ANKARA BAROSUDERGİSİ

ANKARA BAROSU
Yıl: 71 Sayı: 2013/4 ISSN: 1300-9885
DERGİSİ
BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !
“GELİNCİK” YAZ
4306
‘YA GÖNDER
TÜM OPERATÖRLER
Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile
5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.
Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler
TÜBİTAK–ULAKBİM
Veri Tabanında indekslenmektedir.
Review of Ankara Bar is being permanently indexed in
TUBITAK-ULAKBIM
Law Database.
ANKARA BAROSU DERGİSİ REVIEW OF ANKARA BAR
Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) is a refereed review, issused quarterly
Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın (January, April, July, October)
Ankara Barosu Başkanlığı, 2013
Tüm Hakları Saklıdır.
ISSN 1300-9885
Dergide ileri sürülen görüşler
yazarlarına aittir.
Presidency of Ankara Bar Association, 2013
All Rights Reserved.
ISSN 1300-9885
Articles published in this review express
solely the views of the authors.
Sahibi Ankara Barosu adına | Owner
Av. Sema AKSOY
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing Director
Av. Sami Saygın YAZICIOĞLU
Yayın Kurulu Başkanı | Managing Editor
Prof. Dr. Muharrem ÖZEN
Editör | Editor
Av. Şamil DEMİR
Yayın Kurulu | Editorial Board
Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN
Av. Başak KASIMOĞLU
Av. Irmak Gökçe TOMUR
Av. Mehmet Arda ÇEÇENOĞLU
İletişim Adresi | Communication Address
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80
www.ankarabarosu.org.tr
[email protected]
[email protected]
Grafik – Tasarım | Graphic– Design
Ali Kemal ÇERŞİL
(Ankara Barosu)
Basım Tarihi | Printing Date
2013
Baskı ve Cilt | Printing and Binding
ARCS OFSET MATBAACILIK
Kazımkarabekir Cad. Tunahan 101-2G İskitler/ANKARA
Tel: (0.312) 384 24 01 • Faks: (0.312) 384 24 03
www.arcs.com.tr [email protected]
Dergide yayımlanan yazılar, kaynak Articles published in this review cannot be
gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. published without citation.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
(Soyadı sırasına göre)
A
ABDULHAKİMOĞULLARI,
AĞAR,
AKKAYA,
AKBULUT,
AKINCI,
AKSAR,
ALTAŞ,
ARAT,
ARSLAN,
ARSLAN,
ARSLAN,
ARTUK,
ASLAN,
ASLAN,
AŞIK,
ATALI,
ATAY,
AVCI,
AYDIN,
B
BAŞÖZEN,
BAŞPINAR,
BAŞTERZİ,
BAYKAL,
BAYKAL,
BELEN,
BIÇAK,
BÜYÜKTANIR,
C-Ç
CAN,
CAŞIN,
CENTEL,
CENTEL,
CİN,
ÇAĞAN,
ÇAĞLAR,
ÇALIŞKAN,
6
Erdal
Serkan
Mustafa
Olgun
Müslüm
Yusuf
Hüseyin
Tuğrul
Aziz Serkan
Çetin
Ramazan
Mehmet Emin
Zehrettin
Zühtü
İbrahim
Murat
Ethem
Mustafa
Ramazan
Doç. Dr.
Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Ahmet
Veysel
Süleyman
Ferit Hakan
Sanem
Herdem
Vahit
Burcu
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Dr.
Mertol
Mesut Hakkı
Nur
Tankut
Halil
Nami
Hayrettin
Yusuf
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
ÇEÇEN,
ÇETİNER,
ÇOLAK,
D
DOĞAN,
DEMİR,
DEMİR,
DEMİRAY,
DEMİRBAŞ,
DEMİRCİOĞLU,
DÖNER,
DÜLGER,
DÜLGER,
E
ERDAĞ,
ERDEM,
ERDEM,
EREN,
ERGİL,
ERİŞ,
ERKAL,
EROĞLU,
ERTEN,
ERZURUMLUOĞLU,
F
FENDOĞLU,
FEYZİOĞLU,
G
GEMALMAZ,
GÖKER,
GÖKTÜRK,
GÖLE,
GÖNENÇ,
GÜLŞEN,
GÜNAL,
GÜNDAY,
GÜNEYSU,
Anıl
Selma
N. İlker
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Murat
İsmail
Mehmet
Nezahat
Timur
Reyhan
İsa
İbrahim
Volkan
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Ali İhsan
Mete
Mustafa
Ruhan
Fikret
Doğu
Uğur
Atila
Muzaffer
Rıfat
Erzan
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Hasan Tahsin
Metin
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Burak
Cenker
Neslihan
Celal
Levent
Recep
Nadi
Metin
Gökhan
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
GÜNEYSU BORAN,
GÜNGÖR,
GÜVEN,
H-İ
HACIMAHMUTOĞLU,
HAFIZOĞULLARI,
HAKERİ,
HASPOLAT,
İNAN,
İŞGÜZAR,
K
KABOĞLU,
KANADOĞLU,
KAPLAN,
KARAGÖZ,
KARAKAŞ,
KARAKEHYA,
KARAN,
KAYA,
KENT,
KESER,
KILIÇOĞLU,
KOCA,
KOCAMAN,
KOCAOĞLU,
KOCAOĞLU,
KOCAOĞLU,
KORKMAZ,
KORKUT,
KUÇURADİ,
KÜÇÜKGÜNGÖR,
M
MOLLAMAHMUTOĞLU,
MUMCUOĞLU,
O-Ö
ODYAKMAZ,
OKUR,
ONAR,
Nilüfer
Gülin
Kudret
Dr. iur.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Sibel
Zeki
Hakan
Mehmet Emin
Ali Naim
Hasan
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
İbrahim Özden
Korkud
İbrahim
Kasım
Fatma
Hakan
Hakan
Emir
Bülent
Hayri
Ahmet
Mahmut
Arif B.
A. Mehmet
N. Kağan
S. Sinan
Fahrettin
Levent
İonna
Erkan
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Dr. iur.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Hamdi
Maksut
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Zehra
Ali Rıza
Erdal
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
OZANSOY,
ÖKÇESİZ,
ÖZBEK,
ÖZBEK,
ÖZBUDUN,
ÖZCAN,
ÖZEKES,
ÖZEL,
ÖZEN,
ÖZGENÇ,
ÖZKAN,
ÖZTÜRK,
P
PAZARCI,
R
RUHİ,
S-Ş
SARAN,
SAYGIN,
SAYHAN,
SEVGİLİ,
SEZGİNER,
SIRMA,
SOYASLAN,
SÜRAL,
ŞAHİN,
ŞEN,
ŞEN,
ŞENOCAK,
T
TAN,
TANRIVER,
TEKİNSOY,
TERCAN,
TEZCAN,
TİRYAKİ,
TİRYAKİOĞLU,
TOROSLU,
Cüneyt
Hayrettin
Mustafa S.
Veli Özer
Ergun
Fatma
Muhammet
Çağlar
Muharrem
İzzet
Işıl
Bahri
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Hüseyin
Prof. Dr.
Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.
Birol
Engin
İsmet
Didem
Murat
Özge
Doğan
Nurhan
Cumhur
Ersan
Murat
Kemal
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Ayhan
Süha
M. Ayhan
Erdal
Durmuş
Betül
Bilgin
Nevzat
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
7
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
TUNÇ,
TURANBOY,
TÜZÜNER,
U-Ü
ULUŞAHİN,
UYGUR,
ÜÇIŞIK,
ÜNVER,
ÜYE,
ÜZÜLMEZ,
Hasan
Asuman
Özlem
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Nur
Gülriz
Fehim
Yener
Saim
İlhan
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Y
YENGİN,
YILDIRIM,
YILMAZ,
YONGALIK,
YUSUFOĞLU,
YÜCEL,
YÜRÜK,
Z
ZABUNOĞLU,
Halisan
Turan
Ejder
Aynur
Fülürya
Recep
Ayşe Tülin
Dr. iur.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Dr. iur.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yahya
Prof. Dr.
ANKARA BAROSU DERGİSİ
YAYIN İLKELERİ
1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış
veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi,
güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami
bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.
3. Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatlarında (.doc, .odt, .rtf, .txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12,
normal stil) olarak [email protected] adresine gönderilmelidir.
4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem
tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde
“Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim
bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış
olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği kabul
edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi
için yeterli görülecektir.
6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok
120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her
iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına
eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin
Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
> Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract >
Keywords şeklinde sıralanmalıdır.
10
7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer
verilmelidir.
8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek,
hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri
çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci
bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme
istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine
hakem onayı alınacaktır.
9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine
ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en
kısa sürede haberdar edilecektir.
10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri
ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.
12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına
sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
Ankara Barosu Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların,
TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı,
Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi
sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek
hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün
şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.
11
İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS
HAKEMLİ MAKALELER ( PEER REVIEWED ARTICLES )
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine
Bireysel Başvuru Hakkı � �������������������������������������������������������������� 21
Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU
Kiralayanın Hapis Hakkı � ������������������������������������������������������������� 51
Av. Şamil DEMİR
SENDİKAL TAZMİNAT � ��������������������������������������������������������������������� 79
Berna ÖZTÜRK
12
MAKALELER ( ARTICLES )
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı?���������������������������������������� 123
Oktay EKŞİ
İcra Tebliğleri (İİK. 21)������������������������������������������������������������ 155
Av. Talih UYAR
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur � ����������������������������������������� 241
Arş. Gör. Ferhat USLU
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı���������������������������������� 261
Av. Mürüvvet Göksu KARINCA
Gizli Tanık� ������������������������������������������������������������������������������� 283
Erol TATAR
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler Ve
Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d.
2012 / 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.)
Tebligat Kanunu Uygulamaları � ������������������������������������������������ 297
Av. Teoman SALGIRTAY
Kriminalistik� ��������������������������������������������������������������������������� 329
Av. Seyfettin ARIKAN
13
BAŞKANDAN | FROM THE PRESIDENT
Değerli Meslektaşlarım,
Hukuk devletinin ön şartlarından biri olan hukuk güvenliği ilkesi ile bireylerin
hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk
normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin, tüm fiil ve muamelelerinde, devlete
güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerinde bu güven duygusunu
zedeleyici metodlardan kaçınmasını gerekli kılar.
Hukuk güvenliğini, kişilerin, can, mal, namus ile din ve vicdan emniyetlerinin
hukuk kuralları tarafından korunacağına olan inanç olarak ifade edebiliriz. Hukuk
kurallarının kişiler tarafından öngörülebilir olması ve kişilerin hukuk düzenine
dolayısıyla devlete olan güven ve bağlılığı hukuk güvenliği bilinci ile mümkündür.
Hukuk devleti ise bu kuralların sözde değil özde uygulandığı yönetim düzenidir. Slogan niteliğinde kulağa hoş gelen hukuk kurallarının olması, o kuralların
uygulanmasındaki metot adalete olan güveni sarsıyorsa, hukuk güvenliği bilinci
de sarsılmış demektir.
Adil yargılama ilke ve kurallarının defalarca ve ısrarla ihlal edildiği, yargılama
devam ederken dahi toplumda yaygın şekilde tartışılan Özel Görevli Mahkemelerin
uygulamaları,
Yargısız infaza dönüşmüş, makul sürenin üstündeki “tutukluluk” uygulamaları,
Dünya hukuk tarihine geçen “gizli tanık” uygulaması başta olmak üzere, ceza
yargılamasında sanıktan delile gidilmesi temelinde “suçsuzluğunu ispat et” diyen
çağdışı uygulamalar,
Haberleşme özgürlüğünü hiçe sayan, yasadışı dinlemeler, özel hayatın gizliliğinin
yok edilmesi,
Son dakika önergeleri ile gece yarısı getirilen düzenlemeler,
Savundukları sanıklar, girdikleri davalar, yaptıkları savunmalar yüzünden tutuklanan avukatlar,
Anayasa’nın koruması altında bulunan düşünceyi açıklama hakkını kullananlara
yönelik emniyet güçlerinin şiddet boyutuna varan ölçüsüz güç kullanımı,
Ve daha bir çok üzülerek tanık olduğumuz, gözlemlediğimiz ve yaşadığımız
hukuk dışı uygulamalar artık tahammül sınırını aşmış ve Türkiye’de adalete duyulan
güveni ve kamu düzenini derinden sarsmıştır. Ülkemizde yaşayan her insan kendine
güvenip ben suç işlemem diyebilse de, ben asla yargılanmam diyememektedir.
XIV
*Hukuki güvenliğin teminatı Hukukun Üstünlüğü temel ilkemizdir;
- Hukukun üstün olduğu ve egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğu
modern, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde ;
- “Güçlü olduğu için haklı olmak” yoktur.
- Hukukun üstünlüğünden kasıt “yasaların üstünlüğü” değil, “hukukçular ya da
yargıçlar devleti” hiç değildir. Kastedilen, “hukuka saygı ve bağlılık”tır. Üstünlük,
demokratik hukuk devleti çerçevesinde, anayasa ve yasalardadır.
- Hukukun üstün olduğu devletlerde, milli irade üstündür. Egemenlik millettedir. Temel hak ve özgürlükler anayasal güvence altındadır. Demokratik kurum
ve kurallar vardır ve nihayet bağımsız ve tarafsız olduğu için yargıya güven tamdır.
- Anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlüklerin kullanılmaları esas, kanunda
açıkça gösterilen hallerde sınırlandırılmaları ise istisnadır.
- Devletin şekli, işleyişi ve organları Anayasa’ da açıkça belirtilir.
- Güçler ayrılığı ilkesine uygun olarak kurumların yetki ve sorumlulukları açıkça
kanunlarda yer alır.
- İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı, yargı yolu açıktır. . Bu denetim
Danıştay ve diğer idari yargı kuruluşları tarafından gerçekleştirilir.
- Yasalar karşısında herkes eşittir. Hiçbir kişi, kurum ya da kuruluşa üstünlük
ve ayrıcalık tanınamaz.
- Tüm yöneticiler ve kamu görevlileri, eylem ve işlemlerinden sorumlu tutulurlar.
- Vatandaşlar demokratik katılım hakkına sahiptirler.
XV
- Devlet, egemenliğini vatandaşı ile paylaşmak zorundadır.
- Ayrıca devlet, insan hak ve özgürlükleri, uluslararası hukuk, çevre, kadın,
çocuk hakları, gibi evrensel konularda egemenliğini, bazı ulusal ve uluslararası
kuruluşlarla da paylaşmak zorundadır.
- Bu ortamda çoğulculuk, katılımcılık, özgürlük ve eşitlik unsurlarıyla şekillenen
ve meşruiyet kaynağı halk olan “demokrasi” ile “insan hak ve özgürlükleri” iç içedir.
- Böyle bir devlette, hakkının ihlal edildiğini düşünen herkes, “tabii hâkim
prensibi” çerçevesinde, bağımsız ve tarafsız mahkemelere başvurabilir.
- Hukuk devletinin olmazsa olmazı, yürütmenin eylem ve işlemlerinin yargı
denetimine tabi olmasıdır.
- Yargının “olmazsa olmaz”ı da, mahkemelerin tam anlamı ile “bağımsızlığı ve
tarafsızlığı”dır.
- Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir
hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendisini zorunlu sayan ve faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan bir devlettir.’’
- Bu düzende “tebaa değil, “özgür insan’’ vardır. “kul değil, hak ve yükümlüklerle
donatılmış yurttaş” vardır.
Bu çerçevede Türkiye’de, hukuk devletinin tüm kurum ve kuralları ile geçerli
olduğunu, uygulamaların tümüyle yasalara uygun olduğunu söylemek, maalesef
mümkün değildir
*Yargı bağımsızlığı hukuk devleti için olmazsa olmazdır;
- Herkes, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, adil ve açık bir yargılamayla görülmesini isteme hakkına
sahiptir
- Yargı bağımsızlığının güçlendirilmesini,
- Yargı tarafsızlığının geliştirilmesini,
- Yargının verimliliği ve etkinliğinin artırılmasını,
- Yargıda mesleki yetkinliğin yükseltilmesini,
- Hâkim ve Savcıların bağımsızlığının, kişilerin hak ve özgürlüklerinin en önemli
teminatı olduğu hiçbir zaman unutulmamalıdır
*Adil Yargılanma hakkı da bireyin ve toplumun güvencesidir;
- Adil yargılamanın olmadığı yer, hukuk devleti olamaz.
- Avukata baskının olduğu yerde, adil yargılama olamayacağı gibi, hukuk devleti
de barınamaz
- Ancak ve ancak iddia ve savunmaya eşit olanaklar sağlanması sonucu yani
“silahların eşitliği” ilkesi yerine geldiğinde adalet mülkün temeli olarak addedilebilir
ve yargı adalet dağıtabilir hale gelir.
- Toplumsal barış ve adalet, devletin, “egemenlik” hakkını kullanarak oluşturduğu
hukuk düzeni marifetiyle herkese eşit ve adil yaklaşımı ile sağlanabilir.
XVI
Hukukun, intikamcı siyasi niyetlere araç edilmek istenmesi, tarihte bir çok kez
vuku bulduğu gibi, kimsenin yararına değildir.
Ankara Barosu olarak; kişi ve kurumların her tür hukuki güvenceden yoksun bırakılmasına yönelik sistematik bir hal alan “özel” uygulamaları asla kabul
etmeyeceğimizi,
Hukukun üstünlüğüne, Cumhuriyetimizin temel ilkelerine ve meslek onurumuza sahip çıkma kararlılığımızı daima sürdüreceğimizi bir kez daha ifade ederek
saygılar sunuyorum.
Avukat Sema AKSOY
Ankara Barosu Başkanı
*Ankara Barosu Başkanı Avukat Sema Aksoy’un 08.11.2013 tarihinde düzenlenen Kamu Hukukçuları Platformu toplantısı açılışında yaptığı “Hukuk Güvenliği” başlıklı konuşmadan alınmıştır.
XVII
Hakemli Makaleler
Peer Reviewed Articles
HAKEMLİ
K amu Denetçiliği
(Ombudsmanlık) ve
Anayasa Mahkemesine
Bireysel Başvuru Hakkı*
Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**İ. Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
Öz
Kamu denetçisi, yapılan haksızlıkları ortaya koymak, takdir yetkisinin kötüye kullanılmasını engellemek, mevzuata saygılı olmayı ve uygun hareket etmeyi sağlamak,
hakkaniyet önlemlerini tavsiye etmek ve kamu hizmetlerinin daha iyi görülmesi
için gerekli reformların yapılması önerilerinde bulunmak amaçlarını güden,
Parlamento tarafından seçilmiş, kimsenin telkin ima ve tavsiyede bulunamadığı
bağımsız bir kamu görevlisidir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ise, kamu
gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen
bireylerin hukuk yollarını tükettikten sonra başvurdukları istisnai, olağanüstü ve
ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bu iki kurumun benzer ve farklı yönleri
vardır. Bunlardan en önemlisi kamu denetçisinin yaptırım gücü olmadığı halde,
bireysel başvuruda tazminat ve tedbir kararı da dâhil olmak üzere her tür kararın
verilebilmesidir.
Anahtar Sözcükler: Ombudsmanlık, Kamu Denetçiliği, Anayasa Şikâyeti, Bireysel
Başvuru, İnsan Hakları.
Public Auditorship
(Ombudsmanship) and Right
to Constitutional Complaint
to t he C on s t i t u t i on a l C o u rt
ABSTRACT
Ombudsman is an independent public official to clear injustices, to prevent improper
use of law, be respectful of law and to comply with the legislation, to ensure fairness
and to recommend measures deemed necessary for better public services. He/she is
elected by the Parliament, and no body is allowed to give any orders, suggestions
and recommendations to him/her. Individual application to the Constitutional
Court, on the other hand, is a way to seek ‘right’ as an exceptional extraordinary
procedure that individuals can apply only after exhaustion of domestic remedies, in
case state power violates the individual’s fundamental rights and freedoms. There are
similarities as well as differences between these two institutions. Most importantly,
Ombudsman has no power to impose sanctions, but Court can decide compensation
and any type of injunction due to individual application.
Keywords: Ombudsmanship, Public Auditorship, Constitution Complaint, Individual Application, Human Rights.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
23
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
İ
I. İNSAN HAKLARI MEKANİZMALARI
VE KAMU DENETÇİLİĞİ
nsan hakları ihlallerinde Kamu Denetçiliği Kurumuna[1] ve Türkiye İnsan
Hakları Kurumuna[2] başvurulabileceği gibi, konusuna göre Özürlüler İdaresi
Başkanlığına, Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Daire Başkanlığına, İçişleri
Bakanlığına, Dışişleri Bakanlığı’na veya diğer ilgili birimlere başvurulabilir. Bu
birimlerin görev ve yetkileri ile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun
mahiyeti tamamen farklıdır. Bireysel başvuru, yaptırımının olması ve bunun
anayasa hukuku çerçevesinde tüm yargıyı da (Yargıtay ve Danıştay dâhil, Yüksek
Seçim Kurulu hariç) kapsamış olması, çok ayrıcalıklı bir kanun yolu olmakla
diğerlerinden ayrılır. Bireysel Başvuru, bireyin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öncesinde ama tüm yargı yollarını tükettikten sonra başvurduğu etkin bir
hukuk yoludur. Kamu denetçiliği ise, idari başvuru yolları tüketildikten sonra
başvurulan bir yol ise de, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali
varsa, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvurular kabul edilebilir. Bu
yazıda esas olarak, kamu denetçiliği ile bireysel başvuru irdelenecek, sonra da
bu iki kurum arasında karşılaştırma yapılacaktır. Burada her iki kurum, sadece
biri birine olan benzerlikleri ve farkları çerçevesinde değerlendirilecek olup,
bu iki kurum hakkında detay verilmeyecektir. Bu yazının konusu belirtilen iki
kurumun karşılaştırılmasına ilişkindir.
Türkiye, büyük bir hız ve kararlılıkla gelişmiş ülkeler arasına girme aşamasında olup, kamu denetçiliği ve bireysel başvuruyu kabul etmekle insanlığın
ortak değeri olan insan hakları alanında bir dönüşümü gerçekleştirme yolunda
önemli bir adım daha atmıştır. Tüm insanlığın ortak birikimiyle oluşan evrensel
değerlerin, bireylerin yaşamına tam manası ile yansıtılabilmenin amaçlandığı
bu yapının başarısı için, bu kurumsal yapılanmalarla birlikte zihinsel dönüşüm
de gerekmektedir. Ülkemizde insan hakları alanında gerçekleştirilen reformlar
bu iki eksen yani kurumsallaşma ve zihinsel dönüşüm üzerinden gelişecektir.
Kamu denetçiliği kurumunun bir Türk/Osmanlı Kurumu olduğunu,
İsveçliler de diğer ülke temsilcileri de uluslararası toplantılarda sürekli dile getirmektedirler. Örneğin bizim de bulunduğumuz uluslararası toplantılarda Avrupa
Birliği Ombudsmanı (accessmylibrary.com. 23.10.2012), Fransız Ombdusmanı
ve İsveç Parlamento Ombudsmanı gibi çoğu zatlar, ombudsmanlığın Osmanlı’daki kurum(lar)a dayandığını, Fas’ın başkenti Rabat’taki toplantıda[3], Straz[1]
[2]
[3]
24
Kamu Denetçiliği Kanunu için bkz. Resmi Gazete, 29 Haziran 2012, 28338, kanun no.
6328, kabul tarihi, 14.6.2012.
Türkiye İnsan Hakları Kurumu için bkz. Resmi Gazete, 30. 06. 2012, Sayı, 28339, kanun
no. 6332, kabul tarihi, 21. 6. 2012.
Fas’ın başkenti Rabat’ta, Fransız Ombudsmanı Jean Paul Delevoye, İspanya Ombudsmanı ve
Fas Ombudsmanı Iraki, ombudsmanlığın temellerinin Osmanlıdan alındığını belirtmişler,
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
burg’daki AB Ombudsmanının Ofisinde[4], İtalya’nın Padova Üniversitesi’ndeki
toplantıda[5], Rusya’da Saint Petersburg’daki toplantıda[6] belirtmişlerdir.[7]
Yedinci ve Sekizinci Beş Yılık Kalkınma Planı (BYKP) ile 55 nci ve 59 ncu
Hükümetler döneminde kamu denetçiliği konusunda çalışmalar yapılmış ve
nihayet 2006 yılında ilk Kamu Denetçiliği Kanunu çıkarılmışsa da, bu kanun
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilince bu kez Anayasa değişikliği yapılmış
ve daha sonra kanun çıkarılmıştır.
İnsan hakları alanındaki hedeflerin gerçekleştirilmesi amacıyla, özellikle
son yıllarda Anayasa ve yasalarda önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu çerçevede gerçekleştirilen 2001, 2004 ve 2010 tarihli Anayasa değişiklikleri başta
olmak üzere insan haklarını doğrudan ilgilendiren birçok alandaki kapsamlı
düzenlemeler, demokrasiyi ve hukukun üstünlüğünü güçlendirmiştir. Bununla
insan hak ve özgürlüklerine saygının sağlanması yönünde reformlar yapılarak
oldukça önemli adımlar atılmıştır. Düşünce ve ifade özgürlüğü, örgütlenme
özgürlüğü, işkence ve kötü muamelenin önlenmesi, ölüm cezasının kaldırılması,
kişi özgürlüğü ve güvenliği, basın özgürlüğü, kadın-erkek hukuki eşitliği, pozitif
ayrımcılık, yargının işleyişi, temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmelerin statüsü, sivil-asker ilişkileri ve daha birçok konuda yapılan değişiklikler ile insan
hak ve özgürlüklerinin kapsamı genişletilmiştir.
İnsan haklarının evrenselliği ilkesi zorunlu olarak evrensel kamu düzeninin varlığını da içerir. Türkiye yaptığı reformlarla ve kabul ettiği bu yeni
kurumlarıyla, aslında Avrupa ve Dünya kamu düzeninin sağlanmasına da
yardımcı olmaktadır. Sert çekirdekli insan hakları açısından AİHS, Avrupa
kamu dü­zeninin anayasal belgesidir (Karakaş, 2009: 39). Benimsenen bu iki
[4]
[5]
[6]
[7]
bu düşünceye karşı diğer hiçbir ombudsman itiraz etmemişlerdir. First Meeting of the
Mediterranean Institutions of Divan al Medhalim, Mediators and Ombudsman, Rabat
8-9-10 November 2007.
Study Visit to France (Strasbourg) and Luxemburg), 15–20 October 2007. “Project on
Support for he Implemention of Human Rights Reforms in Turkey”, Arranged by Council
of Europe.
Padova Üniversitesi’nde konu, tarafımızca gündeme getirilmiş, Rusya delegesi dışındaki
hiçbir ülke delegesi itiraz etmemişlerdir. Rusya delegesi “Osmanlıdan insan hakları çıkmaz”
diye itiraz etmiştir; Rights of Persons Deprived of Their Liberty: The Role of National
Human Rights Structures Who are OPCAT Mechanisms and of Those Who are Not”,
Arranged by Council of Europe Commissioner for Human Rights and University of
Padua, Italy Padua, 9-10 April 2008.
Complaints Against the Police-Their Handling by the National Human Rights Structures,
Arranged by Council of Europe Commissioner for Human Rights, St Petersburg, Russia,
20-21 May 2008.
Ombudsmanlık kurumlarını görmek ve fikir alış-verişinde bulunmak amacıyla Avrupa
Konseyi Projesi kapsamında bir heyetle birlikte ziyaret ettiğimiz yerler, İspanya, Portekiz,
İsviçre, İrlanda, İsveç, İngiltere, Çek Cumhuriyeti, Fransa, Lüksemburg, Strausburg ve
AİHM’dir.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
25
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
yeni kurum, evrensel kamu düzeninin gerçekleşmesi için Avrupa Konseyi ve
AİHS ile bağlantılıdırlar.
Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri, kamu hizmetlerini yürütmekle görevlerini yerine getirirken, hukukun sınırları içerisinde kalmak zorundadırlar. Öte
yandan kamu hizmetlerinin toplum için en iyi, en yararlı ve en akılcı biçimde
yerine getirilmesi gerekir. Bu bakımdan, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin,
eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimini sağlamak ve bunların
verimli ve akılcı biçimde yürütülmesini denetlemek üzere, çeşitli türde denetim
mekanizmaları ortaya çıkmıştır. Bu mekanizmaların bir bölümü, idarenin yargısal denetimi, (bireysel başvuru gibi) diğer bir bölümü ise yargı dışı denetim
(kamu denetçiliği gibi) olarak ifade edilebilir.
Devlet gücünün sınırlandırılması
Devlet gücünün, bireylere karşı bir sınırı olmalıdır. Aksi halde bu dev
gücün karşısında durulamaz. Anayasa, siyasi iktidarın sınırlanmasını gösteren
bir belgedir; sınır yoksa özgürlük de yoktur. Bu sınırlama iki tür olabilir;
Birincisi, hukuk dışındaki sınırlayıcı faktörlerdir. Adalet duygusu, sosyal
dayanışma ve hakkaniyet gibi moral faktörlerle kamu yönetimi sınırlanabilir
ki buna ahlâkî otolimitasyon denir. Bunun yanında doğal insan hakları da
sınırlayıcıdır. Kamuoyunun, devlet iktidarını sınırlamadaki oranı, her zaman
pek önem taşımaz; kalite ve kesafeti daha da önemlidir. Belli zamanlarda, belli
bir sorun karşısında ilgili gruplara egemen olan görüş, kamuoyudur. Ama
kamuoyunun oluşması için, iletişim özgürlüğü gerekmektedir. Kitle iletişim
araçlarının, gerçek peşinde olması şarttır. Çoğulcu yapı da bir başka sınırlayıcıdır. Siyasi muhalefet ve açık eleştiri yoksa (yani monist rejim varsa) hak ve
özgürlükler korunamayabilir. Devlet, topluluklar (dernekler, vakıflar, partiler,
sendikalar gibi) topluluğudur ama primus inter pares (eşitler arasında birinci)
dir. Çoğulcu yapı, devletin bireyleri ezmesine karşı bir güvencedir. Modern
hukukta demokrasi sayı hesabı değil, belli ilkelere göre davranmaktır. Demokrasi
resmi bir ideolojiyi gerçekleştiremez. Çatışmaların özgürlükçü yollarla çözümü
esastır; demokrasi, çoğulculuk içinde diyalogculuktur. Devlet, hukuk dışı olan
bu faktörlerle sınırlanabilir.
İkincisi, Devletin hukukla sınırlandırılmasıdır. Seçimler, Anayasa, kuvvetler ayrılığı, Meclis, yüksek yargı organları ve referandum gibi kurumlar devlet
gücünü sınırlar. Anayasa hukuku, bu anlamda özgürlüğün tekniğidir. Devlet
bu sınırları kendi yapısını alt üst etmeden aşamaz. Devlet gücünün sınırlandırılması için sıkı bir denetim şarttır; Devlet iyi denetlenmelidir.
26
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Devlet gücünün denetlenmesi
Kamu gücünün denetimi yedi şekilde yapılabilir; Birincisi, yargı yoluyla
denetimdir. Anayasa’nın 125 nci maddesinde de açıkça belirtildiği gibi idarenin tüm eylem ve işlemleri yargı denetimine tabidir. Türkiye’de dört tür yargı
denetimi vardır; adli yargı (hukuk ve ceza), idari yargı, askeri yargı ve anayasa
yargısı. Anayasa yargısı da soyut norm denetimi, somut norm denetimi ve bireysel
başvuru şeklinde üçe ayrılabilir. Burada bu sonuncusu üzerinde durulacaktır.
İkinci tür denetim, idari denetimdir. İdare kendi iç denetim yolları ile (teftiş
vs) personelinin eylem ve işlemlerini kendi içerisinde kurduğu mekanizmalarla
denetlemektedir. Ayrıca Devlet Denetleme Kurulu, Danıştay ve Sayıştay da
denetleyici organlardır. Üçüncü tür denetim, parlamento denetimidir (siyasi
denetim). TBMM’de Soru, Gensoru, Genel Görüşme, Meclis Araştırması, Meclis Soruşturması gibi denetimler yanında ayrıca TBMM Dilekçe Komisyonu,
TBMM İnsan Hakları Komisyonu’nun çalışmaları önemlidir. Parlamento halk
adına idareyi denetlemektedir. Dördüncü denetim türü basının denetimidir.
Medyanın idareyi denetlemesi çağdaş demokrasilerde önem taşımaktadır.
ABD’de FCC (Federal Communications Commission), Fransa’da CSA (Conseil
Superior de I’Audovisuel) gibi düzenleyici otoritelerin de varlığıyla demokratik
ülkelerde basın hürdür, sansür edilemez. Basın, idarenin yanlışlarını dile getirebilir. Ama bununla birlikte basın taraf tutabilir; iktidarın veya muhalefetin
kontrolünde olabilir. İktidar rakamları hep lehinde gösterebilir; muhalefet ise
ülkenin kaos ve istikrarsızlık içerisinde olduğunu iddia edebilir. Basın patronları,
kendi siyasi görüşleri doğrultusunda bilmemizi istedikleri bilgileri bize gösterebilir. Medya patronlarının kişisel, siyasal ve iktisadi çıkarları ön planda olabilir.
Basın sürekli olarak kendi yararları doğrultusunda sahip olduğu internet, TV,
radyo ve yazılı basın ile haber üretebilir. Karalama yapabilir, yanlış ve yanıltıcı
bilgi yayabilir. Basın olaylara reyting açısından yaklaşabilir; medya birçok konuda
yeterli bilgiye sahip olmayabilir. Güçlü baskı grupları devleti kontrol altına
almaya çalışabilir. Birey medyanın saldırıları karşısında çoğu kez savunmasız
kalmaktadır. Bu durum, basının devleti tek başına denetiminin yeterli olmadığını
göstermektedir. Beşinci tür denetim, kamuoyunun denetimidir. Halk idarenin
hatalarını kendi gücü ile denetleyebilir. Sivil toplum kuruluşlarının ve bireyin
bilgi edinme hakkı ile idarenin denetimi de önem taşımaktadır. Altıncısı, uluslararası denetimdir. Uluslararası anlaşmalarla, Birleşmiş Milletler (BM) İşkenceyi
Önleme Komitesi ve Avrupa Konseyi İşkenceyi Önleme Komitesine, ülkemiz
cezaevlerinde denetim yapmaları yetkisi tanınmıştır. Yine AİHS’nin bir yasa ile
kabulü, AİHM’ne başvuru ve yargı yetkisinin tanınması da uluslararası insan
hakları denetiminin kabulü anlamına gelir. AGİT belgeleri ve diğer uluslar
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
27
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
arası anlaşmalar da burada belirtilebilir. Yedinci tür denetim ise bu yazıda söz
konusu olan kamu denetçiliğinin denetimidir.
Bu denetim türlerinin analizi aşağıda yapılacaktır.
Devlet gücünün yargı yoluyla denetimi, idari denetim, parlamento denetimi (siyasi denetim), basının denetimi, kamuoyu denetimi ve uluslar arası
denetim yolu ile idarenin denetlenmesi yeterli olmayabilir, bu nedenle kamu
denetçiliği ve bireysel başvuru denetimine de ihtiyaç vardır. Bireysel başvuru
ve kamu denetçiliği diğer denetim türlerinden farklı bir türü teşkil etmektedir
ama diğer denetim türlerine bir alternatif de değildir (Fendoğlu, 2010: 4 vd.).
Mevcut yargı denetiminin aksayan yönleri
Türkiye’de mevcut yargısal denetim sınırlı, geç işlemekte ve etkisizdir.
Yönetim-birey ilişkilerinde karşılaşılan uyuşmazlıkların etkin ve hızlı bir şekilde
çözümü amacıyla yargının zaman alıcı işlemesi gerçeği karşısında, yönetimi
mevcut yargı sistemi dışında denetleyen ama yönetime de bağlı olmayan denetim sistemlerinin Türkiye’de kurulması gereklidir. İdarenin yargısal denetimi,
hukuk devletinin en büyük güvencesi olmasına rağmen, her zaman, vatandaşları
tatmin edici sonuçlar doğuramamıştır. Bu yeni kurumlar, Türkiye’de çalışmaya
başladığı zaman, her şeyden önce idare ile vatandaşların ilişkilerinde diyalog
sağlanmış olacak, böylece idarenin yürüttüğü kamu hizmetlerindeki kalite
yükselecektir. İdare ile vatandaşlar arasındaki uyuşmazlıkların bir bölümü,
böylece ortadan kalkacağı için; yargının yükü hafifleyecek, yargının görevini
daha verimli biçimde yürütmesi sağlanmış olacaktır. Yargı denetiminin ağır
işlemesi, formalitelerinin çokluğu ve pahalı olması, sadece hukuka uygunlukla
sınırlı kalması gibi sebeplerle her zaman uygun bir başvuru yolu olamamaktadır.
Katı usul ve kurallara göre hareket eden ve genelde paralı olan yargısal sistemin
hantallığı ve uluslararası gelişmelere hızlı yanıt verememesi bazı önlemlerin
alınmasını gerektirmektedir.
Yargı sistemi büyük avantajlarına rağmen pahalıdır; geç işler; yavaştır; aynı
konuda hukukçular bile ihtilafa düşebilir; biçimseldir; karmaşıktır; masraflıdır;
posta geç işleyebilir; postada evrak kaybolabilir; aşırı iş yükü vardır; adalet
geç gelir; gereksiz sertlik ve terslikler olabilir; bilirkişi ücreti can yakabilir. Bu
nedenlerle kamu denetçiliği ve bireysel başvuru gerekli görülmelidir.
İdari denetimin eksik yönleri
İdarede birimlerin kalabalık oluşu nedeniyle, üst yönetici, personeli tanımakta zorluk çekmektedir. Hiyerarşi denetimi yeterli olmayabilir. Yönetici bir
açıdan kendi eksiğini göstereceği için astının hatasını görmeyebilir. Yönetici
sevilen biri olmak istediği için soruşturma açmak istemeyebilir. Bazen da
28
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
kurum ile yönetici özdeşleşir ve yeniliklere karşı “kapalı kutu” oluşabilir. Kaldı
ki, Türkiye’de idari denetim kurumlarının da yükünün hafifletilmesi gerekir.
Birbirinden kopuk, denetim yetkisi bulunmayan, yaptığı iş konusunda bilgi
birikimi bulunmayan idarelere karşın, kamunun iki yakasını bir araya getiren
kamu denetçiliği ve bireysel başvuru kurumlarına ihtiyaç olacağı açıktır. İdare
kendi yaptığı denetimde taraflı davranıyor olabilir. Halkla ilişkiler birimleri,
genelde, Türkiye’de, biri biriyle irtibatı olmayan bir yapıda olduklarından dolayı
da bireysel başvuruya ve kamu denetçiliğine ihtiyaç vardır. Bir işlem kanuna
uygun olsa da haksız olabilir veya kamu denetçisi yerinde bulmayabilir. İdarenin
iç denetimi, hiyerarşi yapı ve dayanışma duyguları gibi sebeplerle, vatandaş için
bir güvence olmaktan uzaklaşmış olabilir. Geniş soruşturma yetkisi olan kamu
denetçisi, yönetim mekanizmasının sapmalarına karşı, gerçeğin olduğu gibi
ortaya çıkarılmasına ve sıradan bir yurttaşın sahip olmadığı, idari işlemlerin
gerçek tarafının öğrenilmesine imkân vermektedir (Wieslander, 2005: 1 vd.).
Bazı durumlarda kamu denetçileri tüm çabalarına karşın bazı işlemleri
hakkaniyetli bir hale getiremezler. Bu durumda kamu denetçisi için yapılacak
şey, parlamentoya o konunun düzeltilmesiyle ilgili öneriler sunmaktır. Kamu
denetçisinin temel işlevi, yönetimin yurttaşlarla ilişkilerindeki eksik ve yanlışları
ortaya koymak, yönetimin yurttaşa karşı olan kararlarını düzeltmemesi halinde
de bunu Parlamentoya bildirmektir. Ombudsman genel olarak Meclise karşı
sorumludur (Wieslander, 2005: 72). Bu Kuruma verilen en geniş yetkinin
Dünyadaki örneği, İsveç Parlamento Ombudsmanıdır (theioi.org, 2012).
Ombudsman, ordu ve adliyeyi de denetler. İsveç’te Parlamento ombudsmanı
olarak dört kişi seçilir, bunlardan birincisi başombudsmandır (The Constitution
of Sweden: md. 46).
Parlamento denetiminin eksik yönleri
Parti içi disiplini ile parlamenter sistemdeki yasamanın yürütme ile fiilen
bütünleşmesi sebebiyle Parlamento denetimi de kimi zaman fonksiyonsuz
kalmaktadır. TBMM İnsan Hakları Komisyonu, Dilekçe Komisyonu ve bazı
kurumlar da ombudsmanın işlevlerinden bazılarını yerine getirmektedir ama
bunlara dayanarak, “bizde zaten kamu denetçiliği kurumu var” demek aldatmaca olur. Buna benzer kurum ve kurullar başka ülkelerde de vardır ama
onların yanında ayrıca adı ombudsman veya benzeri bir kavramla ifade edilen bazı kurumlar bulunmaktadır. Kaldı ki, TBMM Dilekçe Komisyonu ve
TBMM İnsan Hakları Komisyonu’nun bu kadar çok dilekçeyi çok az personelle
cevaplamaları zordur. Ayrıca Milletvekillerinin başta yasama çalışmaları olmak
üzere başka görevleri de bulunmaktadır. Düşünülebilir ki, milletvekillerinin
bir sonraki seçimde koltuklarını garantilemek için kendi partilerine aykırı bir
işlem yapmaları zor olabilir; ayrıca TBMM İç Tüzüğü’nün, 105 nci maddesine
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
29
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
göre, devlet sırrı ve ticari sırları da araştıramazlar. Belirtilen nedenlerle bireysel
başvuruya ve kamu denetçisine ihtiyaç vardır.
Kamu denetçiliği, halk adına denetim yapan, halkla ilişkileri sağlayan, diğer
kurumların denetleme yükünü azaltan, eksiğini tamamlayan, parasız, süratli,
verimliliği, demokrasiyi, hukuk devleti anlayışını artıran, idarenin yasalara uygun
çalışıp-çalışmadığını denetleyen bir kurumdur. Kamu denetçisi, çalışmalarının
sonuçlarını yıllık ve ara raporlar halinde parlamentoya sunacak, gerektiğinde
görev alanına giren konularla ilgili olarak parlamentoda açıklamalar yapması
için kendisine söz verilecektir. Kamu denetçiliği kuvvetler ayrılığı prensibine de
ters olmayıp, idarenin bütünlüğü ilkesine de aykırı değildir. İnsan haklarının
korunması ve geliştirilmesi, günümüzde insanlığın ortak ülküsü durumuna
yükselmiştir. İnsan hakları, modernleşmenin getirdiği risklere karşı bir sigorta
görevi yaparak hukuk düzeninin korunmasına önemli katkılar sağlayacaktır.
Tüm bu gelişmelerden anlaşılacağı üzere neticesinde insan hakları kavramı,
yerel ve evrensel düzeyde gündemdeki yerini korumaktadır. Yargı yoluyla denetim, idari denetim, parlamento denetimi (siyasi denetim), basının denetimi,
kamuoyu denetimi ve uluslar arası denetim yolu ile idarenin denetlenmesi
yeterli görülmediği için kamu denetçiliği ve bireysel başvuru denetimine ihtiyaç
duyulmuştur.
