bir nedenle sona erdirilmiş olduğu düşünülmektedir) feshedilmiş, ancak açtığı işe iade davası sonucunda feshin geçersiz olduğu belirlenmiş, bununla birlikte dört aylık süreye ilişkin primler eksik yatırılmış ve bu gerekçe gösterilerek işsizlik ödeneğinden yararlandırılmamıştır. Bunu üzerine işsizlik ödeneğini tahsili için açılan davada yerel mahkeme, sigortalının işsizlik ödeneğinden yararlanamamasına işverenin sebep olduğu gerekçesiyle talebi reddetmiştir. Somut olayda, davacının işsizlik ödeneğinden yararlanmak için gerekli koşulları, bu çerçevede, iş sözleşmesinin sona erme şekli, 120 gün prim ve başvuru koşulu yerine getirilmiş, yani ĐşKur’un davacıyı işsizlik ödeneğinden yararlandırmaması için bir sebep kalmamıştır. Primlerin ödenmesi yükümü de işverene ait olup, işveren ile ĐşKur arasındaki ilişkiyi ilgilendirir. Bu nedenle; primlerin eksik ödendiği gerekçesiyle ĐşKur’un yararlandırmamasının hukuka aykırı olduğu çok açıktır. Đşe iade davası sonucunda davacının işsizlik ödeneğinden yararlanması için iş sözleşmesinin sona erme şekline ilişkin koşulun da gerçekleştiği anlaşıldığına göre, davacının bu tarihten itibaren işleyecek faizi de talep etmesi mümkündür. Çünkü davacının ödenekten yararlanamamasının nedeni artık işveren değil, ĐşKur’dur. Kuşkusuz bu tablo içerisinde işverenin de sorumluluğu söz konusudur. Çünkü iş sözleşmesi işverence haklı neden iddiasıyla sona erdirilmiş ve feshin geçerli bir nedene dayanmadığı işe iade davasıyla ortaya çıkmıştır. Đşverenin bu işlemi nedeniyle davacı sigortalı işsizlik ödeneğine geç kavuşmuştur. Ancak geçmiş dönem için ĐşKur’dan faiz isteyemez. Zira ĐşKur’un temerrüdü geçmiş döneme ilişkin olmayıp, işe iadeden sonraki sürece ilişkindir. Davacı geçmiş dönem için faiz karşılığında zararını ancak işverenden isteyebilir. Kararda dikkat çeken bir husus; “… Đşverenin kusurlu davranışı sonucu yasal koşulları yerine getirmesine rağmen Đş-Kur’dan işsizlik sigortası talep etmesinin imkansız hale gelmesi sebebiyle işverenden genel hükümlere göre zarar karşılığı tazminat talep edebilir…” ifadesidir. Bu ifadeye katılmadığımızı belirtmek isteriz. Zira hiçbir ihtimalde sigortalının ĐşKur’dan talepte bulunmasının imkansız hale gelmesi mümkün değildir. Bunu çeşitli ihtimallere göre değerlendirirsek; örneğin primlerin ödenip ödenmemesi sigortalının hakkını ortadan kaldırmayacağından, işsizlik sigortası primlerinin o veya bu nedenle işverenden tahsil edilememesi, sigortalının ödenekten yararlanmasını imkansız kılmayacaktır. Veya iş sözleşmesi haklı neden iddiasıyla feshedilen sigortalı, feshin geçersizliğine ilişkin dava açmakla birlikte, nasılsa yararlandırılmayacağı düşüncesiyle ĐşKur’a başvurmamıştır ve işe iade davası ödenekten yararlanma süresi geçtikten sonra kesinleşmiştir ve artık sigortalının ödenekten yararlanması mümkün değildir. Đş sözleşmesinin haklı neden iddiasıyla feshedilmesi, ĐşKur’a başvuruda bulunmasına bir engel oluşturmayacağı için, bu ihtimalde de ödenekten yararlanamama durumu sigortalının kusuruna dayanmaktadır. Dolayısıyla işverenin eylemi nedeniyle işsizlik ödeneğinden yararlanamama durumu bu tablo içerisinde ortaya çıkmamaktadır. ff) Prim Belgelerinin Verilme Süresi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 29.6.2009 – 2007/23162 – 2009/11788 sayılı kararında, işe iade davası sonunda aylık prim ve hizmet belgelerinin verilme ve primlerin ödenme süresi ve bunların süresinde verilmesi konusundaki ispat yükünün kime ait olduğu incelenmiştir. Karara konu olayda Kurum 16/330 sayılı Genelgeye göre işlem yapmış ve belgeler süresinde verilmediği ve primler ödenmediği gerekçesiyle gecikme zammı uygulamıştır. Yüksek Mahkeme isabetli olarak; sigortalı işçinin işe iade kararında yazılı ücrete hak kazanabilmesi için kesinleşmiş ilam yeterli olmayıp, kesinleşen ilamın kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içerisinde işverene başvurması ve ayrıca bir ay içerisinde işverenin davet ettiği günde işe başlaması, ya da işverenin bu süre içerisinde işe başlatmaması gerektiği, işçinin on iş günü içerisinde işverene başvurusunun bulunmadığı, işverenin usulüne uygun davetine rağmen işe başlamadığının anlaşılması halinde ise fesih geçerli hale geleceğinden, geriye doğru dört aylık ücrete hak kazanılamayacağı, dolayısıyla bu durumda bulunan işçi için prim belgeleri verilmeyeceği ve prim ödeme yükümlülüğünün doğmayacağı, bu durumda prim belgelerinin verilerek, primlerin ödenmesinde, işçinin süresi içerisinde işverene başvuruda bulunarak işe başladığı tarihin ya da işverenin yasaca tanınan bir aylık süre gözetilerek, işe başlatmama iradesinin ortaya çıktığı tarih esas alınarak, bu tarihi izleyen ayın sonuna kadar prim belgelerini verdiği ve primleri ödediği takdirde gecikme zammı uygulanmayacağı sonucuna varmıştır. Kurumun dayanak yaptığı ve yürürlükten kaldırılmış olan 16/330 sayılı Genelge Kanuna aykırı idi. Sosyal Sigorta Đşlemleri Yönetmeliği’nin (RG 12.5.2010, No.27579) md.102/3 – d bendinde, 4857 sayılı Đş Kanunu’nun 21 inci maddesine istinaden iş mahkemelerince veya özel hakem tarafından verilen kararlar uyarınca, göreve iadesine karar verilen sigortalı personelin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işverene başvuruda bulunması ve işverenin usulüne uygun daveti üzerine işe başlaması veya işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde, onuncu iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden aybaşından başlamak üzere Kurumca çıkarıla-cak tebliğde belirtilecek süreler içinde verilecek ek veya asıl aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde verilmiş kabul edileceği düzenlenmiştir. Yüksek Mahkemenin kararı isabetlidir ve işe iade konusunda 4857 sayılı Kanunun sistemine uygundur. Gerçekten; 4857 sayılı Đş Kanunu sisteminde, sigortalının 10 işgünü içerisinde işverene başvurmasının başlı başına hiçbir anlamı bulunmamaktadır. Đş sözleşmesinin sona erip ermediği veya ne zaman sona erdiği, dolayısıyla prim belgesi verme ve primlerin ödenme süresi konusunda bundan sonraki süreç önemlidir. Bu konuda da önemli olan işverenin bundan sonra ortaya çıkacak iradesidir ve bu birkaç şekilde ortaya çıkabilir. Şöyle ki; - Đşveren işçiyi işe başlattığı takdirde, işe başlangıç tarihini izleyen dönem, - Đşveren işe başlatmadığı takdirde, işe başlatmama iradesinin açık olarak ortaya çıktığı tarihi izleyen dönem, - Đşveren suskun kaldığı takdirde, işe başlatmama iradesinin ortaya çıktığı bir aylık sürenin bitimi tarihini izleyen dönem, sonuna kadar prim belgelerinin verilmesi gerekli ve yeterlidir. Bu noktada bir başka tartışma konusu ortaya çıkmaktadır. Gerçekten; kararda prim belgelerinin verilme ve primlerin ödenme süresi olarak diğer ayın sonuna kadar denilmişse de, 5510 sayılı Kanunda aylık prim ve hizmet belgelerinin verilme ve süresi 506 sayılı Kanundan farklı düzenlenmiştir. Karara konu uyuşmazlıkta prim belgeleri ve primler 506 sayılı Kanun dönemine ait ise de, bunların verilme zamanı 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonrasına ilişkindir. Bu bakımdan belgelerin takip eden ayın sonuna kadar değil, 5510 sayılı Kanuna uygun olarak takip eden ayın 25’ine kadar verilmesi daha uygun gözükmektedir. Yüksek Mahkeme bu kararda prim belgelerinin süresinde verilip verilmediği konusunda ispat yükünün kime ait olduğuna da değinmiştir. Daire; bu MK md.6’dan hareketle bu konudaki ispat yükünün işverene ait olduğu, 4857 sayılı Đş Kanununun 21/5.maddesi hükmü gözetilerek, sigortalı işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on iş günü içerisinde işverene başvurusu bulunmak kaydıyla, bu tarihi takip eden ayın sonuna kadar aylık prim ve hizmet belgelerinin davalı Kuruma verilerek, içeriği prim tutarının da ödenmesi gerekeceği, aksi takdirde gecikilen dönem için gecikme zammı uygulanacağının kabulü ile işlem yapılması, aksini iddia eden işverenin, iddia ettiği olguları ispatla yükümlü olduğunun kabulü gerektiği sonucuna varmıştır. Bu ifadelerden ne anlaşılması gerektiği kanımca çok açık değildir. Gerçekten; kararın ilk bölümünde sigortalının işverene başvurduğu ayın bir önemi olmayıp, işverenin işe başlatmama iradesinin ortaya çıktığı ayın önemini isabetle ortaya koyan Dairenin, ispat konusuna değinerek, sigortalının işverene başvurduğu günü izleyen ayın sonuna kadar aylık prim ve hizmet belgelerinin Kuruma verilmesi ve içeriği prim tutarının da ödenmesi gerektiği, aksi takdirde gecikilen dönem için gecikme zammı uygulanacağı, aksini iddia eden işverenin, iddia ettiği olguları ispatla yükümlü olduğunun kabulü gerektiğinden söz etmesi anlaşılamamaktadır. Bu ifadeleri yanlış anlama hakkımızı saklı tutarak, bu kurgunun uygulanmasının zaten mümkün olmadığını belirtmek isteriz. Zira sigortalı işverene başvurduğunda, bu başvuru tarihini aynı zamanda Kuruma da bildirmemektedir. Bu itibarla sadece belirli bir tarihten sonrasında değil, tüm süreçte ispat yükünün işverene ait olması gerekir. Yani işveren sigortalının ne zaman başvurduğunu, hangi tarihte işe aldığını veya almadığını ispatla yükümlü olacaktır. gg)Geriye Doğru Dört Aylık Ücretin Prim Kesintisine Tabi Olması Aynı kararda ve konuya ilişkin diğer kararlarda Yüksek Mahkeme işe iade davası sonucunda hükmedilen ve koşullarının oluşması nedeniyle işçiye ödenmesi gereken en çok dört aya kadar olan ücretin prim kesintisine tabi olduğunu belirtmiştir. Yüksek Mahkeme önceki yıllarda da aynı yolda kararlar vermiştir (Ekmekçi; 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi; 345–346; Caniklioğlu, 2007 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 325 - 327). ĐşK.m.21’in açık hükmü gereği, işçinin çalıştırılmadığı dört aylık süre için hükmedilen ödeme hukuki niteliği itibariyle bir ücrettir. Bu nedenle, ücretten yapılan tüm kesintilerin bu ödemeden de yapılması gerekir. Bu itibarla Daire görüşünün isabetli olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. 5) Đşe Đade Sisteminde Yaşlılık Aylığı Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.11.2009 – 12588/17684 sayılı kararına konu olayda, karar metninden anlaşıldığına göre; davacının iş sözleşmesi işverence feshedilmiş ve açtığı işe iade davasında feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmiştir. Dava sürerken (herhalde dört aylık süre içerisinde) davacıya yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Davacı işverence işe alınmamış ve çalıştırılmadığı dört aylık süreye ilişkin ek bordro ve bildirgeler tanzim edilerek tüm sigorta kollarına tabi olarak primleri tahakkuk ettirilerek ödenmiştir. Herhalde davacının tüm sigorta kolları için prim yatırılan dönemi ile yaşlılık aylığı aldığı dönem çakışmış olacak ki, Kurum bu döneme ilişkin yaşlılık aylığını geri istemiştir. Davacı iş sözleşmesi devam ederken yaşlılık aylığı almış durumdadır. Bunun yolu da sosyal güvenlik destek primi ödenmesidir. Yüksek Mahkeme de isabetli olarak, dört aylık süre için ödenen tüm sigorta kollarına ilişkin primlerin sosyal güvenlik destek primi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna vararak davacının borçlu olmadığını tespit etmiştir. Karar isabetlidir. Gerçekten; işverenin, davacının iş sözleşmesi sona erdikten sonra yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu ve kendisine yaşlılık aylığı bağlandığından haberdar olmayarak, dört aylık süreye için tüm sigorta kollarına ilişkin primleri ödemesi gayet olağandır. Bunun gibi yaşlılık aylığı alan davacının da bu dört aylık süreye ilişkin olarak kendisi için tüm sigorta kollarına ait primlerin ödendiğinden haberdar olmaması büyük olasılıktır. Bu nedenle; işverenin tasarrufuyla gerçekleşen bir işleme dayanarak, salt sosyal güvenlik destek primi ödenmediği gerekçesiyle yaşlılık aylığının geri alınması düşünülemez. Bu gibi hallerde yapılması gereken, Kurumun işverene yazarak prim belgelerinin sosyal güvenlik destek primine çevrilmesini talep etmesinden ibarettir. Bu bakımdan Daire’nin bu süre için ödenen primlerin sosyal güvenlik destek primi olarak kabulü yolundaki görüşü isabetlidir. Kararda böyle bir durum yer almamakla birlikte, bazı hallerde sigortalının yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarihe göre, geriye doğru dört aylık sürede hem tüm sigorta kollarına ilişkin primlerin ve hem de sosyal güvenlik destek priminin ödenmesi gerekebilir. Gerçekten; yaşlılık aylığı talebinde bu talebi izleyen aybaşından itibaren aylık bağlandığından, sigortalı örneğin ay ortasında talepte bulunmuşsa, geri doğru dört aylık dönemde ay sonuna kadar tüm sigorta kollarına ilişkin primlerin ve bakiye süre için de hem de sosyal güvenlik destek priminin ödenmesi gerekebilir. Esasen bu gibi hallerde, yani dört aylık süre içerisinde yaşlılık aylığı talebinde bulunup da aylık bağlandığı hallerde, işe iade sonucu fesih geçersiz kabul edilip geriye doğru dört aylık süre çalışma süresinden sayılınca, yaşlılık aylığı için işten ayrılma koşulunun gerçekleşmeyeceği ve bu nedenle aylığın geri alınması gerektiği ileri sürülebilir. Çünkü iş sözleşmesi kesintiye uğramamıştır. Ne var ki, işe iade sisteminin geri doğru olan bir süreyi çalışma süresi haline getiren sistemi içerisinde, sigortalının hakları haleldar edecek böyle bir yorum tarzının benimsenemeyeceği görüşündeyiz. Çünkü sigortalının yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarihte iş sözleşmesi son ermiştir ve sigortalı işe iade davasının sonucunu bilebilecek durumda değildir. Geriye doğru feshin geçersiz sayılması nedeniyle, işten ayrılarak başvuru koşulunun gerçekleşmediğini iddia etmenin fazla şekilci bir yorum tarzı olacağı görüşündeyiz. Tekrar karara dönersek; Yüksek Mahkemenin, hatalı prim ödenmesinin davacının yaşlılık aylığını etkilemeyeceği yolundaki görüşü yerindedir. Ancak sosyal güvenlik destek primi yerine tüm sigorta kollarına ilişkin prim kesildiğinde davacının ücretinden olması gerekenden fazla kesinti yapılmış olmakta, yani davacıya eksik ücret ödenmiş olmaktadır. Bu nedenle fazladan yapılan prim kesintisinin sigortalıya geri ödenmesi gerekir. Bu durumu konu olan Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 28.5.2009 – 5904/9709 sayılı kararına konu olayda, davacı, SSK’dan emekliliğe hak kazandığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı feshin geçersizliği ve işe iade davasının kabulle sonuçlanarak kesinleştiğini, fesih sonrası başvurusu üzerine de kendisine SSK’dan yaşlılık aylığı bağlandığını; işe iade kararında öngörülen kararın kesinleşmesine kadarki çalışılmayan en fazla dört aylık süreye ilişkin olarak ödenen ücretlerden, yaşlılık aylığı bağlanmasından sonraki dönemin 506 sayılı yasanın 63.maddesi gereğince destek primine tabi olması gerekirken tüm sigorta kolları kapsamında %14 oranında prim kesintisi yapılarak, kendisinden fazla kesinti yapıldığını iddia ederek fazladan kesilen miktarın tahsili için Kuruma dava açmış ve yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Yüksek Mahkeme, sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmayı düzenleyen 506 sayılı Kanunun 63. maddesinin B bendindeki “fiilen sigortalı çalışma ve sigortalının yazılı başvuruda bulunması” şeklinde iki koşulun gerçekleşmediği gerekçesiyle davacının talebini reddeden yerel mahkeme kararını onamıştır. Yani Yüksek Mahkemeye göre işe iade sonucu hükmedilen dört aylık ücretinden tüm sigorta kollarına ilişkin prim kesilen davacıdan sosyal güvenlik destek primi kesilmesi için fiilen sigortalı olarak çalışması ve ayrıca sosyal güvenlik destek primiyle çalışmak istediğine ilişkin yazılı başvurusunun bulunması gerekir. Kanımca 28.5.2009 tarihli bu karar, yukarıda yer verilen 23.11.2009 tarihli kararla çelişkilidir. Zira ilk kararda davacının dört aylık ücretinden kesilen tüm sigorta kollarına ilişkin primin sosyal güvenlik destek primi sayılacağı sonucuna varılırken sigortalının fiilen çalışması veya başvurusu gibi bir koşul aranmamışken, sigortalının fazladan ödenen primlerin geri alınması talebini içeren ikinci kararda fiilen çalışma ve başvuru koşulu aranmıştır. Hemen belirtelim ki; sigortalını işe iadesi sonucunda hükmedilen geriye doğru dört aylık ücretinin gerek tüm sigorta kollarına ilişkin prim gerekse sosyal güvenlik destek primi kesintisine tabi olması için fiilen çalışma olgusunun gerçekleşmesine gerek bulunmamaktadır. Aslında 10. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin uygulaması da bu yöndedir. Ayrıca; karardan anlaşıldığına göre sigortalı iş sözleşmesinin feshi sonrasında yaşlılık aylığı için başvuruda bulunmuş ve kendisine yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Henüz dava sona ermeden yani geriye doğru dört aylık ücrete hak kazanıp kazanmadığının belli olmadığı bir dönemde kendisinden sosyal güvenlik destek primiyle çalışmak istediğine ilişkin iradesini ortaya koymasını beklemek mümkün değildir. Bu bakımdan ikinci kararda yer verilen gerekçenin isabetli olmadığı görüşündeyim. Bununla birlikte Kuruma karşı açılan davada, davanın reddi yönündeki sonuç doğrudur. Ancak bunun nedeni Daire’nin sigortalının fiili çalışmasının bulunmaması ve başvurusunun olmaması değildir. Sigortalının ücretinden fazla prim kesintisi yapılmıştır. Ancak sigortalı bunu işverenden değil Kurumdan istemiştir. Kesintiyi yapan işverendir. Prim kesilmesi sigortalı ile Kurum arasında gerçekleşen bir işlem değildir. Hatalı prim kesildiğinde bunu düzeltmekle yükümlü bulunan Kurum değil işverendir. Bu bakımdan fazla kesilen miktarın işverenden talep edilmesi gerekir. 6) Yaşlılık Aylığı – Bütçe Kanunu Đlişkisi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 26.1.2010 – 2009/15734 – 2010/865 sayılı kararına konu olayda davacı 16.8.2006 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının ve işe iade davası sonucu verilen aylık iptali talebi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine kara verilmesini istemiştir. Karardan anlaşıldığına göre, olayda davacı iş sözleşmesinin feshine karşı işe iade davası açmış ve bu arada yaşlılık aylığı almaya başlamıştır. Đşe iade sonucunda işe başlatılmamış ve dört aylık ücreti kendisine ödenmiştir. Bunun üzerine Kurum bu döneme tekabül eden yaşlılık aylığını kesmiştir. Davacı buna karşı iş akdinin feshi üzerine yaşlılık aylığı almaya başladıktan sonra sonuçlanan işe iade davasına ilişkin hüküm uyarınca hak ettiği dört aylık ücretinin kendisine ödenmesine karşın, fiilen işe başlamadığı yolunda savunma yapmıştır. Yerel mahkeme konuyu yaşlılık aylığı için işten ayrılma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmemesi olarak görmüş ve “…davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten sonra iş yerinde fiili çalışmasının bulunmadığı, iş akdinin feshedildiği tarihten sonra işten ayrılma koşulunun gerçekleşmiş olduğu, mahkeme kararı doğrultusunda Kuruma yapılan bildirimin ise sosyal güvenlik destek primine tabi bir çalışma olduğu, bu nedenle davacının bağlanan yaşlılık aylığının kesilmemesinin gerektiği ve ilk tahsis başvurusundan itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığı” gerekçesinden hareketle sonuca varmıştır. Ancak durum böyle değildir. Gerçekten; 21.4.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinde; “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli daireler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin % 50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11. maddesine göre 01.01.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Anlaşıldığına göre davacı 5335 sayılı Kanun kapsamına giren bir kamu kurumunda çalışmaktadır. Anılan hükme göre yaşlılık aylığı alanların bu aylıkları kesilmeksizin belirtilen kurumlarda çalışması mümkün değildir. Davacının çalışma süresinden sayılan dört aylık süre ile yaşlılık aylığı aldığı süre çakıştığı, yani davacı bu dönemde kamu kurumunda çalışmış duruma geldiği için, 10. Hukuk Dairesi isabetli olarak davacının dört aylık süreyle sınırlı olarak yaşlılık aylığını iadeyle yükümlü olduğu, bu sürenin bitiminde ise dört aylık süre de eklenerek belirlenecek yaşlılık aylığının ödenmesine devam edileceği sonucuna varmıştır. 7) Đş Kaybı Tazminatı Alınan Süre Đle Çalışılmış Sayılan Dört Aylık Sürenin Çakışması Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 12.5.2009 -3907/8650 sayılı kararı işe iade hükmündeki dört aylık ücrete hak kazanılan süre ile iş kaybı tazminatı alınan süresinin çakışmasına ilişkindir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, aynı süre için mükerrer yararlanmaya izin verilmesinin söz konusu olmaması gerekir. Karara konu olayda; Bursagaz’a ait işyeri 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında 19.4.2004 tarihinde özelleştirilmiş ve davacının iş sözleşmesi 31.1.2005 tarihinde işverence feshedilmiş ve davacıya Đş-Kur tarafından 1.2.2005 tarihinden emekli aylığına hak kazandığı 9.6.2005 (ay sonu değil) tarihine kadar iş kaybı tazminatı ödenmiştir. Davacının açtığı işe iade davası sonucunda işe iadesine karar verilmiş ve işe başlatılmayan davacı için 2005 yılı 2, 3, 4 ve 5 aylarına ilişkin ek prim belgeleri SGK’na verilmiştir. Bunun üzerine Đş-Kur davacının ücret ve diğer haklarına hükmedilen ve çalışılmış gibi kabul edilen süre ile iş kaybı tazminatının çakıştığı süreyi dikkate alarak ödenen iş kaybı tazminatının iadesini talep etmiştir. Đş kaybı tazminatının iadesine ilişkin Kurum işleminin iptaline ilişkin davada Yüksek Mahkeme iade kararında yer alan dört aylık süreye ilişkin Đş K.md.21 uyarınca ücret elde eden davacının aynı süre için iş kaybı tazminatı almasının 4046 sayılı Kanunun amacına aykırı olacağı gerekçesiyle dört aylık süreye ilişkin iş kaybı tazminatının Đş-Kur’a iade edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Kuşkusuz bu temel tespit isabetlidir. Davacının işsiz olmadığı ve ücret geliri elde ettiği anlaşılan bir dönem için iş kaybı tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Gerçekten; işe iade sonucu ücret elde edilen bir süre ile iş kaybı tazminatı alınan sürenin ilişkisinin bu şekilde ortaya konulması isabetlidir. Ancak bu gerekçe karara konu somut olaya uygun değildir. Zira aynı süre için hem ücret ve hem de iş kaybı tazminatı alınamayacağı yolundaki görüşün sonucu, kalan süre için (kuşkusuz eğer davacı emekli olmasa idi) iş kaybı tazminatı alınabileceğidir. Halbuki karar konu olayda başka bir özellik söz konusudur. Gerçekten; 4046 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca işçinin iş kaybı tazminatına hak kazanabilmesi için, iş sözleşmesinin özelleştirmenin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içerisinde (ya haklı nedenler olmaksızın işverence ya da haklı nedenlerle işçi tarafından) feshedilmesi sonucu işsiz kalmış olması gerekir. Karara konu olayda özelleştirme tarihi 19.4.2004 olup, davacının iş kaybı tazminatına hak kazanabilmesi için feshin en geç 19.4.2005 tarihine kadar gerçekleşmiş olması gerekir. Davacının iş sözleşmesi işverence 31.1.2005 tarihinde feshedilmiş olmakla birlikte, işe iade sonucu fesih tarihi dört ay ileriye ötelendiğinden (yani 31.5.2005) olduğundan, somut olayda özelleştirme tarihinden itibaren bir yıl içerisinde işsiz kalma olgusu gerçekleşmemektedir. Bu nedenle asıl gerekçenin, feshin bir yıl içerisinde gerçekleşmemiş olduğu şeklinde olması gerekirdi. Çünkü Yüksek Mahkemenin dört aylık süreye ilişkin Đş K.md.21 uyarınca ücret elde edilen süre ile iş kaybı tazminatı alınan sürenin çakışmasının 4046 sayılı Kanuna aykırı olduğu yolundaki gerekçe ancak feshin özelleştirme tarihinden itibaren bir yıl içerisinde gerçekleştirilen uyuşmazlıklara ilişkin olabilir. Eğer salt bu gerekçe kullanılırsa, davacı emekli olup iş kaybı tazminatı kesilmese idi, davacının kalan süre için iş kaybı tazminatı