0 tc ankara üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü kamu hukuku
advertisement
0 T.C ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARINDA SINIRLANDIRILMASI SORUNU Doktora Tezi Kasım Karagöz Ankara 2004 1 GİRİŞ Klasik özgürlüklerin temelinde; bireylerin toplum yaşamına geçmesi ile birlikte doğuştan sahip oldukları özgürlüklerinin bir kısmından feragat ederken, bu özgürlüklerinin en esaslı olanlarını, toplumsal yaşamı kontrol eden devlete devretmemesi yatmaktadır. Bu haklar, temel hak ve özgürlükler olarak adlandırılmakta olup, bunlardan biri de ifade özgürlüğüdür. İnsanoğlunu diğer canlı türlerinden farklı kılan en önemli özelliği şüphesiz, onun düşünen, içgüdüleri ile değil aklı ile hareket eden bir varlık olmasıdır. Düşünmekle insanın varoluşu arasındaki ilişkiyi Descartes, “Düşünüyorum öyleyse varım” sözleri ile açıklamaktadır 1. Aristoteles’e göre de, insanı diğer varlıklardan ayıran en önemli özellik, düşünme ve düşündüklerini ifade edebilme yetisine sahip olmasıdır 2. Bu niteliğinden dolayı ifade özgürlüğü öncelikle bireyin saygınlığını gerçekleştiren bir özgürlük olarak öne çıkmaktadır Demokrasi kuramcılarından Montesquieu’ya göre ifade özgürlüğü en önemli özgürlüktür. Ona göre, insan, dinamik, yaratıcı ve erdemli bir varlıktır. Fakat bu nitelikler ancak özgür bir ortamda işlerlik kazanır ve gelişir. Özgür olmayan bir ortam, kuşku ve korku, kuşku ve korku da belirsizlik, güvensizlik ve uyuşukluk getirir 3. Montesquieu’nun bu görüşleri günümüzde de geçerli olup düşüncenin özgürce ifade edilebildiği ortamlarda demokratik kurumlar varlıklarını sürdürme ve gelişme olanağı bulabilmektedirler İnsan düşüncesi ile değer kazanmakta, düşünce ise ancak ifade edilebildiğinde bir değer ifade etmektedir. Bu yüzdendir ki, geçmişten günümüze insanlar fikirleri ile ön planda olmuş ve verilen kavgalar fikirlerin hayata geçirilmesi için olmuştur. Nitekim insanlık, hep bireylerin temel hak ve özgürlüklerini kullanma mücadelesi ile siyasi iktidarların bunları kullandırmama amacıyla başvurduğu çeşitli baskılara tanık olmuştur. Düşünce insanın en temel ve vazgeçilmez özgürlüklerinden biri olup ifade özgürlüğünün olmadığı bir ortamda, düşünceye de sahip olmanın çok bir anlam ifade etmediğini kabul etmek gerekir. İfade özgürlüğü gerek birey açısından gerek farklı ve yeni fikirlerin yayılmasını sağlamakla toplum açısından büyük önem taşımaktadır. Çünkü yeni 1 Niyazi M. Öktem, Özgürlük Sorunu ve Hukuk, (İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1977), s. 56-57. Mehmet Ali Ağaoğulları, Eski Yunanda Siyaset Felsefesi, (Ankara: Teori Yayınları, 1989), 232233.; Öktem, Özgürlük Sorunu ve Hukuk, s. 48-49. 3 J. Salwyn, Liberalism – its Meaning and History, (London, 1958), s. 118-119. 2 2 fikir ve taleplerin ifadesi kurulu sistem içindeki kusurların ortaya çıkarılmasında önemli bir etkendir. Bu sayede yanlışların ayıklanması, çözüm getirmediğine inanılan fikirlerin ve yöntemlerin değiştirilmesi mümkün olacaktır. Dolayısıyla hiç tereddütsüz olarak, güvenli ve huzurlu bir toplum hayatı karşı fikirlerin susturulması ile değil, açık tartışma imkanlarının sağlanmasıyla gerçekleşebilecektir. İfade özgürlüğünün yok edilip bir fikrin susturulmasının yol açabileceği en büyük tehlike ise şüphesiz ki toplumsal barışın bozulmasıdır. Fikirler özgürce ifade edildiği zaman, dogmalar kırılır, öfkeler giderilir ve iletişim sağlanmış olur. Fakat baskı ve kısıtlama söz konusu olduğunda o fikirler yer altına itilir ve toplumsal barış tehlikeye girer. İfade özgürlüğü aynı zamanda halk ile yönetim arasındaki ilişkinin devamını sağlayan mekanizmalardan biridir. Çünkü, kişinin ve toplumun huzurunun sağlanması her şeyden önce yönetimle kurulacak karşılıklı ilişkiye bağlıdır. Serbest tartışma yapılabildiği sürece bu ilişki olumlu bir seyir izleyecektir. Çünkü serbest tartışmalar sonucunda yönetim, kendisine yöneltilen öneri ve eleştirileri dikkate alıp hoşgörü ile karşıladığında halk, kamu sorunlarını çözmede önemli bir fırsat elde etmiş olur. Böyle bir fırsatı elde eden, sistem dışına itilmeyen ve kamusal sorunlarda söz sahibi olduğunu hisseden birinin toplumsal barışı bozabilecek bir davranış içine girmesi elbette düşünülemez. Bu nedenle ifade özgürlüğünün hem iyi bir yönetimin aracı, hem de iyi yönetimin sonucu olduğunu söyleyebiliriz. İfade özgürlüğü, özgürlükçü demokratik devletlerin temelini oluşturup bu özgürlük olmaksızın demokrasi düşünülemez. Çünkü demokrasi, her türlü inanç, fikir ve düşüncenin açığa vurularak serbest bir tartışma ortamı yaratılması esası üzerine kuruludur. Çoğulcu bir demokraside bazı grupların özellikle siyasi konularda aşırı ve anti-demokratik görüşleri temsil etmesi bir dereceye kadar normal sayılarak anlayışla karşılanmalıdır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de öteden beri, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin sağladığı korumanın yalnızca sorunsuz olarak kabul edilebilecek düşünceler için değil, fakat aynı zamanda devleti veya halkın bir bölümünü incitici, rahatsız edici düşünceler için de geçerli olduğunu vurgulamaktadır. 3 Yüzyılımız, ifade özgürlüğünün en geniş sınırları ile yaşanabildiği, fikirlerin daha geniş kitlelere duyurulabildiği ve diğer fikirlere daha kolay ulaşılabildiği bir dönemdir. Böyle bir dünyanın oluşumunda, şüphesiz teknolojik gelişmelerin de büyük payı vardır. Teknolojik gelişmeler sayesinde mesafeler kısalmıştır. En uzak yerdeki bir olayın dahi bütün insanlığı etkilediği bir dünyada haklar ve özgürlüklerin mücadelesi de uluslararası bir boyut kazanmıştır. İfade özgürlüğü diğer özgürlüklerin bir nevi besleyici kaynağı olup demokratik süreçte önemli bir yere sahiptir. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması, diğer birçok özgürlüğün dolaylı olarak sınırlandırılması sonucu doğurmaktadır. Bundan dolayı ifade özgürlüğünün demokratik bir sistemin ön şartı olduğu ifade edilebilir. İfade özgürlüğünün diğer hak ve özgürlüklerden daha üstün bir öneme sahip olduğu açık olmakla birlikte bu özgürlüğün sınırsız olduğunu ileri sürmek bir kısım sorunlar doğuracaktır. Gerçekten ifade özgürlüğünün sınırsız bir özgürlük olduğunu söylemek mümkün değildir. Sadece ilan edilmiş ve sınırları belirlenmemiş bir özgürlüğün pratik bir değeri yoktur. Buna uygun olarak da ifade özgürlüğüne yer veren gerek ulusal gerek uluslararası düzenlemeler bu özgürlüğü sınırlı bir özgürlük olarak düzenlemiştir. Bireysel yarar ile kamu yararı arasında bir denge sağlamak amacıyla ifade özgürlüğü sınırlandırılabilmekte ve istisnalar getirilebilmektedir. İfade özgürlüğünü en kutsal haklardan sayan insan hakları sözleşmelerine bakıldığında, bu sözleşmelerin hemen hemen hepsinde, ifade özgürlüğünün demokratik toplumdaki öneminden bahsedildikten sonra, sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. İfade özgürlüğü, 1776 tarihli Birleşik Devletler Bağımsızlık Bildirgesi, 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi gibi evrensel düzenlemelerin yanında, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrikan İnsan ve Halkların Hakları Şartı ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi gibi bölgesel düzenlemelerle açıklanmış ve sınırları belirlenmiştir. İfade özgürlüğü Avrupa insan hakları koruma sisteminin en önemli unsurlarından birini oluşturmaktadır. Nitekim 1998 yılında yeniden yapılanan İHAM, ifade özgürlüğüne verdiği önemi sembolik olarak göstermek amacıyla ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili olarak vermiştir. 4 İnsan hakları Avrupa Sözleşmesinde, kişiye istediği fikri açıklama ve yayma hakkını mutlak bir şekilde vermemiş olması, ifade özgürlüğünün sınırlandırılıp sınırlandırılmamasına ilişkin teorik tartışmaların bu sözleşme açısından söz konusu olmadığını göstermektedir. Ancak ifade özgürlüğünün sınırlanabileceğinin kabul edilmiş olması, tüm sorunların çözümlendiği anlamına gelmemektedir. Asıl önemli konu sınırlamanın niteliği, sınırlama sebeplerine verilen anlam, sınırlamanın demokratik rejimle bağdaşıp bağdaşmadığı ya da otorite ve özgürlük dengesinin sağlanıp sağlanmadığı ile ilgilidir. Bu bağlamda, sözleşmede ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamanın meşruluk kazanabilmesi için bazı ölçülere uyulması öngörülmektedir. Dolayısıyla koşulsuz bir sınırlama yetkisi tanınmış değildir. Sınırlamada uyulması gereken ölçüler ise sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir; “Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.” 10. maddenin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün yasal dayanağı olmak ve demokratik toplumda gerekli olmak şartıyla üç tür genel sınırlama hükmüne tabi olduğunu söyleyebiliriz. Birincisi, bireyi korumaya yönelik, ikincisi, genel yararı korumaya yönelik, üçüncüsü ise yargı gücünün bağımsızlığını korumaya ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik olan sınırlamadır. Fakat ifade özgürlüğünün sınırlaması konusundaki temel ilkeler İnsan Hakları Avrupa Komisyonu ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (11. Protokolden sonra koruma mekanizması Mahkeme çatısı altında teke indirgenmiştir.) kararları ile açıklığa kavuşturulmaktadır. İşte Komisyon ve Mahkeme kararlarında ifade özgürlüğünün sınırı ve sözleşmede bu sınırın nasıl belirlendiği özellikle incelemeyi gerektirmektedir. Sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin düzenleme şekli ve sözleşme organlarının bu düzenlemeyi 5 yorumlama biçimi özel bir önem taşımaktadır. Sözleşme organlarının bu konuda genel ilkeler çıkarmaya yetecek kadar çok sayıda kararı bulunmaktadır. Bu çalışma ile ilk olarak, ifade özgürlüğünün diğer uluslar arası belgelerle karşılaştırmasını yaparak Avrupa sözleşmesinde ne şekilde düzenlendiğini gördükten sonra Sözleşme organlarının kararlarını incelemek ve bunlardan genel ilkeler çıkarmak amaçlanmıştır. Gerçekten ifade özgürlüğü konusunda normatif düzenleme kadar yetkili organların söz konusu normları nasıl uyguladıkları ayrı bir önem taşımaktadır. Avrupa Sözleşmesinde ifade özgürlüğü, bu özgürlükle ilgili davalar incelenmeden net bir açıklığa kavuşturulamaz. Dolayısıyla çalışmamız Mahkeme kararlarının ayrıntılı bir analizini gerektirmektedir. Bu çalışmada, sadece politik ifade özgürlüğünden değil aynı zamanda şiddete teşvik eden sözlerden pornografiye, sanatsal ifadeden ticari ifadeye kadar ifade özgürlüğü ile ilgili hemen hemen bütün konularla ilgili kararlara yer verilecektir. İkinci olarak, Mahkemenin ifade özgürlüğüne bakış açısını ortaya çıkarmak ve böylece ortaya çıkan sorunların daha rahat çözülmesini sağlamak amaçlanmıştır. Özellikle Avrupa Birliğine giriş sürecinde Türkiye’nin yaşadığı en sıkıntılı konular ifade özgürlüğü konusundadır. İfade özgülüğüne ilişkin kanunların değiştirilmesi yönündeki çalışmalar gündemde her zaman sıcaklığını korumasından dolayı bu çalışma ayrı bir önem taşımaktadır. Üçüncü olarak, Mahkemenin ifade özgürlüğü ile ilgili olaylara bakış açısı ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü ve sınırlarını nasıl algıladığını ve taraf devletlere her olay için, -Ne kadar takdir marjı tanıdığı, -Bu takdir marjının ülkeden ülkeye değişip değişmediği, -Bemokratik toplum için gereklilik kavramının nasıl algılandığı, -Ölçülülük ilkesinin nasıl yorumlandığını ortaya çıkarmak amaçlanmıştır. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün sınırını, Sözleşmenin 10 maddesinin ikinci fıkrasındaki gibi birden çok sınırlayıcı nedenin bulunduğu bir hukuk düzeninde özgürlükçü bir biçimde çizebilmek titiz bir incelemeyi gerektirir. Özellikle de siyasal alanda eleştiri niteliğindeki ifadelerin Sözleşme bağlamındaki sınırın nasıl çizilmesi gerektiği önemli bir sorundur. 6 İfade özgürlüğünün İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında sınırlandırılmasını incelemeyi amaçlayan çalışmamız girişi izleyen iki bölümden oluşmaktadır. Girişte, konunun önemi ve çalışmanın amacı anlatılmaktadır. Birinci bölümde ilk olarak ifade özgürlüğünün felsefi temelleri, tanımı, niteliği, kapsamı, önemi ve diğer uluslararası belgelerde nasıl düzenlendiği incelenecektir. Bunun ardından ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ve sınırlandırılmada kullanılan ölçüler soyut düzeyde ele alınacaktır. İkinci bölümde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10 maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye uygun olarak, Mahkeme ve Komisyon kararlarında ifade özgürlüğünün sınırlanması ve sınırlanmada kullanılan ölçüler yargı kararları ile açıklanmaya çalışılacak ve somut düzeyde bir çalışma yapılacaktır. İkinci bölümde ilkin bireyi korumaya yönelik sınırlama nedenleri, ikinci olarak genel yararı korumaya yönelik sınırlandırma nedenleri, son olarak ise yargı erkinin bağımsızlığını korumaya ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik sınırlandırma nedenleri incelenecektir. 7 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ, ULUSLARARASI HUKUKTA DÜZENLENMESİ ve İHAS’NİN 10. MADDESİ I-İfade Özgürlüğünün Felsefi Temelleri İfade özgürlüğü; kendi kendini idare etme, fikirlerin çoğulluğuna saygı duyma, bireylerin kendi fikirlerini başkalarını incitmeden istedikleri şekilde geliştirme ilkelerine dayalı bir hükümet biçimi olan liberal demokrasilerin en temel özelliklerinden biridir 4. Ken Greenawaltın belirttiği gibi devletin fikirlerin iletişimine engel olmaması önemli bir siyasi ilke olup bu ilke liberal demokrasinin köşe taşlarındandır 5. Şüphesiz ki çağdaş insan hakları hukukunun en çok üzerinde durduğu konularından biri, ifade özgürlüğü ve sınırlandırılması üzerine yapılan tartışmalardır 6. Bu tartışmalarda dikkat çeken önemli nokta ifade özgürlüğünün temel bir insan hakkı olup olmadığı konusu olmayıp sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı ya da sınırlandırılacak ise bunun sınırının ne olduğu ile ilgilidir. Buna uygun olarak da ifade özgürlüğü konusunda yapılan tartışmalar bu özgürlüğün sınır bölgeleri hakkında olmaktadır 7. Bunlar ise, pornografi, ırkçı nefret konuşmaları, bağnaz dini ifadeler, politikacılara ve özel kişilere iftira, mahkemeye saygısızlık, şiddete tahrik, askeri ve ticari sırların açıklanması gibi konuları kapsayan durumlardır. Sınır bölgeleri konusundaki tartışma ise ifade özgürlüğünün merkezi değerlerinin anlaşılmasına bağlıdır 8. Çalışmamızın amacı 4 Robert Trager, Donna L Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, (California: Pine Forge Press, 1999), s. 1 ; David Pannick, ‘Article 10 Of The European Convention on Human Rights’, The King College Law Journal, 1993- 1994, vol. 4, s. 44-45. 5 Ken Greenawalt, Speech, Crime and The Uses of Language, ( New York: Oxford University Pres, 1989), s. 4. 6 Claude E. Welch, ‘The African Charter and Freedom Of Expression’, Buffalo Human Rights Law Review, 1998, s. 104. 7 Wojciech Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, çev. M. Bahattin Sepetçioğlu, (Ankara: Liberte Yayınları, 2002), s. XIII. 8 ibid, s. xiv. 8 da bu türden önemli konularda anlamlı bir tartışma ortamı yaratmaktır. Bu tartışmaları sağlam bir perspektife oturtabilmek için ise ifade özgürlüğünün gelişiminin felsefi ve tarihsel arka planını anlamak önemlidir. İfade özgürlüğünü teorik düzeyde haklılaştırmaya yönelik tartışmaların temelinde bu özgürlüğün neden değerli olduğu sorusu yatmaktadır 9. Nitekim bu özgürlüğün gerekliliğini vurgulamak için hem kişisel hem de toplumsal sebepler ileri sürülmektedir. Bunlardan ilki, insanların fikirlerini özgürce ifade edip yaymadan kendilerini birey olarak tam anlamıyla geliştiremeyecekleri tezidir. İkincisi ise ifade özgürlüğünün toplumsal önemine vurgu yapan tezdir. Bu ise genellikle kendi kendini yönetme olgusuna dayandırılmaktadır 10. Emerson tarafından ortaya atılan kolektif teoriye göre demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü şu nedenlerden dolayı önemlidir 11. -Bilgilerin gelişmesi ve gerçeğin keşfi, (Gerçeğin ortaya çıkarılması teorisi) -Toplumun tüm üyelerinin karar alma sürecine katılmasının sağlanması (Demokratik süreç teorisi), -Bireyin kendini tatmin edebilmesinin sağlanması 12. (Bireysel otonomi ve özgürlüğe dayanan teori) Emerson’a göre bu değerler birbirine bağımlı ve karma bir yapı içinde değerlendirilmelidir. Emerson tarafından ortaya atılan bu ölçüler, aynı zamanda çoğulcu demokrasilerde düşünce özgürlüğünün temel varlık nedenleri olarak kabul edilmekte 13 olup gelecek paragraflarda bu teoriler tartışılacaktır. A- Gerçeğin Ortaya Çıkarılması Teorisi İfade özgürlüğünün gerekliliğini savunmak için pek çok teori ileri sürülmüştür. Tarihsel olarak ifade özgürlüğü ile ilgili öne sürülen ilk teori 9 Zühtü Arslan, “ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade Özgürlüğü’, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s. 5. 10 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 6. 11 Thomas Emerson, The System of Freedom Of Expression, (New York: Random House, 1970), s. 6-7. 12 Benzer şekilde ifade özgürlüğünün gerekliliğinin temel nedeni, Hakim Holmes ve Brandais tarafından şu şekilde belirtilmiştir. 1- Kişinin kendini olanakları ölçüsünde geliştirip mutlu olması, 2- Devlet yönetiminde etkin bir öneme sahip olan siyasal gerçeği bulmak, 3-Konuşma özgürlüğü ve bu bağlamda gerçekleştirilen siyasal tartışmaların demokrasinin bir gereği olması., Thomas L Tedford, Freedom of Speech in the United States, s. 81. 13 Yusuf Şevki Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, (Ankara: Seçkin Yayınları 2000), s. 84-85. 9 ‘Gerçeğin ortaya çıkarılması teorisi’dir. Bu teori, açık tartışmanın, fikirlerin serbestçe alışverişinin, araştırma ve eleştirme özgürlüğünün, gerçeğin araştırılması sürecinin etkin olarak işlemesi için gerekli şartlar olduğunu belirtir. Bu özgürlük olmaksızın, bizim doğruluk ve yanlışlık arasında, körü körüne tökezlemeye doğru gideceğimiz söylenir. Ancak bu özgürlük sayesinde gerçeği bulabilir ve yanlışı reddedebiliriz 14. Bu tez öz olarak doğruya ulaşmak için araştırma yapılması argümanına dayanmaktadır diyebiliriz. Bu teoride konuşma özgürlüğü bir son yani bir amaç değil sadece gerçeğin ortaya çıkmasına yarayan bir araçtır. Eğer bütün fikirler özgür bir alanda özgürce yarışırsa, görünmez bir el en iyi fikrin ve gerçeğin ortaya çıkmasını sağlayacaktır. Böylece toplumun gerçeği keşfetmesine yardım eden her türlü konuşma koruma altına alınmalı, fakat konuşmacının kendi şahsi amaçları göz önünde bulundurulmamalıdır 15. Bu teori ilk kez John Milton tarafından ortaya atılmıştır. Milton’un Areopogitica’sı 17. yy da ifade özgürlüğü üzerindeki ön sınırlamaların (prior restraint) kaldırılmasını inceleyen ilk eserlerden biridir. Nitekim Milton’un bu eseri ifade özgürlüğünün önemi konusunda yazılmış ilk esaslı eser sayılmaktadır. Bu eser ifade özgürlüğünün gerekliliğini ‘gerçeğin araştırılması’ teorisine dayandırmaktadır. Milton’un bu eseri büyük ölçüde, yayıncılık üzerindeki siyasi iktidar kısıtlamalarının olmaması halinde, bunun toplumun doğruyu bulmasına ve yanlışı reddetmesine imkan tanıyacağı öncülüne dayanır. Milton, ifade özgürlüğüyle ilgili tartışmalarına, kitaplardan, “yaratıcısı öldükten sonra yaşayan ruhlar” olarak bahsederek başlar. Milton’a göre; “bir kitabı yok etmek aklı ve onun ölümsüzlüğünü yok etmektir” 16. Milton, hangi kitabın iyi ya da kötü olduğuna karar vermenin kilise ya da devletin işi olmadığını savunuyordu. Ona göre iyi ya da kötü birbirinden ayrılamaz. Ancak kötüyü bilerek insanoğlu iyinin farkına varabilir. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili olarak ise şunları söylüyordu: 14 Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, (Cambridge: Cambridge University Pres, 1982), s.15-16. 15 ibid, s.15-16. 16 Milton, Areopagitica, (New York: AMS Pres, 1971), s.7. den naklen Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century s. 46-47 ; Mark W Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, (Oxford: Oxford Universitiy Press, 2000), s.139. 10 “Hakikatle beraber bütün doktrinlerin rüzgarları yeryüzünde varken, hakikatin gücünden şüphe ederek ruhsatlandırma ve sansürlemeye gidersek ona zarar veririz. Bırakın hakikat ve şer güreşsinler, hür ve açık bir karşılaşmadan hakikatin yara alabileceğini kim söyleyebilir 17” İlk kez Milton tarafından ortaya atılan bu teoriye günümüzde “Fikirlerin pazar yeri” teorisi denilmektedir 18. Milton’un fikirleri ifade özgürlüğünün temel felsefesini oluşturmakla birlikte, Benedict de Spinoza, John Locke ve Voltaire gibi filozofların düşünceleri modern ifade özgürlüğü kavramının köşe taşlarını oluşturmaktadır. Gerçeğin ortaya çıkarılmasında ifade özgürlüğünün önemli bir araç olduğunu savunan düşünürlerden bir diğeri de, Milton’dan yaklaşık olarak iki yüz yıl sonra yaşamış olan Mill idi 19. Nitekim filozofların çoğu ifade özgürlüğü konusunda Mill kadar kapsamlı bir biçimde duran ve hararetle savunan başka bir düşünürün olmadığı konusunda hemfikirdirler. Gerçekten Mill’in Özgürlük Üstüne (On Liberty) adlı çalışması ifade özgürlüğü konusunda yazılmış bir şaheser olarak kabul edilmektedir 20. Mill ifade özgürlüğü konusuna, insan zihnine verdiği değeri vurgulayarak başlar. O’na göre, toplumun hem kurucu gücü hem de değişim dinamiği insan zihnidir. İnsan zihninin ürünü olan düşünce ve bunun özgürce ifade edilmesi ve tartışılması, toplumun ve tarihsel değişimin motor gücünü oluşturur. Mill bu düşüncesinde bireyi toplumun temeli olarak alır. Yani Mill için toplumun bütünü değil, tek tek bireyler önemlidir. Toplumsal gelişme ancak bireysel gelişme ile mümkün olabilir. Tüm bireyleri birbirinin aynısı olan bir toplumdan gelişme beklenemez ve bu toplum bir medeniyet ortaya koyamaz. Bütün bir milleti aynı yönde düşünmeye zorlama insanlığa karşı işlenebilecek en büyük suçtur 21. Mill’e göre bireysel gelişmenin yolu ise ancak ve ancak özgürlükten geçmektedir. Özgürlük bireysel gelişmeyi sağladığı gibi, bireysel mutluluğu da 17 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 48. ibid, s.48. 19 Eric Barendt, Freedom of Speech, (Oxford: Clerandon Press, 1985) s. 8. 20 Mark W Janis , Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, (Oxford: Oxford University Press, 2000), s.139. 21 J. Stuart Mill, Hürriyet Üstüne, çev. Mehmet Osman Dostel, sadeleştiren. Ömer Çaha, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s. 113-141. 18 11 sağlamaktadır. Toplumsal mutluluk bireysel mutluluğa bağlıdır. Bu nedenle birey neyi iddia ederse etsin hiç kimsenin onu susturmaya hakkı olmamalıdır. Mill’in ‘On Liberty’ de belirttiğine göre, her konuşma tamamen doğru ya da tamamen yanlış, ya da yarı doğru yarı yanlış olsa da, doğrunun ortaya çıkmasında insana yardımcı olur. Bu nedenle kişinin kendini özgürce ifade edebilmesine izin verilmelidir. Mill insan muhakemesine, ancak yanlışları düzeltme fırsatı devamlı olarak verildiği zaman güven beslenebileceğini belirtir. Muhakemesi gerçekten güvene layık olan birisi bu hale düşüncelerinin ve hareket tarzının eleştirilmesine karşı açık olduğu için gelmiştir. Çünkü kendisine karşı söylenebilecek bütün şeyleri dinlemeyi, onlardan mümkün olduğu ölçüde yararlanmayı ve yanlış olan şeyin yanlışlığını kabullenmeyi alışkanlık haline getirmiştir. Bir kişinin herhangi bir konunun tümünü bilmeye yaklaşmasının yolunun, ancak konu hakkında değişik düşüncelere sahip olanları dinlemekten ve her zihniyetteki insanların konu hakkındaki bakış açılarını açıkça ifade etmelerinden geçtiğini belirtir. Nitekim bütün bilge insanların bilgeliğini bu şekilde elde ettiğini belirtir. Kendi düşüncesini başkalarınınki ile karşılaştırıp düzeltme ve tamamlama alışkanlığı, o düşünceyi uygulamaya koymada güvenilecek ve dayanılacak tek sağlam temeldir 22. Mill’e göre ifade özgürlüğünü savunmak ondan beklediğimiz yarardan dolayı olmamalıdır. Aslında bir düşünce bugün kestiremediğimiz ya da tahmin edemeyeceğimiz kadar önemli sonuçları içinde barındırabilir. Yani bir düşünce çoğunluk tarafından bugün yanlış olarak kabul edilse bile, yarın bir başka çoğunluk tarafından son derece yararlı olarak görülebilir. Bu nedenle bir düşüncenin yararlı olup olmadığını bugünden kestiremeyiz. Mill’in, ifade özgürlüğünün dokunulmazlığını anlatmak için kullandığı ifadeler oldukça dikkat çekicidir 23; “Şayet bir teki hariç bütün insanlar aynı düşüncede olsalar ve yalnız bir kişi farklı düşüncede olsa, nasıl bu şahsın tüm insanları susturmaya hakkı yoksa, aynı şekilde bütün insanların da bu kişiyi susturmaya hakkı yoktur. Bir düşüncenin susturulması insan ırkına karşı, başka bir deyişle yaşayan 22 ibid, s. 61-62. ibid, s. 56-57. 23 12 nesle olduğu gibi, gelecek nesillere karşı da bir haydutluktur. Bu sadece o düşünceye katılanlara karşı değil, aynı zamanda o düşünceye katılmayanlara karşı da bir soygunculuk anlamına gelir. Şayet düşünceler doğru ise, insanlar yanlış olanı doğru olan ile değiştirme imkanından mahrum edilirler. Şayet yanlış ise, o zaman da onlar hemen hemen aynı derecede büyük bir faydayı, yani gerçeğin yanlışlıkla çarpışması sonucunda daha açık ve net biçimde anlaşılmasını ve daha canlı bir etki yaratması fırsatını elden kaçırmış olur.” Mill’in ifade özgürlüğü ile ilgili kabul ettiği tek sınır eylem özgürlüğü ile ilgili olan sınırdır. Mill, insan davranışlarını, ‘kendisini’ ve ‘başkasını’ ilgilendiren davranışlar olmak üzere ikiye ayırır. Kendisini ilgilendiren davranışlar konusunda insan kendi kendisinin efendisi ve tek egemeni olmalıdır. Kendisi ile ilgili tüm kararları verecek olan insanın kendisidir. Buna hiç kimsenin hiçbir şekilde karışma ve müdahale etme hakkı yoktur. Başkasını ilgilendiren davranışlarda ise başkasına zarar verecek noktaya gelinceye kadar özgür olmasını savunur. Diğer bir deyişle eylem özgürlüğünün sınırı, başkasının özgürlüğünün tehlikeye düştüğü noktadır. Mill’e göre düşünceye tanınan özgürlüğün aynı derecede eyleme de tanınması kabul edilemez. Hatta, eğer dile getirilen düşünce, bir suçu teşvik ediyorsa, dile getirildikleri şartlara göre, yasaklanmaları bile gündeme gelebilir. Örneğin, ‘gıda tüccarları fakirleri öldürüyorlar’ ya da ‘özel mülkiyet soygunculuktur’ gibi düşünceler, basında dile getirildikleri sürece korunmalıdır. Ancak bu düşünceler, bir gıda tüccarının evinin önünde ve galeyana gelmiş kalabalıklar karşısında yüksek sesle dile getirilir veya aynı kalabalık içinde pankartlar açılarak ifade edilirse, cezalandırılmaları kaçınılmaz olur 24. Mill’in ifade özgürlüğünü dört sebepten dolayı kabul ettiğini 25 söyleyebiliriz . Birincisi, herhangi bir düşünce susmaya mahkum edilse bile, bu düşünce, bizim kesin olarak bilebileceğimiz şeylere rağmen, doğru olabilir. Bunu kabul etmemek yanılmaz olduğumuzu zannetmektir. İkincisi, susturulan düşünce yanlış dahi olsa, bunda gerçekliğin bir parçasının bulunması olasıdır. Üçüncüsü, doğruluğu inkar edilemez kabul edilen düşünce yalnız doğru 24 ibid, s. 113. ibid, s. 108. 25 13 değil, aynı zamanda gerçeğin bütünü bile olsa, o düşünceye kuvvetle ve ciddi olarak itiraz edilmesine katlanılması gerekir. Hatta bu düşünceye bilfiil itiraz edilmelidir. Aksi halde, onu değişmez bir hakikat diye anlayanların çoğu, gerçek sebeplerini pek az anlayarak o düşünceye bir peşin hüküm tarzında inanırlar. Dördüncüsü, asıl doktrinin kendi anlamını kaybetmesi, zayıflaması ve insan karakteri ile hareket tarzı üzerindeki hayati etkisini yitirme tehlikesidir. Dogma, bütünüyle etkisiz, gereksiz yer işgal eden; fakat herhangi hakiki ve yürekten duyulan bir kanaatin akıl ve kişisel tecrübe yolunda açığa çıkmasını yasaklayan, sadece görünüşte bir kabul halini alır. Mill den sonra bu tema özellikle Holmes, Brandeis, Frankfurter ve Hand gibi, ABD Anayasasının ifade özgürlüğünü düzenleyen Birinci Değişikliğinin teorik temellerinin biçimlendirilmesinde etkili olan Amerikan Yargıçlarının yargı kararlarında ve akademik yazılarında ortaya konmuştur. Örneğin Holmes, “gerçeğin en iyi testinin, düşüncenin piyasa rekabeti içinde kendisini kabul ettirme gücü” olduğunu belirtmiştir 26. Frankfurter ise, “insanlık tarihinin büyük oranda, bir zamanlar resmi doğrular olarak kabul edilen yanlışların, sonraları birer birer başka gerçekleri doğuracak şekilde yanlışların yerini almasından ibaret olduğunu ve bu yüzden de, hangi resmi gerçeklere itiraz ediliyor olursa olsun, insanın gerçeği araştırma özgürlüğünün engellenmemesi gerektiğini” belirtmiştir 27. Hakim Holmes’un ünlü Abrams olayı ile ilgili karşı oyunda ileri sürdüğü ‘gerçeklerin en iyi testinin, düşüncenin piyasa rekabeti içinde kendisini kabul ettirme gücüdür’ sözünde olduğu gibi, istenilen en mükemmel iyiye ulaşmanın yolu fikirlerin serbestçe alışverişinin sağlanmasıdır 28. Buna göre, fikirlerin ticareti için açık ve denetlenmeyen bir piyasa varolduğunda, yani bütün fikirler serbestçe ifade edilebildiğinde, gerçeğin su yüzüne çıkması çok muhtemeldir. Herhangi bir fikri değerlendirmede piyasanın işleyişine güvenmek suretiyle, fikirleri, her hangi bir birey ya da devletin değerlendirmesinden daha güvenilir bir teste tabi tutmuş 26 Holmes’un İfade özgürlüğü ile ilgili görüşlerinin yer aldığı mahkeme kararı, Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), çev. İrfan Neziroğlu, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.57-66. 27 Frankfurter’in İfade özgürlüğü ile ilgili görüşlerinin yer aldığı mahkeme kararı, Dennis v. United States, 341 U:S 494 (1951) çev. Ertan Beşe, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.178-201. 28 Abrams v. United State, 250 U.S. 616 (1919), çev. İrfan Neziroğlu, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s. 62-66. 14 oluruz 29. Eğer devlet ifadeyi düzenleme işinden vazgeçerse, bireyler iyi, kötü ve ilgisiz bütün fikirleri duyma olanağını bulacaklar, iyiye ve kötüye kendileri karar vereceklerdir. Bu teori, yargılama sırasında bir tarafın avukatının diğer tarafın tanığına soru sorması (çapraz soruşturma) sürecine benzetilmektedir. Bir mahkemeye sunulan delilin gerçekliğini denemek için, nasıl ‘çapraz soruşturma’ sürecini kullanıyorsak, aynen bunun gibi, kabul görmüş gerçekleri ve dinlediğimiz görüşleri test etmek ve değerlendirmek için, eleştiri özgürlüğüne izin verilmesi gerekir. Nasıl Adam Smith’in ‘görünmez eli’ (invisible hand) serbest rekabetten en iyi ürünlerin çıkmasını sağlıyorsa, aynı şekilde bütün fikirlerin serbestçe yarışmasına izin verildiğinde, görünmeyen bir el, en iyi fikirlerin ortaya çıkmasını sağlayacaktır 30. Gerçeğin ortaya çıkarılması teorisi İHAM’ın bu güne kadarki hiç bir kararında kullanmamıştır. B- Demokratik Süreç Teorisi İfade özgürlüğünün haklılaştırılması konusunda ileri sürülen bir diğer teori, belki de bu teoriler içinde en ilgi çekici görünen, kendi kendine yönetme olgusuna dayanan ‘demokratik süreç teorisi’dir31. Bu teori ifade özgürlüğünü demokratik toplumun olmazsa olmaz koşul olarak görmektedir 32. Vatandaşların demokrasilerde katılımını öngören bu teori, devlet idaresi ve teşkilatı için asli rehber olarak yayılması gerekli demokratik prensiplerin öncelikle kabul edilmesini gerektirmektedir. Bu teori sosyal organizasyonların her şekline uygulanabilmesine karşın otokrasilere, oligarşilere ve teokrasilere uygulanması mümkün değildir. Nitekim bu teori batı Avrupa ve ABD’de devletin genel özelliklerini göstermesi bakımından bu devletlerin hukuk sistemlerinin 33 mukayeseli analizinde oldukça etkili bir şekilde kullanılmaktadır . Bu politik felsefi teori, her ne kadar benzer fikirler Spinoza, Hume ve Kant’ın eserlerinde görülse de, en titiz bir şekilde, Birleşik Devletler Anayasasının amacının kendini geliştiren bir demokrasi oluşturmak olduğuna inanan Amerikan 29 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s. 17. ibid, s.1. 31 Barendt, Freedom of Speech, s. 20. 32 ibid, s. 23. 33 T.Ayhan Beydoğan, Türk Hukukunda Siyasi İfade Hürriyeti, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.51. 30 15 siyaset felsefecisi Alexander Meiklejohn tarafından dile getirilmiştir 34. Bu teoriye göre demokrasi, ortaklaşa karar alma ve özelliklede oy verme sırasında seçmenlerin, kararlarını etkileyebilecek olan her türlü bilgi kaynağına ulaşmada özgür olmalarını gerektirir. Daha da önemlisi, demokratik bir devletin meşruluğu yurttaşlarının bütün kollektif eylemlerde aldığı özgür kararlara dayanmaktadır. Meiklejohn bu teorisini geliştirirken, New England’ın küçük kasabalarında uygulanan ‘doğrudan demokrasi’ örneklerinden esinlenmiştir. Bu kasabalarda, bütün önemli kararlar bir araya gelen yetişkin insanlar tarafından alınmaktadır. Bu toplantılarda topluluk üyeleri fikirlerini ileri sürerler, o fikirleri tartışırlar ve daha sonrada bütün halkın oyları ile o fikirleri ya benimserler ya da reddederler. Meiklejohn küçük kasabalarda uygulanan bu halk egemenliğinin daha büyük ve daha karmaşık modern demokrasilerde de uygulanabileceğini belirtiyordu. Ona göre, modern devletin büyüklüğü ve karmaşıklığı, halkın mutlak egemenliğini teoride de olsa azaltmıyordu. Nasıl kasaba toplantılarında son kararı verme yetkisi halka aitse, modern devletin halkları da bu hakka sahipti. Nasıl ki kasabalardaki bu toplantıların başlıca özelliği, herhangi bir karardan önce yapılan açık tartışmalar ve toplu görüşmeler ise, modern toplumun en temel özelliklerinden biri de açık tartışma ve toplu görüşmelerdir. Bundan dolayı özgür insanlar tarafından yapılan bu ortaklaşa kendi kaderini belirleme süreci ile ilgili olan bütün ifadeler (politik ifadeler), mutlak ya da mutlağa yakın bir seviyede korunması gerekirken, insanın kendi kimliği ve kendi değerini gerçekleştiren özel ifadeler daha az korunabilir. Robert Bork ise Meiklejoh’un bu tezini daha da ileri götürerek sadece vatandaşlığı ve toplumsal faydayı teşvik eden ifadelerin korunması gerektiğini savunmuştur 35. Bu teorinin günümüzdeki yakın takipçilerinden biri olan Sunstein’e göre, politik ifadeler en yüksek seviyede korunmalı, kamusal sorunlarla çok az ilgisi olan ya da hiç ilgisi olmayan, eğitsel, artistik, bilimsel ve ticari ifadeler ise daha az korunmalıdır 36. Bu teoride ifade özgürlüğü iki öncelikli nedenden dolayı çok önemlidir. 34 Alexander Meiklejohn, ‘The First Amendment is an Absolute’, The Supreme Court Review,. 1961, s.245-253; Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry , s.35-36 ; Owen M Fiss, The Irony of Free Speech, (London: Harvard University Pres, 1998), s.2. 35 Robert Bork, Slouching Toward Gomorrah, (New York: Regan Books, 1997), s.153. 36 Cass R Sunstein, “Pornography and the First Amendment”, Duke Law Journal, 1986, s. 603; Fiss, The Irony of Free Speech, s.3. 16 Birincisi, ifade özgürlüğü, oy verme işlemi sırasında seçmenin bilinçli bir şekilde oy vermeye hazırlanması bakımından önemlidir. Egemen seçmenin, egemenlik yetkilerini kullanması sırasında, hangi önermeleri kabul ve hangilerini reddedeceğine karar verebilmesi gerekir. Bunun için, bütün bilgilerin, seçmenler için ulaşılabilir olması gerekir. İfade özgürlüğü üzerindeki herhangi bir sınırlama, kararları alacak olanların bilgi edinmelerini sınırlayacak, görüşmeleri sekteye uğratacak ve bu nedenle doğrudan kendini yönetme mekanizmasını aşındıracaktır. Kısacası ifade özgürlüğü, karar verme sürecine ve kamusal tartışmalara katılabilmesi için seçmene yeterli bilgi sağlaması bakımından çok önemlidir 37. İkincisi, ifade özgürlüğü, kamu görevlilerinin, efendileri olan halk çoğunluğuna karşı tam anlamıyla sorumlu kamu hizmetçileri olarak kalmalarını sağlaması bakımından önemlidir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, eğer halk egemense, yöneticilerin, hükmediciden çok hizmetçi olmaları gerektiği şeklindeki açık gerçeğin zorunlu bir sonucu olarak anlaşılmaktadır. Nitekim ifade özgürlüğü, halkın ihtiyaçlarını yönetime ulaştırmasının bir yoludur. Halkın isteklerini ifade etmesinin yasaklanması, iktidarın halkın taleplerine cevap vermek şeklindeki kesin varoluş amacıyla bağdaşmaz 38. Bu teoriye göre eğer iktidar halkın hizmetçisi ise, onun sansür uygulamaması gerekir. Bu durum, efendilerin ulaşması için var olan bilgi kaynaklarının, hizmetçiler tarafından ön elemeden geçirilmesi gibi bir sonuç doğurur. Oysa mantık bunun tam tersini gerektirmektedir 39. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Leander/İsveç kararında haber ve fikir alma hakkının, her şeyden önce, duyurulmak istenen bilgi ve düşüncelerin üçüncü kişiler tarafından alınmasının hükümet tarafından engellenmesinin yasaklandığını ortaya 40 koymuştur . Bu teori, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı gibi, sadece politik ifadeleri korumaktadır. Bu nedenle sert eleştirilere de neden olmuştur. Nitekim, Richard, demokratik süreç teorisinin, sadece politik ifadelere koruma sağladığı için ifade özgürlüğünün çerçevesini gereğinden fazla daralttığını bu nedenle de 37 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry s.37. ibid, s.38. 39 ibid, s.37. 40 Leander/İsveç, 26 Mart 1987. 38 17 çok sınırlayıcı olduğunu ileri sürmüştür 41. George Wright ise bu teorinin siyasi süreçteki yerine bakmadan her söylemi içine alacak şekilde ‘politik’ kavramının anlamını genişlettiği için aslında anlamsız olduğunu ileri sürmüştür 42. İHAM’nin de ifade özgürlüğünün gereklilik nedenini ‘demokratik süreç teorisine’ dayandırdığını söyleyebiliriz. Nitekim, Skałka /Polonya davasında mahkeme, ifade özgürlüğünün, sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrasında güvence altına alındığı şekli ile, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturduğunu; demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleştirmesinin temel koşulu olduğunu belirtir. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşüncelere değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden haber ve düşünceleri de kapsar. Bunlar, demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir 43. Mahkeme, yukarıdaki örnekte olduğu gibi pek çok kararında ifade özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemine açık vurgu yapmaktadır. Mahkeme ifade özgürlüğünü demokratik toplumun temel taşlarından birisi olarak gördüğü gibi, aynı zamanda ifade özgürlüğünün devlet ve toplumun bir kesimi için hoş görülmeyecek olan fikirleri hatta şok edici fikirleri de kapsadığını kabul etmektedir. İHAM basın özgürlüğü üzerinde durduğu zaman da ifade özgürlüğünün politik alandaki önemini vurgulamaktadır. Mahkemenin basın ile ilgili kararlarının çoğunda belirttiği gibi; basın özgürlüğü halkın siyasi liderlerin düşünceleri ve davranışları hakkında fikir sahibi olabilmeleri için en iyi araçlardan biridir. Özellikle siyasetçilere, kamuoyunun zihnini meşgul eden sorunlar hakkında düşüncelerini ve yorumlarını belirtme fırsatı vermektedir. İfade özgürlüğü ayrıca herkese, demokratik bir toplumun özünde yer alan serbest siyasi tartışmayı mümkün kılmaktadır 44. C- Bireysel Otonomi ve Özgürlüğe Dayanan Teori Üçüncü teori, bireysel otonomi ve özgürlük fikirlerine dayalı olan teoridir. 41 David A.J. Richard, “Free Speech and Obscenity Law: Toward a Moral Theory of the First Amendment ”, University of Pennsylvania Law Review, 123, (1974), s.68-69 . 42 George R Wright, “A Rationale from J.S. Mill for the Free Speech Clause”, The Supreme Court Review, (1985), s.152. 43 Skałka/Polonya, 27 Mayıs 2003, paragraf. 32 ; Gaweda/Polonya, 14 Mart 2002, paragraf.32-33. 44 Gaweda/Polonya, paragraf 34 ; Castells/İspanya, 23 Nisan 1992, paragraf 43. 18 Bu teori, kendini geliştirmeyi, kendinin farkında olmayı ve kendini tatmin etmeyi koruma üzerine odaklanır 45. Buna göre ifade özgürlüğü kişinin kendini gerçekleştirmesine ve bireyin gelişimine hizmet eder 46. Bir insanın konuşmasına, yazmasına ve işitmesine veya okumasına izin verilmez ve sınırlamalar konursa kişinin şahsiyetinin gelişmesi kısıtlanmış olur. İnsanlar inançlarını ve genel tartışmalardaki politik yaklaşımlarını ve diğer insanların eleştirilerine cevaplarını formüle etmek için serbest olmadıkça zihinsel ve manevi olarak gelişemezler. Dolayısıyla bu teoriyle bireyin bir amaç olduğu fakat başkalarının başarıları için bir araç olmadığı vurgulanır. Böylece, konuşma özgürlüğünün korunması, sadece kamuoyu görüşmeleri için meşrulaşmıyor, aslında daha çok konuşmacının kendi ilgisi, kişisel itibarı ve özerkliğini koruma amacıyla da meşrulaşıyor 47. Oysa gerek gerçekliğe dayanan teori gerek demokratik süreç teorisi ifade özgürlüğünü bir amaç değil, bir araç olarak ele almaktadırlar. Gerçekliğe dayanan teoride ifade özgürlüğü, bilginin artmasının, yanlışların ortaya çıkarılmasının ve doğrunun bulunmasının bir aracıdır. Demokrasiye dayanan teori ise, demokrasi ile yönetilen bir devletin amaca uygun çalışmasını sağlayan bir yoldur. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi bu iki teori, ifade özgürlüğünün bizzat varlığı için değil başka amaçlar için bir araç olduğu için önemli olduğunu vurgular. Buna uygun olarak ise bu iki teorinin bireyin çıkarlarından çok toplumun çıkarları üzerine vurgu yaptığını söyleyebiliriz. Oysa bireysel otonomi ve özgürlüğe dayanan teoride referans noktası, devlet ya da genel olarak toplum değil, bireyin mutluluğudur 48. Bireysel otonomi ve özgürlüğe dayanan teoriye göre ifade özgürlüğü, diğer insani değerlerin ya dayanağı ya da destekleyicisi niteliğinde olmasından ve kişinin kendi kendini gerçekleştirmesin en önemli ilkelerinden biri olmasından dolayı önemledir. Kişinin kendisini gerçekleştirmesi ve geliştirmesi ise kişinin kendini özgürce ifade edebilmesine bağlıdır. Nitekim kişilik kendini ifade ile varlık kazanır, özgür ve özerk kişilik ise özgür ifade ile ayakta kalır 49. 45 Barendt, s.14 ; Schauer, s.47. Mustafa Erdoğan, “Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğü: Özgürlükçü Bir Perspektif”, Liberal Düşünce, yıl.6, sayı, 24, güz 2001, s.10. 47 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s. 48. 48 ibid. s. 48. 49 Erdoğan, “Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğü: Özgürlükçü Bir Perspektif”, s. 10. 46 19 Bu teori ile ilgili olarak Thomas Emerson şunları söylemektedir 50; ‘İfade özgürlüğü bireyin kendini gerçekleştirme aracı olarak gereklidir. Bireyin bir insan olarak karakterini ve potansiyellerini gerçekleştirmesi insanoğlunun asıl amacıdır. İnsanın hakikat arayışını ve onun ifadesini durdurmak toplumu ve devleti despotik bir konuma yüceltmek ve bireyi başkalarının keyfi kontrolüne bırakmak demektir’ İHAM’nin de ifade özgürlüğünün gereklilik nedenini açıklarken pek çok kararında bu teoriyi kullanmıştır. Mahkemenin ifade özgürlüğü ile ilgili kararlarının çoğunda ifade özgürlüğünün önemini şu şekilde vurgulamıştır: “İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturur ve demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleşmesinin temel koşuludur 51.” II- İfade Kavramı Çalışma konumuz olan ifade özgürlüğü konusuna girmeden önce ifade kavramı ile ne kastedildiğini ortaya koymak gerekir. İfade özgürlüğüne yer verecek olan her düzenleme de öncelikle ifade kavramı ile ne kastedildiğini tanımlamak zorundadır. Bütün ifadeler illaki korunacaktır diye bir şey olmamasına rağmen, ifade olarak tanımlanamayan bir olgu da ifade özgürlüğü kapsamına girmeyecektir. Yukarıda da belirtildiği gibi ifade özgürlüğünün varlığı liberal demokrasilerin temel taşlarından biridir. Nitekim baskıcı rejimlere nazaran demokratik ülkelerde daha fazla ifade özgürlüğü vardır. Fakat demokratik ülkelerde bile bütün ifadeler özgür değildir. Hatta ifade özgürlüğünün korunması demokratik ülkelerde bile ülkeden ülkeye değişmektedir ve bu ülkelerde gerek kanun koyucular gerek hakimler ve savcılar ifade özgürlüğünün diğer haklara karşı nasıl dengeleneceği konusunda ciddi sorunlarla karşılaşmaktadırlar. İfade kavramını düşünürken karşılaştığımız bu sorunları gidermek için öncelikle belli olguların ifade sayılıp sayılamayacağını irdelememiz gerekir. 50 Thomas Emerson, The System of Freedom of Expression, (New York: Random Hause, 1970), s.6. 51 Bu kararın yer aldığı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarının bir kısmı için bakınız; Handyside/Birleşik Krallık 7 Ekim 1976, paragraf.49. ; Lingens/Avusturya, 8 Temmuz 1986, paragraf 33. ; Oberschlick/Avusturya, 23 Mayıs 1991, paragraf.57. ; The Sunday Times/Birleşik Krallık (no 2), 26 Kasım 1991, paragraf.50 ; Dichand ve Diğerleri/Avusturya, 26 Şubat 2002, paragraf. 37. 20 İfade kavramı üzerine konuşulduğunda, bir ifade türünün korunması için hangi nitelikte olması gerektiği sorulmakta, sözlü ya da yazılı ifadenin yanında sanatsal, eylemsel ve sembolik ifadeden bahsedilmektedir. A– Eylemsel İfade İfade kavramı, kişinin kendini ifade etmesi ve iç duygularını bazı davranışlarla ortaya çıkarması olarak tanımlanabilir. Belli duygu ve düşüncelerin ortaya çıkarılması sırasında ise yalnızca sözlü ve yazılı vasıtalardan değil bir kısım eylem tiplerinden de yararlanırız. Tek amacı belli bir düşünceyi iletmek olan pek çok eylem biçimi vardır. Bir bayrağı selamlamak, selamlamayı reddetmek, bayrağı yakmak, çıplak protesto yapmak, alkışlayarak konuşmayı engellemek, ölüm oruçları tutmak gibi. Bu eylem tiplerinin hepsi belli bir söz ile ifade edilebilecek bir mesajı taşımaktadırlar. Ancak konuşmacı açısından bu tür ifadeler kullanıldığında tepkinin daha etkili olacağı düşünülmektedir. Ayrıca güle güle, ya da hoşça kal diye ifade edeceğimiz duyguyu el sallayarak ta ifade edebiliriz. Bu tür ifade şekilleri için James Carey ‘jest sembolleri’ kavramını kullanmakta ve insanların ne söylediğini, söz kadar herhangi bir eylem şekli ile de iletebileceğini belirtmektedir 52. Carey’in ‘jest Sembolleri’ olarak tanımladığı bu ifade şekilleri iletişim amacı ile yapılırlar ve gerçekten de bir haberleşme sağlarlar; hatta bezen daha da etkili olabilirler. Ancak unutmamak gerekir ki el sallama ve göz kırpmada olduğu gibi ‘jest sembollerinin’ hepsi çok masum olmayabilir. Örneğin orta parmağın yukarı kaldırılmasında olduğu gibi 53. Ancak bu olumsuzluğa rağmen bu işaret de ifade kavramını içine girecektir. Ancak ifade özgürlüğünün korumasından yararlanma bakımından diğer ifadelerden ayrılacaktır. Politik bir mülahaza ile birine kurşun sıkmak, kamuya açık bir yerde çıplak dans etmek, bir kartı yakmak, birinin kürtaj kliniğine girişini engellemek gibi eylemlerin ifade kavramının tanımına girip girmeyeceği, girecekse ifade özgürlüğünün korumasından ne kadar yararlanacağı konusunda tereddütler bulunmaktadır. Emerson, bu durumlarda eylemle ifade arasında bir ayrım çizgisinin 52 James W. Carey, Communication as Culture: Essays on Media and Society, (London: Unvin Hyman, 1989), s.61. 53 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 17. 21 bulunduğunu ve ifade özgürlüğü kapsamında ifadenin korunması gerektiğini belirtir. Bunun ise ifadenin mi yoksa eylemin mi ana unsur olduğuna bakılarak çözülebileceğini belirtmektedir 54. Buna uygun olarak da ifade özgürlüğünün güvence altına alındığı demokratik ülkeler, ifadeyi sınırlamaktan çok eylemi düzenlemektedirler. Demokratik toplumlarda, yapılan bir eylem fiziksel zarara, mülkiyet kaybına ya da yönetim sürecine müdahaleye neden oluyorsa, bu tür zararları önlemek için kişinin istediği gibi bir eylemde bulunmasının önlenmesi gerektiği düşünülmektedir 55. B- Sembolik İfade İfade farklı formlarda olabilmektedir. Söz, yazı, müzik, resim, heykel gibi. Hepsisinin ortak noktası ise belli bir fikri sembolize etmesidir. Nitekim kişiler belli bir mesajın iletimi sırasında sözlü ve yazılı olmayan bazı semboller de kullanırlar 56. Örneğin, haçlı kırmızı kurdele takmanın kendi kendine hiçbir anlamı yoktur. Ancak son yıllarda onu takanın AIDS araştırmaları konusunda hassas olduğunu göstermektedir. Hugo Black gibi bir kısım ifade özgürlüğü yanlıları sembolik ifadenin, yazılı ve sözlü ifade gibi, salt ifade olmadığından, her zaman ifade özgürlüğü kapsamında nitelendirilmeyeceğini savunmaktadırlar 57. Ancak Hugo Black’in bu fikrine katılmak mümkün değildir. Çünkü bazen öyle anlar ve olaylar vardır ki, sözle ya da yazı ile anlatamayacağınız bir olguyu bir sembolle daha etkili bir şekilde dile getirebilirsiniz. Örneğin, Texas/Johnson (1989 ) davasında, Dallas Hükümet konağı önünde Reagan yönetimi ve Dallas’ta bulunan bazı kuruluşların politikalarını protesto etmek için bir gösteri düzenleniyor. Protestocular marş söylerken kalabalığın içinden bir genç, Amerikan bayrağını alıp merdivenlerin başında duruyor ve bayrağı yakıyor 58. Hiç bir şey söylemiyor, hiçbir işaret yapmıyor, sadece bayrağı yakıyor. Elbette ki bu olayda, bayrağı yakan gencin her hangi bir şey ifade etmediğini ve bu nedenle bu tutumunun ifade özgürlüğü kapsamına girmediğini söylemek mümkün değildir. Çünkü öğrenci bu eylemi ile ABD’nin yönetim sistemine, dış politikasına vs olan derin nefretini ortaya koymaktadır. 54 ibid, s.18. ibid, 18. 56 ibid, s.18-19. 57 Brown v. Louisiana, 1966. 58 Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989). 55 22 Yukarıdaki olayda, aklımıza gelen ilk soru acaba bu kişi bayrağı yakmadan da mesajı ifade edemez mi idi sorusu olacaktır. Şayet cevabımız, evet ise bu, ifade özgürlüğünün korumasından faydalanacak iken, hayır olması durumunda elbette ki korumadan faydalanamayacaktır. Bu olayda mesajın iletim şekli mesajdan ayrılamayacağından, elbette ki ifade özgürlüğü korumasından faydalanacaktır. Gerçekten, eğer genç bu olayda tepkisini ‘Amerika’nın Kuveyt’e asker göndermesini şiddetle protesto ediyorum’ şeklinde ifade etse idi, birinci ve ikinci söylemlerin etkisi çok farklı olacaktı. C- Sanatsal İfade İfade yazılı ya da sözlü kelimelerden oluşmak zorunda değildir. Sessiz düşünceler ve belli semboller de ifade şekilleridir ve ifade özgürlüğünün güvencesi altındadırlar. Bu açıklamalar aynen resim, müzik, dans gibi sanat eserleri için de geçerli olup bunlar da birer ifade şekilleridir ve ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanırlar 59. Resim, müzik, heykel gibi sanat eserleri bazen öyle etkili olurlar ki sözlü ya da yazılı ifadeden daha güçlü bir sonuç doğururlar. Nitekim Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi, “Müzik bir ifade ve iletişim şeklidir... insan ifadesinin en eski formlarından biridir. Eflatun’un Devletindeki söylevlerinden zamanımızdaki totaliter devlete kadar, liderler müziğin insanın aklına ve duygularına hitap etme kapasitesinin farkında olmuşlardır devletin çıkarlarına hizmet etmesi için onu sansürlemişlerdir 60.” Nitekim İHAM, Müller/İsviçre 61 ve Karataş/Türkiye 62 kararlarında 10. maddenin – özellikle bilgi ve fikir alma ve verme özgürlüğü dahilinde- kamuda kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve her türlü fikir alışverişine katılma olanağı sağlayan sanatsal ifade özgürlüğünü de içerdiğini bildirmiştir. Mahkemeye göre, ifade özgürlüğü; “...kültürel, siyasi ve sosyal bilginin ve her tür düşüncenin kamusal değişimine imkan verir....., Sanat eserlerini yaratanlar, icra edenler, dağıtanlar veya sergileyenler, demokratik bir toplum için temel bir önem taşıyan düşünce ve 59 ibid, s 23. Ward/Rock Against Racism, 491 US 781, (1989). 61 Müller/İsviçre, 24 Mayıs 1988, paragraf 27. 62 Karataş/Türkiye, 8 Temmuz 1999, paragraf 49. 60 23 kanaatlerin değişimine katkıda bulunurlar. Bu nedenle devlete düşen yükümlülük, onların ifade özgürlüğüne haksız yere el uzatmamaktır 63” Yukarıda farklı türlerde ifade türlerini tanımlamaya çalıştık. Herhangi bir duygu ve düşünce iletimi varsa, bu nasıl yapılırsa yapılsın ister söz ya da yazı ile, ister sanatsal, sembolik, eylemli ya da eylemsiz, bu düşünce iletimine ifade deriz 64. Ancak bu ifade kategorilerinden hepsi hukuki korumadan aynı ölçüde yararlanmamaktadır. Bu nedenle ifade kategorilerini hukuki korumadan yararlanıp yararlanamamasına göre, yüksek değerli/düşük değerli ifade olarak ikiye ayrabiliriz. Şayet bir ifadeyi yüksek değerli ifade olarak belirlersek, bu ifade, ifade özgürlüğünün güvencesinden olabildiğinde geniş yararlanacak -politik ifadede olduğu gibi- ancak çok istisnai durumlarda sınırlandırılabilecektir. Oysa düşük değerli olarak tanımlanan bir ifade ya ifade özgürlüğünün korunmasından yararlanamayacak ya da bu yararlanma çok zayıf olup istisnai durumlarda faydalanacaktır 65. Bu açıklamalara ve gerek İHAM’nin gerekse Amerikan Yüksek Mahkemesinin yaklaşımına da uygun olarak hangi ifadelerin düşük değerli olduğunu ve hukuki güvenceden yararlanamayacağını açıklamak uygun olacaktır. Nitekim böyle bir yaklaşım, ifade özgürlüğünün esas, sınırlandırılmasının istisna olduğu liberal demokrasi anlayışına da uygun olacaktır. D- Düşük Değerli İfade Kategorileri Büyük bir öneme sahip olsa bile, ifade özgürlüğü mutlak değildir ve ifade özgürlüğünün bazı alanları, diğerlerinden daha değerlidir. Yapısı bakımından bütün ifadelerin, bir karine olarak eşit derecede korunması gerektiği konusunda ısrar etmek Sadurski’nin ifadesi ile hem saçma hem de gerçekten değerli olan ifadenin özgürlüğüne aykırı olacaktır. Hukuk, tek tip bir standart talebi ile karşı karşıya geldiğinde ise kaçınılmaz olarak, genel korumanın ölçüsünü düşürerek buna cevap verecektir. Nitekim, ifade özgürlüğü konusunda tek tip bir standart isteği ters sonuç verme eğilimindedir. Çünkü, rencide eden, diğer insanlara ve topluma zarar veren sözler, ırkçı nefret ifade eden veya belli bir insan grubunu hor 63 ibid, paragraf 49. Oysa Tanör, kaba, bayağı, müstehcen, saldırgan, şeref kırıcı söz ve yazıların ifade kavramının içine girmediğini ileri sürmektedir, Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, (İstanbul: Öncü Kitabevi, 1969), s.17. 65 Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, s. 52. 64 24 gören ifadeler, mağdurlarını hoş olmayan diğer pek çok kelimeden daha fazla incitebilir 66. Nitekim en açık ve en özgür toplumlar bile, bütün ifade çeşitlerini mutlak anlamda korumazlar. Bir kısım ifadelere kısmen izin verilirken, bazıları tamamen yasaklanabilir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirttiği gibi 67; “Bazı ifade kategorileri; fikirlerin herhangi bir anlatımı için temel bir unsur değildir ve gerçeğe giden bir adım olarak sosyal değeri öylesine değersizdir ki, düzen ve ahlaktaki toplumsal yararlar onlardan gelebilecek faydayı açıkça aşar.’’ Irkçı kötüleme, pornografi, çirkin lakaplar, küçük düşürücü sözler, herhangi bir toplumsal değeri olmayan ya da nispeten daha az toplumsal değere sahip olan ifade türleridir. Nitekim düşük değerli ifade kategorileri Chaplinsky/New Hampshire davasında, müstehcenlik, iftira, tahrik ifadeleri, çocuk pornografisi ve çatışmaya yol açan kelimeler olarak belirtilmiştir. Bu açıklamalara uygun olarak ta düşük değerli ifadeleri genel olarak şu şekilde sınıflandırmamız mümkündür; -Müstehcen İfade -Nefret İfadesi -Tehditkar ifade Ancak unutmamak gerekir ki, düşük değerli olarak belirlenen ifadeler tamamen korumasız değildir. Ancak bu tip ifadeler düşük değerli olarak kabul edildiklerinden, yüksek değerli olarak belirlenen ifadelere göre daha fazla sınırlandırılabileceklerdir 68.. 1- Müstehcen İfade En liberal toplumlarda bile bütün ifade çeşitleri mutlak anlamda korunmamaktadır. Bunlardan bir kısmı düşük değerli olduğu için istisnai hallerde koruma görmektedir. Bu tip düşük değerli ifade kategorilerinden biri, üzerinde pek çok tartışmanın yapıldığı müstehcen ifade olup, ahlaki ya da dini sebeplerle yasaklanmaktadır. Örneğin, ABD’de seks resimlerinin toplumun standartlarından 66 ibid, s.46. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942) çev. Bahattin Seçilmişoğlu, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s. 152-156. 68 ibid, s.52. 67 25 ne kadar saptığına veya toplum üyeleri için yüksek derecede incitici olup olmadığına bakılmaktadır. Buna uygun olarak da Amerikan Yüksek Mahkemesi müstehcen yayınların ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağını kategorik bir şekilde çözüme bağlamıştır 69. Müstehcen yayınları üretmek ve dağıtmak yasa dışı sayılmaktadır. Aynı şekilde, açık seks resimlerinin küçüklere dağıtımı ve çocukların cinsel açıklık içeren filmlerde ve fotoğraflarda model olarak kullanılması yani çocuk pornografisi yasa dışı sayılmaktadır 70. Amerikan Yüksek Mahkemesi, 1997 yılında verdiği Reno v. ACLU davasında, küçükleri müstehcen e-maillerden korumaya yönelik bir federal yasanın anayasallığını inceledi. Bu yasa 18 yaşından küçüklere “müstehcen ve ahlak dışı” mesajlarla çağdaş toplum standartlarına göre rahatsız edici tarzda mesajların gönderilmesini cezai yaptırıma bağlamaktaydı. İlgili yasa Başkan Clinton tarafından onaylandıktan hemen sonra, Amerikan Sivil Özgürlükler Derneği (American Civil Liberties Union) yasanın bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle dava açtı. Amerika Yüksek Mahkemesi dava konusu maddelerin Anayasanın ifade özgürlüğünü düzenleyen Birinci Değişikliği ihlal ettiğine karar verdi. Mahkeme, küçükleri korumak amacıyla konan yasakların çok geniş ve muğlak olduğunu, bu düzenlemenin yetişkinlerin de Birinci Değişiklik tarafından korunan ifade özgürlüğünü ihlal edebileceğini vurgulamıştır 71. Amerika Yüksek Mahkemesi ilke olarak çocukların pornografiden korunması gerektiğini vurgulayıp, çocuk pornografisini yasaklayan yasaların anayasaya uygun olduğunu belirtmektedir. Ancak mahkeme bu yasağın da sınırlı olduğunu 2002 tarihli Ashcroft v. The Free Speech Coalition davasında belirtmiştir 72. Gerçek çocuk yerine sanal çocuk imajlarının kullanılarak pornografik malzeme üretilmesini bile yasaklayan 1996 Çocuk Pornografisini Önleme Kanununun (Child Pornography Prevention Act of 1996) bazı maddelerinin Anayasanın birinci değişikliğinin ihlal edildiğinin iddia edildiği 69 Miller/California, 413 US 15 (1973). Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.119. 71 Reno v. American Civil Liberties Union, 521 US. 844, (1997), çev. Kemal Başlar, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s. 380-401. Amerika Yüksek Mahkemesi ilk kez bu dava ile internetin de Birinci Değişikliğin koruması altında olduğuna karar vermiştir. Zühtü Arslan, “ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade Özgürlüğü”, s. 43. 72 Aschroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S_ (2002), çev. Nuri Yurdusev, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s. 466- 487. 70 26 davada Amerikan Yüksek Mahkemesi, söz konusu kanununu Anayasaya aykırı bulmuştur. İlgili kanun çocuk pornosu üzerindeki federal yasağı sadece gerçek çocuklar kullanılarak yapılan imajları kapsama alacak şekilde genişletmekle kalmıyor, aynı zamanda “reşit olmayan birini açıkça cinsel bir eylemde, ya da öyle gibi, gösterilen herhangi bir fotoğraf, film, video, resim veya bilgisayarda ya da sanal olarak üretilen imaj veya resim gibi her türlü görsel tasviri” ve “reşit olmayan birinin açıkça cinsel eylemde bulunduğu izlenimini verecek şekilde reklam edilen, promosyonu yapılan, sunulan, betimlenen veya dağıtılan” her türlü açık seçik imajı yasaklıyordu. Bu kanunun faaliyetlerini tehdit ettiğinden kaygılanan davacı Serbest Düşünce Koalisyonu (Free Speech Coalition), “öyle gibi” ve “izlenimi verecek tarzda” hükümlerinin fazlasıyla geniş ve belirsiz olduğu ve dolayısıyla birinci değişiklik tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkeme bu kanunu iptal ederken, kanunda yer alan bazı yasak hükümlerin oldukça geniş olduğu, bu hükümler uyarınca her biri Oscar ödülü almış olan Romeo ve Juliet, Amerikan Güzeli ve Trafik gibi filmlerin bile yasaklanabileceği üzerinde durmuştur. Amerikan Yüksek Mahkemesi, Hükümetin çocukları zararlı materyallerden koruma görevinin yetişkinlere yönelik bir ifadenin gereksiz şekilde geniş ölçekte bastırılmasını meşru kılmayacağı üzerinde durmuştur. ABD’de Telekomünikasyon Yasasında yer alan müstehcenlikle ilgili maddenin Amerikan Anayasasına aykırı olduğu öne sürülmüştür. Bu madde ile kişilerin düşündüklerini özgürce ifade etmelerinin olanaksız hale geldiği, sırf içinde yedi müstehcen sözcükten biri geçtiği için elektronik tartışma listelerinin bazılarının kapatılabileceği söylenmiştir. Hatta yasanın bu maddesine aykırı düşmemek amacıyla bazı tartışma listelerine gönderilen mesajlar otomatik olarak denetlenmeştir. Bu tür bir davranışın kişilerin kendilerini ifade etmelerini engellediği görüşü savunularak bununla ilgili yaşanmış ve çarpıcı bir örnek verilmektedir. Amerikan Beyaz Saray Web sayfasına gönderilen bir mesajda sırf “meme” sözcüğü geçtiği için bu mesaj otomatik olarak elenmiştir. Oysa, daha sonra mesajın meme kanseriyle ilgili olduğu görülmüştür. Bu maddeyi protesto 27 etmek için Internet ortamındaki Web sayfaları bir süre karartılmış ve kamuoyunun dikkati buna çekilmek istenmiştir 73. Japonya’da ise çıplaklık ve seks genel olarak ahlak dışı bulunmamaktadır. Japon haber programlarında çıplak denecek kadar az giyimli veya tam çıplak kadınlar gösterilmektedir. Ayrıca yetişkinleri model ve aktör olarak kullanan pornografi yaygın bir şekilde sunulmaktadır. Aynı zamanda, cinsel rıza yaşının 13 olduğu Japonya’da çocuk pornografisi yapımı ve dağıtımı aleyhine hiçbir yasa bulunmamaktadır. Sadece çocuk sağlığı ile ilgili yasalar Japon çocuklarının pornografide kullanımını yasaklamaktadır. Ancak cezanın en üst miktarını 1 yıllık hapis cezası oluşturmaktadır. Şunu da belirtmek gerekir ki bu yasalar Japon olmayan çocuklara uygulanmamaktadır. Dünyanın en büyük çocuk pornografisi üreticisi olan Japonya Doğu Avrupa ve Güneydoğu Asyalı çocukların resimlerini dağıtmaktadır 74. Bu durum ise hem Japonya’da müstehcenliğin ahlakdışı bulunmamasından hem de İkinci Dünya Savaşı öncesinde ifade özgürlüğü üzerindeki katı militarist sınırlamalara bir tepki olmasından kaynaklanmaktadır 75. Çocuk pornografisi ve erotik materyaller konusunda engellemeler getirilmesine yönelik istekler de bu yüzden geri çevrilmektedir. Almanya da ise, çok katı bir şekilde uygulanmasa bile, Alman yasaları bazı erotik materyallerin dağıtımını yasaklamaktadır. Örneğin Bavyera eyaletinde, eyaletteki cinsel içerikli Internet sitelerini sınırlamaya yönelik girişimler bulunmaktadır. Bu eyalette 1995 yılında, 200 den fazla sitenin çocuk pornografisi ve diğer erotik materyalin dağıtımını yasaklayan kanunu ihlal ettiği gerekçesi ile Internet servis sağlayıcısı Compu Serve’e karşı harekete geçilmiştir. Bu servis sağlayıcının söz konusu sitelere erişimi bloke etmesine rağmen sitenin bölge sorumlusu pornografi trafiği yaptığı gerekçesi ile mahkum edilmiştir 76. Yukarıdaki örneklerde de görüldüğü gibi müstehcenliğin ifade özgürlüğünün korumasından yararlanıp yararlanamayacağı, yararlanacaksa hangi ölçüde yararlanacağı konusunda bir birliktelik olduğunu söylemek mümkün 73 Ahmet Çelik, Yaşar Tonta, ‘Düşünce özgürlüğü, Bilgi Edinme Özgürlüğü ve Bilgi Hizmetleri’. Bilgi Edinme Özgürlüğü (1-13). derleyen Yaşar Tonta ve Ahmet Çelik. (Ankara: Türk Kütüphaneciler Derneği, 1996) http://yunus.hun.edu.tr/~tonta/yayinlar/beozgur.html , s.3. 74 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 120. 75 Melih Yürüşen, ‘Pornografiyi İfade Özgürlüğü Bağlamında Düşünmek’, Liberal Düşünce, 2001, yıl.6, sayı. 24, s.29. 76 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 120. 28 değildir. Dolayısı ile öncelikle müstehcen ifadenin nereye kadar korunacağının, şayet yasaklanacaksa bunun nedenlerinin ortaya konulması gerekecektir. Bunun için öncelikle müstehcenlik kavramının tanımlanması gerekmektedir. Etimolojik olarak “müstehcen” kavramı; duyular açısından tiksindirici veya nefret uyandırıcı ya da pis, açık-seçik, ayıp, iğrendirici veya hoş olmayan anlamına gelmektedir. Bu tanıma göre müstehcen kavramı Pornografinin tanımından ayrılmaktadır. Çünkü pornografi sadece erotik seksi tasvirler için kullanılmaktadır 77. Ancak müstehcenlik ve pornografinin sözlük anlamındaki bu farklılığa rağmen, pek çok ülkenin yasaklarının ‘müstehcenlik’ terimi içinde kabul ettiği şeylerin çoğunun aslında pornografik, pornografik olarak kabul ettiği şeylerin ise müstehcen olduğu söylenebilir. Dolayısı ile müstehcenliğin seks ile birlikte kullanıldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle bu kısımda müstehcen ve pornografi kavramları eş anlamlı kullanılacaktır. ABD’de 1973 yılında verilen Miller/California kararında müstehcenlik şu şekilde tanımlanmıştır 78; “Müstehcenlik, bir bütün olarak alınır ve günümüz toplumunun standartları kullanılırsa, şehvet ilgilerine hitap eden, yani cinsel arzular tahrike eden materyaldir. Materyalin aynı zamanda açıkça incitici ve saldırgan olması gerekir; bu belki ‘galiz, açık seçik’ erotik materyal olarak tanımlanabilir. Ve ciddi bir edebi, sanatsal, siyasi veya bilimsel değerinin bulunmaması gerekir.” Amerikan Yüksek Mahkemesinin bu kararına göre bir ifadenin ya da materyalin müstehcen sayılabilmesi için; a- tamamen şehevi duygulara hitap etmesi, b- açıkça rahatsız edici olması ve c- bütün olarak ele alındığında hiçbir edebi, sanatsal, siyasal ve bilimsel değere sahip olmaması gerekmektedir. Bu açıklamalara uygun olarak da müstehcenliğin diğer ifade kategorilerine göre daha sıkı bir incelemeye tabi tutulması gerektiği savunulmaktadır. Bu savunma sırasında ise şu gerekçeler ileri sürülmektedir; İlk olarak, müstehcenliğin yasaklanması toplumsal ahlak anlayışına dayandırılmaktadır. Buna göre, müstehcen yayınlar ahlak dışı kabul edilip, 77 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s. 246. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973). 78 29 toplumun ahlak anlayışının korunmasındaki yararın, egemen ahlak değerlerine uymayan müstehcen yayınların yasaklanmasının doğuracağı zarardan daha önemli olduğu ileri sürülmektedir 79. Buna göre bir materyal özellikle ergenlik çağındaki çocukları yozlaştırabilecek ise, onun müstehcen olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle çocuklara dağıtımı yasaklanmalıdır. Ancak bir materyalin çocukları yozlaştırıyorsa erişkinleri de yozlaştırılacağı ve bu nedenle erişkinlere de dağıtımının yasaklanmalıdır 80. Hiclin testi olarak bilinen bu uygulama artık ABD’de uygulanmamakla birlikte halen Avustralya mahkemeleri tarafından uygulanmaktadır. Avustralya mahkemeleri, bir materyalin Avustralya toplumunun ahlak standartlarını esas bakımından incitiyorsa müstehcen olduğuna ve bu nedenle yasaklaması gerektiğine karar vermektedirler 81. İkinci olarak ise, müstehcen yayınların, eşini aldatma, eşcinsellik ve çeşitli şekillerdeki cinsel sapıklık (hayvanlarla cinsel ilişki gibi), çocuklara taciz ve ırza geçme gibi bazı toplum dışı davranışlara sebep olduğu öne sürülmektedir 82. MacKinnon pornografinin kadını ikincilleştirdiğini ve insanlıktan uzaklaştırdığını ve nihayet tecavüz, ensest ve suiistimallere yol açacağını söylemektedir. MacKinnon’a göre 83; “...Er ya da geç, öyle ya da böyle, pornografi tüketicileri pornografiyi daha ileri olarak üç boyutlu yaşamak isterler. Er ya da geç, öyle ya da böyle, bunu yaparlar. Yapabileceklerine inandıkları zaman yapmak isterler, bu işten sıyrılabileceklerini hissettikleri anda da yaparlar.” Bu nedenle, belli bir vatandaş grubuna karşı doğrudan zarar verme olasılığının müstehcenliği yüksek değerli ifade kategorisinden çıkaracağı ileri sürülmektedir. Üçüncü olarak ise, müstehcenliğin çevresel etkenlerden dolayı daha sıkı bir denetime tabi tutulması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu teze göre, müstehcen materyallerin çoğaltılmasının toplumu çirkinleştirdiği ve kentsel çürümeye yol 79 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s.243; Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.119 ; Yürüşen, ‘Pornografiyi İfade Özgürlüğü Bağlamında Düşünmek’, s.28. 80 Yürüşen, ‘Pornografiyi İfade Özgürlüğü Bağlamında Düşünmek’, s.28. 81 ibid, s.28. 82 ibid, s.28. 83 Catharine A MacKinnon, Only Words, (Cambiridge: Harvard Universty Pres,1993), s.19. 30 açtığı öne sürülmektedir. Buna göre, müstehcenlik, mimariyi, kentsel gelişmeyi, fabrikaların yerleşimini ve şehir planlamasında yeşil alanların kullanımını denetlediğimiz zaman kullandığımız gerekçelerin aynısı ile denetlenmelidir. Son olarak ise, insanların müstehcen yayınlara bakmak zorunda bırakılarak rahatsız edildiğini ve bu nedenle müstehcenliğin umuma açık yerlerde sergilenmesinin yasaklanması gerektiği ileri sürülmektedir. Bazıları bu tezi daha da ileri götürüp müstehcen yayınların varlığını bilmek suretiyle bile insanların rahatsız edilmiş olacağını ve bu çirkinliğin umumi teşhirden çekilse bile uzaklaştırılmış olmayacağını savunmaktadırlar 84. Müstehcenliğin diğer ifade kategorilerine nazaran daha sıkı bir incelemeye tabi tutulması gerektiğini ileri süren muhafazakar görüşlerin yanı sırı müstehcen yayınların kontrol edilmemesi ya da daha gevşek bir denetime tabi tutulması gerektiğini ileri süren liberal görüşlerde bulunmaktadır. Bu görüşleri ise şu şekilde belirtebiliriz 85; İlk olarak, müstehcen yayınların sapık eğilimleri kışkırtıp başkalarına zarar verecek türde eylemlere yöneltmekten ziyade, onların fantezi düzeyinde tatmin edilmesine yardımcı olarak, bu türden eylemleri önlemeye katkıda bulunduğu gerekçesi ile yasaklanmaması gerektiği ileri sürülmektedir 86. İkinci olarak, bizim de katıldığımız görüşe göre, müstehcen yayınların kullanılmasının ya gizli olduğu ya da başkalarının zararına sebep olmadığı ileri sürülmektedir. Başkalarına bir zararı olmayan bu faaliyetlerle ise devletin ilgilenmesinin isabetli olmadığı ileri sürülmektedir. Ancak bu konuda unutulmaması gereken bir konu da müstehcenliğin nerede, nasıl, hangi ortamda, ne zaman verildiği ile de ilgilidir. Ulaşımı diğerlerine nazaran daha çok gayret gerektiren internetteki müstehcen yayınlar ile televizyonların en yoğun izlenme dönemlerindeki müstehcen oldukları iddia edilen yayınları birbirinden ayırmak gerekecektir. Müstehcen olduğu iddia edilen materyalin herhangi bir ifade içerip içermemesi de bu yayınların denetiminde önem arz etmektedir. Örneğin, herhangi bir sanat formunda seksin tasvir veya tarif edilmesi, cinsel tasvir ne kadar açıksaçık olursa olsun, sanatı da ifade eden bir özgür ifade ilkesi tarafından 84 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century s. 121. ibid, s. 121. 86 Yürüşen, ‘Pornografiyi İfade Özgürlüğü Bağlamında Düşünmek’, s. 38. 85 31 korunmaktadır. Bu nedenle sanat korunduğuna göre, herhangi bir sanatsal ifade konusu olan cinsel sanat da korunacaktır. Bu durumda, bir sanat ya da edebiyat yapıtının, cinselliğin en dolaysız ve keskin ifadelerini içermesi yahut cisimleştirmesi durumunda dahi yasaklanmaması gerekecektir 87. Nitekim sanatsal ve bilimsel çalışmaların müstehcen olarak nitelendirilemeyeceği de genel olarak kabul edilmektedir. Müstehcenliği ifade özgürlüğünün sınırı olarak kabul eden İtalyan Ceza Kanununun 529. maddesi açık bir şekilde “bilim ve sanat eserleri müstehcen olarak düşünülemez” hükmüne yer vermiştir. Bu ifade ise, bilim ve sanat konularındaki yaratmaların mutlak bir hak olarak belirdiğini ve müstehcenlik sınırı ile sınırlandırılamayacağını göstermektedir 88. Ancak müstehcenliğin verilmesi ile içinde hiç bir ifade açıklaması, müzik ve sanatsal bir girişim bulunmayan hatta kadınla erkeğin yüzlerinin bile yer almadığı, bütün içeriği cinsel ilişkide bulunan bir erkek ve bir kadının cinsel organlarının birleşmesinin tasvirinden ibaret olan, belli süreli bir filmin aynı korumadan yararlandığını düşünmek mümkün değildir. Çünkü bu son örnekte ifade olarak değerlendirilecek her hangi bir olgu emaresi dahi bulunmamaktadır. Bu tip müstehcen yayınlar “şehvet uyandıran pornografi” (hard core pornography) olarak adlandırılıp ifade özgürlüğü güvencesinden yararlanması ya çok az olmakta ya da olmamaktadır 89. Şehvet uyandıran pornografinin ifade olarak ele alınmaması ise, pornografik yayının haberleşmeden daha çok cinsel faaliyetin özelliklerini paylaştığı ve ne eksik ne fazla bir seks yardımcısı olduğu ileri sürülmektedir. Schauer şehvet uyandıran pornografinin ifade özgürlüğünün korunmasından yararlanmamasını onun fiziksel bir etkiye sahip olması ile değil, başka hiçbir şeye sahip olmaması ile açıklamaktadır 90. Diğer bir anlatımla Schauer müstehcenliğin fikirleri aktardığı görüşünü kesin bir dille reddetmektedir. Müstehcenlik cinsel arzudan başka bir şey uyandırmamaktadır ve bu nedenle ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanmamalıdır. 87 ibid, s.27. Çetin Özek, Türk Basın Hukuku, ( İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1978), s.300301. 89 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s. 246-247. 90 ibid, s. 249. 88 32 2- Nefret İfadesi ve Irkçı Kötüleme Düşük değerli olduğu için istisnai hallerde koruma gören ifade kategorilerinden biri de nefret ifadesidir. Genel olarak nefret ifadesi, ırki ve etnik özelliklere, cinsiyete, dini bağlılığa ya da cinsel tercihe yönelik olarak yapılan saldırgan, incitici ve yaralayıcı kelimelere ve sembollere işaret eder. 91 Düşük değerli olarak belirlenen nefret ifadeleri yargılama sırasında diğer ifade kategorinden daha sıkı bir incelemeye tabi tutulmaktadır. Bu ise farklı gerekçelere dayandırılmaktadır; İlk olarak, nefret ifadesinin, aynen pornografide olduğu gibi, kişilere ve topluma zarar vereceği belirtilmektedir 92. Buna göre de bir toplumda nefret ifadesinden kaynaklanan belli başlı üç tür zarar meydana gelebileceği ileri sürülmektedir. -Nefret ifadesinin mağdurlarının şiddetli tepkisi ile bir kısım zararlar meydana gelebilir, -Nefret ifadesini kullananlar tarafından mağdurlara saldırmaya tahrik edilen üçüncü kişilerce meydana getirilen şiddetten bir kısım zararlar doğabilir, -Başka bir şiddet oluşturmaksızın, sadece nefret ifadelerinin kullanılmasından zarar meydana gelebilir 93. Buna uygun olarak da nefret ifadesinin özellikle kırıcı olduğu ve fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve medeni toplumlarda korunmaması gerektiği savunulmaktadır. İkinci olarak, hakaret sözleri söylemeye izin verilen bir kişinin ifade özgürlüğü hakkı ile bu tip kırıcı sözlere maruz kalan kişilerin eşit konumda olmadıklarına işaret edilmektedir. Buna göre, bir gruba ifade özgürlüğü hakkı verilirken, diğerleri susturulmakta, belki de mağdurlar hakaret içerikli söylemlerle öylesine incinmektedirler ki, etkili bir tepki gösterememekte ya da hakaret öylesine kanıksanmakta ki toplum azınlıkları dinlememektedirler 94. Bu açıklamaların yanında nefret ifadesinin yasaklanmamasını savunun aşırı liberal görüşler de bulunmaktadır. Örneğin, H.L. Gates, nefret ifadesinin cezalandırılmasını destekleyen eleştirel ırk teorisyenlerini kınayıp, ifade yok edildiği zaman nefretin de ortadan kalkacağı yönündeki varsayımın hem fazla 91 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.124. ibid, s.124. 93 Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, s 299. 94 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.124. 92 33 basit hem de gerçekçi olmadığını ileri sürmektedir. Gates bu konuda daha da ileri gidip, eşitlik, adalet ve insan haysiyeti gibi değerlerin, şayet ırkçılar ve her türlü fanatik tarafından meydan okunmaz ve testten geçmez ise, gelişmeyeceğini ve Mill’in bahsettiği ‘ölü dogma’ haline geleceğini belirtir 95. Nefret ifadeleri içinde ifade özgürlüğü konusunda karşılaşılan en sorunlu kısımlardan biri ırkçı nefret ifadeleridir. Bu nedenle özellikle incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Irkçı söylemler, yukarıdaki tanıma uygun olarak, belli bir ırka ya da etnik kökene ait kişilerin bu sebeplerle aşağılanmasını, hakarete uğramasını ve toplumda bu kişilere karşı nefret duygularının uyandırılmasını içermektedir 96. İkinci Dünya savaşı sonrasında Avrupa ülkelerinin hukuk sistemlerine yerleşen antisemitizmle mücadeleyi amaçlayan yasalar, ırk ayrımcılığına karşı özel bir koruma sağlamakta olup ifade özgürlüğü ırkçı söylemler karşısında mutlak olarak sınırlandırılmaktadır. Irkçılığın giderek yükselişe geçtiği dünyada, özellikle batı dünyasında, ifade özgürlüğü ile ırkçı nefret ifadesi arasındaki dengeyi sağlamak her zaman kolay olmamaktadır. Irk gruplarına düşmanlık fikirlerinin yayılması pek çok ülke tarafından yasaklanmaktadır. Örneğin, İngiltere’de 1965 tarihli Irk İlişkiler Yasası, sanığın amacının ırkçı nefrete teşvik ve kullandığı dilin tehditkar, küfürlü ve ırkçı nefretin kışkırtılmasının gerçekten ihtimal dahilinde olduğu durumlarda ‘ırkçı nefrete tahriki’ suç haline getirmiştir. Diğer batı ülkelerinde ise daha ileri gidilmiş olup, sadece ırk gruplarını kötüleyen ya da hakaret eden görüşlerin bile ifade edilmesi suç haline getirilmiştir. Örneğin, Hollanda’da, ‘bir şahıs grubunu, ırkları, din veya kanaatleri ya da cinsel tercihleri nedeni ile hakaret eden görüşleri kamusal olarak ifade etmek’ suçtur 97. İsveç’te, Basın Özgürlüğü Yasası, ‘bir toplum grubunu, ırkları, derilerinin rengi, ulusal veya etnik kökenleri ya da dini inançlarını ima ederek’ hor gören ifadeler yasaklanmaktadır. Yine, 1995 tarihli Belçika Ceza Kanunun 444. maddesinde öngörülen şekilde, İkinci Dünya Savaşı sırasında Alman nasyonal-sosyalist rejimi tarafından gerçekleştirilen soykırımı inkar eden, basitleştiren, haklı göstermeye çalışan ya da onaylayan kişilerin sekiz 95 Gates, H.L ‘Let Them Talk:Why Civil Liberties Pose no Threat to Civil Rights’, The New Republic, September 1993, s.37. 96 Melike Batur Yamaner, Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, (Basılmamış Doktora Tezi, İstanbul 2001), s.127. 97 Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, s.274. 34 günden bir yıla kadar hapis ve 26 Belçika Frankından 5.000 Belçika Frankına kadar para cezasına çarptırılacağını öngörmüştür 98. Yukarıda saydığımız bu ulusal düzenlemelerin yanında , temel uluslararası insan hakları belgeleri de, ulusal, ırksal veya dini nedenlerle nefret taraftarlığını cezalandırmaları konusunda taraf devletlere yetki vermekte ve hatta bazen zorlamaktadır. Örneğin, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde nefret ifadeleri yasaklanmaktadır. Bu konuda belki de en güçlü düzenleme Uluslararası Her Türlü Irk Ayırımcılığının Önlenmesi Sözleşmesi’nin 4. maddesinde yer almaktadır 99. Sözleşme ırk ayrımcılığının yasaklanması kapsamında ifade özgürlüğüne önemli sınırlamalar getirmektedir. Sözleşmenin 4. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler ırk ayrımcılığına yönelik düşüncelerin yayılmasını önlemek amacı ile iç hukuklarında düzenlemeler yapmak ve ırkçı söylemeleri yasaklamak zorundadırlar. İHAS’nde ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartında, açıkça nefret ifadesini yasaklayan hükümler bulunmamaktadır. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi önüne gelen davaların büyük bir kısmında nefret ifadelerinin yasaklanması konusunda taraf devletlere izin vermektedir. İHAS, İkinci Dünya Savaşı sırasında, Nazi ve Faşist rejimlerde meydana gelen savaş, holocaust (Yahudi Soykırımı) ve ırksal nefret trajedilerinden korunmak için hazırlanmış olmasına rağmen ne yazık ki, son yıllarda bile, Avrupa'nın belli ülkelerinde (özellikle Avusturya, Belçika, Fransa, İtalya, Hollanda ve Danimarka) bazı insanlar, hala holocaust'ı inkar etmeye, yeniden bir Nazi veya Faşist parti kurmaya veya ırksal nefreti savunmaya çalışmaktadırlar. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu, neo-nazi veya ulusal sosyalizm faaliyetleri ve ırksal nefret uyandıran konuşmaların söz konusu olduğu pek çok 98 Yamaner, Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, s.129. 99 Her Türlü Irk Ayırımcılığının Önlenmesi Sözleşmesi, BM Genel Kurulunda 1965 yılında kabul edilmiş 1969 yılında 27 Devlet tarafından onaylanmasından sonra yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşme dünya topluluğuna ırkçılıkla mücadelede dayanacağı hukuksal zemini hazırlamış olup dört temel noktaya dayanmaktadır.1-Irk farklılığına ya da ırksal üstünlüğe dayalı he türlü doktrin bilimsel olarak yanlıştır, ahlaken kınanması gerekir, toplumsal olarak adaletsiz ve tehlikelidir ve teoride ve uygulamada doğrulanmamıştır. 2-Irk ayrımcılığı ya da ırksal üstünlüğe ya da nefrete dayalı hükümet politikaları temel insan haklarını ihlal eder, halklar arasındaki dostane ilişkileri, uluslararası işbirliğini tehlikeye sokar. 3-Irk ayrımcılığı sadece bu ayrımcılığın hedeflerine değil bunu uygulayanlara da zarar verir. 4- Nefret ve bölünmeye yol açan ırk ayrımcılığından arınmış bir dünya BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin temelidir. http://www.un.org. United Nation High Commissioner For Human Rights, Fact Sheet no.12, The CERD, s.2 35 davayı incelemiştir. Örneğin, X.'in İtalya aleyhine açtığı davada 100, Komisyon, İtalya'nın, parti programı ve doktrini Faşist partiden esinlenmiş olan siyasi bir hareketi yasaklamasının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemiş ve bu yasaklamanın demokratik toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir. Yine Komisyon, Glimmerveen ve J. Hagenbeek'in Hollanda aleyhine açtıkları davada 101, davacıların, ülkeden bütün beyaz ırktan olmayanların sürülmesini savunan el ilanlarından dolayı mahkumiyet almalarının, demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir. X’in Federal Almanya aleyhine açtığı davada sadece milyonlarca Yahudi’nin öldürüldüğü tarihi gerçeğinin bir yalan olarak tanımlanmasının, Yahudileri toplum ve birey olarak aşağılayıcı bir saldırı olduğunu belirtmiş ve müdahalenin demokratik toplum için gerekli olduğuna karar vermiştir 102. Michael Kühnen/Federal Almanya Cumhuriyet 103 davasında, Komisyon, yasaklanan Nasyonal-Sosyalist partisini yeniden canlandırmayı amaçladığı ileri sürülen ANS/NA partisinin liderinin ‘Bize Neo-Nazi diyorlar, o halde, kodamanlara, Bolşeviklere, Siyonistlere, hırsızlara, dolandırıcılara ve parazitlere karşıyız. Kapitalizme, komünizme, siyonizme, yabancı gözü ile yabancılaşmaya, çevrenin zarar görmesine karşıyız’ sözlerinden dolayı NSDAP’ın ve nasyonalsosyalizmin yeniden kurulmasına yönelik olduğu; ayrıca siyonizmi değersiz göstererek antisemitik duyguları canlandırabileceğini belirterek başvurucunun politikasının açıkça ırksal ve dinsel ayrımcılık içerdiğini belirterek talebi reddedip açıkça temelden yoksun bulmuştur. Nazi ve faşist ifadelerin sınırlanmasının nereye kadar olabileceği konusu ile ilgili olarak Komisyon bu şekildeki her türlü ifadeyi , sadece nazi ve faşist düşünceleri doğrudan ortaya koyanları değil, bu tür düşüncelere atıfta bulunma 'riski' taşıyan ifadeleri bile yasaklamaktadır. Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern'in Almanya aleyhine açtığı 104 davada, davacılar bir konferans düzenlemişler ve konuşmacı olarak da 100 X/İtalya, başvuru no, 6741/74 21 Mayıs 1976. Glimmerveen/Hollanda, başvuru no, 8348/78 11 Ekim 1979 ve J. Hagenbeek/Hollanda, 8406/78 11 Ekim 1979 102 X/Federal Almanya, başvuru no, 9235/81. 103 Michael Kühnen/Federal Almanya, başvuru no. 12194/86, 12 Mayıs 1998. 104 Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern/Federal Almanya başvuru no, 25992/94, s.154. 101 36 Nazi fikirleri taraftarı olan bazı kişileri çağırmışlardır. Alman otoriteleri, konferansa çeşitli şartlar koşmuşlardır. Bunlardan biri de, davacıların, konuşmacıların hiç bir şekilde Nazi fikirlerinden bahsetmemeleri garantisini vermeleri istenmiştir. Konferansta bu tip ifadelerin yer almasından dolayı Komisyon, davacıların ifade özgürlüğü üzerine uygulanan sınırlamaların demokratik toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir 105. Sonuç olarak, Komisyon'un bütün davaları 10. Maddenin ikinci fıkrasına göre incelediği gerçeği göz önüne alındığında, bu faaliyet ve ifadelerin Komisyon tarafından ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirdiği sonucunu çıkarabiliriz. Fakat bu ifadelerin sınırlandırılması 10. Maddenin ikinci fıkrasına uygun bulunmuştur. Komisyon bu tip ifadeleri bir kalemde silip atmamış, fakat bu tip ifadelerin yasaklanması gerektiğine kesin olarak da inanmıştır. Bundan dolayı ırkçı ifadelerin hiç biri, Jersield/Danimarka davasına 106 kadar, Komisyon aşamasını geçip de Mahkemenin önüne gelme başarısını gösterememiştir. 3- Tehditkar İfade Amerikan Yüksek Mahkemesinin Chaplinsky/New Hampshire kararında da belirttiği gibi bazı ifadeler korunmaya değmezler. Çünkü bu ifadeler medeni bir toplum için gereksizdirler. İşte medeni toplumlarda gereksiz oldukları için korunmaya değmez bulunan ifadelerden biri de başkasına zarar verme olasılığı içeren tehditkar ifadelerdir. Bu ifadeler herhangi bir kişiye karşı olabileceği gibi belli bir topluma ya da devlete karşıda olabilmektedir. Nitekim, ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü için tehlike oluşturan ifadelerin yasaklanabileceği anayasalar tarafından kabul edilmektedir. Ayrıca ulusal düzenlemelerin yanında, temel uluslararası insan hakları belgeleri de, tehditkar ifadelerin sınırlandırılabileceği konusunda taraf devletlere yetki vermekte ve hatta bazen zorlamaktadır. Örneğin, gerek BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesinde ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinde gerek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinin ikinci fıkrasında ulusal güvenliği korumak için ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği düzenlenmektedir. Ancak tehditkar ifadenin niçin korunmaması gerektiği konusunda farklı yorumlar söz konusudur. 105 ibid. Jersild/Danimarka, 23 Eylül 1994. 106 37 Kent Greenawalt’a göre, ifade terimi en geniş anlamda yorumlansa bile, “ifadeden başka amaca sahip sözlü ve yazılı kelimeler ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanamaz” 107. Çünkü bazı ifadeler ‘bilgi iletmekten’ ve ‘değerleri beyan etmekten’ çok mevcut durumu değiştirme amacı içindedirler. Örneğin, kiralık bir katile ‘Öldür onu’ denildiği zaman durum değişimi söz konusudur. Greenwalt’a göre bu tür ifadelerin amacı durum değiştirmek olduğu için ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanamazlar. Cass Sunstein ise, tehditkar söylemlerin, şantaj dahil, ifade olduğunu söyler. Ona göre bu ifadeler; ‘Eylem getirebilirler, ama kendi başlarına sadece kelimedirler’. Sunstein’in bu yorumuna göre, korunan ifadenin tek testi olarak zarar kavramını kullanmak pek faydalı değildir. Onun çözümü, öncelikle siyasi ifadeler dahil, bazı ifadeleri en çok korunan ifadeler kategorisine almaktır. Bu ifadeler ancak çok zorunlu sebeplerin varlığı halinde, hükümet tarafından denetlemeye tabi tutulabilecektir. Bunu belirlemede ise bireye ve topluma karşı yönelecek olan çok ciddi zarar ihtimali bir ölçü olarak kullanılabilir 108. III- Uluslararası Sözleşmelerde İfade Özgürlüğü İnsan haklarının ortaya çıkışı yavaş bir süreç içerisinde olmuş ve yüzyıllara yayılmıştır 109. Yirminci yüzyılda bireyin ulusal hukukun öznesi yanında, uluslararası hukukun da öznesi haline gelmesi ile insan hakları alanında büyük bir gelişme sağlanmıştır. İkinci Dünya savaşının acı hatıralarının sonrasında dünyada insanın insan olarak değerini kabul etmeyen ve insanlar arasında eşitliği reddeden görüşlerin yeniden ortaya çıkmaması için, insan haklarına saygılı bir düzenin yerleştirilmesi gereği ortaya çıkmıştır 110. İnsan Haklarındaki bu gelişmelere uygun olarak ifade özgürlüğü en temel insan haklarından biri olarak çeşitli belgelerde düzenlenmiştir. İfade özgürlüğü hakkının kökleri, 17. yy da kanun koyucuların konuşma özgürlüğü mücadelesinde bulunabilir 111. 1689 tarihli İngiliz İnsan Hakları Bildirgesi (English Bill Of 107 Greenwalt Kent, s.57. Cass R Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech, (New York: The Free Pres, 1993), s.126-127. 109 Silvio Marcus Helmons; “İnsan Hakları Alanında Yeni Gelişmeler”, Türkiye Barolar Birliği Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, s.156-157. 110 Mehmet Turhan, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasi Parti Kapatma Davaları’, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakülteler Dergisi, Ankara 2002, s.130. 111 Lauri Hannikainen and Kristian Myntti, ‘Article 19’, The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Eds. Eide Asbjoin, Fudmunder Alfredsson, Göran Melander, Lars Adam 108 38 Rights) Parlamenter tartışmaları ve İmpeachment ile ilgili olarak Parlamento dışında yapılan tartışmaları koruyordu 112.12 Haziran 1776 tarihli Virginia İnsan Hakları Bildirgesinde özgürlüğün en güçlü savunucularından birinin basın özgürlüğü olduğu ve bunun despotik yönetimler dışında asla sınırlandırılmayacağı belirtilmiştir 113. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesinin 11. maddesinde ifade özgürlüğü hakkı genişletildi ve sınırlandırılmamış ifade özgürlüğünün en önemli hak olduğu ısrarla belirtildi 114. 1791 den bu güne kadar Amerika Anayasasında 10 değişiklik yapılmıştır. İlk değişiklik kanunların konuşma ve basın özgürlüğünü kısıtlamasını engelleyen değişikliktir 115. İnsan hakları düşüncesinin genişlemesine paralel olarak, 19. yüzyılın sonlarında ifade özgürlüğü ülkelerin çoğu tarafından kabul edilmiş durumdadır. 1949 ve 1975 yılları arasında yürürlüğe giren 142 anayasa üzerinde yapılan bir araştırmaya göre 124 ülke anayasasında (yaklaşık olarak %87) ifade özgürlüğünün garanti altına alındığı görülmektedir. Oysa aynı araştırmada ancak 66 ülke anayasasında (yaklaşık olarak %46.5) işkence yasağını düzenleyen hükümler bulunmaktadır 116. Bu nedenle ifade özgürlüğünün en evrensel temel haklardan biri olduğu söylenebilir 117. Bir kısım anayasalarda ise ifade özgürlüğü ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Örneğin, Avustralya anayasasında ifade özgürlüğünü koruyan açık bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen Rehof and Allan Rosas, and Theresa Swinehart, (Oslo: Scandinavian Universty Pres, 1992), s..275 112 Madde 9: ‘Konuşma özgürlüğü vardır; Parlamento’daki tartışmalar ve görüşmeler, Parlamento’dan başka hiçbir yerde ya da mahkemede suçlama ya da soruşturma konusu yapılmamalıdır.’ Bkz. Musulin Janko , Hürriyet Bildirgeleri – Magna Charta’dan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, ( İstanbul: Belge Yayınları, 1983), s. 55-58. 113 Madde 12: ‘Özgürlüğün en güçlü kalelerinden birisi de basın özgürlüğüdür; despotik yönetimler dışında, asla sınırlandırılamaz’ . 114 Madde 11: ‘Düşüncelerin ve inançların serbest iletimi insanın en değerli haklarındandır. Bu nedenle her yurttaş serbestçe konuşabilir, yazabilir ve yayınlayabilir, ancak bu özgürlüğün yasada belirlenen kötüye kullanılması hallerinden sorumlu olur.’ Bkz. Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, (İstanbul: Beta Yayınları, 1986), s. 564-566. 115 Amerikan Anayasasında yapılan ilk değişiklik ifade özgürlüğü ile ilgili olup 1791 de kabul edilmiştir. Buna göre; ‘Kongre, bir din kuran veya bir dinin gereklerinin serbestçe yerine getirilmesini yasaklayan, söz ve basın özgürlüğü ile vatandaşların şikayetlerini hükümete bildirmek için dilekçe verme haklarını ve barışçıl toplantılarını kısıtlayan hiç bir yasa çıkaramaz.’İlgili madde için bkz. Yaşar Gürbüz, Anayasalar, (İstanbul 1991). ABD Anayasasında bu madde dışında düşünce ya da onun başka uygulama biçimleri ile ilgili başka bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen en tartışmalı hükümlerden birisi de bu hüküm olmuştur. 116 Henc van Maarseveen and Ger van der Tang, Written Constitutions: a Computerized Comparative Study, (Dobbs Ferry: Oceana Publications, 1978), s.110. 117 Mark W Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, (Oxford: Oxford University Press, 2000), s.138. Yaklaşık olarak aynı sayıda ülke anayasasında ifade özgürlüğü ile ilgili olan , düşünce özgürlüğü, dernek kurma ve toplantı özgürlüğü de garanti altına alınmıştır. 39 Avustralya Yüksek Mahkemesi son kararlarından birinde, temsili demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından olduğu için, Avusturyalıların ifade özgürlüğüne sahip olduğu yönünde karar vermiştir. Yazılı bir Anayasası olmayan İngiltere’de de ifade özgürlüğü uzun bir geçmişe dayanan demokratik bir ilkenin işlemesi ile ilgili yasama anlayışına ve yargı kararlarına dayanmaktadır 118. Bütün bu düzenlemelere rağmen ifade özgürlüğü üzerindeki tartışmalar bütün ülkelerin en temel sorunlarından birini oluşturmaktadır. Örneğin, Kuzey Kore ve Malavi gibi ifade özgürlüğünün olmadığı ülkelerden, Fas ve Suudi Arabistan gibi ifade özgürlüğünün çok kısıtlı olduğu ülkelere ve Kanada ve ABD gibi ifade özgürlüğünün oldukça geniş olduğu ülkelere kadar ifade özgürlüğü güncelliğini korumaktadır 119. İkinci Dünya Savaşından bu yana sadece yeni Anayasalar temel insan hakları ve özgürlüklerini korumakla kalmadı, aynı zamanda insan hakları aşama aşama uluslararası ilgi odağı haline geldi. Birçok uluslararası siyasi kuruluş, devletlerin taraf olduğu bildirgeler, sözleşmeler ve şartlar hazırlamışlardır. Bu türden ilk düzenleme, ikinci Dünya Savaşı’nı takiben Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesidir. Bu bildirge İkinci Dünya Savaşının gaddarlığına ve demir perde gerisindeki insan hakları sorunlarına doğrudan cevap niteliğinde idi. Bildirgenin 18. maddesi düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına almaktadır. 19. maddesi ise herkesin ifade özgürlüğü hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi dışında ifade özgürlüğünü koruma alanında, dört temel uluslararası belge vardır: -BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, -Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, -Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, -Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi. Uluslararası beyannameler(bildirgeler) yasal olarak bağlayıcı değil iken, sözleşmeler bağlayıcıdır. 1976 yılında iki BM sözleşmesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi BM üyelerinin çoğunluğunca benimsendi ve böylece İnsan Hakları 118 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.2. ibid, s.4-5. 119 40 Bildirgesi, taraf olan üye ülkeler üzerinde yasal bağlayıcılık kazandı. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ifade özgürlüğünü garanti etmesine rağmen; “ırki nefret ifadesini” özellikle yasaklar (madde 20) ve başkalarının hakları ve itibarı, ulusal güvenliğin, kamu düzeninin, kamu sağlığının, ve moral değerlerin gelişimi için kısıtlamalara imkan tanır (madde 1). Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi ifade ve basın özgürlüğü konusunda uzun bir cümle içermekte ve “savaş propagandasının ve kanunsuz şiddeti veya herhangi birisine karşı benzeri eylemi tahrik eden ulusal, ırki ve dini nefretin savunusunun” cezalandırılmasını desteklemektedir. Sözleşme çocukların ve gençlerin ahlakını korumak için aleni eğlencelerin önceden sansüre tabi tutulabileceğini kabul etmektedir. İfade özgürlüğünün bu belgelerde düzenleniş biçimi ve bu özgürlüğe getirilen sınırlamalar birbirlerinden çok farklı olmamakla birlikte her belgeye göre değişmektedir. Bir kısmı, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde olduğu gibi, ifade özgürlüğüne daha geniş bir koruma sağlamak için bu özgürlükle ilgili maddeleri detaylı olarak kaleme almakta ve sınırlama sebeplerini titizlikle belirlemektedirler. Buna karşılık Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartında sadece ifade özgürlüğünün varlığından bahsedilmekte, bu özgürlüğün ne şekilde güvence altına alınacağından bahsedilmemektedir. Yukarıda belirtilen uluslararası deklarasyon ve anlaşmalar ifade özgürlüğünü koruyan önemli düzenlemeler içermelerinden dolayı öncelikli inceleme konusu yapılacaktır. A- BM Sözleşmelerinde İfade Özgürlüğü 1- BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde İfade Özgürlüğü İkinci Dünya Savaşını takiben insan hakları aşama aşama gerek BM tarafından yapılan anlaşmalarla gerek bölgesel kuruluşlar tarafından yapılan anlaşmalarla uluslararası ilgi odağı haline geldi. İnsan haklarının uluslararası korunmasının ilk aşaması 19. maddesi ile ifade özgürlüğünü de garanti altına alan 1948 tarihli Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’dir 120. Yirminci yüzyılda İnsan Haklarının kazandığı önemi göstermesi bakımından, 10 Aralık 1948’de New York’ta dünya devletlerinin büyük bir 120 19. maddenin hazırlanma süreci için bakınız, Lauri Hannikainen and Kristian Myntti, ‘Article 19’, s.275-86. 41 çoğunluğu tarafından kabul edilen BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi önemli bir belgedir 121. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, insan haklarını düzenleyen pek çok yeni sözleşmenin ortaya çıkmasını sağlamıştır 122. Bu nedenle İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin insanlık tarihinde yeni bir dönemi başlatan önemli belgelerden biri olduğu söylenebilir 123. Gerçekten Bildirge’ye, başta İHAS, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, BM Genel Kurulu, Güvenlik Konseyi kararları olmak üzere bağlayıcı ve bağlayıcı olmayan bir çok ulusal ve uluslararası metin tarafından açıkça veya üstü kapalı bir biçimde göndermede bulunulmuştur. 26.6.1945 te San Francisco’da kabul edilen Birleşmiş Milletler Şartı insan hakları ile ilgili bazı genel hükümler getirmiş olmasına rağmen 124, İfade özgürlüğünün önemini vurgulayan ilk uluslararası belge İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi olmuştur. Bildirgenin hazırlık aşamasında yapılan tartışmalarda, ifade özgürlüğünün Birleşmiş Milletler tarafından korunan diğer hakların ve özgürlüklerin mihenk taşı (touchstone) olduğundan, bu hakka diğer haklar ve özgürlükler yanında ayrıcalıklı bir yer verilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir 125. İfade özgürlüğü Bildirgede geniş anlamı ile kabul edilerek çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Konumuz ile ilgili olarak ise Evrensel Bildirgenin ifade özgürlüğünü düzenleyen en temel hükmü 19. maddesidir 126. Burada ifade özgürlüğü şu şekilde düzenlenmiştir; “Herkesin görüş sahibi olma ve ifade özgürlüğü hakkı vardır; bu hak, müdahale olmaksızın bir görüşü sahip olma özgürlüğünü ve herhangi bir iletişim 121 Bildirge, BM Genel Kurulu’nda 10 Aralık 1948’de oylanıp kabul edilmiştir. Oylama sırasında hiç bir karşı oy çıkmaksızın 48 olumlu ve 8 çekimser oy çıkmıştır. Sovyetler Birliği, Polonya, Beyaz Rusya, Yugoslavya, Ukrayna, Çekoslovakya, Suudi Arabistan ve Güney Afrika Cumhuriyeti çekimser oy kullanmışlardır. Türkiye bildirgenin oylanmasında olumlu oy kullanmıştır. Bildirge, TBMM’de okunarak kabul edilmiş ve Bakanlar Kurulu’nun 6.4.1949 tarih ve 9119 sayılı kararı ile RG de yayınlanmıştır. 122 Helmons, “İnsan Hakları Alanında Yeni Gelişmeler”, s.155. 123 Turhan, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasi Parti Kapatma Davaları’, s.130. 124 Madde 1(3) de belirtildiği gibi BM in amaçlarından biri, din, dil, ırk ven cinsiyet ayrımı gözetmeksizin insan haklarına saygıyı cesaretlendirme ve yükseltmek için uluslararası bir işbirliğine ulaşmaktır. 55. maddede bunu şu şekilde güçlendirmektedir; ‘Din, dil, ırk ve cinsiyet ayrımı gözetmeksizin BM insan haklarına saygıyı yükseltecektir. Fakat BM şartı her nasılsa bu insan haklarının ve temel özgürlüklerinin bir listesini vermediği gibi bu hakların ve özgürlüklerin bir korunma mekanizmasında oluşturmamıştır. 125 Hannikainen and Myntti, ‘Article 19’, s.276 126 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi, bir kısım oylamalardan sonra İnsan Hakları Komisyonu tarafından 1948 deki 3. oturumunda 4 e karşı 13 oyla Geneva Konferansında sunulan metne uygun olarak kabul edilmiştir. İbid, s. 277. 42 aracı ile ve kaynağı ne olursa olsun bilgi ve düşüncenin araştırılması, elde edilmesi ve yayılması özgürlüğünü de içerir.” Madde metninden de görüldüğü gibi 19. madde düşüncenin oluşumu yanında ifade edilmesini de düzenlemektedir. Ayrıca bu düzenlemede ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili her hangi özel bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak bildirgenin 29. maddesinin 2.fıkrasında genel bir sınırlama hükmü bulunmaktadır. Dolayısı ile ifade özgürlüğü her hangi bir nedenle sınırlandırılacağı zaman 29. maddenin bu hükümlerine uygun olmak zorundadır. Genel sınırlama hükmü 29. maddede şu şekilde düzenlenmiştir; “Herkes, haklarının ve hürriyetlerinin kullanılmasında, sadece, başkalarının haklarının ve hürriyetlerinin gereğince tanınması ve bunlara saygı gösterilmesi amacı ile ve ancak demokratik bir toplumda ahlakın, kamu düzeninin ve genel refahın gereklerini yerine getirmek amacı ile kanunla belirlenmiş sınırlamalara tabi tutulabilir.” Bu açık hükme rağmen ifade özgürlüğünün sınırsız olduğu Tanör tarafından savunulmuştur 127. Tanör’e göre bildirgedeki ifade özgürlüğü sınırsızdır. Tanör bu iddiasını ileri sürerken bildirgenin hazırlanması sırasındaki belgelerden yola çıkarak tarihsel yorum yöntemine başvurmaktadır. Ona göre, 29. maddenin görüşülmesi sırasında SSCB temsilcilerinin düşünce ve ifade özgürlüğünün ulusal güvenlik nedenine dayanarak faşizm ve saldırganlık propagandası yapmak amacıyla kullanılması durumunda sınırlandırılması gerektiği yönündeki önerisi, hükümetlere ifade özgürlüğüne çok tehlikeli müdahaleler yapması için bu muğlak ifadeyi gerekçe olarak kullanma imkanı vereceği belirtilerek reddedilmiştir. Tanöre göre bu durum ifade özgürlüğünün sınırlandırılamayacağının kanıtıdır. Oysa Tanör’ün bu yorumuna rağmen, Bildirgenin 29. maddesinde tüm hak ve özgürlükleri kapsayan genel sınırlayıcı bir hükme açıkça yer verilmesi dolayısı ile hazırlık belgelerinden daha önce Bildirgedeki bu bağlayıcı hükmü göz önünde bulundurmak gerekir. Bu yoruma göre de ifade özgürlüğünün 29. maddedeki düzenlemeler ile sınırlı olduğu söylenebilir 128. 127 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s. 55-56. Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s.114 ; Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, (İstanbul: Beta Yayınları, 2001), s.322. 128 43 2- Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü 1948 yılında BM Evrensel Bildirgesinin kabulünden önce İnsan Hakları Komisyonunun Aralık 1947 de gerçekleştirdiği ikinci toplantısında aslında bir sözleşme ve bunların uygulama araçlarını içeren bir uluslararası haklar bildirgesi (bill) oluşturulmasını kararlaştırılmıştı. Evrensel Bildirgenin yürürlüğe girmesinden yaklaşık yirmi yıl sonra bu sözleşmeler kabul edildi. Bu sözleşmelerin hazırlık aşamasında klasik medeni ve siyasi haklarla, sosyal ve kültürel hakların aynı sözleşmede mi yoksa farklı sözleşmelerde mi düzenlenmesi gerektiği konusunda yapılan tartışmalar neticesinde, daha sonra ikiz sözleşmeler olarak adlandırılacak olan iki ayrı sözleşmede düzenlenmesi kabul edildi. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Sözleşme BM Genel Kurulunda 16 Aralık 1966 yılında kabul edildi 129. Birbirini tamamlar nitelikte olan bu sözleşmeler 1976 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Türkiye tarafından 18 Haziran 2003 tarihinde onaylanmışlardır 130. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde yer alan medeni ve siyasal hakları kapsamlı bir şekilde ele alarak yeniden düzenlemektedir. Bildirgeden farklı olarak bu sözleşme ile taraf devletlerin buradaki hak ve özgürlüklere saygı gösterip göstermediğini denetleyen bir koruma mekanizması getirilmiştir. Bu nedenle Sözleşmeyi imzalayan devletler için bu Sözleşme hukuken bağlayıcıdır. İkiz sözleşmelerden ilki olan Medeni ve Siyasi Haklar İlişkin Sözleşmenin 19.ve 20. maddelerinde birbirini takip eder şekilde ifade özgürlüğünü şu şekilde düzenlemektedir; “Herkes, kimse karışmaksızın istediği düşünceyi savunma hakkına sahiptir. Herkesin, düşündüklerin anlatım özgürlüğü vardır. Bu hak herksin, hiç bir sınır tanımaksızın, her çeşit bilgiyi ve fikri, sözlü, yazılı ya da basılı biçimde, 129 Akif Emre Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.112. 130 Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve ona bağlı ek protokol BM Genel Kurulunun 16.12.1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı kararı ile kabul edilmiş e imzaya, onaya ve katılmaya açılmıştır. 23.3.1977 de yürürlüğe konan bu sözleşme, Türkiye tarafından 15.8.2000 tarihinde imzalanmış ve 4868 sayılı Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Uygun Bulunduğuna dair kanun ili onaylanmıştır. (25142 sayılı RG, tarih, 18 Haziran 2003 ) 44 sanat eserleri biçiminde ya da kendi seçeceği herhangi bir başka biçimi de araştırma, edinme ve iletme özgürlüğünü de içine alır. Bu maddenin ikinci Fırkasında öngörülen hakların kullanılması, özel bazı görev ve sorumlulukları da beraberinde getirir. Dolayısıyla bazı sınırlamalar da konulabilir; ancak bu sınırlamaların yasalarda öngörülmüş olan; Başkalarının haklarına ve toplumda sahip oldukları şöhrete saygı bakımından; Ulusal güvenliğin, kamu düzeninin ya da kamu sağlığı ve ahlakının korunması bakımından gerekli olması zorunludur.” Madde metninden de görüldüğü gibi 19. madde ifade özgürlülüğünü ayrıntılı bir biçimde düzenlemektedir. Sözleşmede ifadenin şekli bakımından herhangi bir ayırım yapılmamaktadır. İfade sözlü, yazılı, basılı, sembolik, eylemsel, sanatsal ya da kişinin seçeceği herhangi bir şekilde de açıklanabilir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihatları ile geliştirdiği bu konu, bu sözleşmenin metninde düzenlenmiştir. Maddede dikkat çeken önemli bir noktada ifade özgürlüğünün hangi nedenler ile sınırlandırılacağının İHAS de olduğu gibi ayrıntılı bir şekilde gösterilmiş olmasıdır. Buna göre, bu özgürlüğün kullanımının bir takım ödev ve sorumluluklar yüklediği kabul edilmekte ve arkasından da sınırlama sebepleri sayılmaktadır. Buna göre ise, ifade özgürlüğü, başkalarının şöhret ve haklarının ve ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu sağlığı veya ahlakın korunması amacı ile sınırlandırılabilmektedir. Bu düzenlemeyi İHAS ile karşılaştırdığımızda, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin daha korumacı bir düzenleme içerdiğini söyleyebiliriz. Çünkü, İHAS de sınırlama sebepleri arasında sayılan, toprak bütünlüğünün korunması, suçun işlenmesinin önlenmesi, gizli haberlerin açığa vurulması ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması sebepleri bu sözleşmede yer almamaktadır. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin ifade özgürlüğü ile ilgili diğer bir hükmü de, her türlü ayrımcılığı yasaklayan 20. maddesidir. Buna göre; “1-Her türlü savaş propagandası yasayla yasaklanır. 2-Ayrımcılığa, düşmanlığa ve şiddete yol açın ulus, ırk ya da din karşıtlığı yasayla yasaklanır.” Bu sözleşmenin diğer sözleşmelerden ayrılan bir diğer özelliği, açıkça 45 ayrımcılığa, düşmanlığa ya da vahşete kışkırkan dini, milli ve ırkçı açıklamaların va savaş propagandasının Sözleşmenin 20. maddesi ile yasaklanmış olmasıdır. Oysa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde bu konuda her hangi bir açıklama bulunmamaktadır. B- Bölgesel Sözleşmelerde İfade Özgürlüğü İnsan hakları, Birleşmiş Milletler tarafından uluslararası ölçekte yürütülen kurumsallaştırılma sürecinin yanı sıra, bölgesel seviyede de benzer bir gelişim süreci içinde belirginleşmiştir. 