Mevcut insan hakları mekanizması
İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesi konusunda sürekliliği sağlamak
ve gerekli önlemleri almak üzere 5 Ekim 2000’de çıkartılan bir Kanun Hükmünde Kararname ile İnsan Hakları Başkanlığı kurulmuş, bu kararnamenin iptal
edilmesi üzerine 21 Nisan 2001 tarih ve 24380 sayı Resmi Gazete’de yayınlanan
4643 sayılı yasa ile İnsan Hakları Başkanlığı yeniden ihdas edilmiştir. İnsan
Hakları Başkanlığı daha sonra Paris Prensiplerine uygun olarak 2012 yılında
Türkiye İnsan Hakları Kurumu’na dönüşmüştür.[8]
Önceleri insan haklarının korunması çabalarında en büyük tehdidin
yürütme organından geldiği düşüncesinden hareketle yürütmenin gücünün
sınırlandırılması yoluna gidilmişti. Yasama organlarının da kimi zaman insan
hakları üzerinde tehdit unsuru olabileceğinin görülmesi üzerine yasama işlemlerinin yargı denetimine tabi tutulması öngörülerek anayasa yargısı (soyut norm
denetimi ve somut norm denetimi) ihdas edilmiş ve temel hak ve özgürlüklerin
korunması geniş ölçüde yargıya havale edilmişti. Ama tarihsel süreç, bu iki
[8]
30
Türkiye İnsan Hakları Kurumu için bkz. Resmi Gazete, 30. 06. 2012, Sayı, 28339,
Kabul Tarihi, 21. 6. 2012, Kanun No. 6332. Ulusal kurum tanımının belirsizliği ve Paris
Prensiplerinin geniş yorumlanması tartışmalara neden olmaktadır; bkz. Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi, İnsan Hakları Ulusal Kurumları: Dünya
ve Türkiye, Uluslararası Konferans, 5-6 Aralık 2005, Ankara, 2005.
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
yönteme rağmen yargı organlarının da hak ihlalleri yapabileceğini göstermiştir.
Diğer taraftan, insan haklarının korunmasının sadece koruma mekanizmaları
ile sağlanamayacağı görülmüştür.
İnsan hakları konusu, günümüzde uzmanlık alanı haline gelmiş, hakların
korunması ve geliştirilmesinde bilgilendirme, bilinçlendirme ve eğitim faaliyetlerinin önemi anlaşılmıştır. İnsan haklarına yönelik tehditlerin genişliği,
değişik koruma yollarının aranmasını yoğunlaştırmıştır. İkinci Dünya Savaşı
sonrasında, görevi münhasıran insan haklarını korumak olan uzman kamu
kuruluşlarının oluşturulması yaygınlık kazanmıştır.
Avrupa Konseyi tarafından 1982 de İtalya-Sienne’de yapılan bir toplantıda tüm üyelerin ombudsmanlığı araştırmaları konusunda tavsiyede bulunulmuştur. Avrupa Birliğine ombudsmanlık kurumunun kurulması Maastrich Anlaşması’nin 138/E maddesiyle ile kararlaştırılmış, ilk Avrupa Birliği
Ombudsmanı 1994 yılında atanmıştır. 2004 tarihli “Avrupa İçin Bir Anayasa
Oluşturan Antlaşma”nın “Temel Haklar ve Birlik Vatandaşlığı” bölümüne
Avrupa Ombudsmanına yapılabilecek başvurunun yöntemi açıkça yazılmıştır.
Avrupa Ombudsmanı Avrupa Parlamentosu tarafından atanmaktadır (www.
ombudsman.europa). Tüm dünyada yaygınlaşan bu kurum ABD’de de oldukça
yaygın olup, yerel, bölgesel ve federal düzeydeki ABD ombudsnmanlarını bir
araya getiren ABD Ombudsmanlar Birliği (The United States Ombudsman
Association, 1977 senesinde kurulmuştur. Yasama ve yürütme tarafından seçilen
ABD ombudsmanlık sistemine göre, ombudsmanlık bir kanun ile kurulur, tüm
soruşturma yetkileriyle donatılır ve her tür dosyaya girme hakkı vardır (www.
usombudsman.org).
Bireysel başvuru ve ombudsmanlık kavramının yaygın hale gelişi, İkinci
Dünya Savaşı sonrasına ve Birleşmiş Milletler teşkilatının kuruluş çalışmalarına kadar gitmektedir. Bununla birlikte, bu kurumlar 1970’ler ve özellikle de
soğuk savaşın sona erdiği 1990’lardan sonra daha da yaygınlaşmaya başlamıştır.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, 20.12.1993 tarihinde kabul ettiği 48/134
sayılı Kararın ekinde, “Paris Prensipleri” olarak da bilinen ilkeleri yayımlamıştır
(ohchr.org.parisprinciples.htm, 2012). Ulusal insan hakları kurumlarına ilişkin
temel standartları ve genel çerçeveyi belirleyen Paris Prensiplerine göre, insan
hakları kurumları asgari kanun değerinde bir resmi işlemle kurulmalı ve mümkün olduğunca geniş yetki ve görevlerle donatılmalıdır. Bu Kurumlar özellikle
insan hakları alanında incelemeler, araştırmalar yapma, raporlar hazırlama,
görüş bildirme, tavsiye ve önerilerde bulunma, bilgilendirme, bilinçlendirme ve
eğitim faaliyetlerini gerçekleştirme konularında görevlendirilmelidirler. Bunlara
ek olarak bu kurumlara insan hakları ihlali iddialarına ilişkin başvuruları alma,
inceleme görev ve yetkisi de verilebilir. Bu kurumlarda, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi alanında faaliyet gösteren sosyal ve sivil toplum güçlerinin
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
31
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
çoğulcu temsiline imkân tanınmalıdır. Bu kurumlar, görevlerini bağımsız bir
şekilde yerine getirebilmeleri için yeterli mali kaynaklara ve personele sahip
kılınmalıdır. İnsan hakları kurumlarına ilişkin Birleşmiş Milletler kararı, tavsiye
niteliği taşımakta ve bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bununla birlikte birçok
uluslararası sözleşme başta olmak üzere çeşitli uluslararası belgelerde giderek
artan bir sıklıkla bu ilkelere atıfta bulunulmaktadır. İşkenceye karşı Birleşmiş
Milletler sözleşmesinin ihtiyari protokolü (OPCAT) (ohchr.org.opcat,2012)
ve Avrupa Birliğinin 2000/43/EC sayılı Irk Eşitliği Direktifi, (eur-lex.europe.
eu, 2012) bu belgelere verilecek örnekler arasındadır. Paris Prensipleri, insan
hakları ulusal kurumlarına ilişkin genel ilkeleri belirlemekle birlikte bu konuda
ülkelere belirli bir model önermemekte, bu ilkeler doğrultusunda ulusal düzeyde
kendi ihtiyaçlarına en uygun çerçeveyi seçmenin her devletin kendi hakkı
olduğunu tanımaktadır.
Türkiye’de görünümde yaygın bir insan hakları kurumsallaşmasının varlığına
rağmen Paris Prensiplerine uygun bir yapılanma eksikliği, AB ilerleme raporları
başta olmak üzere uluslararası düzeyde, var olan kurumların etkin olmadıkları
iddialarıyla birlikte eleştiri konusu yapılmıştır.
İnsan haklarının hangi yöntem ve mekanizmalarla korunabileceği de insan
haklarının içeriği kadar önem taşımaktadır. İnsan hakları alanında ulaşılan
evrensel standartların risklere karşı korunmak amacıyla yeni mekanizmalar
kurmaya yönelik çabalar yoğunluk kazanmış, Avrupa Birliği’ne girebilmenin
temel koşullarını ifade eden Kopenhag siyasi kriterlerinde, “insan haklarını
güvence altına alan istikrarlı kurumların varlığı” sürekli vurgulanmıştır. Bütün
bu yapılanmalara rağmen sorun çözülememiş, yargı yoluyla denetim, idari
denetim, parlamento denetimi (siyasi denetim), basının denetimi, kamuoyu
denetimi ve uluslar arası denetim yolu ile idarenin denetlenmesi yeterli görülmemiş, ombudsman ve bireysel başvuru denetimi kabul edilmiştir.
Aslında Dünyada insan hakları uygulamalarının düzenli olarak yürüdüğünü
söylemek çok zordur. Irak, Suriye, Afganistan gibi çoğu Ortadoğu ülkelerinde
insan hakları ihlalleri devam etmekte, BM İnsan Hakları Komiserliği ve diğer
birimler çaresiz kalmaktadır. Bu nedenle insan haklarında en önemli konulardan
biri, “çifte standart” sorunudur. BM Güvenlik Konseyi’nin aldığı kararların
veto edilmesinde bu çifte standart açıkça görülmektedir.
İnsan hakları kurumlarının yetersizliği
Günümüzde siyaset ve bürokrasi hayatının karışıklığı, bireyin bundan
yararlanmasını en aza indirmektedir. Hukuk devleti idealine ulaşmakta temel
hak ve özgürlüklerin korunması ve yönetimin hukuka bağlılığının sağlanması
adına bireysel başvuru ve ombudsmanlık kurumları, dünyada başarılı bir
uygulama oluşturmaktadır. 20 inci yüzyılın ikinci yarısında, gelişmiş ülkelerde
32
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
olduğu kadar, gelişmekte olan ülkelerde de, hukuk devletinin güçlendirilmesi
ve demokratikleşmenin bir elemanı olarak görülen ombudsmanlık büyük bir
hızla yayılmıştır (Spanou, 2009, 110–111). Dünyadaki diğer örnekleri yanında
özellikle İspanya, İsveç, Norveç, Danimarka ve Portekiz Ombudsmanları ve
İrlanda İnsan Hakları Komisyonu gibi kurumlar ülkelerinin siyasal ve hukuksal sistemlerinde ve insanlarının gönüllerinde çok önemli bir yer ve saygınlık
kazanmışlardır. Bu noktadan hareketle; bu nitelikteki kurumların bir an önce
ve güçlü bir şekilde hayata geçirilmesinin insan hakları sistemine esin kaynağı,
tarihsel bir sorumluluk ve insani görev olduğunu söylemek gerekir.
İkinci dünya savaşı sonrasında demokratik ülkelerde zihniyet değişimi
olmuş, tarafsız, bağımsız, uzman kurumlara ihtiyaç hâsıl olmuştur. Sivil toplum
örgütlerinin birçok konuda yanlı ve güdümlü eğilimleri, kamusal sorumluluğu
bulunan ve bir anlamda “kamu vicdanının” ve “hakkın” savunucusu olan,
tarafsız, bağımsız, uzman kurumların ve bunların faaliyetlerinin önemini
giderek attırmıştır.
Halkla devlet arasında bir iletişim ve güven köprüsü oluşturabilmek için
bireysel başvuru ve ombudsmanlık kurumlarının kurulması ve geliştirilmesi
“demokratik meşruiyet” ve “hukuk devleti” açısından bir zaruret olarak görülmüştür. Bireysel başvuru ve ombudsmanlık, bürokrasi ve hayatın her alanında
giderek artan etki gücü ile bir leviathana dönüşüm kabiliyeti gösteren modern
devlete karşı bireyi korumak için gerekli olan kuruluşlardır. İdarenin değişim ve
gelişime hızlı cevap verememesi; kendi içerisinde yaptığı denetimde nesnel ve
tarafsız olamaması gibi nedenler yeni kurumlara ihtiyaç göstermektedir. Toplam
kalite yönetimi açısından devletle vatandaş arasında bir hakeme ihtiyaç vardır.
Özellikle Türkiye gibi her şeyi sineye çekmeye alışık insanların çok olduğu
ülkelerde bireysel başvuruya ve ombudsmanlığa ihtiyaç vardır. Devletin âli yararları, hikmet-i hükümet ve devlet baba kavramlarının olduğu ülkemizde devlet
birimleri belki ilk zamanlar bireysel başvuruya ve ombudsmanlığa direnecektir
ama sonuçta onlar da toplam kaliteyi yakalamak isteyeceklerdir.
Özellikle Batı dünyasından gelen ve Doğu’nun şiddet, korku, militarizm
gibi değerlerle anılmasına karşın (Huntington, 2003: 14, 185), Türkiye, ne
kadar barışçı ve insan haklarına değer verdiğini göstermek zorundadır. Türkiye,
insan hakları konusunda bölgesel ve küresel çapta bir marka olmalıdır.
Halktan kopuk, oyalayıcı, bir ofisten diğerine evrakların gelip-gittiği ama
çözüm yolu bulunmayan yönetim anlayışı terk edilmelidir. İdari işlemle ilgili
belge ve bilginin ombudsman ve Anayasa Mahkemesi tarafından denetim
zorunluluğu yönetime “aleyhteki kararlarını da gerekçeli olarak hazırlama
yükümlülüğü” ge­ti­recektir. Türkiye denetim yetersizliğine, bu tür kurumlarla
“dur” diyebilir.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
33
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
Kuşkusuz ki kamu denetçisinin kişiliği son derece önemlidir, o, her açıdan
yüksek standartlara sahip olmalıdır. Çünkü gerek ilgileneceği vakaların miktarı ve
içeriği nedeniyle kaldırması gereken ağır iş yükü, gerekse maruz kalacağı politik
ve diğer baskılar nedeniyle, hem hukuka son derece hâkim, kişilik bakımından
olgun, her koşul altında tarafsızlığını muhafaza eden, dürüst, görevine bağlı bir
insan olmalıdır (Le Roux, 2009: 125).
Devletin bireyleri denetlemesi
Devlet kuşkusuz ki sadece kendisini denetlemez, bireyleri de denetler.
Kuşkusuz ki, özgürlük asıl, sınırlama istisnadır anma her özgürlüğün de bir
sınırı vardır. Şayet özgürlükler sınırlanmazsa, gezegenimiz, balıkların dünyası
gibi olur; güçlü zayıfı, büyük küçüğü yer. Bu nedenle, özgürlüğü kısıtlamayan
Anayasa yoktur. Günümüzde mutlak özgürlük ile anarşi aynı anlama geliyor.
Özgürlüğün varlığı bir bakıma, onun sınırıyla belli olur. Nasıl duvarsız bir oda
olmazsa, sınırsız bir özgürlük de olmaz. Her özgürlük mutlaka bir sınırlamayı
gerektirir. Kamu düzeni ile kişi özgürlüğü zıt kavramlardır ama ikisinin de
korunması gerekmektedir.
Hak ve özgürlüklerin kazanılmasında iki yöntemden söz edilir: Birincisi
önleyici sistem (polis rejimi) yani önceden izin alınmadan özgürlüklerin kullanılamaması rejimidir. İkincisi düzeltici (giderici) sistemdir (hukuk rejimi);
otoriteden izin alınmasına gerek olmayan sistemdir ki Türkiye bu ikinci sistemi
kabul etmiştir.
1982 tarihli Anayasamıza göre, sınırlamanın sınırları vardır. Sınırlama, “Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak” yapılmalıdır, Temel hak ve hürriyetler
ancak “kanunla sınırlanabilir”, sınırlamalar, “demokratik toplum düzeninin
gereklerine aykırı olamaz”, “öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” (madde
13). “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde” bile, “kişinin
yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse
din, vicdan düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı
suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile
saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (md. 15). Temel hak ve hürriyetler,
kötüye kullanılamaz; ibadet, dini ayin ve törenler, Anayasaya aykırı olamaz (md.
14). Bilindiği gibi olağanüstü hal ve sıkıyönetim durumlarında, sınırlamanın
boyutları genişler. Ama kuşkusuz ki, sınırlamanın amacı da özgürlüğü sağlamak
olmalıdır. Aslında hukuk hâkimiyeti yoksa özgürlük de yoktur.
Demokratik toplum düzeninin gerekleri özgürlük ve eşitliktir (Turhan,
1991: 422–423); çok partili demokrasilerde bu ilkeye aykırı olunamaz. Aslında
20 inci yüzyılda ideoloji egemenliği daha fazla iken, 21 inci yüzyılda diyalog
anlayışının egemen olacağı sanılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, özgürlük ve
eşitlik konusundaki istikrarsız içtihatlarında, demokratik toplum düzeninin
34
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
gereklerini, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaması ile açıklamaktadır.[9] Amaç- sınırlama orantısına “oranlılık ilkesi” denilir. İnsan hakları, ancak
kamu yararı kriteri ile ve usulüne uygun olarak sınırlanabilir (Fendoğlu, 2000,
“Norm Sorunu”: 363–384).
İnsan hakları mekanizmaları ve kamu denetçiliğine ilişkin bu genel değerlendirmelerden sonra, bireysel başvuru üzerinde durmak istiyoruz. Daha sonra
bu iki kurumu karşılaştıracağız.
II. ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU:
Bireysel başvuru, devletin insan hakları ihlallerini incelemek ve ülkemizin
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mahkûmiyetini minimize etmek nedenleriyle kabul edilmiştir. Aslında Anayasanın temel amacı, devleti sınırlamak,
temel hak ve özgürlükleri korumaktır. Temel hak ve özgürlükler, Devletin ve
Anayasa Mahkemesi’nin doğrudan koruması altındadır. Anayasa yargısının ve
bireysel başvurunun amacı, anayasa düzenini yani temel hak ve özgürlükleri
teminat altına almaktır. Anayasa şikâyeti, diğer Anayasa’ya uygunluk denetimi
usulleriyle karşılaştırıldığında, halkın Anayasa’daki değerleri benimsemesine
daha çok katkı yaptığı söylenebilir (Mellinghof, 2009: 44).
Günümüzde, temel hakların korunması amacıyla Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuru yolu, hukuk devleti ilkesinin daha mükemmel bir biçimde gerçekleştirilmesine ve bunun en önemli unsurlarından biri olan devlet organlarının
yaptığı temel hak ihlallerine karşı bireyin korunmasına yardımcı olmaktadır
(Karakamisheva, 2011: 5).
Anayasa şikâyeti ile kamu gücünün bir temel hakkı ihlal ettiği iddiasıyla
Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru anlaşılmaktadır. Bunun amacı,
hak ve özgürlüklerin korunmasını olağan kanun yollarının gerçekleştiremediği
durumlarda bunu sağlamaktır. Anayasa şikâyeti, başka yollarla giderilemeyen
temel hak ihlallerini ortadan kaldırmaya yönelik istisnai ve ikincil nitelikte bir
başvuru yoludur. Anayasa şikâyeti ne mevcut kanun yollarının devamı, ne de
hukuk düzeni içinde görülen uygulama hatalarının düzeltilebileceği olağanüstü
kanun yolu değildir. Bu yol, sadece bir temel hak ihlalinin denetlenebileceği
istisnai bir hukuk yolu, olağanüstü bir hukuki çözümdür.
Anayasa şikâyetinin üç işlevi vardır. Birinci işlevi, kişilerin sübjektif haklarını korumasıdır. İkincisi kararları aracılığıyla kimi anayasal sorunlara açıklık
getirmesi, anayasa düzeninin korunmasına, yorumlanmasına ve geliştirilmesine
katkıda bulunması, objektif Anayasa hukukunun korunmasına hizmet etmesidir.
[9]
Anayasa Mahkemesi kararı, E. 1989/1, K. 1989/12, KT: 7 Mart 1989; Resmi Gazete,
Sayı 20216, 5 Temmuz 1989.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
35
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
Üçüncü işlevi ise yurttaşları, Anayasa hukukunun etkili biçimde uygulanması
yönünde harekete geçirmesidir (Mellinghof, 2009: 33).
Almanya’daki Verfassungsbeschwerde ve İspanya’daki recurso de amparó
usulleri Anayasa şikâyetinin en ünlü örnekleridir. Rusya, Çek Cumhuriyeti,
Slovakya, Slovenya, Makedonya, Hırvatistan, Portekiz, Macaristan ve diğerleri
Anayasa şikâyeti için çeşitli usuller benimsemişlerdir (Paczolay, 2009: 314).
Günümüzde kırktan fazla ülkede bireysel başvuru kabul edilmiştir. Alman
hukuk ailesine tabi olan Almanya, Avusturya, İsviçre; Belçika; İspanya hukuk
ailesine tabi olduğu kabul edilebilen Meksika (1857’de kabul etti), İspanya,
Arjantin, Brezilya, Kolombiya ve diğer Latin Amerika; Rusya, Macaristan,
Hırvatistan, Polonya, Slovenya, Çek Cumhuriyeti gibi doğu Avrupa ülkeleri ve
Güney Kore bireysel başvuruyu uygulamaktadır. Anglo-Amerikan hukukunda
bireysel başvuru kurumu yoksa da, “writ of certiorari, writ of mandamus veya
writ of prohibition” isimli kurum, bireysel başvuru kurumuna benzemektedir
(wikipedia.org, 2012).
Bireysel başvuru, kamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle temel
hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin iç hukuk yollarını tükettikten sonra[10]
başvurdukları istisnai, olağanüstü ve ikinci nitelikte (tali) bir hak arama yoludur.
İnsan hakları ihlallerinin önlenmesi öncelikle idare ve yargı mercilerine ait olduğu
için bireysel başvuru, ikincildir; bu yol, istinaf veya temyiz yolu da değildir.
Türkiye’nin taraf olmadığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Protokolleri
ile ilgili konularda bireysel başvuru 6216 sayılı yasanın kapsamı dışındadır.
Kişi, kanun yollarını kullanamamış ise, örneğin dosyasını temyiz etmediği
için karar kesinleşmiş ise, bireysel başvuru yolunu kullanamaz, çünkü bireysel
başvuru ikincil nitelik taşır. İhlale neden olduğu için dava konusu yapılan işlem,
eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının
tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması şarttır.
Bir ihmalin bireysel başvuruya konu olabilmesi için, iki koşulun birlikte
gerçekleşmiş olması gerekir; birincisi, kamunun işlemde bulunma zorunluluğu
olmalı; ikincisi, kişinin anayasal hakkı ihlal edilmiş olmalıdır. Şayet bireyin
anayasal olan bir hakkı ihlal edilmişse, bireysel başvuru mümkündür. Anayasal
hak ihlal edilmemişse, kamunun işlemde bulunma zorunluluğu olsa da, bireysel
başvuru mümkün değildir.
[10] 1982 Anayasası, 148/3: (Ek fıkra: 12.9.2010–5982/18 md.) metnine uygun olarak kaleme
alınan 6216 sayılı yasanın 45 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, “Herkes, Anayasada
güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
(AİHS) ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin
kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.” Kanun,
haklı olarak ek-protokolleri de bireysel başvuru kapsamına almıştır (Vurgular tarafımca
yapılmıştır).
36
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Avrupa Konseyi ve Venedik Komisyonu, bireysel başvuruyu salık vermiş,
etkili iç hukuk yolları ile dosya sayısının azaltılmasını üyelere önermiştir. 19
Şubat 2010 tarihinde Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, kabul ettiği Interlaken
Deklarasyonu ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini uygulayacak mekanizmaları
en kısa sürede kurma sözünü vermiştir (coe.int, 2012). Venedik Komisyonu da
bireysel başvurunun tanınması gerektiğini vurgulamıştır. Venedik Komisyonu,
ayrıca 6216 sayılı yasanın Avrupa Standartlarına uygun olduğunu belirtmiştir
(venice.coe.int, 2012; Sağlam-Ekinci, 2012:11).
Bireysel başvuru konusunda Dünyadaki en başarılı uygulama Almanya’da
görülmektedir.[11] Almanya 1951 tarihinde kanunla, 1969 tarihinde ise 1949
tarihli Bonn Anayasasında değişiklik yaparak anayasa şikâyeti kurumunu kabul
etmiştir. Almanya uygulaması hakkında şunlar söylenebilir; vatandaş olmayanlar
bireysel başvuruya sınırlı olarak başvurabilir. Kişinin dava ehliyeti olmalıdır; süre
1 aydır; tüm yargı yolları tüketilmiş olacak, ilk incelemeyi 3 üyeden oluşan daire
yapacaktır. Şayet dava red edilirse, buna karşı itiraz kabil değildir, karar kesindir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’ne yapılan Anayasa şikayeti başvurusu
sayısı yılda ortalama olarak 6000’in üzerindedir (Mellinghof, 2009:32). Federal
Anayasa Mahkemesi’ne 1951’den bugüne kadar 170 bin şikâyet gelmiştir ki
bu, Alman Anayasa Mahkemesine gelen tüm dosyaların % 96’sıdır. Almanya’da
bireysel başvuru konuları önemli toplumsal sorunlardır. Almanya’da bireysel
başvuru yapılan kürtaj, vicdani red, ortam dinleme, kamu okullarında türban,
üniversiteye giriş sistemi, sigara yasağı, nükleer enerji gibi konularda Anayasa
Mahkemesi karar vermektedir (Mellinghof, 2009:32). 11 Eylül 2001 tarihinde
ikiz kule saldırısı gibi bir saldırı Almanya’da olabilirse “Alman Hava Kuvvetleri,
bu uçağı vurabilir mi” şeklindeki bireysel başvuru davasına, Alman Anayasa
Mahkemesi, “hayır” kararını vermiştir (Uzun, 2012: 9).
Bireysel başvuru, 12 Eylül 2010 tarihli halk oylaması sonucunda mevzuatımıza girmiştir. 1982 Anayasasının 148 inci maddesinin gerekçesinde, kanunun
amacının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde bulunan Türkiye’ye ait ihlal
dosyalarının azalması olduğu belirtilmiştir. Bireysel başvurunun olmadığı
İngiltere’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, Almanya’ya göre, daha
çok dosyasının olduğu görülmektedir. Bireysel başvurunun olduğu Almanya,
İngiltere’ye nisbeten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, daha az mahkûm
olmaktadır. Türkiye’de bireysel başvuru hakkı 24 Eylül 2012 günü fiilen başlamıştır. Konu, Türkiye’de 2004 den beri tartışılmakta olup, Yargıtay ve Danıştay
[11] Federal Alman Anayasa Hukuku için bkz. http://staatsrecht.honikel.de/en/(27.9.2012).
Anayasal şikâyet için bk. http://www.godlikeproductions.com/forum1/message1977898/
pg1; Rudolf Mellinghof, Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikayeti, Anayasa
Yargısı 26 (2009), ss. 32-44, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/
RudolfMellinghof.pdf (19. 10. 2012)
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
37
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
gibi Yüksek Mahkemeler, yetkilerine müdahale edildiğini belirtmektedirler. Anayasa yargısı, “kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminden” “kanunların
uygulanmasının denetimine” doğru bir eğilim içerisindedir. Anayasa yargısı
yasamanın denetlenmesiyle yetinmeyip yargının da denetlenmesine yönelmektedir (Paczolay, 2009: 314). Bununla birlikte bireysel başvuru, sadece insan
hakları konularında bir çalışma olup, bir üstünlük değil iş bölümü sayılmalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yerine bir açıdan Anayasa Mahkemesi’nin
geçmesi ile Anayasa Mahkemesi’nin üst duruma gelmeyeceği, nitekim Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’nin de bir üst mahkeme olmadığı bellidir. Ayrıca
“yaşayan kanun” kavramı Anayasa Mahkemesi’ne normların genel mahkemelerce
doğru yorumlanıp yorumlanmadığını denetleme yetkisi vermez. Aksi halde bu
denetim, Anayasa Mahkemesi’ni Süper Yargıtay haline getirir. Kanunların nasıl
anlaşılması gerektiği konusunda içtihat oluşturmak, Anayasa Mahkemesi’nin
görevi değildir. Anayasa Mahkemesi, yasalara, genel mahkemelerin verdiği
anlamı kabul etmek durumundadır. Ancak bir kanunun genel mahkemelerin
kabul ettiği anlamıyla Anayasaya uygun olup olmadığına karar verme yetkisi
Anayasa Mahkemesi’ne aittir (Paczolay, 2009: 319). Esasen Anayasanın 2 inci
ve 5 inci maddeleri ise bu konuda Devlete görev yüklemektedir.
Anayasa Mahkemesi, ilk derece mahkemelerinin yorumda hata yapıp
yapmadıkları ile ilgilenmez; temyiz incelemesi yapmaz, sadece insan hakları
incelemesi yapar. Usul sorunları ile ilgilenmez, çünkü bireysel başvuru yolu,
istinaf veya temyiz yolu değildir. Anayasa Mahkemesi, olaya sadece anayasa
hukuku açısından bakar.
Bireysel başvuru hakkı 1961 Anayasasının hazırlık aşamasında tartışılmış
ama her nedense kabul edilmemiş, 1982 Anayasasının hazırlık aşamasında ise
bu konu tartışılmamıştır. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin (TOBB) 2000
tarihli anayasa önerisinde bireysel başvuru hakkı (TOBB Anayasa önerisi, 2000,
md. 152/a) önerilmiştir. Türkiye Barolar Birliği’nin 2001 tarihli Anayasa Önerisi
ise, bu konuda TOBB önerisinin aynısıdır (TBB Anayasa Önerisi, md. 165).
Türkiye’de Bireysel başvurunun koşulları
Bireysel başvuru, Anayasa Mahkemesi’nin internet sitesindeki formu doldurularak veya ayrı bir dilekçe ile verilebilir. Dilekçe tam ve okunaklı olarak
doldurulur ve imzalanır. Türkiye’de daha ileri bir tarihte e-maillerin güvenilir
olması, elektronik imza imkânı bulunması durumunda bu tür başvurular
da dikkate alınabilir ama şu an bu durum mevzuatımıza uygun değildir. Bu
nedenle mektup, telgraf veya e-mail ile başvuru yapılamaz. Şayet dava vekille
temsil olunacaksa, bu durumda dilekçeyi avukat imzalamalıdır. Başvuru formu
toplamda ekleri hariç 10 sayfayı geçemeyecektir. Başvuru formu www.anayasa.
gov.tr adresinden temin edilmektedir. Başvuru dilekçesinde kimlik ve adres
38
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
bilgileri, ihlal edilen hak, dayanılan anayasa hükümleri, tüketilen iç hukuk
yolları, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih, uğranılan zarar
varsa miktarı, deliller, işlem veya kararın aslı veya örneği, başvuru harcı makbuzu eklenmelidir. Ödeme gücü olmayan kişi mahkemeden adli yardım talebinde bulunabilir. Bu durumda kişi, elindeki yoksulluk belgelerini Anayasa
Mahkemesi’ne ibraz etmelidir. Bireysel başvurunun yapılması, başvuru konusu
olan işlemin icrasını durdurmaz.
Bireysel başvuruyu uygulayacak olan Türk Anayasa Mahkemesi, Genel
Kurul, iki Bölüm ve altı adet komisyondan oluşmakta, toplam 17 üyesi bulunmaktadır. Toplantı yeter sayısı, başkan artı on iki üyedir. Karar yeter sayısı, kural
olarak salt çoğunluktur. Bölümler, başkan vekili artı yedi üyeden oluşmaktadır.
Bölümlerde toplantı yeter sayısı, başkan vekili artı dört üye olup, karar yeter
sayısı salt çoğunluktan oluşmaktadır. Komisyonlar ise iki üyeden oluşmakta
olup, toplantı ve karar yeter sayısı aynıdır: İki üye yani oy birliği.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun bireysel başvuru konusunda görevi
yoktur. Genel Kurulun bireysel başvurudaki tek yetkisi Bölümler arasında
içtihat farkı oluşursa, bunu karara bağlamaktır. Şayet komisyonlar arasında
içtihat farklılıkları doğarsa, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat
farklılıkları olursa, bunu Genel Kurul karara bağlar.
Raportörler, Komisyon ve Bölümlerde karar taslağı hazırlar ve toplantılara,
görüşmelere katılırlar; gerekli tebligatları, yazışmaları yaparlar, takip ederler;
gerektiğinde tanık veya uzman dinleme gibi yetkiler verilebilir (Sağlam-Ekinci,
2012: 16).
Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar.
Hiçbir organ, Anayasa Mahkemesi kararına karşı direnemez. Buna aykırı hareket edilmesi halinde bir hak kaybına neden olacağı için birey, yeniden Anayasa
Mahkemesi’ne başvurabilir.
Hiçbir yargı kuruluşuna haklı gerekçelerle dava açmamış kişiler Anayasa
Mahkemesi’ne başvuru yapabilmelidir. Örneğin, faili meçhul davalarında,
haklı gerekçelerle dava açamamış kişiler bireysel başvuruda bulunabilmelidir.
Bireysel başvurunun yöntemi
Bireysel başvuru formları, 6216 sayılı Kanuna uygun olarak doğrudan ya
da mahkemeler veya yurt dışı temsilcilikler vasıtasıyla “resmi dilde” doldurulacaktır; başvuru sahiplerine kısa mesajla bilgilendirme yapılacaktır. Anayasa
Mahkemesi’nde bu işlemleri takip etmek üzere “Bireysel Başvuru Bürosu”
kurulmuştur.
Anayasanın yargı dışı bıraktığı Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler; Yüksek Askeri Şura’nın ilişik kesme kararı dışındaki kararları; Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nun ihraç dışındaki kararları ve Yüksek Seçim Kurulu
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
39
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
Kararı kararları aleyhine başvuru yapılamaz. Keza, TBMM tarafından yapılan
yasama işlemleri (kanun, içtüzük) ile düzenleyici idari işlemler (tüzük, yönetmelik gibi) aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa
Mahkemesi kararları bireysel başvurunun konusu olamaz. Ama kişiye karşı bir
ihlalden söz edilirse, bireysel başvuru mümkündür. Alman Federal Anayasa
Mahkemesi’nin kararlarına göre de, yurttaşlara yükümlülük getiren bir işleme
dayanak teşkil eden kanunun Anayasa’ya aykırı olması halinde, söz konusu
kanun hükmünün davaya konu edilen temel hakkı ihlal ettiği ya da genel olarak eylem özgürlüğünü ihlal ettiği kabul edilmektedir (Mellinghof, 2009: 38).
Açıkça dayanaktan yoksun olan bir iddianın dava konusu yapılamayacağı açıktır.
İnsan haklarını koruma görevi, asıl olarak genel mahkemelerde olduğu için,
başvuru, anayasal açıdan önem taşımalıdır. Almanya ve İspanya gibi ülkeler,
bunu kriter olarak kabul etmişlerdir. Bu kriter, anayasa mahkemelerinin iş yükü
altında boğulmaması için getirilmiştir.
Başvuru, güncel ve kişisel bir hakkın doğrudan etkilenmiş olması nedeniyle
yapılmalıdır. Başvurucu önemli bir zarara uğramamışsa veya başvuru insan
hakları açısından önem taşımıyorsa başvurular incelenmez. Yabancılar, Türk
vatandaşlarına özgü olan konularda bireysel başvuruda bulunamaz (ör. İşkence,
kötü muamele gibi konularda başvuruda bulunabilirler). Kamu tüzel kişileri
bireysel başvuru yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait
haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir. Başvuru,
23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem, eylem ve kararlar aleyhine yapılabilir.
Bireysel başvuru, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmalıdır.
Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı
tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen kanıtlarla birlikte
başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp
görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder Başvuru yapanın mazereti
varsa (mücbir neden, ağır hastalık gibi) belgesini dilekçeye eklemesi gerekir.
Belgeler, başvuranın elinde olmayıp da, herhangi bir devlet kurumunda ise,
mahkemeden bunun celbi talep edilir. Mahkeme bu tür bir belgeyi resen de
getirtilebilir. Başvuru belgelerinde değişiklik olursa, başvuru sahibi, bu durum
en kısa zamanda Mahkemeye bildirmelidir. Başvuru sahibi kimliğini gizleyemez
ama bilgilerinin kamu ile paylaşılmamasını Anayasa Mahkemesi’nden isteyebilir. Başvuru dosyasında herhangi bir eksiklik bulunması hâlinde, Mahkeme
eksikliğin giderilmesi için başvurucuya onbeş günü geçmemek üzere süre verilir.
Geçerli mazereti olmaksızın bu sürede eksikliğin tamamlanmaması durumunda
başvurunun reddine karar verilir.
40
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Kabul edilebilirlik incelemesi
İlk inceleme, evrak üzerinden esasa girilmeden yapılır. Şayet kabul edilemezlik kararı verilirse, bu karar kesindir ve ilgililere tebliğ edilir. Bu araştırma
esnasında sadece başvuru koşulları incelenir, esasa girilmez. Kabul edilebilirlik
incelemesi komisyonlar tarafından yapılır. Kabul edilebilirlik koşullarını taşımadığına oy birliği ile karar verilen dosyalar hakkında, kabul edilemezlik kararı
verilir. Oy birliği sağlanamayan dosyalar ise bölümlere gönderilir. İlk inceleme
yani kabul edilebilirlik incelemesi ikişer üyeden oluşan altı ayrı Komisyon
tarafından gerçekleştirilir. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın uygulanması,
yorumlanması, temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından
önem taşımayan, başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ve
açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir. Bu
aşamada sadece başvuru evraklarının eksik olup-olmadığı ve dayanağının varlığı
konuları incelenir. Şayet başvuru formunda eksikler varsa ve bunlar süresinde
tamamlanmamışsa başvurunun reddine karar verilir. Buna başvurunun “idari
yönden reddi” denir. İdari yönden red kararına karşı tebliğden sonra 7 gün
içinde Anayasa Mahkemesi’ne itiraz edilebilir. İtiraz, komisyonda kesin olarak
karara bağlanır.
İlk inceleme için dosya, komisyonlara ve daha sonra bölümlere otomatik
olarak dağıtılır. İnceleme kayıt sırasına göre yapılır, acil-önemli konular varsa
(yaşam hakkı gibi) dosyalar öne alınabilir.
Anayasa Mahkemesi, tanık ve bilirkişi dinleyebilir; keşif ve duruşma yapabilir. Anayasa Mahkemesi’ne ulaşan bilgi-belgeler 15 günde görüşlerini sunması
için başvurucu ile paylaşılır.
Kanunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi benzeri “dostane çözüm”
düzenlenmemiştir. Bununla birlikte şayet, dostane çözüm olursa, davanın
düşmesine karar verilecektir.
Feragat halinde düşme kararı verilebileceği gibi, insan hakları açısından
devam kararı da verilebilir.
Bölümlerin esas hakkında verdiği gerekçeli kararlar ilgililere ve Adalet
Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır. Komisyon kararlarından ilkesel önemi olanlar ile bölüm kararlarının tümü Anayasa
Mahkemesi’nin internet sitesinde yayımlanır; bölümlerin ilkesel kararları ise
Resmi Gazete’de yayımlanır. Komisyonlar ve bölümlerin verdiği kararlar kesindir.
İdari yönden red kararlarına karşı 7 gün içerisinde itiraz edilir.
Bireysel başvuru konusu olabilecek bazı haklar şunlardır; yaşam hakkı;
işkence ve kötü muamele yasağı; kölelik ve zorla çalıştırma yasağı; kişi özgürlüğü
ve güvenliği; adil yargılanma hakkı; suç ve cezaların kanuniliği; özel yaşama ve
aile yaşamına saygı, haberleşme özgürlüğüne saygı; düşünce, ifade, din-vicdan
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
41
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
özgürlüğü; örgütlenme ve toplantı özgürlüğü; evlenme, aile kurma hakkı; etkili
başvuru hakkı; ayrımcılık yasağı; mülkiyet hakkı; eğitim ve öğrenim hakkı;
serbest seçim hakkı (Göztepe, 2011: 35).
Yargı’nın her tür eylem, işlem ve ihmali dava konusu yapılabilir. Anayasa
Mahkemesine bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem
ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenen kişi veya
kişiler tarafından yapılabilir.
Esas hakkındaki inceleme
Kabul edilebilirliğine karar verilen bireysel başvuruların esas incelemesi
bölümler tarafından yapılır. Başkan iş yükünün bölümler arasında dengeli bir
şekilde dağıtılması için gerekli önlemleri alır. İlk incelemenin sonucu olumlu
olursa, iki ayrı Bölüm, Başkanvekilleri başkanlığındaki en az 4 üye ile (toplam
5 kişi) toplanırlar.
Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilince, başvurunun bir
örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğünde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir. Mahkeme, incelemesini
dosya üzerinden yapabileceği gibi, gerekli görürse duruşma yapılmasına da
karar verebilir. Komisyonlar ve bölümler bireysel başvuruları incelerken bir
temel hakkın ihlal edilip edilmediğine ilişkin olarak her türlü araştırma ve
incelemeyi yapabilir. Gerekli görülen bilgi, belge ve deliller ilgililerden istenir.
Bölümler, esas inceleme yaparken, başvuranın temel haklarının korunması
için zaruri gördükleri tedbirlere resen veya talep üzere karar verebilir. Tedbir
kararı verilmesi hâlinde, esas hakkındaki kararın en geç altı ay içinde verilmesi
şarttır. Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden hükümsüz olur. Mahkeme,
ancak çok istisnai durumlarda tedbir kararı verebilmelidir; yaşam hakkı gibi.
Tedbir istenen bir dosyada komisyonlar ilk incelemeyi derhal yapar ve dosyayı
tedbir kararı için ilgili bölüme gönderirler. Tedbir kararı olan dosyada esas
hakkındaki karar 6 içinde verilmezse, verilmiş olan tedbir kararı kalkar.
Bazı hallerde bölümler 1. ve 2. incelemeyi birlikte yapabilirler. Esas incelemesi sonunda, başvuranın hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar
verilir. İhlal kararı verilmesi durumunda ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenler belirtilir. Ancak Anayasa Mahkemesi kararı ile
yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.
İhlal olduğuna veya olmadığına bölümler karar verecektir. Bölümlerin,
mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir
anayasal temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlı olacaktır. Bölümlerde kanun yolunda
gözetilmesi gereken konularda inceleme yapılamaz. Şayet, ihlal olduğu tespit
edilirse, ihlalin ortadan kaldırılmasına karar verilir. Tespit edilen ihlal, bir
42
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
mahkeme kararından kaynaklanıyorsa, yeni bir yargılamaya gerek olup-olmadığı
veya tazminatın gerekli olup-olmadığı kararda tartışılır. Yeniden yargılamada
yarar yoksa ya tazminata hükmedilir veya genel mahkemede bir dava açması
başvuru yapana önerilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. Bireysel başvuruların
incelenmesinde, Kanun ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul
kanunlarının bireysel başvurunun niteliğine uygun hükümleri uygulanacaktır.
Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular
aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca iki bin Türk Lirasından fazla
olmamak üzere kesin olarak disiplin para cezasına hükmedilebilir. Bireysel başvuruda bulunmak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuruyu engellemez.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bireysel başvuruyu tüketilmesi gereken bir iç
hukuk yolu olarak kabul edecek ve bu aşamadan sonra dosyayı kabul edecektir.
Zaman içerisinde ortaya yeni sorunlar çıktığında konu mevzuat ve Anayasa
Mahkemesi’nin içtihatlarıyla çözülebilecektir.
III. KAMU DENETÇİLİĞİ İLE BİREYSEL
BAŞVURU ARASINDA KARŞILAŞTIRMA
Burada incelenen kamu denetçiliği ile Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuru kurumları arasında benzerlikler ve farklar olduğu görülmektedir.
Benzerlikler
Bu iki kurum arasında benzer yönler vardır. Bunlar şöyle sıralanabilir;
Her iki kurum da, Anayasa değişikliğinin sunulduğu 12. 09. 2010 tarihindeki halk oylamasıyla kabul edilmişlerdir. Anayasanın 74. maddesinin
değişmesiyle Kamu Denetçiliği Kurumu, 148 inci maddesinin değişmesiyle de
bireysel başvuru yolu kabul edilmiştir. Her iki kurum da tamamıyla bağımsızdır.
Kendi iç çalışmalarını (yönetmeliklerini) kendileri düzenlerler. Ancak Anayasa
Mahkemesinin İçtüzüğü varken, kamu denetçiliği için böyle bir içtüzük unvanlı
mevzuat düzenlenmemiştir. Her iki kuruma da talimat verilemez, ima, telkin
ve tavsiyede bulunulamaz. Keza her iki kurum da anayasal kurumlardır.