alabileceği sonucuna gidilir ki, bu da işe iadenin feshi dört ay ötelediğine ilişkin Daire görüşüne ve 4046 sayılı Kanunun işçinin iş kaybı tazminatına hak kazanabilmesi için, iş sözleşmesinin özelleştirmenin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içerisinde feshedilmesini arayan 21. maddesine aykırı olur. 8) Sağlık Yardımlarının Kapsamı – Đyileşme Kavramı Kurumca sağlanacak sağlık yardımlarını kapsamı 506 sayılı Kanun bakımından önem taşıdığı gibi, 5510 sayılı Kanunun uygulanması bakımından da önem taşıyacaktır. Nitekim 5510 sayılı Kanunda genel sağlık sigortası kapsamında yapılacak sağlık yardımları 506 sayılı Kanuna nazaran daha ayrıntılı olarak sayılmışsa da, sayılın yardımların somut olayda gerekli olup olmadığı konusunda yine uyuşmazlıklar yaşanacaktır. Bu bakımdan Hukuk Genel Kurulu’nun ve özellikle 10. Hukuk Dairesi’nin sağlık yardımlarını kapsamına ilişkin ayrıntılı kararları 5510 sayılı Kanun dönemi bakımından da büyük önem taşımaktadır. Hukuk Genel Kurulunun 4.3.2009 – 2009/10-34 – 2009/104 sayılı kararına konu olayda; sigortalının felçli oğlu için “ayakta dik pozisyonlandırma cihazı” kullanması Sağlık Bakanlığı Đzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22.12.2005 tarihli ve 39480 sayılı raporu ile gerekli görülmüş ancak bu cihazın temini Sosyal Güvenlik Kurumunca reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı bu cihazı satıcı firmaya borçlanarak temin etmiş, ancak fatura bedelinin karşılanması talebini Kurumca reddedilmiştir. Açılan davada yerel mahkeme davacının talebini kabul ederek davalı Kurumun söz konusu cihaz bedelini temerrüt tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödemesine karar vermiştir. Kararı temyizen inceleyen Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 30.01.2007 2006/19692 - 2007/1113 sayılı kararıyla; aynı özellik ve işleve sahip cihazın daha az bir bedelle temininin mümkün olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmamış olduğunu, davalı Kuruma bu yönde iddia ve delillerinin sorulması ve bildirilen deliller celbedilerek incelenmek suretiyle varılacak sonuca göre Kurumca karşılanacak miktar konusunda bir karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur. 10. Hukuk Dairesi’nin 2007 tarihli ilk kararında; - Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun Ek 32. maddesi hükmüyle sigortalıların ve bakmakla yükümlü oldukları eş ve çocuklarının tedavilerinin Kurumlarınca yapılacağının öngörüldüğü, - Đyileşmelerine yarayacak yahut iş göremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçlerinin, Kurumca 34. maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanacağı düzenlemesi ile de kısıtlayıcı bir hükme yer verilmediği, - Davalı Kurumun çıkarmış olduğu Yönetmeliğin 6. maddesi ile, buna bağlı 18.05.2005 tarihli Genelge uyarınca motorlu malul araçlarının karşılanamayacağı iddia edilmekte ise de, yasaların uygulamasını göstermek için çıkartılan, tüzük, yönetmelik ve talimatların dayalı oldukları yasalara aykırı düzenlemeler taşıyamayacaklarının hukukun genel ilkelerinden olduğu, - Bu nedenle; sigortalının bakmakla yükümlü olduğu kişi için sağlık kurulu raporu ile kullanılması gerekli görülen motorlu tekerlekli sandalye bedelinin herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye sahip bulunmayan 506 sayılı Kanu- nun Ek 32. maddesi uyarınca Kurumca karşılanması gerektiğinin kabulünde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bunun üzerine yerel mahkeme bozma kararında belirtilen eksikliği tamamlamak üzere gerekli araştırmayı yapmış ve araştırma sonucuna göre önceki kararının isabetli olduğunu tespit ederek aynı içerikte yeni bir karar oluşturmuştur. Bu kararın da temyizi üzerine dosyayı bir kez daha inceleyen Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, bu kez farklı iki nedenle kararı tekrar bozmuştur (Y10HD., 19.02.2008 - 2007/19948 - 2008/2126). Bunlardan ilki; 506 sayılı Kanunun 34. maddesinin son fıkrasında protez, araç ve gereçlerinin temini konusunda yasanın aradığı iki koşulun dava konusu olay bakımından gerçekleşmemiş olmasıdır. Yüksek Mahkemeye göre, Kanunun ek 32. maddesinde yer alan bu iki koşul, “sigortalının iyileşmesine yarayacak olma” veya “iş göremezliği az çok giderecek olma” dır. Gerçekten kararda “… Söz konusu hükümlerle sigortalının iyileşmesine ya da iş göremezlik derecesine olumlu yönde katkısı olmayacak, hayati önemi haiz olmayan veya kişinin hayatını idame ettirmesi için zorunlu olmayan, protez, araç ve gereçlerin Kurumca karşılanmasının mümkün olmadığı ifade edilmekle yapılacak sağlık yardımlarının kapsamı ve amacı bu şekilde belirlenmiş olmaktadır...” ifadesine yer verilmiştir. Kararın devamında ayrıca, sigortalıya temin edilecek araç ve gerecin sigortalının iyileşmesine veya iş göremezlik derecesinin azalmasına katkıda bulunup bulunmayacağının uzman bilirkişi heyetince saptanması ve bu saptama yapılırken iş göremezlik derecesini azaltma kavramının sigortalının hayat kalitesini iyileştirme niteliğinde değerlendirilmemesi gerektiği, bu kavramın çalışma hayatıyla ilgili bulunduğu ve özellikle, sigortalının az çok yeniden çalışma hayatına kazandırılması amacıyla iş göremezlik derecesinin az veya çok giderilmesi şeklinde anlaşıl-ması gerekeceği, cihazın kullanımının sigortalının iyileşmesi ve iş göremezlik derecesinin giderilmesi yönünde hayati önemi haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varılırsa, harcama miktarı denetlenerek sonuca göre karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Karardaki ikinci bozma nedeni, davacının davacı sıfatının bulunmamasıdır. Karara göre; “Bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi kural olarak o hakkın sahibine aittir. Mahkemece, dava konusu hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olan “sıfat” konusunun yargılamanın her aşamasında re’sen ele alınıp incelenmesi ve şayet davacının dava konusunu talep etme hakkının bulunmadığı sonucuna varılırsa, davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi yasal zorunluluğu bulunmaktadır… Davada maddi hukuk açısından davacı lehine doğmuş bir alacak hakkının bulunup bulunmadığı; bu bağlamda, söz konusu cihaz bedelinin davacı tarafından ilgili şirkete ödenmesine bağlı olarak dava sıfat şartının gerçekleşip gerçekleşmediği yönü araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir…” Bunun üzerine dosyayı bir kez daha inceleyen yerel mahkeme, söz konusu cihazın Destek Rehabilitasyon Teknolojileri Limited Şirketinden alındığının fatura ve Şirkete yazılan müzekkere ile anlaşıldığını, cevap yazısında fatura bedelinde belirtilen miktarın vadesinde ödenmediği belirtilmiş ise de, davacının aralarındaki sözleşme gereği cihazı temin eden firmanın halefi olduğunu, zamanında ödeme yapılmamasının yaptırımının faturanın altında belirtildiğini, Kurum ile cihazı temin eden şirket arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından Şirketin ödenmeyen alacağı yönünden davacının yerine geçmesinin olanaklı bulunmadığını, bu nedenle Yüksek Mahkemenin bozma kararının yerinde bulunmadığını belirterek, önceki kararında direnmiştir. Şimdiye kadar ki gelişimi özetlersek; Yerel mahkemece; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun Ek 32. maddesi uyarınca bilirkişi raporunda belirlenen miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; sigortalının bakmakla yükümlü olduğu kişi için sağlık kurulu raporu ile kullanılması gerekli görülen motorlu tekerlekli sandalye bedelinin herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye sahip bulunmayan 506 sayılı Kanunun Ek 32. maddesi uyarınca Kurumca karşılanması gerektiğinin kabulünde isabetsizlik bulunmadığı, ancak sağlık kurulu raporunda açıklanan özelliklere ve aynı işlevlere sahip motorlu tekerlekli sandalyenin daha az bir bedelle temininin mümkün olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gereğine işaretle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan fiyat araştırması sonunda cihazın fatura bedelinin uygun olduğunun tespit edildiği gerekçesi ile ilk karardaki miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın, davalı kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece içeriği yukarıya alınan gerekçe ile bozulmasına karar verilmiş, Yerel Mahkemece; Özel dairenin ilk bozma kararında cihaz bedelinin Kurumca karşılanması gerektiğinin açıkça belirtilmiş olmasına karşın Özel Dairenin ikinci bozma kararının usuli kazanılmış hakkın ihlali mahiyetinde olduğu, ayrıca davacının cihazı satın aldığı şirketin halefi olduğu ve dava dışı şirketin davacı yerine geçerek Kurum aleyhine dava açmasının düşünülemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Konuyu inceleyen Hukuk Genel Kurulu’nun 4.3.2009 – 2009/10-34 – 2009/104 sayılı kararında, taraf sıfatının yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün bir itiraz niteliğinde olduğu sonucuna varmıştır. Genel Kurula göre; “ … Sıfat, dava konusu subjektif hak ( dava hakkı ) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi ( dava hakkı ) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bu nedenle o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine aittir. Bir kişinin bir davada gerçekten davacı sıfatına sahip olup olmadığı hususu, usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu ( subjektif ) hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunudur. Bir davada davacı olma sıfatı dava konusu hakkın sahibine aittir … Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir …” Davacının cihaz bedelini ödememiş olmasının taraf sıfatı kazanmasına engel oluşturup oluşturmayacağı yönünden incelersek; Genel Kurul 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 32, 33, 34 ve Ek 32. maddelerine atıf yaptıktan sonra, ” …. Maddelerin açık düzenlemesi karşısında; Kurumun temini ile yükümlü olduğu cihazın, Kurumca temin edilmemesi ve bu yöndeki sigortalı talebinin Kurumca reddi halinde; cihazı temin eden sigortalı veya hak sahibinin Kurum işleminin iptalini ve kullanılan cihaz bedelinin tahsilini talep etme yönünde bu davayı açmakta taraf sıfatı bulunduğu açıktır. Hukuk Genel Kurulu’nun 01.03.2006 gün ve 2006/21-5 Esas 2006/33 sayılı kararında da, sigortalının alacağını temlik ettiği uyuşmazlıkta sıfat yönünden fatura bedelinin ödenmiş olması hususu aranmamıştır….” diyerek daha önceki bir Hukuk Genel Kurulu kararına atıf yapmıştır. Hemen belirtelim ki; Genel Kurulun burada 1.3.2006 tarihli kararda da sigortalının fatura bedelinin ödenmiş olup olmadığının aranmadığı yolundaki ifade hatalıdır. Zira anılan kararda fatura bedelinin ödenip ödenmemesi değil, davacının Kurumdan olan alacağını, malzemeyi satın aldığı şirkete temlik etmesinin iş mahkemesinin görevi bakımından bir değişiklik oluşturup oluştur- mayacağına ilişkindir(Bak. Ekmekçi; 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 346 – 348). Söz konusu karara konu olayda sigortalı alacağını malzemeyi satan şirkete temlik etmiştir. Alacağın temlikini söz konusu olduğu olayda, sigortalının ödeme olgusunun ve dolayısıyla bedelin ödenmiş olmasının aranması zaten mümkün değildir. Görüldüğü gibi Genel Kurul, fatura bedelinin ödenmemiş olmasının taraf sıfatının kazanılmasına engel olmadığı sonucuna varırken somut hiçbir gerekçe göstermemiştir. 10. Hukuk Dairesi kararında, davacının cihazı borçlanarak temin edip herhangi bir ödeme yapmadığı için taraf sıfatını kazanamayacağını belirtmiştir. 21. Hukuk Dairesi de 2008 yılında böyle bir karar vermiştir (Y 21. HD., 20.5.2008 – 2006/440 – 2007/232). Kanımca fatura bedelinin henüz ödenmemiş olmasının, bu bedelin Kurumdan talep edilebilmesi ve dolayısıyla davacı sıfatını kazanmayı engelleyici bir yönü bulunmamaktadır. Gerçekten; Kurumun kanundan doğan borcunu ifa etmemesi nedeniyle sigortalı zarara uğramış, fatura bedelini borçlanmış ve pasifi artmıştır. Zira bilindiği gibi zarar aktifin azalması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, pasifin artması şeklinde de ortaya çıkabilir. Bu bakımdan sigortalının davacı sıfatına sahip olması için mutlak ödeme yapması yani aktifinin azalmış olması gerekmeyip, borç altına girdiğini tevsik etmesi yeterlidir. Kurumun borçlu olduğunun belirlenmesinde davacının menfaatinin bulunduğu izahtan varestedir. Kararda bu şekilde bir gerekçe kullanılmış olsa idi daha isabetli olurdu. Genel Kurul kararında ikinci olarak Kurumun cihazı temin yükümlülüğü bulunup bulunmadığı incelenmiştir. Genel Kurula göre; “… 506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan işgöremezliği giderme kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, uyuşmazlığın çözümünde Kanunun Ek 32. maddesinde yer alan iyileştirme kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanunun hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiği gibi, sigortalı veya hak sahibine dik pozisyonlandırma cihazı temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. Đyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günlü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır….” Kararda sağlık yardımlarının kapsamına ilişkin değerlendirme son derece isabetlidir ve çağdaş bir sosyal güvenlik anlayışı sergilemektedir. Bu nedenle bir ilke kararı niteliğindedir. Gerçekten 506 sayılı Kanun kapsamında yapılacak sağlık yardımları md.32’de sayılmıştır. Kanunun 33. maddesinde, sigortalıya tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanacağı, aynı maddenin son fıkrasında, bu madde gereği yapılacak sağlık yardımlarının sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacı güdeceği belirtilmiştir. Ayrıca ek md. 32’de, çocukların iyileşmelerini sağlayacak yahut iş göremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen araçların sağlanacağı öngörülmüştür. Bu çerçevede bir sağlık yardımının yahut aracının gerekli olup olmadığının belirlenmesinde yukarıda belirtilen maddelerde geçen; “iyileştirme vasıtaları”, “sigortalının sağlığını koruma”, “çalışma günü yeniden kazandırma”, “ kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma”, “sigortalının iyeleşmesine yarama”, “iş göremezliğin giderilmesini sağlama” olgularının hep birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bunlar zaten birbirini tamamlayan unsurlardır ve birbirinden ayrı olarak ele alınamaz. Davacının çocuğu için gerekli olduğu sağlık raporu ile sabit olan ayakta dik pozisyonlandırma cihazının bu unsurları taşımaktadır. Söz konusu cihazın sigortalının sağlığını korumaya, iyileşmesine yardımcı ve kendi ihtiyaçlarını görme yeteneğini artırıcı bir işlevinin bulunduğu açıktır. Genel Kurul kararında da isabetli olarak belirtildiği gibi, aksine yorum halinde yani iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamı verildiği takdirde, ortez ve protez kullanımını hiçbir zaman mümkün olmayacaktır. Bu nedenle Genel Kurulun yorum şekli son derece isabetlidir. Bununla birlikte; kararın devamında, Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan iyileştirme unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gerektiğinden söz edilerek dosyada alınan rapor yetersiz bulunmuştur. Genel Kurul kararında, yargılama devam ederken yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunduğu, buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme ifadesinin kullanıldığından söz edilerek yeni Kanundaki hükmün açık olduğu, yani sanki yeni hükmün konuyu açıklığa kavuşturduğu gibi bir ifade kullanılmış ise de, bunların tedavi edici ve iyileştirici özellikleri ve bu gerekliliğin ne anlama geldiği konusunda yine uyuşmazlıklar çıkacaktır. Nitekim gerekliliğin iyileştirme için mi, iş göremezliği gidermek için mi, hayatını kolaylaştırmak için mi olduğu yine tartışmaya açıktır. Bu nedenle Genel Kurulun ve 10. Hukuk Dairesi’nin yorum şeklinin 5510 sayılı Kanun uygulamasında da değerini koruyacağı görüşündeyim. Kararda ayrıca Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesindeki; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğuna değinilmiş ve bundan sonra verilen 10. Hukuk Dairesi kararlarında da ILO Sözleşmesinin doğrudan uygulanmasından söz edilmiştir. Kanımca buna gerek yoktur. Zira zaten 506 sayılı Kanunun 33. maddesinin son fıkrasında, ILO Sözleşmesinin md.10/3. bendi somut hale getirilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de bundan sonra verdiği 7.4.2009 – 2008/1070 – 2009/6616 ve 7.4.2009 – 2007/12650 – 2009/6615 sayılı kararlarında Hukuk Genel Kurulu kararına uygun sonuçlara varmıştır. Zaten sağlık yardımlarının kapsamı konusunda 10. Hukuk Dairesi’nin Genel Kurula giden kararındaki görüş bundan farklı olmamıştır. Ayrıca Daire’nin yukarıda zikredilen ikinci kararında, dik pozisyonlandırma cihazının gerekliliğinin incelenmesinde, “ … hastanın özür durumu da gözetilerek, ortopedi ve travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, nöroloji uzmanlardan oluşturulacak bilirkişi kurulunca hazırlanacak raporda; hastanın anılan cihazları kullanma gereksiniminin bulunup bulunmadığı konusunda saptama yapılırken; davacının eşinin kullanımına sunulan dikey pozisyonlandırma cihazının “Motorlu kalkış, motorlu sürüş” özelliklerine sahip olduğu; portatif merdiven çıkma cihazının da faturada yazılı olduğu üzere farklı niteliklere sahip olduğu gözetilerek, hastanın özür durumuna göre, motorsuz aracı hareket ettirmesinde fiziki güç yetersizliği veya olanaksızlık ya da hareket ettirmesi halinde sağlığının tehlikeye gireceği bir durumun bulunup bulunmadığı; hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirilerek motorlu ve diğer özelliklere sahip cihazları kullanması zorunluluğunun bulunup bulunmadığı bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulmalıdır …” görüşüne yer verilmiştir. Daireye göre, yapılan inceleme sonucunda, dik pozisyonlandırma cihazı kullanımı gereğinin tespitine karşın, özellikli cihaz kullanımını gerektirir tıbbi zorunluluk ortaya konulamadığı takdirde, özelliği olmayan motorsuz dik pozisyonlandırma cihazı esas alınarak Kurum tarafından karşılanacak bedelin belirlenmesi gerekir. Bu karara konu olayda, bedelinin tahsili istenen cihaz değerlerinin tespiti amacıyla Ankara Ticaret Odası’na yazılan yazılara verilen yanıtlarda, bu konuda protokole rastlanmadığı için, ithalatçı firmanın sunduğu belgeler üzerinden değerlendirme yapılarak sonuca varıldığı ve faturalardaki fiyatların rayice uygun olduğu bilgisi yer almış ve mahkemece fatura değerleri üzerinden tahsile karar verilmiştir. Daire bu tespiti hatalı bulmuş ve 20.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve Tedavi Yardımına Đlişkin Uygulama Tebliğinde değişiklik öngören düzenleme de gözetilerek; bedeli dava konusu edilen cihazların, davalı Kurum yönünden bağlayıcı fiyat tarifesinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, böylesi bir fiyatın bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde; davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dâhilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereğine işaret etmiştir. Kurumca temin edilecek sağlık malzemesi konusunda belirtmek gerekir ki; elbette teknolojik yönden daha gelişmiş olan malzeme ve cihazlar hastanın daha lehine olabilir. Ancak teknolojik yönden daha gelişmiş olmakla birlikte, somut rahatsızlık bakımından “gereksiz” bulunan malzeme ve cihazların Kurumca karşılanması gereğinden söz etmek mümkün değildir. Bu bakımdan; 10. Hukuk Dairesi’nin deyim yerindeyse kılı kırk yaran yaklaşımı son derece isabetlidir. Yüksek Mahkeme’nin 2009 yılı kararlarındaki; “hastanın özür durumu”, “hastanın özür durumuna göre, motorsuz aracı hareket ettirmesinde fiziki güç yetersizliği veya olanaksızlık ya da hareket ettirmesi halinde sağlığının tehlikeye gireceği bir durumun bulunup bulunmadığı” “hastanın fiziksel durumu”, “zeka düzeyi”, “hastanın yaşı” “yaşadığı mekan”, “psikolojik koşullar” gibi unsurların göz önünde bulundurularak, söz konusu cihaz türünün kullanılmasının zorunlu olup olmadığının bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulması gerektiği, aksi takdirde motorlu cihaz yerine motorsuz cihaz bedelinin karşılanmasının yeterli olduğu yönünde ki tespitler bu yaklaşımı yansıtmaktadır (Y 10. HD’nin 12.5.2009 – 2007/19927 – 2009/8675; 4.5.2009 – 2007/23121 – 2009/8199; 14.7.2009 – 2009/9525 – 2009/13186; 4.6.2009 – 2008/3908 – 2009/10235 sayılı kararları bu yöndedir). Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 27.10.2009 – 5150/16257 sayılı kararı da Kurumca yapılması gereken sağlık yardımlarının kapsamına ilişkindir. Karara konu olayda; davacının oğlunun lösemiye dönüşmemesi için uygun kök hücre vericisi bir kardeş doğmasına yönelik olarak yapılan tüp bebek uygulaması masraflarının Kurumdan tahsili talep edilmiştir. Davacının oğluna ilaç tedavisi ve kan transfüzyonu uygulandığı halde tedavisi yapılamamış ve sağlık kurulu raporu ile hastalığın lösemiye dönüşmemesi için en kısa sürede kesin tedavi yöntemi olan kök hücre naklinin yapılması gerektiği, yapılan araştırmada uygun donör bulunamadığı ve bir kardeş yapılmasının zorunlu olduğu tespit edilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; gerek davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 506 sayılı Kanunun 33 ve 35. maddelerinde aksine bir hüküm bulunmaması ve ayrıca 5510 sayılı Kanunun genel sağlık sigortası kapsamında sağlanacak yardımlara ilişkin md.63/b bendindeki sağlık yardımlarının kapsamına organ, doku ve kök hücre nakli ve hücre tedavilerini dahil eden hükme dayanarak ve ayrıca insan hayatının kutsallığına değinerek tüp bebek uygulaması masraflarının Kurumca karşılanması gerektiği sonucuna varmıştır. Hemen belirtelim ki burada 5510 sayılı Kanunla getirilen tüp bebek masraflarının karşılanması durumu söz konusu değildir. Burada sigortalının oğlunun tedavisi amacına yönelik bir tüp bebek uygulaması söz konusudur. Kararda varılan sonuç isabetlidir. Esasen dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun dayanak yapılmasına gerek yoktur. Zira sigortalının oğlunun iyileşmesi için tek yolun çocuk yapmak olduğu sağlık raporu ile sabit olmuştur. Yani söz konusu tedavinin değil sadece “iyileşmeye yardımcı” olma, “iyileşmesinin tek yolu” olduğu ortadadır. Bu bakımdan; kararda 506 sayılı Kanunda aksine hüküm olmadığından değil, 506 sayılı Kanundaki iyileştirme kavramına bu tür tedavilerin de girdiği, hücre tedavisinin açıkça zikredilmemesinin bu sonuca varmayı engellemeyeceğinden söz edilmek gerekirdi. Nihayet; yerel Mahkeme kararında sadece dava açıldığı tarihe kadar değil, dava tarihinden sonra yapılacak masraflara da hükmedilmiştir. Halbuki mevzuatta açıkça zikredilmediği takdirde (örneğin yoksun kalınan miktar gibi), dava tarihinden sonra ortaya çıkacak masrafların hüküm altına alınması mümkün değildir. Ancak sigortalının iyileşmesine yardımcı olmaktan söz ederken, herhangi bir sınırlama olmaksızın sigortalının iyileşmesine yarayan tüm sağlık harcamalarının Kurumca karşılanacağı sonucuna varmamak gerekir. Bu konuda maalesef uygulamada görülen sahtekarlıkların da göz önünde bulundurulması gerekir. Çünkü sağlık alanında aynı nitelikteki malzemelerin fiyatları arasında kat be kat farklılık bulunabilmektedir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.3.2010 - 2009/12506 - 2010/4214 sayılı kararına konu olayda davacı, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki tedavisi sırasında, 06.11.2008 tarihinde kullanılan iki adet stent (Xience V 2.5x28 Everolimus Eluting Cor. Stent SYS ve Xience V 3.0x28 Everolimus Eluting Cor. Stent SYS) bedeli olan 8.739,72 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiş ve yerel mahkeme bunların hayati önemi bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Karara konu olayda davacının tedavisinde iki adet ilaçlı stent kullanılmış olup; stentler sigortalı tarafından, hastane dışından faturalı olarak temin edilmiştir. Daireye göre; “…Davacı, tedavisinin gerçekleştirildiği dönem itibariyle, genel sağlık sigortası yönünden 5510 sayılı Yasaya tabi olup; 5510 sayılı Yasanın “Finansmanı Sağlanan Sağlık Hizmetleri Ve Süresi” başlıklı 63. maddesinin (f) bendi, “Yukarıdaki bentler gereğince sağ- lanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez,tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri.” Hükmünü içermektedir. Maddenin 5754 sayılı Kanunla değişik II. fıkrasında da; “ Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usûl ve esasları Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır. Öte yandan; davacı tarafından kullanılan sağlık malzemesine 5510 sayılı Kanunun 74. maddesinde finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetleri arasında yer verilmemiştir…” Yani bu hükümler çerçevesinde davacıya sözü edilen stentlerin sağlanmasında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, kullanılan benzer nitelikteki sağlık malzemeleri arasında önemli fiyat farklılıkları bulunabilmektedir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak öncelikle kullanılan malzemenin türünün zorunlu olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Karara göre; “…Davacının tedavisinde gerekli görülerek, tıbbi yetkililer tarafından reçetelendirilen tıbbi malzeme bedelinin davalı Kurum tarafından sağlanması konusundaki yasal yükümlülüğe karşın; malzemenin nitelik ve bedelinin belirlenmesi konusundaki yasal yetki de gözetilerek, tedavi gereklerini sağlama konusunda aynı sonucu doğurabilecek birden fazla malzeme türü arasından, insan yaşamının kutsallığı ve temel insan haklarından olan, sosyal güvenlik hakkının özüne dokunacak sınırlamalar getirilemeyeceği konusundaki ilkeler ışığında, Kurumun düzenleme yetkisinin olduğu ve eldeki davada da, bunun yargısal denetiminin olanaklı bulunduğunun kabulü zorunludur. Davacının tedavisinde çıplak metal stent kullanılabilme olanağı varken, ilaç kaplı stent olarak nitelenen stent kullanılmış olduğu gözetildiğinde; tercih edilen stent türünün, hastanın sağlık durumu ve tedavi gerekleri yönünden çıplak metal stent yerine kullanımının zorunlu olup olmadığı; özellikle ilaç kaplı stent olarak adlandırılan malzeme kullanımının hayati önemiyle bu niteliğe sahip olmayan stentin tedavi gereklerine uygun olmadığının, bilimsel ölçütler kullanılarak açıkça ortaya konulması zorunluluğu vardır…” Yüksek Mahkeme böylelikle, kullanılan malzeme türünün sadece yararlı olduğunun değil, zorunlu olduğunun ortaya konulmasını aramıştır. Yüksek Mahkemeye göre, ikinci olarak incelenmesi gereken husus; malzeme bedelinin faturadaki haliyle ödenecek nitelikte olup olmadığı ve buna bağlı olarak Kurum tarafından karşılanabilir miktarının belirlenmesidir. Karara göre; “ …Gerçekten; 5510 sayılı Yasanın 63. maddesinde yer alan “Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile, (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usûl ve esasları Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirlenir.” düzenlemesi ile Genel Sağlık Sigortası Đşlemleri Yönetmeliği'nin 22. maddesindeki, “Kurum, finansmanı sağlanan ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerini ve bu malzemelerin temini, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri ile, ödeme usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir.” hükmü gözetilerek; kullanılan stent bedelinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yukarıda sıralanan düzenlemeler çerçevesinde belirlenmesinin sağlanması, fiyat tespitinin makul süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gerçekleştirilmemesi halinde ise, konu hakkında teknik ve mali bilgiye sahip eczacı bilirkişiden, piyasa değerleri ve ilgili kuruluşların görüşü ışığında fiyat tespitine ilişkin rapor alınarak, tüm kanıtlar ışığında yapılacak değerlendirmeyle bir sonuca varılmalıdır…” II) DOĞUMA DAYALI BORÇLANMA 5510 sayılı Kanundaki yeni düzenlemelerden biri de doğum borçlanmasıdır. 5510 sayılı Kanunun, "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı, 41/1-a maddesinde; "Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, ..... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır..." hükmüne yer verilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 25.2.2010 tarih ve 2009/8312 – 2010/2516 sayılı kararı 5510 sayılı Kanunla getirilmiş bulunan doğum borçlanmasına ilişkindir. Karar kanunların zaman bakımından uygulanması konusuyla da ilgilidir. Karara konu olayda, davacı 1.6.1982 tarihinde ilk kez sigortalı olmuş, 3.3.1987 ve 21.3.1988 tarihlerinde doğurduğu iki çocuğundan dolayı, 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi gereğince, doğuma dayalı borçlanma yapmak ve dava tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlanmasını talep etmiştir. Yerel Mahkeme 5510 sayılı Kanundaki düzenlemenin Kanunun yürürlüğünden önceki olaylara uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi isabetli olarak hükmü bozmuştur. Oldukça kapsamlı olan bu karara göre; “ …Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca "doğuma dayalı borçlanma" olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı, doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı noktalarında toplanmaktadır. Kural olarak her kanun, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır. Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların geriye yürümemeleridir. Ancak sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmadığı gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Zira maddi hukukun her zaman, hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip olmadığını da dikkate alıp, çıkarlar dengesi ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlü bulunan yargı organları, sigortalıların lehine hükümler içeren düzenlemelerin yürürlüğe girdiği durumlarda, kanun koyucunun amacını da gözönünde bulundurarak, söze oranla öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varmalıdır. Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Konuyla ilgili olarak 5510 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5754 sayılı Kanuna ilişkin TBMM alt komisyon raporunda bu değişiklik hakkında, "Ücretsiz doğum ya da analık izin sürelerinin de borçlanılacak sürelerden sayıldığı, bu sürelerde kadın çalışanların doğum ve çocuk bakımı gibi özel bir durum nedeniyle izin kullandığı, bunun sonucunda doğum yapan kadının sosyal güvenlik alanındaki bir hakkı kullanmasından dolayı emeklilikle ilgili sürelerini tamamlamak için ortaya çıkan bir maliyete katlanmak zorunda kalacağı, oysa çocuk bakımının aynı zamanda toplumsal olarak devletin de üstlenmesi gereken bir sorumluluk olduğu..." görüşlerine yer verilmiştir. Bu yaklaşım, cinsiyeti sebebiyle sosyal güvenlik şemsiyesinde farklı muamele görmesi gereken ve başta yaşlılık aylığı olmak üzere çeşitli sosyal güvenlik hakları yönünden de bu şekilde değerlendirilen kadınlar için karşı cinsle eşitliği sağlayıcı bir bakış açısı getirecektir. Böylelikle, prim yatırma imkanı bulunamadığı halde yasa koyucunun çeşitli saiklerle sigortalılık imkanı sunmak ve prim süresine eklemek istediği bu gibi dönemlerin telafisine yönelik getirilen borçlanma müessesesinin amacı da gerçekleşmiş olacaktır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır…. Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu düzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında, böyle bir şartın varolmadığı belirgindir. Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.6.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 3.3.1987 ve 21.3.1988 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla, hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yapılacak değerlendirmede, zorunlu sigortalı olarak tescil edildikten sonra ilk doğumu yapan ve iki yıllık süre dolmadan ve tekrar çalışmaya başlamadan ikinci doğumu yapan kadın sigortalının, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabileceği gözetilmelidir. …” Daireye göre, dava konusu uyuşmazlık; doğuma dayalı borçlanma hakkının, hükmün yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı ve doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı noktalarında toplanmaktadır. Kuşkusuz 5510 sayılı Kanun doğuma dayalı borçlanma olanağından, Kanunun yürürlük tarihinden önce doğum yapmış kişilerin yararlanacağını açık olarak düzenleyerek böyle bir uyuşmazlığın ortaya çıkmasını engelleyebilirdi. Bu yön, yeni bir kanun yürürlüğe girdiğinde veya yeni bir olanak getirildiğinde, geçiş hükümlerinin ne derece önemli olduğunu göstermektedir. Đncelenen konulardan ilki 5510 sayılı Kanunun geçmiş olaylara uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgilidir. Kararda kanunların geriye yürümesi konusunda çok ayrıntılı ve isabetli ifadelere yer verilmiş, bunun aslında kazanılmış hakların korunması ile ilgili bulunduğu belirtilmiştir. Ancak buna girmeden önce; esasen 5510 sayılı Kanunda, yürürlük tarihinden önce doğum yapmış olanların da bu borçlanma olanağından yararlanabileceklerine ilişkin bir pozitif dayanak bulunduğu iddia edilebilir. Şöyle ki; Kanunun 5754 sayılı Kanunla değişik geçici md7/IV. fıkrasında “Aylıkların hesaplanmasında 41 inci maddeye … göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilir. Ancak bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan sigortalılar için bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemlere ait sürelerin bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanılması halinde de 41 inci madde ….. hükümleri uygulanır.” Hükümde açık surette ve borçlanma türleri arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemlere ait sürelerin bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanılmasından söz edildiğine göre, bundan Kanunun yürürlüğünden önceki doğumlara ilişkin sürelerin de borçlanılabileceği sonucu çıkmaktadır(aynı görüşte E. Özkaraca, “Doğum Borçlanması” Karar Đncelemesi Legal ĐHSGHD, 2010, s.26, 517). Bu hüküm pozitif dayanak olarak kabul edildiği takdirde, yeni bir kanun hükmünün geçmiş olaylara uygulanıp uygulanamayacağı tartışmasına da gerek kalmayacaktır. Anılan hükmün bu konuda pozitif bir dayanak oluşturmadığının kabul edilmesi ihtimalinde dahi yine Yargıtay görüşünün isabetli olduğu kanısındayız. Gerçekten; kanunların geriye yürümeyeceği ve geçmişte meydana gelen olaylara bir sonuç bağlayamayacağı yolunda genel bir kabul isabetli değildir. Kanun sadece (hukuk güvenliğinin bir gereği olarak) kazanılmış hakları ihlal edemez. Kararda geçmişte meydana gelen bir olaya geleceğe yönelik olarak bir sonuç bağlanmakta ve “artık” doğuma bağlı belirli bir sürenin borçlanma yoluyla değerlendirilmesine izin verilmektedir. Bu sonuca varmakla kimsenin kazanılmış hakkı da ihla edilmiş olmamaktadır. Herhalde Kurumun kazanılmış hakkından söz edilemeyeceği izahtan varestedir. Dairenin bu yorum şekliyle doğumun belirli bir süreden önce veya sonra yapılması nedeniyle sigortalılar arasında anlamsız bir farklılık yapılması da engellenmiş olmaktadır. Öte yandan; bu ihtimalde Kanunun geriye yürümesi de söz konusu değildir. Bu ihtimalde yeni hükmün geçmişte meydana gelen bir olay için olanak getirmesinden söz edilebilir. Aynı durum örneğin askerlik borçlanması için de geçerlidir. Sigortalı askerlik borçlanmasını askerlik yaptığı tarihte yürürlükte olan kanuna göre değil, borçlanma yapacağı tarihte yürürlükte olan hükme göre yapabilir. Veya örneğin askerlik borçlanması hükmü kaldırıldığında sigortalı askerlik yaptığı tarihte böyle bir olanağın bulunduğunu iddia edemez. Bu ihtimallerde kanunun geriye yürüyüp yürümemesi tartışması söz konusu değildir. Bu itibarla; Kanunun getirdiği doğuma dayalı borçlanma olanağının, Kanunun yürürlük tarihinden önceki doğumlara da uygulanacağı tereddütsüzdür. Nitekim SGK Başkanlığı’nın 2010/106 sayılı Genelgesinde de 5510 sayılı Kanundan önceki doğumların borçlanma yoluyla değerlendirilebileceği açık surette belirtilmiştir. Kararda değinilen asıl önemli husus; kadın sigortalının doğum yaptığı tarihte aktif sigortalı olmasının gerekip gerekmediğidir. Karara konu olayda kadın sigortalı ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 01.6.1982 tarihinde zorunlu sigortalı olmuş, yani sigortalılık süresi başlamış ise de, doğum yaptığı 3.3.1987 ve 21.3.1988 tarihlerinde aktif sigortalı değildir. Esasen hükmün lafzına bakıldığında, “… 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadın …” dan söz edilmesi sanki kadının doğum tarihinde aktif sigorta ilişkisinin bulunması gerektiği gibi bir yoruma da müsait gibi gözükmekle birlikte, hükümde açıkça doğum tarihinde aktif sigortalı olma zorunluluğu zikredilmediğinden, 10. Hukuk Dairesi de yorumu yaparken isabetli olarak sigortalının lehine olan yorum tarzını benimsemiş ve sosyal güvenliğin niteliğine vurgu yaparak “… sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti tanımı içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Sosyal güvenlik alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olması zorunludur. Sosyal güvenlik, insanlığın en derin gereksiniminin bir sonucudur. Bu gereksinim, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünüdür. Tehlikeye ve yoksulluğa düşen birey için asgari bir güvence sağlamak, sosyal güvenliğin varoluş koşulu, diğer bir ifadeyle, olmazsa olmazıdır. Önemli olan yön, sosyal güvenlik kavramına, işlevsel olarak temel bir insanlık hakkı görünümü yaratmaktır…” ifadesiyle isabetli bir sonuca varmıştır. III) PRĐME ESAS KAZANÇ – ÖZEL SAĞLIK SĐGORTASI PRĐMĐ Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 29.1.2009 tarih ve 2007/16915 2009/738 sayılı kararı özel sağlık sigortasının prime esas kazanç kapsamında olup olmadığı ve ayrıca bu ödemenin hukuki niteliğine ilişkindir. Bilindiği gibi; özel sağlık sigortası priminin prime esas kazanç niteliğinde olup olmadığı daha önceki kararlara da konu olmuştur (bak. Ekmekçi, 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 325 vd.; Caniklioğlu, 2007 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 323 vd). Karara konu olayda davacı şirket sigortalılar için işverence yaptırılmış özel sağlık sigortası primlerinin prim kesintisine tabi olduğu hususundaki davalı Kurum uygulamasının haksızlığının tespiti ile ihtirazi kayıtla ödenen Nisan 2005-Ocak 2006 arası toplam 5.041,31 TL’nin yasal faizi ile iadesi talep etmiştir. Yerel Mahkeme özel sağlık sigortası primlerinin ayni yardım niteliğinde bulunduğu ve işveren hissesine isabet eden kısmının tahsilinin mümkün olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi; çok güçlü gerekçelerle, 4958 sayılı Kanun ile değişik 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde, “özel sağlık sigortası primi” ne ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, Anayasanın 56. maddesinin Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla hizmet verme; bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak yerine getirme; sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için genel sağlık sigortası oluşturma görevi yüklediği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 1. maddesinde Yasanın amacının “…sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak…” olarak açıklandığı, özel sağlık sigortasında ise, genel ve özel şartlar çerçevesinde sigortalının, sigorta süresi içinde gerek çalışma hayatında, gerekse özel yaşamında oluşabilecek kaza ve hastalık durumunda doktora muayene olması, tanı veya tedavi için hastaneye yatırılması ve cerrahi müdahale dahil her türlü tedavi olanağı sağlanarak, tedavileri için gerekli masraflar ile varsa gündelik tazminatları poliçede yazılı meblağlara kadar güvence altına alındığı ve yurtiçinde ya da yurtdışında, tercih edilecek doktor veya sağlık Kurumundan hizmet alma serbestisi bulunabildiği, sigorta ettiren ile sigortalının aynı kişi olması zorunluluğu bulunmadığı, bazı durumlarda sigorta ettirenin kendi menfaatini değil de, bir başkasının (somut ilişkide olduğu gibi işyeri sigortalısının/çalışanının) menfaatini sigorta ettirmiş olmasının mümkün olduğu, ödenen primin riziko bedeli primi olup, tasarruf unsuru bu sigortada mevcut olmadığı için primde de bu unsurun bulunmadığı, bu şekilde yapılan sözleşmelerde (sigorta akdinden doğan borç ve yükümlülükler kapsamında) prim ödeme yükümlülüğünün de sigorta ettiren işverene ait bulunduğu, özel sağlık sigortasından amaçlananın ise, (Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlanan sağlık yardımlarına ek olarak) sigortalılara özel sağlık kuruluşlarından da sağlık desteği temini olduğu, işveren tarafından özel sağlık kuruluşlarından, poliçe kapsamında yararlanabilmek amacıyla yaptırılan özel sağlık sigortasına ilişkin primlerin sigortalının (ücret) geliri kapsamında değerlendirilmesinin, özel sağlık sigortasının sağlık hizmeti biçimindeki (ayni) niteliği dikkate alındığında da doğru bulunmadığı, kaldı ki, özel sağlık sigortası primleri karşılığında teminat altına alınan sağlık yardımları nedeniyle oluşan ve özel sigorta şirketlerince karşılanan giderlerin Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden “karşılanmayan sigorta riski” nedeniyle gider azaltıcı nitelikte olduğu, aksine düşüncenin Devletin özel sağlık sigortasının yaygınlaştırılması konusundaki politikasıyla da uyumlu bulunmadığı, nitekim, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 63/3. maddesi ile “Ücretin safi değeri” nin; “Sigortanın veya emeklilik sözleşmesinin Türkiye’de kain ve merkezi Türkiye’de bulunan bir sigorta veya emeklilik şirketi nezdinde akdedilmiş olması şartıyla; ücretlinin şahsına, eşine ve küçük çocuklarına ait hayat, ölüm, kaza, hastalık, sakatlık, işsizlik, analık, doğum ve tahsil gibi şahıs sigorta poliçeleri için hizmet erbabı tarafından ödenen primler ile bireysel emeklilik sistemine ödenen katkı payları…” indirildikten sonra kalan miktar olduğunun belirtildiği, bu ve benzeri diğer düzenlemeler ile prim veya katkı payları nedeniyle vergi matrahından indirimler sağlanmasına karşın, sigorta primine esas matrahın belirlenmesinde farklı bir uygulamaya gidilmesinin çelişki yarattığı, bu nedenle yerel mahkemenin, özel sağlık sigortası primlerinin sigorta prim matrahına dahil edilmemesi yönündeki kabulünün isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. Öncelikle belirtelim ki; 10. Hukuk Dairesi yerel mahkeme kararını isabetli bularak formül şekilde onamamış, bunun yerine oldukça ayrıntılı gerekçelerle onama yolunu tercih etmiştir. Kararda birkaç nokta dikkat çekmektedir. Bilindiği üzere davanın ilişkin bulunduğu 506 sayılı Kanunda özel sağlık sigortasının prim kesintisine tabi olup olmadığı yönünde açık bir hüküm bulunmamakta idi. 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde ayni yardımların prim kesintisine tabi olmadığı düzenlenmiş ve ayrıca maddede 4958 sayılı Kanunla 2003 yılında yapılan değişiklikle maddede sayılan ödemeler dışında her türlü ödemenin prim kesintisine tabi olduğu yolunda düzenleme yapılmıştı (Bak. Tuncay/ Ekmekçi, 190). 5510 sayılı Kanunda ise (md.80), özel sağlık sigortası primlerinin ve bireysel emeklilik sistemine ödenen katkı paylarının sadece belirli bir kısmı muaf tutulmuş, ayni yardımlar ise prim kesintisinden tamamen muaf tutulmakla birlikte, ayni yardım yerine geçmek üzere parasının verilmesi halinde bu ödemelerin prim kesintisinden muaf olmadığı düzenlenmiştir. Dava 506 sayılı Kanun dönemine ilişkindir. Yüksek Mahkeme son derece isabetli bu kararıyla; 4958 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, ayni yardım yerine geçmek üzere parasının verilmesi halinde bunun prim kesintisine tabi olacağı yolundaki hükmün, özel sağlık sigortasına ödenen primlerin prime esas kazanç sayılması için yetmediğini ifade etmek istemiştir Ancak 5510 sayılı Kanunun 80. maddesinde artık, özel sağlık sigortası primlerinin kısmen prim kesintisine tabi olduğu açık olarak düzenlenmiştir. Ancak Daire’nin özel sağlık sigortasının ayni yardım niteliğine, özel sigorta şirketlerince karşılanan giderlerin Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden “karşılan-mayan sigorta riski” nedeniyle gider azaltıcı nitelikte olduğuna, aksine düşüncenin Devletin özel sağlık sigortasının yaygınlaştırılması konusundaki politikasıyla da uyumlu olmayacağını ön plana alan gerekçelerinden sanki 5510 sayılı Kanun döneminde de özel sağlık sigortası primlerinin prim kesintisine tabi bulunmadığı yolunda kararlar verebileceği gibi bir kanı uyanmaktadır. Ancak Kanunda kesinti yapılacağı açık olarak düzenlenmiştir. Eğer Yüksek Mahkeme buna rağmen özel sağlık sigortası primlerini ayni yardım niteliğinde görür ise, ayni yardımların yerine geçmek üzere para verilmesi halinde bunun prim kesintisine tabi olacağı yolunda hükme bir aykırılık da söz konusu olmayacaktır. Zira bu ihtimalde sigortalının cebine herhangi bir para girmemekte, sigortalı özel sigorta şirketinin sağlık yardımından ayni olarak yararlanmaktadır. Kararda bir gerekçe olarak 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun md.63/3. bendinin zikredilmiştir. Gerçekten; kararda, “…nitekim…” denilerek Gelir Vergisi Kanunu’nun “ücretin safi değeri” başlıklı md.63/3. bendinin zikredilmesi isabetli olmamıştır. Yüksek Mahkemeye göre, anılan hükümde prim ve katkı payları nedeniyle vergi matrahından indirim yapılmasına karşın, sigorta primine esas matrahın belirlenmesinde farklı bir uygulamaya gidil- mesinin bir çelişki yarattığı ifade edilmiştir. Kanımca bu isabetli bir dayanak olmamıştır. Herşeyden önce; vergi kesintine esas matrah ile prim kesintisine esas matrahın aynı olması zorunlu değildir. Kanun koyucu pekala bunların farklı değerlendirilmesini tercih etmiş olabilir. Bunda eşitliğe aykırı bir yön bulunmamaktadır. Öte yandan, daha da önemlisi, vergi kesintine esas matrah ile prim kesintisine esas matrahın aynı konuma getirilmesi söz konusu olduğunda, bu durum daima sigorta primleri aleyhine sonuç doğuracaktır. Zira prime esas kazançta tavan olmasına rağmen, vergiye esas kazançta böyle bir tavan sınırlaması yoktur. Ayrıca Gelir Vergisi Kanunu’nda hizmet erbabına verilen ayınlar vergi kesintisine tabi iken, ayni yardımlar prim kesintisine tabi değildir. Bu bakımdan, Gelir Vergisi Kanunu’nun anılan hükmünün özel sağlık sigortası primlerinin kazanç matrahına dahil olmadığı konusunda bir dayanak yapılması isabetli olmamıştır. IV) SOSYAL SĐGORTALARDA 6183 SAYILI KANUN UYGULAMASI 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun sosyal sigortalar bakımından önemli bir uygulama alanı bulunmaktadır. Nitekim 506 sayılı Kanunun ilk şekline göre Kurumun prim alacaklarını takip ve tahsili 2004 sayılı Đcra ve Đflas Kanunu hükümlerine göre yapılmakta iken, 8.12.1993 tarihinde yürürlüğe giren 3917 sayılı Kanunun 1. maddesiyle yapılan değişiklikle, Kurumun süresinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun (ilk başta md.51 hariç denilmiş daha sonra başka maddeler de eklenmiştir) hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 88. maddesinde de; Kurumun süresinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanun (md. 51, 102 ve 106 hariç) uygulanması kabul edilmiştir. Bu nedenle sosyal sigorta uygulamasında 6183 sayılı Kanunun önemli bir yeri bulunmaktadır. 