20. yüzyılın ikinci yarısında insan hakları anlayışının yeniden doğuşu olarak nitelendirilebilecek olan bu süreç, bölgesel seviyede gerçekleşen bu gelişmelere sıkı sıkıya bağlı olduğu söylenebilir 131. Aynı coğrafi bölgede yaşayan bireyler ve uluslararasında yakın dayanışmaya dayalı toplumsal ilişkiler etmeni, bölgesel insan hakları kurumlarını oluşturmanın temelini ve bu kurumların işlerliğinin dinamiğini oluşturmuşlardır 132. İnsan haklarının bölgesel düzeyde korunması yönünde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinden sonra en önemli bölgesel sözleşmeler Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi ile Afrikan İnsan ve Halkların Hakları Şartıdır. Bölgesel düzeyde, ifade özgürlüğü hakkı 1969 tarihli Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. ve 14. maddelerinde düzenlenmiştir 133. Maddeyi incelediğimiz zaman görürüz ki açıkçası Amerikan Sözleşmesinin 13. maddesi herhangi bir anlaşmadan daha detaylı bir şekilde ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. İfade özgürlüğünü düzenleyen bir diğer önemli bölgesel sözleşme, Afrika da 1981 yılında yürürlüğe giren Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartıdır. Sözleşmenin, 9. maddesi bilgi alma ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü korumaktadır 134. Bu sözleşmelerin ifade özgürlüğünü nasıl düzenlediğine kısaca bakmak, asıl konumuz olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ifade özgürlüğü ile karşılaştırma yapmak bakımından yerinde 131 Weston H. Burns, ‘Human Rights’, Human Rights Quarterly, vol. 6, No.3, August 1984, s.257283. 132 Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, s.359. 133 İnsan Haklarının Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde Korunması ile ilgili olarak, bkz, Davidson Scott, The Inter - American Human Rights System, (Dartmouth 1997) ; Harris D.J and Stephen Livingstone (ed), The Inter – American System of Human Rights, (Oxford: Clerandon Pres 1998). 134 Claude E Welch, ‘The African Charter and Freedom of Expression in Africa’, Buffalo Human Rights Law Review, 1998, s.104 ; Oji U. Umozurike, The African Charter on Human and People’s Rights, (Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1997). 46 olacaktır. 1- Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü İfade özgürlüğü ile ilgili önemli hükümler içeren bir diğer uluslararası belge, Amerikan İnsan Hakları ve Ödevler Bildirgesi ile 18.7.1978 tarihinde yürürlüğe giren Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesidir 135. Amerikan Devletler Örgütü 1969 yılında Amerikan Sözleşmesini kabul etmiş olup sözleşme 18.7.1978 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşme ikinci bölümünde medeni ve siyasi hakları, üçüncü bölümünde ise ekonomik sosyal ve kültürel hakları düzenlemektedir. Amerikan sözleşmesinin şekli Avrupa Sözleşmesine benzerdir. Bu sözleşme ilk 25 maddesinde 13. ve 14.maddelerinde ifade özgürlüğünün düzenlendiği sivil ve politik hakların detaylı bir listesini içerir 136. Amerikan sisteminde düşünce ve ifade özgürlüğü Amerikan İnsan Hakları ve Ödevler Bildirgesinin IV. Maddesinde ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. ve 14. maddelerinde güvence altına alınmıştır. 1978 yılında 21 üye devlet tarafından onaylanarak yürürlüğe giren Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, içine ekonomik ve sosyal hakları da alan geniş bir alan da insan haklarını düzenlemiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde ise düşünce ve ifade özgürlüğü diğer sözleşmelerden daha detaylı bir şekilde yer almıştır 137. Bu düzenlemeye göre; “1- Herkesin düşüncece ve ifade özgürlüğü hakkı vardır. Bu hak, sınırlar dikkate alınmaksızın, sözlü, yazılı ya da basılı olarak, yahut sanatsal formda ya da bir kimsenin kendi seçeceği herhangi bir başka yolla, her türlü bilginin ve düşüncenin araştırılması, alınması ve yayılması özgürlüğünü de içerir. 135 Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi Amerika kıtasının batı yarım küresinde yer alan ülkeler tarafından onaylanmıştır. Bu ülkeler şunlardır; Arjantin, Barbados, Bolivya, Brezilya, Kolombiya, Kosta Rica, Dominik , Şili, Dominik Cumhuriyeti, Ekvator, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaika, Meksika, Nikaragua, Panama, Paraguay, Peru, Suriname, Uruguay, ve Venezuela, Claudio Grossman, “Freedom of Expression in the Inter American System for the Protection of Human Rights”, ILSA Journal of International and Comparative Law, Summer 2001, s.625 ; Cloudia Grossman, “Strengthening the Inter-American Human Rights System: The Current Debate”, American Society of International Law Proceedings, s. 186, (1998). 136 Dinah Shelton L, “Improving Human Rights Protections: Recommendations for Enhancing the Effectiveness of the Inter-American Commission and Inter-American Court of Human Rights”, 3 American University Journal of International Law and Policy, s. 323 (1988); Irum Tagi, “Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting the Inter-American Court of Human Rights”, Fordham International Law Journal, March, 2001, s.953 -954. 137 Elizabeth F Defeis; “Freedom of Speech and International Norm: A Response to Hate Speech’” Stanford Journal of International Law, 1992, s. 107. 47 2- Üstteki paragrafta düzenlenen bu hakkın kullanımı önceden sansüre tabi tutulamayacaktır ancak aşağıdaki hususları temin için gerekli olduğu kadarı ile açıkça yasayla düzenlenmiş olarak müteakip sorumluluklara bağlı kılınacaktır: a-Başkalarının haklarına ya da şöhretine saygı gösterilmesi; ya da b-Ulusal güvenliğin, kamu düzeninin ya da genel sağlık ya da ahlakın korunması. 3-İfade hakkı, basılı haberler, radyo yayın frekansları, yahut bilginin dağıtılmasında kullanılan araçlar üzerinde, ya da düşüncelerin ve görüşlerin iletilmesini ve dolaşımını engellemeye yol açacak diğer herhangi bir yolla hükümetin ya da özel kesimin denetiminin kötüye kullanılması halleri gibi, dolaylı yöntemler ya da yollar ile kayıtlanamaz. 4- Yukarıdaki 2 fıkra hükümlerini dikkate almaksızın, kamusal eğlenceler (public entertainment), çocuklar ve gençlerin ahlaki açıdan korunması amacı ile sadece bunlara ulaşılması hususunu düzenlemek üzere, yasayla getirilecek bir ön sansüre tabi tutulabilir. 5- Her türlü savaş propagandası ve hukuka aykırı şiddeti kışkırtan ulusal, ırksal ya da dinsel nefret savunması ya da ırk, renk, din, dil ya da ulusal köken dahil herhangi bir temelde herhangi bir kişiye ya da kişiler grubuna karşı herhangi bir başka benzeri yasadışı eylem, yasa ile cezalandırılabilir suçlar olarak değerlendirilecektir.” Yukarıda da görüldüğü gibi 13. madde ifade özgürlüğünü ayrıntılı bir şekilde düzenlemektedir. 13. maddenin birinci fıkrasına göre, düşünce açıklaması sözlü, yazılı, basılı veya sanat eseri biçiminde olabileceği gibi kişinin seçtiği bir diğer biçimde de olabilir. 13. madde bu bakımdan herhangi bir sınırlamada getirmiş değildir. Kişinin seçeceği her türlü ifade biçimi sözleşmenin korumasından yararlanacaktır. İfade özgürlüğü sadece düşünce açıklama özgürlüğünü değil aynı zamanda her türlü fikre ulaşma ve bilgi edinme hakkını da içermektedir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin ifade özgürlüğü ile ilgili bir diğer maddesi cevap hakkını düzenleyen 14. maddedir. Buna göre, “1- Yasal olarak düzenlenen medya iletişim yoluyla doğru olmayan ya da suçlayıcı ifadelerin yahut düşüncelerin kamuya genel olarak duyurulmasından ötürü zarar gören herhangi bir kimsenin, yasa tarafından öngörülecek koşullar 48 altında, aynı iletişim yolunu kullanarak yanıt verme yahut düzeltme hakkı vardır. 2- Düzeltme ya da yanıt hiçbir biçimde ilgilinin maruz bırakılabileceği diğer yasal sorumluluklardan vazgeçme olmayacaktır. 3- Şeref ve şöhretin etkili biçimde korunabilmesi için her bir yayıncı ve her bir gazete, film, radyo ve televizyon şirketi, dokunulmazlık ya da özel ayrıcalık ile koruma altında olmayan sorumlu bir kişiyi belirleyecektir.” Diğer sözleşmelerde düzenlenmemiş olan cevap hakkının bu sözleşmede düzenlenmiş olması dikkat çekicidir. Her ne kadar diğer sözleşmeler ifade özgürlüğünün başkalarının haklarının ve şereflerinin korunması amacı ile sınırlanabileceğini düzenlemiş olmalarına rağmen, bu tür hak ihlalinin kitle iletişim araçları ile yapılması halinde bu hakkın kullanımından zarar görenlerin başvurabileceği en etkin yollardan biri olan cevap ve düzeltme hakkının düzenlenmiş olması diğer sözleşmelere karşın daha ileri bir adım olduğu söylenebilir 138. 14. maddenin son fırkasında cevap ve düzeltme hakkının etkin bir biçimde kullanılabilmesi için kanunen sorumlu kişilerin gösterilmesi zorunluluğunu da getirmiştir. Bu düzenleme ile sözleşme kitle iletişim kuruluşu tarafından düzeltme ve cevap hakkının hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda sorumluluğu yüklenecek dokunulmazlığı ve ayrıcalığı olmayan bir kişinin bulunması gerekmektedir. Ancak sorumluluğu yüklenecek bu kişinin yayın organı ile herhangi bir ilişkisinin olması gerekmemektedir. Madde sadece cezalandırılabilir bir kişinin varlığını gerekli görmekte ama bu kişinin yayın faaliyeti ile ilgisinin bulunmasını gerektirmemektedir. Bu hakkın yerine getirilmemesi durumunda sorumlu kişinin gösterileceğinin belirtilmesi ne kadar önemli ve yerinde bir düzenleme ise de, bu kişinin herhangi bir kişi olması da o kadar eksik bir düzenlemedir. Oysa bu kişinin herhangi bir kimse olmaması gerekirdi 139. Sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen hükmünün tahlilinde şu sonuçları çıkarmamız mümkündür. Öncelikle, Sözleşmenin 13. maddebinin ikinci fıkrası ifade özgürlüğünün ön sansüre tabi tutulamayacağını belirtmektedir. Bunun tek istisnası ise ilk kez bir uluslararası belgede düzenlenen kamusal 138 Yamaner, Uluslararası Hukukta Sınırlandırılması Sorunu, s.50. 139 ibid, s.51. Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün 49 eğlencelerin (public entertainment) çocukların ve gençlerin ahlakının korunması amacı ile sansüre tabi tutulabilmesidir. Bu düzenlemeye göre; ‘Kamusal eğlenceler, çocukların ve gençlerin ahlaki açıdan korunması amacı ile, sadece bunlara ulaşılması hususunu düzenlemek üzere, yasayla getirilecek bir ön sansüre tabi tutulabilir.’ Ön sansür karşısındaki bu yasaklama yanıt hakkını düzenleyen 14. maddenin hükümlerinde de güçlendirilmiştir. İkinci olarak, Sözleşmenin 13. maddesinin ikinci fıkrasındaki ön sansürün yasaklanmış olmasına rağmen, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesindeki düzenlemeye benzer bir yapıda sınırlama hükmü getirilmiştir 140. Buna göre, ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için şu şartları taşıması gerekmektedir; a)başkalarının haklarına ya da şöhretine saygı gösterilmesi, b) Ulusal güvenliğin, kamu düzeninin ya da genel sağlık ya da genel ahlakın korunmasının temini için gerekli olduğu kadarı ile ve açıkça kanunla düzenlenmiş olmak şartı ile müteakip sorumluluklara kılınabilecektir. İki sözleşme arasındaki bu benzerliğe rağmen Amerikan sözleşmesinin sınırlama konusunda İnsan Hakları AvrupaSözleşmesinden daha ileri olduğu söylenebilir. Amerikan sözleşmesi sınırlama konusunda ek olarak, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 20. maddesinin metnini aynen alır ve ifade özgürlüğü başlığı altında, maddenin 5. fıkrasına koyar. Buna göre herhangi bir savaş propagandası ya da vahşet, düşmanlık, ayrımcılık içeren ırkçı, dini ya da milliyetçi nefretin savunması kanunla yasaklanmaktadır. Bu düzenleme ile savaş propagandası kesin olarak yasaklanmıştır. Ancak ayrımcılık propagandasının yasaklanması için bir kısım şartlar taşıması gerekmektedir. Buna göre, ırk, renk, dil, din ve milliyet gibi nedenlerle kişi ya da kişi gruplarını hedef alan nefret propagandalarının cezalandırılabilmesi için bunların hukuk dışı şiddete veya benzeri eylemlerle tahrik niteliğinde olması gerekmektedir. Burada dikkat çeken nokta, ayrımcılığa dayanan nefret propagandasının yasaklanmamış olmasıdır. Yasadışı şiddet ya da benzeri eylemlere tahrik niteliğinde olmayan nefret propagandası yapmak bu sözleşme kapsamında cezalandırılabilir hareketler değildir. Bu tür propagandanın yasaklanabilmesi için şiddet eylemine tahrik 140 Defeis; “Freedom of Speech and International Norm: A Response to Hate Speech”, s. 108. 50 niteliğinde bulunmaları gerekmektedir 141. Maddenin bu düzenlemesi ile BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 20. maddesinden ayrılmaktadır Son olarak, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde cevap hakkının açıkça garanti altına alınmış olmasıdır. Oysa cevap hakkı ile ilgili herhangi bir hüküm Avrupa Sözleşmesi dahil diğer Sözleşmelerde bulunmamaktadır. 2- Afrikan İnsan ve Halkların Hakları Şartında İfade Özgürlüğü İfade özgürlüğü ile ilgili önemli hükümler içeren bir diğer uluslararası belge de 9. maddesinde bilgi alma ve ifade özgürlüğünü düzenleyen Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartıdır. Afrika Şartı, Afrika’da meydana gelen insan hakları ihlallerinin gölgesi altında Afrika Birliği Örgütü (ABÖ) ( Organization for Afrikan Unity) tarafından hazırlanmıştır. Varolan en geniş bölgesel İnsan Hakları Sözleşmesini yapacak şekilde toplam elli ABÖ üyesi devletin otuz beşi tarafından onaylanmıştır. Avrupa ve Amerika örneğinde olduğu gibi, Afrika’da insan ve halkların haklarını geliştirmek, ve bunların korunmasını temin etmek için bir Komisyon kurulmuştur (madde 30). Komisyon, kişisel sıfatları ile hizmet görecek üstün ahlaki nitelikleri, dürüstlük, tarafsızlık, insan ve hakların hakları konusundaki yetkinlikleri ile bilinen, bilhassa hukuk alanında deneyimli kişiler dikkate alınarak, isim yapmış Afrikalı şahsiyetler arasından seçilen on bir üyeden oluşur (madde 31/1,2). Avrupa ve Amerika da bulunan emsallerinin tersine bölgesel bir insan hakları mahkemesi kurmamıştır. Afrikan Şartı temel hükümleri, uluslararası insan hakları örgütleri tarafından oluşturulan insan hakları belgeleri ile tarihsel Afrika geleneklerinin ve Afrika uygarlığı değerlerinin birleşiminden oluşmuştur 142. Afrikan Şartının 27. maddesinde bu Şart da düzenlenen temel hak ve özgürlükler için genel bir sınırlama hükmü düzenlenmiştir. Buna göre; 1-Her bireyin ailesine ve topluma, devlete ve yasal olarak tanınan diğer topluluklara ve uluslararası topluma yönelik olarak ödevleri olacaktır. 2-Her bir bireyin hakları ve özgürlükleri, başkalarının hakları , kollektif 141 Yamaner, Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, s.48. 142 Defeis; “Freedom of Speech and International Norm: A Response to Hate Speech”, s.115 ;Theo Van Boven, “The Relations BetweenPeoples’ Rights and Human Rights in the African Charter”, Human Rights Law Journal, 1986, s. 183-185. 51 güvenlik, ahlak ve ortak çıkarlar gereğince dikkate alınarak kullanılacaktır. Afrikan şartı yukarıdaki düzenlemelerden dolayı bireylerin sahip oldukları temel haklar ile Afrikan birliğini, kültürünü ve değerlerini güçlendirecek ve yükseltecek sosyal değerler arasında karşılıklı bir ilişki olduğunun farkına vardı. Böylece Şart ile Afrikan gelenekleri arasındaki uyum, Afrikan Şartında düzenlenen hakların sınırlandırılabilmesine izin verildi 143. Bu açıklamalar ışığında Afrikan şartında düzenlenmemiştir 144 ifade özgürlüğü hakkı mutlak bir hak olarak . Afrikan Şartının 9. maddesinde ifade özgürlüğü şu şekilde düzenlenmiştir; 1- Her birey bilgi edinme hakkına sahip olacaktır. 2-Her birey görüşlerini, hukuk çerçevesi içinde ifade etmek ve yaymak hakkına sahip olacaktır. İkinci fıkrada geçen “hukuk çerçevesi” kavramından, ifade özgürlüğü üzerine yasal sınırlamalar getirilebileceğini ya da Afrika kültürünün ve Afrika değerlerinin güçlendirilmesi için ya da devlet güvenliği gibi daha ileri kavramlarla sınırlama getirilebileceği sonucunu çıkarabiliriz 145. Bu açıklamaya göre ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlamanın sınırı ile ilgili tek hüküm sınırlamanın yasal ve düzenleyici işlemlerle yapılmasıdır. Dolayısı ile yasama organı ve hata yürütme organı usulüne uygun olarak yaptığı tasarruflarla ifade özgürlüğünü istedikleri gibi sınırlayabileceklerdir. Oysa sözleşmenin vicdan özgürlüğünü düzenleyen 8. maddesinin bu hakkın kamu düzeni amacı ile, özgür toplanma hakkını düzenleyen 11. maddesinin ulusal güvenlik, başkasının güvenliği, sağlık , ahlak veya kişi hakları ve özgürlükleri sebebi ile sınırlandırılabileceğini düzenlemiştir. Ayrıca İHAS de olduğu gibi sınırlandırmanın sınırı ile sınırlandırmanın demokratik toplum için gerekli olması ve belli bir meşru amaç gütmesi gibi bir şart da aramamaktadır. Bu durum ise taraf devletlere ifade özgürlüğünü sınırlama konusunda geniş bir takdir yetkisi verdiğinin işaretidir ki taraf devletler istedikleri amaçlarla ifade özgürlüğünü sınırlandırabileceklerdir. Nitekim Çeşitli Afrika devletleri tarafından ifade özgürlüğünün ulusal güvenlik amacı ile sınırlandırıldığını görürüz. Bazı bilim adamları, bağımsızlığını 143 ibid, s.117. ibid, s. 117. 145 ibid, s.118. 144 52 yeni kazanmış milletlerin kendi kamu kurumlarını geliştirebilmeleri, istikrara ve birliğe ulaşabilmeleri ve kamu güvenliğini temin edebilmeleri için ifade özgürlüğü üzerindeki bir kısım sınırlamaların gerekli olduğunu ileri sürmektedirler. Bunlar hükümet kurumlarının (governmental institutions) ve politikalarının eleştirilmesinin minimize edilmesi gerektiğini savunmaktadırlar. Çünkü, inceleyici (investigative) ya da eleştirel (critical) gazetecilik her an patlak verebilen, örneğin kabileler arası çatışmalar gibi, reaksiyonları provake edebilir 146. Bundan dolayı da gelişmekte olan bazı ülkeler hükümet programlarının eleştirilmesine yönelik olarak yapılan uygunsuz haberlere engel olunması ya da hükümet programlarına yapılan eleştirilerin ortadan kaldırılması için basını sınırlamaktadırlar 147. Afrika milletlerince hazırlanan yeni anayasaların çoğu İnsan Hakları Evrensel Bildirgesine uygun olmasına rağmen 148, ifade özgürlüğünün kullanılması Afrikan Şartında yer alan ‘hukuk çerçevesinde’ kavramındakine benzer bir sınırlama ifadesine konu olabilmektedir 149. IV-İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü A-Genel Olarak İnsan Hakları Avrupa Sistemi 1948 yılında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra, Avrupa Konseyine üye devletler tarafından tam adı ile İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi hazırlandı. Bu Sözleşme, İkinci Dünya Savaşı sırasında Naziler tarafından gerçekleştirilen insan hakları ihlallerinin acı hatırası altında hazırlanmıştır. İnsan hakları ihlallerinin bir daha yaşanmaması arzusu Sözleşmenin hazırlanmasının en önemli dinamiği olmuştur. Sözleşme ile İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde düzenlenen 146 Jeffrey Anthea, “Free Speech and Press: An Absolute Right”, Human Rights Quarterly, (1986), s. 212. 147 İbid, s. 213. 148 örneğin, 1970 tarihli Somali Anayasasının 19. maddesinde Demokratik Cumhuriyetin Evrensel İnsan Hakları Belgesi ile Uyumlu olacağı belirtilmektedir. İçinde Ruvada, Madagaskar, Mali, Nijerya, Algerinın yer aldığıdiğer pek çok ülkenin anayasası Evrensel bildiriyi onayladıklarını ve katıldıklarını belirtmektedir., The United Nations and Human Rights, 27, U.N. Sales No. E.78.I.18 (1978). 149 Defeis; “Freedom of Speech and International Norm: A Response to Hate Speech”, s.118. örneğin Senegal Anayasasının 8. maddesi hekesin ifade özgürlüğü hakkına sahip olmasına kanun ve düzenlemelerle sınırlama getirileceğini belirtemktedir. 53 haklara hukuki bir koruma sistemi getirilmiştir 150. 1949 - 1950 yılları arasında hazırlanan Avrupa Sözleşmesi 4 Kasım 1950 yılında Roma da imzalandı ve 1953 yılında yürürlüğe girdi. Uluslararası hukukta o güne kadar var olan ve bu günde tartışmasız kabul edilen insan haklarının korunması konusunda dünyanın en başarılı sistemini kurmuş olan Avrupa Sözleşmesi 23 Avrupa Konseyi üye devlet tarafından imzalanmıştır 151. Bu sözleşme İnsan Hakları Avrupa Komisyonu ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yorumları ile gelişmiş ve günümüze gelmiştir. Bu organların içtihatları sözleşmeye hem içerik kazandırmış hem de yaşam vermiştir. Günümüzde Mahkemenin “hukuk devleti” ve “demokratik toplum” görüşlerini benimseyip yaşama geçirmeden demokratik bir hukuk devleti olmak mümkün değildir 152. İkinci Dünya Savaşından sonra Avrupa Konseyi demokrasiyi geliştirmek ve Avrupa birliğini sağlamlaştırmak için Avrupa Sözleşmesini hazırlamıştır. Sözleşmenin 2. ile 18. maddeleri arasında taraf devletler tarafından güvence altına alınacak temel haklar ve hürriyetler düzenlenmiştir. Avrupa Sözleşmesi bu maddeler arasında Evrensel Bildirgede bulunan benzer hakların çoğunu güvence altına almıştır. Örneğin, yaşama hakkı, işkence yasağı, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü ve ifade özgürlüğü gibi. Avrupa Konseyi’ne üye ülkeler arasında insan haklarını güvence altına almayı amaçlayan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin diğer uluslararası insan hakları Sözleşmelerinden en önemli farkı etkin bir hukuksal koruma sistemi getirmiş olmasıdır. Yürürlüğe girdikten sonra oldukça sık adından söz ettiren ve verdiği kararlarla üye ülkelerdeki hukuk çevrelerinde geniş yankı uyandıran İHAS ve koruma mekanizması oldukça geniş bir inceleme konusu olabilir. Ancak bu çalışmada, Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ifade özgürlüğünün sınırı incelenecektir. Avrupa Sözleşmesi bu hakları güvence altına almak için İnsan Hakları Avrupa Komisyonu 153 ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 154 kurmuştu. 11. 150 Tagi, “Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting the InterAmerican Court of Human Rights”, s . 954. 151 ibid, s. 954. 152 Mehmet Turhan, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasi Parti Kapatma Davaları’, s.131. 153 Madde 19 (1) bundan sonra Komisyon olarak belirtilecektir. 154 Madde 19 (2) bunden sonra Mahkeme olarak belirtilecektir. 54 Protokolün yürürlüğe girmesi ile bu yapıda önemli değişiklikler meydana gelmiştir 155. İfade özgürlüğü ile ilgili davaların büyük bir kısmı bu iki organın da var olduğu eski sistem döneminde incelenmiş ve bu özgürlükle ilgili temel ilkeler bu iki organ tarafından ortaya konulmuştur. 1- 11. Protokol Değişikliği İnsan Hakları Avrupa sistemi 11. Protokol yürürlüğe girmeden önce üç organdan oluşmakta idi 156. 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren 11 nolu Protokol 157 ile Sözleşmenin koruma sisteminde köklü değişiklikler yapılmış, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yerlerini daha önceki fonksiyonlarının karışımını yerine getirecek şekilde, tam zamanlı çalışan tek bir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine bırakmıştır 158. 11 no’lu Protokol bireysel başvuru konusunda önemli yenilikler getirmiştir. Bu yeniliklerden ilki bireysel başvuru hakkının tıpkı devlet başvurusu gibi zorunlu hale getirilmesidir (madde 34). Oysa 11 no’lu Protokolden önce bu yol seçimlik bir hüküm olarak öngörülmüştü. Bireysel başvuru hakkının tanınması Sözleşmeci devletlerin ayrı bir kabul beyanına bağlı idi ve bu hak süre ile sınırlandırılabiliyordu. Diğer bir anlatımla Sözleşmeye göre bireylere bireysel başvuru hakkının tanınması sözleşmeci devletlerin inisiyatifine bırakılmıştı. 11 no’lu Protokolle Sözleşmede yapılan bu değişiklikle artık bireylere doğrudan doğruya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine başvurma imkanı tanınmıştır. Başvurucu ile aleyhine başvuru yapılan devlet arasındaki uyuşmazlık iç hukuktan uluslararası alana taşınmakta ve böylece birey, devletler yanında uluslararası hukukun sujesi haline gelmiş olmaktadır 159. Eski sistem Komisyonun kurulduğu 1954 yılından beri görev görmekte idi. Genel olarak da bir kısım olumsuzluklara rağmen eski sistemin görevini yerine getirdiği ve hakları etkili bir biçimde koruduğu kabul edilmektedir. Gerçekten 155 Tagi, “Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting the InterAmerican Court of Human Rights”, s.950. 156 Francis G Jacobs, The European Convention on Human Rights, (Oxford: Clarendon Pres, 1996). 157 Nicola Rowe, “The Protection of Human Rights in Europe after the Eleventh Protocol to the ECHR”, European Law Review, (1998) ; Alastair R. Mowbray, “The Composition and Operation of the new European Court of Human Rights”, Public Law, (1999) . 158 Tagi, “Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting the InterAmerican Court of Human Rights”, s.950. 159 Feyyaz Gölcüklü ve Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2002), s.33. 55 aleyhine başvurulan devletler, Strazburg organlarının kararlarına uymada hassas davranmışlar ve gerektiğinde iç hukuklarını buna uygun olarak değiştirmişlerdir. Mahkemelerde insan hakları ile ilgili bir olayla karşılaştıklarında Starzburg organlarının kararlarını, karar verme aşamasında kullanmışlardır. Eski sistemin bu başarısına rağmen, bir kısım sorunlar ortaya çıkmış ve reform yapma ihtiyacı hissedilmiştir. Genel olarak reform ihtiyacının şu sebeplerden ortaya çıktığını söyleyebiliriz; İlk sebep, üç organdan oluşan eski sistemin karmaşık bir yapı içinde masraflı oluşu ve çok zaman gerektirmesi idi. Eski sistemin büyüklüğü ve organların birlikte çalışma zorunluluğu bir çok olumsuzlukları beraberinde getiriyordu. Bu durum ise sistemi hantallaştırıyor, gereksiz masraflara yol açıyor ve yetkilerdeki çatışma sebebiyle özellikle Komisyon ve Mahkemenin kararları arasında birbirine aykırılıklar doğma riskini artırıyordu. İkinci sebep, eski sistemin tamamen yargısal nitelikte bir denetim mekanizması öngörmemiş olması idi. İHAM tam anlamda bir uluslararası mahkeme gibi işlem görmesine rağmen, Komisyonun ve Bakanlar Komitesinin aynı görevi gördüğünü söylemek mümkün değildi. Üçüncü sebep ise, Orta ve Doğu Avrupa devletlerinin Avrupa Konseyine katılması ile birlikte denetim organlarının iş yükünün artmış olmasıdır. Doğu Bloku ülkelerinin Sözleşmeyi imzalamasıyla birlikte üye sayısı önce otuzlara daha sonra kırklara çıkmıştır. Sözleşmedeki denetim mekanizması daha az bir üye sayısı için tasarlanmışken bu sayının 1953 yılındaki üye sayısının yaklaşık üç katına çıkması gerek coğrafi gerek siyasi sebeplerle yeni problemleri beraberinde getirmiştir. Böylesine büyük coğrafi genişleme, üye sayısının aşırı şişmesinin yanında masrafların patlamasına da yol açmıştır. Sözleşmeye üye sayısındaki bu artış doğal olarak yargılama sisteminin iş yükünü de aşırı oranda artırmıştır. Komisyona, 1981 yılında 404 başvuru kaydedilirken, bu sayı, 1997’de 4750’ye yükselmişti. Aynı durum Mahkeme açısından da geçerliydi. 1981 yılında Mahkemenin çıkardığı karar sayısı 7 iken, 1997’de bu sayı 119’a ulaşmıştır. Oysa denetim mekanizması böyle bir iş yoğunluğuna cevap verecek şekilde hazırlanmamıştı. Bu durum ise bir davanın yaklaşık 5-6 yılda sonuçlanmasına sebep oluyordu. İnsan Hakları Mahkemesi davalar uzun sürdüğü için taraf 56 devletleri adil yargılanmadan dolayı mahkum ederken aynı paradoksa kendisi de düşmekte idi. Mahkemedeki iş yükünün bu oranda artması Sözleşmeye yeni ülkelerin taraf olmasının yanında bazı özel sebeplere de bağlanabilir. Şöyle ki, Sözleşme başlangıç yıllarında vatandaşlar tarafından çok az biliniyordu ve taraf devletlerden ancak bir kısmı bireysel başvuru hakkını tanımıştı. Özellikle Mahkeme ilk yıllarda çok az çalışıyor ve açıkça sembolik olan böyle bir kurumun anlamının olup olmadığı sorgulanıyordu. Ancak Sözleşme organlarının insan haklarını korumadaki başarısı zamanla bu tabloyu değiştirmiş, Sözleşmenin tanınma düzeyi artmıştı. Buna paralel olarak ta hukuki gücü ve saygınlığı artmıştı. Bu durum ise başvuru akınını daha çok artırmıştır. Zaman içinde başvuru akını, eski mekanizma açısından oldukça zor önlenebilecek bir hale gelmişti. Bu durum karşısındaysa Sözleşmenin kendi başarısının kurbanı olduğu, başarılı olma karakteri yanında kendi başarısı ile boğulmayla tehdit edildiği söylenmiştir 160. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı Mahkemenin verimliliğini artırmak için ciddi reformlar yapma ihtiyacı hissedilmişti. Bu hem çeşitli kurumsal zayıflıkları ortadan kaldırmak hem de Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan çeşitli fiili değişikliklere karşı çeşitli tedbirleri almak bakımından gerekliydi. Nitekim 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe giren 11 no’lu protokol ile Sözleşmenin koruma sisteminde köklü değişiklikler yapılmıştır. Ancak Sözleşmedeki bu köklü değişikliğe rağmen, Sözleşmenin 1. ve 18. maddeleri arasında ve ek protokollerde güvence altına alının haklarda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. 11. Protokol ile yukarıda bahsedilen iki organ yerini, tam zamanlı çalışan tek bir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine bırakmıştır 161. 11. Protokol 160 Ayhan Döner, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, (Basılmamış Doktora Tezi, Konya 2002), s.159. 161 1998 tarihli 11. protokolden önce sözleşmenin yargısal koruma sistemi şu şekildeydi: Komisyon denetim sürecini başlatan ilk başvuru yeri idi. Sözleşme ile güven altına alınan haklardan herhangi birinin ihlal edildiği iddiası ile bir başvuru yapıldığında ilk olarak Komisyon bu başvurunun kabul edilebilir olup olmadığını incelemekte idi. İlke olarak Komisyonun görevi, başvurular konusunda ilk incelemeyi gerçekleştirmek, gerektiğinde soruşturma yapmak, başvuruyu kabul edilebilir bulduğunda taraflar arasında dostça bir çözüm yolu aramak, dostça çözüm bulunmadığı takdirde esas hakkında raporunu hazırlayıp Bakanlar Komitesi’ne vermekti. Komisyonun esasa ilişkin olarak Devletleri bağlayıcı bir karar verme yetkisi yoktu. Komisyonun raporu üzerine bağlayıcı karar verme yetkisi Bakanlar Komitesine ve Mahkemeye tanınmıştı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sözleşme ile getirilen güvence sisteminin yargılama organı olmaktaydı. Mahkemeye bireylerin doğrudan başvurarak dava açma olanağı söz konusu değildi. 57 değişikliğinden sonra Sözleşmenin yeni metninin 32. maddesine göre Mahkeme, bireysel ve devlet başvuruları dahil olmak üzere İHAS’nin ve Protokollerinin yorumu ve uygulanması ile ilgili bütün konularda tek başına yetkilidir. Ayrıca Mahkemenin yargılama yetkisi, eski 25 ve 45. maddelerin kaldırılması ile taraf devletler için zorunlu hale gelmiştir.Yeni haliyle İHAM, Büyük Daire, Daireler ve Komiteler şeklinde görev yapmaktadır. 2- 11. Protokolden Sonra Denetim Mekanizması a- Büyük Daire Büyük Daire (madde 27/1) devlet başvurusu ya da bireysel başvuru şeklinde yapılan başvurularda, İHAS ve Protokollerinin yorumu veya daha önce verilen kararlarla bağdaşmayacak bir karar verilmesi durumunda Dairelerce Büyük Daireye bırakılan işlere (madde 30) veya temyiz mahkemesi olarak daire kararına karşı yapılan başvurulara bakar (madde 31). Ayrıca Bakanlar Komitesinin istemi üzerine de sözleşmenin yorumunu Büyük Daire yapar ( madde47). Büyük Daire ilke olarak bütün konularda karar vermeye yetkili olmakla birlikte, uygulamada, Sözleşmenin yorumlanması sırasında yeni sorunların söz konusu olduğu çok önemli davalara bakmaktadır 162. İçtüzüğün 24. maddesine göre, Büyük Daire 17 asıl 3 yedek üyeden meydana gelir. Mahkeme başkanı, başkan yardımcıları, Daire Başkanları ve aleyhine başvuruda bulunulan devletin milli hakimi görev gereği Büyük Dairenin üyesidir. Büyük dairede, Daire başkanlarının zorunlu olarak görev alması, Mahkemenin içtihatlarında bir birliğin sağlanabilmesi için öngörülmüştür 163. b- Daireler Mahkeme, kararını kural olarak 7 üyeden oluşan Daireler (Chamber) aracılığı ile vermektedir. Bu nedenle Daireler Mahkemenin genel yetkili karar organlarıdır. Sözleşmenin 30. ve 43. maddelerinde düzenlenen istisnai durumlar dışında gerek bireysel gerek devlet başvuruları konusunda son kararı verme Mahkemeye gidebilmek için, Komisyonun başvuruyu önkoşullar açısından kabul etmesi ve esas hakkındaki raporunu Bakanlar Komitesine vermesi ve Komisyonun ya da ilgili Devletin veya Devletlerin işin Mahkemeye götürülmesi isteminde bulunması gerekirdi ( 48. madde). Mahkeme kararları uyulması kesin yargı kararı olup bunların yerine getirilmesi ilgili devlete bırakılmıştı. Türkiye ilk kez 28 Ocak 1987’de Komisyona bireysel başvuru ve daha sonra da 22 Ocak 1990 tarihinde Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanımıştır. 162 Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, (Ankara: TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, 2001), s.382. 163 Döner, s.177. 58 yetkisi Dairelere aittir. Dairelerle ilgili ayrıntılı düzenleme Mahkeme’nin İçtüzüğüne bırakılmıştır. İçtüzüğün 26. maddesine göre, yedi hakimden oluşan Daireler, Şubenin üyesi olan hakimler arasından Şube başkanı tarafından rotasyon usulü ile oluşturulurlar. Bu nedenle Dairelerin oluşumu sabit olmayıp olaydan olaya değişmektedir 164. Dairede, Daire başkanı ve aleyhine başvuruda bulunulan devletin milli hakimi de görev almaktadır. c- Komiteler Her daire bünyesinde on iki aylık bir dönem için 3 hakimden oluşan komiteler, daha önce Komisyonun yaptığı ön incelemeyi yapma ve geçici dosya açma; kabul edilebilirlik incelemesi için kayda alma ve ayrıca oy birliği ile kabul edilmezlik veya kayıttan düşme kararı verme yetkisine sahiptirler (madde 28). Görüldüğü gibi Komiteler 11 no’lu Protokol ile kaldırılan İnsan Hakları Avrupa Komisyonunun görevini üstlenmiş durumdadırlar 165. Aralarındaki en önemli fark, komisyon delegelerinden farklı olarak, komite üyelerinin diğer hakimlerle aynı düzeyde hakimlerden oluşması ve verecekleri kararların bu nedenle yargılamanın diğer aşamalarında daha da dikkatli incelemeyi gerektirmesidir 166. 164 Paul Mahoney, “Short Commentary on the Rules of Court: Some of the Main Points”, Human Rights Law Journal, 1998, s.267. 165 Mehmet Turhan, Anayasal Devlet, ( Ankara: Naturel, 2003), s.168-169. 166 11. Protokolden sonra yargılama usulünü şu şekilde özetlememiz mümkündür. 11 no’lu Protokol ile Komisyon kaldırıldığından hem Devlet Başvurularının (madde 33), hem de Bireysel Başvuruların (madde 34) doğrudan Mahkemeye yapılması gerekir. İHAM ne bir başvuru yapılması durumunda başvuru ile ilgili olarak geçici bir dosya oluşturulur ve başvuru kayda alınır. Daha sonra başvuru Ulusal hakimin görev yaptığı Daireye gönderilir. Daire başkanı bir hakimi raportör olarak görevlendirir. Raportör başvurunun kabul edilmez olduğu görüşünde ise, başvuruyu kabul edilmez olduğu gerekçesi ile geri çeviren (içtüzük madde 53) üç kişilik komiteye bir rapor hazırlar. Ancak raportör veya Mahkeme başkanı başvuruyu doğrudan doğruya Daireye de gönderebilir (içtüzük m. 49/3b). Eğer Komite başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verirse, bu karar kesindir, yargılama sona erer (madde 28). 28. madde çerçevesinde başvurunun kabul edilmezliğine karar verilmediği durumlarda bir Daire 34. madde uyarınca yapılan bireysel başvurunun ya da 33. madde uyarınca yapılan Devlet başvurusunun kabul edilebilirliği ve esası hakkında karar verir (madde29/1-2). Daire başvuruyu kabul edilemez bulursa yargılama sona erer. Buna karşılık başvurunun kabul edilebilir olduğu kararı verilmişse, Dostane Çözüm Yolu denenir(madde38/1). Dostane Çözüme varılırsa Mahkeme Başvuruyu kayıttan düşürür(madde39/1). Dostane Çözüm gerçekleşmezse, Daire esas hakkında karar verir. Dairenin kararından sonra taraflar davanın Büyük Daireye gönderilmesini istemediklerini beyan ederlerse veya; karardan itibaren 3 ay içinde davanın Büyük Daireye gönderilmesi istenmezse, ya da Kurul 43. maddede öngörülen istemi reddederse Dairenin kararı kesinleşir ve yargılama sona ermiş olur (madde 44/2-a,b,c).Daire, olayı önemi nedeniyle madde 30’a göre Büyük Daireye gönderebilir. Daha sonra madde 43/2 uyarınca Büyük Dairede 5 hakimden oluşan bir Kurul başvurunun kabul edilip edilmeyeceğine karar verir. Kurul istemi kabul ederse, Büyük Daire bir hüküm ile davayı sonuçlandırır. Madde 44/1 uyarınca Büyük Dairenin kararı kesindir ve böylece yargılama sona erer. Kesinleşen nihai kararlar taraf devletleri bağlar, ilgili devletlerde bu kararlara uymak 59 B-İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesin 10. Maddesi Çerçevesinde İfade Özgürlüğünün Düzenlenişi İfade özgürlüğü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. Kullanılması göre ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzenini sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” İfade özgürlüğü dolaylı şekillerde Sözleşmenin diğer maddelerinde de korunmuş olmasına rağmen çalışmamız Sözleşmenin 10. maddesi ile ilgili olacaktır. Ancak bu madde sözleşmenin ister kapsamını daraltan özellikle 15., 16. ve 17. maddeleri, isterse daha açık bir korumayı güvence altına alan özellikle 8., 9. ve 11. maddelerin ışığı altında değerlendirilecektir. 1-İfade Özgürlüğünün Sözleşmede Varolan Diğer Özgürlüklerle İlişkisi İfade özgürlüğü, batı demokrasilerinin dayandığı temel taşlardan birini oluşturmakla kalmaz, aynı zamanda İHAS’de var olan pek çok hak ve özgürlüğün kullanılabilmesi için de bir önkoşul oluşturur. Bu hali ile ifade özgürlüğü bir çok hak ve özgürlüğün üzerine kurulu olduğu bir kaynak özgürlük niteliğinde olup bu hak ve özgürlüklerin olmazsa olmaz (sine qua non) şartını oluşturur 167. Nitekim, Amerikan Yüksek Mahkemesi, 1937 yılından sonraki kararlarında; ifade zorundadır. Durmuş Tezcan - Mustafa Ruhan Erdem - Oğuz Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, (Ankara: Seçkin, 2002), s.89-90. 167 Donna Gomian, David Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü) çev. Orhan Kemal Cengiz, (İstanbul: Belge Yayınları 1998), s.57. 60 özgürlüğünün diğer tüm özgürlüklerin zaruri şartı olan bir kaynak özgürlük olduğunu kabul etmiştir 168. Komisyona ve Mahkemeye yapılan başvuruların büyük bir çoğunluğunun 10. maddeyle birlikte Sözleşmenin diğer maddelerinin de ihlal edildiği gerekçesiyle yapılması, bu gerçeği ortaya koymaktadır. Örneğin, 9. maddede düzenlenen din ve vicdan özgürlüğü, 11. maddede düzenlenen barışçıl toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, 8. maddede düzenlenen haberleşme özgürlüğü ifade özgürlüğünden ayrı düşünülemeyen ve onun tabi uzantısı niteliğinde olan özgürlüklerdir 169. Bu hali ile 10. maddedeki ifade özgürlüğü lex generalis nitelikte bir özgürlük iken uzantısı niteliğinde olan 8., 9. ve 11. maddedeki özgürlükler lex specialist nitelik taşıyan özgürlüklerdir. Sözleşmede bu özgürlükler benzer bir yapı ile düzenlenmişlerdir. Bu maddelerin ilk fıkralarında koruma altına alınan hakkın çerçevesi, ikinci fıkrasında ise devletlerin bu hakların kısıtlanmasını meşru kılmak için başvuracakları belli nedenler gösterilmiştir 170. Bu özgürlükler arasında çok yakın ilişki olup bu ilişki Komisyon ve Mahkeme kararlarına da yansımıştır. Bazı davalarda ifade özgürlüğü ile bu bağlantılı özgürlük birlikte uygulanırken, bazı davalarda söz konusu meselenin daha spesifik maddelerin kapsamına girdiği gerekçesi ile 10. maddenin o olayla ilgili uygulanamaz olduğu sonucuna varılmıştır. 8. madde ile ilgili olarak, X.'in Avusturya aleyhine açtığı davada 171 Komisyon, bir mahkumun bir gazete editörüne yazdığı mektubun hapishane yöneticileri tarafından reddedilmesini haklı bulmuştur. Komisyon bu davayı 8. Madde ve 10. Maddenin kapsamları altında incelemiştir. X.'in Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada 172 Komisyon yine, mahkumun hapishane dışına yazdığı makaleleri göndermesinin kısıtlanmasını 8. ve 10. Maddeler kapsamında inceleyip karar vermiştir. Ancak gerek Komisyon gerek Mahkeme daha sonraki kararlarında, mahkumlar tarafından mektup gönderilmesi durumunda bunun sadece 8. madde bakımından incelenmesi, makale gönderilmesi durumunda ise 10. madde bağlamında incelenmesi gerektiği yönünde karar vermiştir. Örneğin, Komisyon, 168 Tevfik Odman, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Bağlamında Halkı Askerlikten Soğutma Suçu”, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Aralık 1995, c. III, sy. 5, s. 24. 169 Fazıl Hüsnü Erdem, “Düşünce Özgürlüğü ve Demokrasi”, Ankara Barosu Dergisi, yıl. 55, sy. 1998/1, s.10. 170 Gomian, Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü), s.59. 171 X/Avusturya, başvuru no. 1753/63. 172 X/Birleşik Krallık, başvuru no. 5442/72. 61 T.'nin Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada 173, yazılan makalelerin hapishane dışına gönderilmesinin gönderilmesinin 8. tamamen Maddenin yasaklanması kapsamında olan konusunun, haberleşme ile makale alakalı olmadığından dolayı, 10. Madde kapsamında ele alınması gerektiğine karar vermiştir. Ancak, Hükümetin mahkumların yazışmalarının hükümet tarafından kontrol edilmesinin ve sansürlenmesinin konu edinildiği Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık 174 davasında, mahkumların postalarının kontrol edilmesinin, haberleşme içeriğindeki ifade özgürlüğünün 8. Madde ile güvence altına alınmasından dolayı 175, 8. Maddenin kapsamı altında incelenmesi gerektiğine ve konunun ayrıca 10. Madde altında incelenmesine gerek olmadığına 176 karar vermiştir. İlgili olayda başvuran ve yedi arkadaşının, hukukçulara, parlamento üyelerine, üst düzey yöneticilere, siyasi şahsiyetlere, aile ve dostlarına yazdıkları toplam atmışdört mektuba hapishane yönetimi tarafından el konulmuş ve adreslerine gönderilmemiştir. Mektuplarda hapishane şartlarından yakınılmış, bazı olaylar anlatılmış ve çeşitli konularda bilgi, belge ve yardım talebinde bulunulmuştur. Mektuplara İngiltere İçişleri Bakanlığının cezaevi kuralları çerçevesinde çıkardığı genelgelere dayanılarak elkonulmuştur. Komisyon ve Mahkeme, hükümlü ve tutukluların bilgileri dışında ve onlara ulaştırılmayan sözkonusu genelgeleri, sözleşmeye aykırı bulmuştur. Ayrıca homoseksüel ilişkinin konu edildiği, İngiltere’ye karşı yapılan bir başvuruda Komisyon, ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddenin değil, özel hayata saygıyı düzenleyen 8. maddenin uygulanmasının isabetli olacağını belirtmiştir. Komisyon bu kararı alırken şu gerekçeye dayanmıştır; “10. maddedeki ‘ifade’ kavramı, esas olarak, düşüncelerin ifade edilmesi ve düşünce ve bilgi alışverişi ile ilgilidir... Duyguların fiziksel dışavurumuyla ilgili hiçbir kavramı kapsamına almaz 177” Pat Arrowsimith/Birleşik Krallık 178 davasında, başvurucu, askerleri Kuzey İrlanda’da görev almaktan soğutan broşürler dağıttığı gerekçesi ile kovuşturulması 173 T/Birleşik Krallık, başvuru no. 8231/78. Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 25 Mart 1983. 175 ibid, paragraf 106. 176 İbid, paragraf. 106. 177 başvuru no. 7215/75, karar tarihi, 7 Temmuz 1977, Gomian Donna, s. 83. 178 Pat Arrowsmith/Birleşik Krallık, başvuru no. 7050/75, den naklen, Evans , Freedom of Religion in the European Convention on Human Rights, s. 112-113. 174 62 ve mahkum edilmesinin. 9. ve 10. maddeyi ihlal ettiğini ileri sürmesine rağmen, Komisyon, 9. maddenin bu olayda uygulanamayacağına karar vermiştir. Mahkeme 11. madde ile ilgili olarak Djavit/Türkiye kararında 179 ifade özgürlüğünün, toplantı yapma özgürlüğünden ayrı düşünülemeyeceği için ayrıca 10. maddeyi incelemeye gerek görmediği kararını oybirliği ile almıştır. Mahkemeye göre, 10. madde tarafından kişisel fikirlerin korunması 11. maddede yer alan barışçıl toplantı yapma özgürlüğünün amaçlarından biridir. Mahkeme bu nedenle ayrıca 10. maddeyi incelemeye gerek olmadığı ama 11. madde bağlamında değerlendireceğini açıklamıştır 180. Ezelin'in Fransa aleyhine açtığı davada 181 bir avukat olan başvuran, birkaç Guadeloupe bağımsızlık hareketi ve Basse-Terre'deki sendikalarla beraber iki Fransız kararını protesto etmek için yapılan bir kamu gösterisine katılmış ve bir pankart taşımıştır. Bundan dolayı kendisine disiplin soruşturması uygulanmıştır. Mahkeme, gösterinin düzenlenmesinin 10. Maddenin alanına girmediğine, ama, 11. Maddenin konu alanına girdiğine hükmetmiştir. 10. Maddenin ayrıca ele alınmasının gereksiz olduğuna karar vermiştir. Mahkeme Chorherr/Avusturya kararında Djavidt/Türkiye ve Ezelin/Fransa davasında verdiği kararın tam tersi yönde karar vermiş, davayı 10. Maddenin ikinci fıkrasına göre incelemiştir. Yaklaşık ellibin kişinin katıldığı askeri bir törende Bay Chorherr ve bir arkadaşı sakin bir gösteri düzenlemiş ve Avusturya askeri kuvvetlerinin daha fazla uçak alımı ile ilgili referanduma gidilmesi çağrısında bulunan el ilanlarını dağıtmışlardır. Polis tarafından bu yaptıklarını bırakmaları konusunda uyarılmalarına ve halktan da kendilerine karşı çıkanlar olmasına rağmen, davacı gösterisinde ısrar etmiştir. Daha sonra kendisi polis karakoluna götürülmüş ve yaklaşık üç saat gözaltında tutulmuştur. Mahkeme, yasal gösterilerin sakin bir şekilde yapılabilmesini temin etmek için 182, özellikle otoriteler tarafından kullanılan araçların seçiminde takdir alanının genişletildiğini ifade etmiştir. Bunlara ek olarak sözleşmenin 10. maddesi diğer maddeler ile de yakın ilişki içinde bulunabilir. Devletler ifade özgürlülüğünün kullanılmasını sadece 10. 179 Djavit/Türkiye, 20 Şubat 2003. İbid, paragraf. 38-39. 181 Ezelin/Fransa, 26 Nisan 1991. 182 ibid, paragraf 32. 180 63 maddenin ikinci fıkrasına göre değil, fakat sözleşmenin diğer maddelerine dayanarak ta kısıtlayabilirler. Örneğin, 6. maddeye göre, basın mensuplarının mahkemeye girişine kısıtlama getirilebilir ve dolayısı ile bu kısıtlama ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturur. İngiltere’ye karşı yapılan bir ortak başvuruda, kamuyu ilgilendiren temel olaylarla ilgili mahkeme kararlarını geniş bir şekilde vermeyi amaçlayan Mahkeme Haberleri isimli bir televizyon dizisinin hazırlanması ve yayını işine katılan birkaç grup, Bay Clive Pontig’in davasının, onların yeğledikleri bir şekilde yayınlanmasını yasaklayan mahkeme emrinin, 10. maddeyi ihlal ettiğinin öne sürülmesi üzerine Komisyon, başvuruyu kabul edilemez bulmakla birlikte, hem 10. maddeye hem de 6. maddeye atıfta bulunmuştur 183. 2-İfade Özgürlüğünün Unsurları Düşünme yetisine sahip olması nedeni ile diğer canlılardan ayrılan insan, kişiliğinin gelişiminde bir yandan maddi imkanların sağlanması ile bedensel varlığının korunmasına, diğer yandan da özgürlükler aracılığı ile ruhi yönünün geliştirilmesine ve zenginleştirilmesine ihtiyaç duyar. Nitekim ifade özgürlüğü insan hak ve özgürlükleri içinde hayat hakkı ile birlikte en önemli haklardan biri olarak kabul edilmektedir. Bunun sebebi ise bu hakkın insanın yararlandığı bir çok hak ve özgürlüğün olmazsa olmaz şartını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Bu özgürlüğün olmadığı yerde gerçek bir demokrasiden bahsetmek de mümkün değildir 184. Bu özgürlüğün olmadığı yerde ne bilim ve teknik, ne sosyal ve siyasal bilimler, ne de siyasal görüşler ve akımlar gelişir. Bu nedenle ifade özgürlüğü, uygarlığın, diğer temel hak ve özgürlüklerin, demokrasinin, kişinin ve toplumun maddi ve manevi alandaki gelişmesinin temel şartı ve kaynağıdır 185. Mahkemeye göre, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temel dayanaklarından ve kişilerin kendilerini geliştirmelerinin önde gelen şartlarından biridir. Demokratik süreçte ve kişinin kendini geliştirmesinde böyle önemli rol 183 başvuru no. 11553/85 ve 11658/85 den naklen, Donna Gomian, David Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnaaç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü, s.75. 184 Ahmet Gökçen, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2001), s.221. 185 Uğur Alacakaptan, “Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar Türk Uygulaması ve Değerlendirilmesi”, Hukuk Kurultayı 2000, c.2, (Ankara: Ankara Barosu Yayını, 2000), s.17. 64 oynayan ifade özgürlüğü kendiliğinden (spontane) ortaya çıkmamaktadır. İfadenin oluşumu aşamasında kişi içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik şartlardan etkilenmektedir. Diğer bir anlatımla her hangi bir düşüncenin oluşumu aşamasında kişinin bilgi kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, fikirler edinebilmesi ve seçim yapabilmesini sağlayacak imkanların sağlanması gerekir 186. Ayrıca bu kişi düşünme olgusu ile yetinmez, doğru olduğuna inandığı düşüncelere uygun bir tavır sergileme ihtiyacı hisseder. Çünkü bütün düşünceler somutlaşma, kendini açıklama ve davranışlara yansıma ihtiyacı içindedir 187. Buna ek olarak da kişi bu aşamaları geçerek sahip olduğu düşüncelerini başkalarına aktarma ve yayma ihtiyacı hisseder. İşte bu üç aşama tamamlandıktan sonra ifade özgürlüğü söz konusu olur. Yukarıdaki açıklamalara uygun olarak ifade özgürlüğünün unsurları, sadece bu özgürlük için gerekli fikirleri ve düşünceleri değil, aynı zamanda, bu özgürlüğün varolabilmesi için zaruri olan hukuki imkanlarla, bu özgürlüğün birleştirici ve onsuz olmaz şartı niteliğindeki bir takım özgürlükleri de içermektedir. Gerçekten de bölünmez bir bütünlük oluşturan ifade özgürlüğü, kendisini meydana getiren ve tek başına hiçbir anlam ve değer taşımayan bir takım birleştirici unsurlardan oluşmaktadır. Bu kurucu unsurlardan herhangi birisinin yokluğu, inkarı ya da önemli ölçüde kısıtlanması ifade özgürlüğünün bütününe zarar verecektir 188. Çeşitli özgürlüklere kaynaklık yapan ifade özgürlüğünün hukukun düzenleme alanına konu olması bakımından yukarıdaki açıklamalara uygun olarak üç aşamadan ibaret olduğunu söyleyebiliriz. Her biri bir diğerinden ayrı düşünülemeyecek bu aşamalardan ilki, ifade özgürlüğünün oluşum öncesi evresi olup, bir fikrin oluşması için gerekli olan bilgi ve fikirleri inceleme, araştırma, elde etme, serbestçe öğrenme ve haberleşme özgürlüğüdür 189. İfade özgürlüğünün ikinci aşaması ise oluşmuş, edinilmiş fakat o an itibariyle henüz ifade olunmamış düşünce, kanaat ve inançlara ilişkin tercihlerin sözkonusu olduğu saf düşünce 186 Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.14. Erdoğan Teziç, ‘Türkiye’de Siyasal Düşünce ve Örgütlenme Özgürlüğü’, Anayasa Yargısı Dergisi, 1990, s.32. 188 Adnan Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003), s.13, Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası,s.23. 189 Nicholas Capaldi, Clear and Present Danger: the Free Speech Controversy, (New York, Pegasus 1969), s.xi. 187 65 aşaması olan kanaat özgürlüğüdür. Kanaat özgürlüğü, kişinin kanaatlerinden dolayı kaygı duymaması ve fikir ve inançlarını açıklamaya zorlanmaması güvencesinin sağlanmasıdır. Üçüncü aşaması ise, düşünce ve kanaatlerin her türlü ifade aracılığıyla dış aleme açıklanması ve yayılması özgürlüğüdür. Çünkü kişinin açıklayamadığı ve savunamadığı fikirlerinden dolayı ifade özgürlüğüne sahip olduğunu söylemek mümkün değildir. Şunu belirtmek gerekir ki, bu aşamalardan birinin yokluğu halinde ifade özgürlüğünün varlığından söz edemeyiz. Bu açıklamalara uygun olarak ifade özgürlüğünün şu unsurlardan oluştuğunu söyleyebiliriz 190. –Haber alma ve bilgi edinme özgürlüğü -Kanaat özgürlüğü -Fikir ve kanaatleri açıklama özgürlüğü a– Haber Alma ve Bilgi Edinme Özgürlüğü İfade özgürlüğünün ilk unsurunu oluşturan haber alma ve bilgi edinme özgürlüğü, düşüncenin oluşum öncesi dönemine ilişkin olup, haber, fikir ve bilgilerin araştırılması, elde edilmesi ve serbestçe öğrenilmesidir. Düşünce sahibi olabilmek için bireylerin bilgi kaynaklarına özgür bir ortamda ulaşabilmeleri, seçme yapabilmeleri ve bunlardan istedikleri sonuçları çıkarabilmeleri gerekir 191. Düşünceye hammadde sağlamakta olan haber alma ve öğrenme özgürlüğüne ‘enformasyon özgürlüğü’ denilmekte 192 olup insanın bilmek ve öğrenmek ihtiyacını karşılamaktadır. Bunun ön koşulu da doğru, çarpıtılmamış bilgiye erişim hakkıdır. Bilgi edinme özgürlüğü ifade özgürlüğünün bir parçası olup, kamuya açık kaynaklardan herhangi bir engelle karşılaşmadan bilgi edinme hakkını gerektirir 193. İfade özgürlüğü, konuşmaya, tartışmaya ve yazmaya ilişkin bir özgürlük iken, bilgi edinme özgürlüğü duymaya, görmeye ve okumaya ilişkin 190 Ahmet İnam’a göre de ifade özgürlüğü bir hukuk, toplum ya da siyasal sorun olması bakımından üç aşamadan oluşmaktadır.1-Düşüncenin mutfağında, alışılmış anlamıyla zihnimizde, kafamızda ya da içimizde oluştuğu aşama, 2-Mutfaktan gün ışığına çıkarıldığı, sözle ya da yazıyla, toplum içinde dile getirildiği, dışa vurulduğu aşama, 3- Dile getirilmiş düşünce doğrultusunda dünyayı değiştirme, yönlendirme, yönetimi ele geçirmek amacıyla, medyayı, politik mücadeleyi, öngören eylam aşaması, Ahmet İnam, “Düşünce Özgürlüğünden Özgür ve Özgürleştirici Düşünceye”, Düşünce Özgürlüğü, der. Hayrettin Ökçesiz, (İstanbul . AFA, 1998), s.44. 191 Anıl Çeçen, İnsan Hakları, (Ankara: Gündoğan, 1995), s. 204. 192 İzzet Özgenç, “Düşünceyi Açıklama Hürriyeti ve Ceza Hukuku”, 75. Yılında Cumhuriyet ve Hukuk Sempozyumu, Diyarbakır 1998,s.28. 193 Klaus Finkelnburg, “Demokraside İfade Özgürlüğü”, çev. Nihat Ünlüer, Düşünce Özgürlüğü, der. Hayrettin Ökçesiz, (İstanbul 1998), s. 202-203. 66 bir özgürlüktür. Yayın aracı ve alıcı nasıl birbirini tamamlıyorsa, ifade özgürlüğü ve bilgi edinme özgürlüğü de birbirini öyle tamamlar. İfade özgürlüğünde olduğu gibi bilgi edinme özgürlüğünün de hem bireysel hem de demokratik yönü vardır. Bireysel yönü, “mümkün olduğu kadar çok kaynaktan yararlanmanın, kişisel bilgi hazinesini geliştirmenin, böylece de birey olarak serpilmenin” insanın temel ihtiyaçlarından biri olduğu öncülüne dayanır. Demokratik yönüyse özgür ve gerçekten bilgi sahibi olan bir kamuoyu olmaksızın demokratik bir devletin yaşayamayacağı kazandırmanın görüşüne yolu, dayanır 194. bireylerin sağlıklı Demokratik bir sistemlere şekilde siyasi işlerlik tercihlerde bulunabilmelerine, o da olguları ve gerçekleri olduğu gibi öğrenerek ve öğreterek, bilgilenme ve bilgilendirme imkanlarının varlığına bağlıdır 195. Toplum içinde yaşayan ve gelişimini sürdüren insan, düşünen, yorum yapan, duygusal ve sosyal bir varlık olarak, her halükarda başkalarıyla iletişim içinde bulunmak zorundadır. Bu nedenle bilgi edinme özgürlüğü kişilik haklarına göre ayrıcalıklı bir konuma sahip olup bu özelliği nedeniyle Avrupa’da eşitler arasında birinci konumdadır 196. Kişilerin bilgi birikimi, kelime dağarcığı, algılama ve yeterlilikleri birbirleri ile bağlantılı konulardır. İnsan beyni dış dünyanın arz etmiş olduğu konulara göre düşünür. Şayet bu girdiler sınırlı ise düşünme de sınırlı ve verimsiz olacaktır. Buna bağlı olarak ta düşünce ve kanaatlerin üretilmesinde ve tercihlerin belirlenmesinde yanılgı payı o denli yüksek olacaktır. İyi bir eğitim ve bilgi alışverişi ile bilgi birikimini zenginleştiren bir insanın düşünme gücü ve yeterliliği ile bu konuda yetersiz olan kişilerin düşünme gücü ve yeterliliği aynı olmayacaktır. Demokratik sistemlerin, özgür bir şekilde ifade özgürlüğünden yararlanan ve özgür bir şekilde karar verebilen, bilgi sahibi bireylere ihtiyacı vardır. Çünkü ancak kapsamlı ve manüple edilmemiş bilgilere sahip olan kişiler, demokratik bir devlette, sorumluluklarını yerine getirebilirler. Dolayısıyla bilgi edinme özgürlüğü, bilgilenme ve düşünme imkanlarını geliştirerek düşünce ve kanaatlerin oluşumuna gerekli imkan ve hammaddeyi sağladığı için, ifade özgürlüğünün en önemli unsurunu, ön ve temel şartını 194 Finkelnburg, “Demokraside İfade Özgürlüğü”, s.202. Alacakaptan, “Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar Türk Uygulaması ve Değerlendirilmesi”, s.17. 196 Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s.15. 195 67 oluşturmaktadır 197. Liberal demokraside düşünce özgürlüğü kavramının temel öncülü, vatandaşların bilgiye -özellikle devlet organlarınca üretilen bilgiye- erişim hakkıdır 198. İfade özgürlüğü ile bilgi edinme özgürlüğü arasında mutlak bir ilişki vardır. ifade özgürlüğünün “olmazsa olmaz”ı (sine qua non) bilgi edinme özgürlüğüdür. Yeterli ve doğru bilgi elde edemeyen birey ve toplumların özgür davranamadıklarını söyleyebiliriz Sözleşmenin 10. maddesi ifade özgürlüğünün, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikri almak veya vermek serbestliğini de kapsadığını belirterek haber alma ve öğrenme özgürlüğüne verdiği önemi göstermektedir. Ayrıca ‘haber alma’ özgürlüğünün ülke sınırları söz konusu olmaksızın geçerli olacağını belirterek bu hakkın kapsamını genişletmiş ve ona uluslararası bir boyut kazandırmıştır 199. Nitekim Mahkeme, Association Ekin/Fransa 200 davasında, sözleşmenin 10. maddesi ile tanınan hakların ‘sınır tanımayan’ bir değere sahip olduğunu vurgulamıştır. Mahkemeye göre, özellikle yabancı kaynaklı yayınları düzenleyen bir tüzüğün bulunması, Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrası ile tam bir tezat oluşturur 201. 1939 da geçerli olan bir durumun, yabancı yayınları daha katı bir denetime tabi tutmayı haklı kıldığını tespit etmekle birlikte, Mahkeme, böyle bir ayrımcı mevzuatı yürürlükte tutmanın ‘çok zor savunulabilir olduğunu’ bildirmiştir 202. Ancak Sözleşme Organlarının bu konuda her zaman çok geniş bir koruma sağladığını söylemek mümkün değildir. Nitekim Komisyon 10. maddede düzenlenen bilgi edinme hakkının, yalnızca herkesi ilgilendiren konularda genel bilgi kaynaklarına ulaşmayı güvence altına aldığını, buna karşılık kişisel konulardaki bilgilere yönelik genel bir ulaşılabilirliğin söz konusu olmadığı yönünde karar vermiştir 203. Komisyonun yorumuna uygun şekilde Mahkemede, Leander/İsviçre olayında, İsviçre Hükümeti, başvurucunun işin gerektirdiği 197 İbrahim Kaboğlu, Türkiye’de Düşünce Özgürlüğü, (İstanbul, TÜGİK, 1997), s.25 ; Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s.16. 198 Ahmet Çelik, Tonta Yaşar, “Düşünce Özgürlüğü, Bilgi Edinme Özgürlüğü ve Bilgi Hizmetleri”. Bilgi Edinme Özgürlüğü içinde (1-13). derleyen Tonta Yaşar , Çelik Ahmet,.(Ankara: Türk Kütüphaneciler Derneği,1996.) http://yunus.hun.edu.tr/~tonta/yayinlar/beozgur.html. 199 Reyhan Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, (Ankara, Liberte Yayınları, 2001), s.s.49. 200 Association Ekin/Fransa, 17 Haziran 2001. 201 ibid, paragraf 62. 202 ibid, paragraf. 62. 203 Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.50 den naklen, başvuru no. 8878/80, 7 Aralık 1982. 68 güvenliğe sahip olmadığı gerekçesi ile kamu görevine atanmamasını kabul etmemişti. Başvurucu herhangi bir bilgiyi açıklamak ya da çürütebilmek için, hükümetin kendisi ile ilgili olarak düzenlediği dosyanın içeriği hakkında bilgi istemi hükümet tarafından reddedildi. İHAM ise bu reddi, kısmen, kamu görevine girmenin Sözleşme tarafından koruma altına alınmamış bulunması temeline ve kısmen de 10. maddenin ‘bilgi edinme özgürlüğü’nün ilgiliye kendi durumu hakkında bilgi içeren kayıtlara ulaşma hakkını vermediğini, hükümetin de bunları bildirmekle yükümlü tutulamayacağı gerekçesine dayandırmıştır 204. Gerek bilgi edinme ve haberlere ulaşılmada gerek düşüncelerin açıklanmasında en önemli vasıta kitle iletişim araçlarıdır. Bunların belli başlıları ise, yazılı basın, radyo, televizyon, sinema ve internettir. Kitle iletişim araçlarının görevi kamuoyunu aydınlatmak olup, bu yolla bireyler kendilerini ilgilendiren gerek kişisel gerek toplumsal olay ve olgular hakkında bilgilendirilerek, fikir ve kanaatlerinin oluşumuna katkıda bulunurlar. Bu özgürlük, her türlü kitle iletişim araçları ile bilgi ve haberleri ülke sınırları söz konusu olmaksızın serbest dolaşımının sağlanmasını ve iletişim teknik araçlarına herkese serbestçe girebilme imkanının sağlanmasını gerekli kılar. Internet vb. gibi ağların kullanımının yaygınlaşması ile birlikte insanlar duygu, düşünce ve yaratılarını elektronik ortamda da kolayca yayabilme olanağına kavuşmuşlardır. Elektronik bilgilere erişimin kolaylaşması ve yaygınlaşması bilgi edinme özgürlüğüne yeni bir boyut kazandırmıştır. Devlet tarafından üretilen elektronik ortamdaki bilgilere daha kolay erişim olanağı doğmuştur. Fakat aynı zamanda elektronik ortamdaki kişisel bilgilerin (mali bilgiler, sağlık bilgileri vs.) gizliliği ve güvenliği de son derece önem kazanmıştır 205. Bilgi edinme özgürlüğü ancak demokratik devletin etkilenmediği ve sansüre tabi tutulmadığı özgür bir basına sahip olmasıyla mümkündür. Bu nedenle basın özgürlüğü demokrasinin vazgeçilmez bir öğesidir. Basın özgürlüğünün sağlanması ifade özgürlüğünün gerçekleşmesi için büyük bir öneme sahiptir. Basın-yayın özgürlüğünün desteklenmesi kamu yararına olup kitle iletişim araçları yoluyla her türlü haberi öğrenebilme ve yayabilme 10 Aralık 1948 tarihli 204 Leander/İsveç, 26 Mart 1987, paragraf 72-74; Haris D. J, M O’Boyle, C Warbrick, Law of The European Convention On Human Rights, (London, Butterworths, 1995), s.379-380. 205 Kaboğlu, “Türkiye’de Düşünce Özgürlüğü”, s.87; Özgenç, “Düşünceyi Açıklama Hürriyeti ve Ceza Hukuku”, s.205-206. 69 İnsan hakları Evrensel Bildirgesi (md. 19), 1950 tarihli insan Hakları Avupa Sözleşmesi (md. 10) ve 1975 tarihli Helsinki Nihai Senedi ile, ülke sınırları söz konusu olmaksızın, bir hak olarak tanınmıştır Nitekim Mahkeme, verdiği pek çok kararda basının önemini özellikle vurgulamaktadır. Castells/İspanya olayında mahkeme basının önemini şu şekilde belirtmektedir; “....hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlet içinde basının seçkin rolü unutulmamalıdır. Gerçi basının “düzensizliğin önlenmesi” ve “başkaların haysiyetlerinin korunması” için konan sınırları aşmaması gerekir; ancak basın, siyasi sorunlar hakkında ve kamu yararıyla ilgili konularda haber ve düşünceleri yayma görevini üstlenmiştir. Basın özgürlüğü halkın siyasi liderlerin düşünceleri ve davranışları hakkına fikir sahibi olmalarını sağlamaktadır. Ayrıca siyasetçilere, kamuoyunun zihnini meşgul eden sorunlar hakkında düşünceleri ve yorumlarını belirtme fırsatı vermektedir. İfade özgürlüğü herkesin, demokratik bir toplumun özünde yer alan serbest siyasi tartışmaya katılmasını mümkün kılmaktadır 206.” Mahkeme, Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 1) davasında, yargı aşamasında olan bir konunun bile halk arasında tartışılabilmesi için basında yer almasının Sözleşme’ye Lingens/Avusturya aykırı kararında 207 olmadığına basının karar politik vermiştir. alanda ve Mahkeme, demokrasinin işleyişindeki önemine değinmiştir. İlgili olayda Mahkeme, basın özgürlüğünün halk içinde, siyasi liderler hakkındaki düşüncenin şekillenmesini sağladığını ve siyasi tartışma ortamının demokrasinin temel taşı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre, bir politikacı hakkında yapılan eleştirinin sınırı sıradan vatandaşlara nazaran daha geniş olmalıdır. Çünkü politikacı, sıradan vatandaşlardan farklı olarak her söz ve davranışını bilerek ve isteyerek basının ve kamuoyunun yakın denetimine açmıştır. Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrası, başkalarının, bu arada politikacıların da itibar ve haklarını korumaktadır. Ancak politikacılar sözkonusu olduğunda, bu koruma, siyasi konuların tartışılmasındaki yarar ile dengelenmek zorundadır. 206 207 Castells/İspanya, 23 Mart 1992, paragraf. 45; Gaweda/Polonya, 14 Mart 2002, paragraf.34. Lingens/Avusturya, 8 Haziran 1986. 70 Mahkeme, Sürek ve Özdemir/Türkiye davasında, basının, şiddet tehdidi karşısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması veya asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacı ile konmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydı ile bölücü olanlarda dahil olmak üzere, siyasi hususlarda görüş ve bilgi vermesinin bir zorunluluk olduğunu bildirmiştir 208. Basının, anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanında , halkın da bunları almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna siyasi liderlerin fikir ve tutumlarının keşfedilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır 209. b- Kanaat Özgürlüğü İfade özgürlüğünün ikinci şartını oluşturan kanaat özgürlüğü; 10. madde de güvence altına alınan diğer özgürlüklerin bir önkoşuludur ve 2. fıkrada sayılan kısıtlamalardan muaf olmak anlamında neredeyse mutlak bir koruma altındadır. Bakanlar Komitesinin belirttiği gibi, bu hakka getirilecek herhangi bir kısıtlama demokratik bir toplumun doğası ile çelişecektir 210. Bu özgürlük haber alma ve öğrenme özgürlüğünün güvence altına alındığı bir ortamda oluşan felsefi, dini, siyasi, ekonomik vb. hangi alanda olursa olsun, bireyin edindiği bilgiler arasından doğru olduğuna inandığı görüşleri seçmesini, tercih edebilmesini ve bunlardan ötürü kınanmamasını ifade eder 211. Bu seçimin konusu dini ise din ve vicdan özgürlüğü söz konusu olur 212. İnsanların, dinler karşısındaki düşünce, kanaat, inanç ve davranışları, inanç özgürlüğü kapsamında hukukun güvencesi altındadır. Meselenin inanç yönü ise, kişinin vicdan ve iç aleminin en içsel yanıdır 213. Vicdan özgürlüğü, kişinin dini nitelikte olmayan inançlarını da kapsayarak her türlü siyasi ve felsefi görüşleri de güvence altına alır. Kişi inanç konusunda, istediği tercihte bulunabileceği gibi, hiçbir dini inanca inanmama seçeneğini de benimseyebilir. Bu nedenle inanan kimselerin yararlandıkları, dini inançlarından dolayı kınanmama, suçlanmama, rahatsız 208 Sürek ve Öztürk/Türkiye, 8 Temmuz 1999, paragraf.58. ibid, paragraf. 58. 210 Bakanlar Komitesi Raporu, içinde, Van Dijk and Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, (Kluwer, 1990), s. 413. 211 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.25 ; Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.56-56. 212 Erdoğan Teziç, ‘Türkiye’de Siyasal Düşünce ve Örgütlenme Özgürlüğü’, Anayasa Yargısı, c.7, Ankara 1990, s.33; Gökçen, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, s.225. 213 Bülent Tanör, “İnanç ve Din Özgürlüğü”, İnsan Hakları, (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2000), s. 98. 209 71 edilmeme güvencelerinden hiçbir dini inancı benimsemeyenler de yararlanırlar. Nitekim İnsan Hakları Mahkemesi Koskotas/Yunanistan kararında, Sözleşmenin sadece inananların kişilik ve hayat anlayışlarını değil, inançsızların, din düşmanları ve şüphecilerin dünya görüşlerini de koruduğuna karar vermiştir 214. Kanaat özgürlüğü, ifade özgürlüğünün çok önemli bir unsurunu oluşturur. Bu unsur, niteliği itibariyle bireyin iç aleminde gerçekleşen düşünme sürecinin son evresidir. Düşünce, kanaat ve inanç alanı içsel bir işlem olarak insanın ruhi ve fikri alanına ilişkin bulundukları ve açığa vurulmadıkları için dış alemde olumlu ve olumsuz herhangi bir etki ve sonuç doğurması ve başkasına zarar vermesi mümkün değildir. Bu niteliği itibariyle de kanaat özgürlüğünün hukuki düzenlemelere konu olup olmayacağı konusu gündeme gelmektedir. İlk bakışta düşünce, kanaat ve inançlara ilişkin konuların hukukla hiç bir bağlantısının olmadığı, onun metot ve aletleriyle insanın iç aleminde gerçekleşenleri tespit edip belirleyebilmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla insanın iç aleminin derinliklerinde kalan ve tespit edilmesi de mümkün olmayan bu alanın mahiyeti gereği hiçbir hukuki düzenlemeye konu olmayacağı akla gelebilir 215. Ancak, insanın iç aleminde kalan bu özgürlükler hukuki düzenlemelerle kısıtlamalara konu olmasalar da, bu özgürlüklere güvence sağlayan düzenlemelerin konusu olabilirler. Nitekim insan hakları belgelerinde de, bu özgürlük herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın sadece güvenceleri içerecek şekilde düzenlenmiştir. Ayrıca ifade özgürlüğüne yer veren düzenlemelerin çoğu da kanaat özgürlüğünü ifade özgürlüğü ile doğrudan bağlantılı bir hak olarak düzenlemektedir. Nitekim Birleşmiş Milletler Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinde olduğu gibi kanaat özgürlüğü ve ifade özgürlüğü aynı maddede düzenlenmiştir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi de kanaat özgürlüğünü ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olarak düzenlemektedir. Sözleşmesinde Ancak kanaat Birleşmiş özgürlüğü Milletler ve ifade Medeni özgürlüğü ve Siyasi ayrı Haklar maddelerde düzenlenmiştir. Bu sözleşmeye göre kanaat özgürlüğü mutlak bir hak iken ifade özgürlüğü bir kısım sınırlamalara tabidir. Aslında bu düzenlemeler arasında 214 Koskotas/Yunanistan, 25 Mayıs 1993. Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s. 52 ; Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.14. 215 72 Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin düzenlemesi daha mantıklı ve realiteye daha uygun düşmektedir. Bu düzenlemelerde, kişilerin düşünce ve kanaatlerinden dolayı rahatsız edilmemelerinden ve bunları açıklamaya zorlanmamalarından da bahsedilmektedir. Buna göre, kişilerin düşünce, kanaat ve inançları, onların iç aleminde kalıp ifade yoluyla kamusal alana aktarılmasa da, hukuk bu alanı düzenleyerek güvenceye kavuşturmak istemektedir. Nitekim bu alanın hukuk normlarıyla sınırlandırılması çabalarını demokratik ilkelerle bağdaştırmak mümkün değildir. Aksi yöndeki bir düzenleme, insanın haysiyet ve onurunu derinden etkileyerek, onu ortadan kaldırıcı yönde bir takım uygulamaların ortaya çıkmasına yol açabilecektir. Kişilerin iç alemlerine de hükmetmeyi amaçlayan her türlü müdahale, totaliter rejimlere mahsus bir eylem olup liberal demokrasinin esasları ile bağdaştırmak mümkün değildir. Bu nedenle bu alan, hukukun mutlak sınırlama alanı dışında kalan doğal alanı ve insan haklarının sert çekirdeğini oluşturur 216. Bireylerin sahip oldukları bu kanaat özgürlüğü, dış aleme aktarılmadığı sürece kişisel olup taşıyıcılarına aittir. Bireylerin sahip oldukları bu kanaatler, ancak kamusal alana aktarılmaları ile birlikte başkalarının fikri tercihlerine konu olabilirler. Doğru olduğuna inanılan düşünce ve kanaatleri seçme ve benimseyebilme özgürlüğü olan kanaat özgürlüğü demokratik bir toplum olmanın zorunlu öğesi olarak, hiç kimsenin kanaatleri nedeni ile kaygı duymamasını, rahatsız edilmemesini gerektirir217. Bu ise en başta, düşünce ve inançlarını ya da inançsızlığını açıklamaya zorlanmama demektir ki buna “konuşmama özgürlüğü” de denilebilir. Bu nedenle konuşmama özgürlüğü konuşmaya zorlanmak için bir baskının bulunması halinde, baskıya karşı sessiz durma özgürlüğünü gerektirir218. Bu bağlamda konuşmama özgürlüğü üç farklı görünümde olabilir. Birincisi, insanın inanmadığı bir şeyi söylememek hakkı, ikincisi, insanın inandığı bir şeyi söylememek hakkı, üçüncüsü ise insanın bildiği bir şeyi söylememek hakkıdır. 216 Osman Can, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü: Anayasal Sınırlar Açısından Neler Değişti?”, Liberal Düşünce, yıl.6, sayı. 24, Güz 2001, s. 90 ; Kaboğlu, “Türkiye’de Düşünce Özgürlüğü”, s.27 ; Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s.53. 217 Özek, Türk Basın Hukuku, s.29 ; Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s. 25. 218 Gellhorn W, Amerikan Hakları, (Ankara: Türk Siyasi İlimler Derneği Yayınları, 1965), s.88 73 Yukarıda belirtildiği gibi bu özgürlük, kişinin inandığı şeyleri açıklamamak hakkını içerdiği gibi, inanmadıklarını söylememe hakkını da içerir. Örneğin, bazı Amerikan okullarında, öğrenciler, bayrağı selamlamak ve bir bağlılık yemini etmek sureti ile derslere başlamakta idiler 219. Federe devletlerden birinin, bu ödevi yerine getirmeyen çocukların okuldan kovulmalarını emretmesi üzerine açılan davada, Yüksek Mahkeme; kişinin gerçekten inanmadığı bir inanca zorlanmasında toplumun yararının pek önemli olmadığını ve bu türlü teşebbüslerin ortaya çıkması halinde, kişilerin sınırsız bir sessiz kalma özgürlüğünün olduğuna karar vermiştir 220. Konuşmama özgürlüğü, inanmadığı şeyleri söylememe hakkını koruduğu gibi, kişinin inandığı şeyleri söylememe ya da inandığı şeyleri gizli tutma hakkını da korur. Nitekim bireylerin dini inançlarının öğrenilmesi bağlamında bu yönde tartışmalar Türk Anayasa Mahkemesi’nin önüne de gelmiştir 221. Kişilerin fikir ve inançlarını öğrenme çabalarınnın en yoğunu siyasi fikir ve inanç alanında olmaktadır. Nitekim bu yöndeki gayretler genellikle kamu hizmetine girişte sözkonusu olmaktadır. Bu konu ile ilgili iki dava örneği İnsan 219 Bu yemin şu şekilde idi; ‘ABD bayrağına, tanrının himayesinde bölünmez bir tek millete, ve herkes için adalet ve hürriyetin bulunduğu Cumhuriyete karşı yemin ederim’, ibid, s.89. 220 West Virginia States Board of Education/Bernadette, 319 Us, 624(1943), den naklen, Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s. 26. 221 Bu konuda gelen iki ayrı davada Anayasa Mahkemesi birbirinden tamamen farklı kararlar vermiştir. Bu konudaki ilk olay, nüfuz cüzdanındaki ‘İslam’ sözcüğünün silinerek, yerine ‘bahai’ sözcüğünün yazılmasını isteyen bir kişinin bu isteğinin idare tarafından reddedilmesi üzerine Danıştay’da dava açması ve Danıştay önünde Nüfuz Kanunu’nun 43. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası hakkındadır. Anayasa Mahkemesine göre devletin, vatandaşların özelliklerini bilme isteği, kamu düzeni ve yararı ile ekonomik, siyasal ve sosyal gereksinmelere dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi bu konuda önemli olan hususlardan birinin, laiklik ilkesine aykırı olarak kişinin dini ile ilgili bilginin, belirli bir dine mensup olanlardan sorulup da, diğer dinlere mensup olanlardan sorulmayarak ayrım yapılmaması olduğunu ve somut olayla ilgili kanunun, demografik bilgi olarak seçilen dinin kütükte yer almasını öngördüğünü, bireyi açıklamaya zorlamadığını belirtmiştir. AYM, E.1995/17, K.1995/16, KT. 21 Haziran 1995, AMKD, sy.31, c.2, s.538-548; Anayasa Mahkemesi daha sonraki başka bir kararda tam tersi yönde karar vermiştir. Dava konusu olay, Yerel Mahkeme’nin CMUK’un, ‘Tanığa tanıklığından önce dini sorulur’ hükmünü içeren 61. maddesindeki dini sözcüğünün, Anayasa’nın laiklik ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmesi ile ilgilidir. AYM, bu konu ile ilgili kararında, sözkonusu hükmün, devlette egemen ve etkin gücün dini kurallar değil, akıl ve bilim olduğu, kişinin inanç dünyasının düzenleyici olan dinin devlet işlerinde söz sahibi olarak hukukun yerine geçip kanuni düzenlemelerin kaynağı olmasının düşünülemeyeceği, sözkonusu hükümde tanığa sorulacak sorular arasında dinin sorulması konusunun yer alması ile kamusal ilişkilerde dinin belirleyici bir rol oynaması ihtimaline yol açıldığı üzerinde durulmuştur. Mahkeme, laik bir devlette dinin her türlü etki ve el atmanın dışında bırakılabilmesinin, onun sadece kişilerin iç dünyasına ilişkin bir olgu olarak kalmasıyla mümkün olabileceğini belirleyip ilgili hükmün Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir, AYM, E. 1995/25, K. 1996/5, KT. 2 Şubat 1996, AYMKD, s.32, c.2, s.558-560. 74 Hakları Avrupa Mahkemesinin önüne, Glasenapp 222 ve Kosiek 223 başvuruları nedeniyle gelmiştir. İkisi de Almanya aleyhine açılan bu davalarda Mahkeme, Federal Alman Cumhuriyeti’nin bütün devlet memurlarına Anayasa ve onun değerlerine bağlılık yemini etme yükümlülüğü getiren Berufsverbot doktrinini değerlendirdi. Bayan Glasenap aşırı sol bir partiye(Alman Komünist Partisi), Bay Kosiekise aşırı sağ bir partiye (Almanya Ulusal Demokrat Partisi) sempati belirten bazı görüşlerini açıklamışlardı. Her iki olayda da hükümet, deneme süreli öğretmenler olarak atanan başvuruculara kadrolu (daimi) devlet memuru statüsü vermeyi reddetti. Mahkeme her iki davada da benzer bir yorum benimseyip, devlet memurlarının özgür bir demokratik anayasal sistemi desteklemelerinin istenmesinin Sözleşmeye mutlak bir şekilde ters olmadığına karar vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, Alman otoritelerinin kararlarının doğruluğunu incelemenin bir gereği yoktur. Mahkeme, davacıların görüşlerine, tutumlarına ve faaliyetlerine bakarak, Alman otoritelerinin bunları yaparken sadece davacıların görevin gerektirdiği şahsi vasıflara haiz olup olmadıkları konusunda 224 kendilerini tatmin etmeye çalıştıklarına hükmetmiştir. Mahkeme bu davaların, davacıların devlet memurluğuna girme hakları 225 ile ilgili olduğu ve bundan dolayı da hür ifade haklarına müdahalenin söz konusu bile olmadığı nihai kararını vermiştir. Ancak Mahkemenin yukarıdaki iki davaya çok benzeyen Vogt'un Almanya aleyhine açtığı davada 226, bunun tamamen tersi yönde bir karar vermiştir. Bu davada davacı, Alman Komünist Partisine üye olduğu gerekçesiyle, yapmakta olduğu öğretmenlik görevinden alınmıştır. Bu dava ile yukarıda bahsi geçen iki dava arasındaki fark, önceki iki davada davacılar geçici(kadrosuz) devlet memurları iken, Bayan Vogt'un daimi (kadrolu) bir devlet memuru olmasıdır. Mahkeme, davacı daimi bir mevkie sahip olmasından ötürü, bu davanın, bu bayanın devlet memurluğuna girişiyle değil, ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilip edilmediği hakkında olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme, Almanya'nın Weimar Cumhuriyeti yönetiminde ve bu rejimin çöküşünün ardından yaşadığı acı 222 Glasenapp/Almanya, 28 Ağustos 1986. Kosiek/Almanya, 28 Ağustos 1986. 224 Glasenapp/Almanya, paragraf 53, ve Kosiek/Almanya, paragraf.39. 225 ibid. paragraf. 39. 226 Vogt/Almanya, 26 September 1995. 223 75 çöküşten, Temel Kanunun (Basic Law) 1949'da onaylanmasına kadar kazandığı tecrübeyi 227 göz önünde bulundurmuştur. Mahkeme Alman kanunlarına göre anayasaya bağlılığın mutlak olması üzerinde durmuştur. Mahkeme, bu ödevin, iş veya derecesine bakılmaksızın her vatandaşa eşit olarak yüklenmesi ve kamu hizmeti ile özel hayat arasında bu konuda ayrım yapılmamış olması karşısında oldukça şaşırmıştır. Mahkeme, Avrupa Konseyinin diğer hiçbir üyesinde böylesi bir anayasal bağlılık yükümlülüğünün olmadığını; hatta Almanya içinde dahi, bu ödevin ülkenin farklı kısımlarında farklı uygulandığını da göz önünde bulundurmuştur. Son davayla ilgili Mahkeme üç ana durum üzerinde durmuştur. Birincisi, Mahkeme cezanın çok ağır olduğuna karar vermiştir. Görevden uzaklaştırılarak davacının geçim kapısı kapatılmış ve üstelik bu kendisinin bir başka iş bulamaması sonucunu da doğurmuştur. İkincisi, Mahkeme davacının görevinin herhangi bir güvenlik riski taşımadığına dikkat çekmiştir. Son olarak Mahkeme, Alman Komünist Partisinin o sırada, Federal Almanya Anayasa Mahkemesi tarafından yasaklanmadığını da göz önünde bulundurmuştur. Mahkeme davacıyı görevinden uzaklaştırmayı haklı gösterecek yeterlikte sebeplerin olmadığı nihai hükmünü vermiştir. Burada, hem Alman Komünist Partisi gibi bir partinin kurulmasına izin verip, hem de aynı zamanda bu partiyi destekleyen bir devlet memurunu cezalandırmanın tezat teşkil ettiği ileri sürülebilir. Vogt kararında Mahkeme, anayasaya bağlılık ödevinin çok ağır olmaması gerektiğini ve bir vatandaşın görev ve derecesine bakılmaksızın herkese aynı oranda yüklenilmemesi gerektiğini tavsiye etmektedir. Anayasaya bağlılık, bazı güvenlik riskleri işin içine girdiğinde gerekebilir. Anayasaya bağlılık ödevi yüklenildiğinde, kamu hizmeti ile özel alanın birbirinden ayrı tutulmasına izin verilmelidir. Vogt davasında verilen hüküm, öğretmenlerin ve devlet memurlarının siyasi faaliyetlere katılabilme haklarına kuvvet vermesinden dolayı oldukça önemlidir. Mahkemenin bu yorumu Mahkemenin ifade özgürlüğü prensibine ne kadar kesin kararlılıkla bağlı olduğunu göstermektedir 228. Konuşmama özgürlüğü insanların inandığı şeyleri söylememe hakkını koruduğu gibi, kişinin bildiği bir şeyi söylemekten kaçınabilmesi hakkını da 227 ibid, paragraf 59. ibid, paragraf. 24, 32, 33 ; Gomian, Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü), s.159-161. 228 76 korur. Örneğin, kişinin kendi ya da yakınları aleyhine şahitlikten kaçma hakkında olduğu gibi 229. Nitekim Amerikan Anayasası bireyi, kendi aleyhinde şahitlik yapmaya zorlanmamaya karşı korumaktadır. Beşinci anayasa değişikliğinde şu hüküm yer almaktadır: ‘Kimse herhangi bir ceza davasında kendine karşı şahit olmaya zorlanamayacaktır.’ Bu durum ise, o bireyin, işin sonunda,’ceza davası’ açıldığında kendisini suçlu çıkartması olası delilleri vermeğe zorlanamayacağı anlamına gelir 230. İHAK, K/Avusturya kararında, bir ceza davasında davacının kendi aleyhine tanıklıktan çekinme hakkını korumuştur 231. Nitekim bu hak ‘insanın uygarlaşma mücadelesinde büyük dönüşüm noktalarından biri olarak’ belirtilmiştir 232. Kanaat özgürlüğü, hem kanaatlerin açıklanmasını tehlikeye sokan şeylere karşı hem de farklı düşüncelere sahip olmaları sebebi ile fertleri rahatsız eden ya da bu farklı fikirlerin benimsenmesini engelleyen etmenlere karşı korunmayı sağlamaktadır 233. c- Fikir ve Kanaatleri Açıklama Özgürlüğü Birey yoğun ve yorucu serüveninin sonunda ulaştığı ve tercih ettiği düşünce, kanaat ve inanç değerleri ile kamusal alana katılmaya, yaratıcı fikirleri ile kamuoyunun oluşumuna katkıda bulunmaya hazır hale gelmiştir. Nitekim kişinin davranışlarını, benimsemiş olduğu bu fikri değerler belirler 234. Kişinin yazdığı yazı, söylediği söz, çizdiği resim ve karikatürlerin, gerçekleştirdiği her türlü davranışın kaynağı, hep sahip olduğu bu düşünce, inanç değerleri sonucu oluşmuştur. Bu kanaat ve inanç değerleri ise İfade özgürlüğünün en etkin ve dolayısı ile en önemli unsuru olan fikir ve kanaatlerini açıklama özgürlüğünü ortaya çıkarır. Bu özgürlük düşüncenin dışa vurulma safhasını oluşturup, düşüncenin statik halden dinamik hale geçmesine yardımcı olur. Şayet bu özgürlük olmaz ise düşünce edinmeye yarayan özgürlükler ve kanaat özgürlüğü 229 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.26. Gellhorn W, Amerikan Hakları, s.99. 231 den naklen, Monica Macovei, İfade Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi’nin Uygulamasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No. 2, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Kasım 2001, s.7. 232 ibid, s.99. 233 Erdem, “Düşünce Özgürlüğü ve Demokrasi”, s.9. 234 Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s.55. 230 77 bir anlam ifade etmeyecektir. Nitekim devlet ile bireyi karşı karşıya getiren aşamada bu aşamadır 235. Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalara uygun olarak bireyin edindiği bilgiler arasında yapmış olduğu tercihleri dış dünyaya yansıtabilmesi olarak tanımlanabilecek olan ifade özgürlüğü, bir tercihin zihin dışındaki uygulamasıdır. Kişiler düşüncelerini ifade edebilmesi açısından hayli zengin bir konuma sahiptir. Kişiler, düşüncelerini ifade kapsamında dile getirme, savunma, anlatma, tanıtma, ilan etme, yaratma, eleştirme, reddetme, çağrıda bulunma, karşı çağrıda bulunma, ikna etme, açıklama, yayma, yayımlama, benimsetmeye çalışma, propaganda ve bir düşünce için mücadele yapma olanaklarını kullanır. Bunu ise, sözle (nutuk vermek, özel ya da kamuya açık toplantılarda konuşmak, bağırmak, şarkı ve marş söylemek vb) ve yazı (özel yazışmalar-mektup, e-mail- kitap, broşür, dergi, gazete) ile bireysel olarak yapılabileceği gibi, toplantı ve gösteri yürüyüşlerindeki topluca bağırmalar, pankart açma, afişler, ya da dernekler ve siyasi partiler aracılılığı ile yapılacak örgütlü hareketlerle olduğu gibi toplu halde de yapılabilirler. Dolayısı ile toplantı ve gösteri yürüyüşleri, dernek ve siyasi parti kurma özgürlüğü, ifade özgürlüğünün bir bakıma, değişik tarzlarından, uzantılarından başka bir şey değildir 236. Ayrıca, ses dalgaları yoluyla ifade yanında, elektromanyetik dalgalar yani plaklar, audia-kasetler, telefon da ifade araçlarıdır. Bunlara ek olarak ifade, gizli simge, resim ve çizimlerle de olabilir. Ayrıca, el, daktilo ve bilgisayarla yazılmış tüm belgeler, el ilanları, pankartlar, mektuplar vb ifade araçlarının yanında, elektronik aktarım biçimleri ile yapılan düşünce aktarımlara da muhatapta yazılı bir biçimde algılanabildiği takdirde ifade biçiminde algılanabilmektedir. Bu bakımdan teleteks, kablo yoluyla aktarılan metinler de ifade araçlarıdır. Bunların yanında, jest, üniforma ve sembollerin taşınması ve müzik gibi araçlar da ifadede yararlanılan araçlardandır 237. İfade özgürlüğü sadece düşüncelerin soyut bir şekilde yayılması ve açıklanmasını değil, aynı zamanda, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanmasını, telkin ve tavsiyesini, özet olarak propagandasını da 235 Sami Selçuk, ‘Düşün Özgürlüğü’, Düşünce Özgürlüğü, der. Hayrettin Ökçesiz, (İstanbul: AFA, 1998), s. 303-304. 236 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.28 ; İlhan Akın, Temel Hak ve Özgürlükler, (İstanbul : Fakülteler Matbaası,1968), s.145. 237 Özek, Türk Basın Hukuku s. 81 vd.; Can, “Düşünce Özgürlüğü: Anayasal Sınırlar Açısından Neler Değişti?”, s.94-95 ; Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s.70. 78 içermektedir 238. Çünkü kişinin doğru olduğuna inandığı düşüncelerini başkalarına da kabul ettirme çalışması kadar olağan bir hak düşünülemez. Propagandanın belli bir amacı gütmesi, taraftar kazanma ve sonuç olarak onları eyleme geçirme amacı gütmesi, muhataplarını etkilemesi, heyecanlandırması, düşünce açıklamasının çok kuvvetli bir dozda yapıldığını gösterse de bütün bu maksat ve yöntemler şiddet ve zor kullanımı ortamını hazırlamadıkça ve bunları araç olarak önermedikçe ifade özgürlüğünün olağan kapsamı içinde yer alırlar 239. Belli bir düşünceye yandaş sağlayarak, hukuka uygun yöntemlerle geçerliliğini yaygınlaştırmaya yönelik propaganda faaliyetlerinin yasaklanması, gerçekte düşüncenin yasaklanması ve suç sayılması anlamına gelir. Açıklanan bir düşüncenin muhataplarda etki doğurması, onların düşünce ve kanaatlerini değiştirme amacı taşıması bu açıklamaların ifade özgürlüğünün korunmasından yararlanmayacağı anlamına gelmez 240. İfade özgürlüğü kişilere, beğenmedikleri uygulamaları eleştirebilme, fikir ve inançlara uygun bir şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı düşünce ve inançları başkalarına aktarabilme imkanı vermektedir. Toplumu ilgilendiren sorunların nitelikli bir şekilde tartışılabilmesi ise karşı fikirlerin karşı karşıya gelmesi ve birbirini eleştirebilmesi ile sağlanabilir. Eleştiride çeşitli olaylar açıklanmakla yetinilmemekte, hadiseler ve bunlar içinde adı geçen kimselerin tutum ve davranışları değerlendirilmektedir. Açıklanan düşünce ve kanaatler eleştiri niteliğinde olunca, onun bir övgü olmaması, haşin ve sert olması doğal bir sonuçtur. İHAM’nin bir çok kararında belirttiği gibi bir siyasetçinin ya da eleştirmenin kendi görüşleri doğrultusunda, belirli olayları değerlendirmesi ve bunu yaparken de sert ve kırıcı ifadeler kullanması ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir 241. Düşünceyi açıklama özgürlüğünün bir diğer yansıma şeklide kişinin kendi düşünce ve kanaatlerine göre hareket edebilmesi, eylem ve etkinliklerde bulunabilmesidir. Bu nedenle, kişilerin tek başına ya da başkaları ile bir araya gelerek, düşünce ve inançlarına uygun bir şekilde davranışlarda bulunabilmeleri 238 Özlem Çakmut Yenerer, “Ceza Hukukunda Propaganda ve Düşünce Özgürlüğü”, Sahir Erman’a Armağan, (İstanbul : 2000), s.135-136 ; Köksal Bayraktar, Suç İşlemeye Tahrik Cürmü, (İstanbul: İ.U. Yayını, 1977), s. 23. 239 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.29. 240 Küçük, İfade Hürriyetinin Unsurları, s.72. 241 Gökçen, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, s.235. 79 gerekir. Bu yöndeki her hangi bir kısıtlama kişinin ifade özgürlüğüne müdahale oluşturacaktır. Bu bakıma, dernek ve siyasi parti kurma, örgütlenme ve üye olma, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma farklı yansımalarından başka bir şey değildir 242. 3- İfade Özgürlüğünün Kapsamı a- Konu Bakımından Konu bakımından ifade özgürlüğünü, kullanılan ifadenin niteliğine ve türüne göre iki sınıfa ayırabiliriz. Mahkemenin 10. madde ile ilgili kararlarının çoğunda belirtildiği gibi; ‘İfade özgürlüğü, 10. maddenin İkinci fıkrası sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşüncelere’ değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden ‘haber’ ve ‘düşüncelere de’ uygulanır. Bunlar, ‘demokratik toplumun’ olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir 243.’ Avrupa Mahkemesinin ifade özgürlüğü ile ilgili önüne gelen davaların çoğunda kullandığı bu kritere benzer bir ölçü de Amerika Yüksek Mahkemesi tarafından Terminiello/Chicago davasında da kullanılmıştır. Hakim Douglos’a göre; ‘Söz hürriyeti asıl amacına şüphesiz, huzursuzluğa teşvik ettiği, hoşnutsuzluk yarattığı, hatta fertleri hiddete tahrik ettiği takdirde hizmet etmiş olur. İfade ve beyanlar çoğu zaman tartışmaya davet edici, meydan okuyucudur. Önyargılı hükümlere darbe indirebilirler ya da mevcut ve kurulu düzeni bozucu derin etkiler meydana getirebilirler 244.’ Amerikan Yüksek Mahkemesi Texas v. Johnson davasında ifade özgürlüğünün bu özelliğini şu şekilde vurgulamıştır 245; “Bizim hükümet sistemimizde ifade özgürlüğünün fonksiyonu, onun tartışmaya davet etmesidir. Gerçekten de ifadeler, eğer huzursuzluğa sebep olacak şartlar doğuruyorsa, şartlarına uygun olarak memnuniyetsizlik yaratıyorsa 242 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.73. Handyside/Birlişik Krallık, paragraf.49 ; Lingens/Avusturya, paragraf. 41; Oberschlick/ Avusturya, paragraf. 57. 244 den naklen Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.33. 245 Texas v. Johnson, 491 US 397 (1989). 243 80 veya insanların öfke ve kızgınlık duygularını tahrik ediyorsa ifade özgürlüğünün yüksek amacına en iyi hizmet etmiş olur.” Amerikan Yüksek Mahkemesi yine Texas v. Johnson kararında ifade özgürlüğünün asıl fonksiyonunu, Mevcut düzenin en temel varlığına ilişkin şeylerde farklı düşünme hakkı tanındığı zaman yerine getireceğini belirtmiştir. İfadenin türü bakımından ise 10. madde sadece belli bilgi tiplerini ya da ifade şekillerini özellikle politik içeriği olanları korumakla kalmaz aynı zamanda sanatsal ifadeleri 246, ticari içeriği olan bilgileri 247 ve hatta hafif müzik ve kablolu ticareti de kapsar 248. İkinci dünya savaşından sonra kurulan diğer kurumlarda olduğu gibi, her türlü ifade 10. madde kapsamına alınmakta ve ifade özgürlüğünün kapsamı daha geniş tutulmakta, savaş uçakları satın alımının eleştirilmesi 249, hükümetin eleştirilmesi 250, devlet sırları 251, askeri bilgi 252 , çocuk düşürme 253, gibi konulard bilgi verme ifade özgürlüğünün içerisine girmektedir. Nitekim bütün bu gelişmeler de sözleşmenin dinamik niteliğinden kaynaklanmaktadır 254. Buna göre İfade özgürlüğü hakkı sadece sözleri değil aynı zamanda resimleri, imajları, fikirleri ifade etme ve bilgi sunmayı da korumaktadır 255. Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi 10. maddenin kapsamına girmeyen hiçbir ifade yoktur. Diğer bir deyişle ifade özgürlüğü hakkı, her konuyu ifade etmeyi güvence altına almakta olup konu sınırlaması bulunmamaktadır 256. b-Vasıta Bakımından Liberal demokrasilerde gerçek anlamda bir ifade özgürlüğünün varlığından bahsedebilmek için bu özgürlüğün içeriğinin bireyler tarafından kendi iradeleri ile belirlendiği gibi bunun iletim vasıtalarının da bireyler tarafından özgürce seçilebilmesi gerekir. Kişi istediği yayın aracı ile düşüncelerini açıklayabilmelidir. Bu konuda getirilecek her hangi bir sınırlama doğrudan 246 Müller ve Diğerleri/İsviçre, paragraf 27. Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beerman /Almanya, 20 Kasım 1989, paragraf 26. 248 Cosada Coca /İspanya, 24 şubat 1994, paragraf 35. 249 Chorherr/Avusturya, 25 Ağustos 1993. 250 Castelles/İsapanya, paragraf 43. 251 Vereniging Weekblad Bluf!/Hollanda, 9 Şubat 1995. 252 Hadjianastassiou/Yunanistan, 16 Ekim 1992. 253 Open Door Counselling and Dublin Well Women /İrlanda, 29 Ekim 1992. 254 Rick Lawson, “İfade Hürriyetini Güvenceye Almak: Avrupa İnsan Hakları İçtihatlarında Üç Eğilim”, Liberal Düşünce, yıl.6, sy. 24, s.84. 255 Haris, O’Boyle, Warbrick, Law of The European Convention On Human Rights, s. 378. 256 ibid, s.373. 247 81 doğruya ifade özgürlüğünü etkileyecektir. Gerek Komisyon gerek Mahkeme kararlarında, ifade özgürlüğünün içeriği gibi bu özgürlüğün yayılma vasıtaları da serbest kamuoyunun oluşumuna imkan verecek genişlikte ele alınmaktadır. Nitekim Mahkeme Otto-Preminger Institut/Avusturya kararında, açıklanan düşüncenin yalnız içeriğinin değil, ifade yol ve şeklinin de herhangi bir fark gözetilmeksizin 10. maddenin koruması altında olduğunu belirtmiştir 257. c- Kişi Bakımından İHAS’nin bireysel başvuru hakkını düzenleyen 34. maddesi, ‘her gerçek kişi, hükümet dışı her örgüt ya da insan topluluğunun, Mahkeme’ye başvurabileceğini’ düzenlemektedir. Buna göre, sözleşme tarafından tanınan hak ve özgürlüklerden yararlananlar, ilgili taraf devletin bireysel başvuru hakkını tanıması halinde bu hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiası ile Mahkemeye başvurabileceklerdir. Buna uygun olarak ta 10. madde bağlamında ifade özgürlüğün korumasından her ne kadar ifade özgürlüğünü kullanmaları sırasında görevlerinden kaynaklanan bir kısım sınırlamalara tabi olsalar bile, yargıçlar 258, memurlar 259, ve askerler 260 dahil herkes yararlanabilmektedir. İfade özgürlüğünden yalnız gerçek kişiler değil tüzel kişilerde yararlanacaktır. Nitekim ifade özgürlüğü ile ilgili meşhur davaların bir kısmı basından, televizyon kanallarından ve tıbbı bilgi merkezlerinden gelmektedir. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahip olmakla birlikte, bu özgürlüğün sınırları herkes için aynı değildir. Bu özgürlüğün kişiye yüklediği görev ve sorumluluklar ve kişinin içinde bulunduğu özel duruma göre ifade özgürlüğünün sınırı daralabilmekte ya da genişleyebilmektedir 261. Mahkeme10. maddenin yalnız siviller konusunda değil kamu görevlileri ve askerler hakkında da uygulanacağını belirtmiş olmasına rağmen, ifade özgürlüğünün sınırının belirlenmesinde bunların içinde bulundukları özel durumları da göz önünde bulundurmuştur 262. 257 Otto-Preminger Institute/Avusturya, 14 Ocak 1993. Wille/Linkesthain, 28 Ekim 1999, paragraf 41. 259 Rekvenyi/Macaristan, 20 Mayıs 1999, paragraf 26. 260 Hadjianastassious/Yunanistanı, 16 Ekim 1992. 261 Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Hürriyeti”, İnsan Hakları Yıllığı, 1980, s.53. 262 bakınız, Gregoriades/Yunanistan, ; Hadjastanious/Yunanistan, Engel ve Diğerleri/Belçika davaları. 258 82 C- İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması 1- Genel Olarak İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Özgürlüklerin ortaya çıkışı ve yazılı belgelerde yer almasıyla birlikte bunların sınırlandırılması ve bu sınırların nelerden ibaret olduğu sorunu da gündeme gelmiştir. Herhangi bir toplum ya da Devlet için sınırsız bir özgürlüğün olduğunu söylemek mümkün değildir. Özgürlüklerin toplum yaşamında sınırsız olduğu düşünülemez. Özgürlükler ancak sınırları ile yaşayabilmekte olup sınırları belirlenmemiş bir özgürlüğün pratik bir değeri de bulunmamaktadır. En liberal yaklaşımlar bile ifade özgürlüğünün sınırsız olduğunu savunmamaktadırlar. Nitekim pek çok sözleşme gibi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde de ifade özgürlüğü sınırlı bir özgürlük olarak düzenlenmiştir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, tüm özgürlükler gibi bu özgürlük de asıl, sınırlandırılması ise istisnadır 263. 1789 tarihli Fransız İnsan Hakları Bildirgesinin 4. maddesi, Montesquieu’nin, “…özgürlük yasaların izin verdiği şeyleri yapabilmektir ve yasakladığı şeyleri de yapmamaktır” 264 şeklindeki görüşleri doğrultusunda özgürlüklere genel veya özel herhangi bir sınırlama nedeni getirmeksizin, özgürlüklerin başkasına zarar vermeyen her şeyin yapılabilmesi olduğunu belirttikten sonra, sınırlarının kanunla belirleneceğini açıklamış ve bu çerçevede 11. maddesi de, kişilerin kanunla belirtilen durumlarda ifade özgürlüğünün kötüye kullanılmasından sorumlu olacaklarını vurgulamıştır 265. İfade özgürlüğünün genel olarak dört farklı türde sınırlama hükmüne tabi olduğunu söyleyebiliriz 266. İlk sınırlama şekli, bütün hakları kapsayan genel bir sınırlama hükmünün anayasalarda yer almasıdır. Örneğin, Kanada Anayasası, ifade özgürlüğü dahil anayasada belirtilen güvenceler ve hakların, ancak özgür ve demokratik bir toplumda, anayasada açıkça belirtilen meşru amaçlarla kanunla sınırlandırılabileceğini düzenlemiştir. 263 Tevfik M Odman, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Bağlamında Halkı Askerlikten Soğutma Suçu”, İnsan Hakları Mecmuası Dergisi, Aralık 1995, s. 25. 264 Göze, Siyasal Düşünce Tarihi, s. 218. 265 İbid, s. 25. 266 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 95. 83 İkinci sınırlama şeklini, Hindistan Anayasasında görürüz. Buna göre, ifade özgürlüğünü düzenyelen maddeye, bu özgürlüğün hangi durumlarda sınırlanacağının eklenmiş olmasıdır. Buna göre; Hindistan’ın egemenlik ve bütünlüğüne, devletin güvenliğine, dış devletlerle dostane ilişkilere, kamu düzenine, ahlaka veya moral değerlere zarar veren ifadeler ve ‘mahkemeleri küçük düşüren, hakaret veya suça tahrik’ içeren ifadeler kısıtlamalara tabi tutulabilir. Üçüncü sınırlama şekli, Almanya anayasasında öngörülmüştür. Buna göre, Alman Anayasasında ifade özgürlüğü maddesine eklenen ve genel kanunlara atıf yapan çok geniş bir sınırlama cümlesi vardır. Alman Anayasasının Beşinci maddesine göre; ‘Herkes fikrini sözlü, yazılı ve resimli olarak serbestçe ifade etmek ve yaymak ve kendisini genel olarak erişilebilir kaynaklardan serbestçe bilgilendirmek hakkına sahiptir. Basın hürriyeti ve yayın yoluyla haber verme ve film hürriyeti garanti altındadır. Hiçbir sansür yapılmayacaktır. Bu hakların kullanımı genel kanun hükümlerinin, gençliğin korunması hakkındaki kanun hükümlerinin ve kişisel haysiyet hakkının sınırlamalarına tabidir.’ Dördünce sınırlama şekli, Güney Afrika ve İran anayasasında olduğu gibi, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili hem genel sınırlama hükmüne hem de özel sınırlama hükmüne Anayasalarda yer verilmiş olmasıdır. ABD ve Japon Anayasalarında ise ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bunlara göre, yasama organı ifade özgürlüğünü sınırlayan herhangi bir düzenleme yapamaz. Amerikan anayasasının Birinci Dğişikliği, ‘Kongre ifade özgürlüğünü sınırlayan hiç bir yasa yapamaz’ hükmünü içermektedir. İfade özgürlüğüne herhangi bir sınırlama ancak, anayasayı yorumlama yetkisine sahip olan Yüksek Mahkeme tarafından getirilebilir. Anayasasında ifade özgürlüğüne hiç bir istisnaya yer vermeyen, genel bir sınırlama hükmü bulunmayan ve mevcut yasalar altında istisna imkanı tanımayan ABD Anayasasından başka tek anayasa Japonya anayasasıdır. Japon Anayasasının Amerikan Anayasasına bu benzerliğinin sebebi ise, İkinci Dünya Savaşından sonra Amerikan işgali altında hazırlanmış olmasıdır. Aynen Amerika’da olduğu 84 gibi Japonya’da da ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlama yasa ile değil mahkemeler tarafından belirlenmektedir 267. Amerika’da ifade özgürlüğünün sınırlandırılması sırasında açık ve mevcut tehlike ölçütü uygulanmaktadır. Ancak şunu belirtmek gerekir ki Avrupa da, bazı liberteryen çevrelerde de sıcak karşılanan, bu ölçüt uygulanmamaktadır. Şimdiye kadar sadece Maltalı Hakim Bonello, bu yaklaşımın tek başına savunuculuğunu yapmaktadır 268. Fakat Hakim Bonellonun tersine, Mahkeme; sözleşmenin temelini oluşturan değerlere aykırı mülahazaların (örneğin) Nazi yanlısı bir politikanın meşrulaştırılmasının 10. maddenin korumasından yararlanmasına izin verilemeyeceği hükmüne varmıştır 269. Mahkeme bu nedenle de, Holokost’un reddi veya yeniden gözden geçirilip düzeltilmesi şeklindeki görüşleri de benzer bir biçimde 10. madde tarafından korunmayacağını belirtmiştir 270. 2- Sözleşmede İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Yukarıda incelemiş olduğumuz bazı uluslararası sözleşmelerde ve pek çok Anayasada yer alan genel sınırlama hükümlerinin varlığının aksine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda genel bir sınırlama hükmü yer almamaktadır. Bunun yerine sözleşme hakların sınırlandırılmasını olağan ve olağanüstü dönemleri birbirinden ayırarak incelemiştir. Buna göre ifade özgürlüğüne getirilecek olası sınırlamalar üç sınıfta toplanabilir. Birinci sınıf, Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen olağan dönemlerde sınırlamalar, ikinci sınıf 15.madde’de düzenlenen, savaş ve olağanüstü dönemlerde sınırlamalar, üçüncü sınıf ise bütün haklar bakımından geçerli olan 17. madde’de düzenlenen, Sözleşme’de düzenlenen hakların kötüye kullanılması yasağıdır 271. Ancak burada şunu belirtmek gerekir ki, ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlayıcı tedbirlere başvurma yetkisi zorunlu olmayıp taraf devletlerin ihtiyarına bırakılmıştır. Handyside/Birleşik Krallık kararında belirtildiği gibi, taraf devletlerin hiçbir organı, Sözleşme’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlükleri sınırlamak zorunda değildir. Özellikle 10. maddenin ikinci fıkrası ifade özgürlüğü 267 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century s.95-96. Örneğin, hakim Bonello’nun karşı oyu için bakınız, Sürek/Türkiye (no.1), 8 Temmuz 1999. 269 Lehideux ve İsorni/Fransa, 22 Eylül 1998, Schimanek/Avusturya, 1 Şubat 2000. 270 Schimanek/Avusturya, 1 Şubat 2000. 271 Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Özgürlüğü”, s.55. 268 85 ile ilgili bir durumda devletleri yasak veya ceza koymaya zorlamamakta, kendilerinin uygun bir çözüm yolu bulmalarını engellememektedir 272. Mahkeme, aynı veya benzer bir olayda , ifade özgürlüğünün bir taraf devlette engelle karşılaşmasının, sınırlayıcı önleme başvurulan diğer taraf devlet tarafından yapılan müdahalenin 10. maddeyi ihlal ettiği sonucunu doğuramayacağını belirtmiştir 273. a- Olağanüstü Dönemlerde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması –madde 15-Olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sözleşmenin ‘Olağanüstü Hallerde Askıya Alma’ başlıklı 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her yüksek sözleşmeci taraf, durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilirler.” Bu düzenlemeye göre, milletin varlığını tehlikeye sokan diğer genel tehlike hallerinde taraf devletlerin Sözleşme’de düzenlenen yükümlülüklerine aykırı tedbirler alınabilecektir. Diğer bir deyişle taraf devletlere 15. madde’de öngörülen hallerde sözleşmede öngörülen temel hak ve özgürlükleri sınırlandırma veya bunları belirli bir süre için askıya alma yetkisi verilmektedir 274. 15. madde’nin ikinci fıkrası, taraf devletlerin olağanüstü dönemlerde dahi , dokunamayacağı ‘sert çekirdek hakları’ düzenlemiştir.’ Buna göre, taraf devletler, meşru savaş fiilleri sonucu meydana gelen ölüm halleri dışında, 2., 3., 4. ve 7. maddelerde düzenlenen hayat hakkı, işkence yasağı, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı ve cezaların kanuniliği ilkesinden kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı hareketlerde bulunma yetkisine sahip değildir. 15. maddenin açık hükmünden de anlaşıldığı gibi 10. maddede düzenlenen ifade özgürlüğü sert çekirdek haklar arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün olağanüstü dönemlerde olağan dönemlere nazaran daha fazla sınırlandırılabileceğini söyleyebiliriz. 272 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf.54. ibid, paragraf. 56-58. 274 Mestral de Armand, Suzanne Birks, Michael Bothe., The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, (Quebec: Cowansville, 1986), s 22. 273 86 Ancak taraf devletlerin, olağanüstü dönemlerde, Sözleşmede düzenlenen yükümlülüklerine aykırı tedbirler alabilmeleri için bir kısım şartların varlığı gereklidir. İlk şart, olağanüstü bir durumun varlığıdır. 15. madde’de bu durum ‘savaş ve ulusun varlığını tehdit eden başka genel bir tehlikenin varlığı’ olarak ifade edilmiştir. İkinci şart, bu yetkinin kullanılması sırasında ölçülülük ilkesine uyulmalıdır. 15.madde’de bu ‘durumun gerektiği ölçüde’ şeklinde ifade edilmiştir. Bu ise tehlike ile alınacak önlemlerin birbiri ile orantılı olmasını ifade eder. Daha hafif bir önlem ile tehlikeyi ortadan kaldırmak mümkün ise daha ağır bir önlemin alınması ölçülülük ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. Üçüncü şart, ‘uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırılık teşkil etmeme’ gereğidir. Buna göre ise, İHAS dışında insan hakları ile ilgili başka bir uluslararası sözleşmeye taraf olan devlet, şayet bu sonraki sözleşme daha az sınırlamayı gerektiriyor ise sınırlama buna göre yapılmak zorundadır. Örneğin, hem İHAS’ne hemde BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ne taraf olan bir devlet İHAS’den başka BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin dokunulmaz olarak kabul ettiği haklarada dokunamıyacak ve askıya alamıyacaktır 275. Dördüncü şart ise, ilgili devletin sözleşmeye aykırı olarak aldığı tedbirleri ve bunların sebeplerini en kısa zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirmek zorunluluğudur. (madde.15/3) b-Temel Hak ve Özgürlüklerin Yok Edilmesi ve Yetkinin Kötüye Kullanılması Yasağı –madde 17Militan demokrasi olarak adlandırılan hakların kötüye kullanılması yasağı ‘Hakların Kötüye Kullanılmasının Yasaklanması’ başlığı altında sözleşmenin 17. maddesinde düzenlenmiştir 276. Bu düzenlemeye göre; “Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya kişiye, sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir 275 Sevtap Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de Olağanüstü Hal Rejimine Etkisi, (İstanbul: 1996), s.30-31. 276 17. maddeye benzer hüküm insan hakları ile ilgili çoğu uluslararası ve ulusalüstü belgelerde yer almaktadır. Örneğin, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 30. maddesine göre;‘İşbu Beyannamenin hiçbir hükmü, herhangi bir devlete, zümreye ya da ferde, bu Beyannamede ilan olunan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyete girişme ya da eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz’ Bildirgenin bu hükmü kapsamında, özgürlükleri yok etme özgürlüğü hiçbir kişi, grup ya da devlet için olanaklı olmayacaktır. 87 etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.” Benzer hükümler içeren diğer Sözleşme hükümlerinden farklı olarak Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesi, hem bireylerin hem de devletin eylemlerini öngörmektedir. Ancak asıl emir devlete yöneliktir. Buna göre, devletler, Sözleşme’de öngörülenden daha fazla hak ve özgürlükleri sınırlayamayacaklardır 277. Sözleşmenin 17. maddesi, Sözleşme ile güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanımını engellemeyi amaçlarken düşünce ya da niyet düzeyinde bir yasaklama getirmemektedir. Maddede belirtilen, Sözleşme’de öngörülen temel hak ve özgürlükleri yok etme niyetinde olanların, Sözleşme hükümlerine dayanarak niyetleri doğrultusundaki eylemlere kalkışamayacaklarıdır. Buna göre 17. maddenin iki ayrı hüküm içerdiğini söyleyebiliriz. 17. madde ile ilkin Sözleşme’de yer alan temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasaklanmaktadır. Diğer bir deyişle Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerden yararlanarak bunları yok etme girişiminde bulunulamayacağı belirtilmektedir. İkinci olarak ise, Sözleşme ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri sınırlarken devletin, gene Sözleşme’nin izin verdiği sınırları aşmaması gerektiği düzenlenmektedir. Yani bu hüküm ile Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerin kullanılmasına ve sınırlandırılmasına sınır getirilmektedir 278. Devleti sınırlayan hakların kısıtlanmasının sınırlarını belirleyen Sözleşme’nin 18. maddesi, 17. maddenin ikinci hükmünün içeriğini belirler niteliktedir. Buna göre, ‘Bu Sözleşme’nin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.’ Güdülen meşru amaca bağlı kalınmasını emreden ve amaç saptırmayı yasaklayan bu hüküm, hak ve özgürlükleri sınırlarken, ‘iyi niyet’ kuralını koymaktadır. Bu içerikleri ile 17. ve 18. maddeler ‘bağımsız’ bir nitelik taşımamaktadırlar. Sözleşmenin sınırlama öngören diğer hüküm ve hükümleri ile bağlantılı olarak uygulanırlar 279. 277 Stephan Grosz, Jack Beatson, Peter Duffes, Human Rights Act and the European Convention, (London: Sweat and Maxell, 2000), s.375. 