Kamu Denetçiliği kökende bir İslam-Osmanlı (Türk) Kurumudur. Divan-ı
Hümayuna her isteyenin talepte bulunabildiği düşünüldüğünde, bireysel başvurunun izdüşümüne de tarihsel kökenlerimizde rastlandığı açıkça belirtilebilir. Her
iki kurum da, insan haklarını gerçekleştirme mekanizmaları olarak çalışmakta,
Anayasanın 2 inci ve 5 inci maddeleriyle devlete verilen görevleri yerine getirmek
üzere ve Devlet aygıtını birey lehine sınırlamak amacıyla kurulmuşlardır. Yine
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
43
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
her iki kurum da Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile imzaladığı
kararlar ile yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin Parlamento tasarrufları
konusunda yetkisizdirler. Her iki kurum da yerindelik kararı veremez, Anayasa
Mahkemesi kararı ile dahi yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem
niteliğinde karar verilemez. Her iki kuruma da başvurunun yapılması, yürümekte olan işlemi durdurmaz, idare ve mahkemeler, yapılan bireysel başvuru
veya kamu denetçisine başvuruya rağmen, yürüttükleri işleme aynen devam
ederler. Her iki kuruma başvuranların da talebi üzerine başvurular gizli tutulur.
Her iki kuruma yapılan de başvuru dilekçeleri resmi dilde yazılır. Her ikisi
de gerekli gördüklerinde ilgililerden bilgi ve belge isteyebilirler, tanık dinleyebilirler, keşif yapabilirler ve dosya üzerinde bilirkişi incelemesi isteyebilirler.
Farklar
Bu iki kurum arasında benzerlikler olduğu gibi bazı farklar da vardır;
Kamu denetçiliğinde Dünyadaki en başarılı uygulamalar İskandinav ülkelerinde görülürken, bireysel başvuruda Almanya daha başarılıdır. Bireysel başvuru
40’dan fazla ülkede varken, kamu denetçiliği dünyanın yarıdan fazla ülkesinde
uygulanmaktadır. Kamu denetçiliği kurumu, çok daha fazla ülkede daha yaygın
olarak bulunmaktadır. Anglo Sakson ülkelerinden İngiltere’de, yazılı anayasa
metni ve Anayasa Mahkemesi bulunmadığından bireysel başvuru yolu da
yoktur. Amerika Birleşik Devletleri’nde ise bireysel başvuru yerine geçebilecek
benzer kurumlar vardır.
Kamu denetçiliğinde başvuru dilekçesi, valilik ve kaymakamlıklara verilebilir ama bireysel başvuru dilekçesi, mülki amirliklere değil, yurt içinde
mahkemelere verilebilir. Yurt dışında ise dilekçe, her iki kurum için de yurt
dışı temsilciliklerine verilebilir. Kamu denetçiliğinde, yabancıların başvuru
hakkını kullanabilmeleri, karşılıklılık esasına bağlıdır, bireysel başvuruda ise
Türk vatandaşlarına münhasır olmayan haklar konusunda yabancılar koşulsuz
olarak başvuruda bulunabilir.
Bireysel başvuru, bireyin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öncesinde ama
tüm yargı yollarını tükettikten sonra başvurduğu etkin bir hukuk yoludur.
Kamu denetçiliği, idari başvuru yolları tüketildikten sonra başvurulan bir yol
ise de, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali varsa, idari başvuru
yolları tüketilmese dahi başvurular kabul edilebilir.
Kamu denetçiliği kurumunun uygulayacağı herhangi bir müeyyidesi yoktur
ama Anayasa Mahkemesinin tedbir kararı, tazminata mahkûm etme, yeniden
yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderme gibi yaptırımları
vardır. Keza kamu denetçiliğinde kötü niyetli bireysel başvurular cezalandırılmazken, bireysel başvuruda kötü niyetli başvurular yargılama giderlerinin
44
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
dışında, ayrıca iki bin Türk Lirasından fazla olmamak üzere kesin olarak disiplin
para cezası ile cezalandırılabilir.
Kamu denetçisi Parlamentoya geleneksel olarak “yıllık rapor” ve gerekli
zamanlarda da raporlar verir, kendi görev alanıyla ilgili olarak parlamentoyu
haberdar eder. Anayasa Mahkemesi’nin ise böyle bir görevi yoktur. Kamu
Denetçiliği’nin yıllık raporu ve diğer raporları Parlamentoda tartışılır ama
Anayasa Mahkemesinin kararları TBMM’de müzakere edilmez, kesindir.
Her iki kurum yetkililerini seçen makam da farklıdır; Anayasa Mahkemesinin üyeleri farklı kurumlardan gelen adaylar içerisinden TBMM veya
Cumhurbaşkanınca seçilirler. Kamu denetçileri ise TBMM tarafından seçilmektedir. Baş Kamu Denetçisi TBMM Genel Kurulu, Kamu Denetçileri TBMM
Ortak Komisyonları tarafından seçilirken; Anayasa Mahkemesi Başkan ve
Başkan Vekilleri kendi üyeleri tarafından seçilmektedirler. Anayasa Mahkemesi,
bireysel başvuru yargılaması esnasında Adalet Bakanlığını davaların gelişmesi
konusunda sürekli bilgilendirir ama kamu denetçiliğinde böyle bir durum
sözkonusu değildir.
Her iki kurumda dosyaların incelenmesi yöntemi de farklıdır. Bireysel başvuru halinde, Anayasa Mahkemesinde ilk inceleme 2’şer üyeli 6 adet Komisyon
tarafından, son inceleme ise 5 er kişilik iki adet bölüm tarafından yapılır. Kamu
Denetçiliğinde durum daha farklıdır; kurum, 5 ayrı kamu denetçisinin farklı
konulardaki çalışmasıyla yürümektedir; “Çocuk” konusundaki kamu denetçisi
sadece bu konuda, “kadın” kamu denetçisi ise sadece kadın konusundaki ihlalleri inceler. Ayrıca beş adet kamu denetçisi ile bir baş kamu denetçisi bir araya
gelerek bir kurul teşkil ederler. Kamu denetçiliğinin idari özelliği öne çıkarken,
bireysel başvurunun yargısal özelliği vardır. Kamu denetçiliği kurumu daha sivil
bir görünüme sahip, uğraşı alanı çok daha fazla, insan haklarının hemen tüm
alanında çalışabilirken, bireysel başvurunun neticede bir yargı faaliyeti olduğu,
yargısal statü içerisinde kalabildiği unutulmamalıdır. Bireysel başvuru yargılamasında, duruşma da yapabilir ama kamu denetçiliği yargı makamı olmadığı
için duruşma yapması sözkonusu olamaz.
Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyu esas olarak sadece anayasa hukuku
ve insan hakları mevzuatı açısından inceler; kamu denetçiliği ise konuyu daha
geniş bir mevzuat açısından inceleyebilir. Bireysel Başvuru ancak 23.09.2012
sonrasında kesinleşen dosyalar için mümkün iken kamu denetçiliği için böyle
bir zaman sınırı yoktur. Başvuru alanı itibariyle, kamu denetçiliğine daha geniş
bir alanda başvuru mümkün iken, bireysel başvuruya çok daha dar bir çerçevede başvuru yapılması mümkündür. Kamu denetçiliği sırf askeri nitelikteki
faaliyetler ile yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar konusunda yetkisiz
iken, bireysel başvuru için böyle bir sınırlama yoktur.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
45
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru için dava dosyasının kesinleşmesinden sonraki otuz gün içerisinde başvuruda bulunmak gerekir. Kamu
denetçiliğine ise, idarî işlemlerde tebliğ tarihinden, idarî eylem, tutum ve
davranışlarda öğrenme tarihinden itibaren doksan gün içinde başvurulabilir.
Kamu denetçiliği, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en
geç altı ay içinde sonuçlandırırken, bireysel başvuruda böyle bir kısıtlayıcı süre
yoktur. Keza bireysel başvuruda başvuru harcı zorunlu iken kamu denetçiliği
niteliği gereği tamamen masrafsızdır.
SONUÇ
Ç
ağdaş ülkelerin çok zaman önce kabul ettiği bu kurumların bize hiç
yabancı olmadıkları, kültür dünyamızda izdüşümleri olduğu, geç de
olsa mevzuatımıza girdiği görülmektedir.
Demokrasinin tüm kural ve kurumlarıyla yerleşebilmesi, hukuk devleti
ilkesinin uygulanmasıyla mümkündür. Kamu denetçiliği ile bireysel başvuru
kurumları, insanların biri birine değil kurallara uyması için gereken kurumlardır. Türkiye bu iki kurumu kabul etmekle önemli bir engeli aşmışsa da bu
konudaki zihinsel dönüşüm, bu kurumların kabulü kadar önemlidir. Kamu
denetçiliği ile bireysel başvurunun farklı ama biri birini tamamlayan kurumlar
oldukları rahatlıkla söylenebilir.
Ele aldığımız bu iki kurumun, Devletin sınırlandırılmasında, bireylerin
sübjektif haklarının korunmasında, yurttaşların anayasanın etkili uygulamasına iştirak etmesinde, anayasal düzenin yorum ve geliştirilmesinde çok büyük
katkıları olacağı düşünülmektedir.
Devlet gücünün sınırlandırılmasında, denetim mekanizmalarının işlevlerinin gerçekleşmesin-de, insan hakları kurumlarının mekanizmalarının eksikliği
konusunda, yargı-idare-parlamento ve diğer kurumların yaptığı denetimlerin
yerli yerine oturmasında bu iki kurumun büyük yararı olacaktır.
46
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
KAYNAKÇA
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, Kanun no. 6216,
Kabul Tarihi, 30. 03. 2011, Resmi Gazete, Sayı, 27894, Tarih, 3 Nisan 2011.
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi (2005), İnsan Hakları
Ulusal Kurumları: Dünya ve Türkiye, Uluslar arası Konferans, 5-6 Aralık 2005.
Bengt Wieslander (2005), The Parliemantary Ombudsman in Sweden, Second Revised
Edition, Sweden.
Christian Le Roux (2009), :“The Role of the Ombudsman in Protection and Promotion of
Human Rights”, International Human Rights Conference, Dedeman Hotel, 21-23 May,
Ankara, s. 99-109, s.125.
Complaints Against the Police-Their Handling by the National Human Rights Structures,
Arranged by Council of Europe Commissioner for Human Rights, St Petersburg, Russia,
20-21 May 2008.
Fendoğlu, Hasan Tahsin (2000), “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında
‘Bağımsız Ölçü Norm’ veya ‘Destek Ölçü Norm’ Sorunu”; Anayasa Mahkemesinin 38.
Kuruluş Yıldönümü, “Temel Hak ve Özgürlüklere ilişkin Uluslar arası Normların İç
Hukukumuza Etkileri”, Anayasa Yargısı Sempozyumu, Bildiri, Anayasa Mahkemesi
Yayını, Anayasa Yargısı.
Fendoğlu, Hasan Tahsin (2010), Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık), Analiz, Stratejik
Düşünce Enstitüsü Yayını, Ankara.
First Meeting of the Mediterranean Institutions of Divan al Medhalim, Mediators and
Ombudsman, Rabat 8-9-10 November 2007.
Gabriele Kucsko-Stadlmayer, The Spread of the Ombudsman Idea in Europe, June 12, 2009,
www.theioi.org/.../IOI_publications_world%20conference_Stockholm_2009_Kucsko- Stadlmayer,
23.10.2012.
Göztepe, Ece (1998), Anayasa Şikâyeti, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,
Ankara.
Göztepe, Ece (2011), Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkının
(Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, An Assessment of
the Right to Constitutional Complaint In Turkey in Light of the Law no. 6216, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, 2011 (95), s. 13–40.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
47
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
http://en.wikipedia.org/wiki/Certiorari, 27.9.2012.
http://en.wikipedia.org/wiki/Mandamus, 27.9.2012.
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execution/themes/interlaken/index_EN.asp, 27.9.2012.
http://www.venice.coe.int/, 27.9.2012.
http://staatsrecht.honikel.de/en/, 27.9.2012, 23.10.2012.
http://www2.ohchr.org/english/law/parisprinciples.htm, 23.10.2012.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/opcat/index.htm, 23.10.2012.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/en:HTML, 23.10.2012.
http://www.accessmylibrary.com/article-1G1-247965260/turkish-negotiator-eu-official.html,
23.10.2012.
Huntington, Samuel P. (2003), The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order,
Simon and Schustre, New York, London, Toronto, Sydney, New York.
İnsan Hakları Başkanlığı (http://www.ihb.gov.tr, 20.10.2012.
Karakaş, Işıl (2009), “Evrensellik/İkincillik Prob­le­ma­ti­ği Karşısında AİHM”, Uluslararası
İnsan Hakları Konferansı, Düzenleyen, Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı, Dedeman
Otel, Mayıs, 2009.
Karakamisheva (2011), Tanja, “Constitutional Complaint-Procedural and Legal Instrument
For Development of the Constitutional Justice (Case Study – Federal Republic of
Germany, Republic of Croatia, Republic of Slovenia and Republic of Macedonia”,
http://www.venice.coe.int/WCCJ/Papers/MKD_Karakamisheva_E.pdf., 20.10.2012.
Kalliope Spanou (2009), “Ombudsman: An Institution for The Realisation of Rights”,
Düzenleyen, Başbakanlık İnsan Hakları Başkanlığı, Dedeman Otel, Mayıs, Ankara.
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu (KDKK), T.C.Resmi Gazete, 29 Haziran 2012, 28338, kanun no. 6328, kabul
tarihi, 14.6.2012.
Kılınç, Bahadır (2008), ”Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru Kurumu ve
Türkiye Açısından Uygulanabilirliği” Anayasa Yargısı, 25, Ankara, s. 20–59.
Mellinghof, Rudolf (2009), Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikâyeti, Anayasa
Yargısı, Cilt 26, s. 32–44, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/ Rudolf
Mellinghof.pdf, 19. 10. 2012.
Sağlam, Musa (2005), “Bireylerin Anayasa Mahkemesine Başvurusu”, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, Sy. 60.
Paczolay, Peter (2009), “Anayasa Şikâyeti: Bir Karma Çözüm mü?”, “Constitutional
48
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Complaint”, Anayasa Yargısı Cilt no. 26, 2009, s. 313-320, http://www.anayasa.gov.tr/
files/pdf/anayasa_yargisi/.pdf, 23. 10. 2012.
Rights of Persons Deprived of Their Liberty: The Role of National Human Rights Structures
Who are OPCAT Mechanisms and of Those Who are Not”, Arranged by Council of
Europe Commissioner for Human Rights and University of Padua, Italy Padua, 9-10 April
2008.
Rudolf Mellinghof (2009), “Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikâyeti”, Anayasa
Yargısı, Cilt 26 (2009), ss. 32–44, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/
Rudolf Mellinghof.pdf, 19. 10. 2012.
Sağlam, Musa-Ekinci, Hüseyin (2012), 66 Soruda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru,
Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara.
Steven L. Emanuel (2011), Constitutional Law, Emanuel Law Outlines, Volters Kluver, 29
Edition, USA.
Study Visit to France (Strasbourg) and Luxemburg), 15–20 October 2007. “Project on
Support for he Implemention of Human Rights Reforms in Turkey”, Arranged by Council
of Europe.
The Constitution of Sweden.
The European Ombudsman, http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/
10719/html.bookmark, 20.10.2012.
Turhan, Mehmet (1991), “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”,
Anayasa Yargısı, Ankara.
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin (TOBB) 2000 tarihli Anayasa Önerisi, Hukuk ve
Hayat Dergisi, Sayı 6, Yıl 2008.
Türkiye Barolar Birliği’nin (TBB) Anayasa Önerisi, Hukuk ve Hayat Dergisi, Sayı 6, Yıl
2008.
Türkiye İnsan Hakları Kurumu Kanunu (TİHKK) (2012), T. C. Resmi Gazete, 30. 06. 2012,
Sayı, 28339, kanun no. 6332, kabul tarihi, 21. 6. 2012.
USA Ombudsman (http://www.usombudsman.org/en/About_Us/, 20.10.2012).
Uzun, Cem Duran (2012), Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu (Anayasa Şikâyeti),
Beklentiler ve Riskler, Seta Analiz.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
49
HAKEMLİ
Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı / FENDOĞLU
HAKEMLİ
Kir alayanın Hapis Hakkı*
Av. Şamil DEMİR**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Ankara Barosu.
Öz
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 336 ila 338. maddelerinde, mülga 818
Sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi, taşınmaz kirasında, “kiralayanın hapis
hakkı” adı altında kanuni bir rehin hakkı düzenlenmiştir. Kiralayanın hapis hakkı,
içeriğinin maddi hukuktan kaynaklanan niteliği ve hakkın kullanımı sırasında icra
hukukuna mahsus hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle genel hapis hakkından
ayrılır. Kanun koyucu, kiralayanın hapis hakkının kapsamı konusunda, sadece
işyeri kiraları bakımından uygulamayı sürdüren mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda
ayrılarak, bir sınırlamaya gitmemiştir. Fakat meskende bulunan haczi kabil mallar ve bunlardan hapis hakkı kapsamında olanlar birlikte değerlendirildiğinde,
mesken kiraları bakımından hapis hakkı anlamını yitirmiştir. Bu nedenle mehaz
kanun takip edilerek, Türk Borçlar Kanunu’nda da hapis hakkının sadece işyeri
kiralarıyla sınırlandırılması yönünde değişikliğe gidilmelidir.
Anahtar Kelimeler: Hapis hakkı, taşınmaz kirası, haczi kabil olmayan mallar,
rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip, sıra cetveli.
Lien of L andlord
ABSTRACT
Just like in the abrogated Code of Obligations Numbered 818, a legal lien has been
established under the name “lien of landlord” concerning the lease of immovable
properties in articles 336 to 338 of the Turkish Code of Obligations Numbered
6098. The lien of landlord differs from the general lien due to the character of its
content deriving from material law and due to the fact that provisions pertaining
to the law of enforcement would be implemented in the utilization of the right. In
what concerns the scope of the lien of landlord, the Turkish lawmaker has deviated
from the refer Switzerland Code of Obligations which continues to implement the
lien of landlord only with regard to the lease of workplaces and has brought no
restrictions. However, when the distrainable goods present in the residence and those
among them that enter into the scope of the right of lien are evaluated together,
the right of lien has become meaningless with regard to residence rentals. Thus, the
refer Law should be followed-up and the Turkish Code of Obligations should be
amended so as to also limit the right of lien with workplace rentals.
Keywords: Right of lien, lease of immovable properties, non-distrainable goods,
pursuance of foreclosure, order table.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
53
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
GİRİŞ
T
ürk Borçlar Kanunu, 818 Sayılı BK’nda olduğu gibi taşınmaz kirasında,
kiralayana hapis hakkı adı altında kanuni bir rehin hakkı tanımıştır
(TBK m. 336-338; BK. m. 267-269). Hapis hakkı kira alacağının
teminatı olarak, kiralanana getirilen, haczi kabil taşınır eşya üzerinde kullanılabilir (İİK m. 270-271).
Hapis hakkına ilişkin hükümler gerek uygulamada gerekse doktrinde
karşılaştırmalı hukuktaki örneklerine göre pek az ilgi görmüş, Borçlar Kanunu
şerhlerinde hapis hakkına ilişkin pek az açıklama ve içtihada yer verilmiştir.
Bu durum kiraya ilişkin uyuşmazlıkların mahkemeleri en fazla meşgul eden
uyuşmazlıklar olması ile çelişkilidir. Fakat bu duruma hapis hakkını düzenleyen
hükümlerdeki boşluk ve eksiklikler neden olmuş olabilir[1].
Taşınmaz kirası sözleşmesi iki taraflı bir sözleşme olmasına rağmen ödemezlik def ’i yönünden farklılık arz etmektedir. Buna taşınmaz kirasında kiralayanın
kira parasının ödenmemesi halinde, taşınmazı kiracının kullanımına sunmaktan
kaçınma imkânının olmaması neden olmuştur. Kiralayanın bu pasif durumu,
kira parasının ödenmemesi halinde kiracıya karşı özel hükümle korunmasını
gerektirmiştir. Bunun sonucu olarak da kiralayana, kiralanana getirilen menkul
mallar üzerinde hapis hakkı tanınmıştır (TBK m. 336-338)[2].
Kiralayanın hapis hakkı MK m. 395 vd. maddelerinde düzenlenen genel
hapis hakkının bir türü olarak, kanundan doğan bir rehin hakkıdır ve kiralayana soyut bir ayni hak sağlar. Kiralayanın kiralanana getirilen menkul mallar
üzerindeki rehin hakkı, İİK m. 23’te düzenlenen menkul rehninin de kapsamına girer. Dolayısıyla hapis hakkının güvence altına aldığın alacağı rüçhanlı
alacak haline dönüştürdüğü söylenebilir[3]. Kiralayanın hapis hakkına ilişkin
hükümler, TBK m. 358 hükmü uyarınca ürün kirasına[4], TBK m. 580/2’nin
[1]
[2]
[3]
[4]
54
Budak, Ali Cem: İcra ve İflas Hukukunda Kiralayanın Hapis Hakkının Kullanılması,
Ankara 2003, s. 21-22; Örneğin, Günay, Cevdet İlhan: Türk Borçlar Kanunu Şerhi,
Ankara 2012, s. 1078 vd.’da bulunan TBK m. 336 ile ilgili açıklamalara eklenen on dört
adet içtihadın kiralayanın hapis hakkı ile ilgisi bulunmamaktadır.
Budak, s. 23-24, Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9.
B., Ankara 2012, s. 265; Erzurumluoğlu, Erzan: Sözlemeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri),
2. B., Ankara 2012, s. 100.
Budak, s. 24-26; Erzurumluoğlu, s. 101; Yavuz, Nihat: Türk Borçlar Kanunu Şerhi,
Ankara 2013, C. I, 1753; Aydoğdu, Murat/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel
Borç İlişkileri, İzmir 2013, s. 451.
BK m. 281/3 te “Mucir, işlemiş ve işleyecek olan bir kira için adi icarda olduğu gibi hapis
hakkına maliktir” şeklinde düzenlenen hüküm nedeniyle ürün kiralarında kiralayanın
hapis hakkı düzenlenmişti. Ancak TBK’nda BK m. 281/3’e karşılık gelen bir hüküm
bulunmamaktadır. Kanun koyucu ilgili hükümden yollama yaparak hapis hakkının ürün
kirasına da uygulanmasının önünü açmak yerine, bunu genel bir düzenlemeyle olan TBK
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
yollamasıyla konaklama yerleri, garaj, otopark ve benzeri yerleri[5] işletenlerin
alacaklarına da uygulanır[6].
Çalışmada sırasıyla kiralayanın hapis hakkının kapsamı ve kapsamda yapılan değişiklikler, kiralayanın hapis hakkı kapsamında değerlendirilebilecek ve
değerlendirilemeyecek taşınırlar, hapis hakkıyla güvence altına alınan alacaklar,
hakkın doğumu ve sona ermesi, kullanımı ve usulü ile takip hakkı üzerinde
durulacaktır.
I. Kiralayanın Hapis Hakkının Genel
Hapis Hakkından Farklı Yönleri
Kiralayanın hapis hakkı, içeriğinin maddi hukuktan kaynaklanan niteliği ve
kullanılması sırasında icra hukukuna mahsus hükümlerin uygulanacak olması
nedeniyle genel hapis hakkından farklıdır. Aralarındaki farklılıklar nedeniyle
TBK m. 336-338’de hüküm bulunmayan hallerde MK. 950-953 hükümlerinin
uygulanacağı söylenemez[7]. Bu farklar doktrinde[8] şöyle ifade edilmektedir:
•
Genel hapis hakkında üzerinde hapis hakkı bulunan mallar alacaklının
zilyetliğinde olmasına rağmen, kiralayanın hapis hakkında hapis hakkına
tabi mallar kural olarak kiracının zilyetliğindedir.
•
Genel hapis hakkında, hapis hakkı ile güvence altına alınan alacağın, hapis
hakkına tabi malla bir bağlantı olması gerekirken, kiralayanın hapis hakkı ile
hapis hakkına tabi mallar arasında kanunda sayılan şartlar, yani “kiralananda
bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınır”
olma gerekliliği (TBK m. 336) dışında bir bağlantı olmasına gerek yoktur.
•
Genel hapis hakkının kullanılabilmesi için alacağın muaccel olması gerekirken kiralayanın hapis hakkı muaccel olmamış, işlemekte olan kira bedeli
(TBK m. 336) için de kullanılabilir.
•
Kiralayanın hapis hakkında kiralayanın kiralanandan zorla veya gizlice çıkarılan malların iadesini sağlayacak şekilde geçici hukuki koruma niteliğinde
[5]
[6]
[7]
[8]
m. 358 hükmüyle ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmayan hallerde kira sözleşmesine
ilişkin genel hükümlerin ürün kirasına uygulanacağını düzenleyerek sağlamıştır.
Kanun koyucu BK m. 482’de yollama yoluyla hapis sahip olacakları otelci, hancı, umumi
ahır ve garaj işletenler şeklinde sayarken, TBK m. 580’de, -gerekçede gerekçesinde
hüküm değişikliği yapılmadığı ifade edilse bile- yorum yoluyla hapis hakkının kapsamını
genişletilmeye izin verecek şekilde “konaklama yeri, garaj, otopark ve benzeri yerleri
işletenlerin” alacakları nedeniyle sahip olacakları hapis hakkını düzenlemiştir.
Aydoğdu/Kahveci, s. 447.
Aydoğdu /Kahveci, s. 447.
Budak, s. 26-29; Yavuz, C. I, s. 1753; Aydoğdu /Kahveci, s. 447.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
55
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
bir takip hakkı varken (TBK m. 338/2) genel hapis hakkı bakımından bu
şekilde özel bir takip hakkı bulunmamaktadır.
•
Genel hapis hakkı alacağın devri halinde devralana geçerken, kiralayanın
hapis hakkı kira alacağının devri halinde devralana geçmez. Çünkü alacağın
devri alacağın kaynağı olan esas sözleşmenin yani kira sözleşmesin devri
anlamına gelmez[9].
II. Kiralayanın Hapis Hakkının Kapsamı
A. Hapis Hakkının Kapsamına Giren Mallar
BK m. 267 ve TBK m. 336/1’e göre taşınmaz malını kiraya veren kiralayan,
kiralananda bulunan kiracıya ait bir kısım taşınır mal üzerinde kira bedelinin
güvencesi olmak üzere hapis hakkına sahiptir. Kiralayanın kiracının taşınmazları
üzerinde hapis hakkı yoktur[10]. TBK m. 336 gerekçesinde, metninde yapılan
arılaştırma dışında, maddede 818 Sayılı BK’na göre bir değişiklik olmadığı ifade
edilmiştir. Ancak hapis hakkına ilişkin hükümlerin incelenmesinden durumun
gerekçede bahsedildiği gibi olmadığı görülmektedir. BK m. 267/1, kiralayanın
hapis hakkına giren malları “mecurun tefrişatına (döşenmesine) ve tezyinatına
(süslenmesine) ve ondan intifa temine (yararlanılmasına) mahsus olup mecur
dâhilinde bulunan menkul eşya” olarak tarif ederken, TBK m. 336/1, “kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar”
olarak tarif etmiştir. Görüldüğü gibi BK m. 267/1’de bulunan “tezyinatına”
(süslenmesine) unsuru, TBK m. 336/1’e alınmamıştır. Fakat doktrinde bazı
yazarlar kiralayanın hapis hakkını açıklarken “süslenmesine” unsurunu saymaya
devam etmektedirler[11]. Her ne kadar ilk bakışta akıllarda kiralananın süslenmesine yarayan menkul eşyanın, döşenmesine ve kullanılmasına da yaradığı, bu
nedenle kapsamda bir değişiklik olmadığı intibaı uyansa da[12] kapsama giren
veya girmeyen somut mallar üzerinden muhakeme yapıldığında, hapis hakkı
kapsamına giren mallarda gerek niteliksel gerekse niceliksel olarak daralma
yaşandığı görülmektedir.
[9] Aksi görüş için bkz. Yavuz, C. I, s. 1758 ve dn. 19.
[10] Zevkliler, Aydın/Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2013,
s. 278; Yavuz, C. I, s. 1753.
[11] Zevkliler/Gökyayla, s. 278; Aral/Ayrancı, s. 265; Yavuz, C. I, s. 1755.
[12] Gerekçeden kanun koyucunun kapsamı daraltmak gibi bir iradesinin olmadığı, sadece
metni arılaştırmak amacıyla aynı anlama gelebilecek ve birbirini kapsadığı intibaı uyandıran
unsurları sadeleştirme yoluna gitmek istediği anlaşılmaktadır; Hükümde değişiklik
olmadığını düşünen yazarlar: Günay, s. 1079; Yavuz, C. I, s. 1750.
56
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Kiralananın süslenmesine ilişkin eşyalar, çoğunlukla aynı zamanda haczi
kabil mallar olup, değerleri kiralananın döşenmesine ve kullanılmasına yarayan
eşyalardan yüksek olabilecek mallardır. Öte yandan kiralananın döşenmesine ve
kullanılmasına ilişkin malların hacze kabil olup olmadığı icra memuru tarafından
her bir eşya bakımından gerek aidiyeti ve gerekse lüzumu bakımından tek tek
değerlendirilmesi gereken mallardır (İİK m. 82/4). Görüldüğü üzere TBK m.
336/1 kritik bir tercih yaparak, kapsama almadığı, “süslemeye” ilişkin mallarla
kira alacağının teminatı olabilecek ve alacağı karşılama potansiyeli bulunan
mallarda eksiltmeye girmiştir.
Hapis hakkına giren mallarda bir daralma yaşanıp yaşanmadığının tespiti
için öncelikle lafzi yorum yapmak üzere unsurların kelime anlamlarının belirlenmesi gerekir.
Döşemek (tefriş etmek): “bir ev veya dairenin oturulabilir duruma gelmesi
için gerekli eşyayı oraya yerleştirmek”,
Kullanmak (intifa): bir şeyden belli bir amaçla yararlanmak,
Süslemek (tezyin etmek): “birtakım katkılarla bir şeyin daha güzel, daha
göz alıcı olmasını, daha hoş görünmesini sağlamak, bezemek” [13].
Buna göre kiralananın döşenmesinden, kiralanma amacına uygun olarak
oturulabilir ya da kullanılabilir hale gelmesi için gerekli eşyanın kiralanana yerleştirilmesi; kiralananın kullanılmasından ise kiralanandan, kiralama amacına
uygun şekilde yararlanılması anlaşılmalıdır. Mesken kirasında, evin gerekli ev
eşyalarıyla döşenerek, barınma ihtiyacını karşılamak üzere kullanılması, döşeme
ve kullanma unsurlarına örnek gösterilebilir.
1) Mesken Kirasında
Yukarıdaki açıklamalara göre mesken kirası bakımından halı, koltuk, masa
kütüphane, vitrin, dolap, raf, sehpa, sandalye, buzdolabı, çamaşır makinası ve
bulaşık makinası gibi beyaz eşyalar ve televizyon, müzik seti, dvd, cd çalar ve
uydu alıcısı gibi elektronik eşya haczi kabil olmak kaydıyla (TBK m. 336/3)
hapis hakkı kapsamına girer[14].
Buna karşın mesken kirası bakımından BK m. 267/1’de düzenlenmekle
birlikte TBK m. 336/1’e alınmayan kiralananın süslenmesine yani kiralananın
[13] Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr (erişim: 07.04.2013).
[14] Budak, s. 33; Aral/Ayrancı, 265; Aydoğdu /Kahveci, s. 447; Aydemir, Efrail: Kira Hukuku,
2. B., Ankara 2013, s. 228; “Somut olayda şikâyet tarihi (24.04.2008) itibariyle henüz
rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlamamış, dolayısıyla paraya çevirme aşamasına da
geçilmediği için bu aşamada istihkak iddiasının incelenmesi mümkün değildir. Açıklanan
nedenlerle mahkemece şikâyetin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi
kabul şekline göre de; borçlu kiracıya ait menkuller (bilgisayar, TV, masa, sandalye vs.)
üzerindeki hapis hakkının da kaldırılması doğru görülmemiştir” (Yarg. 12. HD. 05.03.2009,
E. 2008/22953, K. 2009/4625, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
57
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
daha güzel, daha göz alıcı olmasını, daha hoş görünmesini sağlamak ve bezemek
üzere meskende bulunan eşya hapis hakkı kapsamında değildir. Örneğin, koleksiyon değeri olan yağlıboya tablo, altın şamdan, gümüş süs eşyaları ve değerli
metalden yapılmış biblo, kül tablası, sigaralık, resim çerçeveleri, duvara asılı
antika kilim, kullanılmamakla birlikte süs için monte edilmiş kristal avizeler,
antika saatler evin döşenmesi ve kullanılması için “gerekli” eşyalar olmayıp,
sadece ortamın daha güzel, daha göz alıcı ve hoş görünmesini sağlamak amacıyla
bulundurulan eşyalar olduklarından artık hapis hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği kanısındayım.
Bir an için kiralananın süslenmesine ilişkin malların aynı zamanda kiralananı döşemek için de kullanıldığı, bu nedenle süslemede kullanılan eşyanın
da kullanmaya yaradığı düşünülse bile, kanımca üzerinde tereddüt yaşanan
malların, yerinin değiştirilmesi ya da saklanması malın kiralananın döşenmesi
ve kullanılması amacından uzaklaşmasına neden oluyorsa bu mallar hapis hakkı
kapsamında değerlendirilemez. Bir örnek vermek gerekirse, evde bulunan deri
koltuğun yerinin değiştirilmesi, üzerinin örtülmek suretiyle gizlenmesi onun
evin döşenmesinde kullanılan mal olma niteliğini etkilemezken, evinde bulunan
fildişi biblo, altın şamdan, gümüş şekerliğin sarılarak çekmeceye veya kasaya
kaldırılması bu malların kullanılmak amacı dışında taşıdığı maddi veya manevi
değer ile süs eşyası olma niteliği dikkate alındığında, kiralananın döşenmesinde
kullanılan bir mal olup olmadığı yönündeki tereddüt sona erecektir. Kısacası
kiralananın döşenmesi ile süslenmesine yarayan eşyalar birbirinden ayrılabilir
nitelikte olup, birbirini kapsamazlar.
2) İşyeri Kirasında
Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (İsv. BK) m. 268/1’de[15] düzenlenen kiralayanın hapis hakkı, sadece işyeri kirasına uygulanmaktadır. İsv. BK m. 268/1’de
kiralananın süslenmesine ilişkin mallarda hapis hakkı bulunduğuna dair bir
ifade yer almamıştır. Fakat uygulamada kiralananın süslenmesinde kullanılan eşyalar, “kiralananda demirbaş olarak bulunan veya tesisin kullanımı için
gerekli” (İsv. BK m. 268/1) mallardan sayılarak üzerinde hapis hakkı olduğu
[15] “Q. Landlord’s special lien I. Scope Art. 268
1) As security for rent for the past year and the current six-month period, a landlord of
commercial premises has a special lien on chattels located on the leased premises and either
used as fixtures or required for the use of the premises. 2) The landlord’s special lien also
extends to property brought onto the premises by a sub-tenant to the extent that he has
not paid his rent. 3) Goods not subject to attachment by creditors of the tenant are not
subject to the lien.” Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code, Part Five:
The Code of Obligations (İsviçre Borçlar Kanunu), http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.
en.pdf, (erişim: 07.04.2013).
58
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
kabul edilmiştir[16]. Mehaz kanunun kiralayanın hapis hakkını sadece işyeri
için kabul etmesi (sürdürmesi)[17] Türk kanun koyucusunun hapis hakkının
kapsamı konusunda mehazdan ayrıldığını göstermektedir. Hal böyle olunca
kiralananın süslenmesine ilişkin malların BK’da düzenlendiği halde, TBK’da
düzenlenmemesi ülkemiz şartları içinde ele alınarak yorumlanmalı, sadece mehaz
kanunda düzenlenmemiş olması kanunda bir değişikliğe gidilmediği şeklinde
yorumlanmamalıdır. Bir başka açıdan değerlendirildiğinde mehaz kanunda
hapis hakkının mesken kirası bakımından kaldırılmış olması karşısında, “Türk
kanun koyucusunun hapis hakkına tabi malları daraltarak benzer eğilime girdiği”
şeklinde de yorum yapılabilir.
İşyeri kirasında kiralananın o işe mahsus eşya ve gereçlerle döşenerek,
ticari veya sınai faaliyette bulunmak üzere yararlanılması döşeme ve kullanma
unsurlarına örnek gösterilebilir. Bu amaçla meslek ve sanatta, ticari ve sınai faaliyette kullanılmak üzere işyerinde kiralananı döşemek ve kiralananı kullanmak
amacıyla bulunan masa, sandalye, raf, makine, kasa, ayna, buzdolabı, bilgisayar
gibi mallar haczi kabil olmak kaydıyla hapis hakkı kapsamındadır. Doktrinde
bir kısım yazarlar tarafından işyerinde satılmak üzere bulundurulan eşyaların
da hapis hakkı kapsamında değerlendirileceği ifade edilse de kanunun lafzı
bu tür bir yoruma izin vermemektedir. Zaten Yargıtay’ın 1933 yılına ait bir
kararı aksi istikamettedir[18]. Buna karşın Yargıtay’ın hangi malların hapis hakkı
kapsamında olduğu hangilerinin de olmadığına ilişkin içtihatlarına rastlanmamaktadır. Yargıtay içtihatları çoğunlukla hapis hakkı ile güvence altına alınan
alacağın sıra cetvelindeki öncelikli yeri, istihkak iddiaları ve malların iadesine
ilişkin olup, münferit mallar üzerinden bir değerlendirmeye gidilmemiştir.
İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında bu tür değerlendirmelere rastlamak
mümkündür. Buna göre kiralananda bulunan ve üretim yapmakta kullanılan
makinalar, işyerinin ticari faaliyetinde kullanılan ve otoparkta park edilmiş araçlar, otelin yakıt tankındaki fuel oil, depo olarak kullanılan işyerindeki fork-lift
üzerinde, kiralayanın hapis hakkı olduğu kabul edilmiş, kişisel eşyalar (elbise,
gözlük, ayakkabı) ile para ve kıymetli evrak üzerinde hapis hakkı olamayacağı
kabul edilmiştir[19].
3) Haczedilemeyen Mallar Bakımından
TBK m. 336/3 kiralayanın hapis hakkının ancak kiracının haczi kabil malları
üzerinde kullanılabileceğini düzenlemiştir. Hapis hakkının kullanımının sadece
[16]
[17]
[18]
[19]
Bkz. Budak, s. 32-33, s. 33 dn. 38.
Budak, s. 32, Aydoğdu /Kahveci, s. 447.
Budak, s. 32 dn. 40.
Budak, s. 33, 34-35 dn. 41-48; Aydoğdu /Kahveci, s. 447-448; Aydemir, s. 228.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
59
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan
taşınırlar üzerinde olabileceği dikkate alındığında, kiralananın döşenmesine
veya kullanılmasına yarayan taşınırlardan haczi kabil olmayanlar da hapis
hakkı kapsamında olmayacaktır. TBK m. 336/3 ve yollama yaptığı hükümler,
hangi malların hapis hakkı kapsamında olduğuna ilişkin ikili bir değerlendirme
yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
Bu kapsamda örneğin;
•
Hapis hakkı kapsamında değerlendirilebilecek eşya olmasına karşın bir
avukatın bürosunda bulunan, masa, sandalye, bilgisayar, telefon, kütüphane (bir adetse) haczi kabil olmadığından, hapis hakkına da konu olamaz
(İİK m. 82/I,2).
•
Haczi kabil mallar olmalarına rağmen para, kıymetli evrak, altın, gümüş,
değerli taş, antika ve süs eşyası, kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar olmadıklarından hapis hakkına konu olamaz (İİK
m. 82/I,3)[20].
•
Hapis hakkı kapsamında değerlendirilebilecek olmasına rağmen kiracı ile
aynı çatı altında yaşayanların lüzumlu eşyası (bir adetse) hapis hakkına
konu olamaz (İİK m. 82/I,3).
•
Kiralananın kullanılmasına yarıyor olsa bile kiracı çiftçinin kendisinin ve
ailesinin geçimi için zaruri olan arazi ve çift hayvanları ve nakil vasıtaları ve
diğer eklenti ve ziraat aletleri, çiftçi değilse sanat ve mesleği için lüzumlu
olan alet ve edevat ve kitapları (bir adetse) hapis hakkına konu olamaz
(İİK m. 82/I,4).
•
Kiralananın kullanılmasına yarıyor olsa bile, çiftçi ve bağcı kiracının, gelecek mahsul için lazım olan tohumluğu (İİK m. 82/I,6); bağ, bahçe için
lüzumlu bulunan alet ve edevat; kiracı hayvancılıkla uğraşıyorsa kendisi
ve ailesinin maişetleri için zaruri olan miktarda hayvan ve bu hayvanların
üç aylık yem ve yataklıkları (İİK m. 82/I,7) hapis hakkına konu olamaz.
Görüldüğü gibi kiralananda bulunan ve kiralananın kullanılmasına ve
döşenmesine yarayan taşınırlar ile bunlardan haczi kabil olmayanlar birlikte
değerlendirildiğinde hapis hakkının kapsamı oldukça daralmaktadır. Bu da
defter tutan icra memurunun her bir taşınır bakımından ayrı ayrı değerlendirme
yapmasını gerektirmektedir. Haczedilemeyen mal ve hakların haczedilebileceğine
ilişkin önceden anlaşma yapılamayacağından (İİK m. 83/a), kira sözleşmesinde
hapis hakkının kapsamını genişletecek şekilde anlaşma yapılamaz, yapılsa bile
geçerlilik arz etmez.
[20] Yavuz, C. I, s. 1753.
60
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
4) Alt Kiracılıkta
Kiralayanın hapis hakkı, alt kiracının kiralananda bulunan ve kiralananın
döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlarını da kapsar. Hapis hakkı
bu mallar üzerinde alt kiracının birinci kiracıya olan kira borcunu aşmamak
üzere kullanılabilir (TBK m. 336/2). Aynı şekilde ilk kiracı da bir yıllık ve
işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda
bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan alt kiracıya
ait taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir[21]. Alt kiracılık ilişkisi ilk kiralayanı
bağlamadığından ve bu ilişki ilk kiracının sorumluluklarını kaldırmadığından,
ilk kiralayan alt kiracılığa konu olmuş olsa bile kiralananda bulunan ilk kiracıya
ait mallar üzerinde hapis hakkı kullanabilir[22]. Ayrıca yukarıda haczedilemeyen
mallarla ilgili ifade edilen görüşler, alt kiracı bakımından da aynı ilk kiracıda
olduğu gibi geçerlidir.
5) Üçüncü Kişilere Ait Mallarda
Kiralayanın hapis hakkı, kiralananda bulunan üçüncü kişilere ait mallar
bakımından sınırlandırılmıştır. Buna göre üçüncü kişilerin, kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği eşya ile çalınmış, kaybolmuş
veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerindeki
hakları, kiraya verenin hapis hakkından önce gelir (TBK m. 337/1). Yani kiralayanın kiralananda bulunan malların, iyiniyetle üçüncü kişiye ait olduğunun
[21]“Alt kira sözleşmesi, alt kiracıya ilk kiralayana karşı hiçbir hak vermemesine karşılık,
kiranın (yani kullanma hakkının) devrinde aksi durum söz konusudur. Devrolunan, devre
dayanarak kiralayandan kiralanan şeyin (nesnenin) teslimini ve sözleşmeye uygun durumda
korunmasını (bulundurulmasını) isteyebilir. Ne var ki bir tarafta kiracı ile alt kiracı arasındaki
hukuksal ilişki, diğer tarafa kiracı ile devrolunan arasındaki ilişki de birbirinden farklıdır.
Birincisi kanunun kira hükümlerine bağlıdır, sonuncusu ise temlike (alacağın temlikine)
ilişkin hükümlere ve buna temel oluşturan hukuksal işlem hakkındaki hükümlere bağlıdır.