1) Zamanaşımı Yukarıda belirtildiği üzere 5510 sayılı Kanun bakımından uygulanmaması öngörülen hükümlerden biri de 6183 sayılı Kanunun zamanaşımını düzenleyen 102. maddesidir. Bu bakımdan Kurum alacakları BK md.125 uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 25.5.2009 – 2008/5016 – 2009/9093 sayılı kararında bu husus vurgulanmış ve zamanaşımının başlangıcı, kesilmesi ve durması konusunda da BK 132 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. Kararda zamanaşımının başlangıcı konusunda da Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekle birlikte, burada zamanaşımının başlangıcı konusunda özel bir düzenleme getiren 5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanunla değişik md.93/II. fıkrasını zikretmek gerekir. Anılan hükme göre; Kurumun prim ve diğer alacakları ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından itibaren on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Ayrıca bazı haller bakımından zamanaşımının başlangıcı konusunda son derece önemli bir değişiklik yapılmıştır. Anılan hükme göre; Kurumun prim ve diğer alacakları mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bunların sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgelerin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren on yıl olarak uygulanır. Kanunun zamanaşımının başlangıcına ilişkin bu hükmü yenidir ve son derece isabetlidir(Bak. Tuncay/Ekmekçi, 177). Yani zamanaşımının başlangıcı konusunda, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra muaccel olan Kurum alacaklarında BK hükmü değil, özel bir düzenleme olan md.93/II hükmü uygulanacaktır. Ancak bilindiği gibi, primlerin takip ve tahsilinde uygulanmayacak hükümler arasında zamanaşımına ilişkin hükmün zikredilmediği ve bu nedenle 6183 sayılı Kanundaki beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulandığı dönem de olmuştur. Yüksek Mahkeme 2009 yılında da Kurum alacağının muaccel olduğu tarihte hangi zamanaşımı süresi yürürlükte ise söz konusu alacağı o zamanaşımı süresinin uygulanacağı, daha sonra meydana gelen değişikliklerin zamanaşımı süresini değiştirmeyeceği yolundaki kararlarını sürdürmüştür. Kısaca değinmek gerekirse; 506 sayılı Kanunda değişiklik yapan 3917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 8.12.1993 tarihinden önceki dönemle 5198 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 6.7.2004 tarihinden sonraki dönemde doğmuş Kurum alacakları 10 yıllık, aradaki dönemdeki Kurum alacakları ise beş yıllık zamanaşımına tabidir. Karara konu olayda iptali istenen ödeme emrine konu Kurum alacağı, zamanaşımı konusunda 6183 sayılı Kanundaki 5 yıllık sürenin uygulandığı döneme ilişkindir ve zamanaşımı süresinin başlangıcı da alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını izleyen yılın başı olarak öngörülmüştür. Bunun gibi 10. Hukuk Dairesi’nin 19.1.2009 – 2007/13934 – 2009/52 (YKD Eylül 2009, 1708 – 1711) sayılı kararında da Kurum alacağının ödenmesi gerektiği tarihte hangi zamanaşımı süresine tabi ise o sürenin uygulanacağı vurgulanmıştır. Yüksek Mahkeme aynı kararda 506 sayılı Kanunda olduğu gibi, 5510 sayılı Kanunda da yer verilen gecikme zammının niteliğine de değinmiştir. Dairenin isabetli ifadesine göre; gecikme zammı borcun zamanında ödenmemesi halinde Kurumca talep edilecek kamu hukuku karakterli bir para alacağı için öngörülen nitelikli temerrüt faizidir ve BK md. 104/son fıkrasında yer alan, geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebiyle faiz işletilemeyeceği ilkesi uyarınca, md. 80’de öngörülen gecikme zammına faiz işletilemez. 2) Prim Borcundan Sorumlu Tutulanlar Gerek 506 sayılı Kanunda gerekse 5510 sayılı Kanunda üst düzey yöneticilerin prim borcundan sorumluluğuna ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Nitekim 506 sayılı Kanunun md.80/XII. fıkrasına göre; “Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevliler, mesul muhasip, sayman ile tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri Kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müşterek ve müteselsilen sorumludur.” hükmü yer almakta iken, 5510 sayılı Kanunun md.88/XX. fıkrasında, “Kurumun sigorta primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın, bu Kanunda belirtilen sürelerde ödenmez ise kamu idarelerinin tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri, tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcileri Kuruma karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.” ifadesine yer verilmiştir. Her iki hüküm karşılaştırıldığında; 5510 sayılı Kanun sorumluluk konusunda şirket yönetim kurulu üyelerini açık surette saydığı gibi, kanuni temsilcilerin sorumluluğuna da yer verilmiştir. Daha önce sadece 6183 sayılı Kanunda yer verilen kanuni temsilci kavramına 5510 sayılı Kanunda açıkça yer verildiği için, bunların kimler olduğunun belirlenmesi daha da önem kazanmıştır. Bilindiği üzere tüzel kişilerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde, bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri tarafından yerine getirilir. Tüzel kişilerin kanuni temsilcileri ise, türüne göre, müdürler ile yönetim kurullarıdır. Nitekim anonim şirketler yönetim kurulları tarafından (TTK md.317), kooperatifler yönetim kurulları tarafından (TTK md.489), komandit şirketler komandite ortak tarafından (TTK md.481), limited şirketler müdürleri tarafından (TTK md.540 – 541), dernekler yönetim kurulları tarafından (MK md.85) ve vakıflar mütevellileri tarafından temsil olunurlar. TTK md. 540 hükmüne göre; limited şirketlerde aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirket işlerini temsile yetkili ve zorunludurlar. Böyle bir durumda bunların hepsi kanuni temsilci sıfatına sahiptir ve prim alacağının (ortaklık paylarıyla orantılı olarak değil) tamamından birlikte sorumludurlar. Ancak şirket işlerini temsil ve idare konusunda yetki verilmiş bur ortak bulunması halinde,bu kişi kanuni temsilci olarak (aşağıda değinileceği üzere şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan) prim alacağından sorumlu olacaktır. Öte yandan; prim alacağı bir kamu alacağı niteliğinde olduğu için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu’nun 35 ve mükerrer 35. maddeleri de uygulama olanağına sahip olabilir. Bunlardan 6183 sayılı Kanunun 4.6.2008 tarih ve 5766 sayılı Kanunla değişik 35. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar. Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gereken zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.” Tahsil edilemeyen ve tahsil edilemeyen prim alacağının ne anlama geldiği de Kanunda açıklanmıştır. Yine 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanunî temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.” Ayrıca 5766 sayılı Kanunla mükerrer 35. maddeye eklenen fıkraya göre; “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.” Ayrıca 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, bu değişikliklerin ve eklenen hükümlerin yürürlük tarihi itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 506 sayılı Kanunda üst düzey yöneticiler için bu sorumluluk hükmü 14.5.1985 tarih ve 3203 sayılı Kanunla getirilmiş olup, bu hükmün maddeye konulmasının amacı, tüzel kişiliğin yönetim ve idaresinde söz sahibi iken, bu gücünü ve yetkisini kullanmayarak Kuruma prim borcunu süresinde ödemeyen kişilerin müteselsilen sorumlu tutulması ve böylece Kurumun prim tahsilatının süresinde yapılmasının sağlanmasıdır. Bu itibarla 5510 sayılı Kanundaki hükmün amacı da, prim alacağının her ne pahasına olursa olsun tahsili için tüm üst düzey yöneticilerin ve kanuni temsilcilerin sorumluluk kurallarına aykırı olarak prim borcundan sorumlu tutulması değil, primlerin tahakkuku ve ödenmesi konusunda görev ve yetkisi bulunmasına rağmen bunu yerine getirmeyen, yani ödememe olgusu ile illiyet bağı içerisinde olan kişilerin sorumlu tutulmasıdır. Yani buradaki sorumluluk salt bir mevkinin işgaline dayanan bir sorumluluk değildir (Tuncay/Ekmekçi, 173). Bu itibarla örneğin salt yönetim kurulu üyesi olmak veya birinci derece imza yetkisine sahip olmak bu tür sorumluluk için yeterli olmamak gerekir. 3) Sosyal Sigortalar Mevzuatı 6183 Sayılı Kanun Arasında Öncelik Đlişkisi Üst düzey yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin olarak hem 5510 sayılı Kanunda hem de 6183 sayılı Kanunda hüküm bulunduğu için, somut olayda bunlardan hangisinin uygulanacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca bir kişi hem üst düzey yönetici hem de ortak sıfatıyla sorumlu olabildiği için, hangi sıfatla sorumluluğun önceliğe sahip olacağı da önemli bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Öte yandan; her iki kanun arasındaki çelişki haczi kabil gelirler bakımından da tartışma konusu olabilmektedir. Bunlardan Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.11.2009 – 2008/13720 – 2009/17763 sayılı kararına konu olayda, limited şirketin ödenmeyen prim borçları nedeniyle şirket ortağı ve yetkilisi olan davacının Bağ-Kur’dan aldığı yaşlılık aylığına haciz konulmuştur. Haczin kaldırılması talebi yerel mahkemece reddedilmiş ise de, Yüksek Mahkeme isabetli olarak 1479 sayılı Kanunun 6183 sayılı Kanuna göre uygulama önceliğine sahip bulunduğu sonucuna varmıştır. Karara göre; 6183 sayılı Kanunun 71. maddesinde, aylıklar, ödenekler, her çeşit ücretler, intifa hakları ve hasılatı, ilama bağlı olmayan nafakalar, emeklilik aylıkları, sigorta ve emekli sandıklarınca bağlanan gelirlerin kısmen haczedilebileceği belirtilmiş ise de, 1479 sayılı Kanunun md.67/I. fıkrası, “Bu Kanun gereğince bağlanacak aylıklar, nafaka borçları dışında haciz veya başkasına devir ve temlik edilemez.” hükmünü içerdiğinden, bu düzenleme hüküm öncelikle uygulanma olanağına sahiptir. Kanımca burada 6183 sayılı Kanundaki hükmün kamu alacağına ilişkin özel bir hüküm olduğu da iddia edilemez. Çünkü 1479 sayılı Kanunun anılan hükmünde kamu alacağı hariç tutulmadığı gibi, nafaka borçları zikredilerek, hangi borçların haciz yasağına tabi olmadığı açık surette düzenlenmiştir. Bu itibarla Yüksek Mahkemenin kararı son derece isabetlidir. Yine her iki kanun arasındaki ilişkiyi konu alan Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 19.12.2009 - 2008/14414 - 2009/18359 sayılı karara konu olayda Kurum davacıya limited şirketin sahibi ve üst düzey yetkilisi sıfatıyla ödeme emri göndermiş ve davacı, hissedarı olduğu limited şirketin prim borcu nedeniyle davalı Kurum tarafından aleyhine başlatılan icra takibi ile yapılan işlemlerin iptalini, bunun mümkün olmaması halinde şirket borcundan hissesi oranında sorumlu olabileceğinin tespitini istemiştir. Davacının hem üst düzey yönetici hem de ortak olması durumunda 6183 sayılı Kanunun md.35, mük. Md. 35 ve 506 sayılı Kanunun md.80/12. fıkrasının (5510 sayılı Kanunun md.80/20) çakışması durumu ortaya çıkmaktadır. Zira limited şirket ortağının sorumluluğu 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinde, üst düzey yöneticinin sorumluluğu ise hem 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinde hem de sosyal sigorta mevzuatında düzenlenmiştir ve ortak sıfatıyla sorumluluğun koşulları ile üst düzey yönetici sıfatıyla sorumluluğun koşulları farklıdır. Gerçekten; ortak sıfatıyla sorumlulukta sermaye hissesi oranında sorumluluk söz konusu iken, 506 sayılı Kanunda böyle bir sınırlama öngörülmemiştir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak amme alacakların tahsilinde kanuni temsilcinin sorumluluğuna ilişkin 6183 sayılı Kanun’un mükerrer 35. maddesindeki düzenlenmenin genel bir düzenleme olduğu, prim alacaklarına ilişkin olarak 506 sayılı Kanunun 80. maddesi ile özel nitelikte yasal bir düzenleme getirildiği, davacının, borçların ilişkin olduğu dönemlerde, şirketin ortağı olmakla birlikte aynı zamanda şirketi temsil ve ilzama yetkili üst düzey yönetici olduğunun saptanması halinde, temsil ve ilzama yetkili dönemde şirketin borçlarından işveren şirket ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı sonucuna varmıştır. Karar isabetlidir. Çünkü 6183 sayılı Kanundaki hüküm tüm kamu alacaklarına ilişkin iken, 506 sayılı Kanundaki hüküm prim borçlarından sorumluluğa ilişkin özel bir hüküm niteliğindedir (aynı görüşte Z. Ayan, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirketin Sosyal Sigorta Borçların-dan Sorumluluğu, Çankaya’ya Armağan, Ankara 2010, 406). Bu bakımdan davacının sorumluluğunun öncelikle üst düzey yönetici niteliğine göre belirlenmesi, bu niteliğine göre sorumluluğuna gidilemediği takdirde, bu kez 6183 sayılı Kanuna göre ortak sıfatıyla sorumluluğunun incelenmesi gerekir. Ortak sıfatıyla sorumlulukta 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinde yer alan “şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi 2008 tarih ve 5766 sayılı Kanunla “şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan” şeklinde değiştirilmiş ve 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde de bu değişikliklerin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bunun gibi Yüksek Mahkeme 3.2.2009– 2007/19827 – 2009/896 sayılı kararında da, şirket ortağı ve üst düzey yönetici konumunda bulunan davacının prim borçlarından sorumluluğunun 506 sayılı Kanuna göre belirleneceği ve sorumluluk için 6183 mük. 35. maddede yer verilen öncelikle tüzel kişiye başvurma zorunluluğunun uygulanmayacağı sonucuna varmıştır. Öte yandan Yüksek Mahkeme 506 sayılı Kanundaki hükmün uygulama önceliği bulunduğunu kabul ettiğine göre, bunun sonucu, prim borçlarından üstü düzey yönetici sıfatıyla sorumluluğun bulunup bulunmadığı konusunda artık tüm kamu alacaklarından üst düzey yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 6183 mük. 35. maddesinin uygulanamayacağıdır. 506 sayılı Kanunun 6183 sayılı Kanuna göre özel hüküm olmasının anlamı budur. Ne var ki, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 3.11.2009 – 2009/8791 – 2009/16731 sayılı kararına konu olayda, davacının ortağı olduğu ve bir dönem yönetim kurulu üyeliğini sürdürdüğü şirkete ait prim borçlarının takibine yönelik dosya üzerinden tebliği edilen ödeme emrinin iptali ve borçlu olmadığının tespitine ilişkin uyuşmazlıkta Daire, önce isabetli olarak, Davacının, 506 sayılı Yasanın 80. maddesi uyarınca prim borçlarından sorumlu tutulabilmesi için, yönetim kurulu üyesi konumunda bulunması yeterli olmayıp; Kurum alacağının ödenmesi gereken dönemde, üst düzey yönetici sıfatıyla işveren Anonim Şirketi temsil ve ilzama yetkisinin de bulunmasının gerektiği, davada bu dönemde anılan yetki, Türk Ticaret Kanunu’nun 319. maddesine uygun Şirket Ana Sözleşmesinin 15. maddesi uyarınca, başka bir yönetim kurulu üyesine verildiği için, 506 sayılı Kanunun 80.maddesi uyarınca sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı sonucuna varmıştır. Aslında incelemenin bu noktada sona ermesi gerekirdi. Ancak Yüksek Mahkeme, davacı 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre sorumlu olmadığına göre, bu kez 6183 sayılı Kanundaki üst düzey yöneticilerin sorumluluğunu düzenleyen mükerrer madde 35’e göre inceleme yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Bu sonucun isabetli olmadığı görüşündeyiz. Zira 506 sayılı Kanun özel nitelikte bir hüküm içermektedir ve bu hükme göre üst düzey yönetici niteliğiyle sorumluluk tespit edilemediği takdirde, bu kez 6183 sayılı Kanuna gidilebilmesi mümkün olmamak gerekir. 506 sayılı Kanuna göre üst düzey yönetici sıfatıyla sorumluluk tespit edilemedikten sonra, yine üst düzey yöneticilerin kamu alacağından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Kanuna gidilmesi, 506 sayılı Kanunun 6183 sayılı Kanuna göre uygulama önceliğine sahip olması esasına aykırıdır. Bir başka kararda da (2.4.2009 – 2008/899 – 2009/6180) Yüksek Mahkeme tam aksine, önce 6183 sayılı Kanun mük. 35. maddeye göre inceleme yapılmış ve bu maddeye göre sorumluluğu bulunmadığı tespit edildikten sonra bu kez 506 sayılı Kanun md. 80’e göre sorumluluğuna gidilmiştir. Karara konu olayda; davacı, işveren Anonim Şirketin üst düzey yöneticisi olduğu iddiasıyla 2002 Haziran ile 2003 Haziran arasındaki dönemde sigorta ve işsizlik prim borcunun tahsiline ilişkin icra takibinde gönderilen ödeme emrinin iptalini istemiştir. Yerel Mahkemece, asıl borçlu şirket hakkında gerekli tespit ve takibin yapılmadığı, dolayısıyla kamu alacağının davacıya müracaat şartının oluşmadığı, bu nedenle de davacıya gönderilen ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Yüksek Mahkeme; 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinde üst düzey yöneticinin sorumluluğunun kamu alacağının tüzel kişiliğin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilememesi veya tahsil edilemeyece- ğinin anlaşılmış olması şartına bağlı olduğu, dava konusu olayda asıl borçlu Anonim Şirkete karşı takibe geçilmiş ise de; tebligat yapılamadığı ve bunun üzerine şirketin üst düzey yöneticisi ve yetkilisi olan bu nedenle de aynı zamanda kanuni temsilci sayılan davacıya karşı takip başlatıldığı, 6183 mük. md. 35’in uygulanabilmesi için tüzel kişinin mal varlığından Kurum alacağının tamamen veya kısmen tahsil edilememesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmış olmasının gerektiği, olayda şirketin aciz halinde olduğunun davalı yanca belgelenmemesi ve ticaret sicilindeki adresleri de araştırılarak usulüne uygun biçimde icra takibine girişilmemesi nedeniyle mükerrer 35. maddenin şartlarının oluşmadığı, ancak üst düzey yönetici olan davacının 506 sayılı Kanunun 80. maddesine dayalı doğrudan sorumluluğunun bulunduğu ve şirketten tahsil edilememe koşulu aranmaksızın, davacının prim borçlarından sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varmıştır. Yani kararda önce mük. 35. maddeye göre inceleme yapılmış, bu maddenin koşulları oluşmadığı için 506 sayılı Kanuna gidilmiştir. Kanımca 506 sayılı Kanunda prim borçlarından sorumluluğa ilişkin özel hüküm bulunduğundan, artık 6183 sayılı Kanundaki koşulların oluşup oluşmadığının incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 10.2.2009 - 2007/22355 - 2009/1332 sayılı kararına konu olayda, limited şirket ortağı olan davacılardan biri aynı zamanda şirket müdürü olarak görev yapmıştır. Diğeri davacı ise sadece ortak durumundadır. Her ikisi de şirketteki hisselerini 2.5.2003 tarihinde devretmiştir. Borç devirden önceki döneme ilişkindir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak müdür olan ortağın sorumluluğunun 506 sayılı Kanuna göre değerlendirileceği, sadece ortak olan davacının sorumluluğunun ise 6183 sayılı Kanunun 35. maddesine göre değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. 4) Üst Düzey Yöneticilerin Sorumluluğu Prim borcundan belirli koşullar altında, üst düzey yönetici olarak adlandırılan kişiler de sorumlu tutulmuştur. Yargıtay’ın 506 sayılı Kanun dönemindeki istikrarlı kararları üst düzey yöneticinin Kuruma olan borçlardan sorumlu tutulabilmesi için, ilgili kurum ya da tüzel kişinin mali işlerini yürütme konusunda görev ve yetkisinin bulunması gerekir. Öğretideki görüşler de esasen bu yöndedir (Tuncay/Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, 204; A.Güzel, Sosyal Sigortalar, Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Değerlendirme Semineri 1999, Đstanbul 2000, 326). Şu halde, üst düzey yöneticinin prim borcundan sorumlu tutulabilmesi için, örneğin; bir şirket veya kooperatifin genel müdürü gibi bütünü sevk ve idare yetkisi bulunması veya sadece bir kısmını yöneten üst düzey yönetici olmakla birlikte, mali işler müdürü, koordinatörü, mali işlerle ilgisi bulunan yönetim kurulu üyesi gibi primlerin ödenmesinde görev ve yetkisi bulunması gerekir(bak. Araslı, c.2, 1088; ayrıca R. Aslanköylü, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, 814). Konunun gelişimine kısaca değinmek gerekirse; Yargıtaya göre; SSK md.80’de sözü edilen üst düzey yönetici veya yetkiliden amaç, şirketin yönetim ve idaresinde etkili ve söz sahibi olan kişilerdir. Şirketin idare ve borçlarının ödenmesinde inisiyatifi elinde bulunduran kişiler de üst düzey yönetici sayılır (Y 21. HD., 17.6.2002 – 2002/4264 – 2002/5767, YKD., Ekim 2002, 1599 – 1560; aynı görüşte Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 271 271). Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2.5.2005 tarihli kararına konu olayda, davacı, şirket yönetim kurulunun sadece kayden üyesi olup, üyeliği bulunduğu dönemde şirketin leh veya aleyhine hiçbir işlemde imzası bulunmamıştır. Yargıtay isabetli olarak, üst düzey yönetici olmanın prim borcundan müteselsil sorumluluk için yetmediği, bunun için yönetim kurulunda bulunduğu dönemde şirketin prim borçlarını tahakkuk ve tediye ile görevlendirilmiş bulunması gerektiği sonucuna varmıştır (Y 10. HD., 2.5.2005 – 2005/2042 – 2005/4858; aynı yolda Y 21. HD., 26.9.2000 – 2000/5121 – 2000/6113). Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin imza yetkisine de değinen bir kararına konu olayda, davalılardan biri mali işler koordinatörü ve diğeri insan kaynaklarından sorumlu genel müdür yardımcısıdır. Her ikisi de yönetim kurulu üyesi olup, (A) grubu imza yetkisine sahiptir. Daire yine isabetli olarak, yönetim kurulu üyesi ve (A) grubu imza yetkisine sahip olmanın yetmediği, davalıların prim borçlarından sorumlu tutulabilmesi için seçildikleri genel kurul toplantısında kendilerine ne tür görevler verildiğinin, ayrıca yönetim kurulunun kendi içinde yaptığı görev bölümüne göre davalıların hangi işlemlerden sorumlu olduğunun araştırılması gerektiği, sorumlulukları için şirketin mali konularıyla ve özellikle prim tahakkuk ve ödemesiyle ilgili görevli ve yetkili olduklarının tespit edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır (Y 10. HD., 22.3.2004 – 2004/332 – 2004/2142; aynı yolda Y 10. HD., 29.9.1997 – 1997/5463 – 1997/6327, E. Ertürk, Sosyal Sigortalar Kanunu Uygulaması, Ankara 1999, 745; aynı yolda başka kararlar Y 10. HD., 3.2.1997 – 1997/755 – 1997/682; Y 10. HD., 18.2.1997 – 1997/10513 – 1997/902; Y 10. HD., 4.11.1997 – 1997/7967 – 1997/7629, A. Çakmak, Şerhli Sosyal Sigortalar Kanunu, c.2, Ankara 2004, 2192 – 2195, 2226 – 2227). Bunun gibi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 22.3.2007 tarih ve 2006/16556 – 2007/4367 sayılı kararında da; primlerin ödenmesinden sorumlu üst düzey yöneticiden söz edebilmek için, bir kimsenin kurucu şirket ortağı veya yönetim kurulunda başkan veya iş bölümüne göre primlerin ödenmesinden sorumlu üye olması veya şirket yönetiminde parasal konularda yetkili genel müdür, finansman veya muhasebe müdürü gibi üst düzeyde sorumluluk taşıyan görevli olması gerektiği, bunun dışında kalan kişilerin prim borçları bakımından işverenle müştereken sorumluluğunun olamayacağı, şirkette görevli kimsenin belli konularda imza sahibi olmasının da bu zorunluluğu ortadan kaldırmayacağı sonucuna varmıştır (ayrıca Y 21. HD., 29.9.2005 – 2005/3697 – 2005/8614, Çalışma ve Toplum D., 2007/3, 331). 506 sayılı Kanunda üst düzey yöneticilerin sorumluluğu konusunda primler konusunda görevli ve yetkili olmak gibi bir koşul aranmamışken, Yargıtay kararlarının bu yönde gelişmesi isabetli olmuştur(bak. Ayan, 415). Gerçekten; bu sorumluluk hükmünün amacı, Kurumun prim alacağının her ne pahasına olursa olsun tahsili amacıyla, hukuki bir kavram olmaktan uzak olan üst düzey yönetici ve yetkililerin sorumluluk kurallarına aykırı olarak prim borcundan müteselsilen sorumlu tutulması değil, primlerin tahakkuku ve ödenmesi konusunda görev ve yetkisi bulunmasına rağmen bunu yerine getirmeyen, yani ödememe olgusu ile illiyet bağı içerisinde olan üst düzey yönetici ve yetkililerin sorumlu tutulmasıdır. Bir kimsenin, primlerin tahakkuk ve ödenmesinde hiçbir görev, yetki ve sorumluluğu olmamasına rağmen, salt tüzel kişiliğin organizasyon yapısında üst düzey yönetici veya yetkili olduğu, yani salt belirli bir mevkiyi işgal ettiği için sorumlu tutulması sorumluluk kurallarına aykırı olduğu gibi, hiçbir haklı gerekçesi de bulunmamaktadır. Üst düzey yönetici veya yetkili, prim borcunun doğmasına kendi kusurlu eylemiyle sebebiyet vermiş olmalıdır ki, prim borcundan müteselsilen sorumlu olduğundan söz edilebilsin. 