278 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s.413 ; Şeref Ünal, “Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Kısıtlanması”, Anayasa Yargısı, Ankara 1995, s.57. 279 Sevtap Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, (Ankara: Yetkin, 2002), s.97. 88 Sözleşmenin bu maddesi, Sözleşme’de güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanarak; yine Sözleşme tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlükleri yok etmeyi amaçlayan faaliyetleri önlemek amacı ile getirilmiştir. Aslında, Sözleşme’nin hazırlanması aşamasında totaliter doktrinlerin zararlı hedeflerinin önüne geçilmesi gereksinimi tartışılan önemli bir noktaydı. Tarihsel olarak bakıldığında, faşist tehlikenin henüz ortadan kalktığı ve soğuk savaş sürecinin Avrupa demokrasilerini karşı karşıya bıraktığı komünist tehlikenin sürmekte olduğu bir dönemde hazırlanan Sözleşme’de 17. madde doğal bir sonuç olarak ta görülebilir. Nitekim Sözleşme’nin hazırlanma aşamasında da, totaliter yaklaşımlar ve bu yaklaşımların Sözleşme’de güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanarak bunları yok etmelerinin önlenmesinin gerekliliği vurgulanmıştır 280. Aslında Avrupa Sözleşmesi’nin ortaya çıkışı da şu iki nedene dayandırılmıştır. Birincisi, Avrupa Konseyinin oluşumundan önceki yıllardaki Avrupa’nın kötü tarihsel deneyimleri, ikincisi ise doğu ve batı arasındaki ideolojik çatışmadır. Nitekim, kişi ya da grupların, Sözleşmeden kaynaklanan haklarını, demokratik kurumları yok etmek için kullanamayacakları hükmü (madde 17) ilk kez Alman Komünist Partisi kararında 281 kullanılmıştır 282. Alman Komünist Partisi’nin kapatılması işlemi üzerine, bu işlemin Sözleşme’nin 9., 10. ve 11. maddelerini ihlal ettiği iddiası ile Komisyon’a yapılan başvuruda Komisyon bu maddelerin ikinci fıkralarını uygulayarak bir sonuca varma yerine; daha genel nitelikte gördüğü hakkın kötüye kullanımını düzenleyen 17. maddeye dayanmıştır. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 1956 tarihli kararı ile kapatılan Alman Komünist Partisi, 1957 yılında Komisyona başvurmuştur. Başvuru içeriğinde Alman Komünist Partisinin kapatılmasıyla birlikte Sözleşmenin 9. 10. ve 11. maddelerinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Komisyon başvuruyu Sözleşmenin 17. maddesine dayanarak reddetmiştir. Bu karara göre, Alman Komünist Partisi’nin Federal Almanya’da iktidarı varolan yasal yollarla ele geçirme yönündeki çabası, Komünist Partisi’nin geleneksel amacından vazgeçtiği anlamına gelmemektedir. Partinin asıl siyasi amacı, kendi açıklamalarına göre de proletarya diktatörlüğüdür. Proletarya diktatörlüğünün kurulması Sözleşmenin 280 Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, s.94. 281 Alman Komünist Partisi/Federal Almanya, başvuru no. 250/57, 20 Temmuz 1957. 282 Philip Leach, Taking A Case to The European Convention on Human Rights, (London: Black Stone Pres, 2001), s.101. 89 temel hükümleri ile bağdaşmamaktadır. Çünkü amaçlanan dikta yöntemi, Sözleşme ile güvence altına alınmış olan bir çok hak ve özgürlüğü de ortadan kaldırır. Sözleşmenin 17. maddesi ise Sözleşmedeki hiçbir hükmün, hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya veya kısıtlamaya yönelen bir faaliyete girişme hakkını vermeyeceğini öngörmektedir. Ancak Komisyonun bu gerekçesi 17. maddeye dayanılarak Sözleşmenin öngördüğü tüm hak ve özgürlüklerin dışlanabileceği izlenimi yaratması nedeni ile eleştirilmiştir 283. Gerçekten, Komisyon’un soğuk savaş döneminin etkisi altında verdiği bu kararda, 17. madde ifade özgürlüğünü içeriğinden yoksun bırakacak bir biçimde aşırı geniş yorumlamıştır. Bu davada Komisyon’un ortaya koyduğu yorum, Sözleşme ideolojisinin, batı Avrupa ülkelerinde komünist partilerin varlığıyla bağdaşmaz olduğunu göstermek şeklinde olmuştur. Komisyon, Sözleşmenin 17. maddesini, Sözleşmede düzenlenen hakları güvence altına almak ve demokratik kurumların serbest işleyişini sağlamak için düzenlendiğini belirtirken, Alman Komünist Partisi kararında, aynı zamanda bu maddenin totaliter doktrin taraftarlarını, Sözleşmenin güvence altına aldığı hakları sömürmesini önlemek amacını vurgulamıştır. Buna göre, 17. maddenin amacı, Sözleşme ile güvence altına alının hakları bütüncül bir yıkım karşısında korumak için gerekli olan ölçüde sınır getirmektir. Bu nedenle 17. madde bu amaçla bağlantılı olarak dar yorumlanmalıdır 284. 17. madde ile ilgili diğer önemli bir karar ise Lawless/İrlanda kararıdır. İrlanda vatandaşı olan, G.R. Lawless İrlanda Kurtuluş Ordusu (İRA)’nun faaliyetlerinin şiddet doğurduğu dönem içinde, 11 Temmuz 1957’de yakalanarak 11 Aralık 1957 tarihine kadar yargılanmaksızın gözaltında tutulmuştur. Lawless Komisyona yaptığı başvuruda yargılanmadan gözaltında tutulmasının Sözleşme’nin 5. 6. ve 7. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Komisyon sözleşmenin 17. maddesinin bu davada uygulanamayacağını belirtmiştir. Komisyon’un görüşüne göre, 17. maddenin temel amacı totaliter grupların Sözleşme’de yer alan ilkeleri kendi çıkarları doğrultusunda kötüye kullanmalarını 283 Fazıl Sağlam, “Mücadeleci Demokrasi- Avrupa Mekanı ve Türkiye”, İnsan Hakları ve Güvenlik, (Ankara: Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2001), s.66. 284 Francs G Jacobs , Robin C.A White, The European Convention on Human Rights, (Oxford: Clarendon Pres, 1996), s.310 ; Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, s. 102. 90 önlemektir. Komisyon’a göre; Alman Komünist Partisi’nin yaptığı başvuru üzerine verilen karar 17. maddenin belirtilen yorumuna uygundur. Alman Komünist Partisinin başvurusu bağlamında Sözleşme’nin 9. 10. ve 11. maddelerindeki ilgili hakların Komünist partiye tanınması, onun 17. maddede belirtilen faaliyetlerde bulunması olanağını yaratma şeklinde görülmüştür. Lawless’in yaptığı başvuru bakımından Sözleşme’nin 9.10. ve 11. maddelerinde tanınan haklar sözkonusu değildir. Lawless bakımından Sözleşmenin 5. ve 6. maddeleri sözkonusudur. Lawless gözaltına alındığı sırada İRA’nın faaliyetlerine katılmış olsa bile, onun Sözleşmenin 5. ve 6. maddelerinden korumayı istemeye hakkı vardır. 17.madde böyle bir korumayı engellememektedir 285. Mahkeme kararında 17. maddenin kapsamını ayrıntılı olarak ele almıştır. Mahkemeye göre; 17. madde, hiçbir şekilde, hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmak isteyen kişilerin, yine Sözleşme tarafından sağlanan hakların genel güvencesinden mahrum kılınmalarını gerektirecek biçimde yorumlanamaz 286. Böylece 17 madde, sadece bu kişilerin, Sözleşme’de düzenlenen temel hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırmaya yönelik bir eylem ve işlemde bulunmak amacı ile, Sözleşme hükümlerinden yararlanmalarını yasaklamaktadır. Buna göre hiç kimse, 10.madde’de düzenlenen ifade özgürlüğü ve 11. madde’de düzenlenen dernek kurma ve toplanma özgürlüğünü, Sözleşme ile korunan özgürlükçü demokratik düzeni ortadan kaldırmak amacı ile kullanamaz. Buna karşılık, 5. madde’de düzenlenen kişi özgürlüğü ile 6. madde’de düzenlenen adil yargılanma hakkı kesinlikle 17. madde ile sınırlandırılamaz. Buna göre, komünist, faşist ya da genel olarak totaliter amaçlar taşıyan birisi, kişi özgürlüğü ve adil yargılanma hakkından her zaman yararlanabilir. Bu haklar, bir kişi ya da grubun faaliyetlerine ilişkin olmayıp, kişilerin tümü açısından, kamu gücüne yüklenen ödevler niteliğindedir 287. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Lawless kararındaki yaklaşımından farklı olarak, ırkçı niteliği nedeniyle, siyasi platformda yer almaktan men edilenler hakkında, 17. maddeyi gerekçe göstererek, bu nedenle yapılan müdahaleleri haklı bulmuştur. 285 Bu yaklaşımın temelindeki düşünce, Sözleşme hükümlerinin Fikret K Arık, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Lawless İşi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,, c.XVIII, no.2, Haziran 1963, s.288-289. 286 Lawless/İrlanda, 1 Haziran 1961, paragraf. 6-7. 287 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması s. 414 ; Sağlam, “Mücadeleci Demokrasi- Avrupa Mekanı ve Türkiye”, s..66. 91 potansiyel olarak, diğerlerinin hak ve özgürlüklerini etkilemeye elverişli olduğu düşüncesidir.17. madde çok nadir kullanılmakla birlikte, bir hakkı aşırı uç olarak kullanmak isteyenlerin bu amaçlarını reddeder. Glimmerveen ve Hagenbeek/Hollanda kararında 288, başvurucular dağıttıkları bildiriler nedeniyle ırk ayrımcılığı yapmakla suçlanmalarını ve mahkumiyetlerini; ayrıca yerel seçimlere katılmalarının yasaklanmasını Sözleşmenin 10.maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Hollanda hükümeti ise bu kişilere ifade özgürlüğünün tanınması durumunda Sözleşme tarafından yasaklanan ayrımcılığın teşvik edilmiş olacağını savunmuştur. Komisyon ise Lawless davasını hatırlatarak başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. Gerekçesini ise şu şekilde açıklamıştır; 17. maddenin amacı totaliter toplulukların, Sözleşme ile konmuş bulunan ilkeleri kendi yararları yönünde kullanmalarını önlemektir. Bu amacı gerçekleştirmek için, bu hak ve özgürlüklerden birini ortadan kaldırmaya yönelik girişimlerde bulunduğu saptanan kişileri Sözleşme ile güvence altına alınmış bulunan bütün hak ve özgürlüklerden yoksun bırakmaya gerek yoktur. 17. madde esasında, ileri sürüldükleri taktirde, Sözleşme ile tanınan hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik faaliyetlerde bulunma girişimine imkan veren diğer hakları hedef almaktadır 289. c- Olağan Dönemlerde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sözleşmede izin verilebilir sınırlama hükümleri için farklı teknikler kullanılmıştır. Bu ayrım ise Sözleşmede düzenlenen hakkın niteliğinden kaynaklanmaktadır. Bir kısım haklar Sözleşmenin 15. maddesinde mutlak haklar olarak belirlenmiş olup bunların olağanüstü dönemlerde dahi kısıtlanması mümkün değildir. Madde 2’deki yaşam hakkı, madde 3’deki işkenceden, gayri insani ve küçültücü muameleden kurtulma, madde 4, fırka 1’deki, kölelik ve zorla çalıştırma yasağı, madde 7’deki, cezaların kanuniliği ve ceza kanunlarının geçmişe yürümezliği, ile ilgili haklar mutlak haklardır. Dolayısı ile bu hakların olağanüstü dönemde dahi herhangi bir şekilde sınırlandırılması mümkün değildir.. Sözleşmede düzenlenen bu mutlak haklar dışında, temel hak ve 288 Glimmerveen ve Hagenbeek/Hollanda, başvuru no. 8348/78 ve 8406/78. Lawless/İrlanda, başvuru no. 8348/78 ve 8406/78, Arık, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Lawless İşi”, s. 288-289 ; Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, s. 104-105. 289 92 özgürlüklerin sınırlandırılması ile ilgili olarak 3 ayrı sınıflandırma yapabiliriz. İlki, sözleşme ile güvence altına alınan hakkın sınırını belirlemek için özel bir tanım hükmünün o hakkı düzenleyen maddeye konulmuş olmasıdır. Buna göre kölelik ve zorla çalıştırma yasağını düzenleyen 4. maddenin 3. fıkrasında kullanılan ‘zorla çalıştırma veya zorunlu çalıştırma’ sayılmazlar hükmü, 4. maddenin 3. fıkrasının a, b, c ve d bentlerinde tanımlanmış olup bu durumlarda yapılacak çalışmalar zorunlu çalışma sayılmayacaktır 290. Dolayısı ile bu düzenleme ile her ne kadar 15. madde ile mutlak haklar arsında sayılsa da 4.maddeye dolaylı bir sınırlama hükmü getirilmektedir. İkinci sınırlama şekli, Sözleşmenin 12. maddesinde düzenlenen evlenme hakkı ile ilgili hükümde düzenlenen sınırlama şeklidir. Buna göre, evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir. Maddenin yazılış tarzından da anlaşılabileceği gibi bu hakkın kullanılması ile ilgili sınır koyma yetkisi tamamen ulusal yasalara bırakılmıştır. Üçüncü sınırlama şekli, 8 ile 11. maddeleri arasında düzenlenen sınırlama şeklidir. Bu maddelerin birinci fıkrasında sözleşme ile korunacak hakkın kapsamı belirlenmiş, ikinci fıkrasında ise bu hakkın kullanımının sınırları belirlenmiştir. 8 ile 11. maddelerin 2. fıkralarında görülen sınırlama sebepleri aynı model üzerine kaleme alınmışlardır ve farklılıklar içerseler de Sözleşme organlarının içtihadı bunları aynı biçimde ele alma eğilimi göstermektedir 291. Ancak bu sınırlama nedenlerinin meşruiyet kazanması için belli şartları taşıması gerekir. Diğer bir anlatımla Sözleşmenin kaleme alınış şekli ile sınırlama hükmüne bir sınır getirmektedir. Biz buna sınırlandırmanın sınırı diyebiliriz. Buna göre, bu hakkın kullanımının sınırlandırılması için sınırlandırma hükümleri aşağıda belirtilen şartlara uymalıdır. -Kanuni dayanağı olmalı, -İkinci fıkrada belirtilen meşru amaçlardan birine dayanmalı, -Demokratik toplum için gerekli olmalıdır. Sözleşmede varolan sınırlandırmanın sınırı ile ilgili bu hükümler dışında, Strazburg organlarının kendi içtihatları ile ortaya koydukları bir kısım ilkeler de 290 Mestral de Armand, Suzanne Birks, Michael Bothe, The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, s.22. 291 Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.339. 93 bulunmaktadır. Dolayısıyla yapılacak bir sınırlama içtihatla geliştirilen bu ilkelere de uymak zorundadır. İçtihatla geliştirilen ilkeleri şu şekilde belirleyebiliriz; - Ulusal takdir marjı (değerlendirme serbestisi) doktrini - İkincillik (Subsidiaritiy) İlkesi - Ölçülülük ilkesi 3- İfade Özgürlüğünü Sınırlamanın Sınırı İle İlgili Hükümleri İfade özgürlüğü mutlak bir hak olmadığından bir kısım sınırlamalara tabi olacaktır. Ancak bu sınırın da bir sınırı söz konusudur. Bu nedenle ifade özgürlüğüne yapılan bir sınırlamanın haklı görülebilmesi belli şartları taşımasına bağlıdır. Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fırkasına göre, ifade özgürlüğüne yapılacak bir sınırlama, kanun tarafından öngörülmüş olmak, demokratik toplum için gerekli olmak ve İkinci fıkra da belirtilen sınırlı sayıdaki meşru amaçlardan birini taşımak şartı ile meşru görülebilir. Sözleşmenin 8.9.ve 11. maddelerinde de sınırlama hükmü olarak benzer bir düzenlemeye gidilmiş olup bu şartlar Strazburg Organları tarafından çok katı bir şekilde yorumlanmaktadır 292. Çalışmamızın bu alt bölümünde sınırlamanın sınırı ile ilgili ilkelerden öncelikle kanuni dayanak ilkesi ve meşru amaç şartı daha sonra da demokratik toplum için gereklilik kavramı incelenecektir. Özellikle Mahkeme tarafından demokratik toplum düzeninin gereklerinin nasıl belirlendiği, Mahkeme kararlarında hangi demokratik toplum düzeni anlayışının benimsendiği ve demokratik topluma ilişkin hangi niteliklere yer verildiği üzerinde durulacaktır. a-Kanuni Dayanak İlkesi Sözleşmenin 9., 10. ve 11 maddelerine göre bu maddelerde düzenlenen haklara yapılacak her hangi bir sınırlama kanuna dayanmalıdır. 8. maddede diğer üç maddeden farklı olarak sınırlama hükmünün ilk şartı olarak kanunen öngörülen (prescribed by the law) kavramı yerine kanun gereğince (in accordance with the law) kavramının kullanılmış olmasına rağmen, aralarında pek bir fark olmadığı ve benzer şekilde yorumlandığı belirtilmektedir 293. 292 Vahit Bıçak, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İfade Özgürlüğü”, Liberal Düşünce, yıl.6, sayı,24, Güz 2001, .s.56 . 293 Jacobs, White, The European Convention on Human Rights, s.302-304, İHAM, Sözleşmenin İngilizce metninde iki farklı ifadenin yer almasının nedenini ve sonuçlarını Sunday Times/Birleşik Krallık kararında şu şekilde açıklamıştır; ‘Sözleşme’nin 9.10. ve 11. maddelerinin ikinci fıkralarındaki ‘hukuken öngörülmüş’ (Prescribed by Law) ifadesi, Fransızca metindeki ‘prevues par la loi’ ifadesinin karşılığıdır. Sözleşmenin 8. maddesinin ikinci fıkrasında yine aynı ifade yer 94 Bu düzenlemenin temelinde ise yukarıda sayılan maddeler tarafından güvence altına alınan hakların kullanımına Yürütme’nin getirebileceği keyfi müdahaleleri yasama ya da yargı yolu ile engellemek yatmaktadır. Nitekim, Anayasalar, yürütüme organının yetkilerini kötüye kullanma eğilimine karşı, geleneksel olarak halkın temsilcilerine güven duyarlar. Bu nedenle de demokratik hukuk devletlerinde 1789 Fransız İnsan Hakların Bildirgesinden beri kabul edilmiş olan bir prensibe göre, özgürlükler ancak yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilirler 294. Münci Kapani özgürlüklerin yasama organı tarafından kanunla sınırlandırılabilmesinin şu iki nedenden dolayı önemli olduğunu belirtmektedir. Öncelikle, kanun yasama organında açık görüşme ve tartışma usulleri ile hazırlanır. Böylece özgürlüklerin sınırlandırılması ile ilgili düzenleme kamu oyunun yakın gözetimi ve denetimi altında yapılmış olur. İkinci olarak, kanun herkes için geçerli genel kurallar koyar ve böylece de sınırlamaların objektifliği sağlanmış ve belli kişileri hedef gösterme olasılığı ortadan kaldırılmış olur 295. Bu anlamda kanunilik ilkesi hukuk devletinin polis devletinden ayırt edilmesine imkan veren bir şekil şartıdır. 296 Yukarıda görmüş olduğumuz uluslararası belgelerde bir hakka getirilecek sınırlamanın zorunlu olarak kanunilik şartını aramaktadır. Bu düzenlemelere uygun olarak da İHAS’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre sınırlandırmanın sınırı ile ilgili ilk hüküm sınırlandırmanın bir kanuni dayanağının olmasıdır. Ancak kanuni dayanaktan ne anlaşılması gerektiği konusunda Komisyon ve Mahkemenin önüne gelen davalarda çelişkiler yaşanmıştır. Bu nedenle öncelikle kanun kavramından ne anlaşılması gerektiğini belirtmek gerekir. Bu konuda yapılacak ilk inceleme ise maddi kanun- şekli kanun ayrımında yatmaktadır. alırken, ingilizce metinde sırasıyla, ‘hukuka uygun olarak’, ‘hukukun öngördüğü koşullar’ ve yine ‘hukuka uygun olarak’ ifadeleriyle karşılanmıştır. Hukuk yaratan bir anlaşmanın güvenirlik bakımından eşit, fakat tamamıyla aynı olmayan metinleri karşılayan Mahkeme, bunları mümkün olduğu kadar uzlaştırıcı ve Sözleşme’nin gayesini kavramaya ve amacını gerçekleştirmeye en uygun tarzda yorumlamalıdır.’, Sunday Times/Birleşik Krallık, paragraf. 47; Abdurrahman Eren, Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Ölçütü Olarak Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, (Basılmamış Doktora Tezi, İstanbul 2002), s.157 ; Carolyn Evans, Freedom of Religion in the European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Pres, 2001), s.138. 294 İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir İnceleme, (İstanbul: Afa, 1996), s.55, Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, (Ankara: Yetkin, 2000), s. 80, Kapani , Kamu Hürriyetleri, s.230-232 ; Sabuncu, Anayasaya Giriş, s.43. 295 Kapani, Kamu Hürriyetleri, s.231. 296 Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.343. 95 aa- Strazburg Organlarının Kanun Anlayışı Sözleşme hükümlerinde kanun kavramının tanımına ilişkin olarak maddi anlamda kanun 297 ya da şekli anlamda kanun 298. tanımlamasından hangisinin benimsendiği konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunu ancak Strazburg Organlarının kararlarının incelenmesiyle ortaya çıkarabiliriz. Kanun kavramından ne anlaşılması gerektiği hususu Komisyon ve Mahkemenin içtihatları ile geliştirilmiştir. Mahkeme’nin ‘kanunen öngörülme’ kavramını açıkladığı ilk dava meşhur Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 1) davasıdır. Bu karar ile Mahkeme kanun kavramından ne anlaşılması gerektiğini tam olarak ortaya koymuş ve bundan sonraki kararlarında da aynı görüşünü devam ettirmiştir. Sunday Times kararında Mahkeme, Common Law kurumu olan Contempt of Court’un (Mahkemeye Saygısızlık) 299 Sözleşmedeki kanunilik ilkesine uymadığının iddia edilmesi üzerine, ‘kanunun öngördüğü’ (prescribed by the law) ifadesindeki ‘kanun’ (law) sözcüğünü sadece ‘kanunu’ değil, yazılı olmayan hukuk kurallarını da kapsadığına dikkat çekmiştir. Bu nedenle de mahkemeye 297 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, (Bursa: Ekin, 2000), s.289; Maddi kanun anlayışı Leon Duguit tarafından savunulmuştur. Buna göre, maddi anlamda kanun; “işlemi yapan kurul veya memurdan bağımsız olarak, bizatihi kanunların içkin özelliğine sahip her işlem kanundur”. Diğer bir deyişle yazar maddi anlamda kanunu, “bir objektif hukuk kuralını içeren devletten çıkan her işlem” olarak tanımlamaktadır Bu tanımlamaya göre bir işlemin kanun niteliğinde olup olmadığına o işlemin içeriğine bakılarak karar verilir. Dolayısı ile bu tanımlamada işlemi yapan organ önemli değildir. Önemli olan, işlemin objektif hukuk kuralı niteliğinde olması, yani, genel, soyut, sürekli, kişilik-dışı kurallar içermesidir. Bu tanımlamaya göre de, bir işlem, genel, soyut, sürekli, objektif, kişilik dışı nitelikte ise bu işlem bir ‘kanun’, bu özellikleri taşımıyorsa o işlem bir idari işlemdir. 298 Raymond Carre de Malberg tarafından savunulan şekli kanun tanımına göre, kanunun içeriği ve genel, soyut, objektif olması gibi nitelikleri önemli değildir. Önemli olan kanunu yapan organ ve kanunun yapılış şeklidir. Bu anlayışa göre bir işlemin kanun niteliğinde olup olmadığını anlamak için o işlemin hangi organ tarafında ve hangi usulle yapıldığına bakmak gerekir. Buna göre kanun, ‘yasama organı tarafından, birtakım özel usullere uyularak ve kanun adı altında yapılan işlemlerdir’ Şekli anlamda kanun anlayışında, kanunun genel, sürekli , objektif, kişilik dış olması aranmaz. İsterse bir kişiye ilişkin olsun ‘idam cezasında’ olduğu gibi, yasama organı tarafından kanun gibi kabul edilmişse ortada bir kanun hükmü vardır, Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, s. 290. 299 Konunun daha iyi açıklanması için, İngiliz hukukunda bir Common Law’ kurumu olan Contempt of Court (mahkemeye saygısızlık) kurumundan kısaca bahsetmek yerinde olacaktır: Contempt of Court kurumunun amacı, mahkemeleri yargısal görevin yerine getirilmesi sırasında her türlü dış etkiden uzak tutma, yargı organının otoritesini korumaktır. Bu yolla mahkemeler, yargısal görevin yerine getirilmesini engeller, bu göreve belli bir davada yahut genel olarak zarar verir ya da yargı organlarını yanıltır nitelikteki bir hareketi önlemek veya cezalandırmak için müdahalede bulunabilmektedirler.’ Contempt of Court yargıçların kişi olarak şerefini değil, fakat ‘yargı görevi’ ve ‘hukukun üstünlüğünü’ korumak amacına yöneliktir. Bu fiili işleyenler hapis ya da para cezasına çarptırılabileceği gibi bu nitelikteki düşüncelerinin yayımı da yasaklanabilmektedir. Gölcüklü, ‘Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Özgürlüğü’, s.49 96 saygısızlıkla ilgili kanunun (Common Law) belirtmiştir 300 bir kanun metninden değil içtihat hukukunun ürünü olmasının herhangi bir öneminin olmadığını . Mahkeme benzer yorum tarzını çok yeni tarihli Leyla Şahin/Türkiye kararında 301 da benimsemiş, türban yasağına dayanak oluşturan Anayasa Mahkemesi kararını ve Danıştay kararlarını kanun olarak kabul etmiştir 302. Mahkeme bu kararda Sözleşme’ye taraf devletlerin farklı hukuk sistemlerine sahip olduğunu belirtip ‘hukuk’ kavramının geniş yorumlanması üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, ‘Common Law’ tarafından ortaya konulan bir yasağın mevzuat biçiminde ifade edilmediği gerekçesi ile ‘kanunun öngörmediği’ bir yasak olarak kabul etmek, sözleşmeyi hazırlayanların amaçlarına da açıkça aykırı olacaktır. Çünkü aksi takdirde ‘Common Law’a sahip Sözleşmeye taraf bir devlet, 10. maddenin İkinci fıkrasının korumasından yoksun kalacak ve devletin hukuk sistemi temellerinden sarsılacaktır 303 Mahkeme, Huving/Fransa davasında 304 Common Law ve Kıta Avrupası hukuk sistemlerinin hukuk kurallarına bakışını değerlendirmiş ve bu kararında 8 ve 11. maddeler arasında kanun kavramını şekli anlamda kanun değil maddi anlamda kanun olarak kabul ettiğini ve maddi kanun kapsamına yazılı olmayan hukuk kurallarını da kattığını belirtmiştir. Ayrıca aynı kararda mahkeme yazılı hukuk kurallarının Common Law sisteminde de önemli olduğu ve aynı şekilde mahkeme içtihatlarının da Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminde önemli olduğu üzerinde durmuştur 305. Oysa Komisyon, Kruslin’in Fransa’ya 306 karşı açtığı davada Fransa’nın da içinde yer aldığı Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminde sadece genel kapsamlı normatif bir metnin, yani şekli anlamda bir kanun metninin, sözleşmenin 8–11 maddelerinin İkinci fıkrası kapsamında kanun sayılabileceğini belirtmiştir. Komisyona göre: ‘Mahkeme daha önce Common Law sistemiyle ilgili verdiği 300 The Sunday Times/Birleşik Krallık, (no. 1),1979, paragraf 47 ; Mary Wong Wing-Wah, “The Sunday Times Case: Freedom of Expression Versus English Contempt of Court Law in the European Court of Human Rights”, New York University Journal of International Law and Politics, (1984-1985), s.57-58. 301 Leyla Şahin/Türkiye, 29 Haziran 2004. 302 İbid, paragraf. 78. 303 ibid, paragraf. 47. 304 Huving/Fransa, 24 Nisan 1990. 305 ibid, paragraf. 27. 306 Kruslin/Fransa, 24 Nisan 1990. 97 kararlarda kanunun hem yazılı hem de yazılı olmayan hukuk kurallarını kapsadığını belirtmiştir. Fakat söz konusu olayda bir Kıta Avrupa’sı hukuk kuralı tartışılmaktadır ve bu sistem Common Law dan çok farklıdır. Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminde içtihat çok önemli bir hukuk kuralı olduğu halde ancak ikincil (subsdiaritiy) bir kaynaktır. 307 Komisyonun görüşüne katılmayan Mahkeme, kanun kavramından sadece şekli değil yazılı olmayan hukukunda içinde yer aldığı maddi anlamda kanunu anladığını belirtmiştir 308. Mahkemenin bu bakış açısına göre ‘kanun’ terimini yargı kararlarını, ilgili devletin uluslararası yükümlülüklerini, kraliyet kararnamelerini, tüzükleri, kanun kavramının içine sokmuştur. Komisyon ve Mahkemenin görüş ayrılığına düştüğü bu konuda Komisyonun yorumunun daha yerinde olduğunu düşünüyoruz. Çünkü Sunday Times/Birleşik Krallık davasında mahkemenin ilk olarak verdiği karar tamamen İngiliz hukukunun kendine özgü niteliğinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle Mahkemenin bu yorumu sadece İngiliz hukukuna özgü olarak dar yorumlanmalı idi. Oysa Mahkemenin bu bakış açısına göre, Sözleşmede yer alan ‘sınırlamanın ancak kanunla yapılacağı’ hükmünün oldukça geniş tutulduğunu ortaya koymaktadır. Bu durumda yazılı kurallar dışında olmakla birlikte belli şartlar altında kişilere sınırlamalarının olacaktır 309 güvence sağlayan işlemlerle yapılan ifade özgürlüğü da sözleşmeye uygun olarak kabul edilmelerini sağlamış . Oysa konunun başında belirtilen, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılmasındaki temel amaca da aykırı olacaktır. Mahkemenin bu yaklaşımına göre, tüzükle ve yönetmeliklerle dahi özgürlükleri sınırlamak mümkündür. Mahkeme kanun kavramını insan haklarını korumaya yönelik bir hukuk sistemi içinde yorumlarken bu sistemin özelliklerini göz önünde bulundurmalıdır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Silver ve Diğerleri /Birleşik Krallık davasında, başvurucuların haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahaleyi değerlendirirken, haberleşme kontrol sisteminin ayrıntılarının kanun gücünde olmayan direktiflerde yer almasını Sözleşmeye aykırı saymamıştır 310. Direktiflerin öngörülebilirlik kriterini uyduğunu belirten Mahkeme, bu nedenle 307 ibid, paragraf.28. ibid, paragraf 29. 309 Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.123. 310 Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 25 Mart 1983, paragraf 88. 308 98 başvurucuların haberleşmeyle ilgili bütün kural ve prosedürlerin kanun metninde yer alması gerektiği yolundaki itirazlarını reddetmiştir. Mahkeme ‘kanuna uygun’ kavramını özgürlüklerin korunmasına ilişkin güvencelerin, sınırlamaları düzenleyen bir metinde yer alması gerektiği şeklinde yorumlamadığını açıkça belirtmiştir 311. Ayrıca Mahkeme, Barthold’un Almanya’ya karşı açtığı davada312 davacıya uygulanan üç hukuk kurallarından ikisi parlamento kaynaklı kanun olmakla birlikte üçüncü hukuk kuralı Veteriner Hekimler Konseyi tarafından hazırlanan bir tüzük niteliğinde idi. Ancak Mahkeme, Veteriner Hekimler Birliği tarafından çıkarılan bu düzenlemeyi 10. madde anlamında kanun olarak kabul etmiştir. Bunu da aşağıdaki gibi açıklamıştır 313; “Veteriner Hekimler Birliği’nin mesleki idare alanındaki yetkisi, geleneksel olarak veteriner mesleğinin parlementonun görevlendirmesiyle sahip olduğu bağımsız kural koyma yetkisinden kaynaklanmaktadır.” Sonuç olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin kanun kavramından maddi anlamda kanun kavramını kabul ettiğini belirtebiliriz. Oysa 10. maddede kullanılan kanun kavramının, kara Avrupası hukuk sisteminde, her ülkenin iç hukukunda düzenlenen şekli ile yasama organı tarafından belli prosedürlere uyularak kanun adı altında yapılan şekli kanun anlamında kabul etmesi özgürlüklere güvence sağlaması bakımından daha yerinde olurdu 314. Ayrıca İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi maddi anlamda kanun kavramını kabul ederken, ifade özgürlüğünü sınırlayan bir hukuk kuralının kanunla öngörülmüş sayılabilmesi için kolay ulaşılabilir ve sonuçlarının öngörülebilir olması gerektiğini aramıştır. 10. madde ile ilgili olarak önüne gelen davaların hemen hemen hepsi yapılan sınırlamanın kanuni dayanağı olduğu yönünde olmuştur. Ancak Mahkeme istisnai de olsa bazı davalarda örneğin, Gaweda/Polonya 315 davasında başvurucunun ifade özgürlüğü üzerine yapılan sınırlamanın kanuni dayanaktan 311 ibid, paragraf 90. Barthold/Almanya, 25 Şubat 1985. 313 ibid, paragraf. 46. 314 Anglo Sakson hukuk sisteminde, Mahkeme kararları zaten hukukun birincil kaynağı olmasından dolayı, bu sistemle ilgili davalarda şekli anlamda kanunun kabul edilmesini haklı görmek gerekir. Kanun kavramının tanımlanmasında ilgili ülkenin hukuk sisteminin göz önünde bulundurulması yerinde olacaktır. 315 Gaweda/Polonya, 14 Mart 2002. 312 99 yoksun olduğu yönünde karar vermiştir 316. bb-Sınırlayıcı Kanunun Niteliği İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ifade özgürlüğü ile ilgili verdiği kararların pek çoğunda, şekli anlamda kabul ettiği kanunun, Sözleşmedeki ‘kanunla öngörülmüş olma’ kuralına uyması için bir takım niteliklere sahip olmasını da aramaktadır. Bunlardan ilki, kanunun ulaşılabilir ve öngörülebilir olması diğeri de kanunun açık ve kesin olmasıdır. Mahkeme son kararlarında bu iki ilkeye ek olarak kanunun hukukun üstünlüğü ilkesine uyumlu olması gerektiğini de aramaktadır 317. Bu nedenle mahkemenin kanun kavramından tam olarak ne anladığını ortaya çıkarmak için bu kavramların da öncelikle incelenmesi gerekmektedir. Mahkemenin görüşüne göre, kanunun taşıması gereken ilk özellik kanunun ulaşılabilir ve öngörülebilir olmasıdır. Diğer bir anlatımla kişiler belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeli ve o kuralı kolayca anlayabilmelidir 318. Ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik, hukuk devleti ile yönetilen bir toplumda bireylerin hukuk dışı davranışlardan kaçınabilmeleri için plan yapabilmelerinin mümkün olması ilkesine dayanmaktadır. Bu yaklaşım, Sözleşmeye göre, yönetimin belirli eylemlerin bireylerin haklarını ve hürriyetlerini ihlal edip etmediğini belirlenmesi açısından oldukça önemlidir Sözleşmenin 10. maddesi anlamında kanunun taşıması gereken ikinci özelliği kanunun açık ve kesin olmasıdır. Mahkeme kanunun açık ve kesin olmasını belirtirken söz konusu kanunun hitap ettiği kitleyi göz önünde bulundurmaktadır. Örneğin, Groppera Radio ve Diğerleri/İsviçre davasında 319 Mahkeme, olayda uygulanan kanunun uzmanlara yönelik ve son derece teknik ve karmaşık ifadeler kullandığını tespit ettikten sonra bu durumun kanunla öngörülmüş olma kriterine aykırı olmadığını belirtmiştir 320. Mahkeme, Markt Intern Verlags GmbH and Klaus Beermann/Almanya 316 ibid, paragraf. 48, 50. Çetin ve Diğerleri/Türkiye, 13 Şubat 2003, paragraf.43. 318 Sunday Times/Birleşik Krallık, (no.1), paragraf 49, Lesnik/Slovekya, 11 Mart 2003, paragraf.45. 319 Groppera Radia ve Diğerleri/İsviçre, 28 Mart 1990. 320 ibid, paragraf. 68. 317 Barfold/Almanya, paragraf.45, 100 kararında 321 şu önemli tespitte bulunmuştur: “Mahkemenin daha önce saptadığı üzere, sıklıkla yasalar, mutlak nitelikte olmayan biçimde kaleme alınmaktadırlar. Bu durum, pazarda ve iletişim alanında görülen gelişmelere bağlı bir sürekli değişmenin olduğu rekabet gibi alanlarda söz konusudur. Bu tür mevzuatın yorumlanması ve uygulanması, kaçınılmaz olarak pratikte sorunlar yaratmaktadır. Bu olayda, gündemdeki meseleye ilişkin olarak Federal Adalet Mahkemesinin yerleşik içtihatları bulunmaktadır. Bu açık, zengin ve geniş kapsamlı olarak yorumlanmış bulunan içtihatlar, ticaret erbabına ve onların danışmanlarına, ilgili alanlarda kendi davranışlarını ayarlama olanağını vermektedir 322’” Mahkeme bu davada yukarıdaki kararında da açıklandığı gibi rekabet durumunun iletişim ve Pazar alanındaki gelişmelere göre sürekli değiştiğini göz önüne alarak bu konuyu düzenleyen kanunların kesin ifadeler kullanmamasını haklı bulmuştur. Bu olayda bu konu ile ilgili olarak Federal Alman mahkemelerinin içtihadına gönderme yapan Mahkeme, bu içtihadın ticaretle uğraşanların ve danışmanlarının davranışlarını düzenlemelerine yetecek derecede açık olduğunu belirtmiştir 323. Müller ve Diğerleri / İsviçre davasında müstehcen tablolara el konulması ile ilgili kararda Mahkeme, kanun yapmada mutlak kesinliğin imkansız olduğunu hatırlatmış ve değişen durumlara uyum sağlanması açısından kanunun az çok soyut ifadeler taşıyabileceğini belirtmiştir 324. Öztürk / Türkiye davasında 325, davacı TCK nun 312.maddesinin suçun unsurlarını yeterli ve açık bir şekilde tanımlamadığından Sözleşmenin 10. maddesinde öngörülen gerekliliklerle bağdaşmadığını iddia etmiştir 326. Mahkeme ise inceleme sırasında, kanunla öngörülmüş kavramının koşullarından birinin öngörülebilirlik olduğunu hatırlattıktan sonra bunun kişinin davranışlarını düzenlemesine izin verecek kesinlikteki kurallar olduğunu belirtmektedir. Mahkemeye göre, kanunlardan mutlak kesinlik beklemek imkansızdır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da, bu beraberinde aşırı katılık getirebilir. Bu 321 Markt Intern Verlags GmbH and Klaus Beermann/Almanya, 20 Kasım 1989. ibid, paragraf. 30. 323 ibid, paragraf. 30. 324 Müller ve Diğerleri/İsviçre. 325 Öztürk/Türkiye, 28 Eylül 1999. 326 ibid, paragraf.51. 322 101 nedenle kanunların değişen koşullara uyum sağlayabilecek durumda olması gerekmektedir. Kanunların büyük bir çoğunluğu şu ya da bu ölçüde belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi teşkil eden terimlerle ifade edilebilir 327. Gaweda/Polonya davasında, başvurucu ‘Almanya-Polonya’nın Bin Yıllık Düşmanı’ adı ile bir dergiyi tescil ettirmek ister. Ancak tescil işlemini yapacak olan Bielsko-Biala Bölge mahkemesi bu ismin Polonya Almanya ilişkilerine zarar verici nitelikte olduğu için tescili reddeder 328. Mahkeme red gerekçesi olarak 26 Ocak 1984 tarihli Basın Kanunu’nun 20. maddesini ve ve Periyodiklerin Tesciline ilişkin Adalet Bakanlığının düzenlemesinin 5. fıkrasına dayanır. Basın kanunu’nun 20. maddesine göre Mahkeme tescili ancak şu iki durumda reddedebiliyordu. -Tescil başvurusu dergi ile ilgili bir kısım şekil şartlarını taşımıyorsa, -Tescil daha önceki bir derginin ismi hakkında bir müdahale oluşturuyorsa. Adalet Bakanlığı düzenlemesinin 5. maddesine göre ise, eğer tescil talebi yürürlükte olan düzenlemelerle ya da gerçeklerle çelişecekse (in conflict with reality) tescile izin verilmeyeceğini düzenlemiştir. Yerel mahkeme, 17 Şubat 1994 tarihinde konu ile ilgili incelemesinde ‘Almanya-Polonya’nın Bin Yıllık Düşmanı’ başlığının Almanya Polonya ilişkilerini çok aşırı bir şekilde gerçekle ilgisiz bir tablo çizerek olumsuz bir bağlamda değerlendirdiği için realite ile çeliştiğine karar vermiştir 329. Daha sonra başvurucu ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurur. Komisyon inceleme sonucunda ilgili Basın Kanunu’nun ve Adalet Bakanlığı Düzenlemesinin( yönetmeliğinin) başvurucunun davranışlarını düzenleyecek şekilde yeterince açıklıkla ifade edilmediğine karar verir 330. Dava mahkemenin önüne geldiğinde ise öncelikle ifade özgürlüğünün demokratik toplumdaki öneminden ve özellikle basının demokratik toplumdaki temel rolünden bahseder. Mahkeme derginin isminin onaylanmasının reddinin derginin isminin yasaklanması ile eşdeğerde olduğuna ve bu nedenle ifade özgürlüğüne bir müdahale olduğuna karar verir. Ancak bu müdahalenin haklı 327 ibid, paragraf 54. Gaweda/Polonya, paragraf. 6. 329 ibid, paragraf. 42. 330 ibid, paragraf. 13. 328 102 görülebilmesi için gerekli olan sınırlamanın sınırı ile ilgili hükümleri bu sınırlamanın kanuni dayanağını araştırır. Mahkeme, yasal bir düzenlemenin kişinin davranışlarını düzenlemeye imkan verecek şekilde yeterince açıklıkla formüle edilmemesi durumunda kanun olarak kabul edilemeyeceği yönünde karar verir 331. İlgili olayda ise Adalet Bakanlığı Düzenlemesinde kullanılan realite ile çelişme tanımının yanlış anlaşılmalara müsait ve yeterince açık olmadığından çoğu tescil talebinin reddedilme olasılığını taşıdığını ve bu nedenle bir kanunun taşıması gereken düzeyde yeterince açık olmadığı için bu düzenlemenin kanun olarak değerlendirilemiyeceğine karar vermiştir 332. Mahkeme ifade özgürlüğü üzerine yapılan müdahalenin kanuni dayanaktan yoksun olduğuna karar verdikten sonra diğer iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmadan başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. b- Meşru Amaç Şartı İfade özgürlüğüne getirilecek herhangi bir sınırlamanın kanuni dayanağının olması, bu hakkı kullanan kişiler için önemli bir güvence oluşturur. Ancak bu güvencenin tek başına yeterli olduğu söylenemez 333. Çünkü ifade özgürlüğünü sınırlama konusunda yasama organına geniş bir takdir yetkisinin verilmesi bu alanda yapılacak sınırlamalar yoluyla hakkın kullanılmasının aşırı biçimde sınırlanmasına ya da kullanımının engellenmesine yol açabilir 334. Bu tür keyfi bir durumla karşılaşılmaması için hakkın sınırlandırılmasının meşru nedenleri İfade özgürlüğünün düzenlendiği maddelerde belirtilmiştir. Buna uygun olarak İHAS’de, ifade özgürlüğü üzerine yapılacak herhangi bir sınırlamanın meşru amaçlarını saymıştır. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması herhangi bir nedenle değil, ancak 10. maddenin ikinci fıkrasında sınırlı sayıda sayılan bu meşru amaçlardan birine dayanmalıdır 335. Ayrıca Sözleşmenin 18. maddesi, Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların ancak öngörüldükleri amaç için uygulanacaklarını belirterek devlet müdahalelerinin 331 İbid, paragraf. 39. ibid, paragraf. 43. 333 Oktay Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, (İstanbul: Kazancı Yayınları, 1992), s.115. 334 K. C. Where, Modern Anayasalar, çev. Turhan Mehmet, ( İstanbul: Değişim Yayınları, 1984), s.55. 335 Turhan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasi Parti Kapatma Davaları, s.133-4. 332 103 güttükleri amaçların meşruiyetini sorgulama imkanını Sözleşme organlarına vermektedir. Sözleşmenin ikinci fıkrasına göre; “Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir” 10. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen ifade özgürlüğünün kullanımına getirilen bu meşru amaçları üç kısma ayırabiliriz. a- Genel yararı korumaya yönelik sınırlama nedenleri (Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği, düzeni koruma, suçu önleme, sağlığı ya da ahlakı koruma) b-Bireylerin haklarına korumaya yönelik sınırlama nedenleri (Başkalarının şöhreti ya da haklarının korunması, gizli haberlerin açıklanmasının engellenmesi) c-Yargı organının üstünlüğünü ve tarafsızlığını korumaya yönelik sınırlama nedenleri 10. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen bu sınırlama nedenleri 8., 9. ve 11 maddelerde düzenlenen sınırlama nedenleri ile bir kısım benzerlikler gösterse de bazı sınırlama nedenlerinin sadece 10. maddeye özgü olduğunu söyleyebiliriz. Bu meşru amaçlar belirlenirken maddenin birinci fıkrası ile tanınan hak ve özgürlüğün doğası ve niteliği göz önünde bulundurulmuştur. Gerçekten meşru amaçların bir kısmı her dört madde için ortaktır. Örneğin, kamu güvenliği; başkalarının hak ve özgürlüklerinin (ya da şöhretlerinin: md. 10) korunması, genel sağlığın ve genel ahlakın korunması, kamu düzeninin sağlanması. Buna karşılık, ulusal güvenliğin sağlanması ve suçun önlenmesi 9. maddede sınırlama nedenleri arasında sayılmamıştır. Ekonomik refahın sağlanması yalnızca 8. maddede, toprak bütünlüğünün korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi ve yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanması yalnızca 10. maddedeki sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır. 104 Ayrıca 10. maddenin 1.fıkrası ‘devletin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına’ izin vermektedir. Ek olarak 10. maddenin ikinci fıkrası uyarınca ifade özgürlüğü, kullanıcısına ‘görev ve sorumluluklar’ yüklemektedir. Bu nedenle ifade özgürlüğüne karşı yapılacak bir müdahalede taraf devletlere daha geniş bir hareket alanı tanımaktadır. Örneğin, Zana/Türkiye davasında, başvurucu Mehdi Zana’nın, Diyarbakır’ın eski bir belediye başkanı olmasının kendisine bir kısım görev ve sorumluluklar yüklediği nedeni ile yapılan müdahalenin demokratik toplum için gerekli olduğuna karar verilmiştir. Yukarıda sayılan meşru sebeplere öngörüldükleri amaç dışında geniş bir anlam yüklenmesi mümkün değildir. Buna uygun olarak Mahkeme, pek çok kararında, yukarıda sayılan sınırlama nedenlerinin istisnai nitelikte olduklarını ve dar yorumlanmaları gerektiğini belirtmiştir 336. Bu nedenle sınırlama nedenleri anlam ve kapsam bakımından tüketici bir anlayışla ele alınmalıdır 337. Başka bir sınırlama sebebine dayanarak ifade özgürlüğü sınırlandırılamayacaktır 338. Dolayısıyla, ulusal mahkemeler ifade özgürlüğüne şu ya da bu biçimde müdahale niteliği taşıyan herhangi bir yasal hükmü uygulamaları sözkonusu olduğunda , söz konusu hükmün korumakta olduğu değer ya da yararı saptamak ve bu değer ya da yararın 2. fıkrada sayılanlardan biri olup olmadığını denetlemekle yükümlüdür. Örneğin, birinin itibar ve şerefine zarar vermekle suçlanan bir gazeteci hakkında açılan ceza davası ya da medeni hukuk davası ‘başkalarının itibar ve şerefini koruma’ anlamında meşru bir amaca hizmet ediyor olacaktır. Ancak 2. fıkrada “ülkenin veya hükümetin şerefi/imajı”, “ulusun şerefi/imajı”, “devlete ait veya başka semboller”, (Mahkemeler dışında) “kamu otoritelerinin şerefi/imajı” türünden değerlerden söz etmemiştir. Dolayısıyla bunlar ifade özgürlüğünü kısıtlamak için meşru gerekçeler değildir. Bundan dolayı, ulusal mahkemeler, 2. fıkrada korunmuş olan alanın dışında kalan bu tür soyut kavramlara karşı yöneltilen herhangi bir eleştiriyi cezalandırmamalıdır. 336 Sunday Times/Birleşik Krallık, (no. 1) Feyyaz Gölcüklü, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Avrupa Standardı”, Anayasa Yargısında Avrupa Modeli ve Türkiye Uluslararası Sempozyumu, İstanbul 1987, s.4. 338 Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, (Ankara: Ankara Üniversitesi SBF İnsan Hakları Merkezi Yayını, 1994), s. 47. 337 105 c-Demokratik Toplum İçin Gereklilik Demokratik toplum kavramı 339 Sözleşmenin 8., 9., 10. ve 11. maddelerinde korunan hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında bir güvence oluşturmaktadır. Bu hak ve özgürlüklere yapılacak bir müdahale demokratik topluman gereklerine uygun olmalıdır. Komisyon ve Mahkeme önlerine gelen her olayda devlet müdahalesini bu açıdan incelemektedir. aa-Demokratik Toplum İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin ‘demokratik toplum’ kavramının temel özelliklerinin neler olduğunu ayrıntılı olarak açıkladığı dava Handyside 340 davasıdır. Bu davada mahkeme, ifade özgürlüğü ile ‘demokratik toplum’ arasında organik bir bağ kurmuştur 341. Mahkeme diğer davalarda da uygulayacağı ‘temel felsefesini’ 342 şu şekilde belirtmiştir; “İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun vazgeçilmez dayanaklarından birini, bu toplumun ilerlemesinin ve her insanın gelişmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen ‘bilgi’ ve ‘düşünceler’ için değil, devlete veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. ‘Demokratik toplumun’ olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirir 343” Mahkeme demokratik toplumun özelliklerini; çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık olarak belirlemiştir. Dolayısı ile Handyside kararında belirlenen bu ilkeler doğrultusunda demokratik toplumdan ne anlaşılması gerektiğini belirlemek mümkündür. Handyside kararında mahkeme, demokratik toplum kavramının bir unsuru olarak çoğulculuk kavramını belirliyor. Çoğulculuk ilkesinin ise, farklı, aykırı sayılabilecek fikirlerin, hatta politik toplumu ve halkın belirli bir kesimini şoke edebilecek fikirlerin de açıklanmasına da izin verdiğini belirtiyor. 339 Demokratik toplum kavramı ile ilgili geniş bilgi için bakınız, Mehmet Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı Dergisi, c.8, yıl 1991, s.410-441. 340 Handysid/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976. 341 Zühtü Arslan, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında “Demokratik Toplum” Kavramı’, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE,1998, s.195. 342 Rolv Ryssdall. The Case Law of the Court of Human Right on the Freedom of Expression Guaranteed under the European Convention on Human Rights, Xth Conference of the European Constitutional Courts, Budapeşte, 6-10 Mayıs 1996, (Strasbourg: Council of Europe, 1996), s.5. 343 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf 49. 106 Çoğulcu bir toplumsal yapının ön koşulu ise, ‘tek doğru’ anlayışının hakim olmamasıdır. Diğer bir deyişle, devletin, ‘siyasal tarafsızlık’ gereği, kişilerin dünya görüşlerine, ahlaki değerlerine eşit uzaklıkta olması gerekmektedir. Siyasal tarafsızlık ise, devletin tek bir doğruyu bütün vatandaşlarına dayatmaması anlamına gelmektedir. Aksi taktirde tek doğrunun olduğu yerde, yanlışı savunma özgürlüğü olmadığı gibi çoğulculukta olmayacaktır 344. Amerikan Yüksek Mahkemesinin çoğulculukla ilgili West Virginia/Bernette Davasınde söylediği şu sözler oldukça ilgi çekicidir. “Anayasal takım yıldızı içinde, eğer sabit bir yıldız varsa o da, hiçbir resmi makamın politikada, milliyetçilikte, dinde ya da düşünce ile ilgili herhangi bir alanda tek doğrunun ne olacağını buyurma yetkisine sahip olmadığıdır 345.” İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de Young James ve Webster/Birleşik Krallık 346 davasında çoğulculuğu ‘azınlık- çoğunluk’ ilişkisi yönünden ele almıştır. Mahkemeye göre 347; “Demokrasi, çoğunluğun görüşünün sürekli olarak üstün olmasından ibaret değildir; tersine azınlığa da hak tanınması ve üstün durumda olan tarafın, bu durumunu istismar etmemesi yönünde bir dengeyi gerektirir.” Mahkeme TBKP kararında ise siyasi partilerin çoğulcu demokrasilerdeki öneminden bahsetmiştir. Mahkemeye göre, çoğulculuk olmadan demokrasi düşünülemez. Yani Mahkeme çoğulculuğu demokrasinin olmazsa olmazı olarak görmektedir. Çoğulculuğun gerçekleşebilmesi için ise ifade özgürlüğü oldukça önemlidir. İfade özgürlüğünün topluca kullanılması da siyasi parti faaliyetlerinin bir kısmını oluşturmaktadır. Dolayısıyla siyasi partilerin korunması çoğulculuğun korunmasının zorunlu sonucudur. Mahkeme, çoğulculuk açısından seçimlerin de önemine değinmektedir 348. Mahkemeye göre, çoğulculuğun sağlanması için, Sözleşmeci Devletler 1. Protokolün 3. maddesine uygun olarak, yasama meclislerinin seçimini gerçekleştirebilmelidirler. 1. Protokolün 3. maddesi, yasama organının halkı 344 Arslan, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında “Demokratik Toplum” Kavramı’, s.196. West Virginia States Board of Education /Bernette 319, U.S 624, den naklen, Arslan, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında “Demokratik Toplum” Kavramı’, s.196. 346 Young , James ve Webster/Birleşik Krallık, 13 Ağustos 1981. 347 ibid, paragraf. 63. 348 Eren, Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Ölçütü Olarak Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, s.212. 345 107 temsil eden hür seçimlerle oluşturulması gibi demokratik devlet düzeninin temel ilkelerinden birini ortaya koymaktadır. Böylece 3. madde ile çoğulculuğun kurumsal yönü koruma altına alınarak, Sözleşmeye taraf devletlere belli bir siyasi rejim empoze edilmiştir. Mahkeme kararlarında demokratik rejimlerde, seçimlerin halkın serbestçe düşüncelerini ifade edebildiği bir ortamda, makul aralıklarla ve gizli oyla yapılması ve bireylere eşit oy hakkı sağlanması gereği üzerinde durulmaktadır. Ayrıca farklı düşünceleri temsil eden siyasi partilerin çoğulculuğu da korunmalıdır. Çünkü siyasi partiler demokratik toplum kavramının özünde yer alan siyasi tartışmalara yeri doldurulamaz katkılarda bulunmaktadırlar 349. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi, çoğulculuk, demokratik toplum düzeninin temel niteliği olarak özellikle üzerinde durulan bir ilkedir. Nitekim Mahkemenin ifade özgürlüğü ile ilgili kararlarının çoğunda siyasal çoğulculuğun öneminden bahsedilmekte ve bu konuda siyasi partilerin önemine vurgu yapılmaktadır. Çoğulcu demokratik rejimlerde farklı düşünce ve inançların seçim yoluyla iktidara taşınması ve yönetme hakkını kullanması temel bir ilke olmasına karşın bu hak da mutlak ve sonsuz bir çoğulculuk değildir. Çoğulculuğun da bir sınırı vardır. Bu da sözleşmenin 17. maddesinde düzenlenen mücadeleci (militan) demokrasi anlayışıdır 350. İkinci Dünya Savaşının sonrasında başlayan Doğu-Batı bloğu ayrımı Strazburg organlarının kararlarına da yansımış olup, Alman Komünist Partisi’nin proletarya devrimi ve diktatörlük yoluyla komünist bir sistem kurma amacının Sözleşme ile bağdaşmayacağı belirtilerek başvuru Komisyon tarafından kabul edilemez bulunmuştur. Komisyon bu inceleme sırasında esasa geçmeden, Sözleşmedeki hakların kötüye kullanılmasını önleyen 17. maddeyi dayanak olarak göstermiştir 351. Bu dava sırasında 17. madde yalnız başına uygulanmış olup bundan dolayı yoğun eleştiriler almıştır 352. Benzer bir kararda Komisyon, İtalya’da 1952 yılında çıkarılan bir yasa ile faşist partinin yeniden kurulmasının yasaklanması dolayısıyla yapılan başvuruyu 17. madde kapsamında görerek reddetmiştir. Komisyona göre İtalyan Hükümeti tarafından faşist ideolojiden 349 TBKP/Türkiye, paragraf. 44, Castells/İspanya, paragraf. 43. Militan Demokrasi anlayışı hakkında ayrıntılı bilgi için bakınız, Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara 2000. 351 Komünist Parti/Federal Alman Cumhuriyeti, 20 Temmuz 1957. 352 Mehmet Turhan, “Demokratik Devlet İlkesi Açısından Partilerin Kapatılmaları ile İlgili Hükümlerdeki Uyumsuzluklar”, Yeni Türkiye, 1996, s.422-423. 350 108 esinlenen kişiler aleyhine yapılan uygulamaların diğerlerine oranla farklı olması haklı ve meşru bir nedene dayanmaktadır ve demokrasinin korunması meşru amacına yöneliktir 353. Strazburg organları daha sonraki davalarda ise 17. maddenin uygulama alanını daraltmış ve tek başına hiç bir davada uygulamamıştır 354. Mahkeme özellikle Sözleşmenin 9. 10. ve 11. maddeleri ile ilgili davalarda eğer bir ihlal varsa 17. maddeyi ayrıca değerlendirme ihtiyacı duymamıştır 355. Strazburg organlarının ‘demokratik toplum’ anlayışı zaman içinde siyasal gelişmelere paralel olarak değişiklik göstermiş ve militan demokrasi kavramı bağlamında 17. maddeyi uygulamamıştır. Örneğin, Türkiye Birleşik Komünist Partisi 356 ve Sosyalist Parti 357 kararlarında, mahkeme Türkiye’nin itirazına karşın 17. maddenin değerlendirilmesine gerek olmadığı sonucuna varmıştır 358. Yukarıda bahsedilen her iki davada da mahkeme demokratik toplum’ kavramı ile ilgili daha önceki kararlarında açıklamadığı kadar genişlikte yeni açıklamalarda bulunmuştur. Sözleşmenin 11. maddesinde düzenlenen örgütlenme özgürlüğünün siyasi partilere uygulanıp uygulanmayacağını tartışırken Mahkeme, demokratik toplum değerlerinin korunup geliştirilmesinin Sözleşmenin varlık nedeni olduğunu vurgulamıştır 359. Avrupa Kamu düzeninin temel niteliği olarak gördüğü demokrasinin, tam anlamı ile işleyebilmesi için siyasal partilere ihtiyaç olduğunu belirtmiştir 360. Alman Komünist Partisi kararı ile Türkiye Komünist Partisi ve Sosyalist Partisi davalarında Sözleşme organlarının kararlarında çelişki var gibi gözükse de Komisyon ve Mahkeme 17.madde ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi Sözleşmede öngörülen sınırlayıcı nedenler bağlamında her somut olayda, ülkenin içinde bulunduğu toplumsal ve siyasal durumu da göz önünde bulundurarak ele almakta ve buna göre karar vermekte olduğunu söyleyebiliriz. 353 Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (İstanbul 1993), s. 342. 354 Turhan, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasi Parti Kapatma Davaları’, s.136. 355 Arslan, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında “Demokratik Toplum” Kavramı’ s.19798. 356 Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, 30 Ocak 1998. 357 Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, 25 Mayıs 1998. 358 Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, paragraf.61, Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye, paragraf. 54. 359 Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri/Türkiye, paragraf. 45. 360 İbid, paragraf. 25. 109 Mahkeme, Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararında, ifade özgürlüğü ile demokratik toplum arasındaki ilişkiye şu şekilde dikkat çekmiştir; “Demokrasinin en belirgin özelliklerinden biri, onun bir ülkenin sorunlarını bu sorunlar ne kadar usandırıcı olursa olsun, şiddete başvurmadan diyalog yoluyla çözme olanağını sunuyor olmasıdır. Demokrasi ifade özgürlüğüyle yaşar. Bu açıdan bakıldığında, sırf devlet nüfusunun bir bölümünün durumunu kamuoyu önünde tartışma istemesi ve demokratik kurallara göre ilgili herkesi tatmin etmeyi amaçlayan çözümler bulmak için, siyasal yaşamda yer almak istemesinden dolayı bir siyasal gurubun engellenmesi haklı gösterilemez.” 361 Şüphesiz, bir partinin programı açıkladıklarında farklı amaç ve niyetleri gizleyebilir. Bunun böyle olduğunu saptamak için, sözkonusu programın içeriğini, bu program sahibinin fiilleri ve gerçekteki tutumu ile karşılaştırmak gerekir. Halbuki dava konusu bu olayda TBKP’nin programı herhangi somut faaliyetlerle yalanlanmış değildir; zira parti hemen kuruluşunu takiben kapatıldığı için, programı uygulama zamanına sahip olmamıştır 362. Bütün bu nedenlerden dolayı TBKP’nin daha faaliyete geçmeden hemen ve kesin surette kapatılması ve üyelerinin her türlü politik sorumluluk yüklenmekten yasaklanması gibi ağır bir tedbir, güdülen amaçla orantılı değildir. Bu nedenle demokratik toplumda gerekli değildir. Refah Partisi, Erbakan, Kazan ve Tekdal/Türkiye 363 davasında ise Mahkeme ‘islamcı’ bir partinin, laikliğe karşı bir faaliyet merkezi oluşturduğu ve böylece demokratik düzene zarar verdiği gerekçesi ile kapatılması 11. maddeye aykırı bulunmamıştır. Daha önceki Türkiye aleyhinde parti kapatma davalarından farklı olarak bu davada yalnızca parti programı ve tüzüğünü incelemekle kalmamış, daha çok parti ve mensuplarının somut faaliyetleri ve beyanları etrafında odaklanmıştır. Refah Partisi’nin kapatılmasını ‘demokratik toplum için gerekli’ olup olmadığını incelerken Mahkeme, önce demokratik toplumun vazgeçilmez ilkelerini belirlemekte; daha sonrada bunları somut olaya uygulayarak sonuca varmaktadır. Mahkemeye göre; 361 İbid, paragraf 57. ibid, paragraf.58. 363 Refah Partisi, Erbakan, Kazan ve Tekdal/Türkiye, 13 Şubat 2003. 362 110 Kamu hukuku ve özel hukuk alanında geçerli kurallarla birlikte teokratik bir rejimin Türkiye’de tesisi, ülkenin kısmen yakın geçmişi ve halkının büyük kısmının İslam dinine mensup olduğu düşünülürse, tamamen hayal mahsulü değildir 364. Refah Partisinin önerdiği şekli ile çok hukuklu sistem, hukuki ilişkiler bütünü içinde bireyleri dine dayalı bir ayrıma tabi tutacak; dini mensubiyetlerine göre onları kategorilere ayıracak ve kendilerine birey sıfatıyla değilde bir dini his ve eğilime mensubiyetleri bakımından hak ve özgürlükler tanıyacaktır. Böyle bir modelin Sözleşme sistemi ile bağdaşması mümkün değildir 365. Bu davada Mahkeme Refah Partisinin politik projesinin teorik ve hayali değil, fakat gerçekleştirilebilir olduğunu da belirtmiş ve bu kanaatinin nedenlerini izah etmiştir. Özellikle bu konu, diğer parti kapatma davalarından farklı olarak politik tartışmayı teorik düzeyden pratik düzeye taşımış ve ‘müdahalenin gerekliliği’ kavramına açıklık getirmiştir. Nitekim Mahkeme, yukarıda sayılan gerekçelerle, benzer durumlarda taraf devletlerin sahip oldukları takdir marjı dar da olsa göz önünde bulundurmuş ve Refah Partisinin kapatılmasını demokratik toplum için gerekli bulmuştur. İHAM’nin Refah Partisinin kapatılması ile ilgili kararında yer alan gerekçeler, Mahkemenin önceki kararlarından dönüş anlamına gelmemektedir. Çünkü her şeyden önce bu içtihadın konusu, Mahkemenin parti yasağına ilişkin önceki kararlarından farklıdır. Bu davanın konusu, RP’nin anti-laik eylemlerin odağı haline gelip gelmediği ve teokratik rejimi gerçekleştirme amacının olup olmadığı noktalarına toplanmıştır. Dolayısı ile Mahkeme ilk kez önüne gelen yeni bir olgu karşısında yeni bir içtihat ortaya koymaktadır. Nitekim bu kararın 11. Eylül olaylarından sonra alınmış olması kararın bu yönde çıkmasında etkili olduğu söylenebilir. Refah Partisinin kapatılmas Büyük Daire tarafından oybirliği ile kabul edilmesine rağmen, Mahkemenin önüne ilk defa geldiğinde, ilgili daire tarafından üçe karşı dört çoğunlukla kabul edilmesi de bu tesbitimizi destekler niteliktedir. Her ne kadar bu kararda 17. maddeye yapılmış bir gönderme 364 365 ibid, paragraf. 126. ibid, paragraf. 127. 111 bulunmasa da kararın ana gerekçesinin mücadeleci demokrasi anlayışından kaynaklandığını söyleyebiliriz 366. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, demokratik bir toplumun ayırıcı özelliklerini sayarken genellikle çoğulculuk ilkesinin yanında ‘hoşgörü ve açık fikirlilik’ ilkelerinden de bahsetmektedir. Mahkeme bu iki ilkenin demokratik toplumun iki temel özelliği olduğunu şu şekilde belirtmiştir: “...Sözleşme’de yer alan bir hakkın kullanılmasının, hoşgörü ve açık fikirlilik gibi iki temel özelliğe dayanan ‘demokratik bir toplumda gerekli’ bir tedbir olarak görülebilmesi için bu kısıtlamanın meşru amaçla orantılı olması gerekmektedir 367.” Mahkemenin bu kararından da anlaşıldığı gibi, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik bir toplumun iki temel özelliği olarak nitelendirilmiş ve bu niteliklere sahip bir toplumda temel haklara yönelik kısıtlamaların meşru amaçla orantılı olması gerektiği üzerinde durulmuştur. bb-Strazburg Organları Kararlarında Gereklilik Kavramı Sözleşmenin 10. maddesindeki ‘demokratik toplum için gereklilik’ kavramı ifade özgürlüğünün kısıtlanmasında bir güvence oluşturmaktadır. Çünkü ifade özgürlüğüne getirilecek bir sınırlama öncelikle demokratik bir toplum için gerekli olmalıdır. Bir üst başlık altında demokratik toplum kavramından Strazburg organlarının ne anladığı açıklandığından bu organların gereklilik kavramından ne anladıklarının ortaya konulması sorunun çözümü bakımından yerinde olacaktır. Gereklilik kavramının açıklanması sırasında Sözleşme organları tarafından bazı temel kavramlar kullanılmaktadır. Mahkemeye göre, gerekli olma kavramı vazgeçilmez (indispensable) kavramından farklıdır. Fakat bu kavram, kabul edilebilir (admissible), olağan, yararlı (utile), makul (raisonable) ya da yerinde (opportune) kavramlarının esnekliğine de sahip bulunmamaktadır 368. Demokratik toplumda gerekli olma testini, Mahkeme her davayı kendi şartları içinde değerlendirerek uygulamaktadır. Ancak Mahkeme, Silver davasında gereklilik kavramını şu şekilde açıklamıştır; 366 Sağlam, “Mücadeleci Demokrasi- Avrupa Mekanı ve Türkiye”, s.69. Handyside/Birleşik Krallık, paragraf.49. 368 Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Özgürlüğü”, s.57-8. 367 112 a- Gerekli(necessary) kavramı, ‘kaçınılmaz’ (indispensable) kavramı ile eş anlamlı olmadığı gibi, kabul edilebilir (admissible), ‘olağan’, ‘makul’ gibi ifadelerinin yamuşaklığınada sahip değildir. b- Taraf devletler, sınırlandırmaları uygulama bakımından kesin, ancak mutlak olmayan, bir takdir yetkisine sahip olmakla birlikte bu sınırlandırmaların sözleşme ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda son söz mahkemeye aittir. c- Demokratik bir toplumda zorunlu=gerekli ifadesi, haklara yönelik bir müdahalenin, sözleşme ile uyumlu olabilmesi için, ‘zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı’(Pressing social needs) karşılaması ve ‘izlenen meşru amaçla orantılı olması’ gerektiği anlamına gelmektedir. d- Sözleşme ile güvence altına alınan haklara istisna getiren madde fıkraları dar yorumlanmalıdır. 369 Yukarıda Silver kararı ile açıklamaya çalıştığımız gereklilik kavramı, sınırlamanın niteliği, müdahalenin derecesi, söz konusu görüş ve bilgilerin nitelikleri, olayın siyasi boyutu, o hakkı kullanan kişi gibi pek çok olgunun değerlendirmesini zorunlu kıldığından, kesin kavramlarla ifade etmek mümkün olmamaktadır.r 370. Gereklilik kavramının niteliği ise, zorlayıcı sosyal ihtiyaç (pressing social need) şeklinde açıklanmaktadır 371. Yani ifade özgürlüğü üzerine yapılan bir sınırlamanın kabul edilebilmesi için, bu sınırlamanın zorlayıcı toplumsal ihtiyaç şeklinde kendini göstermesi gerekmektedir. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığı araştırılırken ise soyut bir değerlendirme yapılmayıp, sınırlamanın hangi şartlar altında yapıldığı, sınırlama konusu yapılan hakkın niteliği, sınırlama amacı ile aracı arasındaki bulundurulmaktadır makul 372 denge gibi somut . Örneğin, Zana/Türkiye 373 unsurlar göz önünde davasında Komisyon, ilgilinin basına yaptığı konuşmada PKK’nın şiddet eylemlerini kurtuluş mücadelesi olarak nitelemesi üzerine cezalandırılmasını, sözü edilen unsurları dikkate alarak 369 Silver/Birleşik Krallık, 25 Mart 1983, paragraf 97. Dirk Voorhoff, Critical Perspectives on the Scope and Interpretation of Article 10 of the European Convention on Human Rights, (Strasbourg: Council Of Europe Publishing, 1995), s.20 ; Şükrü M. Alpaslan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında Düşünce ve Basın Özgürlüğü, İstanbul 2000, s.34. 371 Skalka/Polanya, 27 May 2003, paragraf. 33, Lesnik/Slovakya, 11 Mart 2003, paragraf.51. 372 Goodwin/Birleşik Krallık, 27 Mart 1996, Lehideux and Isorni/Fransa, 23 Eylül 1996, paragraf. 51, Hertel/İsviçre, 25 Ağustos 1998, paragraf. 46. 373 Zana/Türkiye, 10 Nisan 1996. 370 113 toplumsal açıdan zorunlu bir sosyal ihtiyaç olarak değerlendirmiştir. Zorunlu toplumsal ihtiyaç kavramı ile ilgili bir diğer değerlendirme ise Komisyon tarafından, De Becker olayında incelenmiştir. Belçika’nın Naziler tarafından işgali esnasında Le Soir gazetesinin yazı işleri müdürü olan De Becker, işgalden sonra düşmanla işbirliği yapmaktan suçlanmış ve ömür boyu hapis cezasına çaptırılmıştır. Cezası daha sonra on yedi yıla indirilmiştir. De Becker 1951’de serbest bırakılmış ancak yayıncılık, gazetede veya herhangi bir yayının dağıtım ile ilgili bir işte çalışma gibi hakları kısıtlanmıştır. Komisyon 10. maddenin ikinci fıkrası gereğince savaş süresi ile sınırlı olmak üzere siyasi fikirleri yayınlama yasağı konulabileceğini, ancak somut olayda bunun çok ötesinde geçilerek konuyla hiç ilgisi olmayan yasaklar konulduğunu belirterek müdahalenin demokratik toplumda zorlayıcılık ölçütü ile bağdaşmadığını bildirmiştir 374. 3- İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İle İlgili İçtihadi Hukuktan Kaynaklanan Prensipler Sözleşmenin ilk gününden bu güne kadar, Sözleşme tarafından güvence alınan hak ve özgürlüklerin içeriği ve kapsamı Komisyon ve Mahkeme kararları tarafından geliştirilmiştir 375. Sözleşme organlarının sözleşmeyi yaşayan bir belge haline getirdikleri bu yorumları sırasında Sözleşme ile pek çok yeni kurum ortaya çıkmıştır. Sözleşme organları tarafından içtihadi hukukla ortaya çıkarılan temel ilkeler şunlardır. -Ulusal Takdir Marjı (Değerlendirme Serbestisi) -İkincillik İlkesi (Subsdiarity) -Ölçülülük ilkesi a- Ulusal Takdir Marjı Doktrini Sözleşmenin yorumlanmasında önemli rol oynayan ilkelerden birisi Ulusal Takdir Marjı doktrinidir 376. Sözleşme ile kurulan denetim mekanizmasının ikincil niteliği nedeniyle, taraf Devletlere, Sözleşmedeki hak ve özgürlüklerin niteliklerine uygun bir müdahalenin yapılmasında gereklilik kavramıyla ifade edilen takdir alanı tanınmaktadır. Bu takdir yetkisi, Sözleşme’de öngörülen 374 De Becker/Belçika, 28 Eylül 1964. Drzemvzewski; European Human Rights Convention in Domestic Law; a Comparative Study, (Oxford: Clarendon Press, 1983), s.26. 376 Haris, O’Boyle, Warbrick, Law of The European Convention On Human Rights s.12.; Wong Wing-Wah, “The Sunday Times Case: Freedom of Expression Versus English Contempt of Court Law in the European Court of Human Rights”, s. 58-59. 375 114 hakların niteliğine ve diğer maddelerle olan ilişkilere göre değişmektedir. Mutlak nitelikte haklar için taraf Devletlerin takdir alanı oldukça sınırlıdır 377. Sözleşme’nin 8-11. maddelerinde yer alan haklar açısından taraf Devletlerin takdir yetkisi daha geniştir. Devletler ilgili maddede gösterilen koşullara uyarak, hakkı sınırlama konusunda bir yetkiye sahiptir. Bu maddelerde, taraf Devletlere, yasayla, ilgili maddede gösterilen meşru amaçlara dayanarak ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlama yetkisi verilmektedir. Bu doktrinin altında yatan iki varsayımın olduğu belirlenmiştir. Birincisi, demokratik toplumlarda bile, bir devletten diğerine değişkenlik gösterebilen yasal çıkarların kazanılmasında neyin gerekli olduğu, ikincisi de, bir hükümetin gerekli olarak değerlendirdiği konunun uluslararası bir mahkeme tarafından kabulle karşılanmasının, belki de benzer yerel durumlar için çok daha az bilinen bir şey olduğudur 378. aa- Ortaya Çıkışı ve Handyside Kararı Richard Handyside, 1968 yılında, Londra da açtığı ‘stage 1’ adlı yayıncılık firmasında, başka kitapların yani sıra dava konusu Küçük Kırmızı Ders Kitabı’nın ilk baskısını 15 kasım 1971 de yapmıştır 379. Başvurucu Müstehcen Yayınlar Yasasının (Obscene Publication Acts) 2. maddesinin birinci fıkrasına muhalefetten suçlu bulunmuştur 380. Handyside’in, 13 Aralık 1973 tarihinde Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali gerekçesi ile Komisyona yaptığı başvurusu 5 e karşı 8 oyla Sözleşmenin 10. maddesine aykırı olmadığına karar verilmiştir 381. Daha sonra dosya mahkemeye gönderilmiş ve mahkeme 7 Haziran 1976 tarihli duruşmada, müdahalenin kanunen öngörülmüş olduğuna karar verdikten sonra 382 sınırlamanın 10.maddenin 2. fırkasındaki ‘ahlakı korumak’ meşru amacıyla yapıldığına karar vermiştir 383. Ancak, sınırlamanın ‘ahlakı korumak 377 Eren, Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Ölçütü Olarak Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, s. 8-9. 378 Mark Janis, Richard Kay and Anthony Bradley, European Human Rights Law, Text and Materials (Oxford: Clarendon Press, 1995), s.167 ; Rick Lawson, “İfade Hürriyetini Güvenceye Almak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Üç Eğilim”, Liberal Düşünce, yıl.6, sayı. 24, s.80. 379 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf.1. 380 ibid, paragraf. 17. 381 İbid, paragraf 38. 382 ibid, paragraf. 44. 383 İbid, paragraf. 46. 115 için’ ‘demokratik toplumda gerekli’ olup olmadığı konusunun nasıl belirleneceği konusunda önemli bir tartışma çıkmıştır. Hükümet ve Komisyonun çoğunluğu, Mahkeme sadece, İngiliz mahkemelerinin makulce ve iyi niyetle, ayrıca 10. maddenin ikinci fıkrasında sözleşmeci devletlere bırakılan takdir alanı içinde davranıp davranmadığını tespit etmelidir görüşünü savunmuştur. Bu yorumla birlikte ulusal takdir marjının hukuki temeli atılmış olup bundan sonraki bütün davalarda istikrarlı bir şekilde Komisyon ve Mahkeme bu ilkeyi kullanmıştır 384. bb-Anlamı ve İçeriği Bu doktrin ilk kez ifade özgürlüğü ile ilgili genel prensiplerin ortaya konulduğu, Handyside davasında açık bir dille ve bütün hukuki sonuçları ile şu şekilde açıklanmıştır 385. ‘Sözleşme ile kurulan koruma mekanizması, insan haklarının korunması konusunda ulusal sistemler karşısında ikincil niteliktedir. Sözleşme, içerdiği hak ve özgürlüklerin kullanımını sağlama sorumluluğunu öncelikle taraf devletlere vermiştir. Sözleşme organları ise bu göreve kendi yönlerinden, fakat iç başvuru yollarının tüketilmesinden sonra katılmaktadırlar 386. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet organları da ülkelerinin yaşamsal gerçekleri ile doğrudan ve devamlı temas halinde olmaları nedeni ile, söz konusu yaşamsal koşulların gereklerinin belirgin içeriği ve bu ihtiyaca cevap verecek ‘kısıtlama’ veya ‘müeyyidenin’ ‘gerekli’ niteliği konusunda karar vermek için, uluslararası yargıçtan genellikle daha iyi bir durumdadırlar 387. Sonuç olarak, 10. maddenin ikinci fıkrası, taraf devletlere bir takdir alanı bırakmaktadır. Bu takdir payı hem ulusal yasa koyucuya hem de, özellikle, 384 ibid, paragraf. 47. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ulusal takdir marjına ilişkin görüşünü ilk kez, Sözleşmenin 15. maddesi gereğince Olağanüstü Hallere ilişkin Koşulların belirlenmesinde, Lawless/Irlanda kararında 1961 yılında ortaya koymuştur. Klass/Almanya kararında ise ulusal takdir marjının 15. madde dışında ulusal güvenlik sözkonusu olduğunda kullanmıştır. Ancak Mahkemenin bu doktrini açıkça ve bütün yönleriyle ortaya koyduğu karar Handyside/Birleşik Krallık davası olmuştur.. 386 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf. 48. 387 ibid, paragraf. 48. 385 116 yürürlükteki tanınmaktadır yasaları 388 yorumlayıp uygulayacak olan, adli makamlara . Bununla Birlikte 10. maddenin ikinci fıkrası taraf devletlere sınırsız bir takdir alanı tanımış da değildir. Üstlendiği görevi yerine getirmekle yetkili mahkeme getirilmiş olan bir kısıtlama ya da yaptırımın 10. madde ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı konusunda son kararı vermekle yetkilidir. Böylece ulusal takdir marjı bir Avrupa denetimi ile birlikte ve onunla paralel olarak işlemektedir. Bu denetim hem alınan tedbirin amacı, hem de ‘gerekliliğine’ yöneliktir. Bu denetim, hem alınan tedbire dayanak oluşturan kanuna, hem de bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş olsa da kanunun uygulanmasına ilişkin kararı da kapsar 389. Bu inceleme sırasında Mahkemenin görevi, her hangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerinin yerini almak değil, fakat ulusal mahkemelerin ulusal takdir hakları çerçevesinde verdikleri kararları 10. maddeye uygunluğunu denetlemektir 390. Ulusal Mahkemelerin kararları verildikleri çevrelerinden soyutlanarak incelenecek olursa, Mahkemenin denetimi genellikle yanıltıcı olacaktır. Mahkeme bunları dava konusu yayının ve başvurucunun ulusal hukuk ile uluslararası aşamada gösterdiği delililerin ve argümanların dahil olduğu bütünlük içinde ele almalıdır. Mahkeme lehindeki çeşitli verilere dayanarak, ulusal yetkililerin ‘müdahale’ biçiminde aldıkları önlemleri haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin 10. maddenin ikinci fıkrası bakımından uygun olup olmadığına karar vermelidir 391. Kısacacı, ifade özgürlüğü üzerine yapılan bir sınırlandırmanın, meşru sayılabilmesi için yukarıda da bahsettiğimiz gibi, öncelikle sınırlandırmanın kanun tarafından öngörülmüş olması ve demokratik toplum için gerekli olması gerekir. Bunu belirlemek ve gerekli gördüğünde sınırlama yetkisi ise ilkin sözleşmeci taraf devlete aittir. Sınırlandırmanın gerekliliği ve şekli konusunda devlete ait olan bu yetki daha sonra Sözleşme organları tarafından denetlenmektedir. Ancak sınırlandırma yapılırken her konuda ortak bir Avrupa 388 Engel ve Diğerleri/Hollanda, 8 Haziran 1976, paragraf. 100. İbid, paragraf. 100. 390 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf. 50. 391 İbid, paragraf. 50. 389 117 standardının olmaması hem taraf devletler bakımından bir eşitsizliğe, hem de sınırlandırma nedenleri arasında Rasmussen/Danimarka Kararında 392 bir hiyerarşiye neden olmaktadır. da belirtildiği gibi, devletin takdir alanı, koşullara, konuya ve konunun arkaplanına göre değişmektedir. Taraf devletler arasında ortak hukuk düşüncesinin şekillenmediği alanlarda, devletin takdir yetkisi uygulandığı alanın (söz konusu hak ve özgürlüğün) niteliğine göre dar veya geniş olabilmektedir 393. ‘Genel ahlak’, ‘sağlık’ gibi sübjektif unsurların söz konusu olduğu hallerde ulusal takdir payı geniş veya çok geniş tutulmuş, buna karşılık ‘demokratik toplum gerekleri’ ‘yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı’ gibi belli ölçütlerin evrensel bir standart kazandığı alanlarda ise daraltılmıştır 394. Örneğin, Handyside davası, ‘ahlakın korunması’ ile ilgiliydi. Mahkeme bu davada, sözleşmeci devletlerin ‘ahlaki gereklere’ bakışlarının ‘özellikle günümüzde zaman ve yere göre değiştiğini’ ve devlet yetkililerinin, ahlaki gereklerin tam içerikleri, hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası yargıçtan genellikle daha iyi durumda’ olduklarını saptamıştır 395. Oysa Sunday Times/Birleşik Krallık davasında, yargılama organının ‘otoritesi’ gibi çok daha nesnel bir kavram hakkında aynı şey söylenemeyeceği, ulusal hukuk sistemleri ve sözleşmeci devlet uygulamaları, bu alanda oldukça esaslı bir temel bulunduğu gerekçesi ile burada daha geniş bir Avrupa denetimi, daha dar bir takdir yetkisinin varolduğunu bildirmiştir 396. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, ulusal takdir payını şu şekilde tanımlayabiliriz: “Mahkeme önüne getirilen ihlal iddialarının sözleşme açısından değerlendirilmesinde; ulusal ve toplumsal özelliklerin, ulusal sisteme ilişkin geleneklerin, değer yargılarının vb, az veya çok, fakat belli bir ölçüde göz ününde tutulması; Sözleşme hükmünün ihlal edilip edilmediği araştırmasında, -ulusal mercilerin kararları veya işlemleri incelenerek- bunlara tanınan bu takdir alanı 392 Rasmussen/Danimarka, 28 Kasım 1984. Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi , s. 149 ; Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, s. 54. 394 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, s.149. ; Koering Renee, Joulin, “Public Morals”, The European Convention for the Protection of Human Rights, ed. Delmas Mireille Marty, (London, Martinus Nijhoff Publisher, 1992), s.89-91. 395 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf.48. 396 Sunday Times/Birleşik Krallık, (no.1) paragraf. 59. 393 118 sınırlarının aşikar ve Sözleşme ile bağdaşmaz şekilde aşılıp aşılmadığının denetlenmesidir 397” Mahkemenin içtihatları ile ortaya çıkan bu doktrin hakkında bilim adamlarının yaklaşımları oldukça farklılık göstermektedir. Bir kısmı bu doktrine karşı çıkarken bir kısmı da bu doktrini desteklemektedir. cc- Gerekliliği Konusunda Yapılan Tartışmalar aaa- Lehte Olan Görüşler Bu doktrine bilim adamlarının yaklaşımları oldukça farklılıklar göstermektedir. Bir kısmı bu doktrine karşı çıkarken, bir kısmı da bu doktrinin sözleşmenin etkin bir uygulamaya sahip olması için gerektiğini savunmaktadır 398. Mahkeme başkanlığı yapmış olan Bernhardt, doktrinin, düzgün bir şekilde tanımlanıp uygulanıldığında, insan hakları anlaşmalarının yürürlüğe sokulmasında kesinlikle gerekli olduğuna inanmaktadır 399. Mahoney ise doktrinin, kuvvetler ayrılığının tabii bir sonucu olduğuna inanmaktadır. Bu doktrinin amacı, 'hakimlerin, kendilerine verilen yorumlama işlevini yerine getirirken hadlerini aşmalarını önlemektir' 400 Mahoney, takdir alanının geniş bir şekilde uygulanmasının, 10. Maddeyi bilmezlikten gelme olacağı şeklinde bir eleştiri ile iddiasına devam etmektedir 401. Mahoney, doktrinin bireysel özgürlük üzerinde çok kötü bir fren olmadığına, ama bunun, toplumun genel çıkarı için, bireylerin davranışlarını düzenlemede, ulusal demokratik takdiri sınırlayan uluslararası bir insan hakları aracı olan Sözleşmeye özgü bir şey olduğuna inanmaktadır 402. Delmas-Marty takdir alanı doktrininin, ister Avrupa bazında, isterse ulusal bazda olsun, yargılama usulüne orijinal bir özellik kattığını düşünmektedir. Ona göre bu doktrin, ulusal yasalar ile Avrupa Sözleşmesi arasında, birini diğerinin 397 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, s.149. 398 Fu Te Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights”, Eur America, vol. 30, no. 1, Mart 2000, s.200. 399 Bernhardt Rudolf, ‘Thoughts on the Interpretation of Human-Rights Treaties’, Protecting Human Rights: The European Dimension, eds. Frans Mascher and Herbert Petzold (ed), (Carl Heymanns Verlag KG, 1990), s.68. 400 Mahoney Paul, “Judicial Activism and Judicial Self-restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin”, Human Rights Law Journal, v. 11, 1990, (57-88). 401 Mahoney Paul, ‘Universality versus Subsidiarity in the a Strasbourg Case Law on Free Speech: Explaining Some Recent Judgments’, (1997), European Human Rights Law Review, s. 364-368. v. 4, 1983, (364-379). 402 İbid, s.370. 119 tamamen emri altına sokmadan, uygun bir ilişki ortaya koymaktadır.Sonuç olarak, ulusal kanunların nasıl karara bağlandığını gözden geçirme işlemi, iki farklı yasal sistem tarafından incelenmektedir 403. Van Dijk ve van Hoof bu doktrini, gerçeklerin belirlenmesi ve hukukun sorgulanması olarak iki bölümde inceler. Birinci bölüme göre, Strazburg organlarının takdir alanı doktrinini uygulamalarının oldukça aşikar ve haklı olduğuna inanmaktadırlar 404.İkinci bölüme göre ise, bunlar, ulusal otoritelerin görüşlerinin, Strazburg organları tarafından, bağımsız bir inceleme ve yorumlama temeline dayanarak gözden geçirilmesi gerektiği görüşündedirler. 405 Çünkü eğer bu görev ulusal otoritelere terk edilirse, bu yavaş yavaş Sözleşmenin bütün yapısının sarsılmasına neden olacaktır 406. Ryssdal, Mahkemenin, Sözleşmenin içindeki belirsiz kavramlarla ve üye ülkelerin uygulamalarının ve yasal sistemlerinin farklılıkları ile baş edebilmesi için bu doktrine ihtiyaç olduğunu belirtmektedir 407. bbb- Aleyhinde Olan Görüşler Bu doktrin’in taraftarı olan bilim adamlarının yanında bir kısım bilim adamları bu doktrine karşı çıkmaktadırlar 408. Bazı yazarlar bu doktrinin Sözleşmenin ve Mahkemenin bağımsızlığını ve Sözleşmenin ihlallerini belirlemede sahip olmaları gereken nihai karar alma gücünü kısıtladığına inanmaktadırlar 409. Core Feingold ise Strazburg organlarının taraf devletleri fiillerinden dolayı sorumlu tutmazsa, Sözleşmenin insan hak ve temel özgürlüklerini koruma ve geliştirme kabiliyeti önemli ölçüde zayıflayacağını belirtir 410. Çünkü, doktrinin 403 Mireille Delmes-Marty, “The Richness of Underlying Legal Reasoning”, The European Convention for the Protection of Human Rights. International Protection versus National Restriction, ed. Delmas-Marty et al, (London: Kluwer Academic Publisher, 1992), s.320 404 Van Dijk P, van Hoof, G.J.H., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, s.585 405 ibid. s. 585. 406 ibid, s. 601. 407 Ryssdal Rolv, “Human Rights Proceedings: European Provisions and Experience’” Commonwealth Secretariat, Developing Human Rights Jurisprudence, vol. 4. Fourth Judicial Colloquium on the Domestic Application of Internationall Human Rights Norms (Commonwealth Secretariat, 1992), s.129. 408 Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s. 198. 409 Haris , O’Boyle, Warbrick, Law of The European Convention On Human Rights, s.18-19. 410 Cora Feingold, “The Little Red Schoolbook and The European Convention Convention o Human Rights”, Human Rights Review, v. 3, 1978, (21-47), s.42. 120 taraf devletlere Mahkemenin kararlarına uyma ya da karşı çıkma arasında sahipsiz bir bölge bırakacağına inanmaktadır 411. Bazı bilim adamları ise bu doktrinin, ulusal otoritelere doğrular kadar, yanlış şeyleri de yapmada belli bir özgürlük sağladığına inanmaktadır 412. Delmas-Marty ve Soulier de, takdir alanının, Devletleri Avrupa normlarına uyma konusunda herhangi bir zorunluluğa girmekten uzak tuttuğunu 413 ve bundan dolayı Avrupa normlarının gereklerinin ulusal uygulamalarla karşılanmasının zorunlu hale geldiğini öne sürmektedirler 414. Lester ise, takdir alanı kavramının, balık mı yılan mı olduğu belli olmayan bir su yılanı kadar kaygan ve tarifi zor bir hale geldiğini düşünmektedir. Mahkeme takdir alanını, Sözleşmenin diğer hak ve özgürlüklerinden faydalanılmasına bir bedel olarak bakıyormuş izlenimi vermektedir 415. Yourow’a göre ise bu doktrinin Sözleşme tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin değerlerini düşürdüğüne inanmaktadır. Çünkü devletlere sürekli olarak geniş takdir alanları vermek, 'demokratik bir toplumda gerekli' kavramını davalının bir kılıcı olmaktan çok, davacının bir kalkanı olma haline getirebilir 416. b- İkincillik İlkesi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesi, ifade özgürlüğünün korunması bakımından, Sözleşme’ye taraf ülkelere minimum bir standart ortaya koymuştur. Bu nedenle, taraf devletler bu standardın altına inemezken, üzerine çıkabilmekte ve daha üstün bir koruma gerçekleştirebilmektedirler. Nitekim Sözleşme’nin ikincil (subsdiarity) niteliği bu yönüyle ortaya çıkmakta, taraf 411 ibid, s.42. John Kelly, “The European Convention on Human Rights and States Parties: International Control of Restrictions and Limitations” , Protection of Human Rights in Europe, Limits end Effects, ed. Maier Irene , (C.F.Müller Juristicher Verlag, 1982), s.168. 413 Mireille Delmas-Marty and Gerard Soulier, “Restraining or Legitimating the Reason of Stete?” The European Convention for Protection of Human Rights.International Protection versus National Restriction, ed. Delmas Marty Mireille, (London: Kluwer Academic Publisher, 1992), s.13. 414 ibid, s. 13. 415 Anthony Lester, “Universality versus Subsidiaritiy: A Reply”, European Human Rights Law Review, (1998), s. 73-75 ; Anthony Lester, “General Report on Theme 2: The European Convention on Human Rights in the new Architecture of Europe”, Council of Europe, 8th International Colloquy on the European Convention on Human Rights (Strasbourg: Council of Europe, 1996), s.236. 416 Charlis Yourow Howard, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Convention on Human Rights jurisprudence, (Martinus Nijhoff Publisher, 1996), s. 193. 412 121 Devletlerin öncelikli ve daha üstün bir korumayı iç hukuklarına sağlama olanağı engellenmemektedir. Sözleşme’nin ikincil niteliği gereği, taraf Devletler, ifade özgürlüğüne bir müdahale yaparken, iç hukuka özgü koşulları değerlendirme konusunda, Sözleşme organlarından daha öncelikli konumda oldukları kabul edilmektedir 417. Daha açık bir deyişle, ifade özgürlüğüne yapılan bir sınırlamanın, hangi tür bir işlemle yapılacağı, hangi amacın daha elverişli olduğu ve sınırlamanın hangi gereklilikten doğduğu ve gerekliliğin ifade ettiği zorunlu toplumsal ihtiyacın ne olduğunu belirleme konusunda, öncelikli karar verme yetkisi, taraf Devletlerin ulusal makamlarına ve yargı organlarına tanınmaktadır 418. Sözleşmenin getirdiği koruma sisteminin ikincil niteliği yukarıda incelemiş olduğumuz Handyside kararında belirtilmiştir. Mahkemeye göre ifade özgürlüğünün kullanımına 10. maddenin ikinci fıkrasında belirlenen meşru amaçları temin etmek için bir kısım sınırlamalar getirilebilir. Bu meşru amaçları gerçekleştirmek için alınacak tedbirler konusunda taraf devletlerin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak ulusal devletlerin bu yetkisi sınırsız olmayıp Strazburg organlarının denetimi ile el ele yürümekte olup son karar Strazburg organlarına aittir. Bu denetim sadece temel hukuki düzenlemeleri değil, bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa, bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar 419. Bu nedenle sözleşme ile kurulan koruma mekanizmasının, insan haklarının ulusal sistemlerle korunmasına getirilen ikincil –yedek- (subsdiarity) bir mekanizma olduğu söylenmiştir. İkincillik, uluslararası hukuka sadece, ulusal hukuk otoritelerinin muamelede yetersiz veya başarısız olduğu durumlarda işlerlik verilmesi manasına gelmektedir 420. İkincillik, problemlerin, bunları en iyi anlayanlar ve en etkin olabilenler tarafından çözülmesini gerektirmektedir 421. 417 Poul Mahoney, Universiality versus Subsidiarity in the Strasbourg Case Law on Free Speech Explaining Some Recent Judgement, European Human Rights Law Review, 1997, s. 364. 418 Eren, Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Ölçütü Olarak Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, s. 183.s.183. 419 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf. 48, Sunday Times/Birleşik Krallık, paragraf. 59. 420 Rudolf Bernhardt, Speech on the Occasion of the Diplomatic Conference on The Establishment of an International Criminal Court, (Strasbourg: Council of Europe, 1998), s. 112.. 421 Shelton Dinah, “Subsidiarity, Democracy and Human Rights”, Broadening the Frontiers of Human Rights: Essays in Honour of Asbjant Eide, ed. Gomien Dona, (Oslo: Scandinavian Universitiy Press, 1993), s.43. 122 Sözleşme Organlarının ulusal otoritelere rahatça hareket edecekleri bir alan vermelerinin iki temel neden bulunmaktadır 422. Birinci neden, hemen her hukuk sisteminde rastlanılan, belirsiz ve genel düşünceleri yorumlama ile ilgilidir. İkinci neden ise, Sözleşme Organlarının özel konumu ile alakalıdır. Avrupa Sözleşmesi ile getirilen insan haklarını koruma sistemi ile ulusal devletlerin egemenlikleri arasında bir problem çıkabilir. Bununla birlikte, Sözleşmenin en etkin kurumu olan insan hakları koruyucusu olarak kurulduğu unutulmamalıdır 423. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Başkanı Luzius Wildhaber Sözleşmenin ikincil niteliğini biri pratik diğeri kuramsal olarak iki açıdan ele almaktadır. Wildhaber Sözleşme’nin ikincil niteliğine ilişkin pratik zorlukları şu şekilde açıklamıştır 424. “Uluslararası bir mahkeme ve özellikle 800 milyon nüfusu barındıran coğrafi bir bölgede yetkisi bulunan bir mahkemenin temyiz mahkemesi gibi işleyip hareket edemeyeceği gerçeğidir. Ulusal mahkemelerdekine benzer bir biçimde uluslararası mahkemelerde duruşma yapılamaz; deliller ve hukuksal sorunlar ulusal mahkemelerin incelediği gibi ayrıntılı bir biçimde incelenemez. Bunun nedeni sadece böyle yapıldığından korkunç bir iş yükünün altında kalınacak olmasından kaynaklanmamaktadır. Şurası açıktır ki, ulusal otoriteler yerel bilgi ve deneyime ve her türlü müdahalede göreli bir sürate sahip olmaları nedeniyle, delilleri ve hukuki değerlendirmede daha iyi bir konumda bulunmaktadırlar ve bu nedenle de daha iyi etkin bir güvence sistemini gerçekleştirmektedirler. Bu dördüncü derece kuralı’nda görülmektedir. Yani İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, ‘dördüncü dereceden bir mahkeme değildir; ulusal mahkemelerin iddia edilen hukuksal hatalarını düzeltmek veya ulusal mahkemelerin kararları yerine kendi delil değerlendirmelerini ve kararlarını geçirmek gibi bir görevi ve yetkisi yoktur.” Wildhaber, Sözleşmenin ikincillik niteliğinin kuramsal nedenlerini açıklarken demokratik toplum düzeninin gerekleri yönünden şu açıklamayı yapmıştır; 422 Eva Brems, “The Margin Of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, Heidelberg Journal of International Law, (1996), s.293-37. 423 Rudolf Bernhardt, Speech on the Occasion of the Diplomatic Conference on The Establishment of an International Criminal Court, s. 112. 424 Lozius Wildhaber, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkanı, 25 Nisan 2000 günü Anayasa Mahkemesi’ndeki Konuşması, Anayasa Yargısı, Ankara 2000, s.26-27. 123 “Sözleşme hükümleri için demokrasinin sürekli belirtilen bir tema olduğunun herhalde farkındasınız. Korunan hak ve özgürlükler demokratik toplum dokusunun bir parçasıdır.bunlar demokratik bir çerçeve içinde ifade edilmişlerdir ve demokrasi ve hukuk devleti Sözleşme’nin mantığının iki temel sütununu oluşturmaktadır. Bunun bir yönü, Sözleşmeci devletlerin demokratik bir biçimde seçilen hükümetlerinin eylemlerinin bu nedenle meşruluğa sahip olmasıdır. Bu nedenle uluslararası mahkeme özgürlükler üzerine konan sınırlamaları, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ yönünden değerlendirirken ulusal otoritelere belirli bir saygı göstermeli veya hukuksal olarak kendini sınırlandırmalıdır. Bu tür sınırlamalar Sözleşme’nin diğer gereklerine uygun olduğu sürece, yani sınırlandırma yasayla yapıldığında ve meşru bir amaç güttüğünde, ulusal otoriteler halklarının demokratik iradesinden kaynaklanan bir takdir marjına sahip olacaklardır. Kuşkusuz bu takdir marjı sınırsız dağlıdır. Söz konusu önlemler demokratik hakların normal kullanımıyla çelişki içindeyse bu takdir marjı yok olma düzeyine inecektir. Bu nedenle siyasi düşünceleri ifade etme ve siyasi faaliyette bulunma hakları demokratik toplum için o denli temel haklardır ki bunlar aleyhine demokratik meşruluğu mantıken başvurulamaz.” İnsan haklarına etkin bir korunmasını sağlamak, insan haklarının, zayıf bir Avrupa hukuki gözlemciliği ile değil, ulusal mahkemelerde olduğu kadar uluslararası mahkemelere de etkin bir koruma imkanı vermekle mümkün olur 425. Bu nedenle Mahkeme yargılama sırasında kendini çok geride bırakmamalıdır. c- Ölçülülük İlkesi Hukuki ilişkilerin adaletli, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi düşüncesine dayanan ölçülülük ilkesi, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlandırma aracının, amaç için gerekli olması, araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması şeklinde tanımlanmakta ve elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklinde üç alt ilkeye ayrılmaktadır 426. Buna göre, 425 Lester, “Universality versus Subsdiarity : A Reply”, s.75. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, (Ankara: A.Ü. SBF Yayınları, 1982), s. 113 ; Yücel Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2002), s.21 ; Yüksel Metin, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2002), s.21; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, s.105 ; Kaboğlu, 426 124 ölçülülük ilkesi, ünlü İsviçreli Hukukçu Frits Fleiner tarafından, ‘serçelerin topla vurulmaması’, Fransız Hukukçu Guy Braibant tarafından ise, ‘sineğin çekiçle ezilmemesi’ şeklinde çok daha dikkat çekici bir biçimde tanımlanmaktadır 427. İHAS’de ölçülülük ilkesine açıkça yer verilmemiştir. Bu ilke, İHAM uygulamalarına her ne kadar Almanya vasıtası ile taşınmış ise de 428 kısa bir süre içinde benimsenmiş ve hemen hemen bütün kararlarında uygulamıştır. Günümüzde ise ölçülülük ilkesi, Mahkeme tarafından başvurulan önemli bir denetleme ölçütü olarak uygulanmaktadır. Yapılan bu ölçülülük denetimi sırasında, sınırlayıcı meşru amaç ile bireylerin temel Haklarının korunması arasında bir denge sağlamak için ‘somut’ ve ‘kılı kırk yaran’ bir denetim gerçekleştirilmektedir 429. Mahkeme kararlarında ilk kez Belçika Dil davasında uygulanan Ölçülük ilkesi, Sözleşme ile korunan bir hakkın sınırlandırılmasında, sınırlandırmanın amaçlarına ulaşmak için gerekenden daha fazla bir sınırlandırmanın yapılmaması şeklinde anlaşılmakta olup ‘demokratik toplumda gerekli olmanın’ bir alt kavramı olarak ortaya çıkmaktadır 430. İHAM’de demokratik toplum açısından değerlendirilen ‘gereklilik’ unsurun da dayalı denetimde ölçülülük ilkesine başvurmakta ve denetime bu noktadan başlamaktadır 431. İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasında, ‘sınırlandırmanın sınırını’ oluşturan bu ilke, hak ve özgürlüklere müdahalede bulunan kamu gücünün yargı yolu ile denetiminde önemli bir görev üstlenip, kişilere yükümlülük getiren işlemlerin yalnızca yasal bir dayanağının olmasının yeterli olmayıp aynı zamanda bireysel hakların mümkün olduğu kadar korunarak kalması gerektiğini ifade eder. Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, s. 105; Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2001), s.151 ; Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, s.198 427 Metin, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, s.20, Anayurt, Toplanma Hürriyeti Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, s.186. 428 Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, (İstanbul: İÜHF Yayını, 1993), s.286. 429 Loukis G Loucaides, Essay on The Developing Law of Human Rights, (London: Martinus Nijhoff Publisher, 1995), s.198. 430 Marc-Andre Eissen, “The Princile of Proportionality in the Case-Law of the European Cortof Human Rights”, The European System for the Protection of Human Rights, ed. Macdonald R.St.j, Matscher F, .Petsold H (Dordrechts : Martinus Nijhoof Publisher, 1993), s.126-127. 431 Loukis Loucaides G., Essay on The Developing Law of Human Rights, s.197. 125 Buna göre bu ilkenin amacı, kamu gücünü sınırlamak, temel hak ve özgürlüklere en üst düzeyde güvence sağlamaktır 432. Amacı temel hak ve özgürlüklere en üst düzeyde koruma sağlamak olan ölçülülük ilkesi yukarıda bahsettiğimiz gibi, üç alt ilkeyi diğer bir deyişle üç unsuru içermektedir. Mahkeme ölçülülük ilkesini alt unsurları ile incelerken oldukça ince bir denetime girişmektedir. Bu inceleme sırasında olası diğer önlemlerin alınıp alınamayacağı, önlemlerin kaldırılması durumunda ne olacağı, önlemin alınmasında izlenen usul, önlemin niteliği, yaygınlığı, uygulama alanı ve muhtemel zarar doğurucu sonuçlarını göz önünde bulundurularak incelenmektedir 433. Bu nedenle ölçülülük ilkesinin bu alt ilkeleri hakkında kısacada olsa bahsetmek faydalı olacaktır. aa- Elverişlilik İlkesi Elverişlilik ilkesi, başvurulan önlemin istenilen amaca ulaşılmasını, yani önlemin ulaşılmak istenen amaç için uygun olmasını ifade eder. Araç, amaca ulaşmada etkisiz ya da amaca ulaşmayı zorlaştırıcı bir etkiye sahipse, başvurulan önlem elverişsizdir. Aracın, amacı bütünü ile gerçekleştirmeye yetmese de, kısmen bile olsa bu amacı gerçekleştirmeye bir katkı sağlıyorsa, elverişli olduğu kabul edilebilir 434. Bundan anlaşılması gereken ise bir kısım çıkarları korumayı amaçladığı iddia edilen bir sınırlandırmanın amacı sağlamaya yardımcı olmasıdır 435. Buna göre, elverişlilik ilkesini şu şekilde tanımlamak mümkündür; Şayet alınan bir önlemin yardımı ile istenilen amaca yaklaşılıyorsa araç elverişli, buna karşılık kullanılan araç istenilen amaca ulaşmayı zorlaştırıyorsa ya da amaca ulaşma bakımından hiçbir etki göstermiyorsa, araç elverişsizdir. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, bu ilkede, bir amaç-araç ilişkisinin değerlendirilmesi söz konusudur. Yani, kullanılan aracın istenilen amacı gerçekleştirmeye gerçekten uygun olup olmadığı araştırılmaktadır. 432 Metin, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemes, s.20. Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.101, örnek olaylar için bakınız, Piermont/Fransa, 27 Nisan 1995, Vogt/Almanya, 26 Eylül 1995, News Verlags GmbH ve CoKG/Avusturya, 11 Ocak 2000, paragraf.52. 434 Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, s. 114 ; Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi , s.26. 435 Yusuf Şevki Hakyemez, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük İlkesi”, Hayri Domaniç’e Armağan, c. II, İstanbul 2001, s.1319. 433 126 İHAM, Mehemi/Fransa 436 kararında, uyuşturucu kaçakçılığı yapan Cezayir asıllı Fransız vatandaşı olan Mehemi’nin yargılama sonucunda altı yıl hapsine ve hapis süresinin dolmasından sonra da sınır dışı edilerek Cezayir’e gönderilmesi kararının , Sözleşmenin 8. maddesindeki özel hayatını ve aile hayatının korunması hükmünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Bu karara ulaşırken, mahkumun aslen Cezayirli olsa da, Fransa’da doğup büyüdüğünü, eğitim gördüğünü ve mahkumiyete kadar kendisinin ailesi ve bütün kardeşleri ile birlikte yaşadığını göz önünde bulundurarak verilen sınır dışı etme yaptırımını ulaşılmak istenen amaçla orantısız bulmuştur. bb-Gereklilik İlkesi Ölçülülük ilkesi uygulamasının ikinci adımını oluşturan gereklilik ilkesi, istenilen amaca aynı derecede elverişli bir çok araç arasından en az müdahalede bulunan araçla ulaşılması anlamına gelir. Bunun içinde birden fazla elverişli araç arasından bireylere ve kamuya en az zarar verecek olan seçilmesi gerekir. Şayet daha az sınırlayıcı bir müdahale ile aynı veya daha iyi bir sonuç elde edilebilecekse, bu halde kullanılan araç gereksiz olup, hakkın ihlalini doğuracaktır 437. Buna göre, gereklilik ilkesi, amaca ulaşmak için yeterli olan en hafif önlemin alınmasını, bu yeterli değilse daha ağır önlemlerle doğru aşamalı bir geçişin yapılmasını gerekli kılar. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi, elverişlilik ilkesi ile aranan amaç-araç ilişkisindeki nitelik ilişkisi, gereklilik alt ilkesinde yerini nicelik ilişkisine bırakmaktadır 438. Gereklilik ilkesi konusundaki bu açıklamalarımızı şu örnekler ile somutlaştırabiliriz. -Havlayan köpekten rahatsız olma durumunda, köpeğin öldürülmesi yönündeki emir elverişli olmasına rağmen gerekli değildir. Çünkü köpeğin öldürülmesi yerine başka bir yere nakli ile de istenilen amaca ulaşılabilir. -Bir ders sırasında öğrenciler tarafından siyasi içerikli bir plaketin taşınması durumunda öğrencinin dersten kovulması elverişlidir ama gerekli 436 Mehemi/Fransa, 26 Eylül 1997. Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, s. 115 ; Metin, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, s.30. 438 Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, s37. 437 127 değildir. Çünkü istenilen sonuca plaketin taşınmasının yasaklanması ya da toplatılması ile de ulaşılabilir. -Küçükleri korumak için müstehcen resimlerin yer aldığı bir resim sergisinde resimlerin toplatılması ya da sergilenmesinin yasaklanması elverişlidir ama gerekli değildir, çünkü aynı sonuca belli yaş sınırının altındaki çocukların girmesinin yasaklanması ile de ulaşılabilir. Şayet böyle yapılmıyorsa hakkın kullanımına ciddi bir müdahale oluşturacağı şüphesizdir. Mahkeme kararlarında ise bu ilke, yukarıda da açıkladığımız gibi, ‘Demokratik toplumda gerekli’ olmanın bir unsuru olarak değerlendirilmektedir 439. Bu değerlendirme sırasında İHAM, sınırlandırmanın demokratik toplumda gerekli olduğu kadar bir ‘Zorlayıcı sosyal ihtiyacın’ (pressing social need) ürünü olup olmadığını göz önünde bulundurarak sınırlandırmanın sözleşmede belirlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını denetlemektedir 440. İHAM gereklilik ilkesini, sınırlamanın ‘zorlayıcı sosyal ihtiyaç’,(pressing social need), kavramının yanında özellikle ulaşılmak istenilen meşru amaçla orantılı olması (Proportionate to the legitimate aim pursued) ve demokratik toplumda gerekli olması (necessary in a democratic society) kavramları ile açıklamaktadır 441. Şayet, bir hak ya da özgürlüğü sınırlayan aracın yerine, aynı derecede etkili olan, fakat daha az sınırlandırma içeren bir araç bulunamıyorsa, başvurulan sınırlama aracının ‘gerekli’ olduğu anlaşılır. Ancak amacı gerçekleştirmeye yetecek, aynı derecede etki doğurabilecek birden fazla araç bulunuyorsa, bunlar arasından, hak ya da özgürlüğü en az sınırlandıranı tercih edilmelidir. Bu ise her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Özet olarak, sınırlandırma ile ulaşılmak istenilen meşru amaca ulaşmak için belirli bir araca mutlaka başvurulması gerekiyorsa o araç kullanılabilecek, aksi durumda ise gereksiz hale gelecek ve kullanılamayacaktır. Örneğin, Observer/ Birleşik Krallık davasında mahkeme, eski bir İngiliz ajanının yazdığı makalelerin bir gazetede yayınlanmasını engelleyen bir tedbir kararının Sözleşmeye aykırı olduğunun ileri sürülmesi üzerine, bu makalenin daha önce 439 Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (İstanbul, İÜHF Yayınları, 1993), s.259. 440 Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, s.53. 441 Skalka/Polonya, 27 Mayıs 2003, paragraf.33-35, Nikula/Finlandiya, 21 Mart 2002, paragraf. 44. 128 kitap olarak ABD’de yayınlandığı ve bu kitabın ithalinin İngiliz hükümeti tarafından yasaklanmadığı için alınan tedbirin çok haklı bir şekilde demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir 442. Ancak İHAM’nin aynı duyarlılığı her olayda gösterdiğini söylemek zor olsa gerek. Mahkeme, Müller/İsviçre davasında, hükümetin halka açık sergilenen tabloları müstehcen bularak bu tablolara el koymasını demokratik toplumda gerekli olduğu sonucuna ulaşmıştır. Oysa ilerde daha ayrıntılı göreceğimiz gibi, istenilen amaca yukarıda yaptığımız açıklamalara da uygun olarak, daha hafif bir araç olan, belli yaşta ki çocukların sergiye girmesinin yasaklanması ile de ulaşabilirdi. cc– Orantılılık (Dar Anlamda Ölçülülük) ilkesi Ölçülülük denetiminin üçüncü aşamasını oluşturan orantılılık ilkesi, ‘bir aracın ulaşılmak istenilen amaç ile açık bir orantısızlık içinde bulunmaması’ ya da ‘araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülü bir orantı bulunması’ şeklinde tanımlanmaktadır 443. Kısacası, araç ile ulaşılmak istenilen amaç arasında dengeli bir oranın bulunması, orantılılığın gerçekleştiği anlamına gelir 444 Tolstoy Milovslavsky'nin İngiltere aleyhine açtığı davada 445 , davacı, Lord Aldington hakkında hakaret ifadeleri içeren bir broşür yazmıştır. Bu kitapçık, Lord Aldington'ın hem Parlamentonun, hem de basın görevlisi olarak görev yaptığı okuldaki bir çok kişiye dağıtılmıştır. Bu onur kırıcı işlemler akabinde davacı, bir İngiliz jürisinin şimdiye kadar verdiği en yüksek tazminat miktarının yaklaşık üç katı bir miktar olan 1.5 milyon Sterlin'lik tazminat cezasını ödemeye mahkum edilmiştir. Mahkeme, davacının eğer jüri bir hakaret durumu bulabilirse, zararların tazmini için çok büyük bir meblağ belirlemesi gerektiğini 446 kabul etmiş olmasına rağmen, bunun, jürinin uygun olacağını düşündüğü bir miktarı, tazminat cezası olarak kesebileceği anlamına gelmediğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, hakaret durumunun sebep olduğu zararların tazmininin, maruz kalınan itibar zedelenmesi ile makul bir orantılılık ilişkisi içerisinde olması gerektiğine karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme, bir jüriye neredeyse sınırsız bir takdir yetkisinin verilmesinin, 442 The Observer and Guardian/Birleşik Krallık. Metin, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, s. 36. 444 Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, s. 116. 445 Tolstoy Miloslavsky/Birlişik Krallık, 13 Temmuz 1995. 446 ibid, paragraf. 49. 443 129 tatminkar bir değerlendirme aracı olmaktan uzak olduğu ve jürinin, verecekleri herhangi bir tazminat cezasının, davacının çektiği zararla orantılı olması gerektiği konusunda bilgilendirilmesi gerektiği görüşündedir. Tazminat cezasının büyüklüğü ve söz konusu zamanda orantısız bir biçimde büyük miktarda kesilen bir tazminat cezasına karşı yeterli ve etkili güvencelerin olmayışına binaen447 Mahkeme, verilen tazminat cezası ile 10. Maddenin ihlal edilmiş olduğuna hükmetmiştir. Mahkemenin, verilen tazminat cezası ile sebep olunan zarar arasında 'makul bir orantılılık ilişkisinin' olması gerektiğine hükmetmesi oldukça doğrudur. Ancak halen sorun olmaya devam eden bir konu, bir tazminat cezasının makul olup olmadığına nasıl karar verileceği konusudur. İHAM, Barthold/Almanya 448 davasında, bir veteriner hakkında bir gazetede çıkan haberin meslektaşları ile haksız rekabete yol açacağı gerekçesiyle verilen bir idari para cezasına karşı yapılan başvuruda, basın aracılığı ile ifade özgürlüğünün Sözleşmenin koruması altında olduğu vurgulanmış ve sınırlanan ifade ile korunan yarar arasında bir denge bulunmadığı belirtilerek yapılan müdahale orantısız bulunmuştur. Yine mahkeme, Bladet Tromso ve Stensas /Norveç 449 davasında, bir gazete, deniz avcılığı kurallarına uyulmadığı ve ihmal edildiği konusunda eleştirileri yayınlamıştır. Bu gazeteye, yaptırım uygulanması üzerine yapılan başvuruda Mahkeme, uygulanan yaptırımın meşru amaçla orantılı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, basının kamu alanının denetlemesinin önemine ve demokratik toplum için vazgeçilmezliğini vurgulamıştır. Burada, kamu yararıyla özdeşleşen bilgi edinme ve basın hakkına uygulanan yaptırımla, gerçek kişilerin korunmak istenen yararına getirilen sınırlandırmanın orantısız olduğuna karar vermiştir. V- Değerlendirme İfade özgürlüğü, özgürlükçü demokratik devletlerin temelini oluşturup bu özgürlük olmaksızın demokrasi düşünülemez. Çünkü demokrasi, her türlü inanç, fikir ve düşüncenin açığa vurularak serbest bir tartışma ortamı yaratılması esası 447 ibid, paragraf 51. Barthold/Almanya, 25 Şubat 1985. 449 Bladet Tromso ve Stensas /Norveç, 20 Mayıs 1999. 448 130 üzerine kuruludur. Böyle bir ortam olmaksızın, toplumda hakim olan değerler tartışılmayacağından, bunlar ölü dogmalar olarak kalmaya mahkum olacaktır. Günümüz demokrasilerinde insanlar arasında belirli konular ve toplumsal değerler üzerinde görüş birliği sağlanması giderek güçleştiğinden, farklı görüşleri savunan grupların varlığı olağan ve doğal sayılmalıdır. Bu tür grupların baskı altında tutulması, kamuoyunu önemli sosyal ve siyasal konular üzerinde düşünmekten alıkoyar. Düşüncelerin açığa vurulmasının engellenmesi, düşmanlıkları körükleştirir, muhalefeti yer altına iter ve toplumsal sorunların akıl yoluyla değil, kuvvet kullanarak çözülmesine yol açar 450. Çoğulcu bir demokraside bazı grupların özellikle siyasi konularda aşırı ve anti-demokratik görüşleri temsil etmesi bir dereceye kadar normal sayılarak anlayışla karşılanmalıdır. Nitekim İHAM de öteden beri, İHAS'nin 10. maddesinin sağladığı korumanın yalnızca sorunsuz olarak kabul edilebilecek düşünceler için değil, fakat aynı zamanda devleti veya halkın bir bölümünü incitici, rahatsız edici düşünceler içinde geçerli olduğunu vurgulamaktadır. İfade özgürlüğünün asıl önemi, sorgulayıcı açıklamalar bakımından ortaya çıkmaktadır. Sorgulayıcı ve eleştirel yönü bulunmayan ve sadece meşru olduğuna inanılan düşüncelerin açıklanması şeklindeki bir kullanımı, ifade özgürlüğünün varlığı bakımından bir kanıt olarak değerlendirmek mümkün değildir. İfade özgürlüğü bakımından öncelik taşıyan husus, düşünceler arasında ayrım yapılmaması ve bu özgürlükten herkesin yararlanabilmesinin güvence altına alınabilmesidir. Demokrasiler bakımından toplumun, özgür ve özerk bireylerden meydana gelen bir toplum oluşu da, ifade özgürlüğünün bu şekilde anlaşılmasını zorunlu kılmaktadır 451. İfade özgürlüğünün bütün özgürlükler yanında ayrıcalıklı bir konuma sahip olması onu sadece iç hukukun değil uluslar arası hukukun da üzerinde titizlikle durduğu konulardan biri haline getirmiştir. Başta BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi olmak üzere bütün uluslararası Sözleşmelerde ifade özgürlüğüne yer verilmiştir. Bu düzenlemelerin ortak özelliği ise bu özgürlüğün sınırlı bir özgürlük olarak düzenlenmiş olmasıdır. 450 Thomas I Emerson, Freedom of Political Speech, The Supreme Court and Human Rights, (New Haven 1982), s. 69 ; Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi s.242 ; Tezcan, Erdem, Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, , s.307. 451 Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s. 2. 