Bu temlik ivazlı ise satış, ayni sermaye koyma gibi, ivazsız ise bağışlama, vekâlet gibi bir
sebebe dayanabilir. Bu nedenle kullanma hakkını devreden kiracı, kendi karşı alacağı için
devrolunanın kişisel mallarında hapis hakkına malik olmadığı halde alt kirada ilk kiracı
ikinci kiracıya karşı hapis hakkını haizdir; zira ondan kira alır” (Yarg. HGK. 03.10.2001
E. 2001/6-653, K. 2001/672, SİMP, erişim tarihi: 15.04.2013).
[22]“Kiralayanın, kiralanan şeyin maliki olması gerekmediği için, kiracı da kiraladığı şeyi
tekrar kiralayabilir. Böyle bir kira sözleşmesine ise alt kira denir. Ancak, alt kira sözleşmesi,
ilk kiralayana etki yapmaz. Yani ilk kiracının, kiralananı kiraya vermiş olması, onun ilk
kiralayan ile olan sözleşmesel bağlantısını ve sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Kiralayan,
kiracı olarak karşısında ilk kiracıyı görür, kira parasını ödemek borcu ise yine ilk kiracıya
aittir. Çünkü kiralayan ile alt kiracı arasında sözleşmesel bağlantı yoktur. Ayrıca; kiralayan,
kira bedeli için ilk kiracının eşyaları üzerinde hapis hakkını kullanabilir” (Yarg. 3. HD.
26.09.2002, 8847/10449, SİMP, erişim tarihi: 15.04.2013).
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
61
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
bilmediği veya bilmesi gerekmediği hallerde hapis hakkı, üçüncü kişilere ait
malları da kapsar[23].
Kiralananda bulunan taşınırların kendisine ait olduğunu iddia eden kişinin
bu malların kendisine ait olduğunu ispat etmesi yeterli değildir. Üçüncü kişinin istihkak davasının kabulü için kiralayan alacaklının, hapis hakkına konu
taşınırın kiracıya ait olmadığını bildiğini yahut bilmesi gerektiğini ileri sürmesi
(ispat etmesi) gerekir[24].
Öte yandan kiralayan iyiniyetli olsa da kiralanana getirilen çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış eşya
üzerinde hapis hakkı yoktur[25]. Kiralayan, kira sözleşmesi devam ederken kiracının kiralanana getirdiği taşınırların kiracıya ait olmadığını öğrendiği halde,
sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için feshetmezse bu eşya üzerindeki
hapis hakkını kaybeder. (TBK m. 337/2).
B. Hapis Hakkıyla Güvence Altına Alınan Alacaklar
TBK m. 336/1’e göre göre kiralayan, geçmiş bir yıllık ve işleyecek altı aylık
kira alacağının teminatını teşkil etmek üzere; kiralananın döşenmesine veya
kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkını vardır. Kiralayanın bu
hakkı yukarıda açıklanan dönem içinde doğmuş ve doğacak kira alacaklarını
teminat altına almak üzere her zaman kullanılabilir[26].
“Taşınmazı kiraya veren kişinin kiracısı tarafından ödenmemiş kira alacağı
gibi kira bedeline benzer ve onunla ilgili alacakların, örneğin, kira akdinin sona
ermesinden sonra kiralanan yerde kalmasından doğan ecrimisil alacağı, elektrik,
su, ısıtma ve asansör masrafı gibi alacakları ve bunların işlemiş faizleri ile takip
[23] Budak, s. 38; kar. Erzurumluoğlu, s. 101; Aral/Ayrancı, s. 266; Zevkliler /Gökyayla, s.
279, Yavuz, C. I, s. 1755, Aydoğdu /Kahveci, s. 449; Aydemir, s. 230.
[24]“Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda: ilamda yazılı nedenlerden
dolayı davanın kabulüne ve haczin kaldırılmasına ilişkin olarak verilen hükmün süresi içinde
davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu: Karar:
B.K.nun 268 nci maddesi hükmü uyarınca kiracıya ait olmadığı kiralayanın bildiği veya
bilmesi gerektiği eşya üzerindeki 3. kişinin hakları kiralayanın hapis hakkına karşı dahi
korunmaktadır. Davacı hapsedilen eşyanın kiracıya ait olmadığını kiralayan alacaklının
bildiğini yahutta bilmesi gerektiğini ileri sürmemiştir. Mücerret eşyanın kendisine ait olduğunu
ispat etmesi davanın kabulü için yeterli bulunmamaktadır. Mercice anılan madde hükmü
gözetilmeden isteğin hüküm altına alınması bozmayı gerektirir” (Yarg. 13. HD. 25.11.1974,
5595/3189, SİMP, erişim tarihi: 15.04.2013); Kararla aynı yönde görüş, Yavuz, C. I, s.
1755; Aydoğdu /Kahveci, s. 450.
[25] Budak, s. 40; Zevkliler /Gökyayla, s. 280; Aydemir, s. 230.
[26] Yarg. 19. HD. 07.04.2005, E. 2004/9522, K. 2005/3781, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013.
62
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
masraflarını da kapsar şekilde taşınmaz içerisinde bulunan taşınır eşyalar üzerinde
<Hapis hakkı> bulunduğu”[27] kabul edilmelidir[28].
Niteliği itibariyle konaklama yeri, garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlerin alacaklarından doğan hapis hakları (TBK m. 580) bu hizmetlerin verilmesinden doğan her türlü alacağı bir zaman sınırlaması olmaksızın kapsar[29].
C. Hapis Hakkının Doğumu ve Sona Ermesi
Kiralayanın hapis hakkı bu kapsamda değerlendirilebilecek eşyanın kiralanana getirilmesiyle başlar. Kiralayanın eşyanın getirildiğinden haberinin olup
olmaması hapis hakkının doğumu bakımından önemli değildir. Malın kiralanandan geçici olarak çıkarılması hapis hakkını sona erdirmemekle birlikte malın
kiralanandan sürekli olarak ayrılması halinde hapis hakkı sona erer. Örneğin evde
bulunan televizyonun arızalanması nedeniyle tamire götürülmesi halinde hapis
hakkı devam ederken televizyonun başkasına bağışlanması halinde hapis hakkı
ortadan kalkar. Benzer şekilde kiralananda bulunan taşınırın kiracının borcu
nedeniyle haczedilerek başka yerde muhafaza edilmesi halinde de kiralayanın
hapis hakkı devam eder. Bu kiralayanın hapis hakkının sağladığı önceliğin bir
sonucudur. Hapis hakkı kira alacağına bağlı olduğundan borç ödendiği oranda
sona erer, borç doğduğu oranda tekrar doğar[30].
III. Kiralayanın Hapis Hakkının Kullanılması
A. Kiralayanın Hapis Hakkını Kendi Eylemiyle Kullanması
765 Sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde hapis hakkının kanundan
kaynaklanan bir hak olması nedeniyle ancak kanunda belirtilen şartlarda ve
usulde kullanılabileceği, kiralayanın hapis hakkını bizzat veya yakınları vasıtasıyla kiracının mallarına el koymak suretiyle değil, kanunda yazılı usule göre
defter tutturarak ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak suretiyle
kullanılabileceği kabul edilmekteydi[31]. Kiralayanın hapis hakkını kullandığın[27] Yarg. 2. CD. 18.05.2004 E. 2003/3521, K. 2004/10866, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[28] Ayni yöndeki görüş için bkz. Budak s. 46 ve dn. 86; Yavuz, C. I, s. 1754; Aydoğdu /
Kahveci, s. 448-449.
[29] Budak, s. 47.
[30] Budak, s. 49-51; Zevkliler /Gökyayla, s. 279, Yavuz, C. I, s. 1753; Aydoğdu /Kahveci, s.
451.
[31]“Mahkeme, davacıya ait bazı eşyaların tahliye sırasında davalı kiralayan tarafından alındığı
vakıasını benimsemekle beraber, bu konuda davalının yasal bir hakkını, yani hapis hakkını
kullandığından bahisle eylem ve davranışında hukuka aykırılık bulunmadığını kabul etmiş ve
davanın reddi cihetine gitmiştir. Bilindiği gibi; kiralayan mali durumları bozuk veya ödeme
niyetleri kuşkulu olan kiracıların kira borçlarını sağlayacak bir imkâna daha sahiptir. Bu
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
63
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
dan bahisle kiralanana kiracının rızası olmaksızın girmesinin ve bazı eşyalara
el koyması ihkak-ı hak suçunu oluşturduğu kabul edilmekte, cezai sorumluluk
yanında tazminat sorumluluğu da gündeme gelmekte idi[32].
Kiralayanın hapis hakkına ilişkin kararların incelenmesinden özellikle 5237
sayılı TCK’nun “ihkak-ı hak” suçunu bağımsız bir suç tipi olarak düzenlememesi
nedeniyle Yargıtay’ın kiralayanın bizzat harekete geçerek, kiracının mallarına el
koyması fiilinin hukuka uygunluğunu, aynı zamanda bir suç oluşturup oluşturmadığına göre belirlediği anlaşılmaktadır. Eğer kiralayan kiracının mallarına
hırsızlık (TCK m. 144), yağma (TCK m. 150) veya dolandırıcılık (TCK m.
imkan adi kira için B.K. nun 267–269. maddelerinde; hasılat kirası için de madde 281/3’de
deyimini bulan (hapis hakkı) dır. Hapis hakkı, borcunu ödemeyen bir borçluya ait olan eşyayı
alıkoymak ve borç ödenmediği takdirde bu eşyayı sattırarak bedelinden alacağı mümtaz
surette istifa eylemek olanağını sağlayan ve rehin hakkına benzeyen bir ayni haktır. Ancak,
yasa koyucu yukarda anılan maddelerde kiralayana tanınan bu hapis hakkının konusunu
ve kapsamını, bu hakkın hangi zamana ait olacaklar için kullanılabileceğini ve özellikle de
269. madde hükmünde bu hakkın ileri sürülüş şeklini, suretini ve hükümlerini ayrıntılariyle
düzenlemiştir. O halde Borçlar Yasasının 269. maddesinin sarahati karşısında bu hakkın
kiralayan tarafından bizzat değil, Sulh hâkimi marifetiyle kullanılabileceği belirtilmiştir.
Kiralananın bu hakkını yasal yollardan değil de bizzat ihkak etmesi mümkün değildir ve
hatta suç teşkil eder. Bu itibarla mahkemenin davayı red gerekçesi yanlıştır” (Yarg. 4. HD.
12.03.1981 1602/3057, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[32]“Davacı, davalılara ait taşınmazı mesken olarak kullanmak üzere sözlü kira akdi ile
kiraladığını, geçici olarak İstanbul’a gitmesinden istifade eden davalıların evin kapısını kırıp
içeri girip eşyalarını aldıklarını, kira borçlarını ödemesine rağmen eşyalarının iade edilmediğini,
ihkakı hak suçundan davalıların mahkumiyet kararının kesinleştiğini, davalılarda kalan
eşyalarının aynen olmaz ise toplam değeri olan 11.475.000.000 TL.nin yasal faizi ile
davalılardan alınmasını istemiştir. Davalılar davacının kiracı olmadığını, davacının evde
bulunan bütün eşyalarını alıp gittiğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece,
hangi eşyaların davalılarca alındığı, hangi eşyaların tahrip olduğu belirlenemediği gerekçesi ile
davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Eskişehir 1. Sulh
Ceza Mahkemesinin kesinleşen 2001/1086 E.-2002/331 K. Sayılı dosyasından; davacının
davalılara ait evde kiracı olarak oturduğu, 2000 senesinde davacının kira bedelini ödememesi
nedeniyle kiralayan davalıların davacının evine girerek ev eşyalarını götürdükleri, bir kısım
eşyaların polis nezaretinde davacıya teslim edildiği ve davacının bir kısım eşyalarını teslim
alamadığı, bu nedenle davalıların ihkakı hak suçundan mahkûm oldukları anlaşılmaktadır.
Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen bu dosyaya göre davacının bir kısım eşyalarının
davalılar uhdesinde kaldığı hususu sabittir. Bir kısım eşyaların teslimi sırasında hazır bulunan
polis memuru tanık Mehmet Çaylı’nın beyanında da teslim edilen çeyiz eşyalarının ve
giysilerin kullanılmayacak halde tahrip edildiklerini, koltuk, halı gibi eşyalardan halılardan
3 tanesinin de tahrip edilmiş olduğunu gördüğünü söylemiş, ayrıca evin temizlik işlerini
yapan tanık Mükrüme Al ise beyanında, evdeki eşyaları sayarak, hepsinin sağlam vaziyette
evde olduğunu belirtmiştir. Davalı taraf tanıkları beyanlarında evin boşaltılmış olduğunu,
evi de kırık dökük vaziyette eşyalar gördüklerini belirtmişler ise de kesinleşen ceza dosyası ile
belirlenen maddi olgulara göre bu tanık beyanlarına itibar edilemez. Bu durumda davacının
liste halinde bildirdiği ve tanık beyanları ile de varlığı doğrulanan eşyaların aynen olmadığı
taktirde bedellerine hükmedilmesi gerekirken yukarıda yazılı gerekçe ile davanın reddine
karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir” (Yarg. 13. HD. 01.02.2005
E. 2004/17295, K. 2005/1144, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
64
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
159) suçlarından birini işleyerek el koymuşsa[33] bu hapis hakkının kullanılması
olarak görülmemektedir. Fakat Yargıtay, hapis hakkına konu mallar, kiralayanın elinde örneğin, bir depolama sözleşmesi gibi hukuki bir ilişki nedeniyle
bulunuyor ve kiralayan bu mallar üzerinde defter tutturmaksızın doğrudan el
koymak suretiyle hapis hakkı kullanıyorsa, bunu hapis hakkının kullanılması
olarak değerlendirmekte, hapis hakkının kullanımı için ayrıca defter tutulmasını
şart koşmamaktadır[34]. Bahsedilen kararlardan şu sonuç çıkarılabilir. Eğer kiralayanın bizzat harekete geçerek kiralayanın mallarına hapis hakkı kapsamında
el koyması TCK kapsamında düzenlenen bir suçu oluşturacaksa, hakkını ancak
kanundaki usule uyarak defter tutmak suretiyle kullanabilir. Ancak mallar
kiralayanın elinde hukuki bir ilişkiye bağlı olarak bulunuyorsa bu durumda
hapis hakkı kapsamında defter tutulmaksızın el koymaya cevaz verilmektedir.
Aynı şekilde Yargıtay, kiracı bazı mallarını kira borcuna karşılık teminat olarak
bırakmışsa, defter tutulması usulünü zorunlu görmemiş, kiralayandan bulunan
malların iadesi hususunda sadece borcun ödenip ödenmediğinin araştırılması
gerekliliğine, kira borcu ödenmemişse kiralayanın elindeki mallar üzerinde
hapis hakkı kullanabileceğine vurgu yapmıştır[35].
[33] Kanbur, Mehmet Nihat: “5237 S. TCK Bakımından İhkak-ı Hak (Kendiliğinden Hak
Alma) Niteliğindeki Fiillerinin Değerlendirilmesi” http://www.e-akademi.org, Aralık
2007-Sayı 70 erişim tarihi: 14.04.2013.
[34]“Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında davacının ithal ettiği Amerikan tipi
mısır emtiasına ilişkin depolama sözleşmesi bulunduğunu, davalıya teslim edilen emtianın
sözleşme uyarınca kararlaştırılan fire oranı düşüldükten sonra 536.116 kilogramını kira bedeli
olarak hapis hakkı kullanıldığından bahisle davacıya teslim edilmediğini ileri sürerek, anılan
miktardaki Amerikan tipi mısır bedelinin temerrüt faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava
etmiştir. Davalı vekili, davacıdan kira alacaklarının bulunduğunu, kira bedeli ve masraflara
ilişkin alacaklarının ödenmesi halinde emtiayı teslime hazır olduklarını savunarak, davanın
reddini talep etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya
kapsamına göre, davacının ödenmeyen kira bedelinden dolayı dava konusu mısır bedelinden
fazla miktarda davalıya borçlandığı, davalı lehine hapis hakkı koşullarının gerçekleştiği,
davalının kira alacağı ödenmediği için dava konusu mısırı iade etmek veya bedelini ödemek
zorunda olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz
etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan
delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre,
davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir… onanmasına … karar verildi” (Yarg.
11. HD. 16.01.2007, E. 2005/13507, K. 2007/306, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[35]“Davacı, mayıs 1999 tarihinden itibaren davalıya ait evde kiracı olarak oturduğunu, davalının
da muvafakati ile 1999 yılı sonunda evi tahliye ettiğini, davalının kendisine ait buzdolabı
ile çamaşır makinesini vermediğini, davalıya herhangi bir borcunun da bulunmadığını ileri
sürerek bahsi geçen menkul malların aynen iadesini, iki menkulün yıpranma bedeli olan 200
YTL’nın tahsilini, olmaz ise menkullerin karar tarihindeki rayiç bedellerinin ödetilmesini
istemiştir. Davalı, davacının 6 aylık 240.00 YTL kira bedelini ödemediğini, ödenmeyen kira
bedelleri nedeniyle bu menkullerin kendisinde teminat olarak kaldığını savunarak davanın
reddini dilemiştir. Mahkemece, menkullerin kira borcuna karşılık bırakıldığının davalıca
ispatlanamadığı gerekçesiyle eşyaların aynen davacıya iadesine, olmaz ise bedelleri toplamı olan
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
65
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
Ancak Yargıtay 2. Ceza Dairesi bir kararında, hapis hakkının kullanımını
ihkakı-ı suçunu ortadan kaldırdığına ve gerçekleştirilen eylemler hapis hakkının kullanılması kapsamındaysa bunun bir cezasızlık nedeni olması ve sanığın
beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir[36]. Hukuk ve ceza daireleri
arasındaki bu çelişkili durum, 5237 sayılı TCK’nun “ihkakı-k hak” suçunu
bağımsız bir suç tipi olarak düzenlememesi nedeniyle ortadan kalmış olmasını
umuyoruz. Çünkü 5237 sayılı TCK, hırsızlık (TCK m. 144), yağma (TCK
m. 150), dolandırıcılık (TCK m. 159) suçlarının, bir hukuki ilişkiye dayanan
alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde, ilgili suçların cezalarında indirime
gidileceği ya da suç vasfını değişeceği düzenleyerek kendiliğinden hak alma
olarak değerlendirilebilecek eylemlerin, genel suç tipleri içindeki yerine göre
bir suç olarak düzenlendiği görülmektedir.
B. Defter Tutulması Gerekliliği ve İşleminin Niteliği
Hapis hakkına tabi mallar hakkında, icra müdürü veya sulh hâkimi tarafında defter tutulmasına karar verilebilmesi için kiracının, taşınmak veya
400 YTL ile kullanım bedeli 200 YTL’nın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı
tarafından temyiz edilmiştir. Davalı davaya cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki
beyanlarında dava konusu menkul eşyaların davacının kira borcu nedeniyle kendisinde
teminat olarak kaldığını ve hapis hakkı bulunduğunu savunmuştur. Dosya arasında bulunan
Fethiye Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/139 Esas sayılı dava dosyasında davacının 6 aylık
kiradan dolayı davalıya 240.00 YTL kira borcunun bulunduğuna karar verildiği ve kararın
kesinleştiği anlaşılmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki B.K.’nun 267. maddesi uyarınca
kiralayanın menkul mallar üzerinde kira borcundan dolayı hapis hakkı bulunmaktadır.
Davalının davacıdan kira alacağı bulunduğu da az yukarıda anılan mahkeme kararı ile sabit
olduğuna göre davalının kanundan kaynaklanan hapis hakkını kullanabileceğinin kabulü
gerekir. Bu itibarla öncelikle az yukarıda açıklanan mahkeme kararı uyarınca belirlenen
kira bedelinin davacı tarafından davalıya ödenip ödenmediği hususunda tarafların delilleri
toplanarak, kira bedelinin ödenmemesi halinde dava konusu eşyalar üzerinde hapis hakkına
sahip olduğu da kabul edilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.
Mahkemenin değinilen bu yönü göz ardı ederek yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve
yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir” Yarg. 13. HD. 23.06.2008 8105/8757, SİMP, erişim
tarihi: 14.04.2013).
[36]“Borçlar Kanunu’nun 267. maddesine göre, taşınmazı kiraya veren kişinin kiracısı tarafından
ödenmemiş kira alacağı gibi kira bedeline benzer ve onunla ilgili alacakların, örneğin, kira
akdinin sona ermesinden sonra kiralanan yerde kalmasından doğan ecrimisil alacağı, elektrik,
su, ısıtma ve asansör masrafı gibi alacakları ve bunların işlemiş faizleri ile takip masraflarını
da kapsar şekilde taşınmaz içerisinde bulunan taşınır eşyalar üzerinde <Hapis hakkı>
bulunduğu nazara alınarak yapılan inceleme sonucunda; sanığın müşteki ile aralarındaki
kira sözleşmesinden doğan kira alacağı ve elektrik su gibi kullanım giderlerinin ödenmemesi
üzerine kendisi tarafından ödenmiş miktarlar gereğince müştekiye ait eşyaları alıp götürmesinin
yasadan doğan hapis hakkının kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilerek, atılı suçtan sanığın
beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, … bozmayı
gerektirmiş…” (Yarg. 2. CD. 18.05.2004 E. 2003/3521, K. 2004/10866, SİMP, erişim
tarihi: 14.04.2013).
66
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istemesi gerekir (TBK
m. 338/1). Kiracının bu kapsama giren eylem veya istekleri yoksa sulh hâkimi
veya icra müdürlüğünden hapis hakkının kullanımı için talepte bulunulamaz.
Fakat defter tutulmaması, başka alacaklılar tarafından gerçekleştirilen haciz
ve paraya çevirme işlemlerinde sıra cetveline rüçhanlı olarak dâhil olmayı
engellemez[37]. Yargıtay’ın önceki kararlarında ifade bulan defter tutulması ve
kanundaki usullere uyulması gerekliliğine ilişkin görüşünden döndüğü, hapis
hakkını her zaman kullanılabilecek bir hak olarak kabul ettiği ve kiralayanın
hapis hakkını kullanması için defter tutulmasının zorunlu olmadığı görüşünü
benimsediği anlaşılmaktadır[38]
Öte yandan tutulması zorunlu olmamakla birlikte defter tutulması işleminin
niteliğinin belirlenmesi gerekir. İcra memuru tarafından defter tutulması hapis
hakkının geçici olarak korunmasını sağlamak amacına dayanmakla birlikte, hapis
hakkının kullanılmasını sağlaması bakımından, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla
yapılacak takibe dayanak oluşturan bir icra takip işlemi olarak görülebilir[39].
Doktrinde işlemekte olan kira alacakları için tutulan defterin ise geçici hukuki
koruma önlemi niteliğinde olduğu ifade edilmektedir[40].
C. Defter Tutulması Usulü
Hapis hakkının kullanılması için BK m. 267’da düzenlendiği gibi sulh
hâkiminin kararı zorunlu değildir. Yargıtay TBK yürürlüğe girmeden önce İİK.,
BK’ndan daha yeni tarihli olduğu için yetkili merciin İİK’nda düzenlendiği
şekilde icra müdürlüğü olduğunu kabul etmekteydi[41]. TBK m. 338 ise alacağı
[37]“Borçlar Kanunu’nun 267 nci maddesine göre kiralayan, geçmiş bir yıllık ve işleyecek altı
aylık kira alacağının teminatını teşkil etmek üzere; kiralanan taşınmazın tefrişatı, tezyinatı
ve kiralanandan yararlanmayı kolaylaştırmak üzere hasredilmiş taşınır malları üzerinde hapis
hakkını haizdir. Kiralayanın bu hakkı yukarıda açıklanan dönem içinde doğmuş ve doğacak
kira alacaklarını teminat altına almak üzere her zaman kullanılabilir. Aynı yasanın 269
ncu maddesindeki şartların olayda bulunmadığı da dikkate alındığında davacı yanın bedeli
paylaşıma konu olan mallar üzerindeki hapis hakkının korunması ve sıra cetvelinde öncelikle yer
alması gerekir. Mahkemece malların defterinin tutulmadığı gibi yasada yer almayan bir şartın
bulunmadığından bahisle davanın reddinde isabet olmadığı gibi, rehin ve hapis haklarında
alacak, söz konusu teminat kapsamında rüçhanlı olup, hiç takibe girişilmese dahi öncelikle
ödenmelidir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir” (Yarg.
19. HD. 07.04.2005, E. 2004/9522, K. 2005/3781, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[38] Karş. Budak, s. 54-55.
[39] Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, İstanbul 1988 C. II, s. 2060; Budak, s. 53, 57.
[40] Budak, s. 58 ve dn. 16.
[41]“Mercice, B.K.267. maddesi gereğince Sulh Hâkiminin kararı olmadan hapis hakkı
kullanılamayacağı gerekçesi ile 19.7.1999 tarihli memur muamelesinin iptali kararı verilmiştir.
B.K.269. maddesi hapis hakkı için Sulh Hâkimi kararını öngörmektedir. Ancak somut
olayda alacaklı kiralayan İİK.270. maddesi gereği hapis hakkı için defter tutulması talebinde
bulunmuştur. İİK.270. maddesindeki hapis hakkı için Sulh Hâkimi kararı olması koşulu
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
67
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
güvence altına almayı sağlayacak miktardaki taşınırın, sulh hâkimi tarafından
değişik iş olarak[42] veya icra müdürünün vereceği kararla alıkonabilmesine
ilişkin bir seçim hakkı tanınmıştır[43]. Kanunda defter tutmaya yetkili icra
müdürlüğünün hangisi olduğu düzenlenmemiştir. Fakat İİK m. 79/2’nin kıyasen
uygulanmasıyla yetkili müdürlüğün kiralananın bulunduğu yer icra müdürlüğü
olduğu kabul edilebilir. Kiralayanın hapis hakkının kullanımına ilişkin bir örnek
form bulunmadığından talebin icra müdürlüğüne yönelik bir dilekçe ya da icra
müdürlüğüne yapılacak sözlü beyanın tutanağa geçirilmesi suretiyle yapılması
gerekir[44]. İcra müdürlüğü hakkın varlığı bakımından maddi hukuk kapsamında
bir inceleme yapamayacağından, hakkın açıkça olmadığının anlaşıldığı haller
dışında talebi kabul etmelidir[45]. Buna rağmen kiralayan, kiracı ile arasındaki kira
ilişkisini gösteren kira sözleşmesi, banka hesap dökümü gibi belgeler sunarak,
hapis hakkı olduğuna dair izlenim vermelidir. Defter tutulabilmesi için kira
borcunun ödenmediğinin ispatına gerek yoktur. Ancak işlemekte olan altı aylık
kira için defter tutulması talebinin yerine getirilebilmesi için icra müdüründe
kiracının taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak
istediğine (TBK m. 338/1) dair kanaat uyandırılması gerekir[46]. Hapis hakkı
konusunda sulh hâkiminden karar alınmışsa, kararın icra müdürlüğüne ibrazı
ile birlikte uygulanmasına ilişkin talepte bulunulması gerekir.
İster doğrudan doğruya icra müdürlüğünden talep edilmiş olsun, isterse
sulh hâkiminden bu yönde karar alınmış olsun, hapis hakkının kullanılmasına ilişkin her talep için ayrı dosya açılır. Hapis hakkının kullanılması için
defter tutulması istemi harca tabi değildir (Harçlar Kanunu m. 13/g). Defter
tutulması işlemine bu konuda açık hüküm bulunmadığı için menkul haczine
ilişkin hükümler kıyasen uygulanır. Deftere hangi taşınırların yazılabileceği icra
memuru tarafından TBK m. 336/1 ve TBK m. 336/3 yollamasıyla İİK m. 82
hükümleri birlikte ele alınarak belirlenir[47] ve taşınır mallardan kira alacağını
yoktur. İİK., Borçlar Kanunundan daha yeni tarihli olduğu için yetkili merciin İİK.da
belirtildiği şekilde İcra Müdürlüğü olduğunun kabulü gerekir” (Yarg. 12. HD. 10.12.1999,
13885/16164 SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013); Zevkliler /Gökyayla, s. 280-281.
[42]“Davalı vekili, müvekkilinin kira alacağından dolayı Samsun İkinci Sulh Hukuk Mahkemesi’nin
1996/10. D. İş sayılı dosyasından hapis hakkı kararı aldığını ve rehnin paraya çevrilmesi
yoluyla takibe geçtiğini, hapis hakkının rüçhanlı olduğunu belirterek şikâyetin reddini
istemiştir” (Yarg. 19. HD. 12.12.1996, 5038/11153, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[43] TBK m. 336 gerekçesi, SİMP, erişim tarihi: 16.04.2013; Zevkliler /Gökyayla, s. 280281; Aydoğdu /Kahveci, s. 452; Erzurumluoğlu, icra dairesine verilen alıkoyma kararı
verme yetkisini mahkeme kararına benzer bir karar verme yetkisi bahşedildiği gerekçesiyle
eleştirmektedir, s. 102.
[44] Budak, s. 59.
[45] Kuru, s. 2058; Budak, s. 61-62.
[46] Kuru, s. 2059; Erzurumluoğlu, s. 101; Kırmızı, s. 816.
[47] Bu husustaki örnekler için bkz. yuk. II, 3.
68
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
karşılamaya yetecek mal deftere yazılarak aynı zamanda her bir malın kıymet
takdiri yapılır. Kira alacağını aşacak şekilde veya kiracının tüm mallarının deftere
yazılması yoluna gidilemez. Daha önce başka alacak nedeniyle haczedilmiş olsa
bile hapis hakkı kapsamındaki taşınırlar deftere yazılır. Kiracı defter tutulmasına karşı koyar ve tehlike yaratırsa, icra memuru kolluktan yardım isteyebilir.
Defterin usulüne uygun tutulmaması, haczi kabil olmayan malların yazılması,
kıymet takdirinin doğru yapılmaması gibi hallerde şikâyet yoluna gidilebilir
(İİK m. 16)[48].
D. Defter Tutulmasının Sonuçları
Kiralananda bulunan mallar, defter tutulmadığı sürece kiracının tasarrufunda herhangi bir sınırlama olmadığından değişebilir veya azalabilir. Defter
tutulması, kiralananda bulunan hapis hakkı kapsamındaki malların belirlenmesini sağladığından, kiracının mallar üzerindeki tasarruf yetkisini kısıtlar, soyut
hak somut hale gelir. İİK m. 335, üzerinde kiralayanın hapis hakkı olduğu ve
İİK m. 270 gereğince defteri tutulmuş eşyayı kaçıran veya gizleyenlerin TCK m.
289 uyarınca muhafaza görevini kötüye kullanma nedeniyle cezalandırılacağını
düzenlemiştir. Bu suçun oluşabilmesi için defter tutulması gerekir. Kiralayan
süresinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmazsa, defter hükümsüz
kalacağından kiralayanın cezai sorumluluğu ortadan kalkar. Defter tutma işlemi
kiracının taşınırları günlük kullanımını kısıtlamaz[49].
IV. Hapis Hakkına Dayanan Rehnin
Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip
A. Takip Usulü
İİK kapsamında düzenlenen menkul rehni, kiralayanın hapis hakkını da
kapsamaktadır. Bu bakımdan “önce rehne başvurma” kuralı hapis hakkı için
de geçerlidir. Bu nedenle defter tutulduktan sonra rehnin paraya çevrilmesi
yerine haciz yoluyla takibe girişilmesi halinde şikâyet yoluna başvurulabilir.
Defter tutulması geçici etkili bir işlem olduğundan kiralayanın defterin tutulmasının sonuçlarından yararlanabilmesi için rehnin paraya çevrilmesi yoluyla
takip yapması gerekir. İcra müdürü defter tutulmasından sonra rehnin paraya
[48] Kuru, s. 2058-2060; Budak, s. 65-67, 70; Zevkliler /Gökyayla, s. 279; Yavuz, C. I, s.
1754; Aydoğdu /Kahveci, s. 450; Kırmızı, Mustafa: Kira Hukuku Açıklamalı – İçtihatlı,
Ankara 2013, s. 816.
[49] Budak, s. 71-73, 76-77; Aksi görüş Kuru, s. 2060; Aydoğdu /Kahveci, s. 451, 453.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
69
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
çevrilmesi yoluyla takip yapmak üzere kiralayana on beş günü geçmemek üzere
süre verir. Bu sürede takip yapılmazsa defter hükümsüz olur[50].
Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, takip ve talebi ve ödeme emri
taşınır rehninin paraya çevrilmesine ilişkin hükümlere göre düzenlenir (İİK
m. 145 ve 146). Takip talebi ve ödeme emrine “merhunun ne olduğu” ile ilgili
olarak, hapis hakkına ilişkin defter (tutanak) örneği eklenir. Kiralayan, kiracıya
tahliye ihtarı içeren bir ödeme emri gönderilmesini talep edebilir[51]. Ödeme
emrinde tebliğden itibaren yedi gün içinde itiraz edilmez ve on beş gün içinde
borç ödenmezse rehnin satılacağı bildirilir (İİK m. 146). Doktrinde haklı olarak
rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip için ayrı bir dosya açılması yerine, takip
talebinin defter tutulmak üzere açılan dosyaya sunulması ve harçlar ödendikten sonra ödeme emrinin aynı dosya üzerinden yollanması gerektiği ifade
edilmektedir[52]. Bu sayede tutulan defterin dayanak olduğu rehnin paraya
çevrilmesi yoluyla takipte sürecin kontrolü kolaylaşacaktır.
B. Takibin Kesinleşmesi
Kiracı yedi gün içinde takibe itiraz etmezse takip kesinleşir ve on beş gün
içinde borç ödenmezse hapis hakkına konu mallar satılabilir. Alacaklı takibin
kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde hapis hakkına konu malların paraya
çevrilmesini talep etmelidir. Altı aylık süre içinde taşınırların paraya çevrilmesi
talep edilmezse takip düşer (İİK m. 150/E) ve defter hükümsüz hale gelir[53].
Esasında hapis hakkının kullanılabilmesi için defter tutulmasına, rehnin
paraya çevrilmesi yoluyla yapılmış bir takibin varlığına ve bunun kesinleşmesine gerek yoktur. Hapis hakkının kullanımına ilişkin şartlar kanunda
belirlendiğinden (TBK m. 336) bu şartların olmadığı hallerde, kiracı hakkında
yürütülen başka bir takip varsa kiralayanın tek yapması gereken, hapis hakkına konu malların satışından sonra alacağının sıra cetvelinde bulunması için
girişimde bulunmaktır[54]. Yine hapis hakkı ile güvence altına alınan alacağın
[50] Kuru, s. 2061-2062 (Kuru, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunluluğu
olmadığını kiralayanın haciz veya iflas yoluyla da takip yapabileceği görüşündedir, s.
2061); Budak, s. 77, 78, 82; Aydoğdu /Kahveci, s. 452; Kırmızı, s. 816.
[51] Budak, s. 88, 80 ve dn. 100.
[52] Budak, s. 88 ve dn 122’de ifade edilen 12. HD. 26.11.1997, 12888/13220.
[53] Budak, s. 92.
[54]“Davacı vekili, Isparta 2. İcra Müdürlüğü’nün 2004/1624 sayılı dosyasından düzenlenen
sıra cetvelinde müvekkiline pay ayrılmadığını, müvekkilinin mallar üzerinde İİK. nun 270.
maddesi uyarınca hapis hakkı bulunduğunu, hapis hakkının hacizden önce geleceğini ileri
sürerek sıra cetveline itiraz etmiştir. İcra Mahkemesince davacının hapis hakkına ilişkin alacağı
ile ilgili takibin kesinleşmediği, bu nedenle pay ayrılmamasında usulsüzlük bulunmadığı
gerekçesiyle şikâyetin reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir. B.K.nun
267. maddesine göre kiralayanın işlemiş bir senelik ve işlemekte olan altı aylık kira alacağının
temini için kiralanan yerde bulunan kiracının taşınır eşyası üzerinde hapis hakkı mevcuttur.
70
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
rüçhanlı niteliği rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığında, tebligat
usulsüz olsa yahut takip kesinleşmese bile sıra cetveline öncelikli olarak
yazılmasını gerektirir[55]
C. Paraya Çevirme ve Sıra Cetveli
Kiralayanın hapis hakkını kullanması neticesinde, rehnin paraya çevrilmesi
yoluyla takipte, paraya çevirme ve paraların paylaştırılması usulü bakımından
haciz yoluyla yapılan takipte menkul malların paraya çevrilmesine ilişkin usul
uygulanır (İİK m. 150/G)[56].
Kiralayan hapis hakkını doğmuş ve doğacak kira alacaklarını teminat
altına almak üzere her zaman kullanılabilir, bedeli paylaşıma konu olan mallar
üzerindeki hapis hakkının korunması ve sıra cetvelinde öncelikle yer alması
gerekir. Malların defterinin tutulmaması sıra cetvelinde öncelikli olmaya engel
değildir. Hapis hakkı kapsamında alacak, rüçhanlı olup, hiç takibe girişilmese
dahi sıra cetveline yazılarak öncelikle ödenmelidir[57]. Satış sonunda elde edilen
Hapis hakkının korunması İİK. nun 270 ve 271. maddesinde düzenlenmiş olup, davacı
alacaklı bu hakkına yönelik olarak düzenlemeye uygun işlemler yapmıştır. Bu nedenle davacının
alacağının hapis hakkı kapsamında olup olmadığı üzerinde durularak varılacak uygun sonuç
çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasında isabet
görülmemiştir” (Yarg. 19. HD. 01.12.2005 7235/11918, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[55]“Davacı vekili, borçluya ait menkul malların paraya çevrilmesinden sonra düzenlenen sıra
cetvelinde davalıya 1. sırada yer verildiğini, davalının hapis hakkına dayanarak yaptığı
takibin satış bedeli dosyaya girdikten sonra kesinleştiğini, ödeme emrinin borçluya tebliğ
işleminin Tebligat Kanununa aykırı olduğunu ileri sürerek sıra cetvelinin iptalini talep ve
dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin kira alacağından dolayı Samsun İkinci Sulh Hukuk
Mahkemesi’nin 1996/10. D. İş sayılı dosyasından hapis hakkı kararı aldığını ve rehnin paraya
çevrilmesi yoluyla takibe geçtiğini, hapis hakkının rüçhanlı olduğunu belirterek şikâyetin reddini
istemiştir. Mercii hâkimliğince, davalının geçmiş 6 aylık kira parasını kapsar biçimde satışa
konu menkul mallar üzerinde hapis hakkını kullandığı, hapis hakkı rehinli alacak niteliğinde
olduğundan, satış bedelinin hapis hakkı sahibi davalıya ayrılmasının doğru olduğu gerekçesiyle
şikâyetin reddine karar verilmiş, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Davalı kira alacağından
dolayı hapis hakkı kararı alarak kiralanan işyerindeki menkul malların tespitini talep etmiş,
bu malların tespitinden sonra rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmiştir. BK.nun 267.
maddesine göre kiralayan işlemiş bir senelik ve işlemekte olan 6 aylık kira alacağının temini
için kiralanan yerde bulunan kiracının menkul eşyası üzerinde hapis hakkı vardır. Kiralayanın
kiracıya ait eşyalar üzerindeki hapis hakkı İİK. nun 23 ve 270. maddeleri uyarınca rehinli
alacak niteliğindedir. Bu durumda menkul malların satış bedelinin öncelikle hapis hakkı
sahibi alacaklıya ödenmesi gerekir. Bu yönler gözetilerek düzenlenen sıra cetveli ve Mercii
Hâkimliğinin şikâyetin reddine ilişkin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır” (Yarg.
19. HD. 12.12.1996, 5038/11153, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013).
[56] Budak, s. 92.
[57]“Borçlar Kanunu’nun 267 nci maddesine göre kiralayan, geçmiş bir yıllık ve işleyecek altı
aylık kira alacağının teminatını teşkil etmek üzere; kiralanan taşınmazın tefrişatı, tezyinatı
ve kiralanandan yararlanmayı kolaylaştırmak üzere hasredilmiş taşınır malları üzerinde hapis
hakkını haizdir. Kiralayanın bu hakkı yukarıda açıklanan dönem içinde doğmuş ve doğacak
kira alacaklarını teminat altına almak üzere her zaman kullanılabilir. Aynı yasanın 269
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
71
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
para, rüçhanlı alacağın bir kısmını veya tamamını karşıladıktan sonra satışın
yapıldığı dosya alacaklısının payına hiç para düşmemesi olasılığı bulunmaktadır[58]. Ayrıca defter tutulmaması halinde kiracının tasarruf yetkisinin sınırlanmadığı ve mallar üzerinde tasarruf edebileceği, başka alacaklının yaptığı satışta
sıra cetveline yazılma halinde alacağın o takipte satılan mallarla sınırlı olarak
rüçhanlı olacağı göz ardı edilmemelidir[59]. Bir örnek vermek gerekirse başka
bir alacaklının giriştiği takip neticesinde bir kuyumcunun altınları, gümüşleri,
kasası ve vitrininin satılması söz konusuysa, kiralayanın sadece, üzerinde hapis
hakkına sahip olduğu kasa ve vitrinin satış bedeli üzerinde rüçhanlı alacağı
vardır. Kuyumcunun altını ve gümüşleri hapis hakkı kapsamında olmadığından
bunların satışından elde edilen paranın paylaştırılmasında kiralayanın öncelik
hakkı yoktur.
V. Hapis Hakkına Tabi Malların Zorla
veya Gizlice Kiralanandan Çıkarılması
Halinde Kiralayanın Başvuru Hakları
A. Uygulanacak Hükümler
TBK m. 338/2 ye göre alıkoyma kararının konusu olan eşya, gizlice
veya zorla götürülürse, götürülmelerinden başlayarak on gün içinde kolluk
gücünün[60] yardımıyla kiralanana geri getirilir. İİK m. 271/1’e göre ise gizlice
veya cebirle götürülen hapis hakkına konu eşya, götürülmesinden itibaren on
gün içinde icra dairesinin emri ile ve zabıta kuvvetiyle geri alınabilir. Her iki
madde de gizlice ya da zorla götürülen eşyanın geri getirilmesiyle ilgili “takip
hakkını” düzenlemektedir.
Kanımca bu hükümlerin uygulama yerleri farklıdır. TBK m. 338/2 gerek
sulh hâkimi gerekse icra müdürünün “alıkoyma kararıyla” defteri tutulan
ncu maddesindeki şartların olayda bulunmadığı da dikkate alındığında davacı yanın bedeli
paylaşıma konu olan mallar üzerindeki hapis hakkının korunması ve sıra cetvelinde öncelikle yer
alması gerekir. Mahkemece malların defterinin tutulmadığı gibi yasada yer almayan bir şartın
bulunmadığından bahisle davanın reddinde isabet olmadığı gibi, rehin ve hapis haklarında
alacak, söz konusu teminat kapsamında rüçhanlı olup, hiç takibe girişilmese dahi öncelikle
ödenmelidir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir” (Yarg.
19. HD. 07.04.2005, E. 2004/9522, K. 2005/3781, SİMP, erişim tarihi: 14.04.2013);
Zevkliler /Gökyayla, s. 280; Doktrindeki aksi görüş için bkz. Budak, s. 105-106.
[58] Budak, s. 102.
[59] Budak, s. 97.