5510 sayılı Kanunda bu konuda yapılan değişiklik de şirket yönetim kurulu üyelerinin ve kanuni temsilcilerin maddede açıkça zikredilmesinden ibarettir. Bu bakımdan Yüksek Mahkemenin bundan önceki kararlarındaki görüşün değişmesini gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin 9.3.2009 - 2007/23222 - 2009/3017 sayılı kararına konu olayda davacılar, borçlu olmadıklarının tespiti ile ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep etmişlerdir. Davacıların iddiası; üst düzey yönetici olmadıkları, muhtelif takiplerin tek bir icra takibinde toplanmış olması nedeniyle görev yaptıkları dönemle ilgili olup olmadığının anlaşılamadığı, müflis şirketin malvarlığı bulunduğu, prim borçlarının tahsili için iflas masasının 3.sırasında davalı Kurumun prim borçlarının kayıtlı olduğu, kaldı ki prim borcunun zamanaşımına uğradığını belirterek ödeme emirlerinin iptaline karar verilmesi yönündedir. Yüksek Mahkemeye göre; “…özel hukuk tüzel kişilerinin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri; tüzel kişiyi üst düzeyde yöneten kimseyi ifade eder ve şirketin prim borcundan müteselsilen sorumludur. Đşverenin prim borcundan ötürü, 506 sayılı Kanunun 80. maddesinde tanımlanan özel nitelikteki tüzel kişilerin üst düzeydeki yönetici ve yetkililerine işverenle birlikte müteselsil ödeme sorumluluğu getirilirken, primlerin tahsilinin güvence altına alınması ve prim ödeme işinin özendirilmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Öte yandan, maddede açıkça, haklı sebepler olmaksızın deyimine de yer verilmiştir. Özel nitelikteki tüzel kişilerin üst düzey yönetici ve yetkilileri yönünden primlerin ödenememesi haklı bir neden sonucu ise prim borcundan ötürü şahsen sorumlu tutulamazlar. Diğer bir anlatımla şirketin prim borcundan müteselsilen sorumlu olan üst düzeydeki yönetici ve yetkilileri borcun haklı nedenle ödenemediği savunmasında bulunabilirler ve haklı nedenin varlığı halinde prim borcundan dolayı Kuruma karşı işverenle birlikte mütesesilen sorumlu tutulamazlar…” Somut olayda işveren AŞ’nin bir şubesinin prim borcu nedeniyle icra takibine girişilmiş olup, takibin iptalini isteyen davacılar, Şubenin genel müdürü, muhasebe şefi ve yönetim kurulu üyeleridir. Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanan yönetim kurulu kararına göre; davacılardan biri diğer yönetim kurulu üyeleri ile birlikte birinci derecede, diğeri ikinci derecede imza yetkisine sahiptir ve birinci derecede imza yetkisine sahip olanlar prim belgelerini düzenleyip Kuruma vermeye ve ödemeye yetkili kılınmışlardır. Yüksek Mahkeme somut Kuruma olan prim borcundan sorumlu olanların prim belgelerini düzenleyip Kuruma vermeye ve ödemeye yetkili kılınan birinci derecede imza yetkilileri olduğu sonucuna ulaşmıştır. V) TASARRUF TEŞVĐK KESĐNTĐSĐNDEN KURUMUN SORUMLULUĞU Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2009 yılında tasarruf teşvik kesintisinden Kurumun sorumluluğuna ilişkin önemli bir karar vermiştir. Esasen Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin daha önceki yıllara ilişkin kararları 2007 tarihli Hukuk Genel Kurulu Kararına konu olmuş ve bundan sonra 10. Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu kararı yönünde kararlar vermeye başlamıştır. Kanımca Kurumun sorumluluğuna ilişkin bu kararlar tartışmaya açıktır. Bu nedenle konunun 2009 yılı kararları çerçevesinde yeniden ele alınması uygun görülmüştür. Konunun geçmişine de kısaca değinmek gerekirse; bilindiği üzere 01.04.1988 tarihinde yürürlüğe giren 3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi Ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun, çalışanların tasarrufta bulunması amacıyla aylık veya ücretlerinden kesinti yapılaması ve işverenlerin katkı payları ile birlikte bu paraların nemalandırılmasını öngörmüştü. 3417 sayılı Kanunun 4. maddesinde, işverenlerin, işçilerin ücretlerinden yapacakları tasarruf kesintileri ile sağlayacakları işveren katkılarını tahakkuk ettirerek ücret ödemesinin yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar T.C. Ziraat Bankasında işçiler adına açtıracakları “Tasarruf Teşvik Hesabı’na” yatıracakları hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 7. maddesi ile de işverenler tarafından Tasarrufu Teşvik Kesintileri Aylık Bildirim Formlarının zamanında Ziraat Bankasına gönderilmemesi ve kesinti ve katkı tutarlarının ödenmemesi halinde Kurumun re’sen veya ilgililerin başvurusu halinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri uyarınca tahsil olunarak alınacak gecikme zammı ile birlikte ilgili banka hesabına yatırılacağı öngörülmüştür. 1999 yılında işsizlik sigortası kesintilerinin başlamasıyla birlikte 3417 sayılı Kanunla 1.6.2000 tarihinden geçerli olmak üzere kesinti ve katkı payı tahsili ortadan kaldırılmıştır. Bundan sonraki dönemde Fonda biriken paraların ne olacağı konusu sürümcemede kalmıştır. Daha sonra 2003 tarih ve 4853 sayılı Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabının Tasfiyesi ve Bu Hesaptan Yapılacak Ödemelere Dair Kanun ile 3417 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, bu Kanunun 7. maddesinde; 3417 sayılı Kanunun mülga 2 nci maddesi kapsamındaki hak sahipleri tarafından bu Kanun kapsamına giren alacaklarla ilgili olarak yargı mercilerine açılmış ve devam eden davalar ile icra takipleri hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 8. maddesinde; “3417 sayılı kanun hükümlerine göre, ücretlerden yapılması gereken tasarruf kesintileri ile katkı paylarını süresi içinde ilgililer adına açılmış bulunan Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırmayan işverenlerden; yatırılması gereken miktarlar ile gecikme zammı, resen veya ilgililerin başvurusu halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri dairesinde tahsil olunarak TC. Ziraat Bankası şubelerindeki ilgili Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırılır.” hükmü öngörülmüştür(ayrıntılı bilgi için bak. F.Arkan, “Sosyal Güvenlik Kurumunun Zorunlu Tasarruf Uygulamasından Kaynaklanan Sorumluluğu, Sicil Eylül 2007, s.7, 114). Bu tasfiye süreci ile birlikte uyuşmazlıklar da yargıya intikal etmeye başlamıştır. Gerek 10. ve gerekse 21. Hukuk Dairesi daha önceki kararlarında; Kurum ile işverenin Kanundan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmaları halinde davacıya karşı zorunlu tasarruf kesintisi ve nema alacağından sorumlu olacakları (Y 10. HD., 3.7.2006 – 3124/10077; ayrıca 6.7.2006 – 1303/10447) ve 21. Hukuk Dairesi de Kurumun işverence Bankaya yatırılmayan fonlar ile yoksun kalınan nemalardan sorumluluğunun ancak davacı sigortalının dava açmadan önce Kuruma başvurup kesinti ve katkı paylarının işverence Bankaya yatırılmadığını belirterek harekete geçmesini istemesi ve buna rağmen Kurumun yasal görevini yerine getirmemesi halinde sorumlu olacağı (Y 21. HD., 22.1.2007 – 2006/14298 – 2007/172) sonucuna varmıştı. Ancak Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2006 tarihli isabetli kararı Hukuk Genel Kuruluna gelmiş ve Genel Kurul Kurumun tasarruf teşvik kesintisi ve nema alacağından sorumlu olmadığı sonucuna varmış (Y HGK., 2.5.2007 – 2007/21 – 228/247) ve bu karar öğretide de isabetli bulunmuştur (Arkan, 116 – 117; Caniklioğlu, 2007 Yılı Kararları Değerlendirme Semineri, 331 - 322). Hukuk Genel Kurulunun bu kararından sonra 10. Hukuk Dairesi de aynı gerekçelerle Kurumun işverenin yükümlülüğünü yerine getirmemesinden sorumlu olmadığı yönünde kararlar vermeye başlamıştır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 5.3.2009 tarih ve 2007/24141 – 2009/2666 sayılı kararında bu sonuca varırken Hukuk Genel Kurulu kararında da yer alan şu gerekçeleri kullanmıştır: 1)Bir hukuksal ilişkinin borç ilişkisi sayılabilmesi için öncelikle taraflarının alacaklı ve borçludan oluşması ve ayrıca ortada alacaklının ifasını isteme yetkisine sahip olduğu ve borçlunun ifa yükümlülüğü altına girdiği edimin olması gerekir. Borcun kaynakları sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmedir. 2)Kurumun işlevi tasarruf teşvik katkı payları süresinde yatırılmadığı takdirde tahsil ederek banka hesabına yatırılmasını sağlamaktır. Davacı ve işvereni ile Kurum arasında bu nitelikte bir borç ilişkisi bulunmamaktadır. 3)Kurumun müteselsil sorumluluğu da bulunmamaktadır. Zira teselsül BK’nun 141. maddesine göre ancak kanundan veya sözleşmeden doğar. Yani gerek bundan önceki Hukuk Genel Kurulu kararı ve gerekse 10. Hukuk Dairesi’nin zikredilen kararına göre Kurumun tasarruf teşvik kesintileriyle ilgili işlevi sadece aracılık yapmaktan ibarettir. Tasarruf teşvik kesintisinden sorumluluk Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’ nin 19.10.2009 – 2008/13767 – 2009/13004 sayılı kararına da konu olmuştur. Daire yukarıda belirtilen gerekçelere ek olarak şu gerekçelere de dayanmıştır. 1) 506 sayılı Kanunda Kurumun hangi hallerde müteselsilen sorumlu olduğu sayılmış, tasarruf teşvik kesintilerinden sorumluluğa yer verilmiştir. 2) 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nda Kurumun görevleri arasında tasarruf teşvik kesintileri ile ilgili bir görev sayılmamıştır. 3) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında sosyal güvenlik kurumlarına da yer verilmiş, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi, kullanılması, kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasına ilişkin hükümler öngörülmüştür. 4) Kanunla Kuruma verilen bu görev ve yetki aynı zamanda müteselsil borçluluğu kapsamamaktadır. 5) Kuruma tanınan bu yetki, Anayasa'nın 60. maddesi ile güvence altına alınan, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu yönündeki evrensel ilkenin uygulamada etkinleştirilmesi amacını gütmektedir, aksi düşünce ise, asıl işlevi sosyal sigorta kolları bakımından sigortalılarına güvence sağlamak olan Kurumun işlevsizleşmesine yol açar. Davalı Kurumun, 3417 ve 4853 sayılı Kanunlarca kendisine yüklenen tahsil görevinin müteselsil borçluluk ile örtüştürülmesi, yasada belirtilen amaç ve Sosyal Güvenlik Kurumu ile sağlanmaya çalışılan işlev ile bağdaşmaz. Dairenin kararını isabetli olmadığı görüşündeyiz. Ancak buna geçmeden önce 10. Hukuk Dairesi’nin 2009 yılında verdiği ve Kurumun tasarruf teşvik kesintisinden hangi hallerde sorumlu olduğuna ilişkin bir kararına değinmek gerekir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 22.06.2009 – 2008/20450 – 2009/11322 sayılı kararı da yine tasarruf teşvik kesintilerinde Kurumun sorumluluğuna ilişkindir. Daire burada yine Hukuk Genel Kurulunun 2007 tarihli kararına atıf yaparak Kurumun 4853 sayılı Kanundan doğan yükümlülüğünün kapsamının kesintileri sigortalı nam ve hesabına tahsilden ibaret olduğu, mevzuatında öngörülmemesi karşısında Kuruma verilen bu görev ve yetkinin müteselsil sorumluluğu kapsamadığını ifade etmiştir. Aslında Kurumun sigortalı nam ve hesabına tahsil yetkisi bulunduğunu belirttikten sonra, bu görevini yerine getirmemesinin kendisinin sigortalı karşısında sorumluluğunu doğuracağı sonucuna varmak çok daha kolay olurdu. Buna aşağıda değinilmiştir. Ancak Daire bu kararda Kurumun sorumluluğunun ne zaman doğacağına değinmiştir. Karara konu olayda davalı Belediye sigortalılara ilişkin tasarruf teşvik kesintilerini yatırmamış ve Kurum bunların haciz yoluyla tahsiline gitmiştir. Daireye göre; “… 4853 sayılı Yasanın 8. maddesi gereği, Kurum haciz yoluyla tahsil ettiği tasarruf teşvik kesintisi ile katkı payını ilgilinin T.C. Ziraat Bankası nezdindeki hesaplarına yatırmakla yükümlü olup, haciz yoluyla tahsil edilen miktar yönünden işverenin tasarrufu teşvik kesintisi ve nema alacağından sorumlu olduğu kabul edilemez. Mahkemece; haciz yoluyla Kurumca tahsil edilen miktarın kim adına ve hangi hesaba yatırıldığı, her bir işçi yönünden tahsil edilen miktarların ayrı ayrı bankada açılan tasarrufu teşvik personel hesabına yatırılıp yatırılmadığı araştırılmalı, Kurumun tahsil ettiği miktarı davacı adına açılmış hesaba yatırmamış olması halinde yasadan kaynaklanan görevini yerine getirmemiş olacağı gözetilerek, bankaya yatırılmayan fon ve yoksun kalınan nema alacaklarından sorumlu olacağı gözetilerek karar verilmelidir ….”. Yani Daireye göre Kurumun sorumluluğu ancak tahsil ettiği miktarı Ziraat Bankasındaki hesaplara yatırmamış olması halinde söz konusudur. Karar kuşkusuz isabetlidir. Daire bu sonuca varırken Kurumun yasadan doğan Banka hesabına yatırma sorumluluğunu yerine getirmediğinden söz etmiştir. Aslında Kurum tasarruf teşvik kesintilerini süresinde hesaplara yatırmayan işverenlere karşı yasadan doğan takip zorunluluğunu yerine getirmemiştir. Dairenin 22.06.2009 tarihli kararındaki tespitlerde aslında 5.3.2009 tarihli kararda da Kurumun sorumluluğuna gitmesi çok daha kolay mümkün iken, 2007 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararından sonra Kurumun bu konudaki görevi aracılıktan ibaret kılınmıştır. Kararın bir başka yönü daha bulunmaktadır. Gerçekten; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun geçici 5. maddesinde “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası belediyelere ait şirketlerin, 31.12.2004 tarihi itibariyle kamu kurum ve kuruluşlarından olan kamu ve özel hukuka tâbi alacakları, bunların diğer kamu kurum ve kuruluşlarına olan borçlarına karşılık olmak üzere 31.12.2005 tarihine kadar takas ve mahsup edilir” hükmü yer almaktadır. 2005/8928 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan esaslar çerçevesinde, Kurumca icra kanalı ile tahsil edilmeyen aylara ilişkin tüm işçileri kapsayan tasarrufu teşvik kesintilerini de kapsayan davalı belediyenin SSK’ya ve diğer kurumlara olan borçlarının ödenmesi ile ilgili olarak Fatsa Belediyesi ile Hazine Müsteşarlığınca uzlaşmaya varıldığı ve davalı belediyenin genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan paylarından her ay taksitler halinde kesilmek suretiyle borçların tasfiyesi işlemlerinin başlatılmıştır. Yargıtay isabetli olarak, bu uzlaşma kapsamında tahsil edilecek tasarruf teşvik kesintisi ile katkı payını tahsil eden tasarruf teşvik kesintisi, işveren katkı payı ve bunların neması işçiye ait bir hak olsa da; yasa gereği, işverenden tahsil yükümü Sosyal Sigortalar Kurumuna ait olmakla, Kurum tarafından tasarruf teşvik kesintisinin uzlaşma kapsamında tahsiline başlanmış olması halinde işverenin yükümlülüğünün devam ettiğinden söz edilemez. Kararda aksi halde, davalı belediyenin aynı borç sebebiyle mükerrer şekilde sorumluluğuna gidilmiş olacaktır. Hal böyle olunca, 5393 Sayılı Yasanın 5. maddesi kapsamında uzlaşma kapsamına alınan tasarrufu teşvik kesintisi, katkı payı ve nema alacaklarından sorumluluğun SSK ve Hazineye ait olduğu kabul edilmelidir. Yani bu uzlaşma kapsamına girmekle birlikte Daire işverenin borcunun Kurum ve Hazine’ye geçtiği sonucuna varmıştır (Aynı yönde YHGK., 23.12.2009 – 2009/9 – 480 – 2009/596; ayrıca Y 9 HD.; 20.04.2010 – 2010/15806 – 2010/11365). Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 2007 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararından sonra Kurumun kesinti ve nema alacağından sorumlu olmadığı yönünde karar vermekle birlikte, 2009 tarihli bir kararında yine Kurumun sorumlu olduğu yönünde karar vermiştir. Gerçekten; sigortalının açtığı tasarruf teşvik kesintisi ve nema alacağına ilişkin kısmi davada (Dairenin 2007 yılı kararları o yönde olduğu için) Daire’nin 19.2.2007 – 15338/2224 sayılı kararı ile kesinleşmiş ve Kurum tasarruf teşvik kesintisi ve nema alacağından sorumlu tutulmuştur. Davacının kalan miktarın tahsili için açtığı davada yerel Mahkeme, görüş değişikliği çerçevesinde Kurumun sorumluluğunun bulunmadığı yolunda hüküm tesis etmiş ise Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2009 yılında diğer davalarda Hukuk Genel Kurulu görüşü yönünde karar vermekle birlikte, kalan miktarın tahsiline ilişkin davada 14.7.2009 – 840/13230 sayılı kararı ile “ …. Đlk davada davacının alacağının şimdilik belli bir bölümü için dava açtığı, böylece ilk davanın kısmi dava, işbu davanın ek dava olduğu hususu belirgindir ve kısmi davanın kabulüne ilişkin kararda mahkemenin davacının fazlaya ilişkin hakkı için dava açmakta muhtar olduğunu belirtmemesi ek dava açılmasına engel teşkil etmez. Kısmi davanın tamamen kabulüne karar verildiğinde aynı zamanda, davalı ile davacı arasında bir borç ilişkisinin (hukuki ilişkinin) varlığı da tespit edilmiştir. Dolayısıyla ek davaya bakan mahkeme, kısmi davada verilen tespite ilişkin bölüm ile bağlıdır, ilke olarak davalının bu borçtan sorumlu olmadığı sonucuna varamaz. Hukuk Genel Kurulu’nun 02.4.2003 gün ve 2003/4-260-271 sayılı kararında da, kısmi davanın tamamen kabulüne ilişkin kararın sonradan açılan ek davada yanlar arasındaki hukuksal ilişkinin mevcudiyeti açısından kesin delil oluşturacağı vurgulanmıştır. Somut olay bakımından da, ilk (kısmi ) davanın işbu dava yönünden kesin delil oluşturduğu, Sosyal Sigortalar Kurumunun davacının tasarruf teşvik ve nema alacağının borçlusu olduğu yönündeki tespitin iş bu davada tekrar irdelenemeyeceği …” sonucuna varmıştır. Yani Daire daha önceki görüşüne göre kabul ettiği kısmi davadan sonra açılan ek davada (görüş değiştirmiş olmasına rağmen) 2009 yılında kısmi davada verilen hükmün bağlayıcılığı nedeniyle eski görüşü doğrultusunda karar vermek durumunda kalmıştır. Yargıtay’ın 2009 yılı kararlarına konu olsa da tasarruf teşvik kesintisi sorunu güncelliğini yitirmiş bir konu olarak gözükmektedir. Bununla birlikte Ülkemizde bu gibi uygulamaların sıklıkla görüldüğü göz önünde bulundurulursa, aynı sorunun başka şekillerde ortaya çıkabileceğini tahmin etmek güç değildir. Başa dönersek; kanımca Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin Hukuk Genel Kurulu kararından önceki kararları daha isabetli idi. Genel Kurul kararından sonra ortaya çıkan tablo sigortalıyı tamamen korumasız halde bırakan bir niteliktedir ve kanuna da aykırıdır. Şöyle ki; Tasarruf teşvik kesintisi, işveren katkı payı ve bunların neması işçiye ait bir haktır, ancak 3417 sayılı Kanun sisteminde sigortalının bunu şahsen takip etme yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim; 3417 sayılı Kanunun 4. maddesinde, işverenlerin, işçilerin ücretlerinden yapacakları tasarruf kesintileri ile sağlayacakları işveren katkılarını tahakkuk ettirerek ücret ödemesinin yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar T.C. Ziraat Bankasında işçiler adına açtıracakları “Tasarruf Teşvik Hesabı’na” yatıracakları düzenlenmiş ve aynı Kanunun 7. maddesinde, işverenler tarafından Tasarrufu Teşvik Kesintileri Aylık Bildirim Formlarının zamanında Ziraat Bankasına gönderilmemesi ve kesinti ve katkı tutarlarının ödenmemesi halinde Kurumun re’sen veya ilgililerin başvurusu halinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri uyarınca tahsil olunarak alınacak gecikme zammı ile birlikte ilgili banka hesabına yatırılacağı öngörülmüştür. Yani kesinti ve katkı tutarlarının ödenmemesi halinde bunu takip yetkisi Kuruma ait olup, sigortalı- nın kesintilerin ve katkı paylarının bankaya yatırılıp yatırılmadığını takip yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hukuk Genel Kurulu kararında sanki ortada Borçlar Hukuku’na tabi bir borç ilişkisi varmış gibi, borcun kaynaklarının sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olduğundan söz edilmiştir. Kararda sosyal sigorta ilişkisi, tipik Borçlar Hukuku ilişkisinde olduğu gibi, tarafların bir araya gelerek iradelerinin uyuşmasıyla ortaya çıkan bir ilişki imiş gibi değerlendirilmiştir. Sosyal sigortalarda borç ilişkisi ancak ve ancak sözleşme, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme ile ortaya çıkan bir ilişki olarak değerlendirilirse sosyal sigortaların hiçbir alanında bu nitelikte kurulan bir borç ilişkisi bulmak mümkün olmaz. Genel kabul gördüğü üzere, sosyal sigorta ilişkisi kanun gereği kurulan ve içinde sigortalı, sigorta kurumu, sigortalının aile bireyleri ve işverenin de dahil olduğu bir tür kamu hukuku borç ilişkisidir(bak. Tuncay/Ekmekçi; 116). Bu itibarla Kurumu Borçlar Hukukuna tabi bir ilişkinin tarafı imiş gibi değerlendirmek isabetli olmayıp, Kurumun sorumluluğundan söz edebilmek için de BK md.141’deki teselsül hükümlerine uygun bir yapının bulunması gerekmez. Öte yandan; sosyal sigorta uyuşmazlıklarında iş mahkemelerinin görevli olması, Kurumun bir idare makamı olduğu gerçeğini değiştirmez ve idare hukuku prensiplerinin göz ardı edilmesini gerektirmez. Yetkinin bulunduğu yerde görev ve sorumluluğun da bulunması idare hukukunun temel prensiplerinden biridir. Hukuk Genel Kurulu kararında Kurumun işlevinin tasarruf teşvik katkı payları süresinde yatırılmadığı takdirde bunu tahsil ederek banka hesabına yatırılmasını sağlamak olduğu ifade edildikten sonra, Kurumun bu görevini yerine getirmemesinin kendisini hiçbir sorumluluk altına sokmadığı sonucuna varmak isabetli değildir. Kurum 3417 sayılı Kanundan kaynaklanan yetkisini yerine getirmemiştir ve sigortalı karşısında doğrudan sorumludur. Öğretide kararlardaki sonucu isabetli bulan bir görüşe göre, Kurumun tasarruf kesintilerinden sorumluluğunun, oluşturulacak sağlıklı sosyo – ekonomik politikalar sonucunda açık yasal düzenlemelerle tanınması gerekir(Arkan, 119). Bu ifadede haklılık payı vardır. Elbette sorumluluk hükümlerinin açık surette düzenlenmesinde yarar vardır. Ancak yasal düzenlemelerin müphem olmasından zarar görenin kim olması gerektiği tartışmaya açıktır. Kararlarda yer alan, Kurum ile sigortalı arasında bir borç ilişkisinin kurulmadığı ve ortada bir edim bulunmadığı yönündeki nitelemeye katılmak mümkün değildir. Ortada kanunen kurulmuş bulunan bir ilişki mevcuttur. Sosyal sigorta ilişkisi kurulurken de Kurum ve sigortalı bir araya gelip bir edim kararlaştırmamaktadırlar. Öte yandan yine öğretide ileri sürülen, 5502 sayılı Kanunda Kurumun giderleri sayılırken, tasarruf teşvik kesintilerine yer verilmemiştir, o halde tasarruf teşvik kesintilerinden Kurumun sorumlu olmadığı şeklinde bir yaklaşımı (bu yönde bak. Arkan, 117) Kurum Kanunu’nda, Kurumun yerine getirmesi gereken yükümlülüğe aykırı davrandığı için ödemesi gereken bir miktarın gider olarak gösterilmesini beklemek mümkün değildir. Aksi olsa idi, Kurum Kanunu’na hüküm koymamak suretiyle Kurumun belirli yüklerden kurtulmasını sağlamak kolaylıkla mümkün olurdu. Öte yandan; 506 sayılı Kanunda Kurumun müteselsil sorumluluğundan söz edilmediği yolundaki gerekçeye katılmak mümkün değildir. Çünkü tasarruf teşvik kesintisi 506 sayılı Kanunda düzenlenmemiştir. Dolayısıyla anılan Kanunda Kurumun tasarruf teşvik kesintisinden müteselsil sorumluluğuna yer verilmesi zaten mümkün değildir. Kaldı ki 506 sayılı Kanunda Kurumun işverenlerin ödemediği sosyal sigorta primlerinden sorumlu olduğuna ilişkin bir hükme de yer verilmemiştir. Bunun gibi Kuruma böyle bir görev verilmesinin, görevlerini düzenleyen 5502 sayılı Kanunla bağdaşmadığı yolundaki gerekçe de isabetli değildir kanısındayım. Zira bu gerekçe, Kuruma tasarruf teşvik kesintileri konusunda böyle bir görev veren yasal düzenlemenin isabetsizliğini gösterir, yoksa Kurumun hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını değil. Özetle; tasarruf teşviklerin işverenden tahsil edilmesi yükümü Kanun gereği Sosyal Sigortalar Kurumuna aittir. Bu nedenle sorumluluk da Kuruma ait olmak gerekir. Ortaya çıkan tabloda, sigortalı, ilgili kesintiler yatırılmadığı takdirde, işverenden tahsil edememekte, tahsile yetkili makam bu