131 İfade özgürlüğü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Bu özgürlük konusundaki temel ilkeler hukuken bağlayıcı kararlar alma yetkisine sahip olan Komisyon ve Mahkeme kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur. 11 Kasım 1998’de yürürlüğe giren 11’nolu Protokolden önceki dönemde mevcut koruma sisteminde Komisyon da dahil olduğundan bu organın karar ve içtihatları da ifade özgürlüğü konusunda önemli bir fonksiyonu yerine getirmiştir. Avrupa Sözleşmesi sisteminde ifade özgürlüğü, genel olarak demokratik toplumun zorunlu dayanaklarından biri ve kişilerin kendilerini geliştirmelerinin önde gelen bir şartı olarak değerlendirilmektedir. Bu ise ifade özgürlüğünü hükümet düzeninin ya da devlet düzeninin gerekleri açısından değil, demokratik toplum düzeninin gerekleri açısından değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır 452. Bu durum ise bütün fikirlerin eşit değerde görülmesi ve hiç kimsenin siyasal süreçten dışlanmaması hususlarında kendini göstermektedir. Düşünce özgürlüğü, yalnızca bir iç alem özgürlüğü değildir. Bu nedenle düşünce özgürlüğünün bir anlam ifade edebilmesi için, bireyin özgürce düşünebilmesi yanında, düşüncelerini yine özgürce açığa vurabilmesi, başkalarına açıklayabilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ifade özgürlüğü, bireyin hiçbir çekince duymadan düşüncelerini, duygularını kanaatlerini istediği vasıta ile istediği şekilde açıklayabilmesini gerektirir. İfade özgürlüğünden bahsedebilmenin ilk şartı, haber, fikir ve bilgilerin araştırılması, elde edilmesi ve serbestçe öğrenilmesidir. İkinci koşulu ise, bireylerin kanaat özgürlüğüne sahip olmasıdır. Kanaat özgürlüğü, felsefi, dini, siyasi, ekonomik vs. hangi alanda olursa olsun kişinin edindiği bilgiler arasından doğru olduğu görüşleri seçebilmesi ve tercih edebilmesi anlamına gelmektedir. Üçüncü koşulu ise, düşünceyi açıklama özgürlüğüdür. İfade özgürlüğü bağlamında devletle bireyi karşı karşıya getiren aşama da budur. Kişinin edindiği bilgiler arasında yapmış olduğu tercihleri dış dünyaya yansıtabilmesi özgürlüğü olarak tanımlanabilecek olan bu özgürlük, bir kararın zihin dışında uygulanmasıdır. Bu faaliyet ise, sözle, yazıyla ya da başka bir iletişim aracılığıyla bireysel ya da toplu olarak da yapılabilecektir. 452 İbid, s. 4. 132 İfade özgürlüğü bütün özgürlükler yanında ayrıcalıklı bir özgürlük olmasına rağmen mutlak bir özgürlük değildir. İfade özgürlüğünü en kutsal haklardan sayan insan hakları belgelerinin hemen hemen hepsinde bu özgürlüğün demokratik toplumdaki öneminden bahsedildikten sonra sınırlama nedenlerine yer verilmektedir. Sözleşmenin 10. maddesi de ifade özgürlüğünü sınırlı bir özgürlük olarak düzenlemekte olup ikinci fıkrasında sınırlama nedenlerine yer vermektedir. Ancak bu sınırlama nedenleri istisna kabul edilerek dar yorumlanmalıdır. Sınırlamanın istisna özgürlüğün kural olması ilkesinin korunması için Sözleşmenin ikinci fıkrasında sınırlandırmanın sınırı ile ilgili ilkelerde sayılmıştır. İfade özgürlüğüne bir müdahale getirildiğinde bu sınırlama ilkin bir kanuna dayanmalı, ikinci olarak Sözleşmede sayılan meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeyi amaçlamalı, son olarak demokratik bir toplumda zorunlu sosyal ihtiyaç niteliğinde kendini göstermelidir. İfade özgürlüğüne taraf devletlerden birinin müdahalesinin meşru sayılmasının önkoşulu, söz konusu müdahalenin kanunda öngörülmüş olmasıdır. 10. madde de kanunilik ilkesine ayrıntılı bir biçimde yer verilmemiş olup bu ilkenin içeriği Komisyon ve Mahkemeni içtihatları ile geliştirilmiştir. Bu içtihatlarda kanun maddi anlamda kullanılarak, genel, soyut ve kişisel olmayan kurallar içeren işlemlerle bu özgürlüğün sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Buna uygun olarak Komisyon ve Mahkeme, yürütmenin düzenleyici işlemleri ile gerçekleştirilen sınırlamaların Sözleşmeye uygun olduğuna karar vermektedir. Ayrıca bu içtihatlarla kanunla öngörülme koşulunun çerçevesi çizilmiştir. Buna göre, kanun hükmünün ilgililerce ulaşılabilir olması ve gereğince bir hukukçu yardımıyla anlaşılabilir olması gerekmektedir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru sayılmasını ikinci koşulu, bu müdahalenin 10. maddenin ikinci fıkrasında sayılan meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeyi amaçlıyor olmasıdır. Sınırlama nedenleri, anlam ve kapsam bakımından olduğu kadar, sınırlı sayıda olmaları nedeniyle de tüketici bir özelliğe sahiptir. Başka bir sınırlama nedenine dayanılarak bu özgürlük sınırlandırılamayacaktır. 10. maddenin ikinci fıkrasına göre taraf devletler kendi sınırlama nedenlerini ve ölçülerini oluşturmakta bir ölçüye kadar serbesttirler. Sınırlandırmanın sınırı konusunda ortaya çıkan ve ulusal takdir marjı olarak 133 adlandırılan ilkenin hukuki niteliği, özgürlüklerin korunmasında Sözleşme kurallarının ikincil niteliğine dayanmaktadır. Fakat bu takdir marjı sınırsız olmayıp, Sözleşme ölçülerinin aşılıp aşılmadığı her somut olayda ayrıca incelenecektir. Taraf devletler arasında ortak hukuk düşüncesinin şekillenmediği alanlarda, devletin ulusal takdir marjı uygulandığı alanın (söz konusu hak ve özgürlüğün) niteliğine göre dar veya geniş olabilmektedir 453. ‘Genel ahlak’ 454, ‘sağlık’ ve ‘laiklik’ 455 gibi sübjektif unsurların söz konusu olduğu hallerde ulusal takdir payı geniş tutulmuş, buna karşılık ‘demokratik toplum gerekleri’ ‘yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı’ gibi belli ölçütlerin evrensel bir standart kazandığı alanlarda ise daraltılmıştır 456. Komisyonun ve Mahkemenin denetimi, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin, 10. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen meşru sınırlama nedenlerine uygun olup olmadığından çok, söz konusu müdahalenin demokratik bir toplum bakımından gerekli olup olmadığı noktasında yoğunlaşmaktadır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ise Handyside kararında, çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık olarak belirlenmiştir. İKİNCİ BÖLÜM 453 Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, s.54 ; Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, s.149. 454 Müler ve Diğerleri/İsviçre, paragraf. 36. 455 Leyha Şahin/Türkiye, paragraf. 104. 456 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s.149. ; Joulin Koering Renee, “Public Morals”, s.89-91. 134 İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI İHAS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünün hangi nedenlerle sınırlanacağı düzenlenmiştir. İkinci fıkranın uygulanabilmesi için her şeyden önce tartışma konusu yapılan söylemin birinci fıkra kapsamında “ifade” olarak değerlendirilmesi ve bu hakka bir müdahale olduğunun belirlenmesi gerekir. İfade özgürlüğüne getirilen bir sınırlamanın Sözleşmeye aykırı olup olmadığını sorgulayan Mahkeme, dört temel soruya cevap arayarak problemi çözmeye çalışmaktadırlar. Mahkeme öncelikle, sözkonusu hakka bir müdahale olup olmadığını; ikinci olarak hakka bir müdahale söz konusu ise bunun kanuni dayanağının olup olmadığını; üçüncü olarak sınırlamanın ikinci fıkrada belirtilen meşru amaçlardan birine dayanıp dayanmadığını son olarak da bu sınırlamanın demokratik toplum için gerekli olup olmadığını sorgulamaktadır. Nitekim ifade özgürlüğü ile ilgili davaların büyük bir kısmında rastlanılan en büyük problem bu hak üzerine yapılan sınırlamanın demokratik toplum için gerekli olmadığı ya da gereğinden fazla sınırlandırıldığı için izlenen amaçla ölçüsüz olduğu yönünde olmaktadır. Sözleşmenin ikinci fıkrasına göre; “Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” 10. maddenin yazılış tarzından da anlaşıldığı gibi sınırlama sebepleri sınırlı sayıda olup tek tek sayılmıştır. Bundan dolayı ifade özgürlüğü ancak; -Ulusal güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması, 135 -Kamu güvenliğinin sağlanması, -Suçun önlenmesi ve kamu düzeninin korunması, -Genel sağlığın, genel ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, -Gizli bilgilerin açığa vurulmasının engellenmesi, -Yargının tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması amaçları ile sınırlandırılabilecektir. Bu nedenlerle ilgili söylenebilecek ilk söz ise bunların soyut nitelikte kavramlar olup içeriklerinin kolay tespit edilememesi, sınırları istisna olmaktan çıkarıp kural haline dönüştürebilme riskini taşıyor olmasıdır. Gerçekten Sözleşmede kullanılan bu ifadeler oldukça geniş yorumlanmaya müsaittir. Bu nedenle Sözleşme organlarının bu kavramların içini nasıl doldurduklarını incelemek gerekir. Taraf devletlerin, sınırlama sebeplerinin tespitinde olduğu gibi içeriklerinin tespitinde de takdir yetkileri bulunmaktadır. Ancak bu yetki tüm nedenler için aynı olmayıp her somut olayda denetlenmektedir 457. İfade özgürlüğünün sınırlama nedenlerini genel olarak üç başlık altında toplayabiliriz. a-Bireylerin haklarını korumaya yönelik sınırlama nedenleri (sağlığın ve ahlakın korunması, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli haberlerin açıklanmasının engellenmesi) b- Genel yararı korumaya yönelik sınırlama nedenleri (Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu düzeni, suçu önleme) c-Yargı Organının bağımsızlığını ve tarafsızlığını korumaya yönelik sınırlama nedenleri. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin en önemli özelliklerinden biri, başlangıcından bu güne Sözleşme tarafından güvence altına alının hak ve özgürlüklerin içeriğinin Komisyon ve Mahkeme kararlarında belirlenerek geliştirilmesidir 458. Ancak 457 Mahkeme Sözleşme hükümlerini soyut olarak A H Robertson, Mernills J G, Human Rights in Europe. A Study of the European Convention on Human Rights, (Manchester: Manchester University Press, 1993), s.151; Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.80; Gökçen, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, s.244-5. 458 Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, s. 74 ; Donna Gomien, David Haris and Leo Zwaak, Law and Practice of the 136 yorumlama yetkisine sahip değildir. Yalnızca önüne gelen davalar nedeni ile hükümleri yorumlar ve somutlaştırır. Sözleşmeyi “yaşayan bir belge” (living Instrument) haline getiren bu durum ise Sözleşme hak ve özgürlükler rejimini Komisyon ve Mahkemenin içtihatları ile birlikte incelemeyi gerektirmektedir. İHAS’nin metni içtihat hukuku dışında okunamaz. İHAS örf ve adet hukuku sistemine göre işler. İHAM’nin kararları Sözleşme metnini açıklığa kavuşturur ve yorumlar. Bu kararlar bağlayıcı emsal kararlar olup hukuki statüleri emredici hukuki norm kategorisine girer. Dolayısıyla taraf devletlerin yetkili organları Mahkeme kararlarını bağlayıcı hukuki hükümler olarak görmek zorundadırlar 459. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde ifade özgürlüğü, bu özgürlükle ilgili davalar incelenmeden net bir açıklığa kavuşturulamaz. Dolayısı ile çalışmamız mahkeme kararlarının daha ayrıntılı bir analizini gerektirmektedir. Bunun sebebi ise Mahkemenin kararını verirken kullandığı gerekçelerin ayrıntıları ile anlaşılmasının, yürürlükteki bir genel ilkenin karmaşık anlamını teşhis etmemize yardım etmesidir. Yoksa asıl amaç doğru bir görüş adına herhangi bir yargı kararını övmek ya da yermek değildir. Bu çalışma ile İHAM’nin ifade özgürlüğüne bakış açısını ortaya çıkarmak ve böylece ortaya çıkan sorunların daha rahat çözülmesini sağlamak amaçlanmıştır. Bu açıklamalara uygun olarak bundan sonraki bölümlerde ifade özgürlüğü ile ilgili olaylara Mahkemenin bakış açısı ve bu bağlamda ifade özgürlüğünü ve sınırlarını nasıl algıladığı incelenecektir. Bu arada Mahkemenin önüne gelen davaların yaklaşık onda birlik bir kısmının ifade özgürlüğü ile ilgili olduğunu belirtmek gerekir 460. Bu inceleme sırasında öncelikle bireyi korumaya yönelik sınırlama nedenleri, ikinci olarak, genel yararı korumaya yönelik sınırlama nedenleri açıklanacak, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamak amacıyla yapılan sınırlama nedenlerinin incelenmesi ile sonlandırılacaktır. Convention on Human Rights and the European Social Charter, (Strasbourg: Council of Europe Publishing, 1996), s.18. 459 Macovei, s. 3. 460 Rolv Rysdal, “The Case-Law of the European Court of Human Rights of the Freedom of Expression Guaranteed under the European Convention on Human Rights”, Council of Europe, Xth Conference of the European Constitutional Courts, (Strasbourg: Council of Europe 1996). 137 I- BİREYİ KORUMAYA YÖNELİK SINIRLAMA NEDENLERİ İfade özgürlüğü kişi ve toplum bakımından ayrıcalıklı bir konuma sahip olmakla birlikte bu özgürlük bir kısım nedenlerle sınırlanabilmektedir. Bu sınırlama nedenlerinden en önemlilerinden bazıları da bireyi korumaya yönelik olanlarıdır. İfade özgürlüğüyle ulaşılmak istenilen amaç ile bireyin çıkarlarının çatışması durumunda ifade özgürlüğü bireyin çıkarlarına feda edilmektedir. Nitekim, ifade özgürlüğüne ilişkin gerek ulusal düzenlemelerde gerek bölgesel ve uluslararası sözleşmelerde bu özgürlüğün sınırlandırılma nedenleri arasında en önemli yeri bireyi korumaya yönelik olan sınırlama nedenleri oluşturmaktadır 461. BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 29. maddesinde, ifade özgürlüğünün; ....... haklarının ve hürriyetlerinin kullanılmasında, sadece, başkalarının haklarının ve hürriyetlerinin gereğince tanınması ve bunlara saygı gösterilmesi amacıyla .......kanunla belirlenmiş sınırlamalara tabi tutulabileceği belirtilmiştir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde ifade özgürlüğünün, başkalarının haklarına ya da şöhretine saygı gösterilmesi amacıyla, c bendinde genel sağlık ve genel ahlakın korunması amacıyla, 4. fıkrasında ise, çocukların ve gençlerin ahlaki açıdan korunması amacı ile sadece bunlara ulaşılması hususunu düzenlemek üzere, yasayla getirilecek bir ön sansüre tabi tutulabileceği düzenlenmiştir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi çocukların ve gençlerin ahlakı açıdan korunmasına ayrıca bir önem vermiş bunu ayrı bir madde halinde düzenlemiştir. Oysa gerek kendinden önce çıkan gerek daha sonra çıkan sözleşmelerde bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer sözleşmelerden daha geniş bir sınırlama hükmü içeren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünün, ......demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak......sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması ......için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği düzenlenmiştir.’ 461 Sait Güran, “Özel Yaşam ve İfade Özgürlüğü”, Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 2000. s.402403. 138 Sözleşmedeki bu düzenlemeye uygun olarak öncelikle sağlık ve ahlakın korunması amacıyla; ikinci olarak başkalarının şöhret ve haklarının korunması amacıyla; üçüncü olarak sırrın korunması amacıyla mahkemenin önüne gelen davalar incelenecektir. Ancak bu kavramlar soyut kavramlar olduğundan öncelikle bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği açıklanacak ardından da bu konuyla ilgili olarak gerek Komisyonun gerek Mahkemenin önüne gelen davalar incelenecektir. Bu inceleme sırasında Mahkemenin taraf devletlere her olay için ne kadar ulusal takdir marjı tanıdığı, bu takdir marjının ülkeden ülkeye değişip değişmediği, demokratik toplum için gereklilik kavramını nasıl algıladığı ve ölçülülük ilkesini nasıl yorumladığı üzerinde özellikle durulacaktır. A- Genel Sağlık ve Genel Ahlakı Korumak Amacıyla İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İfade özgürlüğünün mutlak bir hak olmamasından dolayı pek çok ulusal düzenleme ve uluslararası sözleşme bu özgürlüğün, genel sağlığın ve genel ahlakın korunması amacı ile sınırlandırılabileceğini düzenlemektedir. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinin ikinci fıkrasında bu özgürlüğün genel ahlakın ya da genel sağlığın korunması amacıyla, 4. fıkrasında ise çocukların ve gençlerin ahlaki açıdan korunması amacıyla sınırlandırılabileceği düzenlemiştir. BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesinin 3.fıkrasında ise bu özgürlüğün kamu sağlığı ve kamu ahlakı için sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. İnsan hakları alanında var olan uluslararası sözleşmeler içinde en güvenceli koruma sistemini getirmiş olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinin ikinci fıkrasında da bu özgürlüğün genel sağlığın ya da genel ahlakın korunması amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ayrıca genel sağlığın ve genel ahlakın korunması Sözleşmede düzenlenen bir kısım hakların sınırlama nedenleri arasında da yer almaktadır. Örneğin, adil yargılanmayı düzenleyen 6. madde, özel hayatın korunmasını düzenleyen 8. madde, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü düzenleyen 9. madde, örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. madde genel sağlığın ve genel ahlakın korunmasını bu hakların sınırlandırılması nedenleri arasında saymaktadır. Çalışmamızın bu alt kısmında genel ahlakı ve genel sağlığı korumak amacıyla Mahkeme önüne gelen davalar incelenecektir. Ancak, bu davaları incelemeden önce pek çok hakkın sınırlama nedenini oluşturan genel ahlak ve 139 genel sağlık kavramları hakkında açıklama yapılacaktır. Genel sağlık kavramı konusunda ciddi bir sorun yaşanmamaktadır. Ama genel ahlak kavramı kişiden kişiye, toplumdan topluma ve zamana göre değişen belirsiz bir kavram olmasından dolayı özgürlükler için ciddi tehlike oluşturabilmektedir 462. Gerçekten ‘genel ahlak’ biçiminde formüle edilen ahlak kavramının belli özgürlüklerin sınırlandırılmasında bir ölçüt ya da neden olarak kullanılması, böyle bir olanağı elinde tutan yasa koyucu ile bu yasaları uygulayan idareye, hak ve özgürlükleri keyfi bir biçimde sınırlama olanağı vermektedir 463. İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasında bu kadar geniş ve iddialı bir kavrama dayanılmasının bazı sakıncalar doğuracağı kesindir. Bu sakıncalar ise öncelikle bu kavramı ele almayı ve bu kavramın sınırlarını çizmeyi zorunlu kılmaktadır. Genel ahlak kavramını iyi algılayabilmek için ise öncelikle hukuk ve ahlak kavramları arasındaki ilişkiye genel hatları ile de olsa değinmekte yarar bulunmaktadır. Hukuk ve ahlak kavramları arasındaki ilişki karmaşık bir konu olmasına rağmen bu iki kavramın birleştiği ve ayrıldığı noktalar olduğunu söyleyebiliriz 464. Öncelikle, ahlak kavramı ile hukuk kavramı arasında, ikisi de iyinin peşinde olmasından dolayı bir amaç birliğinin bulunduğunu belirtmek gerekir. İkinci olarak, insanlara belli bir biçimde davranmayı buyuran hukuk ile ahlak arasında, bazen konu ve içerik birliği olabilmektedir. Örneğin, hırsızlık, adam öldürme gibi eylemler hem ahlak hem de hukuk kuralları ile yasaklanabilmektedir. Üçüncü olarak, hukuk, bireylerin ahlaka uygun kararlar verebilmelerine olanak sağlayacak özgür bir ortam hazırlayarak, ahlakın gerçekleşmesine katkı sağlamaktadır. Böylece bireyler, serbest alanda ahlaka uygun kararlar verme imkanına kavuşmuş olmaktadırlar. Dördüncü olarak da, ahlak da hukuka uygun davranışları destekleyerek ona yardımcı olabilmektedir 465 Hukuk ve ahlak kavramları arasındaki bu ortak noktalarına rağmen bu iki kavram arasında büyük farkların olduğunu da belirtmek gerekir. Öncelikle hukuk 462 Joulin Koering Renee , ‘Public Morals’, The European Convention for the Protection of Human Rights, International Protection versus National Restriction, ed. Riraille Delmas Marty, (London: Martinus Nijhoff Publisher, 1992), s.84-85. 463 Nihat Bulut, Hak ve Özgürlüklerin Sınırlama Nedeni Olarak Genel Ahlak, s.1, www. jura. Unisb. de/turkish/NBulut-html.. 464 ibid, s.2. 465 Niyazi Öktem, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, (İstanbul 1999), s.64 ; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, (İstanbul, İÜHF, 1979), s.82 ; İsmail Kıllıoğlu, Ahlak Hukuk İlişkisi, (İstanbul: Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayını, 1988), s.238, Bulut, Hak ve Özgürlüklerin Sınırlama Nedeni Olarak Genel Ahlak, s.2. 140 dışa, yani davranışlara yönelik olmasına karşın ahlak içe yönelik bir kavramdır. Bu nedenle hukuka uygun olan bir davranış ahlaka uygun olmak zorunda değildir. İkinci olarak, ahlakın yürürlük kaynağının içte (vicdan) olmasına karşın hukukun yürürlük kaynağı dıştadır. Üçüncü olarak ise hukuk kurallarının daha belirgin ve öngörülebilir olmasına karşın, ahlak temelde bireysel olup kişiden kişiye, toplumdan topluma ve zamandan zamana değişen bir nitelik taşımakta ve hukuka oranla daha karmaşık bir yapıda bulunmaktadır 466. Hukuk ve ahlak kavramları arasındaki ilişkiyi bu şekilde belirledikten sonra bu alt bölümün konusunu oluşturan genel ahlak kavramını tanımlamakta yarar bulunmaktadır. Genel ahlak kavramı çok geniş bir kapsamı dile getirmektedir. Gerçekten, toplumda yerleşmiş değer yargılarına göre hoş görülmeyen tüm hareketler ‘ahlaka’ aykırı sayılmaktadır. Bu açıdan ‘ahlak’, toplumun kişisel davranışlar yönünden, şerefli, uyumlu, prestij sahibi bir kişiden uymasını beklediği tüm moral davranış kurallarını ifade etmektedir 467. Ancak Sözleşmede sınırlama nedenleri arasında sayılan ‘genel ahlak’ kavramının bu anlamda kullanılmadığı şüphesizdir. Aksi durumda ifade özgürlüğünün sınırlandırılması yönünde siyasi iktidarın eline sınırsız bir olanak verilmiş olur. Her davranışın ahlaka aykırı sayılarak ifade özgürlüğünün sınırlandırılması sonucuna varılabilir. Gerçekten, tüm suç ve haksız fiil teşkil eden fiiller, genel anlamda ahlaka aykırıdır. Bu durumda ise ifade özgürlüğünün bu nedenlere dayanılarak sınırlandırılması mümkün olabilir 468. Günümüzde, ‘ahlaka aykırılık’, ‘ayıp’ ve ‘günah’ kavramları ile ‘suç’ kavramı birbirlerinden ayrılmış ayrı bir içeriğe ve mantığa oturtulmuşlardır. Bu açıdan, hukuk sistemleri ‘ahlakı’ genel anlamda korumakla yükümlü değillerdir. Ayrıca ahlaka aykırı fiillerin suç olarak belirdiği görülmektedir. Ancak bunların amacı ahlakı korumak değildir. Örneğin, hırsızlık, ahlaka aykırı bir fiildir. Ancak, Ceza Kanunları hırsızlık suçunu ahlaki amaçla cezalandırmamakta zilyetliği koruma amacını gütmektedirler. Bir başka anlatımla hırsızlık ahlaka aykırı olduğu için değil, zilyetlik hakkına saldırı niteliği taşıdığı için cezalandırılmaktadır 469. 466 Öktem, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, (İstanbul 1999), s.64 ; Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s.65, ; Kıllıoğlu, Ahlak Hukuk İlişkisi, s.360, Bulut, Hak ve Özgürlüklerin Sınırlama Nedeni Olarak Genel Ahlak, s.3. 467 Özek, Türk Basın Hukuku, s.283. 468 ibid, s.284. 469 ibid, s. 284. 141 Genel ahlak kavramı konusunda karşılaşılan bütün bu zorluklara karşın bu kavramın yine de teknik bir açıklamasını yapmak gerekmektedir. İtalyan Anayasa Mahkemesi, genel ahlak kavramının, seksüel konularla ilgili olan toplumsal değer yargılarını ve ahlak anlayışını kapsamına aldığını vurgulamıştır. Buna göre genel ahlak, belirli bir dönemde toplumda varolan, ortak, genel ve ortalama seksüel hayatla ilgili değer yargıları ve anlayış olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, genel ahlak kavramı ile grupların ve kişilerin seksüel ahlak anlayışı ile ilgili değer yargıları, toplumun bu konudaki ortak ve genel yargılarına uygunluğu ölçüsünde koruma konusu olmaktadır. Sağlıklı ve onurlu bir toplumsal yapının kurulabilmesi, yürütülebilmesi amacı, seksüel ilişkilerde belirli davranışların engellenmesine yönelik yasal düzenlemelere yol açmaktadır 470. Türk Anayasa Mahkemesine göre genel ahlak kavramı ise, belli bir zamanda, belirli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş bulunan ahlak kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır. Bu tanıma göre ahlak kurallarıyla ilgili hareketlerin genel ahlak kavramı içinde değerlendirilmeleri için üç öğenin bulunması gerekmektedir. Birincisi, zaman öğesidir. Bu bağlamda ahlak kurallarının değişebilirliği sözkonusudur. İkincisi, ahlak kurallarıyla ilgili hareketlerin niceliği, yani toplumun büyük çoğunluğunun davranışlarının göz önüne alınmasıdır. Üçüncüsü ise sübjektif bir unsur olan benimsemedir. Buna göre 471, ahlak kuralları toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş olmalıdır. Bu açıklamalara göre, genel ahlak kavramını şu şekilde tanımlayabiliriz: “Genel ahlak, belli bir anda ve belli bir toplumda benimsenen etik düşüncelerin asgarisidir. Devlet ancak, belli bir zamanda sosyal dengelerin bu kaidelere dayandığını dikkate alarak bunlara uyulmasını isteyebilir. İşte toplumca benimsenen bu kaideler, genel ahlak olarak ifade edilir 472.” Yukarıdaki tanımdan da anlaşıldığı gibi, toplumun manevi yönünü oluşturan ahlak, toplumdan topluma değişen, hatta bir toplumun üyeleri arasında bile farklılıklar gösteren bir olgudur. Örneğin Japonya’da çıplaklık ve seks genel olarak ahlak dışı bulunmamakla birlikte pek çok ülkede çıplaklık ve seks ahlak dışı olarak algılanmaktadır. Bu nedenlerle ahlak konusunda bir standart ortaya 470 ibid, .s 285. AYM, E. 1963/128, K: 1964/8, AMKD, c.I, sy.2, s.38. 472 Bulut, Hak ve Özgürlüklerin Sınırlama Nedeni Olarak Genel Ahlak, s.4 ; Uygun, Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, s.131. 471 1982 142 koymak mümkün olmamaktadır. Hatta Japon haber programlarında çıplak denecek kadar az giyimli veya tam çıplak kadınlar gösterilmektedir. Ayrıca yetişkinleri model ve aktör olarak kullanan pornografi yaygın bir şekilde sunulmaktadır. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki, seksüel ilişkilerle ilgili ahlaki yapının sağlanmasına yönelik yasal düzenlemeler çağlar içinde değişken bir yapı izlemektedir. Gerçekten, ‘genel ahlak’ın korunması, seksüel ilişkilerle ilgili toplumun ortak ve genel değer yargılarının korunması anlamını taşıdığına göre, toplumsal değer yargılarındaki değişim, korumanın içeriğini de zorunlu olarak değiştirmektedir. Bu açıdan, genel ahlaka karşı fiillerin içeriği ve anlaşılışı belirli süreçlere bağlı olarak çok değişik aşamalar göstermektedir. Doğal olarak toplumdan topluma ve aynı toplum içinde bile seksüel konulara yaklaşım anlayışı değiştiği için de ‘genel ahlak’ anlayışı da değişmektedir. Bu nedenle, genel ahlakın korunmasında, o andaki genel ve ortalama ahlak anlayışının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Aynı şekilde, davranışın yeri de, ahlaka aykırı olup olmaması yönünden önem taşımaktadır. Örneğin, plajda hoşgörü ile karşılanabilen bir çıplaklık, kentin ortasında ahlaka aykırı olarak nitelendirilebilmektedir. Doğal olarak, hangi hareketin ortalama ahlak anlayışına göre uygun veya uygunsuz olduğunu saptamak, temelde sübjektif ve kaypak bir değerlendirme olmaktadır. Nitekim, bir fiilin ahlaka aykırı olduğu yönündeki bir yaklaşımda bu yargıya varan kişinin ahlak anlayışı varılacak yargıda etkili olmaktadır. Bu nedenle ‘genel ahlak’ konusunda yargı kararlarında objektif bir ölçü verilebilmiş değildir, nitekim vermek de mümkün değildir. Bu yönde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da bir ölçüt bulmak mümkün olmamıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi ahlak olgusu bir sınırlama nedeni olarak ele alındığında, insan hak ve özgürlükleri için tehlike oluşturmaya meyilli bir kavramdır. Bu nedenle genel ahlak nedeni ile ifade özgürlüğü sınırlandırıldığı zaman oldukça dikkatli davranılması gerekmektedir. Çünkü bir toplum için ahlak dışı sayılan bir kavram başka bir toplum için ahlaka uygun olarak kabul edilebilmektedir. Bundan dolayı, genel ahlak kavramı konusunda diğer sınırlama nedenlerinde olduğu gibi ortak bir Avrupa anlayışı ortaya koymak mümkün olmamaktadır. Mahkeme de bu anlayışa sahip olmasından dolayı genel ahlakı korumak amacı ile önüne gelen davalarda taraf devletlere daha geniş takdir 143 marjı tanımaktadır 473. Ancak Mahkeme, taraf devletlere bu konuda geniş takdir marjı tanırken, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması sırasında ölçülülük ilkesini göz ardı etmektedir. İfade özgürlüğü için güvenceli bir sistem kurarken; Mahkemenin en az ulusal takdir marjı kadar ölçülük ilkesini de göz önünde bulundurması gerekmektedir. Kanımca genel ahlakı korumak amacı ile yapılan sınırlama ulaşılmak istenilen amaç ile açık bir ölçüsüzlük gösteriyor ise Mahkemenin ulusal takdir marjından ziyade ölçülük ilkesini göz önünde bulundurup ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönünde karar vermesi gerekir. Oysa Mahkeme genel ahlakı korumak amacı ile önüne gelen davalarda bunun tam tersi yönde karar vermektedir. Strazburg organlarının önüne bugüne kadar genel sağlığı korumak amacı ile sadece bir dava gelmiş olmasına rağmen, yapılan başvurular genellikle genel ahlakı korumak amacı ile olmuştur. Bu alt bölümde daha çok müstehcen yayınların ahlakı korumak için yasaklanmasının gerekip gerekmediği konusu üzerine yoğunlaşılmıştır. Bu incelemede Sözleşme organlarının daha çok ulusal takdir marjı doktrinine odaklanıp taraf devletler lehine karar verdiği 474, oysa bunun yerine ölçülülük ilkesini uygulayıp ifade özgürlüğünü genişletmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Bu alt bölüm ahlakın korunması temasının bir devamı olarak, kürtaj konusunda danışmanlık hizmeti sağlanmasının, ahlakı korumak için bile olsa yasaklanmaması gerektiğine karar veren Mahkemenin hükmünün, ahlakın korunması konusunda, ifade özgürlüğünü genişletmiş olduğu fikriyle sonuçlandırılmıştır. Bu güne kadar Strazburg organlarının önüne sağlığı korumak amacı ile tek dava gelmiştir. Komisyon aşamasında kabul edilemezlik kararı ile sonuçlanmış olan bu davanın konusu, bir kişinin intihar eylemi gerçekleştirmesine yardım edici veya kışkırtıcı bilgiyi sağlamanın yasal olarak kısıtlanıp kısıtlanamaması hakkındadır 475. 1- Müstehcen Yayınlar Birinci bölümde açıklandığı gibi en liberal toplumlarda bile bütün ifade çeşitleri mutlak anlamda korunmamaktadır. Bunlardan bir kısmı düşük değerli olduğu için istisnai hallerde koruma görmektedir. Bu tip düşük değerli ifade 473 Joulin Koering Renee , ‘Public Morals’, s. 86-87. Örneğin, Handyside/Birleşik Krallık, paragraf. 58, Müller ve Diğerleri/İsviçre, paragraf. 36. 475 R/Birleşik Krallık, başvuru no. 10083/82, 4 Temmuz 1983. 474 144 kategorilerinden biri, üzerinde pek çok tartışmanın yapıldığı müstehcen ifade olup ahlaki ya da dini nedenlerle yasaklanmaktadır. Gerçekten bazı yayınların müstehcen olup olmadığı ve müstehcen yayınların yasaklanıp yasaklanmaması, hem ulusal hem de uluslararası alanda tartışmalı bir konudur. Özellikle müstehcenlikle sanatın birleşmesi durumunda daha ciddi sorunlar yaşanmaktadır. Bu alt bölümde, Strazburg organlarının müstehcenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi nasıl algıladığı incelenecektir. a- Müstehcenlik İçeren Kitapların Yasaklanması Genç insanları korumak, müstehcen yayınların yasaklanması için güçlü bir gerekçe olarak ileri sürülmektedir. Nitekim bu hüküm Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde özellikle belirtilmiş olup ifade özgürlüğünün çocuklar ve gençlerin ahlaki açıdan korunmasını sağlamak amacı ile sadece bunlara ulaşılması hususunu düzenlemek üzere, yasayla getirilecek bir ön sansüre tabi tutulabileceği düzenlenmiştir. Avrupa Sözleşmesinde bu konuda özel bir hüküm olmamasına karşın ahlakın korunması sınırlama nedenleri arasında düzenlendiğinden herhangi bir ifade gençlerin ve çocukların ahlaki ve fiziksel gelişimini olumsuz yönde etkileyecek nitelikte ise ifade özgürlüğüne yapılan müdahale haklı görülmektedir. Mahkemenin önüne bu konuda üç dava gelmiştir. Davaların bir kısmı ise Komisyon aşamasını geçememiştir. Ahlakın korunmasına yönelik olarak Mahkemenin önüne gelen en önemli dava ünlü Handyside/Birleşik Krallık 476 davasıdır. Başvurucu Eylül 1970’de Danimarkalı yazarlar Soren Hansen ve Jesper Jensen’in yazdığı ders kitabının İngiltere’de yayın hakkını almıştır. İlk kez 1969’da Danimarka’da yayınlanan bu kitap, çevrildikten ve belirli uyarlamalar yapıldıktan sonra ard arda diğer Avrupa ülkelerinde de dağıtılmış ancak bu ülkelerde herhangi bir kovuşturmaya tabi olmamıştır. 1959 tarihli Müstehcen Yayınlar Yasası’na muhalefet gerekçesiyle yayınevinde arama yapılmış, bu arama sonucunda kitabın 1069 nüshasına, yayın ve satışıyla ilgili broşürlere, posterlere, kartlara ve yazışmalara geçici olarak el konulmuştur 477. Bundan sonra davalı, kitabın, dava konusu olmayacak şekilde 476 Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976. ibid, paragraf. 12, 13, 1959 tarihli yasanın birinci maddesinde müstehcenlik kavramı şu şekilde tanımlanmıştı: ‘Bu yasanın amacı bakımından bir eser, (eser birden daha fazla bölümden oluşuyorsa her bir bölümü), diğer bütün koşullarla birlikte bir bütün olarak ele alındığı zaman, 477 145 değiştirilmiş yeni bir baskısını yayınlamıştır. Tanesi 30 peni olan kitabın İngilizce ilk baskısı toplam 208 sayfa olup, ‘Bütün Yetişkinler Kağıttan Kaplandır’ başlıklı bir giriş ve önsözden sonra kitabin ‘seks’ ile ilgili kısmı şu alt bölümlerden oluşmaktaydı. Mastürbasyon, orgazm, sevişme ve cinsel ilişki, gebeliği önleyiciler, cinsel rüyalar, adet görme, çocuk mütecavizleri veya kirli yaşlı erkekler, pornografi, iktidarsızlık, eşcinsellik, normal olan ve olmayan şeyler, daha fazla öğrenme, zührevi hastalıklar, kürtaj, yasal ve yasal olmayan kürtaj, kürtaj yöntemleri, cinsel konularda yardım ve tavsiye için adresler 478. Başvurucu Müstehcen Yayınlar Yasası’nın (Obscene Publication Acts) 2. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet ettiği gerekçesiyle suçlu bulunmuştur 479. Handyside, 13 Aralık 1973 tarihinde Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon yaptığı inceleme sonucunda beşe karşı sekiz oyla sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir 480. Daha sonra dosya Mahkemeye gönderilmiş ve Mahkeme müdahalenin kanunen öngörülmüş olduğunu belirledikten sonra 481 sınırlamanın 10. maddenin 2. fırkasındaki “ahlakı korumak” meşru amacıyla yapıldığına karar vermiştir 482. Ancak, sınırlamanın “ahlakı korumak için” “demokratik toplumda gerekli” olup olmadığının nasıl belirleneceği konusunda önemli bir tartışma çıkmıştır. Bu tartışmalar sırasında Mahkeme, ulusal takdir marjı doktrini hakkında, ayrıntılı bir yorum yapmıştır. Mahkeme, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile kurulan koruma mekanizmasının, insan haklarının ulusal sistemlerle korunmasına getirilen ikincil (subsdiariy) bir mekanizma olduğuna işaret etmiştir 483. Mahkeme, taraf devlet otoritelerinin, ülkelerinin esaslı güçleriyle (vital forces) doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları nedeniyle, ahlaki gerekçelerin tam içerikleri ve bunları karşılama için tasarladıkları ‘yasak’ ve ‘ceza’nın gerekliliği hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası bir yargıçtan genellikle daha iyi bir durumda içerdiği veya ele aldığı konuyu okuyan veya gören veya duyan kişi üzerinde baştan çıkarma ve yıpratma (deprave and corrapt) etkisini yaratmaya eğilimli ise müstehcen sayılır’. 478 İbid, paragraf 20. 479 ibid, paragraf. 17. 480 İbid, paragraf 38. 481 ibid, paragraf. 44. 482 İbid, paragraf. 46. 483 ibid, paragraf. 48. 146 olduklarını vurgulamıştır 484. Mahkeme bu kararını iki temel nedene dayandırmıştır. Öncelikle Sözleşmeci devletlerin değişen iç hukuklarında tek biçimli bir Avrupa ahlak kavramı bulmak mümkün değildir. İkinci olarak; her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Bunlara ek olarak Mahkem 10. maddenin ikinci fıkrasındaki “gerekli” sıfatının, bir yandan “zorunlu” sözcüğü ile anlamdaş olmadığını öte yandan “kabul edilebilir”,”‘olağan”, “yararlı”, “makul” veya “arzu edilen” deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkat etmiştir. Bununla beraber “gereklilik” kavramının ima ettiği “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç baskısının” (pressing social need) gerekliliğini ilk aşamada değerlendirecek olanın ulusal mahkemeler olduğuna işaret etmiştir 485. Sonuç olarak 10. maddenin ikinci fıkrası Sözleşmeye üye ülkelere bir takdir alanı bırakmıştır. Hukukun öngördüğü bu alan, hem ulusal yasa koyucuya, hem de yürürlükteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla görevlendirilmiş makamlardan olan yargılama makamına da tanınmıştır 486 . Bununla birlikte, 10. Maddenin ikinci fıkrası Sözleşmeye üye ülkelere sınırsız bir yetki alanı vermemiştir. Komisyon ile birlikte devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmelerini güvence altına almakla görevli olan Mahkeme bir yasak ya da ceza’nın 10. maddede korunan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı hakkında nihai karar vermekle yetkilidir. Burada ulusal takdir marjı Avrupa denetimi ile el ele yürümektedir. Bu denetim, hem şikayet edilen önlemin amacıyla hem de bunun ‘gerekliliği’ ile ilgilidir. Denetim, sadece temel ulusal yasayı değil, bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa, bu yasayı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar 487. Buna göre Mahkemenin görevi her hangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak değil, fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların 10. maddeye uygunluğunu denetlemektir. Bununla beraber, ulusal mahkemelerin kararları verildikleri çevrelerinden soyutlanarak incelenecek olursa, Mahkemenin denetimi genellikle yanıltıcı olacaktır. Mahkeme 484 ibid, paragraf. 48. İbid. paragraf. 48. 486 İbid, paragraf. 48. 487 ibid, paragraf. 49. 485 147 bunları dava konusu yayının ve başvurucunun ulusal hukuk ile uluslararası aşamada gösterdiği delillerin ve argümanların dahil olduğu bütünlük içinde ele almalıdır. Mahkeme elindeki çeşitli verilere dayanarak, ulusal yetkililerin ‘müdahale’ biçiminde aldıkları önlemleri haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin 10. maddenin ikinci fıkrası bakımından uygun ve yeterli olup olmadığına karar vermelidir 488. Gereklilik talebinin incelenmesinde Mahkeme, dava konusu kitabın hedef aldığı okuyucu kitlesine özel bir önem vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre bu kitap özellikle on iki yaşından on sekiz yaşına kadar olan büyüme çağındaki çocukları hedef alarak basılmıştır. Mahkeme ayrıca kitabın açık, olaylara dayalı ve esaslı noktalara indirgenmiş bir tarzda yazılmış olması nedeniyle, bu okuyuculardan en küçüğünün bile kolaylıkla anlayabileceği türden bir eser olduğuna işaret etmiştir. Mahkemenin dayandığı bir başka faktör de, davalının kitabın yaygın bir şekilde dolaşımını sağlamayı planladığını açıkça belirtmesi olmuştur. Başvurucu bir basın bildirisiyle birlikte, eleştiri ve reklam amacıyla, kitabı birçok günlük gazeteye ve dergiye göndermiştir. Mahkeme ayrıca davalının oldukça düşük bir satış ücreti (30 peni) koyduğuna, yeniden yayıma hazırladığına ve kitaba, sanki okullarda kullanılabilecek bir el kitabıymış imajını veren bir başlık seçtiğine dikkat çekmiştir 489. Mahkeme kitabın içeriği ile ilgili olarak ise özellikle öğrenciler hakkındaki kısmın cinsellikle ilgili bölümünde ve ‘kendi başınıza’ başlıklı pasajda, gelişmelerinin çok önemli bir aşamasında bulunan gençlerin zararlı olgunluk faaliyetlerine alışmaya ve hatta bazı suçları işlemeye teşvik edildikleri biçiminde yorumlayabilecekleri cümlelere ve paragraflara yer verildiği üzerinde durmuştur. Bu çerçevede Mahkeme, Birleşik Krallıkta ahlak ve eğitim konusunda görüşlerin çeşitlenmesine ve sürekli gelişmesine rağmen, yetkili İngiliz yargıçlarının takdir hakkını kullanırken, ders kitabının o sırada onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin bir çoğunun ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağını düşünmekte haklı olduğuna karar vermiştir. Tartışma konusu mahkumiyet kararının ve hak kaybının ‘gerekliliği’ konusunda, başvurucu ve Komisyon azınlığı tarafından bir kısım gerekçeler ileri 488 489 ibid, paragraf. 50. ibid, paragraf. 52. 148 sürülmüştür. Başvurucu ve Komisyon azınlığı, ilk olarak, “Ders Kitabı”nın Kuzey İrlanda’da, Isle of Man’da ve Channel Islands’da bir davaya konu olmadığına, 29 Ekim 1971 tarihli karara rağmen binlerce nüshasının İskoçya’da ve hatta İngiltere ve Galler’de hiçbir engelle karşılaşmaksızın dağıtıldığına dikkat çekmişlerdir 490. Ancak Mahkeme, 1959 tarihli Müstehcen Yayınlar Yasası’nın İskoçya ve Kuzey İrlanda’yı kapsamadığını hatırlatmıştır. Mahkeme ayrıca Sözleşmenin 60. maddesinde gösterildiği gibi, Sözleşmeci Devletlerin hiç bir organının, Sözleşmenin güvence altına aldığı hak ve özgürlükleri sınırlama yükümlülüğü altına sokmadığını, özellikle 10. maddenin ikinci fıkrası, ifade özgürlüğü ile ilgili bir durumda Devletleri, ‘yasaklar’ ve ‘cezalar’ koymaya zorlamamakta olduğunu ve onların kendileri için çözüm yolu bulmalarını engellemediğini vurgulamıştır 491. Başvurucu ve Komisyon azınlığı ikinci olarak, gözden geçirilerek değiştirilen baskının, birinci baskıdan sadece küçük bir farklılık taşımasına rağmen, İngiltere ve Galler'de dava konusu olmadığını vurgulamışlardır 492. Mahkeme, tartışma konusu olan noktalarda, ilk baskıdan gerçekten önemli ölçüde farklılaşan gözden geçirilmiş baskıya karşı davanın açılmaması, yetkili makamların Sözleşmenin 10. maddesine uygun biçimde kendilerini çok ‘gerekli’ olanla sınırlamak istediklerini belirtmiştir 493. Başvurucu ve Komisyon azınlığı üçüncü olarak da, yasaklanan bu kitaptan daha çok müstehcenlik içeren diğer kitapların serbestçe piyasada dolaştığına dikkat çekip, bu kitap için konulan sınırlamanın gereksiz olduğunun altını çizmişlerdir. Ayrıca, bu yayınların yoldan geçenlerin, özellikle gençlerin görmesi için sergilendiğini ve bunlara karşı açılan ceza davalarının jüriler tarafından büyük bir hoşgörü gösterilmesi nedeniyle boş bir çabaya dönüştüğünü ve tam bir korumadan yararlandıklarını ileri sürmüşlerdir. Aynı şeylerin, seks dükkanları ve kamuya açık bir çok eğlence yerleri için de geçerli olduğu iddia edilmiştir. Ancak Mahkeme, kendisinin görevinin ulusal otoritelerin farklı kararlarını karşılaştırmak olmadığını belirtip mahkemelerin bağımsızlıklarına saygı göstermek zorunda olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca Mahkeme, söz edilen diğer yayınların her şeyden 490 ibid, paragraf. 54. ibid, paragraf 54. 492 ibid, paragraf.55. 493 ibid, paragraf 55. 491 149 önce, bu kitabınkinden çok farklı içeriğe sahip olduğuna da dikkat çekmiştir. Bununla birlikte, bu açıklama pek tatminedici görünmemektedir; Çünkü, aynı yerde çok daha vahim malzemeler dolaştığına göre, bunlardan daha az müstehcen olan bir yayının yayınlanamaması için bir neden yoktur 494. Başvurucu ve Komisyon azınlığı dördüncü olarak, Danimarka dilindeki orijinal baskısı ile birlikte ‘Küçük Kitap’ın çevirilerinin, Avrupa Konsey’ine üye ülkelerin çoğunda serbestçe dolaştığını ve satıldığını ileri sürmüşlerdir. Ancak Mahkeme, bu argümanı kabul etmekten kendini kurtarmak için ulusal takdir marjına dayanmıştır. Mahkeme, ülkelerin çoğunda bu kitabın serbestçe dolaşıyor olmasının, İngiltere mahkemelerinin buna zıt bir karar almasının, 10. Maddeyi ihlal etmiş olmak anlamına gelmediği görüşündedir. Mahkeme ayrıca, bu kitabın İngiltere dışında yayınlanan bazı baskılarında, yoldan çıkarıcı ve ahlak bozucu495 bir eğilime sevk edecek kadar dikkat çekici örneklerin yer aldığı pasajları içermediğini veya en azından bu şekildeki bütün pasajları içermediğini vurgulamıştır. Yukarıda sayılan bu nedenlerden dolayı Mahkeme, 10. Maddenin gereklerine aykırı herhangi bir ihlalin bulunmadığı şeklinde bir sonuca ulaşmıştır. Son olarak, Komisyon azınlığının görüşünü dile getiren temsilci, taraf devletin Handyside’in mahkumiyetine, sözkonusu kitap üzerinde hak kaybına ve daha sonra imhasına yol açan ceza davasını başlatmak gibi sert önlemleri almak ihtiyacında bulunmadığını iddia etmiştir. Temsilciye göre Birleşik Krallık, başvurucudan kitabı oto sansürden geçirmesini veya satışını ve reklamını azaltmasını istemediği ve daha sınırlı bir davranışta bulunmadığı için, ‘gereklilik’ sıfatının özünde varolan ölçülülük ilkesini ihlal etmiştir 496. Hanyside davasında üç nokta çok önemlidir. Bunlar; ahlaki gerekliliklerin oluşturulmasında takdir alanının Devlet otoritelerine bırakılması gerektiği, ahlaki değerlerin göreceli olup zamandan zamana ve toplumdan topluma değişiklik göstermesi, hatta aynı toplum içinde bile farklılıklar göstermesi ve demokratik bir toplumda tedbir alınmasının gerekli oluşudur 497. 494 Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights”, s. 181. 495 ibid, paragraf 57. 496 ibid, paragraf. 58. 497 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s. 176 ; Renee KoeringJoulin,’Public Morals’, s.89. 150 Handyside davası, Mahkemenin takdir marjı doktrini ve bunun 'demokratik bir toplumda gerekli olması' ifadesi ile bağlantısı hakkında ayrıntılı açıklama yaptığı ilk davadır 498. Mahkemenin görüşüne göre, ahlaki anlayış ve kanunlar Avrupa ülkelerinde birbirinden farklı olduğu ve ulusal kurumlar kendi ülkelerindeki durumlara daha aşina oldukları, ancak Mahkemenin ise nihai gözetleme ve denetleme yetkisi olduğu için, üye devletlere genişletilmiş bir takdir alanı verilmelidir. Aslında zaten Mahkemenin verdiği hüküm ulusal otoriteye çok fazla bir takdir alanı vermektedir. Burada Mahkeme belki, her bir üye Devletin uyguladığı standartların ulusal olması gerekmediği, bunların yerel de olabileceği görüşünü taşımaktaydı 499. Avrupa Mahkemesinin, insan haklarını koruma yolunda karar alınmasında, neden kendisinin ulusal mahkemelerin altındaymış gibi muamele yaptığını anlamak oldukça zordur. Strazburg organlarının, ifade özgürlüğünü incelerken, insan haklarının korunmasında bir Avrupa standardı geliştirmeleri gerekmez mi? Kendini ulusal otoritelerin yerine koymamak elbette Mahkemenin bir görevidir, ancak ulusal otoritelerin söz konusu sorunda karar alırken meşru amaçlar kullanıp kullanmadığını incelemek görevleri arasındadır. Eğer takdir alanı, hükmü vermede bir temel teşkil ediyorsa, o zaman Mahkeme bu doktrini desteklemek üzere daha kapsamlı argümanlar ileri sürmelidir. Mahkemenin nihai kararı sadece, müstehcenlik konusunun, Mahkemenin Hükümetle çarpışmaktan çekindiği konulardan birisi olduğunu göstermektedir 500. Aynı kitabın diğer birçok Avrupa ülkesinde ve İngiltere'nin bazı bölgelerinde serbestçe elden ele dolaşmasına rağmen, Devlete, ulusal kuruma garip bir ayrıcalığın verildiği izlenimi uyandıran bir takdir alanı verilmiştir. Eğer bu daha ileri götürülseydi, insan haklarını korumak için bir Avrupa sistemine sahip olma düşüncesine zarar verilmiş olurdu. Mahkeme, ifade özgürlüğü üzerinde herhangi bir kısıtlamanın, izlenen gaye ile orantılı olması gerektiği görüşündedir. Bu davada, takdir alanına yaptığı aşırı vurgu, Mahkemeyi, Hükümetin yaptığı 498 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s. 177 ; Jones Timothy H., “The Devaluation of Human Rights Under the European Convention”, Public Law, (1995), s.430- 435 499 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s. 177. 500 Thomas A. O’Donnell, “The Margin of AppreciationDoctrine: Standards in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, Human Rights Quarterly, s.474-482 (1982), den naklen, Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s.178. 151 kısıtlamanın orantılı bir şekilde olup olmadığını gözden geçirme fırsatından mahrum bırakmıştır 501. Ahlaki değerlerin göreceliği konusunda Avrupa doktrininde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir kısım yazar çok farklı kültürlerin yer aldığı Avrupa’da ortak bir ahlak anlayışının olmamasını normal karşılarken bazıları ise Sözleşme organlarının ortak bir eleştirmektedir. Örneğin, Avrupa ahlak anlayışını yaratmamış olmasını Harris ve Merrils ahlakı konusunda bir Avrupa standardının olmayışının, Akdeniz ve İskandinavya ülkeleri gibi birbirinden çok farklı ahlaki standartlara sahip ülkelerin oluşturduğu bir grup için kaçınılmaz bir sonuç olduğunu ve bu konularda Mahkemenin sanki açık bir standart varmış gibi davranamayacağını ve çok farklı görüşlerin olduğu bir konuda elbette önemli ölçüde bir takdir alanına yer verilmesi gerektiğini ifade etmişlerdir 502. Ancak van Dijk ve van Hoof bu konuda farklı fikirler ileri sürmektedir: Mahkemenin nihai kararına göre belli ki, 'türdeş (homojen) bir Avrupa ahlak anlayışı' diye bir şey yoktur. Bu ifade doğru olsa bile, kafalarda, Sözleşmede durmadan 'moral (ahlak kuralları)' terimi geçtiğine göre, o halde Mahkemenin kendi teamülüne uygun şekilde böyle bir 'Avrupa anlayışı' geliştirme inisiyatifi olup olmadığı sorusu takılmaktadır. Bu terim her iki davada da bu konuda ulusal anlayışa atıfta bulunarak yorumlandığına göre, bu konuda Sözleşme gibi uluslararası bir sistemle uzlaşmanın uzun vadede mümkün olmadığı görülmektedir 503. Gerçekten de Mahkeme, her zaman ulusal anlayışlara dayanarak karar veremez. Handyside davasında Mahkeme, ahlakın korunması alanında ulusal otoritelerin, diğer konulara göre daha fazla takdir yetkisine sahip olduklarını göstermeye çalışmıştır. Ahlaki anlayışlar, Sözleşmeye üye bir Devletten diğerine değişiklik gösterdiği gibi, aynı Devlet içinde bir yerden diğerine de farklılık arz etmektedir. 10. Maddenin ikinci fıkrasında sıralanan diğer gayelere göre de durum Avrupa Konseyine üye bir ülkeden diğerine değişiklik göstermektedir; fakat bu 501 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s. 178. 502 Harris D.J, “Decisions on the European Convention on Human Rights During 1975-1976”, British Yearbook of International Law, (1976-77) s. 373.384 ; J.G Merrills, The Development of International Law by the European Court of Human Rights (Manchester: Manchester University Press, 1993), s.162-3. 503 P Van Dijk, and. van Hoof, G.J.H, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, (London; Kluwer Law Publisher, 1990), s.435. 152 durumlarda Mahkeme, bazen bir Avrupa standardı oluşturmaya çalışmıştır. Mahkeme diğer alanlarda bir 'Avrupa standardı' oluşturmaya çalıştıysa, ahlak konusunda da bir Avrupa anlayışı oluşturmaya çalışmalıdır. Mahkemenin bu konuda bir çabası olmaksızın, bir Avrupa ahlak anlayışı hiç bir zaman olamayacaktır. Uluslararası bir insan hakları yargı organı olarak kurulmuş olan Mahkemenin, her zaman ulusal standartları izlemesi mümkün değildir 504. Genel olarak ahlaki normlarda bir konsensüs olmamasına rağmen, söz konusu kitapla alakalı bir konsensüs bulunmaktaydı. O halde, bu davada göreceli olan ahlaki anlayış asıl mesele değildir. Hakim Mosler'in de ayrı gerekçesinde belirttiği gibi, İngiltere ve Galler dışında gerekli görülmeyen bir tedbirin, neden Londra'da gerekli görüldüğünü anlamak oldukça zordur 505. Mahkeme aslında, ifade özgürlüğünün korunmasında sadece asgari bir ortak değerin olmasını yeterli görmektedir. Hatta bundan da öte Mahkeme, her devletin kendi standartlarını belirlemesine açık kapı bırakmaktadır. İfade özgürlüğü ve bilgiye ulaşma özgürlüğü ülke sınırlarına bakılmaksızın korunacaksa, Sözleşmeye üye diğer birçok ülkede dolaşan bir kitabın, İngiltere'de de elde edilebilir olması gerekmektedir 506. Kısıtlamanın konulması için gösterilen gerekçelerin ölçülü ve yeterli olduğu konusu da kuşkuludur. Mahkeme, davalının düşük bir satış ücreti koyması ve yayının geniş bir okuyucu kitlesine ulaşması niyetinin oluşuna dikkat çekmektedir. Ancak, Mahkeme bu iki faktöre neden bu kadar önem atfettiğini açıklamamıştır. Dolaşımın genişletilmesi ve satış fiyatının, kitabın yasaklanmasının gerekli olup olmaması ile pek bir alakası yok gibidir. Bu iki satış metodu ile kitap çocukların eline çok daha kolay geçebilecekse de, asıl mesele yine de bu kitabın gerçekten müstehcen olup olmadığıdır. Mahkeme, alınan farklı kararları karşılaştırmanın kendi görevi olmadığını söylerken, aslında asıl zor sorudan bilerek kaçtığı izlenimi uyandırmaktadır. Schoolbook'un ilk baskısının ve benzer içeriğe sahip diğer yayınların neredeyse %90'ının herhangi bir yasal takibe uğramadığı gerçeği göz önünde bulundurulursa, bu davadaki müdahaleyi haklı 504 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s.180. 505 Handyside/Birleşik Krallık, Separate opinion of Judge Mosler. 506 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s.180. 153 gösterecek yeterli gerekçe olmadığı görülmektedir 507. Handyside davasından önce henüz Komisyon aşamasında reddedilen iki davada da Komisyon, takdir alanına atıfta bulunarak, davalı hükümetlerin ifade özgürlüğü üzerine uyguladıkları kısıtlamanın, demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir. X. ve Z.'nin Federal Alman Cumhuriyetine karşı açtıkları dava, yedi çizgi resmin gençleri aşırı tahrik edeceği ve ergenlik dönemindeki kişilerin cinsel arzularını yanlış yola sevk ederek kötü bir şekilde yönlendireceği için gençleri doğru yoldan saptırmaktan dolayı açıkça sorumlu bulduğu 'Das Journal Capriccio' adlı yayının dağıtımı ile ilgilidir 508. Birinci başvuran bu derginin dağıtımından dolayı ceza almıştır. İfade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurulması üzerine Komisyon yapılan sınırlamanın 10. maddenin ikinci fıkrasındaki gençlerin ahlakını korumak için yapıldığı ve bu nedenle 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bu kararını verirken Komisyon, ilgili Alman Ceza Kanunu hükümlerinin hiç bir şekilde takdir alanını aşmadığına ve konulan sınırlamaların genç insanların ahlaklarını korumak için gerekli olduğuna hükmetmiştir 509. Ceza Kanunu Hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak Komisyon, Alman ulusal mahkemelerinin bu hükümleri Sözleşmeye zıt bir şekilde uygulamadıklarına karar vermiştir. Buna dayanarak Komisyon, dava konusu olan yayının asıl içeriğinin incelenmesinin gerekli olmadığına karar vermiştir. Komisyon aşamasında reddedilen bir diğer davada X, Y ve Z’nin Belçika aleyhine açtıkları davadır. X, Y ve Z/Belçika davasında 510, üç başvuran bir dernek kurmuşlar ve üyeleri arasında süreli bir yayını dolaştırmışlardır. Bunlar ahlaksız yayın veya resim dağıtmak ve kamu ahlakına hakaret etmekten ceza yemişlerdir 511. Bu yayınlara izin verilip verilemeyeceğine karar verirken Komisyon, Sözleşmenin getirdiği koruma mekanizmasının, ulusal sistemlerin altında olduğunu hatırlatmıştır. Komisyon bundan sonra Belçika mahkemesinin 507 ibid, s.181. X ve Z/Federal Almanya Cumhuriyeti, başvuru no. 6782/74 ve 6784/74 ; Koering Renee, Joulin, “Public Moral”, s. 88-89. 509 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Healthy and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s.170. 510 X, Y ve Z/Belçika, başvuru no, 6782/74 ve 6783/74, 1 Mart 1977, den naklen Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s.170-171. 511 ibid, s. 171. 508 154 dava konusu yayınları ayrıntılı bir şekilde incelemiş olduğunu görmüş ve Belçika mahkemesinin verdiği kararı desteklemiştir. Her iki olayda da Komisyon’un yaklaşımını kabul etmek mümkün değildir. Komisyon Hükümetler lehine karar verirken hiç bir gerekçe göstermemiştir. X ve Z’nin Federal Almanya Cumhuriyetine karşı açtıkları davada sadece 'genel delil'e atıfta bulunmuş, fakat yayının asıl içeriğini incelememiştir. X, Y ve Z’nin Belçika aleyhine açtıkları davada ise Komisyon sadece Belçika mahkemesinin görüşünü desteklediğini belirtmiş, ancak yayınlar hakkında, özellikle de bu yayınların neden gençler tarafından okunmaması gerektiği konusunda kendi görüşünü belirtmemiştir. Komisyonun yorumundan, Alman mahkemelerinin kendi haklarını 10. Maddenin ikinci fıkrasına ters bir şekilde kullanmış olup olmadıklarını söylemek zordur. Davalı dernek tarafından basılan dergi hakkındaki görüşlerini ayrıntılı bir şekilde belirtmediğinden, Komisyon ulusal mahkemeleri desteklemede yeterli gerekçelere sahip değildir. Bu kararların gerçek nedeni, bu davaların Sözleşmenin hukuk yaşamının yeni başladığı, Komisyonun üye ülkelerin Sözleşmeyi ihlal ettiklerine dair hüküm vermekten çekindiği ilk döneme rastlaması olabilir 512. b- Müstehcen Resimlerin Toplatılması Birinci bölümde incelendiği gibi ifade yalnızca yazılı ve sözlü kelimelerden oluşmak zorunda değildir. Düşünceler aynı zamanda bir sanat formu şeklinde de ifade edilebilir. Dans, resim, heykel, oyma ve her hangi bir müzik formunda da kişiler düşüncelerini ifade edebilirler. Örneğin, bir spor faaliyetinin kazanılmasından sonra o ülkenin ulusal marşının söylenilmesinde olduğu gibi. Aynı bunun gibi düşünceler resim sanatı ile de ifade edilebilir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin bir kararında dansın da bir ifade şekli olduğu konusunda oldukça çarpıcı şekilde şu ifadelere yer verilmiştir 513: ‘Dans duyguların veya fikirlerin iletişimidir. Dansın aşikar olan iletişim gücü, vücudu ile yazan.... yazılı ifadenin paragraflarla anlatacağı şeyleri ifade eden dansçı tarafından gösterilir.’ Müziğin dil ve kültürel engelleri aşan bir ifade gücüne sahip olduğunu 512 Liao, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, s. 173. 513 Miller/Civil City of South Bend, 1990, s.1085-86, den naklen, Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 23. 155 belirten Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin bir kararında ise müziğin bir ifade şekli oluşu ile ilgili şu ifadeler yer almaktadır 514: ‘Müzik bir ifade ve iletişim şeklidir. İnsan ifadesinin en eski formlarından biridir. Eflatun’un Devlet’indeki söylevlerinden zamanımıza kadar totaliter devlete kadar, liderler müziğin insanın aklına ve duygularına hitap etme kapasitesinin farkında olmuşlardır ve devletin çıkarlarına hizmet etmesi için onu sansürlemişlerdir’ Ancak resim, heykel, müzik gibi sanat formları bazen öyle tepkiler doğurur ki açıkça sergilenmelerine yönelik yasaklamalar gündeme gelebilir. Bundan dolayı her hangi bir sanat formu ile dile getirilen bir düşünce ahlakı korumak için sınırlandırılabilir. Birazdan incelenecek olan Müller ve Diğerleri/İsviçre davasında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi müstehcen oldukları iddia edilen resimlerin toplatılmasını Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama nedenleri arasında yer olan ahlakı koruma nedenine dayandırmış ve yapılan müdahaleyi 10. maddeye uygun bulmuştur. Sanatsal ifade ile ilgili olarak Mahkemenin önüne gelen ilk ve tek dava Müller ve Diğerleri davasıdır 515. Ahlakın korunması ile resim sanatı arasındaki ilişkiyi incelediği ilk davada olaylar şu şekilde gelişmiştir. Birinci başvuran Josef Felix Müller, 1981’den beri gerek özel resim galerilerinde gerek müzelerde hem kendinin yaptığı hem de başka ressamlar tarafından yapılan resimleri, İsviçre’de ve diğer yerlerde sergilemektedir. Yaptığı resimler tarafından bay Müller pek çok ödül almış ve aynı zamanda resimleri pek çok müze tarafından da satın alınmıştır 516. 1981 yılında, diğer dokuz davacı, Fribourg Kantonu’nun İsviçre Konfederasyonu’na katılışının 500. yıl kutlamaları için ‘Fri-Art 81’ adlı bir resim sergisi düzenlemişlerdir. Organizatörler pek çok ressamı davet etmişler ve her ressama kendilerinin seçeceği başka bir ressamı davet etme konusunda da izin vermişlerdir. Sergiye başka bir ressam tarafından davet edilen ilk başvuran bay Müller ‘Üç Gece, Üç Resim’ adlı üç büyük boy resim ile sergiye katılmıştır. Sergi açılmadan önce basında serginin ilanı yapılmış ve sergi ile ilgili posterler 514 Ward/Rock Againt Racism, 1989, s.790, den naklen, Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.23. 515 Müller ve Diğerleri/İsviçre, 24 Mayıs 1988 ; Conor Gearty, ‘Citizenship and Freedom of Expression’ Rights of Citizenship, ed. Robert Blackburn, (New York: 1993), s.278. 516 Müller ve Diğerleri/İsviçre, paragraf. 9. 156 dağıtılmıştır. Bu ilanlar sırasında serginin herkese açık olduğu ve herhangi bir ücret alınmayacağı bildirilmiştir. Bay Müller tarafından yapılan bu büyük boy resimlerin şu şekilde betimlenmesi mümkündür. Bu resimler göze çarpacak şekilde yalnızca bir kısım cinsel ilişkileri resmetmekle kalmıyor aynı zamanda bir kısım oğlancılık imajları, erkekler arasında oral seks ilişkileri, hayvanlarla cinsel ilişki, ereksiyon halindeki erkek cinsel organları ve masdirbasyon tasvirlerini resmediyordu. Resimlerle ilgili daha da detaylı bilgi verilirse, resimlerden biri ereksiyon halindeki sekiz erkek resminden başka bir şey içermiyordu. Resmi yapılan adamların hepsi çırılçıplaktı. Onlardan biri ise diğer iki adamla ve bir hayvanla seks yaparken resmediliyordu. O kişi diz üstü oturuyordu ve yalnızcı bir hayvanla cinsel ilişkiye girmekle kalmıyor başka bir hayvanın ağzına ereksiyon halindeki cinsel organını veriyordu 517. Resmi açılış günü olan 4 Eylül 1981 günü genç bir kızın resimlere şiddetli bir şekilde tepki verdiği ve bir başka ziyaretçinin de resimlerden birini yere fırlattığı, çiğnediği ve parçaladığı bilgisi üzerine, Fribour Kanton Savcısı soruşturma hakimine Ceza Kanunu’nun 204. maddesinde düzenlenen müstehcen yayınları yasaklayan hükme muhalefetten dolayı suç duyurusunda bulunur. Savcı ayrıca bu üç resimden birinin din özgürlüğünü de ihlal ettiği kanaatindedir. 4 Eylül günü soruşturma hakimi kendi elemanları ve polis memurları ile birlikte sergiye gidip tartışma konusu resimlere el koyarak onları sergiden kaldırır. Yapılan soruşturma sonucunda 24 Şubat 1982 tarihinde bay Müller ve diğer dokuz davacı müstehcen yayın yayınlamaktan dolayı suçlu bulunmuş ve 300 İsviçre Frankı para cezasına çaptırılmışlardır. Resimlerin güvenliğini sağlamak amacıyla, Fribourg Kantonu Sanat ve Tarih Müzesine, davacı geri almak için başvurana kadar altı yıl boyunca depolanması yolunda emir verilmiştir 518. Müller kararı ile ilgili olarak İnsan Hakları Mahkemesinin kararını incelemeye başlamadan önce İsviçre Mahkemelerinin olayla ilgili değerlendirmelerinden bahsetmek yerinde olacaktır. Konuyla ilgili olarak, Fribourg Kantonu Yargıtayı, İsviçre Ceza Kanunu’nun 204. maddesinin, ‘güzel sanatlar alanında bile, genel ahlakı koruma’ amacı güttüğünü ve sözkonusu 517 518 ibid, paragraf. 10, 11, 17. ibid, paragraf, 12,13. 157 tabloların sanatsal bir kaygı taşıyıp taşımadıklarını araştırma zorunda olmadığını zira niyetin başka şey, gerçekleşenin ise başka şey olduğu kanısındadır. Yargıtay, Müller’in tablolarının iğrenme duygusu uyandırdığını da açıkça belirtmektedir 519. Federal Mahkeme ise başvurucuların bozma istemini reddederken gösterdiği gerekçede ‘eserin müstehcenliğine karar verirken hakimin objenin ya da eserin uyandırdığı izlenimin bir bütün olarak normal hassasiyette bir vatandaşın ahlaki değerlerini yaralayıp yaralamayacağına bakmak zorunda’ olduğunu belirtmiş ve ‘bununla birlikte sanatçının cinsel içerikli konuları onlara estetik bir nitelik vererek ortaya koyduğu eserin müstehcen olmadığını’ eklemiştir. Daha ilginci ise Federal Mahkemenin eserin müstehcenliğini belirleme konusunda bilirkişi incelemesinin gerekli olmadığını, bunun eserin geleceğinin belirlenmesi konusunda önemli olabileceğini belirtmiştir. Bundan anlaşılacağı üzere, hakim ‘normal hassasiyette bir vatandaş’ olarak eserin ahlaki değerleri üzerinde yarattığı etkiyi değerlendirmekte ve bunun sonucunda eserin müstehcenliği hakkında bir karara varmaktadır. Başka bir deyişle eserin sanatsal değerinin veya vermek istediği mesajın herhangi bir önemi yoktur. Bu durumda Yamaner’in tabiriyle sanatçıların ‘sanatsever’ bir hakime düşmeyi beklemekten başka bir çaresi yoktur 520. Bunun üzerine başvurucular 22 Temmuz 1983 tarihinde gerek para cezasına çaptırılmalarının gerek resimlere el konulmasının Sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesi ile Komisyon’a başvurmuşlardır. Komisyon üç’e karşı on bir oyla başvurunun kabul edilebilirliğine karar vermiştir. Komisyon’un kabul edilebilirlik kararı vermesi üzerine Mahkeme, davayı davacıların para cezasına çaptırılmasını ve resimlere elkonulmasını kapsayacak şekilde iki bölümde ele almıştır. Mahkeme incelemesinde, ifade özgürlüğüne kamu makamları tarafından müdahale edildiğine ve bunun genel ahlakın ve başkalarının haklarının korunması için gerekli olduğu yönünde karar verdikten sonra başvurucular tarafından yapılan kanuni dayanaktan yoksunluk itirazını reddetmiştir. Mahkemeye göre, başvurucuların iddia ettikleri gibi ‘müstehcenlik’ kavramı çok muğlak değildir. Mahkeme bu konuda özellikle Federal Mahkemenin 519 ibid, paragraf. 16. Yamaner, Uluslararası Hukukta Sınırlandırılması Sorunu, s.122. 520 Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün 158 yerleşik içtihadına atıfta bulunmuş ve İsviçre Ceza Kanunu’nun 204. maddesinin kanunla öngörülme kriterine uyduğunu belirlemiştir. Daha sonra ise yapılan müdahalenin demokratik toplum için gerekli olup olmadığı konusunu incelemiştir. Mahkumiyetle ile ilgili olarak Mahkeme öncelikle, resimlerin özellikleri ve serginin kamuya hitap eden niteliği üzerinde yoğunlaşmıştır. Mahkeme resimlerin özellikle erkekler ve hayvanlar arasında sapık cinsel ilişkileri çok kaba bir şekilde 521 resmettiğine ve bu resimlerin, kişilerin tabii olarak taşıdıkları, ahlaka uygun cinsel duygu ve hassasiyetlerini ağır bir şekilde zedeledikleri hükmüne varmıştır. İkinci olarak Mahkeme, sıradan halkın sergiye girmesinin ve resimleri görmesinin bedava ve serbest olduğuna dikkat çekmiştir. Cinsel ahlak anlayışının son yıllarda değiştiğini kabul etmesine rağmen Mahkeme, takdir alanına dayanmış ve ahlakı korumak için İsviçre Mahkemelerinin davacılara, müstehcen malzeme yayınlamaktan dolayı ceza verme yetkisinin olduğuna karar vermiştir 522. Davacılar, resim sergisinin halk kesiminden herhangi bir protestoya sebep olmadığını, tersine medyanın kendi yanlarında olduğunu iddia etmişlerdir. Mahkeme, davacının çalışmalarını, hem bu sergiden önce, hem de sonra, İsviçre'nin diğer bölgelerinde ve yurtdışında, benzer tarzda sergilediğini kabul etmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, bu serginin, hiç bir şekilde, gerçek bir sosyal ihtiyacı karşılamadığına 523 hükmetmiştir. Yargılamanın diğer tarafında, kullanımının, genel kamu yararı için tehlikeli ve yasadışı olduğu yasal olarak bildirilen eşyanın müsaderesine izin verilmesinin, Sözleşmeye üye Devletlerde ortak bir kanun prensibi olduğu ileri sürülmüştür 524. Mahkeme, ilk müsaderenin mutlak olmadığına, belirsiz bir süre içinde yeniden başvurulması için açık kapı bırakıldığına 525 karar vermiştir. O halde, davacının, müsaderenin kaldırılması veya değiştirilmesi talebiyle başvurma hakkı açık bırakılmıştır. Mahkeme, yine takdir alanına atıfta bulunarak, İsviçre mahkemelerinin daha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. Buna göre Mahkeme, konulan tedbirlerin Sözleşmenin 10. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir. 521 Müller ve Diğerleri/İsviçre, paragraf, 36. ibid, paragraf, 36. 523 ibid, paragraf. 36. 524 ibid, paragaraf 42. 525 ibid, paragraf 43. 522 159 Ancak Mahkemenin bu kararı eleştiriye oldukça açık görünmektedir. Komisyon raporunda açıklandığı gibi, resimlere el konulması ile Müller resimlerinin kullanma hakkından bütünüyle mahrum kalmıştır. Oysa taraf devlet ulaşmak istediği amaca daha hafif önlemlerle de ulaşabilirdi. İsviçre mahkemeleri, resimlerin bir daha sergilenmesinin yasaklanması veya önceden bir izin alma gerekliliği ya da sergiye giriş iznini belli yaş haddi ile belirlenmesi 526 gibi, İsviçre ahlak kurallarını korumaya yeterli olabilecek başka tedbirler öngörebilirdi. Bu şekilde daha az ağır kısıtlamaların olduğu görülünce, İsviçre mahkemelerinin yaptığı seçimin ölçülü olduğunu söylemek zor olmaktadır 527. Mahkemenin bu yaklaşım tarzından sanatsal ifade için politik ifadeden daha az bir koruma öngördüğü söylenebilir. Oysa en az politik ifade kadar sanatsal ifade de müstehcenlik içerse de koruma görmelidir. Çünkü sanatsal ve bilimsel çalışmaları müstehcen olarak değerlendirmek mümkün değildir. Nitekim, müstehcenliği ifade özgürlüğünün sınırı olarak kabul eden İtalyan Ceza Kanununun 529. maddesi açık bir şekilde “bilim ve sanat eserleri müstehcen olarak düşünülemez” hükmüne yer vermiştir. Bu ifade ise, bilim ve sanat konularındaki yaratmaların mutlak bir hak olarak belirdiğini ve müstehcenlik sınırı ile sınırlandırılamayacağını göstermektedir 528. Bu nedenle Mahkemenin müstehcen olduğu iddia edilen resimlere bir daha sergilenemeyecek şekilde el konması kararını 10. maddeye uygun görmesine katılmak mümkün olmamaktadır. Çünkü, sanat eseri müstehcen olamaz, müstehcen olan ise sanat eseri değildir. Sanat eseri, güzeli, iyi duyguları, entelektüel bir çabayı, ahlaka ve toplumsal yarara uygun olanı ortaya koyan, estetik ölçülere ve değerlere uygun bir yaratmayı ve yapıyı ifade eder. Açık seçik olduğu iddia edilen sanatsal yapıtlar bile belli bir olgunluğu ve estetik anlayışı ortaya koyar. Dolayısıyla sanat eserinde cinsel arzuların tahrik, cinsel arzuların tahriki ile bir çıkar sağlanması gibi bir durum ne objektif ne de sübjektif açıdan sözkonusu olmamaktadır 529. Mahkeme amacına sergiye girişi belli yaş grupları ile sınırlandırarak da ulaşabilirdi. Mahkeme bu yaklaşımını müstehcenlik içeren her sanatsal yapıt için 526 ibid, paragraf. 94. Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s.186-187. 528 Özek, Türk Basın Hukuku, s.300-301. 529 İbid, s.404. 527 160 kullanacağı düşünülürse çağdaş sanatın sonunun ne olacağını kestirmek güç olmayacaktır. David Pannic’in belirttiği gibi, sanatsal ifade özgürlüğü tam olarak engellenemediği için, eserin içeriği başkalarını rahatsız ettiği düşünülüyorsa bu durumda müstehcen olduğu iddia edilen sanatsal ifadenin ortaya çıkaracağı zararlar başka yollarla ortadan kaldırılmaya çalışılmalı, ama bu zararı ortadan kaldırmak gerekçesiyle sanatsal içerikteki bu ifadeye dokunulmamalıdır 530. Komisyonun ve Mahkemenin sıklıkla vurguladığı gibi demokratik toplumun ilerlemesinin temelini oluşturan ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında çok hassas davranmak gerekmektedir. Özellikle bilimsel araştırma ve sanat özgürlüğü gibi toplumun gelişmesinde önemli bir yeri olan özgürlüklerin kısıtlanması söz konusu olduğu durumlarda bu hassasiyetin en üst düzeye çıkarılması gerekmektedir. Aksi taktirde sanatçıların cezalandırılabilme korkusu ile yeni ürünler ortaya koyabilmeleri mümkün olmayacaktır. Sanatçı, eserini yaratırken normal hassasiyetteki insanların edep duygularını incitip incitmeyeceği kaygısını taşımaz. Çağının ilerisinde olan ve toplumda ‘normal hassasiyete sahip’ kişilerden çok farklı olan sanatçının ifade özgürlüğünün kamu makamları tarafından müdahaleye uğratılması ancak yaşamsal nedenlerin varlığı halinde sözkonusu olabilecektir 531. Mahkeme, sanat eserlerini yapan, canlandıran, yayan veya sergileyen kişilerin demokratik bir toplumda temel olarak gerekli olan fikir ve düşüncelerin mübadelesine katkı sağladıklarına dikkat çekmiştir 532. O halde, bu tür kişilerin ifade özgürlüklerine konulan herhangi bir kısıtlamanın çok dikkatli bir şekilde incelemesi gerekirdi. Bu davada aslında, resimlerden sadece birkaç kişi şok olmuşlardır, fakat genel olarak halk bu resimleri kabullenme taraftarıdır. 'Sanat beni rencide ediyor' demek, tamamen kişisel tercihlerle ilgili bir şey söylemektir, sanatın yetersizliği 530 David Pannick, “Article 10 of the European Convention on Human Rights”, Pressing Problems in the Law, ed. P. Birks, vol. 1, (Oxford: Clarendon Press, 1995), s.120 ; David Pannick, “Article 10 of the European Convention on Human Rights”, King’s College Law Journal, (1993-1994), s. 44-49. 531 Yamaner, Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu,s.125. 532 Müller ve Diğerleri/İsivçre, paragraf 33. 161 veya kusuru ile alakalı bir şey söylemek değildir 533. Resimlere el konulmasının sebepleri tam olarak ikna edici değildir. Çünkü sergi olduğu sırada İsviçre halkının genelinin ya da serginin olduğu bölgedeki halkın ahlaki görüşleri, bu resimleri müstehcen veya iğrenç olarak saymamaktaydı. Dava muhakemesi, İsviçre'nin küçük bir yerleşim yerindeki standartların uygulanmasının, ülke genelinde bir etkisi varmış izlenimi uyandırmaktadır 534. Resimlerin İsviçre'nin başka bir yerinde veya Avrupa'nın başka bir ülkesinde sergilenmiş olabileceği gerçeği göz önüne alınınca, Mahkemenin yasaklamayı onaylamasını kabul etmek zor olmaktadır. Bundan dolayı davacının mahkumiyeti, demokratik bir toplumda, ahlakı korumak için gerekli görünmemektedir 535. c- Ulusal Sınırların Dışına Gönderilen Dergiler Yayınlar bir devlet içinde dolaşabilir ve başka ülkelere de posta yoluyla gönderilebilir. Komisyonun kararlarına göre, başka ülkelerden gönderilen müstehcen yayınlar, demokratik bir ülkede, ahlakı korumak için yasaklanabilir. X. şirketinin Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada 536 başvuran şirketin çok sayıda dergisine el konulmuştur. İngiltere'de bazı sayıları daha önce hiçbir müsadereye veya benzer bir tedbire maruz kalmadan satılmasına rağmen, dergilere el konulması emredilmiş ve ayrıca ceza verilmiştir. El konulan dergiler, müsadere sırasında, sadece İngiltere ve Galler'deki okuyuculara değil, aynı zamanda, Avrupa, Afrika ve ABD'deki okuyucularına ulaşmak üzere sevke hazır beklemekteydi. Dış ülkelere gitmeyi bekleyen dergilerin sayısı, İngiltere için basılandan çok daha fazlaydı 537. Komisyon, bu dava ile ilgili olarak verdiği kararda müstehcen yayınlar hakkındaki ahlaki değerlerin ülkeden ülkeye büyük ölçüde değişiklik gösterdiğine dikkat çekmiştir. Böylece Komisyon, bu tür malzemelerin kısıtlanmasının 533 Paul Kearns, The Legal Concept of Art, (Oxford: Hart Publishing, 1998), s.177, den naklen, Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s.187. 534 Colin Worbrick, “ ‘Federalizm’ and Free Speech - Accommodating Community Standards: The American Constitution and The European Convention on Human Rights”, Importing the First Amendment, Freedom of Speech and Expression in Britain, Europe and The USA, der. Loveland Ian , (Oxford: Hart Publishing 1998), s.187. 535 Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s.188. 536 X/Birleşik Krallık, başvuru no. 9615/81, 5 Mart 1983 den naklen, Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s.182. 537 ibid, s.182. 162 prensipte, muhtemel okuyucu kitlesinin ahlaki değerlerine göre karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Komisyon, yayının ana hedefi ne olursa olsun, asıl yayınlama fiilinin kendisinin İngiltere'de ahlaken ve yasal olarak kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Komisyon ayrıca, incelemeye konu olan yayınların, 'ağır pornografi' olarak belirlenen kategoriye dahil olduğuna ve yurt dışındaki muhtemel okuyucuların ahlak standartlarına dair herhangi bir delile gerek kalmayacak kadar açık bir şekilde de müstehcen olduklarına karar vermiştir. Komisyonun görüşüne göre İngiltere'nin, kendi ahlak standartlarını koruma konusunda bir hakkı ve çıkarı vardır, dolayısıyla ülkesini bu konuda bir ihraç merkezi olmaya karşı da koruyabilme insiyatifine sahiptir. Böylece Komisyon, şikayete konu olan tedbirin demokratik bir ülkede, ahlaki kuralları korumak için gerekli olduğuna hükmetmiştir 538. X.'in Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada 539 posta yoluyla, pornografik dergi içeren iki paket, Danimarka'dan Londra'daki başvuranın adresine gönderilmiştir. Bundan dolayı başvuran hakkında bir soruşturma başlatılmıştır. Ancak, dergileri sipariş ettiğini inkar ettiğinden dolayı, kendisine karşı herhangi bir dava açılmamış, ama polis paketlere el koymuştur 540. Bu dava ile ilgili olarak Komisyon, müdahalenin ahlakı korumak için gerekli olduğuna karar vermek için, derginin içeriğine ve bir 'Avrupa konsensusuna' atıfta bulunmuştur. Mahkeme, dergilerin, yetişkin insanların, ergenlik çağına gelmiş gençlerle, homoseksüel tarzda ilişki kurduklarını gösteren resimler içerdiğine ve okuyucuların da bunlara benzer fotoğraflarını göndermeye davet ettiğini 541 ortaya koymuştur. Buradan Komisyonun, dergi hakkında sadece müstehcen olmakla kalmayıp aynı zamanda yoldan çıkarıcı işlerin propagandasını da yaptığı görüşünde olduğu sonucu da çıkarılabilir 542. Bu kararlar, Sözleşmeye taraf Devletlerden birinde yayınlanmasına izin verilen bir yayının, Sözleşmeye üye diğer ülkelerde de okunmasına izin verilebileceği anlamına gelmediğini göstermektedir. Burada Komisyonun bir 538 ibid, s. 182. X/Birleşik Krallık başvuru no. 7308/75, karar tarihi 12 october 1978, den naklen Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s.181. 540 ibid, s.182. 541 ibid, s.182. 542 ibid, s. 182. 539 163 yandan, müstehcen yayınları yasaklayan İngiliz yasalarının benzerlerinin Sözleşmeye taraf Devletlerin çoğunda da olduğunu belirtirken, diğer yandan da, müstehcen yayınlarla ilgili ahlak standartlarının ve yasal düzenlemelerin, bir ülkeden diğerine büyük farklılık arz ettiğini ifade ettiğine dikkat edilmelidir 543. Bu görüşler, müstehcen yayınların önlenmesi konusunda bir Avrupa konsensüsünün varolduğunu işaret etmektedir, fakat yasaklamanın ne boyuta kadar olacağı konusu ulusal otoritelerin insiyatifine bırakılmıştır. Bu tür bir yaklaşım, ifade özgürlüğü ile müstehcen yayınları önleyerek ahlakın korunması arasındaki sınırın nerede olduğunu tam olarak açıklamamaktadır 544. Her milletin kendi ahlak standartlarını korumak zorunda olduğu elbette açık bir olgudur; yani müstehcen yayınlar hakkında daha özgürlükçü davranan bir devlet varsa, diğer devletler de bu standardı izleyecek diye bir şart elbette yoktur. Ancak, müstehcen içeriği dahi olsa, dergilerin Sözleşmeye üye başka ülkelere gönderilip gönderilemeyeceği konusu bir Avrupa standardına göre karara bağlanmalıdır. Çünkü 10. maddede ifade özgürlüğünün 'ülkelerarası sınırlara bakılmaksızın' korunması zorunlu kılınmaktadır. Yeni Mahkemenin, Sözleşmeye üye Devletler için bir ölçüt oluşturabilmesi ümit edilmektedir 545. Yukarıda incelemiş olduğumuz kararlardan da anlaşıldığı gibi müstehcen yayınlarla ilgili olarak Strazburg organları, özellikle genç insanların söz konusu olduğu durumlarda, hükümet yanlısı kararlar verme eğilimindedirler. Farklı şekillerde yapılan -kitaplar, dergiler, resimler ve video filmleri dahil- veya yabancı ülkelere satılan veya yabancı ülkelerden satın alınan müstehcen yayınların, demokratik bir toplumda, ahlakı korumak amacıyla kısıtlanabileceği görülmektedir. 2- Kürtaj Bilgisi Vermenin Yasaklanması Ahlakı korumak amacıyla İnsan Hakları Mahkemesinin önüne gelen davalardan bir diğeri de Open Door And Dublin Well Women ve Diğerleri/İrlanda davasıdır 546. Bu davanın ana konusu, demokratik bir toplumda ahlakın korunması için, kürtaj bilgisi sağlamanın yasaklanmasının gerekli olup olmadığıdır. Mahkeme bu kararda başvurucuların hamile kadınlara Birleşik Krallıktaki kürtaj 543 ibid, s.183. ibid, s.183. 545 ibid, s. 183. 546 Open Door and Dublin Well Women/İrlanda, 29 Ekim 1992. 544 164 klinikleriyle nasıl iletişim kurabilecekleri, bu kliniklerin isimleri ya da bulundukları yerler konusunda bilgi vermelerini yasaklayan tedbir kararı nedeniyle maruz kaldıkları kısıtlamaları ele almıştır. İki şirket, Open Door Danışmanlık Ltd ve Dublin Sağlıklı Kadınlar Ltd. hamile kadınlara danışmanlık yapmaktaydılar. Bonnie Maher ve Ann Downes, Dublin Sağlıklı Kadınlar için eğitimli danışman olarak görev yapmaktaydı; ve 1950 doğumlu Bayan X ile 1970 doğumlu Maeve Geraghty, çocuk doğuracak yaşta kadınlar olarak Dublin Sağlıklı Kadınlar’a katılmışlardır. İrlanda'da kürtaj yasak olduğundan, davacı şirketler, hamile kadınlara kürtaj olabilmeleri için yurt dışına gitmeleri yönünde rehberlik yapmaktaydılar. Bu şirketler kürtaj bilgisi yanında evlilik, aile planlaması, dölleme ve kadın sağlığı ile ilgili her konuda da danışmanlık yapmaktaydı. Davacı şirketler bu hizmetleri sunarken her hangi bir kar amacı gütmemekteydiler 547. İrlanda'da, Doğmamış Çocukları Koruma Derneği (S.P.U.C), davacı şirketlerin hamile kadınlara yurt dışındaki kürtaj olanakları konusunda bilgi vermesinin, doğmamış çocukların yaşama hakkını güvence altına alan İrlanda Anayasası’nın 40.3.3 Maddesine göre yasadışı olduğunu belirten bir bildiri yayınlamıştır. Dernek aynı zamanda davalıların bu tür faaliyet yapmalarını engelleyecek bir emir çıkarttırmıştır. Daha sonra, derneğin istemi üzerine başsavcı başvurucu şirketlere karşı dava açmış; Yüksek Mahkeme de ceninin imhası konusunda gayri resmi danışmanlık hizmeti vermenin, ceninin yaşama hakkını açıkça koruma altına almış olan İrlanda Anayasası’na aykırı olduğu sonucuna varmıştır 548. Mahkeme bir tedbir kararı yayınlayarak şirketlere, onların çalışanlarına ve acentelerine yasak getirmiştir. Bu bildiri ile Mahkeme, seyahat ayarlamaları yaparak; ya da belli klinik, ya da kliniklerin kimliği, yerleşimi, nasıl iletişim kurulacağı konusunda kadınları bilgilendirerek; ya da başka şekilde, hükümranlık alanı içerisindeki kadınlara bir klinik tarafından kürtaj yapılması için yurt dışına gitmelerine yardım edilmesini yasakladı 549. Bunun üzerine başvurucular 19 Ağustos ve 22 Eylül tarihlerinde Sözleşmenin 10. maddesine aykırı olarak bilgi alma verme imkanlarının ellerinden alındığı gerekçesi ile Komisyona başvururlar. Dört kadın da onlarla 547 ibid, paragraf. 9. ibid, paragraf. 11-16. 549 ibid, paragraf. 53. 548 165 birlikte bireysel olarak başvuruya katılmışlardı. Bunlardan ikisi getirilen yasaktan doğrudan etkilenmiş mağdurlardı. İkisi ise olası mağdur durumundaydı. Komisyon beş’e karşı sekiz oyla Sözleşmenin 10. maddesinin de güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verir 550. Mahkeme önündeki savunmasında İrlanda Hükümeti, müdahalenin başkalarının hakkını koruma, ahlakı koruma ve suç işlenmesini engelleme amacıyla yapıldığı için haklı olduğunu ileri sürmüştü. Mahkeme, ilk incelemesinde, başvurucuların Sözleşmenin 10.maddesi ile güvence altına alınan bilgi verme ve alma özgürlüğüne kamu makamlarınca müdahale edildiğini ve bunun genel ahlakın korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli olduğunu tespit ettikten sonra bu müdahalenin kanunla öngörülmediği şeklindeki başvurucuların itirazlarını reddetmiştir. Bunun üzerine Mahkeme başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan bu sınırlamanın demokratik toplum için gerekli olup olmadığını incelemeye başlamıştır 551. Bu kısıtlamanın demokratik toplum için gerekli olup olmadığını incelerken Mahkeme, ulusal otoritelerin, ahlaki meselelerde, özellikle de, insan hayatının doğası ile ilgili inanç meselelerinde, geniş bir takdir alanına sahip oldukları gerçeği üzerinde durmuştur. Bununla birlikte Mahkeme, davalı Hükümetin ahlakın korunması alanında Devletin takdir yetkisinin engellenemez ve eleştirilemez olduğu 552 yönündeki iddiasını kabul etmemiştir. Mahkeme bu iddianın kabul edilmesinin, Mahkemenin, üye Devletlerin üzerlerine aldıkları taahhütleri yerine getirip getirmediklerini inceleme sorumluluğundan feragat etmek demek olacağını belirtmiştir 553. Mahkeme İrlanda Makamlarının başvurucuların ifade özgürlüğüne yaptıkları müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığına karar verirken özellikle şu noktalar üzerinde durmuştur. Mahkemenin bu konu ile dikkatini çeken ilk nokta, yaşlarına ya da sağlık durumlarına ya da gebeliklerine son verme üzerine danışmanlık almalarının sebeplerine bakılmaksızın, hamile kadınlara, yurtdışında sağlanan kürtaj imkanları konusunda bilgi sağlanması üzerinde 'sürekli' bir kısıtlamanın mutlak 550 ibid, paragraf.36. ibid, paragraf. 64. 552 İbid, paragraf 68. 553 ibid, paragraf.69. 551 166 nitelikte olması üzerinde durmuştur 554. Bu nedenle Mahkeme bu kısıtlamanın çok ağır ve ölçüsüz olduğu kanaatindedir. Bu hüküm başka faktörlerle de desteklenmiştir 555. İkinci olarak, davalıların ortak danışmanları, kürtajı ne desteklemiş, ne de savunmuşlardır, fakat kendilerini, mevcut olan seçenekleri açıklamakla sınırlandırmışlardır. O halde, bilgi sağlanması ile doğmamış hayat sahibinin yok edilmesi arasındaki bağ, düşünüldüğü kadar kesin değildir 556. Üçüncü olarak, davalılar tarafından sağlanan yurtdışında varolan kürtaj imkanları hakkındaki bilgiler, geniş anlamda halka açık bir mahiyette değildir 557. Dördüncü olarak da, aynı bilgi İrlanda'daki dergiler, telefon rehberleri veya İngiltere’deki bağlantılar gibi başka kaynaklar aracılığıyla da elde edilebilirdi. Sonuç olarak, kısıtlanması emredilen bilgiler zaten başka yerlerde de mevcuttur 558. Beşinci olarak, yasaklama emri, doğmamış bebeklerin korunmasında büyük ölçüde etkisizdir. Çünkü bu yasak çok sayıda İrlandalı kadının İngiltere'de kürtaj olabilmelerini engellememiştir 559. Altıncı olarak, elde bulunan delillere göre, bu yasaklama, kadınların hamileliklerinin son dönemlerinde kürtaj yaptırmalarına yol açtığı için bu kadınların sağlıklarına karşı bir tehlike oluşturmuştur. Bu kadınlar, kürtaj olduktan sonra, tıbbi gözetimden faydalanmamaktadırlar 560. Son olarak, bu yasaklama, yeterli kaynağa ya da alternatif bilgi kaynaklarına ulaşmak için 'gerekli' eğitim seviyesine sahip olmayan kadınlar üzerinde, belki de ters etkiler yaratmış olabilirdi 561. Mahkeme İrlanda hukuk sisteminde var olan ceninin yaşamının korunması rejiminin, Sözleşme sisteminde varolup olmadığını sorgulamaksızın, tedbir kararının İrlandalı kadınları yurt dışında kürtaj olmaktan ve diğer kaynaklarda mevcut bilgiyi araştırmaktan alıkoymadığını kaydetti. Bu nedenlerle, Mahkeme, İrlandalı kadınların yurtdışında kürtaj olma oranlarını sürekli kılan durumun 10. maddenin yorumlanma 554 ibid. Paragraf73. ibid, paragraf. 74. 556 ibid, paragraf 75. 557 ibid, paragraf. 75. 558 ibid, paragraf 76. 559 ibid, paragraf 76. 560 ibid paragraf 76. 561 ibid paragraf 76. 555 167 biçiminden değil, İrlanda’daki hukukun uygulanmasından kaynaklandığını belirledi. Mahkeme yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuruculara uygulanan bilgi alıp vermeye ilişkin kısıtlamaların, ulaşılmak istenilen amaçla ölçüsüz olduğu sonucuna vardı. Bu davada en fazla tartışmaya açık konu, Hükümete bir takdir alanı vermesinin gerekip gerekmediği konusu olmuştur. Mahkeme azınlığı; Anayasal hakkın ve İrlanda'da yapılan referandumun, İrlanda yönetiminin kendi alanı içinde olduğuna hükmettiğine atıfta bulunmuştur 562. Çoğunluk ise kısıtlamaların çok geniş ve etkisiz olduğuna inanmışlar ve bu sınırlamaların ölçülü olmadıklarına hükmetmişlerdir. Bu görüşler birbirleriyle çelişseler de, Mahkemenin çoğunluğunun görüşüne bakıldığında, Strazburg kurumlarının, bilgilerin sınırlar ötesi akışı doğrultusundaki gelişmelerden etkilenerek, ifade özgürlüğü hakkına karşı, özellikle Handyside davasına göre, çok daha özgürlükçü bir yaklaşıma doğru ilerlediği görülmektedir 563. 1979'da, Avrupa Konseyi’ne üye birçok devlette ve İngiltere'nin diğer bölgelerinde bile, Schoolbook'un dolaşmasına izin verilmiştir, ancak Mahkeme yine de davalı Hükümete takdir alanı vermiştir.. Bununla birlikte, Open Door davasında, Handyside davasından on üç yıl sonra, İrlanda halkının %67'sinin kürtaj aleyhinde oy vermesine rağmen Mahkeme, İrlanda yönetiminin kendi takdir alanları içinde olmadıklarına hükmetmiştir. Bu karar, Mahkemenin, takdir alanı doktrinine ağır bir şekilde bağlı kalmayacağının, fakat kısıtlamaların ahlakı koruma amacıyla ölçülü olup olmadığına bakacağının bir göstergesidir 564. O halde bu konuda gelecekte, gereklilik ve ölçülük testi önemli bir rol oynayabilir. Bu davanın, özellikle kısıtlanan bilginin zaten başka kaynaklardan yaygın bir şekilde elde edilebildiğine göre, adil bir şekilde hükme bağlandığı söylenebilir. Özellikle internetin çağımız dünyasına hızla girmesi ile bilgi bir ülkeden diğerine serbest bir şekilde dolaşabilmektedir. İnternete bağlanmak için gerekli olan bir kaç saniye içinde istenilen bilgiye anında ulaşılabilmektedir. Dolayısıyla bilgi edinme yönündeki engellerin Internet ile tamamen ortadan kaldırılması bilgi sağlanması üzerine konan sınırlamaları haklı göstermek için ileri sürülen 562 Open Door Counselling and Dublin Well Women/Irlanda, Hakim Cremona, Pettiti, Russo v Lopes Rocha nın karşı oyu. 563 Liao, “The Right To Freedom Of Expression and The Protection Of Health and Morals – The Jurisprudence of The European Convention On Human Rights, s.193-194. 564 ibid, s. 194. 168 gerekçeleri daha da zayıflatmaktadır. Bütün bu nedenlerle Mahkemenin bilgi verme özgürlüğünü koruma yönündeki kararı ifade özgürlüğünün çağdaş anlaşılışı bakımından çok yerinde olmuştur. Mahkemenin bu hükmünün özel bir niteliği, kısıtlama emrinin, hamileliklerinin ileri safhalarında olan ve alternatif bilgi kaynaklarını elde etmek için yeterli bilgi, kaynak ve eğitime sahip olmayan kadınların sağlığına zararlı olabileceğine işaret etmiş olmasıdır. Bu düşünce, bir kısıtlama eğer yarardan çok zarar getirmekteyse, kamu ahlakını korumaya çalışıyor olsa bile, demokratik bir toplumda gerekli olmadığını ifade etmektedir. Burada Mahkemenin, bir müdahalenin Sözleşmenin 10. maddesini ihlal edip etmediğine karar verirken, müdahalenin sonucunu delil olarak aldığı görülmektedir 565. Yasaklama emrinin çok geniş olduğu konusunda Mahkeme, davacıların sağladıkları bilgilerin kamuya geniş anlamda açık olmadığını vurgulamıştır. Burada Mahkemenin ölçülülük testini incelerken, ifade özgürlüğünü kullanma genişliğini bir ana unsur olarak aldığı görülmektedir. Gerçekten de, az sayıda insanın kullandığı bir hak üzerinde geniş bir kısıtlamaya gidilmesine gerek yoktur. İnsan hakları sadece, daha önemli ortak çıkarları korumak veya çatışan hakları dengelemek için kısıtlanabilir. O halde ifade özgürlüğüne müdahale, gerekli olan sınırdan daha geniş olmamalıdır 566. Starzburg Organlarının ahlakın korunması konusunda Handyside ve Müller ve Diğerleri davasında aldıkları kararlarla, ifade özgürlüğüne haksız ve dar bir açıdan yaklaşmış olsa da, belki, Open Door and Dublin Well Women davası ile bu tutumda bir değişiklik olduğuna ve kurumların ahlakın korunması konusunda kendi yaklaşımlarını geliştireceklerine işaret ettikleri söylenebilir. B- Başkalarının İtibar ve Haklarını Korumak Amacıyla İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İfade özgürlüğü konusunda bütün demokratik anayasalar ve sistemler bakımından en tartışmasız konulardan biri bu özgürlük hangi araç ile kullanılırsa kullanılsın, kişilerin şeref ve haysiyetine, haklarına saldırı hakkını kimseye vermeyeceği gerçeğidir 567. Buradaki tartışma konusu ise ifade özgürlüğü hakkının 565 ibid, s. 195-6. ibid, s.196. 567 Özek, Türk Basın Hukuku, s.141. 566 169 kullanılması ile saldırı sınırının ne şekilde saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunması gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hak haline gelmemelidir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Başkalarının itibar ve şerefini koruma ifade özgürlüğünün kısıtlanması için taraf devletlerin diğer gerekçelerden kat kat fazla ileri sürdüğü meşru amaç olagelmiştir. Politikacıları ve devlet görevlilerini eleştirilere karşı korumak için oldukça sık kullanılmıştır. Bundan dolayı Avrupa Mahkemesi, başta basınınki olmak üzere ifade özgürlüğüne tanınan yüksek düzeyli korumayı kanıtlayan geniş bir içtihat oluşturmuştur 568. İfade özgürlüğü demokratik sistemlerin temel taşlarından biridir. Ancak, kişilerin şeref, haysiyet ve haklarına saldırılmasına izin veren mutlak bir hak değildir. Bu nedenle ifade özgürlüğüne yer veren düzenlemelerin hemen hemen hepsinde bu özgürlüğün başkalarının itibar ve haklarını korumak amacıyla sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Örneğin, BM Medeni ve siyasi Haklar Sözleşmesinin 19. maddesinde bu özgürlüğün ; ....Başkalarının haklarına ve toplumda sahip oldukları şöhrete saygı bakımından..sınırlandırılabileceği, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ... Başkalarının haklarına ya da şöhretine saygı gösterilmesi ...amacıyla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinin ikinci fıkrasında da Kullanılması göre ve sorumluluk yükleyen bu hakkın.... başkalarının şöhret ve haklarının korunması... amacıyla sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca başkalarının hak ve şereflerinin korunması sözleşmede düzenlenen bazı hakların sınırlama nedenleri arasında da yer almaktadır. Örneğin, özel hayatın korunmasını düzenleyen 8. madde, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü düzenleyen 9. madde, örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. madde başkalarının hak ve şereflerinin korunmasını bu hakların sınırlandırılması nedenleri arasında saymaktadır. Ayrıca Ceza Kanunlarının hemen hemen hepsinde kişilerin şeref ve itibarlarını korumak için hakaret ve sövme fiilleri suç olarak düzenlenmiştir. Kişinin hak ve itibarının korunması amacıyla yapılan sınırlamalar, sadece gerçek kişiler açısından değil tüzel kişiler, hatta tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar ve devletin anayasal organları içinde geçerlidir. 568 Macovei, s.48. 170 İfade özgürlüğünün kabul edilmesi nedenlerinden biri de bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesidir. Dolayısıyla kişinin kendini geliştirmesi amacıyla sağlanan bir özgürlüğün, bu özgürlüğün temelini oluşturan kişilerin itibar ve haklarına zarar vermemesi gerekmektedir. Nitekim kişinin itibar ve haklarının korunması kişinin toplum içinde sahip olması gereken onurlu ve saygın varlığını sağlamaya yöneliktir. Ancak, bu kişi, bu saygı ve onuru zedeleyecek bir davranışta bulunmuşsa bunun açıklanması da başkalarının bilme ve öğrenme hakkını ortadan kaldırmayacaktır 569. 10. maddenin ikinci fıkrasında başkalarının itibarlarının ve haklarının düzenlenmesi aynı sınırlama nedeni olarak öngörülmüş olmasına rağmen, Mahkeme önüne gelen davaları incelerken, ikisini birbirinden ayırarak incelemeyi uygun görüyoruz. Bu nedenle bu kısmın birinci alt kısmında önce başkalarının itibarlarını korumak için ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamalarla ilgili davalar, ikinci alt kısımda ise başkalarının haklarını korumak için ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamalarla ilgili davalar incelenecektir. 1- Başkalarının İtibarının Korunması Bir birey olarak insan, kendi değerini her şeyden üstün tutar. Kişinin itibar ve şerefi bazı yanlış anlamlar ya da ithamlarla lekelendiği zaman, doğal olarak onların yayılmadan düzeltilmesi istenir. Nitekim, birisi iftiraya uğradığı zaman meydana gelebilecek taşkınlık ve fiziksel şiddeti önlemek için iftira suçu hukuk sistemlerine girmiştir. Kişinin itibar ve şerefi, Trager’in tabiriyle her gün uğraşmak durumunda olduğumuz bir emtia gibidir. Söylediğimiz her kelime ve yaptığımız her eylemle itibarımızı ortaya koyarız. İtibar her zaman risktedir, çünkü her zaman tetkike ve yoruma açıktır 570. 16.yüzyıla kadar dedikodu yapanlar, yanlış söylentiler yayanlar ve yalan söyleyenler günahkar olarak sayılır ve kilise tarafından Tanrının kanunlarıyla yargılanırlardı. Örneğin, komşusu hakkında dedikodu yaptığı tespit edilen birisi Pazar yerinde ‘ben yalancıyım’ diyerek bağırarak dolaşma cezasına çaptırılırdı. Ancak teknolojinin gelişmesiyle bugün dedikoducu komşunun yerine holdingler ve pazaryeri cezasının yerini de büyük para cezaları aldı. Ayrıca iftiranın suç 569 570 ibid, s.143. Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s 179-180. 171 olarak görüldüğü bazı ülkelerde iftiracılar hapishanelerde aylarca hatta yıllarca kalabilmektedirler. Büyük tazminatlar ve cezalar batı Avrupa ülkelerinde bile ifade açıklanmasını önleyecek şekilde kendini sansür etkisi yaratabilmektedir. Örneğin büyük şirketler tarafından milyonlarca dolarlık tazminat talebiyle dava edilen bir dergi, sonraları ciddi bir araştırma dosyası geldiği zaman bile tereddüt etmektedir 571. Bu nedenle ifade özgürlüğüyle kişinin itibarının korunması arasındaki dengeyi sağlamak her zaman kolay olmamaktadır. İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasındaki en önemli nedenlerden biri kişinin şeref ve haysiyetinin korunmasıdır. Bu nedenle hemen hemen bütün hukuk sistemlerinde kişilerin şeref ve haysiyetini korumak için hakaret ve sövme fiilleri suç olarak düzenlenmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hakaret ve sövme fiilleri gerçek kişilere yönelebileceği gibi tüzel kişilere hatta tüzel kişiliği bulunmayan topluluklara bile yönelebilir. Ancak bu saldırıların genellikle, gerçek kişilere, devlet organlarına, kamu görevlilerine ve dinsel inançlara karşı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu incelemede bu kişilere karşı yapılan hakaret ve sövme fiilleri ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi Strazburg organlarının nasıl çizdiği incelenecektir. Bu inceleme Resmi sıfatı olanlar ve olmayanlar olarak iki gruba ayırarak yapılacaktır. Resmi sıfatı bulunan alt başlığı altında bir kısım kamu görevlileri, resmi sıfatı bulunmayanlar arasında ise sıradan vatandaşlar, politikacılar ve dini inançlara karşı yapılan hakaretlerle ilgili davalar incelenecektir. a- Resmi Sıfatı Bulunmayanlar Hakkında Yapılan Açıklamalar Başkalarının itibarlarının korunması amacıyla İfade özgürlüğünün sınırlandırılması durumunda, itibar kırıcı olduğu iddia edilen söylemlerin kime yöneldiği konusu önem arz etmektedir. Nitekim Mahkeme kararlarında resmi sıfatı bulunanlar ile bulunmayanlar arasında bu söylemlere karşı tahammül göstermeleri bakımından farklılıklar görülmektedir. aa- Politikacılar Modern çağın başlarında siyasi ifade özgürlüğüne karşı kuvvetli tezler ileri sürülmüştür. Örneğin, Hobbes, siyasi ifade özgürlüğünü kısıtlamak ya da ortadan 571 ibid, s 180. 172 kaldırmak için hükümrana sınırsız bir yetki verilmesinin, yurttaşlar arasında barış ortamını sağlamak için vazgeçilmeyecek bir şart olduğunu ileri sürmüştü. Siyasi ifade özgürlüğü Hobbes’a göre demagoji ustasına, kanunsuzları öven hilekarlara, sahtekarlara ve toplumsal düzenin düşmanlarına özgürlük demekti. Ancak tarih, en dengeli ve barışçı toplulukların, siyasi ifade özgürlüğünün kurumsallaştığı liberal demokrasiler olduğunu göstermiştir. Bu nedenden dolayı en fazla korumaya layık ifade özgürlüğü türü olarak siyasi ifade özgürlüğü kabul edilmektedir. Nitekim ifade özgürlüğünden bahsedildiğinde kişilerin aklına ilk siyasi ifade özgürlüğü gelmektedir. İfade özgürlüğü konusunda yapılan tartışmaların büyük bir kısmıda bu alanda olmaktadır. Siyasi ifade özgürlüğünün dayanağını, vatandaşların ancak serbest tartışma ortamında yöneticilerini seçme ve bu yöneticilerin uyguladıkları politikaları değerlendirme gücüne sahip olabilecekleri inancında buluruz. Nitekim liberal demokrasilerde politikacıların her zaman doğruyu söyleyebilecekleri ya da görüşlerinin tamamen bilgilendirici özellikte olduğu söylenemez. Tersine, politikacıların genellikle insanların duygularına ve çıkarlarına seslenecekleri daha başından kabul edilir. Ancak, ortalama seçmenin, iyi siyaseti kötüsünden ayırabilecek sağduyuya ve pratik zekaya sahip olduğu düşünülür 572. Modern devlette siyasi ifade özgürlüğü yoksa veya eksikse siyasi veya demokratik özgürlükler kısıtlanmış veya hükümsüz kılınmış sayılır. Yine, bir liberal demokraside siyasetçilerin ya da vatandaşların hükümetin politikalarını eleştirme hakkı elinden alınıyorsa gerçek bir demokrasiden bahsetmek sözkonusu olmayacaktır. Siyasal yaşam içinde bir yer ve rol almak doğal olarak bu rolün gerektirdiği sonuçları da kabullenmek anlamını taşır. Siyasal hayat demokrasilerde, bireylerin oylarıyla tercihlerini belirleme sistemine dayanır. Bu tercihin sağlıklı yapılabilmesi ise idari hizmetlere atanacak olanların kişilikleri ve görüşleri konusunda, seçmenlerin bilgi sahibi olmasına bağlıdır. Bu nedenle siyasal yaşamda görev alan bireyler hakkında yapılan eleştirilerde daha fazla bir tolerans istenmektedir. Demokrasilerde ifade özgürlüğü, siyaset ve siyasetçilere yönelik neredeyse sınırsız bir eleştiri olanağını tanır. Bu türden eleştiriye karşı 572 John Gray, Reklam Yasakları ve İfade Özgürlüğü, çev. Ataç Ünlü, (Ankara: Liberte Yayınları, 1997), s.22-23. 173 karşıya gelmek istemeyen bir kimse, siyasete atılmamalıdır. Siyasi arenaya adım atan bir kimse de, eleştiriye, üstelik sert, abartılı ve haksız eleştirilere maruz kalacaktır. Demokrasiler acımasız olup siyasetçi buna katlanmak zorundadır 573. Siyasal hayata atılan kişiler peşinen eleştiriyi kabullenmişlerdir ve kamuya açılışları oranında özel hayatları dahi sınırlandırılmıştır. Bu nedenden dolayı politikacılar kendilerine karşı yapılacak eleştirilerde diğer kişilere nazaran daha fazla tolerans göstermek zorundadırlar. Bu kısımda basın özgürlüğü ile politikacıların itibarlarının korunması arasındaki ilişkiye Mahkemenin bakış açısı incelenecektir. Bu incelemede öncelikle Lingens/Avusturya kararına değinilecektir 574. Bu davada Mahkeme, ölçülülük ilkesi ışığında basın özgürlüğü ile üst düzey bir kamu görevlisinin itibarını koruma hakkını dengelemek zorunda kalmıştır. Bu davada başvurucu Lingens, zamanın başbakanı Kreisky’i, eski Nazilere yataklık yapıcı hareketlerde bulunmakla suçlamış, başbakanın bu davranışlarının ahlaksız ve onursuz bir davranış olduğu yönünde eleştiren iki makale yayınlamıştır 575. Bunun üzerine zamanın başbakanı Kreisy Lingens aleyhine iki şahsi dava açtı. Bu davalar sonucunda Lingens, makalelerdeki ‘en adi fırsatçılık’, ‘ahlaka aykırı’ ve ‘vakarsız’ ifadelerin karalayıcı olduğu ve doğrudan ya da dolaylı olarak Kreisyi hedef aldığı için hakaretten suçlu bulundu ve bir miktar para cezasına çaptırıldı ve derginin toplatılmasına karar verildi 576. Bu dava önüne geldiği zaman Mahkeme ilk olarak, basının demokratik toplumdaki önemi üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, basın diğerlerinin yanında ‘başkalarının itibarını’ korumak için konulan sınırları aşmamakla yükümlü olmakla birlikte, yine de halkı ilgilendiren diğer alanlarda olduğu gibi siyasi meseleler hakkında bilgi ve fikirleri de iletmekle yükümlüdür. Basının görevi sadece bu tür bilgi ve fikirleri iletmekle sınırlı değildir; halk da onları alma hakkına sahiptir 577. Basın özgürlüğü, bu fonksiyonundan başka, siyasi liderlerin fikirlerini meydana çıkarmalarını ve onların düşünce ve davranışları hakkında halkın bir kanaat sahip olmalarını sağlayan en iyi araçlardan biridir. Daha genel 573 Finkelnburg, “Demokraside İfade Özgürlüğü”, s.203. Lingens/Avusturya, 8 Temmuz 1986 ; Mark W Janis, Richard S. Kay, Anthony W Bradle, , European Human Rights Law, s. 165-167. 575 Lingens/Avusturya, paragraf. 15. 576 ibid, paragraf. 21-30. 577 ibid, paragraf. 41. 574 174 bir ifadeyle, Sözleşme boyunca ön plana çıkan demokratik toplum kavramının özünü siyasi tartışma özgürlüğü oluşturur 578. Mahkeme ikinci olarak, politik tartışma özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi üzerinde durmuştur. Mahkemenin bu konu ile getirdiği ve bundan sonraki kararlarının pek çoğunda da uygulayacak olduğu önemli ilke, kabul edilebilir eleştirinin sınırının özel kişilere nazaran politikacılar için daha geniş olduğudur. Mahkemeye göre, özel kişilerin aksine politikacılar kaçınılmaz olarak ve bilerek her sözünü ve fiilini hem gazeteciler ve hem de halk kitlesinin yakın tetkikine açarlar. Sonuç olarak politikacılar eleştirilere karşı daha fazla tolerans göstermek zorundadırlar 579. Mahkeme, basın özgürlüğü ile politikacıların eleştirilere karşı tolerans arasındaki bu ilişkilere değindikten sonra bu ilkeleri somut olaya uygulamıştır. Mahkemeye göre, zamanın Başbakanı hakkında yazılan iki makalede ‘en adi fırsatçılık’, ‘ahlaka aykırı’, ‘vakarsız’ gibi bazı ifadeler kullanılmasına rağmen Makaleler genel olarak Avusturyalıların ve özellikle Başbakanın Nasyonal Sosyalizm ve eski Nazilerin ülke yönetimine katılmalarına ilişkin siyasi meseleleri almaktaydı 580. Mahkeme üçüncü olarak, Bay Kreisky’nin politikacı olmasından dolayı makalelerin yazıldığı ortamı da göz önünde bulundurmuştur. Makaleler Ekim 1975 genel seçimlerinden önce yazılmıştı ve pek çok Avusturyalı seçimden önce Kreskiy’nin partisinin salt çoğunluğunu kaybedeceğini ve iktidara gelebilmek için Friedrich ile koalisyon hükümeti kuracağını düşünüyordu. Lingens’in sert eleştirileri bundan kaynaklanıyordu. Mahkeme bu nedenle dava konusu yapılan ifadeleri seçim sonrası siyasi ortamı göz önüne alarak değerlendirmiştir 581. Mahkeme ayrıca maddi olaylarla, açıklanan değer yargıları arasında bir ayrım yapmayı zorunlu görmüştür. Mahkemeye göre, olguların mevcudiyeti ispatlanabilir, fakat değer yargıları ispata konu olmazlar. Bu bağlamda Mahkeme, Lingens’in kendi değer yargılarını üzerine kurduğu olgulara ve aynı şekilde onun iyi niyetine ilişkin bir görüş ayrılığı çıkarmadığını belirtmiştir. Değer yargılarına ilişkin olarak ispat şartının yerine getirilmesi imkansızdır. Dolayısıyla böyle bir 578 ibid, paragraf. 42. ibid, paragraf. 42. 580 ibid, paragraf.43. 581 ibid, paragraf. 43. 579 175 yükümlülük getirilmesi sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlali sonucunu doğurur 582. Mahkemede derginin toplatılması ayrıca ele alınmıştır. Dava konusu makaleler dava sonuçlanıncaya kadar zaten büyük oranda okuyucuya ulaşmış ve aleniyet kazanmıştır. Dolayısı ile yazara verilen ceza aslında yazarın kendisini ifade etmesini engellememişti. Ancak gene de bu tür cezalar, yazarları gelecekte bu tür eleştiriler yapmaktan vazgeçirebilecek bir sansür niteliği taşımaktadır. Siyasal tartışma ortamında böyle bir ceza, basını muhtemelen toplum hayatını etkileyen meselelerin aleni tartışılmasına katkıda bulunmaktan alıkoyabilecektir. Böyle bir durum ise basının bilgi edinme ve kamu denetçisi görevini yerine getirme fonksiyonlarını güçleştirecek niteliktedir 583. Dalban/Romanya davasında ise Mahkeme basın özgürlüğüne daha geniş bir alan tanımıştır. Mahkemeye göre, gazetecinin özgürlüğü aynı zamanda bir ölçüde abartmaya, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerir. Mahkeme yukarıda sayılan nedenlerle Lingens’e verilen cezanın onun ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğu ve önlemin güdülen amaçla orantısız olduğu için 10. maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Mahkeme aynı yorum tarzını Oberschlick/Avusturya 584 davasında da sürdürmüştür. Dava konusu olay, seçim kampanyası sırasında Avusturyalı kadınlar ve göçmen annelere verilen aile ödeneğindeki farklı uygulamalar konusunda bazı demeçler veren koalisyon ortağı partinin genel sekreterine yönelik, bir gazetecinin suç isnadında bulunması ve bu haberin siyasi bir dergi olan Forum dergisinde tam metninin yayınlanması ile ilgilidir. Politikacı bir televizyon programında, Avusturyalı kadınlara devlet tarafından yapılan yardımın %50 oranında artırılması gerektiğini savunmuştu. Bu durumun Avusturyalı kadınların ekonomik sebeplerden dolayı kürtaj yaptırmaktan alıkoyacağını düşünüyordu. Politikacı aynı zamanda göçmen annelere verilen devlet yardımının %50 oranında azaltılması gerektiğini söylemişti 585. Başvuran bu görüşlerin Nazilerinkiyle aynı nitelikte olduğunu belirtip haberinde, politikacının bazı kişilere karşı kin ve nefret duygusunu uyandıracak 582 ibid, paragraf.46. ibid, paragraf. 44. 584 Oberschlick/Avusturya, 23 Mayıs 1991. 585 ibid, paragraf. 3. 