[60] Madde gerekçesi: “Maddenin son fıkrasında kullanılan ‘polis kuvveti’ şeklindeki ibare yerine,
… ‘kolluk gücü’ denilmek suretiyle fıkra, İcra ve İflâs Kanunu’nun 271 inci maddesinin birinci
fıkrasının ilk cümlesiyle uyumlu hâle getirilmiştir” SİMP, erişim tarihi: 16.04.2013
72
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
eşyanın kiralanana geri getirilmesi usulünü düzenlerken, İİK m. 271/1 hapis
hakkına tabi olmakla birlikte henüz defteri tutulmamış eşyanın geri getirilmesi usulünü düzenlemektedir. Bu sebeple defteri tutulmuş mallar için kolluk
gücünün yardımı yeterli görülmüştür[61]. Çünkü kolluk hapis hakkına konu
malların defterde tespit edilmiş olduğundan, hangi malların iade edileceğini
bilebilecek durumdadır. Buna karşın hapis hakkı kapsamındaki olmakla birlikte
henüz defteri tutulmamış malların iadesi için icra müdürünün emri, yani hapis
hakkının şekli denetimi ve bu denetim sonucuna göre icra müdürünün kolluk
kuvvetine vereceği emir aranmıştır. Bu işlemin gerçekleşebilmesi için kiralayan
defter tutulması talebinde olduğu gibi icra dairesine başvurur[62].
Gerek TBK m. 338/2, gerekse İİK m. 271/1’deki on günlük süre hak
düşürücü süre, olup talepte bulunma süresi olarak anlaşılmalıdır. Bununla
birlikte defteri tutulmuş malın kaçırılması halinde kiracının cezalandırılması
söz konusudur (İİK m. 335: TCK m. 289)[63]. Doktrinde, kiralayanın kolluktan
yardım isteyecek zamanının olmaması halinde, hapis hakkına konu eşyayı güç
kullanarak alıkoymasının mümkün olduğu, kiralayanın TBK m. 64/3 uyarınca
verdiği zararlardan sorumlu tutulamayacağı kabul edilmektedir[64].
B. Hapis Hakkına Tabi Malları Geri Alma Talebinin Şartları
TBK m. 338/2 ve İİK m. 271/1 kiralanandan zorla veya gizlice götürülen
eşyaların takip hakkını düzenlemektedir. Kanundaki şartlar dâhilinde zorla
veya götürülen eşyanın kiracı ya da bir başkası tarafından götürülmesi arasında
uygulanacak hüküm bakımından farklılık bulunmamaktadır. Zorla götürmeden,
malların götürülmesi sırasında kiralayana cebir ve şiddet uygulanması anlaşılmamalıdır. Kiralananın eşyanın götürülmesine karşı çıkması ve sözlü itiraz etmesi
zorla götürme unsurunun gerçekleşmesi için yeterli sayılmalıdır. Öte yandan
eşyanın kiracının borcundan dolayı icra memuru kararıyla götürülmesi, takip
hakkı bakımından zorla götürme sayılmaz. Aynı şekilde eşyanın gizlice götürüldüğünün kabul edilmesi için kiralayanın bu durumdan haberdar olmaması
ya da örneğin farklı şehirlerde ikamet ediyor olmaları nedeniyle bilebilecek
durumda olmaması yeterlidir[65].
[61] Hatta TBK m. 64/3’teki şartların varlığı halinde kiralayan eşyayı alıkoymak için bizzat
kuvvet kullanabilir (Budak, s. 107).
[62] Karş. Kuru, s. 2062; Budak s. 106-108.
[63] Kuru, s. 2063 ve dn. 25; Budak, s. 107, 108 ve dn. 171; Erzurumluoğlu, s. 101; karş.
Aral/Ayrancı, s. 266; Aydemir, s. 231.
[64] Budak s. 107; Yavuz, C. I, s. 1755; Aydoğdu /Kahveci, s. 453.
[65] Budak, s. 108-110; Yavuz, C. I, s. 1758; Aydoğdu /Kahveci, s. 453.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
73
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
C. Hapis Hakkına Tabi Malları Geri Alma İşlemi
Hapis hakkına tabi malları geri alma işlemi, kiralanandan zorla veya gizlice
götürülen malların kiralanana geri getirilmesi suretiyle gerçekleştirilir. Bu işlem
sırasında daha önce tutulmamışsa defter tutulması, tarafların haklarının güvenceye alınması ve işlemin şikâyet yoluyla denetimi bakımından bir gerekliliktir.
İcra müdürü daha önce defteri tutulmamış mallarının geri alınması istemini
maddi hukuku da nazara alarak, aksi kanaat uyandıracak bir durum olmadığı
sürece kabul etmelidir. İcra müdürü kiralayanın hapis hakkı olduğuna kanaat
getirdiğinde götürülen malların iadesi konusunda kolluğa emir verir. Her ne
kadar düzenlemeden icra müdürünün malların geri getirilmesine ilişkin sadece
emir vereceği, geri kalan işlemi kolluğun üstleneceği anlaşılsa da kiralayan
ile birlikte kiracının da haklarının korunması ve hapis hakkını doğuran kira
alacağıyla orantılı şekilde malların geri getirilmesi için icra müdürünün defter
tutması yerinde olacaktır[66].
[66] Kuru, s. 2062 dn. 26; Budak, s. 110-111.
74
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
SONUÇ
TBK m. 336-338, 818 Sayılı BK m. 267-269’da olduğu gibi taşınmaz
kirasında, kiralayana hapis hakkı adı altında kanuni bir rehin hakkı tanımıştır.
Kiralayanın hapis hakkı, içeriğinin maddi hukuktan kaynaklanan niteliği ve
kullanılması sırasında icra hukukuna mahsus hükümlerin uygulanacak olması
nedeniyle genel hapis hakkından farklıdır.
Yargıtay’ın kiralayanın bizzat harekete geçerek, kiracının mallarına el
koyması fiilinin hukuka uygunluğunu, aynı zamanda bir suç oluşturup oluşturmadığına göre belirlediği anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın önceki kararlarında
ifade bulan defter tutulması ve kanundaki usullere uyulması gerekliliğine ilişkin
görüşünden döndüğü, hapis hakkını her zaman kullanılabilecek bir hak olarak
kabul ettiği ve kiralayanın hapis hakkını kullanması için defter tutulmasının
zorunlu olmadığı görüşünü benimsediği anlaşılmaktadır.
TBK m. 336, hapis hakkına tabi mallarda daraltmaya gitmiş, kiralananın
süslenmesine ilişkin taşınırlar hapis hakkı kapsamından çıkarılmıştır. Her
ne kadar kiralananın süslenmesine yarayan menkul eşyanın, döşenmesine ve
kullanılmasına da yaradığı, bu nedenle kapsamda bir değişiklik olmadığı ileri
sürülebilecek olsa da kapsama giren veya girmeyen somut mallar üzerinden
değerlendirme yapıldığında, hapis hakkı kapsamına giren mallarda gerek niteliksel gerekse niceliksel olarak azalma yaşandığı görülmektedir. Kiralananın
süslenmesine yarayan eşyalar genellikle alacağı karşılama potansiyeli olan ve
aynı zamanda haczi kabil mallar olduklarından bu malların hapis hakkı kapsamından çıkarılması özellikle mesken kiralarında kiralayanın aleyhine olmuştur.
Kanun koyucu, kiralayanın hapis hakkını kapsamı konusunda, sadece işyeri
kiraları bakımından kiralayanın hapis hakkı uygulamasını sürdüren mehaz İsv.
BK’dan ayrılarak, gerek mesken gerekse işyeri kiraları bakımından hapis hakkını
kabul etmektedir. Fakat meskende bulunan haczi kabil mallar ve bunlardan
hapis hakkı kapsamında olanlar birlikte değerlendirildiğinde mesken kiraları
bakımından hapis hakkı anlamını yitirmiştir. Bu nedenle mehaz kanun takip
edilerek, hapis hakkının sadece işyeri kiralarında uygulanması yönünde değişikliğe gidilmesi gerekir.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
75
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
KAYNAKÇA
Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9. B., Ankara 2012.
Aydemir, Efrail: Kira Hukuku, 2. B., Ankara 2013.
Aydoğdu, Murat/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İzmir 2013.
Budak, Ali Cem: İcra ve İflas Hukukunda Kiralayanın hapis Hakkının Kullanılması, Ankara 2003
Erzurumluoğlu, Erzan: Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 2. B., Ankara 2012.
Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code, Part Five: The Code of Obligations (İsviçre Borçlar
Kanunu), http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.en.pdf, (erişim: 07.04.2013).
Günay, Cevdet İlhan: Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 2012.
Kanbur, Mehmet Nihat: “5237 S. TCK Bakımından İhkak-ı Hak (Kendiliğinden Hak Alma) Niteliğindeki Fiillerinin
Değerlendirilmesi” Http://www.e-akademi.org, Aralık 2007-Sayı 70 Erişim Tarihi: 14.04.2013.
Kırmızı, Mustafa: Kira Hukuku Açıklamalı – İçtihatlı, Ankara 2013.
Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C. I, II, III, IV, İstanbul 1988.
Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr (erişim: 07.04.2013).
Yavuz, Nihat: Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I-II, Ankara 2013.
Zevkliler, Aydın/Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2013.
76
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
KISALTMALAR
BK
: Borçlar Kanunu
C.
: Cilt
CD.: Ceza Dairesi
dn.
: dipnot
E.
: Esas
HD.: Hukuk Dairesi
HGK.: Hukuk Genel Kurulu
İİK
: İcra ve İflas Kanunu
İsv. BK
: İsviçre Borçlar Kanunu
K.
: Karar
Karş.: Karşılaştırınız
m.
: madde
MK
: Medeni Kanun
s.
: sayfa
SİMP.: Sinerji İçtihat ve Mevzuat Programı
TBK: Türk Borçlar Kanunu
TCK: Türk Ceza Kanunu
Yarg.: Yargıtay
yuk.: yukarı
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
77
HAKEMLİ
Kiralayanın Hapis Hakkı / Ş. DEMİR
HAKEMLİ
SENDİK AL TAZMİNAT*
Berna ÖZTÜRK**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Ankara Barosu, İş Hukuku master öğrencisi, [email protected]
ÖZ
Sendika özgürlüğü, Anayasa’nın “sosyal ve ekonomik hak ve ödevler” başlığı altında
51. maddede düzenlenmektedir. Ayrıca bu özgürlük 7.11.2012 tarihinde yürürlüğe
giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nca da korunmaktadır. Kanunun 25.maddesi sendikal güvencenin teminatıdır. Mülga 2821 sayılı
Sendikalar Kanununun 31.maddesi de sendikal hakları güvence altına almak için
getirilmişti. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25.maddesi
Mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31.maddesine benzer olmakla beraber
ciddi farklılıkları da içinde barındırmaktadır. İşte bu makalede sendikaya üyelik
ve sendikal faaliyet kavramları incelendikten sonra sendikal özgürlüğün güvencesi
olan “sendikal tazminat” kavramı iş akdinin kuruluşu, devamı ve sona ermesi
başlıkları altında detaylı olarak incelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu, sendikal tazminat,
sendika üyeliği, sendikal faaliyet, sendika.
T R A D E U N I O N C O M P E N S AT I O N
ABSTRACT
Constitution, article 51, regulates freedom of association under the title of “social
and economic rights and duties”. Apart from this execution, freedom of association is
also protected by Trade Union and Collective Bargaining Law no 6356, which came
into force on 7.11.2012. Trade Union and Collective Bargaining Law, no 6356,
article 25 is indemnity of trade union assurance. In this article, first, the concept
of “ membership of trade unions” and “trade union activity” have been examined
and then the institution of trade union compensation, which is the guarantee of
freedom of association, has been analyzed in detail under the headings of establishment, continuation and termination of contract.
Keywords: Trade Union and Collective Bargaining Law, trade union compensation, membership of trade unions, trade union activity, trade union.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
81
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
I. BİREYSEL SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI
S
endika özgürlüğü, Anayasa’nın “sosyal ve ekonomik hak ve ödevler”
başlığı altında 51. maddede düzenlenmektedir. Ayrıca bu özgürlük 6356
sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 17. maddesi ve 19.
maddesinin (üyeliğin sona ermesi) hükümleriyle de teyit edilerek yasal düzeyde
korunmaktadır[1].
Sendika özgürlüğü bireysel ve kolektif sendika özgürlüğü olarak ikiye
ayrılır. Bireysel sendika özgürlüğü kavramı ilk olarak bir sendikaya özgürce üye
olabilme hususunu, ikinci olarak da sendika kurma özgürlüğünü içerir[2]. Temel
bir hak olan ve öncelikle en üst norm olan Anayasa tarafından 51. maddede
düzenlenen[3] bireysel sendika özgürlüğü, doktrinde olumlu ve olumsuz sendika
özgürlüğü olarak ikiye ayrılmaktadır. Anayasanın 51. maddesine göre, “Çalışanlar ve işverenler önceden izin almaksızın sendikalarını ve üst kuruluşlarını
kurabilecekleri gibi, bunlara serbestçe üye olabilecekler ve üyelikte kalabileceklerdir… Hiç kimse üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” Buna kısaca “olumlu
sendika özgürlüğü” denilmektedir. Bu özgürlük, sadece bireylerin özgürce
sendika kurma veya bir sendikaya üye olmalarını değil, aynı zamanda birden
çok sendikadan dilediğini seçebilmeleri anlamını da gelmektedir[4]. Ayrıca,
olumlu sendika özgürlüğü, bireylerin sendikaların iç faaliyetlerine (seçimlere
katılma, oy kullanma gibi) ve dış faaliyetlerine katılma imkânı da verir[5]. Bu
özgürlükten yararlanacaklar arasında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, mezhep, felsefi
inanç, siyasi düşünce ve benzeri nedenlerle de ayrım yapılamaz (ANY m.10).
Olumsuz sendika özgürlüğü ise, bireylerin sendikaya girmeme (üye olmama)
veya girmiş oldukları sendikadan dilediği zaman ayrılma serbestîsini ifade eder.
Aynı zamanda olumsuz sendika özgürlüğü herhangi bir işyerinde çalışabilmenin
de işçi sendikasına üye olmak şartına bağlı tutulamayacağı belirtir[6].
O halde bireysel sendika özgürlüğü kavramı, bireyin dilediği zamanda
dilediği sendikaya üye olma, üye olduğu sendikadan istediği zaman ayrılma,
[1]
[2]
[3]
[5]
[6]
Şahlanan, 8. Sur, 36. Tuğ, 7.
Demir, Sorularla Toplu İş Hukuku, II, 59 vd.
“Her ne kadar Anayasanın 51.maddesinin başlığında sendika kurma hakkı deniliyor
ve sendika özgürlüğü kavramına yer verilmiyorsa da bunun aynı zamanda bir özgürlük
olduğu doktrinde kabul edilmektedir. Çünkü, özgürlük daha geniş kapsamlı ve soyut hak
ise bunun özelleştirilmiş ve somutlaştırılmış bir ifadesidir.” ,bu görüş için bkz. Tuncay,
44. Şahlanan, Sendikalar, 8. Tuğ, 7.
Çelik, İş Hukuku, 402. Kılıçoğlu, Sendikalar Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları, 205.
Tuğ, 9.
Tuğ, 9. Şahlanan, Sendikalar,13.
Şahlanan, Sendikalar, 13. Tuğ, 10. Özveri, 1523. Çelik,İş Hukuku, 406. Sur, 36.
82
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
[4]
bir başka sendikaya üye olabilme, sendika kurma ve sendikanın faaliyetlerine
katılma özgürlüğünü ihtiva eder[7].
Sendika özgürlüğü gerek işçi gerek işveren gerekse de demokrasinin vazgeçilemeyen bir unsurudur[8]. Bu amaçla, bireysel sendika özgürlüğü hem
Anayasanın 51. maddesi hem de Kanunun bahsedilen hükümleriyle (17.ve
19.maddeler) güvenceye kavuşturulmuş olsa da, bu özgürlüğü ve ona sağlanan güvenceyi etkin kılacak başka güvence hükümlerine gerek vardır. Zira
özgürlüğün tanınması kadar korunması da önem taşımaktadır. Güvence, hem
bu özgürlüğü ihlal edenlere karşı korunmak; hem de özgürlüğe sahip olanlar
açısından özgürlüğün kullanımının kötü sonuçlar doğurmasını önlemektir.
Kısacası güvence özgürlüğün etkinliğini sağlamak anlamına gelir. Bu bağlamda
sendika özgürlüğü sübjektif bir hak düzeyine çıkmaktadır.[9] İşte çalışmamızın
konusunu oluşturan Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesi
bu hakkı korumak amacıyla sendikal tazminat olarak adlandırılan yaptırımı
öngörmüştür[10].
II. TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE SENDİKA ÜYELİĞİ
VE SENDİKAL FAALİYETE KATILMA GÜVENCESİ
1. Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesi
A. Sendika Üyeliği Kavramı
Sendika ile üye arasında karşılıklı hak ve yükümlülükler doğuran hukuki
ilişkiye “üyelik” denilmektedir. Üyelik niteliği itibariyle kişiye sıkı sıkıya bağlı
bir hak olduğu için devredilmez ve başkasına miras yoluyla geçmez[11]. Sendika
üyeliği bir takım hak ve borçların da doğmasına sebep olur[12]. Sendika üyeliği
kanunda işçi sendikası ve işveren sendikası üyeliği olarak iki şekilde düzenlenmektedir; ancak burada konumuzla ilgili olduğu için sadece işçi sendikası
üyeliğinden bahsedeceğiz. Kanununun 17.maddesi sendika üyeliğinin şartlarını düzenlemektedir. Buna göre, işçi sendikasına üye olabilmek için işçinin
[7]
[8]
[9]
[10]
Özveri, Sendikal Tazminat ve Yargı Kararları, 1523.
Güzel, Değerlendirme 1996,153.
Güzel, Değerlendirme 1996,153.
Y9HD, 20.5.1985, 2446/5437: “…yasanın sendikaya üye olup olmama hürriyetinin
teminatı başlığını taşıyan 31.maddesinde hükümlerde kaynağını Anayasa kurallarından
alan ve olumlu- olumsuz sendika özgürlüğünü güvence altına alan hükümlerden bir
kısmını içermektedir. Sendikalar Kanununun 31.maddesi bireysel sendika özgürlüğünü
gerçekleştirmek için öngörülmüştür.” Günay, 687.
[11] Şahlanan, Sendikalar,145. Tuğ, 109.
[12] Bu konuda ayrıca bkz. Sur, 128 vd, Çelik, İş Hukuku, 459 vd, Günay, 350 vd.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
83
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
15 yaşını doldurması ve işbu kanun hükümlerine göre işçi sayılması gerekir.
Ayrıca iş akdine göre çalışanlar ile iş sözleşmesi dışında ücret karşılığı iş görmeyi
taşıma, eser, vekalet, yayın, komisyon ve adi şirket sözleşmesine göre bağımsız
olarak mesleki faaliyet biçiminde yürüten gerçek kişiler de bu kanuna göre işçi
sayılmaktadır.
Bu kişiler de işçi sendikasına üye olabilmektedir. Tüm bu şartların dışında
sendikaya üye olabilmek için kanunda düzenlenen bir takım usuli işlemlerin de
yapılması gerekmektedir. Şöyle ki; 2821 sayılı Mülga Sendikalar Kanununda işçi
tarafından sendikaya üye olabilmek için noter tasdikli[13] beş nüsha üye kayıt fişi
düzenlenerek sendikaya verilmesi gerekirdi. Ancak, 6356 sayılı Yasanın 17.maddesinin 5.fıkrası bu uygulamayı değiştirmiştir ve yeni bir sistem benimsemiştir.
Bu sistem ise, yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 7.11.2012’den itibaren birinci
yılın sonunda etkin hale gelecektir. 6356 sayılı Kanun uyarınca artık üyelik
işlemleri T.C Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının sağlayacağı elektronik
başvuru sistemi esasına göre e-devlet üzerinden yürüyecektir. Yani, sendikaya
üyelik için noter şartı kalkmıştır. Bu işlemler elektronik yolla çözümlenecektir.
Ayrıca, sendika üyeliği, işçinin yaptığı başvuruyla kendiliğinden gerçekleşmez;
sendikanın yetkili organınca (ki bu genellikle uygulamada yönetim kuruluna
bırakılmaktadır.) kabulü gerekir[14] (m.17/5). Buna “üyeliğe kabul özgürlüğü”
denilmektedir[15]. Şüphesiz ki bu özgürlük de sınırsız ve dürüstlük kurallarına
aykırı olarak kullanılamaz (m.17/5.).
Sendika üyeliği ile ilgili olarak şu hususu da bir daha önemle belirtelim ki,
bir sendikaya üye olup olmamak tamamen serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye
olmaya ve olmamaya zorlanamaz (m.17/3).
B. Sendikal Faaliyet Kavramı
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25.maddesinin üçüncü
fıkrasına göre, “İşçiler, sendikaya üye olmaları ve olmamaları, iş saatleri dışında
veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya
herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.”[16] Dikkat edilecek
olursa söz konusu maddede “işçiler” denilmektedir. Dolayısıyla bu hükmü sadece
sendika üyesi işçiler olarak anlamamak gerekir. Yani, sendikaya üye olmayan
işçiler de sendikal faaliyete katılırlarsa bu maddenin sunduğu güvenceden
[13]
[14]
[15]
[16]
84
Y9HD, 29.4.1986, 3847/4425, Günay, 383.
Y9HD, 1.8.1995, 26250/23900, Günay, 379.
Bu konuda bkz. Akipek-Akıntürk, 466. Çelik,İş Hukuku, 457. Sur, 125.
KGSK’na göre de “ Kamu görevlileri iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri
içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından
dolayı farklı işleme tabi tutulmazlar (m. 18/I).
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
yararlanabileceklerdir. Şu hususu da belirtelim ki, sendikal faaliyetin kapsamı
belirlenirken işçinin faaliyetleri esas alınmalı ve konu bireysel sendika özgürlüğünden soyutlanmamalıdır.[17] Bu anlamda, sendikaya üye olmayan bir işçinin sendikanın düzenlediği bir toplantıya katılması ve sendikayı destekleyen
davranışlarda bulunması, “sendikal faaliyet” olarak sayılabileceği gibi, yine
sendika üyesi olmayan bir işçinin sendikanın karar verip uyguladığı bir greve
katılması da “sendikal faaliyet” olarak nitelendirilecektir[18]. Bunun gibi, işçinin
kurucu olarak bir sendikal faaliyete öncülük etmesi veya tek başına bir sendikal faaliyette bulunması (işçinin bildiri dağıtması, propaganda yapması gibi)
halinde de sendikal faaliyete katılma güvencesinden işçi yararlanabilecektir[19].
Bu anlamda sendikal faaliyeti, sendika ve konfederasyonların Kanununun
26. maddesiyle sınırlı tutmak doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Yani, sendikal
faaliyet işçinin tüm faaliyetlerini örneğin, sendikaya üye kaydetme, sendikayı
tanıtma, temsilcilerin tüm yasa ve toplu iş sözleşmeleriyle belirlenen görev ve
yetkilerine ilişkin faaliyetleri içine almaktadır[20]. Ne var ki, Yargıtay vermiş
olduğu kararlarında; sendikal faaliyeti 2821 sayılı Mülga Sendikalar Kanunun
32. ve 33.maddelerine giren faaliyetlerle sınırlandırmaktadır[21].
Öte yandan, 25.maddenin 3. fıkrasında; “ … iş saatleri dışında veya
işverenin rızasıyla iş saatleri içinde…” hükmüne yer verilmiştir. Yani, maddede sendikal faaliyetin işyerinde veya işyeri dışında yapılması konusunda bu
güvenceden yararlanma açısından bir ayrıma gidilmemiştir. Ancak, dikkat
edilecek olursa, bahsedilen hükümde “iş saatleri içinde yapılacak olan sendikal
faaliyet için işverenin rızası aranır.” denilmektedir. Diğer bir deyişle, iş saatleri
dışında aranmayan sendikal faaliyete katılma izni, sendikal faaliyetin işyerinde
gerçekleştirilmesi halinde yine aranacaktır[22]. Yani, işyerinde yapılacak sendikal
faaliyet nedeniyle çalışmama ancak işverenin rızasıyla mümkün olacaktır.[23]
[17]
[18]
[19]
[20]
Şahlanan, Sendikalar, 180.
Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 269.
Şahlanan, Sendikalar, 181. Demir, Sorularla Toplu İş Hukuku, 99. Sur, 47. Tuğ, 193.
Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi,269. Şahlanan, Sendikalar, 181.
Tuğ, 193.
[21] YHGK, 5.5.1982, 9-978/459: “… 274 sayılı Sendikalar Kanununun 19.maddesinde (şimdi
31) sözü edilen sendikal faaliyeti yasanın 14.maddesindeki (şimdiki 32. ve 33. maddeler)
faaliyetler olarak anlamak gerekir.” Şahlanan, Sendikalar, 181. YHGK, 9.12.1987,
9-661/915: “…Sendika ve konfederasyonların faaliyetleri Sendikalar Kanununun 32. ve
33.maddelerinde gösterilmiştir. Davada dayanılan davacıya ait faaliyetler az önce zikredilen
maddelerle açıklanan faaliyetlerden değildir. Bu itibarla Sendikalar Kanununun 31/6.
maddesinde öngörülen yaptırımın olayda uygulama yeri bulunmamaktadır…”Kılıçoğlu,
Sendikalar Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları,216.
[22] Y9HD, 19.9.1996, 5543/17537: “…Aksi halde yani iş saatleri içinde ve işverenin rızası
olmaksızın faaliyetlerde bulunulduğu takdirde sendikal tazminat isteğinin reddine karar
vermek gerekir.” Kılıçoğlu, Sendikalar Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları, 226.
[23] Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 270.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
85
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
Ancak, işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyete katılması, onun için iş
akdinin kurulmasında, devamında yahut feshinde işverenle arasında bir takım
sorunların meydana gelmesine sebep olabilir. Bu bağlamda sendikaya üye olma
ve sendikal faaliyete katılma özgürlüğünün güvencesi üzerinde durulması gerekir.
C. İşe Girişte
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25.maddesine göre; “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir
sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir
sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz. Bu hükümlere
aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmeleri geçersizdir.” (m.25-1,8). Bu
maddeyle işçinin işe girerken hem olumlu hem de olumsuz sendika özgürlüğü
koruma altına alınmıştır. Bunların yanı sıra, işçilerin belli bir sendikaya girme
veya girmemelerinin de zorunlu tutulamayacağı belirtilerek, bu şekilde “ sendika
seçme özgürlüğü” de koruma altına alınmıştır[24]. Zira, kanun bu hususu ayrıca
belirtmeseydi, işveren, işçileri işe alırken kendisine yakın bir sendikaya üye
olmalarını onlardan istenebilirdi. İşte 25.madde bu hükümle sarı sendikacılığı
da önlemek istemiştir[25].
Toplu iş sözleşmesine veya hizmet akdine Kanununun 25.maddesinin birinci
fıkrasına aykırı hükümler konulamaz; aksi halde bu hükümler Türk Borçlar
Kanunu’nun 27.maddesine göre hükümsüz olacaktır. Burada kesin hükümsüzlük yaptırımının söz konusu olması için sözleşmenin taraflarının sendika
özgürlüğünü sınırlama veya ortadan kaldırma niyetinin bulunması gerekmez.
Sözleşmenin bu özgürlüğü fiilen sınırlamış veya kaldırmış olması yeterlidir[26].
Türk Borçlar Kanunu’nun 27.maddesinin ikinci fıkrasına göre; sözleşmenin
içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini
etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça
anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. Dolayısıyla, eğer
bir hizmet akdinde veya toplu iş sözleşmesinde 25.maddenin birinci fıkrasına
aykırı bir hüküm mevcutsa, burada Türk Borçlar Kanunu’nun ikinci fıkrası
göz önüne alınmalı, sözleşme buna göre değerlendirilmeli ve ona göre tam ya
da kısmi kesin hükümsüzlük yaptırımı uygulanmalıdır[27]. Ancak şu hususu da
önemle belirtelim ki, İş hukukunda işçinin korunması ilkesi[28] temeldir. Dolayısıyla, sözleşmenin tamamının hükümsüz olması işçinin zararına yol açabilir.
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
86
Şahlanan, Sendikalar, 177. Tuğ, 190.
Günay, 566.
Tuncay, Sendika Üyeliği, 98. Şahlanan, Sendikalar, 177. Tuğ, 190. Günay, 571.
Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, 69. Şahlanan, Sendikalar, 177. Tuğ, 191.
Süzek, İş Hukuku, 15.
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Bu yüzden sözleşmedeki işçinin aleyhine olan hükümlerin hükümsüz sayılması
(kısmi butlan) ve sözleşmenin ayakta tutulması daha yerinde olacaktır[29].
İşe almada ayrım yasağına aykırı uygulamalara sadece hizmet akdine yahut
toplu iş sözleşmesine konulan hükümlerde rastlanmaz. Bunun dışında işverenler
bir takım hareketleriyle de bu yasağa aykırı davranabilirler. Şöyle ki, işverenler
kimi zaman kara liste uygulaması yapabilirler. Bu uygulamayla bazı sendika
üyelerinin ve özellikle işçi liderlerinin isimlerinin veya önceden sendikal faaliyete
katılan işçilerin listelerini yayınlayarak işe alınmalarını önleme yoluna gidebilirler[30]. Şüphesiz ki; kara liste uygulaması olumlu sendika özgürlüğünü ortadan
kaldırmaktadır. Ayrıca kara liste uygulaması, işçinin kişilik haklarına da saldırı
teşkil eder. Kara liste uygulamasına karşılık, kişilik haklarının korunmasına
ilişkin olarak Medeni Kanunu’nun 24.maddesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 49.
ve 58.maddeleri yoluyla işverence yapılan yayının durdurulması ve eğer şartları
varsa maddi veya manevi tazminat talep edilebilir[31].
Aynı şekilde, olumsuz sendika özgürlüğüne aykırı davranışlar da söz konusu
olabilir. Örneğin İngiltere’de 1971 tarihli “Industrial Relations Act” ile kaldırılan ve fakat 1974 yılında “Trade Union and Labor Relations Act” ile yeniden
kabul edilen; ancak sonraki uygulamalarla önemini yitiren, Amerika Birleşik
Devletlerinde eskiden çok geniş bir uygulama alanı bulmuş olan ve fakat
sonraları “Taft-Hartley Act” ile kaldırılmış bulunan kapalı işyeri şartı (closed
shop-clause)[32] ile kısmen de olsa halen uygulanan sendikalı işyeri şartı[33] şüphesiz ki Türk Hukukunda Alman Hukukunda olduğu gibi hükümsüz olacaktır.
Kanununun 25.maddesinin dördüncü fıkrasına göre; “İşverenin fesih
dışında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi halinde işçinin bir yıllık ücret
tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir.” Buna göre, işe
girişte işçi herhangi bir sendikal ayrımcılıkla karşılaşması durumunda 25.maddenin 4.fıkrasına göre tazminat talep edebilecektir[34]. Doktrinde bu tazminata
[29]
[30]
[31]
[32]
Tunçomağ, 345. Günay, 571. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, 70.
Şahlanan, Sendikalar, 178.
Şahlanan, Sendikalar, 178.
“Kapalı işyeri şartı ile işyerine alınma veya işyerinde kalabilmenin sadece toplu sözleşmeye
taraf sendikaya önceden üye olanlar için mümkün olabileceği kararlaştırılmaktadır.”
bkz. Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 262. Günay, 568. Çelik, İş
Hukuku,405. Eren, Dernek ve Sendikalara Üye Olma Hakkı, 267.
[33] “Sendikalı işyeri şartı ile ise; işçilerin işyerine alınmaları veya işyerinde kalabilmeleri için,
işe alınmadan önce veya toplu sözleşmenin yürürlüğe girişinden itibaren belirli bir süre
sonra sözleşmeye taraf sendikaya üye olmaları kararlaştırılmaktadır.” bkz. Demir, Sendika
Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 263. Günay, 569. Çelik, İş Hukuku, 406. Eren,
Dernek ve Sendikalara Üye Olma Hakkı, 268.
[34] 2821 sayılı Mülga Sendikalar Kanununun 31. maddesinde işe girişte sendikal nedenle
ayrımcılığa uğrayıp işe giremeyen işçiler için herhangi bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir.
Zira 31.maddenin 6. fıkrası; “işveren 3. ve 5.fıkralara aykırı hareket etmesi halinde
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
87
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
“sendikal veya sendikacılık tazminatı” denilmektedir[35]. Burada sendikal ayrımcılık yapıldığını kanıtlama yükümlülüğü işçi üzerindedir (m.25/7).
Son olarak, iş akdinin kurulması görüşmelerinde, görüşmeci işverenle
yapacağı konuşmada işverenin iş ilişkisiyle ilgili olarak sorduğu sorulara doğru
yanıtlar vermekle yükümlüdür. Bu aşamada da tarafların birbirlerine karşı
dürüstlük kurallarına uygun olarak davranmaları gerekmektedir. Anayasanın
51.maddesi sendikal özgürlüğü güvence altına almaktadır. Bu nedenle, işveren
adaya sendikaya üye olup olmadığını veya daha önce herhangi bir sendikal
faaliyete katılıp katılmadığını sorma yetkisini haiz değildir. İşçinin de bu soruya
cevap verme zorunluluğu yoktur[36]. Peki, eğer görüşmeci kendisine sorulan
sendika üyeliği ile ilgili bir soruya doğru yanıt vermezse ve bu durum iş akdi
kurulduktan sonra ortaya çıkarsa ne olacaktır? Şüphesiz ki, işçinin bu soruya
doğru yanıt vermemesi işvereni yanıltma olarak kabul edilmeyecektir. Dolayısıyla işveren için haklı bir fesih nedeninden bahsedilmesi mümkün değildir.
Zira, “hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez.”[37] Eğer işveren
iş akdini bu yüzden feshederse, yapılan fesih geçersiz olur ve artık bir iş akdi
kurulmuş olduğundan işçi feshe bağlı haklarının yanı sıra; feshin sendikal
nedenle yapıldığı iddiasıyla sendikal tazminat da talep edebilecektir.
D. İş akdinin Devamında
İşveren iş akdinin devamı sırasında da işçiler arasında sendikalı-sendikasız
ayrımı yapamaz[38]. Kanun bunu engellemek için ayrıca bir hüküm koymuştur.
[35]
[36]
[37]
[38]
88
işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata mahkûm edilir.” hükmünü
getirmektedir. 31.maddenin 3. ve 5.fıkraları ise iş akdinin kurulmasından sonraki hususları
düzenlemektedir. Bu bağlamda işe girişte işçi bireysel sendika özgürlüğünü zedeleyici
farklı bir muameleyle karşılaşır ve sırf bu yüzden iş akdi kurulmazsa, kusurlu davranan
işveren için Sendikalar Kanunda herhangi bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Bu
bağlamda genel hükümlere gidilmesi ve henüz bir sözleşme ilişkisi de kurulmadığı için
“culpa in contrahendo” (sözleşme öncesi sorumluluk) hükümlerinin işletilmesi gerektiği
düşüncesindeyiz. Zira görüşme esnasında görüşmeciler dürüstlük kurallarına uygun
davranmalı, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemeli, bunun için
gerekli özeni göstermelidirler. Burada işveren işe girişte işçiyi sendika üyesi olduğu için
veya bir sendikaya üye olmadığı için iş akdini kurmaz ve işçinin zarara uğramasına neden
olursa sözleşme öncesi sorumluluk hükümleri çerçevesinde zararını gidermelidir. Ancak,
taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmuş ya da haksız fiilin unsurları mevcutsa, asıl
olan sözleşme veya haksız fiil sorumluluğu olduğu için bu hükümlerin uygulanması,
bunların koşullarının mevcut olmadığı halde ise sözleşme öncesi sorumluluk hükümlerinin
uygulanması gerekmektedir.
Sümer, İş İlişkisinin Devamında Sendikal Nedenle Feshe Karşı Koruma,115. Tuğ, 194.
Şahlanan, Sendikalar, 181. Çelik,İş Hukuku, 410. Günay, 577.
Süzek, İş Hukuku, 268.
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 24.
Kamu Görevlileri Sendikası Kanununa göre de; “ Kamu işvereni kamu görevlileri arasında
sendika üyesi olmaları veya olmamaları nedeniyle bir ayrım yapamaz” (m. 18/II).
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Buna göre, “işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler
veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya
son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim
ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.” Bu hüküm dışında kanunun üçüncü fıkrasına göre; “işçiler sendikaya üye
olmaları veya olmamalar… işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya
sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme
tabi tutulamaz.” Kanundaki bu düzenleme iş hukukundaki “eşit davranma
ilkesi” ve “işverenin yönetim hakkıyla” da yakından ilgilidir[39]. Öncelikle, bu
maddelerde açıklanan işverenin sendikalı işçilerle sendikasız işçiler veya sendikal faaliyete katılan işçiler arasında ayrım yapma yasağı, işverenin eşit işlem
yapma borcu kapsamı içerisinde değerlendirilmelidir. Zira, eşit davranma borcu;
işverenin yükümlülüklerinden birisidir. İşveren, aynı işte ve aynı koşullarda,
eşit verimde çalışan işçilere herhangi bir ayrım yapmadan eşit davranmakla
yükümlüdür. Kısaca, eşit davranma borcu, işverenin haklı bir neden olmadan,
keyfi ve haksız olarak işçiler arasında farklı davranmamasını ifade eder[40]. Bu
noktada şunu söyleyebiliriz ki, Kanunu’nun 25.maddesindeki bu düzenleme
eşit davranma ilkesinin bireysel sendika özgürlüğü açısında somutlaştırılmış
bir şeklidir[41]. Yani, işverenin Kanunu’nun 25.maddesine aykırı davranışı hem
bireysel sendika özgürlüğüne hem de eşit davranma borcuna aykırılık teşkil
eder[42]. Böylece, işveren örneğin sendikaya üye oldukları için işçilere mesleki
ilerlemelerinde veya disiplin hükümlerinde belirtilen kanun hükümlerine aykırı
olarak davranamayacaktır.
Bununla beraber, işverenin; işçiler arasında sendikalılık durumuna bakmaksızın, kıdem, eğitim, yetenek, deneyim, çalışkanlık gibi hususları göz
önüne alarak, işçiler arasında özellikle ücret, prim, ikramiye ve çalışma koşulları
arasında farklı bir uygulamaya gitmesi eşit davranma borcuna aykırılık teşkil
etmeyecektir[43]. Şüphesiz ki burada önemli olan husus, işverenin 25.maddeye
aykırı hareket etmemesidir. Nitekim, Yargıtay vermiş olduğu bir kararında[44];
“ …Gördükleri işin özelliğine göre bazı işçilerin ücretlerine işverence zam
yapılması, işçiler arasında eşitsizlik yaratmak ve toplu iş sözleşmesine taraf işçi
kuruluşunu zayıflatmak olarak nitelendirilmez.” demektedir. Yeter ki işverenin
[39]
[40]
[41]
[42]
Şahlanan, Sendikalar, 179. Tuğ, 191.
Süzek, İş Hukuku, 398. Mollamahmutoğlu, 429.
Şahlanan, Sendikalar, 179.
Şahlanan, Sendikalar, 179. Tuncay, Eşit Davranma İlkesi, 127. Sümer, İş İlişkisinin
Devamında Sendikal Nedenle Feshe Karşı Koruma, 110.
[43] Süzek, İş Hukuku, 405. Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 264.
Günay, 575. Sur, 312.
[44] Y9HD, 30.3.1973, 37337/8164, Günay, 575.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
89
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
bu uygulaması, sendikalı sendikasız işçi ayrımı dışında yukarıda belirttiğimiz
gibi objektif ölçülere dayandırılsın.
İşverenin, sendikalı işçilerle sendikasız işçiler arasında ayrım yapma yasağının istisnasını teşkil edebilecek olan bir hüküm Kanununun 25.maddesinin
ikinci fıkrasında düzenlenmiştir: “ Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal
yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.” Yani bir işyerinde
uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin ücret, ikramiye, prim ve paraya
ilişkin hususları, işverenin eşit işlem yapma borcunun istisnasını teşkil eder.
Gerçekten de Kanununun 39. maddesine göre; “ toplu iş sözleşmesinden sadece
bir işyerinde sendikaya üye olan veya dayanışma aidatı ödeyenler yararlanabilir”
hükmü düzenlenmektedir. Yani, bu iki maddeyle; toplu iş sözleşmesinin parasal hükümlerine ilişkin olarak işçiler arasında bir ayrım yapılabilecek (parasal
hükümlerden sadece sendikaya üye olan işçilerle, dayanışma aidatı ödeyen işçiler
yararlanabilecek); buna karşılık, parasal olmayan konularda örneğin, iş sürelerine, disiplin hükümlerine, iş akdinin feshine, iş sağlığı ve güvenliğine… ilişkin
hükümlerde ise işveren eşit işlem borcuna aykırı olarak davranamayacaktır[45].
Yani parasal konular dışındaki hallerde toplu iş sözleşmesinin hükümleri tüm
işçilere uygulanacaktır. Ancak şunu da hemen belirtelim ki, işverenin toplu iş
sözleşmesinin paraya ilişkin hükümlerini taraf işçi sendikasına üye olmayanlarla,
üye olmayıp ayrıca dayanışma aidatı ödemeyen işçilere de uygulanması Sendikalar Kanunu’nun25.maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil edecektir[46].
İşverenin işçiler arasında sendikal ayrım yapması, işverenin yönetim hakkıyla
da yakından ilişkilidir. Yönetim hakkı[47]; kabaca, işverenin vereceği talimatlarla,
yasa, toplu iş sözleşmesi ve iş akdine aykırı olmamak üzere, işin yürütümünü
ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına denilmektedir[48].
Kanununun 25.maddesinin ikinci fıkrasında; “İşveren, bir sendikaya üye olan
işçilerle olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında çalışma
şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz.”
denilmektedir. Maddede yer alan “ çalışma şartları (2821 sayılı Kanunda işin
sevk ve idaresi olarak geçmektedir)” ibaresinin işin yürütümü yerine kullanıldığı, dolayısıyla işverenin yönetim hakkını amaçladığı açıktır.[49] İşte bu açıdan
bakıldığında söz konusu madde, işverenin yönetim hakkını sendikal nedenlerle
sınırlar. Ayrıca, işverenin yönetim hakkını kötüye kullanmasını da engeller.
Gerçekten de, eğer bu husus kanunda düzenlenmeseydi, işveren sendikaya üye
[45] Süzek, İş Hukuku, 406. Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 112. Çelik,
İş Hukuku, 560. Tuğ, 192.
[46] Sümer, İş İlişkisinin Devamında Sendikal Nedenle Feshe Karşı Koruma,113.
[47] Detaylı bilgi için bkz. Taşkent, İşverenin Yönetim Hakkı.
[48] Süzek, İş Hukuku, 72.
[49] Taşkent, 134.
90
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
olan veya sendikal faaliyette bulunan işçileri sendikasız işçilere göre daha ağır
ve zor şartlar altında çalıştırabilir ve böylece onların bireysel sendika özgürlüğünü zedeleyebilirdi. Böyle bir durumda ise, işçinin serbestçe bireysel sendika
özgürlüğünü kullanma hakkından bahsedilemezdi. İşte bu nedenlerle işveren
yönetim hakkını hukuka uygun olarak kullanmak zorundadır[50].
İşverenlerin ayrıca, işçilerin işini ve işyerini sendikal nedenlerle değiştirdiği
de görülmektedir[51]. İş akdi devam ederken, işin ve işyerinin işveren tarafından
tek taraflı olarak değiştirilmesi, kimi zaman sendikal özgürlüğü zedeleyebilecek
nitelikte olabilir. İşveren, işçinin sözleşme ile saptanan işini, onun iznini almadan
tek taraflı olarak değiştiremez. Aynı şekilde, işveren birden çok bağımsız işyerinin
bulunduğu hallerde de, bunlardan birinde çalıştırılmak üzere işe alınan işçinin,
diğer işyerinde çalıştırması da yine işçinin iznine tabidir[52]. Nitekim, 4857 sayılı
İş Kanunu bu konuda özel bir hüküm getirmiş ve işçinin yazılı olarak kabul
etmediği esaslı değişiklik hallerinin işçiyi bağlamadığına hükmetmiştir (m.22/I).