görevini yerine getirmediğinde de Kurumun bundan hiçbir sorumluluğu olmamaktadır. Bu sonucu isabetli bulmak mümkün değildir. Son olarak belirtelim ki; tasarruf teşvik kesintisine ilişkin uyuşmazlıklar yargıyı oldukça meşgul etmekle birlikte güncelliği yitirmiş gözükmektedir. Ancak Ülkemizde benzer konulardaki uyuşmazlıkların çıkması kuvvetle muhtemeldir. Şimdiden dikkat çekmek üzere belirtmek gerekir ki; 3417 sayılı Kanunun 7. maddesine benzer bir hüküm Kıdem Tazminatı Fonu Kanun Tasarısı Taslağının md.14/I. fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre; “Kıdem Tazminatı Fonu kapsamına giren işçi ve işyeri kayıtlarının tutulmasından ve bunların Fon yönetimine aktarılması, primlerin toplanması, toplanan primler ile gecikme zammı, faiz ve cezaların Fona ödenmesi, teminat ve hak edişlerin prim borcuna karşılık tutulması, yersiz olarak alınan primlerin iadesi konusunda Sosyal Sigortalar Kurumu görevli, yetkili ve sorumludur.” V) KURUMUN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ 1) Hatalı Kurum Đşlemi Nedeniyle Đşten Ayrılan Sigortalının Maddi Zararının Kapsamı Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 13.7.2009 tarih ve 2008/11781 – 2009/12872 sayılı kararına konu olayda davacı, işten ayrılarak yazılı talepte bulunması halinde yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanacağına ilişkin davalı Kurum yazısı üzerine 15.01.2006 tarihinde işyerinden ayrılmış ve fakat Kurumun yanlışlık yaptığı ve yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanamadığının ortaya çıkması üzerine son çalıştığı işyerine tekrar alınmamış, bu nedenle Kuruma eksik prim ödediği ve sağlık yardımından yoksun kaldığı ve bunlardan dolayı zarara uğradığı gerekçesiyle, 10.000,00 TL. manevi ve fazla hakkını saklı tutarak 1.000,00 TL. maddi tazminat talebinde bulunmuştur. Yerel Mahkeme davacıya yaşlılık aylığı bağlanmış olsa idi aylığın bağlanacağı 01.02.2006 tarihi ile aylığa hak kazandığı 23.09.2007 tarihleri arasında davacıya ödenmesi gereken ve davacının zararını oluşturan yaşlılık aylığı toplamının 17.478,16 TL. olduğu gerekçesiyle, isteğin maddi tazminat talebine ilişkin bölümünün kabulüne, manevi tazminata ilişkin bölümünün ise kısmen kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/10-995 - 1999/1011 sayılı kararına atıf yapılarak, davalı Kurumun davacıya yaşlılık aylığı bağlanabileceğini bildirmesi üzerine, bu bildirime güvenerek davacı işinden ayrıldığı için ve Kurum bilahare hesabı yanlış yaptığını ve aylık bağlanamayacağını bildirmesi nedeniyle, davacının işinden ayrılıp işsiz kalmasından dolayı Kurumdan gerçek zararını istemesinin mümkün olduğu, Kurumun bu işleminin sigortalı yönünden haksız fiil oluşturduğu ifade etmiştir. Kurumun hatalı işleminden doğan zarardan sorumlu olduğu, Kurumun hatalı bilgi vermesi ile davacının işten ayrılması arasında illiyet bağı bulunduğu için, davacının bundan doğan zararını isteyebileceği konusundaki Daire görüşünün isabetli olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme zarar hesabı yaparken, davacı işten ayrıldığında yaşlılık aylığı bağlansa idi, bunun bağlanacağı tarihle gerçekte yaşlılık aylığı bağlandığı tarih arasında alması gereken yaşlılık aylığı toplamını zarar olarak kabul etmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’ne göre ise; “…davacı işten ayrıldığı tarihten, yaşlılık aylığı hak ettiği tarihe kadar eski işinde çalışamamaktan kaynaklanan gerçek zararını Kurumdan isteyebilir. Kuşkusuz, gerçek zarar hesabı yapılırken net kazanç dikkate alınmalıdır. Ancak, davacının tazminat istediği tarihler arasında çalışması varsa, aldığı ücret miktarı tazminattan indirilmelidir. Ne var ki, bu işyerinden aldığı ücret ayrıldığı işyerinden aldığı ücretten az ise, aradaki fark maddi tazminatın belirlenmesinde esas alınmalıdır. Ayrıca, davacının kasten kazanmaktan feragat ettiği miktar ile çalışmamaktan dolayı tasarruf ettiği kısım için, belirlenen zarar miktarından uygun bir oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekir....” Yerel Mahkemenin zararın hesabına ilişkin kabul şeklinin isabetli olmadığı açıktır. Gerçekten; Kurumun hatalı işlemi, sigortalının yaşlılık aylığına geç kavuşması veya yaşlılık aylığından yoksun kalması sonucunu doğurmamaktadır ki, yaşlılık aylığı miktarının zarar hesabında dikkate alınması mümkün olabilsin. Davacının zararı, Kurumun hatalı bilgi vermesi üzerine işten ayrılması nedeniyle doğan zarardır. Yoksa davacı işten ayrıldığı tarihte yaşlılık aylığına hak kazanma koşullarını yerine getirmiş değildir. Gerçekten; Kurum hatalı bilgi vermese idi, davacı işten ayrılmayacak ve emeklilik koşullarını yerine getirinceye kadar çalışacak ve bir yandan ücret geliri elde ederken, diğer yandan sigorta primleri ödenecekti. Bu bakımdan Daire’nin zarar hesabına esas aldığı unsurlar isabetlidir. Daire’nin kararında, zarar hesabında BK md.325’de belirtilen esaslarının da uygulanması istenilmiştir. Bununla birlikte, zarar hesabı için net ücretin esas alınmasına ilişkin görüş tartışmaya açıktır. Kurumun hatalı işlemi davacının işinden erken ayrılmasına neden olmuştur. Davacının isteyebileceği maddi zarar bu erken ayrılmanın yol açtığı maddi zarardır. Bu da öncelikle işinden olması nedeniyle davacının işsiz kaldığı dönemdeki gelir kaybından oluşur. Bununla birlikte erken ayrılma nedeniyle doğan zarar sadece net ücret miktarı değildir. Davacı bu dönemde başka bir yerde çalışmamışsa, kendi ve işveren payı da dahil olmak üzere primlerin de zarar hesabına dahil edilmesi gerekir veya davacı bu dönemde isteğe bağlı sigorta yaptırmışsa, buna ödenen primler de zarar hesabına dahildir. Bu arada belirtelim ki; somut olayın özelliklerine göre bu durumda olan bir sigortalının zararı yoksun kaldığı kıdem tazminatı da olabilir. Gerçekten böyle bir durumda esasen işveren emekli olmadığı anlaşılan sigortalıdan ödediği kıdem tazminatını geri aldığı takdirde, sigortalı yoksun kaldığı kıdem tazminatı miktarı için de Kurumdan talepte bulunabilir. Daire kararında bir başka isabetli tespite daha yer verilmiştir. Karara konu somut olayda davacı iş sözleşmesini 15.1.2006 tarihinde feshetmiş ve davasını 20.3.2006 tarihinde açmıştır. Yerel mahkeme, zarar hesabını yaparken, davanın açıldığı tarihten sonraki dönemi de dikkate almıştır. Yüksek Mahkeme ise isabetli olarak; dava açmanın maddi hukuk ve usul hukuku bakımından sonuçlarının, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 185, 187 ve 202. maddelerinde düzenlendiği, Usul hukuku bakımından dava açmanın bazı sonuçları kanunda açıkça yazılmış olmasına karşın, bazılarının açıkça yazılı olmadığı, Kanunda açıkça yazılı olmamakla birlikte dava açılmasının usul hukuku bakımından doğurduğu sonuçlardan birisinin de, her davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanması olduğunu, hükmün uyuşmazlığın başladığı tarihten davanın açıldığı tarihe kadar gerçekleşmiş olayları kapsayacağı, özel bir nedeni olmadıkça davadan sonraki olayları ve hakları kapsayamayacağı, bu nedenle zarar hesabının 15.01.2006 tarihinden 20.03.2006 dava tarihine kadar olabileceği sonucuna varmıştır. Davacının bir başka talebi manevi tazminattır. Yüksek Mahkemeye göre; “… Borçlar Kanununun 47. maddesinde düzenlenen manevi tazminat; zarara uğrayanın ruhi ızdırabını dindirerek, onda huzur ve tatmin duygusu yaratmak amacıyla zarar görene ödenmesi gereken bir miktar paradan ibaret olup, ilkeleri 22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı YĐBK kararının gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Yaşlılık aylığının geç bağlanması şeklinde gerçekleşen somut olayda Borçlar Kanununun 49. maddesindeki şartların oluşmadığı gözetilerek manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde kısmen kabule karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir..” Bu tespitin tartışmaya açık olduğu görüşündeyiz. Gerçekten Ülkemizde manevi tazminat yaygın bir uygulama alanına sahip olamamıştır. Kara konu olayda sigortalı Kurumun hatalı işlemi sonucu yaşlılık aylığına yaklaşık dört yıl sonra kavuşmuştur. Kurumun sebebiyet verdiği bu “eziyet” in huzur ve tatmin duygusu yaratmayı hak ettiği görüşündeyiz. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 20.10.2009–2009/11103–2009/15867 sayılı kararına konu olayda; davacı Kurum, birden fazla sigorta sicil numarasına sahip olması nedeniyle iptal ipka işlemi yapılarak aylık bağlanan sigortalıya, anılan işlem sırasında aynı adlı başka sigortalıya ilişkin hizmetin mal edildiğinin sonradan anlaşılması üzerine, yaşlılık aylığının iptali sonu-cunda yersiz ödemeye dönüşen aylıklar nedeniyle oluşan Kurum alacağının tahsiline yönelik takibe itirazın iptali, davacı ise açtığı karşılık davayla borçlu olma- dığının tespitiyle maddi ve manevi tazminat isteminin karar altına alınmasını istemiştir. Karardan anlaşıldığına göre; sigortalı 03.10.2005 tarihli dilekçeyle emekliliğe hak kazanıp kazanmadığını sormuş; 07.12.2005 tarihli dilekçesinde ise kendi adıyla aynı isimli kişiye ait olarak görünen Bağ-Kur sigortalılık süresinin kendisine ait olmadığını, hizmetlerinin buna göre belirlenmesini istemiştir. Kurumun 06.01.2006 tarihli yazısında ise, işten ayrılarak yazılı talepte bulunması halinde, yaşlılık aylığı bağlanabileceği bildirilmiştir. Davacı bunun üzerine emekli olmuş fakat daha sonra davacıya ait olduğu kabul edilen sigorta sicil numaralarından bir kısmının aynı adlı başka bir sigortalıya ait olduğunun sonradan belirlenmesi üzerine, aylıklar iptal edilerek, 15.02.200616.04.2007 tarihleri arasındaki dönemde yersiz ödenen yaşlılık aylığının geri alınması için takibe geçilmiştir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak, yerel mahkemece sigortalının % 50 kusurlu bulunmasına karşılık; ayrı kişilere ait sigortalılık sürelerini aynı sicil numarası üzerinden değerlendirip, farklı kişilere ait çalışma sürelerini aynı sigortalıya ait kabul ederek işlem yapan Kurumun; konu hakkında sigortalıyı bilgilendirip, gerektiğinde bilgisine başvurma gereğini de yerine getirmeksizin; başlıca görevi olan sigortalılık bilgilerini düzenli şekilde kayda geçirmek, aylık bağlama işlemini de aynı titizlik içinde yürütme yükümlülüğüne aykırı davrandığı, sıralanan yasal yükümlülüklere uyulmaması nedeniyle oluşan yanlış işlemlerin sigortalı tarafından fark edilip giderilmesini beklemek, bu anlamda uzman kuruluşa rağmen sigortalının hataları bilecek durumda olduğunu kabul etmek, hakkaniyete uygun bir yaklaşım olarak kabul edilemeyeceği, özellikle, diğer sigortalıya ait çalışma süresinin ayrılmasından sonra dahi, davalı sigortalının 5733 gün primi ödenmiş sigortalılık süresinin bulunması; aylığın ise sigortalılık başlangıç tarihinin değişmesi nedeniyle iptal edildiği gözetildiğinde, tahsis talebinde bulunan ve bunun dışında herhangi bir yanıltıcı eylemde bulunmayan sigortalının, Borçlar Kanunu’nun 63. maddesi uyarınca iyi niyetle zenginleşen kişi konumunda değerlendirilmesi ve iade borcunun da bu çerçevede belirlenmesi gerektiği, sonucuna varmıştır. Gerçekten burada sigortalının kusurundan söz etmek mümkün değildir. Çünkü sigortalı, kayıtların doğru olmadığını anlayarak konunun araştırılması için dilekçe vermiş ancak Kurumca herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Öte yandan, Yüksek Mahkemeye göre; “…iyi niyetle zenginleşen kimse, zenginleşmenin geri verilmesinden dolayı, zenginleşme hiç olmasaydı bulunacağı durumdan daha kötü duruma düşürülemez. Yaşam deneyleri ve günümüzün ekonomik koşullarına göre davalının, kendisine ödenen dava konusu yaşlılık aylıklarını tüketerek elden çıkarmak zorunda kalan, günü gününe ve kıtı kıtına geçinen kimselerden olduğunun da kabulü gerekir. Şüphesiz bu yönde bir kuşku ve duraksama duyulması hâlinde, Mahkemenin gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak davalının iadeyle yükümlü olduğu miktarı belirleme olanağının bulunduğu tartışmasızdır..”. Yani burada Daire aslında, özel bir durum tespit edilmedikçe, bir iade yükümlülüğünün doğmayacağını ifade etmek istemiştir. Yüksek Mahkeme sigortalının iyiniyetle zenginleşen olarak, buna ilişkin esaslar çerçevesinde aylığı iadeyle yükümlü bulunduğunu belirtmekle birlikte, sigortalının da Kurumun hatalı işlemi nedeniyle doğan zararını talep edebileceği, bunun davacının işten ayrıldığı tarihten, yaşlılık aylığına hak kazanacağı tarihe kadar eski işinde çalışması halinde elde edebileceği net kazancı dikkate alınarak belirlenecek gerçek zarardan; davacının elde edip iadeyle yükümlü tutulmadığı yaşlılık aylığı miktarıyla, davacının tazminat istediği tarihler arasında çalışması varsa, bu çalışma nedeniyle elde ettiği ücretlerden kaynaklanan kazanç miktarı indirilerek belirlenecek miktar olduğu sonucuna varmıştır. 2) Kurumun Hatası Sonucu Yaşlılık Aylığının Geç Bağlanmasında Uğranılan Zararın Kapsamı Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 26.3.2009 – 2008/20370 – 2009/5184 sayılı kararından (Çalışma ve Toplum D., 2010, 1, s.24, 451–453) anlaşıldığına göre; davacı 25.1.1999 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunmuş ancak çakışan Bağ-kur sigortalılığı buna bağlı olarak prim borcunun bulunması nedeniyle tahsis talebi beklemeye alınmıştır. Davacı yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine ilişkin davada 2.1.1999 (herhalde 1.2.1999 olacak) tarihinden itibaren aylık bağlanmasına hükmedilmiş ve Kurumca 25.1.2005 tarihinde ödenen birikmiş aylıklar davacı tarafından ihtirazi kayıtla alınmıştır. Davacı da Daire kararına konu dava ile aylıkların ödenme tarihinden itibaren faizini ve tahsis talep tarihi ile tahsis tarihi arasında özel bir sigorta şirketine ödediği sağlık sigortası primlerinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Yüksek Mahkeme kararında; 1) Zararın kapsamının saptanmasında Kurum işleminin niteliği ile davacının istek ve amacının göz önünde tutulması gerektiği, 2) Faizin, alacaklının nakdinden bir süre yoksun kalması nedeniyle, nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları açısından özel olarak düzenlenen, tahsil için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semere olarak tanımlandığını, faiz kavramı kapsamındaki “muhtemel zararların giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya yasakoyucu tarafından öngörülmüş bir karşılık olup, talep edilebilmesi için gerçekten bir zarar görülmüş olmayan faiz” olarak belirlenen temerrüt faizinin de zarar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacı ihtirazi kayıt ileri sürdüğü için faiz talep hakkının bulunduğu, 3) Davacının ayrıca BK 105 uyarınca munzam zararını da istediği, dava konusu olayda munzam olarak istenilenin para borcunun ödenmemesi nedenine dayalı bir zarar olmadığını, isteğin davacının taleple tahsis arasındaki dönemde sağlık sigortası olanağından yararlanamamasından kaynaklanan bir zarara ilişkin bulunduğu, 4) Munzam zararın gerçekleşmiş, ölçülebilir ve somut bir zarar olması gerekirken, davacının bu kapsamda değerlendirilebilecek somut sağlık harcamaları dışında, kendisi ve aile bireyleri için yaptırdığı özel sağlık sigortası primlerinin faizi aşan zarar oluşturmadığı, bu nedenle munzam zarara ilişkin talebin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Karara konu olayda, davacının yaşlılık aylığı Kurumun hatalı işlemi nedeniyle yaklaşık altı yıl sonra bağlanmıştır. Sigortalı asıl borç ödenirken davacı faiz hakkını saklı tuttuğundan 506 sayılı Kanunun 116. maddesinde öngörülen tarihten itibaren temerrüt faizine hak kazandığı tereddütsüzdür. Karar bu yönü itibariyle isabetlidir. Ancak davacının tahsis talebi ile aylık bağlandığı tarih arasında kendisi ve ailesi için yaptırdığı özel sağlık sigortası giderlerinin talep edilemeyeceği yolundaki görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir. Karardan davacının özel sağlık sigortası giderlerini munzam zarar olarak nitelendirip talepte bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, mahkeme davacının hukuki nitelemesi ile bağlı değildir. Zira munzam zarardan söz edebilmek için, davacının yaşlılık aylığının süresinde ödenmemesi nedeniyle faiz dışında (örneğin; paranın değerinin düşmesi, kazancın kaçırılması, 3. kişiye karşı edimin yerine getirilememesi gibi) ortaya çıkan bir zararın söz konusu olması gerekir. Davacının sarfettiği özel sağlık sigortası giderleri, yaşlılık aylığının geç ödenmesinden bağımsız, davacının emekli statüsüne geçememesinden doğan bir zarar niteliğindedir. Davacının hukuki nitelendirmesinin mahkemeyi bağlamaması gerekir. Kuşkusuz bir tazmin yükümünün söz konusu olabilmesi için ortada somut bir zararın bulunması gerekir. Eğer davacı, herhangi bir sağlık harcaması yapmaksızın salt Kurumun sağlık hizmetlerinden yoksun kaldığını ileri sürerek bir talepte bulunmuş olsa idi, o takdirde davacının gerçekleşmiş somut bir zararının bulunmadığı söylenebilirdi. Ancak durum böyle değildir. Davacı fiilen yaptığı bir giderin tahsilini istemiştir. Yüksek Mahkeme fiilen ödenmiş bulunan sağlık sigortası primlerin somut zarar kapsamında değerlendirmemiştir. Buna katılmak mümkün değildir. Karardaki “… munzam zararın gerçekleşmiş, ölçülebilir ve somut (gerçek) bir zarar olması gerekirken, davacının bu kapsamda değerlendirilebilecek somut sağlık harcamaları dışında…” şeklindeki ifadeden, eğer davacının bu dönemde sağlık sigortası primi değil de, somut sağlık harcamaları söz konusu olsaydı Yüksek Mahkemenin bunu zarar kapsamında göreceği anlamı çıkmaktadır. Kuşkusuz davacı tahsis talebiyle tahsis tarihi arasındaki dönemde fiilen bir sağlık harcaması yapmış bulunsaydı, bunun zarar kapsamında görüleceği tereddütsüzdü. Ancak davacının somut bir sağlık harcaması yapması ile sağlık harcaması riskine karşı somut bir sağlık sigortası harcaması yapması arasında bir fark bulunmamaktadır. Bu bakımdan muhtemel sağlık harcamaları için ödenen sağlık sigortası primleri de zarar kapsamına dahildir. Burada esasen şu iki yönden inceleme yapılması gerekirdi. Öncelikle; sağlık sigortasının kapsamının Kurumun karşılayacağı sağlık yardımından fazla olup olmadığı, dolayısıyla ödenen primin yüksek olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapılabilir. Nitekim davacının yaptırdığı sağlık sigortasının Kurumun sağladığı yardımları karşılayacak nitelikte makul ve ölçülü olması gerekir. Öte yandan, ikinci incelemenin ortada davacının durumu ile sağlık sigortası yaptırması arasında uygun bir illiyet bağının bulunup bulunmadığı konusunda yapılması mümkündür. Ortada davacının emekli statüsüne girememesinden doğan bir zarar kalemi söz konusudur. Davacının durumu ile sağlık sigortası yaptırması arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı da söylenemez. Nitekim; dava sürerken kendisinin ve ailesinin sağlık risklerine karşı korumasız kalmasını beklemek mümkün değildir. VII) KUSURLU AÇILMASI KĐŞĐNĐN TESPĐTĐ ĐÇĐN DAVA Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 16.11.2009–2008/16361–2009/14896 sayılı kararına konu olayda, davacı yaşlılık aylığı için başvuruda bulunmuş ancak 1986 yılı ikinci döneminden 83 günlük çalışmasının Kurum kayıtlarına geçmediği anlaşılmıştır. Davacı bunun üzerine 83 gün daha çalışmak zorunda kalmıştır. Davacı bu dava ile yaşlılık aylığının 83 günlük sürenin bildirilmemesi nedeniyle geç bağlandığını, ileride açacağı tazminat davasına esas olmak üzere işverenin mi yoksa Kurumun mu kusurlu olduğunun tespitini istemiştir. Daire isabetli olarak eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılamayacağını gerekçe göstererek, davacının bu davada hukuki yararı bulunmadığı sonucuna varmıştır. Gerçekten; davacının çalıştığını iddia ettiği 83 günlük sürenin Kurum kayıtlarına geçmemesinde kimin kusurlu olduğu hususu ileride açacağı tazminat davasında incelenecektir. Bu nedenle davacının tazminat davasını kime karşı açacağını belirlemek üzere tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmamaktadır. VIII) MADDĐ TAZMĐNAT DAVASI ĐLE RÜCU DAVASININ BĐRLEŞTĐRĐLMESĐ Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 10.11.2009–15090/14504 sayılı kararına konu olayda; davacı sigortalı işverene açtığı davada iş kazası nedeniyle maluliyetinden doğan maddi zararının tazminini istemiş, bir diğer davada davacı Kurum sigortalıya yaptığı ödemelerden dolayı işverene rücu davası açmıştır. Yerel Mahkeme her iki davayı birleştirmiştir. Yüksek Mahkeme isabetli olarak, davaların talep üzerine veya resen birleştirilebilmesi için her iki dava arasında bağlantı bulunması, aynı sebepten doğması ve biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelikte bulunması gerektiği, iş kazasından doğan maddi tazminat davası ile rücu davası arasında böyle bir bağlantının bulunmadığı, temyiz yerlerinin de farklı olduğu sonucuna varmıştır. Kararın isabetli olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin her iki dava arasında nasıl bir irtibat tespit ettiğini anlamak mümkün olmamıştır. Zira davaların birleştirilmesi için her şeyden önce taraflarının aynı olması gerekir. Karara konu olayda ayrı görülürken ayrı davacıları bulunan davalar birleştirildikten sonra iki davacısı olan bir dava haline gelmiştir. Halbuki aynı davada taraf sıfatının birden fazla kişiye ait olması, ihtiyari veya zorunlu dava arkadaşlığı (ki buna aşağıda değinilmiştir) hallerinde mümkündür. Olayda böyle bir durum bulunmamaktadır. Ortaya öyle bir dava çıkmıştır ki, davacılardan sigortalı Kurumca karşılanmayan zararının tazminini, diğer davacı Kurum ise sigortalı için yaptığı harcamaların rücuan tahsilini talep etmektedir. Davaların birleştirilmesi sonucunda davacı tarafın değişmesi mümkün değildir. Halbuki karara konu olayda her dava bakımından tek davacı varken ortaya iki ayrı davacı çıkmıştır. Ayrıca, davalı işverenin davacılara karşı sorumluluk esasları dahi aynı değildir. Bu davaları doğuran olayın iş kazası olması davalar arasında irtibatın varlığı için yeterli değildir. Eğer birleştirme için irtibat kavramı, davanın aynı iş kazasının sonucu olması olarak kabul edilirse, bu durum aynı iş kazasında yaralanan iki işçinin de birlikte dava açabilmesi anlamına gelir ki, usul hukukumuzda böyle bir dava şekli düzenlenmemiştir. Bu bakımdan 21. Hukuk Dairesi kararının isabetli olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. IX) SĐGORTALILIĞIN TESPĐTĐ DAVASINDA BĐRDEN FAZLA KĐŞĐYE HUSUMET YÖNELTĐLMESĐ Konu dava arkadaşlığına gelmişken Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 8.7.2009–2009/21–286–2009/328 sayılı kararına konu 21. Hukuk Dairesi’nin 21.10.2008–2007/22158–2008/16301 sayılı kararına değinmek gerekir. Karara konu olayda davacı 14.7.1982 – 30.6.1985 tarihleri arasında Eyüpspor Kulübünde; 1.7.1985–26.11.1986 tarihleri arasında Silivrispor Kulübünde; 29.7.1987–31.5.1989 tarihleri arasında Alibeyköy Kulübünde ve 31.12.1990–31.5.1991 tarihleri arasında Vefaspor Kulübünde ayda 30 gün sürekli olarak çalıştığını ileri sürerek, sigortalı hizmetlerinin tespitini talep etmiştir. Aynı dilekçe ile açılan davada husumet Kurumun yanında diğer dört spor kulübüne de yöneltilmiştir. Yani davacı, husumet yönelttiği farklı işverenler yanında, farklı işyerlerinde ve farklı dönemlerde geçen çalışmaların tespitini aynı dava ile istemiştir. Gerek 21. Hukuk Dairesi ve gerekse Hukuk Genel Kurulu, hangi hallerde zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olabileceğini açıkladıktan sonra, her işveren kendi işyerinde çalışılan dönemden sorumlu olacağından, talepler arasında hukuki ve fiil irtibat bulunmadığı, bu farklı taleplerin birlikte görülmesini haklı kılacak açık bir yasal düzenleme ve geçerli bir hukuki nedenin bulunmadığı sonucuna varmıştır. Kararın isabetli olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim 21. Hukuk Dairesi’nin aynı yolda bir kararı 2008 yılı değerlendirmesine konu olmuştur(Bak. Güzel, 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 314 – 315). X) GÖREV Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 3.11.2009–10106/16751 (YKD Temmuz 2010, 1236–1238) sayılı kararı 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra sık karşılaşılabilecek görev uyuşmazlığına ilişkindir. Karara konu olayda davacı, tedavisinde kullanılan ilaç kaplı stent ücretinin ödenmemesi yönündeki Kurum işleminin iptaliyle, stent bedelinin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu kapsamında emeklidir ve tedavi 25.11.2008 – 26.11.2008 tarihleri arasında gerçekleşmiş ve bedeli konu edilen ilaç kaplı stent farkı 26.11.2008 tarihli faturaya hasta katılım payı olarak yansıtılmıştır. Bilindiği gibi; 5434 sayılı Kanun kapsamındaki tedavi giderlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar daha önce idari yargıda görülmekte idi. 5510 sayılı Kanunun 101. maddesinde; “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür.” hükmüne yer verilmiştir. Kararda da isabetli olarak belirtildiği üzere, 5434 sayılı Kanunun sağlık yardımlarına ilişkin hükümleri 5510 sayılı Kanunun md.106/VIII. fıkrası ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun yanında 5510 sayılı Kanunun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümler” başlıklı geçici 4 ve “Genel sağlık sigortası geçiş hükümleri” başlıklı geçici 12. maddelerinde genel sağlık sigortasının uygulanması öngörülmüş ve bu sigorta kolunun uygulanması bakımından 5434 sayılı Kanuna göre emekli aylığı alanlar hariç tutulmamıştır. Ayrıca sözü edilen tedavi giderleri de 5510 sayılı Kanunun genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinden sonra yapılmıştır. Bu bakımdan Yüksek Mahkemenin söz konu uyuşmazlıkta iş mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki görüşü son derece isabetlidir. Oturum Başkanı : Sayın Ekmekçi’ye yoğun emek ve uzun bir çalışmasının sonucunda yorularak hazırladığı doyurucu kapsamlı tebliğini akıcı bir üslupla ve kendisine has bir heyecanla sunduğu için kutluyorum, teşekkür ediyorum. 