KAMU ZARARI, KAMUNUN ZARARI MIDIR? Taner ERASLAN İç

KAMU ZARARI, KAMUNUN ZARARI MIDIR?
Taner ERASLAN
İç Denetçi
[email protected]
https://facebook.com/mevzuatdoktoru/
1. Giriş
Temsili demokrasi, adımıza vergi toplanması ve bazı kamu harcamalarının yapılması için seçilmişlere
yetki verilmesi şeklinde tanımlanmaktadır.
Genel ya da yerel meclislere seçilen görevliler, verginin toplanması ve harcamanın yapılması
konularında, bazı kamu görevlilerini yetkilendirmektedir. Her yıl bütçe hazırlanmasının altında bu
temel amaç yatmaktadır.
Kamu görevlileri ise meclisin onayıyla harcama yapma yetkisi almaktadır. Bu yetkinin, ilgili mevzuat
çerçevesinde kullanılması şarttır. Aksi takdirde, kamu zararından bahsedilir.
Bu yazımda, kamu zararının hangi şartlarda oluştuğu, takip ve tahsil yönteminin nasıl belirlendiği ve
sorumluluğun tespitinde nelere dikkat edilmesi gerektiği hakkında temel bilgileri vermeyi
düşünüyorum.
2. Kamu Zararı Kavramı ve Unsurları
Kamu zararının tanımına 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71.maddesinde
aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır:
“Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur
veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu
kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”
Diğer taraftan Anılan Kanun’un yukarıda yer verilen maddesinde, kamu zararından bahsedebilmek
için bazı unsurların gerçekleşmesi gerektiği belirtilmektedir. Buna göre;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden şunu anlamak gerekiyor;
-
Kamu zararına, kamu görevlileri tarafından sebep olunabilir,
-
Kamu zararından bahsedebilmek için kamu kaynağında artışa engel ya da eksilmeye neden
olunması gerekmektedir,
-
Kamu görevlisinin kusuru olması şarttır,
-
Kanunda sayılan bir sonucun ortaya çıkması gerekmektedir.”
Kamu zararını örneklemek gerekirse, mevzuatında öngörülmeyen bir harcama yapılması örnek olarak
gösterilebilir. Aşağıdaki Sayıştay kararları bu yönde oldukça açık bilgi vermektedir.
Sayıştay – Karar : 1
“Belediyenin giderleri arasında sayılmayan bir ödemenin Belediye bütçesinden
karşılanmasının mümkün olmadığı hakkında. Bu nedenle bahse konu harcama, kamu gideri
vasfını taşımadığından; bu harcamanın, Belediye bütçesinden ödenmesi, kamu zararına
sebebiyet vermiştir.
Açıklanan gerekçelerle … kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verildi.” Sayıştay
1. Daire Kararı
Sayıştay – Karar : 2
İlam hükmünün gerekçesi, seçilmiş bir organ olan Belediye Başkanlığına vekalet eden kişiye
ödenek ödenmesine izin veren bir mevzuat hükmü bulunmamasına dayanmaktadır.
Dilekçinin atıf yaptığı 22652 tutanak sayılı Temyiz Kurulu kararında, herhangi bir yasal
düzenlemenin bulunmadığı bu konuda, boşluğun yargı içtihatlarına göre doldurulması
gerektiği, yargı içtihatlarında ödemenin yapılabilmesi için meclis kararının bulunması
gerektiğine hükmedildiği belirtilerek, meclis kararı olmadan başkan vekiline vekil ödeneği
yerine başkan ödeneği ödendiği için tazmin hükmedilen fark tutarın tasdikine karar verilmiştir.
Bir giderin yapılabilmesi ancak buna izin veren bir mevzuat hükmünün bulunmasına
bağlıdır. Bu konuda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Bütçeye konulan herhangi bir
ödenek o ödemeye yasal dayanak kazandırmaz. Ayrıca Başkan Vekilinin ödeneği ile, Belediye
Başkanının görevde olmadığı günler için yerine vekalet edilen günler için yapılan vekalet
ödemeleri birbirinden ayrı hususlardır. Bu nedenlerle, yerinde olan tazmin hükmünün
TASDİKİNE, (05.05.2009 tarih ve 30795 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı)
Kamu zararı tespiti 3 yolla yapılabilir:
a) Kontrol, denetim veya inceleme,
b) Sayıştayca kesin hükme bağlama,
c) Adlî, idarî veya askerî yargılama,
Yukarıda yer verilen, (b) ve (c) bendleri için yani yargı kararlarıyla ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen
kamu zararı alacakları derhal takip ve tahsili yoluna gidilirken, (a) bendinde yer alan yöntemlerle
ortaya çıktığı iddia edilen kamu zararına ilişkin rapor veya belge, üst yönetici tarafından yapılan
değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilirse takip ve tahsil edilmektedir.
Daha açık bir ifadeyle, ilam olmaksızın, yani bir mahkeme kararı veya Sayıştay kesin hükmü olmaksızın
kamu zararı iddialarının derhal takip ve tahsilinin yapılmaya çalışılması hatalıdır.