583 176 nitelikte sözler sarf ettiğini ve ayrıca ırkçılık yaparak Nasyonal Sosyalizmin amaç ve felsefesine uygun önerilerde bulunduğunu yazmıştır. Bunun üzerine anılan politikacı kişilik haklarına saldırı yapıldığı gerekçesiyle dava açmış ve sonuçta başvurucu para cezasına çaptırılmış ve derginin ilgili sayısının toplatılmasına karar verilmiştir 586. İlgilinin Komisyona başvurması üzerine Komisyon 10. maddenin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Dava, Mahkemenin önüne geldiği zaman, Mahkeme Handyside ve Lingens kararlarında ortaya koyduğu genel ilkelere yollama yaparak bu ilkelerin özellikle basın özgürlüğü bağlamında taşıdığı özel öneme işaret etmiştir. İfade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temelini oluşturduğunu belirten Mahkeme, demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ve ihmallerinin sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakın denetimine tabi olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre basın, siyasi liderlerin kamusal sorunlara ilişkin fikir ve tutumlarının bilinmesi bakımından kamuya sağlanan en iyi araçlardan biri konumundadır. Mahkeme kamusal sorunlar üzerindeki tartışmaların özgürce kamuya aktarılması konusunun, Sözleşme ile korunan basın özgürlüğünün temelini oluşturduğunu vurgulamıştır. Mahkemeye göre, vatandaş ve yabancıların sosyal yardım alanında farklı işleme tabi tutulup tutulmayacaklarının tartışılmasında da kamu yararı bulunduğundan, şikayetçi bu yayınıyla kamu oyunun dikkatini muhtemelen çoğu insanı şaşırtan önerilere çekmeye çalışmıştır. Diğer yandan politikacının itibarının korunması ihtiyacının, siyasi konuların özgürce tartışılmasının sağlayacağı yararla dengelemek zorunda olduğuna işaret eden Mahkeme, hoş görülebilir eleştiri sınırının bir politikacı sözkonusu olduğunda, sade vatandaşa oranla daha geniş olduğunu, siyasetçilerin özellikle kamuya yaptıkları beyanları, şüpheli ve tartışmaya sebebiyet veren eleştiriler içerdiğinde daha geniş bir hoşgörü ortaya koymaları gerektiğini açıklamıştır 587. Mahkeme benzer bir yaklaşımını daha sonraki tarihli Feldek/Slovakya davasında 588 da sergilemiştir. Bu dava, zamanın Eğitim ve Kültür bakanı hakkında kendisinin Nazi ordusunda SS birliklerinin üyesi olmakla suçlayan bir dergiye 586 ibid, paragraf.11-12. ibid, paragraf. 58-59 ; Clements L.J, M. Sc Solicitor, European Human Rights Taking a Case under the Convention, (London 1994), s. 177. 588 Feldek/Slovakya, 12 Temmuz 2001. 587 177 verilen ceza ile ilgilidir. Edebiyat alanında araştırmacı olan Slobadnik, 1991 yılında ‘Paragraph: Polar Circle’ başlıkla kendi otobiyografisini yayınlar. Bu kitapta 1944 yılında henüz 17 yaşında iken Alman ordusunda SS birliklerine nasıl katıldığını, SSCB aleyhine casusluk yapmaktan Sovyet Askeri Mahkemesi tarafından tutuklandığını, Sovyet esir kampındaki yaşamını ve 1960 yılında SSCB Yüksek Mahkemesi tarafından itibarının geri verildiğini anlatmaktadır. 1992 yılında Slobadnik Slovakya Cumhuriyeti Eğitim ve Kültür Bakanı olur 589. Slobadnik’in bakan olmasından hemen sonra hakkında Nazi ordusunda SS birliklerinin üyesi olduğu konusunda makaleler yayınlanır. O makalelerden biri, ‘Faşist Geçmişli Bir Bakan Olmadan Daha Güzel Bir Slovakka Fotoğrafı’ başlığı ile yayınlanır. Bunun üzerine zamanın Eğitim ve Kültür bakanı başvurucu hakkında, kendisini hakaret ederek itibar ve şerefini zedelediği gerekçesi ile dava açar. Yargılama sonunda başvuran bir miktar para cezasına çaptırılır ve kararın beş ayrı gazetede yayınlanmasına karar verilir. Bunun üzerine başvuran 10. maddede güvence altına alının ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvuruda bulunur. Mahkeme, başvuranın açıklamalarının tartışılmasında kamu yararı bulunan siyasi bir konuyla ve Slovakya’nın tarihiyle ilgili olduğunu ve Slovakya’nın gelecekteki demokratik gelişimini etkileyebileceği, açıklamanın kaynak içermemekle birlikte daha önce basında yer alan bir takım gerçeklere dayandığı, özgür siyasi tartışmanın teşvik edilmesinin demokratik bir toplumun niteliği olduğunu belirleyip kendisini gerek basının gerek kamuoyunun yakın denetimine açmış olan politikacıların kendilerine karşı yapılan eleştirilerde diğer bireylere nazaran daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiğini vurgulamıştır 590. Mahkeme bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Mahkeme başka bir kararında ise hoş görülebilir eleştiri sınırının hükümete karşı yapıldığı zaman diğer şahıslara hatta politikacılara karşın daha geniş olduğunu vurgulamıştır. Mahkemeye göre, Demokratik bir sistemde, hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakından incelemesine tabidir. Dahası, hükümetin işgal ettiği üstün konum, özellikle muhaliflerinin veya medyanın haksız saldırılarını ve 589 590 ibid, paragraf. 1-2. ibid, paragraf 53. 178 eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekken ceza davasına başvurmada kendisini sınırlı görmesi gerekmektedir. Ancak yetkili Devlet otoriteleri, kamu düzeninin güvencesi olmaları sıfatıyla, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalara, aşırıya kaçmadan ve gereği gibi tepki göstermeyi amaçlayan cezai nitelikte önlemleri de almakta serbesttir 591. Yine Slovakya ile ilgili Maronek/Slovakya davasında Mahkeme ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Devlete ait stüdyo tipi bir evde ikamet eden başvurucunun bu eve sahip olma amacıyla yaptığı başvurunun sonuç vermemesi üzerine günlük bir gazeteye bu konu hakkında Başbakana hitap eden bir mektup göndermiştir. Bu mektubun gazetede yayınlanması üzerine mektubun hakaret içerdiği gerekçesiyle başvuran ortalama bir maaşın 25 katı miktarı tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, başvuranın mektubunun amacının sadece kendi problemlerini çözmek olmadığını, benzer problemlere sahip diğer kişilerin ortak hareket etmesi gerektiğini vurguladığını, başvuran görüşlerini iyi niyetli bir şekilde açıkladığını, bu sorunun çözümü yeni doğmuş olan bir demokraside hukuk devletinin güçlendirilmesi açısından önem taşıdığından kamu yararı sorununu gündeme getirdiğini, devlet tarafından sahip olunan konutların ademi merkeziyetçi hale getirilmesi sürecinde konut politikasını etkileyebileceği dikkate alındığında mektubun aşırı sayılmayacağı tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, yukarıda incelemiş olduğumuz davalarda politikacıların verdikleri ifadelerin kuvvetli tepkilere neden olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin görüşüne göre, davacıların ifadeleri tartışmalıdır, fakat belirttikleri sözler, yersiz, şahsi saldırılar oluşturmamaktadır. Mahkeme, bu davalarda verilen cezaların gazetecileri, toplum hayatını etkileyen konularda, kamuya açık şekilde tartışmaktan alıkoyacağı kanaatindedir. Mahkeme ayrıca, bu tip cezaların, basının kamu bekçiliği yapma görevini engelleyeceğini de düşünmektedir. Mahkeme, davacıların eleştirilerinin, ifade özgürlüklerini kullanırken yaptıkları değer yargıları olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre, gerçekler ve değer yargıları arasında dikkatli bir ayırım yapılmalıdır; gerçeklerin varlığı 591 Castells/İspanya, paragraf. 46. 179 gösterilebilir, ancak değer-yargısının gerçekliği ispatlanamaz 592. Buna bağlı olarak Mahkeme, ifadelerin doğruluğunun ispatlanması talebinin yerine getirilemeyeceğini ve bu nedenle ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmiş olduğuna hükmetmiştir. Tammer/Estanya davasında 593 ise Mahkeme, bir gazetecinin, bir siyasetçinin yardımcılarından birinin özel hayatına ilişkin gözlemleri sonucu hakaretten mahkumiyetinin sözleşmenin 10. maddesine uygun olduğuna karar verdi. Olayda, dava konusu olan açıklamaların kamu yararı ve toplumsal yarar sağlayan bir konuya ilişkin olduğu kanıtlanamamıştır. Üstelik başvuran eleştirilerini hakaret içeren ifadelere başvurmadan da dile getirebilirdi. Başvurana uygulanan para cezasının miktarının da düşüklüğü göz önüne alındığında, Mahkeme, ulusal mahkemelerin ulusal takdir alanı içinde kaldıklarını göz önünde bulundurarak başkalarının itibarının korunması ve toplumsal yararı olan bir konuda gazetecinin bilgilendirme hakkı arasındaki dengeyi düzgün bir şekilde korudukları sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme politikacıların kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı daha toleranslı davranmaları gerektiğini vurgularken, aynı zamanda Castells/İspanya davasında olduğu gibi, politikacıların daha fazla ifade özgürlüğü hakkına sahip olduklarını da belirtmiştir. Mahkemeye göre, ifade özgürlüğü herkes için önemli olmakla birlikte, halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemlidir. Bu kişiler seçmenlerini temsil eder; onların zihinlerini meşgul eden sorunlara dikkati çeker, onların yararlarını savunur. Bu nedenle politikacının ifade özgürlüğüne bir müdahale olduğu zaman, bu durum Mahkemenin çok daha sıkı bir incelemesinden geçmesi gerekmektedir 594. Jeruselam/Avusturya davasında Nitekim 595 mahkeme aynı yorumunu da devam ettirmiştir. Bu davada yerel parlamento üyesinin yerel mecliste yaptığı bir konuşmada yasal olarak faaliyet gösteren iki dernek hakkında ‘faşist eğilimler’ ve ‘totaliter karakter’ taşıdıklarını ifade etmesinin ardından ilgili derneklerin başvurusu üzerine yerel meclis üyesinin aynı ifadeleri tekrar etmesi yasaklanmıştır. Olayı inceleyen Mahkeme, ifade özgürlüğü sınırlanan kişinin seçilmiş bir politikacı olduğu, ifade 592 Feldek/Slovakya, paragraf 54. Tammer/Estonya, 6 Şubat 2001. 594 ibid, paragraf. 42. 595 Jeruselam/Avusturya, 27 Şubat 2001. 593 180 özgürlüğünün özellikle seçilmiş politikacılar için önemli olduğu, kamu alanında faaliyet gösteren derneklerin eleştiriye daha fazla açık olması gerektiği tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Politikacılar ve basın arasındaki çekişmelerden kaynaklanan ilginç bir dava yine Avusturya ile ilgili olarak Mahkemenin önüne gelmiştir. Toplum tarafından fazla tanınmayan bir politikacının fotoğraflarının, kendisinin eleştirildiği makalelerle birlikte yayınlanmasının yasaklanmasının 10. maddeyi ihlal edip etmediğinin incelendiği Krone Verlag GMBH ve Co Kg/Avusturya davasında 596 olaylar şu şekilde gelişmiştir: Merkezi Viyana’da olan başvurucu şirket bir gazete yayınlamaktadır. Gazetede, aynı anda hem öğretmen, hem Avusturya Ulusal Meclis Üyesi, hem de Avrupa Parlamentosu üyesi olan Posch’un ekonomik durumu hakkında çeşitli tarihlerde birden fazla makale yayınlamıştır ve yayınlamaya devam etmektedir. Makalelerde sert ifadelerle bu görevler eleştirilmekte ve başvuranın Avusturya yasalarına aykırı bir şekilde üç maaş aldığını, Avrupa Parlamentosu üyesi olduğu süre içinde öğretmen maaşı almaya hakkı olmadığını yazar. Bu yazıların yanına Posch’un bir fotoğrafı iliştirilir 597. Bu yayınlar üzerine Posch, kendisinin haksız yere kazanç ve ayrıcalık sağladığı şeklindeki yayınların yanına fotoğrafının iliştirilmesinin itibarını zedelediğini belirtip, bu durumun Telif Hakları Kanunun 78. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile yayının durdurulmasını talep eder. Yerel Mahkeme, her hangi özel bir bilgi vermeden yazıların yanına Posch’un fotoğraflarının yayınlanmasının yasaklanmasında başvurucunun ifade özgürlüğünü korumaktan daha üstün amacı olduğu gerekçesi ile yayının geçici süreyle durdurulmasına karar verir. Bu yasaklama üzerine başvuran Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvurur. Mahkeme aşamasında taraf devlet, Posch’un parlamento üyesi olmasına rağmen yüzünün fazla bilinmediği ve fotoğraflarla herhangi ek bir bilgi ve yeni bir haber verilmediğine ayrıca Poschla ilgili haberlerin gazetenin ilk sayfasında okuyucuların yeterince dikkatini çekecek şekilde siyah harflerle yazıldığına işaret 596 597 Krone Verlag GMBH ve Co Kg/Avusturya, 26 Şubat 2002. ibid, paragraf. 10-11. 181 eder 598. Mahkeme, bu davada da kabul edilebilir eleştirinin sınırının özel kişilere nazaran politikacılar için daha geniş olduğunu vurgular. Mahkeme ayrıca Posch’un bir politikacı olduğu ve politik arenaya kendi isteği ile girdiği için sonuçlarına da katlanması gerektiğini belirtir. Mahkeme, fotoğraflarla Posch’un özel yaşamıyla ilgili herhangi bir detayın ifşa edilmediğini, kendisinin halen Milletvekili olmasından dolayı zaten resimlerinin Avusturya Parlamentosunun Internet sitesinde CV’si ile birlikte bulunduğu gerçeği üzerinde durur. Mahkeme bu nedenlerle yayının durdurulmasında herhangi acil sosyal bir ihtiyaç olmadığı gerekçesi ile başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verir. Politikacılarla, gazeteciler arasındaki çatışmaları içeren davalarda karar verirken Mahkeme, diğer konulara göre, politikacıları ilgilendiren meselelerde yorum yapmada gazetecilere daha geniş bir ifade özgürlüğü hakkı tanımakta olup politikacıların diğer insanlara nazaran eleştirilere karşı daha fazla tolerans göstermesi gerektiği kanaatindedir. Mahkemenin bu yaklaşımı, ifade özgürlüğünün varlık nedenini açıklarken kullandığımız demokratik süreç teorisinin mantığına da uygundur. Ancak politikacı kendisine karşı daha fazla eleştiri yapılmasına katlanmak zorunda olsa da, bu tür eleştiriler de tamamen asılsız olmamalıdır. Bu açıklamalara uygun olarak, politikacıları başta basından gelenler olmak üzere, hakarete veya şöhretine yönelik saldırıya karşı özel ya da daha ağır cezalar aracılığıyla korumayı amaçlayan yasaların 10. madde ile bağdaşmayacağını söyleyebiliriz. Bu tür hükümlerin var olduğu ve politikacılarca kullanılmaya çalışıldığı durumlarda, ulusal mahkemeler bunları uygulamaktan kaçınmalıdırlar. Bunun yerine hakarete ve şöhrete zarar verme konusundaki genel hükümler uygulanmalıdır. Ayrıca politikacıların itibar ve şerefinin basın özgürlüğü ile çatışması durumunda ulusal mahkemeler ölçülülük ilkesini dikkatli biçimde uygulamalı ve Mahkemenin başta Lingens/Avusturya kararıyla ortaya koyduğu ilkelere bakarak ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına karar vermelidir 599. Ayrıca ‘doğrulu kanıtı’ savunmasının öngörüldüğü hakaret davalarında ulusal mahkemeler, Avrupa Mahkemesinin olgular ile değer yargıları arasında yaptığı ayrımı göz önüne 598 599 ibid, paragraf. 31. Macovei, s. 51. 182 alarak, bu tür kanıt istemekten kaçınmalıdır. Ayrıca, olgulara dayanan hakaret davalarında iyi niyet savunması kabul edilmelidir. Şayet haberin yayınlandığı anda gazeteci belirli bir bilginin doğru olduğuna inanmak için yeterli nedene sahipse cezalandırılmamalıdır. Çünkü Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 2) kararında da belirtildiği gibi; “Haber bozulabilir mal kategorisine girer va yayınlanmasının, kısa bir süre için bile gecikmesi, haberin bütün değerini ve ilginçliğini ortadan kaldırır.” Sunday Times/Birleşik Krıllık (no.2) kararında belirtilen bu yoruma uygun olarak gazeteciye makul bir ölçüde araştırma yapma ve haberin doğruluğunu iyi niyetle varsayma konusunda yükümlü saymakla yetinmek gerekir. Bu bağlamda diğer bir konuda, ifade özgürlüğü hakkını kullanan gazetecinin mağdur olduğu iddia edilen kişinin şöhretine zarar verme konusunda bir kasıt taşıyıp taşımadığı konusudur. Gazeteci elindeki bilginin doğru olduğuna inandığı sürece, bu tür bir kasıt yoktur ve dolayısıyla gazetecinin tutumu, kasıtlı bir biçimde başkasının itibar ve şerefine zarar vermeyi yasaklayan hükümlere göre ele alınamaz. Ceza kanunları sadece başkasının itibar ve şerefine kasıtlı olarak zarar verme fiillerini yaptırıma bağlar. Bu tür durumlarla karşılaşıldığı zamanlarda ise cezai yaptırımlar uygulamaktan kaçınılmalıdır. Çünkü cezai yaptırımlar doğrudan ifade özgürlüğünü tehdit ederve basının kamunun gözü kulağı olma görevini engelleyerek medya açısından sansür oluşturur 600. bb- Dini İnançlar Bu alt kısımda, Tanrıya, dine ya da kutsal sayılan kişi ya da nesnelere yönelik aşağılayıcı, hakaretamiz ve hafife alıcı ifade açıklamalarıyla, bu açıklamaların başkalarının şeref ve itibarını korumak için sınırlandırılması arasındaki ilişki incelenecektir. Tanrıya ya da kutsal sayılan şeylere karşı yapılan açıklamalar, dinin toplum hayatında egemen olduğu dönemlerde, dine küfür olarak algılanmış ve bu tip açıklamalar hemen hemen her hukuk sisteminde en ağır biçimde –çoğunlukla ölümle- cezalandırılan bir suç sayılmıştır 601. Ancak hayatın laikleşmesi ile birlikte bu suç kimi ülkelerde kaldırılmış kimilerinde ise gerek tarihi sebeplerle gerek kamu düzeni gerekçesiyle saklı tutulmuştur. Nitekim laikleşmeyle beraber farklı düşüncelere yönelik hoşgörü düzeyinin yükseldiği 600 601 Macovei, s. 51-52. Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.407. 183 Batıda, dine karşı hakaret nedeniyle kovuşturmalara , geçmişteki ‘dini takibatların kalıntısı’ gözüyle bakılmaktadır 602. Strazburg organları dine hakaret unsuru içeren düşünce açıklamalarının başkalarının şöhret ve haklarını korumak için sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir. Mahkeme bu kararı verirken özellikle Tanrı ve dini inanç hakkında iftira ve hakaret etmeden dolayı verilen mahkumiyetlerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konusu üzerinde durmuştur. Birazdan inceleyeceğimiz davaların hepsinde Sözleşme organları taraf devletler lehine karar vermiştir. Bu davalardan ilki doktrinde şiddetli eleştirilere uğrayan Otto-Preminger Institute/Avusturya davasıdır 603. Avusturya yasalarına göre özel bir dernek olan başvuran OPI herhangi bir kar amacı gütmeden görsel-işitsel medyada eğlenceyi, diyalogu ve yaratıcılığı geliştirmeyi amaçlıyordu. Bu derneğin faaliyetleri arasında film gösterimleri de yer alıyordu. Dernek, 13 ve 19 Mayıs 1985 tarihleri arasında 6 filmi gösterime sokacaktı. Bu filmler bir bültenle derneğin 2.700 üyesine duyurulmuş ve ayrıca ilan panolarında da filmlerin reklamı yapılmıştı 604. Filmlerden biri 1895 yılında Oskar Panizza tarafından yazılan ve dine karşı suç olduğu gerekçesi ile yasaklanan bir kitabın filme aktarılması ile ilgiliydi. Kitap Almanya’da yasaklanmış olmasına rağmen, başka yerlerde basımına devam edilmişti 605. 17 yaşından küçüklerin izlenmesinin yasak olduğu 'Cennetteki Konsey' (Das Liebeskonzil -Council in Heaven-), adlı filmde şu sahneler yer almaktaydı: Musevi dininin, Hıristiyan dininin ve İslam dininin Tanrısı, açıkça bunamış bir ihtiyar adam olarak, kendisine güçlü bir öpücükle karşılık veren şeytanın önünde secde etmektedir 606. Bakire Meryem, kendisine müstehcen bir hikaye anlatılmasına izin vermekte ve bunun üzerine kendisi ile şeytan arasında erotik bir gerilim yaşanmaktadır. İsa peygamber ise, 'çok yüksek seviyede zeka geriliği olan biri' olarak sunulmaktadır. Film bütünüyle şeytanı yüceltmektedir. Kurum kendisine üye olan binlerce üyesine bir veri bülteni dağıtmış ve bu filmin 602 William W Park; “Spritual Energy and Secular Power”, The Influence of Religion on the Development of International Law, der. Mark W Jenis, (London: Martinus Nijhoff Publisher 1991), s.174 ; Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.407. 603 Otto-Preminger Institute/Avusturya 20 Eylül 1994 ; Ann Sherlock, “Freedom of Expression: How Far Should It Go”, European Law Review, 1995, 329-337. 604 Otto-Preminger Institute/Avusturya, paragraf. 10. 605 ibid, paragraf.20. 606 ibid, paragraf.22. 184 nerelerde ve ne zaman gösterileceğini duyurmuştur. Bu film, görevli bir hakim huzurunda, özel bir seansta gösterilir. Savcı filmin Basın Kanunu’nun 36. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile geri çekilmesi için başvuruda bulunur. Savcının bu başvurusu aynı gün yerel mahkeme tarafından uygulanır. Başvuran bu uygulamaya karşın temyize gitmesine rağmen, Temyiz Mahkemesi sanatsal ifade özgürlüğünün mutlak bir özgürlük olmadığını belirtip bu hakkın başkalarının dini inanç özgürlüğü ile sınırlandığı gerekçesi ile başvuruyu reddeder 607. Hükümet Mahkeme aşamasında, filme el konulmasının başkalarının haklarının, özellikle de dini duygulara saygı hakkının korunmasını ve kamu düzeninin sağlanmasını amaçladığını ileri sürdü. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu dava önüne geldiğinde 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir. Bu kararı verirken çeşitli gerekçelere dayanmıştır. Mahkeme ilk olarak, 10. maddenin ikinci fıkrasının ödev ve sorumluluklar yüklediğini belirterek bunların içine, dini kanaat ve düşünceler bağlamında, başkalarını sebepsizce rencide eden ve insanlığın ilerlemesine hiç bir katkıda bulunmayacak ifadelerin de dahil edilebileceğini söylemiştir 608. Mahkemeye göre, müdahale güdülen amaçla orantılı olmak şartıyla, bazı demokratik toplumlarda, kutsal sayılan nesnelere karşı hakaretamiz saldırıları yaptırıma bağlamak, hatta önlemek zorunlu sayılabilir. Mahkeme ikinci olarak, genel ahlak konusunda olduğu gibi dinin önemi konusunda da ortak bir Avrupa din anlayışının olmadığını vurgulayıp, taraf devletlerin dine hakaret içeren ifadeleri sınırlamada daha geniş ulusal takdir marjına sahip olduğunu belirtmiştir 609. Ancak bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp Sözleşme gereğince yürütülen denetimle atbaşı gitmektedir. Mahkeme üçüncü olarak, sinemaya girişin belli bir ücrete ve yaş haddine bağlı olsa da, filmin reklamının yaygın bir şekilde yapılmış olduğuna, dolayısıyla gösterimin, yeterince bilgilenen kamuyu rencide edebilecek ölçüde aleniyet derecesine ulaştığına işaret etmiştir 610. Sonuç olarak Mahkeme, filmin geri çekilmesinin, takdir alanı sınırını aşma 607 ibid, paragraf. 13. ibid, paragraf. 49. 609 ibid, paragraf. 50. 610 ibid, paragraf. 54. 608 185 olmadığı ve filmin gösterimden kaldırılmasının da, -film hiç bir zaman gösterilemeyecek anlamı taşısa da- hedeflenen yasal amaçla orantısız olmadığına karar vermiştir. Mahkeme bu yorumunu hakarete uğradığı iddia edilen dinin çoğunluğun dini olması gerekçesine dayandırmıştır. Oysa mahkemenin bu yorumunu çoğulcu demokrasi anlayışı ile bağdaştırmak mümkün değildir. Çünkü hakarete uğradığı iddia edilen dinin çoğunluğun dini değil de o bölgedeki azınlığın dini olması durumunda Mahkemenin nasıl bir yaklaşım sergileyeceği şüphelidir 611. Bu dava ile ilgili açıklamasında Wochsmann, alaycı bir ifadeyle bir dinin hakim din sayılabilmesi için aranan yüzdeyi sormakta ve hakim dine tanınan ayrıcalıklı korumanın sözleşmenin 14. maddesine aykırılık oluşturacağına dikkat çekmektedir. Wochsman’a göre Mahkeme bu kararıyla daha önce ifade özgürlüğü konusunda tespit ettiği özgürlükçü anlayışından tamamen uzaklaşmaktadır 612. Filmi izleyen Mahkeme yargıçları, filmin içeriğinin Avusturya yargı makamlarını haklı çıkardığını düşünmektedirler. Filme el koyduran Avusturya makamları, bölgedeki dinsel barışı korumak ve bazılarının dinsel duygularının haksız ve rencide edici biçimde saldırıya uğramasına engel olmak amacıyla hareket etmişlerdir. Mahkemeye göre, uluslararası hakimden daha elverişli konumda olan ulusal makamlar, belli bir zamanda ve yerel koşullarda bu tür önlemlerin gerekliliğini daha iyi takdir edebilirler. Bu nedenle Mahkeme, Avusturya makamlarının ulusal takdir marjlarını açtıklarını düşünmemektedir. Karşı oy yazılarında hakim Palm, Pekkanen ve Makarczyk ise şunları ifade etmekte idi; “Belirli bir ifade tarzının ‘insanlığa ilişkin konularda ilerleme sağlayabilecek bir kamusal tartışmaya herhangi bir katkıda’ bulunup bulunmayacağına karar verme yetkisi Devlet otoritelerine bırakılmamalıdır; bu tür bir karar kaçınılmaz olarak otoritelerin ‘ilerlemenin’ ne olduğu konusundaki fikirlerinden etkilenecektir. Eldeki dava türünden, müdahalenin el koyma, dolayısıyla önceden kısıtlama biçimini aldığı vakalarda da daha da geçerlidir…ifade özgürlüğünün kullanılmasının tamamen engellenmesi anlamına 611 Yamaner, Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, s.143. 612 Wochsmann Patrick, ‘La Religion Contre la Liberte D’Ewpression:’ den naklen Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü , s.411. 186 gelecek türden yasaklama tedbirlerine duyulan ihtiyaç, ancak sözkonusu davranış toplum tarafından hoşgörü ile karşılanma hakkını ortadan kaldıracak kadar ağır bir suiistimal düzeyine veya başkalarının din özgürlüğünü inkar etmeye yaklaştığında kabul edilebilir.” Dine karşı aşağılayıcı ve hakaretamiz ifadeler yer aldığı için dağıtımına izin verilmeyen filmin konu olduğu Wingrove/İngiltere 613 davası da yukarıda incelemiş olduğumuz Otto-Preminger Institute/Avusturya davası ile büyük benzerlikler göstermekte olup bu dava da 10.maddenin ihlal edilmediği hükmüyle sonuçlanmıştır. Film yönetmeni olan Nigol Wingrowa, 18 dakikalık ‘Ecstasy’ (Manevi Huşu ve Huzur) adlı bir film yapar. Filmde herhangi bir diyalog geçmeyip sadece müzik ve bir kısım hareketler bulunmaktadır. Başvurucuya göre filmin konusu, 16 yy Carmette rahibesi ve çok sayıda manastırın kurucusu olan rahibe Teresanın hayatından ve yazdıklarından alınmıştır. Filmin merkezinde rahibe Teresayı temsil eden rahibe giyimli genç bir artist yer almaktadır. Filim, genişçe siyah rahibe elbisesi giyen bayanın eline çivi çakılmış olup bütün elbisesine ve çıplak göğsüne yayılan kan görüntüleri ile başlamaktadır. Bu genç artist daha sonra elindeki bir kadeh şarabı yere dökmekte ve tekrar onu yalamaktadır. Filmin yaklaşık yarısı bu görüntülerle devam etmektedir. Filmin ikinci yarısı ise başı yukarıya bakan, bileklerinden bağlanmış ve yukarı doğru asılmış beyaz rahibe elbisesi içindeki Rahibe Teresa’yı gösterir. Rahibe Teresa’nın ruhunu temsil eden yarı çıplak ikinci bir kadın Rahibe Teresaya doğru ilerlemektedir. Bu kadın Rahibe Teresa’ya yaklaştığı zaman onun ayaklarını ve bacaklarını öpmeye başlar, daha sonra karın bölgesini ve göğüslerini öper. Sonunda ise hararetli ve ateşli bir şekilde Teresayı öper. Bunlar olurken Teresa zevkten dolayı iki büklüm vaziyettedir. Filmin bu bölümü Rahibe Teresanın çarmıha gerilmiş yerde yatan İsa Peygambere yaptığı erotik sahnelerle son bulur 614. Wingrove'un bu film için yaptığı vize başvurusu İngiliz Film Vize Kurulu tarafından müstehcen unsurlar taşıdığı ve dine karşı küfür suçunu düzenleyen yasa hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle reddedilir. Bunun üzerine başvuran ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurur. Komisyon ve 613 614 Wingrove/Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996. ibid, paragraf. 8-9. 187 Mahkeme, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin başkalarının haklarını koruma amacı güttüğü kanaatindedir. Ancak Komisyon ikiye karşı ondört oyla, filmin sinematografik uzun metrajlı bir film değilde 18 dakikalık kısa metrajlı bir video filmi olmasının, ulaşacağı kitleyi sınırlaması unsurunu göz önüne alarak ifade özgürlüğünün ihlali yönünde karar verirken, filmi bizzat izleyen Mahkeme, ulusal makamlar tarafından alınan kararların keyfi ya da aşırı sayılmayacağı için ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir 615. Mahkeme kararını verirken, din konusunda aynen ahlak konusunda olduğu gibi taraf devletlerin daha geniş takdir payına sahip olduklarını belirtmiştir. Mahkeme, Avrupa Konseyine üye ülkeler arasında dine küfrü düzenleyen kanunların demokratik toplum için gereksiz olduğu yönünde ortak Avrupa anlayışının olmadığı üzerinde durmuş ve dine karşı küfür konusunda Avrupa düzeyinde durum ve gelişmelere değinmiştir. Mahkemeye göre pek çok Avrupa ülkesi dine karşı küfür konusunda yasalara sahip olmayı sürdürmeye devam etmektedir. Şüphesiz, bu kurallar giderek daha az uygulanmaktadırlar ve birçok devlet bunları kısa süre önce yürürlükten kaldırmıştır. Dine karşı küfür suçlarının kaldırılması yönünde gayet kuvvetli gerekçeler mevcuttur. Sözkonusu kuralların, başvuru sahibinin de öne sürdüğü gibi, belli mezhepleri kayırıcı niteliklere ve hukuki mekanizmaların inanç meselelerini ele almaktaki elverişsizlikleri bu gerçeklere örnek gösterilebilir. Ancak tartışılmayacak olan, Avrupa Konseyine üye devletlerin hukuki ve sosyal düzenlerinde, dine küfrü içerdiği kabul edilen ticari eşyanın dağıtımına devletin sınırlamalar getirmesine izin veren bir sistemin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı, dolayısıyla Sözleşmeye aykırı olduğu sonucuna götürecek yeterli bir görüş birliği henüz bulunmadığıdır 616. Mahkeme ayrıca İngiltere’de son 70 sene içinde, dine karşı küfür suçu nedeniyle, sadece iki dava açıldığına işaret etmektedir. Hakim Pettiti karara eklediği mutabakat şerhindeyse, bu kararda yürütülen mantığın dini inançların korunmasıyla yetinmeyip felsefi kanaatleri de içine alır biçimde formüle edilmesi yönünde arzusunu açıklamış ve dine karşı küfür yanında laik sembollerin de koruma 615 616 ibid, paragraf. 33, 55. ibid, paragraf.57. 188 kapsamına alınmasını önermiştir 617. Başvuru sahibi, filmin kısa metrajlı oluşunun, bir Hıristiyan tarafından görülme riskini azalttığına ve dağıtımının özel izinli sex-shop’larla sınırlanabileceğine dikkat çekmiştir. Mahkeme ise pazara sürülen bir video filminin kolaylıkla kopyalanabileceğine, ariyet, kira, satış ve gösterime konu olabileceğine, dolayısıyla yetkililerin her türlü denetiminden kolaylıkla sıyrılabileceğine işaret etmiştir. Bu nedenle mahkeme İngiliz otoritelerinin takdir alanı içinde hareket ettiklerine karar vermiştir. Hakim Bernhardt, mutabakat şerhinde filmin dağıtımına izin verilmemesinin şahsi kanaatlerince zorunlu olmadığı, ancak ulusal makamların bu konuda sahip oldukları çok büyük ulusal takdir marjını Sözleşme normları bakımından tatmin edici biçimde kullandıklarını belirtmiştir 618. Ayrıca Mahkeme, video kaydı yapabilme tekniklerinin doğasından dolayı, bu film bir kez gösterime girdi mi, artık otoritelerin kontrolünün dışına kaçabileceğini de ifade etmiştir 619. Sonuç olarak, 10. Maddenin ihlal edilmediği nihai kararını vermiştir 620. Hakim Lohmus karşı oy yazısında sözkonusu önlemi açıkça ‘sansür’ olarak nitelendirmiş ve devletin dini duygularını koruduğu varsayılan İngiliz Hıristiyanlarının olay hakkındaki görüşlerinin meçhul olduğuna dikkat çekmiştir 621. Hakim Mayer ise karşı oy yazısında, müdahaleyi en dar ve basit anlamda ifade özgürlüğüne yönelik bir ön sınırlama olarak nitelendirmiştir 622. Doktrinde ise, dine karşı küfür konulu kararlar sadece hukuki yönden değil Avrupa’nın kültür yapısı bakımından da eleştirilmiştir 623. Örneğin, Delmas-Marty, Avrupa kültürünün pek çokları için kabalığı, soytarılığı, maskaralığı büyük bir sanatın alametleri olarak kucaklayan bir küfür kültürü olduğunu belirtmiştir. Bu, dinin ve kutsallığın dışlanması anlamına gelmeyip daha ziyade kutsama ile çiğneme arasında bulanık bir ilişkiye işaret etmektedir. Dünyaya, mizahın hakim olduğu hafif, alaycı bir bakışın, yüksek, dini, kutsal bir bakıştan ayrı 617 Concurring Opinion of Judge Bernhardt. Concurring Opinion of Judge Bernhardt. 619 ibid, paragraf. 64. 620 ibid, parafraf. 65. 621 Dissenting Opinion of Judge Lohmus. 622 Dissenting Opinion of Judge De Meyer. 623 Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.413. 618 189 düşünülemeyeceğini belirtmiştir 624. Yine doktrinde, film tamamen yasaklanmadan alınabilecek muhtelif tedbirlerin Mahkeme tarafından görmezden gelinmesi eleştiri konusu olmuştur. Üstelik, video kasetlerinin dağıtım ve çoğaltımında görülen kolaylık yüzünden her türlü denetimin sonuçsuz kalacağı fikri, video filmlerinin dağıtımına ilişkin bütün tedbirlerin boşuna alındığı anlamına geleceği için eleştirilmiştir 625. Mahkeme Otto-Preminger Institute/Avusturya ve Wingore/İngiltere davasıda ortaya koyduğu yorumunu, davanın içeriği itibariyle farklılık göstersede, Murphy/İrlanda davasında 626 da devam ettirmiştir. Mahkemeye göre, ahlak ve dinsel alandaki kişisel inançlara saldıran ifadeleri sınırlama konusunda taraf devletlere genellikle daha geniş bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Aynen ahlak konusunda olduğu gibi, hatta belki bundan daha fazla, dini inançlara saldırı karşısında ‘başkalarının haklarını korumaya yönelik şartlar bakımından tüm Avrupa için geçerli tektip bir kavram sözkonusu değildir. Herhangi bir dini inanca mensup kişilere neyin rahatsız edici olabileceği, özellikle inaçların ve dinsel grupların yaygınlaştığı bir çağda, zamana ve yere göre büyük ölçüde farklılık gösterecektir. Ülkelerin yaşamsal unusurlarıyla doğrudan ve devamlı teması dolayısıyla Devlet yetkilileri, kişilerin en derin duygularını ve inançlarını önemli ölçüde rencide edecek araçlardan onları korumaya yönelik bir ‘sınırlama’nın ‘gererkliliği’ ile başkalarının haklarını korumak için gerekli şartların tam olarak içeriğini belirleme bakımından uluslararası yargıca nazaran daha iyi konumdadırlar 627. Mahkeme dine hakaret davaları önüne geldiğinde taraf devletler lehine karar verirken bunu şu üç nedene dayandırdığını söyleyebiliriz. Mahkeme, ilk olarak gerek Otto-Preminger Institute/Avusturya ve Wingore/İngiltere davasında gerek Murhpy/İrlanda davasında ifade özgürlüğünü kullananların görev ve sorumluluklarına işaret etmiştir. İkinci olarak, din konusunda ortak bir Avrupa anlayışının olmaması üzerinde durmuştur. Avrupa Konseyine üye ülkelerin bir kısmında dine hakaretin suç olarak düzenlendiğini belirtip din konusunda bir 624 Mireille Delmas-Marty, ‘Pluralisme et Tradiditions Nationales’, den naklen Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.414. 625 Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.363. 626 Murphy/İrlanda, 10 Temmuz 2003, İngilizceden Çeviren, Arslan Zühtü, Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, c. 2, sy. 7, Ekim 2003. 627 İbid, paragraf. 67. 190 Avrupa oydaşmasının oluşmasının imkan dahilinde olmadığını belirtmiştir. Üçüncü olarak, aynen ahlakın korunmasında olduğu gibi, dine hakaret konusunda da bir ortak Avrupa anlayışının olmamasından dolayı taraf devletlerin daha geniş bir takdir hakkına sahip olduğunu vurgulamıştır. Aslında Mahkemenin bu yorumlarından, ifade özgürlüğü ile dine hakaret konusu önüne geldiği zaman, bu çatışmalarda pek de taraf olmak istemediği sonucunu çıkarabiliriz. cc- Sıradan Vatandaşlar İnsanlar için en önemli şeylerden biri onun itibar ve şerefidir. Nitekim kişinin itibar ve şerefi bazı yanlış anlamlar ya da ithamlarla lekelendiği zaman, doğal olarak onların yayılmadan düzeltilmesi istenir. Bu alt başlıkta ifade özgürlüğü ile herhangi resmi bir sıfatı bulunmayan sıradan vatandaşların itibarlarının korunması arasındaki ilişkiye Mahkemenin bakış açısı incelenecektir. Bu incelemeye öncelikle News Verlags/Avusturya kararı 628 ile başlanacaktır. Başvurucu, Tull’de, News adlı bir derginin yayıncısı ve editörüdür. Bu derginin 1993 yılı Aralık ayında; bombalı mektup kampanyası, aşırı sağcıların faaliyetleri ve özellikle zanlı B konularını içeren özel bir sayı çıkarıldı ve daha sonra bu konularda olağan sayılarından birinde de bir makale yayınlandı. Dergilerdeki haberler sanık B’nin bir çok fotoğrafı ile birlikte okuyucuya sunuldu. Örneğin, özel sayının kapağı B’nin küçük bir fotoğrafına ve fotoğrafın altında büyük harflerle ‘Suçluların Çılgın Dünyası’ ifadesine yer vermekteydi. Başlığın altında ‘Führer İçin Terör’ yazılıydı ve sayfanın tamamı B ile birlikte diğer iki kişinin fotoğrafı ile kaplanmıştı. İkinci sayının kapak sayısına ise ‘Kurbanlar ve Naziler’ başlığı atılmış ve mağdurların büyük boy fotoğrafları ile B ve diğer iki kişinin yer aldığı küçük bir fotoğraf yer almaktaydı. Kurbanın ‘Suçlularla Karşılaşmak İstiyorum’ dediği alıntısı bulunuyordu. Yerel Mahkeme B’nin fotoğraflarının makalelerdeki metinlerle ilişkilendirilerek yayımlanmasını B’yi büyük ölçüde küçük düşürmekle kalmayıp, aksi ispatlanıncaya kadar herkes suçsuzdur prensibine de ciddi şekilde ihlal ettiği gerekçesiyle B’nin fotoğraflarının yayınlanmasının yasaklanmasına karar verdi. Bunun üzerine başvurucu şirket ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Mahkemeye başvurmuştur. Mahkeme bu kararında ilk olarak B’nin yargılandığı suçların niteliğini göz 628 News Verlags/Avusturya, 11 Ocak 2000. 191 önünde bulundurmuş ve bu suçların demokratik toplumun temellerine yönelik politik içerikli suçlar olduğunu tespit etmiştir. Mahkemeye göre, davaya konu olan haberler Avusturya’daki bazı politikacılara ve kamuoyunda ön planda bulunan diğer kişilere gönderilen ve kurbanların bazılarının ciddi boyutlarda yaralandığı bombalı mektupları kapsamaktaydı. Bu nedenle, saldırılar kamuoyunu büyük çapta ilgilendiren haber malzemesiydiler. Başvurucu şirketin haberleri aşırı sağcıların faaliyetleri ve özellikle olayın esas zanlısı şüphesiyle tutuklanan B ile ilgiliydi. B aşırı sağcı olması nedeniyle bombalı mektup saldırılarından daha önce kamuoyunda tanınmaktaydı. Düğün fotoğrafları dışındaki fotoğrafların, B’nin özel hayatına ilişkin hiçbir ayrıntıyı gözler önüne sermediğini belirten Mahkeme, B’nin özel hayatının ihlal edildiği yönündeki iddiaları reddetmiştir 629. Nitekim Mahkeme B’nin korunmasındaki yarar ile bu resimlerin yayınlanmasındaki kamu yararı arasındaki dengeyi kamu yararından yana kullanmıştır. Mahkeme bu olayı incelerken ikinci olarak basının demokratik toplumdaki önemi üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, basın özellikle diğer kişilerin hakları ve şöhretleri veya yargının faaliyetlerinin gereği gibi yürütülebilmesini ilgilendiren konularda belirli sınırları aşmaması gerekir ise de, basının görevi yine de –yükümlülük ve sorumlulukları kapsamında- kamuyu ilgilendiren bütün bilgi ve fikirleri iletmektedir. Bu, yukarıda belirtilen sınırları aşmamak kaydıyla devam etmekte olan davalar konusunda haber ve yorumlar yapmayı da içerir. Bu tür haberler, olayların halk tarafından bilinir hale gelmesine katkıda bulunur. Bu nevi bilgi ve fikirlerin kamuya duyurulması yalnızca basının görevi değildir; kamuoyunun da bu tür bilgi ve fikirleri almaya hakkı vardır. Bu durum her şeyden önce, bu davada olduğu gibi, aşırı fikirlerini kamuoyu önünde beyan eden bir kişinin müdahil olduğu davalar için de geçerlidir 630. Ancak Mahkemenin yukarıdaki fikrine katılmak mümkün değildir. Çünkü, olay yalnızca kişinin resmi üzerindeki hakkı ile ilgili olmayıp aynı zamanda B’nin adil yargılanma hakkı ile de ilgilidir. Suçu yerel mahkemelerce henüz tespit edilmemiş bir kişi olarak B’nin suçsuzluk karinesinden yararlanması gerektiği konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle basında sanki mahkum olmuşçasına fotoğrafların yayınlanmasının hem B’nin kişilik haklarını çiğnediği 629 630 ibid, paragraf. 54. ibid, paragraf. 55, 56. 192 hem de yargılama sürecini etkilediği düşünülebilir. Ayrıca başvurucu şirket B’nin fotoğraflarını yayınlamadan da haber verme hakkını kullanabilirdi. Böyle bir kısıtlama basının görevini yaparken seçeceği metotlara kendisinin karar verme hakkını ihlal ettiği düşünülebilirse de korunan hukuki yararın ağır basmakta olduğu söylenebilir. J. Campany Diez de Revenge ve J.L. Lopez Galiacho Perona/İspanya davasında 631 bir gazete yöneticisi ve bir gazeteci, iki tanınmış kişinin özel yaşamına ilişkin fotoğraflarının bulunduğu bir yazının yayınlanması üzerine mahkum edilmelerini şikayet ediyorlardı. Mahkeme, bu kişilerin toplumda tanınmış olmalarına rağmen, dava konusu röportajın, sözkonusu kişilerin tamamen özel yaşamlarına ilişkin yönlerini esas alması nedeniyle, toplum için herhangi bir genel yarar sağlamalarının mümkün olmadığı sonucuna varmıştır. Bu nedenle Mahkeme başvuranların ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği sonucuna ulaşmış ve başvuru kabul edilemez bulunmuştur. Yine Mahkeme Fuentes Bobo/İspanya davasında 632 iki sohbette, bir İspanyol kamu televizyon kanalı yöneticilerine karşı hakaret içeren açıklamalarda bulunduğu için bir program yapımcısının işine son verilmesine ilişkin kararı incelemiştir. Mahkeme başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, 10. maddenin özel hukuk ilişkileri dahil, tüm işçi ve işveren ilişkilerine uygulandığını ve devletin, bazı durumlarda, düşünceyi açıklama özgürlüğünü korumaya yönelik pozitif yükümlülükleri bulunduğuna işaret etmiştir. Mahkemeye göre, ilgili olayda, bazı yöneticilere karşı kullanılan ‘sülük’ gibi terimler, tartışmasız onların saygınlığına zarar veriyordu ve bu cezayı haklı kılıyordu. Bununla birlikte dava konusu açıklamalar, kamu televizyonu işletmeciliğinde anormal iddialarla tutkulu ve açık oturumlar çerçevesinde söylenmekteydi. Bu açıklamalar bir açık oturumda olduğu gibi o anda sarf edilmiş sözlerden ibaret olup karşılıklı konuşma sırasında dile getirilmiştir. Üstelik ilgililer tarafından hiçbir hakaret davası da açılmamıştı. Mahkemeye göre, daha hafif ve daha uygun diğer disiplin cezaları öngörülebileceği halde başvuranın 631 J. Campany Diez de Revenge ve J.L. Lopez Galiacho Perona/İspanya, 12 Aralık 2000, Durmuş Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesine İlişkin İçtihat, (İzmir: Başbakanlık Basın – Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, İzmir), s.26. 632 Fuentos Bobo/İspanya, 29 Mart 1999, Durmuş Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesine İlişkin İçtihat, s.57. 193 tazminat verilmeden iş akdini fesh edilmesi ulaşılmak istenilen amaçla aşırı bir ölçüsüzlük oluşturuyordu. Mahkeme bu nedenle başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. dd- Vatandaşlar ve Irkçı Nefret İfadeleri İfade özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda karşılaşılan en sorunlu kısımlardan biri ırkçı nefret ifadeleridir. Irkçı nefret ifadeleri, belli bir ırka ya da etnik kökene ait kişilerin bu nedenlerden dolayı aşağılanmasını, hakarete uğramasını ve toplumda bu kişilere karşı nefret duygularının uyandırılmasını içerir. Mahkemenin bu konu ile ilgili olarak incelediği ilk dava Jersild/Danimarka kararıdır 633. Information gazetesi Kopenhag’da bulunan kendilerini yeşil ceketliler olarak adlandıran bir gençlik grubu üyelerinin ırkçı tutumunu anlatan bir makale yayınlar. Bu makale üzerine başvuran bu gençlerden üçünü bir televizyon röportajına katılmak üzere davet eder. Başvuran tarafından gerçekleştirilen bu röportaj sırasında üç yeşil ceketli, Danimarka’daki göçmenler ve etnik gruplara ilişkin pis ve aşağılayıcı ifadeler kullanır 634. Bunun üzerine başvuran hakkında Ceza Kanunu’nun 266. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle ceza davası açılır 635. Yargılama sonunda başvuran, program kontrolörü sıfatıyla üç yeşil ceketliye yardım ve suça teşvik ettiği gerekçesiyle 2000 Danimarka Kronu ödemeye ya da beş gün hapis yatmaya mahkum edilir 636. Başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyon’a başvurması üzerine yediye karşı oniki oyla Mahkeme 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararını verirken, özellikle, başvuranın itiraz konusu açıklamaları bizzat kendisinin yapmamış olması fakat Danimarka radyosunun bir 633 Jersield/Danimarka, 23 Eylül 1994. Bu röportaj sırasında başvuran ile yeşil ceketlilerin biri arasında şöyle bir diyalog geçer. Bu ifadelerin ne kadar sert ve kırıcı olduğunu göstermek bakımından burada belirtmeyi uygun görüyoruz. ‘....zenciler için, bunlar insan değil, bunlar hayvan, evet, onların vücut yapılarından da bunu görebilirsin, büyük yassı burunlar, kepçe kulaklar vs. Yayvan kafalar ve çok geniş vücutlar, kıllı bir gorile bakar gibisindir, bir maymunla karşılaştır, aynı olduğunu görürsün, aynı tür hareketler, uzun kollar, uzun parmaklar vs.... Bir zenci insan değildir, bir hayvandır, bu diğer tüm yabancı işçileri, Türkleri, Yugoslavları ve her nasıl adlandırılıyorsa diğerlerini de içerir, Jersield/Danimarka, paragraf. 11. 635 Danimarka Ceza Kanunu’nun 266. maddesi şu şekildedir: “Aleni olarak ya da geniş bir çevreye yaymak kastıyla, ırk, renk, milliyet veya etnik köken ya da inançları yüzünden bir grubu tehdit eden, saldıran ya da tahkir eden bir beyanda ya da diğer tür bir iletişimde bulunanlar para cezası veya basit hapis ya da iki yılı aşmayan hapis cezasına çaptırılır.”, Jersield/Danimarka, paragraf. 19 636 İbid, paragraf. 14. 634 194 haber programından sorumlu televizyon gazetecisi sıfatıyla bunların yayımında yardımcı olması üzerinde durmuştur. Mahkeme bu nedenle kararını verirken basının önemi üzerinde durmuştur. Mahkeme, basının kendisi için öngörülen sınırlamaları, bu konu ile ilgili olarak, “başkalarının itibarının ve haklarının korunması” na ilişkin hükmü çiğnememesi gerekmekle birlikte, basın kamuyu ilgilendiren bilgi ve fikirleri yaymakla yükümlü olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre basın yalnızca bu bilgi ve fikirleri söylemekle görevli değil; halkın da bunları almak hakkı vardır. Aksi taktirde basının “Bekçi Köpeği” (Wotch Dog) görevini yerine getirmesi mümkün değildir 637. Mahkeme ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki kararını verirken bu ifadelerin bu röportaj sırasında ifade edilmesi üzerinde de durmuştur. Röportaj objektif olarak, ırkçı düşünce ve fikirleri yayma amacı gütmüyordu. Mahkemeye göre; bir gazeteciyi, bir sohbette, başkasının söylediği sözlerin yayınına yardım etmekten cezalandırmak, basının kamu yararı olan konulardaki tartışmalara katkısını ağır bir şekilde engelleyecektir. Özellikle bu şekilde davranmayı gerektirecek güçlü sebepler olmadıkça bu yola tevessül edilmemelidir 638. Irkçılıkla mücadeleyle ilgili olarak diğer sözleşmeleri de göz önünde bulunduran Mahkeme, başvurucunun amacının bu röportaj aracılığıyla kamuoyunu zaten yakından ilgilendiren ırkçılık konusuyla ilgili olarak ırkçı bir grubun davranışlarını göz önüne sermek olduğunu belirterek Jersild’in ırkçı bir amacının olmadığına karar vermiştir 639. Ancak Mahkemenin bu kararı bütün üyeler tarafından benimsenmemiştir. Özellikle, Hakimler Gölcüklü, Russo ve Valticos Mahkemenin bu kararına karşı çıkıp bu davada söz konu edilebilecek iki ilkenin bulunduğu üzerinde durmuşlardır. Biri 10. maddenin birinci fıkrasındaki ifade özgürlüğü, diğeri ise 10. maddenin ikinci fıkrasında açıkça öngörülen kısıtlamalardan biri olan ve dahası BM Genel Kurulunun benimsediği temel insan hakları dokümanlarından, özelliklede 1965 Irk Ayrımcılığının Tüm Biçimlerinin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’de benimsenen ırk düşmanlığının yasak olmasıdır. Bu konu ile ilgili ilginç diğer bir karar da Lehideux ve Isorni'nin Fransa 637 İbid, paragraf. 31. ibid, paragraf. 35. 639 İbid, paragrag. 33. 638 195 aleyhine açtıkları davadır 640. İki başvuran, Le Monde'da Fransız halkı, sizde hafıza kıtlığı var (kısa sürede her şeyi unutuyorsunuz) başlıklı bir sayfalık bir reklam yayınlamışlardır. Reklam metninde, 1916 ile 1945 arasında yaşayan bir halk kahramanı olan Philippe Pétain'in hayatının ana hatları anlatılmakta ve yaptıkları olumlu bir bakış açısıyla sunulmaktadır 641. Metin okuyucuları, yasal olarak Philippe Pétain'i müdafaa etmeye çalışan iki kuruluşa yazı yazmaya davet etmekle sona ermektedir. Sivil bir kuruluş, düşmanla işbirliği yapma suçlarını alenen müdafaa etmekten dolayı, davacılar aleyhine bir suç duyurusu yapmıştır. Savcı cezaların düşürülmesini talep etmişse de, teftiş hakimi bunları mahkum etmiştir. Fransız mahkemeleri, bu reklamın düşmanla işbirliği yapma suçunun alenen müdafaasını teşkil ettiğine karar vermişlerdir. Mahkeme ilk önce reklamın içeriğindeki karakterin tek-taraflı gösterildiğine dikkat çekmiştir. Mahkeme, metinde Philippe Pétain'in tamamen onun lehine, taraflı bir biçimde sunulduğu için, hiç şüphesiz polemik (tartışmaya sebep olan) bir yazı olduğuna karar vermiştir 642. Bununla birlikte Mahkeme, 10. Maddenin fikirlerin öz ve içeriklerini korumakla kalmadığını, aynı zamanda sunuluş şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca, Philippe Pétain'in görüşlerine bazen değişik anlamlar vererek, onu haklı çıkarmaya çalışmışlar ve bazen de herkesin bildiği tarihi gerçekleri ifade etmekten açıkça kaçınmış olsalar da, Nazi vahşetini ve insaniyetsiz uygulamalarını ve Alman hükümranlığını ve barbarlığını kabul edilemez bulduklarını da yine açıkça ifade ettiklerine dikkat çekmiştir. Bundan dolayı Mahkeme, davacılar Philippe Pétain'in mahkumiyeti hakkında bir şüphe oluşturmak (veya mahkumiyetinin yeniden incelenmesini temin etmek) istemediklerine hükmetmiştir. Mahkeme, davacıların söylediklerinin eski acı hatıraları tazeleyip yeniden bir tartışma başlatması muhtemel olmasına rağmen, aradan geçen zamanın, bu tür sözlerin on veya yirmi yıl önceki, aynı sertlikle ele alınmasını uygunsuz hale getirdiğine karar vermiştir. Bu bağlamda Mahkeme, ifade özgürlüğünün, gücendirici, sarsıcı veya rahatsız edici olan bilgileri de kapsadığını tekrar belirtmiştir 643. 640 Lehideux ve Isorni/Fransa, 23 Eylül 1998. ; Janis Mark W, Richard S. Kay, Anthony W, European Human Rights Law, s.190. 641 Lehideux ve Isorni/Fransa, paragraf. 11. 642 İbid, paragraf.46, 47. 643 ibid, paragraf. 55, 56. 196 Mahkeme, Nazi vahşeti ifadesini onaylamadığını açıkça belirtmektedir, ancak demokratik bir toplumda siyasi karşıtlıkların karşılıklı açık tartışmalar yoluyla yapılmasına izin verilmesinin zorunlu olduğu konusunda ısrar etmektedir. Mahkemenin kararından, Nazi vahşeti ve ırkçı düşmanlığı olmadığı müddetçe, bütün siyasi ifadeleri koruyacağı anlamı doğmaktadır. Hükümetlerin, on-yirmi yıl önce uyguladıklarından daha az kısıtlama uygulamaları gerektiğine işaret etmekle Mahkeme, Sözleşmeye, toplumsal değişimlerle uyumlu yaşayan bir doküman olma özelliği yüklemiştir. Burada ayrıca Mahkeme'nin, bu hakkın aslını muhafaza etmek demek olan, ifadenin özü ve söyleniş şeklinin de korunmasının önemine yaptığı vurguya da dikkat çekmemiz gerekir. Sonuç olarak Mahkeme, başvurucuların ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Mahkemenin bu yönde karar vermiş olmasının en önemli nedeni ise başvurucuların negasyonist olmadıklarını vurgulayan ifadeleridir 644. b- Resmi Sıfatı Bulunanlarlar Hakkında Yapılan Açıklamalar İfade özgürlüğünün başkalarının itibarının korunması için sınırlandırılması durumunda, itibar kırıcı olduğu iddia edilen söylemlerin kime yöneldiği konusu önem arz etmektedir. Nitekim Mahkeme kararlarında resmi sıfatı bulunanlar ile bulunmayanlar arasında bu söylemlere karşı tahammül göstermeleri bakımından farklılıklar görülmektedir. Hatta resmi sıfatı bulunan kişiler arasında da olayın özelliklerine göre farklı değerlendirmelerde bulunulmaktadır. Bu kısımda ilkönce siyasal organlarla ilgili, ikinci olarak yargı organı mensupları ile ilgili, üçüncü olarakta polis memurları ve belediye görevlileri ile ilgili Mahkemenin önüne gelen davalar incelenecektir. aa- Siyasal Organlar Demokrasinin temel ilkesi bireylerin siyasal yaşama katılmalarını sağlamaktır. Birey, oy vermek, siyasal tercihlerini saptamak ve değiştirmek, siyasal hayatı belirli bir yönde oluşturmak için kamusal haklarından yararlanmak hakkına sahiptir. Birey siyasal yaşama katılma hakkını sadece seçimden seçime 644 Yamaner, Uluslararası Hukukta Sınırlandırılması Sorunu, s. 134. Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün 197 oy vermek suretiyle değil, aynı zamanda tüm siyasal yaşam içinde siyasal iktidara etken olacak haklarını kullanmak suretiyle de kullanır. Bu hakkın kullanılması, kişinin siyasal yönelişler içinde etkenliğinin yönünü saptaması, siyasal hayatın işleyişi konusunda bilgi sahibi olmasına bağlıdır. Bu bilgileri edinme olanakları ise ancak siyasal yaşantı ile ilgili davranışların kamuya aksettirilmesi, yorumlanması ve incelenmesi ile sözkonusu olur. Ancak bu hakkın kullanılması zaman zaman siyasal kişi ve organların şeref ve haysiyetlerini zedeleyebilir. Demokrasinin açıklık rejimi olmasından dolayı siyasal organlar aleyhine de bir kısım sert eleştiriler getirilebilmektedir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, siyasi eleştiri hakkı gerek siyasi kişiler gerek siyasi organlar yönünden, genel eleştiri hakkı dışında boyutlar ve nitelikler taşımakta olup siyasi eleştiri hakkının kapsamı daha geniş, sınırları ise daha dardır. Siyasi eleştiri hakkı siyasal hayatta yer alan tek tek kişiler için olduğu kadar siyasal organların işlemleri için de geçerlidir. Ancak bu eleştiri hakkı mutlak olarak algılanmamakta, asılsız ve iftira niteliğindeki ithamlara karşı siyasal organlar da korunmaktadır. Siyasal iktidarın saygınlığının, fonksiyonel nitelikte korunması, iktidar organlarına karşı yapılan şeref ve haysiyet kırıcı fiillerin suç olması sonucunu doğurmuştur 645. Ancak şunu belirtmek gerekir ki siyasal organların tahkirini cezalandıran yasaların geniş yorumlanması ifade özgürlüğünün büyük ölçüde sınırlandırılması sonucunu doğurur. Gerçekten, bu sınırların geniş tutulması, her eleştirinin suç sayılması sonucunu doğurur. Bu durum ise hem siyasal organların eleştirilmezliği gibi, demokratik ilkelerle bağdaşmaz bir sonuç doğurur hem de ‘haber verme’ ve ‘eleştirme’ haklarını kullanılmaz hale getirir. Demokratik bir toplumda, hükümet aleyhine yapılan sert yorumlar engellenmemelidir. Castells'in İspanya aleyhine açtığı davada 646, kendisi avukat olan Castells, Bask bölgesinin bağımsızlığını savunan bir siyasi partinin listesinden senatör olarak seçilmiştir. Haftalık olarak yayınlanan ‘Punto Hora de Eskalherria’ adlı derginin 4-11 Haziran 1979 tarihli sayısında ‘Muafiyet Rezaleti’ adlı bir makalede, Bask bölgesinde işlenen birçok cinayet tanımlanmış ve bütün bunların arkasında sadece İspanya hükümetinin olabileceğini iddia etmiştir. 645 646 Özek, Türk Basın Hukuku, s.147. Castells/İspanya, 23 Nisan 1992. 198 Bunun üzerine, Castells hakkında hükümeti tahkir etmekten ceza davası açılmıştır. Yargılama sonucunda başvuran hükümeti hafif tahkirden bir yıl süreyle hapis cezasına mahkum edilmiş ve aynı süreyle kamu hizmetlerinden ve meslek icrasından mahrumiyetine karar verilmiştir 647. Mahkumiyet üzerine başvuran ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon üç’e karşı dokuz oyla 10. maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Komisyon incelemesi sırasında, ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temeli olduğunun genel bir kural olarak kabul edildiğini düşünerek, bunun, asıl rolü seçmenlerinin görüş ve sorunlarının sözcülüğünü yapmak olan seçilmiş temsilciler için özellikle geçerli olduğunu vurgulamıştır. Bu bağlamda Komisyon, başvurucunun aynı sözleri parlementoda söylemesi durumunda, aynı sözlerin daha sonra basında yer alsa bile, mahkum edilemiyecek olmasını özellikle belirtmiştir 648. Komisyon, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumda siyasi düşüncenin biçimlendirilmesinde önemli bir yere sahip olduğunu vurgulayıp hükümetin kendine karşı yapılan eleştirilere karşı, karşılıklı argümanlarla cevap verebileceğini belirtmiştir. Komisyona göre, demokratik bir devlette hükümet, muhalefet veya basın tarafından kendisine karşı yöneltilen haksız saldırılara veya eleştirilere karşılık vermek amacıyla çok sayıda araçtan yararlanabilir; İlgili Bakanın Parlamentoda açıklama yapması, basın toplantısı düzenlemesi, cevap hakkını kullanması, resmi bir tebliğin yayınlanması gibi. Bu davada İspanyol yetkililerinin, başvurucu tarafından hükümete karşı ciddi suçlamalarını yanıtlamak için bu araçları kullanmadığını belirtip başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir 649. Mahkeme, özellikle seçilmiş bir temsilcinin ifade özgürlüğünün çok önemli olduğunu belirtmiştir. Hükümetle ilgili kabul edilebilir eleştirilerin, özel bir şahsa, hatta bir politikacıya karşı yapılan eleştirilerden çok daha geniş bir alanı kapsadığını vurgulamıştır 650. İfade özgürlüğü herkes için önemli olmakla birlikte, halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemlidir. Bu kişiler seçmenlerini temsil eder; onların zihinlerini meşgul eden sorunlara dikkat çeker; onların yararlarını 647 ibid, paragraf.13. Castells/İspanya, Komisyon Kararı, paragraf.52. 649 ibid, paragraf. 68, 72. 650 Castells/İspanya, paragraf 46. 648 199 savunur. Bu nedenle başvurucu gibi, yasama sorumsuzluğuna sahip bir Parlamenterin ifade özgürlüğüne müdahale, Mahkemenin çok daha dikkatli incelemesini gerektirir 651. Mahkemeye göre, Siyasi konuları tartışma özgürlüğü mutlak olmayıp, taraf Devletler bu özgürlüğü belirli ‘yasaklara’ ve ‘cezalara’ bağlayabilirler. Fakat bu tür önlemlerin, 10. maddeye uygunluğu hakkında kararı vermek, Mahkemenin görevidir. Hükümeti eleştirmenin hoş görülebilir sınırları, şahısları, hatta politikacıları eleştiri sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargı organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakın denetimine tabidir. Dahası hükümet, işgal ettiği üstün konumdan dolayı, özellikle muhaliflerinin veya medyanın haksız saldırılarını ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekken ceza davasına başvurmada kendisini sınırlı görmesi gerekirdi. Ancak yetkili Devlet otoriteleri, kamu düzeninin güvencesi olmaları sıfatıyla, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalara, aşırıya kaçmadan ve gereği gibi tepki göstermeyi amaçlayan cezai nitelikte önlemleri de almakta serbesttirler 652. Mahkeme, makalenin içeriğini incelemiş ve davacının 1977'den bu yana, Bask bölgesine birçok saldırı yapan suçluların, çeşitli aşırı örgüt üyelerinin dokunulmazlık gölgesi altından cezadan muaf bir şekilde yaşadıklarını 653 duyurmakla yazısına başladığını, sonrasında, bölge insanını yakından ilgilendiren gerçekleri anlattığını ve yazının sonunda, Hükümeti ağır ithamlarla eleştirdiğine işaret etmiştir. Bu nedenle, Mahkeme, Hükümetin Castells'in iddialarının tam olarak doğru olmadığı ve bunların gerçekliğinin ispat edilemeyeceği 654 yolundaki iddiasını ikna edici bulmamıştır. Mahkeme, davacıya iyi niyetini ispat etme fırsatı tanınmadığını belirtip demokratik bir toplumda bu müdahalenin yersiz olduğuna ve bu nedenle 10. Maddenin ihlal edilmiş olduğuna hükmetmiştir. Bir temsilci, elbette seçim bölgesi içinde olanlarla, özellikle de insan hakları söz konusu olan konularla ilgilenecektir. Bir temsilcinin ayrıca, özellikle iyi niyetini ortaya koymaya çalıştığında, ifade ettiği düşüncelerinden dolayı maruz kalabileceği sorumluluklardan muaf olması gerekir. Mahkeme'nin kararı, demokratik bir 651 ibid, paragraf. 43. ibid, paragraf. 46. 653 ibid, paragraf. 48. 654 ibid, paragraf. 48 652 200 toplumda temel bir gereklilik olan, seçilmiş temsilcilerin ifade özgürlüğünü güvence altına almaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin bu kararından şu sonucu çıkarabiliriz. İtaatsizliğe kışkırtma cezalandırılabilir bir eylem olmakla birlikte, hakimler kanuni dayanağı olsa bile bir yasağı otomatik olarak uygulamamalıdırlar. Hakimler, ifade özgürlüğünün belirli bir kullanımının cezalandırılmasının, bu özgürlüğe o kadar büyük bir değer atfeden demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına karar verirken, çatışan değerleri karşılıklı olarak tartmalı ve ölçülülük ilkesini uygulamalıdırlar. Ayrıca bu kararda ortaya konulduğu gibi ulusal mahkemeler devlet otoritelerine yönelik eleştirileri cezalındırmaktan kaçınmalıdırlar. Bu tür eleştiriler, sert bile olsa, siyasi çoğulculuğun ve kanaat çoğulculuğunun bir parçasıdır 655. bb- Yargı Organı Mensupları Kanunların uygulanmasında en üst konumda olan yargı mensuplarıdır. Nitekim bir yargı mensubunun önyargılı ve dayanaktan yoksun bir şekilde eleştirilmesi onun itibarını kolayca zedeleyebilir. Ancak yine de yargı mensupları da diğer kişiler gibi kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı belli bir oranda hoşgörü göstermek zorundadırlar. Özellikle kamu yararını ilgilendiren konularla ilgili yapılan eleştirilerde, büyük bir hoşgörü ile karşılık vermelidirler. Nitekim Mahkeme kabul edilebilir eleştiri sınırının, özel bireylerlere karşın, kamu görevlileri için bazı şartlarda daha geniş olduğunu vurgulamıştır 656. Ancak kamu görevlilerinin her düşünce ve sözlerini politikacıların yaptığı gibi gözetime açtıkları ve hareketlerini eleştirme noktasında politikacılar gibi değerlendirmeleri gerektiği söylenemez. Eğer kamu görevlileri görevlerini başarıyla yerine getirmek istiyorlarsa aşırı düzensizlikten arınmış bir kamuoyu denetimine tabi olmaları gerekmektedir. Bu yüzden görev halindeyken onları her türlü yıpratıcı ve aşağılayıcı sözlü saldırılardan korunması gerekmektedir 657. Lesnik/Slovakya davasında 658 1940 doğumlu Kosice de yaşayan başvuran Kosice Bölge Savcısına, kendisinin şikayetlerini kanunsuz olarak gözardı ettiği, gücünü kötüye kullandığı, bu bağlamda rüşvet aldığı ve kendisinin telefonlarını izinsiz dinlettiğini iddia ettiği bir mektup göndermiştir. Daha sona benzer bir 655 Macovei, s. 45. Nikula/Finlandiya, 21 Mart 2002, paragraf. 42. 657 ibid, paragraf. 42. 658 Lesnik/Slovakya, 11 Mart 2003. 656 201 mektubu Genel Savcıya (General Prosecutor) da gönderir. Daha sonra bu mektuplar günlük bir gazetede yayınlanır. Bunun üzerine başvuran hakkında Ceza Kanunu’nun 156. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Kamu Görevlilerine hakaretten dava açılır. Yargılama sonucunda başvuran 4 ay hapis cezasına çaptırılır 659. Bu mahkumiyet üzerine başvuran bir kamu görevlisine hakaretten dolayı mahkum edilmesinin 10. maddenin birinci fıkrasına güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle Mahkemeye başvurur. Makeme rutin incelemesinde, başvuranın ifade özgürlüğüne kamu makamlarınca müdahale edildiğini ve bunun başkalarının itibarlarının ve haklarının korunması gibi meşru amaçlara yönelik olduğunu tespit ettikten sonra bu müdahalenin kanunla öngörülmediği şeklindeki başvuranın itirazını reddetmiştir. Daha sonra ise bu müdahalenin demokratik toplum için gerekli olup olmadığı konusunu incelemiş ve Slovak hükümeti tarafından yapılan müdahalenin Bölge Savcısının itibarını korumak için gerekli olduğu gerekçesiyle 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir 660. Mahkeme bu kararı verirken ilk olarak kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken tolerans göstermeleri gereken eleştiri sınırının diğer insanlara karşın daha geniş olduğunu belirtmiştir. Ancak Mahkeme, kamu görevlilerinin politikacılarda olduğu gibi her türlü söylemlerini yakın denetime açtıkları anlamına gelmeyeceğini, üstelik görevlerini hakkı ile yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiğini bunu sağlamanın ise kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabileceğini vurgulamıştır 661. Mahkeme ikinci olarak, Savcıların adaletin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olduğuna işaret etmiştir. Savcıların da diğer kamu görevlileri gibi kamunun güvenine sahip olmaları gerektiğini belirten Mahkeme, Savcıları asılsız suçlamalardan korumanın devletin görevi olduğu üzerinde durmuştur 662. Mahkeme, demokratik bir toplumda, bireylere, yargı sistemi ve ona dahil olan memurları eleştirme ve onlar hakkında yorum yapma hakkı tanındığını 659 ibid, paragraf. 17. ibid, paragraf43-47, 65. 661 ibid, paragraf. 53. 662 ibid, paragraf. 54. 660 202 ancak bu eleştirilerin belli bir sınırı aşmaması gerektiğini belirtmiştir 663. Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun açıklamalarının herhangi bir ispat olmaksızın savcıya aşırı derecede hakaret ettiğini belirtmiştir. Başvurucunun savcının profesyonel ve kişisel özellikleri konusunda yapmış olduğu ifadeler, herhangi bir kanıta dayanmayan değer yargıları olarak kabul edilebilirken, Mahkeme başvurucunun açıklamalarının aynı zamanda savcının kişisel özellikleri hakkında kanuni olmayan ve hakaret boyutundaki ifadeler içerdiğine işaret etmiştir. Nitekim bu savcı hakkındaki asılsız iddialar ciddi boyutlarda tekrarlanarak yapılmıştır. Suçlamalar hakaret edici nitelik taşımakta olup savcının görevini yerine getirmesine engel olmaktadır 664. Mahkeme üçüncü olarak, mektubun ilgili bölümlerinin gazetelerde yayınlanmış olması üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre mektuptaki bilgiler gazetelerde başvurucu tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından yayınlanmasından dolayı yargılama sırasında göz önünde bulundurulmaması gerektiğini belirtmiştir. Ancak, gazetedeki yazılar başvuran tarafından yazılmamasına rağmen, gerekli dokümanlar başvurucu tarafından sağlandığı için savcıya verilen zararın şiddetlendiğini belirtmiştir 665. Mahkeme sonuç olarak taraf devletlerin ulusal takdir marjına sahip olduklarını belirtip, başvurucuya verilen 4 aylık ertelenmiş hapis cezasının savcının itibarını korumak için ölçüsüz olmadığını belirtip ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir. Schöprer'in İsviçre aleyhine açtığı davada 666 başvurucu olan avukat, yargılanması devam etmekte iken gözaltına alınan bir kişiyi müdafaa etmektedir. Gözaltına alınan kişinin karısı kendisine, iki yerel yönetim memurunun, kocasının salıverilmesini istiyorsa başka bir avukat tutması gerektiğini söylediğini bildirmiştir. Bunun üzerine Bay Schöprer bir basın toplantısı düzenleyerek, yerel bölgedeki hem kanunların hem de insan haklarının yıllardan beri pervasızca hiçe sayıldığını ileri sürmüştür. Ayrıca basına içinde bulunduğu durumu açıkladığını, çünkü bunun başvurabileceği son merci olduğunu da belirtmiştir. Ertesi gün iki günlük gazete bu olayı yayınlamıştır. Davacı, ifadeleriyle vali ve iki bölge görevlisine iftira atmaktan ve yasal çözüm yollarına başvurmak yerine, medya 663 ibid, paragraf. 55. ibid, paragraf. 57-59. 665 ibid, paragraf.61. 666 Schöpfer/İsviçre, 20 Mayıs 1998. 664 203 aracılığıyla iftiraları yayarak avukatlık mesleğinin ahlaki normlarını çiğnemekten dolayı 500 İsviçre frankı ödemeye mahkum edilmiştir. Mahkeme avukatların özel statüleri, yargı yönetiminde onlara halk ile mahkemeler arasında aracılık yapmak gibi merkezi bir konum verdiğini ve avukatların yargının düzgün şekilde işleyişine, dolayısıyla da halkın yargıya güveninin sağlanmasına katkıda bulunmalarını beklemenin meşru olduğunu 667 belirtmiştir. Mahkeme davacının, sürmekte olan ceza yargılaması hakkındaki şikayetlerini aleni bir şekilde duyurmuş olduğuna dikkat çekmiştir. Ayrıca, kendisi ilk önce bir basın toplantısı düzenleyerek bunun son çare olduğunu iddia etmiş ve ancak bundan sonra kısmen başarılı olan bir temyiz başvurusu yapmıştır. Mahkeme, davacının bölgedeki başka denetleme amirliği olan Savcılık Dairesine başvurmamış olduğunu belirtmiştir. Cezanın küçük miktarda olduğuna da bakarak Mahkeme, İsviçre otoritelerinin takdir alanı dışına çıkmadığını addetmiştir. Bu nedenle de başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme bu davada taraf devlet lehine karar verirken ilk olarak avukatların mesleki ahlak normlarına dikkat çekmiştir. Mahkemeye göre, davanın taraflarından biri olan avukatlar yargı sistemine saygılı olmalıdırlar. Avukatlar, hakimler aleyhine aşırı abartılı veya hakaretvari bir dil kullanmamaları gerekmektedir. Ancak, avukatlar da yargı hakkında aleni tartışmalarda yer alma hakkına sahip olmalıdır. Cezanın küçük miktarda olduğuna da bakarak Mahkeme, İsviçre otoritelerinin ulusal takdir alanı dışına çıkmadığına karar vermiştir. Ancak, küçük bir ceza bile, üzerine uygulanan kimseye zarar verebilir. Oysa bu davalarda asıl mesele, davacılar tarafından yapılan eleştirilerin, yargının ve hakimlerin itibarını veya haklarını zedeleyici olarak sayılıp sayılamayacağı olmalıydı. Barford 668 davasında başvurucu 1982’de, Gronland Dansk dergisinde 1981 yılında Gronland Yüksek Mahkemesi tarafından verilen ve yerel hükümetin Grönland’daki Amerikan üstlerinde çalışan Danimarkalılara uyguladığı verginin yasal olduğunu onaylayan kararı eleştiren bir makale yayınladığı için mahkum edilmişti. Makalede, yerel yönetimin davalı olduğu olaya bakan ve her ikisi de yerel yönetim tarafından atanmış meslekten olmayan (lay Judges) hakimlerin tarafsızlığını sorguluyordu. Ayrıca başvuran makalesinde, meslekten olmayan 667 668 ibid, paragraf 29. Barfod/Danimarka, karar tarihi 22 şubat 1989. 204 hakimlerin, Danimarka anayasasına göre yetkilerinin olmadığını iddia etmiş ve bu hakimlerin kendi işverenine karşı açılmış bir davada ne kadar tarafsız olabileceklerini sorgulamıştır. Yapılan başvuru üzerine başvurucu mahkum olmuştur. Strazburg organları ise ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği yönünde karar vermişlerdir. Bu kararda dikkati çeken iki nokta bulunmaktadır. Bunlardan birincisi Barfod tarafından Yüksek Mahkemenin oluşumunun eleştirilmesi, ikincisi ise meslekten olmayan iki yargıcın görevlerini yerine getirdiklerini söyleyerek bağımsız yargıçlar olarak değil devlet görevlileri olarak oy kullandıklarını ifade etmesidir. Nitekim Mahkeme ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğini belirlerken bu iki noktadan hareket etmektedir. Mahkemeye göre Mahkemenin oluşumu yargıçların kişiliklerine saldırmadan da eleştirilebilirdi 669. Ancak Mahkemenin bu yaklaşımı eleştiriye açıktır. Çünkü başvuran tarafından yapılan eleştirilerin, iki hakimin 'şahsiyetlerine bir saldırı' mı olduğunu, yoksa mahkemenin düzgün oluşturulmamış üye yapısı hakkında bir şikayet mi olduğunu kesin olarak belirlemek çok güçtür. Bir mahkemenin üye oluşumu hakkında yapılan bir eleştirinin, hakimlere yönelik bir saldırı olarak algılanması mümkün olsa da, bir yazarı, sırf sert kelimeler kullandı diye mahkum etmek kabul edilemez. Ayrıca Komisyon’un da belirttiği gibi, söz konusu makale, iki atanmış hakimin dürüstlük veya itibarlarına bir saldırı olarak yorumlanabilirse de, yargının işleyişi hakkında bir kamu tartışmasına izin verilmesi yolundaki genel yarar, söz konusu iki hakimin, davacının makalesinde belirtilen türden bir eleştiriye karşı korunmasından daha ağır basmaktadır 670. Aslında, atanmış iki hakimin itibarı, yargı sistemi hakkında daha özgür bir tartışma ortamı sağlanması ile korunmuş olur, yoksa başka yorumların yapılmasını da önlemeye sebep olacak olan, yazarın ifade özgürlüğüne bir kısıtlama getirerek değil. Perna/İtalya davası 671 da bir gazetecinin bir savcıya karşı eleştirel sözler nedeniyle hakaretten mahkumiyetine ilişkindi. Başvuran Palermo Savcısı hakkında 21 Kasım 1991 tarihinde günlük bir gazetede bir makale yazar. Yazıda başvuran savcıyı mutlak bağlılık yemini etmişe benzeterek, onu siyasi militanlıkla suçluyordu. Ayrıca savcıyı elinde kanıtlar olmamasına rağmen mafyaya dahil 669 ibid, paragraf. 33. ibid, paragraf 71. 671 Perna/İtalya, 25 Temmuz 2001. 670 205 olmakla eleştiriyordu. Mahkemeye göre, başvuranın söylemleri belli bir aşırılık içerse de, açıklamaları korunmaya layıktı. Mahkemeye göre, bir savcının siyasi militanlığı, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin imajı tehlikeye sokuyordu ve bu gerekçeyle toplumsal yararı ilgilendiren önemli bir sorunu gündeme getiriyordu. Mahkeme, gazetecinin savcının militanlığı ile ilgili yaptığı açıklamalardan dolayı mahkum edilmesinin 10. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme, Savcının Komünist Parti üyesi olarak siyasi militanlığının, gerçeklere dayandığı üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, yargı mensuplarının kendilerine karşı yapılan asılsız eleştirilere karşı korunması gerekmesine rağmen, basın da kamu görevlilerinin görevlerini hakkıyla yerine getirebilmeleri için onları denetleme yetkisine sahiptir. Bir yargı mensubu, siyasi bir partinin militan üyesi gibi hareket ederek, hangi eğilimle olursa olsun, adaletin her zaman göstermek zorunda olduğu tarafsızlık ve bağımsızlık imajını tehlikeye sokabilecektir. Mahkemeye göre bir yargı mensubunun aktif siyasi militan gibi davrandığı bir yerde bu memurun basından gelecek eleştirilere karşı kayıtsız şartsız korunması düşünülemez 672. Yargının düzgün işlemesi için yargı mensupları kamu güvenine sahip olmalıdır. Ancak yargı mensubunun siyasi bir militan gibi davranması bu kamu güvenine zarar verecektir. Bu nedenle, kamu güvenini sarsan yargı mensuplarının eylem ve işlemlerinin basının denetimine açık olması gerekecektir. Strazburg organları yargı mensuplarının basın tarafından eleştirilmesi durumunda yargı mensuplarının bu eleştirilere karşı tolerans göstermeleri gerektiği yönünde karar verirken aynı esnekliği yargıya karşı yapılan eleştirinin avukatlar tarafından gelmesi durumunda göstermemektedir. Nitekim Komisyon, gerek R.S. ve Z.'nin İsviçre aleyhine açtıkları davada 673, ve Roger Graham Prince'in Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada 674, gerek Horst Mahler'in Almanya aleyhine açtığı davada 675 avukatların yargı mensuplarını eleştirmelerinden dolayı aldıkları disiplin cezalarının, demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir. Yukarıda incelemiş olduğumuz kararlarda basın özgürlüğü ile hakimlerin 672 ibid, paragraf. 41. R.S. Ve Z./İsviçre, başvuru no. 10414/83 1 October 1984. 674 Roger Graham Prince/Birleşik Krallık, başvuru no.11456/85, 13 Mart 1986. 675 Horst Mahler/Almanya, başvuru no.290457/95 14 Ocak 1998. 673 206 hak ve itibarlarının korunması arasında adil bir denge oluşturulmasına dikkat çekilmektedir. Mahkemeye göre, yargının iyi işleyebilmesi için yargı organının da basının denetimine açık olması gerekir. Ancak bu denetim, hakimlerin önyargılı ve dayanaksız bir şekilde eleştirilmesi onların itibarlarını kolayca zedeleyeceğinden, basının görev ahlakı içinde hareket edip iddialarının gerçeklere dayanması gerektiği üzerinde durmuştur. Gerçekten yargı sisteminde var olan aksaklıkların ortaya konulması yargıya zarar vermeyecek bilakis adaletin yerini bulmasını sağlayacaktır. Bu nedenle kişilerin, yargı yetkisinin kullanılması ile alakalı eleştirel bir bakış açısını korumaları için, kamuyu ilgilendiren yargı faaliyetleri hakkındaki görüşlerin yayınlaması üzerinde daha az kısıtlama getirilmelidir. Yargı mensupları da diğer kamu görevlileri gibi, çok sert dahi olsa, eleştiriye açık olmalıdırlar. Hakimler kamunun, özellikle de, halk için bir aracı görevi gören basının incelemesine tabi olmalıdırlar. Gerçekten yargı mensuplarının şeref ve itibarlarının zarar görmesi, esas olarak, yargı sisteminin işleyişindeki aksaklıklar üzerine bir tartışma çerçevesinde ya da yargıçların bağımsızlığının ya da tarafsızlığının kuşku yaratması durumunda gündeme gelmektedir. Bu tür sorunlar ise kamu açısından her zaman hayati önem taşımakta olup özellikle bağımsız ve etkili bir yargının yeni yerleşmekte olduğu ülkelerde ayrı bir önem arz etmektedir. Dolayısıyla yargı mensuplarının itibarı ile basın özgürlğünün çatışması durumunda, ulusal mahkemeler sözkonusu yargı mensubunun itibarı ile basının kamuyu ilgilendiren konularda haber verme özgürlüğü arasında bir denge bulmalı ve demokratik bir toplumda önceliğin ne olması gerektiği konusunda karar vermelidir. Kamuyu ilgilendiren konularda ifade özgürlüğüne öncelik verilip basın özgürlüğünün korunması gerekirken, yargının işleyişi konusunda kamusal tartışmaya katkı yapmayan, esas olarak yargı mensuplarının itibarını zedelemeyi amaçlayan asılsız iddialar durumunda ifade özgürlüğüne daha az koruma sağlanmalıdır 676. cc- Polis Memurları ve Belediye Görevlileri Bu bölümde basın özgürlüğünün korunması ile polis memurlarının ve belediye görevlilerinin hak ve itibarlarının korunması arasındaki ilişki incelenecektir. Bu incelemede öncelikle Nilsen ve Jonsen/Norveç ve Thorgeir Thorgeirson/İzlanda kararı, daha sonra da Jonovski/Polonya kararı incelenecektir. 676 Macovei, s. 63. 207 Nilsen ve Jonsen/Norveç davasında 677 birinci başvuran Nilsen ve ikinci başvuran Johnsen Bergen şehrinde oturan Norveç vatandaşlarıdır. Birinci başvuran bir polis müfettişidir ve dava konusu olayın oluştuğu zaman Norveç Polis Derneği’nin başkanıydı. İkinci başvuran bir polis memurudur ve ilgili zamanda Berger Polis Derneğinin başkanıydı. Her ikisi de Berger polis teşkilatında çalışmaktaydılar. 678 1970’li yıllarda iki hukukçu akademisyen tarafından Berger şehrinde ‘şiddet’ olgusuna ilişkin bir araştırma yapıldı. Daha sonra bu araştırmalarının sonucunu ‘Şiddet ve Kurbanları; Ampirik Bir Araştırma’ başlıklı bir kitapta yayınladılar. 280 sayfalık kitabın yaklaşık 70 sayfalık kısmı polisin şiddet kullanmasını anlatıyordu. Bu kitabın ciddi tartışmalar yaratması üzerine Adalet Bakanlığı, bu kitaba konu olan araştırmanın, polisin şiddet uyguladığı konusunda genelleme yapmak için yeterli olup olmadığı konusunu araştırma yapmak için bir Komisyon kurdu. Komisyonun üyelerinden biri Ceza Usul Hukuku Profesörü olan Bratholm’du. Komisyon araştırma sonucunda, Berger’de polisin uyguladığı şiddetin varsayılandan daha ciddi olduğu konusunda bir rapor hazırladı. Bratholm bu araştırmaya dayanarak 1986 yılında, ilk olarak ‘Polisin Şiddete Başvurması’ adlı kitabı, daha sonrada ‘Polisin Şiddete Başvurmasına ve Bergen Polis Teşkilatında Yapılan Diğer Usulsüzlüklere İlişkin Belgeler’ adlı kitabı, 1987 yılında ise ‘Polisin Kanunsuz Hareketleri ve Şahsi Taciz: Berger Polis Teşkilatında Polisin Şiddete Başvurması ve Diğer Kanunsuz Uygulamalara İlişkin 220 İfade’ adlı kitabı yayınladı. Bratholm’un bu yayınları üzerine başvurucular pek çok gazetede bu yayınları ve Bratholm’u eleştiren yazılar yayınladılar. Bu yazıların birinde birinci başvuran bay Nilsen Şunları söylüyordu; ‘Böyle bir şeyi ileri sürmek bir hukuk profesörünün şanına yakışmaz. Yapılan suçlamalar tamamen boştur, çünkü tamamı belirsiz kaynaklara dayandırılmıştır. Bunların gerçeklerle hiçbir alakası yoktur.’ Temmuz 1988’de Norveç Polis Derneği ve bu derneğin Berger Şubesi, Bratholm’a karşı, kitaplarında bahsettiği bilgilerin geçersiz ilan edilmesini sağlamayı amaçlayan hakaret davası açtı. Bunun üzerine Bratholm da davacılar 677 678 Nilsen ve Jonsen/Norveç, 25 Kasım 1999. ibid, paragraf. 7. 208 aleyhine onların bazı ifadelerinin geçersiz sayılmasını isteyen hakaret davası açtı. 1992 yılında İHAM’nin Thorgeir Thorgeirson/İzlanda kararını vermesi üzerine dernek davasını geri aldı. Bratholm ise açtığı hakaret davasını geri almayı reddetti. Yargılama sonunda mahkeme Ceza Kanunu’nun 247. maddesinin hükmüne göre başvurucuları suçlu buldu ve para cezası ile cezalandırdı 679. Yerel mahkemenin bu kararı üzerine başvurucular ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvurdular. Komisyon oybirliği ile başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi. Komisyon ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönünde karar verirken Bratholm’un pozisyonunu göz önünde bulundurmuştur. Komisyon’a göre Bratholm’un konumu, sık sık kamuoyu tartışmalarına katıldığı için bir politikacıdan farklı değildir. Bu nedenle ve özellikle polis teşkilatında öfkeye yol açacak nitelikte kelimeleri kendisinin seçmiş olması nedeniyle daha fazla anlayış göstermek zorundadır 680. Ancak Mahkeme, Bratholmun’un konumunun bir politikacınınki ile benzerlik gösterdiği yönündeki Komisyonun görüşüne katılmamıştır 681. Şayet Komisyonun bu görüşü Mahkeme tarafından benimsenmiş olsa idi, politikacılar ile konumları birbirinden oldukça farklı olan bilim adamlarının da politikacalar kadar yapılan eleştiriye daha fazla tolerans göstermeleri gerekeceği sonucu çıkacaktı. Oysa mahkemenin politikacılar ile ilgili kararlarında gördüğümüz gibi politikacıların hemen hemen özel alanları yok gibidir. Gönüllü olarak politikaya girmiş olduklarından dolayı da kendilerini kamuoyunun her türlü denetimine açmışlardır. Oysa aynı yorumu bir bilim adamı için söylemek mümkün değildir. Dolayısı ile Mahkemenin, dava sonunda Komisyon ile aynı yönde karar vermesine rağmen, Komisyonun bu görüşünü benimsememesi yerinde olmuştur. Bu davanın göze çarpan yanı, başvuranların, polis derneklerinin temsilcileri sıfatıyla polisin kötü davranışlarını halka duyuran belli raporlara cevaben yapmış oldukları açıklamalarla ilgili olarak yaptırıma maruz kalmalarıdır. Nitekim Mahkeme dava incelemesinden sonra başvuranların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararı verirken özellikle, mevcut davada zarar gören tarafın oynadığı rolü de göz önünde bulundurmuştur 682. 679 ibid, paragraf. 25. ibid, paragraf. 40. 681 ibid, paragraf. 52. 682 ibid, paragraf. 52. 680 209 Mahkeme, başvuranlar tarafından yapılan açıklamaların, özellikle kitapların yayınlanmasından sonra, bu kitaptalarda yer alan bilgilere karşı bir cevap niteliğinde olduğunu belirleyip kendilerinin de aynı tarzda cevap verme hakları olduğu üzerinde durmuştur 683. Bu bağlamda, başvuranların, yerel ve ulusal polis derneklerinin seçilmiş temsilcileri olmak sıfatıyla, üyeleri adına görüş belirtiyor olmaları önemliydi ve haklı olarak polisin çalışma metotlarına yöneltilmiş eleştirilere cevap vermenin kurumsal bir görev olduğu görüşündeydiler. Nihayet Mahkeme her iki tarafın mesleki itibarının söz konusu olduğu ve toplumun ilgi duyduğu konularda böyle hararetli ve sürüp giden kamuoyu tartışması ortamında abartmalara bir ölçüye kadar müsamaha gösterilmesi gerektiği görüşündedir 684. Başvurucuların yapmış oldukları açıklamalarda kullanılan dil oldukça sert olmasına rağmen aslında bu konuda açıklama yapmış olan Brathlom’un açıklamalarından farklı daha önce değildir. Başvuranlarının kendileri aleyhinde yapılan açıklamalara cevap verme hakları olduğu için Mahkeme, başvuranların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir 685. Throgeir Throgeirson'ın İzlanda aleyhine açtığı davada 686 Mahkeme, polisin 'üniformalı canavar' olduğunun söylenmesinin ve davranışlarının ‘zorbalık, sahtekarlık, kanunsuzluk, düşüncesizlik, batıl inançlar ve gaflarla' dolu olduğunu iddia etmesinin, karalayıcı ifadeler olarak algılanamayacağına hükmetmişti. 1979'dan 1983'e kadar İzlanda'da polisin birçok vahşi uygulamalar yaptığı iddiaları vardı. Bu davalardan birinde, Johnson adında biri tarafından yapılan suçlama sonucunda, Reykjavik polis gücünün üç üyesi aleyhinde dava açılmış ve bunlardan ikisi görevlerinden alınmış ve mahkum edilmiştir. Bu dava büyük bir tartışmaya yol açmış ve davacının, günlük bir gazetede, polisin uyguladığı vahşice davranışlar konusunda bir makale yazmasına sebep olmuştur. Bu makalelerde, polisin 'üniformalı canavarlar' oldukları ve davranışlarının da 'zorbalık, sahtekarlık, yasadışı eylemler, batıl inançlar, sonucu beklemeden acelece yapılan beceriksizce hareketler' olduğu iddia edilmiştir. Başvuran polisler ve davranış 683 ibid, paragraf. 52. ibid, paragraf. 52. 685 ibid, paragraf. 53. 686 Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25 Haziran 1992. 684 210 tarzları hakkında şunları yazmıştı: “Siz Adalet Bakanı olduğunuzdan ve şehrimizin gece hayatının ormanında, sessizce veya başka türlü dolaşmakta olan bu üniformalı canavarların başı olduğunuzdan dolayı…ev arkadaşları bana genç adamın yaralarına bar fedailerinin ve bazı polislerin yol açtığını söylediler. Buna önce inanamadım, bu yüzden meseleyi hastane görevlilerine de sordum. Evet haklıydılar, karşımızda Reykjavik’in gece mangasının bir kurbanı vardı…Ardından öğrendimki çoğu insanın bir tanıdığının başından üniformalı canavarlarla ilgili benzer ya da daha kötü şeyler geçmiş…Bu yönde anlatılan o kadar çok hikaye varkı, artık bunlara yalan deyip geçmek çok zor… Polis denen hayvanların kurbanları…hayvanlara ve sadistlere sapıklıklarını tatmin etme olanağı tanımak.” Reykjavik Polis Gücünün talebi üzerine savcı davacı hakkında cezai kovuşturma başlatmış, yargılama sonunda davacı, Reykjavik Polis Gücünün adı verilmeyen üyelerine hakaret ettiği gerekçesiyle suçlu bulunmuştur 687. Dava İHAM’nin önüne geldiğinde Hükümet mahkumiyetin ve cezanın başkalarının itibar ve şerefini korumayı amaçladığını belirtmiştir. Davacının mahkum edilmiş olmasının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken Mahkeme, ilk önce davalı Hükümetin ileri sürdüğü iki iddiayı reddetmiştir. Mahkeme, davacının makalelerindeki ifadelerin tamamen tarafsızlıktan ve gerçeklere dayanmaktan uzak olduğu yönündeki taraf devletin iddialarını kabul edememiştir. Mahkemenin görüşüne göre, davacı sadece başkalarının polislerin uyguladıkları şiddet hakkında söylediklerini bildirmektedir. Bu nedenle Mahkeme, davacıdan ifadelerinin doğru olduğunu ispatlaması istenirken, imkansız olmasa da, hiç de makul olmayan bir görevle688 yüz yüze bırakılmış olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme, davacının makalelerinin amacının, Reykjavik Polis Gücünün tümünün itibarını zedelemek olduğu yolundaki Hükümetin diğer iddiası ile de ikna olmamıştır. Mahkeme davacının nispeten birkaç bireyin sorumlu olduklarını 689 düşündüğüne, bu nedenle de eleştirilerinin, polis gücünün bütün üyelerini veya herhangi belli bir polis gücü üyesini hedef almadığına dikkat çekmiştir. Mahkeme, davacının asıl amacının, İzlanda Adalet Bakanını, polisin 687 ibid, paragraf. 8. İbid, paragraf 65. 689 ibid, paragraf 66. 688 211 şiddet uyguladığı iddialarını araştırmak üzere bağımsız ve tarafsız bir bünye oluşturması yolunda harekete geçirmek olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme, makalelerin amaç ve etkileri konusunda, davacının kullandığı dilin sert olsa da, aşırı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme buna bağlı olarak, yapılan kısıtlamanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına hükmetmiştir. Janowski'nin Polonya aleyhine açtığı davada 690 gazeteci olan başvuran, iki belediye görevlisini (zabıta) işportacılara, yaptıkları satışın izinsiz olduğu gerekçesiyle, bulundukları meydanı terk etmelerini ve tezgahlarını bir pazar yerinin yakınına taşımalarını emrettiklerini görmüştür. Başvuran araya girmiş ve görevlilere yaptıklarının hiç bir yasal dayanağı olmadığını ve belediye otoritelerince, görevlilere meydanı temizlemeleri yolunda herhangi önerge çıkarılmadığı için yasaları ihlal ettiklerini hatırlatmıştır. Birçok kişinin izlediği bu tartışma sırasında, davacı görevlilere 'hödük' (oafs) ve 'aptal' (dumb) olduklarını söylemiştir 691. Davacı, görevlileri sözle tahkir ettiği gerekçesiyle suçlu bulunmuş ve belli bir para ile iki yıl hapis cezasına çaptırılmıştır 692. Bunun üzerine başvuran Sözleşmenin 6. maddesiyle birlikte 10. maddesinin de ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvurmuştur. Komisyon yediye karşı sekiz oyla başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Komisyon bu kararı, politikacılara karşı kabul edilen geniş eleştiri sınırının görevlerini yerine getiren kamu görevlileri için de geçerli olduğu argümanına dayandırmıştır. Komisyona göre, kamu görevlileri görevlerini yerine getirirken hukuki dayanaktan yoksun hareket ediyorlarsa bireylerin bu davranışları eleştirmelerini ve bu eleştirilerini sert bir dille ifade etmelerini göze almaları gerekmektedir. Komisyon yoğun bir tartışma ortamında dile getirilen ‘hödük’ ve ‘aptal’ gibi ifadelerin görevini kötüye kullanan bir kamu görevlisi için kabul edilebilir eleştiri sınırını aşmadığını düşünmektedir. Komisyon ayrıca başvuranın sadece söylediği sözlerden dolayı cezalandırıldığını, oysa olayın meydana geldiği ortamın yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığına dikkat çekmiştir. Bu nedenle Komisyon başvurana uygulanan cezanın bu cezayla güdülen amaçla ölçüsüz olduğu için başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal 690 Janowski/Polonya, 21 Ocak 1999. ibid, paragraf. 8. 692 ibid, paragraf. 10. 691 212 edildiğine karar vermiştir 693. Mahkeme, kabul edilebilir eleştiri sınırının görevini yerine getiren kamu görevlileri ile politikacılar bakımından aynı olduğu yönündeki Komisyon görüşüne katılmamıştır 694. Mahkemeye göre, kabul edilebilir eleştirini sınırı bakımından sıradan bir vatandaş ile kamu görevlileri arasında elbette bir fark vardır. Ancak, kamu görevlileri için kabul edilebilir eleştiri sınırı politikacılar için kabul edilen eleştiri sınırı kadar geniş değildir. Elbette kamu görevlilerinin her bir kelime ve davranışlarını, politikacıların yaptıkları ve yapmaları da gerektiği gibi, çok açık bir şekilde kamu denetimine açtıkları söylenemez. Mahkeme kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirebilmeleri için toplumun güvenini kazanmaları gerektiğini vurgulayarak görevleri sırasında sözlü saldırılardan korunmaları gerektiğine işaret etmiştir. Mahkeme, başvurucunun belediye görevlilerini eleştirdiği için değil ‘aptal’ ve ‘hödük’ ifadelerini kullanarak onlara hakaret ettiği için cezalandırıldığı üzerinde durmuştur. Mahkeme ayrıca, başvurucunun mahkumiyetine sebep olan aptal ve hödük ifadelerini, belediye görevlilerinin görevleri sırasında bir grup insanın önünde kullandığına dikkat çekmiştir. Mahkeme, belediye görevlilerinin bu konuda belediyenin bir kararına dayanmamakla birlikte genel sağlık koşullarını göz önünde bulundurarak hareket ettiğini belirtmekte ve belediye görevlilerinin sokak satıcılarına karşı olan davranışlarında haklı olduğunu belirtmektedir 695. Mahkeme, davacının sözlerinin, kamuyu ilgilendiren konularda açıkça yapılan fikir alışverişinin bir parçası olmadığı ve kendisi çok açık bir şekilde özel bir birey olarak hareket ettiği için, bunun basın özgürlüğüyle ilgili bir konu olmadığı düşüncesindedir. Bu nedenle Mahkeme başvuranın olayda gazeteci değil sıradan bir vatandaş olduğunu belirterek olayı basın özgürlüğü bakımından değerlendirmemiştir 696. Mahkeme, yukarıda açıklanan nedenlerle başvuranın ceza alması için yeterli sebeplerin oluştuğuna hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca, davacıya verilen hapis cezasının da iptal edildiğine dikkat çekerek, taraf devletin ulusal takdir alanını aşmadığına ve bu davada 10. maddenin ihlal edilmediğine hükmetmiştir. 693 ibid, paragraf. 28. ibid, paragraf. 29. 695 ibid, paragraf. 32-33. 696 ibid, paragraf. 32. 694 213 Mahkemenin bu hükmü çeşitli açılardan eleştiriye açıktır. Öncelikle, davacının söylediklerinin kamu yararı ile ilgili olmadığını söylemek doğru olmasa gerek. Kamu görevlileri kamu düzenini sağlarken, kanuna uygun hareket etmek zorunda olup kanunsuz ve keyfi hareketlerde bulunmamalıdırlar. İkinci olarak da, davacı tarafından sarf edilen iki kelimenin, daha önceki kararlarda sarf edilen kelimelerle karşılaştırıldığında çok sert olduğu da söylenemez. Gerçekten Throgeir Throgeirson'ın İzlanda aleyhine açtığı davada Mahkeme, polisin 'üniformalı canavar' olduğunun söylenmesinin ve davranışlarının 'zorbalık’, ‘sahtekarlık’, ‘kanunsuzluk’, ‘düşüncesizlik’, ‘batıl inançlar ve gaflarla' dolu olduğunu iddia etmenin, karalayıcı ifadeler olarak algılanamayacağına hükmetmişti. Üçüncü olarak, davacının kullandığı konuşma tarzı abartı olarak kabul edilebilse bile, bu özünde gereksiz ve önceden tasarlanmış kasıtlı şahsi bir saldırı da değildir. Söz konusu iki kelime tartışma esnasında kullanılmıştır ve o an oluşan tahrikle sarf edilmişlerdir. 10. madde yalnızca fikirleri korumamakta, aynı zamanda, bu fikirlerin ortaya dökülüş şeklini de korumaktadır. Ancak Mahkemenin taraf devlet lehine karar vermesini Polonya’nın sözleşmeye yeni üye olan ülke olmasına bağlayabiliriz. Yukarıda incelenmiş olan davalarda Mahkemenin kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta 697, bunu sırası ile politikacılar 698, kamu görevlileri699 ve sıradan vatandaşlar 700 takip etmektedir. 2- Başkalarının Haklarının Korunması, Reklam Yasakları, Haksız Rekabet ve Ticari İfade Gerek Komisyon gerek Mahkeme serbest meslek sahiplerinin yaptığı reklamlarla ilgili davalar önüne geldiğinde bunu başkalarının haklarını koruma amacına dayandırmış ve reklamlara yapılan sınırlamayı demokratik toplum için gerekli görmüştür. Reklamın bir ifade türü olup olmadığı konusunda herhangi bir tartışma olmamasına rağmen bir çok hukuk sisteminde reklam diğer ifade 697 Castels/İspanya . Lingens/Avusturya, 8 Temmuz 1986. 699 Throgeir Throgeirson/İzlanda. 700 J. Campany Diez de Revenge ve J.L. Lopez Galiacho Perona/İspanya, 12 Aralık 2000. 698 214 kategorilerine göre daha az korunmaktadır 701. Hatta Amerikan Yüksek Mahkemesi 1942 tarihli Valentine/Chrestensen davasında reklamın Anayasanın birinci değişikliği yararlanamayacağına kapsamında karar ifade vermiştir. özgürlüğünün Mahkeme, korunmasından müstehcen materyalin korunmama sebebinde söylediği gibi, reklamın toplumsal bir faydasının olmadığını söylemiştir. Hatalı ve yanıltıcı reklam, yasadışı ürünler ve hizmetlerin reklamı hala ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamamaktadır 702. Reklamlar diğer ülkelerde de tetkik altındadır. İngiltere’de yanıltıcı reklamları, yasaklanması için mahkemeye götürmekle yetkili bir hükümet görevlisi bulunmaktadır. Almanya’da, bir şirketin rakipleri, kamu yararına çalışan dernekler ya da bireyler aldatıcı reklamların yasaklanması için mahkemeye başvurabilmektedirler 703. Gerek hizmet gerek ürün reklamlarının diğer ifade kategorilerinden daha az korunması, genellikle halkın reklamlarla yanılabileceği, yanlış şeylere yönlendirilebileceği tezine dayandırılmaktadır 704. Bu yorumlara göre, reklamlar nadiren salt bilgilendirici olurlar; daha çok duygu yüklüdürler. Mantığa değil tutkulara seslenirler. Bazı ürünlerle, örneğin alkol ve tütünle, ilgili reklamların sağlığa zararlı tüketim alışkanlıklarına yol açtıkları, dolayısıyla tüketicinin çıkarlarına aykırı olduğu söylenir. Dolayısıyla diğer ürünler için değilse bile bu gibi ürünler için ticari ifade özgürlüğünün kısıtlanması gerektiği savunulmaktadır. Oysa reklamlar hem piyasa ekonomisinin işleyişi açısından hem de ifade özgürlüğünün bir parçası olması bakımından büyük önem taşımaktadır. Gray’e göre, bireysel özgürlükler bir bütün olup, özgürlüğün ekonomik kısmına verilecek zarar diğer kısımlarını da olumsuz etkileyecektir. Reklam özgürlüğü ifade özgürlüğünün bir türü olup, dini, kültürel ve siyasi ifade özgürlüğünü haklılaştırmak için kullanılan bütün tezler, reklamlar için de geçerlidir 705. Örneğin, an altıncı ve on yedinci yüzyılda dini Ortodoksluktan sapmaya tolerans göstermenin, iman zaafı olanları günahı tecrübe etmeye sevk etmekten başka bir işe yaramayacağı söylenirdi. İnsan inanışlarının en köklüsü olan dini inanışlar sözkonusu olduğunda insanın objektifliğine güvenilmeyecek kadar savunmasız ve 701 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century s. 133. ibid, s.133. 703 ibid, s. 135. 704 Gray, Reklam Yasakları ve İfade Özgürlüğü, s.9. 705 ibid, s.14. 702 215 yönlendirmeye çok açık oldukları söylenirdi. Onları rekabet halindeki dinlerin ve fraksiyonlarının yaratacakları propaganda bombardımanına mazur bırakmak, kafalarını karıştıracak, düşünme kapasitelerini fazlasıyla zorlayıp onları sıkıntıya sokacaktı. Bu açıklamalara göre insan aklı, din gibi önemli konularda verdiği kararlarda güvenilemeyecek ve hemen dengesi bozulacak kadar narin bir şeydi. Bu nedenle dini ifade özgürlüğünün engellenmesi gerekirdi. Aynı yorum tarzı reklamların sınırlandırılmasından yana olanlar tarafından da dile getirilmektedir. Söz konusu yorumlarda tüketicinin ne denli güçlü ve kurnaz, açıkgöz olduğu inkar edilmekte veya küçümsenmektedir. Tüketici yönlendirilmeye ve kandırılmaya müsait, kolayca şekillendirilebilen kaprislere sahip biri olarak sunulur. Böylece reklamların hiç var olmayan arzuları uyandırabileceği, bağımlılığı teşvik edebileceği veya kişiliği baskı altına alan alışkanlıklar yaratabileceği ve ortalama tüketicinin sağduyusunu alt edebileceği iddia edilmektedir. Tüketiciyi seçeneklere boğarak ve irrasyonel arzular üzerinde oynayarak tüketici tercihlerinin rasyonelliğini törpüler ve bu yolla bireyin bağımsızlığı azaltılır. Bunun için reklamların sahip olduğu özgürlüklerin engellenmesinin tüketicinin yararına olduğu iddia edilmektedir. Ancak reklam konusundaki bu yorumlara katılmak mümkün değildir. Örneğin, reklamların tüketicinin daha önce sahip olmadığı arzuları uyandırdığı tezini ele alalım. Bu teze göre, reklamlar olmasaydı tüketicinin sahip olabileceği ürün yelpazesi hakkında bilgi sahibi olamayacağı, dolayısıyla seçenekleri hakkında bir tercihte bulunamayacağı bir gerçek olduğuna göre, bu iddianın doğruluğu iddia edilemez. Ancak, bir isteğin ya da bir önceliğin kazanılmış olması kendi başına karşı bir argümanı doğrulamaz. Aksine, insanın neredeyse bütün istekleri veya öncelikleri eğitim ve yetiştirilme tarzıyla kazanılır. Gray’ın açıklamasıyla hiç kimse Boch’un hayranı olarak ya da bronz parlatıcılara karşı bir tutkuyla doğmaz. Çeşitli isteklerini dışarıdan edinmemiş birisi eğer böyle biri olabilirse, kendisini insan olarak tanımladığımız özelliklerin ya hiçbirine sahip değildir ya da çoğuna sahip olmaktan uzaktır. Çünkü insanlık doğar doğmaz sahip olunan değil, sonradan öğrenilen bir şeydir. Bu nedenle reklamlar, kişiye başka bir şekilde rastlayıp zevk alma şansını yakalayamayacağı tatları ve faaliyetleri tanıtmakla herhangi bir eğitim kurumundan veya sivil kurumdan farklı bir iş yapmamaktadırlar. Diğer bir anlatımla, reklamlar gerçekten yeni istekleri ve öncelikleri doğuruyorlarsa, bununla ancak okullarda, ailelerde ve arkadaşlar 216 arasında devam edip gelen bir karakter oluşum sürecine katkıda bulunduklarını söyleyebiliriz 706. Ayrıca reklam yasaklarının Mill tarafından ortaya atılan gerçekliğin ortaya çıkarılması teorisiyle de çeliştiğini söyleyebiliriz. Kimse gerçeği bütünüyle bilemeyeceğine göre, çeşitli görüşlerin ortaya konması herkesin yararınadır. Herhangi bir hizmetin ya da ürünün reklamını sınırlamak tüketicinin o ürün ya da hizmet konusundaki çeşitli olasılıkları değerlendirip karşılaştırma yapmasını zorlaştırır. Bu durum ise tüketiciyi daha duyarsız hale getirir ve sorumlu bir tercihte bulunma açısından daha kötü bir duruma sokar. Reklamcılığa tanınan özgürlük, özgürlükçü bir toplumda bireysel özgürlüğün önemli bir parçasını oluşturur. Reklamın önemi de, insanlığın bireysel tercih şansını kuvvetlendiren bir aygıt olarak oynadığı rolde yatar. Reklamlara getirilen yasaklar ise karar verme sorumluluğunu bireylerden kamu otoritelerine aktarır. Bu yasaklamalar ise özgür toplumun temelini içten içe oyar. 707 Strazburg organları reklam özgürlüğünün 10. madde tarafından sağlanan koruma alanının dışında bulunduğu kanısında olmamakla birlikte, en geniş anlamda koruma görmesine inandığı siyasi ifade özgürlüğünün daha az koruma görmesi gerektiği kanaatindedir 708. Nitekim Komisyon ilk kararlarında, ticari reklamların ve promosyon kampanyalarının 10. madde tarafından korunduğunu belirtmiştir 709. Ticari bilgi ve açıklamaların bu kapsama sokulmasında Mahkemenin bazı kararları özellikle önem taşımaktadır. Bu konu ile ilgili olarak ilkin bir veteriner kliniğinin reklamının yapıldığı Berhold/Almanya kararı ve bir Avukatlık hizmetinin reklamının yapılması ile ilgili Cocado Coca/İspanya kararı daha sonrada Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya 710 kararı incelenecektir. Berhold/Almanya davasında 711 başvuran Hamburg’da çalışan bir veterinerdir. 1978’den 1980’e kadar o zaman için Hamburg’da sekiz tane olan 706 ibid, s.18-19. ibid, s.10. 708 Gomian, Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü), s.117. 709 Dirk Woorhoof, Critical Perspectives on the Scope and Interpretation of Article 10 of the European Convention on Human Rights, Mass Media Files No.10, (Strasbourg: Council of European Publications, 1995), s. 35. 710 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, 20 Kasım 1989. 711 Barhold/Almanya, 25 Şubat 1985. 707 217 veteriner kliniklerinden birini işletmekteydi. Aynı zamanda üyelerinin mesleki yükümlülüklerine uymalarını sağlamakla görevli olan Hamburg Veterinerler Konseyinin bir üyesiydi. Kliniğin sahibi ve yöneticisi olarak doktor Berhold 24 saatlik acil bir servis kurdu. Bu durum diğer veteriner hekimler göz önüne alındığında kesinlikle uygulanamayan bir durumdu. Başvuran 1978 tarihinde bu kentteki acil veterinerlik hizmetlerinin mevcudiyeti hakkında basınla bir görüşme yapmıştı. Bazı veterinerler, bu görüşmenin, veteriner ve diğer serbest meslek sahiplerini kapsamına alan ‘Profesyonel Davranış Kurallarına’ aykırı bir reklam olduğundan bahisle meslek örgütlerine şikayette bulundular. Profesyonel Davranış Kuralları’nın 7. maddesi ilan ve reklamla ilgilenmektedir ve aşağıdaki gibidir. -Bir kimsenin veterinerlik hizmetini kamuya açık olarak reklam etmesi, -Televizyonda, radyoda ya da basında yahut de diğer yayımlarda reklamı resmen tanınmayı teşvik etmesi ya da göz yumması, -Uzmanlık dergilerinden başka bir yerde veterinerlik olaylarını veya operasyon ya da tedavi usullerini açıklaması, -Herhangi bir kimsenin uygulamasını reklam etmek amacıyla veteriner olmayanlarla işbirliği yapması meslek ahlakına aykırıdır. Bu hükme dayanarak örgüt, mahkemeden başvurucunun basına demeç vermesini yasaklayan bir tedbir kararı aldı. Başvurucu tedbir kararının, kendisinin 10. maddeden kaynaklanan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürdü. Komisyon oybirliği ile başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir 712. Komisyona göre davanın durumu ticari reklamı kapsamamaktaydı ve her halükarda ticari reklam 10. maddenin kapsamı ve amacı dışında bulunmamaktaydı 713. Mahkeme Komisyona benzer gerekçelerle başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, Bartholds’un görüşleri, belli olgusal verilere dayanmakta ve iddiaları özellikle kişisel bilgi ve klinik çalıştırmaktan kaynaklanan görüşlerini esas almaktadır. Bütün bu değişik unsurlar eklemlenerek, genel yararı ilgilendiren bir konuda ‘bilgi aktarımı’ ve ‘düşüncelerin’ ifade edilmesinden müteşekkil bir bütün oluşturmaktadır. Bu bütünü, özünden daha çok sunumuna vurgu yaparak ve Alman mahkemelerinin 712 713 ibid, paragraf. 13. ibid, paragraf. 39. 218 yaptığı gibi reklama ilişkin yanlarını ön plana çıkararak çeşitli parçalara ayırmak mümkün değildir. Ayrıca Mahkemeye göre ticari rekabet amacı, başka saiklerle ortadan kaldırılmadıkça baki kalmalıdır. Serbest mesleklerde, ilan ve reklam yapma konusuna yaklaşımdaki bu kadar sıkı bir ölçüt ifade özgürlüğü ile uyumlu değildir. Eğer en küçük bir ihtimal varsa serbest meslek üyelerinin sözleri belli bir dereceye kadar reklam etkisini gerektirmesi olarak algılanarak, yukarıdaki sıkı ölçüt serbest meslek üyelerini toplum hayatını etkileyen konularda kamuoyu tartışmalarına katkıda bulunmaktan vazgeçmelerini teşvik eder. Aynı biçimde, böyle bir ölçütün uygulanması basının bilgi temin etmek ve kamuoyu adına olayları izlemek görevini yerine getirmesine de neden olacaktır 714. Sonuç olarak, şikayet konusu yapılan tedbirler, takip edilen meşru amaçla orantısızdır ve bu nedenle ‘başkalarının haklarının korunması’ için demokratik toplumda gerekli olmayıp Sözleşmenin 10. maddesine aykırılık oluşturur 715. Barthold/Almanya kararında Mahkeme, reklam ve kamu yararıyla ilgili problemler üzerine yapılan yorum arasında doğru bir şekilde ayrım yapmış olmasına rağmen, Mahkemenin bu yorum tarzına her zaman bağlı kaldığını söylemek mümkün olmayacaktır. Nitekim Mahkeme Casado Coca/İspanya davasında, Sözleşmeye taraf devletlerin bu tür konularda yaklaşım tarzının büyük farklılıklar arz ettiğine dikkat çekerek baro üyeleriyle ilgili bir olayda, profesyonel mesleklere ilişkin reklam yasağına izin vermiş bulunmaktadır. Casado Coca'nın İspanya aleyhine açtığı davada 716, davacı avukat kendisinin reklamını, düzenli olarak, birkaç Barselona gazetesinde yayınlamış ve çeşitli şirketlere kendi hizmetlerini sunan mektuplar yazmıştır. Barselona Barosu, bu avukat hakkında dört olayda, ikisi kınama, ikisi de uyarı olmak üzere, disiplin cezası vermiştir. Başvuran bunun üzerine ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvurmuştur. Komisyon başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermesine rağmen Mahkeme 10. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme önce, ulusal otoritelerin, avukatların verdikleri reklamlarla ilgili çatışan çıkarları dengelemek için, daha iyi bir konumda olduklarına hükmetmiştir. Ayrıca, özellikle reklamcılık alanında olmak üzere, 714 ibid, paragraf. 58. ibid, paragraf. 59. 716 Casado Coca/İspanya, 24 Şubat 1994. 715 219 uzmanlık birimlerinin idare ve denetiminin yapılması gerektiği konusunda bir Avrupa konsensüsünün olduğunu da belirtmiştir. Mahkeme ikinci olarak, Barselona Barosunun kurallarına göre, belli durum ve şartlarda reklama izin verildiğini; bu nedenle yasağın mutlak olmadığını gözlemlemiştir. Üçüncü olarak da Mahkeme, Katalonya (Kuzey İspanya) Barosu’nun yeni reklam düzenlemelerinin el ilanlarının veya Avrupa Topluluğundaki Avukatlar İdaresi Kanunu’na ve Avrupa Baroları Konferansı’nın nihai bildirilerine uygun şekilde yazılan makalelerin basımına izin verdiğine dikkat çekmiştir. Ayrıca, İspanya Hükümeti de, İspanya Barosu’nun, bu alanda daha geniş özgürlüklere izin vermesini öngören yeni statüsü hakkında bir ön çalışma başlatmıştır. Buna bağlı olarak Mahkeme, verilen disiplin cezalarının makul ve orantılı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme bu sonuca ulaşırken, Mahkemenin Barthold kararından ziyade Markt Intern Verlag GmbH olayıyla açıkça ortaya koyduğu gibi, 10. maddenin sadece belli türdeki bilgi ya da düşünce yahut ifade biçimlerine uygulanmakla sınırlı olmadığını belirtmiştir. Mahkemeye göre, siyasal ve sanatsal ifadenin yanı sıra ticari nitelikli ifade de 10. maddenin korumasından yararlanmalıdır 717. Walter-Georg Hemphing'in Federal Almanya aleyhine açtığı davada 718, davacı bir avukat olarak görev yapmaktadır ve birkaç reklam ajansına kendisini belirten el ilanı şeklinde mektuplar göndermiştir. Bu mektuplarda, kazandığı tecrübeleri ve vekalet ettiği müşterilerini belirtmiştir. Mektuplarda kendisinin test edilmeye hazır olduğunu ve ilanı alan kişileri, onları tatmin edecek şekilde temsil edebileceğini belirtmiştir. Davacı, muhtemel müşterilerle posta yoluyla irtibat kurmaya teşebbüs etmekten dolayı kınama cezası almıştır. Komisyon, bu mektuplarda avukatın niteliklerinin anlatıldığına ve verdiği hizmetlerin doğrudan reklamının yapıldığına hükmetmiştir. Bu nedenle, mektubun ne kamunun açıkça tartıştığı bir konuyla alakalı olduğunu, ne de genel bir sorun hakkında insanları bilgilendirdiğini, tek güdüsünün reklam olduğunu belirtmiştir. Komisyon, başka avukatların hakları ve verilen cezanın küçük bir ceza olduğunu göz önüne alarak, verilen cezanın orantısız olmadığına karar vermiştir. Avukatların yaptıkları reklamlarla ilgili olarak gördüğümüz bu iki davada 717 718 ibid, paragraf. 35. Walter-Georg Hemphing/Almanya , başvuru no.14622/89, 7 Mart 1991. 220 hem Komisyon, hem de Mahkeme, avukatların reklam vermelerinin yasal düzenlenmesi ile ilgili olarak, bunları düzenleyen ulusal otoriteler lehinde kararlar vermektedirler. Bu konuda, her iki kurum da, avukatların, kamu tartışmasına açık meseleler hakkında sadece görüş bildirebilecekleri ve avukatların kendi işlerinin reklamını yapmalarını kontrol eden düzenlemelerin yasal önlemler olduğunu düşünmektedir. Avukatların reklam yapması ile ilgili olarak hem Komisyonun hem de Mahkemenin çok özgürlükçü olduğunu söylemek mümkün değildir. Yukarıda incelenmiş olan her iki davada da taraf devletlerin daha fazla ulusal takdir marjına sahip olduklarını belirleyerek ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir. Hem Komisyon hem de Mahkeme avukatların, kamu tartışmasına açık konularda görüş bildirebileceklerine işaret etmesine rağmen, kendi işlerinin reklamını yapmanın mümkün olmadığı kanaatindedir. Ancak herhangi bir ürün reklamında problem olmamasına rağmen bir hizmetin reklamında niçin bu kadar kıskanç davranıldığını anlamak mümkün değildir. Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya 719davasında Mahkeme, yine ticari nitelikteki bir bilgiyi değerlendirdi. Mark Intern, özellikle yaptığı yayınlar aracılığıyla, büyük dağıtım şirketlerinin rekabetine karşı küçük ve orta ölçekli işletmelerin çıkarlarını korumaya çalışan bir yayıneviydi. Klaus Beermann, bir makalede postayla satış yapan bir firmanın, ürününden hoşnut olmayan bir müşteriye, parasını geri ödemediği bir olayı tasvir ediyordu. Bunun yanında bu firmanın iş uygulamalarıyla ilgili bir kanaate ulaşmak için, uzman perakendeciler, benzer tecrübelerini Mark Intern’e bildirmeye davet ediyorlardı. İngiliz firması, Mark Intern’e karşı dava açtı ve söz konusu ifadeleri çeşitli biçimlerde tekrarlamaktan kaçınması için ihtarda bulundu. Federal Adalet Mahkemesi, itiraz edilen ifadelerin ‘dürüst işlem’ kuralına aykırı olması nedeniyle, 1909 tarihli Haksız Rekabet Yasası’nın birinci bölümünü ihlal ettiği sonucuna ulaştı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, kararda itiraza uğrayan makalenin ticari nitelikte bilgi aktarmakla birlikte, bir bütün olarak kamuoyuna değil, açıkça sınırlı bir işadamı grubuna hitap ettiği şeklinde görüş bildirdi. Bu tip bir bilgi 10. maddenin kapsamı dışında tutulamazdı. 