15 dakikalık aradan sonra görüşmek dileğiyle saygılar sunuyorum. Değerli katılımcılar oturumun bu bölümünde soru cevap bölümü olarak genel görüşme yapacağız. Ancak farklı bir uygulama yapmak suretiyle 10’uncu Hukuk Dairesi adına Dairemizin üyesi Fatih Arkan Bey hocamızın tebliğine karşı katıldığımız, katılmadığımız ya da ek açıklama gerektiren konularda size açıklama yapacaklardır. Buyurun Sayın ARKAN şöyle alalım sizi. Fatih ARKAN (Yargıtay 10.Hukuk Dairesi Üyesi) : Evet Kasım ayının bugünlerinde özellikle havanın Kasım ayına göre güzel sayılabilecek nitelikte olduğu bir günde aramızda olmanız nedeniyle ben çok teşekkür ediyorum. Hocama çok çok teşekkür ediyorum. Ama sizlere itiraf etmeliyim ki hocamın süratine yetişmem çok güç, çok mümkünsüz hatta. Not almaya bile yetişmekte güçlük çektim. Başlıklarını yazdım, şu an hatırlayabildiğim başlıklarla sizlere birtakım açıklamalarda bulunmak isterim. Katıldığını belirttiği ilk Dairemiz kararı Afganistan’da yapılan bir çalışmaya ilişkindi. Türkiye’de tam zamanlı olarak bildirilmiş sigorta primleri yatırılmış bir sigortalının meydana gelen zararlandırıcı sigorta olayının iş kazası olduğuna yönelikti. Kararımıza katılmasını büyük bir memnuniyetle karşılıyorum fakat bir iki detay eklemek istiyorum. Biliyorsunuz bu geçicilik unsuru konusunda bir süreyle sınırlı olmama olgusu 2000 yılının bir hukuk genel kurulu kararında dile getirilmişti. 2000 yılı kararlarının değerlendirilmesinde sayın hocamız Can Tuncay beyefendinin değerlendirmesi vardı. Ama orada sosyal güvenlik sözleşmeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılmıştı. Avrupa Birliği normlarıyla bunun 12 ayla sınırlı olduğu, uluslar arası Türkiye’nin dâhil olduğu sosyal güvenlik sözleşmeleriyle de 12 ve 36 aylık sürelerle değerlendirilebileceği şeklinde Can Tuncay hocamızın bir değerlendirmesi vardı onu hatırlatarak ve kendisine bir kez daha saygıyla teşekkürlerimizi ileterek geçmek istiyorum. Bir ufak bir şey hatırlatmak isterim. 5510 sayılı yasada buna ilişkin iki tane düzenleme var. Dolaylı olarak buna ilişkin iki düzenleme var. 5’inci maddenin g bendinde şu söylenmekte; ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurtdışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4/1-a sigortalısıdır. Bunlar hakkında kısa sigorta kolları hükümleri uygulanır. Bu sanıyorum 5510 ile getirilen bir yenilik. Böylece iş kazası sayılmaya ilişkin bizim uzun gerekçeler bulmamıza bundan sonra gerek bulunmayacak. Bir ilgili madde 5510 sayılı yasada 10’uncu madde şunu ifade etmekte. Đşverenlerce yurtdışına geçici gönderilme halinde bu görevlerini yaptıkları sürece sigortalılar ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder. Bu maddeyle de sanıyorum yeni bir süre sınırlaması getirilmediği dikkate alınarak bundan sonraki değerlendirmeler yapılmak durumunda. Kaçınılmazlığa ilişkin çok haklı bir değerlendirmesi var, Dairemiz kararına katıldığını belirttiler. Değerli hâkim arkadaşlar ve bilirkişilik yapan arkadaşların bu ayrıntıya lütfen bir kez daha üzerinde durarak değinmelerinde yarar var, özellikle maden işyerlerinde meydana gelen ani olayların kaçınılmazlık olarak adlandırılması en hafif deyimiyle, en hafif deyimini de kullanmayayım, pek uygun değil. Lütfen bu konuda insan yaşamının bir parça kutsallığı kapsamında değerlendirme yapılmalı diye düşünüyorum. Hangi yasanın uygulanacağına ilişkin değerlendirmeleri vardı hocamın. 2003 yılında meydana gelen yasa değişikliğiyle çalışamama olgusu biliyorsunuz değiştirildi, o da iki bölü üç oranında bir beden güç kaybı şeklinde bir ifadeyle aranır oldu. Bizim Dairemizin uygulaması 2003 öncesi çalışamama olgusuna dayalı maluliyet aylıklarında daha sonra meydana gelen kontrol muayenelerle üçte ikinin altında bir değer saptansa bile kontrol kaybının 2003 önceki yasalara göre yapılması gerektiği. Burada ifade edilmek istenen kontrol kaydı araştırılırken iki bölü üçe itibar edilmeyip çalışamama olgusunun değerlendirilmesi gerektiği dairemizin bu uygulaması aynen hocamın katıldığı gibi sürmekte. Đşsizlik sigortası ve işe iade davalarına ilişkin hocamın cesaretle yaptığı değerlendirmeleri büyük bir memnuniyetle karşıladık. Bunun nedeni gerçekten işe iade davaları biliyorsunuz 2002 yılından sonra gündemimize geldi yasa değişikliğiyle. Ancak işsizlik sigortası 1999, iş kaybına ilişkin özelleştirme kanunundan kaynaklanan tazminatlar ise daha önceki tarihte gündeme geldi. Bunlar arasında cidden bir senkronize bir uyum söz konusu değil. Bunun için her somut olayın değerlendirmesinde, irdelenmesinde acaba verilen kararın domino etkisiyle neleri yıkacağını çok hassaslıkla düşünmek değerlendirmek durumundayız. Đlk kez bu çaplı bu kadar geniş çaplı bir değerlendirmeyi yapan hocama şahsım adına da teşekkür etmek istiyorum. Umarım bu değerlendirmeler diğer hocalarımız tarafından, diğer uygulayıcılar tarafından daha sonra yeni yorumlarla gündeme gelir. Bizde bu katkıdan yararlanmış oluruz. Hocamın bir örnekle huzurlarınıza aktardığı bir konuda düşüncemi aktarmak istiyorum. Đşsizlik ödeneğiyle işe iade sonrasında hak kazanılan dört aylık dönem çakışırsa sorun yok, bunu siz kararlarınızla aşıyorsunuz dedi. Ve bu kararlarımızı uygun gördü. Ancak sigortalı altı ay işsizlik sigortasından yararlandı ve işe iade edildiyse ne olacak sadece iki aylık dönemi onun uhdesinde bırakıp dört ayı mı alacağız dedi. Bu değerlendirmesinde son derece haklı ancak böyle bir karar sanıyorum Dairemiz önüne gelmedi. Ancak kişisel görüşümü belirtebilirim, altı aylık örnekte olduğu gibi işsizlik ödeneğine hak kazanan bir kişi işe iade sonucunda elde ettiği dört aylık ücretinden sonra da bu süre zarfınca işsiz kalmışsa bence iki ay değil yine altı ay işsizlik ödeneğinden yararlandırılmalıdır diye düşünüyorum. Ancak çekincemi belirtiyorum bu bir Daire kararı değil sadece kişisel görüşüm. Sigortalı ĐŞKUR’a başvurmadan ĐŞKUR ve işvereni hasım görüp dava açarsa ne olacak buna ilişkin hocamın detaylı eleştirileri oldu. Bu eleştirilerin bir bölümü mutlaka dikkate alınacaktır. Ancak katılmadığımız yönleri ben aktarmak istiyorum. ĐŞKUR’a başvuru şekil şartına bağlı değildir, bir yanlış anlaşılır ifademiz olmuş gerçekten. Ancak buradaki amacımız, bundan muradımız şu, dava açılmış olması karşısında dava açmanın bir yazılı başvuru yerine geçeceği bu olayın bu şekilde algılanması ĐŞKUR’a bir başvuru olmamasının sigortalı işsiz için bir hak kaybına yol açmaması gerektiği, bunun bu şekilde algılanması sanıyorum doğru olacaktır. Hocam tebliğinin yoğunluğu nedeniyle aktarmadığı bir konuda ben yine bir not düşmek istiyorum. Elektronik konusunu biz kararımızda işledik neden işlediğimiz konusunu belirtmek isterim. Hatırlayacağınız gibi şahsen doğrudan başvuru aranıyordu işsizlik kanununda. Bu avukatlar aracılığıyla yapılacak bir başvurunun geçerli olup olmayacağına ilişkin genel kurul önüne gelen bir davada tartışma konusu oldu. Hayır dendi; Sigortalı işsiz şahsen ve doğrudan ĐŞKUR’a başvuracak. Ancak; Dairemizce yapılan değerlendirmede bunun ciddi hak kayıplarına yol açabilecek nitelikte olduğu ama bir tarafta da hukuk genel kurulu kararı bulunduğu gözetildiğinde, elektronik ortamda yapılacak başvuruyu mümkün kılan yasa değişikliğinden sonra hukuk genel kurulu kararından ayrılmak için bir gerekçe oldu bizim için. Bu nedenle elektronik ortamda yapılan başvuru vekille yapılan başvurunun da yolunu açacağı düşüncesiyle kararımıza işlenmiş oldu. Böylece hukuk genel kurul kararını gerekçesiz olarak aşmamız olduğumuzu düşünüyorum. ĐŞKUR’a bir başvuru olmadığı için dava açılmasına sebebiyet vermediğini belirtti hocam. Elbette bunun farkındayız, ancak dediğim gibi sigortalının hak kaybına uğramaması için biz bunu bir yazılı başvuru olarak değerlendirdik. Başvuru olmaması maddi olgusunu ise yargılama giderlerinin tayininde mutlaka ĐŞKUR lehine değerlendiriyoruz. Başvuru olmaması yargılama giderlerinden kusurlu olmaması varsayımından hareketle somut olayın özelliklerine göre gerektiğinde kusurlu tutulmamakta. Bir de hocamın, değerli hocamın eleştirisi var. Burada iki farklı dava var, niye birlikte gördünüz. Burada ihtiyari zorunlu dava arkadaşlığı yok derler. Haklılar, ancak unutulmaması gereken bir yön var, iki dava arasında bir bağ görüyorsanız bunu birlikte ele alabilirsiniz. Ki, bu davalardan birisi diğeri için bir mesele, bir ön sorun niteliğinde ise haydi haydi birlikte görebilirsiniz. Sanıyorum hocamın bu eleştirisine katılmadığımı belirtmek durumundayım. Bir de şöyle eleştirisi oldu, iş akdinin haksız feshi olgusunun 10’uncu Hukuk Dairesi tarafından değerlendirilmemesi. Bu değerlendirmeyi yapacak olan merciinin 9’uncu Hukuk Dairesi olduğu eleştirisi. Unutulmamalıdır ki Đşsizlik Sigortası Kanununun 51’inci maddesinde iş akdinin feshinin nasıl olması gerektiği, işsizlik sigortasına hak kazanmada bir unsur olarak aranır. Yargıtay başkanlar kurulunun görevlendirmesiyle Dairemiz bu tür davalara bakmaktadır. 51’inci maddede belirtilen unsurların yüksek dairece denetlenmesi mutlak zorunluluktur. Biz bu değerlendirmeyi yaparken yüksek 9’uncu Dairenin görüşlerinden yararlanıyoruz. Kaldı ki işçilik alacakları ve hizmet tespiti davalarının birlikte açılması karşısında bir diğer kardeş sosyal güvenlik dairesi olan 21’inci Hukuk Dairesi değerlendirme yapmaktadır. Demek ki bir sosyal güvenlik dairesi de bu değerlendirmeyi yapabilir diye düşünüyorum. Đş kaybı tazminatı işsizlik ödeneğinin çakışması durumunda bir örnek verdi hocam. Eğer dört aylık süreye ilave ettiğiniz zaman işe iadeyle hak kazanılan dört aylık süreyi iade ettiğiniz zaman, yasanın aradığı 4016 sayılı yasanın aradığı 21’inci maddenin aradığı bir yıllık sürenin aşıldığını bu durumda iş kaybı tazminatına hiç hak kazanılamayacağı olgusunun da ayrıca gözetilmediğini belirtti. Oysa işsizlik sigortasına yönelik başta yaptığı değerlendirmede sigortalının başvururken işe iade sonucunda işine hak kazanıp kazanamayacağını bilemeyeceği, bu nedenle dört aylık sürenin fesihte farklı algılanması gerektiğini, özellikle işsizlik sigortası anlamında belirtmişti hocam. Bizde farklı algıladık bir yıllık süre geçici olabilir ancak fiili durumda işe iade davasının açıldığı durumda, bir yıllık süre geçmemişti. Bu nedenle sadece talep gibi dört aylık süre gözetildi. Zaten somut olayda da dört ay altı günlük bir süre işsizlik, iş kaybı tazminatı ödenmişti. Çok cüzi bir miktardı. Ama 21’inci maddeye baktığınız zaman iş kaybı tazminatının yanılmıyorsam 8 aya kadar olabileceği olgusu var. Đşe iade davasıyla istemeden kazanacağı ki istemeden olgusunu kavramını bilerek belirtiyorum, fesihten sonra, özelleştirmeden sonra bir yılı aşan fesihlerde dört ayı alıp sekiz ay gibi bir dönemi iade etmek gibi bir çelişkiyle açtığı davanın aleyhine sonuçlanması gibi bir çelişkiyle karşılaşabileceğini de belirtmek isterim. Hukuk genel kurulu kararının taraf sıfatına ilişkin bir değerlendirme yapmadığını belirtmişti. Haklı olabilir hocam ama biz hocamın değerlendirmesine aynen katılıyoruz. Biz davacının sigortalının pasifinin artması ona taraf sıfatı verir, davacı sıfatı kazandırır ki Dairemiz uygulaması bu gerekçelerle sürmektedir. Lösemiyi önlemek için tedavi amaçlı tüp bebek uygulamasına katıldıklarını belirttiler. Uygulama aynı şekilde devam etmektedir. Doğuma dayalı borçlanmaya gelince, bizim Mayıs 2010 tarihinde verdiğimiz karar gerçekten 5510 sayılı yasanın 41’inci maddesiyle getirilen borçlanma, yeni bir borçlanma hakkına ilk kez uygulama katan bir madde, ilk kez yön gösteren bir madde. Bu nedenle hangi yasanın uygulanması gerektiğine kadar birçok sorunları anlatıp aşmaya, daha sonra oluşabilecek sorunları baştan önlemeye gayret ettik. Hocam buna gerek var mıydı, geçici 7’nci madde buna zaten normatif bir hüküm getiriyor demektedirler. Ben hocama şöyle cevap vermek istiyorum, o zaman 5510 sayılı yasanın 41’inci maddesinin altlarda yer alan bir fıkrası var. Sigortalılıktan önce yapılan borçlanmalarda sigorta başlangıcı öne götürülür. Siz, 41’inci maddede sayılan tüm borçlanma, borçlanılabilecek durumlara maalesef bu maddeyi uygulayamıyorsunuz. Uygulayamadığınız için bunun sadece o ifadeye uygun olan borçlanmaya uygulayabileceğinizi düşündüğünüzde, geçici 7’nci maddenin de bu tür bir sakınca içerdiğini düşünerek biz gerekçeye yer vermedik. Gerekçemizin uygun olduğu, yeterli olduğunu düşündüğümü belirtmek istiyorum. Değerli hocamın bir eleştirisi de özel sağlık sigortası priminin prime esas kazanç tutarına dâhil olup olmayacağına yönelik gerekçeli onama kararımızda gerekçedeki belirttiğimiz bir ifadeye ilişkin. Ben yine de çok mutlu olduğumu belirtmek istiyorum. Hocam sonuçları itibarıyla katılıp gerekçelerle katılmadığını belirtiyor kararlara. En azından sonuçları itibarıyla aynı düşünceyi paylaşmak bizim içinde mutluluk verici. Kararı yanımda bulunduruyorum. Hocamın eleştirisi şu noktadaydı. Gerekçede gelir vergisi kanununun 63’üncü maddesindeki bir düzenlemeden dayanak alınmıştır. Bu yanlış sonuçlara varabilir. Oradaki matrahla buradaki prime esas kazanç tutar aynı değildir dedi. Bizde sanıyorum burada farklı bir şey söylemek istedik, bunu sizlerle de paylaşmak isterim. Biz şunu söylüyoruz, özel sağlık sigortası primlerinin dâhil edilmemesi gerekçesini güçlendirebilmek adına şunu ifade ediyoruz. Devletin özel sağlık sigortasının yaygınlaştırılmasının politikası ile de uyumlu değildir. Bu ifadeyi güçlendirmek için verilmiş bir örnektir gelir vergisi kanununun 63’üncü maddesi. Yoksa bir matrah, prime esas kazanç, tutar karşılaştırması yapmıyoruz. Devlet özel sağlık sigortasını teşvik etmek için gelir vergisi kanununda bir düzenleme yaparken bir başka mevzuatta bunun aksine sonuç doğurabilecek bir düzenlemeye gitmeyecek, bu hayatın olağan akışına uygun düşmeyecektir-i ifade etmek istedik gerekçeyle. Yoksa matraha yönelik bir eleştirimiz, aynılığına yönelik bir değerlendirmemiz söz konusu değil. Tasarrufu teşvik uygulamasına ilişkin sert eleştirileri oldu değerli hocamın. Üzülerek hiç katılmadığımı belirterek başlamak istiyorum, düşüncelerine hiç katılmadığımı belirterek başlamak istiyorum. Öncelikle değerli hocam, borcun kaynaklarının, sebepsiz zenginleşme, haksız fiil ve kanun olarak belirtildiği borçlar hukukunda buradan okumak istiyorum. Borcun kaynakları sözleşme haksız fiil, sebepsiz zenginleşme. Ama bendeki sosyal güvenlikte farklı kaynaklarda var. Kararımızın bir alt paragrafını okumak istiyorum. Aynen şu geçer paragrafın altında, kanundan doğan, bir kanun hükmü nedeniyle öngörülen borç ilişkileri de bulunmaktadır. Yani biz sadece Borçlar Kanununda sayılan üç tane hali bu kanundan doğan sair kanunlarda ifade edilen halleri de bu kapsamda ele alıyoruz. Değerli hocam şunu söyler, bir yerde yetki varsa sorumluluk da vardır. Ama evrensel hukuk ilkesi de vardır, hukuki güvenlik. Đki gün boyunca, işçi, sigortalı için aradığımız hukuki güvenliği işveren içinde, sosyal güvenlik kurumu içinde aramak zorundayız diye düşünüyorum. Yasa, prim toplama yetkisi vermiş ancak bunun sonuçlarını gösteremiyorsa, sonuçlarına da katlanmak zorundadır. Yasa koyucunun sorumluluk öngören düzenlemeyi mutlaka ama mutlaka metinlerde göstermek zorundadır. Bu hukuki güvenliğin ayrılmaz sonucudur. Ayrıca Borçlar Kanunu 141’inci maddede müteselsil sorumluluğun kaynakları çok açıkça hiçbir kuşkuya bırakılmayacak şekilde yer verilmiştir. 141’inci madde, kanunu ve sözleşmeyi referans olarak göstermiştir. Ben şunu sormak istiyorum, kanunda böyle bir düzenleme görüyor musunuz? Aksi durumda ortaya ne çıkacak, ticaret hukukuyla ilgilenen arkadaşlarım bilecekler, ticari işlerde Türk Ticaret Kanunun 7’nci maddesi bir karine geliştirmiştir, teselsül karinesi ticari işler için. Böyle bir karinenin sosyal güvenlik alanında geliştirilmesi söz konusu olamaz, yasa buna yer vermemektedir. Değerli hocam, 506 sayılı yasadaki teselsüle ilişkin hükümlerin olayla hiçbir ilgisi olmadığı biraz da gereksiz yazdığımızı belirtir ifadeler kullandı. Orada bir örnekleme yapılmaktaydı. Yapılmakta olan örnekleme şuydu, yasa koyucu istiyorsa müteselsil sorumluluğu muhtelif maddelerde belirtebilir. Bunu da 506 sayılı yasada yapmış tasarrufu teşvik yasasında böyle bir arzusu varsa yapmamasının nedenini anlamak güç. Yapmamışsa sonuçları bir yasa değişikliğiyle çözümlenmelidir, sonuçları bir yasa değişikliğiyle giderilmelidir. Yorumla yetki eşittir sorumluluk ifadesini kullanmak bence çok ağır sonuçlar doğurabilir. Bir şey daha buna ekleyebilirim, tasarruf unsuru taşıyan bir yasadaki bir hükmü sosyal sigorta yardımları yapmakla yükümlü olan Sosyal Güvenlik Kurumuna yıkmak acaba ne kadar doğru. Ben Sosyal Güvenlik Kurumundan sosyal sigorta ilişkilerini güçlendirmesi, sosyal sigorta yardımlarını artırması derinleştirmesi çabası içine girmesini isterim. Tasarruf unsurunu öngören, faizin, devlet katkısının, nemanın Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanması bence Sosyal Güvenlik Kurumunun varoluş amacına da çok uygun değil. Bundan sonraki düzenlemelerde ki kıdem tazminatı fonunu örnek gösterdi hocam, sanıyorum arzu edilen kurum tarafından ya da hazine tarafından ödenmesi ise bunun açıkça norma bağlanması gerekir. Bu benim düşüncem. Kurumun özen borcuna ilişkin değerlendirmesine gelince, net ücret çalışılmayan dönemde biz net ücretin kurum tarafından karşılanması gerektiğini belirttik. Haksız yere hak kazanılmadığı halde işten ayrılmasına neden olduğu için. Çünkü burada bir fiili çalışma söz konusu değildir. Ortada bilinen bir durum vardır. Đşsiz kalmıştır, işsiz kaldığı için kaybolan bir prim, zayi olan bir prim miktarı da yoktur. Bu nedenle net ücret vurgulaması yapıldı. Bir başka yerde, munzam zarar ifadesi kullanıldı kararımızda, gerçekten bu birazcık munzam zararın tanımına uygun düşmez. Burada munzam zarar yerine zarar ifadesi kullanılmalıydı. Hocamın buradaki tespitine katılıyorum. Özel sağlık sigortası primi zarar kapsamında ele alınmalıydı. Ancak o kararın başlığı, o somut olaya baktığımızda şu vurguyu göreceksiniz, çakışan sigortalılık nedeniyle sosyal güvenlik kurumu tarafından aylık bağlanmıyor; Çakışan sigortalılığın oluşması davacının kişisel kusuru. Kurumun bir kusuru değil. Yapılan yargılamayla giderilmiş, yaşlılık aylığına hak kazanmıştır. Kendisinin neden olduğu bir sonucun en azından özel sağlık sigortası primlerinin de tahsil edilmemesiyle denkleştirilmesi Dairemizce amaçlanmıştır. 6183 sayılı yasaya ilişkin yine hocama çok teşekkür ediyorum, yine katılımcılardan bu konuda bundan sonraki yıllarda desteklerini istiyorum. Bu konu özellikle Danıştay tarafından yoğun bir şekilde vergi uyuşmazlıklarında uygulanan bir konudur. Aralık 1993 tarihinden itibaren iş mahkemeleri birden 6183 sayılı kanunun tüm hükümlerini uygular hale geldi. Bir gecede yeni bir mevzuatı bilmeniz istendi. Dairemiz bu konuda gerekli çabaları gösteriyor. Ama sizlerin de bu çabalara bundan sonraki yıllarda katkı sağlamanız mutlaka çok yararlı olacaktır. Hocamın tebliğinde 506 sayılı yasanın 80, 6183 sayılı yasanın 35 ve mükerrer 35’inci maddelerine ilişkin değerlendirmeler var. Ancak süre yetmediği için değerlendirmelerini kısa kesti. Ben bir iki dakika içerisinde bu konuda da bir şeyler söylemek istiyorum. 506 sayılı yasanın 80’inci maddesinde şu ifade geçer, prim alacakları üst düzey yönetici ve yetkililerden şu şu hallerde müteselsilen alınır. Geniş kapsamlı bir maddedir. Kanuni temsilci olmayı gerektirmez. Üst düzey yönetici ya da yetkili bir finans yetkilisi olmanız bile yeterli olabilir. Yararlanacağı, ayrıca kısıtlayıcı hallerde vardır. Haklı neden olgusu vardır 80’inci maddede. 6183 sayılı yasanın özellikle mükerrer 35’inci maddesine değinmek istiyorum. Kanuni temsilci sorumluluğunu ifade eden bir maddedir. Yıllarca şu şekilde ele alındı bu madde, kanuni temsilcilik varsa esas mukaveleye bakılır şirketin, buradan belirlenir. Ama son zamanlarda şunu görmekteyiz şirket ara sözleşmesinde yüzde 88 paya sahip bir ortak yüzde bir sembolik paya sahip bir ortak bulunmakta. Yüzde bir paya sahip bir ortağa tüm temsil nizami yetkisi devredilmekte; Çoğu zaman bu ortak ticaret hukukçularının ifadesi gibi saman ortak niteliğinde; Bundan sonra yapılacak değerlendirmelerin sanıyorum bunları da giderici, bunları da öngörücü şekilde olması gerekiyor. Ben değerli hocamın temposuna not alabildiğim hususlar bu kadar. Bir şeye daha değinmek istiyorum bu konuda. 80 ve 683 karşılaştırmasında, 5510 sayılı yasanın yanılmıyorsam 88’inci maddesi zaten bu tartışmaları da bir kenara bırakacak nitelikte ifade içermektedir. 