Sayıştay sorgusu, denetim elemanlarının raporları idareyi bağlayan belgeler değildir. İdare bu
belgelere istinaden üst yöneticinin (Bakanlıklarda müsteşarı, Milli Savunma Bakanlığında bakanı, diğer
kamu idarelerinde en üst yöneticiyi, il özel idarelerinde valiyi, belediyelerde belediye başkanını)
değerlendirmesi sonucunda, kamu zararı olup olmadığına karar verecektir.
Kamu zararı hesaplarına alınan alacakların takip tahsil süreçleri oldukça sıkı kurallara bağlanmıştır. Bu
çerçevede, kamu zararı olarak hesaplara alınan tutarların, takip ve tahsilinde 6183 sayılı Amme
Alacakları Tahsil ve Usulü Hakkında Kanun hükümleri değil, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri
uygulanacaktır.
Daha açık bir ifadeyle, kamu zararı alacakları, idarenin kendi tahsil imkanlarıyla değil özel hukuk
içinde gerçekleştirilecektir.
Kim ödeyecek diye bir soru akla gelebilir. Kamu zararını ödeyecek olan, “sorumlu” sıfatıyla kamu
görevlisidir. Ancak, 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 7.maddesi gereği, bu sorumluluğun tespitinde, kamu
zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.
Dolayısıyla, kamu zararından sorumlu olan kamu görevlisinin hangi davranışının (kusurlu hangi
eyleminin) bu sonucun ortaya çıkmasına neden olduğu ortaya konulması şarttır.
Bu noktada aşağıdaki Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında belirtilen yaklaşım oldukça önemlidir:
5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya
ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu
kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut
olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı
karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda
kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa
engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem
arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı
Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla
kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.
Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu
görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu
olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir
ihmalin varlığı gerekmektedir. (17.02.2015 Tarihli Sayıştay Temyiz Kurulu Tutanağı)
Kamu görevlileri bir emanet parayı kullanmaktadır. Yetkileri yani hareket alanları mevzuatın çizdiği bir
çerçevedir. Ortaya çıkan kamu zararının, bütçeden karşılanması mümkün değildir. Böyle olması
durumunda, kamu zararının, topluma ödettirilmesi söz konusu olacaktır. Bu durumun da kabul
edilebilir olmadığı açıktır.
Danıştay Beşinci Dairesi’nin 3.6.2008 tarihli 3234 sayılı kararı, bu konu ile ilgili bir içtihattır. Yüksek
Mahkeme bu kararında “yargı kararını uygulamama eyleminin idare adına yetki kullanan kamu
görevlilerinin
kişisel
kusurundan
doğduğuna ve kamu görevlilerinin
kusurlarından doğan bu zararın toplum
tarafından
ödenemeyeceğine” hükmetmiştir.
Peki idare tarafından karşılanması
gereken bir tutar hiç mi yoktur? Elbette
vardır. Örneğin, yargı kararıyla iptal
edilen bir idari işlemden kaynaklanan
zarar idarece karşılanacaktır.
“İdari işlemin yargısal bir kararla
iptali halinde: bu iptal kararının
işlemin
yapılması
sırasında
unsurlarında bulunan sakatlıkları saptandığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan
kaldırdığı, bu özelliği sebebiyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla,
işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağladığı, iptal edilen
işlemlerden doğan zararın idarece tazmin edilmesi gerektiği İdare Hukukunun bilinen
ilkelerindendir. Bu nedenle, davacı adına tesis edilen işlemin iptal istemi yanında, ödenen
meblağın tazminine dair istem de bulunduğundan ve yukarda da belirtildiği üzere hukuka
aykırılığı yargı kararı ile saptanmış olan idari işlemden kaynaklanan zararın idarece tazmin
edilmesi gerektiği açık olduğundan, faizin başlangıcında ecrimisil bedelinin davacı tarafından
ödendiği tarihin esas alınması gerekmektedir.” (T.C. DANIŞTAY 10. DAİRE E. 2010/3381 K.
2014/3257 T. 21.5.2014)
3. Sonuç ve Değerlendirme
Yukarıda yer verilen hususlar, konunun oldukça yüzeysel bir değerlendirmesidir. Ancak, kamu
zararının tanımlanmasında, sorumlunun tespitinde ve tespit edilen kamu zararının takip ve tahsilinde
ne kadar ciddi hukuki düzenlemeler olduğunu belirtmiş olduğumu düşünmekteyim.
Dolayısıyla, kamu görevlilerinin yapacakları idari işlemlerle kamu zararına sebep olmamaları için
görevinin gereklerini yerine getirirken oldukça özen göstermeleri gerekmektedir.
NOT: Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için aşağıdaki mevzuat düzenlemelerine bakılmasını önermekteyim:
- Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik
- Sayıştay Başsavcılığı Çalışma Yönetmeliği
- Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 140 Nolu Hesabın Açıklanmasına İlişkin
Maddeleri