719 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, 20 Kasım 1989 ; Mark W Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, s.192-199. 221 Mahkeme 10. maddeyi uygulanabilir bulduğu için, taraf devlet tarafından uygulanan kısıtlamanın 10. maddenin ikinci fıkrası ile uyumlu olup olmadığını değerlendirdi. Mahkeme yine, taraf devletin sahip olduğu ulusal takdir marjına dikkat çekti. Mahkeme ikinci olarak basının görevini yerine getirebilmesi için okurlarının ilgisini çeken ve bu yolla iş hayatının şeffaflığına katkıda bulunabilecek bilgileri ifşa edebilme olanağına sahip olması gerektiği üzerinde durdu. Bununla birlikte, başkalarının hayatına saygı yükümlülüğü ve belli ticari bilgilerin gizliliğine saygı göstermek ödevi, gerçek olan bazı şeylerin yayımlanmasının yasaklanmasını da haklı kılabilir. Aynı şekilde, tekil bir olay aleni kılınmadan önce yakın incelemeyi gerektiriyor olabilir; aksi taktirde, böyle bir olayın doğru yorumu, özellikle ticari bağlamda, sözkonusu olayın genel uygulamayı açıkladığı gibi yanlış bir izlenime yol açabilir. Taraf devlete göre, İngiliz postasıyla alım-satım firması bu olayla ilgili hemen bir soruşturma başlatma konusunda mutabık olduğuna göre, yayının gerçekleştiği sırada olayın nakledilmesi için yeterli neden bulunmamaktaydı. Başvurucu böylesi erken yapılan herhangi bir yayının postayla satış yapan firma üzerinde zararlı etkileri olacağını hesaba katmalıydı. Bu bulguların ışığında ve 10. madde de güvence altına alınan özgürlüğe bitişik görev ve sorumlulukları göz önünde bulunduran Mahkeme, taraf devlet mahkemesinin nihai kararının ulusal makamlara bırakılan ulusal takdir marjını aşmadığına karar verdi 720. C- Sırrın Korunması Sebebiyle İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İfade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili olarak Sözleşme’de yer alan diğer bir sınırlama nedeni de sırrın korunmasıdır. Sırrın korunması nedeniyle Mahkemenin önüne gelen ilk dava Goodwin/Birleşik Krallık davasıdır 721. Bir gazeteciye haber kaynaklarını açıklama konusunda Mahkeme tarafından yapılan ihtar ve bu ihtara uymama nedeniyle verilen para cezasından dolayı Mahkemenin önüne gelmiştir 722. Gazeteci olan William Goodwin, Tedra şirketinin yaşadığı sorunları 720 ibid, paragraf. 17-21, den naklen, Donna Gomian, David Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgürlüğü), s.123-125 721 Goodwin/Birleşik Krallık, 27 Mart 1996. 722 ibid, paragraf. 11. 222 anlatan bir yazıyı kaleme alır. Bu bilgilerin daha önce kaybolan gizlilik derecesindeki gelişim planı projesinden kaynaklandığı için yayımı durdurulur 723. Şirket, Yüksek Mahkemeden, başvuranın Mahkemeye Saygısızlık’a (Contempt of Court) ilişkin 1981 tarihli kanunun 10. maddesi çerçevesinde haber verenin kimliğinin açıklanması ve böylece şirketin kaybolan belgeleri geri alabilmesini sağlamak üzere bir dava açabilmesi için başvuranın notlarının teslimi yönünde bir ihtar istemi kabul edilir 724. Ayrıca başvuran notları bildirmediği için beşbin pounda mahkum edilir 725. Bu mahkumiyet kararı üzerine başvuran 10. maddede düzenlenen ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvurur. Komisyon kararında, gazetecinin kaynağını açıklamasına yönelik Mahkeme kararının gazeteciye kimliği belirsiz bir kaynaktan aldığı bilgileri açıklaması için baskı uygulandığını belirtmiştir. Bu durum başvurucunun ifade özgürlüğünü sınırlamaktadır. Ayrıca böyle bir uygulama gazetecilere bilgi vermek isteyen kişilerin cesaretini kırmaktadır. Komisyon bilgi kaynaklarının korunmasının demokratik bir toplumda bekçi köpeği (wotch dog) görevini yerine getirebilmesinin temel bir şartı olduğu kanaatindedir. Şayet gazeteciler bilgi kaynaklarını açıklamaya zorlanırlarsa bilgi edinmekte zorlanırlar ve bu da toplumun toplumsal konularla ilgili konularda bilgilendirilmelerini zorlaştırır 726. Bununla birlikte Komisyon, bilgi kaynaklarını mutlak olarak korumamakta, bazı hallerde bu kaynakları açıklamakla yükümlü olduğunu kabul etmektedir. Komisyon’a göre toplumun veya bireyin hayati çıkarlarının sözkonusu olduğu durumlarda gazetecinin bilgi kaynağını açıklaması gerekir 727. Mahkemede Komisyonun yorumunu benimsemiş, basına verilen güvencelerin özellikle öneme haiz olduğunu ve gazetecilik kaynaklarının korunmasının, basın özgürlüğünün temel taşlarından biri olduğunu 728 bu durumun üye ülkelerin pek çoğunda yürürlükte bulunan meslek kurallarından ve basın özgürlüğüne ilişkin bir çok uluslararası belgeden anlaşılabileceğini vurgulamış ve 723 ibid, paragraf.12. ibid, paragraf.14. 725 Tezcan, Erdem, Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, s.321-322. 726 ibid, Goodwin/Birleşik Krallık, paragraf.37 ; Mark Janis W, Richard S. Kay, Anthony W, European Human Rights Law, s. 174. 727 ibid, paragraf. 48, 64. 728 ibid, paragraf.39. 724 223 bunlar arasında Kitle İletişim Politikalarına ilişkin 4. Avrupa Bakanlar Konferansında kabul edilen insan hakları ve basın özgürlüğüne ilişkin karar ile Avrupa Toplulukları Gazetecilerin Haber Resmi Gazetesinde Kaynaklarının yayımlanan 18.1.1994 Açıklanmamasına ilişkin tarihli Avrupa Parlamentosu Kararını belirtmiştir. Mahkemedeki üyelerin çoğunluğunun görüşüne göre,(11’e 7) böyle bir korumanın yokluğu ortak yarara ilişkin sorunlar konusunda kamuyu bilgilendiren basının haber kaynaklarını yardım etmekten vazgeçirebilir. Demokratik bir toplumda basın özgürlüğü bakımından haber kaynaklarının korunmasının taşıdığı önem dikkate alındığında bunun açıklanması emrinin verilmesi ancak acil zorunlu bir toplumsal ihtiyaç olması durumunda sözkonusu olabilir. Ulaşılmak istenilen amaç ile getirilen sınırlamanın ölçülü olması halinde ancak böyle istisnai bir sınırlama sözkonusu olabilir. O halde bu karardan gazeteciler hiçbir zaman kaynaklarını açıklamaya zorlanamaz anlamı çıkmamaktadır. Mahkeme, kaynakların açıklanması için yapılan her türlü zorlamanın sadece kamu veya bireysel çıkarların tehlikede olduğu istisnai durumlarla sınırlı olduğunu ifade etmiştir.. Mahkeme tarafından verilen ihtarla Tetra şirketi üzerindeki ticari zarar tehdidi büyük oranda giderilmiş olduğundan ayrıca haber kaynağını gazetecinin açıklamaması nedeniyle mahkum edilmesini 10. maddenin ikinci fıkrası bakımından haklı görmek mümkün değildir. Buna bağlı olarak, hem kaynağı açıklama emri ile, hem de davacıya verilen ceza ile 10. madde ihlal edilmiştir. Demokratik bir toplumda basın özgürlüğü açısından gazetecilerin kaynaklarının önemini ve kaynakların açıklanması yönünde bir İHAM kararının olası tüyler ürperdici etkisini göz önüne alan AİHM, bu tür bir tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyaç halinde kendini göstermemesi durumunda, Sözleşmenin 10. maddesi ile bağdaşmayacağına hükmetmiştir. Mahkemenin bu kararıyla, basın özgürlüğünün temellerinin güçlendirilmiş olduğunu söyleyebiliriz. Gazetecinin haber kaynaklarının gizliliğinin korunması ile ilgili bir diğer dava da Roemen ve Schmit/Lüksembourg kararıdır 729. Dava, başvurucular Roemen ve Bayan Anne-Marie Schmit’in 21 Temmuz 1998 tarihinde ‘Letzebuerger 729 Roemen ve Schmit/Lüksemburg, 25 Şubat 2003, Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Dergisi, Nisan 2003, c.2, sy. 5. 224 Joural’ gazetesinde ‘Bakan W’nin Vergi Kaçakçılığı Ortaya Çıktı’ başlıklı bir makalenin yayınlanmasıyla başlamıştır. Makale KDV kaçakçılığı fiilleri ile bakanın on kutsal emrin 7, 8 ve 9’uncusunu ihlal etmiş olduğunu ileri sürmekteydi. Bununla birlikte bakanın vergi cezası aldığına dair mahkeme kararındaki bazı belgeler sunulmuştur. Bunun üzerine bakan, hakkında bir vergi yaptırımına dair yanlış nitelik taşıyan bir bilginin yayımını ileri sürerek ve şerefine zarar verici yorumlara işaret ederek sulh mahkemesinde dava açmıştır. Daha sonra bakan birinci başvuran hakkında cezai bir şikayette bulunmuştur. Bunun üzerine Savcı birinci başvurucu hakkında, ‘meslek sırrının ihlaline yataklık ve meçhul kişi ya da kişiler hakkında meslek sırrının ihlali’ suçlarından soruşturma başlatması için sorgu hakiminden talepte bulunmuştur 730. Yargılama aşamasında, savcı, sorgu hakiminden başvuru sahiplerinin ev ve iş yerlerinde aramalar yapılmasını talep etmiştir. Bunun üzerine başvuranların ev ve iş yerlerinde arama yapılmıştır. Birinci başvuran bu aramaların sözleşmenin 10. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurana göre bu aramalar meslek sırrı ihlalinin sözde failini, yani gazetecinin bilgi kaynağını ortaya çıkarmayı amaçlamaktaydı. Şikayet edilen tedbirler ölçüsüzdü ve gazeteciyi toplum yararı bulunan konularda kamunun bilgilendirilmesi amacıyla gerekli ‘bekçi köpeği’ rolünü oynamaktan caydırıcı nitelikteydi. Meslek sırrı ihlalinin failinin kimliği Tescil ve Emlak İdaresi Memurlarının ifadelerine başvurulması gibi başka tedbirlerle de sağlanabilirdi 731. Mahkeme yargılama sonunda başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararı verirken demokratik bir toplumda gazetecilik kaynaklarının korunmasının taşıdığı önem üzerinde durmuştur. Ancak Mahkeme aynen Goodwin kararında olduğu gibi gazetecilik kaynaklarının mutlak anlamda korunmayacağını belirtip bunun çok ciddi sosyal bir ihtiyaç olduğunda sınırlandırılabileceğini böyle bir durum önüne geldiğinde de mahkemenin daha titiz bir inceleme yapması gerektiği üzerinde durmuştur 732. Mahkeme, başvuru sahibini konut ve işyerindeki aramaların tartışmasız 10.maddenin birinci fıkrasındaki haklarına bir müdahale teşkil ettiği kanaatindedir. Gerçekten bu tedbirler Tescil ve Emlak İdaresinin hangi 730 ibid, paragraf.12-16. ibid, paragraf. 44. 732 ibid, paragraf. 46. 731 225 memurlarının Bakanın vergi cezasına mahkumiyetine ilişkin dosyanın sızdırılmasına karşın memurların kimler olduğunu tespitini amaçlamaktaydı. Bu bakımdan, Mahkemenin görüşüne göre, aramaların sonuç vermemesi, bunların bir meslek sırrının ihlali failini yani gazetecinin kaynağını bulma amacını ortadan kaldırmamaktadır. Ancak Mahkeme davada uyuşmazlık konusu aramaların başvuru sahibinin gazetecilik görevleri dışında işlemiş olabileceği bir suçun araştırılması için gerçekleştirilmediğini kaydetmiştir. Aksine bunlar bir meslek sırrı ihlalinin muhtelif failleri ve diğer başvuru sahibinin görevinin ifası sırasında işlediği muhtemel yasaya aykırılığı araştırma amacını gütmekteydi. Böylece tedbirler, hiç şüphe bırakmaksızın, gazetecilik kaynaklarının korunması alanına girmektedir 733. Mahkeme ayrıca, gazete makalesinde, başvuru sahibi Tescil ve Emlak İdaresi Müdürünün bir kararıyla bir bakan hakkında verilen bir mali yaptırıma ilişkin sabit bir fiili yayınladığını böylece başvurucunun toplum yararına olan bir konuyu tartışmaya açtığını vurgulayıp bir müdahale yapılacaksa bu müdahalenin ancak ağır bir kamu yararı zorunluluğu ile haklı gösterilirse 10. maddeye uygun olacağını belirtmiştir. Mahkeme bu karar ile ilgili son incelemesinde Goodwin/Birleşik Krallık kararı ile bir karşılaştırma yapıp arasındaki temel bir farkı belirtmiştir. Mahkemeye göre, Goodwin kararında bir ifşa kararı gazeteciyi muhbirinin kimliğini açıklamasını emretmişken, bu davada ilk başvuru sahibinin konutunda ve işyerinde bazı aramalar gerçekleştirilmiştir. Mahkeme sonuçsuz kalsa da, gazetecinin kaynağını ortaya çıkarmayı amaçlayan aramaların gazeteciye kaynağın kimliğini ifşa etmeyi ihtar eden bir ifşa kararından daha ağır bir fiil oluşturduğu kanaatindedir. Gerçekten gazeteci tarafından sahip olunan tüm belgelere ulaşabildiklerinden çok geniş soruşturma yetkilerine sahip soruşturmacılar bir arama kararına dayanarak bir gazetecinin iş yerine baskın yapmışlardır. Mahkeme gazetecilik kaynaklarına getirilen sınırlamaların Mahkeme tarafından tek başına daha titiz bir incelemeyi gerektirdiğini hatırlatmaktadır. Bunun gibi, ilk başvuru sahibi nezrinde gerçekleştirile aramaların fiiliyatta gazetecilik kaynaklarının korunması konusunda Goodwin 733 ibid, paragraf. 52. 226 davasındakinden daha ağır bir sonuca sahip olduğunu düşünmektedir 734. Bu nedenlerle mahkeme başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Sırrın açıklanması ile ilgili bir diğer davada, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 11. protokolden sonra yeni haliyle incelediği ilk dava olan Fressoz and Roire/Fransa kararıdır 735. Yeni haliyle mahkeme ifade özgürlüğüne verdiği önemi sembolik de olsa göstermek için ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili olarak vermiştir 736. Başvuranlardan bay Fressoz haftalık mizah gazetesi Le Canard enchaine’in yayın müdürüdür. İkinci başvuran Roire ise bir gazetecidir. İkinci başvuran Roire ‘Calvet Maaşını Turba Artırıyor’ adlı makale yayınlamıştır. Alt başlık olarak da; ‘Bordroları onun gösterdiğinden fazlasını gösteriyor, Peugeot patronu son iki yıl içerisinde kendi kendine yüzde 45.9 artış yapmıştır’ ibaresini kullanıp Peugeot Motor Şirketi içindeki ekonomik huzursuzluktan bahsetmiştir. Makale, Sayın Calvet’in toplam vergilendirilebilir gelirinin detayını gösteren üç adet vergi tahakkuk bayanlarının her birinin fotokopisiyle resimlendirilmişti ve ‘aylık, ayni yardım ve hastalık yardımı’ olarak aldığı miktarları göstermekteydi 737. Bay Calvet’in şikayeti üzerine, kimliği belirsiz bir vergi memuru tarafından mesleki güvenin ihlali yoluyla elde edilen bay Calvet’in geliri ile ilgili gizli bilgiyi ve bay Calvet’in vergi tahakkuklarının çalınmış fotokopilerini elde bulundurma suçlamasıyla her iki başvuranda ceza mahkemesinde yargılanmak üzere tutuklanır. Bunun üzerine başvurucular, meçhul bir vergi memuru tarafından mesleki güvenin ihlali yoluyla elde edilmiş olan vergi beyannamelerinin fotokopilerini ellerinde bulundurmaları nedeniyle mahkum edilmelerinin sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alının ifade özgürlüğünü ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyona başvurmuşlardır. Komisyon onbir oya karşı yirmi bir oyla başvuranların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme de başvuranların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini belirleyip özellikle şu konular 734 ibid, paragraf.57. Fressoz ve Roire/Fransa, 21 Ocak 1999. 736 Vahit Bıçak, ‘Yeni Yapısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Vahit Bıçak, , (Ankara: Liberte Yayınları, 2002), s.20. 737 Fressoz ve Roire/Fransa, paragraf. 10. 735 227 üzerinde durmuştur. Mahkeme ilk olarak, dava konusu olayın toplumsal bir konu olması üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, dava konusu makale, önde gelen Fransız otomobil üreticilerinden birinde –basında geniş bir şekildi yer alan- endüstriyel bir tartışma sırasında yayınlanmıştır. İşçiler yönetimin reddettiği bir ücret artışı istiyorlardı. Makale, işçilerin ücret artış taleplerine karşıt olarak aynı anda, şirketin başındaki kişinin söz konusu dönem içinde büyük ücret artışları aldığını göstermekteydi. Bu şartlara karşı böylesi bir karşılaştırma yaparak makale, toplumsal çıkar konusundaki bir kamuoyu tartışmasına katkıda bulunmuştur 738. Bay Calvet’in ününe zarar vermek amaçlanmamış, ancak kamuoyunu ilgilendiren bir konuda daha genel bir tartışmaya katkıda bulunmak amaçlanmıştır. Mahkemeye göre basın sadece kamu yararı konularında bilgi ve fikirleri yayma görevine sahip değildir; kamuoyu da bu bilgi ve fikirlere ulaşma hakkına sahiptir. İş ve ücretlendirmeyle ilgili sorunlar da kamuoyunun ilgisini çekmektedir 739. Mahkeme ikinci olarak sözkonusu bilginin kamuoyu tarafından biliniyor olması üzerinde durmuştur. Bu davada vergi tahakkuklarının basımının yasaklanmış olmasına rağmen, içerdiği bilgi gizli değildir. Gerçekten de, büyük şirketleri yöneten bay Calvet gibi kişilerin ücretleri düzenli olarak mali dergilerde yayınlanmaktadır ve tartışmasız olarak ikinci başvurucu, Bay Calvet’in ne kadar kazandığını kabaca kontrol etmek için bu tür bir bilgiye gönderme yaptığını söylemiştir. Bundan dolayı, bilginin gizli olarak korunması için baskın gelen bir zorunluluk bulunmamaktadır 740. Mahkeme son olarak gazetecinin görevini yerine getirirken kullanacağı yöntemler konusunda serbest olması üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası aktardıkları bilgilerin inanılırlıklarını artırmak için gerekli belgelerin yayınlanmasının gerekli olup olmadığı konusunda tercih hakkı gazetecilere aittir. Mahkemeye göre, vergi beyannamelerinin gerçek olduğunu teyid eden bay Roire, bir gazeteci olarak mesleğinin standartlarıyla uyum içinde hareket etmiştir. Her bir belgeden çıkarılan özetler, sözkonusu makalenin anlatımını doğrulamayı amaçlamıştır. Böylece vergi beyannamelerinin yayınlanması sadece konu ile ilgili değil, aynı zamanda sağlanan bilginin 738 ibid, paragraf. 50. ibid, paragraf. 51. 740 ibid, paragraf. 53. 739 228 güvenilirliği ile de ilgilidir 741. Bu kararla Mahkeme gazetecilerin kullanacakları yöntemler konusunda geniş bir özgürlük içinde bulunduklarını kabul etmektedir. Yukarıda açıklamış olduğumuz Goodwin/Birleşik Krallık kararının ardından, gazetecilerin bilgi kaynaklarını açıklamama haklarına ilişkin R (2000) 7 sayılı Tavsiye Kararı, Avrupa Konseyi Bakanlar Komistesi tarafından kabul edilmiştir. Bakanlar Komitesinin bu kararı ve İHAM’nin Goodwin kararı doğrultusunda, ulusal yasal sistemlerin, iç yasalara gazetecilerin kaynaklarını koruyan hükümler koymaları gerekmektedir. Mahkemenin kararına göre, gazetecilerin kaynaklarını açıklaması ancak daha yüksek ihtiyaçlar ya da hayati çıkarlar zorunlu kıldığı zaman istenebilecektir. Ancak, bu tip ihtiyaç ve çıkarlar dahi, ifade özgürlüğünü korumanın bir yönü olarak gazetecilerin kaynaklarının korunması ihtiyacı ile dengelenmelidir. Tavsiye Kararında da belirtildiği gibi böyle bir ihtiyaç yapılmadan önce, gazetecilerin kaynaklarını açıklamama konusundaki hakları üzerine bilgilendirilmeleri gerekmektedir. Bu doğrultuda şayet, gazetecinin kaynağını ortaya çıkarmak amacıyla yargı emriyle arama, gözetleme veya haberleşmenin izlenmesi tedbirlerine başvurulacaksa bu tedbirlere izin verilmemelidir 742. Şayet Avrupa Konseyine ülkelerden birinde gazetecilerin kaynaklarını açıklamamalarına ilişkin kanuni bir düzenleme yapılmamışsa, ulusal mahkemeler bu durumda Avrupa hukukunun bir boyutu olarak, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yukarıda incelemiş olduğumuz kararları doğrultusunda karar vermelidirler. Bu durumda, gazetecilik kaynaklarının açıklanması konusunda gazeteciler ister sanık isterse tanık konumunda olsun, ulusal mahkemeler ifade özgürlüğünün koruyucusu olarak davranmalıdırlar. Ulusal mahkemeler bu korumayı sağlarken ölçülülük ilkesini ve basının demokratik bir toplumdaki önemi üzerinde odaklanmaları yerinde olacaktır 743. II- GENEL YARARI KORUMAYA YÖNELİK SINIRLAMA NEDENLERİ İfade özgürlüğünün genel yararı korumak amacı ile sınırlandırılma nedeni, bu hakkı güvence altına alan ilk belgelerde bile yer almaktadır. 1789 tarihli 741 ibid, paragraf. 54 Macovei, s. 65. 743 İbid, s. 65. 742 229 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesinin 10. maddesinde ifade özgürlüğünün genel yararı korumak amacı ile sınırlandırılma nedeni şu şekilde düzenlenmiştir: “Kimse, dini bile olsa, fikirlerinden dolayı rahatsız edilemez, yeter ki bunların tezahürü kanun tarafından tesis edilmiş kamu düzenini bozmasın”. Ayrıca ifade özgürlüğünün düzenlendiği, gerek uluslararası gerek bölgesel sözleşmelerde bu düzenlenmektedir. özgürlüğün Örneğin, BM kamusal İnsan amaçlarla Hakları Evrensel sınırlanabileceği Bildirgesi’nin 29.maddesi; “......ancak demokratik bir toplumda ahlakın, kamu düzeninin ve genel refahın gereklerini yerine getirmek amacı ile kanunla belirlenmiş sınırlamalara tabi tutulabilir.” hükmünü içermektedir. BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 19. maddesi de, bu özgürlüğün, ulusal güvenliğin, kamu düzeninin ya da kamu sağlığı ve ahlakının korunması amacı ile sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Diğer Sözleşmelerden daha geniş bir sınırlama hükmü içeren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası da ifade özgürlüğünün, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzenini sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi amacı ile sınırlandırılabileceği hükümlerini içermektedir. Sözleşmedeki bu düzenlemeye uygun olarak ilkin ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğünü koruma amacıyla, ikinci olarak kamu düzenini koruma amacıyla Mahkemenin önüne gelen davalar ve Mahkemenin bu olaylara yaklaşımı, bu kavramları nasıl algıladığı, taraf devletlere ne kadar ulusal takdir marjı verdiği incelenecektir. A- Ulusal Güvenlik ve Toprak Bütünlüğünü Korumak Amacı ile İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İHAS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası ifade özgürlüğünün ‘ulusal güvenliği’ ve ‘toprak bütünlüğünü’ korumak amacı ile sınırlandırılabileceğini belirtmektedir. Ulusal güvenlik amacı ile sınırlama nedeni diğer uluslararası sözleşmelerde ve anayasaların pek çoğunda da yer almasına rağmen toprak bütünlüğü amacı ile sınırlama sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yer almaktadır. Ayrıca ulusal güvenlik kavramı Sözleşmede düzenlenen bir kısım 230 hakların sınırlama nedenleri arasında da yer almaktadır 744. Örneğin, adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddede, özel hayatın korunmasını düzenleyen 8. maddede ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. maddede olduğu gibi. Ancak bu maddelerin hiç birinde toprak bütünlüğü sınırlama nedenleri arasında yer almamaktadır Ayrıca Mahkemenin önüne gelen davalarda toprak bütünlüğünün ileri sürüldüğü her davada meşru amaçlar arasında ulusal güvenlik kavramı da ileri sürülmekte ve Mahkeme ikisini birlikte incelemektedir. Biz de Mahkemenin bu yaklaşımına uygun olarak ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü ile ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını aynı başlık altında incelemeyi uygun gördük. Ancak ifade özgürlüğünün çoğunlukla ‘ulusal güvenlik’ amacı ile sınırlandırıldığını kabul etmek gerekir. Ulusal güvenlik için var olan tehdit ülke içinden gelebileceği gibi, dışarıdan da gelebilmektedir. Ancak ulusal güvenlik ile ilgili tehlikelerin çoğunlukla iç tehlikeler olduğunu söylemek yanlış olmasa gerekir. Fakat her iki durumda da isyana teşvik, kışkırtıcılık, yönetimi devirmek için komplo ve yasadışı örgüt listeleri gibi bir kısım ifadelerin ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğu kabul edilmektedir 745. Bu nedenlerle ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğuna inanılan herhangi bir olasılık ifade özgürlüğünü sınırlama adına gerekçe olarak sunulmamalıdır. İfade kullanıldıktan sonra ulusal güvenlik için bir tehlike oluşturup oluşturmadığına bakılmalıdır. Ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü kavramları oldukça belirsiz kavramlardandır. Bu nedenle öncelikle bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiğinin netleştirilmesi gerekmektedir. Buna göre önce toprak bütünlüğü kavramı daha sonrada ulusal güvenlik kavramı açıklanmaya çalışılacaktır. Toprak bütünlüğünün korunması, 10. maddenin ikinci fıkrasında, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması nedenleri arasında sayılmış olmasına rağmen, ne diğer uluslararası sözleşmelerde, ne de Avrupa Sözleşmesinin diğer maddelerinde sınırlama nedenleri arasında yer almaktadır. Türk Anayasasının, başlangıç bölümünde, 2001 değişikliğinden önceki ilk halinde genel sınırlama hükmü olarak düzenlenen 13. ve 14. maddelerinde, bu değişiklikten sonra ifade özgürlüğünü 744 Nicol Andrew, “National Security Considerations and the Limits of European Supervision”, European Human Rights Law Review, 1996, s. 37-38. 745 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s.189. 231 düzenleyen 26. maddenin ikinci fıkrasında, “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” ifade özgürlüğünün sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır. Ayrıca Anayasanın 3. maddesinde bu ilkeye yer verilerek Anayasa’da değiştirilmesi dahi teklif edilemez hükümler arasına sokulmuştur. Anayasa’nın 5. maddesinde belirtilmek suretiyle devletin temel amaç ve görevlerinden biri olarak “bölünmez bütünlük” devletin koruması altına alınmıştır. Bu ilke 1961 Anayasası’nda da yer almaktaydı. Ancak burada sadece 3. madde de devletin bütünlüğünü belirtmek için kullanılmıştır. 1971 Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak Anayasa’ya sokulmuştur. Anayasa’ya devleti ve demokrasiyi korumak için sokulan bu ilkenin, uygulamada temel hak ve özgürlükleri sınırlamada Anayasal bir dayanak olarak demokratik rejimin özgürlükçü niteliğini tehlikeye düşürebilecek bir boyuta çekilebilme ihtimalinden endişe duyulmuştur 746. Bu ilke daha çok devletin toprak unsurunun bölünmezliğini korumaktadır. Devletin toprak unsurunun bütünlüğü ise o devletin diğer devletler karşısında bağımsız olmasını ifade etmektedir. Bu ilke ayrıca bölgecilik ve ayrı egemenlikler üzerine kurulu karma yapılı devletlerin kurulmasını da yasaklamaktadır 747. Dolayısı ile bu ilkeye göre federasyon modelinin kabulü mümkün değildir. Bu da Devletin ulus ve ülke bakımından tek bir devlet yapısıyla bütünleşmesini ifade etmektedir. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi, 1982 Anayasasında “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” ile yerini bulan toprak bütünlüğü kavramı, devletin bağımsızlığı ve ülkesiyle (toprağıyla) bütünlüğünü birlikte kapsamaktadır. Bu nedenle devletin toprak unsurunun bölünmesi yönündeki amaç ve faaliyetler bu ilkeye aykırı olacaktır. Türkiye’de siyasi parti kapatma davalarının çoğu bu ilkeye dayandırılmış ve Anayasa Mahkemesi de bu ilkeyi çok katı bir biçimde uygulamıştır. Anayasa Mahkemesi, şimdiye kadar baktığı siyasi parti kapatma davalarının hemen hemen hepsinde bu ilkeye aykırılık tespit etmiştir. Anayasa Mahkemesi, bölünmez bütünlük bağlamında yaptığı denetimde, ülke (toprak) ve ulus bütünlüğü ayrı 746 Sulhi Dönmezer, “Devletin Ülkesi ve Milleti ile Bütünlüğü ve Bölünmezliği İlkesi”, İÜHF. 50. yıl Armağanı:Cumhuriyet Döneminde Hukuk, (İstanbul: İÜHFY, 1973), s. 10-11, Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, s.201-202. 747 Teziç Erdoğan, 100 Soruda Siyasi Partiler, (İstanbul, Gerçek Yayınları,1976), s.145. 232 kapsamda olmalarına rağmen bu kavramların birbirlerini etkilemelerini Sosyalist Parti kararında şu şekilde belirtmiştir; “Gerek Anayasa’ya gerek Siyasi Partiler Yasası’na göre ülke ve ulus bütünlüğü, devletin bölünmezliğinin temel öğeleridir. Faaliyet, ister ülke, ister ulus bütünlüğüne yönelik olsun, sonuçta devletin bölünmez bütünlüğünün tehlikeye girmesi sözkonusudur. Ülke bütünlüğünün hedef alınmasının, ülke bütünlüğünü bozacağı kuşkusuzdur. Anayasa ve Yasa, bu değerleri birlikte ve ödünsüz, mutlak olarak korumayı amaçlamıştır 748” Anayasa Mahkemesi ÖZDEP kararında ise şöyle belirtmiştir; “Siyasal Partilerin çalışmalarında devletin ülkesi ve ulusu ile bölünmezliği temel kuralına uymaları, ülkenin ya da ulusun bir bölümünün bugünkü bütünlüğünü bozarak ayrılması sonucunu doğrudan doğruya veya dolayısıyla doğurabilecek her türlü eylemden ve propagandadan kaçınıp çalışmalarını bu bütünlüğü daha da pekiştirecek bir biçimde yürütmeleri demektir. Bunun sonucu da ülke ve ulus bütünlüğünü zedeleyebilecek olan her yazı, söz ve davranış siyasi partiler için yasak olmalıdır 749”. İkinci Dünya savaşından sonra askeri bir terim olmaktan çıkıp sosyal bilimlere konu olmaya başlayan ulusal güvenlik kavramı, devletin ve ülkenin iç ve dış güvenliğini anlatmakta kullanılmakla birlikte bu kavramın kesin bir tanımının olduğunu söylemek mümkün değildir. Nitekim Türk doktrininde ulusal güvenlik kavramı farklı şekillerde tanımlanmaktadır. Örneğin, Duran, ulusal güvenlik kavramını şu şekilde tanımlamaktadır: “Milli güvenlik toplumun kurulu düzeninin bütünü ile ve yüksek seviyede dışarıdan ve içeriden gelebilecek tehdit ve müdahalelerden masun tutulmasıdır. Milli güvenliği bozucu fiil ve hareketler Devletin varlığına veya normal işleyişine yönelik büyük ölçüde, sosyal ve iktisadi yapı ve mekanizmalarını yıkmayı, sarsmayı veya zedelemeyi amaç edinmeyen fiil ve hareketler milli güvenlik ile ilgili görülemez. Bu kavram toplulukların her çeşit eylemini kapsamına aldığı 748 E. 1991/2 (Sosyalist Parti Kararı), K. 1992/1, K.T. 10 Haziran 1992, AYMKD, sayı. 28/2, s.795. 749 E. 1993/1 (ÖZDEP Kararı), K. 1993/2, K.T: 23 Kasım 1993, AYMKD Sayı. 30/2, s.917. 233 takdirde normal hukuk kuralları ile düzenlenmesi ve korunması gereken kamu düzeni ile karıştırılmış ve hatta kaynaştırılmış olur” 750, Çetin Özek ise ulusal güvenlik kavramını, o ülke üzerinde hangi siyasi rejim olursa olsun, siyasi iktidarın tutumu dışında ülkenin genel çıkarlarını, kurtuluşunu ve özgürlüğünü ifade eder şeklinde tanımlamıştır 751. Pertev Bilgen ise ulusal güvenliği iç ve dış güvenlik olarak algılamakta olup, dış güvenliği devletin ve ülkenin savaşta ve barışta dış ülkelerden, yabancı devletlerden gelen tehlikelere karşı devlet tüzel kişiliğinin korunması olarak tanımlamaktadır. İç güvenliği ise, devletin silahlı ayaklanma ve yıkıcı eylemlere karşı korunması şeklinde tanımlamaktadır. Kısacası ulusal güvenliği, devletin bağımsızlığı ve ülke bütünlüğü ile millet egemenliğinin ulusal ya da uluslararası alanda gerçek ve yakın bir tehlikeye düştüğü zamanlarda, Anayasa’nın gösterdiği yetkili organ ya da organlar tarafından, devlet tüzel kişiliğinin korunması ve güvenlik altına alınması olarak tanımlayabiliriz 752. Ulusal güvenlik kavramının yukarıda yapılan tanımlarından da anlaşıldığı gibi dış ve iç güvenlik konularını kapsadığını söyleyebiliriz. Ulusal güvenliği bozucu eylemler devletin varlığını, ülkesini ve tüm halkını etkileyen faaliyetler olup, bu kavramın siyasi ve ideolojik bir yanı bulunmamaktadır. Bu nedenle barış zamanlarında savunma stratejisinin, asker kişilerin mesleki davranışlarının eleştirilmesi, savaş, askerlik ve silahlanma aleyhine görüşler ileri sürülmesi ulusal güvenliğe zarar verici faaliyetler olarak anlaşılmamalıdır 753. Aralarında çok büyük fark olmasına rağmen bazen ulusal güvenlik kavramı kamu düzeninin bir öğesi olan kamu güvenliği kavramı ile karıştırılabilmektedir. Bu nedenle ulusal güvenlik ve kamu düzeni kavramları arasındaki farklılıktan bahsetmek yerinde olacaktır. Kamu düzeni, bir ülkede yaşayan halkın günlük yaşantısının güvenlik, sağlık, dirlik ve esenlik içinde sürdürülmesi için alınan önlemler ile bu doğrultuda gerekli koşulların sağlanması 750 Lütfi Duran, “Sosyal Hareketler ve Milli Güvenlik”, İktisat ve Maliye, c.XVII. sy.4, Temmuz 1970, s.170. 751 Çetin Özek, “Pasaport Kanununun 22. maddesi Anayasaya aykırımıdır?”, Mahkeme Kararları Kroniği, İHFM, c.XXIX, sy, 1-2, 1963, s.1189. 752 Tayfun Akgüner, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu, (İstanbul: İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, 1983), s.96. 753 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s. 146-8 ; Akgüner, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu, s.79. 234 olarak tanımlanan bir kavram iken; ulusal güvenlik; siyasi, ekonomik ve hukuksal yönleri olan ülkenin yerleşmiş düzeninin sürekliliğini sağlayan üst düzeyde önlemleri içeren bir kavramdır. Kamu düzenini bozan faaliyetler genellikle süreklilik arz etmediği halde ulusal güvenliği bozan faaliyetler uzun süreli, içten ve dıştan gelebilen sürekli eylemlerdir. Ülkenin belli bir bölgesinde kamu düzeninin bozulması durumunda ulusal güvenlik nedenine dayanılamaz. Ulusal güvenlik nedenine dayanarak özgürlüklere müdahale edebilmek için tehlikenin ülkenin genelini ilgilendirmesi gerekir 754. Kamu düzeni devletin işleyişine hakim olan ilkelerle birlikte bireylere uygulanan ve uyulması zorunlu olan kurallar bütününü anlatmasına karşın; ulusal güvenlik, devletin varlığını, ulusun yaşamını ve anayasal düzeyde siyasal yapıyı ilgilendirir. Bu nedenle ulusal güvenliği ihlal eden faaliyetlerin önlenmesinin; kamu düzenini sağlamada yeterli olan olağan hukuk rejiminin öngördüğü kurallarla sağlanamadığı durumlarda olağanüstü hukuk rejimleri uygulanır 755. Ulusal güvenliğe yönelik tehlikeler, devletin bağımsızlığına ve ulusal egemenliğe yönelik olan tehlikelerdir. Bu tehlikeler doğrudan devletin varlığına ilişkindir. Bu nedenle, ulusal güvenlik, bir devletin iç ve dış güvenliğine yönelik bir tehlikenin çıkışı ile ihlal edilmiş kabul edilebilir. Ancak ortaya çıkan her durumda ulusal güvenliğin ihlal edilebilmesi için, tehlikenin ‘gerçek ve yakın tehlike’ olması şartı aranır. Tehlike bir ülke için doğrudan doğruya ve hemen giderilmesi olanaklı olmayan belli bir zarar doğuracak nitelikte olmalıdır. Bu koşul aynı zamanda, idarenin keyfi olarak herhangi bir tehlikeyi, ulusal güvenliği ilgilendirdiği gerekçesiyle özgürlükler aleyhine kullanmasını ve buna dayanarak olağanüstü önlemler almasını önlemektedir 756. Ulusal güvenliğe ilişkin tehdit ve tehlikeler genellikle olağanüstü dönemlerde olmaktadır. Bu nedenle ulusal güvenliğin sağlanması gerekçesi ile özgürlüklerin yeniden düzenlenmesi daha çok olağanüstü rejim çerçevesinde olanaklı olacaktır. Ancak olağan zamanlarda da ulusal güvenliğe zarar verici nedenlerin ortaya çıkması ve bunun karşılığında ulusal güvenliğin korunması zorunluluğunun doğması olasılığı vardır. Örneğin, olağan zamanlarda ifade 754 Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, s.73. 755 Akgüner, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu, s. 69-70 756 Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, s.74. 235 özgürlüğüne ulusal güvenlik gerekçesi ile konulan sınırların en çok rastlanılan örneğini ‘askeri sırların ifşası yasağı’ oluşturmaktadır 757. Ulusal güvenlik kavramına herhangi bir ideolojik anlam vermek mümkün değildir. Ulusal güvenlik herhangi bir ideolojinin korunması anlamında kullanılamaz. Ulusal güvenlik ülkenin iç ve dış tehlikelere karşı, yıkıcı eylemlere karşı korunmasından ibaret bir anlam taşımaktadır. Dolayısıyla ifade özgürlüğüne ulusal güvenlik amacıyla sınırlama getirirken bu kavramın taraf devletler bakımından, ideolojik korunma aracı haline gelmemesi ve bu sayede siyasi ifade özgürlüğünün sınırlanmaması gerekir 758. Bu açıklamalara uygun olarak bu kısmın birinci alt kısmında iç güvenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişki, ikinci alt kısmında ise dış güvenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişki incelenecektir. Türkiye ile ilgili ifade özgürlüğü davaları genellikle Güneydoğu Anadolu’da var olan terör tehlikesinden kaynaklanan davalar olduğu için bu davaları diğerlerine nazaran daha geniş ve ayrıntılı olarak incelemeyi uygun görüyoruz. 1- İç Güvenlik Amacı İle İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İç güvenlik, devletin iç isyan, ayaklanma, tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunması anlamında kullanılmaktadır. Nitekim devletin başta gelen görevleri arasında kendi iç güvenliğini sağlamak yer almaktadır. Bu görev ise doğrudan devlet tüzel kişiliğine aittir. Bu görevi devlet adına hiçbir organize kuruluş ve örgütün yapması mümkün değildir 759. İfade özgürlüğü ile ilgili davaların çoğunluğunun, özellikle Türkiye davalarının, ulusal güvenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkiden kaynaklandığını söyleyebiliriz. Çalışmamızın bu alt kısmı Strazburg organlarının ulusal güvenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi devam ettirmek için nasıl çabaladığını ve ifade özgürlüğü üzerindeki bu sınırlandırmaları nasıl değerlendirdiğini inceler. Ayrıca Strazburg Organlarının ulusal güvenlik ile ifade özgürlüğü arasında uygun bir denge kurup kuramadığı ve gerekçelerinin inandırıcı olup olmadığı üzerinde durulacaktır. 757 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.147; Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanım, s.74. 758 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.57. 759 ibid, s.83. 236 a- Terör Olayları Sırasında İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İç güvenlik ile ilgili Mahkeme önüne gelen davaların çoğunlukla terör olaylarının en yoğun şekilde yaşandığı İspanya, İngiltere ve Türkiye ile ilgili olduğunu söyleyebiliriz. Gerçekten terör konusunda ciddi sorunlar yaşamış olan bu ülkelerde ifade özgürlüğü daha fazla müdahaleye maruz kalmıştır. İfade özgürlüğünün ihlali nedeni ile İHAM’nin önüne giden Türkiye davalarının hemen hemen hepsi Güneydoğuda var olan terör olaylarından kaynaklandığı ileri sürülen davalardır. Mahkeme ulusal güvenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi incelerken ilkin ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğu iddia edilen ifadenin içeriğinin gerçekten ulusal güvenlik için tehlike oluşturup oluşturmadığını incelemekte, şayet ulusal güvenlik için herhangi bir tehlike olmadığına karar verirse sınırlamanın demokratik toplum için gerekli olmadığı için 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermektedir. Fakat ifadelerin ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğunu düşünüyorsa, bu kararından hemen sonra 10. maddenin ihlal edilmediği nedeni ile davayı reddetmemekte, bu ifadelerin kim tarafından, hangi ortamda, hangi yayın aracı ile dile getirildiğini inceleyerek karar vermektedir. Birazdan inceleyeceğimiz davalarda da göreceğimiz gibi mahkeme toplumda etkili bir kişi tarafından dile getirilen ifadenin etkisi ile sıradan bir vatandaş tarafından dile getirilen ifade arasında ya da küçük bir topluluğa yapılan bir söyleşi ile daha büyük bir kitleye yapılan konuşma arasında ya da küçük bir bültende bir ifadenin dile getirilmesi ile ulusal bir gazetede açıklanması arasında ulusal güvenliği tehdit edip etmemesi bakımından fark görmektedir. Biz de incelememiz sırasında Mahkemenin bu yaklaşımına uygun olarak öncelikle içerik bakımından daha sonrada ifadenin dile getiriliş bağlamına uygun olarak incelemeyi uygun buluyoruz. aa- İfadenin İçeriği aaa- Sert Bir Üslupla Düşünce Açıklaması Demokratik toplumlarda iktidar partileri seçimle işbaşına geldiklerinden dolayı yine seçimle iktidarı bir başka partiye bırakabilmelidirler. Bu nedenle hükümetler diğer partilerden ve sivil toplum örgütlerinden gelen eleştirilere karşı bu eleştiriler ne kadar sert olursa olsun daha fazla tahammül göstermek zorundadırlar. Hükümetlerin bu eleştirileri engellememeleri gerekmektedir. 237 Ceylan/Türkiye davasında 760, Petrol-İş sendikasının başkanı olan Münir Ceylan, İstanbul’da basılan haftalık bir gazete olan Yeni Ülke’nin 21-28 Temmuz tarihli basımında “Söz İşçinin, Yarın Çok Geç Olacak’ adlı bir makale yazmıştır. İstanbul DGM Savcısı başvurucuyu TCK’nun 312/1 fıkrasından dolayı ‘halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek girişiminde bulunmaktan’ suçlamıştır. DGM’de yapılan yargılama sonucunda başvuran TCK’nin 312/2 ve 3’den etnik köken ve din ya da sosyal sınıfa dayalı ayrımcılık yaparak halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme girişiminde bulunmaktan suçlu bulunmuş ve 1 yıl 8 ay hapis ve bir miktar para cezasına çaptırılmıştır. Başvuran, mahkumiyetinin sonucu olarak siyasi ve bir kısım medeni haklarını kaybetmenin yanı sıra Petrol İş Sendikasındaki görevini de kaybetmiştir. Başvuran, mahkumiyetinden sonra İHAS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün taraf devlet tarafından ihlal edildiği gerekçesi ile 10 Şubat 1994 tarihinde Komisyona başvurmuştur. Komisyon, makalenin geçmiş yıllar boyunca etkisini sürdüren şiddet konusunda siyasi bir açıklama yapmak amacı ile yazılmış olduğunu ve başvuranın düşüncelerini makul tabirlerle ifade ettiğini, bu ifadelerde kendisinin şiddete ya da halkı yasal olmayan yollara başvurmaları için kışkırtmadığını ifade etmiştir 761. Komisyonun görüşüne göre, başvuranın mahkumiyeti 10.maddeye uymayan bir çeşit sansür oluşturmaktadır. Mahkeme ise sözkonusu makalenin içeriği ve kullanılan ifadelerin çeşidiyle siyasi söylem niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre, başvuran Marksist söylemler kullanarak Doğu ve Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanması hakkında bir açıklama yapmıştır. Başvuranın bu yazı ile vermek istediği temel mesaj, Kürt hareketinin "işçi sınıfı ve bu sınıfın ekonomik ve demokratik kuruluşları” tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel bir mücadelenin parçası olduğu veya en azından bir parçası olması gerektiğidir. Başvurana göre, hukuki engellemelere rağmen, kanlı katliamları ve devlet terörünü sona erdirmek için, demokratik kuruluşların, siyasi partilerin ve beraber çalışabilecek bütün kişi ve kuruluşların bir araya gelerek yetkilerini ve güçlerini tek bir noktoda buluşturması gerekir 762. 760 Ceylan/Türkiye, 8 Temmuz 1999. ibid, paragraf. 31. 762 ibid, paragraf.33. 761 238 Mahkemeye göre, “Devlet terörü” ve "katliam" kelimelerinin kullanılmasının da gösterdiği gibi, ülkenin ilgili bölgelerinde Türk yetkililerinin fiilleri hakkındaki eleştiri sert, kullanılan dil ise keskindir. Buna rağmen Mahkeme, sözleşmenin 10. maddesi ikinci fıkrası bağlamında, siyasi söylem ve kamu çıkarı ile ilgili konularda taraf devletlerin ulusal takdir marjının dar olduğunu belirtmiştir 763. Mahkeme ayrıca Hükümet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha geniş olduğunu açıklamıştır. Mahkemeye göre demokratik bir sistemde, Hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da incelemesine açık olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin güçlü pozisyonu, özellikle düşmanların eleştirilerine ve haksız saldırılarına başka yöntemlerle karşılık vermenin mümkün olduğu hallerde, ceza davası başlatma konusunda çekimser davranmasını gerekli kılmaktadır. Bununla beraber, kamu düzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin, bu tür durumlara karşı aşırıya gitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri ceza hukuku bağlamında bile olsa- benimsemesi mümkündür 764. Sonuç olarak, bu tür durumların bir bireye, kamu personeline ya da nüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmayı tahrik ettiği hallerde, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı incelenirken, devlet yetkilileri daha kapsamlı bir takdir sınırından faydalanırlar. Mahkeme, Türkiye’nin terörizmi önleme ve son 15 yıldır devam eden terör problemlerini daha karmaşık hala getirecek fikir ve düşüncelerin açıklanması konusundaki hassasiyetini anlayışla karşılamaktadır. Burada, hatırlanması gereken, makalenin Körfez Savaşı’nın hemen sonrası Irak’taki Kürtlerin gördükleri baskı sonucu, Türkiye sınırına doğru yığınak yaptığı bir zamanda sözkonusu gazetede yayınlanmasıdır 765. Mahkeme, bunların yanı sıra, başvuranın sendika lideri ve bir siyasetçi olarak yazdığını ve bu makaledeki sert üsluba rağmen, makalenin şiddeti, silahlı direnişi ya da isyanı teşvik etmediği üzerinde durmuştur 766. 763 ibid, paragraf. 34; Wingrove/Birleşik Krallık paragnaf. 58. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, paragraf 54. 765 İbid, paragraf. 35. 766 ibid, paragraf. 36, 38. 764 239 Ayrıca, Mahkeme, başvurana verilen cezayı oldukça ağır bulmuştur. Verilen bu ceza nedeniyle, başvuran, sendikadaki işini kaybetmenin yanında, bazı siyasi ve medeni haklarından da mahrum kalmıştır. Sonuç olarak, Mahkeme, ifade özgürlüğüne yapılan müdahale ile başvurana verilen ceza ile ulaşılmak istenilen amaç arasında orantı olmadığına ve yapılan müdahalenin demokratik bir toplum gereklerine uygun olmadığı kanaatine varmış ve bu nedenle Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır 767. Mahkeme benzer bir olayı da Castells/İspanya davasında incelemiştir 768. Mahkeme, özellikle seçilmiş bir temsilcinin ifade özgürlüğünün çok önemli olduğunu ve Hükümetle ilgili makul eleştirilerin, özel bir şahsa, hatta bir politikacıya karşı yapılan eleştirilerden çok daha geniş bir alanı kapsadığını vurgulamıştır 769. bbb- Saldırgan İfadelerle Düşünce Açıklaması Mahkeme, insanları şiddete, nefrete, intikam almaya veya silahlı bir direnişe tahrik ve teşvik etmeyen ifadelerin 10. maddenin korunmasından yararlanacağına karar vermiştir. Şener/Türkiye davasında 770, başvuran Pelin Şener haftalık olarak yayınlanan ‘Haberde Yorumda Gerçek’ isimli bir derginin sahibi ve editörüyken derginin 4 Eylül 1993 tarihli 23. sayısında ‘Aydın İtirafı’ başlıklı bir makale yayınlanmıştı. Bu makalede, Türk topraklarının bir kısmını Kürdistan olarak nitelendirdiği, orada yaşayan insanların Kürt vatandaşları olduğu, soykırım yapıldığı, Kürdistan olarak nitelendirilen bölgenin bombalandığı, yakıldığı ve kimyasal silahların kullanıldığı ifadeler gerekçesiyle 771 Şener TMK’nun 8. maddesine muhalefetten bölücü propaganda suçu işlemekten mahkum edilmiştir 772. Başvuran, Sözleşmenin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon bir aydın tarafından kaleme alınan makalenin, Türkiye’nin menşei Kürt olan nüfusa yönelik uyguladığı politikayı sert bir dille eleştirdiğini belirtmiştir. Yazar Kürt 767 İbid, paragraf. 38. Castells/İspanya, 23 Nisan 1992. 769 ibid, paragraf 46. 770 Şener/Türkiye, 18 Temmuz 2000. 771 ibid, paragraf. 11. 772 ibid, paragraf 8,10. 768 240 meselesi ile ilgili görüşlerini dile getirmiş ve bölücü hareket bağlamında kuvvet kullanılması fikrini kendisi benimsememiştir. Komisyon'un görüşüne göre, başvurana karşı alınan önlemler gelecekte benzer fikirlerin yayınlanması konusunda caydırıcı etki yaratması amacını gütmekte ve sansür niteliği taşımaktadır. Komisyon bu nedenle Sözleşme'nin 10. Maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir 773. Mahkeme ise ifade özgürlüğünün demokratik toplumdaki öneminden bahsettikten sonra başvurucunun özgürlüğüne yapılan müdahaleyi makalenin içeriği ve makalenin hangi kapsam içinde kullanıldığını dikkate almak sureti ile bir bütün olarak ele alarak incelemiştir. Mahkeme, başvuranın editörü olduğu dergi aracılığıyla bölücü propaganda yapmakla suçlandığı için, incelemesini basın özgürlüğü bağlamında ele almıştır 774. Mahkemeye göre, basının, şiddet tehdidine karşı veya kamu düzeninin sağlanması veya suçun önlenmesi amacıyla ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü gibi devletin çıkarlarının korunmasını sağlamak için belirlenen sınırları aşmamasının gerekli olmasına rağmen, bölücü olanlar da dahil olmak üzere siyasi konular hakkında bilgi verme sorumluluğu vardır. Basının görevi bu tür bilgi ve düşünceleri kamuoyuna iletmektir ve bunları öğrenmek de kamuoyunun hakkıdır. Basın özgürlüğü, halkın siyasi liderlerin düşünce ve bakış açıları hakkında bir fikir oluşturmalarını sağlayan en önemli yöntemlerden birisidir 775. Mahkeme, basın özgürlüğünün ayrıcalıklı konumuna vurgu yapmasına rağmen, görev ve sorumlulukların çatışma ve gerilim durumlarında çok önemli olduğunu da belirtmiştir. Devlete karşı şiddete tahrik eden düşüncelerin yayınlanması konusu özel bir dikkat gerektirmektedir; aksi taktirde basın şiddetin artırılması ve kin ve nefret duyguları ile dolu söylemlerin dağıtımı için bir araç haline gelebilir. Aynı zamanda, bu tür düşüncelerin belirtilen şekilde nitelendirilemeyeceği durumlarda, taraf devletler, toprak bütünlüğünün veya ulusal güvenliğin korunması veya suçun önlenmesi ve kamu düzeninin sağlanmasını referans alarak, medyaya ceza kanununun ağırlığını yüklemek 773 ibid, paragraf. 38. Benzer kararlar Lingens/Avusturya, 8 Temmuz 1986, paragraf .41 , Sürek/Türkiye, 8 Temmuz 1999, paragraf. 59. 775 Şener/Türkiye, paragraf. 41, Lingens/Avusturya, paragraf. 41-42. 774 241 suretiyle, kamuoyunun bilgilendirilme hakkına sınırlama getiremez 776. Ancak Mahkeme, başvuranın dergisinde, bir aydın tarafından yazılan ve Kürt sorunu üzerindeki düşüncelerini ifade eden bir makalenin yayınlandığını belirtmiştir. Sözkonusu makale, Hükümet'in politikasını ve güvenlik güçlerinin menşei Kürt olan nüfusa yaklaşım tarzlarını sert bir dille eleştirmiştir. Aydınların ve Türk basınının " Kürt köylülerin özgürlük yürüyüşüne " kara çaldığını iddia etmiş ve yetkililerin Kürt sorununa bakışını eleştirmiştir. Yazar, Kürt gerçeğinin tanınmasını ve askeri yönteme başvurmak yerine Kürt sorununun çözülmesi için barışçı yöntemlerin kullanılmasını istemiştir. Kardeş milletler olduğu için, Kürtler ve Türkler arasındaki silahlı çatışmalarda kan dökülmesinden dolayı çok üzgün olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Kürt ve Türk şovenizmi de dahil olmak üzere bütün şovenizm türlerine karşı olduğunu ifade etmiştir 777. Mahkeme makalede kullanılan bazı terimlerin agresif olmasına rağmen, makalenin bir bütün olarak incelendiğinde şiddeti övmediğini belirtmiştir. İnsanları şiddete, nefrete, intikam almaya veya silahlı bir direnişe tahrik ve teşvik etmemiştir. Aksine, makale silahlı mücadeleye son verilmesini istemiş ve Kürt meselesini entelektüel bir açıdan analiz etmiştir. Ayrıca, Mahkemeye göre, dikkate alınması gereken diğer bir konu, başvuranın DGM tarafından şiddeti teşvik etmekten dolayı değil, Kürdistan diye bir bölgenin varlığını ve bu bölgedeki halkın baskı gördüğünü iddia ederek bölücü propaganda yapmaktan dolayı TMK’nin 8. maddesine göre mahkum edilmesidir. Yine Mahkeme, yetkililerin, söz konusu davada, nahoş bir açıdan yaklaşılmış olsa da, halkın bölgedeki olayları değişik bir yaklaşım açısından öğrenme hakkına gereken önemi vermediğini düşünmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, DGM’nin başvuranın mahkumiyeti için ileri sürdüğü gerekçeler ilgili olmakla birlikte, Sözleşme tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğüne müdahale için yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez 778. Bunlara ek olarak Mahkeme, her ne kadar verilen cezanın infazı tecil edilmiş olsa da, başvuru sahibine verilen cezanın oldukça ağır olduğu üzerinde durmuştur. Cezanın tecil edilmiş olması onun mağdur sıfatını ortadan kaldırmamaktadır. Aynı suçun tekrak işlenmesi halinde cazanın daha ağır olarak 776 ibid, paragraf. 42. ibid, paragraf. 44. 778 İbid, paragraf. 45. 777 242 verilecek olması, yazarın işini yapmada sınırlayıcı bir rol oynamasına neden olacaktır 779. Mahkeme, makalede kullanılan söylemlerin şiddeti tahrik etmediği için taraf devlet tarafından başvurucuya uygulanan yaptırımın kişinin ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğuna ve 10. maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir. ccc- Düşmanca İfadelerle Düşünce Açıklaması Mahkeme, insanları şiddete, nefrete, intikam almaya veya silahlı bir direnişe tahrik ve teşvik etmeyen ifadelerin düşmanca bir üslubla açıklansa dahi ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanması gerektiği kanaatindedir. Polat/Türkiye davasında 780, başvurucu Edip Polat 1991 tarihinde Ankara’da ‘Nevrozladık Şafakları’ adlı bir kitap yayınlamıştır. Kitapta epik bir tarzda, Türkiye’deki Kürt ilişkilendirilmiş ve kendi isyanı hareketlerini içeren tarihi bölümler yorumları ile birlikte özellikle Diyarbakır hapishanesindeki mahkumların hayatları ve tabi oldukları kötü muameleler hakkında bir kısım bilgiler vermiştir. Cumhuriyet savcısı tarafından, TMK’nun 8. maddesi uyarınca ulusun bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yapmakla suçlanmıştır. Cumhuriyet Savcısına göre, Polat’ın kitabı Türk devletine karşı nefreti teşvik etmekte ve Kürt bölücülüğünü övmektedir. Bu sonuca ulaşırken, hem PKK’nın “bölücü haydutlarının” hem de Şeyh Sait’in isyan birliklerinin kitapta “Kürt yurtseverler” olarak tanımlandığını ve zamanında 1925 isyanını bastıran rejimin “burjuvanın fundamentalist diktatörlüğü” olarak adlandırıldığını ve Kürtlerin temel haklarının ihlaline ve toprak bütünlüklerinin ilhakına sebep olan yayılmacı politika uyguladığının iddia edildiğini belirtmiştir 781. Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı TMK’nun 8. maddesi uyarınca bölücü propaganda yapmaktan suçlu bulmuş, kitabın toplatılmasına ve başvurucunun 2 yıl mahkumiyetine karar vermiştir 782. Polat, 18 Kasım 1993 tarihinde Komisyon’a başvuruda bulunmuştur. Kitabının yayınlanmasına dayalı olarak mahkum edilmesinin Sözleşme’nin 9. ve 10. Maddesi’ni ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Komisyon, 9 ile birlikte ele alınan 10. 779 İbid, paragraf. 46. Polat/Türkiye, 8 Haziran 1999. 781 ibid, paragraf. 11. 782 ibid, paragraf. 13. 780 243 Maddenin ihlal edildiği yönünde görüş bildirmiştir. Komisyon, yargılama aşamasında başvuranın kitabında Osmanlı “sömürgeciliği ve feodalizminin” gelişimini eleştiren metinlerden alıntılar içerdiğini ve özellikle Diyarbakır bölgesinde olmak üzere son yıllardaki şiddet tırmanışına tarihi bir açıklama yapmayı amaçladığını belirtmiştir. Başvuran Kürt sorununa ilişkin görüşlerini nispeten ılımlı bir şekilde ifade etmiş ve Kürt bölücü mücadelesinin bir parçası olarak şiddet kullanılmasını onaylamamıştır. Bu sebeple başvuranın mahkumiyeti 10. madde gereklerine uymayan bir sansür oluşturmuştur 783. Mahkeme ise, müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere bir bütün olarak ele alarak incelemiştir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği üzerinde durmuştur. Mahkeme, ayrıca başvuranın birey olduğunu ve görüşlerini “devlet güvenliği”, “kamu düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz önünde bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme, kitaptaki belirli bölümlerin Türk makamlarının tavırlarını eleştirmesine ve yazara düşmanane bir ton vermesine rağmen şiddet, silahlı direniş ya da isyana teşvik teşkil etmediklerini belirtmiştir. Mahkemenin kanaatine göre bu durum dikkate alınması zorunlu olan bir etkendir 784. Mahkemeye göre, hükümetin politik içerikli konuşmalarda ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade özgürlüğünü sınırlamak için manevra alanı oldukça dardır. Ayrıca, hükümetle ilgili özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırıldığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırı daha geniştir. Demokratik bir toplumda, hükümetin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil, kamuoyunun da yakın denetiminde olmalıdır. Mahkeme, Türkiye’nin son 15 yıldır karşı karşıya kaldığı terörün daha da artmasını önlemek için gösterdiği hassasiyeti göz önüne almaktadır. Ancak, Mahkemeye göre, başvuru sahibi özel bir şahıs olup düşüncelerini bir kitap yoluyla açıklamıştır. Kitle iletişim araçları yoluyla düşüncelerini açıklamamış 783 784 ibid, paragraf. 42. ibid, paragraf. 47. 244 olması düşüncelerin ülkenin ulusal güvenlik, kamu düzeni ve toprak bütünlüğü üzerindeki etkisini ciddi olarak azaltmaktadır. Kitaptaki bazı bölümlerde Türk yetkililere ciddi eleştiriler getirilmekte ve kitap onlara karşı düşmanca bir üslup ile kaleme alınmış olmakla birlikte, kişilere, şiddet, silahlı karşı koyma ve isyan çağrısı yapılmamaktadır. Sözkonusu olayların çok uzun bir süre önce gerçekleştiği de düşünülürse, olayda böyle bir şiddet çağrısının olmaması önemlidir 785. Ayrıca Mahkeme, başvurucuya verilen cezanın ağırlığına ve başvurucunun cezalandırılması konusundaki ısrara bir anlam verememiştir. Burada belirtilmesi gerekir ki, kişilere verilen cezanın cinsi ve ağırlığı Sözleşme ile korunan ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde dikkate alınan hususlardandır 786. Sonuç olarak Mahkeme, kitapta kullanılan ifadelerin düşmanca bir üslupla ele alınmasına rağmen, şiddet, silahlı direniş ya da isyana teşvik etmedikleri için başvurucunun mahkumiyeti izlenen amaçlar açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı bu sebepten dolayı Sözleşme’nin 10. Maddesi ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. ddd- Şiddet İçermeyen Direniş Çağrısı Yapılması Mahkeme, yapılan bir açıklama, şiddet, düşmanlık, nefret veya terörizme katılmayı teşvik etmediği sürece, ne kadar radikal olursa olsun, bütün politik ifadelerin korunması gerektiğine karar vermiştir. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye davasında 787, birinci başvuran Fikret Başkaya iktisat profesörü olup, “Batılılaşma, Çağdaşlaşma, Kalkınma- Paradigmanın İflası/ Resmi İdeolojinin Eleştirisine Giriş” adlı kitabın yazarıdır. İkinci başvuran Selim Okçuoğlu ise bu kitabı basan Doz Basın Yayın Lmt. Şirketinin sahibidir. Kitap akademik bir çalışma olup, 219 sayfa ve 370 dipnottan oluşmaktadır. Türkiye’nin 1920’den bu yana sosyo-ekonomik gelişmesini inceleyen kitap, resmi devlet politikasını eleştirmektedir. Birinci başvuran Başkaya, İstanbul DGM Savcısı tarafından TMK 8/1 uyarınca Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmakla suçlanmıştır. İkinci başvuran Okçuoğlu ise yayın şirketinin sahibi olarak TMK 8/2 uyarınca suçlanmıştır. İstanbul DGM tarafından yapılan yargılama sonucunda 785 İbid, paragraf. 47. ibid, paragraf. 48. 787 Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, 8 Temmuz 1999. 786 245 başvurucular TMK 8’e muhalefetten suçlu bulunmuş birinci başvuran iki yıl hapis, ikinci başvuran ise 6 ay hapis cezasına çaptırılmıştır. Ayrıca birinci başvuran Devlet Memurları Kanunu’nun 98/2 uyarınca Ankara Üniversitesindeki öğretim görevliliği görevinden de atılmıştır. Başvurucular 22 Şubat ve 9 Haziran 1994 tarihlerinde Komisyon’a başvurmuşlardır. Komisyon oybirliği ile 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, kitabın sözkonusu bölümlerinde kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayınlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle durup kendisine sunulan davaların tarihçelerine, özellikle terörizmin engellenmesine ilişkin sorunları dikkate almıştır 788. Mahkemeye göre, söz konusu bölümler, Kürt bölücülüğüne destek veriyor şeklinde görülebilecek şiddetli ifadeler içerse dahi, yazar aynı zamanda Kürt sorununun karmaşık olduğu görüşüne yer vermiştir. Sadece Türkiye’nin değil İran, Irak ve Suriye’nin iç siyasetleri ile birlikte bu dört komşu devlet arasındaki ilişkilerin kendine özgü niteliğine de ilişkindir. Sözkonusu ifadeler, bir akademik araştırma içinde tarihi açıdan Türkiye’nin sosyo ekonomik gelişimi ve bu ülke içindeki baskın siyasi ideolojiye yer vermiştir. Mahkeme, kitapta ifade edilen bu görüşlerin şiddeti teşvik ettiğinin veya şiddeti teşvik etmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı kanaatindedir 789. Mahkeme, yaklaşık olarak 1985 yılından bu yana bölgenin büyük bir çoğunluğunda olağanüstü hal ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK elemanları arasında ciddi olayların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler konusundaki otoritelerin endişesinin bilincinde olduğunu bildirmiştir. Ancak, Mahkeme sözkonusu davada yerel otoritelerin, akademik ifade özgürlüğü hakkı ile kendileri açsısından her ne kadar kabul edilemez olursa olsun Türkiye’nin Güneydoğusundaki durumun farklı bir bakış açısından bildirilmesine ilişkin kamu haklarını yeterli ölçüde dikkate alınmadığı kanaatindedir. Mahkeme, ilgili olmasına rağmen başvuru sahiplerinin suçlu bulunarak cezalandırılmasına gerekçe 788 789 ibid, paragraf. 63. ibid, paragraf. 64. 246 gösterilen nedenlerin ifade özgürlüğüne müdahaleyi meşru kılmadığına karar vermiştir 790. Mahkeme, ayrıca, dikkat edilmesi gereken başka bir husus olarak da verilen cezaların oldukça ağır olması, kitabın toplatılması ve Profesör Başkaya’nın üniversitedeki işinin kaybettirilmesini göstermektedir. Belirtilen bu hususlar, Sözleşme ile güvence altına alınan ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin orantılılığını değerlendirmede dikkate alınan hususlardır 791. Mahkeme, yukarıda belirtilen hususları göz önünde bulundurarak şu sonuçlara ulaşmıştır: Sözleşme ile korunan ifade özgürlüğüne yapılan müdahale ile başvuruculara verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı olmayıp, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan ifade özgürlüğüne yapılan müdahale demokratik toplum için gerekli değildir. Açıklanan bu nedenlerden dolayı, Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün ihlali sözkonusudur. Incal/Türkiye 792 davasında da Mahkeme, 10. Maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Başvurucu İbrahim İncal bir avukat olup kapatılan HEP’in İzmir Yönetim Kurulu üyesidir. Parti yönetim Kurulu, İzmir Bölgesi’nde özellikle küçük ölçekli yasadışı ticarete ve şehrin çevresinde gecekondulaşmanın yaygınlaşmasına karşı yerel otoriteler tarafından alınan tedbirleri eleştiren bir bildiri dağıtılmasına karar vermiştir. Bu ilanda, “yerel otoritelerce, özellikle küçük-ölçekli illegal ticarete ve şehrin etrafında izinsiz yayılan yerleşimcilerin kamplarına karşı alınan tedbirler 793” eleştirilmiştir. Bu ilanda, valilik, güvenlik polisi ve belediyenin işbirliği yaparak, bir dizi eylem sonucunda, Kürtleri şehir dışına sürdükleri iddia edilmiştir. İlanda bu eylemler “devlet terörü” ve “psikolojik savaş” olarak nitelendirilmiştir. Bu ilan, “bu özel savaşa” karşı “insanların kendi güçlerine dayanan komşu birliklerini oluşturmaları” sağlanmaya çalışılmıştır. Bu ilandan onbin adet basılmış ve bir kopyası da dağıtma izni almak üzere İzmir Valiliğine gönderilmiştir. İzmir Emniyetide, İzmir DGM Savcısı’ndan bilginin hukuki durumunu sormuştur. Ancak izin verileceği yerde, Savcı toplatılması ve dağıtılmasına ilişkin bir mahkeme kararı çıkartmış ve 27 Temmuz 790 ibid, paragraf. 65, Hertel/İsviçre, 25 Ağustos 1998 . ibid, paragraf. 66. 792 İncal/Türkiye, 9 Haziran 1998. 793 İbid, paragraf.10. 791 247 1993 tarihinde İncal ve diğer yönetim kurulu üyeleri hakkında ırkçı sözler kullanarak halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmekten dolayı dava açılmıştır. Nitekim yargılama sonunda başvuran, “ırkçı kelimeler kullanarak insanlar arasında nefret ve düşmanlık uyandırmaya” teşebbüs etmekten suçlu bulunmuş ve birkaç ay hapis cezasına çarptırılmıştır 794. Mahkeme ifade özgürlüğünün özellikle siyasi partiler ve bunların aktif üyeleri için olan önemine vurgu yapmıştır. Muhalefet partisine mensup bir politikacının özgür ifadesine yapılan bir müdahale, bu şekilde Mahkeme'nin çok yakın incelemesine alınmıştır. Mahkeme el ilanının, valilik ve belediyece alınan önlemleri eleştirirken, yerel halka bölgede olan bazı olayları bildirdiğini belirtmiştir. Mahkeme, ilanın Kürt asıllı insanları, belli bazı siyasi isteklerin yerine getirilmesi için bir araya gelmeye yüreklendirmesine rağmen, “vatandaşlar arasında şiddet kullanmaya, düşmanlığa veya nefrete teşvik edecek 795” bir şey içermediği kanısındadır. Mahkeme, ilan izin talebi ile Valiliğe başvurulduğunda, yönetimin davacıyı bir anda mahkum etme değil, ilanın değiştirilmesini isteme konumunda olduğunu bildirmiştir. Böylece Mahkeme, bu müdahalenin “radikal yapıda” bir müdahale olduğuna karar vermiştir. Ayrıca bu davada Mahkeme davacının Türkiye'deki terörizm sorunundan sorumlu olup olmadığına karar vermek zorunda olmadığı için, bu davanın Zana davasından farklı olduğunu iddia etmiştir. Buna bağlı olarak Mahkeme bildirinin mahalli idarenin özellikle sokak esnafına karşı almış olduğu bazı tedbirleri eleştirmekte olduğu; olayın geçtiği şehrin halkını ilgilendiren gerçek olaylara dayandığı, uygulamalara karşı direniş yapılması çağrısının şiddet içermediğini belirterek ifade özgürlüğünün cezai tedbirlerle sınırlandırılmış olmasının ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Oybirliği ile alınan bu karar, Mahkeme'nin, siyasi tartışmalardaki ifade özgürlüğüne yaptığı özel vurguyu daha da kuvvetlendirmiştir. Mahkeme böylece, Strazburg kurumlarının politikacıların ifade özgürlükleri hakkındaki kuvvetli desteğini teyit etmiş de olmaktadır. Burada ifade, şiddet, düşmanlık, nefret veya terörizme katılmayı teşvik etmediği müddetçe, ne kadar radikal olursa olsun, bütün politik ifadeleri koruyacakları gözükmektedir. 794 795 ibid, paragraf. 10-11. İbid. paragraf 50. 248 Mahkeme benzer bir kararı da Piermont/Fransa davasında vermiştir. Bayan Piermont bir Alman vatandaşı ve Avrupa Parlamentosunun da bir temsilcisiydi. Bir yerel seçim kampanyası sırasında, anti-nükleer hareketler tarafından düzenlenen geleneksel bir yürüyüşte Fransız Polinezyasının yerel bağımsızlığını savunmuş ve nükleer savaş karşıtı açıklamalarda bulunmuştu. Polinezya'daki Fransız Yüksek Komiseri, davacının, bu faaliyetleri sırasında sarf ettiği sözlerin Fransız politikasına bir saldırı niteliğinde olmasından dolayı sınır-dışı edilmesi doğrultusunda bir emir yayınladı. Bu talimat, davacı Fransız Yeni Kaledonya'sına giden uçağa bindikten sonra yürürlüğe girmişti. Davacı oraya vardığında, kendisi bir havaalanı yetkilisine götürülmüş ve Yeni Kaledonya'daki Fransız Yüksek Komiserinin bir emriyle sınır-dışı edilene kadar orada bekletilmiştir. Mahkeme Polinezya Yüksek Komiserinin talimatının, 10. Maddenin ikinci fıkrasına göre yasal olup olmadığına karar verirken, davacının konuşmasının, hiç bir zaman şiddet veya anarşiyi tahrik etmemiş, ama sadece nükleer silah karşıtı ve bağımsızlık yanlısı talepleri desteklemiş olduğu üzerinde durmuştur. Mahkeme, davacının konuşmasının Polinezya'daki demokratik münazaralara bir katkı olduğu 796 şeklinde bir nihai karara varmıştır. Ayrıca Mahkeme, yapılan gösterinin herhangi bir kargaşa ve anarşiye yol açmadığını ve davacının fiilinin herhangi bir rahatsızlığa neden olmadığına işaret etmiştir. Mahkeme, talimatın, gösteriden bir gün sonra çıkarıldığını, bu nedenle de “sırf bir sembolik tedbir” olmadığını vurgulamıştır 797. Sonuç olarak Mahkeme, talimatın adaletli bir dengeyi gözetmediğine ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, demokratik bir toplumda, seçilmiş bir temsilcinin özgür ifadede bulunabilmesinin önemini vurgulamıştır. Bu şekilde, demokratik bir toplumda siyasi faaliyetlerin izin verilebilir olup olmadığının değerlendirilmesinde temel bir öğe belirlenmiştir. Mahkeme'nin bu kararının ifade özgürlüğünü güçlendirdiğini söyleyebiliriz. eee- Terörle Mücadele Sırasında Yetkilerini Kötüye Kullananların Kimliklerinin Açıklanması Mahkeme terörle mücadele sırasında, terörle mücadele ile görevli kişilerin kimliklerinin açıklanmasının bu kişiler için tehlike arz etmesine rağmen, bu 796 797 Piermont/Fransa, paragraf. 77. İbid, paragraf. 77. 249 kişilerin görevlerini kötüye kullanmaları durumunda kamu oyunun bu kişilerin kim olduklarını bilme hakkının olduğu görüşündedir. Mahkeme ayrıca bu kişilerin zaten kamuoyu tarafından bilinmesi durumunda korunması gereken herhangi bir hukuki yararın olmadığı kanaatindedir. Mahkeme bu yöndeki görüşünü Sürek/Türkiye (no 2) kararı ve Özgür Gündem/Türkiye kararında dile getirmiştir. Sürek/Türkiye (no.2) kararında 798başvuran Kamil Tekin Sürek ‘Haberde Yorumda Gerçek’ isimli derginin hisse sahiplerinden biridir. Derginin 26 Nisan 1992 tarihli sayısında bölgede meydana gelen gerilim sonrasında eski Milletvekilleri Leyla Zana, Orhan Doğan ve Anglikan Kilisesi mensubu Lord Averbry’den oluşan bir delegasyonun, Şırnak ziyareti sırasında yaptıkları bir basın toplantısında söylediklerini konu alan bir röportaj yayınlanmıştır. Röportajda, Şırnak Valisinin, Şırnak Emniyet Müdürüne halkın üzerine ateş açılmasına dair emir verdiğini söylediğine ilişkin bir makale ve Leyla Zana, Orhan Doğan ile Jandarma Komutanı İsmet Yediyıldız arasında geçen bir diyalog yer almaktadır. Röportajda Albay Yediyıldız’ın Zana ve Doğan’a “Bana Albayım demeyin. Ben sizin Albayınız değilim. Kanınız benim susuzluğumu gidermez. Dürüst olun ve benim kanımın da sizin susuzluğunuzu gidermeyeceğini kabul edin. Sizi bir fare gibi öldürebilirim. Sizi ölü görmek bizi memnun eder ama kanınız susuzluğumu gidermez 799” şeklinde açıklamalara yer verilmektedir. İstanbul DGM Savcısı, başvuranı, terörle mücadele ile görevli kişilerin kimliklerini açıkladığı ve böylece onları teröristlerin hedefi haline getirdiği için TMK’nun 6. maddesine muhalefetten suçlamıştır. Yargılama sırasında DGM, sözkonusu röportajda, Şırnak Valisinin Emniyet Müdürü tarafından halkın üzerine ateş açılması yönünde emir verdiğinin açıklanması ve Albay Yediyıldızın isimlerinin verilmesinin bu görevlilerin kimliklerini açıklayarak onları terörist eylemlerin hedefi haline getirdiği için TMK’nun 6. maddesinin ihlal edildiğine bu nedenle de başvuranın mahkumiyetine karar vermiştir 800. Başvuran ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyon’a başvurmuştur. Komisyon, Türkiye’nin Güneydoğusunda süren şiddet, terörün boyutları ve gerginlik göz önüne alındığında, Devlet adına bu bölgede aktif olan terörist gruplarla mücadeleye katılan görevlilerin önemli risklere maruz kaldıkları 798 Sürek/Türkiye (no.2), 16 Haziran 1999. ibid, paragrag. 10. 800 ibid, paragraf. 13. 799 250 ve bu nedenle kuvvetli bir korumaya ihtiyacı olduğu görüşündedir. Komisyon’a göre, kamuyu ilgilendiren bilgiler sözkonusu röportaj görevlilerin kimlikleri açıklanmadan da yayınlanabilirdi. Bu nedenle Komisyon 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde görüşünü bildirmiştir 801. Mahkeme ise, olayın meydana geldiği sıradaki bölgedeki durumu da göz önünde bulundurarak, düşünce açıklamalarında yer alan ifadelerin sözkonusu polis ve jandarmanın önemli yanlışlar yaptığını belirtmiştir. Mahkeme bu açıklamaların sözkonusu görevlileri ve yetkilileri aşağılanmaya maruz bırakacak şekilde yapılmış olmasına rağmen onlara karşı şiddete teşvik eder nitelikte yapılmadığı görüşündedir 802. Mahkeme ayrıca, sözkonusu iddialar şayet doğru ise bu hataların önemi göz önüne alındığında, sadece memurların davranış biçimlerini değil aynı zamanda kimliklerini de bilmekte kamu oyunun meşru çıkarlarının olduğunu ve bu nedenle yapılan müdahalenin 10. maddenin ihlalini oluşturduğuna karar vermiştir. Mahkemenin bu yönde karar vermesinin bir diğer nedeni de sözkonusu ifadelerin diğer yayın organlarında da yayınlanmış olması ve zaten bunların kamuoyu tarafından bilindiği, dava konusu yayın ile ek herhangi bir şey eklenmediği, üstelik diğer yayın organlarına karşı herhangi bir yasal takibat başlatılmadığına da bağlamıştır 803. Mahkeme benzer görüşünü Özgür Gündem/Türkiye kararında 804 da vurgulamıştır. Mahkeme, dava konusu olan makalelerden birinde adı geçen Olağanüstü Bölge Valisinin zaten tanınan bir kişi olduğunu, ismi geçen Jandarma komutanlarının ve köy koruyucularının bölgelerinde tanınan kişiler olduklarını belirtip bu kişilerin kimliklerinin saklanmasındaki yararın son derece az olduğuna dikkat çekmiştir 805. fff- İleri Düzeyde Şiddeti Teşvik Eden Açıklama Yapılması Mahkeme, şiddet, düşmanlık, nefret veya terörizme katılmayı teşvik etmediği sürece ne kadar radikal olursa olsun bütün politik ifadelerin korunması gerektiğini düşünmesine rağmen, ileri düzeyde şiddeti teşvik eden açıklamaların ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanamayacağı kanaatindedir. 801 İbid, paragraf. 32. İbid, paragraf. 37. 803 ibid, paragraf. 39-40. 804 Özgür Gündem/Türkiye, 16 Mart 2000. 805 ibid, paragraf. 68. 802 251 Sürek/Türkiye (no.1) davasında 806, başvuran Kemal Tekin Sürek ‘Haberde Yorumda Gerçek’ isimli İstanbul’da yayınlanan bir derginin hisse sahiplerinden biridir. Derginin 30 Ağustos 1992 tarihli 23. sayısında, “Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez” ve “Suç Bizim” başlıklı iki okuyucu makalesi yayınlanmıştır. Bu makalelerden dolayı, başvuran 21 Eylül 1992 tarihinde İstanbul DGM savcısı tarafından TCK 312 ve TMK’nun 8. maddesine muhalefetten Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yapmak ve halk arasında düşmanlık ve nefreti teşvik etmek eylemleri ile suçlanmıştır. Başvuran İstanbul DGM tarafından 12 Nisan 1993 tarihinde TMK 8/1 uyarınca suçlu bulunmuş ve 5 ay hapis ve bir miktar para cezasına çaptırılmıştır. Mahkeme, makalelerin Türkiye’nin Güneydoğusundaki sekiz ilçeye bağımsız “Kürdistan” eyaleti şeklinde gönderme yapıldığını, Kürdistan İşçi Partisinin (PKK) Türkiye Devletine karşı bir “ulusal bağımsızlık savaşı” veren bir ulusal kurtuluş hareketi olarak nitelendirildiği ve bunun da Türkiye Devleti’nin bölge bütünlüğüne zarar verilmesine yönelik propaganda şeklinde değerlendirildiğini belirtmiştir. Ek olarak mahkeme, makalelerde ırkçı bazda ayrımcı ifadelere yer verildiğini tespit etmiştir 807. Başvuran Kamil Sürek, 20 Şubat 1995 tarihinde Komisyon’a başvurmuştur. Komisyon, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunu ve söz konusu mektuplarda kullanılan dilin ileri düzeyde şiddete teşvik olarak değerlendirilebileceğini de dikkate alarak, Muhatap Devletin yetkililerinin, mektupların yayınlanmasının milli güvenlik ve kamu emniyeti açısından zararlı görme hakkına sahip olduğu görüşündedir. Komisyon, derginin sahibi olarak başvuranın mektupların yayınlanması ile ilgili görev ve sorumluluk üstlenmiş olduğu şeklinde fikir yürütmüştür. Başvuranın mahkumiyeti ve hüküm giymesi, yetkililerin ulusal takdir marjı kapsamında bir tepki olan ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin korunması yönünde zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevaben yapılmış orantılı işlemler olarak kabul edilebilecektir. Bu nedenlerle Komisyon bu davada 10. Maddenin ihlal edilmemiş olduğu kanaatine varmıştır 808. Mahkeme ise ifade özgürlüğünün demokratik toplumdaki öneminden, özellikle bu süreçte basının öneminden bahsettikten sonra davayı suçlanan 806 Sürek/Türkiye (no.1), 8 Temmuz 1999. İbid, paragraf. 15. 808 İbid, paragraf. 57. 807 252 ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere bir bütün olarak ele alarak incelemiştir. Mahkeme öncelikle, başvuranın dergisinin okuyucular tarafından sunulan iki mektubu yayınlamış olduğuna işaret etmektedir. Bu mektuplar, yetkililerin güneydoğu Türkiye’deki askeri faaliyetlerini sert bir şekilde kınamış ve özgürlük ve bağımsızlık mücadelesinde Kürt halkına zulüm yapmakla suçlamıştır. “Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez” başlıklı mektup, yazarı tarafından Kürtlerin ortadan kaldırılması için yürütülen stratejik kampanyanın bir bölümü olarak yetkililer tarafından kasten yapılmış olduğu iddia edilen iki katliama gönderme yapmaktadır. Mektup, Kürtlerin özgürlüğünü kazanma azmini yineleyerek sonlanmaktadır. İkinci mektup olan “Suç Bizim”, Türkiye Cumhuriyeti kurumlarının demokrasi ve Cumhuriyet’in korunması adına muhaliflerin hapse atılma, işkence ve öldürülmesine göz yumduğunu iddia etmektedir 809. Mahkeme makalelerde geçen, “katliam”, “zulüm” ve “cinayet” gibi göndermelerin yanı sıra, “Faşist Türk Ordusu”, “TC cinayet çetesi” ve “emperyalizmin kiralık katilleri” gibi etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkemenin kanaatine göre söz konusu mektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve halen ölümcül şiddet şeklinde kendini göstermiş olan birleşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir intikama çağrı şeklindedir 810. Ayrıca “Suç Bizim” başlıklı mektubun kişileri isimleri ile tanımlayarak, bunlara karşı olan nefretin alevlendirildiği ve bu şahısların fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakıldığı da dikkate alınmıştır. Mahkeme bu açıdan, yetkililer tarafından Devletin toprak bütünlüğüne zarar verilmesi ile ilgili gerekçelerin vurgulandığı başvuranın mahkumiyetine ilişkin nedenleri, başvuranın ifade özgürlüğü aleyhinde bir müdahale için ilgili ve yeterli bir dayanak olarak kabul etmektedir. Mahkeme, “bilgi” ve “görüşlerin” sadece kırıcı, şaşırtıcı veya rahatsız edici olmasının müdahalenin haklı gösterilmesi için yeterli olmayacağını yinelemektedir. Mevcut davada söz konusu olan nefret konuşmaları ve şiddetin yüceltilmesidir 811. 809 İbid, paragraf. 11. İbid, paragraf. 62. 811 ibid, paragraf. 62/2. 810 253 Mahkeme, mektuplarda Türk ordusunun katliam yapan, şiddet ve baskı uygulayan bir kurum olarak tanıtılması ve ‘faşist’, ‘ölüm timi’, ‘emperyalizmin kiralık katilleri’ olarak nitelendirilmesi; mektupların içeriğinin taraflar arasında kökleşmiş olan kin ve nefrete dayanan şiddeti daha da artırmaya yönelik olduğu; mektuplarda, okuyucuya, saldırgan olarak gösterilen devlete karşı, kendini savunmak için şiddete başvurmasının gerekli ve haklı olduğu mesajı verilerek şiddetin övüldüğü; mektuplarda açıklanan fikirlerle editör kendisini özdeşleştirmiş olmasa da, dergisinde değişik yazarlara, şiddeti ve kini tahrik etme imkanı tanıdığı; bu nedenle, derginin sahibi olarak başvurana uygulanmış olan cezanın bir “zorunlu sosyal” ihtiyacı karşılamak olarak kabul edilebileceğini ve başvuranın mahkumiyeti için yetkililer tarafından verilen mahkumiyetin “ilgili ve yeterli” olduğu sonucuna varmıştır. Ulusal yetkililerin sahip olduğu takdir marjı da dikkate alınarak Mahkeme, söz konusu müdahalenin amaçlanan meşru amaçlar ile orantılı olduğu düşüncesinde olup sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediği yönürde karar vermiştir. Mahkemenin bu görüşüne çeşitli nedenlerden dolayı katılmak mümkün değildir. Bu yaklaşım, mevcut davaya uygulandığında, aşağıdaki unsurlar önem kazanmaktadır. İlk olarak başvuran derginin sadece en büyük pay sahibi olup, söz konusu mektupların ne yazarı ne de söz konusu malzemelerin seçiminden sorumlu yazı işleri müdürüdür. Bu nedenle kendisi okuyucu mektuplarının yayınlanmasına ilişkin sorumluluk zincirinde aşağı sıralarda yer almaktadır. Ayrıca kendisi (ne de yazarlar), Zana davasında olduğu gibi kamuoyu üzerinde etkiye sahip önemli şahsiyetler değildir. İkinci olarak dergi Güneydoğu Türkiye’deki çatışma bölgesinden çok uzakta, İstanbul’da yayınlanmıştır. Son olarak okuyucular tarafından yazılan mektuplar bir dergide merkezi veya ana konuma sahip değildir ve özelliği itibarıyla sınırlı etkiye sahiptir. Ayrıca, halktan fertlerin yayınlanmak üzere yazdıkları mektuplarında profesyonel muhabirlere göre daha doğrudan ve sert stil kullanacakları gerçeğine bir pay bırakılmalıdır. Ayrıca, Mahkeme, bir yandan basın özgürlüğünün “… bölücü olanlar da dahil olmak üzere siyasi meselelere ilişkin bilgi ve görüşlerin bildirilmesi …” imkanını sağlaması gerektiğini vurgularken 812 diğer yandan söz konusu mektuplar için “…temel duyguların çalkalandırılması ve halen ölümcül şiddet 812 ibid, paragraf. 59. 254 şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir...” şeklinde tespitte bulunmaktadır. Söz konusu mektupların bağlam dahilinde okunmasının gerekli olmasının yanı sıra, kullanılmış olan terimlerin tam ve tarafsız olarak değerlendirilmesinin ve nasıl yorumlanması gerektiğinin tespit edilmesinin zor olduğu kanaatindeyiz. Sözleşme tarafından korunmakta olan ifade özgürlüğü, sadece ciddi suçların işlenmesine yönelik doğrudan bir provokasyon olduğunda engellenebilecektir. Ayrıca mevcut davadaki Mahkeme analizinin Arslan, Ceylan ve ikisi Sn. Sürek ile ilgili olmak üzere diğer birkaç davanın sonuçları ile çeliştiği kanaatindeyiz. Mahkeme, siyasi demeçlerin değerlendirilmesi açısından bu davalar arasında herhangi bir ayrım yapmamakta ve Türk yetkililerinin eylemlerini sert ve kesin şekilde eleştirmektedir; bu davaların hiçbirinde Sözleşme’nin 10. Maddesi için bir istisna yapılmasını gerekli görmemiştir. Özellikle diğer kararlarda değil de, bu kararın 62. paragrafında çoğunluk tarafından belirtildiği üzere “… okuyucuya iletilen mesajın şiddete başvurmanın bir saldırgan karşısında gerekli ve haklı bir nefsi müdafaa yöntemi olduğu” şeklinde neden bir tespit yapıldığını anlamak mümkün olmamaktadır. Bu nedenlerden dolayı söz konusu ifadelerin nefret veya şiddete teşvik açısından ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü için gerçek bir tehlike oluşturmadığından bu davada 10. maddenin ihlal edilmiş olduğu yönünde karar vermiş olması gerekirdi. ggg- Yazar Kendini Terör Örgütü ile Özdeşleştirmesi Sürek/Türkiye (no.3) davasında 813, Başvuran Kemal Tekin Sürek İstanbul’da yayınlanan “Haberde Yorumda Gerçek” isimli derginin sahibidir. Derginin 9 Ocak 1993 tarihli 42. sayısında “Botan’da Fakir Köylüler Toprak Ağalarını İstimlak Ediyor” başlıklı bir haber yorumu yayınlanmıştır. İlgili haber yorumunda şu bilgilere yer verilmiştir: 814 “Merkezi Botan olan depremin dalgaları Kürdistan’ın tamamına ulaşmıştır. Bir havuza atılan taşın meydana getirdiği dalgalar gibi büyüyen ulusal bağımsızlık 813 814 Sürek/Türkiye (no.3), 8 Temmuz 1999. İbid, paragraf. 10. 255 mücadelesi, şimdiden dalgalar halinde Botan’ı geçmiş olup, silahlı mücadelenin etkin cephesinde bulunan 8 ilin 50 ilçesini kucaklamaktadır.” 27 Eylül 1993 tarihli kararında Mahkeme, Türkiye’nin bazı bölümlerine “Kürdistan” olarak hitap edildiği, ayrıca “PKK terör örgütünün” eylemlerini bir bağımsızlık mücadelesi olarak nitelendirdiği ve bunun da devletin bölünmez bütünlüğünü zedelemeye yönelik propaganda oluşturduğu için suçlu bulmuş ve başvuranı para cezasına çaptırmıştır. Başvuran 18 Temmuz 1994 tarihinde Komisyon’a başvurmuştur. Komisyon 30’a karşı bir oyla 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir. Komisyon, makaleyi bir bütün olarak değerlendirip, yazarının Türkiye devleti aleyhine olan silahlı eylemi teşvik ettiği veya hatta eyleme çağırdığı izlenimini veren ifadeler kullandığı ve bölücü amaçlar için şiddeti desteklemekte olduğu görüşündedir. Komisyon taraf Devletin yetkililerinin, haber yorumlarının yayınlanmasının milli güvenlik ve kamu emniyeti açısından zararlı görme hakkına sahip olduğu görüşündedir. Komisyon, derginin sahibi olarak başvuranın yorumların yayınlanması ile ilgili görev ve sorumluluk üstlenmiş olduğu şeklinde fikir yürütmüştür. Başvuranın mahkumiyeti ve hüküm giymesi, yetkililerin ulusal takdir marjı kapsamında bir tepki olan milli güvenlik ve kamu emniyetinin korunmasına yönelik zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevaben yapılmış orantılı işlemler olarak kabul edilebilecektir. Bu nedenlerle Komisyon bu davada 10. Maddenin ihlal edilmemiş olduğu kanaatine varmıştır 815. Mahkeme ise, makalede kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayınlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle durmuştur. Sözkonusu makalede Türk topraklarının bir bölümü, “Kürdistan” olarak hitap edilmiş ve bir ulusal bağımsızlık mücadelesinin varlığı belirtilmiştir. Mahkeme, bunların ilgili hususlar olduğu şüphesiz olmasına rağmen, bunların tek başına 10. Maddenin ikinci fıkrası anlamında müdahalenin zaruri olarak kabul edilmesi için yeterli olmadığı görüşündedir. Mahkeme diğer yandan, mücadele “Türkiye Cumhuriyeti kuvvetlerine yönelik bir savaş” olarak tanımlanırken, makalede “Topyekün bir bağımsızlık mücadelesi başlatmak istiyoruz” şeklinde ifade bulunduğu bundan dolayı söz 815 İbid, paragraf. 35. 256 konusu makalede yazarın kendisini PKK ile bağdaştırdığı ve Kürdistan’ın ulusal bağımsızlığının elde edilmesi amacıyla silah kuvvetinin kullanılması için çağrıda bulunduğu kanaatindedir. Ayrıca makalelerin, bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK kuvvetleri arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Türkiye’nin Güneydoğusundaki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olması da dikkate alınmıştır. Bu bağlamda, makalenin içeriği, bölgede daha fazla şiddete teşvik edebilecek şekilde kabul edilmiştir. Okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur. Bu açıdan Mahkeme, muhatap Devlet tarafından başvuranın mahkumiyetine ilişkin olarak öne sürülen nedenlerin, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale için ilgili ve yeterli dayanak teşkil ettiği görüşündedir. Mahkeme, “bilgi” veya “fikirlerin” kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olmasının tek başına müdahaleyi haklı kılmadığını yinelemektedir. Ancak mevcut davada söz konusu olan, şiddete teşviktir 816. Özetle Mahkeme, dava konusu makalede ülkenin bir bölgesindeki mücadelenin, “güvenlik güçlerine karşı yürütülen bir savaş” olarak nitelendirildiği ve makalenin yazarının kendisini bu örgütle özdeşleştirdiği için verilen cezanın ağır bir sosyal ihtiyacın sonucu olduğu ve verilen ceza ile elde edilmek istenilen amaç arasında orantısızlık olmadığı gerekçesi ile 10. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. bb- İfadenin Kullanıldığı Bağlam aaa- Açıklamanın Yapıldığı Yayım Aracı Gerek Mahkeme gerek Komisyon, açıklamanın hangi yayın aracı ile yapıldığını, bu aracın doğuracağı etki bakımından kararlarında göz önünde bulundurmuştur. Bir açıklanmanın daha dar bir alanda dağıtılan bir dergi ile ulusal çapta bir gazetede ya da radyo-televizyonda yapılması arasında açık bir ayrılık görmüştür. Yayın geniş bir alanı etkisine alacak nitelikte ise bu yayının denetlenmesi konusunda taraf devlete geniş bir takdir yetkisi verirken, şiir ya da kitap gibi edebi bir eser ile dile getirilen ya da daha küçük bir alanda dağıtılan yayının denetlenmesi konusunda daha dar bir takdir yetkisi vermektedir. 816 İbid, paragraf. 40. 257 Arslan/Türkiye davasında 817, başvuran Günay Arslan Yunus Nadi ödülü kazanan “Yas Tutan Tarih, 33 Kurşun” adlı kitabın yazarıdır. Kitabın ilk baskısı 1989 yılında, ikinci baskısı ise Temmuz 1991 tarihinde yayınlanmıştır. 22 Ocak 1990 tarihinde Cumhuriyet Savcısı başvuranı bölücü propaganda yapmakla suçlamıştır. Savcı, dava konusu kitabında Arslan’ın Türkiye Cumhuriyeti’nde çeşitli ulusların bulunduğunu iddia ettiğini, Türk ulusunu barbar olarak tanımladığını, soykırım değilse de, Kürtlerin sürekli bir baskının kurbanı olduklarını ileri sürdüğünü ve Türkiyenin güneydoğusundaki teröristlerin eylemlerini övdüğünü belirterek, TCK’nin 146. Maddesinin 3 ve 6. fıkralarının uygulanmasını ve kitabın toplatılmasını talep etmiştir. 29 Mart 1991 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı altı yıl, üç aylık bir hapis cezasına mahkum etmiş ve kitabın toplatılması emrini vermiştir. 12 Nisan 1991 tarihinde Terörle Mücadele Kanunu yürürlüğe girmiştir (3713 Sayılı Kanun). Bu kanun başvuranın mahkumiyetine dayanak teşkil eden Türk Ceza Kanununun 142. Maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Bunun sonucunda, 3 Mayıs 1991 tarihli kararı ile DGM, Arslan’ın mahkumiyetinin hükümsüz kılınmış olduğunu beyan etmiş ve kitabın toplatılan nüshalarının iadesi emrini vermiştir 818. Arslan’ın kitabı 21 Temmuz 1991 tarihinde yeniden yayınlanmıştır. 12 Eylül 1999 tarihinde, Cumhuriyet Savcısı kitabın yeniden yayınlanmasının TMK’nun 8. maddesinde yer alan “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhinde propaganda yapmak kapsamında olduğunu belirterek Arslan ve kitabın yayıncısı hakkında dava açmıştır. 28 Ocak 1993 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı “Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhinde propaganda yapmak”tan suçlu bulmuştur 819. Başvuran, 7 Ocak 1994 tarihinde ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyon’a başvurmuştur. Komisyon ikiye karşı otuz oyla 10. maddenin ihlal edildiği yönünde görüş bildirmiştir. Komisyon, başvuranın kitabında, Devlet’in Kürt kökenli nüfusa karşı baskı uyguladığını ve soykırım, sürgün ve organize katliamlar yoluyla kimliğini yok etmeye çalıştığını ve sonuç olarak da Kürtler açısından buna karşı koymanın zorunlu olduğunu ileri sürdüğünü belirtmiştir. Bununla birlikte Komisyon, eleştirilen metinlerin 817 Arslan/Türkiye, 8 Haziran 1999. ibid, paragraf. 13. 819 İbid, paragraf. 19. 818 258 hiçbirinde şiddete karşı herhangi bir teşvik tespit edememiş ve kitabın özellikle Türkiye güneydoğusundaki mevcut durumun tarihi geçmişini anlattığı yönünde görüş bildirmiştir. Bu sebeple başvuranın mahkumiyetinin 10. maddenin gereklerine aykırı olduğunu bildirmiştir. Mahkemeye göre, Kitap edebi-tarihi bir öykü biçiminde olup Türkiye’nin güneydoğusunda meydana gelen olaylarla ilgilidir. Cumhuriyet Savcısı ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin iddialarına dayanak olarak gösterdikleri bölümlerde, Türkler diğer halkların topraklarını işgal ederek, Türkiye’yi kuran işgalciler ve zalimler olarak tanımlanmaktadır. Bu halkların arasında sadece Kürt halkının Türk boyunduruğundan çıkıp özgürlüklerini elde edemedikleri iddia edilmektedir. Yazar Silopi’deki olayları, PKK ile mücadeledeki başarısızlığının sebep olduğu mağlubiyet duygusu ile tahrik olan yetkililerin köylüleri katletmesi olarak sunmaktadır. Yazar bununla bağlantılı olarak, Devletin Silopi’de “kesin çözüm” olan soykırım uygulamasını başlatmayı amaçladığını iddia etmektedir. Yazar, aynı zamanda, Silopi’deki Kürt halkının direnişinin “Türk şovenizminin büyük kalesini parçalayacakları günün mutlu haberini” ilan ettiğini ileri sürmektedir. Mahkeme, kitapta anlatılanların tarihi gerçeklerin “tarafsız” tanımına uymadığını başvuranın ülkenin güneydoğusundaki Türk yetkililerin eylemlerini eleştirdiği ve ilgili nüfusu bu duruma karşı koymaya tahrik etmeyi amaçladığının açıkça görüldüğünü belirtmesi ve ilaveten, kullanılan tarzın inkar edilemez biçimde şiddet içerdiğini bildirmiştir 820. Ancak Mahkeme, kullanılan ifadelerin içerik olarak ulusal güvenlik açısından tehlike oluşturduğunu kabul etmiş olmasına rağmen, başvuranın birey olduğunu ve görüşlerini “devlet güvenliği”, “kamu düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz önünde bulundurmuştur. Bu nedenle Mahkeme, taraf devlet tarafından uygulanan yaptırımın başvuranın ifade özgürlüğüne bir müdahale olduğuna ve bu nedenle 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir 821. 820 821 ibid, paragrag. 45. İbid, paragraf. 48. 259 Mahkeme, benzer görüşünü Türkiye ile ilgili diğer davaların bazılarında da dile getirmiştir. Örneğin, Mahkeme, Okçuoğlu/Türkiye davasında 822, düşünce açıklamalarının dar bir kitleye dağıtılan bir dergide yer almasının ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da toprak bütünlüğü konusunda etkisi sınırlı olduğu için, bu müdahaleyi haklı kılmadığı görüşündedir 823. Mahkemenin, ifadenin kullanılış biçimi nedeni ile ulusal güvenliği tehdit etmediği yönünde karar verdiği davalardan bir diğeri de Karataş/Türkiye davasıdır 824. Başvuran Hüseyin Karataş “Dersim-Bir İsyanın Türküsü” adlı bir şiir antolojisi yayınlamıştır. Sözkonusu kitapta yer alan şiirlerinde, başvuranın Türkiye’nin belli bir bölgesini ‘Kürdistan’ olarak adlandırdığı ve bu bölgedeki isyan hareketlerini Kürtlerin ulusal bağımsızlık mücadelesi olarak nitelendirerek övdüğü, eserde belirgin şekilde yer alan övgü ifadesinin Türk ulusunun bütünlüğüne ve Türk Devletinin toprak bütünlüğüne zarar veren bölücü propaganda olduğu iddia edilmiş ve başvuran mahkum olmuştur. Komisyon, başvuranın şiirlerinin bir bölümünün Türk Devleti aleyhine silahlı ayaklanmayı tahrik ettiği ve şehitliği övdüğünü belirtmiştir. Buna göre; kullanılan bazı ifadeler, okuyucularda başvuranın Türk Devleti aleyhine silahlı mücadeleyi teşvik ettiği ya da buna davet ettiği ve bölücü amaçlara yönelik şiddeti desteklediği izlenimi verdiğinden 10. maddenin ihlal edilmediği ve taraf devlet tarafından uygulanan müdahalenin gerekli olduğu yönünde görüş bildirmiştir 825. Mahkemeye göre ise, söz konusu eser sık sık dokunaklılık ve benzetme kullanımı ile “Kürdistan” için fedakarlığa davet eden ve Türk makamlarına yönelik bazı belirli agresif bölümler içeren şiirlerden oluşmaktadır. Edebi olarak ele alındığında, şiirler okuyucuları nefret, isyan ve şiddet kullanmaya teşvik ediyor şeklinde yorumlanabilmesine rağmen gerçekten ifadelerin böyle bir amaca yönelik olup olmadıklarına ilişkin bir karar verirken, başvuran tarafından kullanılan aracın sadece az bir okuyucuya hitap eden bir sanatsal ifade türü olan şiir olduğu göz önünde bulundurulmalıdır 826. Mahkeme, başvuranın, görüşlerini “devlet güvenliği”, “kamu düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine şiir yoluyla 822 Okçuoğlu/Türkiye. ibid, paragraf. 48. 824 Karataş/Türkiye, 8 Temmuz 1999. 825 İbid, paragraf. 47. 826 ibid, paragraf.49. 823 260 açıklayan bir birey olduğunu göz önünde bulundurmaktadır. Nitekim, şiirlerin bazı bölümlerinin ton açısından gayet agresif olmasına ve şiddet kullanmaya davet etmesine rağmen Mahkeme, doğası açısından şiirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı bir etkiye sahip olmalarının bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle derin bir üzüntü ifadesini içerdiklerini göz önünde bulundurmuş ve bu nedenle başvuranın ifade özgürlüğüne taraf devlet tarafından müdahale edildiğine karar vermiştir 827. Yukarıda incelemiş olduğumuz, Arslan, Okçuoğlu ve Karataş Türkiye davalarında Mahkeme, aslında başvurucular tarafından kullanılan ifadelerin içerik bakımından ulusal güvenlik için tehlike oluşturmasına rağmen, bu ifadelerin açıklanış şekli bakımından, (birinci davada edebi bir kitap ile, ikinci davada dar bir bölgeye dağıtılan bir dergi ile üçüncü davada ise bir şiir antolojisi ile açıklanmıştır) ifadelerin etkisini azaltacak şekilde kitle iletişim araçları yerine daha az etkili olacak araçlar seçilmiş olmasından dolayı ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. Her ne kadar Mahkemenin bu yönde karar vermiş olması sevindirici olmasına rağmen, mahkemenin kararını bu gerekçe ile vermiş olmasına katılmak mümkün olmamaktadır. Çünkü böyle bir mantık her zaman ifade özgürlüğü için bir tehlike oluşturmaktadır. Nitekim Karakaş/Türkiye davasında Komisyon, kullanılan bazı ifadelerin okuyuculara başvuranın Türk Devleti aleyhine silahlı mücadeleyi teşvik ettiği ya da buna davet ettiği ve bölücü amaçlara yönelik şiddeti desteklediği izlenimi verdiğinden 10. maddenin ihlal edilmediğine ve taraf devlet tarafından uygulanan müdahalenin gerekli olduğu yönünde görüş bildirmiştir 828. Zana/Türkiye davasında ise Mahkeme kullanılan ifadelerin ulusal bir gazete olan Cumhuriyette açıklanmış olmasından dolayı etkisinin güçlü olması nedeniyle 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir. Buna göre, görüşlerini bildirmek isteyen bir kişi, ifadelerini hangi yayın aracı ile açıklayacağına da dikkat etme sorumluluğu altındadır. Oysa mahkeme, politik ifadelerin dile getirilmesinde basının yadsınamaz önemine her zaman vurgu yapmaktadır. Dolayısı ile yapılan sınırlamanın meşruluğu, açıklamanın yapıldığı basın aracından dolayı olmamalı idi. 827 828 ibid, paragraf. 52. İbid, paragraf. 47. 261 Mahkemenin yukarıda açıklamış olduğu görüşlerini benimsemek mümkün değildir. Şöyle ki, öncelikle hangi orandaki bir sayının dar bir bölgeyi, hangi orandaki bir sayının geniş bir bölgeyi kapsadığını belirlemek mümkün değildir. Şayet bunu, Mahkemenin Zana ve Okçuoğlu kararlarında verdiği gibi ulusal ve mahalli olarak belirleyecek olursak, karşımıza her zaman şöyle bir olasılık çıkabilir: Bir yayın mahalli olmasına rağmen tirajı ulusal yayınlardan fazla olabilir, tirajı az bile olsa etkisi ulusal yayına nazaran daha etkili olabilir. Örneğin, tirajı 100 binleri aşan tabldot bir gazetenin ulusal olmasına rağmen, sosyal konulara ağırlık veren yerel bir gazeteden etkili olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu nedenle Mahkemenin bu tip davalarda benimsemesi gereken temel ölçüt ifadenin açıklandığı aracın etkin bir güce sahip olup olmaması değil, ifadenin kendisinin gerçekten ulusal güvenlik için tehlike oluşturup oluşturmadığı olmalıdır. Mahkemenin böyle bir kriter benimsememesi durumunda ise olaylar çok benzer olsa bile farklı kararların çıkmasına neden olacaktır. Bu ise Mahkemeye duyulan itibarı sarsacaktır. Strazburg organları bir açıklamanın Radyo-Televizyon gibi kitle iletişim araçları ile yapılması ile diğer basın araçları, (gazete, dergi, kitap ve broşür ile) yapılması arasında da fark görmektedir. Ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğu iddia edilen bir açıklama Radyo-TV gibi bir kitle iletişim aracı ile yapıldığı zaman daha fazla sınırlandırılabilmektedir. Nitekim Komisyon Betty Purcell ve diğerlerinin İrlanda aleyhine açtıkları davada 829, Bayan Purcell ve diğer onaltı davacının çalıştıkları Telefis Eirann Radyosu, Bakanlığın bir emriyle, IRA, Sinn Fein, Ulster Savunma Birliği (UDA), İrlanda Milli Kurtuluş Ordusu (INLA) ve terörist olarak belirlenen diğer başka örgütlerle ilgili program yapmayı terk etmeleri bildirilmiştir 830. David Brind ve diğerlerinin Birleşik Krallık aleyhine açtıkları davada 831 , İngiliz Hükümeti BBC ve IBA'a, yukarıda sayılan örgütler dahil, herhangi bir terörist örgütle yapılan hiçbir röportajın yayınlanmamasını isteyen bir bildiri yayınlamıştır. Komisyon bütün bu davalarda davalı hükümetler lehine karar vermiştir. 829 Betty Purcell ve Diğerleri/İrlanda, başvuru no, 15404/89 16 Nisan 1991. Paul Mahoney, Early Lawrence, ‘”Approach Under the European Convention on Human Rights and Other Council of Europe Institutions”, Secrecy and Liberty: National Security, Freedom of Expression and Access to İnformatin, der. Sandra Coliver, (London, Martinus Nijhoff Publisher, 1999), s.117-118. 831 David Brind ve Diğerleri/Birleşik Krallık, başvuru no, 18714/91, 9 Mayıs 1994. 830 262 Komisyon bu yönde karar verirken radyo ve televizyonun oldukça önemli bir güç ve etkiye sahip olduğunu belirtip bu yayın araçlarının etkilerinin doğrudan olduğu üzerinde durmuştur. Komisyon, bu yayın araçlarında yayıncının düzeltme, nitelendirme, açıklama ve yorum yapma imkanlarının yazılı medyaya göre daha kısıtlı olduğuna işaret etmiştir 832. Nitekim Mahkeme de Komisyonun bu görüşünü benimsediği en son kararlarından birinde, ulusal güvenlik için tehdit oluşturduğu iddia edilen açıklamaların Radyo ve Televizyona nazaran etkisi daha az olan gazete ile yapılmasından dolayı, müdahalenin demokratik toplum için gerekli olmadığına karar vermiştir 833. Komisyon ve Mahkeme, radyo ve televizyonun oldukça önemli bir güç ve etkiye sahip olduğu ve düzeltme, açıklama ve yorumlama yapmanın yazılı basına oranla daha zor olduğu görüşündedir. Demokratik bir hükümetin, sırf ani etkileri yüzünden, medya üzerine daha fazla kısıtlama uygulayabilmesi anlaşılır gibi değildir. Özellikle Strazburg organlarının, medyanın açık oturumlarda yapılan tartışmalardaki önemi üzerine yaptığı ısrarlı vurgular göz önüne alındığında, Organların bu yorumunu kabul etmek mümkün değildir. Komisyonun, demokratik bir toplumda, bu şekilde içeriğine bakılmaksızın, bütün röportajlar üzerine yapılan genel bir yasağın haklı görülemeyeceğine karar vermesi gerekirdi. Demokratik bir devlet, halkına, televizyonda ve radyoda gördüğü ve duyduğu şeylerden kendi görüşlerini oluşturması konusunda güvenmelidir. Komisyon'un kararları, ifade özgürlüğünü, özellikle de siyasi konuşmaların korunmasını ciddi şekilde zayıflatmıştır. Sözleşme Organlarının sürekli üzerlerinde durdukları, ifade özgürlüğü, devletleri gücendirebilecek, dehşete düşürebilecek veya rahatsız edebilecek bilgilerin verilmesini de kapsar. Bu davalarda sözkonusu olan röportajlarda, belli bir rahatsızlık doğuracak nitelikte olmasına rağmen, her iki yönetime karşı da bir güvenlik tehdidi oluşturmayacağı için yasaklanması haklı görülmemeliydi. bbb- Açıklamanın Yapıldığı Yer ve Zaman İHAM terör olayları dolayısıyla ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili konular önüne geldiğinde, yapılan açıklamanın hangi zamanda ve nerede 832 833 Betty Purcell ve Diğerleri/İrlanda, s.279. Çetin ve Diğerleri/Türkiye, 13 Şubat 2003, paragraf. 62. 263 yapıldığına da dikkat etmiştir. Açıklanan ifade terör olaylarının yaygın olarak yaşandığı bir bölgede, bu olayların en sıcak hissedildiği bir zamanda yapılmış ise ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olduğuna karar vermiştir. Örneğin Mahkeme, Sürek/Türkiye (no. 1) davasında 834, Haberde Gerçekte Yorum isimli haftalık bir dergide yer alan ‘Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez’ ve ‘Suç Bizim’ başlıklı iki okuyucu mektubunun yayınlandığı dönemi değerlendirmiştir. Mahkeme, ilgili kararda,1985’ten beri güvenlik güçleri ile PKK arasında yaşanan çatışmalara ve bu çatışmalar sonucunda pek çok kişinin hayatını kaybettiğine ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hal ilan edildiğine dikkat çekerek, böyle bir ortamda yapılan şiddete teşvik eder nitelikteki ifade açıklamalarına getirilen sınırlamaların 10. maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir. Komisyon Pat Arrowsmith Birleşik Krallık 835 davasında da benzer bir karar vermiştir. Başvurucu, İngilizlerin İrlanda’dan çekilmesi için mücadele eden bir kuruluşun aktif bir üyesi idi. Başvurucu bu konuda bir broşür hazırlanmasına ve bu broşürün dağıtılmasına aktif olarak katılmıştı. Başvurucunun dağıttığı broşürün içinde, askerlerin İsveç’e iltica etmesi konusunda yol gösteren, dini inançlarına aykırı olduğunu ileri sürerek askerlik hizmetini yapmaktan alıkoyan ve askerlik hizmetinden soğutmaya yönelik pek çok açıklama yer almaktaydı 836. Polis tarafından broşürün dağıtılmasının durdurulması için uyarıda bulunuldu. Başvurucunun arkadaşları bu uyarıya uyup broşürün dağıtımını durdurmalarına rağmen, başvurucu broşürü dağıtmaya devam etti. Bunun üzerine başvurucu hemen tutuklandı ve daha sonra yargılanıp 18 ay hapis cezasına mahkum oldu. Bu dava Komisyonun önüne geldiğinde, Komisyon davalı devlet tarafından alınan önlemlerin 10. maddenin ikinci fıkrasına uygun olduğu sonucuna vardı. Komisyon bu sonuca ulaşırken özellikle askerlikten soğutma telkinlerinin yapıldığı zaman sürecine dikkat çekmiştir 837. 834 Sürek/Türkiye, 8 Temmuz 1999. Pat Arrowsmith/Birleşik Krallık, başvuru no. 7050/75, 12 Eylül 1978 den naklen. Evans, Freedom of Religion in the European Convention on Human Rights, s. 112. 836 Pat Arrowsmith/Birleşik Krallık, paragraf 12. 837 ibid, paragraf, 96. 835 264 Bu konuda Komisyonun karar verdiği bir diğer dava da Gerard Adams ve Tony Benn/Birleşik Krallık davasıdır 838. Hem İrlanda'da, hem de İngiltere'de yasal bir parti olan Sinn Fein'in lideri olan birinci davacı, bir İngiliz milletvekili (Avam Kamarası üyesi) olan ikinci davacı tarafından, Avam Kamarasında (İngiliz Parlamentosunda) diğer vekillere ve bir grup gazeteciye konuşma yapmak üzere davet edilmiştir. Davet edilen Adams’ın, İngiltere'yi daha önce birkaç defa ziyaret etmiş olmasına rağmen, bu defa, 1989'da imzalanan Terörizmi Önleme Anlaşması kapsamında uygulanan bir ihraç talimatından dolayı, terörist faaliyetleri kışkırttığı veya hazırladığı iddiasına dayanılarak, ülkeye girişine izin verilmemiştir. Komisyon, Kuzey İrlanda’nın içinde bulunduğu hassas ve karmaşık konulara dikkat çekerek davanın kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Komisyon bu kararını verirken barış görüşmeleri sürecinin devam ettiğini ve ateşkes ilanından sonra bu talimatın kaldırıldığını da göz önünde bulundurmuştur. ccc- Açıklamanın Yapıldığı Ortam Mahkeme, ifade özgürlüğünün ulusal güvenlik amacı ile sınırlandırıldığı durumlarda, yapılan açıklamanın nerede ve ne zaman yapıldığından başka yapılan ortamı da göz önünde bulundurmuştur. Örneğin, Gerger/Türkiye davasına konu olan olayda 839, 23 Mayıs 1993 tarihinde Ankara’da Deniz Gezmiş ve iki arkadaşı Yusuf Aslan ve Hüseyin İnan adına bir anma töreni düzenlenmiştir. Başvuran törene konuşma yapmak üzere davet edilmiş ancak, törene katılamamış ve halka okunması için organizasyon komitesine bir mesaj göndermiştir. Anma töreninde Deniz Gezmiş ve arkadaşlarının hatırası için yapılan açıklamalardan dolayı, başvuran TMK’nun 8. maddesine muhalefetten Türk ulusunun birliğine ve Devletin toprak bütünlüğü aleyhine propaganda yapmakla suçlanmıştır. Yargılama sonunda, Devlet Güvenlik Mahkemesi “O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savaşı doğmuştur... O yıllarda hızla ilerleyen sulardan doğan nehirler, akıntılar, seller ve şelaleler olan bize gelince, şimdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden oluşan ovalardan..... akıyoruz...” gibi ifadelerin Türk ulusunun birliği ve Devletin toprak bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda teşkil etmesi nedeni ile TMK’nun 838 Gerard Adams/Birleşik Krallık, başvuru no. 28979/95; Tony Benn/Birleşik Krallık, başvuru no, 30343/96, 13 Ocak 1997. 839 Gerger/Türkiye, 8 Temmuz 1999. 265 8(1) maddesi uyarınca suçlu bulmuş ve bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve bir miktar para cezasına çarptırmıştır. Başvuran 9. ve 10. maddenin ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon, 9. madde ile birlikte ele alınan 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme aşamasında başvuran, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin mesajında ifade ettiği görüşleri nedeniyle kendisini mahkum etmesinin resmi ideolojinin eleştirilmesine ilişkin özgür tartışmaları kısıtladığını belirtmiştir. Hükümet ise, 23 Mayıs 1993 tarihindeki törenin 1960’ların sonundaki terör eylemlerine katılan insanların anısına gerçekleştirildiğini vurgulayıp, başvuranın Kürt kökenli vatandaşları Türk Devletine karşı silahlı mücadeleye teşvik ettiği, bölücü şiddeti desteklediği ve Kürt bağımsızlık hareketini övdüğünü belirtmişlerdir. Hükümete göre, mesaj sadece durumun analizi ya da Türk yetkililerin eleştirilmesini değil, Kürt terörizmi ile PKK faaliyetlerinin teşvik edilmesini içermektedir 840. Hükümet ayrıca, PKK’nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiğini belirtmiş, Türkiye’deki bu durumu da göz önüne alarak Türk yetkililerin, toplumun çeşitli kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahip olduğunu açıklamıştır 841. Mahkeme, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davanın bir bütün olarak ele alınarak incelenmesi gerektiğini belirtmiştir 842. Mahkeme Gerger’in 23 Mayıs 1993 tarihindeki törene katılanlara hitap eden mesajının, 1960’ların sonunda aşırı sol kanat hareket içinde yer alan anayasal düzeni bozma amacıyla şiddet kullanmaktan idam cezasına çarptırılıp, Mayıs 1972’de idam edilen Deniz Gezmiş, Yusuf Aslan ve Hüseyin İnan’ın eylemlerini haklı çıkarmayı amaçladığını belirtmiştir 843 Mahkemeye göre başvuran, Marksist çıkışlar içeren kelimeler kullanarak, özellikle Türkiye Cumhuriyeti’nin temelinin “işçi ve Kürtlerin haklarının inkarına dayalı” olduğunu ve yöneticilerin; vasatlıklarının, geri kalmışlıklarının ve her 840 ibid, paragraf. 44. İbid. Paragraf. 44. 842 İbid, paragraf. 46. 843 ibid. paragraf. 47. 