88’inci madde artık yönetim kurulu üyeleri de dâhil üst düzey yöneticiler, üst düzey sorumlular ve kanuni temsilciler ifadesini içermektedir. Sanıyorum bundan sonra artık bu sorunlar daha kolay aşılabilecek. Tüm katılımcıları saygıyla selamlıyorum, hocama bir kez daha teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Dairemiz üyesi Sayın Arkan’a açıklamalarından dolayı teşekkür ediyorum. Şimdi, düşüncesini belirtmek, soru sormak isteyen arkadaşlarımızın isimlerini alacağım. Lütfen, Ercan beyi yazdım. Efendim, Ahmet, Fatma BAŞTERZĐ buyurun efendim. Özür dilerim Fatma Hanım az önce bana dışarıda soru soran ancak bu soruyu içeride sormasını istediğim Nurdan Hanım isimli bir arkadaşımız vardı, salondalar mı, ben sizi görmedim herhalde. Tamam, avukat hanım size vereceğim. Fatma Hanım buyurun lütfen. Dr. Fatma BAŞTERZĐ (Ankara Barosu Avukatı) : Hocama çok teşekkür ediyorum, keyifle dinledik. Özel sağlık sigortası primlerinin de prime esas kazanca belli bir bölümün dâhil edilmesi konusunda yaşanan tartışmalar, onun arkasından 21’inci Dairenin kararı, sonra 5510’da yapılan düzenlemeyle birlikte artık hem özel sağlık sigortası hem de bireysel emeklilik katkı paylarından da prime esas kazanca dâhil olması. Burada kendisine şunu sormak istiyorum, özel sağlık sigortası sistemine dâhil olan kişilerin serbest meslek kazancı sahibi olsun, bağımlı çalışan olsun, işçi olsun ya da kamu görevlisi olsun aynı zamanda genel sağlık sigortası sistemi içinde de ciddi bir prim ödediğini biliyoruz, yüzde 12,5 oranında. Toplam prim bu tabii, bunun yüzde 5’ini çalışan ödüyor, eğer kamu görevlisi ya da işçi ise, yüzde 7,5’unu da işveren ödüyor. Yaklaşık 1,5 milyon civarında özel sağlık sigortalısı var ve bunların pek çoğu da genel sağlık sigortalısı oldukları halde sistemden yararlanmıyorlar. Acaba burada genel sağlık sigorta sistemi tekrar gözden geçirilip özel sağlık sigortası sistemi bir tamamlayıcı program olarak düşünülebilir mi? Çünkü ödenen primler ciddi boyutlara ulaşıyor ve aslında belki de bir çifte prim ödenmesinden de söz edilebilir bu durumda. Yaklaşık 3 bin lira brüt ücreti olan bir çalışan için yıl içinde ödenen prim 4 bin 500 lira civarında hem işçi ve işveren tarafından ödenen primin toplamı bu. Aynı zamanda bir özel sağlık sigortası priminin de ödendiğini düşündüğünüzde bir sağlık yardımı için, bir kişi için çok ciddi bir rakam ortaya çıkıyor. Bazen grup sağlık sigortası yaptırabiliyor işveren. Bu durumda yeni bir sistem öngörülebilir mi ve bu konuda bir şeyler yapılabilir mi, sadece konuyu tartışmaya açmak istedim, çünkü biz her şeyi prime esas kazanca dâhil ediyoruz, ama bakıyoruz ki bunca prim ödenirken sağlık yardımı almayan da bir buçuk milyon kişi var genel sağlık sigortası sisteminden yararlanmak istemeyen. Bu konudaki görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim. Teşekkürler. Oturum Başkanı : Fatma Hanım teşekkür ediyorum. Sayın Ercan TURAN. Ercan TURAN : Teşekkür ederim. Hocamın sosyal güvenlik hukukuna yaklaşımındaki coşkusunu, sevgisini, ciddiyetini gerçekten takdirle karşıladığımızı hep söylüyordum ama bugünde bir kez daha burada da dile getirmek istiyorum. Sanırım sosyal güvenliğin hak ettiği yeri bulmasında bu çabalar çok önemli. Fakat sanırım hocam bu çabanın devamı olarak gelecek Milli Komitede eleştiri konusu olacak bir karar olsun diye mi bunu önerdi. Sayın Fatih Arkan da değindi ama bu işsizlik sigortasından yararlanmayı gerektirecek konumdaki bir feshin olup olmadığı konusunda soyut bir tespit davası açılması olanağının hukuken mümkün olmadığını düşünüyorum. Çünkü bu eda davası açılabilecek bir durumdayken kalkıp da bunu salt bir tespit davasıyla ben işsizlik sigortasından yararlanmayı gerektirecek bir şekilde iş akdim feshedildi diye bir dava açıldığı zaman bunun görülemeyeceği kanısındayım. Mahkemeler bu konuda eda davası açmalı ama işsizlik sigortasıysa ondan dolayı, aksi halde işçilik alacaklarıyla ilgiliyse bunu iste diyecektir. Böyle bir tespit davası açılamayacaktır. Ayrıca hukuk genel kurulundan da geçen hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacaklarına ilişkin davaların birlikte görülemeyeceği konusundaki Daire kararları da kabul görmedi, bu davaların birlikte görülmesi yönünde oldu. Ben halen böyle soyut bir tespit davası açılabilir düşüncesinde midir diye öğrenmek isterim. Đkinci olarak da olumlu bulduğu bir kararda var hocamın şeyde tebliğde, yurtdışına gönderilirken TĐP Sözleşme yapma zorunluluğu ki bu zaten kurallara aykırı bir yurtdışına işçi gönderme değilse, tüm işverenler açısından öngörülen bir durum. Ve TĐP Sözleşmesi yapılırken de o dönemde topluluk sigortası yaptırılıyordu. Ama topluluk sigortası ilginçtir o dönem uzun vadeli sigorta kollarıyken şimdi 5510 ile bu sefer tam tersine çevrildi, kanun koyucunun kafa karışıklığı ortada. Biz acaba salt TĐP Sözleşme yapılmış olmasına bakarak bu işçinin yurtdışına gönderilmesindeki konumunu belirleyebilir miyiz, yani buna geçici bir işçi değildir o zaman geçici işçi konumundaki haklardan yararlanır veya yararlanamaz türünden hiçbir inceleme yapmaksızın TĐP Sözleşme varsa gerisine gerek yok diyebilir miyiz, teşekkürler ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ediyorum Ercan Bey. Şaban Bey, Şaban KARAKUŞ : Teşekkür ediyorum sayın başkanım. ĐŞKUR işsizlik uygulama şube müdürüyüm efendim. Hocama açıklamalarından dolayı teşekkür ediyorum. Bu organizasyondan çok faydalandığımızı belirtmek istiyorum. Özellikle işsizlerin mağduriyetini önlemek ve yargının yükünü hafifletmek amacıyla tıkandığımız konularda açtık, uygulamamızı geliştirmemize vesile oluyor, bu açıdan teşekkür ediyorum. Sorum şu efendim, işsizlik ödeneği alan kişiler için işe iade davası açmış ve kişinin lehine sonuçlanması durumunda eğer işe başlatılmamışsa kişi, geriye dönük dört ayın bittiği tarihi fesih kabul ederek kişileri mağdur edilmemesi yönünde hak kazandığı süre neyse altı ay, sekiz ay, on ay, işsiz kalınan dönemde ödüyoruz. Başlatılmayan için. Başlatılanlar için yine hak kazanıp işsizlik ödeneği alıp da işe iade davası açıp başlatılanlar için mahkemenin kararı çok açık, feshin geçersizliğine, ilgilinin işe iadesine diyor. Fesih geçersiz ise eğer biz ödeme yapmışsak Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairemizde hepsi bu kapsamda, fesih geçersiz kabul ediliyor orada, olmayan bir fesih için ödeme yapamayız. Çünkü işsizlik ödeneğinin en temel koşullarından bir tanesi bir fesih olmalı kanun kapsamında. Prim koşullarını sağlamış olmalı ve bir de başvuru. Tamam, başvuruyu aşıyoruz bir şekilde kararın kesinleştiği tarihten itibaren 70 gün içerisinde başvurursa kişi mağdur etmiyoruz. 70 gün neden, 13 gün içerisinde işverene başvuru, 30 gün içerisinde işveren karar verecek, 30 günde zaten bizim Đşsizlik Sigortası Kanunundan var, kişinin lehine yorum ilkesinden hareketle 70 gün içerisinde başvuran herkese eğer daha önce almamışsa bir de ödeme yapıyoruz. Buradan benim tereddüdüm şu, olmayan bir fesih için ödeme yapılamaz ilkesinden hareketle biz yaptığımız ödemelerin tamamını geri alacağız. Yargıtay, işe başlatılanlar için konuşuyorum. Yargıtay 10’uncu Hukuk Dairemizin bu yıl içerisindeki kararında bunlar içinde sanki işe başlatılanlar içinde işe başlatılmamış olanlar gibi bir işlem yapılması yönünde bir kararı var. Ve oradaki kararda özetle şunu söylüyor, o dört ayı alabilirsiniz gerekçesi de sadece şu, kişilerin mahkemenin uzun sürmesi, kişilerin bu dönemde geçindirmekle sorumlu olduğu aile fertleri var. Đşte gelir, işsizlik sigortasının amacı da gelir desteği sağlamak işsiz olduğu dönemde. Gerekçe bu. Yani feshin geçersiz sayılmış bir feshi için o dört ayı alabilirsiniz geriye kalan iki ayı almayın diyor. Şimdi hocam biz bunun üzerine bir adım daha atarak diyor ki, feshin o dört ayın bittiği tarihi fesih kabul et, yani fesih kabul et demiyor ama oraya ödeme yap, ama o dört ayı da öde. Sanki hiç işsizlik ödeneği alıp da başlatılmayan gibi işlem yap diyor tabii ki işsizlik olduğu dönem için. Hak ettiği altı aysa altı ay, sekiz aysa sekiz ay öde diyor. Son cümlem başkanım, benim buradaki tereddüdüm hocam neye dayanarak bu görüşe vardı. Bu tarihte bir fesih mi var, biz uygulamamızı bu doğrultuda geliştiririz. Yani nasıl sürekli herkes yargıya başvurmasın da uygulamamızı bu doğrultuda geliştirirsek neye dayanarak geliştireceğiz. Bunu biraz açıklarsa memnun olurum. Teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ediyorum Şaban Bey. Sayın Murat ÖZVERĐ. Murat ÖZVERĐ : Teşekkür ediyorum sayın başkanım. Teşekkür ediyorum Sayın Ekmekçi hocama da değerli tebliği için. Evet, gerçekten de çok hızlı sordu, çok hızlı sorduğu içinde zannediyorum öncelikle bir noktanın yeteri kadar açık olmadığını düşünüyorum. Orayı açarsa sevineceğim. Dediler ki ĐŞKUR aracılığıyla yurtdışına giden sigortalının geçirdiği kaza sosyal güvenlik mevzuatı açısından iş kazası sayılmayacaktır dediler. Zannediyorum kast ettikleri iş kazası sigortasının sağladığı haklardan yararlanamayacaktır. Ama bu bir iş kazasıdır. Đş kazası olup olmadığını Sosyal Sigortalar Yasasının eski 11 şimdiki 13’üncü maddesine göre belirleyeceğiz. Đş yasasına göre kusur olaylarını belirleyeceğiz. Ancak 16 ve eski 13’e göre belirlenen örneğin sürekli iş göremezlik gelirinden yararlanamayacak. Đş kazası sigortasından kendisini tedavi ettiremeyecek vesaire. Đş kazası sigortasından yararlanamamakla iş kazası sayılıp sayılmama görev ve mahkemelerin görev açısından ve diğer açılardan çok önemli olduğu için, burayı bir açarsa, en azından böyle olduğunu söylerse rahatlayacağım doğrusu. Mikrofonu açtı söyleyecek mi yoksa kestirmeden bilmiyorum. Hocam bitmedi bir sorum daha var, bu birinci sorumdu ya da açıklamaydı, ikinci sorum değerli üyemiz Fatih Arkan da belirttiler iş kaybı tazminatından yararlanmaya ilişkin sorunda hocamın getirdiği şey, sadece şunu ekle- mek istiyorum. Biliyorlar 1958 tarihli içtihadı birleştirme kararı çok açık net bir şekilde bir mevzuatın korumayı hedeflediği hukuki yararın aksine hukuki sonuçlar doğuracak şekilde değerlendirilemeyeceğini söylüyor. Đş kaybı tazminatı çıktığında iş güvencesi yasası hükümleri yoktu, işe iade kurumları yoktu. Đşsizlik sigortasına yönelik düzenleme dahi yoktu, sonradan çıktı. Dolayısıyla burada iş kaybı tazminatından yararlanan birisinin işe iade davası açarak daha da zararlandırıcı bir konumda. Yani yasal bir hakkını arayarak daha zararlandırıcı bir konuma düşmesini bu içtihadını birleştirme kararı açısından olanaklı olmadığını tıpkı kendisinin Fatih Bey’in de belirtmiş olduğu gibi işsizlik sigortasından yararlanmaya ilişkin yapmış olduğu yorumun bir benzerini de burada yorumlanarak, kalırsa iş kaybı tazminatından yararlanabilmesi gerekir diye düşünüyorum, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ediyorum Murat Bey. Yard.Doç.Dr. Ahmet SEVĐMLĐ (Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Bende teşekkür ediyorum hocama tabii ki, uzun uzadıya bir soru hazırlamıştım ama Sayın Arkan’ın konuşması çok kolaylaştırdı soruyu. Bu Sayın Arkan’ın dört ayı alıp sekiz ayı geri ödemek zorunda kalmak şeklinde özetlediği durumlarda şunu da hatırlatalım 4046 uyarınca yani iş kaybı tazminatı alıyorsa sigortalı işsizlik ödeneğine hak kazanmış olsa bile işsizlik ödeneği ödenmiyor. Eğer 4046 uyarınca bu verilen tüm tazminatların geri alınması sonucunu doğuracak bu dört aylık iş fesih ertelemesi sonucunda bir durum ortaya çıkarsa, bu alamadığı işsizlik sigortası ödeneklerini acaba talep edebilir mi diye aklıma geldi, teşekkür ediyorum. Oturum Başkanı : Teşekkür ediyorum. Sayın Đnciser ALPTEKĐN. Đnciser ALPTEKĐN (Avukat) : Sayın başkan, sayın Ömer Ekmekçi, talebe heyecanıyla izlediğim tebliğinden dolayı teşekkür ediyorum. Konunun katılımcıların da sıklıkla katıldığı kısmi itibarıyla dört aylık süreye ilişkin olarak görüşümü ve bir soru yöneltmek istiyorum. Şimdi işe iade davalarında yasa en fazla dört aylık ücretli sosyal haklara hükmetti. Belki bunu yaparken hani bunu hep yıllar içinde eleştirdik, süre boyutunu, az olması açısından. Belki ilk başta kısa sürede bu davaların sonuçlanması düşünülüyordu. Ancak böyle olmadı tabii uygulamada. Şimdi 2,5 yıla ortalamada gelen bir işe iade davasının sonuçlanması var; Yargı ve Yargıtay süreçleri itibarıyla. Burada dört aylık ben hocama ve sonra Fatih Bey’e de katılıyorum, işsizlik sigortasının dört aylık süreden sonra altı veya sekiz neyse süreçlerle ilişkin işsizlik sigortasının tamamının yararlanması konusunda bu sürenin çok uzun olması nedeniyle. Yani işe iade davasının sürecinin uzun olması, işsizliğin uzun olması, dolayısıyla işe iade kararı verildiğinde dört aylık ücret ve sosyal haklar tamam ama işsizlik sigortasından yararlanmada bundan sonra tüm süresi itibarıyla olması konusunda hem Sayın Ömer Ekmekçi’ye hem de Sayın Fatih beye katılmak istiyorum. Burada ben hocamıza şunu sormak istiyorum. Đşçi dört aylık süreden sonra emekliliğini talep ediyor. Đşsizlik sigortası da sekiz aylık kazanmış durumda. Dört ayı bekliyor, dört ay hiçbir talepte bulunmuyor. Dört ayı geçiriyor ve daha sonra da emeklilik başvurusu yapıyor. Böyle bir durumda işsizlik sigortasının uygulanmasında nasıl bir durum arz edecek. Teşekkür ederim. Oturum Başkanı : Teşekkür ederim Sayın ALPTEKĐN. Nurdan hanım. Nurdan GÖKGÖZ : Hocama teşekkür ediyorum. Avukat Nurdan Gökgöz Eskişehir’den geldim. Benim sorum doğum borçlanmasıyla ilgili. Borçlanma talep eden kadının tüm çalışmalarının SSK’ya tabi olarak geçirilmesi gerekmekte midir? Yine buna bağlantılı olarak doğum borçlanması talep edebilmek için doğumdan önceki son çalışmanın SSK’ya tabi olarak geçmiş olması şart mıdır? Örneğin SSK’lı olduktan sonra kadının Emekli Sandığına tabi bir çalışma yapması ve bundan sonra doğum yapması halinde doğum borçlanması yapabilmesi mümkün müdür, yine bunlara bağlantılı olarak bir sorum daha var. SSK’lı olmadan önceki doğum için de borçlanma yapabilmek mümkün müdür? Oturum Başkanı : Şimdi sorunuzu hocam anlayamadı, ben şöyle anladım doğru mu? SSK’lı bir çalışmasından sonra ayrıldı Emekli Sandığına geçti ve Emekli Sandığına tabi bir çalışması oldu. Doğum bu Emekli Sandığına tabi çalışmadan sonra gerçekleşti. Böyle bir doğumdan dolayı ilgili SSK’lıdan önceden doğumdan önce tescili bulunmuş olmasına yönelik doğum borçlanması yapabilir mi, doğru mu? Nurdan GÖKGÖZ : Evet başkanım. Oturum Başkanı : Peki teşekkür ediyorum. Efendim, o bölümünü anladı, sigortalılıktan önceki doğumlar için borçlanma yapılabilir mi, ikinci bölümü biraz hızlı geçtiği için anlayamamıştık. Onu aydınlattık teşekkür ediyorum size de. Prof.Dr.Ömer EKMEKÇĐ (Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Sayın başkanım teşekkür ederim. Ben vaktinde geçmiş olduğunu gözeterek tabii her görüş muhterem Sayın Arkan’a çok teşekkür ediyorum. Dairenin 10’uncu Dairenin ne kadar çetin hukuki problemlerle uğraştığını ve giderek de iş hukukuyla sosyal sigortanın çok önemli yerlerde birleştiğini gösteren kararlar aldı. Kendi görüşleridir paylaştığımız oldu paylaşmadığımız olur. Kararın yazımından kaynaklanan benim belki yanlış anlatabileceğim şeyler oldu o bakımdan katkıları için çok teşekkür ediyorum. Fatma, özel sağlık dersek genel sağlıkta da işte onu tamamlayıcı falan dersek bu sefer tamamen sistemi sorguluyoruz. Bu sefer yaşlılık sigortası olmasın bak bireysel emeklilik yaptırdım falan gibi bir sonuçlara da gideriz bunun sonu da sosyal güvenliğin özelleştirilmesi olur. Dolayısıyla burada özel sağlık sigortasına prim aynı zamanda genel sağlığa prim ödemiyor. Özel sağlık sigortasından prim alma onu sistemi bir miktar rahatlatmış olsun yani çok daha büyük bir adım atıyoruz. Özelleştirmeye kadar gitmiş oluruz onun mümkün olmadığını düşünüyorum. Đşsizlik sigortasından yararlanması gerektiğinin tespiti, feshin haklı olup olmadığının tespitine ilişkin dava açılamaz tabii ki. Çünkü bu konuda feshedilmişse feshin haksızlığını ileri sürüyorsa bunu bir eda davasıyla zaten ileri sürebilir bunda hiçbir tereddüdümüz yok. Ercan beyin TĐP Sözleşmeyle topluluk sigortasıyla gönderiliyor ama kısa bir süre için de gönderiliyor. Acaba burada bir istisna yapamaz mıyız gibi anladım hayır 21’inci Dairenin karadı doğru. TĐP Sözleşme olduktan sonra, kanunda o hakkı ona tanıdıktan sonra artık üç günlük kaynak için mi gitmiştir, altı ay için mi gitmiştir onun sorgulamasının mümkün olmadığını düşünüyorum. Şaban bey, hepsini işe iadelerle ilgili kurum burada ekstradan bir ödeme yapmıyor ki, kurum zaten adam işe iade davası açmasa idi, diyelim altı ay boyunca 180 gün için ödeneğe hak kazanacaktı. Đşe iade davası açtı tabii ki Daire ücret aldığı dönemle o işsizlik ödeneği aldığı dönem çakışamaz. Düştük mü dördü, sadece iki kalmayacak, kararlarda yok, sadece iki kalmayacak. Đkiyi kalan dördü orada vermediğimiz dördü diğerine ilave edeceğiz. Hala işsizlik devam ediyorsa; Đşe iade davası açmasaydı da zaten ĐŞKUR bu kadar ödeyecekti altı ay. Açtı kazandı yine altı ay ödüyor. Dolayısıyla ekstra bir ödeme yapmıyor ĐŞKUR. Tam tersine biz sigorta eğer iki ayla sınırlı tutarsak sigortalının açtığı işe iade davasında çıkan sonuçlar ĐŞKUR’u yararlandırmış oluyoruz. Đki aya düşmüş oluyor kurumun sorumluluğu. Đkincisi, dediğiniz doğru, neyi kabul ediyorsunuz sistemin içerisinde, işe iade davası açtı ama işe başlatıldı. Sözleşme baştan hiç bozulmamış gibi devam eder. Görüşümüz de şu, Dairenin o görüşü var aslında 2010 tarihli olduğu için çok şey yapmadım. O kararda var, diyor ki, kanun sigortalıyı ne kadar için koruyor, dört ay için koruyor. Bu davanın uzun sürmesinin sonucunda sigortalıyı burada zararda mı çıkaracağız. Hakikatten verdiğim örneği hatırlayın, bir yıl sürdü dava. Dört ay için tamam orayı düştük. Geri kalan süreyi ne yapacağız, yani o kâğıt üstünde diyoruz ki hiç bozulmamış gibi devam etmiştir işsizlik ne oldu. Diyoruz ki o kabul kâğıt üstündedir. Adam bu dönemde işsizdi ve işsizlik ödeneğinden yararlandı. O bakımdan Dairenin vardığı sonuç son derece isabetli. O bizim kâğıt üzerindeki kabulümüz sona ermedi sözleşme devam ediyor kabul. Onun için o kabulden şey yaparak hareket ederek işsizliği geri almamız mümkün değil. Fatma DEMĐR : Đşsizlik Sigortası Daire Başkanı. Şimdi kanun diyor ki işsizlik sigortasına hak kazanmak için bir fesih gereklidir. Ama işe iade davalarında da bu feshi ortadan kaldırıyor. Yani ödeyelim ya da ödemeyelim böyle bir kurum olarak böyle bir sorunumuz yok. Sadece bir dayanak arıyoruz, fesih nerededir, yani burada bir kanun değişikliğine ihtiyacımız olduğunu düşünüyoruz. Çünkü işe iade davalarını eğer işe başlamışsa feshi geçersiz saymış. Fakat işsizlik sigortası kanunu için illa ki bir fesih istiyor. Bu fesih olmadan ödeme yapmanın doğru olmadığını düşünüyoruz. Yani bir feshe ihtiyacımız var. Ömer EKMEKÇĐ : 10’uncu Daire de diyor ki burada kâğıt üstünde feshedilmemiş gibi gözükmesi engel değildir, o bakımdan Dairenin kararı çerçevesinde genelgeyi çıkarırsınız olur biter. Oturum Başkanı : Bu değerlendirilen süre çalışılan bir süre değil, çalışılmış gibi kabul edilen bir süre. Peki, teşekkür ediyorum. Ömer EKMEKÇĐ : Görüş farklılığı tamam orada Dairenin sigortalının o ne olduğu dediği meçhul olan gerçekten iş hukuku bakımından da ne olduğu meçhul olan sırf davanın dört ayda bitmemesinden kaynaklanan bir süreyi işsizlik ödeneğini geri alma bu adam zarara uğramasın şeklindeki çözümü son derece isabetli. Değerli kardeşim Özveri tabii ki öyle, yani sürçü lisan ettiysek affola diyeyim de zaten öyle yani sosyal sigortalara karşı herhangi bir iş kazası kolundan talepte bulunamaz. Tabii ki iş kazasıdır işverenin sorumluluğuna gidebilir. Onda hiçbir tereddüt yok. Bu konuda zaten iş mahkemesinde görevlidir. Đş kaybı tazminatında doğru, daha kötü duruma düşürülüyor dediniz. Fatih beyde onu söyledi. Kararda şöyle bir şey var. Şimdi aman aman uzun süre yararlanmıyor. 1.2.2005’te yararlanmaya başlıyor. Çok kısa bir süre sonra da emekli oluyor zaten. Daire de şunu diyor o bir yıl içinde feshedilmesi olgusu gerçekleşmemiş midir gerçekleşmiş midir e bakmadan zaten alınacak miktar son derece küçük bir miktar, o bakımdan diyor ben buna bakmayayım diyor. Ama bende her şeyi madem ileri öteliyoruz, feshi de dört ay öteliyoruz. Çıkan sonuç bir yılı geçti. Yani böyle bir somut olay böyle insanı şaşırtan sonuçlar yoksa herkesin görüşüdür saygı göstermek lazım. Ahmet’in sorusu diyor ki tamam diyelim benim görüşümü kabul etti iş kaybı tazminatının tamamını geri aldı. Tamam, bu adam iş kaybı tazminatına hak kazanamamış adam durumundadır. Sözleşmenin sona ermesi itibarıyla eğer işsizlik ödeneğine hak kazanıyorsa tabii ki alacaktır hiç tereddüt yok. Đncisel hanımın işe iade ve işsizlik tüm süre için derken diyelim altı ay için hak kazandı ama işsizlik süresi 9 ay sürdü. Onun tüm süresi mi yoksa tabii aynı onu söyledik zaten. Tabii ki alacak, Dairenin görüşü de o yolda, aynı şeyleri konuşuyoruz. Yani orada ödenek geri alınmayacak. Emeklilik talebi, dört ay, emekli olmuşsa işsizlik ödeneğinden yararlanamıyor durumuna düşmüşse zaten yapacak bir şey yok. Geçmişteki hizmetleri sebebiyle hak kazanmış olsa bile yararlanması mümkün değil. Nurdan hanıma sayın başkanım demek bende yoruldum hala şey yapamadım. Oturum Başkanı : Nurdan hanımın sorusunu bir daha özetleyeyim, nasıl anladım, teyit etsin kendileri. Nurdan hanım diyor ki doğum önce, SSK sigortalılığının tescili sonra. Sonradan tescil edilen kadın sigortalı önceden yaptığı doğumları borçlanabilir mi, birinci sorusu bu. Đkincisinde önce SSK sigortalısı olarak çalışmaya başladı, bir süre sonra Emekli Sandığında çalışmasını sürdürdükten sonra ayrıldı ve ayrıldıktan sonra doğum yaptı. Baştaki sigortalılık tescili Emekli Sandığı çalışmasından sonra gerçekleşen doğumlar için ona borçlanma hakkı verir mi? Doğru mu efendim, peki teşekkür ediyorum. Ömer EKMEKÇĐ : Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum izni ya da analık süreleriyle dördüncü maddenin birinci fıkrasının a bendi kapsamındaki sigortalı kadın, burada söylüyor, dördüncü maddenin birinci fıkrasının a bendi kapsamındaki sigortalı kadın. Buradan şu sonucu çıkarmak mümkün, demek ki bu statüye girmeden önce eğer bir doğum yapmışsa bundan yararlanamaz. Ancak ben burada Dairenin yaklaşımında olduğu gibi yani bu bütün kadınlar için getirilmiş olan bir imkândır. Burada doğumun ne zaman olduğu önemli değildir. Kişinin ne zaman çalışmaya başladığı önemli değildir. Askerlik borçlanmasında sigortalılık başlangıcından önceki süreyi borçlanmıyor muyuz, borçlanma imkânı veriyoruz. Dolayısıyla bu olanağın daha geniş kadın grubuna yayılabilmesi için ben yorumun bu şekilde yapılması gerektiğini, onların da yararlanacağını düşünüyorum. Sayın başkanım çok teşekkür ediyorum saygılar sunuyorum hepinize. Oturum Başkanı : Hocama teşekkür ediyorum ancak doğum borçlanmasıyla ilgili bizim kararımız lütfen dikkatlice incelendiğinde tescil edilmemiş bir kişinin tescilden evvelki yaptığı doğumlar nedeniyle borçlanma yapmasının mümkün olmadığı açıkça görülecektir. Doğum tarihinde ya da borçlanma taleplerinde sigortalı olmak gerekmez. Ancak önce sigortalı olarak tescil edildikten sonra doğumun gerçekleşmesi halinde bu borçlanmanın yapılması mümkündür. Somut olaydaki Emekli Sandığından sonraki gerçekleşen doğumların Emekli Sandığından önceki tescil nedeniyle borçlanılması kanaatimce mümkündür. Bunu isteğe bağlı sigortalılık gibi de düşünebilirsiniz. Önce SSK sigortalı olarak tescil edilen kişi sonradan Bağ-Kur ya da Emekli Sandığı iştirakçisi olarak çalıştıktan sonra ilk tesciline geri dönmek suretiyle isteğe bağlı SSK sigortalısı nasıl olabiliyorsa Emekli Sandığı çalışması bittikten sonraki gerçekleşen doğumlar için baştaki SSK sigortalılığı tesciline dayalı olarak borçlanma yapmak mümkündür. Akşamın bu saatinde bizi sabırla ve ilgiyle dinlediğiniz için teşekkür ediyorum saygılar sunuyorum. Prof.Dr. Sarper SÜZEK : Efendim bir iki kapanış cümlesi söylemek istiyorum. Zannediyorum verimli ve başarılı bir toplantı gerçekleştirdik. Bunu gerçekleştirmemizde başta Yargıtayın sayın başkan ve üyeleri, tebliğci hocalarımız ve bütün katılımcılara teşekkür ediyorum. Ayrıca bize mükemmel bir ev sahipliği yapan Sayın Dekan Ali Güzel’e teşekkür ediyorum. Bu toplantımızı 2011 yılında fakat bu sefer Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yapacağız. Şimdiden sizleri davet ediyorum. O tarihe kadar Đstanbul’da da belki bazı sempozyumlar, toplantılar yapabiliriz. Onlara da teşriflerinizi bekliyorum. Hepinize katılımlarınız için teşekkür ediyorum. Saygılar sunuyorum.