Şunu da önemle belirtelim ki, işverence çalışma koşullarında yapılan değişiklik
onun yönetim hakkı içinde kalıyorsa, esaslı değişiklik sayılmayacaktır[53]. Diğer
bir deyişle, işveren yönetim hakkı içinde kalan hususlarda tek taraflı değişiklik
yapabilecektir. Ancak, işveren işçinin rızası olmadan işini veya işyerini sendika
üyesi olduğu için esaslı bir surette değiştirirse yani işçinin bireysel sendika özgürlüğünü zedeleyecek şekilde davranırsa, işveren iş koşullarında esaslı bir değişiklik
yapmış olacak ve ayrıca eşit işlem borcuna da aykırı davranmış olacaktır. Öncelikle işçinin böyle bir talimata uyma zorunluluğu yoktur. Böyle bir durumda,
sözleşmede tespit edilen işi yapmak üzere hazır bekleyen işçiye iş verilmemesi
işvereni temerrüde düşürür. Yani işçi, iş görme borcunu yerine getirmeksizin
Türk Borçlar Kanunu’nun 408.maddesine göre ücrete hak kazanır[54]. Üstelik
işçi isterse, “ sendikal nedenle işinin veya işyerinin değiştirildiğini belirterek
Sendikalar Kanununun 25.maddesinin dördüncü fıkrasındaki tazminatı da
talep edebilir. Hatta işçi dilerse iş akdini haklı nedenle feshedip hem kıdem
tazminatına hem de söz konusu maddedeki tazminata hak kazanır.
İşverenin sendikalı- sendikasız, farklı sendikalara üye olan veya sendikal
faaliyete katılan işçiler arasında Kanunun ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı
[50] Taşkent, 135, Sümer, İş İlişkisinin Devamında Sendikal Nedenle Feshe Karşı Koruma,
111.
[51] Y9HD, 9.10.1987, 8303/8938: “ …davacının 22.5.1984 tarihinde… Sendikasına üye
olması nedeniyle davacı ile işveren arasındaki ilişkinin bozulduğu, davacının bu sendikadan
diğer üyelerle beraber istifaya zorlandığı, istifa etmemesi üzerine ustalık işiyle bağdaşmayan
kağıt taşıma işine verildiği… anlaşılmaktadır.” Sümer, İş İlişkisinin Devamında Sendikal
Nedenle Feshe Karşı Koruma, 112.
[52] Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi,265. Taşkent, 147. Süzek, 603-605.
[53] Süzek, İş Hukuku, 601.
[54] Tuğ, 192.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
91
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
hareket etmesi halinde, bunun hukuki yaptırımı aynı maddenin dördüncü
fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, “İşveren fesih dışında yukarıdaki fıkralara
aykırı hareket etmesi halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak
üzere tazminata hükmedilir.” İşçinin sendikal tazminata hak kazanabilmesi için,
sözleşmenin sendikal nedenle feshedilmiş olması zorunlu değildir. İşverenin
sendikal nedenle ayrım yapması da doğrudan bu tazminata hak kazanmak
için yeterlidir[55],[56]. Örneğin, Yargıtay vermiş olduğu bir kararında, “davacının
halen işyerinde çalıştığı ve bir fesih söz konusu olmadan sendikal tazminat
isteme hakkının doğmadığı görüşünü benimseyen mahalli mahkeme kararını
bozmuştur.” [57] Anılan kararda sendikal tazminat için ayrım yapmanın yeterli
olduğu, sözleşmenin feshinin gerekli bulunmadığı Kanununa uygun olduğu
vurgulanmıştır.
İşçinin bu tazminata hak kazanabilmesi için, işverenin eşit işlem yapma
borcuna aykırı hareket ettiğini, yönetim yetkisini kötüye kullandığını ve bunun
sebebinin kendisinin sendika üyesi veya sendikal faaliyete katılması olduğunu
ispat etmesi gerekir (m.25/7). Ayrıca işçinin bu tazminata hak kazanabilmesi
için zarara uğramasına da gerek yoktur. Zira daha sonra detaylı bir şekilde
açıklayacağımız üzere, sendikal tazminat teknik anlamda bir tazminat değildir. Ayrıca işverenin bu davranışı haksız fiil niteliği kazanırsa işçi eğer şartları
mevcutsa Türk Borçlar Kanununun 49. ve 58. maddelerine de göre tazminat
talebinde de bulunabilir[58].
[55] Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 266. Taşkent, 136. Günay, 579.
Kılıçoğlu, Sendikalar Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları, 206.
[56] Y9HD, 8.11.1993, 6484/15794: “Sendikalar Kanununun 31.maddesinin üçüncü
fıkrasına göre, işveren sendikaya üye olan işçilerle sendikaya üye olmayan işçiler arasında
ücret bakımından bir ayrım yapamaz. Aksi halde işçi, aynı maddenin son fıkrasına
göre bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata karar verilmesini isteyebilir. Bu
hükmün uygulanması işçinin iş akdinin feshi ile sınırlandırılmış değildir. Bu nedenle
yerel mahkemenin gerekçesi benimsenemez. O halde, ücret zammı yönünden işverenin
sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler arasında bir ayrım yapıp yapmadığı
incelenerek varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken yazılı şekilde davanın reddi
isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.” Sümer, İş İlişkisinin Devamında Sendikal Nedenle
Feshe Karşı Koruma, 118. Y9HD, 15.4.1969, 16546/ 4398: “… iş sözleşmesinin halen
devam etmesi, anılan tazminatın istenmesine engel teşkil etmez.” Taşkent, 136. Y9HD,
3.11.1998, 12905/15522: “ …davacının da işverence benimsenmeyen sendikaya üye
olduğu ve bu nedenle işinde değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır. Sendikalar Kanununun
31.maddesinde sendikal tazminat için öngörülen koşullar somut olayda gerçekleşmiştir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, böyle bir istekte bulunabilmek için ortada bir hizmet akdinin
feshinin olması şart değildir.” Günay, 622.
[57] Y9HD, 8.11.1993, 6484/15794, Günay.
[58] Sümer, İş İlişkisinin Devamında Sendikal Nedenle Feshe Karşı Koruma, 116.
92
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
2. İşçinin Sendika Üyeliği veya Sendikal Faaliyete Katılması Sonucu
İş Akdinin Feshi
A. Sendikal Nedenle Fesih
İşçinin sendikal nedenle feshe karşı korunması, işçinin sendika üyesi olması
veya olmaması, farklı sendika üyesi olması ya da sendikal faaliyete katılmasından
dolayı işten çıkarılamamasını ifade eder[59]. İşverence fesih hakkının işçinin
sendikal hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını önlemek amacıyla kullanması,
bu hakkın kötüye kullanılması, yani fesih hakkının kötüye kullanılması olarak
nitelendirilecektir[60]’[61]. İşçi sendikal nedenle feshe karşı korunduğu ölçüde onun
çalışma hakkı, bireysel sendikal özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi ve grev hakkı
güvence altına alınmış olacaktır[62]. Bu nedenle işçinin feshe karşı korunması
onun sendikal haklarını özgürce kullanabilmesi için ayrıca bir öneme sahiptir.
Sendikalar Kanununun 25.maddesinin üçüncü fıkrasına göre; “İşveren
sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan veya ayrı sendikalara üye
olan işçiler arasında… çalışmaya son verme bakımından herhangi bir ayrım
yapamaz.” Yani işveren, işçinin iş akdini sendika üyesi olması veya olmaması ya
da sendika üyeliğinde çekilmesinden dolayı feshedemez[63]. Ayrıca yine işveren,
iş akdinin feshinde sendikalı-sendikasız işçi ayrımı yapamaz. Aksi halde işveren,
25.maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davrandığı için feshe bağlanan sonuçlar
dışında ayrıca sendikal tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Örneğin, işçinin
sendika üyesi olmasından hemen sonra veya işçinin işverenin baskısına rağmen
sendika üyeliğini sürdürmesi halinde yapılan fesih, sendikal nedenle yapılmış bir
fesih olarak nitelendirilecektir[64]. Nitekim Yargıtay, işverenin isteğine rağmen
[59] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 94.
[60] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 132.
[61] Y9HD, 9.2.2009, 43768/1802: “ İşverenin fesih hakkını işçinin sendikal hak ve
özgürlüklerinden yararlanmasını engellemek amacıyla kullanması fesih hakkının kötüye
kullanılmasının en önemli örneğidir. Sendikal feshin arkasındaki gerçek neden, işçinin
sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlere katılmasıdır.” (www.hukukturk.com).
[62] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 10. Süzek, Fesih Hakkının Kötüye
Kullanılması, 133.
[63] Y9HD, 19.1.2009, 16528/51: “… Öte yandan davalı Sağlık Bakanlığına ait hastane
işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışan davacının sendika üyesi olduğu ve 1.5.200730.6.2009 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden yararlandığı anlaşılmaktadır. Dosya
içeriği ve tanık anlatımlarına göre davalı Piramit Makine San. İnş.Ltd.Şti. tarafından
yeni ihalenin alınmasından 1,5 gün sonra şirket yetkililerince sendika üyesi işçilerle
çalışılmayacağı belirtilmiş ve sendika üyeliğinden istifa etmeyen davacı ve bir kısım
arkadaşlarının iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Mevcut maddi ve hukuki olgulara göre iş
sözleşmesinin feshi sendikal nedene dayanmaktadır…” Legal İHSGHD, Nisan 2009,
307-309.
[64] Y9HD, 28.4.2008, 34008/10346: “… Somut uyuşmazlıkta, davacının 22.5.2006 tarihinde
sendikaya üye olduğu ve bu işlemden birkaç gün sonra çıkarıldığı, işyerinde sendikaya üye
olduktan sonra işverence üyelikten çekilmeleri konusunda işçilere baskı yapıldığı, istifa
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
93
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
sendikadan istifa etmediği için işten çıkarılan işçinin iş akdinin sendikal nedenle
feshedildiğini kabul etmiştir ve sendikal tazminata hükmetmiştir[65].
Ancak Yargıtay, işçinin salt sendika üyesi olmasını, yapılan feshin sendikal
nedenle olduğunu göstermeyeceğini de kabul etmektedir[66]. Yüksek mahkeme, gerçek maddi olayların kronolojik sırayla incelenmesi ve diğer işçilerin
durumlarına bakılması gibi hususların irdelenmesi gerektiğini belirtmektedir.
Nitekim, Yargıtay vermiş olduğu bir kararında; “Davacı, 25.1.1991 tarihinde
sendikaya üye olmuş, yaklaşık iki yıl sonra da hizmet sözleşmesi davalı işveren
tarafından feshedilmiştir. Olayda sendikal nedenin varlığı ispat edilmediği gibi
fesih tarihinden beş yıl sonra da dava açılmış olması anlamlıdır. Bu isteğin de
reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.” [67]
Aynı şekilde işveren, işçinin bir sendikaya üye olmaması nedeniyle ya da
sendika üyeliğinden çekilmesi nedeniyle de iş akdini feshedemez. Aksine bir
uygulama şüphesiz ki, sendikal fesih olarak nitelendirilecektir. İşçilerin yukarıda bahsettiğimiz gibi, herhangi sendikaya üye olmamaları da onların bireysel
sendika özgürlüklerinin bir parçasıdır. İşverence iş akdinin sırf işçinin istediği
sendikaya üye olmadığı için feshedilmesi iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacaktır[68]. Ancak, işveren, işçiye, sendikadan ayrılmasını veya başka bir sendikaya
girmesini tavsiye edebilir. Bu davranış sırf tavsiye niteliğinde kaldığı sürece
hukuka aykırı olmayacaktır[69]. Eğer işveren herhangi bir sendikaya, toplu iş
sözleşmesi ile sadece bu sendikanın üyelerini çalıştıracağını taahhüt eder ve
söz konusu sendikaya üye olmayan işçilerin işine son verirse, fesih sendikal
nedenle yapılmış demektir[70]. Ayrıca, toplu iş sözleşmesine bu şekilde hükümler
koymak Anayasal bir hak olan sendika özgürlüğünü zedeleyecektir. Dolayısıyla
[65]
[66]
[67]
[68]
[69]
[70]
94
etmedikleri takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğinin belirtildiği, işyerine noter getirilerek
işçilerin sendika üyeliğinden çekilmelerinin sağlanmaya çalışıldığı, sendika üyeliğinden
istifa etmeyen davacının işten çıkarıldığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Fesih, sendikal nedene dayanmaktadır…” Legal İHSGHD, Ekim 2008, 1139-1142.
Y9HD, 22.1.1990, 1989/310, Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma,96.
Y9HD, 17.9.2007, 30166/26744: “… Gerçekten salt sendika üyesi olmak, feshin sendikal
nedene dayandığını göstermez. ..” Kamu-İş 2005-2006-2007 Yargıtay Kararları, 960.
Y9HD, 9.11.1998, 13302/15741, Günay, 622.
Y9HD, 3.3.1997, 20348/3466: “ …Davacının 16.7.1987 tarihinde Banksisen Sendikasına
üye olduğu ve 30.10.1994 tarihinde bu sendikadan ayrılarak Bank-Sen Sendikasına katıldığı
ve bu sendikanın Genel Kuruluna işyeri delegesi olarak iştirak ettiği görülmektedir…
Davacının iş akdinin feshinde, mahkemenin de kabul ettiği şekilde işveren yönünden haklı
bir neden bulunmadığı ve işverence sempati ile bakılmayan bir sendikaya üye olması…
gibi nedenlerle fesih kararı alınmış olduğu tartışmasız olup, mahkemenin işvereni sendikal
tazminatla sorumlu tutmak yerine kötü niyet tazminatına karar verilmesi hatalı olup,
kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.” Kılıçoğlu, Sendikalar Hukuku ve Toplu İş
Uyuşmazlıkları, 223.
Eren, Dernek ve Sendikalara Üye Olma Hakkı, 260.
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 134.
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
konulan bu tip hükümler Borçlar Kanununun 19.maddesi gereğince hükümsüz
sayılacaktır. Ayrıca, konulan bu hükümler işçinin sendika seçme özgürlüğüne
de aykırıdır. İşveren işçiye sendika seçme konusunda bir baskı yapamaz. Sırf
işçinin sendika seçme özgürlüğüne engel olmak için yapılan fesihler de hakkın
kötüye kullanılması olarak nitelendirilecektir[71].
Eğer işçinin iş akdi sendika üyeliğinden çekilmesi neticesinde feshedilirse,
yine fesih hakkının işverence sendikal nedenle kullanıldığı söylenebilecektir.
Sendika üyeliğinden çekilme hakkı, sendikaya üye olma veya olmama gibi
sendika özgürlüğünün bir sonucudur. Sendikadan ayrılma hakkı kabul edilmediği takdirde, işçinin sendikaya üye olmama hakkı da anlamsız olacaktır. Eğer
işçinin sendika üyeliğinden çekilme hakkı kabul edilmezse, işçi o sendikanın
zorunlu üyesi haline gelecektir. Böylece işçinin olumsuz sendika özgürlüğü
anlamını yitirecek, bu, sadece teorik bir düzenleme olarak kalacaktır[72]. Nitekim
Kanunun 19.maddesi de bu hususu düzenlemektedir. Ayrıca, işçinin sendika
üyeliğinden çekilmesini zorlaştıran hükümlere de yer verilemez. Aksi halde, bu
hem sendika özgürlüğünü hem de kişilik haklarını zedeleyeceğinden geçersiz
sayılacaktır[73]. Yargıtay bir kararında, işçinin belli bir sendikadan çekilmesi ve
başka bir sendikaya üye olması nedeniyle, işten çıkartılmasında yapılan feshi
sendikal nedenlerle yapılmış bir fesih olarak kabul etmiştir[74],[75].
İşveren Kanununun 25.maddesinin üçüncü fırkasına göre, işe son verme
bakımından sendika üyesi işçilerle üye olmayan işçiler veya farklı sendikaya üye
olan işçiler arasında bir ayrım yapamaz. Dikkat edilecek olursa, işe son verme
bakımından da işverenin eşit davranma yükümlülüğü söz konusudur. Hizmet
akdinin feshinde sendikal nedenle yapılan ayrım özellikle işyerinden toplu işçi
çıkarma durumunda önem arz eder. İşveren, işyeri veya işletmenin ekonomik ve
teknik gereklerinden dolayı işyerinden toplu işçi çıkarma ihtiyacı duyduğunda,
işyerinden çıkarılacak işçileri belirlerken herhangi bir şekilde sendikalı- sendikasız
işçi ayrımı yapamaz. İşverenin iş akdine son vermede devamsızlık, uygunsuz
davranışlar gibi haklı sebepleri olsa da, eğer işveren işçiler arasında sendikal
nedenle ayrım yaparsa, bu iyi niyet kurallarına aykırılık olacaktır. Yani işveren
[71] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 99. Süzek, Fesih Hakkının Kötüye
Kullanılması, 137.
[72] Eren, Dernek ve Sendikalara Üye Olma Hakkı, 273.
[73] Şahlanan, Sendikalar, 193. Sur, 136.
[74] Y9HD, 10.9.1987, 6796/7705: “Davacının iş akdinin işverence… Sendikası üyeliğinden
başka bir sendikaya geçmek istemeleri sebebiyle bozulduğu, davacı ve davalı tanıklarının
sözleri beraber değerlendirildiğinde anlaşılmaktadır. Bu hal hiçbir zaman iyi niyet
kurallarıyla bağdaşmaz.” Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 101.
[75] Y9HD,22.12.1998, 15408/18842: “…davacının sendikal tercihi nedeniyle iş akdine
davalı tarafından son verildiği, bu haliyle iddianın sübuta erdiği kanaatine varılmış, …”
Günay, 616.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
95
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
sendikal fesih yapmış kabul edilecektir[76]. Ancak, şu hususu da hemen belirtelim ki, işverenin işten çıkardığı işçilerin büyük çoğunluğunun sendika üyesi
olması, feshi sendikal nedenle yapılan, iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayan bir
fesih haline getirmez[77]. Eğer işveren işten çıkarılan işçilerin seçiminde işletmenin ihtiyacı, işçinin yeterliliği gibi kriterlere uygun olarak bir seçim yapmışsa,
feshin sendikal nedenle olduğu iddia edilemez[78]. Bu sebeple Yargıtay, toplu iş
çıkarmalarda, bu hususların özenle araştırılması gerektiğini belirtmektedir[79].
[76] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 134.
[77] Y9HD, 28.6.1994, 8277/10145: “ Karara konu uyuşmazlıkta işveren niteliğindeki tüzel
kişi yönetim kurulunun işyerinin verimliliğini kaybetmesi ve kapasite daralması gibi
ekonomik nedenlerle işçi sayısının azaltılması ve … hakkındaki kararın uygulamaya
konulması üzerine davacı ile 29 işçinin hizmet akdi feshedilmiştir. İşçinin feshe karşı
korunması amacıyla işverenin belirsiz süreli hizmet akitlerini geçerli bir nedene dayanarak
feshedilmesinin öngörüldüğü ülkelerde dahi ekonomik sebepler bireysel ve toplu işçi
çıkarmalarda işveren yönünden fesih için geçerli neden olarak kabul edilmektedir. Bu
açıdan ve işverenin davacı işçiyi sendikal faaliyet sebebiyle işten çıkardığını gösteren
başka bir işlem bulunmadığı, ayrıca davacı ve arkadaşlarının çok eski tarihlerden beri
sendika üyesi oldukları da dikkate alındığında, işçinin hizmet akdinin sendikal nedenle
yapıldığı iddiası yerinde görülmemektedir.” Günay, 590. Y9HD, 10.2.2004, 10263/1795:
“ …Belirtmek gerekir ki, davacı işçinin sendikaya üyeliğinden önce işyerinin kapasite
düşüklüğü ve yüksek maliyetlerle ilgili yönetim kurulu kararları alınmış ve zaman içinde
uygulamaya koyulmuştur. İşyeri tamamen kapatılmış ve sendikalı-sendikasız ayrım
yapılmaksızın tüm işçiler çıkarılmıştır… Yapılan bu açıklamalara göre feshin sendikal
nedene dayandığının kabulüne olanak bulunmamaktadır. Mahkemece, sendikal tazminat
isteğine ilişkin “ Bu davanın reddi gerekirken yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi
hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Akyiğit, 609. Y9HD, 22.4.1996, 6831/9239: “…
Dosyadaki belge ve bilgilerden davalı işverenin üretimi arttırmak günün şartlarına uygun
işyeri reorganizasyonu gerçekleştirmek için işyerinde çalışan ve içlerinde davacıların da
bulunduğu bir kısım işçileri peyderpey çıkarmak yoluna gittiği anlaşılmaktadır.Gerçekten
davalı işveren 14.8.1992 tarihinde işyerinde belirtilen şekilde reformu sağlamasını öneren
danışman raporunu aldıktan sonra yönetim kurulunu toplamış ve yönetim kurulunca
da gösterilen hedefe ulaşabilmek için işçi çıkarılması görüşünü benimsemiştir…Davacı
işçilerin toplu iş sözleşmesine taraf sendikadan istifa etmeleri ve… bu gelişmelerden
sonraki tarihlere rastlamaktadır…Tüm bu nedenlerle sendikal tazminat isteminin hüküm
altına alınması isabetsizdir.” Kılıçoğlu, Sendikalar Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları,
227. Y9HD, 7.10.1998,11156/14077: “…Tüm işçilerin sendikalı olsa da çıkarılmasının
ekonomik nedene dayandığı, böylece tespit edildiğine göre, artık davacı ve diğer işçilerin
hizmet sözleşmelerinin sendikal nedenle bozulduğunu ileri sürmek olanağı yoktur…”
Günay, 627. Ayrıca bkz.YHGK, 10.11.1999, 9-32/ 943, (www.hukukturk.com). Y9HD,
29.5.1996, 37746/12105, Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 102. Y9HD,
10.2.2004, 10263/1795, Kılıçoğlu, İş Kanunu Yorumu, 104-105.
[78] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 102. Günay, 590.
[79] Y9HD, 9.9.1988, 6092/7898: “…İşçi sendikasının işyerinde gerekli üye çoğunluğuna
sahip olduğunun saptandığı 29.4.1986 tarihinden itibaren davacı ve arkadaşlarının
fesih tarihine kadar 108 gibi çalışan ve sendika üyesi olan işçi sayısı nazara alındığında
çok miktarda işçinin işyerinde yetki alan sendikadan istifa etmiş olmaları da hayatın
normal akışına uygun bulunmadığından davacı tanıklarının bu gelişmeleri doğrulayan
ifadelerine de itibar olunarak davacının hizmet akdinin sendikal nedenlerle ve kötüniyetle
96
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İşverenin belirli bir sendikanın toplu sözleşme çağrısına engel olmak amacıyla sendikalı işçileri işten çıkarması da sendikal nedenle fesih sayılır[80].
Bunların dışında, eğer bir iş alt işverene devredilirken hizmet akdinin sendikalı işçiler yönünden sona erdirilip sendika üyesi olmayan işçiler açısından
devam etmesi halinde, işveren iş akdinin feshinde sendikalı-sendikasız işçiler
arasında ayrım yapmış olacaktır. Bu da Kanununun 25.maddesinin üçüncü
fıkrasına aykırılık teşkil edecektir[81]. Bu halde de sendikal tazminata hükmedilecektir. Bunun gibi, alt işverenle ilgili olarak sıkça karşılaşılan bir diğer
durum ise, sendikal örgütlenmeyi engellemek amacıyla muvazaalı alt işveren
uygulamasına gidilmesidir. Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararında[82],
“…Dosya içeriğine göre, davacı gibi birçok işçi davalı K.P.A.Ş. işçisi iken 2002
yılından başlayarak işçilik hizmeti teminine yönelik sözleşme yapılan taşeron
işçisi olarak kayıtlarda gösterildikleri, işçilerin hangi taşeron işçisi olarak kayıtlarda gösterildikleri, işçilerin hangi taşeron işçisi olduklarını dahi bilmedikleri,
asıl işverenin işçileri ile birlikte aynı üretim işinde çalıştıkları, asıl işverenin üye
sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yetkisini almaması için bu yollara başvurduğu,
davalılar arasında muvazaalı işlem olduğu ve feshin sendikal nedenle gerçekleştiği
anlaşılmaktadır…”diyerek bu konuyu karara bağlamıştır.
İşçinin sendikal faaliyete katılması nedeniyle de iş akdi işverence feshedilirse,
sendikal nedenle yapılan bir fesih söz konusu olacaktır. Sendikalar Kanununun
25.maddesinin üçüncü fıkrasına göre; “İşçiler, sendikaya üye olmaları, olmamaları veya işverenin rızası ile iş saatlerinin içinde, işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamazlar…” Yukarıda da açıkladığımız
feshedildiği sonuç ve kanısına varılmış…davacının hizmet akdinin sona ermesinin asıl
nedeninin sendikal nedenler olduğu sonucuna varıldığından, davalının teknik ve ekonomik
nedenlerle (işveren 33 sendikalı işçinin işine son vermiş ve gerekçe olarak da otomatik
makinelerin gelmesini, elle yapılan işlerin artık makinelerle yapılacağını, istihdam fazlası
olduğunu belirtmiştir) hizmet akitlerinin feshedildiği yolundaki savunması kabule şayan
bulunmamıştır.” Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 103.
[80] Y9HD, 28.5.1997, 5895/10247: “…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının sendikaya
üyelik için 17.12.1993 tarihinde noterliğe başvurduğu 24.12.1993 tarihinde sendika
yönetim kurulunca üyeliğinin kabul edildiği üyesi bulunduğu sendikaca 30.12.1993
tarihinde Toplu İş Sözleşmesi yapmak üzere çoğunluk tespiti için Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığına başvurduğunu tüm bu sendikal faaliyetlerin yoğunlaştığı bir
dönemde davacı işçinin sözleşmesinin önel verilmek suretiyle davalı işveren tarafından
feshi yoluna gidildiği yanı tarihlerde yine sendikaya üye olan birçok işçinin de işlerine
son verildiği öte yandan işverenin işyerinde kapasite artırımı için girişimlerde bulunduğu
bu cümleden olarak İzmir’de ki işyerinden aynı işleri yapmak üzere işçi nakli yapmak
istediği anlaşılmaktadır. Olayların gelişiminden işçinin işine sendikal nedenle son verildiği
anlaşılmaktadır…” Günay, 645. Ayrıca bkz. 10.2.1998, 18257/1257, Kılıçoğlu, Sendikalar
Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları,220-221.
[81] Günay, 589.
[82] Y9HD, 21.2.2005, 32666/5738, 170.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
97
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
üzere, Yargıtay sendikal faaliyeti Kanunun 26.maddesinde (2821 sayılı Mülga
Sendikalar Kanunu 32. ve 33.maddelerinde) düzenlenen durumlarla sınırlı
olarak kabul etmektedir[83]. Bu bağlamda, yüksek mahkeme, Kanununun 26.
maddesinde sayılmayan faaliyetler nedeniyle iş akdi feshedildiğinde sendikal
tazminata hükmedilemeyeceği görüşündedir. Ayrıca, yine Yargıtay, işçilerin
işyerinde örneğin posta başının işveren tarafından değiştirilmesini protesto etmek
amacıyla oturma eylemi yapmalarını; işçinin itaatsizliğini ve disiplinsiz davranışlarını vb. sendikal neden olarak kabul etmemiştir[84]. Ancak, işçinin propaganda
yapması, yasal bir greve katılması, bildiri dağıtması işçinin korunan menfaatleri
arasında yer alır[85],[86]. Yargıtay bir kararında; bir işçinin piknik düzenleyerek
burada işçilerin örgütlenmeleri doğrultusunda faaliyette bulunduğu için işten
çıkarılmasını, feshin sendikal nedene dayandığını belirterek sendikal tazminata
hükmetmiştir[87],[88]. Ancak, yüksek mahkeme söz konusu kararında, feshin
sendikal nedenle yapıldığını kabul etmeden önce, işçinin faaliyetinin Sendikalar
Kanununun (6356 sayılı Kanun m.26) 32. ve 33. maddeleri arasında sayılıp
sayılmadığını araştırmamıştır. Zaten yukarıda da detaylı olarak belirttiğimiz
gibi, sendikal faaliyeti sadece kanunun ilgili maddeleriyle sınırlamak doğru
değildir. Doktrindeki hakim görüşte bu yöndedir. Dolayısıyla, işbu Kanunu
bağlamında yapılan tüm faaliyetler de, Kanununun25.maddesinin kapsamına
dahildir ve işverence iş akdi bu nedenlerle feshedilirse, işçi beşinci fıkradaki
güvenceden yararlanabilecektir[89].
İşçinin katıldığı veya bireysel olarak yürüttüğü sendikal faaliyetin, işçinin
üyesi olduğu sendikayla ilgili olması zorunlu değildir. Eğer işçi, başka bir
sendikanın veya konfederasyonun düzenlendiği toplantıya katılırsa, bu yine
sendikal faaliyet olarak nitelendirilecektir[90].
[83]
[84]
[85]
[86]
[87]
[88]
[89]
[90]
98
YHGK, 9.12.1987, 9-661/915. Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 105.
Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 105.
Sur, 47.
Y9HD, 19.9.1996, 5543/17537: “…Sendikalar Kanununun 31/5.maddesi uyarınca
sendikaya üye işçilerin, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde sendikal
faaliyete katılmaları güvence altına alınmıştır. Bu koşullarda imza toplama, propaganda
yapma ve benzer şekilde sendika ile ilgili faaliyetlerde bulunulmasından dolayı hizmet
akdinin feshedilmesi halinde sendikal tazminata karar verilmelidir. ..” Günay, 586.
Y9HD, 27.2.1995, 17383/5947. Sur, 47.
Y9HD,19.9.1996, 5545/17537: “Davacının işyerinde sendika yönetimini beğenmemesinden
dolayı sendika şube yönetiminin değiştirilmesi için girişimlerde ve üyeler nezdinde
propagandalarda bulunduğu ve olağanüstü genel kurul yapılabilmesi için imza toplamaya
çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır… Bu koşullarda imza toplama, propaganda
yapma ve benzer şekilde sendika ile ilgili faaliyetlerde bulunulmasından dolayı hizmet
akdinin feshedilmesi halinde, sendikal tazminata karar verilmelidir…”Günay, 658-659.
Ayrıca bkz. Y9HD, 16.9.1996, 6023/ 16933, Günay, 659.
Tuğ, 193. Şahlanan, Sendikalar, 181.
Şahlanan, Sendikalar, 180. Tuğ, 193. Çelik, İş Hukuku, 407.
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Ayrıca, işçi üyesi bulunduğu sendikanın organlarında, yani yönetiminde,
denetlemede veya disiplin kurullarında görev alabilir, delege olarak seçilebilir.
İşçinin iş akdinin bu yüzden feshedilmesi sendikal nedenle fesih[91] olarak
nitelendirilir[92]. Zira, işçinin üyesi olduğu sendikanın yönetiminde yer alması
onun bireysel sendika özgürlüğünün bir parçasıdır.
İşçi işverenle herhangi bir konu üzerinde uyuşmazlık yaşarsa ve bu uyuşmazlığın çözümü için üyesi olduğu sendikaya başvurur ve sendikada bu duruma
müdahale ederse, işverenin bu yüzden işçinin iş akdini feshi kötü niyetli bir fesih
olarak nitelendirilecektir[93]. İşçi, iş akdinin sendikal nedenle feshi yüzünden,
kanununun kendisine sunduğu sendikal güvenceden yararlanacaktır.
Bunun dışında işçinin yasal bir greve katılması da sendikal faaliyet olarak
nitelendirilir. Zira Kanununun 26.maddesinde grev veya lokavta karar vermek ve idare etmek sendikal faaliyet arasında sayılmıştır. Ayrıca, Kanununun
66.maddesinin ikinci fıkrasına göre; “ Kanuni bir grev kararının alınmasına
katılma, teşvik etme, greve katılma veya greve katılmaya teşvik etme nedeniyle
bir işçinin iş akdi feshedilemez.” Görüldüğü üzere, işçinin greve katılması
sonucu eğer iş akdi feshedilirse bu sendikal nedenle yapılmış bir fesih olarak
nitelendirilecektir[94]. Ayrıca, hükümden anlaşılacağı üzere, feshe karşı güvence
altına alınan sadece “ yasal grevdir.” Kanun dışı greve katılma halinde feshe
karşı koruma söz konusu olmayacaktır[95],[96]. Şu hususu da hemen belirtelim
ki, işçilerin sendikal faaliyette bulunma hakları sınırsız değildir. İşçinin feshe
[91] Y9HD, 25.6.1998, 9290/10962: “…Davacının Genel-İş Sendikası Genel Merkez Denetim
Kurulu, 1. Bölge Yönetim Kurulu üyesi bulunduğu ve bu görevleri kapsamı içerisinde yer
alan Sendika Genel Merkezince düzenlenen bir açık hava basın toplantısına katıldığı için iş
akdi işverence feshedilmiştir…Davacının sendika üst kurullarında görevli olması nedeniyle
toplantıya katılması hem hakkı hem de görevidir. ..Sendika üst kurulunda çalışanın bu
görevi dolayısıyla iş akdinin feshi sendikal nedene dayanmaktadır…” Kılıçoğlu, Sendikalar
Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları,219. Ayrıca bkz. Y9HD, 3.7.1997, 116614/13563,
Günay, 642.
[92] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 108.
[93] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 136.
[94] Y9HD, 5.3.2007, 32146/5741: “… İş sözleşmesinin feshinin, sendika tarafından
alınan grev kararının cezalandırılması niteliğinde ve diğer sendikalı işçilerin gözünü
korkutmak amacıyla yapılmış olduğu kanaatine varıldığında, … iş akdinin sendikal
nedenle feshedildiğinin kabulüne…” Kamu-İş 2005-2006-2007 yılı Yargıtay Kararları,
950.
[95] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 111.
[96] Y9HD, 15.9.1997, 12580/15275: “… Davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığı sırada
işveren tarafından üç işçinin işten çıkarılması nedeni ile 24.6.1994 günü diğer işçiler
ile birlikte kanun dışı direniş yaptığı, bu fiilleri sebebi ile… ve sonradan sözleşmenin
işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı, sendikaya üye olması
sebebiyle feshin gerçekleştirildiğini iddia etmiş olsa da,… feshin sendikal nedene değil,
yasa dışı greve dayandığının kabulü gerekir. Böyle olunca davacı işçi sendikal tazminata
hak kazanamaz.” Günay, 640.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
99
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
karşı korunmadan faydalanabilmesi için, faaliyetin anayasal ve kanuni sınırlar
içerisinde olması gerekir. Gerçekten, işçinin katıldığı sendikal faaliyet eğer işyerinin disiplinini ve huzurunu ciddi bir şekilde bozuyorsa, bu yüzden iş akdinin
feshi kötü niyetli bir fesih olarak nitelendirilmeyecektir. İşyerinin dışında ve
işverenin izniyle işyerinde yapılmaya başlanan sendikal faaliyet, işletmenin
idaresini bozmamalı ve işin gereği şekilde yapılmasına engel olmamalıdır. Eğer
işyerinde sendika lehine yapılan propaganda ya da bildiri dağıtma, işçileri
sendikaya üye kaydetme, işyerinin ahengini ve düzenini bozacak nitelikteyse,
bu durum işverence yapılan feshi meşru hale getirebilecektir[97]. Ancak burada
dikkat edilmesi gereken husus, işverence gerçekte iş akdinin sendikal nedenle
feshedilmiş olmasına rağmen, bu sorumluluktan kurtulmak isteyen işverenin
feshin yukarıda belirttiğimiz nedenlere dayandırarak meşru saydırma çabasıdır.
Gerçekten de, işverence iş akdi sendikal nedenle feshedilse dahi, işveren yapılan
feshin meşru sebeplere dayandığı iddia ederek, feshe bağlanan sonuçlardan kurtulmaya çalışacaktır. Bu yüzden, işveren tarafından ileri sürülen sebebin varlığı
mutlaka yargıç tarafından araştırılmalıdır[98]. Örneğin bir Yargıtay kararına konu
olan olayda; “İşveren davada, işçinin müesseseyi zarara sokmuş olduğunu ve
yapılan zararın işçinin on günlük yevmiyesini aştığını ileri sürmüştür. Bunun
üzerine yüksek mahkemece kurulan hükümde, makineyi kullanan işçinin kastı
veya ihmali zararı doğurmuş değildir, denilmektedir. Şahitler makine ile doğrudan doğruya hiçbir ilgisi olmayan davacı işçinin işyerinde sendika kurucusu
olduğunu, çalışma saatleri dışında sendikaya üye kaydetmek amacı ile faaliyet
gösterdiğini ve işverenin bu tutumundan hoşlanmayan ve bu yüzden işyerini birkaç kez değiştiren işverenin, iş akdini bu yüzden feshettiğini belirtmişlerdir.” [99]
Üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise, acaba sendikal tazminata
hak kazanmak için, iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi mi gerekir? Diğer
bir deyişle işçi iş akdini haklı nedenle feshederse bu tazminata hak kazanabilecek
midir? Sendikal tazminat için hizmet sözleşmesinin işverence feshi koşul değildir.
Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararında[100]; “…Sendikalar Kanununun
31.maddesi açıkça, sendikaya üye olup olmama bakımından işçiler arasında bir
ayrımın yapılmasını kabul etmemiş ve bunu son fıkrada yaptırıma bağlamıştır.
Sendikal tazminata hak kazanmak için iş akdinin işverence feshedilmesi şart
değildir.” demiştir.
[97]
[98]
[99]
[100]
100
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 139.
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 135.
Y9HD, 29.1.1968, 12051/893. Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 136.
Y9HD, 9.4.1996, 38296/7479, Kılıçoğlu, Sendikalar Hukuku ve Toplu İş Uyuşmazlıkları,
228.
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
B. Sendikal Fesih Karinesi
Sendikal fesih, yukarıda da detaylı bir şekilde açıklamaya çalıştığımız üzere,
kötü niyetli feshin özel bir şeklidir. Diğer bir deyişle, sendikal fesih, iş hukukunda
dürüstlük kurallarına uyulmamasının somut bir görünümüdür[101]. İşverenin
iş akdini sendikal nedenle feshetmesi üzerine Kanununun 25.maddesinde
düzenlenen sendikal tazminat kurumunun işletilmesinde çoğunlukla sıkıntı
yaşanmasının temel nedenlerinden biri, daha sonra detaylı olarak açıklayacağımız üzere, ispat konusunda gündeme gelmektedir.[102]. 6356 sayılı Sendikalar
Kanununun 25.maddesinin altıncı fıkrasına göre; “İş sözleşmesinin sendikal
nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, fesih nedenini ispat yükümlülüğü
işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden
işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.” İşveren uygulamada, iş akdini sendikal nedenle feshetmesine rağmen, bu feshin geçerli veya
haklı bir nedenle yapıldığını iddia etmektedir. Yani işverenin gerçek iradesi ile
görünen iradesi birbirinden tamamen farklıdır. Bu durumu kanıtlayamayan işçi
de sendikal tazminat talep edememektedir. İşte bu durumda, işverenin yaptığı
fesih işlemi ile gerçek iradesi arasındaki perdeyi kaldırmanın tek yolu Yargıtay
içtihatlarınca geliştirilen fiili karinelerdir. Yargıtay, vermiş olduğu kararlarla fiili
karinelere dayanan bir yapı oluşturmuş ve adını bu şekilde koymamakla beraber,
“sendikal fesih karinesi” teorisini geliştirmiştir[103]. Yargıtayın sendikal fesihlere
ilişkin olarak verdiği kararların çoğunda hareket noktasını fiili karineler teşkil
etmektedir. Bu amaçla, yukarıda genel olarak bahsettiğimiz sendikal nedenle
fesih konusunu bu bölümde, Yargıtayın dayandığı esasları yani fiili karineleri
temel alarak inceleyeceğiz.
Fiili karineler; belli bir olaydan belli olmayan bir olay için hakim tarafından
çıkarılan sonuçlardır. Fiili karine lehine olan taraf, o hususu ispat etmiş sayılır.
Ancak, fiili karinenin aksini karşı taraf ispat edebilir[104]. Fiili karinelerde bir
hukuk kuralına dayanılmaz. Burada varlığı bilinen bir olaydan hareket edilerek,
hayat tecrübelerine dayalı bir değerlendirme yapılır ve tartışmalı olan vakıanın
gerçekleşmiş olduğu sonucu varılır.
[101] Bayram, 1223.
[102] Y9HD, 21.5.2002, 9339/8723: “…Davacı işçi sendikal nedenle iş sözleşmesinin
feshedildiğini ileri sürerek sendikal tazminat isteğinde bulunmuş… Yine davacı tanıkları
aynı nedenle işverene karşı dava açan işçiler olup salt bu tanık anlatımlarına göre sonuca
gidilmesi doğru olmaz…” Bayram, 1223. Y9DH, 4.5.2004, 15999/10499: “…Yine davacı
tanıkları aynı nedenle işverene karşı dava açan işçiler olup salt bu tanık anlatımlarına
göre sonuca gidilmesi doğru olmaz…” (www.hukukturk.com). Ayrıca bkz. 30.5.2000,
5800/7424 (www.hukukturk.com).
[103] Bayram, 1224.
[104] Kuru-Arslan-Yılmaz, 381.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
101
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
Sendikal fesih karinesi ise; hakim tarafından açık ve kesin olan, iş ilişkisinin devamında kronolojik olarak gerçekleşen olaylardan yola çıkarak, işveren
tarafından yapılan fesih işleminin gerçek nedeninin işçinin sendika üyeliği
veya sendikal faaliyet olduğunun ortaya çıkarılmasıdır. Sendikal fesih karinesi,
iş hukukuna özgü fiili karine olup, işçi ve işverenin iddialarının doğruluğu
hakkında hakimin kanaat oluşturmasına yarayan, çalışma yaşamı, sendikal
yaşam, toplu görüşmeler, iş ilişkileri ve iş yargısı tecrübelerine dayanan değer
yargılarıdır[105]. Yapılan bu değerlendirmeler feshin sendikal nedenle yapıldığı
iddiasını arttırıyorsa, sendikal fesih karinesinin varlığı kabul edilmeli; işverence
feshin aslında başka bir nedenle yapıldığının ispatlanamaması halinde de uyuşmazlık işçi lehine çözümlenmelidir[106]. Yargıtay içtihatlarında[107]; fesih işleminin
yapıldığı tarihe yakın tarihlerde, işyerinde çalışan işçilerin sayısı, sendikaya üye
olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin
olup olmadığı, çekilenlerin işyerinde çalıştırılmaya devam edilip edilmediği,
işyerinde çalışmakta olan sendika üyesi işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı
dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde
toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı
ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı hususlarının araştırması
gerektiği belirtilmektedir.
Ayrıca, Yargıtay tüm bu olayların açık, kesin ve hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu tespitlerin
yapılmasında da işyeri kayıtlarının fesih öncesi dönem, fesih dönemi ve sonrasına ait Sosyal Güvenlik Kurumu (SSK) prim bordroları ve işe giriş-çıkış
[105] Bayram, 1228.
[106] Şahlanan, Sendikalar,184.