841 266 zaman daha fazla paraya duydukları açlıklarının ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize ettiklerini” ileri sürmüştür. Başvuran, “dinamik sosyal tabakaların ülkenin siyasi hayatından muaf tutulduğu” 1960’ların ayaklanması ile 1970’lerin başındaki “devrimci demokratik direniş hareketin” “ulusun tarihinin değiştirilmesine” yardım ettiğini ve topluma “direniş ve isyan ruhu” aşıladığını eklemiştir. Ayrıca sosyalizmin kapitalizmin yerine geçebilecek tek sistem olduğunu belirtmiş ve “ o günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerillaların doğduğunu” ileri sürmüştür. Hükümet bu tür yorumların, başvuranın Kürt bağımsızlık mücadelesinin meşruluğunu kabul ettiği anlamına geldiği yönünde görüş bildirmiş olmasına rağmen, Mahkeme bu görüşe katılmamıştır 844. Mahkemeye göre “direniş”, “mücadele” ve “özgürlük” gibi kelimeleri içermesine rağmen bu mesaj şiddete, silahlı direnişe ya da bir isyana teşvik teşkil etmemektedir. Ayrıca Mahkeme, başvuranın mesajının bir anma törenine katılan bir grup insana okunduğu ve bu durumun belirgin bir şekilde “devlet güvenliği”, “kamu düzeni” ya da “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkisini kısıtladığı kanaatindedir. Bu karardan da anlaşıldığı gibi, Mahkeme açıklamanın yapıldığı ortama da dikkat etmektedir. Mahkeme, ifadenin açıklandığı ortamın bir anma toplantısında küçük bir gruba okunmasını, ifadelerin ulusal güvenlik için tehlike oluşturmasını sınırlandırdığını kabul etmektedir. Mahkemenin bu görüşüne katılmakla birlikte yetersiz olduğunu düşünüyoruz. Çünkü Mahkemenin bu anlayışı Mahkemeden beklenilen özgürlükçü anlayışla bağdaşmamaktadır. Bu konuşma küçük bir gruba değil de daha geniş bir gruba hatta televizyonda herkesin duyabileceği bir ortamda açıklanmış olsa, Mahkemenin bu anlayışına göre taraf devlet tarafından yapılan müdahale haklı olacaktı. Oysa bu konuşma politik bir konuşma olup var olan sistemi sorgulamaktadır. Dolayısı ile Mahkemenin ölçütü, bu tip davalar önüne geldiği zaman bir kısım şekli kuralları öne sürüp ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini belirtmesinden çok, yapılan konuşmanın gerçekten ulusal güvenlik için bir tehlike oluşturup oluşturmadığı olmalıdır. Mahkemen asıl üzerinde durması gereken konu, bu ifadeler açıklandıktan sonra bunun ulusal güvenliği ve toprak bütünlüğünü tehdit eden her hangi bir ayaklanma ya da eylemin ateşlenmesine 844 ibid, paragraf. 49. 267 sebep olup olmadığıdır. Eğer o konuşma sonrasında ya da belli bir soğuma dönemi içinde bir kısım insanlar ellerine silahlarını alıp ayaklanmış iseler ancak bu durumda yapılan müdahalenin haklı olduğu savunulabilir. ddd- Açıklamayı Yapan Kişi İHAM ifade özgürlüğü ile ilgili davalar önüne geldiği zaman, karar vermeden önce açıklamanın yapıldığı yer, zaman, ortam ve açıklamanın hangi araçla yapıldığını incelediği gibi açıklamayı yapan kişinin etkin siyasi bir konumda biri olup olmadığını da dikkate almaktadır. Örneğin, Zana/Türkiye davasında 845, Diyarbakır eski Belediye Başkanı olan Mehdi Zana, Diyarbakır Askeri Cezaevinde mahkum olarak bulunurken Ağustos 1987'de gazetecilerle bir röportaj yapar. Bu röportajda söylenilen"... PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadınları ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar...." şeklindeki ifadeler ulusal bir gazete olan Cumhuriyet’te 30 Ağustos 1987’de yayınlanır. 19 Kasım 1987 tarihinde başvuran hakkında Diyarbakır DGM Savcısı tarafından, toprak bütünlüğünü bölmeyi hedefleyen silahlı bir örgüt olan PKK'nın eylemlerini desteklemekten dolayı TCK’nin 312. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle dava açılır. 26 Mart 1991 tarihli kararıyla Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvurucuyu "yasanın cürüm saydığı bir fiili savunduğu" ve "umumun emniyetini tehlikeye düşürdüğü" için on iki ay hapis cezasına mahkum etmiştir Komisyon, siyasal bir kimliğe sahip Diyarbakır eski Belediye Başkanı olan Zana’nın böyle bir ifade kullanmasının ülke içinde varolan terör eylemlerini artıracağı, bunun da ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü açısından tehlike oluşturacağı gerekçesiyle taraf devletin ifade özgürlüğünü sınırlamada haklı olduğunu ileri sürmüştür 846. Mahkeme, başvuran tarafından kullanılan ve sadece iki cümleden oluşan, "... PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadınları ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar...." şeklindeki açıklamaların hem çelişkili, hem de ne demek istendiği belirsiz olduğu şeklinde yorumlamıştır. Mahkeme'nin görüşüne göre, bu ifadeler çelişkilidir; çünkü hem bir terörist grubu desteklemek, hem de aynı zamanda bu terörist gurubun toplu 845 846 Zana/Türkiye, 25. Kasım 1997. ibid, paragraf. 49. 268 katliamlarına karşı olduğunu ilan etmek oldukça güçtür 847. Mahkeme, söz konusu röportajın yapıldığı sırada, Türkiye’nin güneydoğusunda aşırı bir gerginlik olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, başvuranın Türkiye'nin güneydoğusunun en önemli şehirlerinden biri olan Diyarbakır’ın eski bir Belediye Başkanı olma konumu ve röportajın ulusal bir gazetede yayınlanmasının zaten patlamaya hazır olan durumu daha da kötüleştirmesi ihtimali olduğu fikrindedir. Mahkeme bu nedenle, bu kısıtlamayı yapmanın acil sosyal bir ihtiyaçtan kaynaklandığı kanaatindedir. Mahkeme bu durumlarda ulusal takdir marjının genişlediğini belirterek, taraf Devletin ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğünü korumak amacı ile başvurucunun ifade özgürlüğünü kısıtlamada haklı nedenlere dayandığına ve bu nedenle sekize karşı oniki oyla 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararı verirken başvuranın Türkiye’nin önemli şehirlerinden biri olan Diyarbakır’ın eski Belediye Başkanı olması ve açıklamasını ulusal bir gazete de yapması nedeniyle bu açıklamanın bu bölgedeki patlamaya hazır havayı daha da ağırlaştırdığı üzerinde durmuştur. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, Mahkemenin bir kişinin toplumda önemli siyasi bir konuma sahip biri olmasının mutlak surette ulusal güvenlik için bir tehlike oluşturacağını kabul etmiş olmasıdır. Şayet Mahkemenin bu yorumunu kabul edecek olursak, önemli siyasi konumları işgal etmiş kimselerin, tartışmalı konular hakkında yorum yapmaktan kaçınmaları gerektiği sonucunu çıkarabiliriz. Bunun ise ifade özgürlüğünün gerekliliğini açıklarken kullandığımız -nitekim mahkemenin ifade özgürlüğü ile ilgili davaların hemen hemen hepsinde kullandığı- demokratik süreç teorisi ile de uyuştuğunu söylemek mümkün olmayacaktır. Bu ayrıca mahkemenin, her hangi bir politikacının kendisine karşı yapılan bir eleştiride daha müsamahalı olması gerektiği gibi politikacıların eleştirme alanının da diğer insanlara nazaran daha geniş olması gerektiği yönündeki pek çok kararı ile de çelişmektedir. Nitekim Mahkeme Castells/İspanya kararında; ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temeli olduğunun genel bir kural olarak kabul edildiğini düşünerek, bunun, seçmenlerin görüş ve sorunlarının sözcülüğünü yapmak olan seçilmiş temsilciler için özellikle geçerli olduğunu vurgulamıştır 848. Mahkeme, Castells kararında olduğu gibi 847 848 ibid, paragraf 58. Castells/İspanya, paragraf. 62. 269 halkın temsilcileri olan siyasetçilerin ifade özgürlüğüne daha fazla önem vererek sınırlama nedenini Zana’nın etkin bir siyasi kimliğe sahip olmasına bağlamaması gerekirdi. Türkiye, Yaşar Kemal Gökçeli/Türkiye davasında 849 da başvuranın tanınmışlığına ve dava konusu makalenin içeriğine vurgu yaparak, başvuranın mevcut hükümeti şöyle veya böyle etkili bir tarzda eleştirmekle yetinmediği, Türkiye Cumhuriyetinin ilanından bu yana uygulanan politikaları ırkçılıkla bağdaştırdığı üzerinde durmuştur. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi taraf devletin bu yaklaşımını kabul etmeyip uyuşmazlık konusu makalenin, içeriğiyle olduğu kadar kullanılan kavramlarıyla da siyasi bir söylem biçiminde olduğunu vurgulamıştır 850. Mahkemeye göre, Türkiye ve yabancı ülkelerde tanınan başvuran, sol söylem bağlantılı kavramları kullanarak Türkiye’nin Güneydoğusundaki askeri makamların faaliyetlerini eleştirmekte, kınamakta, kendi toplumlarındaki Kürtleri öldürmek ve dirençlerini ve kültür ve kimlik özerkliği için verdikleri mücadelelerini kırmakla uğraşan bu makamların izledikleri politikaları mahkum etmektedir. Mahkeme, makalenin ifadelerinin düşmanca bir içeriğe, belirli bir saldırganlık ve düşmanca eleştirmeden doğan heyecanlı bir tona sahip olduğunu, özellikle bazı pasajların Türk Makamlarının çok olumsuz bir portresini çizdiğini not etmektedir. Bununla beraber Mahkeme, burada şiddete tahrikten daha çok çatışmadaki taraflardan birisi tarafından benimsenmiş uzlaşmaya kapalı otoriter bir tutumun yansımasının sözkonusu olduğunu belirtmekte ve bütünün içinde makalenin özünün, şiddet kullanımına, silahlı kuvvetlere direnişe veya başkaldırıya tahrik olarak değerlendirilemiyeceği sonucuna varmaktadır. Mahkeme ayrıca, başvurana verilen cezanın ulaşılmak istenilen amaçla da orantısız olduğu üzerinde durup başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir 851. Mahkeme aynı mantığını Türkiye ile ilgili davaların pek çoğunda da dile getirmiştir. Polat/Türkiye davasında 852 Mahkeme, başvuranın sade bir vatandaş olması nedeni ile taraf devlet tarafından yapılan müdahalenin demokratik bir 849 Yaşar Kemal Gökçeli/Türkiye, 11 Şubat 2003. ibid, paragraf. 37. 851 ibid, paragraf. 38-9. 852 Polat/Türkiye, paragraf. 47. 850 270 toplum için gerekli olmadığını vurgulayarak Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Oysa, bu tip sorunlar Mahkemenin önüne geldiğinde dikkat etmesi gereken, yapılan açıklamanın ulusal güvenlik için gerçekten bir tehlike arz edip etmediği olmalıydı. b- Olağan Dönemlerde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Yapılan bir açıklama herhangi bir terör olayının yaşanmadığı olağan dönemlerde de ulusal güvenlik için tehlike oluşturabilir. Ve ulusal güvenlik gerekçesiyle bireylerin ifade özgürlüğüne müdahale edilebilir. Ancak bu konuda oldukça hassas davranılması gerekip, gerçekten, yapılan bir açıklamanın ulusal güvenlik için ciddi bir tehlike oluşturup oluşturmadığına bakılmalıdır. Şayet bu konuda hassas olunmaz ise en fazla koruma gerektiren politik ifade özgürlüğüne ulusal güvenliği gerekçe göstererek her durumda sınırlama getirmek mümkün olacaktır. Nitekim gerek Komisyonun gerek Mahkemenin önüne, herhangi bir terör sorunu olmamasına rağmen, ulusal güvenlik amacı ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile davalar gelmiştir. Bunların çoğu da askeri düzen ile ilgili olup, askerlerin gerek kendilerinin yazdıkları bültenler gerek dışardan askerlerle ilgili yazılan yazıların açıklanması ile askerlerin ve polislerin aktif politik yaşamdan uzak tutulmasına yönelik düzenlemelerle ilgilidirler. Bu kısımda inceleyeceğimiz ilk dava Macaristan’da askerlerin ve polislerin siyasi partilere üye olmalarını ve aktif siyasi yaşama girmelerini yasaklayan Anayasa değişikliğini konu alan Rekvenyi/Macaristan davası 853 ile ilgilidir. İHAM, silahlı kuvvetler ve emniyet mensuplarının aktif politik faaliyet içinde bulunması konusunda getirilen sınırlamaların ulusal güvenliği korumak amacı ile demokratik toplum için gerekli olduğuna karar vermiştir. Rekvenyi/Macaristan davasında başvuran, bir polis memuru ve Bağımsız Polis Sendikasının genel sekreteri idi. 24 Ekim 1993 tarihinde Macaristan Anayasası’nın bazı maddelerinde bir kısım değişiklikler yapıldı. Bu Anayasa değişikliklerinden biri de silahlı kuvvetler mensuplarının, emniyet mensuplarının ve güvenlik güçlerinin herhangi bir partiye üye olmasını ve herhangi bir politik faaliyet içinde bulunmasını yasaklıyordu. 853 Rekvenyi/Macaristan, 20 Mayıs 1999. 271 Ulusal Polis Örgütünün başkanı, 28 Ocak 1994 tarihli bir genelgeyle, yapılan Anayasa değişikliğini gerekçe göstererek gelecek Parlamento seçimlerinden uzak durmalarını polis memurlarından istiyordu. Başkan ayrıca, politik faaliyetlerde bulunmak isteyen memurların polisliği bırakmaları gerektiğini hatırlatıyordu 854.16 Şubat tarihli ikinci genelgede ise Anayasanın ilgili maddesinin hiç bir istisnaya yer vermeyeceğini bildiriyordu. 9 Mart 1994 tarihinde Bağımsız Polis Sendikası, ilgili Anayasa değişikliğinin uluslararası hukuka ve Anayasaya aykırı olarak anayasal haklarını ellerinden aldığı gerekçesi ile iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurur. Anayasa Mahkemesi, Anayasa hükümlerini iptal etme yetkisi olmadığı gerekçesi ile ilgilinin iptal talebini reddetmiştir. Bu ret üzerine başvuran, emniyet mensuplarının politik faaliyette uğraşmasını yasaklayan ilgili Anayasa hükmünün, Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğu gerekçesi ile Komisyona başvuruda bulunur. Komisyon dokuza karşı yirmibir oyla 10. maddenin ihlal edildiğine ve davanın kabul edilebilirliğine karar verir 855.Yargılama sırasında Komisyon, ilgili Anayasa hükümlerinin belirsiz ve geniş kapsamlı olması nedeni ile 10. maddenin ikinci fıkrası bağlamında ‘kanun tarafından öngörülmüş olma’ kriterine uymadığı gerekçesi ile 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir 856. Mahkeme, ifade özgürlüğünün temelini oluşturan politik ifadeler gibi politik faaliyetlerin de ifade özgürlüğünün kapsamı içinde olduğunu belirtip bu tip bir yasaklamanın kişinin ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturacağına karar vermiştir. Mahkeme bu kararını verirken Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında olduğu gibi, askeri personelin ve polis güçlerinin de ifade özgürlüğü hakkının 10. madde tarafından korunduğunu, bu nedenle farklı sonuca ulaşmanın mantıklı olmadığına karar vermiştir 857. Ancak mahkeme, taraf devlet tarafından yapılan bu müdahalenin kanun tarafından öngülüp görülmediğini ve bu sınırlamanın demokratik toplum için gerekliliği konusunda çok haklı bir şekilde Komisyon’un tam zıddı yönünde karar vermiştir. Mahkeme, ilgili hükümlerin kişinin davranışlarını düzenlemesine izin verecek ölçüde açık ve belirgin olduğu için 854 ibid, paragraf. 3. İbid, paragraf. 14-15. 856 ibid, paragraf. 18. 857 ibid, paragraf. 19. 855 272 “kanun tarafından öngörülmüş alma” kriterinin yerine getirilmiş olduğunu belirlemiştir. Mahkeme ayrıca, taraf devlet tarafından yapılan sınırlamanın 10. maddenin ikinci fıkrasından sayılan nedenlerden, ulusal güvenliği ve kamu emniyetinin korunması ve suçun önlenmesi nedenine dayandığını belirtmiştir 858. Mahkeme yapılan sınırlamanın demokratik toplumda gerekliliğini incelerken, öncelikle askeri personelin ve polis memurlarının da diğer insanlar gibi ifade özgürlüğü hakkına sahip olduğunu vurgulamıştır. İkinci olarak ise polisin toplumdaki rolünü göz önünde bulundurup, polis gücünün politik bakımdan yansız ve tarafsız olmasının demokratik toplum için meşru ve gerekli olduğuna dikkat çekmiştir. Mahkeme, polislere getirilen bu sınırlamanın yalnız Macaristan’a özgü olmadığını, diğer sözleşmeci devletlerin bazılarında da aynı Anayasal hükümlerin varlığına dikkat çekip, bu tip sınırlamaların o toplumlarda var olan birlikteliği sağlamak ve demokrasinin devamını güvence altına almak için yapıldığını vurgulamıştır. Ayrıca polisin politik faaliyetlerle uğraşmasının, özellikle politik tartışmalardan uzak tutulmasının, demokratik toplum için gerekli olduğuna ve bu nedenle ifade özgürlüğü üzerine getirilen her hangi bir sınırlamanın bu bakış açısı ile çözülmeye çalışılması gerektiğine karar vermiştir 859. Mahkeme, Macaristan’ın 1949 ve 1989 tarihleri arasında tek parti rejimi ile yönetildiğini ve o partinin, üyelerinden kendilerini rejim için adamalarını istediğini, bunu özellikle partinin politikalarını doğrudan uygulayacak olan askeri personel ile polis güçleri için vurguladığını belirtmiştir. Ayrıca, Macaristan toplumunun 1990’a kadar çoğulcu demokrasinin kurumlarını oluşturamadığını ve çok partili demokratik parlamento seçimlerinin 1990’a kadar 40 yıl beklediğini de eklemiştir. Mahkeme taraf devletin bu konu ile ilgili ulusal takdir marjını değerlendirirken taraf devletin bahsedilen bu tarihi geçmişini göz önünde bulundurmuştur. Bu doğrultuda polis gücünü parti politikalarının doğrudan etkisinden uzak tutmak için Macaristan Devleti tarafından alınan önlemin demokratik bir toplumda zorunlu sosyal ihtiyaca cevap verdiğini belirtmiştir. 858 859 ibid, paragraf. 34. ibid, paragraf. 39. 273 Sonuç olarak Anayasa değişikliğinin demokratik toplum için gerekli olduğuna ve 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, ilgili Anayasa değişikliğinin polislerin politik düşüncelerini ve tercihlerini açıklama olanağı veren faaliyetleri yerine getirme hakkını koruduğunu, bu nedenle yapılan sınırlamanın beklenen amaç ile orantılı olduğuna karar vermiştir. Çünkü, polis memurları, seçim programlarını dağıtabilirler, seçim toplantıları düzenleyebilirler, yasama seçimlerinde oy kullanabilirler veya aday olabilirler sendikaya üye olabilirler. Ulusal güvenlik ve Askerler arasındaki ilişkinin incelendiği diğer davalar The Observer and Guardian/İngiltere ve Wereniging Weekblad Bluf/Hollanda davasıdır. Bu davalarda Sözleşme organları, gerek yurtiçinde gerek yurtdışında başkaları tarafından bilinmediği sürece, güvenlik hizmetleri ile ilgili gizli bilgilerin vermiştir açıklanmasına 860 kalkışan yayınların yasaklanabileceğine karar . The Observer and Guardian/İngiltere 861 davasında dava konusu SPYCATCHER (Casus Avcısı) adlı kitap Avustralya’da yaşayan emekli İngiliz İstihbarat Teşkilatı mensubu Peter Wright’ın hatıralarını içermekte idi. Kitapta İngiliz İstihbarat Örgütü tarafından yapılan yasa dışı işlemlerden bahsedilmektedir. M15’in 1950’li ve 19960’lı yıllarda Londra’da düzenlenen bütün konferansları, 1979’daki Zimbabwe bağımsızlık görüşmelerini, Fransa, Almanya, Yunanistan ve Endenozya’dan diplomatları ve 1950’li yıllarda İngiltereyi ziyaret ettiğinde Hruşçov’u gizlice dinlediğini, başka ülkelerdeki Sovyet konsolosluklarına adam soktuğunu ve bu yerleri gizlice dinlediğini, Süveyş krizi sırasında Mısır Başkanı Nasır’ı öldürmek için başarısız kalan bir komplo düzenlediğini, 1974 ile 1976 arasındaki başbakanlığı döneminde Harold Wilson’a karşı komplolar kurduğunu, ve M15’e tahsis edilmiş kaynakları İngilteredeki sol grupları izlemek için amacı dışında kullandığını iddia ediyordu. Kitapta yer alan bilgilerin bir kısmı, İngiltere’de, yakın zamanlarda basılan kitaplarda ve televizyon programlarında yer almıştı. İngiltere ve Galler Başsavcısı, anı kitabının Avusturya’da yayınlamasını önlemek için girişimlerde bulundu. Yazar ve yayıncı lehine çıkan mahkeme kararından sonra kitap orada 860 Andrew, “National Security Considerations and The Limits of European Supervision”, s.37-38. The Observer and Guardian/Birleşik Krallık, 26 Kasım 1991 ; Pannick David, “Article 10 of the European Convention on Human Rights”, s. 45-46. 861 274 basıldı. Daha sonra The Observer ve The Guardian gazetelerinde kitabın bazı bölümleriyle ilgili bilgi veren, kısa makaleler yayınlanmaya başlanıldı. Bundan sonra, Başsavcı bu gazetelere karşı ulusal güvenliği tehdit ettiği gerekçesi ile dava açtı 862. Kitap İngiltere’de yasaklanmasına rağmen 30 Temmuz 1987 yılında Amerika’da kitap halinde yayınlanmış ve satışa sunulmuştur. Üstelik kitabın İngiltere’ye girişi de engellenmemiş olup pek çok kopyası da İngiltere’de satılmıştır. Amerika’da yayımlanmasından hemen önce, İngiltere’de yayın hakkını satın alan Sunday Times kitaptan bazı özet bölümler yayınladı. Başsavcı Sunday Times’daki bu yayınların ulusal güvenliği tehdit ettiği ve mahkemeye saygısızlık oluşturduğu gerekçesi ile dava açtı. Lordlar Kamerası, çoğunluk oyuyla, Observer ve Guardian olaylarında başvuruculara uygulanan tedbir kararının sürdürülmesini kararlaştırdı. Mahkemeye saygısızlığı düzenleyen hükümlere göre, uygulanan tedbirler bütün İngiliz medyasını bağlıyordu. Ayrıca Sunday Times olayında, başvurucuyu SPYCATCHER’den başkaca bölümler yayınlamasını yasaklıyordu. Aynı sıralarda ve daha sonralarda, kitap İngiltere dışında bazı ülkelerde basıldı; dağıtımı ve içeriği nedeniyle dünya çapında yaygınlık kazandı 863. The Observer ve The Guardian gazeteleri Komisyona giderek geçi tedbir kararlarının ifade özgürlüklerini ihlal etmiş olduğunu ileri sürdüler. Hükümet Komisyona verdiği savunmada bu müdahalenin gerekçesinin, Başsavcı tarafından talep edilmiş daimi tedbir kararları konusunda hüküm verecek olan ‘yargının otoritesini ve tarafsızlığını’ korumak olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemedeki savunmasında ise, Hükümet buna ek olarak ‘ulusal güvenlik’ gerekçesini de kullanmıştır. Hükümete göre, geçici tedbir kararlarının alındığı aşamada, Peter Wright’ın ulaşmış olduğu bilgiler devlet sırrı niteliğindeydi. Bu bilgilerin yayınlanması halinde, istihbarat servisi, görevlileri ve üçüncü taraflar, görevlilerin kimliğinin ortaya çıkmasıyla büyük bir zarar görecekti. Müttefik ülkelerle, kuruluşlarla ve kişilerle ilişkiler zarara girecekti. Bütün bunlar ise istihbarat servisinin güvenirliğini kaybetmesine neden olacaktı. Bunlara ek olarak Hükümet, istihbarat servisinin başka eski ya da halen çalışmakta olan görevlilerinin de aynı yola sapabileceğini ileri sürüyordu. Kitabın yayınlanış tarihinden sonraki dönem 862 863 İbid, paragraf. 9-10. ibid, paragraf. 28. 275 açısından Hükümet sadece ‘ulusal güvenlik’ gerekçesini ileri sürüyor ve müttefik ülkeleri İngiliz istihbarat servisinin bilgileri sağlam biçimde muhafaza edeceğine inandırarak ‘ulusal güvenliği’ korumanın gerekli olduğunu iddia ediyordu. Hükümete göre böyle bir inancı yerleştirmenin tek yolu, gizli bilgiyi hayat boyu saklama yükümlülüğünü çiğneme tehdidini savuran görevlilerin, bunu yapmasına hukuki yoldan sonuç alıcı tarzda engel olunabileceğini açıkça göstermekti. Bu nedenle bu hukuki yola başvurmak zorunluydu. Davacı gazeteciler ise kitabın ABD’de yayınlanmasından sonra, Hükümetin bu bilgileri gizli tutma hakkı zaten ortadan kalktığına göre, bu nedenin ortadan kalkmış olduğunu iddia ediyordu. Mahkeme, The Observer ve Guardian gazetelerine konulan yasağın, kitabın içeriği ve yapısı itibariyle ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğu gerekçesiyle demokratik toplum için gerekli olduğu ve bu nedenle yapılan müdahalenin 10. maddeye uygun olduğu yönünde karar vermiştir 864. Sunday Times 865 davasında ise gazeteye konulan yasağın, kitabın ülkeye girmesi ve diğer ülkelerde satışa sunulması ile gizliliği kalmadığından dolayı, 10. maddeye aykırı olduğuna karar vermiştir 866. Spaycather ile ilgili bu iki davada Mahkeme kitabın Amerikada yayınlanmasından önceki dönem ile yayınlandıktan sonraki dönem arasında bir ayrım yapmıştır. Kitabın Amerika’da yayınlanmasından önceki dönem için hakimler taraf devletin daha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu ve yayının İngiliz Gizli servisi için zararlı olduğu gerekçeleriyle sözkonusu yayına getirilen yasağın ulusal güvenlik için gerekli olduğuna karar vermiştir. Kitabın Amerika’da yayınlanmasından sonraki ikinci dönemi için ise mahkemede hakimler ikiye ayrıldılar. Birinci grup, ulusal takdir marjına gönderme yaparak geçici durdurma kararının orantılı ve yeterli olduğuna karar verdiler. Mahkemenin çoğunluğunu oluşturan ikinci grub ise, Spycatcher ABD’de yayınlandıktan sonra durdurma kararına devam etmek için yeterli neden kalmadığına karar vermiştir. Mahkemenin bakış açısına göre, kitap ABD’den elde edilebildiğinden ve İngiliz hükümeti kitabın ithalini yasaklamadığından kitabın içeriğinin gizliliği ortadan kalkmıştır. Yayının durdurulmasının ulusal güvenliği korumada herhangi bir etkisi kalmamıştır. 864 Mark Janis W, Richard S. Kay, Anthony W, European Human Rights Law, s. 148. The Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 2), paragraf. 50-56. 866 ibid, paragraf. 56. 865 276 Mahkeme elde edilmesi yasaklanmış olan kitabın, bundan sonra zaten elde edilebilir olmasından dolayı artık yasaklanmasında kamu yararı kalmadığı için sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olmadığı ve bu nedenle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir 867. Nitekim taraf devletlerin yapılan sınırlamanın ulusal güvenliği koruma da gerekli olduğu yönündeki iddialarının Mahkeme tarafından reddedildiği ilk dava bu dava olmuştur. Sözleşme organlarına göre bu davalardaki en önemli nokta, Spycatcher’ın zaten ABD de basılmış olması ve bunu elde etmek isteyen herkesin, İngiltere hükümeti kitabın girişini yasaklamadığından dolayı onu elde edebilmesi idi. Oysa Mahkemenin bu bakış açısı, güvenlik güçleri ile ilgili olası gizlilik taşıyan bilgileri yaymak isteyen kişileri cesaretlendireceği yönünde bir risk taşımaktadır. Mahkemenin gözden kaçırdığı temel nokta, karşı oy yazılarında Hakim De Meyer ve diğer dört arkadaşının belirttiği gibi, gazetelerde yayınlanan makalelerin gerçekten ulusal güvenlik için bir tehlike oluşturup oluşturmadığı idi. Nitekim mahkemenin asıl üzerinde durması gereken konu, yapılan sınırlama ister geçici isterse sürekli olsun, yayının ulusun yaşamı için tehlike oluşturup oluşturmadığı konusu olmalı idi. Hakim De Meyer’in kısmı karşı oy yazısında belirttiği gibi; “Basın, kaynağı ne olursa olsun, haber yayınlama konusunda sansüre, tedbir kararlarına veya önceden kısıtlamaya tabi tutulmaksızın serbest bırakılmalıdır: Özgür ve demokratik bir toplumda bu tür kısıtlamalara yer yoktur; özellikle bu tür kısıtlamalar, eldeki davada olduğu gibi, utanç yaratacak bilgilerin ya da fikirlerin hükümet tarafından bastırılması amacıyla kullanılıyorsa.” Ayrıca Hakim Martens’in karşı oy yazısında belirttiği gibi bilgi çağında internetin ve uydu sistemlerinin gelişmesi ile birlikte her hangi bir yayın üzerine hükümetler tarafından konulan yasakların etkisiz olacağına da şüphe yoktur 868. Kısmı karşı oy yazısında Hakim Pettiti, geçici tedbir kararlarının, henüz kitap ABD’de yayınlanmadan önce dahi haksız olduğunu ileri sürüyordu. Hakim Pettiti’ye göre; “Basın sözkonusu olduğunda, güncel sorunlara ilişkin konularla ilgili bir geçikme, gazetecinin yazısının değerinden çok şey alıp götürür.” Hakim Pettiti ayrıca; tedbir kararının ve Başsavcının tuttuğu yolun…aşırı 867 868 The Observer and Guardian/Birleşik Krallık, paragraf.69. ibid, Partlıy Dissending Opinion of Judge De Meyer. 277 sertliğinin, gizlilik yükümlülüğünden ziyade, güvenlik servisinin istihbarat amaçlı olmaktan çok siyasi amaçlar peşinde koşan belirli kanunsuz uygulamaların açığa çıkmasından duyulan korkunun sonucu olduğu izlenimi verdiğini belirtiyordu. Hakim Pettiti’ye göre, bu yaklaşım, bilgi edinme hakkının ihlalini oluşturmaktadır. Çünkü; halkın devlet organlarının işleyişi konusunda bilgiden yoksun bırakılması temel bir demokratik hakkın ihlalini oluşturur. Hakim bundan yola çıkarak, tedbir kararlarının uzatılmasının üstü örtülü sansür ve basın özgürlüğü üzerinde kısıtlama uygulamak anlamına geldiğini belirtiyordu. Hakim Pettiti Avrupa Mahkemesinin kitabın ABD yayınlanmasından önceki ve sonraki dönemi birbirinden ayırarak karar vermesini eleştiriyor geçici tedbirin yürürlükte kaldığı bütün dönem boyunca 10. maddenin ihlal edilmiş olduğu sonucuna ulaşıyordu. Hakim Pettiti’ye göre; “Bir ülkede ifade özgürlüğü, sözkonusu malzemenin başka bir ülkede yayınlanmış olup olmadığına tabi kılınamaz. Uydu televizyonu çağında, düşünceyi ve ifadesini coğrafi olarak bölümlendirmek ve gazeteleri yasağa tabi kılınan bir ülkenin halkının bilgi edinme hakkını kısıtlamak mümkün değildir.” Mahkeme, gizli bilgilerin bir kez öğrenildikten sonra onu yasaklamanın artık demokratik toplum için gerekli olmadığı yönündeki daha önce vermiş olduğu kararlarını Wereniging Weekblad Bluf’in Hollanda’ya 869 karşı açtıkları davada da kullandı. Bu davada Bluf isimli derginin editörü, İç Güvenlik Hizmeti (BVD)’nin, altı yıl önceki faaliyetleri hakkında hazırlanmış bir raporu ele geçirdi. 1981 tarihli raporun üzerinde “gizlidir” ibaresi yer almaktaydı. Rapor Hollanda gizli servisinin o dönemde ilgilendiği bazı konularda bilgi içeriyordu. Hollanda Komünist Partisi ve nükleer karşıtı hareketler hakkında bilgi veriyor, Arap Birliği’in Lahey’de bir büro kurma planından bahsediyor ve Polonya, Romanya ve Çekoslovakya gizli servislerinin Hollandadaki faaliyetleri hakkında bilgi veriyordu. Derginin editörü, Hollanda iç güvenlik güçlerince hazırlanan ve gizlilik taşıdığı bildirilen BVD adında bu raporu yayınlamaya hazırlanır. BVD’nin müdürü, raporun yayınlanması düşüncesini ve bunun Ceza Kanunu’nun bazı bölümlerini ihlal edeceğini Savcıya bildirir 870. Bu iddiaları araştıran Amsterdam 869 870 Wereniging Weekblad Bluf!/Hollanda, 9 Şubat 1995. ibid, paragraf. 9. 278 Bölge Mahkemesi, kitabın bütün baskısına el koyar ve üç kişiyi tutuklar. Ancak bu üç kişi ertesi gün serbest bırakılır. Bu arada, derginin çalışanları toplatılan yayını yeniden basıp, ertesi gün Amsterdam sokaklarında satmaya başlar. Dergilerin dağıtıldığı o günün Kraliçenin doğum günü olması ve her hangi bir karmaşaya yer vermek istememeleri nedeniyle Hollanda yetkilileri dergilerin satımına müdahale etmediler 871. Hemen arkasından soruşturmayı yürüten savcı tutuklu üç kişiye karşı yürütülen kovuşturmaya son verir 872. Buna rağmen, bu olaydan yaklaşık olarak onbir ay sonra, derginin toplatılması için bir emir çıkartılır. Bunun üzerine başvuran dergiye el konulmasının ve derginin toplatılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edildiği gerekçesi ile 4 Mayıs 1988 tarihinde Komisyona başvurur. Komisyon ikiye karşı onaltı oyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile davanın kabul edilebilirliğine karar verir. Hükümet, davacının ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ulusal güvenliği koruma amacı güttüğünü ileri sürüyordu. Hükümete göre; ulusal güvenliğe tehdit oluşturan kişi ya da gruplar, raporu okuyarak Hollanda gizli servisinin kendilerinin yıkıcı faaliyetlerinden haberdar olup olmadığını ve ne derecede haberdar olduğunu öğrenebilirdi. Aynı zamanda, bilgilerin sunuluş biçimi, bu unsurlara gizli servisin yöntem ve faaliyetlerine nüfuz etme imkanı sağlayabilirdi. Olası düşmanlar bu bilgileri ulusal güvenliğe zarar verecek biçimde kullanabilirdi. Mahkeme dergiye el konulmasını ve toplatılmasının birlikte ele alınması gerektiği yönünde karar veren Mahkeme, hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumun işleyişinin, istihbarat örgütleri gibi bir takım kurumların gizli çalışmasını gerektirebileceğini kabul ediyordu. Mahkemeye göre bu, devlete kendini demokratik bir toplumun temel değerlerini yıpratmaya çalışan kişi veya grupların faaliyetlerine karşı koruma olanağı verecekti. Mahkeme öncelikle, iç güvenlik hizmetlerinin faaliyetleri ile ilgili bilgilerin, bu hizmetlerin öneminden dolayı yüksek derecede korunması gerektiğini vurguladı 873. Bununla birlikte Mahkeme, BVD raporlarının özelliğinin genel nitelikte olduğuna, yalnızca az bir seviyede gizlilik taşıdığına ve elkonma sırasında yeni bilgiler içermediğine karar verdi. Dergiye el konulmasının meşru 871 ibid, paragraf. 11. ibid, paragraf. 12. 873 ibid, paragraf.40. 872 279 olup olmadığını belirten ayrı bir sonuca varmadı. Derginin toplatılmasına gelince; Mahkeme, gizli bilgilerin açıklanmasının gizliliği ortadan kaldırdığı, herkes tarafından bilindiği ve kamusal nitelik kazandığı için yasaklanmasının gerekli olmadığı sonucuna vardı 874. Sözkonusu dergi pek çok kimse tarafından satın alındığından ve buna ulaşmak isteyenlerin daha önce o dergiyi alanlarla diyaloğa geçerek dergiyi elde edebileceklerinden ve bu dergide geçen olayların medyada yorumlanmış olmasından dolayı Mahkeme derginin toplatılmasını haklı kılabilecek hiçbir nedenin sözkonusu olmadığı sonucuna ulaştı. Bundan dolayı da başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi. Mahkemenin Hollanda hükümetinin aldığı önlemleri onaylamamasının sebebi, gizlilik taşıdığı iddia edilen bilgilerin zaten kamusal nitelik kazandığı ve herkes tarafından bilindiği idi. Oysa Hollanda hükümeti tarafından gizli olarak nitelendirilen bilgilerin gerçekten gizlilik niteliği taşıyıp taşımadığı ve bu nedenle de ulusal güvenlik için tehlikeli olup olmadığı konusuna mahkeme tarafından değinilmemiştir. Mahkemenin varması gereken sonuç; bu bilgilerin zaten kamusal nitelik kazandığı için yasaklanmasının ifade özgürlüğünü ihlal edeceği konusundan çok Hollanda hükümeti tarafından gizli olarak nitelendirilen bilgilerin aslında çok az bir gizlilikk taşıdığı ve bu nedenle de bu raporların yayınlanmasının ulusal güvenlik için her hangi bir sorun çıkarmayacağı olmalı idi. Gerçekten yaklaşık onbir aydır yayında olan bir derginin toplatılmasının hiç bir haklı nedeni yoktu. Bu nedenle de Mahkemenin 10. maddenin ihlal edildiği yönündeki kararı haklıdır. Buna rağmen yayın kamusal bir nitelik kazandıktan sonra hükümetin ulusal güvenlik amacı ile dergiyi toplatmaya hakkının olup olmadığı konusu ciddi bir belirsizlik taşımaktadır. Şayet bu dergilerin tamamen önemli gizli bilgileri ifşa etmesinden dolayı yasaklanmasında ciddi bir sosyal ihtiyaç varsa basın özgürlüğünü ihlal eden hükümet için çok çelişkili bir durum yaratacaktır. Çünkü, ne zaman ve ne şekilde olursa olsun gizlilik taşıyan bilgiler bir şekilde kamusal nitelik kazanmış iseler ve bundan dolayı bunların yayınlanması yasaklanamıyorsa, ulusal güvenliğe zarar vermek isteyen bir kimse öncelikle bunları yayınlayarak ulusal güvenliğe zarar verebilir. The Observer and Guardian/İngiltere ve Wereniging Weekblad Bluf/ 874 ibid,paragrag, 41. 280 Hollanda kararlarından şu iki ilkeyi çıkarabiliriz. Birincisi, ulusal güvenlik konusunda bilgilerin, bir kez kamu alanına çıktıktan sonra yasaklanamıyacağı, yayının toplatılamayacağı ve bilginin yayılmasına aracı olanların cezalandırılamayacağıdır. İkincisi ise, ulusal güvenlik alanında her tür bilginin kayıtsız koşulsuz gizli olarak nitelenmesi ve bu temelde bu tür bilgiye ulaşma olanağına önceden bir sınırlama oluşturması konusunda devletlere bir yasak getirebileceğidir 875. Ulusal güvenlik alanında her türlü bilginin yayılmasını mutlak ve koşulsuz tarzda yasaklayan, istihbarat servislerinin faaliyetleri üzerinde kamu denetimini ortadan kaldıran hükümler, demokratik bir toplumda gerekli olmadığı için 10. maddeye aykırılık oluşturacaktır. Ulusal mahkemelerin ulusal güvenlik alanında her tür bilginin yayılmasını genel ve koşulsuz bir şekilde yasaklamayı sağlayan düzenlemelerle karşı karşıya kaldıklarında bu davaları reddetmeleri gerekir. Mahkemeler, kamu adına hizmet yapan basının, özgürlüğünü kullanarak istihbarat sisteminin kötü işleyişini, yasadışı yönlerini ve başka kusurlarını ortaya çıkarmasına imkan tanınmalıdır 876. 2- Dış Güvenlik Amacı ile İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Dış güvenlik; başka devlet ve kuruluşların emir, gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin saldırı veya saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunma anlamına gelmektedir 877. Dış güvenlik için alınan önlemlerin ise şu amaçlarla alındığını söyleyebiliriz 878; -Alınan dış güvenlik önlemleri devleti, ülkeyi ve milleti yabancı bir kuvvetin gerçek ve yakın bir saldırısından veya olası ve düşmanca diğer hareketlerinden korunmak amacı güder. -Devletin ulusal güvenlik ile ilgili askeri ve siyasi bir takım sırları, yabancı istihbarat örgütlerinin eylemlerine karşı koruma amacı güder. Bu koruma yalnızca ulusal güvenlik ile ilgili sırların yabancı istihbarat örgütlerinin eline geçmesini değil, aynı zamanda, bu yabancı örgütlerin ülke içinde ve ülke dışında devlete karşı giriştikleri yıkıcı faaliyetleri önlemeyi de amaçlar. 875 Macovei, İfade Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi’nin Uygulamasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No. 2, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Kasım 2001, s. 37. 876 İbid, s. 38. 877 Akgüner, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu , s.82- 83 878 ibid, s.83. 281 Mahkemenin önüne gelen davaların bir kısmı da taraf devletin dış güvenliğine tehlike oluşturduğu için yapılan sınırlamanın gerekliliği konusundadır. Nitekim ifade özgürlüğü ile ilgili olarak Sözleşme organlarının önüne gelen ilk dava olan De-Becker/Belçika davası da bununla ilgilidir. Bir milletin düşmanı ile işbirliği yapmak, o milletin ulusal güvenliğini zedeleyecektir. Düşmanla işbirliği yapan kişinin cezalandırılması gerektiğini kimse inkar edemez. Ancak bu bölümde ele alınan sorun, böyle kimselerin, ömür boyunca, siyasi ve siyasi-olmayan haklarının kısıtlanmasının gerekli olup olmadığıdır. De Becker'in Belçika aleyhine açtığı 879 davada davacı olan Belçika uyruklu De Becker 1940-1943 yıllarında günlük bir gazetenin editörlüğünü yaptığı sırada Alman işgalci kuvvetleri ile işbirliği yapmak suçundan 1946 yılında ömür boyu hapis cezası almış, daha sonra bu cezası 17 yıl hapis cezasına indirilmiştir. De Becker bu mahkumiyeti ile birlikte 1944 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu’nun 123. maddesi gereğince, yaşam boyu oy kullanmadan, gazetecilik yapmadan ve siyasal haklarından mahrum olma gibi bir kısım hak kayıplarına uğramıştır. De Becker 1956’da Komisyon’a yaptığı başvuruda, Ceza Kanununun 123. maddesi nedeniyle hak kayıplarına uğramasının Sözleşmenin 7. ve 10. maddesini ihlal ettiğini, fiili olarak yurtdışına sürülmesinin de 5. maddedeki kişi özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Komisyon, davacıların siyasi haklarını ömür boyu kullanamaz hale getirmenin 10. Maddenin ikincg fıkrası kapsamında haklı görülebileceğine inanmaktadır 880. Komisyon, hiç bir esneklik tanımadan, siyasi-olmayan yazılar kadar, siyasi olan yazıların da basım özgürlüklerinin ömür boyu geri alınmasının, demokratik bir toplumda gereklilik sınırını aştığına karar vermiştir 881. 1961 yılında Belçika Parlamentosu’nun sözkonusu 123. madde de değişiklik yapması üzerine, Komisyon’un görüşüne göre değişiklik sonucunda sözkonusu maddenin cezalandırıcı unsurları ortadan kalkmıştır. Başvurucu yapılan yasal değişikliklerden memnun olmuş ve dava Mahkemenin önüne geldikten sonra yaptığı başvurudan vazgeçmiştir 882. Dış güvenlik ve ifade özgürlüğü arasındaki ilişkinin incelendiği bir diğer davada Hadjianastassious Yunanistan davasıdır. Bilgi açıklama özgürlüğü açık bir 879 De Becker/Belçika, 27 Mart 1962. Mustafa Yıldız, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, (İstanbul : Alfa, 1998), s.203. 881 ibid, s.203. 882 ibid, s.203. 880 282 şekilde 10 maddenin ikinci fıkrasında korunmasına rağmen bu özgürlüğün ulusal güvenlik üzerinde önemli bir etkisinin bulunması ve ulusların kaderlerini etkileyecek bir ihtimal taşıması halinde sınırlandırılması meşru görülmektedir. Bu bağlamda Mahkeme tarafından karar verilen Hadjianastassious Yunanistan 883 davası ile bilgi açıklama hakkı ile ulusal güvenliğin korunması arasında nasıl bir sınır çizildiği ve bu bağlamda ne gibi sorunların çıktığı incelenecektir. Hadjianastassious/Yunanistan davasında davacı bir havacılık mühendisidir. Yunan hava kuvvetlerinde kaptan olarak çalışmakta olan davacı 1982 yılında güdümlü mermilerin korunması ve düzenlenmesi ile ilgili bir projeden sorumlu idi ve hava kuvvetleri ile ilgili bir rapor kendisine tevdi edilmişti. 1983 yılında güdümlü mermiler üzerine çalışan özel bir şirket olan ELFON limitet şirketi ile diyaloga girmesinin ve askeri sırlarla ilgili bir kısım teorik ve teknik bilgileri bu şirkete vermesinin ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğu nedeniyle Atina Geçici Hava Kuvvetleri Mahkemesinde yargılandı. Yargılama sonunda başvuran gizlilik taşıdığı iddia edilen 10 bilgi kaynağını ELFON’a vermekten suçlu bulundu ve iki yıl 6 ay hapis cezasına çaptırıldı. Bunun üzerine başvuran 6. madde ile birlikte 10. madde tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyon’a başvurdu. Fakat Komisyon 6. maddenin ihlal edildiğine oybirliği ile karar verirken, 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme aşamasında ise, taraf devlet tarafından yapılan bir müdahale söz konusu olmasına rağmen, bu müdahalenin kanuni dayanağının olduğuna, ulusal güvenliği koruma amacı güttüğüne ve demokratik toplum için gerekli olduğuna ve bu nedenle yapılan müdahalenin 10. maddenin ihlalini oluşturmadığına karar vermiştir. Mahkeme kararını verirken, Yunan Hükümeti tarafından güdümlü mermilerin üretimi ile ilgili projenin ‘askeri sır’ olarak nitelendirildiğine işaret etti 884. Mahkeme, her ne kadar açıklanan bilgilerin genel nitelikte olduğunu kabul etmesine rağmen, yine de az ya da çok bir kısım teknoloji transferinin yapıldığı, bunun da ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğu kanaatindedir. Mahkeme ayrıca, “askeri yaşamdaki özel koşulları” ve askeri birlik üyelerinin yapması gerekli özel görevleri ve sorumlulukları vurguladı. Bundan 883 884 Hadjianastassious/Yunanistan, 16 Ekim 1992. ibid, paragraf 45. 283 dolayı bir asker olarak davacının kendi görevlerinden sorumlu olduğunu belirledi. Mahkeme meşru amaç ile ifade özgürlüğünü sınırlayan araç arasında uygun bir ilişki olduğuna karar verdi 885. Mahkeme tarafından verilen bu karardan anlaşıldığı gibi, askeri teçhizat ile ilgili bir kısım teknolojik bilgi transferi ulusal güvenlik için tehlike oluşturmaktadır. Fakat mahkeme bunun nasıl oluyorda ulusal güvenliği tehdit ettiğine dair herhangi bir açıklama getirmemiştir. Yunan hükümetini haklı bulan bu davada Mahkeme, yunan hükümeti tarafından ulusal güvenlik için tehlikeli olduğu iddia edilen bilgilerin gerçekten askeri sır olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği konusunu incelemeden, Yunan hükümeti tarafından yapılan askeri sır kavramını doğrudan kabul edip bu tip bilgi açıklamalarının ulusal güvenliği tehdit ettiğini belirtmiştir. Bu davada mahkeme zarar olasılığını ve ulusal güvenliğe zarar verme kavramlarını birbirine karıştırmış gibi gözükmektedir. Bir ülkenin güvenliğini etkileyen bu gibi ifadelere küçük bir şans varsa ifade özgürlüğü sınırlandırılmamalıdır. Aksi taktirde ifade özgürlüğü üzerinde pek çok yasaklama ulusal güvenlik amacı ile uygulanabilir 886. Sözleşme organlarının bakış açısına göre, bilgi açıklama konusunda diğer insanlara nazaran askeri personel daha dar ifade özgürlüğüne sahiptir. Askeri personelin bir üyesi olarak bir insanın konumu kendiliğinden ulusal güvenliği etkilememesine rağmen asıl üzerinde durulması gereken nokta kişinin statüsü değil açıklanan bilginin özü, esası olmalıdır. Bu arada Mahkeme askerlerin görev ve sorumluluklarının teferruatını belirtmemiştir. Askerlerin görev ve sorumlulukları belirtilmeden, askerlerin ne kadar ifade özgürlüğüne sahip olduklarını belirlemek zor olacaktır. Hadjianastassious Yunanistan davası ile Mahkemenin iki ilkeyi ortaya koyduğunu söyleyebiliriz. Birincisi, her tür sır kamuya açık düşünce ifadesinin ve kamu alanının dışında görülmemektedir. İkincisi ise, Mahkemenin, sözkonusu bilginin ulusal güvenliğe gerçek ve ciddi bir tehdit oluşturup oluşturmadığını saptamanın her bir davada ulusal mahkemelere düştüğünü saptamış olmasıdır. Buna göre askeri konularla ilgili yapılan bir açıklamanın yasaklanmasında izlenmesi gereken yol ölçülülük ilkesinde 885 886 ibid, paragraf 46. Andrew, ‘National Security Considerations and the Limits of European Supervision’, s. 42. 284 yatmaktadır 887. B- Kamu Düzenini Korumak ve Suç İşlenmesini Önlemek Amacı İle İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İHAS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası, ifade özgürlüğünün ‘Kamu düzenini korumak’ ve ‘Suç işlenmesini önlemek’ amacı ile sınırlandırılabileceğini öngörmektedir. Nitekim ifade özgürlüğünün en güçlü savunucuları bile kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi sözkonusu olduğunda ifade özgürlüğünün bir kısım sınırlamalara tabi olması konusunda hem fikirdirler 888. Ancak bu kavramlar oldukça soyut niteliktedir. Dolayısı ile öncelikle bunlardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklanması gerekmektedir. Kamu düzeni kavramı çok kullanılan bir terim olmasına rağmen, hakkında kesin bir görüş birliği olmayıp çok tartışılan kavramlardan biri olmaya devam etmektedir. Bu kavrama, Anayasa hukuku, Ceza hukuku ve özel hukuk tarafından pek çok olayda başvurulmakta ve hukuki sonuçlar bağlanmaktadır. Ayrıca İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi de sözleşme ile güvence altına alınan pek çok temel hak ve özgürlüğün kamu düzeni amacı ile sınırlandırılabileceğini öngörmektedir. Örneğin, adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. madde, özel hayatın ve aile hayatının korunmasını düzenleyen 8. madde, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü düzenleyen 9. madde, ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. madde, dernek kurma ve toplantı özgürlüğünü düzenleyen 11. madde de bu hak ve özgürlüklerin kamu düzenini korumak amacı ile sınırlandırılabileceğine yer vermektedir. Ancak Mahkeme, Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında, 10. maddenin 2.fıkrasındaki düzen kavramının, sözleşmenin 6(1) ve 9 (2) fıkrasında zikredilen sadece ‘kamu düzenini’ (public order) ifade etmediğini, ama aynı zamanda belli bir sosyal grubun içinde hüküm sürmesi gereken düzen anlamını da içerdiğini vurgulamıştır. 889 Örneğin, silahlı kuvvetler gibi bir grubun içindeki düzensizliğin, bir bütün olarak toplumun düzeni üzerinde yankıları olabilir. Bu nedenle Mahkeme, Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında Hollanda silahlı kuvvetleri içinde bir düzensizliği önleme amacıyla alınan önlemlerin kamu düzenini koruma amacıyla gerekli olduğu için 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde karar 887 Macovei, s. 41. Barendt, Freedom of Speech, s.192. 889 Engel ve Diğerleri/Hollanda, paragraf. 98. 888 285 vermiştir. Yine özellikle hapishane ortamı sözkonusu olduğunda, bu ortamın niteliği gereği kamu düzeni ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasının en önemli nedenlerinden biri olarak görülmektedir. Budist bir mahkum, ısmarladığı dini kitaba hapishane yönetimi tarafından el konulması nedeniyle Komisyona başvurmuştur. Komisyon, sözkonusu kitabın savaş sanatlarına ve kendini savunma tekniklerine ilişkin bir bölüm içerdiğinin altını çizerek hapishane yönetiminin müdahalesinin kamu düzenini koruma amacını güttüğünü belirterek taraf devletin haklı olduğuna karar vermiştir 890. Kamu düzeni kavramının bu kadar geniş kullanımına rağmen, bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği, kapsamının ne olduğu ve konusu hakkında bir görüş birliği bulunmamaktadır. Kamu düzeni kavramı, kamu huzuru, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gibi alt başlıkları kapsamakta olan oldukça geniş bir kavramdır. Bu kavramın içeriği bakımından değişken ve nispi olmasına karşılık yine de değişmeyen asli bir özü içinde taşır. Bu ise, “toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzen ve barışın hakim olmasıdır 891”. Kamu Düzeni kavramı içinde incelenen kamu huzuru kavramı, toplum halinde yaşayışın alışılagelmiş sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların, düzen bozukluklarının önlenmesi ya da giderilmesi anlamına gelir. Kamu güvenliği, bir topluluğa, o toplumda yaşayan kişilere, toplumda var olan eşyalara karşı yönelecek tehlikelerin önlenmesi anlamına gelir. Kamu düzeni kavramının içeriğinin ne olduğu konusunda temelde iki yaklaşım olduğu söylenebilir 892. Buna göre, bu kavram bir kısım bilim adamları tarafından sübjektif açıdan ele alınmakta, diğer bir kısmı tarafından ise objektif bakımdan ele alınmaktadır. Bu kavramı sübjektif bakımdan ele alanlar, kamu düzeni kavramının tanımını yapmamakta, bir eylemin kamu düzenini ihlal edip etmediğini belirleme konusunu, normu uygulayacak olan organın takdir yetkisine bırakmaktadır. Özellikle, sağlıklı bir biçimde, kamu düzeni kavramının tanımının ve içeriğinin belirlenememesi gerçeği karşısında, birden fazla kriter kullanarak her olayda 890 X/Birleşik Krallık, başvuru no. 6886/75, den naklen, Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.351. 891 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s.131. 892 Özek, Türk Basın Hukuku, s. 324. 286 yapılan eylemin kamu düzenine aykırı olup olmadığının yorumlanması gerektiğini savunmaktadırlar 893. Bu kavramı objektif bakımdan ele alanlar ise, bu kavramın ne anlama geldiğini belirlemeye çalışmaktadırlar. Fakat bu belirleme yapılırken de farklı görüşler ileri sürülmektedir 894; İlk görüşe göre, kamu düzeni, toplumun moral yapısına uyulmasını sağlayan normlar bütünü olarak görülüp genel ahlak ile kamu düzeni aynı anlamda kabul edilmektedir. İkinci görüşe göre ise, kamu düzeni kavramı çok geniş bir biçimde ele alınmaktadır. Buna göre toplumda mevcut, uyulması zorunlu, siyasal, toplumsal ve yasal kurallara aykırı, bu kuralların oluşturduğu düzene aykırı tüm eylemler kamu düzenine aykırı sayılmaktadır. Bu yaklaşıma göre ise kamu düzenini korumak saiki ile her hangi bir ifade açıklamasının sınırlandırılması mümkün olmaktadır. Üçüncü görüşe göre ise, kamu düzeninin kendine özgü ve bağımsız bir kapsamının ve içeriğinin olduğu belirtilmektedir. Buna göre, kamu düzeni sadece hukuki bir kavram olmayıp, aynı zamanda politik bir kavram da olduğu kabul edilmektedir. Toplumsal barış, sükun, disiplin ve güven içinde yaşanmasına yönelik düzenlemeler kamu düzenini oluşturmaktadır. Zaman ve yer bakımından nispi ve değişken nitelikli olabilen kamu düzeni kavramının değişmez anlamı, belli bir siyasi ve sosyal hukuk düzeninin düzensizliklere karşı korunmasıdır. Bu koruma ile kastedilen husus ise, belli bir siyasi iktidar felsefesinin değiştirilmemesi, eleştiri ve tartışmalara konu olmaması değil, toplum hayatında karışıklığa yol açacak faaliyetlerin engellenmesidir 895. Bu açıklamadan da anlaşıldığı gibi, kamu düzeni herhangi bir ideolojinin korunması ile değil, toplumun maddi ve fiziki düzeninin sağlanması ile ilgili bulunmaktadır. Bu nedenle bazı fikirlerin açıklanması ile kamu düzeninin bozulacağı şeklindeki soyut ihtimallere ve genellemelere gidilmesi ifade özgürlüğünün muhtevasını hedef alan sınırlamalara imkan verecek bu da çoğulculuğun reddedildiği anlamına 893 ibid, s 324. ibid, s. 325. 895 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, s. 85. 894 287 gelecektir 896. Kamu düzeni ile ilgili kuralları genel olarak, “örgütlenmiş toplumun temel yapısını ve temel çıkarlarını belirli bir toplum ve belirli bir zaman içinde koruyan yasa kuralları” olarak tanımlamak uygun olur 897. Buna göre, bir davranış hukuka ve kanuna aykırı değil ise kamu düzenine de aykırı değildir. Diğer bir deyişle, kanunda ifadesini bulmamış, yazılı bir hukuk kuralı haline gelmemiş kamu düzeni kuralı yoktur 898. Ayrıca kanunda yer alan ve buyurucu olan kuralın kamu düzeni olabilmesi için Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olması gerekir. Aksi takdirde sözkonusu kuralın kamu düzeni kuralı sayılması mümkün değildir. Anayasada belirtilen temel ilkelere aykırı olmamak şartı ile kamu düzeni toplum yararı açısından zamanla farklılık gösterebilir ve bu durumda yeni bazı yasaların çıkarılması gerekebilir. Buna göre, kamu düzeni kavramı zaman ve konu bakımından değişkenlik gösterebilir. Suç işlenmesinin önlenmesi ise kamu düzeni kavramına nazaran daha somut, anlaşılması daha kolay bir kavramdır. Dolayısı ile mahkemenin önüne suçun önlenmesi amacı ile ilgili davalar geldiğinde sorun kamu düzenine nazaran daha rahat çözüme kavuşturulabilecektir. Mahkemenin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile önünü gelen davaların hepsinde kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi kavramları birlikte kullanılmıştır. Ancak Mahkeme, bu iki kavramın ayrı ayrı ele alınması gerektiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, 10. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama nedenleri arasında sayılan bu iki kavram arasında, Fransızca tercümesinde, birlikte ele alındıklarını ifade eden 'et(ve)' bağlacı kullanılırken, İngilizce'de seçenek ifade eden 'or(veya)' ayracı kullanılmaktadır. Mahkemeye göre, 10. maddenin içeriği ve genel sistematiği dikkate alındığında, İngilizce versiyonu bu konuda daha yerinde olacaktır 899. Yani Mahkemenin önüne bir dava geldiği zaman, ifade özgürlüğüne karşı yapılan müdahalenin hem kamu düzenini korumak hem de suç işlenmesini önlemek amacı gütmesi gerekmemektedir. Yapılan müdahalenin bu amaçlardan herhangi bir amacı güdüyor olması sınırlama için gerekli ve yeterlidir. Oysa 896 Sunay, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, s.85. 897 Hüseyin Hatemi, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları 1976), s. 42-43. 898 ibid, s. 39. 899 Engel ve Diğerleri/Hollanda, 8 Haziran 1976, paragraf.98. 288 sözleşmenin Fransızca metninde ‘ve’ anlamına gelen ‘et’ bağlacı yapılan müdahalenin haklı olabilmesi için hem kamu düzenini koruma hem de suç işlenmesini önleme amacı gütmelidir. Nitekim mahkeme Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında, başvurucular Dona ve Schul, 10. maddenin 2.fıkrasının kumu düzeninin korunmasının suçun önlenmesi ile birlikte ele alınması gerektiğini ileri sürmelerine rağmen, Mahkeme metnin İngilizce düzenlemesini kaynak alıp, başvuruculara yapılan müdahalenin kumu düzenini korumak için alındığını belirtip ayrıca suç işlenilmesi amacı güdüp gütmediğini araştırmamış ve bu nedenle de başvurucuların talebini reddetmiştir. Kamu düzeni ve özgürlükler demokratik toplum yaşamının iki temel unsurunu oluşturmaktadır. Demokratik toplumda bu iki temel unsurun dengelenmesi sırasında; kamu düzenine gereğinden fazla ağırlık verilmesinin özgürlüklerin zararına olması kaçınılmazdır. Kamu düzeni gereklerini ihmal etmek de toplumda kargaşaya neden olabilir. Demokratik düzende, düzen ile özgürlük arasında zıtlık değil, bağlılık vardır. Çünkü demokratik düzen özgürlük temeli üzerine kurulur. Özgürlük temelinin ortadan kaldırılması demokratik düzen olma niteliğini de ortadan kaldıracaktır 900. Dolayısıyla kamu düzeni ile ifade özgürlüğüne müdahale edilirken çok dikkatli davranılmalı, ne özgürlüğün ortadan kaldırılmasına ne de düzeninin bozulmasına izin verilmemelidir. Tezimizin bu kısmında da Mahkemenin ve Komisyon’un vermiş olduğu çeşitli kararlar incelenerek kamu düzeni ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkiyi nasıl ortaya koyduğu incelenecektir. Bu inceleme sırasındaki ilkin, radyo-televizyon ve sinema işletmeciliğinin izne bağlanması, ikinci olarak hapishane düzenini koruma ve ifade özgürlüğü arasındaki ilişki, son olarak da askeri düzenin korunması gerekçesi ile ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamalar incelenecektir. 1- Radyo-Televizyon ve Sinema İşletmeciliğinin İzne Bağlanması Teknolojik gelişmelerin hızla ilerlemesi ile günümüzün karmaşık ve kalabalık toplumlarında bireysel ifade özgürlüğü önemini kaybetmiş, bunun yerini kitle iletişim özgürlüğü almıştır. Baskıcı toplumlarda hiçbir kitle iletişim aracı ifade özgürlüğüne sahip değilken demokratik toplumlarda ise bütün kitle iletişim 900 Kapani, Kamu Hürriyetleri, s.229 ; Yokuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, s.70. 289 araçları aynı düzeyde ifade özgürlüğüne sahip değildir 901. Radyo ve Televizyon diğer kitle iletişim araçlarına nazaran daha sıkı bir denetime tabi tutulabilmektedir. Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrasının 3. cümlesinde bu nedenle radyo-Tv ve sinema işletmeciliğinin taraf devletlerin ruhsat sistemine engel olmadığı düzenlemiştir. Radyo – Televizyon yayınlarının yazılı basına nazaran daha fazla sınırlandırılması gerektiği konusunda farklı fikirler ileri sürülmektedir 902. İlk olarak, radyo ve televizyon yayınının aynı anda her yerde olabilirliği ve pasif alıcılar üzerindeki olası etkileri üzerinde durulmaktadır. Örneğin Avrupa Mahkemesi Televizyonda dini bir reklamın dava konusu olduğu Murphy/İrlanda davasında taraf devlet lehine karar verirken özellikle bu konu üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, relam yasağı işitsel-görsel medyayı kapsamaktadır. Başvuru sahibinin itiraf ettiği ve Mahkemenin de kabul ettiği gibi, böylesi medyanın özellikle pasif alıcılar üzerinde daha hızlı, kapsayıcı ve güçlü etkiye sahip olduğu gerçeği ışığında, Devletin bu yayınların olası etkileri konusunda endişe duyması normal karşılanmalıdır 903. Başvuru sahibi, nihayetinde aynı konuyu (yerel ve ulusal gazeteler dahil) yazılı basında, kamuya açık toplantılarda ve diğer toplantılarda reklam etme konusunda serbesttir. Ayrıca Mahkemeye göre yasak sadece reklama ilişkindi. Dolayısıyla Mahkemeye göre bu sınırlama, reklam için bir yayın saati almakla program yoluyla (belgeseller, tartışmalar, filmler, dini konuların canlı olarak yayınlanması ve tartışılması dahil) dini meselelerin ele alınması arasında Devlet tarafından yapılan makul ayrımı yansıtmaktadır. Programlar, bir taraf onun yayın saatini satın aldığı için yayınlanmaz ve Hükümet’in belirttiği gibi tarafsız ve nötr olmalıdır. Mahkemeye göre, dava konusu reklam, özellikle taraflı bir amaç taşıma eğilimindedir. Bu nedenle o reklam yukarıda belirtilen tarafsızlık ilkesine tabi olamaz, değildirde. Ve reklam saatinin satın alınması gerçeği, daha büyük kaynaklara ve tanıtım imkanlarına sahip dini grupların lehine dengesiz bir kullanım durumu yaratacaktır. Sonuç olarak Mahkeme, işitsel-görsel medyadaki reklamların dışında, başvuru sahibinin dinsel ifade özgürlüğünün sınırlandırılmadığı sonucuna ulaşmıştır 904. 901 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 153. ibid, s. 154. 903 Murphy/İrlanda, 10 Temmuz 2003, paragraf.74. 904 ibid, paragraf. 74. 902 290 İkinci olarak, çocukların, ebeveynlerinin izni olmaksızın radyo ve televizyon yayınlarına maruz kalabilecekleri üzerinde durulmaktadır. Radyo ve özellikle televizyon yazılı basından daha etkili olup çocuklar için, resimler ve sesler kelimelerin sahip olmadığı bir güce sahiptirler. Radyo ve televizyon yayınlarının daha sıkı bir düzenlemeye tabi tutulması konusunda üçüncü ve en önemli sebep olarak, yayıncıların yayın istasyonlarından radyo ve televizyon antenlerine sinyal göndermek için elektromanyetik dalga bantlarını kullanmaları üzerinde durulmaktadır. Dalga bandı, radyo sinyallerinin ve diğer frekansların, örneğin X ışınlarının, bir noktadan diğerine hareketine imkan veren doğanın fiziksel bir özelliğidir. Ancak, dalga bandının AM ve FM radyosu ve VHF ve UHF televizyonu için kullanılan kısmı sınırlıdır. Bir coğrafi bölgede dört yayın servisinin her birinde çalışabilecek istasyon sayısının azami bir sayısı vardır. Maksimum sayı aşıldığında, fazladan yayın yapan istasyonların sinyalleri mevcut istasyonlarınkine müdahale edecektir. Dolayısıyla ancak yayın yapmak isteyen kişi ve şirketlerin belli bir kısmına bu hak tanınacaktır. Bu kişilere bu hak tanındığı için bu şirketler halka karşı özel bir sorumluluk taşıyacaktır. Bu durum ise kamu düzeni için belli düzenlemelerin kabulünü gerektirmektedir. Ancak, kablolu televizyon radyo bandı kullanmayıp sinyalleri radyo frekanslarının banda girişini engelleyen bir kablo vasıtasıyla dağıtılmasına karşın, kablolu televizyonda yazılı basından daha sıkı bir şekilde denetime tabi tutulmaktadır 905. Bu ise Amerikan Mahkemeleri tarafından kablolu yayın için kullanılan kabloların kamuya ait alanları, caddeleri, sokakları ve bazende kamu mülklerinin altında geçmesine dayandırılmaktadır. Bu nedenle, kamu alanlarını kullanma iznine karşılık hükümetin kablolu yayın şirketlerinin gelirinin belli bir kısmını harç olarak istemesi ya da bazı kanallarını kamu yararı ve eğitim programları için kullanılmasını isteyebilmektedir. Kablolu televizyon yazılı basına nazaran daha fazla düzenlemeye tabi tutulmasına karşın normal radyo-televizyon yayıncılığından daha fazla ifade özgürlüğü hakkına sahip olduğu kabul edilmektedir. Çünkü kablolu yayıncılık dalga bandı kullanmayıp, belli bir coğrafi bölgede iş yapan ve rekabet eden kablolu sistemler için fiziksel bir sınırlama getirmemektedir. Nitekim İnsan Hakları 905 Avrupa Mahkemesinin Avusturya ile Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s 157. ilgili Tele 1 291 Privatfernsehgesellschaft kararı da 906 bu yönde olmuştur. 10. madde bağlamındaki en önemli ve nazik konulardan biri de RadyoTelevizyon yayınları üzerindeki denetimlerle ilgilidir. Komisyon ve Mahkemenin 10. madde çerçevesinde incelediği şikayetlerden bazıları, kamu düzenini ihlal ettiği gerekçesi ile önlerine gelen radyo ve televizyon yayınlarının denetimi ile ilgili şikayetlerdir. Strazburg organları ilk olarak radyo ve televizyon yayınlarında devletin tekel hakkı olup olmadığını daha sonra da yapılan yayınlara müdahalenin 10. madde çerçevesince haklı olup olmadığını incelemektedir. 10. maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarının ifade özgürlüğünü ihlal etmeyeceği açıkça düzenlendiği için, Strazburg organları devletlerin bu konularda tekel konumunu kabul ederek, özel işletmeleri ruhsata bağlamak sureti ile yayınları bazı kayıt ve şartlara tabi tutma yetkilerini kabul etmekte idi. Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin sözleşmeci devletlere radyo-TV ve sinema işletmelerinin ruhsat rejimine tabi tutmasının nedeni olarak sözkonusu iletişim araçlarının gerek teknik, gerek özellikle etki bakımından klasik haberleşme aracı olan yazılı basından çok farklı niteliklere sahip bulunmaları gösterilmiştir 907. 10. maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki ibareye rağmen, radyo-TV ve sinema işletmeleri üzerindeki kısıtlamaların 10. maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama nedenlerine dayanması gerekmektedir. Informationsverein Lentia ve Diğerleri davasında, başvurucular, radyo istasyonu kuramadıklarından ve Avusturya hukukunda bu hakkın Avusturya Yayın Birliği lehine kısıtlanmış olmasından yakınıyorlardı. Mahkeme, bu olay önüne geldiğinde birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin amacı ve hedefinin ve uygulama alanının, maddenin bütün bir bağlamı içerisinde ve özellikle de lisans sisteminin sınırlarını çizen ikinci fıkrasıyla ilişkisi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, radyo ve televizyon yayınları ile ilgili yeni kararlarında özel radyo televizyon istasyonları kurulmasını anlayış ve hoşgörü ile karşılamakla beraber, bu alandaki devlet tekelini tartışma konusu yapmamakta, ancak, ilgili devlet mevzuatının, ruhsat sistemine dayalı özel radyo ve televizyon istasyonları 906 Tele 1 Privatfernsehgesellschaft/Avusturya, 31 Ağustos 2000. Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s.362. 907 292 kurulmasına imkan vermemesini de büyük bir eksiklik sayarak Sözleşmeye aykırı bulmaktadır 908. Mahkeme, Autronic A. Ş ve Groppera kararlarında, frekansın sınırlı olması veya radyo ve TV yayınlarının devletin tekelinde olmasına ilişkin politik çıkarlar nedeniyle bundan birkaç yıl öncesine kadar radyo ve TV’de devlet tekelinin haklı görülebileceğini, ancak bugünkü teknik gelişmeler karşısında tekelin ortadan kaldırılması gerektiğini vurgulamıştır. Mahkemeye göre, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin yürürlüğe girdiği tarihten beri ortaya çıkan teknik gelişmeler ve özellikle kablolu yayınların ortaya çıkması, Avrupa ülkelerinde devlet tekelinin kaldırılmasına neden olmuştur. Artık devletler, milli yayın şirketlerinin yayınlarını düzenlerken, milletlerarası kuralları da göz önüne almak zorundadırlar. Bu nedenle 10. maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin konu, amaç ve kapsamı (uygulama alanı) belirlenirken maddenin bütününü ve özellikle ikinci fıkrada yer alan ölçüt ve gerekleri göz önünde tutmak zorundadır. Kısacası, birinci fıkranın ilk iki cümlesine istisna getiren bu üçüncü cümlenin kapsamı sınırlıdır. Bu hüküm devletleri, izin rejimini uygularken ikinci fıkra koşullarından muaf tutmuş değildir. Aksi durumda 10. maddenin bütünü bakımından konu ve amacına aykırı düşen bir sonuç ortaya çıkacaktır 909. Şayet bir Radyo-TV ya da Sinema yayını üzerine bir sınırlama getirilecekse bu sınırlama 10. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen meşru amaçlardan birini taşımalıdır. Nitekim bu konu ile ilgili olarak Mahkemenin önüne gelen davalarda yapılan sınırlamanın kamu düzenini korumak için yapıldığı ileri sürülmüştür. Mahkeme yapılan müdahalelerin kamu düzenini koruma amacını güttüğünü kabul etmesine rağmen, bazı davalarda bu müdahalenin demokratik toplum için gerekli olmadığı yönünde karar vermiştir. Bu kısım birinci alt kısmında, sınır-ötesi yeniden yayınların yasaklandığı bir dava ele alınmaktadır. İkinci alt-kısmında, ulusal otoritelerin, yayın lisansı başvurularını, yabancı bir ülkenin izni olmadığı gerekçesiyle veya bir kamu tekelini korumak gayesiyle, reddedip reddedemeyeceği analiz edilmektedir. Üçüncü alt kısmında ise araba reklamları yapmak için kurulacak olan Televizyon kanalının ruhsat talebinin reddedilmesi incelenecektir. 908 909 Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, s.251. Grappera Radio AG ve Diğerleri/İsviçre, 28 Mart 1990, paragraf.60. 293 a- Sınır-Ötesi Yayınların Önlenmesi Mahkeme, 28 Mart 1990 tarihli Groppera Radio AG ve diğerlerinin İsviçre'ye karşı açtıkları davada 910, İsviçre’de 1984 yılında yürürlüğe giren bir kararname ile radyo ve telekomünikasyona dair uluslararası antlaşmaların gereklerine uygun olmayan vericilerden yapılan programların ortak anten imtiyazına sahip İsviçre kablolu şebeke işletme şirketleri tarafından alınıp tekrar dağıtımının yasaklanmasının sansür niteliğinde olmadığı ve amacının da kanuna karşı hileyi önlemek olduğu gerekçesi ile sözleşmenin 10. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. İlgili davada Mahkeme bir zamanlar Türkiye’deki fiili duruma benzeyen bir davayı incelemiştir. 1983 Ekim ayında, İsviçre hukukuna göre kurulan bir limited şirket İtalya’da Pizza Groppera’da güçlü bir verici kullanarak, İsviçre’deki dinleyicilerine radyo yayınları yapmaya başlamıştır. Programların, bireysel antenlerle ulaşımı sağlanmış ve ayrıca ilk zamanlar kablolu yayın şirketleri tarafından dağıtımı yapılmıştır. İsviçre Federal Meclisi 1 Ocak 1984 de bir kararname çıkararak, radyo ve telekomünikasyon alanındaki milletlerarası sözleşme gereklerini yerine getirmeyen, yayın lisansına sahip İsviçre kablolu yayın şirketlerinin yayın yapmalarını yasaklamıştır. Ancak bunlardan Zürich yakınlarında kurulu bir şirketin yayınlarını sürdürmesi üzerine, önce Zürich Kanton makamları, daha sonra da Federal Milli Posta ve Telekomünikasyon idaresi, şirketten yayınların durdurulmasını talep etmiştir. Şirket, idarenin bu tasarrufu aleyhine Federal Mahkemeye başvurmuş, Groppera Radyo AG’ de davaya müdahil olmuştur. Ancak dava 1985 Haziranında İtalya’da bulunan vericinin 1984 yılında yıldırım isabet etmesi sonucu yıkılması nedeniyle davaya devamda yarar olmaması gerekçesi ile reddedilir. 9 Şubat 1984 tarihinde Groppera Radio AG ve onun hissedarı ve yasal temsilcisi ile diğer iki gazeteci, İsviçre’de kablolu yayın aracılığıyla İtalya’daki radyo yayınlarının dağıtımının yasaklanmasının Sözleşmenin 10. ve 13. maddelerini ihlal ettiği gerekçesi ile Komisyon’a başvurur. Komisyon incelemeleri sonucunda başvuruyu Sözleşmenin 10. maddesi bağlamında haklı bulmuştur. Sınır-ötesi radyo ve televizyon yayınlarının ortaya çıkardığı sorulara 910 ibid, paragraf. 60. 294 yönelik olarak Mahkemenin önüne gelen ilk olay olan bu davada, Mahkeme, İsviçre’nin sözkonusu radyonun programlarını bireysel alıcılarla dinlenemez hale getirmeksizin yalnızca İsviçre’deki yürürlükte bulunan telekomünikasyon yasal sisteminden kaçmak amacıyla sınır ötesinde faaliyet gösteren radyo istasyonuna karşı aldığı tedbirin demokratik bir toplum bakımından zorunlu bir müdahale olduğuna ve bu nedenle 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararı alırken üç temel nedeni göz önünde bulundurmuştur. İlk olarak, müdahale oldukça küçük çaplıdır; çünkü 1983 tarihli Kararname yürürlüğe girdiğinde, kablolu yayın şirketlerinin çoğu, şikayetçi şirketin programlarının yayınlanmasını durdurmuşlardır. İkinci olarak, İsviçre makamları İtalya’da Pizza Groppera’dan yapılan yayınlara hiçbir şekilde müdahale etmemiş, yasak sadece bütün aboneleri İsviçre’de bulunan ve İsviçre hukukuna göre kurulmuş olan bir şirketin yayınlarına konmuştur. Son olarak, yasaklama, yayınlanan programların içeriği ve eğilimiyle ilgili olmadığı için bunu sansür olarak değerlendirilemeyeceği üzerinde durmuştur. Yapılan işlem, İsviçre mevzuatındaki kısıtlamalardan kurtulmak için sınırın diğer tarafında faaliyet gösteren ve makul olarak bir İsviçre istasyonu sayılabilecek bir istasyona karşı alınan bir önlemden ibarettir. 911. Yine İsviçre ile ilgili Autronic AG kakarında Mahkeme benzer bir olayı incelemiştir. Çanak antenler konusunda uzmanlaşmış bir İsviçre şirketi olan Autronic AG Zürih’teki bir sergi sırasında bir Sovyet TV uydusundan doğrudan alacağı Sovyet TV programını halka göstermek için Federal Milli Posta ve Telekomünikasyon İdaresine başvurur. Federal Milli Posta ve Telekomünikasyon İdaresi 1983 Ocak ayında Autronic AG’nin başvurusunu reddeder. İsviçre Federal Mahkemesi, Autronic AG tarafından açılan idari dava konusunda korumayı gerektiren doğrudan ekonomik yarar olmadığı gerekçesiyle başvuruyu reddeder. Bunun üzerine Autronic AG sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan haber alma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkeme, kararında, 10. maddenin yalnız haberlerin içeriği ile değil, aynı zamanda bu haberlerin gönderilme yolları veya alınma olanakları konusunu da içerdiğini, zira bu konularda getirilen her türlü sınırlamanın da haber alıp verme hakkına ilişkin 911 Grappera Radio AG ve Diğerleri/İsviçre, paragraf. 72. 295 olduğuna karar vermiştir. Hangi nedenle ve hangi amaçla olduğunu araştırmaya gerek olmaksızın 10. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen hak kapsamına çanak veya diğer bir anten yoluyla TV programlarının alınması da dahildir. Oysa İsviçre adli ve idari makamlarınca Autronic AG’nin G-Horizan şirketinin mesajlarını yasal yoldan alması engellenmiştir. Bu nedenle ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından bir müdahale sözkonusudur 912. Mahkemeye göre, İsviçre makamlarının müdahalesinin iki temel amacı bulunmaktadır. Birincisi, telekomünikasyon düzeninin korunması, ikincisi ise gizli bilgilerin açıklanmasının engellenmesi gereğidir. Mahkemeye göre, olayın olduğu tarihten sonra bir yandan teknik açıdan TV programlarını yayınlayan bir çok telekomünikasyon uyduları hizmete girmiş, diğer yandan da Avrupa Sınır ötesi Televizyon Anlaşması 913 imzalanmış ve böylece yayın yapan ülke idaresinin izni olmaksızın ve ayrıca diğer sözleşmeci devletlerin açıkça protestolarına neden olmaksızın şifreli olmayan telekomünikasyon uydularından gelen yayınların bir çok devlette alınmasına izin verilmiştir. Divan’a göre bu gelişme konunun daha iyi anlaşılmasına yaradığı için dikkate alınması gerekir. Bu nedenle İsviçre makamları sözleşmenin tanıdığı ulusal takdir marjını aşmışlardır 914. Mahkeme'nin bu yorumuna göre, daha sonraki gelişmeler, ilgili kuralların anlaşılması ve yorumlanmasına bir katkıda bulunursa, Mahkeme tarafından göz önünde bulundurulabilecektir. Mahkemenin bu kararından anlaşıldığı gibi mahkeme kararını verirken olay meydana geldikten sonraki gelişmeleri de karar verirken göz önünde bulundurmaktadır. Oysa bu durum hukuktan beklenen istikrar ve belirlilik ilkesi için çok ciddi bir tehlike oluşturmaktadır. Mahkemenin görevi, ulusal otoritelerin, Mahkemenin kararını verdiği sırada değil, ifade 912 ibid, paragraf. 62. Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi 15 Mart 1989 tarihli olup, Türkiye bu sözleşmeyi 7 Eylül 1992 tarihde imzalamış ve 4 Kasım 1993 tarihinde 3915 sayılı kanun ile onaylamıştır. (RG 12 Aralık 1993). Bu Sözleşmenin Başlangıç bölümünde, İHAS 10. maddeye gönderme yaparak ifade ve haberleşme özgürlüğünün demokratik toplumun temel ilkelerinden birisi ve toplumun ve bireyin gelişebilmesinin temel koşulu olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde, taraf devletlere, İHAS’nin 10. maddesine uygun olarak, ifade ve haber alma özgürlüğünü sağlayacak ve yayın izleme özgürlüğünü güvence altına alacak ve bu Sözleşme hükümlerine uygun bulunan program hizmetlerinin kendi toprakları üzerinde yeniden iletiminin kısıtlanamıyacağı düzenlenmektedir. Sözleşmenin 3. maddesinde ise Sözleşmenin uygulama alanı, kablo, küresel verici ya da uydu ile olsun, Taraf Devletin yetki alanındaki teknik araçlarla iletilen ya da yeniden iletilen ve birden çok taraf ülkede doğrudan ya da dolaylı olarak alınan program hizmetlerini kapsamaktadır. 914 Grappera Radio AG ve Diğerleri/İsviçre, paragraf 63. 913 296 özgürlüklerini kullanan kişilere kısıtlama getirildikleri zaman, Sözleşmeye aykırı hareket edip etmediklerini belirlemek olmalıdır. b- Kamu Tekelini Korumak İçin Yayın Lisansı Başvurusunun Reddedilmesi İfade özgürlüğü, sadece bireylerin bu özgürlüğüne Devletin olası müdahalesine karşı koruyan negatif bir özelliğe sahip değildir. Aynı zamanda Devletlere bu hakkı koruma adına pozitif bir görev de yüklemektedir. Medya alanında tekelleşme, gücün bir elde toplanması da basın özgürlüğüne karşı potansiyel bir tehlike oluşturabilir. Bu nedenle devletler her şeyden önce basın yayında gerek kamusal gerek özel tekelleşmeye karşı önlemler almak zorundadır. Nitekim basın özgürlüğünü korumak için tekelleşmeyi önlemeye yönelik alınan tedbirler hem basında çoğulculuğu hem de bilgi ve kültür bazında çeşitliliği güvence altına alacaktır 915. 10. maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarının ifade özgürlüğünü ihlal etmeyeceği açıkça düzenlendiği için, Strazburg organları devletlerin bu konularda tekel konumunu kabul ederek, özel işletmeleri ruhsata bağlamak sureti ile yayınları bazı kayıt ve şartlara tabi tutma yetkilerini kabul etmekte idi. Mahkeme bu konu ile ilgili ilk kararlarında frekansın sınırlı olması nedeni ile radyo-televizyon işletmesinde devlet tekelinin olmasının haklı görülebileceğini belirtmesine rağmen bu günkü teknik gelişmeler karşısında devletlerin bu konudaki tekelini korumanın 10. maddenin amacı ile bağdaşmadığı kanaatindedir 916. Mahkemenin devlet tekelini korumak için yayın ruhsatlarının reddedilmesi ile ilgili baktığı ilk davalardan biri, Informationsverein Lentia'nın Avusturya aleyhine açtığı davadır 917. İnformationsverein Lentia, Lints’te bulunan 458 daireli ve 30 işyeri içeren bir yerleşim biriminin müşterek malikleri ile orda oturanların birlikte kurdukları dernek olup, 9 Haziran 1978 tarihinde Linz Telekomünikasyon Bölge Müdürlüğü’ne yerel haklarına ilişkin sorunlar konusunda yalnızca üyelerine 915 Dirk Voorhoof, Critical Perspectives on the Scope and Interpretation of Article 10 of the European Convention on Human Rights, Mass Media Files no. 10, (Strasbourg: Council of Europe Publications, 1995), s.58-59. 916 Grappera Radio AG ve Diğerleri/İsviçre, paragraf. 64. 917 Informationsverein Lentia/Avusturya, 24 Kasım 1993. 297 dönük programlar içeren bir kablo yayını kurmak ve işletme için izin talebinde bulunur. Federal Ulaştırma Bakanlığı Telekomünikasyon Müdürlüğü yasal bir dayanak olmadığı gerekçesiyle istemi reddeder. Anayasa Mahkemesinde bu karara karşı yapılan anayasa şikayetini reddeder. Radyo yayıncılığına ilişkin anayasa sözleşmenin 10. maddesinin üçüncü cümlesi anlamında izin sistemi öngörmüştür. Objektifliği, tarafsızlığı ve çoğulculuğu sağlamak amacı ile öngörülen bu yetki Avusturya Radyo-TV idaresine verilmiştir. Bu konuda hiçbir uygulama kanunu yapılmamıştır. Anayasa Mahkemesi bu nedenle konuyu idare mahkemesine yollamış, o da Anayasa Mahkemesinin gerekçelerini dikkate alarak istemi reddetmiştir. Diğer dört başvuran da Lentia ile birlikte benzer gerekçelerle İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna 10. maddede güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürer. Mahkeme, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumda oynadığı temel rol üzerinde ısrarla durarak, bu konuda çoğulculuğun önem taşıdığını belirtmiş, yazılı basın kadar görsel basının çok daha geniş bir alanda programlarını yayması nedeniyle ifade özgürlüğüne kamu tekelinin çok büyük bir sınırlama getirdiğini belirtmiştir. Bu derecede aşırılığın mutlak bir zorunluluk olması halinde haklı olabileceğini belirterek, son dönemlerdeki teknik gelişmeler sayesinde benzer sınırlamaların günümüzdeki frekans ve kanal sayısına bağlı gerekçelerle yapılamayacağını, ayrıca kararını, haberin objektifliği ve tarafsızlığı gerekçesine dayandıran Avusturya’nın Avusturya halkına dönük yabancı yayınları artması ve idare mahkemesinin kablo ile bunların yayınlanmasının yasal olduğunu kabul eden kararı karşısında değerini kaybettiğini belirtmiştir. Ayrıca Mahkeme, daha az sınırlayıcı çözüm yollarının bulunmadığını ileri sürülemeyeceğini belirtmiş, örnek olarak ulusal radyo TV kurumunun faaliyetlerine özel katılım şekilleri öngörerek veya bazı alanlarda katılım izni vererek bazı devletlerin bunu yumuşattıklarını vurgulamıştır.Avusturya Hükümeti’nin Avusturya pazarının özel tekeller oluşmasını önleyecek kadar yeterli özel radyo-TV istasyonlarını kaldıracak nitelikte olmadığı yönündeki ekonomik gerekçesinin ise Avusturya ile aynı büyüklükte olan diğer bir çok Avrupa Devletinde devlet istasyonları ile özel istasyonların bir arada faaliyet göstermesi nedeniyle doğru olmadığına ve bundan duyulan korkuların yersiz olduğuna dikkat çekmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, özel radyo –TV yayını yapmak isteyen başvuranlara yapılan müdahalenin güdülen 298 amaçla orantılı olmadığını ve bu nedenle demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vererek 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu karardan da anlaşıldığı gibi Mahkemeye göre, ifade özgürlüğünü kısıtlayan en büyük etkenlerden biri de kamu tekelidir. Yani ulusal bir yayın istasyonundan başka, yayın yapmanın tamamen imkansız kılınması veya yerel kablolu bir istasyonla, sadece çok sınırlı bir şekilde yayın yapılabilmesi durumudur 918. Buna bağlı olarak Mahkeme, bu şekilde çok ileri giden bir kısıtlamanın ancak acil bir ihtiyaç söz konusu olduğu zaman haklı görülebileceğini belirtmiştir. Acil sosyal bir ihtiyacın olup olmadığının incelenmesinde Mahkeme, yayın alanındaki teknik ve yasal gelişmelere başvurmuştur. Mahkeme, teknik gelişmenin sayesinde mevcut olan frekans ve kanal sayısının, kısıtlama için artık haklı bir gerekçe oluşturmadığına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, Avusturya seyircilerini hedef alan, kablo ile yabancı programların yeniden yayınlarının giderek arttığını ve Avusturya otoritelerinin de bunları yasal olarak kabul ettiklerine işaret etmiştir. Sözleşmeye imza atan belli bazı üye milletlerin uygulamalarına işaret ederek, Mahkeme artık daha az kısıtlamacı çözümlerin olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme yine Avusturya ile ilgili Tele 1 Privatfernsehgesellschaft kararında radyo-TV üzerindeki kamu tekelini incelemiştir 919. İlgili olayda başvuran 30 Kasım 1993 tarihinde Viyana ve çevresinde yayın yapan bir verici kurma ve işletme ruhsatı verilmesi için Aşağı Avusturya ve Burgerland Telekomünikasyon Kurumuna başvurmuştur. Telekomünikasyon kurumu, başvuranın isteğini reddetmesi üzerine, Anayasa Mahkemesine yazılı bir şikayette bulundu. Başvuran Anayasa Mahkemesinde yukarıda incelemiş olduğunuz Infırmationsverein Lentia ve Diğerleri/Avusturya kararına atıfta bulunarak ret kararının sözleşmenin 10.maddesi ile korunan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürdü. Anayasa Mahkemesi tarafında şikayetin reddedilmesi üzerine başvuran 10. maddenin ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Mahkeme, 10. maddenin birinci fıkrası üçüncü cümlesinin, ruhsat rejimi oluşturmak suretiyle devletlere ülkelerinde yayıncılığı-özellikle teknik gerekler yönünden-düzenlemelerine izin verdiğini; böyle bir düzenlemenin teknik şartlar 918 919 ibid, paragraf, 39. Tele 1 Privatfernsehgesellschaft/Avusturya, 31 Ağustos 2000. 299 yanında, örneğin kurulmak istenilen tesisin niteliği ve amaçları, ulusal, bölgesel ve yerel düzeydeki olası dinleyici kitlesi, belli izleyici grubunun hakları ve ihtiyaçları, uluslararası sözleşmelerden çıkan yükümlülükler vb gibi diğer amaçları da içerebileceğini belirtti. Mahkemenin bu yorumuna göre, ikinci fıkrada belirtilen amaçlardan hiçbirine uymasalar bile, amacı birinci fıkranın üçüncü cümlesine göre meşru olan kısıtlamalara yol açabilecektir. Mahkeme, bununla birlikte bu tür müdahalelerin sözleşmeye uygunluğunun ikinci fıkrada belirtilen diğer gerekler ışığında değerlendirileceğini vurgulamıştır 920. Mahkeme, Avusturya’da yürürlükte olan tekel rejiminin –ilgili makamların kendilerine verilen basın yayın kurumlarını denetleme yetkileri vasıtasıyla- programların kaliteli ve dengeli olmasına katkıda bulunduğu ve bu rejimin 10. maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile uyumlu olduğunu belirtmiştir 921. Hükümet, Avusturya yayıncılık kanununun İnformationsverein Lentia ve Diğerleri kararlarından bu tarafa kademeli bir değişim geçirdiğini ve şimdi sözleşmenin 10. maddesi ile uyumlu hale geldiğini ileri sürdü. Hükümet Avusturya’nın topografig yapısı nedeniyle, karasal yayıncılık için kullanılabilecek sadece üç frekansın mevcut olduğunu ve bunlardan ikisinin de ORF’ ye tahsis edildiğini belirtmiştir. Diğer Frekansı özel bir yayıncıya tahsis etmek ise özel bir tekel oluşturabilirdi. Bu nedenle, taraf Devlet, Yasama Organının, kıt bir kaynak niteliğindeki frekansları ORF için saklı tutarken, özel yayıncılara kablolu yayın ve uydu aracılığı ile yayın yapma hakkı vermesi, taraf devletlere bu alanda verilen takdir marjı içinde değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur 922. Mahkeme davayı, kablolu yayın ve uydu aracılığı ile yayın yapmaya izin veren kanunun çıkarılmasından önceki ve sonraki dönemi birbirinden ayırarak iki aşamada incelemiştir. Mahkeme, birinci dönemde, ORF dışında herhangi bir istasyona bir televizyon vericisi kurma ve işletme belgesi verilmemesinin hiç bir kanuni dayanağının olmadığını belirtip, başvuranın durumunun yukarıda incelemiş olduğumuz Informationsverein Lentia ve Diğerleri davasına benzediğini belirtip sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. İkinci dönem için ise Mahkeme, karasal televizyon yayıncılığı alanında 920 ibid, paragraf. 25. ibid. paragraf. 29. 922 ibid, paragraf. 33. 921 300 hala ORF’nin tekel yetkisini korumasına rağmen, özel yayıncıların hiç bir sınırlamaya tabi olmaksızın programlarını oluşturmak ve kablolu televizyon yayıncılığı yapmak konusunda özgür olduklarını belirtmiştir. Mahkeme Viyana’da televizyon yayını alan hemen her hanenin kablolu televizyon ağına bağlanma ihtimaline dikkat çekip, başvuranın haber verme hakkına karasal yayın yapma ruhsatı verilmemesi nedeniyle ortaya çıkan müdahalenin, Yayıncılık Temel Kanununun öngördüğü bir ulusal kanal aracılığıyla haberciliğin tarafsızlığı ve objektifliğini ve fikirlerin çeşitliliğini güvence altına alma gibi amaçlarla orantılı olduğuna ve bu nedenle 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir 923. Mahkeme, ikinci dönem için, ifade özgürlüğü üzerinde ORF’nin karasal yayıncılık alanındaki tekel olmasından kaynaklanan olumsuz etkisinin, bu dönemdeki kablolu televizyon yayıncılığının güvenilir bir alternatif olması vasıtasıyla dengelendiği kanaatindedir. Ancak mahkemenin burada gözden uzak tuttuğu nokta gerçekten kablolu yayının karasal yayıncılığa alternatif olup olmadığı ve gerek yayıncı gerek seyirciler açısından maliyetinin eşit olup olmadığı konusudur. Şayet maliyet olarak ikisi arasında bir fark yoksa bu durumda Mahkemenin kararı yerinde, şayet ikisi arasında maliyet açısından bir fark olacaksa –ki kararda bu konuda herhangi bir açıklama bulunmamaktadırMahkemenin kararlarını yerinde bulmak mümkün olmayacaktır. Çünkü Hakim Bonello’nun da aynı yöndeki görüşünde belirttiği gibi, bir kimse benzer fikirleri ve bilgileri alırken veya yayarken başkalarına mali veya herhangi bir zarar yüklenmemelidir. Şayet böyle bir yüklenme sözkonusu olursa ifade özgürlüğüne ciddi bir müdahale sözkonusu olacaktır. Ayrıca, basın yayın alanında bir tekel oluşturmanın zararlı etkileri ancak kolaylıkla ulaşılabilir seçeneklerin varlığı ile hakkıyla dengelenebilir. Böyle bir seçenek oluşturulmadığı sürece kişilerin kendilerini özgürce ifade ettiklerini savunmak mümkün olmayacaktır. Eğer, karasal ve kablolu televizyon eşit ölçüde ulaşılabiliyor ise 10. maddenin ihlal edildiğini ileri sürmek mümkün değildir. Mahkemenin bu kararından anlaşıldığı gibi mahkeme olaydan sonra gelen bir kısım teknik ve yasal değişiklikleri de kararında göz önünde bulundurmaktadır. Burada mahkeme yapılan yasal değişikliğin, karasal yayıncılık alanında olmasa da, kablolu yayın ve uydu aracılığı ile özel kişilere televizyon 923 ibid, paragraf. 41. 301 yayıncılığı yapma imkanı tanıdığı için 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bu davada mahkemenin, olayı iki aşamalı olarak ele alıp birinci aşamada ihlal edildiği yönünde karar vermiş olması yerinde olmasına rağmen, olaydan daha sonra meydana gelen gelişmeleri kararında göz önünde bulundurması yerinde olmamıştır. Bu olayda mahkemenin incelemesi gereken esas konu ifade özgürlüğünün kullanıldığı dönem içinde bu hakkın ihlal edilip edilmediği konusu olmalıydı. Bu davada Mahkemenin birinci dönem için oybirliği ile bozma kararı vermesinden dolayı, Mahkemenin radyo ve teleziyon yayıncılığı alanında tekelci bir sistemi onaylamadığı sonucunu çıkarabiliriz . c- Televizyon Programının İçeriğinden Dolayı Lisans Başvurusunun Reddedilmesi Mahkeme, Demuth/İsviçre kararında 924 televizyon programlarının içeriğini de denetlemiş, tek amacı “reklam” olan ve toplumun kültürel çoğulculuğuna ve halkın bilgilendirmesine herhangi bir katkısı olmayan TV kanallarına ruhsat verilemeyebileceğine karar vermiştir. 1949 Zürich doğumlu olan başvuran, CAR TV AG adı ile sadece belli konulara tahsis edilmiş bir televizyon kanalı kurmak için başvuruda bulunur. Televizyon programı, arabalar konusundaki her türlü değişikliği içerip, özellikle, araba haberleri, araba yedek parçaları, trafik ve enerji politikaları, trafik güvenliği, turizm, otomobil sporları, tren ve trafik kazaları ile çevre koşulları arasındaki ilişkiyi anlatan bir reklam içeriğine sahip olacaktı 925. 10 Ağustos 1995 tarihinde başvuran CAR TV AG adına yayın izni almak için İsviçre Hükümetine başvuruda bulunur. 1996 tarihinde İsviçre Federal Meclisi, ne İsviçre Kanunlarında ne de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinde reklam ruhsatını güvence altına alan herhangi bir hüküm olmadığı gerekçesi ile başvuruyu reddeder. Bunun üzerine başvuran, CAR TV AG’ ye reklam ruhsatı verilmesinin Federal Meclis tarafından reddedilmesinin sözleşmenin 10. maddesi ile çelişki oluşturduğu gerekçesi ile Komisyona başvuruda bulunur. Başvuran bu tip yayın yapan kanalların Almanya ve ABD’de oldukça yaygın olduğunu, bunların 924 925 Demuth/İsviçre, 5 Şubat 2003. ibid, paragraf. 10. 302 demokratik tartışmalara engel olmadığını belirtip demokratik toplum için gerekli olmadığını iddia etmiştir 926 yapılan müdahalenin . Hükümet ise İsviçre Anayasasının 55. maddesinin ikinci fıkrasına göre görsel, işitsel medya alanında yayın izni verilmesi için bu yayınların toplumun kültürel çoğulculuğunun gelişimine katkıda bulunması gerektiğini bunun da Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile uyumlu olduğunu belirtmiştir. Amacı sadece reklam olduğu için bu TV kanalının topluma herhangi bir katkısı olmayacağı ve TV programlarının kalitesini artırmak ve programlar arasındaki dengeyi devam ettirmek için yapılan müdahalenin gerekli olduğunu ileri sürmüştür 927. Mahkeme ise, bu konuda taraf devletin sahip olduğu ulusal takdir marjını belirlerken başvuranın böyle bir kanal kurmadaki amacının incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, CAR TV AG’nin asıl amacının araba satışlarını ve de araba fiyatlarını artırmayı amaçladığını bu nedenle de yapılan müdahalenin gerekli olduğuna karar vermiştir. Oysa başvuranın amacı sadece araba ve yedek parçalarının reklamları konusunda olmayıp bunlara ek olarak trafik politikaları, yol güvenliği ve çevre sorunları konusunda da programlar yapmayı hedeflemiştir. Bunların ise toplumun sosyal yapısına katkısının olmadığını söylemek mümkün değildir. Mahkemenin bu bakış açısından, bu belirtilenler asıl amacı gizlemek için gösterilmiş ikincil hedeflerdir. Bunu tespit etmek ise her zaman kolay olmasa gerekir. Bu nedenle Mahkeme bu davada kararını verirken daha dikkatli davranması gerekirdi. Aksi taktire herhangi bir yayın başvurusu bu ve benzeri gerekçelerle taraf devletler tarafından reddedilebilecektir. United Christian Broadcasters Ltd/Birleşik Krallık davasında 928, dini amaçlı bir örgüt olan başvuran kendisine yetkili makamlar tarafından radyo yayın lisansı için aday başvuru formu verilmemesini şikayet ediyordu. Bu formun verilmemesi ise bu tür örgütlere ulusal radyo yayın lisansı verilmesinin kanun ile yasaklanmasına dayanıyordu. Mahkeme, dava konusu sınırlamanın keyfi olmadığı, zira kanunla öngörülen koşullara uymayan tüm adaylara uygulandığını belirtti. Ayrıca, adaya yerel yayın yapma izni için başvuruda bulunmayı 926 ibid, paragraf. 21. ibid, paragraf.25-26. 928 United Christian Broadcasters Ltd/Birleşik Krallık, 7 Kasım 2000. 927 303 engelleyen herhangi bir nedende yoktu. Bu nedenle Mahkeme, başvuruyu kabul edilemez buldu. 2- Hapishane Düzenini Korumak Hapishanelerdeki yaşamın özel durumundan dolayı, Sözleşme tarafından güvence altına alınan bazı hak ve özgürlükler hapishanelerde doğal olarak daha fazla kısıtlanabilmektedir. Ancak Komisyon ve Mahkeme’nin, bu hak ve özgürlüklerin sınırını çizmede pek titiz davrandığını söylemek mümkün değildir. Yine de Komisyon ve Mahkemenin bazı kararlarından anlaşıldığı gibi, mahkumlar Sözleşme tarafından güvence altına alınan bazı haklardan, sınırlı ölçüde de olsa, yararlanmaya devam etmektedirler 929. Mahkumların ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale ancak hapishane düzeni için gerekli ise yapılmalıdır. Yoksa hiç bir zaman bu kısıtlamalar mahkumları cezalandırma niteliği taşımamalıdır. Yapılan bir sınırlama bu sınırı aşması durumunda 10. maddenin ihlalini oluşturacaktır. Sözleşme organlarına göre, mahkumların ifade özgürlüğüne kamu düzenini koruma gerekçesi ile daha fazla sınırlama getirilebilmektedir. Nitekim, Komisyon, mahkumlardan gelen ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasını taşıyan başvurulara sıcak bakmamış, genellikle kabul edilebilirlik aşamasında bu başvuruları reddetmiştir. Benzer şekilde ABD’de de mahkumlar bir kısım hakları kısıtlansa da belli bir kısım haklara sahiptirler. Nitekim Amerika’da bir mahkumun anayasal hakları hapishane müdürü tarafından, eğer önemli bir takım cezai kaygılar bu kısıtlamayı gerekli kılıyorsa, kısıtlanabilmektedir. Buna ifade özgürlüğünün kısıtlanması da dahildir. Fakat bir mahkumun ifade özgürlüğü ancak mahkumun suçu veya hapishanenin işleyişi ile ilgili meşru bir sebep varsa kısıtlanabilmektedir. Meşru bir neden yokken ifade özgürlüğünün kısıtlanması haklı kabul edilmemektedir 930. Oysa bir kısım ülkelerde mahkumların değil ifade özgürlüğü hakkının, yaşama hakkının bile güvence altında olduğu şüphelidir. Örneğin, Ekvator ve Kamboçya gibi bazı ülkelerde mahkumların hiç bir hakkı bulunmamaktadır 931. Amerika’da mahkemeler, hapishane yetkililerine mahkumların ifade özgürlüğü hakkında belli bir takdir payı bıraktıkları görülmektedir. Örneğin, Amerikan 929 mahkemeleri hapishane yetkililerinin mahkumların Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.294. Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s.144-145. 931 İbid, s. 145. 930 hapishane 304 görevlilerine ya da diğer mahkumlara küfretmesine izin vermemesini onaylamıştır. Aynı şekilde, hapishane yetkilileri mahkumların televizyonda röportaj yapmalarını kısıtlayabilmekte ve mahkumlara posta ile gönderilen bazı gazete kupürlerine el koyabilmektedir. Mahkemelere göre bu kararlar hapishane yönetiminin takdir alanı içinde olduğu için ifade özgürlüğüne bir müdahale sayılmamaktadır. Ancak Ametel v. Reno davasında bir mahkeme Kongre’nin mahkumlara posta yoluyla açık saçık materyal almalarını yasaklamasına müsaade etmemiştir. Mahkeme, Kongre’nin kısıtlamasının, rehabilitasyon değil, cezalandırma amacını güttüğünü, dolayısıyla mahkumun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru bir amacının olmadığına karar vermiştir 932. Bu alt bölümde Strasburg organlarının mahkumların ifade özgürlüğü ile ilgili olarak aldıkları kararlardan çarpıcı olanlarından bahsedilecektir. a- Mahkumların Bilgi Edinme Hakkı Komisyon, Mahkumların ifade özgürlüğü ile ilgili olarak önüne gelen ilk olaylardan birinde, mahkumların bilgi edinme sorununu incelemiştir 933. İlgili olayda başvuran, bilgi edinmek amacıyla, hapishanenin genel tüzüğü ile özgürlüklerinden yoksun bırakılmış olanlara uygulanacak yönetmeliği edinmesine hapishane müdürü tarafından izin verilmemesinin Sözleşmenin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Komisyon, aşağıdaki nedenlerle, başvuranın talebini kabul edilemez bulmuştur. “Komisyon, 10. madde ile bu hakka getirilen sınırlamaların tutukluluk durumundan kaynaklandığını; zira, özgürlükten yoksun bırakma cezası isminden de anlaşılacağı gibi bizatihi bazı hakların kısıtlanmasını içerdiğini; başvuranın hak ve yükümlülüklerinin kapsamını hapishane müdüründen öğrenme hakkına sahip olduğunu; ayrıca tutukluların nasıl davranacaklarına dair kuralların her koğuşta asılı olduğunu; öte yandan temyiz mahkemesi kararına göre, hapishane makamlarının tüzük ve yönetmeliği vermeyi reddetmesinin gerekçesinin, ilgilinin bunları istemesinin amacının hak ve yükümlülüklerini daha iyi bilmek olmayıp, 932 Ametel v. Reno, 1997, den naklen Robert Trager, Donna L Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s 145. 933 Başvuru no. 1860/63 15 Aralık 1965, den naklen, Reynaud A, Hapishanede İnsan Hakları, çev. Kuntbay İhsan, (Ankara: TODAİE Yayınları, 1992), s.52. 305 hapishane rejimini basınla tartışmak olduğunun anlaşıldığını dikkate alarak, başvuranın ileri sürdüğü kısıtlama durumunun, 10. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sınırları aşmadığını ve yukarıdan beri sıralanan nedenlerle başvurunun açıkça sakat gerekçelere dayandırılmış olduğuna karar vermiştir.” Mahkumların bilgi edinme hakkı ile ilgili diğer bir olayda, başvuran, birkaç çocuğu öldürmek suçundan ömür boyu hapse mahkum olmuş ve ‘A kategorisine’ çekmektedir 934 (tehlikeli mahkumlar) ayrılmış olan bölümde cezasını . Bunun üzerine başvuran hapishanenin kollektif yaşama katılmasının kısıtlandığından yakınarak çeşitli makamlara başvurmuş, kendisine durumunun her yıl özel bir komisyon tarafından gözden geçirildiği bildirilmiş ancak bu komisyonun kimlerden oluştuğu açıklanmamıştır. Bunun sonucunda ilgili ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon, Sözleşmenin 10. maddesinin diğer konular yanında, resmi makamların müdahalesi olmaksızın bilgi edinme hakkını da güvence altına aldığını belirtmiştir. Ancak Komisyon, 10. madde anlamındaki bilgi edinme hakkının, resmi makamların bu tür bir komisyon üyelerinin isimlerini açıklamaya zorlayacak kadar geniş yorumlanamayacağı görüşünü benimsemiş ve bu olayda resmi makamların istemi reddetmesinin müdahale sayılmayacağı ve bu nedenle de başvurunun kabul edilmez olduğunu belirtmiştir. b- Mahkumların Kitap, Dergi ve Gazetelere Erişimi Strazburg organları mahkumlar sözkonusu olunca, bunların istedikleri kitap, dergi ve broşürlerin gerek içeriklerinden gerek başka bir dilde yayınlanmasından ya da günlük ve haftalık erişebilecekleri adet sayısını geçtiği için, mahkumların bu yayınlara ulaşmasının hapishane yönetimi tarafından engellenmesinin Sözleşmenin 10. maddesine aykırı olmadığı yönünde karar vermiştir. Nitekim Komisyon önüne mahkumların ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile gelen davaların çoğunu dayanaktan yoksun bulup kabul edilmezlik kararı vermiştir. T.'nin İngiltere aleyhine açtığı davada 935 davacı, hapishanenin ana kütüphanesine gidememiş, ama kendi seçtiği kitaplar kendisine yetkililer tarafından ulaştırılmıştır. Davacı ayrıca, kendi gazetesini sipariş edebilmiş ve 934 935 Başvuru no. 8575/79, den naklen, Reynaud A, Hapishanede İnsan Hakları, s.52-53 T/Birleşik Krallık, başvuru no. 8231/78. 306 hapishanenin ek kütüphanesindeki gazetelere erişebilmiştir. Ancak, içinde bulunduğu mali sorunlardan dolayı özel gazete sipariş vermemiş ve maruz olduğu düzenli disiplin cezasından dolayı da bazı zamanlar kütüphanenin ek binasındaki gazeteleri de okuyamamıştır. Davacı dergi alacağını ayarlamışsa da, yine kendisine verilen disiplin cezası yüzünden bu dergileri kendisine ulaşmamıştır. Komisyon her iki tip yayını da ayrı ayrı incelemiştir. Kitaplara erişim konusunda Komisyon, davacının kitaplara, sınırlı da olsa, hapishane görevlileri aracılığıyla erişebildiğinden dolayı, bu tür bir kısıtlamanın demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuna varmıştır. Gazete ve dergilere ulaşım konusunda ise Komisyon, davacının aldığı cezadan dolayı, insanlarla irtibatının istisnai derecede kesilmesi gerektiği gerçeğinden dolayı, hapishane yöneticilerinin davacının bilgilere ulaşımının devamını başka yollarla temin etmeleri gerektiğini vurgulamıştır. Komisyon, idari olarak uygulanabilir başka vasıtaların da olabileceğini düşünmüştür. Davalı Hükümet bu alternatif vasıtaları sağlamadığından dolayı ve davacının tecridinin derecesi ve süresi göz önüne alındığında, davacının gazete ve dergilerden mahrum edilmesinin 10. Maddeyi ihlal olduğuna hükmetmiştir. Andreas Baader, Holger Meins, Ulrike Meinhof, Wolfgang Grundmann'ın Federal Almanya Cumhuriyeti aleyhine açtıkları davada 936, 12 Haziran 1972 tarihinde Federal Mahkeme Soruşturma Hakimi, başvuranlardan Baader ve Meins ile ilgili olarak, mahkumların yalnızca anne ve babası tarafından ziyaret edilebileceği, sadece anne-baba ve resmi görevlilerle yazışabileceği ve ulaşmak istedikleri dergi ve gazeteleri yalnızca hapishane görevlileri aracılığı ile elde edebileceklerine dair, bir emir çıkartır. Daha sonra bu kısıtlamaların başvuranlardan Meinhof ve Grundmann için de geçerli olduğuna dair bir emir çıkartılır. Bunun üzerine başvuranlar sözleşmede güvence altına alının 3., 6., 8., ve 10. maddelerin ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvururlar. Başvuranlar özellikle kendilerinin siyasi mahkum oldukları ve kendilerinin hücreye konulmak suretiyle diğerlerinden tecrit edilmeleri, ziyaretçilerinin kısıtlanması, yazışmalarının ve gazete okumalarının engellenmesi dolayısıyla dış dünya ve 936 Andreas Baader, Holger Meins, Ulrike Meinhof, Wolfgang Grundmann/ Federal Almanya Cumhuriyeti başvuru no. 6166/73, 30 Mayıs 1975, Yearbook European Human Rights Law Review, 1975, s.132. 307 diğer mahkumlar ile ilişkilerinin kesildiğini iddia eder 937. Taraf devlet ise, başvuranların pek çok yaralama, adam öldürme ve bombalama eylemlerine karıştıkları için çok tehlikeli olduklarını belirtir. Taraf devlet yapılan bu kısıtlamaların, bu kadar tehlikeli olan başvuranların her türlü kaçma hazırlığından uzak tutmak için gerekli olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon, davacıların başka yollarla da bilgi edinebileceklerine karar vermiştir. Her bir mahkum, günde bir saat başka bir mahkumla zaman geçirebilmekte, ruhsal ve bedensel sağlık danışmanlarıyla irtibat kurabilmekte ve anne baba ve avukatları tarafından ziyaret edilebilmektedirler. Bu nedenle Komisyon, hakimin verdiği emrin, anarşi veya suç işlenmesini önlemek için gerekli olduğuna, bu nedenle yapılan sınırlamanın 10. maddeye aykırı olmadığına karar vermiştir 938. X.'in Birleşik Krallık aleyhine açtığı davada 939 , 1933 doğumlu olan başvuran Özgür Galler Ordusu adındaki bir örgütün üyesidir. 1970 yılında içinde bir kısım patlayıcılar kullanmakta olan bazı suçlardan dolayı 10 yıl hapis cezasına mahkum olmuştur. Hapishane yönetiminin "Le Peuple Breton", "Irish Democrat","Herald Cymraeg", "Sunday Express"gibi belli bazı dergi ve gazetelerin verilmediği için ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Davalı Hükümet bu yayınların izni olmayan yetkisiz kaynaklardan geldiğini veya davacının kendisine hak olarak verilen, günde bir gazete ve haftada yedi dergi olan, sayının ötesinde olduğunu arz etmiştir. Komisyon mahkuma sağlanan temel yayın alma hakkının oldukça yeterli olduğunu ve bu konuda cimrilik edilmediğini bildirmiştir. Komisyon, davacının, özellikle hapishane yöneticilerinin kolayca kontrol edemeyeceği yabancı dilde yazılmış kaynakları almak istediği görüşündedir. Komisyon, bu isteğin karşılanmış olması durumunda, hapishane yönetiminin oldukça zorlanacağına bu nedenle de yapılan sınırlamanın demokratik toplumda düzeni korumak için gerekli olduğuna karar vermiştir. Malcolm Lowes'in Birleşik Krallık’a karşı açtığı davada 940, başvuranın 'Gothic Ripples' adlı yayının daha önce diğer sayılarının alınmasına izin 937 ibid, s.134. ibid, 146. 939 X/Birleşik Krallık, başvuru no. 5270/72 . 940 Malcolm Lowes/Birleşik Krallık, başvuru no. 13214/87, 9 December 1988. 938 308 verilmesine rağmen 16. ve 17. sayılarının açıkça anti-semitist olduğu ve hapishane düzenini tehdit ettiği için almasına izin verilmemiştir. Davacının başvurusu üzerine Komisyon, söz konusu yayının 16/17. sayılarının açıkça anti-semitizmi, ırkçı önyargılılığı ve silah kullanımını körükleyen yayınların reklamlarını içerdiğini derginin o sayısının içeriğinde de, anti-semitist ve saldırgan bir dil ve resimler kullanıldığını düşünmüştür. Ayrıca yayında anti-siyonizmin herhangi bir tartışmasının yapılmadığını belirtmiştir.. Komisyon derginin 19. sayısını incelemiş bu sayının mahkumlar tarafından ulaşılmasına her hangi bir kısıtlama konulmamış olduğunu saptayıp, bu sayısının tartışmacı bir üslubu olsa da, daha az saldırgan ve daha az anti-semitist içerikli olduğunu belirlemiştir. Hapishanenin yayının bütününe genel bir yasak koymadığı ve her bir sayıyı ayrı ayrı inceleyerek karar verdiğini göz önünde bulundurarak, Komisyon davalı Hükümetin takdir alanı içinde hareket ettiğine, yapılan müdahalenin düzeni korumak ve suç işlenmesini önlemek için gerekli olduğuna, bu nedenle 10. maddenin ihlal edilmediği gerekçesi ile başvurunun kabuledilmez olduğuna karar vermiştir. Bu kararlardan anlaşıldığı gibi Komisyon, özel bazı yayınlarla ilgili talepleri reddetmenin veya bunlara ulaşmayı kısıtlamanın, eğer bu kısıtlamalar bütün yayınları kapsayacak şekilde değil de, her sayı için ayrı bir şekilde ele alınıyorsa yapılan kısıtlamanın 10.maddeye uygun olduğunu düşünmektedir. Hapishanelerdeki özel yaşamın zorluğundan dolayı, hapishane idarecilerinin mahkumların bir kısım yayınlara ulaşmasının normal yaşama nazaran daha sıkı incelenmesi ve dikkatli davranılması kamu düzenini korumak ve suç işlenmesini önlemek adına gerekli olabilir. Ayrıca hapishanelerde mahkumlar için her türlü ortamı sağlamalarını beklemek de güç olsa gerek. Bu nedenle Komisyonun, mahkumların ifade özgürlüğü ile demokratik bir toplumun dahi ihtiyacı olan hapishane düzeni arasında bir denge kurmaya çalıştığını söyleyebiliriz. Ancak yine de bu incelemeleri yaparken, kamu düzeni adına mahkumların her türlü ifade özgürlüğü kısıtlanmamalı, kamu düzenini bozduğu iddia edilen yayının gerçekten kamu düzeni için bir tehlike oluşturup oluşturmadığı ya da suç işlenmesini teşvik edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir. 309 3-.Askeri Düzeni Korumak Ordunun düzenli bir şekilde görevini yerine getirebilmesi için askeri yaşam sivil yaşama nazaran daha fazla sınırlamalara tabi tutulabilmektedir. Bu bağlamda Sözleşme organları kamu düzenini koruma adına askeri düzenle ilgili bir dava önüne geldiğinde taraf devletlere daha geniş bir ulusal takdir marjı tanımaktadır. Mahkeme, askeri disiplinle bağdaşmayan yayın nedeni ile açılan Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında 941, askeri düzeni koruma adına taraf devletin daha geniş bir takdir yetkisi olduğu gerekçesi ile 10. maddenin ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir 942. Alarm adlı derginin editörü olan Başvurucu bu derginin 1971’de çıkan 8. sayısının hazırlanmasın da katkıda bulunmuştur. Kışla komutanı, bu sayıda askeri disiplinle bağdaşmadığını düşündüğü yazılar nedeniyle, Savunma Bakanlığının 21 Aralık 1967 tarihli ‘Yazılı Metinler Dağıtılması’ hakkındaki talimatına dayanarak, derginin Eylül sayısının dağıtılmasını geçici olarak yasaklamıştır. Başvurucuya disiplini zayıflatmayı amaçlayan bir yazının yayınlanmasına ve dağıtımına katıldığı gerekçesi ile yetkili komutan tarafından disiplin cezası verilmiştir. Başvurucular bu cezalar aleyhine itirazda bulunma niyetlerini açıklamışlardır. Bunun üzerine kendilerinden bu davalar sürerken askeri disiplini zayıflatıcı yazılar yayınlamamaları için söz vermeleri istenmiştir. Başvurucular bu tür yazılar yazma niyetinde olmadıklarını, yazıları okunmaları için yayınladıklarını belirtmiştir. Nitekim böyle bir söz vermedikleri için başvurucular sıkı göz hapsine tutulmuşlardır. Başvuranlar yayınladıkları yazılarla askeri disiplini zayıflattıkları gerekçesiyle kendilerine ceza verilmesinin Sözleşmenin 10. ve 11. maddelerini ihlal ettikleri gerekçesi ile Komisyona başvurmuşlardır. Komisyon, 11.maddeyle ilgili başvuruyu temelden yoksun bulurken, 10. maddenin ihlal edildiği gerekçesi ile başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. Mahkeme, taraf devlet tarafından yapılan sınırlamanın ‘düzensizliğin 941 Engel ve Diğerleri/Hollanda, Gregory P. Propes, “Wherefore Art Thou Deference? The European Court of Human Rights, Military Discipline, And Freedom of Expression”, Houston Journal Of International Law, (19961997), s. 297-298. 942 310 önlenmesi’ amacı ile yapılmasından dolayı, incelemesine öncelikle ‘düzen’ kavramından ne anlaşılması gerektiğini açıklayarak başlamıştır. Mahkemeye göre ‘düzen’ kavramı, Sözleşme’nin 6 (1) ve 9 (2) fıkraları ile 4. protokolün 2(3). Fıkrasında belirtilen ‘kamu düzeni’ni (public order) ifade etmediğini, ama aynı zamanda belirli bir sosyal grubun içinde hüküm sürmesi gereken düzen anlamını da içerdiğini vurgulamıştır. Örneğin, silahlı kuvvetler gibi bir grubun içindeki düzensizliğin, bir bütün olarak toplumun düzeni üzerinde yankıları olabilir. Tartışma konusu cezalar, Hollanda silahlı kuvvetleri içinde bir düzensizliği önleme amacıyla alınmış oldukları ölçüde meşru bir amacı gözetme şartını yerine getirmiş olacağına karar vermiştir 943. Mahkeme, ordunun düzenli bir şekilde işlemesi için askeri personele getirilen bir kısım sınırlamaların demokratik toplum için gerekli olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre askeri düzenin, askeri personelin askeri düzeni bozmasına yönelik önlemler alınmadan, yerine getirilmesi imkansızdır. 944 Mahkeme yapılan sınırlamanın demokratik toplum için gerekli olduğunu belirtirken ayrıca, askeri yaşamın özelliklerini, silahlı kuvvetler mensuplarının yerine getirmekle yükümlü oldukları ‘görev’ ve ‘sorumluluklarının da’ olduğunu ve bu konuda taraf devletlerin ulusal takdir marjına sahip olduklarını belirtmiştir. Mahkeme bu açıklamalara ek olarak bu dergilerin dağıtıldığı döneme de dikkat çekmiş, Ermole kışlasındaki atmosferin biraz gergin olduğu bir dönemde, yukarıda yapılan yazıların yayınlandığını belirtmiştir 945. Mahkeme yukarıda açıklanan nedenlerle askeri disiplinin bozulmasını önlemek amacı ile verilen disiplin cezalarının demokratik toplum için gerekli olduğuna ve bu nedenle 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararında ifade özgürlüğü üzerine yapılan sınırlamanın kamu düzenini koruma için gerekli olduğuna karar verirken askerlerin görev ve sorumluluklarına ve ortamın gerginliğine işaret etmiştir. Oysa mahkeme dergilerde yer alan ifadelerin gerçekten askeri düzeni için bir tehlike oluşturup oluşturmadığı konusu üzerinde durmamıştır. Grigoriades'in Yunanistan aleyhine açtığı davada 946, eğitime alınmış 943 Engel ve Diğerleri/ Hollanda, paragraf. 98. ibid, paragraf 100. 945 ibid, paragraf.101. 946 Grigoriades/Yunanistan, 25 Kasım 1997. 944 311 yedek subay olan davacı, askere alınanlara karşı kötü muameleler yapıldığını ve bunun sonucunda üstleri ile ters düştüğünü iddia etmiştir. Kendisine karşı ceza ve disiplin davaları açılmıştır. Ceza davası beraatla sonuçlanmasına rağmen kendisine disiplin cezası verilmiş ve bu nedenle askerlik süresi uzatılmıştır 947. Daha sonra başvurucuya 24 saat izin verilmiş ama bu izin süresi dolmasına rağmen birliğine dönmemiştir. Bunun üzerine başvurucu firari sayılmış ve hakkında soruşturma başlatılmıştır. Buna karşılık başvuran bir taksi şoförü aracılığı ile birlik komutanına, orduda genç askerlere karşı yapılan kötü muameleleri belirten bir mektup göndermiştir. Mektupta askerlik kurumunun insanları aşağıladığı, ordunun insana ve topluma karşı bir kurum olup, niteliği gereği barışla çeliştiği, askerliğin, şiddet psikolojisi yaratarak şiddete karşı tüm ahlaki ve psikolojik direnci kırdığı için toplumda işlenen suçlardan ve saldırganlıktan sorumlu olduğu, ordunun bir yıldırı havası yaratarak ve radikal gençliğin ruh zenginliğini parçalayıp ufalamak sureti ile, bir suç ve terör kurumu olarak kalmaya devam ettiğini anlatmıştır 948.Bu mektup sadece birlik komutanı ve başvurucunun arkadaşı olan bir başka subay tarafından görülmüştür. Davacı, orduya hakaret etme suçundan üç aylık bir hapis cezasına çarptırılmıştır. Bunun üzerine başvuran, sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon, bire karşı yirmisekiz oyla 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, bu dava ile ilgili kararında ifade özgürlüğü ile ilgili temel yorumlarından biri olan 10. Maddenin ordunun kışla sınırına gelince durmadığı 949 şeklindeki açıklamasını tekrarlamıştır. Mahkemeye göre, 10. maddenin uygulaması kışlanın kapısında durmamaktadır. Bu madde sözleşmeci devletlerin egemenlik alanı içinde bulunan diğer insanlara olduğu gibi asker kişilere de uygulanır. Bununla beraber, Mahkemenin daha öncede belirttiği gibi, silah altındakilerin askeri disiplini zayıflatmalarını önlemek için düzenlenmiş hukuk kuralları bulunmadan, bir ordunun gerektiği şekilde görev yapmasını düşünmek mümkün değildir. Askeri disipline gerçek bir tehdidin bulunması halinde Sözleşmeci Devletler ifade özgürlüğüne yasaklar koyabilmelidirler 950. 947 ibid, paragraf. 11. ibid, paragraf. 14. 949 ibid, paragraf 45. 950 ibid, paragraf. 45. 948 312 Mahkemenin bu açıklamalarından da anlaşıldığı üzere Sözleşmeyi imzalayan Devletlerin bütün vatandaşları gibi askeri personel de ifade özgürlüğü hakkına sahip olup, 10. maddenin korumasından yararlanacaktır. Mahkeme, mektupta sert ve aşırı ifadelere yer verildiğine de karar vermiş olmasına rağmen, bu ifadelerin bu genel ve uzun yazı kapsamında, askeri yaşamı ve bir kurum olarak orduyu eleştirdiğine 951 dikkat çekmiştir. Mahkeme ayrıca, mektubun geniş bir kitleye dağıtılmadığını ve kişisel olarak komutana veya başka şahıslara hakaret edilmediğini belirtmiştir. Buna bağlı olarak Mahkeme, söz konusu mahkumiyetin, demokratik bir toplumda gerekli olmadığına hükmetmiştir. Burada şunu belirtmekte fayda var: Mahkeme bu davada yukarıda incelemiş olduğumuz Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında olduğu gibi askerin görev ve sorumluluklarına atıfta bulunmamıştır. Bunun yerine, ifade özgürlüğü hakkının, ordu kışlasının giriş kapısında bitmediğini vurgulamıştır. Bu bakış açısı, Mahkeme'nin askerlerin ifade özgürlüklerini, diğer insanların ifade özgürlüğü hakkı ile aynı seviyede görmeye başladığı izlenimini vermektedir. Mahkeme, mektubu sadece iki kişinin gördüğünü vurgularken, askerlerin ifade özgürlüklerinin, sözlerini sadece gizli ve özel bir şekilde ifade ettiklerinde korunabileceği gibi bir izlenim vermektedir. Eğer bir kişi hür ifade hakkını, çok fazla kısıtlanmış, denetimli bir ortamda kullanabiliyorsa, buna hak demek oldukça zordur. Ancak Komisyon, Olivier Le Cour Grandmaison ve Laurent Fritz'in Fransa aleyhine açtıkları davada 952, bunun tersi bir karar vermiştir. Fransız askerleri olan bu iki davacı, askeri görevlerini eski Federal Almanya Cumhuriyeti'nde yerine getirmişlerdir. Bu askerler, Fransız birliklerinin Batı Almanya'dan çekilmelerini talep eden broşürler bastırmış ve dağıtmışlar ve bu talebi belirten bir dilekçe için imza toplamışlardır. Sonuç olarak aleyhlerine dava açılmış ve askerleri, emirlere karşı gelme ve disipline aykırı hareket etmeye kışkırtmaktan suçlu bulunmuşlardır. Her iki davacı da, Fransız mahkemelerince bir yıllık hapis cezasına çarptırılmışlardır, ancak cezaları tecil edilmiştir. Komisyon dağıtılan broşürlerin ordu içinde ciddi düzensizliğe neden 951 952 ibid, paragraf 47. Olivier Le Cour Grandmaison ve Laurent Fritz/Fransa, Başvuru no. 11568/85, 6 Temmuz 1987 313 olabileceğine 953 ve yapılan hareketle hiyerarşi ve disipline karşı mücadele etmek için işbirlikçi bir örgüt kurma niyetinin gösterildiğine karar vermiştir. Komisyon, özellikle söz konusu suçların yurtdışında konuşlanan bir birimde gerçekleştiğine bakarak, Fransız mahkemelerinin, davacıların askeri disipline zarar vermeye çalıştıklarını düşünmeleri için iyi bir sebepleri olduğuna hükmetmiştir. Komisyon'un nihai kararında, müdahalenin sadece, davacıların ifade özgürlüğünü kötüye kullanmalarının cezalandırılması olduğu belirtilmiştir. Saszman/Avusturya davasında davacı ordu mensuplarını basın aracılığıyla itaatsizliğe ve askeri yasaları çiğnemeye kışkırtma suçu dolayısıyla tecilli olarak üç ay hapse mahkum edilmişti. Komisyon, Avusturya federal ordusunda düzenin sağlanması ve ulusal güvenliğen sağlanması açısından davacının mahkum edilmesini haklı bulmuştu. Komisyona göre; “…askeri yasaların görmezlikten gelinmesi yönündeki kışkırtma, anayasaya uygun tarzda kabul edilmiş yasaların ilgasını amaçlayan anayasa dışı bir baskı oluşturur. Bu tür anayasa dışı baskı demokratik bir toplumda hoş görülmez.” Avrupa Mahkemesi, Engel ve Diğerleri davasından yaklaşık 20 yıl sonra benzer bir davada farklı bir sonuca ulaştığı Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi davasında 954 görüşünü değiştiriyor ve ters yönde bir karar veriyordu. Merkezi Viyanada bulunan birinci davacı şirket VDSO, askeri yaşamla ilgili bilgiler ve makaleler içeren der Igel adlı bir dergi basmaktadır. Bu şirketin, kendi dergisinin de, özel kurumlar tarafından basılan diğer iki dergi –Milizİmpuls ve Visier- gibi, kışla içinde dağıtılması yolundaki isteğine, Avusturya Federal Savunma Bakanlığından herhangi bir cevap gelmemiştir. Bu konuda parlamento üyeleri tarafından ilgili bakana soru sorulması üzerine Savunma Bakanı 10 Mayıs 1989 tarihli bir mektupla bu derginin ordu kışlasında dağıtılmasına izin verilmediğini bildirmiştir. Savunma Bakanı, Askeri Kuvvetler kanununun 43. maddesinin 3. fıkrasına göre sadece, ordunun anayasal görevlerini tanımlayan, ordunun saygınlığına zarar vermeyen yayınlara izin vereceğini belirtmiştir. Bakanın görüşüne göre, davacı şirketin dergisi bu ölçütlere uymamaktadır. 953 954 ibid, paragraf 161. Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi/Avusturya, 19 Aralık 1994. 314 VDSOnun bir üyesi olan ikinci başvuran 1 Temmuz 1987 tarihinde zorunlu askerlik hizmetine Salzbourg’da bulunan Schwarzanberg kışlasında başlamıştır. Yemin töreni sırasında doğrudan Cumhurbaşkanına karşı bir protestoda bulunmuştur. Bunun üzerine kendisine, uymakla yükümlü olduğu askeri kanuna saygısızlık ettiği bildirilmiştir. 29 Aralık 1987 tarihinde der Igel’in 3/87 sayısını askeri kışlada dağıtırken, kendisine dağıtımın durdurulması bir subay tarafından emredilir. Derginin dağıtımının durdurulması istenen sayısında askeri eğitim ve bir kısmı basında da yer almış olan askeri yaşamla ilgili eleştirel makaleler yayınlanmaktadır. 12 Ocak 1988 tarihinde bu sefer başka bir subay tarafından ikinci başvuran 1975 ve 1987 tarihli genelge ve 4 Ocak 1988 de değiştirilen, yetkili komutanın izni olmadan herhangi bir yayının dağıtılmasını yasaklayan Schwarzenberg kışlası düzenlemelerine saygısızlık ettiği bildirilir. Bunun üzerine başvurani bu yasaklamayı ve 29 Aralık 1987 tarihli emri Federal Savunma Bakanlığı bünyesindeki Askeri Şikayetler Kuruluna (Military Complaints Board) şikayette bulunur. Başvuranın bu talebi bakanlığın şikayetler birimi tarafından reddedilir. Başvuran Anayasa Mahkemesine başvurmasına rağmen yine de olumlu bir sonuç alamaz. Bunun üzerine Sözleşmenin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile ilk başvuran VDSO ve Bay Gubi Komisyon’a başvurur. Komisyon onikiye karşı dokuz oyla her iki başvuranın da ifade özgürlüğünün ihlal edildiği nedeni ile davanın kabul edilebilirliğine karar verir. Mahkeme her iki başvuran açısından olayı ayrıca inceler. Mahkeme birinci başvuran açısından derginin askeri kışlada dağıtılmasının başvuranın ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale oluşturduğuna, bu müdahalenin kanuni dayanağının olduğuna ve Engel ve Diğerleri/Hollanda davasında olduğu gibi askeri düzeni koruma meşru amacını güttüğünü kabul etmiştir. Ancak Mahkeme yapılan sınırlamanın demokratik toplum için gerekliliğini incelerken, Engel ve diğerleri kararında olduğu gibi askeri görev ve sorumluluklardan bahsetmeyip, ifade özgürlüğünün kışla kapısında durmayacağı yönündeki özgürlükçü kararını almıştır. Mahkemeye göre dergideki makaleler, eleştirel ve hatta iğneleyici bir şekilde yazılmış olmalarına rağmen, askerin, askeri kuvvetler içindeki itaat görevine ve hizmet amacına bir zarar vermemiştir. O halde, bu dergi, askeri 315 disipline ciddi bir tehdit teşkil etmemektedir ve askeri birimler içinde dağıtılması engellenmemelidir 955 Mahkeme, ülkenin bütün kışlalarında, özel ve devlet yayınlarının serbestçe dolaştırılabildiğini; ancak bu imkanın sadece der Igel'e kapatılmış olduğunu gözlemiştir. Buna bağlı olarak Mahkeme, bu kısıtlamanın sadece zorunlu gereklilikler olduğunda haklı olabileceğine karar vermiştir 956. Mahkeme, Avusturya hükümetinin, derginin içeriğinin ordunun disiplinini ve etkinliğini tehlikeye düşürdüğü iddiasını reddetmiştir. Mahkeme, derginin hiçbir sayısının itaatsizlik veya şiddet telkin etmediğine ve ordunun faydasını dahi sorgulamadığına karar vermiştir. Ayrıca, Mahkeme derginin, tartışmacı üslubuna rağmen demokratik bir Devletin ordusunda, aynen böyle bir ordunun içinde hizmet ettiği toplumda olduğu gibi, hoş görülmesi gereken, görüş alışverişi ve düşüncelerin tartışılması açısından izin verilebilirlik sınırlarını aşmadığı görüşündedir 957. Bu nedenle Mahkeme, derginin askeri disipline ciddi bir tehdit unsuru olarak görülmesinin pek mümkün olmadığına bu nedenle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir 958. İkinci başvuran açısından da Mahkeme, dergideki makalelerin, eleştirel ve hatta iğneleyici bir şekilde yazılmış olmalarına rağmen, askerin, askeri kuvvetler içindeki itaat görevine ve hizmet amacına bir zarar vermediğine karar vermiştir. Mahkeme bu derginin askeri disipline ciddi bir zarar vermediği için askeri kışlada dağıtılmasının yasaklanmasının Sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Avusturya Hükümeti davacıların çıkarttıkları yayının ülkenin savunma sistemini ve ordunun etkinliğini tehlikeye soktuğunu ve kamu düzeninin bozulmasına ve suç işlenmesine yol açabileceğini ileri sürmesine rağmen Mahkeme Hükümetin görüşüne katılmamıştır. Mahkemeye göre yayındaki yazıların çoğu; “…şikayetleri dile getirmekte, reform önerileri yapmakta ve okuyucuları yasal yollara başvurmaya ya da temyiz işlemleri başlatmaya teşvik etmekteydi. Ancak sık sık polemik bir ton benimseseler de, demokratik bir devletin hizmet 955 Gregory P. Propes, “Wherefore Art Thou Deference? The European Court of Human Rights, Military Discipline, And Freedom of Expression”, s. 293-294. 956 Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi/Avusturya, paragraf.37. 957 ibid. Paragraf.38. 958 Gregory P. Propes, “Wherefore Art Thou Deference? The European Court of Human Rights, Military Discipline, And Freedom of Expression”, s. 294. 316 ettiği bir toplumda olduğu gibi ordusunda da hoşgörülmesi gereken bir fikir tartışması çerçevesinde izin verilebilecek olananın sınırını aşmadıkları söylenebilir.” Mahkeme, kökten dinci görüşleri nedeniyle Yüksek Askeri Şura kararıyla görevinden uzaklaştırılan bir Türk askeri hakimine ilişkin Kalaç/Türkiye davasında 959, başvuru sahibinin tarikata mensubiyet dolayısıyla askeri disipline aykırılık nedeniyle görevden alınmasının 9.madde tarafından güvence altına alınan haklara müdahale oluşturmadığına hükmetmiştir. Mahkeme, taraf devletin tezini benimseyerek görevden uzaklaştırılmasının başvuranın dini tezahürlerinden değil, tarikata mensubiyeti nedeniyle askeri disipline aykırılıktan kaynaklandığını belirtmiştir. Davada kanunilik, meşru amaç ve zorunluluk kriterlerini sorgulamayı gerekli görmemiştir. Dolayısıyla kararını verirken sınırlama nedenlerinden birine dayandırmamıştır. Ancak Mahkemenin gerekçesini ikinci fıkrada düzenlenen düzenin korunması amacına dayandırması daha yerinde olurdu. Çünkü, başvuranın ordudan ihracı, ordunun hiyerarşik dengesini bozma gerekçesi ile verilmiştir 960. III- YARGININ TARAFSIZLIĞINI BAĞIMSIZLIĞINI SAĞLAMAYA VE YÖNELİK SINIRLAMA NEDENİ İfade özgürlüğü kişi ve toplum bakımından ayrıcalıklı bir konuma sahip olmakla birlikte bu özgürlük bir kısım nedenlerle sınırlanabilmektedir. Bu sınırlama nedenlerinden bir de yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik olan sınırlama nedenidir. Diğer sınırlama nedenleri hem Avrupa Sözleşmesinde hem de insan haklarıyla ilgili diğer sözleşmelerde sınırlama nedeni olarak yer almasına rağmen, bu sınırlama nedeni sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yer almaktadır. Ayrıca 10. madde ile paralel yapıda olan 8, 9 ve 11 maddelerde de bu neden sınırlama nedeni olarak yer almamaktadır. Dolayısıyla İHAS’nin 10. maddesini diğer İnsan Hakları Sözleşmeleri ile karşılaştırdığımızda daha sınırlayıcı olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü, İHAS’de sınırlama sebepleri 959 960 Kalaç/Türkiye, 1 Temmuz 1997. Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, s.353. 317 arasında sayılan yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığın sağlanması diğer sözleşmelerde yer almamaktadır. Gerçekten ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili olarak Sözleşmede yer alan en önemli sınırlama nedenlerinden biri de yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığının korunmasıdır. Nitekim dürüst bir yargılamanın başta gelen unsurları yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanmasıdır. Bu konu ile ilgili mahkemenin kararlarını incelemeden önce yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramlarını incelemek yerinde olacaktır. Yargı bağımsızlığı, yargılama makamını işgal eden hakimlerin bağımsız olması, görev yaparken hiçbir etki ile baskı altında kalmaması ve hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olması demektir. Tarafsızlık ise hakimin yargılama yaparken taraf tutmaması, taraflara karşı objektif olması, kişiliğinden sıyrılabilmesidir. Gerçekten bir hukuk devletinde yargılama makamının bağımsız olmaması düşünülemez. Nitekim hukuk devletinin en büyük kazanımlarından biride yargılamanın aleni oluşudur. Gerçekten, Trager’inde belirttiği gibi, bir toplumun totaliter olduğunu herhalde hiçbir şey adalet sisteminin gizlilik derecesi ve tutuklanan insanlar için koruyucu tedbirlerin eksikliği kadar gösteremez 961. Hukuk devleti düşüncesinin en büyük başarısının hakimin kararlarında bağımsızlığının sağlanması olduğu belirtilmiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin kararlarına göre, yargının yasama ve yürütmeden ve taraflardan bağımsız olması, hakimlerin görevlerini yaparken emir ve talimat almamalarını ve hesap verme durumunda kalmamaları gerekir. Mahkeme, tarafsızlığı ise önyargı sahibi olmamak biçiminde tanımlamaktadır. Tarafsızlığın Mahkemeye göre, objektif ve sübjektif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hakimin birey olarak tarafsız olmasıdır ve aksi sabit oluncaya kadar tarafsız olduğu varsayılmaktadır. Objektif tarafsızlık ise mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Yargı bağımsızlığı konusundaki tehlikeler devletten, taraflardan ve toplumdan kaynaklanabilir. Bu nedenle yasalarda yasama, yürütme ve yargı gücüne, medya ve topluma karşı güvenceler öngörülmüştür. Buna uygun olarak da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamak için ifade özgürlüğüne müdahale edilebileceğini düzenlemiştir. Adil 961 Trager, Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, s. 202. 318 yargılanma hakkı ile ifade özgürlüğünün çatışması durumunda ifade özgürlüğü adil yargılanmaya feda edilmektedir. Nitekim İngiltere, davalının haklarını öylesine korur ki, adil yargılanma hakkını halkın adalet sisteminde neler olduğunu bilme hakkının üstüne koyar. Fakat, ABD’de her iki hak da eşit konumdadır. Bireylerin davaları izlemeye, mahkeme kayıtlarını gözden geçirmeye, mahkumlarla konuşmaya veya şartlı tahliye oturumlarını takip etmeye vakti yoktur. Bunun için medyaya güvenir, seçilenlerin işlerini yapıp yapmadıklarını ve hukukun uygulanıp uygulanmadığı konusunda toplumu bilgilendirmesi istenir. Nitekim bugün, medya çoğu ülkede neredeyse her belgeye erişmekte ve her dava öncesi duruşmaya veya jüri oturumlarına katılmaktadır. Ancak bu her zaman böyle değildi. ABD’de bile mahkeme sistemine erişim hakkı basınla mahkemeler arasında yıllarca süren mücadeleler sonucunda kazanılmıştır. Ayrıca bu hak bütün vatandaşlara tanınmıştır. Amerikan Anayasasının yargılamanın aleniliğini güvence altına almıştır 962 altıncı değişikliği de . Ancak bu durum bazı durumlarda jürinin ya da hakimin tarafsızlığını etkileyebileceği durumlarda adil yargılanma hakkı ile çelişmektedir. Bu durumda İngiltere gibi bir kısım ülkelerde ifade özgürlüğü adil yargılanma hakkına feda edilirken, ABD’de adil yargılamayı sağlamak için başka önlemler alınmaktadır. Örneğin, yargılamayı başka bir şehre taşıma, olay ile ilgili yoğun ilgi azalıncaya kadar duruşmayı erteleme, duruşma sırasında jüriyi tecrit etme, jüriyi dava ile ilgili okuma ve seyretmekten kaçınmalarını tembih etme ve avukatların, polisin ve tanıkların basınla konuşmasını yasaklama gibi 963. Bir bireyin bir davayı izleme veya askıdaki bir dava hakkında bilgi edinme hakkı için çekişmesi nadiren görülür. Bu sebeple, özgür basına karşı adil yargılanma meselesi çoğunlukla mahkeme sistemiyle basın arasındaki bir mücadelede sözkonusu olduğunu söyleyebiliriz 964. Nitekim birazdan inceleyeceğimiz davaların hepside yargılamanın bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlama 962 adına ibid, s..203. ibid, s 203-204. 964 ibid, s.202. 963 basına uygulanan sınırlamalarla ilgilidir. Bu konuda 319 inceleyeceğimiz ilk davada meşhur Sunday Times/Birleşik Krallık (no.1) davasıdır 965. Biyokimya alanında faaliyet gösteren Distillers Company Limited ilk olarak Federal Almanya Cumhuriyetinde geliştirilen ve ‘thalidomide’ olarak bilinen bir maddeyi içeren ilaçları Birleşik Krallıkta 1958 ve 1961 yılları arasında ruhsatlı olarak üretmiş ve pazarlamıştır. Yatıştırıcı özelliğine sahip bu ilaçlar, özellikle hamile kadınlara tavsiye edilmiştir. Hamileliği döneminde bu ilaçları kullanan bir çok kadın,1961 yılında ciddi sakatlıkları bulunan bebekler dünyaya getirmiş; zamanla 450 sakat bebeğin doğduğu anlaşılmıştır. The Sunday Times gazetesi sakat çocuklarla ilgili haberleri 1967 yılına dek düzenli olarak yayınlamış ve gazete 1968 yılında, o yıl yapılan anlaşmayı eleştirmeye başlamıştır. Çocukların içinde bulundukları koşullara dair yorumlar diğer gazetelerde ve televizyonlarda da yer almıştır. Özellikle aralık 1971’de Daily Mirror gazetesinde, ailelerin isteği üzerine, yürütülmekte olan anlaşma görüşmelerini tehlikeye sokabilecek nitelikte bir makale yayınlanmıştır. Başsavcılık Daily Mirror gazetesini, mahkemeye saygısızlıkla ilgili normlara göre yaptırım uygulamakla uyaran resmi bir yazıyla uyarmış ancak bir dava açılmamıştır. 24 Eylül 1972’de The Sunday Times gazetesinde, ‘Ulusal Ayıp; Thalidomide’li Çocuklarımız’ başlıklı bir makale yayınlanmıştır. Gözden geçirilmekte olan anlaşma önerilerini inceleyen bu makale, önerileri, ‘acı duyulan yaralarla alay eder biçimde orantısız’ olarak nitelemiş; kişilerin zarar gördüğü durumlarda zararlarını değerlendirme ve giderme konusunda İngiliz hukukunu çeşitli yönlerden eleştirmiş; doğumlardan bu yana meydana gelen gecikmeden şikayet etmiş, ve Distillers’in daha eli açık bir öneri yapmasını istemiştir. Makalenin altındaki bir dipnotta da daha sonraki bir makalede Sunday Times’ın bu trajedinin nasıl oluştuğunu araştıracağı belirtiliyordu. Başsavcılık yayınlanacak olan makalenin mahkemeye saygısızlık oluşturacağı gerekçesiyle yayınlanmasını yasaklayan bir tedbir kararı için yaptığı başvuru yerel mahkeme tarafından kabul edilmiştir 966. Mahkemeye Saygısızlıkla İlgili Komite raporunda (Phillimore raporu) mahkemeye saygısızlıkla ilgili İngiliz hukukunu şöyle tanımlamıştır: 965 Sunday Times/Birleşik Krallık (no.1), 26 Nisan 1979, Jackson Donald W, The United Kingdom Confronts The European Convention on Human Rights, (University Press of Florida 1997), s. 107, 110-112 ; Wing-Wah, “The Sunday Times Case: Freedom of Expression Versus English Contempt of Court Law in the European Court of Human Rights”, s. 60-62. 966 Sunday Times/Birleşik Krallık (no.1), paragraf. 11. 320 Genel olarak ya da belirli bir davada, adalet dağıtımını engelleme veya yargıcı etkileyerek haksız bir hüküm verilmesini sağlama ya da adaleti kötüye kullanma eğiliminde olan bir davranışı önlemek ya da cezalandırmak için mahkemelerin kullanabileceği bir araçtır; yargıçların itibarını korumak için değil, ‘adaletin dağıtılmasını’ ve ‘hukukun üstünlüğünü’ sağlamak için vardır 967. Yerel mahkemeye göre, mahkemenin görevi, savunma tarafının ileri sürdüğü gibi adaletin dağıtımının korunması ile halkın bilgi edinme hakkı arasında yarışan çıkarları dengelemek değildir; Yargılamaya ciddi bir müdahale oluşturan bir yorum, dava sona erinceye kadar kısıtlanmalıdır. Ancak böyle olmasa bile makalenin hemen yayınlanmasındaki kamu yararı, davanın taraflarına baskıyı önlemedeki kamu yararından daha ağır gelmemektedir 968. The Sunday Times’in asıl amacı, Distillers üzerine kamuoyu baskısı toplamak ve bu baskıyı dava yoluyla kazandırabileceğinden daha fazlasını bir anlaşma yoluyla elde edilmesi için kullanmaktır. Sürmekte olan davada yapılacak anlaşmayı etkilemek için kasıtlı bir girişim bulunmaktadır. Kamuoyunun gücü dikkate alındığında makalenin yayınlanması, Distillers’in uyuşmazlıktaki davranış serbestliğine ciddi bir müdahale tehlikesi taşımaktadır. Bu durumda açık bir şekilde mahkemeye saygısızlık oluşturacaktır. Başvurucular, 1974 tarihinde Komisyon’a yaptıkları başvuruda, Birleşik Krallıktaki Thalidomide çocukları ve tazminat talepleri hakkındaki anlaşmayla ilgili bir makalenin The Sunday Times gazetesinde yayınlanmasını yasaklayan Yüksek Mahkemenin verdiği ve Lordlar Kamerasının onayladığı yukarıda bahsedilen tedbir kararının, sözleşmenin 10. maddesine aykırı olduğunu iddia etmişlerdir. Olayı inceleyen İHAM, yargının saygınlığını korumaya ilişkin İngiliz mevzuatının yargının tarafsızlık ve otoritesini korumaya yönelik olduğunu, 10. maddenin de bu gibi durumlarda ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına imkan sağladığını 969, bu bakımdan konulan yasağın şeklen sözleşmeye uygun olduğunu kabul etmekle beraber, demokratik bir toplumda, uyuşmazlıkların yargı organları tarafından tartışılarak çözümlenmesinin, bunların özel yayınlar veya basın gibi başka formlarda tartışılmasına engel oluşturmayacağına işaretle, konulan yayın yasağının Sözleşmeyle bağdaşmadığına karar vermiştir. Mahkemeye göre, 967 ibid, paragraf.18. ibid, paragraf. 23. 969 ibid, paragraf. 57. 968 321 yargının saygınlığını sağlamak amacıyla yayın yasağı konularak basının eli kolu bağlanmamalıdır. Bu tür bilgi ve fikirleri yaymak basının görevi, bunları öğrenmek de kamunun hakkıdır. Somut olayda, Thalidomide faciasına karışan ailelerin sorunun nedenleri ve muhtemel çözüm yollarını öğrenmeye hakkı vardır. Bu haklar ancak, bu tür haberlerin yayınlanması yargının saygınlığı açısından mutlak bir tehdit oluşturduğu durumda ellerinden alınabilir ki, somut olayda böyle bir tehlike sözkonusu dağlıdır. Ayrıca basın, yayın yoluyla bazı gerçekleri ortaya çıkarmak suretiyle kamuoyundaki spekülatif tartışmaları önlemek açısından frenleyici bir rol de oynayabilirdi 970. Mahkeme davanın bütün koşullarını göz önünde bulundurarak, şikayet edilen müdahalenin Sözleşmedeki ifade özgürlüğünün kamu yararına daha ağır basan yeterli bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmediği sonucuna varmaktadır. Bu nedenle Mahkeme, başvurucular hakkında verilen yasak için gösterilen gerekçeleri 10. maddenin ikinci fıkrasına göre yeterli bulmamaktadır. Bu yasağın ulaşılmak istenilen meşru amaçla orantılı olmadığı ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla bu yasak demokratik bir toplumda yargılama organının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sürdürmek için gerekli değildir 971. Weber/İsviçre davasında 972 Mahkeme gizliliği ortadan kalkmış olup kamuoyu için aleni hale gelmiş bilgilerin açıklanmasının soruşturma yapan hakimler üzerinde bir baskı oluşturmayacağı ve bu bilgilerin tekrar açıklanmasının yargının bağımsızlığına ve tarafsızlığına zarar vermeyeceğine dolayısıyla bu açıklamaların sınırlandırılmasının demokratik toplum için gerekli olmadığına karar vermiştir. Sözkonusu davada, 1980 yılında L’Est gazetesinde okuyucu mektupları köşesinde, RM tarafından, ‘Franz Weber Sizi Aldatıyor’ başlıklı bir okuyucu mektubu yayınlanır. Bu okuyucu mektubunda başvurucu hakkında bir kısım usulsüzlük iddialarında bulunur. Bunun üzerine başvuran RM aleyhine hakaret davası açar. Yargılama sonunda RM Ceza Kanununun 173. maddesine göre hakaretten suçlu bulunur 973. 970 ibid, paragraf.66. ibid, paragraf. 67.; Mary Wong Wing-Wah, “The Sunday Times Case: Freedom of Expression Versus English Contempt of Court Law in the European Court of Human Rights”, s. 64-65. 972 Weber/İsviçre, 25 Nisan 1990. 973 ibid, paragraf. 9-12. 971 322 Başvuran Lausanne’de yaptığı basın toplantısında kamuoyunu R.M’ye karşı açtığı hakaret davası konusunda bilgilendirir 974. Bunun üzerine başvuran hakkında yargılamanın gizliliğini ihlal ettiği gerekçesi ile dava açılır 975. Başvuran, Avrupa Sözleşmesinin 6. ve 10. maddesine dayanarak yargılamanın gizliliğini herhangi bir şekilde ihlal etmediğini iddia eder. Başvuran basın toplantısında açıklanan bilgilerin 10 ay önce yaptığı başka bir basın toplantısındaki bilgilerden çok farklı olmadığını ve bu açıklamadan dolayı her hangi bir cezai takibata uğramadığı konusu da belirtmesine rağmen yargılama sonucunda suçlu bulunur. Mahkemeye göre, daha önce yapılan basın toplantısında açıklanan bilgiler zaten herkes tarafından bilinmektedir. Ancak soruşturmanın gizliliği, gizli kalması gereken bir bilginin açıklanması olduğu için bunun her hangi bir önemi bulunmamaktadır. Bunun üzerine başvuran Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkıyla birlikte, 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyon’a başvurur. Komisyon oybirliği ile başvuranın ifade özgürlüğü ihlal edildiği için davanın kabul edilebilirliğine karar vermiştir. Komisyon’a göre, başvurucunun kendisiyle ilgili olan yargılama süreci hakkında ifade özgürlüğünün hakkının yanı sıra kamuoyunun da bu konuda bilgilenme hakkı bulunmaktadır. Üstelik, kamuoyunun bildiği konuların açıklanması sebebiyle başvuranın cezalandırılması demokratik toplumda zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamamaktadır 976. Mahkeme de Komisyon gibi oybirliği ile başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararını verirken özellikle başvuranın basın açıklamasındaki bilgilerin kamuoyu tarafından zaten biliniyor olması üzerinde durmuştur. Mahkemeye göre, başvuranın bu basın toplantısında (2 Mart 1982) açıkladığı bilgiler 10 ay önceki (11 Mayıs 1981) açıkladığı bilgilerden herhangi bir ayrılık arz etmemektedir. Başvuran sadece ek olarak, bu basın açıklamasında reddi hakim talebi ve yargıç hakkındaki şikayeti olmak üzere iki yeni bilgi eklemiştir. Oysa bu bilgiler kamuoyu tarafından zaten bilinmektedir. Dolayısıyla bu bilgiler sır olmaktan çıkmıştır. Mahkeme, taraf devlet tarafından ileri sürülen, İsviçre hukukuna göre soruşturmanın gizliliğini ihlal suçunun 974 ibid, paragraf. 13. ibid, paragraf. 15. 976 İbid, paragraf. 46. 975 323 gerçekleşmesi için gizli kalması gereken bilgilerin açıklanmasının yeterli olduğu ve bu bilgilerin kamuoyu tarafından önceden bilinip bilinmemesinin sadece cezanın miktarı yönünden etkili olduğu yönündeki görüşleri kabul etmemiştir 977. Mahkeme ikinci olarak, İsviçre Hükümeti’nin başvuranın beyanatlarının soruşturmayı yürüten hakim üzerinde baskı kurma amacı olabileceğini ve hatta soruşturmanın tam yürütülebilmesi açısından önyargıya mahal vereceği yönündeki iddiasını da kabul etmemiştir. Mahkeme, basın açıklamasının yapıldığı zaman, soruşturmanın hemen hemen tamamlanma aşamasına geldiği üzerinde durup soruşturmayı etkileyecek bir girişimin bu zaman itibariyle çok geç olduğunun altını çizmiştir 978. Mahkeme yukarıda açıklanan iki temel nedenden dolayı başvurana uygulanan cezanın demokratik toplum için gerekli olmadığını belirtip ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemenin bu yaklaşımını genel olarak benimsiyor olmamıza rağmen bu her zaman şöyle bir risk taşıyabilir. Eğer bir bilgi yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını korumak için gerçekten gizli kalması gerekiyorsa, o bilgiye her hangi bir zamanda üçüncü bir şahıs aracılığıyla aleniyet kazandırılarak bu sonuca ulaşılabilir. Bu durumda “bu bilgi zaten aleniyet kazanmıştı tekrar açıklanmasında yargı bağımsızlığı açısından herhangi bir tehlike doğurmaz” gibi bir mantık her zaman kendisiyle birlikte bir tehlikeyi de beraberinde taşıyacaktır. Dolayısıyla mahkemenin asıl incelemesi gereken konu daha önce aleniyet kazanmış olsa bile bu yeni açıklamaların yargının tarafsızlığına ve bağımsızlığına herhangi bir tehlike getirip getirmediği üzerinde durmak olmalıdır. 977 978 ibid, paragraf.49. ibid, paragraf. 51. 324 IV- Değerlendirme İfade özgürülüğü, Sözleşmede güvence altına alınmış olan diğer pek çok hakkın temelini ve önşartını oluşturmakta, toplumun ve kişilerin maddi ve manevi alanda ilerlemesini ve kendini geliştirebilmesini sağlamaktadır. İfade özgürlüğünü en kutsal haklardan sayan insan hakları sözleşmelerinin hemen hemen hepsinde, bu özgürülüğün demokratik toplumdaki öneminden bahsedildikten sonra sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. İHAS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre bu özgürlük, yasal dayanağı olmak ve demokratik toplumda gerekli olmak şartıyla, ulusal güvenliğin ve toprak bütünlüğünün korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suçun önlenmesi, genel ahlak ve genel sağlığın korunması, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, sırrın korunması, yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilmektedir. Bu sınırlama nedenleri arasında en büyük sıkıntı ulusal güvenliği koruma adına bir sınırlama yapıldığında ortaya çıkmaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine Türkiye aleyhine yapılan başvuruların hemen hemen hepsi, PKK olayından dolayı, ulusal güvenliği koruma gerekçesinden kaynaklanmaktadır. Oysa Batılı ülkelerde 10. maddeyle ilgili yapılan başvurular çok farklı konularda olmuştur. Örneğin, Handyside/Birleşik Krallık kararında “Küçük Kırmızı Ders Kitabının” müstehcen olduğu gerekgesiyle toplatılması ele alınmıştır. Sunday Times/Birleşik Krallık kararında yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanması dava konusu olmuştur. Ulusal güvenliği koruma adına ifade özgürlüğü üzerine bir müdahale yapıldığı zaman çok dikkatli olmak gerekmektedir. Schauer’ın belirttiği gibi, ulusal güvenliği koruma adına ölçüt olarak, muhtemel olmayan ve uzak tehlikeler kullanılırsa, bu yaklaşım ifade özgürlüğü üzerine büyük tehlikeler doğuracaktır 979. Bu nedenle ifade özgürlüğüne yeterince koruma sağlamak için, hem ihtimal hem de yakınlık ölçüsünde bir minimum eşik seviyesi mevcut olmalıdır. Ulusal güvenliğe yönelik tehlikeler ancak yüksek oranda muhtemelse, muhtemele yakınsa ve yeterince büyükse, bu durumda ulusal güvenlik adına ifade özgürlüğü üzerine yapılan bir sınırlama haklı görülebilir. Buradan da anlaşıldığı gibi, zarar 979 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s. 190. 325 hem büyük olmalı hem de yakın olmalıdır. Uzak ya da önemsiz tehlikeler bir sınırlama nedeni olarak gösterilmemelidir. Bunu Schauer şu örnekle çok net bir şekilde somutlaştırmaktadır: “Washington’daki Capitol’ün önünde durarak, bir monarşi kurabilmemiz için Birleşik Devletler Hükümetinin devrilmesini ortaya atsaydım, böyle bir hadisenin ortaya çıkmasının tehlikesi çok büyük olabilirdi, ama bunun gerçekleşme ihtimali o kadar küçüktür ki, ancak bir kaç kişi benim bu ifademi tehlikeli olarak düşünecektir.” Bu durumu Schauer, ‘kötülüğün ağırlığı onun imkansızlığı ile azalır’ olarak açıklamaktadır 980. Gerçekten yapılan bir açıklamanın ortaya çıkaracağı bir tehlike ne kadar büyük olursa olsun gerçekleşme olasılığı düşük ise, bu durumda o açıklamaya kısıtlama getirme konusunda dikkatli davranmalıdır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi istikrarlı şekilde olmasa da bir kısım kararlarında bu yönde karar vermektedir. Örneğin, Refah Partisi kararında; şeriat tehlikesinin bir siyasi parti tarafından getirilmesi durumunda var olan tehlikenin daha büyük ve büyüklüğü ölçüsünde de gerçekleşme olasılığı yüksek olduğu için yapılan sınırlandırmanın 11. maddenin bir ihlali olmadığı yönünde karar vermiştir. Oysa hemen hemen aynı içerikte olan ve aynı gerekçelere dayanan Gündüz/Türkiye davasında 981, şeriat tehlikesinin gerçekleşme olasılığı çok düşük olan bir birey tarafından dile getirilmesinden dolayı yapılan müdahalenin 10. maddenin ihlalini oluşturduğuna kanaat getirmiştir 982. Aslında bu kararlardan da anlaşıldığı gibi Mahkeme, tehlikenin büyüklüğü ve yakınlığının yanında kimden kaynaklandığına da dikkat etmektedir. Yani Mahkeme, ifadenin kullanıldığı yer, zaman, ifadeyi kullanan kişi ve tehlikenin büyüklüğüne dikkat etmektedir. Ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğuna inanılan herhangi bir olasılık, ifade özgürlüğünü sınırlama adına gerekçe olarak sunulamamalıdır İfade kullanıldıktan sonra ulusal güvenlik için bir tehlike oluşturup oluşturmadığına bakılmalıdır. Her halde, bir ifadenin ulusal güvenlik için tehlike oluşturması ise, o açıklama yapıldıktan ve aleniyet kazandıktan sonra, olsa olsa en kısa sürede 980 ibid, 199. Müslüm Gündüz/Türkiye, 4 Aralık 2003, Fransızca Aslından Özetleyen ve Yorumlayan Ercüment Tezcan, Polis Akademisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları, c. 2, sy.8, Ocak 2004. 982 ibid, paragraf. 51. 981 326 etkisini gösterdiği andır. Artık her olay için ayrıca belirlenebilecek bir soğuma dönemi geçtikten sonra, o ifadelerin ulusal güvenlik için tehlike oluşturduğunu söylemek mümkün olmayacaktır. Şayet, aradan o açıklamanın etkisini yitirecek kadar uzunca bir süre geçmiş ise, bunun ulusal güvenliğe bir tehlike oluşturduğunu söylemek mümkün olmasa gerektir. Bir ifade açıklamasının tehlike oluşturabileceği kabul edilecekse bu tehlikenin en yakın hissedildiği andır. Aslında bunu şu şekilde açıklayabiliriz: Kızılay meydanında bir bomba patlatılırsa, bu bomba en büyük etkisini hemen patladığı anda gösterecektir. Aradan haftalar ya da aylar geçtikten sonra bu patlamanın her hangi bir zarara sebebiyet verdiğini söylemek ne kadar abesle iştigal olursa, bir açıklama üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra bunun ulusal güvenliği tehdit ettiğini söylemek de o kadar abes olacaktır. Dworkin'in ileri sürdüğü gibi; geleneksel özgürlükler, insan onuru için o kadar önemlidirler ki, zor davalar mümkün olduğunca hep bu özgürlüklerin lehine çözülmeye çalışılmalı, bu özgürlüklerin etrafına ve özgür ifadenin özünden oldukça uzağa koruyucu hudutlar çizilmeli, diğer yandan. hükümetler temel özgürlüklerin herhangi bir bölümüne yaptıkları herhangi bir müdahalenin, gerçekten çok önemli olan bazı hedefler için gerekli olduğu konusunda kesin bir inanç taşıyarak hareket etmelidirler 983. Yönetimin (hükümetin) ayıplarını kapatmak veya yanlışlarının açığa çıkmasını engellemek veya bu yönetimin kamu kurumlarının işleyişi hakkındaki bilgilerini saklamak, ya da belli bir ideolojiyi yerleştirmek gibi gayelerin milli güvenlikle ilgisi yoktur ve bu nedenle ifade özgürlüğü sınırlandırılmamalıdır. Bir ifade ancak, ani bir şiddete teşvik ediyorsa ve böyle bir şiddetin oluşumu veya olması olasılığı ile bu ifade arasında doğrudan bir bağ varsa milli güvenliği tehdit etme ile cezalandırılabilir 984. Mahkeme, bu prensiplere yakın hareket ederse, hem hür ifade hakkını, hem de demokratik bir toplumda milli güvenlik çıkarlarını aynı zamanda ve iyi bir şekilde koruyabilecektir. 983 984 Dworkin, A Bill of Rights for Britain, s.11 ibid, s. 11. 327 328 SONUÇ İfade özgürlüğü, liberal demokrasilerin temelini oluşturup bu özgürlük olmaksızın demokrasi düşünülemez. Çünkü, demokrasi, her türlü inanç, fikir ve düşüncenin açığa vurularak serbest bir tartışma ortamı yaratılması esası üzerine kuruludur 985. İfade özgürlüğünün gerekliliğini vurgulamak için tarih boyunca farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bunlardan ilki, ‘Gerçeğin ortaya çıkarılması teorisi’dir. Bu görüş, açık tartışmanın, fikirlerin serbestçe alıverişinin, araştırma ve eleştirme özgürlüğünün, gerçeğin araştırılması sürecinin etkin olarak işlemesi için gerekli şartlar olduğunu belirtir. Bu özgürlük olmaksızın, bizim doğruluk ve yanlışlık arasında, körü körüne tökezlemeye doğru gideceğimiz söylenir. Ancak bu özgürlük sayesinde gerçeği bulabilir ve yanlışı reddedebiliriz 986. Bu görüşte konuşma özgürlüğü bir son yani bir amaç değil sadece gerçeğin ortaya çıkmasına yarayan bir araçtır. Eğer bütün fikirler özgür bir alanda özgürce yarışırsa, görünmez bir el en iyi fikrin ve gerçeğin ortaya çıkmasını sağlayacaktır. Böylece toplumun gerçeği keşfetmesine yardım eden her türlü konuşma koruma altına alınmalıdır 987. Bu özgürlük sayesinde gerçekten iddia edildiği gibi, evrende tek bir doğru ve gerçek varsa bu gerçek ve doğru bulunabilir. Çünkü, düşüncelerin özgürce ortaya konulması ile herkes kendi araştırmaları ve bu araştırmalar sonucunda elde ettiği düşüncelerine göre doğru ve gerçek olanı ortaya koyma imkanına sahip olacaktır. Herkes, kendisine doğru 985 Lawson, “İfade Hürriyetini Güvenceye Almak Avrupa İnsan Hakları İçtihatlharında Üç Eğilim’, s.79. 986 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s. 15-16. 987 ibid, s.15-16. 329 olarak sunulan değişik alternatifleri kendi doğruları ile karşılaştıracak ve en doğruyu seçme imkanına kavuşacaktır. Uzun vadede ise doğru olarak sunulan fikirlerin oluşturduğu serbest rekabet piyasası içinde (fikirlerin pazar yerinde) yanlışlar doğru ile yer değiştirecek ve yanlış tamamen reddedilecektir. İfade özgürlüğü ile ilgili olarak ileri sürülen en yaygın görüş demokratik süreç teorisidir. Bu teori ifade özgürlüğünü demokratik toplumun olmazsa olmaz koşul olarak görmektedir 988. Bu görüşe göre demokrasilerde ifade özgürlüğünü vazgeçilmez kılan iki temel neden bulunmaktadır 989. Birincisi, halk adını yönetimi elinde bulunduran idarecilerin bireyleri zarara uğratmadan yönetimde olumlu veya olumsuz bir politika belirleyebilmeleri için her türlü bilgiye ulaşabilmeleri mümkün olmalıdır. İfade özgürlüğünün kullanılması bu bilgiyi yöneticilere sağlar. Aynı şekilde, her türlü bilgiye ulaşma imkanının sınırlandığı bir ortamda, bireyler kendilerini idare eden kişileri seçme yetkilerini akıllıca kullanamayacaklardır 990. İkinci olarak, yöneticiler, yönetilenlerin isteklerini yerine getirmek için iş başına gelirler. Nitekim ifade özgürlüğü bu isteklerin yöneticilere iletilmesi için kullanılan en önemli araçlardan biridir. Bu isteklerin iletilmemesi halinde ise yönetenler ile yönetilenler arasındaki düşmanlık kökleşir ve problemlerin kuvvet yoluyla çözülmesine zemin hazırlanmış olur 991. İfade özgürlüğünün gerekliliği ile ilgili olarak ileri sürülen diğer bir görüş bireyselliğe dayanan teoridir. Bu görüş ifade özgürlüğünü kendi kendine yeterli olmanın bir yönü olarak görmekte ve kişinin kendi kendini geliştirmesi için kişi üzerindeki bütün sınırlama ve baskıların kaldırılması gerektiğini belirilmektedir. Bu görüş kendini geliştirmeyi, kendinin farkında olmayı ve kendini tatmin etmeyi koruma üzerine odaklanır 992. Buna göre ifade özgürlüğü kişinin kendini gerçekleştirmesine ve bireyin gelişimine hizmet eder 993. Bir insanın konuşmasına, yazmasına ve işitmesine veya okumasına izin verilmez ve sınırlamalar konursa kişinin şahsiyetinin gelişmesi kısıtlanmış olur. İnsanlar inançlarını ve genel 988 Barendt, Freedom of Speech, s.23. Eryılmız, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre İfade Özgürlüğü ve Türkiye’, Ankara Barosu Dergisi” yıl. 58, sy. 2001/1, s.250-251 . 990 Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s.37. 991 ibid, s.38. 992 Barendt, Freedom of Speech, s.14 ; Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, s.47 993 Erdoğan , “Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğü: Özgürlükçü Bir Perspektif”, s.10. 989 330 tartışmalardaki politik yaklaşımlarını ve diğer insanların eleştirilerine cevaplarını formüle etmek için serbest olmadıkça zihinsel ve manevi olarak gelişemezler. İfade özgürlüğünün kişi ve toplum için taşıdığı önem ve sahip olduğu ayrıcalıklı durum inkar edilmemekle birlikte, bu özgürlüğün kullanılması esnasında da tıpkı diğer özgürlüklerde olduğu gibi farklı değer ve çıkarların karşı karşıya gelmesi söz konusu olabilir. Bunun çözümü çıkarların birinin diğerini ortadan kaldırması değil, her ikisinin birlikte yaşamasının temin edilmesiyle sağlanır. Birlikte yaşamanın temini ise karşılıklı sınırlama ve dengeyi gerektirir. Ancak bu denge ifade özgürlüğü aleyhine işleyen ve onu işlevsiz hale getiren bir denge olmamalıdır. İfade özgürlüğü, zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılmalıdır. Bunun anlamı devletin sınırlama yetkisini, kişi ve toplum hayatı açısından önemli fakat sınırlı sayıdaki menfaatlerin ihlal edilmesi halinde kullanabilmesi demektir. Ancak bu durumda bile getirilecek sınırlamalar belirli bir bakış açısına veya doktrine göre değil demokratik rejim anlayışına göre belirlenmelidir. Şayet ifade özgürlüğü belirli bir anlayışa göre sınırlanırsa, fikirlerin kabul gören görmeyen ya da meşru-gayrı meşru şekilde ayrılması söz konusu olur ki bununda ifade özgürlüğünün özünü zedelediği açıktır. İfade özgürlüğünü düzenleyen bütün uluslararası sözleşmeler gerek evrensel düzeyde olsun gerek bölgesel düzeyde, hepsinde de bu özgürlük sınırlandırılabilir bir özgürlük olarak düzenlenmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10 maddesine göre de ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temel taşlarından biri olmakla birlikte mutlak bir özgürlük değildir. Sözleşmeye taraf Devletler bu özgürlüğün kullanımında belirli sınırlamalar ve cezai yaptırımlar koyma hakkına sahiptirler. Taraf devletler bu haklara sahip olmakla birlikte bu konuda tam bir serbestiyete sahip olmayıp bu haklarını kullanırken Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kurallara uymak zorundadırlar. Nitekim taraf devletler tarafından uygulanan sınırlamaların Sözleşmenin 10. maddesine uyumlu kullanıp kullanmadığına ve eldeki verilerin kabul edilebilir bir değerlendirmeye tabi tutulup tutulmadığı konusunda en son kararı verecek olan İHAM’dir 994. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinde iki aşamalı bir düzenleme sözkonusudur. İlk olarak 10. maddenin 994 Jersield/Danimarka, 23 Eylül 1994, paragraf. 31. 331 birinci fıkrasında ifade özgürlüğü ile ilgili bir ilke ortaya konulmakta, ifade özgürlüğü güvence altına alınmaktadır. İkinci olarak ise 10. maddenin ikinci fıkrasında bu özgürlüğün kabul edilebilir sınırları belirlenmektedir. Buna göre, ifade özgürlüğü üzerine konan bir müdahalenin kabul edilebilmesi için, sınırlama ilkin kanunla belirlenmiş olmalı, ikinci olarak 10. maddenin ikinci fıkrasında sayılan meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olmalı ve son olarak bu sınırlama demokratik toplum için gerekli olmalıdır. İlk sınırlama nedeni olarak belirlenmiş olan kanunla belirlenmiş olma, kanunların öngörülebilirliği ve ulaşılabilirliği ile ilgili olup kanunların kalitesi denetim konusu yapılmaktadır. İnceleme konusu yapılan olayda uygulanan yasal kurallarla ilgili olarak vatandaşın yeterli bilgi sahibi olması ulaşılabilirlik açısından gereklidir. Öngörülebilirlik ise, vatandaşların davranışlarını ona göre ayarlamalarına imkan sağlayacak ölçüde kuralların açıklıkla formüle edilmesidir. Davranışlarının sonuçlarını vatandaşlar öngörebilmelidir. Sınırlamanın kanunla belirlenmiş olması konusu ifade özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda ciddi bir sorun çıkartmamaktadır İkinci olarak, ifade özgürlüğü üzerine konan bir müdahale demokratik toplumda gerekli olmalıdır. Bir siyaset etiği kuralı olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ile sınırlandırma uyumlu olmalıdır. Demokratik toplumun gerekleri sınırlandırmanın kabul edilebilirliği konusunda önemli bir kriterdir ve Sözleşmenin en orijinal kriteri olarak kabul edilmektedir. Bu ilke, Sözleşmenin önsözünde yer almakta ve Sözleşmenin genel yapısının önemli bir parçasını oluşturtmaktadır. Üçüncü olarak bu sınırlama belli meşru amaçları gütmelidir. 10. maddenin ikinci fıkrasında bu meşru amaçlar sayılmıştır. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması herhangi bir nedenden dolayı değil, ancak 10. maddenin ikinci fıkrasında sınırlı sayıda sayılan bu meşru amaçlardan herhangi birine dayanmalıdır. Bunlara ise geniş bir anlam yüklemek mümkün değildir. Nitekim mahkeme, pek çok kararında, sınırlama nedenlerinin istisnai nitelikte olduklarını ve dar yorumlanmaları gerektiğini belirtmektedir 995. Dolayısı ile sınırlama sebepleri sözleşmede anlam ve kapsam bakımından tüketici bir anlayışla ele 995 Sunday Times/Birleşik Krallık. 332 alınmaktadır 996. Sınırlama sebepleri anlam ve kapsam bakımından olduğu kadar, sınırlı sayıda olmaları sebebi ile de tüketici bir özelliğe sahip bulunmaktadırlar. Bundan dolayı başka bir sınırlama sebebine dayanarak ifade özgürlüğü sınırlandırılamayacaktır 997. Bu özgürlüğün, sınırlandırılmasını meşru amaçların haklı kıldığını gösterme yükümlülüğü devlete aittir. Meşru amaç, taraf devlet tarafından ikna edici biçimde ortaya konulmalı, bu özgürlüğü sınırlama için ‘zorunlu bir toplumsal ihtiyaç’ sözkonusu olmalıdır. Faydalı, istenen, kabul edilebilir, sıradan durumlar sınırlamanın gerekli olduğu anlamına gelmez 998. Ayrıca bu sınırlama ulaşılmak istenilen amaçla ölçülü olmalıdır. Yani, sözkonusu kişinin ifade özgürlüğünü sınırlama ile o kişiye verilen zararın, toplumun elde edeceği genel faydaya göre daha az olması gerekir. Bu ölçülülüğü belirleme konusunda taraf devletin her olaya göre değişen belli bir ulusal takdir payı olmakla birlikte son sözü söyleme yetkisi Mahkemeye aittir. Ancak sınırlandırma yapılırken her konuda ortak bir Avrupa Standardının olmaması hem taraf devletler bakımından bir eşitsizliğe, hem de sınırlandırma nedenleri arasında bir hiyerarşiye neden olmaktadır. Rasmussen /Danimarka Kararında 999 da belirtildiği gibi, devletin takdir alanı, koşullara, konuya ve konunun arkaplanına göre değişmektedir. Dolayısıyla ulusal takdir payının 10. maddenin ikinci fıkrasındaki meşru amaçlara göre farklılık gösterdiğini söyleyebiliriz. Taraf devletler arasında ortak hukuk düşüncesinin şekillenmediği alanlarda, devletin takdir yetkisi söz konusu hak ve özgürlüğün niteliğine göre dar veya geniş olabilmektedir 1000. ‘Genel ahlak’, ‘genel sağlık’ ve ‘ulusal güvenlik’ gibi sübjektif unsurların söz konusu olduğu hallerde ulusal takdir payı geniş veya çok geniş tutulmuş, buna karşılık ‘demokratik toplum gerekleri’ ‘yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı’ gibi belli ölçütlerin evrensel bir standart kazandığı 996 Gölcüklü, ‘Temel Hak ve Özgürlüklerde Avrupa Standardı’, Anayasa Yargısında Avrupa Modeli ve Türkiye Uluslararası Sempozyumu, s.4. 997 Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine ,s. 47. 998 Bıçak, “Yeni Yapısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi”, s.21. 999 Rasmussen/Danimarka, 28 Kasım 1984. 1000 Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine , s.54; Gölcüklü,Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s.149. 333 alanlarda ise daraltılmıştır 1001. Örneğin, Handyside davası, ‘ahlakın korunması’ ile ilgiliydi. Mahkeme bu davada, sözleşmeci devletlerin ‘ahlaki gereklere’ bakışlarının ‘özellikle günümüzde zaman ve yere göre değiştiğini’ ve devlet yetkililerinin, ahlaki gereklerin tam içerikleri, hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası yargıçtan genellikle daha iyi durumda’ olduklarını saptamıştır 1002. Yine Mahkeme, Otto-Preminger Institute/Avusturya davası 1003 ve Wingrove/İngiltere 1004 davasında, genel ahlak konusunda olduğu gibi dinin önemi konusunda da ortak bir Avrupa din anlayışının olmadığı için, taraf devletlerin dine hakaret içeren ifadeleri sınırlamada daha geniş bir ulusal takdir marjına sahip olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu yorum tarzını Leyla Şahin/Türkiye kararında da devam ettirip, taraf devletin daha geniş bir takdir marjına sahip olduğunu vurgulamıştır 1005. Oysa Sunday Times/Birleşik Krallık davasında, yargılama organının ‘otoritesi’ gibi çok daha nesnel bir kavram hakkında aynı şey söylenemeyeceği, ulusal hukuk sistemleri ve sözleşmeci devlet uygulamaları, bu alanda oldukça esaslı bir temel bulunduğu gerekçesi ile burada daha geniş bir Avrupa denetimi, daha dar bir takdir yetkisinin varolduğunu bildirmiştir 1006. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ifade özgürlüğü ile ilgili davaları incelerken bir kısım ilkeler ortaya koymuş ve bu ilkeleri bazı istisnalar dışında her olayda uygulamıştır. Mahkemenin ifade özgürlüğü ile ilgili ortaya koyduğu ilkeleri şu şekilde belirleyebiliriz. Mahkeme, ifade özgürlüğünün, Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında güvenceye alındığı şekliyle, demokratik bir toplumun en önemli temellerden birini oluşturduğunu; demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleştirmesinin temel şartı olduğunu belirtmiştir. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrası sınırları içinde sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşüncelere’ değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden ‘haber’ ve ‘düşüncelere de uygulanır. Bunlar, demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları 1001 Gölcüklü, Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s.149. Handyside, paragraf.48. 1003 Otto-Preminger Institute/Avusturya 20 September 1994. 1004 Wingrove/Birleşik Krallık 25 Kasım 1996. 1005 Leyla Şahin/Türkiye, 29 Haziran 2004, paragraf. 102. 1006 Sunday Times, paragraf. 59. 1002 334 olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir 1007. Mahkeme bu yorumu ile demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır. Mahkemeye göre, ifade özgürlüğü o kadar önemlidir ki, karşı tarafı rahatsız edici, kırıcı hatta şoke edici de olsa koruma görmelidir 1008. Mahkeme bu yorumu ile ifade özgürlüğü ile ilgili olarak ileri sürülen teorilerden ikisine dayanmış olmaktadır. Mahkeme, ifade özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez unsurlarından biri olduğunu ifade ederken, burada demokrasi argümanına atıf yapmış, ifade özgürlüğünün çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin gereği olduğunu ve bunlar olmaksızın demokratik bir toplumun varlığından söz edilemeyeceğini belirterek demokratik süreç teorisinde ileri sürülen görüşlere işaret etmiştir. Mahkeme, ayrıca, ifade özgürlüğünün kişinin kendi kendini geliştirmesinin bir unsuru olduğunu da belirterek bireysel özerkliğe dayanan teoriye işaret etmiş olmaktadır. Bu teoriye göre, ifade özgürlüğü her şahsın kendi kendini geliştirme ve gerçekleştirme hakkının bütünleyici yönü olarak görülür. İfade özgürlüğü ile ilgili bu ilkeler, basın sözkonusu olunca ayrı bir önem arz etmektedir. Basın 10.maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen sınırları aşmamakla yükümlü olmakla birlikte, açıklanan fikirler farklılaşmalara ve bölünmelere yol açacak nitelikte olsa da yine de halkı ilgilendiren diğer alanlarda olduğu gibi siyasi meseleler hakkında bilgi ve fikirleri de iletmekle yükümlüdür. Basının görevi sadece bu tür bilgi ve fikirleri iletmekle sınırlı değildir, halk da onları alma hakkına sahiptir 1009.Basın özgürlüğü, bu fonksiyonundan başka, siyasi liderlerin fikirleri, düşünceleri ve davranışları konusunda halkın bir kanaat sahibi olmalarını sağlayan en iyi araçlardan biridir. Bu nedenle kabul edilebilir eleştirinin sınırı, özel kişilere nazaran politikacılar için daha geniştir. Özel kişilerin aksine politikacılar kaçınılmaz olarak ve bilerek her söz ve fiilini hem gazeteciler ve hem de halk kitlesinin yakın denetimine açmışlardır. Dolayısıyla yapılan eleştirilere karşı daha fazla tolerans göstermek zorundadırlar. Mahkeme politikacıların yapılan eleştirilere karşı daha fazla tolerans göstermesi gerektiğini vurguladığı gibi halkın seçilmiş temsilcileri olarak politikacılar için ifade özgürlüğünün özellikle önemli olduğunu da 1007 Handyside/Birleşik Krallık, paragraf. 49, Lingens/Avusturya, paragraf. 41. Nilsen ve Johnson/Norveç, paragraf.43. 1009 Lingens/Avusturya, paragraf. 33. 1008 335 vurgulamıştır 1010. Bu kişiler, seçmenlerini temsil eder; onların zihinlerini meşgul eden sorunlara dikkat çeker; onların yararlarını savunur. Dolayısıyla politikacılar daha geniş bir ifade özgürlüğü hakkına sahiptirler. Yine Mahkeme, hükümeti eleştirmenin hoş görülebilir sınırının, şahısları, hatta politikacıları eleştirme sınırından daha geniş olduğunu vurgulamıştır. Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yürütme organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakın denetimine tabidir. Dahası hükümetin işgal ettiği üstün konum, özellikle muhaliflerinin veya medyanın haksız saldırılarına ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekken ceza davasına başvurmada kendisini sınırlı görmesi gerekir. Ancak yetkili devlet otoriteler, kamu düzeninin güvencesi olmaları sıfatıyla, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalara, aşırıya kaçmadan ve gereği gibi tepki göstermeyi amaçlayan cezai nitelikteki önlemleri almakta da serbest olduğunu vurgulamıştır 1011. Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında, ifade özgürlüğünün beraberinde getirdiği görev ve sorumluluklara da işaret etmektedir. Bu nedenle, hassas politik konularda halkı bilgilendiren kişilerin gayrı kanuni politik şiddete destek vermeme konusunda gerekli özeni göstermesi gerekir. Bu özgürlüğün kullanılmasını devletin engellememesi (negatif yükümlülük) bu özgürlüğün korunması için yeterli değildir. Bu özgürlüğün kullanımını güvence altına almak için devletin aynı zamanda pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu noktada, cezai tedbirlerin varlığı ve ceza adalet sisteminin alt yapısının varlığı yeterli değilse, devlet, gerekirse, bu özgürlüğü kullanan kişinin canına ve mal varlığına yapılan düzenli saldırı ve tehditleri önleme, bu saldırı ve tehditlerin kaynağı ile ilgili gerekli araştırmaları yapma yükümlülüğü altındadır. Ayrıca devlet, gazete, kitap ve diğer yayın organlarında ifade edilen fikirlerin dağıtımının engellenmesini engelleme adına gerekli tedbirleri de almalıdır 1012. Mahkeme ayrıca, Türkiye ile ilgili kararlarında olduğu gibi, kitap ve edebi eserlerle süreli yayınlar arasında bir ayrım yapılmakta ve sanat eseri sayılan kitaplarla yapılan yayınlar, gazete haber ve yorumlarına nazaran daha fazla 1010 Castells/İspanya, paragraf. 42. Ceylan/Türkiye, paragraf.34, İncal/Türkiye, paragraf. 54. 1012 Eryılmız, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre İfade Özgürlüğü ve Türkiye’ s.319. 1011 336 korunmaktadır. Bilimsel ve akademik ifade özgürlüğü özellikle korunmaktadır. Ayrıca Mahkeme, yayının hitap ettiği kitleyi de göz önünde bulundurmakta ve kitlenin sınırlı olması durumunda yayın korunmaktadır. Bunlar yapılırken, halkın haber alma hakkı vurgulanarak, toplumu ilgilendiren tartışmalı konularda kamuoyuna farklı görüşlerin sunulması teşvik edilmektedir. Politikacıların ve resmi makamların eleştiri sınırları diğerlerine oranla daha geniş tutulmakta, bunların kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermeleri istenmektedir 337 Ekler: Ek.1: Yararlanılan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Aslan/Türkiye 256-258 Association Ekin /Fransa 66 Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye 243-245 Berford /Danimarka 98, 202 Berhold /Almanya 97, 120, 215-217 Bladet Thomas ve Stensas/Norveç 128 Castells /İspanya 16, 68, 79, 196-198 Ceylan /Türkiye 236 Chorherr /Avusturya 79 Cosada Coca /İspanya 79 Çetin ve Diğerleri /Türkye 98 David Brind ve Diğerleri /Birleşik Krallık 261 De Becker /Belçika 112 Demuth / İsviçre 300 Dichand ve Diğerleri/Türkiye 18 Djavit /Türkiye 61 Engel Ve Diğerleri /Hollanda 80, 115, 283, 286, 308 Ezelin /Fransa 61 Feldek /Slovakya 175-177 Fressoz ve Roire /Fransa 225-227 Fuentos Bobo /İspanya 191 Gaweda /Polonya 16, 68, 97, 100 Gerger /Türkiye 263-266 338 Glasenopp / Almanya 73 Goodwin / Birleşik Krallık 111, 220-222 Grigoriades /Yunanistan 80, 310 Groppera Radio ve Diğerleri /İsviçre 98,291,295-297 Hadjianastassious /Yunanistan 79, 291, 295-297 Handyside /Birleşik Krallık 78, 84, 104, 110, 113-115, 120, 142-148 Hertel /İsviçre 111 Huving /Fransa 95 İnformationsverein Lentia/Avusturya 295 İncal/Türkiye 237, 245-247 J. Campany Diez de Revenge ve J. L. Lopez Galiacho Perona /İspanya, 191 Janovski /Polonya 210, 212 Jersield /Danimarka 36, 192-194 Jeruselam /Avusturya 178 Kalaç/Türkiye 315 Karataş /Türkiye 21, 258-260 Krone Verlag GMBH ve CoKg/Avusturya 179, 189 Kruslin /Fransa 95 Lawles /İrlanda 89-90 Lehideux ve İsorni /Fransa 83, 111, 194 Lesnik /Slovakya 98, 111, 199-201 Leyla Şahin /Türkiye 95,132 Lingens /Avusturya 18, 68, 78, 172-174 339 Mark İnretn Verlag GmbH ve Klaus Beerman /Almanya 98 Mehemi /Fransa 125 Müller ve Diğerleri/ İsviçre 21, 79, 99, 132, 154-160 Nikula /Finlandiya 126, 199 Nilsen ve Johnson /Norveç 206- 208 Oberschlick /Avusturya 18, 78, 174-175 Okçuoğlu /Türkiye 258 Oliver Le CourGrandmaison /Fransa 311 Open Door ve Dublin Well Women /İrlanda 79, 162-167 Otto Preminger Institute /Avusturya 80, 182-185 Öztürk /Türkiye 99 Perna/ İtalya 203 Petty Purcell ve Diğerleri/İrlanda 260 Piermont /Fransa 247 Polat /Türkiye 241-243, 269 Rasmussen /Danimarka 116 Refah Partisi ve Diğerleri/ Türkiye 108 Rekvenyi /Macaristan 80, 269-271 Roemen ve Schmit/Lüksemburg 222-225 Schimanek /Avusturya 83 Schöpfer /İsviçre 201 Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık 60, 96, 11 Skalka /Polonya 16, 111, 126 Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye 107 Sürek /Türkiye (no. 1) 250-253 340 Sürek /Türkiye (no. 2) 248-249 Sürek /Türkiye (no. 3) 253-255 Sürek ve Öztürk /Türkiye 69 Şener /Türkiye 238-241 Tammer /Estonya 178 Tele 1 Privatfernschgesellschaft /Avusturya 290, 297-300 The Observer ve Guardian / Birleşik Krallık 272-274 The Sunday Times (no. 1)/Birleşik Krallık 95, 98, 103, 126, 318- 320 The Sunday Times (no 2)/ Birleşik Krallık 18, 274 Thorgeir Thorgeirson /İzlanda 208, 210 Tolstay Milosovsky /Birleşik Krallık 12 United Christian Broadcasters /Birleşik Krallık 301 Vereiniging Weekblad Bluf! /Hollanda 79, 276-278, 312 Vogt /Almanya 73 Weber /İsviçre 320-322 Wille /Linkesthain 80 Wingrove /Birleşik Krallık 185-188 Yaşar Kemal Gökçeli /Türkiye 268 Young James ve Webster /Birleşik Krallık 105 Zana /Türkiye 111, 265-267 341 342 Ek. 2: Yararlanılan İnsan Hakları Avrupa Komisyonu Kararları Alman Komünist Partisi/Federal Almanya: (başvuru no. 250/57) 90 Andreas Baader, Holger Meins, Ulrike Meinhof, Wolfgang Grundmann/ Federal Almanya Cumhuriyeti: (başvuru no. 6166/73) Betty Purcell ve Diğerleri/ İrlanda: (başvuru no, 15404/89) 305 260, 261 David Brind ve Diğerleri/ Birleşik Krallık: (başvuru no, 18714/91) 260 Gerard Adams/Birleşik Krallık: (başvuru no. 28979/95) 263 Glimmerveen /Hollanda: (başvuru no, 8348/78) Horst Mahler/Almanya: (başvuru no.29045795) J. Hagenbeek/Hollanda: (başvuru no 8406/78) 34, 92 Lawless/ İrlanda: (başvuru no. 8348/78) 93 Malcolm Lowes/ Birleşik Krallık: 35, 92 205 (başvuru no. 13214/87) 306 Michael Kühnen/Federal Almanya Cumhuriyeti: (başvuru no. 12194/86) Nationaldemokratische Partei Oberbayern/Federal Almanya Deutschlands, Bezirksverband (başvuru no, 25992/94) 35 München35 Olivier Le Cour Grandmaison - Laurent Fritz/ Fransa: (başvuru no. 11568/85):311 Pat Arrowsmith/Birleşik Krallık: (başvuru no. 7050/75) 62, 262 R.S. Ve Z./ İsviçre: (başvuru no. 10414/83) 204 Roger Graham Prince/Birleşik Krallık: (başvuru no.11456/85) 204 T/Birleşik Krallık: (başvuru no 8231/78) 61,304 Tony Benn/Birleşik Krallık: (başvuru na. 30343/96) 263 Walter-Georg Hemphing / Almanya : (başvuru no.14622/89) 218 X /Federal Almanya Cumhuriyeti: (başvuru no. 6782/74) 155, 156 X/Avusturya (başvuru no. 1753/63) 61 X/Birleşik Krallık: (başvuru no. 7308/75) 164 X/Birleşik Krallık: (başvuru no. 5270/72) 306 X/Birleşik Krallık: (başvuru no. 5442/72) 61 X/Birleşik Krallık: (başvuru no. 6886/75) 284 X/İtalya: (başvuru no, 6741/74) 34 Z/Federal Almanya Cumhuriyeti: (başvuru no. 6784/74) 155 343 Ek. 3: Yararlanılan Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları Dennis v. United States: 341 U:S 494 (1951), 14 Abrams v. United States: 250 U.S. 616 (1919), 13 Chaplinsky/New Hanpshire: 1942, U.S, 568 (1942) 23 Miller/California; 1973 U.S 413, 15 (1973) 24, 27 Reno . American Civil Liberties: 521 U. S. 844 (1997). 25 Aschroft v. Free Speech Coalition: 355 U.S. –(2002) 26. Ek. 4: Yararlanılan Türk Anayasa Mahkemesi Kararları AYM, E.1995/17, K.1995/16, KT. 21 Haziran 1995 76 AYM, E. 1995/25, K. 1996/5, KT. 2 Şubat 1996, 75 AYM, E. 1991/2 (Sosyalıst Parti Kararı), K. 1992/1, K.T. 10 Haziran 1992, 230 AYM, E. 1993/1 (ÖZDEP Kararı), K. 1993/2, K.T: 23 Kasım 1993 230 344 KAYNAKÇA Ağaoğulları Mehmet Ali, Eski Yunanda Siyaset Felsefesi, (Ankara: Teori Yayınları, 1989) 345 Akgüner Tayfun, 1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu, (İstanbul: İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, 1983) Akın İlhan, Temel Hak ve Özgürlükler, (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1968) Alacakaptan Uğur, “Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar Türk Uygulaması ve Değerlendirilmesi”, Hukuk Kurultayı 2000, c.2, (Ankara: Ankara Barosu Yayını, 2000) Anayurt Ömer, Toplanma Hürriyeti Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, (İstanbul: Kazancı Yayınları, 1998) Andrew Nicol, “National Security Considerations and the Limits of European Supervision”, European Human Rights Law Review, (1996), 37-44. Anthea Jeffrey, “Free Speech and Press: An Absolute Right”, Human Rights Quarterly, (1986) Aral Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1979) Arık Fikret K, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Lawless İşi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,, c.XVIII, no.2, (Haziran 1963) Arslan Zühtü, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında “Demokratik Toplum” Kavramı’, Türkiye’de İnsan Hakları, (Ankara:TODAİ, 1998) Arslan Zühtü, “ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade Özgürlüğü’, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Zühtü Arslan (Ankara: Liberte Yayınları, 2003) Arslan Zühtü, (derleyen) ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003) Barendt Eric, Freedom of Speech, (Oxford: Clerandon Press, 1985) 346 Başozen Ahmet, “Kamu Bürokrasisi ve Denetim Yolları”, Kamu Hukuku Arşivi, s.1, Şubat 1999 Batum Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, (İstanbul: İÜ Yayınları, 1993), Bayraktar Köksal, Suç İşlemeye Tahrik Cürmü, (İstanbul: İ.U. Yayını, 1977) Bernhardt Rudolf, ‘Thoughts on the Interpretation of Human-Rights Treaties’, Protecting Human Rights: The European Dimension, eds. Frans Mascher and Herbert Petzold, (Carl Heymanns Verlag KG, 1990) Bernhardt Rudolf, Speech on the Occasion of the Diplomatic Conference on the Establishment of an International Criminal Court, (Strasbourg: Council of Europe, 1998) Beydoğan T.Ayhan, Türk Hukukunda Siyasi İfade Hürriyeti, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003) Bıçak Vahit, ‘Yeni Yapısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, der. Vahit Bıçak, (Ankara: Liberte Yayınları, 2002) Bıçak Vahit, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İfade Özgürlüğü”, Liberal Düşünce, 2001, yıl.6, sy, 24 Bork Robert, Slouching Toward Gomorrah, (New York: Regan Books, 1997), Boven Theo Van, “The Relations Between Peoples’ Rights and Human Rights in the African Charter”, Human Rights Law Journal, (1986) Brems Eva, “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, Heidelberg Journal of International Law, (1996), vol.56, 240-314. Bulut Nihat, Hak ve Özgürlüklerin Sınırlama Nedeni Olarak Genel Ahlak, www. jura. Uni-sb. de/turkish/NBulut-html 347 Can Osman, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü: Anayasal Sınırlar Açısından Neler Değişti?”, Liberal Düşünce, yıl.6, sy. 24, Güz 2001 Capaldi Nicholas, Clear and Present Danger the Free Speech Controversy, (New York, Pegasus 1969) Carey James W, Communication as Culture: Essays on Media and Society, (London: Unvin Hyman, 1989) Clements L.J, M. Sc Solicitor, European Human Rights Taking a Case under the Convention, (London 1994) Çavuşoğlu Naz, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Toplulukları Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, (Ankara: Ankara Üniversitesi SBF İnsan Hakları Merkezi Yayını, 1994) Çeçen Anıl, İnsan Hakları, (Ankara: Gündoğan, 1995) Çelik Ahmet, Yaşar Tonta, ‘Düşünce özgürlüğü, Bilgi Edinme Özgürlüğü ve Bilgi Hizmetleri’. Bilgi Edinme Özgürlüğü (1-13). Der.Yaşar Tonta ve Ahmet Çelik. (Ankara: Türk Kütüphaneciler Derneği, 1996) http://yunus.hun.edu.tr/~tonta/yayinlar/beozgur.html Defeis Elizabeth F; “Freedom of Speech and International Norm: A Response to Hate Speech’” Stanford Journal of International Law, (1992), 57-130. Delmas- Marty Mireille and Gerard Soulier, “Restraining or Legitimating the Reason of State?” The European Convention for Protection of Human Rights International Protection versus National Restriction, ed. Delmas Marty Mireille, (London: Kluwer Academic Publisher, 1992) Delmes-Marty Mireille, “The Richness of Underlying Legal Reasoning”, The European Convention for the Protection of Human Rights. International Protection versus National Restriction, ed. Kluwer Academic Publisher, 1992) Delmas-Marty et al, (London: 348 Dijk P Van, and. van Hoof, G.J.H, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, (London; Kluwer Law Publisher, 1990) Dinah Shelton, “Subsidiarity, Democracy and Human Rights”, Broadening the Frontiers of Human Rights: Essays in Honour of Asbjant Eide, ed. Gomien Dona, (Oslo: Scandinavian University Press, 1993) Döner Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, (Basılmamış Doktora Tezi, Konya 2002) Dönmezer Sulhi, “Devletin Ülkesi ve Milleti ile Bütünlüğü ve Bölünmezliği İlkesi”, İÜHF. 50. yıl Armağanı:Cumhuriyet Döneminde Hukuk, (İstanbul: İÜHFY, 1973), Drzemvzewski A.Z; European Human Rights Convention in Domestic Law; a Comparative Study, (Oxford: Clarendon Press, 1983) Duran Lütfi, “Sosyal Hareketler ve Milli Güvenlik”, İktisat ve Maliye, c.XVII. sy.4, Temmuz (1970) Dworkin Ronald, A Bill of Rights for Britain, (London: Chatta & Windus Ltd, 1990) Eissen Marc-Andre, “The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Cortof Human Rights”, The European System for the Protection of Human Rights, ed. Macdonald R.St.j, Matscher F, .Petsold H (Dordrechts : Martinus Nijhoof Publisher, 1993) Emerson Thomas, Freedom of Political Speech, The Supreme Court and Human Rights, (New Haven 1982) Emerson Thomas, The System of Freedom Of Expression, (New York: Random House, 1970) Erdem Fazıl Hüsnü, “Düşünce Özgürlüğü ve Demokrasi”, Ankara Barosu Dergisi, (1998/1) 349 Erdoğan Mustafa, “Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğü: Özgürlükçü Bir Perspektif”, Liberal Düşünce, yıl.6, sayı, 24, güz 2001 Erdoğan Teziç, 100 Soruda Siyasi Partiler, (İstanbul, Gerçek Yayınları, 1976) Eren Abdurrahman, Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Ölçütü Olarak Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, (Basılmamış Doktora Tezi, İstanbul 2002) Eryılmız Bedri, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Göre İfade Özgürlüğü ve Türkiye’, Ankara Barosu Dergisi” yıl. 58, sy. (2001/1) Evans Carolyn, Freedom of Religion in the European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Pres, 2001) Feingold Cora, “The Little Red Schoolbook and the European Convention on Human Rights”, Human Rights Review, (1978), vol. 3, 21-43. Finkelnburg Klaus, “Demokraside İfade Özgürlüğü”, çev. Nihat Ünlüer, Düşünce Özgürlüğü, der. Hayrettin Ökçesiz, (İstanbul 1998) Fiss Owen M, The Irony of Free Speech, (London: Harvard University Pres, 1998) Gates H.L, ‘Let Them Talk: Why Civil Liberties Pose no Threat to Civil Rights’, The New Republic, (September 1993) Gearty Conor, ‘Citizenship and Freedom of Expression’, Rights of Citizenship, ed. Robert Blackburn, (New York: 1993) Gellhorn W, Amerikan Hakları, (Ankara: Türk Siyasi İlimler Derneği Yayınları, 1965) Gemalmaz Mehmet Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, (İstanbul: Beta Yayınları, 2001) 350 Gomian Donna, David Harris, Freedom of Thought, Conscience, Religion and Expression, (Düşünce, İnanç, Vicdan ve İfade Özgülüğü) Çeviren. Orhan Kemal Cengiz, (İstanbul: Belge Yayınları 1998) Gomien Donna, David Haris and Leo Zwaak, Law and Practice of the Convention on Human Rights and the European Social Charter, (Strasbourg: Council of Europe Publishing, 1996) Gökçen Ahmet, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2001) Gölcüklü Feyyaz, Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2002) Gölcüklü Feyyaz, “Avrupa İnsan Hakları Divanında Söz ve İfade Hürriyeti”, İnsan Hakları Yıllığı, (1980), yıl.2, 41-76. Gölcüklü Feyyaz, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Avrupa Standardı”, Anayasa Yargısında Avrupa Modeli ve Türkiye Uluslararası Sempozyumu, (İstanbul 1987) Göze Ayferi, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, (İstanbul: Beta Yayınları, 1986) Gözler Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, (Bursa: Ekin, 2000), Gray John, Reklam Yasakları ve İfade Özgürlüğü, çev. Ataç Ünlü, (Ankara: Liberte Yayınları, 1997) Grossman Claudio, “Freedom of Expression in the Inter American System for the Protection of Human Rights”, ILSA Journal of International and Comparative Law, (Summer 2001), 620-647. Grosz Stephan, jack Beatson, Peter Duffes, Human Rights Act and the European Convention, (London: Sweat and Maxell, 2000) Güran Sait, “Özel Yaşam ve İfade Özgürlüğü”, Sahir Erman’a Armağan, İstanbul 2000. 351 Gürbüz Yaşar, Anayasalar, (İstanbul 1991) Hakyemez Yusuf Şevki, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Ölçülülük İlkesi”, Hayri Domaniç’e Armağan, c. II, (İstanbul 2001) Hakyemez Yusuf Şevki, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, (Ankara: Seçkin Yayınları 2000) Hannikainen Lauri and Kristian Myntti, ‘Article 19’, The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Eds. Eide Asbjoin, Fudmunder Alfredsson, Göran Melander, Lars Adam Rehof and Allan Rosas, and Theresa Swinehart, (Oslo: Scandinavian Universty Pres, 1992) Haris D. J, M O’Boyle, C Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, (London, Butterworths, 1995) Harris D.J and Stephen Livingstone (ed), The Inter – American System of Human Rights, (Oxford: Clerandon Pres 1998) Harris D.J., “Decisions on the European Convention on Human Rights During 1975-1976”, British Yearbook of International Law, (1976-77), vol. 48, 373-396. Hatemi Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları 1976) Helmons Silvio Marcus; “İnsan Hakları Alanında Yeni Gelişmeler”, Türkiye Barolar Birliği Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, (9-13 Ocak 2001) Howard Charlis Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Convention on Human Rights jurisprudence, (Martinus Nijhoff Publisher, 1996) İnam Ahmet, “Düşünce Özgürlüğünden Özgür ve Özgürleştirici Düşünceye”, Düşünce Özgürlüğü, der. Hayrettin Ökçesiz, (İstanbul 1998) Jackson Donald W, The United Kingdom Confronts The European Convention on Human Rights, (University Press of Florida 1997) 352 Jacobs Francis G, The European Convention on Human Rights, (Oxford: Clarendon Pres, 1996) Jacobs Francs G , Robin C.A White, The European Convention on Human Rights, (Oxford: Clarendon Pres, 1996) Janko Musulin, Hürriyet Bildirgeleri – Magna Charta’dan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, (İstanbul: Belge Yayınları, 1983) Jones Timothy H., “The Devaluation of Human Rights under the European Convention”, Public Law, (1995), 430-449. Kaboğlu İbrahim, Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir İnceleme, (İstanbul: Afa, 1996) Kaboğlu İbrahim, Türkiye’de Düşünce Özgürlüğü, (İstanbul, TÜGİK, 1997) Kavra Erol, “Montesquieu ve Tocqueville’e Göre Demokrasi ve Temel Güvenceleri”, Amme İdaresi Dergisi, (22-23) Kearns Paul, The Legal Concept of Art, (Oxford: Hart Publishing, 1998) Kelly John, “The European Convention on Human Rights and States Parties: International Control of Restrictions and Limitations”, Protection of Human Rights in Europe, Limits end Effects, ed. Maier Irene, (C.F.Müller Juristicher Verlag, 1982) Ken Greenawalt, Speech, Crime and the Uses of Language, (New York: Oxford University Pres, 1989) Kıllıoğlu İsmail, Ahlak Hukuk İlişkisi, (İstanbul: Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayını, 1988) Küçük Adnan, İfade Hürriyetinin Unsurları, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003) Lawson Rick, “İfade Hürriyetini Güvenceye Almak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Üç Eğilim”, Liberal Düşünce, 2001, yıl.6, sayı. 24. 353 Leach Philip, Taking a Case to the European Convention on Human Rights, (London: Black Stone Pres, 2001 Lester Anthony, “General Report on Theme 2: The European Convention on Human Rights in the new Architecture of Europe”, Council of Europe, 8th International Colloquy on the European Convention on Human Rights (Strasbourg: Council of Europe, 1996) Lester Anthony, “Universality versus Subsdiarity: A Reply”, European Human Rights Law Review, (1998), 73-81. Liao Fu Te, “The Right to Freedom of Expression and the Protection of Health and Morals – The Jurisprudence of the European Convention on Human Rights”, Eur America, (Mart 2000), vol. 30, no. 1, 159-216. Loucaides Loukis G, Essay on the Developing Law of Human Rights, (London: Martinus Nijhoff Publisher, 1995) Maarseveen Henc van and Ger van der Tang, Written Constitutions: a Computerized Comparative Study, (Dobbs Ferry: Ocean Publications, 1978) Macovei Monica, İfade Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi’nin Uygulamasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No. 2, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Kasım 2001 MacKinnon Catharine A, Only Words, (Cambiridge: Harvard Universty Pres, 1993) Mahoney Paul, “Judicial Activism and Judicial Self-restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin”, Human Rights Law Journal, (1990), vol. 11, 57-81. Mahoney Paul, “Short Commentary on the Rules of Court: Some of the Main Points”, Human Rights Law Journal, (1998) 354 Mahoney Paul, Early Lawrence, ‘”Approach under the European Convention on Human Rights and Other Council of Europe Institutions”, Secrecy and Liberty: National Security, Freedom of Expression and Access to Information, der. Sandra Coliver, (London, Martinus Nijhoff Publisher, 1999) Mahoney Poul, Universiality versus Subsidiarity in the Strasbourg Case Law on Free Speech Explaining Some Recent Judgement, European Human Rights Law Review, (1997), 364-379 Mark W Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, (Oxford: Oxford University Press, 2000) Meiklejohn Alexander, ‘The First Amendment is an Absolute’, The Supreme Court Review, (1961), 245-266. Merrills J.G, The Development of International Law by the European Court of Human Rights (Manchester: Manchester University Press, 1993) Mestral de Armand, Suzanne Birks, Michael Bothe., The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, (Quebec: Cowansville, 1986) Metin Yüksel, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2002) Mill J. Stuart, Hürriyet Üstüne, çev. Mehmet Osman Dostel, sadeleştiren. Ömer Çaha, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003) Milton J, Areopagitica, (New York: AMS Pres, 1971) Mowbray Alastair R., “The Composition and Operation of the new European Court of Human Rights”, Public Law, (1999) O’Donnell Thomas A., “The Margin of Appreciation Doctrine: Standards in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, Human Rights Quarterly, (1982), vol. 4, 474-507. 355 Odman Tevfik M, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Bağlamında Halkı Askerlikten Soğutma Suçu”, İnsan Hakları Mecmuası Dergisi, (Aralık 1995), c.III, sy.5, 22-33. Oğurlu Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2002) Öktem Akif Emre, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2003) Öktem Niyazi M., Özgürlük Sorunu ve Hukuk, (İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1977) Öktem Niyazi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, (İstanbul 1999), s.64 ; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, (İstanbul, İÜHF, 1979) Öktem Niyazi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, (İstanbul 1999) Özbudun Ergun, Türk Anayasa Hukuku, (Ankara: Yetkin, 2000) Özek Çetin, “Kitle İletişim Özgürlüğü”, İnsan Hakları, (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2000) Özek Çetin, “Pasaport Kanununun 22. maddesi Anayasaya aykırımıdır?”, Mahkeme Kararları Kroniği, İHFM, c.XXIX, sy, 1-2, (1963) Özek Çetin, Türk Basın Hukuku, (İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1978) Özgenç İzzet, “Düşünceyi Açıklama Hürriyeti ve Ceza Hukuku”, 75. Yılında Cumhuriyet ve Hukuk Sempozyumu, Diyarbakır (1998) Pannick David, ‘Article 10 of the European Convention on Human Rights’, The King College Law Journal, (1993- 1994), vol. 4, 44-51. 356 Pannick David, “Article 10 of the European Convention on Human Rights”, Pressing Problems in the Law, ed. P. Birks, vol. 1, (Oxford: Clarendon Press, 1995), Park William W; “Spiritual Energy and Secular Power”, The Influence of Religion on the Development of International La, der. Mark W Jenis, (London: Martinus Nijhoff Publisher 1991) Propes Gregory P., “Wherefore Art Thou Deference? The European Court of Human Rights, Military Discipline, and Freedom of Expression”, Houston Journal of International Law, (1996-1997) Renee Joulin Koering , ‘Public Morals’, The European Convention for the Protection of Human Rights, International Protection versus National Restriction, ed. Riraille Delmas Marty, (London: Martinus Nijhoff Publisher, 1992) Reynaud A, Hapishanede İnsan Hakları, çev. Kuntbay İhsan, (Ankara: TODAİ Yayınları, 1992) Richard David A.J., “Free Speech and Obscenity Law: Toward a Moral Theory of the First Amendment”, University of Pennsylvania Law Review, 123, (1974) Robertson A H, Mernills J G, Human Rights in Europe. A Study of the European Convention on Human Rights, (Manchester: Manchester University Press, 1993) Rowe Nicola, Schlette Volker, “The Protection of Human Rights in Europe after the Eleventh Protocol to the ECHR”, European Law Review, (1998) vol. 23, 316. Rysdal Rolv, “The Case-Law of the European Court of Human Rights of the Freedom of Expression Guaranteed under the European Convention on Human Rights”, Council of Europe, Xth Conference of the European Constitutional Courts, (Strasbourg: Council of Europe 1996) Ryssdal Rolv, “Human Rights Proceedings: European Provisions and Experience’” Commonwealth Secretariat, Developing Human Rights 357 Jurisprudence, vol. 4. Fourth Judicial Colloquium on the Domestic Application of International Human Rights Norms (Commonwealth Secretariat, 1992), Sağlam Fazıl, “Mücadeleci Demokrasi- Avrupa Mekanı ve Türkiye”, İnsan Hakları ve Güvenlik, (Ankara: Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2001) Sağlam Fazıl, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, (Ankara: A.Ü. SBF Yayınları, 1982) Salwyn J, Liberalism – its Meaning and History, (London, 1958) Schauer Frederick, Free Speech: A Philosophical Enquiry, (Cambridge: Cambridge University Pres, 1982) Scott Davidson, The Inter - American Human Rights System, (Dartmouth 1997) Selçuk Sami, ‘Düşün Özgürlüğü’, Düşünce Özgürlüğü, der. Hayrettin Ökçesiz, (İstanbul: 1998) Shelton Dinah L, “Improving Human Rights Protections: Recommendations for Enhancing the Effectiveness of the Inter-American Commission and InterAmerican Court of Human Rights”, 3 American University Journal of International Law and Policy, (1988) Sherlock Ann, “Freedom of Expression: How Far Should It Go”, European Law Review, (1995), vol. 20, 329-337. Sunay Reyhan, Avrupa Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, (Ankara, Liberte Yayınları, 2001) Sunstein Cass R, “Pornography and the First Amendment”, Duke Law Journal, (1986) Sunstein Cass R, Democracy and the Problem of Free Speech, (New York: The Free Pres, 1993) 358 Şükrü M Alpaslan, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında Düşünce ve Basın Özgürlüğü”, Sahir Erman’a Armağan, (İstanbul: 2000) Tagi Irum, “Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting the Inter-American Court of Human Rights”, Fordham International Law Journal, (March 2001), 940-987. Tanör Bülent, “İnanç ve Din Özgürlüğü”, İnsan Hakları, (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2000) Tanör Bülent, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2001) Tanör Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, (İstanbul: Öncü Kitabevi, 1969) Tezcan Durmuş - Mustafa Ruhan Erdem - Oğuz Sancaktar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, (Ankara: Seçkin, 2002) Tezcan Durmuş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesine İlişkin İçtihat, (İzmir: Başbakanlık Basın – Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, İzmir) Teziç Erdoğan, ‘Türkiye’de Siyasal Düşünce ve Örgütlenme Özgürlüğü’, Anayasa Yargısı Dergisi, (1990) Trager Robert, Donna L Dickersen, Freedom of Expression in the 21 st Century, (California: Pine Forge Press, 1999) Turhan Mehmet, ‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Siyasi Parti Kapatma Davaları’, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakülteler Dergisi, (2002) Turhan Mehmet, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı Dergisi, (1991), c.8, yıl.1991, 401-420. Turhan Mehmet, “Demokratik Devlet İlkesi Açısından Partilerin Kapatılmaları ile İlgili Hükümlerdeki Uyumsuzluklar”, Yeni Türkiye, (1996) 359 Turhan Mehmet, Anayasal Devlet, (Ankara: Naturel, 2003) Umozurike Oji U., The African Charter on Human and People’s Rights, (Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1997) Uygun Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, (İstanbul: Kazancı Yayınları, 1992) Ünal Şeref, “Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Kısıtlanması”, Anayasa Yargısı, (1995) Ünal Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, (Ankara: TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, 2001) Voorhoff Dirk, Critical Perspectives on the Scope and Interpretation of Article 10 of the European Convention on Human Rights, (Strasbourg: Council Of Europe Publishing, 1995) Welch Claude E, ‘The African Charter and Freedom of Expression in Africa’, Buffalo Human Rights Law Review, (1998), 103-122. Where K. C., Modern Anayasalar, çev. Turhan Mehmet, (İstanbul: Değişim Yayınları, 1984) Wildhaber Lozius, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkanı, 25 Nisan 2000 günü Anayasa Mahkemesi’ndeki Konuşması, Anayasa Yargısı, (2000) Wing-Wah Mary Wong, “The Sunday Times Case: Freedom of Expression versus English Contempt of Court Law in the European Court of Human Rights”, New York University Journal of International Law and Politics, (1984-1985), vol.17, 35-75. Sadurski Wojciech, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, çev.M.Bahattin Sepetçioğlu, (Ankara: Liberte Yayınları, 2002) Worbrick Colin, “‘Federalism’ and Free Speech - Accommodating Community Standards: The American Constitution and the European Convention on Human 360 Rights”, Importing the First Amendment, Freedom of Speech and Expression in Britain, Europe and the USA, ed. Loveland Ian, (Oxford: Hart Publishing 1998) Wright George R, “A Rationale from J.S. Mill for the Free Speech Clause”, The Supreme Court Review, (1985) Yamaner Melike Batur, Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, (Basılmamış Doktora Tezi, İstanbul 2001) Yenerer Özlem Çakmut, “Ceza Hukukunda Propaganda ve Düşünce Özgürlüğü”, Sahir Erman’a Armağan, (İstanbul: 2000) Yıldız Mustafa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı, (İstanbul : Alfa, 1998) Yokuş Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de Olağanüstü Hal Rejimine Etkisi, (İstanbul: 1996) Yokuş Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 1982 Anayasası’nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, (Ankara: Yetkin, 2002) Yürüşen Melih, ‘Pornografiyi İfade Özgürlüğü Bağlamında Düşünmek’, Liberal Düşünce, 2001, yıl.6, sayı. 24. Yüzbaşıoğlu Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, (İstanbul: İÜHF Yayını, 1993) 361 KISALTMALAR: ABD ABÖ AMKD AYM BM c. çev. der. E. İ.Ü. İHAK : Amerika Birleşik Devletleri : Afrika Birliği Örgütü : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi : Anayasa Mahkemesi : Birleşmiş Milletler : Cilt : Çeviren : Derleyen : Esas : İstanbul Üniversitesi : İnsan Hakları Avrupa Komisyonu 362 İHAM İHAS İÜHFD K. KT no. RG s. sy. TBKP TBMM v. vd. vol. yy : İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Karar : Karar Tarihi : Numara : Resmi Gazete : Sayfa : Sayı : Türkiye Birleşik Komünist Partisi : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Versus (karşı) : Ve devamı : Volume (cilt) : Yüzyıl GİRİŞ...................................................................................................................... 0 BİRİNCİ BÖLÜM.................................................................................................. 7 GENEL OLARAK İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ, ULUSLARARASI HUKUKTA DÜZENLENMESİ ve İHAS’NİN 10. MADDESİ................................................ 7 I-İfade Özgürlüğünün Felsefi Temelleri............................................................... 7 A- Gerçeğin Ortaya Çıkarılması Teorisi .................................................................... 8 B- Demokratik Süreç Teorisi..................................................................................... 14 C- Bireysel Otonomi ve Özgürlüğe Dayanan Teori................................................. 17 II- İfade Kavramı ................................................................................................. 19 A– Eylemsel İfade ....................................................................................................... 20 B- Sembolik İfade ....................................................................................................... 21 C- Sanatsal İfade......................................................................................................... 22 D- Düşük Değerli İfade Kategorileri......................................................................... 23 1- Müstehcen İfade ................................................................................................................24 2- Nefret İfadesi ve Irkçı Kötüleme .......................................................................................32 3- Tehditkar İfade ..................................................................................................................36 363 III- Uluslararası Sözleşmelerde İfade Özgürlüğü .............................................. 37 A- BM Sözleşmelerinde İfade Özgürlüğü................................................................. 40 1- BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde İfade Özgürlüğü..............................................40 2- Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü............................43 B- Bölgesel Sözleşmelerde İfade Özgürlüğü............................................................. 45 1- Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü.................................................46 2- Afrikan İnsan ve Halkların Hakları Şartında İfade Özgürlüğü..........................................50 IV-İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü ............................... 52 A-Genel Olarak İnsan Hakları Avrupa Sistemi ...................................................... 52 1- 11. Protokol Değişikliği ....................................................................................................54 2- 11. Protokolden Sonra Denetim Mekanizması ..................................................................57 a- Büyük Daire..................................................................................................................57 b- Daireler ........................................................................................................................57 c- Komiteler ......................................................................................................................58 B-İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesin 10. Maddesi Çerçevesinde İfade Özgürlüğünün Düzenlenişi ........................................................................................ 59 1-İfade Özgürlüğünün Sözleşmede Varolan Diğer Özgürlüklerle İlişkisi .............................59 2-İfade Özgürlüğünün Unsurları............................................................................................63 a– Haber Alma ve Bilgi Edinme Özgürlüğü .....................................................................65 b- Kanaat Özgürlüğü.........................................................................................................70 c- Fikir ve Kanaatleri Açıklama Özgürlüğü......................................................................76 3- İfade Özgürlüğünün Kapsamı............................................................................................79 a- Konu Bakımından .........................................................................................................79 b-Vasıta Bakımından ........................................................................................................80 c- Kişi Bakımından ...........................................................................................................81 C- İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ...................................................................................................................................... 82 1- Genel Olarak İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması.........................................................82 2- Sözleşmede İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ...........................................................84 a- Olağanüstü Dönemlerde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması –madde 15--..............85 b-Temel Hak ve Özgürlüklerin Yok Edilmesi ve Yetkinin Kötüye Kullanılması Yasağı – madde 17- .........................................................................................................................86 c- Olağan Dönemlerde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması .........................................91 3- İfade Özgürlüğünü Sınırlamanın Sınırı İle İlgili Hükümleri ............................................93 a-Kanuni Dayanak İlkesi...................................................................................................93 aa- Strazburg Organlarının Kanun Anlayışı.................................................................95 bb-Sınırlayıcı Kanunun Niteliği ...................................................................................99 b- Meşru Amaç Şartı.......................................................................................................102 c-Demokratik Toplum İçin Gereklilik ............................................................................105 aa-Demokratik Toplum ..............................................................................................105 bb-Strazburg Organları Kararlarında Gereklilik Kavramı..........................................111 3- İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması İle İlgili İçtihadi Hukuktan Kaynaklanan Prensipler .............................................................................................................................................113 a- Ulusal Takdir Marjı Doktrini ......................................................................................113 aa- Ortaya Çıkışı ve Handyside Kararı.......................................................................114 bb-Anlamı ve İçeriği ..................................................................................................115 cc- Gerekliliği Konusunda Yapılan Tartışmalar.........................................................118 aaa- Lehte Olan Görüşler ......................................................................................118 bbb- Aleyhinde Olan Görüşler ..............................................................................119 b- İkincillik İlkesi............................................................................................................120 c- Ölçülülük İlkesi ..........................................................................................................123 aa- Elverişlilik İlkesi ..................................................................................................125 bb-Gereklilik İlkesi ....................................................................................................126 cc– Orantılılık (Dar Anlamda Ölçülülük) ilkesi.........................................................128 364 V- Değerlendirme ..................................................................................................... 129 İKİNCİ BÖLÜM ................................................................................................ 133 İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI .................................................. 134 I- BİREYİ KORUMAYA YÖNELİK SINIRLAMA NEDENLERİ.................. 137 A- Genel Sağlık ve Genel Ahlakı Korumak Amacıyla İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ....................................................................................................... 138 1- Müstehcen Yayınlar ........................................................................................................143 a- Müstehcenlik İçeren Kitapların Yasaklanması ...........................................................144 b- Müstehcen Resimlerin Toplatılması ...........................................................................154 c- Ulusal Sınırların Dışına Gönderilen Dergiler .............................................................161 2- Kürtaj Bilgisi Vermenin Yasaklanması...........................................................................163 B- Başkalarının İtibar ve Haklarını Korumak Amacıyla İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ....................................................................................................... 168 1- Başkalarının İtibarının Korunması ..................................................................................170 a- Resmi Sıfatı Bulunmayanlar Hakkında Yapılan Açıklamalar ....................................171 aa- Politikacılar ..........................................................................................................171 bb- Dini İnançlar ........................................................................................................182 cc- Sıradan Vatandaşlar..............................................................................................190 dd- Vatandaşlar ve Irkçı Nefret İfadeleri ...................................................................193 b- Resmi Sıfatı Bulunanlarlar Hakkında Yapılan Açıklamalar.......................................196 aa- Siyasal Organlar ...................................................................................................196 bb- Yargı Organı Mensupları .....................................................................................200 cc- Polis Memurları ve Belediye Görevlileri..............................................................206 2- Başkalarının Haklarının Korunması, Reklam Yasakları, Haksız Rekabet ve Ticari İfade .............................................................................................................................................213 C- Sırrın Korunması Sebebiyle İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ............. 221 II- GENEL YARARI KORUMAYA YÖNELİK SINIRLAMA NEDENLERİ 228 A- Ulusal Güvenlik ve Toprak Bütünlüğünü Korumak Amacı ile İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ............................................................................. 229 1- İç Güvenlik Amacı İle İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ........................................235 a- Terör Olayları Sırasında İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması.................................236 aa- İfadenin İçeriği .....................................................................................................236 aaa- Sert Bir Üslupla Düşünce Açıklaması ...........................................................236 bbb- Saldırgan İfadelerle Düşünce Açıklaması .....................................................239 ccc- Düşmanca İfadelerle Düşünce Açıklaması ....................................................242 ddd- Şiddet İçermeyen Direniş Çağrısı Yapılması ................................................244 eee- Terörle Mücadele Sırasında Yetkilerini Kötüye Kullananların Kimliklerinin Açıklanması...........................................................................................................248 fff- İleri Düzeyde Şiddeti Teşvik Eden Açıklama Yapılması................................250 ggg- Yazar Kendini Terör Örgütü ile Özdeşleştirmesi..........................................254 bb- İfadenin Kullanıldığı Bağlam ..............................................................................256 aaa- Açıklamanın Yapıldığı Yayım Aracı .............................................................256 bbb- Açıklamanın Yapıldığı Yer ve Zaman ..........................................................262 ccc- Açıklamanın Yapıldığı Ortam .......................................................................264 ddd- Açıklamayı Yapan Kişi .................................................................................267 b- Olağan Dönemlerde İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması .......................................270 2- Dış Güvenlik Amacı ile İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ......................................280 B- Kamu Düzenini Korumak ve Suç İşlenmesini Önlemek Amacı İle İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması ............................................................................. 284 1- Radyo-Televizyon ve Sinema İşletmeciliğinin İzne Bağlanması ....................................288 a- Sınır-Ötesi Yayınların Önlenmesi...............................................................................293 365 b- Kamu Tekelini Korumak İçin Yayın Lisansı Başvurusunun Reddedilmesi ...............296 c- Televizyon Programının İçeriğinden Dolayı Lisans Başvurusunun Reddedilmesi.....301 2- Hapishane Düzenini Korumak ........................................................................................303 a- Mahkumların Bilgi Edinme Hakkı..............................................................................304 b- Mahkumların Kitap, Dergi ve Gazetelere Erişimi ......................................................305 3-.Askeri Düzeni Korumak..................................................................................................309 III- YARGININ BAĞIMSIZLIĞINI VE TARAFSIZLIĞINI SAĞLAMAYA YÖNELİK SINIRLAMA NEDENİ ................................................................... 316 IV- Değerlendirme ............................................................................................. 324 SONUÇ ............................................................................................................... 328 Ekler: ......................................................................................................................... 337 Ek.1: Yararlanılan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları....................... 337 Ek. 2: Yararlanılan İnsan Hakları Avrupa Komisyonu Kararları...................... 342 Ek. 3: Yararlanılan Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları ............................ 343 Ek. 4: Yararlanılan Türk Anayasa Mahkemesi Kararları ................................... 343 KAYNAKÇA ....................................................................................................... 344 KISALTMALAR:..................................................................................................... 361 ABSTRACT Freedom of expression is an essential liberty in democratic countries. This expression in an inherent part of liberal democraties, a form of government based on self governance, respect for a multiplicity of views, and the right of individuals to develop their minds and fortunes as the; please as long as others are not injured. There are both personal and societal reasons for protecting freedom of expression. One argument is that people cannot develop fully as individuals without the ability to express ideas, to make themselves heard by others. Freedom of expression justifications based on societal benefits often focus on self-governance. The right to freedom of expression is protected by all major international human rights instruments. Under the U.N. Universal Declaration of Human Rights, the International Covenant an Civil and 366 Political Rights, and The European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, the right is stated as including rights to hold opinions and to receive and impart information and ideas. On the other hand, the International Covenant and the European Convention on Human Rights also recognize that the exercise of these freedoms carries with is special responsibilities, and so may be subject to restriction for specified purposes. Article 10 of the European Convention on Human Rights protects freedom of expression. First it states the scope of the right. It entitles everyone to the freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. Article 10 defines the circumstances in which limitations on free expression are permitted. Such limitations are permissible only if they satisfy three tests. Firstly, the restriction must be prescribed by law. Second, a restriction on freedom of expression is permissible only if it is “necessary in a democratic society”. And third, a restriction on freedom of expression is valid only if it is designed to further one or more specified objectives, that is national security, territorial integrity or public safety, the prevention of disorder or crime, the protection of health or moral, the protection of the reputation or right of others, preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary 367 ÖZET İfade özgürlüğü demokratik ülkelerdeki en temel özgürlüktür. İfade özgürlüğü, kendi kendini idare etme, fikirlerin çoğulluğuna saygı duyma ve bireylerin kendi fikirlerini ve çıkarlarını diğerlerini incitmeden istedikleri şekilde geliştirme ilkelerine dayalı bir hükümet biçimi olan liberal demokrasilerin vazgeçilmez bir parçasıdır. İfade özgürlüğünün varlık nedenini açıklamak için hem bireysel hem de toplumsal nedenler ileri sürülmüştür. İlk neden insanların fikirlerini özgürce ifade etmeden kendilerini birey olarak tam anlamıyla gerçekleştiremeyecekleri argümanıdır. İfade özgürlüğünü toplumsal nedenlerle görüşler haklılaştıran kendi kendine yönetme olgusuna dayanmaktadırlar. İfade özgürlüğü hakkı en temel insan hakları belgelerinde güvence altına alınmıştır. BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, BM Medeni ve 368 Siyasi Haklar Sözleşmesinde ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde bu hakkın kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerdiği belirtilmiştir. Diğer taraftan BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi bu hakkın kullanılmasının görev ve sorumluluklar yüklediği ve bu hakkın özel amaçlarla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi ifade özgürlüğünü güvence altına almaktadır. 10. madde ilk olarak ifade özgürlüğünün çerçevesini çizmiş, bu özgürlüğün kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerdiği belirtilmiştir. 10. maddenin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünün kabul edilebilir sınırları belirlenmektedir. Buna göre, ifade özgürlüğü üzerine konan bir sınırlamanın kabul edilebilmesi için, sınırlama ilkin kanunen belirlenmiş olmalı, ikinci olarak bu sınırlama demokratik bir toplumda gerekli olmalıdır. üçüncü olarak ise bu sınırlama 10. maddenin ikinci fıkrasında sayılan meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olmalıdır.