[107] Y9HD, 25.1.2010, 3779/ 1311. Legal İHSGHD, Nisan 2010, 279. Y9HD, 18.4.2005,
10579/13711: “…Dairemizin istikrar kazanan uygulamasına göre; akdin feshine yakın
tarihlerde işyerinde çalışan sayısı, sendika üyesi olan, sendika üyesi olmayan, işten çıkarılan,
işten çıkarılanlardan sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan, sendika üyeliğinden istifa
eden, sendika üyeliğinden istifa edenlerden mevcutsa işyerinde çalıştırılan işçi sayılarının,
işyerinde sendikaca toplu iş sözleşmesi yapılması için yetki başvurusu olup olmadığı yeni
işçi alınıp alınmadığının, alınmış ise davacı işçinin yerine alınıp alınmadığının, iş yeri
kayıtları üzerinden saptanması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi
gerekir…” (www.hukukturk.com). Y9HD, 26.9.2005, 22864/ 22864: “…Dairemizin
istikrar kazanan uygulamasına göre; akdin feshine yakın tarihlerde işyerinde çalışan sayısı,
sendika üyesi olan, sendika üyesi olmayan, işten çıkarılan, işten çıkarılanlardan sendika
üyesi olan ve sendika üyesi olmayan, sendika üyeliğinden istifa eden, sendika üyeliğinden
istifa edenlerden mevcutsa işyerinde çalıştırılan işçi sayılarının, işyerinde sendikaca toplu
iş sözleşmesi yapılması için yetki başvurusu olup olmadığı yeni işçi alınıp alınmadığının,
alınmış ise davacı işçinin yerine alınıp alınmadığının, iş yeri kayıtları üzerinden saptanması
ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.” (www.hukukturk.com).
Ayrıca bkz. 21.5.1997, 5603/9635., 28.3.2002, 6095/5481, Bayram, 1229.
102
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
bildirgelerinin[108] ve tanık ifadelerinin birlikte değerlendirilmesini; bu konuda
uzman bilirkişiden yardım alınmasını ilke edinmiştir[109]. Yine Yargıtaya göre,
tanık ifadeleri tek başına karara esas alınmamalı, çelişkili tanık ifadeleri üzerinden hüküm kurulmamalıdır[110]. Bunun dışında eğer işverenin fesih nedeni
olarak ekonomik kriz vb. gibi hususlarla kendini savunması da değerlendirmeye alınmalıdır[111]. Yani, Yargıtay sendikal nedenle fesih iddiasının salt tanık
[108] Y9HD, 2.5.2005, 12557/ 15054: “…Dosyada fesih öncesi, fesih dönemi ve sonrasına ait
SSK prim bordroları, işe giriş- çıkış bildirgeleri bulunmamaktadır. Bu belgeler getirtilerek
işyerinde kaç işçinin çalıştığı, kaç kişinin akdinin feshedildiği ve çıkarılanların yerine
yenilerinin alınıp alınmadığı belirlenmeli; ayrıca davalı işverenin kayıt ve belgeleri üzerinde
uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak, davacının iş sözleşmesinin işyeri ve işin
gereklerinden kaynaklanan zorunlu nedenle sona erdirilip erdirilmediği araştırılmalı ve
sonucuna göre bir karar verilmelidir…” Bayram, 1230.
[109] Bayram, 1230.
[110] Y9HD, 4.5.2004, 15999/10499: “…Yine davacı tanıkları aynı nedenle işverene karşı dava
açan işçiler olup salt bu tanık anlatımlarına göre sonuca gidilmesi doğru olmaz. Mahkemece
mütalaasına başvurulan bilirkişi tarafından işyerinde çalışan işçi sayısı belirlenmişse de,
bunlardan kaçının sendika üyesi olduğu, sendikaya üyelik tarihleri, baskılar sonucu bu
üyeliklerden çekilen olup olmadığı, iş sözleşmesi feshedilen işçilerden kaçının sendika üyesi
olduğu, işyerinde halen çalışan sendika üyesi işçi olup olmadığı ve varsa bunların sayısı
ve işyerinde anılan tarihlerde başlayan bir yetki prosedürü olup olmadığı, yine çıkarılan
işçilerin yerine sendikasız işçi alınıp alınmadığı konulan açıklığa kavuşturulmamıştır…”
(www.hukukturk.com). Y9HD, 26.3.1993, 15692/ 3676: “…Bundan başka davacı,
işyerinin kendisinin sendikaya üye olmamasını istediğini bildirmiştir. Oysa ihbar ve kıdem
tazminatı hesabında davacı işyerinde uygulanan TİS `den yararlandırılmıştır. Bu çelişkili
durum da açıklığa kavuşturulmamıştır. Tüm bu hususlar üzerinde durulup gerekli inceleme
yapılarak olayın aydınlatılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme
ile karar verilmesi doğru değildir.”(www.hukukturk.com). Y9HD, 25.1.1993, 6488/
916: “…Sendikaya üye olduktan üç yıl sonra işten çıkarılan işçiler sırf tanık beyanlarına
dayanarak iddialarını kanıtlayamazlar…”Sur, 53.
[111] Y9HD, 28.6.1994, 8277/10145: “…Dosyadaki bilgi ve belgelere ve özellikle, 28.08.1992
tarihli yönetim kurulu kararına göre, işyerinin verimliliğini kaybetmesi ve kapasite
daraltılması gibi ekonomik nedenlerle davacı ile birlikte 29 işçinin 11.06.1993 tarihinde
iş akitlerinin feshedildiğini ve işyerinin bir bölümünün taşerona verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sendikal tazminat isteğinin reddine karar vermek gerekir. Zira; işten
çıkarılan işçinin salt sendikalı olması feshin sendikal nedene anlaşılmaktadır. O halde
karar bozulmalıdır.” (www.hukukturk.com). Y9HD, 19.3.1997, 4763/5474: “…
Sendika işçilerinin sendikadan istifa etmelerini destekleyen, özendiren işverenin, istifalar
tamamlandıktan sonra işçilerin iş sözleşmelerini ekonomik nedenler ileri sürerek feshetmesi
halinde sendikal tazminata hükmedilmemesi hukuka aykırıdır…” Bayram, 1231. Y9HD,
8.7.2003, 12442/13123: “…Davalı işveren talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan
ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebeplere dayanmıştır. Belirtmek gerekir ki,
söz konusu Yasanın gerekçesinde de açıklandığı üzere, bu uygulamaya giderken öncelikle
fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana
yayılmalı, kısacası fesih son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda işverenin, bu tür
uygulamalara başvurmadığı aksine, üretimde ve fazla mesailerde artışa gittiği belgelerden
anlaşılmıştır. Yukarıda ki açıklamalara göre, mahkemece işveren tarafından yapılan feshin
sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle işçinin işe iadesine ve…” Bayram, 1231.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
103
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
beyanlarıyla ispatlanamayacağını ortaya koymaktadır. Gene, yüksek mahkeme,
toplu iş sözleşmesi prosedürünün başlatıldığı bir dönemde işyerinin ekonomik
nedenle kapatılması sonucu işçilerin işten çıkarılmalarının sendikal nedeninin
varlığını ortaya koymak açısından yetersiz olduğunu belirtmektedir[112].
Yargıtayın içtihatlarıyla geliştirdiği sendikal fesih karinesi olgusunu şimdi
de özel dairenin bazı somut olaylarda aradığı kriterleri inceleyerek açıklamaya
çalışalım.
a. İşverenin, İşçinin Sendikaya Üye Olmasından Sonra İş Akdini
Feshetmesi
İşçinin iş akdinin sendikaya üye olduğu için feshedilmesi, feshin kötü
niyetli olduğunu gösterir. Ancak, işvereni fesih işlemi yapmaya iten nedenin
işçinin sendika üyeliği olduğuna karar verebilmek için; işçinin sendikaya üye
olduğu tarih ile fesih tarihi arasındaki süre, makul bir süre olmalıdır. Yani, bu
süre fesih işlemi ile üyelik arasında bir neden-sonuç ilişkisinin var olduğuna
kanaat oluşturacak şekilde kısa olmalıdır[113]. Yargıtay bu süreye ilişkin olarak
verdiği kararlarında, “birkaç gün, birkaç hafta veya birkaç ayı” feshin sendikal
nedenle yapıldığına neden olabilir şekilde yorumlamaktadır[114]. İşçinin sendikaya
[112] YHGK, 10.11.1999, 9-32/943: “… İşyerinde Toplu İş Sözleşmesi prosedürünün davacının
üyesi olduğu işçi sendikası tarafından başlatıldığı ve grev aşamasına kadar da sürecin
devam edip, bu konuda bir hayli mesafe kastedildiği de bellidir. Görüldüğü üzere Toplu İş
Sözleşmesi prosedörü başlatıldığı dönemde davalı vakıf, ekonomik nedenle işini daraltmıştır.
Bir bakıma işçilerin çalıştığı işyerini kapatmıştır. Burada işçinin menfaati ile işverenin
menfaati karşı karşıya gelmektedir. Davalı vakıf, varlığını koruyabilmek için işyerini
kapatma kararı aldığına göre onun iradesine üstünlük tanımak gerekir. aksi halde iflasa
gitmesinin beklenmesi gerekir ki, böyle bir sonucun iş hukukunda benimsenmesi olanağı
yoktur. Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında sendikal tazminat isteğinin reddine
karar verilmesi gerekirken kabulü isabetsizdir...” Sur, 53.
[113] Bayram, 1232.
[114] Y9DH, 8.3.2005, 13318/ 7728: “…Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının 30.8.2002
tarihinde sendika üyeliğine kabul edildiği, 3.9.2002 tarihinde de işveren tarafından iş
sözleşmesinin feshedildiği,diğer bir ifade ile davacının fesih tarihine yakın bir günde
sendikaya üye olduğu, davacı tanıkları davacının sendikaya üye olunması yönünde
çalışmalarının bulunduğunu,…” (www.hukukturk.com). Y9HD, 9.7.1996, 7541/ 15517:
“…Dosya içeriğine göre davacı işçinin işyerinde çalışmakta iken sendikaya üye olmak
noterliğe başvurduğu ve sendika üyeliğinin sendika üyeliğinin sendikaca kabulünden
sonra durumun işverene bildirmesinden bir hafta geçmesi üzerine iş akdinin davalı
tarafça feshedildiği anlaşılmaktadır…” Bayram, 1232. Y9DH, 25.1.1999, 17961/304:
“…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi işyerinde çalışırken 3.12.1996 tarihinde
sendikaya üye olmuş ve üyelikten birkaç ay gibi kısa bir süre sonra sözleşmesi işveren
tarafından feshedilmiştir…” Bayram, 1232. Y9HD, 19.2.2002, 17566/2925: “…Toplanan
delillere ve özellikle Bölge Çalışma Müdürlüğünce yapılan soruşturma sonucu düzenlenen
rapora göre davacı işçinin 11.2.2000 tarihinde sendikaya üye olduktan üç gün sonra
14.2.2000 tarihinde sözleşmesi feshedildiğinden olayda sendikal tazminat koşullarının
gerçekleştiği kabul edilmelidir. Esasen mahkemece de sendikaya üyelik nedeniyle işverenin iş
104
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
üye olabilme prosedürü Mülga 2821 Sendikalar Kanununun 22.maddesinde
farklı olarak düzenlenmişti. Buna göre, sendika üyeliği kesinleşen işçinin üye
kayıt fişinin bir örneği sendika tarafından on beş gün içerisinde Bakanlığa,
işverenin bağlı olduğu Bölge Müdürlüğüne gönderilmelidir (m.22/IV). Mülga
Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 13. maddesine göre ise, yetki
başvurusunda bulunan sendika üç işgünü içinde kendisindeki üyelik fişlerini
işverene vermek zorundadır. İşveren işçinin sendikaya üye olduğunu üyelik
fişlerinin kendisine ulaştığı zaman öğrenecektir. Ancak bazen, işveren işçinin
sendikaya üye olduğunu başka şekillerde de öğrenebilir. Dolayısıyla burada
karineyi uygulamak için üyelik başvurusunun kesinleşmesi veya üyelik fişinin
işverene ulaşma tarihi değil; üyelik başvurusunun işverence öğrenilme tarihi esas
alınmalıdır[115]. Ancak, sendikal fesih karinesinin uygulanabilmesi için öncelikle
işçinin, işverenin sendikaya üyelik başvurusunu öğrendiğini ispat etmesi gerekir. Nitekim Yargıtay; işçi, sendikaya üye olduğunun işverence öğrenildiğini,
ispatlayamadığı için sendikal nedenle fesih karinesini işletmemiştir[116].
b. Toplu İşçi Çıkarmalar ve Sendikal Nedenle İş Akdinin Feshi
İş Kanununun 29.maddesi toplu işçi çıkarmayı düzenlemektedir. İşveren;
ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri
sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı
ile, işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek zorundadır.
Toplu işçi çıkarmada işveren herhangi bir şekilde ayrım yapmamalıdır.
Objektif kriterlere göre seçimini yapmalıdır. Yukarıda, sendikal nedenle fesih
konusunda değindiğimiz gibi, işveren işçilerin iş akdine son verirken sendikalı-sendikasız işçi ayrımı yapıyorsa, yapılan fesih sendikal nedenledir. Ancak,
Yargıtaya göre, işten çıkarılan işçilerin sendikalı olması feshin sendikal nedenle
yapıldığını göstermez[117]. Yargıtay bu gibi durumlarda, geçmiş aylardan başlanailişkisinin bozulduğu kabul edilmiş, fakat bu durumun sendikal fesih nedeni oluşturmadığı
sonucuna varılmıştır. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması belirtilen şekilde fesih
halinde sendikal nedenle feshin kabulü doğrultusundadır. Bu itibarla hesap edilmiş olan
sendikal tazminat miktarı bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınmalıdır…”
Bayram, 1233.
[115] Bayram, 1232.
[116] Y9HD, 27.12.2004,15026/ 29674: “… Davacı 28.5.2003 tarihinde sendikaya üye
olmuştur. Dosyada mevcut işten ayrılma bildirgesinden davacının sendika üyeliğinden
önce 22.5.2003 tarihinde işten çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Davalı işverenin bu tarihten
önce davacının sendika üyeliğinden haberdar olduğu ve davacının başka sendikal faaliyette
bulunduğu da kanıtlanamamıştır. Buna göre davacı sendikal nedenlerle hizmet akdinin
feshedildiğini ispatlayamadığından bu yöndeki talebinin reddi gerekir…” Bayram, 1233.
[117] Y9HD, 7.4.1994, 17306/5277: “…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının, sendikal
faaliyetleri nedeniyle işten çıkarıldığı kanıtlanmamıştır. Davacının, salt sendikada görevli
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
105
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
rak işyerindeki sendikalı işçi sayısının, çıkarılan toplam işçi sayısının, çıkarılan
işçilerden kaç tanesinin sendikalı kaçının sendikasız olduğunun belirlenmesi
gerektiğini belirtmektedir. Kısaca Yargıtay bu gibi olaylarda sürecin tamamının
değerlendirilmesi gerektiğini (yani teknolojik, ekonomik, reorganizasyonu
gerektiren nedenler mevcut mu gibi… ) ilke edinmiştir[118]. Yine Yargıtay
vermiş olduğu kararlarında, işten çıkarılan işçilerin büyük çoğunluğunun
sendikalı olması ve çok az bir kısmının sendikasız olması durumunda dahi
bunun sendikalı- sendikasız işçi ayrımı yapıldığını göstermez, görüşündedir.
Yani bu durumu bir sendikal fesih karinesi olarak kabul etmemektedir. Burada
da yüksek mahkeme, tüm olayların beraber ele alınıp incelenmesi gerektiğini
vurgulamıştır. Toplu işçi çıkarmalarda Yargıtayın sendikal fesih karinesi olarak
kabul ettiği tek durum; işyerinde sendika üyesi kalmayacak şekilde yapılan
toplu işçi çıkarmalardır[119],[120]. Bu karineyi güçlendiren bir diğer durum ise,
sendikalı işçileri de içeren toplu işçi çıkarmalarda, çıkarılan işçilerin yerine
alınan işçilerin işe alınma gerekçeleridir.
c. Sendikanın Toplu Sözleşmesi Yapma Yetkisini Düşürecek Nitelikte
ve Süreçte Yapılan Fesihler
Yetki koşullarına (6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu
m. 41-42) sahip olan bir işçi sendikası toplu iş sözleşmesinin bulunmadığı bir
işyerinde sözleşmeye yapmaya yetkili olduğunun tespiti için her zaman Çalışma
ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına başvurabilir. İşyerinde faaliyet gösteren sendikanın sahip olduğu üye sayısının işyerinde çalışan işçilerin yarısı (işletmede
ise yüzde kırk) oranına yaklaştığı dönemlerde ve sendikanın yetki tespiti için
başvuru yaptığı döneme kadar sendikalı işçilere yönelik olarak yapılan fesihler
olması TİS’nin 10. maddesende düzenlenen tazminata hak kazandırmaz…”Bayram, 1237.
[118] YHGK, 4.11.1992, 9-469/ 639: “…davacı ile birlikte işten çıkarılan 534 işçiden, 500
işçinin sendikaya üye olan işçilerden seçilmesi, işverenin, işten çıkarmada açıkça sendikalısendikasız işçi ayırımı yaptığını, Sendikalar Kanununun 31/3,5. maddesi hükmüne ve eşit
işlem yapma borcuna aykırı davrandığını, kötü niyetli olduğunu göstermeye yeterlidir.
Böyle olunca artık, işletmenin ekonomik ve teknik gereklerinin varlığını araştırmaya da
gerek kalmamaktadır. Öte yandan işveren, işçi çıkarırken sendikal nedenle bir ayırım
yapmadığını gösterir herhangi bir delille de dayanmamıştır. Kaldı ki, olayların kronolojik
akışı, işyerindeki gelişmeler ve yapılan açıklamalar işçi çıkarmanın işyeri gereklerinden
doğmadığını, sendikal nedenlere dayandığını, bu konuda ileri sürülen savunmanın da
somut olgulara dayanmayan, ciddi ve inandırıcı olmaktan uzak, soyut bir savunmadan
ibaret kaldığı anlaşılmaktadır…” (www.hukukturk.com).
[119] Bayram, 1239.
[120] Y9HD, 25.1.1999, 17961/ 304: “…bu gelişmelerden sonra davacının ve diğer sendikaya
üye olan işçilerin tamamının işlerine son verildiği görülmektedir. Olayların bu gelişme seyri
ve ayrıca tarafların müşterek tanığının fesih ile ilgili açıklamaları davacının sözleşmesinin
sendikal nedenle fesh edildiğini açıkça göstermektedir. Sendikanın yazısından da işyerinde
hiçbir sendikalı üyenin kalmadığı anlaşılmaktadır…”(www.hukukturk.com).
106
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
sendikal fesih karinesi olarak nitelendirilebilecektir[121]. Zira sendikanın yetki
tespiti, başvuru tarihindeki kayıtlara göre yapılır (6356 sayılı Kanun m. 41).
Yargıtay, işverenin işyerinde sendikayı ve toplu iş sözleşmesini etkisiz hale
getirmek amacıyla sendikalı işçileri işten çıkarmasının kesin olarak saptanması
halinde, yapılan fesih işleminin sendikal nedenle olduğu görüşündedir[122]. Hatta
bazen, işveren yetki tespiti için Bakanlığa yapılan başvurudan sonra dahi işçinin
iş akdini feshedebilir. Bu nedenle Yargıtay, bu dönemden sonra yapılan fesihlerin[123] de sendikal nedenle yapılmış olabileceğinin ve bu yüzden bu hususun
araştırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Dolayısıyla sendikal fesih karinesinin
uygulanacağı süreç yetki tespiti için Bakanlığa yapılan başvuru öncesini ve
sonrasını da kapsayacak şekilde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır[124].
İşveren, Sendikalar Kanununun 25.maddesine aykırı hareket ederek işçinin
iş akdini sendikal nedenle feshederse aşağıda inceleyeceğimiz sendikal tazminat
olarak nitelendirilen hukuki bir yaptırımla karşı karşıya kalır.
C. 6356 sayılı Kanun Uyarınca Fesihte Sendikal Tazminat
2821 sayılı Mülga Sendikalar Kanunu iş akdinin sendikal nedenle feshi
konusunda iş güvencesine tabi olan işçilerle kapsam dışında kalan işçiler arasında
farklı bir uygulama öngörmüştü. Mülga Sendikalar Kanununun 31.maddesinin altıncı fıkrasına göre, sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerinden dolayı
hizmet akdinin işverence feshi halinde İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21.madde
hükümleri uygulanır. Ancak, İş Kanununun 21.maddesinin birinci fıkrası
[121] Bayram, 1240.
[122] Y9HD, 26.11.1998, 12166/16786: “…Nisan ayı ortalarında da iş akdi feshedilen işçilerin
üyesi bulunduğu sendikaca Toplu İş Sözleşmesi yapmak amacıyla Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığına başvuruda bulunulduğu da görülmektedir. Birbirini doğrulayan bu
olgu ve verilen feshin sendikal nedene dayandığını göstermektedir…”Günay, 621. Y9HD,
6.2.1997, 19201/2000: “Dosya içeriğine göre davacının hizmet sözleşmesi 1992 yılında
feshedilmiş olup, tarih itibariyle Toplu İş Sözleşmesi zammının yürürlüğünden kısa bir
süre önceye rastlamaktadır. Fesih tarihine yakın günlerde iş yerinde yüze yakın sendikalı
işçinin çıkarıldığı ve yerlerine daha fazla sayıda sendikasız ve daha düşük ücretle işçinin
işe alındığı görülmektedir. Bu olgular işyeri kayıtlarında yazılı olduğu gibi tanıklar da
doğrulamış bulunmaktadır…bir yandan da yürürlüğe girecek olan Toplu İş Sözleşmesi
zamlarından işçinin yararlandırılmaması ve diğer yandan sendikasız işçiler alınması
düşüncesiyle sendikal tazminatın hüküm altına alınması gerekir.” Günay, 651.
[123] YHGK, 6.11.1996, 9-645/755: “…12.4.1990 tarihinde davacıların üyesi bulunduğu
sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ‘na yetki tesbiti için başvurduğu bu
gelişmelerden sonra davacıların işlerine 7.8.1990 tarihinde son verildiği, daha sonraki
tarihlerde de gruplar halinde sendikalı işçilerin işten çıkarıldıkları dosya içeriğinden ve
toplanan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntılı biçimde açıklanan olayların
gelişme seyrinden davacı işçilerin hizmet sözleşmelerinin sendikaya üye olmaları nedeniyle
feshedildiğinin kabulü…”Bayram, 1241.
[124] Bayram, 1241.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
107
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.”
Buna göre, iş güvencesi kapsamında olan ve iş akitleri sendikal nedenlerden
dolayı feshedilen işçiler doğrudan sendikal tazminat talep edemeyeceklerdi.
İş güvencesinde olan işçiler İş Kanununun 20.maddesine göre işe iade davası
açmak zorundaydılar. Mahkemece işe iadelerine karar verilmesi halinde ve
fakat işverence işe başlatılmamaları durumunda ödenecek tazminatın miktarı
bir yıllık ücret tutarından az olamayacaktı. İş güvencesi kapsamında dışında
kalan işçilerin ise, farklı olarak, doğrudan sendikal tazminat talep etme hakları
mevcuttu. Yapılan bu yasal düzenlemeyle iş güvencesi kapsamında olan işçilerle
olmayan işçiler arasında farklı bir uygulamaya gidilmişti. Aynı şekilde, iş güvencesi kapsamında olan işçiler, işe iade davası açmak yerine kötü niyet tazminatı
da talep edemeyecekti[125]. Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararında[126],
“ iş güvencesi kapsamında kalan bir işçi, kötü niyet tazminatı olan, bildirim
sürelerinin üç katı tutarında tazminat isteyemez.” demiştir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ise eski uygulamayı
tamamen değiştirmiştir. Kanunun 25.maddesinin beşinci fıkrasına göre; “ Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanununun 18,20
ve 21.madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin
sendikal nedenle feshedildiğini tespit edilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun
21.maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak, işçinin
işe başlatılmaması halinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21.maddesinin birinci
fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilemez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun
yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini
engellemez.”
6356 sayılı Kanununun getirdiği en önemli yenilik, iş güvencesine tabi
işçilerin işe iade davası yoluna başvurmadan doğrudan doğruya sendikal tazminat talep edebilmeleridir. Böylece işçi çalışmak istemediği işverene mecbur
olmaktan kurtulmakta ve uğradığı ayrımcılığın karşılığı olarak sendikal tazminat
davası açabilmektedir. Yani iş akdi sendikal nedenle feshedilen işçi işe iade davası
açmadan doğrudan doğruya sendikal tazminat talep edebilmektedir.
Bunun dışında eğer işçi doğrudan doğruya sendikal tazminat talep etmek
yerine işe iade davası yoluna başvurursa durum ne olacaktır? İşçinin açtığı dava
neticesinde mahkeme feshin sendikal nedenle yapıldığına ve işe iadeye hükmederse işçinin 10 işgünü içinde işverene başvurmasına veyahut işverenin kendisini
1 ay içinde işe başlatıp/başlatmamasına bakılmaksızın kendisine sendikal tazminat ödenecektir. Yani, işçi işe iade davasını kazanır ve fakat işverene başvurmaz,
[125] Narmanlıoğlu, 429.
[126] Y9HD, 1.4.2008, 38216/7138, Legal İHSGHD, Temmuz 2008, 606.
108
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
işe başlamaz/başlatılmaz ise yine kendisine sendikal tazminat ödenecektir. İşe
iade davasını kazanıp işine geri dönen yani yeniden çalışmaya başlayan işçi de
sendikal tazminat talep edebilecektir. Nitekim, sendikal tazminat adeta bir
medeni cezadır. İşverenin sendikal ayrımcılık nedeniyle iş akdini feshetmesinin
bir bedelidir. Bu yüzden de işçi işine iade edilirken kendisine sendikal tazminat
da ödenmelidir.
Bu noktada sorulması gereken soru şudur: Boşta geçen süre ücreti ne olacaktır? Burada sendikal tazminat talebinden farklı bir yoruma varmak gerekecektir. Şöyle ki, işçi feshin geçersizliğinin tesbiti ve işe iade kararının ardından
10 işgünü içinde işe geri dönme talebiyle işverene başvurmazsa boşta geçen süre
ücretini talep edemeyecektir. Yani, boşta geçen süre ücretine hak kazanmak için
10 işgünü içerisinde işçinin işverene samimi bir başvurusu aranacaktır.
Ne var ki, 6356 sayılı Kanun, mülga Sendikalar Kanununu sendikal tazminat hususunda daha da geriye götürerek 30’dan az işçi çalıştıran işyerlerinde
yani iş güvencesinin olmadığı işyerlerinde sendikal tazminat talebini engellemiştir. 30’dan az işçinin çalıştığı işyerlerinde zaten İş Kanunu işe iade imkanı
vermemektedir. Bu tip işyerlerinde çalışan işçilerin iş akitleri sendikal nedenle
feshedildiğinde işe iade davası açamadıkları gibi sendikal tazminat dahi talep
edemeyeceklerdir. Nitekim 25.madde açıkça 4857 sayılı İş Kanununun 18,20
ve 21.maddelerine atıf yapmaktadır. Doktrindeki bir görüşe göre; 6356 sayılı
Kanunun 25.maddesinin 5.fıkrasındaki hükmü geniş yorumlamak ve iş güvencesi kapsamı dışında kalan tüm işçilerin sendikal tazminat talebinde bulunma
hakkına sahip olduklarını kabul etmek gerekir[127]. Bu görüş her ne kadar
hakkaniyetli ve iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçilerin sendikal tazminat
talep etmelerinin önünü açmaya yönelik olsa da kanımızca mevcut düzenleme
karşısında yetersiz kalmaktadır.
III. SENDİKAL TAZMİNATIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Sendikalar Kanununun 25.maddesine göre, “….ödenecek tazminat işçinin bir
yıllık ücretinden az olamaz.” Her ne kadar kanunda bu miktar tazminat olarak
düzenleniyorsa da, aslında sendikal tazminat niteliği itibariyle teknik anlamda
bir tazminat değildir. Bu bir tür “medeni ceza” ya da “özel ceza” olarak kabul
edilmektedir[128]. Sendikal tazminat olarak adlandırılan bu tazminatın amacı,
ortaya çıkan bir zararı gidermek değildir. Bu, işvereni kötü niyetli bir fesih
yapmasına ya da bir ayrımcılık da bulunmasına engel olmak amacıyla getirilen
[127] Dereli, 47.
[128] Terzioğlu, 51. Tuncay, Değerlendirme 2004, 116. Süzek, Fesih Hakkının Kötüye
Kullanılması, 163.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
109
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
caydırıcı bir hükümdür. Dolayısıyla işçi çok az bir zarara uğramış olsa da veya
hiç zarara uğramasa da bu tazminatı talep edebilecektir. Zaten bir zarar olmadan
bu şekilde bir talepte bulunmak tazminat kavramı ile de bağdaşmamaktadır[129].
IV. SENDİKAL TAZMİNATIN MİKTARI
VE TARAFLARCA ARTTIRILMASI
Sendikal tazminatın miktarı kanunun 25.maddesine göre; işçinin bir yıllık
ücretinden az olamaz. Yargıç, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak
üzere bir tazminata hükmeder[130]. Nitekim, kanunda öngörülen bir yıllık ücret
tutarı, asgari miktardır. Bu tutarın altında bir tazminatın belirlenmesi mümkün
değildir. Çünkü bu tutar, sendika özgürlüğünü koruma amaçlı olarak, işvereni
sendikal fesihten vazgeçirme amacını taşır[131]. Yargıç olayın özelliğine göre, işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak koşuluyla bir tazminata hükmeder. Yargıç
takdir hakkını kullanırken genel hükümlere göre yani Türk Borçlar Kanununun
51.maddesine göre hareket etmelidir. Hatta yargıcın, işçinin kıdemiyle orantılı
olarak iki yıllık ücret tutarında veya daha fazla sendikal tazminata karar vermesi
de mümkündür[132]. Ancak, yüksek mahkeme, sendikal tazminatın kural olarak
alt sınırdan belirlenmesini karar altına almaktadır. Yargıtay bir kararında bu
konuda şu anlatıma yer vermiştir; “ Mahkemece sendikal nedene dayandığı
gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, 14 aylık ücret
tutarı ile işe başlatmama tazminatı ile çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aylık
ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir… Dosya içeriğine ve
davacının çalışma süresine göre sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen davacı
için işe başlatmama tazminatının alt sınırdan ayrılarak belirlenmiş olması isabetli
görülmemiştir…tazminatın bir yıllık ücret tutarı olarak belirlenmesi uygun
görülmüştür.”[133] Fakat, sendikal nedenle fesihlerde alt sınırdan tazminata
hükmedilmesinin otomatik bir hale dönüşmesinden kaçınılmalıdır[134]. Yukarıda
belirttiğimiz şekilde olayın özellikleri de dikkate alınmalıdır.
Ayrıca taraflar, sözleşmelerle veya toplu iş sözleşmeleriyle bu tazminatın miktarını da arttırabilecektir. Gerçekten de, Yargıtay vermiş olduğu bir kararında[135];
[129] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 163.
[130] Y9HD, 23.9.2004, 5319/19683. Y9HD, 29.7.2004, 5523/19994, Çankaya- GünayGöktaş, 840,841.
[131] Terzioğlu, 53.
[132] Günay, 601.
[133] Y9HD, 22.5.2006, 10439/ 15150, Legal İHSGHD, Temmuz 2006, 1005-1006.
[134] Süzek, İş Hukuku, 594.
[135] Y9HD, 22.12.1969, 10072/11806, Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi,
277.
110
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
“…anılan maddenin buyuruculuğu mutlak olmayıp, nispi niteliktedir ve bu
yönden işçi yararına aşılması mümkündür.” demiştir.
Ancak taraflarca sözleşmeyle veya toplu iş sözleşmesiyle kararlaştırılan
sendikal tazminatın miktarı çok yüksekse yani fahiş bir meblağ öngörülmüşse
o zaman bu miktar hala geçerli kabul edilebilecek midir? Kanımızca, eğer
toplu iş sözleşmesiyle çok yüksek bir miktar öngörülmüşse, yargıç sözleşmeye
müdahale ederek bu fahiş meblağı indirime tabi tutmalıdır. Ve yargıç sözleşmeyi
uyarlarken kendi iradesini değil, hak ve adaletin gerektirdiği objektif bir iradeyi
ortaya koymalıdır. Yargıç bu şekilde sözleşmeye müdahale yetkisini de hukuktan
ve dürüstlük kurallarından almaktadır[136]. Eğer taraflar sözleşmeyle çok yüksek
bir miktar belirlemişlerse yargıç, genel hükümlere göre bir indirim yapmalıdır.
Sendikal tazminatın miktarı kanuna göre, işçinin bir yıllık ücretinden az
olamaz. Oysa Yargıtay; “ … Her ne kadar feshin sendikal nedenle yapıldığı
ve bu nedenle de belirlenecek tazminatın Sendikalar Kanununun 31.maddesi
uyarınca bir yıllık ücreti olması gerekirse de, davacının sekiz aylık ücret talep
etmiş olması karşısında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır…”[137] şeklinde
bir karar vermiştir. Yani Yargıtay taleple bağlılık ilkesi gereği bir yıllık değil de
daha az talep edilen tazminata hükmetmiştir. Bu halde Hukuk Muhakemeleri
Kanununa göre taleple bağlılık ilkesine mi itibar edilmeli yoksa 6356 sayılı
Kanunundaki hükme mi? Bizce burada Yargıtayın görüşü isabetlidir. Zira burada
HMK’da ki taleple bağlılık kuralından ayrılmayı haklı gösterecek herhangi bir
neden mevcut değildir. Davacı taraf dilekçesinde açıkça belli bir miktar talep
etmiştir. Bu andan itibaren de talebiyle bağlıdır. Oysa doktrindeki bir görüşe
göre, tazminatın tabanında taleple bağlılık kuralı uygulanmaz. Zira anlaşmayla
dahi miktarı yasal sınırdan aşağıya çekemeyen tarafın tek taraflı isteğiyle yasal
sınırın altında tazminata imkan sağlanması kabul edilemez. Fakat bu tazminatın
işçi tarafından örneğin 3 yıllık ücret olarak yani tabandan yüksek olarak talep
edilmesi halinde yargıç, talep edilen miktarı aşmayan ve fakat bir yıllık ücretten
aşağı olmayan bir miktara karar vermelidir[138].
Peki, sendikal tazminatın hesabında hangi ücreti esas almak gerekir? Tazminatın hesabında işçinin son aldığı çıplak brüt ücreti esas alınacaktır[139]. Bir
başka deyişle, sendikal tazminatın hesabında, temel ücrete ek olarak işçiye sağlanan para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatler göz önüne alınmayacaktır.
[136] Alpagut, 175.
[137] Y9HD, 24.5.2004, 5027/12407, Terzioğlu, 53.
[138] Akyiğit, 328.
[139] Mollamahmutoğlu, 699. Demir, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 277.
Terzioğlu, 55. Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 121. Akyiğit, 328. Tuğ,
195.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
111
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, sendikal tazminatın hesaplanmasında işçinin
son ücreti esas alınır. Bu son ücret belirlenirken, olay tarihinden geriye doğru
bir yıl içinde ödenen ücret miktarına göre, ileriye dönük olarak işçi bir yıl daha
çalışsaydı alacağı ücret göz önüne alınır[140].
V. SENDİKAL TAZMİNATIN DİĞER
TAZMİNATLARLA İLİŞKİSİ
1. Sendikal Tazminat ve Kötü Niyet Tazminatı İlişkisi
İş akdinin sendikal nedenle feshedilmesi halinde, sendikal tazminatla kötü
niyet tazminatına beraber hükmedilemez. Başka bir deyişle, yargıç aynı sebebe
dayanarak işvereni hem bir yıllık ücret tutarında sendikal tazminata hem de
ihbar önellerinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatına mahkûm edemez[141].
Zira sendikal nedenle yapılan fesih kötü niyetin özel bir şeklidir. Diğer bir
deyişle, sendikal nedenle yapılan fesih kötü niyetli bir fesihtir. Dolayısıyla, her
iki tazminat da temelde aynı hukuki niteliktedir[142].
6356 sayılı Kanun, iş güvencesine tabi olmayan işçiler için sendikal tazminat yolunu tıkamıştır. Ancak, bu işçilerin sendikal tazminat talep edemeyecek
olmaları sendikal ayrımcılığa uğramayacakları anlamına gelmemektedir. Bu
noktada işçi, kendisine ayrımcılık yapıldığını kanıtlaması suretiyle kötü niyet
tazminatı talep edebilmelidir.
Doktrindeki bir görüşe göre, işverence yapılan fesih işlemi sendikal nedene
dayanmasına karşın işçi sendikal tazminat yerine İş Kanunundaki kötü niyet
tazminatını talep edebilir. İşverence yapılan fesih sendikal nedene dayanıyorsa
ve fakat işçi buna rağmen sendikal tazminat yerine İş Kanunu uyarınca bildirim
önellerinin üç katı tutarında bir tazminat talep etmişse, artık işçiye Kanununun
25.maddesinin değil, İş Kanununun 17.maddesinin altıncı fıkrası hükmünün
uygulanması gerekir[143]. Yine bir başka görüşe göre, HMK’nın taleple bağlılık
kuralını düzenlemektedir. Eğer işçi sendikal nedene dayalı olarak yapılan bir
fesih üzerine sendikal tazminat yerine kötü niyet tazminatı talep ederse, yargıç
miktar yönünden taleple bağlı kalacaktır. Ancak olayın hukuki nitelendirmesini yapma görevi yargıcındır. Yani yargıç feshin sendikal nedenle yapılan bir
fesih olduğunu belirtse de talepten fazlasına hüküm kuramayacaktır[144]. Öte
[140] Sümer, Sendika Üyeliği, Faaliyete Katılma Güvencesi, 122.
[141] Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 181.
[142] YHGK, 23.2.1967, 217/613, Çelik, Tazminatlar, 487. YHGK, 23.10.1971, 9-299/608,
Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, 181.
[143] Süzek, İş Hukuku, 482.
[144] Günay, 776,777.
112
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
yandan doktrinde savunulan bir diğer görüşe göre ise, işçiye dilediği tazminatın
değil sendikal tazminatın uygulanması gerekecektir. Aksi halde, yani iki ayrı
tazminattan dilediğini isteyebilme olanağının verilmesi halinde ispat yükümlülükleri çatışacaktır. Zira kötü niyeti ispat etmek işçinin üzerindedir. Sendikalar
Kanununun 31.maddesinin yedinci fıkrasına göre ise, işveren işçinin iddiasının
aksini ispat etmelidir[145].
2. Sendikal Tazminat ve İş Güvencesi Tazminatı İlişkisi
İş güvencesi kapsamında bulunan ve sendikal nedenlerle iş akdi sona
erdirilen işçiler, isterlerse doğrudan sendikal tazminat talep edebilirler veyahut
işe iade davası yoluna başvurabilirler. İşçiler işe iade talep etmeden doğrudan
sendikal tazminat davası açmaları halinde zaten iş güvencesi tazminatından
söz edilemeyecektir. Ancak, işçi işe iade davasını kazanırsa burada kendisine
ödenmesi gereken tazminat ne olmalıdır? Burada işçiye bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilmelidir. Ayrıca, 4-8 ay arasında
değişen iş güvencesi tazminatı ödenmeyecektir. Nitekim, 6356 sayılı Kanuna
göre; “Ancak, işçinin işe başlatılmaması halinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun
21.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.”
3. Sendikal Tazminat ve Ayrımcılık Tazminatı İlişkisi
İş Kanununun 5.maddesinin altıncı fıkrasına göre, 2821 sayılı Sendikalar
Kanununun 31.maddesi hükümleri saklıdır. Kanun değişikliğiyle beraber
bu hükmü 6356 sayılı Kanunun 25.maddesi olarak anlamak gerekmektedir
(m82/2). Bu bağlamda sendikal tazminatla ayrımcılık tazminatına beraber
hükmedilebilir mi? 6356 sayılı Kanun, iş güvencesine tabi olmayan işçiler için
sendikal tazminat talebini engellemiştir. İş güvencesine tabi olmayan bir işçi,
sendikal nedenle ayrımcılığa uğrarsa işverenden ayrımcılık tazminatı talep
edebilecektir. Hatta, doktrinde aksi yönde görüşler[146] olmasına karşın, işçi
ayrımcılık tazminatıyla kötü niyet tazminatını beraber talep edebilmelidir. Zira,
İş Kanununun 5.maddesinin 6.fıkrası sadece 6356 sayılı Kanunun 25.maddesini
saklı tutmuştur. Anılan hükmün mefhumu muhalifinden söz konusu tazminatın
kötü niyet tazminatı ile birlikte istenebileceği sonucuna varılmalıdır[147]. Peki
iş güvencesi kapsamında olan işçiler için durum nasıldır? Sendikal tazminatla
ayrımcılık tazminatına beraber hükmedilemez. İşçi doğrudan sendikal tazminat talebinde bulunduğunda ayrıca ayrımcılık tazminatı talep edemeyecektir.
Bunun ötesinde, işçi işe iade davası açar ve feshin sendikal nedenle yapıldığı
[145] Çelik, İş Hukuku,488.
[146] Süzek, İş Hukuku, 489’da adı geçen yazarlar.
[147] Süzek, İş Hukuku, 489.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
113
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
ve geçersizliğine hükmedilirse işçi sendikal tazminata hak kazanacaktır. Ancak
sendikal tazminatın yanında ayrıca ayrımcılık tazminatı talep edemeyecektir.
4. Sendikal Tazminat ve Kıdem-İhbar-Maddi-Manevi Tazminat İlişkisi
kanunlara göre haiz olduğu bütün haklar saklıdır. Böylece işçinin sendikal tazminata hak kazanması, diğer kanunlara göre talep edebileceği hakları
ortadan kaldırmaz. Eğer işçi kıdem tazminatına hak kazanma koşullarına
taşıyorsa, sendikal tazminatın yanında kıdem tazminatı istemesine de herhangi
bir engel yoktur. Ayrıca iş sözleşmesi sendikal nedenle feshedilen işçi sendikal
tazminatın yanında, ihbar tazminatı isteme hakkına da sahiptir. Buna göre,
sendikal nedenlerle iş akdi ihbar önellerine uyulmadan feshedilen işçi, mahkemeden sendikal tazminatın yanında ihbar tazminatı da talep edebilecektir.
Gerçekten de, ihbar tazminatıyla sendikal tazminatın nitelikleri itibariyle farklı
konumda oldukları görülmektedir. Dolayısıyla, her iki tazminat da beraber
talep edilebilecektir[148]. Nitekim Yargıtay da; “ Dairemizin kararlılık kazanan
uygulamaları doğrultusunda davacının, davalı şirketin doğrudan işçisi kabul
edilerek yararlanma koşulları araştırılarak hasıl olacak sonuca göre fark ihbar ve
kıdem tazminatları konusunda hüküm kurulmalıdır…davacı işçinin sendikal
tazminat isteğine gelince;… davacı işçinin sendikal tazminata hak kazandığı
kabul edilmelidir.”[149] diyerek bu hususu açıkça vurgulamıştır.
Eğer sendikal nedenle feshe etken olan olaylar, haksız fiil niteliğini kazanırsa işçi, Türk Borçlar Kanununun 49.maddesindeki şartların gerçekleşmesi
halinde maddi tazminat isteminde de bulunabilecektir. İşçinin Türk Borçlar
Kanununun 49.maddesi gereğince maddi tazminat talep edebilmesi için zararın varlığını ve miktarını ispat etmesi gerekir[150]. Ayrıca, bu tazminatın talep
edilebilmesi için ortaya çıkan zararın sendikal tazminatla karşılanmamış ve bu
miktarı aşmış olması gerekir.
Manevi tazminat ise, kişilik haklarında uğranılmış zararları karşılamak
amacını taşıyan bir tazminat çeşididir. İş sözleşmesi sendikal nedenle feshedilen işçi, bu fesih nedeniyle manevi bir zarara uğramışsa Borçlar Kanununun
58.maddesine göre sendikal tazminatın yanı sıra manevi tazminat da talep
edebilecektir. Manevi tazminat talep edebilmek için kişilik haklarına yöneltilmiş
haksız bir tecavüzün varlığının kanıtlanmış olması gerekir. Nitekim Yargıtay
da, manevi tazminat isteğinin somut bir şekilde ispatlanmış olması gerektiğini
vurgulamaktadır
[148] Sümer, Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunma, 127.
[149] Y9HD, 9.2.1999, 17926/ 1750, Terzioğlu, 71.
[150] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, 197.
114
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
VI. SENDİKAL TAZMİNATA UYGULANACAK FAİZ
Sendikal tazminata dava açma tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Yargıtayın
verdiği kararlar da bu yöndedir[151]. Zira yüksek mahkeme, fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesini bozma nedeni olarak kabul etmektedir[152]. Bu konuya
ilişkin Yargıtay vermiş olduğu bir kararında, “kıdem tazminatı haricinde diğer
tazminat türlerine fesih tarihinden itibaren faiz hükmedilemez.”[153] diyerek bu
hususu açıkça belirtmiştir.
Sendikal tazminata uygulanacak faiz oranı ise yasal faizdir[154]. Yargıtay
sendikal tazminata reeskont faizi uygulamasını da hatalı bulmuş ve bu konuda
3095 sayılı Kanun ve bunu değiştiren metinlerde öngörülen faizin yürütülmesi
gerektiğini belirtmiştir[155]. Ayrıca yüksek mahkeme vermiş olduğu bir kararında
, “Hüküm altına alınan sendikal tazminat için mevduata uygulanan en yüksek
faizin yürütülmesi hatalıdır. Gerçekten bu faiz 1475 sayılı İş Kanununun 14/11
maddesinde kıdem tazminatı için öngörülmüştür. Böyle olunca sendikal tazminat için … oranlarında yasal faize karar vermekle yetinilmelidir.”[156] diyerek
sendikal tazminata mevduata uygulanan en yüksek faizin yürütülmesini hatalı
bulmuştur. Yine Yargıtay verdiği bir başka kararında, sendikal tazminata işletme
kredisi faizi uygulanmasını bozma nedeni olarak kabul etmiştir[157].
VII. SENDİKAL TAZMİNAT VE GELİR
VERGİSİ –PRİM KESİNTİSİ
Gelir Vergisi Kanununun 25.maddesi gelir vergisine tabi tutulmayan tazminat
ve yardımları belirlemektedir. Söz konusu maddenin birinci fırkasına göre;
“Ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı
dahil) verilen tazminat ve yapılan yardımlar” gelir vergisinden muaftır. Buna
[151] Y9HD, 10.6.1998, 7422/ 10196: “…hüküm altına alınan sendikal tazminat için fesih
tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalı olup…” Günay, 634.ayrıca bkz. Y9HD,
25.1.2000, 18244/ 579. Çelik, İş Hukuku,414. Y9HD, 24.10.1995, 12071/ 32879:
“Hüküm altına alınan sendikal tazminat için davalı daha önce temerrüde düşürülmediğinden
faizin dava tarihinden yürütülmesi gerekir…” Günay, 669.
[152] Y9HD, 6.7.1999, 10607/12142, Terzioğlu, 57. Y9HD, 25.1.2000, 18244/379, Şahlanan,
Değerlendirme 2000, 126.
[153] Y9HD, 13.12.2006, 13948/32792, Terzioğlu, 57.
[154] Dönmez, 180.
[155] Y9HD, 10.6.1998, 7422/ 10196, Günay, 634.
[156] Y9HD, 29.6.1998, 9343/ 10978, Günay, 633.
[157] Y9HD, 31.3.2004, 18398/ 6634: “… hüküm altına alınan miktar için aynı yasanın
61.maddesinde yer alan ve sadece sendika üye aidat alacağı için öngörülen en yüksek
işletme kredisi faizine hükmedilmesi hatalıdır. Böyle olunca sendikal tazminata yasal faiz
yürütülmelidir.” (www.hukukturk.com).
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
115
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
göre sendikal tazminattan gelir vergisi indirimi yapılmalı mıdır? Yargıtaya göre
bu tazminattan gelir vergisi indirimi zorunludur
Öte yandan, sendikal tazminat ücret niteliğinde değildir. Bu yüzden sendikal
tazminattan prim kesintisi yapılamaz[158]. (SSGSSK m. 80)
VIII. SENDİKAL TAZMİNAT VE İBRANAME
İbra; alacaklının borçluyu borçtan kurtarması sonucu borcun son bulmasıdır[159].
İş Hukukunda oldukça yaygın olarak kullanıldığı görülen ibraname ise, alacaklı
durumunda bulunan işçinin borçlu işverene karşı sahip olduğu alacaklarını
ortadan kaldıran bir sözleşmedir[160].
İbraname adı altında düzenlenen belgelerin dar yorumlanması gerekir.
Zira ibraname, o tarihe kadar doğmuş olan işçinin haklarını ortadan kaldıran
bir hukuki araçtır. Nitekim Yargıtay da vermiş olduğu kararlarında bu hususu
vurgulamaktadır. “ Öğretide benimsenen dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre, iş hukukunun işçiyi koruyucu temel ilkesi gereği ibranamenin
sınırlı yorumlanması, uyuşmazlıkların çözümünde göz önünde tutulmalıdır.”[161]
Peki, işçinin alacaklarını alması üzerine verdiği “ herhangi bir alacağım
kalmamıştır” şeklindeki bir ibra sendikal tazminatı da kapsamına alır mı?
Yargıtaya göre; “…5.2.1998 tarihinde ibraname metninde gerçekten işçilik
hakları sayılmak suretiyle bunların her birinin ödendiğinin ve başka herhangi
bir hak ve alacağının kalmadığını davacının imzalı beyanı ile belirtmiş ise de,
bu ibranameye dayanılarak sonuca gidilemez. İbranamenin sendikal tazminatı
kapsadığı da düşünülemez, gerçekten de bir işçi ihbar ve kıdem tazminatlarıyla
birlikte hak ettiği diğer uyuşmazlık dışı alacaklarını tahsil etmiş ve bunun akabinde de ibraname düzenlemek suretiyle herhangi bir hakkın kalmadığını belge
düzenlemek suretiyle beyan etmesi doğal bir durumdur. Böyle bir belgenin İş
Hukuku uygulamasında sınırlı biçimde yoruma tabi tutulması, gerek öğretide
gerek uygulamada benimsenen bir görüştür. Ayrıca belirtmek gerekir ki, sendikal
tazminat yasalarda özel düzenlemeyle işçi yararına kabul edilmiş bulunduğundan
bu tür tazminatların “herhangi bir alacağım kalmamıştır” şeklindeki sözcük
kapsamı içinde kaldığının kabulüne olanak yoktur.”[162] Gerçekten de, işverenin
işçiyi sendikal nedenle işten çıkarması sonucu, ona sendikal tazminat vermesi
hayatın olağan akışı içinde mümkün değildir. Dolayısıyla, ibranamenin sendikal
tazminatı kapsadığı kabul edilemez.
[158] Akyiğit, 331. Terzioğlu, 56.
[159] Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, 629.
[160] Süzek, İş Hukuku, 721.
[161] YHGK, 27.4.1983, 9-3055/ 427, Süzek, İş Hukuku, 722.
[162] YHGK,4.10.2000, 9-1204/ 1214, Şahlanan, Değerlendirme 2000, 127.
116
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
IX. SENDİKAL TAZMİNATA
UYGULANACAK ZAMANAŞIMI
Kanunda sendikal tazminat için özel bir zamanaşımı da belirtilmemiştir. Dolayısıyla, sendikal tazminat talepleri genel hükümlere tabidir. Yani, sendikal
tazminatta zamanaşımı Türk Borçlar Kanununa göre on yıllık süreye tabidir.
Nitekim Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında; “…mahkemece sendikal
tazminat taleplerinin on yıllık zamanaşımı süresi içinde ileri sürülebileceği ve
davada zamanaşımının dolmadığı…”[163] diyerek bu hususu açıkça vurgulamıştır.
SONUÇ
A
nayasanın 51.maddesi “ Çalışanlar ve işverenler önceden izin almaksızın
sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya
da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” diyerek sendikal özgürlüğü hüküm altına
alınmıştır. Sendika özgürlüğü bireysel ve kolektif sendika özgürlüğü olarak ikiye
ayrılır. Bireysel sendika özgürlüğü; işçinin istediği zamanda dilediği sendikaya
üye olma, üye olduğu sendikadan istediği zaman ayrılma, bir başka sendikaya
üye olabilme, sendika kurma ve sendikanın faaliyetlerine katılma özgürlüğünü
ifade eder. Ancak özgürlük onu koruyacak bir güvenceye kavuşturulmadan
herhangi bir anlam ifade etmeyecektir. Bu bağlamda Sendikalar ve Toplu İş
Sözleşmesi Kanununun 25.maddesi ayrıca bir öneme sahiptir. Zira bu madde
sendikaya üye olup olmama özgürlüğünü güvence altına almaktadır.
İşveren iş akdinin kurulması, devamı ve sona ermesi bakımdan işçiler arasında sendikalı- sendikasız işçi ayrımı yapamaz. İşçiler sendikaya üye olmak,
üyelikten çekilmek, üye olmamak veya sendikal faaliyete katılmak açısından
özgürdür. İşveren işçilerin anayasal bir hak olan ve kanunlar tarafından hükme
bağlanan sendikal özgürlüğünü zedeleyecek herhangi bir davranışta bulunamaz.
Eğer işveren işçilerin sendikal özgürlüğüne aykırı fiillerde bulunursa Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25.maddesinde düzenlenen sendikal
tazminat yaptırımıyla karşılaşır.
Bu tazminatın hesabında işçinin son aldığı çıplak brüt ücreti esas alınacaktır. Ayrıca taraflar toplu iş sözleşmesi veya sözleşmeyle sendikal tazminatın
miktarını arttırabilir.
Sendikal tazminata dava açma tarihinde itibaren yasal faiz işletilmelidir.
Ayrıca sendikal tazminatta zamanaşımı ise Borçlar Kanununun 125.maddesine
göre on yıllık süreye tabidir.
[163] Y9HD, 3.7.2010, 15255/ 18578, (www.hukukturk.com).
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
117
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
KAYNAKÇA
AKİPEK, J.-AKINTÜRK,T.: Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku, C.I, İstanbul 2004.
AKYİĞİT, Ercan: Türk İş Hukukunda İş Güvencesi (İşe İade), Ankara 2007.
ALPAGUT, Gülsevil: Toplu İş Sözleşmesinde İşlem Temelinin Çökmesi, İstanbul 2002.
BAYRAM, Fuat: Sendikal Nedenle Fesih Karinesi, Legal İHSGHD,12, Ekim 2006.
BİLGİLİ, Abbas: İş Güvencesi Hukuku- İşe İade Davaları, Adana 2005.
CENTEL, Tankut: Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Çalışma Yaşamına İlişkin Düzenlemeler, Çimento İşveren, Eylül 2005.
ÇANKAYA,O.G- GÜNAY,İ.C- GÖKTAŞ,S.: Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, Ankara 2005.
ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2010.
ÇELİK, Nuri: İşçilerin İşten Çıkarılmalarında İhbar ve Kıdem Tazminatları Dışında İsteyebilecekleri Tazminatlara
İlişkin Sorunlar, Legal İHSGHD, 14, Mayıs 2007.
ÇİL, Şahin: İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, 9.HD 2008-2009-2010 Yılları, Ankara 2010.
DEMİR, Fevzi: En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir 2005.
DEMİR, Fevzi: Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği, Osman Güven
Çankaya’ya Armağan, Ankara 2010.
DEMİR, Fevzi: Sorularla Toplu İş Hukuku, C.II, Ankara 2006.
DERELİ, Toker: 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu: Genel Bir Değerlendirme, Çalışma
ve Toplum Dergisi, 2013/1 sayı:36.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009.
EREN, Fikret: Dernek ve Sendikalara Üye Olma, Olmama ve Üyelikten Ayrılma Hakkı, AÜHFD, 1974, Cilt 31,
1-4, (http:www.auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsıv).
GÜNAY, İlhan Cevdet: Sendikalar Kanunu Şerhi, Ankara 1999.
GÜZEL, Ali: Toplu İş İlişkileri, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi,1996, İstanbul 1998.
KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2007.
KILIÇOĞLU, Mustafa: Sendikalar ve Toplu İş Uyuşmazlıkları Açıklamalar, Kararlar, Ankara 1999.
KURU, B.-ARSLAN,R.-YILMAZ,E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2008.
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi: İş Hukuku, Ankara 2005.
NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Güvencesi Hükümleri Kapsamına Giren İşçinin Sendikal Tazminat Talebi, Legal
İHSGHD, 5, 2005.
ODAMAN, Serkan: Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu Üzerine Görüşler,
Sicil, 14, Haziran 2009.
ÖZVERİ, Murat: Bireysel Sendika Özgürlüğünün Korunması: Sendikal Tazminat ve Yargı Kararları, Legal
İHSGHD, 8,2005.
118
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
SUBAŞI, İbrahim: İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshinde İş Güvencesi Tazminatı ile Sendikal Tazminat
İlişkisi, Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, 4,2005.
SUR, Melda: İş Hukukunda Toplu İlişkiler, Ankara 2010.
SÜMER, Haluk Hadi: İşçinin İş İlişkinin Devamı Süresince Sendikal Nedenlerle Ayrıma Karşı Korunması, Prof.
Dr. Şakir Berki’ye Armağan, Ankara 1996.
SÜMER, Haluk, Hadi: İşçinin Sendikal Nedenle Feshe Karşı Korunması, Konya 1997.
SÜZEK, Sarper: İş Akdinin Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara 1976.
SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 2009.
SÜZEK, Sarper: İş Akdinin Askıya Alınmasını Genel Teorisi, Ankara 1989.
ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995.
ŞAHLANAN,Fevzi: Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2000 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Kamu-İş 2002.
TAŞKENT, Savaş: İşverenin Yönetim Hakkı, İstanbul 1981.
TERZİOĞLU, Ahmet: İş Güvencesi Hükümleri Karşısında Sendikal Fesih Sonucunda İşçinin Hak Kazanabileceği
Tazminatlar, Kamu-İş 2008, S.1.
TUĞ, Adnan: Sendikalar Hukuku, Ankara 1992.
TUNCAY, A.Can: İşçi Sendikası Üyeliğinin Kazanılması ve Sona Ermesi, İstanbul 1975.
TUNCAY, A.Can: Toplu İş İlişkileri, Yargıtayın 2004 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2006.
TUNCAY,A.Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982.
TUNÇOMAĞ, Kenan: İş Hukuku, C.I, B.4, İstanbul 1986.
ULUCAN, Devrim: Sendikal Tazminat, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 2003,
Ankara 2005.
YÜCEL, Kazım: İş Hukukunda Tazminatlar, Ankara 2008.
Yararlanılan Diğer Kaynaklar:
www. hukukturk.com
www.belgenet.com
Legal İHSGHD, 11, Temmuz 2006.
Legal İHSGHD, 22, Temmuz 2009.
Legal İHSGHD,18,Temmuz 2008.
Legal İHSGHD,21, Nisan 2009.
Legal İHSGHD, 19,Ekim 2008.
Legal İHSGHD, 15,Ağustos 2007.
Legal İHSGHD, 17, Nisan 2008.
Legal İHSGHD, 25, Nisan 2010.
Kamu-İş, Yargıtay Kararları (2005-2007), Ankara 2008.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
119
HAKEMLİ
Sendikal Tazminat / ÖZTÜRK
Makaleler
Articles
Parlamento Mu,
K anun Fabrik ası Mı?
Oktay EKŞİ*
* İstanbul Milletvekili.
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
P
arlamenter sistemin temel ilkesi, yürütme gücünün Parlamentoya karşı
sorumlu olmasıdır. Bunun da dayanağı:
• “Milli irade yanılmaz”;
• “Meclis abesle iştigal[1] etmez” diye ifade edebileceğimiz ön kabullerdir.
Seçimlerin dürüstçe yapıldığı bir ülkede “Milli iradenin yanıldığından” söz
edilemez. Zaten aksini savunmak “demokrasiyi inkâr” etmektir.
Ülke çapında yönetme yetkisini kimin kullanacağını belirleyen milli irade,
hiçbir zaman “yanlış” olarak nitelendirilemeyecek olan kararını zamanı gelince,
kendi özgür tercihleriyle değiştirebilir.
Ancak Millî iradenin demokrasiyi koruması, o iradenin verdiği gücün
“çoğulcu” bir anlayışla uygulanmasına bağlıdır. Aksi halde “milli irade yanılmaz” ilkesi, o iradenin iktidara getirdiği kadroların kısa zamanda despotlaşması
riskini davet eder.
Çoğulcu anlayış, bilindiği gibi, hem toplumun her kesimine kendini özgürce
ifade etme, üretilen politikalara, alınan kararlara katkıda bulunma veya itiraz
etme imkân ve güvencesini verir, hem de azınlıkta olan kesim ve görüşleri
korur. O nedenle “milli iradenin yanılmayacağı” daha doğrusu “yanılgısını yeni
tercihleriyle onaracağı” ilkesi kadar, o ilkenin anti demokratik uygulamalara
temel teşkil etmemesi de önemlidir.
Millî iradenin somutlaşan adresi Parlamentodur. O nedenle Parlamentonun
(Meclisin) kendisi ve varlığı kadar işleyişi de sistemin sağlığını ilgilendirir ve
çok önemlidir.
Meclis Abesle İştigal Eder Mi?
Genel kabul olarak “Meclisin abesle iştigal etmeyeceği” yani hem yasama hem de
denetleme görevini sağlıklı bir işleyişle yerine getirdiği söylenir.
Meclisin abesle iştigal etmeyeceğini söyleyen ilke, Meclise duyulması gereken saygıyı pekiyi bir şekilde ifade eder ama tartışmaya açıktır. Çünkü söz ne
kadar güzel olursa olsun Meclisin, “abesle iştigal ettiği” de maalesef doğrudur.
Buradaki “abesle iştigal” deyimi, Meclisle ilgili “kuralların” ve “uygulamaların” yanlışlarını ifade etmektedir.
Zaten bu yazının yazılmasının ve bu kitapta metni bulunan Oktay Ekşi
imzalı “İçtüzük Teklifi”nin amacı, bugünkü TBMM’nin[2] “abesle iştigal” sayılabilecek yanlışlarını olabildiğince en aza indirmek için katkıda bulunmaktır.
[1]
[2]
Yersiz, yararsız (saçma sapan) şeylerle vakit öldürmez (TDK-Türkçe Sözlük Syf.2)
24. Yasama Dönemi
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
125
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Daha doğrusu sadece bugünkü Mecliste değil, rahatlıkla söylenebilir ki,
özellikle 1973’den beri görevde bulunan tüm Meclis çalışmalarında göz ardı
edilemeyecek kadar önemli “abesle iştigal” örnekleri vardır.
Ne demek istediğimizi açalım:
“Parlamenter sistemde” yasa koyucunun yani Parlamentonun, kendisini
seçenleri “temsil etme” dışında[3] iki temel görevi vardır. Bunlardan biri “yasama”
yani “yasa yapma” görevi, öteki “yapılmış yasaların nasıl uygulandığını denetleme”
yani “denetleme” görevidir.
“Yasalar”, Mecliste çoğunluğu teşkil eden görüşün iradesine uygun olarak
çıkar. Ama muhalefet tarafından önerilmiş ve çoğunluk tarafından “kabule
değer bulunmuş” yasalar da olabilir. Hatta örneğin İngiliz Parlamentosunda bir
yasama yılında sadece “ana muhalefetin” değil, “muhalefetteki ikinci partinin”
ve “yaylacıların” (backbenchers) önerilerinin görüşülebilmesi için de belli sayıda
gün ayrılır[4].
Gerçek şu ki TBMM Başkanının daveti üzerine TBMM’nin işleyişini
inceleyen ve bulguları ile önerilerini Ağustos 2010 tarihinde bir Rapor halinde
TBMM’ye sunan[5] SIGMA Gözetleme Grubu[6] Değerlendirmesi’nde, “Genel
Kurul gündemlerinin bir kısmı muhalefetin önerdiği ya da en azından onayladığı
işlere ayrılabilir. Bazı Komisyon Başkanlıkları muhalefet partilerinin milletvekillerine verilebilir” denmektedir.[7]
Denetleme görevi ise, esas itibariyle “muhalefet milletvekilleri” tarafından
yerine getirilir. İktidar kanadını oluşturan milletvekilleri de denetleme işlevine
katkılarını esirgemezler.
Ancak bu kadarı, bir yasa koyucuyu (Meclisi) “Parlamento” diye nitelemeye
yetmez. Çünkü “Parlamentonun” başka nitelikleri de vardır:
Önce kelimenin anlamından başlayalım:
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
126
Parlamentonun “Temsil” görevine ilişkin konular bu yazının kapsamı dışındadır. O.E.
Örneğin halen “yaylacı”lara bir yasama yılında 35 Birleşim; ana muhalefet partisine 17,
ikinci muhalefet partisine 3 gün olmak üzere “muhalefete 20 gün” ayrılır. Bunlardan ayrı
olarak İngiliz Avam Kamarası, “Özel Kişiler Önerisi (Private Members’ Bill) denen önerilerin
görüşülmesi için bir yasama yılında 13 Birleşim ayırır. Erskine May- Parliamentary Practice,
(24.Edition- 2011, Syf:332-334) .
Avrupa Birliği ile OECD Ortak Girişimi tarafından görevlendirilen Helen Irwin (Avam
Kamarası- Komisyonlardan Sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı-İngiltere), Prof. Klaus H.
Goetz (İktisat ve Toplumsal Bilimler Fakültesi Dekanı, Alman ve Avrupa Politikası BaşkanıPotsdam Üniversitesi- Almanya), Prof. Ulrich Karpen (Hukuk Bölümü Başkanı, Hamburg
Üniversitesi – Almanya), Francis Henin (Kıdemli Danışman–SIGMA), Julio Nabais (Portekiz
Parlamentosu eski Genel Sekreter Yardımcısı, Kıdemli Danışman- SIGMA) dan oluşan heyet
tarafından “The Administrative Capacity of the Turkish Grand National Assembly” isimli
rapor. Bundan böyle atıflarda “SİGMA Raporu” denecektir.
Resmi çeviride “Gözetleme Grubu” yerine “Akran Grubu” denmiştir. O.E.
SİGMA Raporu Syf. 3
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
“Parlamento” yaygın şekilde bilindiği gibi Fransızca kökenli bir kelimedir
ve “Konuşma” eylemiyle ilgilidir. Zaten Parlamento, lügat anlamında “konuşulan yer”dir[8]
Öyleyse bir yasa koyucuya “Parlamento” diyebilmek için:
Birinci koşul, oradaki insanların (milletvekillerinin, senatörlerin, dışarıdan
atanmış bakanların) tartışılan konudaki görüşlerini özgürce ifade edebilmeleridir.
Kendini “özgürce ifade edebilme”, istediği anda istediği konudan söz etme,
zaman sınırı olmadan konuşma, siyasi parti üyeliğinin getirdiği kayıtları yok
sayma anlamına gelmez.
Elbet bunların hepsinin “demokratik Parlamenter sistemin gereklerine uygun”
düzenlemelere göre yürütülmesi gerekir. Bu bir “usul” konusudur. Buna yeri
geldikçe değineceğiz.
İkinci koşul, Parlamentonun sadece “konuşma” üzerine değil, “karşıt görüşlerin seviyeli bir şekilde dile getirildiği” (Parliamentary Language)[9], tarafların
birbirini “eleştirme” hakkının birbirini “incitmeden” kullanıldığı, sonuç olarak
tüm faaliyetin “diyalog ve hoşgörü” anlayışı içinde yürütüldüğü bir yer olmasıdır.
Bir “yasa koyucuyu” sadece kural koyan bir otorite olmaktan çıkartıp “Parlamento” sıfatına layık bir kurum düzeyine yükseltebilmenin en zor yanı, bu
ikinci koşulu yaşama geçirebilmektir. Çünkü o, “kültür, gelenek, görgü, siyasi
tarih, sosyal terbiye, siyasi olgunluk” gibi, iç-içe giren kavramlarla ilgilidir.
Üçüncü koşul, “yasa yapma ve denetleme” sürecine ilişkin tüm kuralların ve
uygulamanın eski deyimle “efradını câmi ağyarını mâni,” olması yani “konuyla
ilgili her şeyi kapsaması, ama konu dışı hiçbir şeye yer vermemesi”dir.
Dördüncü koşul, yasa koyucunun işleyişini düzenleyen kuralların (İçtüzüğün) “yasama” ile “denetleme” işlevleri arasındaki dengeyi korumasıdır.
Şimdi gelelim bu dediklerimizle bizim TBMM’deki gerçeklerimizin ne
kadar örtüştüğüne veya ters düştüğüne:
1) Milletvekilinin Görüşlerini
Özgürce İfade Hakkı:
Halen yürürlükte bulunan TBMM İçtüzüğün, “konuşma yapılmasından” –deyim
yerindeyse- nefret eden hükümleri ile siyasi parti yöneticilerinin “konuşma
yapanın yanlış bir şey söyleyeceğinden korkan” zihniyeti, milletvekillerinin Parlamentoda kendilerini özgürce ifade etmelerine engeldir.
[8]“Parlamento kelimesi Fransızcadaki “parler” (konuşmak) fiilinden gelir. Çünkü
Parlamento’nun geçmişi Hükümdarların “devlet işlerini” görüşmek üzere danışmanlarını
çağırıp görüştüğü tarihe kadar uzanır Moyra Grant: “The UK Parliament”, (Edinburgh
University Presss 2009. Syf:2)
[9] Erskine May- Parliamentary Practice, (24.Edition- 2011, Syf:444, 453, 454)
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
127
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Daha açık söyleyeyim:
Kendisinden “İfade özgürlüğünü genişletmesi” –son derece haklı olarakbeklenen TBMM’de en az olan şey, “ifade özgürlüğü”dür. Çünkü milletvekilleri
–siyasi parti üyesi olmanın gerektirdiği kurallar dışında ve onlardan tamamen
farklı bir baskı nedeniyle- ağır bir vesayet rejiminin mağdurlarıdır. Nitekim
SİGMA Raporunda bu husus Türkiye’deki parlamentarizmin temel özellikleri
arasında sayılmakta ve “Parlamentodaki siyasi parti gruplarının Parti liderleri
tarafından sıkı kontrol edildiği” o nedenle “Milletvekilleri için kısıtlı bir hareket
ve manevra alanı kaldığı” ifade edilmektedir.[10]
Aslında TBMM İçtüzüğünde de Partilerin Grup İç Yönetmeliklerinde
de, –aşağıda ayrıntılarıyla görüldüğü gibi- “şahsı adına konuşmak isteyen
milletvekilinin,
başkasından (örneğin Grup Başkanvekilinden) izin almasını gerektiren hiçbir
hüküm yoktur[11].[12]
Daha da önemli olan gerçek şu:
TBMM İçtüzüğünün 1957’ye kadar uygulanan hükümleri, milletvekillerinin isterlerse “komisyonlarda”, isterlerse “partinin Meclis Grup toplantısında”
veya “Meclis Genel Kurulunda” özgürce –kimsenin iznine tabi olmadan- söz
alıp konuşma yapmalarına izin veriyordu.
Şimdiki uygulama başlayalı beri, bir milletvekilinin kendi partisinin (AKP
dışındaki partilerin Grup İç Yönetmeliklerinin daha özgürlükçü hükümlerine rağmen) Meclis Grubunda ve daha da önemlisi Meclis Genel Kurulunda özgürce
söz alıp düşüncelerini ifade etmesi imkânı fevkalade azdır. Çünkü:
1) Parti liderleri kendileri istemedikçe, milletvekillerinin görüşlerini
özgürce ifade edebilecekleri “Kapalı Grup” toplantısı yapılmasına (Grup İç
Yönetmeliklerinin “Kapalı Grup” toplantısını esas alan hükümlerine rağmen)
olumsuz bakmaktadırlar. Bu nedenle milletvekili liderin belli bir konuda ne gibi
bir görüş sahibi olduğunu (özellikle o hassas bir konu ise) bilememekte, sonuç
olarak da kendini “baltayı taşa vurmaktansa konuşmamak daha iyidir” demeye
zorlamaktadır.
2) Meclis Genel Kurulundaki görüşmeler ise, tamamen Grup Başkanvekillerinin olması gerekenin çok üstünde bir vesayet anlayışıyla yürütülmektedir[13]. Nitekim yerleşik uygulamaya göre bir Milletvekilinin, “şahsı adına” söz
[10] SİGMA Raporu Syf. 6
[11] Konuya ilişkin AKP Grup İç Yönetmeliği hükümleri aşağıdadır: Grupta Söz Serbestliği
[12] Bağımsız bir milletvekilinin kürsüye çıkma olanağı, parti üyesi milletvekilinin kendi grubu
adına konuşma veya partisine ayrılan süreden yararlanarak şahsı adına konuşma yapma
şansının belki onda biri kadardır. O.E.
[13] Oysa İçtüzüğün konuya ilişkin 60’ncı maddesinde böyle bir kısıtlama yoktur. Söz konusu
madde şöyledir:
128
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
alabilmesi için bile onun değil, Parti Grup Başkan Vekilinin, ona imzalattığı bir
istek formunun TBMM Başkanlığına gönderilmesi gerekir. Sadece bu işleyiş
bile milletvekillerinin ne kadar ağır bir baskı altında olduklarını ispata yeter.
Bir an için milletvekilinin bu bariyerleri aştığını ve kürsüye çıktığını var
sayalım:
Milletvekilinin kendisini ifade edebilmesi için düşündüklerini tam olarak
anlatması gerekir.
Oysa yürürlükteki İçtüzük, milletvekillerinin “düşündüklerini diğer milletvekilleriyle paylaşmalarını” değil, “konuşarak başkalarının vaktini almamalarını”
isteyen bir zihniyet ürünüdür. O yüzden İçtüzük, her konuşma için ayrı bir
“süre” sınırlaması getirmiştir[14].
“MADDE 60– Adını önceden kaydettirmeyen veya oturum sırasında Başkandan söz
almayan hiç kimse konuşamaz.
Gündemde bulunan veya belli bir günde görüşme konusu olacağı Anayasa, Kanun veya
İçtüzük gereğince bilinen konular dışında, kâtip üyeler, söz alma istemi kaydedemezler.”
[14]Örneğin:
• Bir tasarı, teklif veya Kanun Hükmünde Kararname Komisyona havale edildikten
sonra 45 gün geçmesine rağmen, Komisyonda görüşülüp Genel Kurula gönderilmezse,
hükümetin veya teklif sahibinin o konunun Genel Kurul gündemine alınarak görüşülmesini
isteme hakkı vardır. Bu milletvekilinin konuşma süresi 5 dakika ile sınırlıdır (Madde
37). Ama bu hakkın kullanılması ihtimali fiilen sıfıra çok yakındır. Örneğin 24.Yasama
Dönemi 4.Yasama Yılı başında (1 Ekim 2013 tarihinde) Komisyonlarda bulunan “yasa
tekliflerinin” sayısı 1577’dir (TBMM 24.Dönem 3.Yasama Yılı Faaliyet Raporu- Syf:102).
Bunların en az üçte ikisinin 45 günlük süreyi geçirdiği dikkate alınırsa, 37’nci maddeden
yararlanmak için 1000 haftaya (Meclisin yılda 40 hafta çalıştığı hesabıyla) 25 yıla ihtiyaç
olduğu anlaşılır.
• Bir milletvekili veya bakan, “geçmiş Birleşim tutanağının düzeltilmesi” için söz alırsa
en çok 5 dakika konuşabilir (Madde 58)
• Bir Milletvekili “Olağanüstü acele hallerde”, Meclis Genel Kuruluna duyurulması (Meclis
Başkanlığınca O.E.) zorunlu görülen bir konu hakkında 5 dakika süreyle GÜNDEM
DIŞI konuşabilir. (Madde 59/1)
• Olağanüstü acele hallerde, Hükümet GÜNDEM DIŞI söz isterse (burada süre sınırlaması
yok. O.E.), bu açıklamadan sonra siyasi parti grupları adına birer defa yapılan konuşmalar
on dakika ile sınırlıdır. İkinci defa yapılacak konuşmalarda süre bunun yarısı kadardır.
(Madde 59)
• Pek kısa bir sözü olduğunu belirten üyeye Başkan, yerinden konuşma izni verebilir.
(Madde 60/4)
• Genel Kurulda bir konuyu öne alma veya geriye bırakma gibi usule ait konular, diğer
işlerden önce konuşulur.
Bu yolda bir istemde bulunulursa, onar dakikadan fazla sürmemek şartıyla, lehte ve aleyhte
en çok ikişer kişiye söz verilir. (Madde 63)
• Şahsına sataşılan veya ileri sürmüş olduğu görüşten farklı bir görüş kendisine atıf
olunan (…) milletvekili, Başkan tarafından uygun görülen süreyle sınırlı olmak kaydıyla
(uygulamada 2 dakika O.E.) açıklama yapabilir ve cevap verebilir.(Madde 69/1)
• Tasarı veya teklifin tümünün görüşülmesinden sonra soru-cevap işlemi yapılır. Tasarı
veya teklifin tümü üzerinde soru-cevap süresi yirmi, maddeler üzerinde on dakika ile
sınırlıdır. (Madde 81/b)
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
129
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Bu sürelerin “az” veya “çok” olduğu tartışılabilir. Doğru olan, süreyi en
doğru şekilde, uygulamadan alınan derslerin belirlemesidir.
Ama asıl önemlisi bu kuralların, zaman zaman konuşmacıyı da o konuşmayı dinlemek isteyen milletvekillerini de isyan ettiren bir “uygulama” ile
desteklenmekte olmasıdır:
İçtüzüğün verdiği süre dolunca devreye giren elektronik sistem konuşmacının cümlesini bile tamamlamasına izin vermemektedir.
O Birleşimi eğer, katı bir kuralcılık anlayışıyla uygulayan bir Başkanvekili
yönetiyorsa (ki maalesef uygulamada yaygın olan budur) milletvekili, kolu bacağı
kesilerek yarım bırakılmış bir cümle ile kürsüden ayrılmaktadır.
130
• Genel kural olarak, kanun tasarı ve tekliflerinin tümü hakkında siyasî parti grupları,
komisyon ve Hükümet adına yapılan konuşmalar yirmişer, kişilerin kendileri adına
yaptıkları konuşmalar onar dakikadır. (Madde 81/3)
• (Komisyona geri alınan) Bir kanunun (doğrusu “Bir Kanun tasarı veya teklifinin olacak”
O.E.) bir maddesi hakkında birçok önerge verilmiş (ise)….. önerge sahipleri (daha sonra
yapılan) komisyon toplantılarına katıldıkları takdirde beş dakikayı geçmemek üzere
konuşabilirler. (Madde 82/2)
• Açık oylamadan önce, önerge sahiplerinin beşer dakikayı geçmemek üzere konuşma
hakları vardır. (Madde 82/4)
• Tasarı veya teklifin tümünün kesin olarak oylanmasından önce milletvekilleri, ne
yolda oy kullanacaklarını kürsüden belirtmek isterse, Başkan lehte ve aleyhte birer kişiye
söz verir. Bu konuşma kısa, açık ve gerekçeli yapılır. (Madde 86)
• Kanunlarda veya İçtüzükte aksine bir hüküm yoksa, kanun tasarısı veya teklifinde
(…) milletvekilleri, esas komisyon veya Hükümet değişiklik önergeleri verebilir.(Madde
87/1) (…)
Hükümetin veya komisyonun katılmadığı önerge, sahibi tarafından beş dakikayı geçmemek
üzere açıklanabilir. Önerge sahibine, gerekçesinin okunmasını istediği önerge hakkında
söz verilmez. (Madde 87/9)
• Bir hukuk dalını sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştirecek biçimde
genel ilkeleri içermesi (…) gereken Temel Kanun nitelikli önerilerin tümü üzerindeki
soru-cevap süresi 20 dakika (Madde 81/1-b) , Bölüm üzerindeki soru-cevap süresi, onbeş
dakika ile sınırlıdır (Madde 91/2).
• İçtüzüğün 91’inci maddesi, bir kanun tasarı veya teklifinin “Temel Kanun” kavramına
göre görüşülebilmesi için o tasarı veya teklifin çok net olarak ifade edilmiş 6 ayrı özelliğe
sahip olmasını şart koştuğu halde uygulamada, tüm bu koşulları yok sayma olanağı veren
91/b madde hükmü kullanılarak “Temel Kanun” kavramıyla hiç ilişiği olmayan yasa tasarı
veya teklifler yasalaştırılmaktadır. Bu bir yetkinin “kötüye kullanılması” örneğidir. O.E.
• Sözlü sorular görüşülürken, Hükümet adına verilecek cevabın süresi beş dakikayı
geçemez. Bu cevap üzerine soru sahibi, yerinden, konu ile ilgili çok kısa ek bir açıklama
isteyebilir. Hükümet adına verilecek cevapla görüşme tamamlanır. İkinci cevap süresi de
beş dakikayı geçemez.(Madde 98/3)
• Üç birleşim içinde cevaplandırılmayan sözlü sorular yazılı soruya çevrilir ve istemi
halinde aynı birleşimde önerge sahibine beş dakikayı geçmemek üzere söz verilir. (Madde
98/6)
• Olağanüstü hal ile ilgili karar (…) hakkında (…) oylamadan önce önerge sahibi beş
dakikayı geçmemek üzere söz alabilir.(Madde 126/1)
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Oysa milletvekiline –çok nadiren yapıldığı gibi- sözlerini bağlayıp bitirecek
kadar süre verilse, TBMM’nin hiç değilse “konuşmacıya saygı duyduğu” ve “farklı
görüşlere önem verdiği” izlenimi doğar.
Çok uzatmaya gerek yok. Eğer “Parlamento” kavramının en iyi örneği
olan Avam Kamarası’nda böyle “Grup Başkanvekilinin izni veya rızası olmadan
konuşamama” türü bir uygulama olsaydı oraya kimse Parlamento demezdi.
Hemen belirtmeye değer olan husus şudur:
Meclis Genel Kurulunda elbet her isteyen milletvekilinin canının istediği
kadar konuşması söz konusu değildir. Nitekim bunu önleyen ama Parlamento
kimliğine uygun olan önlemler, 1973’e kadar uygulanan İçtüzükte vardı. Bunun
formülü şu idi:
• Hükümetin, Komisyonun ve Meclis Gruplarının söz hakkı önceliklidir
ve süreleri bireysel konuşmacılara göre fazladır. (Şimdi de öyledir. O.E.)
• Konulmuş pek az sayıda sınırlamalar hariç, hatip, konuşmasını eğer
irticalen[15] yapıyorsa, süre (Genel Kurul önceden aksine karar almadıkça)
sınırsızdır.[16]
• Süreyi dolduran hatibin sözlerine devam edip etmemesi hususunu
başkan oya sunabilir.
• Konuşma eğer “yazılı” yapılıyorsa süre 20 dakikadır.
• Konuşmacının, tartışılan konu veya söz alma amacı dışına çıkması
halinde Başkan, hatibin sözünü derhal keser ve gerekirse kürsüyü terke davet
eder[17].
• Gruplar adına konuşacak isimleri Başkanlığa bildirme yetkisi Meclis
Grup Başkanvekillerine aittir. Ama herhangi bir milletvekili Başkanlığa şahsen
başvurup (hatta o birleşimde sözle veya pusula göndererek) konuşma talep edebilir.
Bu onun en tabii –ve teşrii[18]- hakkıdır.
• Görüşmeler, söz alanların tamamı konuşuncaya kadar devam eder.
Başkan ancak “başka söz isteyen yok ise” görüşmelerin tamamlandığını –bunu
belirterek- ifade edebilir.
• “Görüşmelerin yeterli olduğu” her an (Başkanlığa önerge verilerek) ileri
sürülebilir ancak o konuda iktidar ve muhalefet gruplarından (toplam) en az 6
[15] İçinden geldiği gibi O.E.
[16] Başkan, 1973’e kadar uygulanan İçtüzükler döneminde, konulmuş süreyi aşan
milletvekilinin konuşmasına devam etmesini sağlardı. O.E.)
[17] İçtüzüğün özellikle 1927-1973 dönemi uygulamalarında “konu dışına çıkmaya” kesinlikle
izin verilmiyordu. Örneğin “Türkiye ile bir başka ülke arasındaki ticari ilişkilerin geliştirilmesi”
amacıyla yapılan bir anlaşmanın onaylanmasını öngören yasa tasarısı Genel Kurulda
görüşülürken, söz alan bir milletvekilinin “kendi seçim çevresindeki çiftçilerin sorunlarını
anlatmasına” izin verilmesi (gerçek şu ki bu TBMM Genel Kurulunda en çok görülen yanlıştır)
tasavvur bile edilemezdi. O.E.
[18] Yasa yapmayla ilgili O.E.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
131
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
milletvekili konuşmamışsa Başkan, “görüşmelerin yeterliğini” isteyen önergeyi
oya koyamaz.
Bu kurallar, ele alınan konunun doyurucu bir şekilde tartışılmasını sağlar,
taraflar (ve kamuoyu) tüm karşıt görüşleri öğrenirdi. Verilen karar da sonuçta,
“çoğunluğunun kanaatinin hangi yönde olgunlaşmış olduğunu” gösterirdi.
Ancak bugünün her şeyi hızla tamamlamak isteyen dünyasında o kuralları
aynen korumanın anlamı yoktur. Bunları Parlamento kurumunun ruhuna uygun
ama aynı zamanda gerçekçi bir anlayışla değiştirmek doğrudur.
O bağlamda, bugünkü İçtüzüğün gereksiz vakit kaybettiren yanlışları giderilerek kazanılan vakit, milletvekillerinin müzakereye aktif şekilde katılmasına
ayrılabilir.
2) Görüşlerin Seviyeli Bir Dille
İfade Edilmesi ve Hoşgörü:
Yukarıda sözünü ettiğimiz “karşıt görüşlerin seviyeli bir şekilde dile getirildiği”,
“tarafların birbirini eleştirme hakkını, birbirini incitmeden kullandığı”, sonuç
olarak “tüm faaliyetin diyalog ve hoşgörü anlayışı içinde yürütüldüğü” bir yer
olma özelliği “Parlamento”lar yönünden çok önemlidir.
Parlamentodaki karşıt görüşler arasındaki ilişkiyi belli bir seviyenin üstünde
tutabilmek ihtiyacı, İngiliz Parlamentosunda ilginç kurallar konulmasına sebep
olmuştur:
Avam Kamarasının (House of Commons) artık herhangi bir bilgisayar ekranında da rahatça izlenebilecek olan Genel Kurul görüşmelerine göz atanlar,
Başkanın –kendisine göre- sağ tarafındaki[19] iktidar partisi milletvekilleri ile, sol
tarafındaki muhalefet milletvekilleri arasında belli bir mesafe olduğunu ve iki
tarafın önünden boylu boyunca geçen kalın birer çizgi bulunduğunu görürler.
O çizgiler, yaklaşık 800 yaşındaki parlamentonun eski yıllarından kalmadır. İktidar ile muhalefet milletvekilleri herhangi bir ateşli müzakere sırasında
dayanamayıp kılıcını çekerek karşı tarafa haddini bildirmeye kalkarsa, nerede
duracağını bilmesi için çizilmiştir. İki çizgi arasındaki mesafe tarafların kılıçla
birbirlerine zarar vermelerini önleyecek kadar açıktır.
Bu “kılıç” mesafesi artık parlamento tarihinin anımsanmaya değer bir
rengi olsa da, tarafların birbirine karşı düzeyli bir dil kullanmaları ve tartışmayı
Parlamentoya yakışır bir düzeyde sürdürmeleri ilkesi halen önemli kurallarla
korunur. Örneğin bir milletvekilinin ötekini adıyla anması (örneğin “Lewisham East Milletvekili Mr. John Smith” gibi bir ifade kullanması) mümkün
değildir. Çünkü İngiliz Parlamentosunda kimsenin “kişiliği” esas alınarak bir
[19] Bizde bunun aksidir. O nedenle iktidar başkanın solunda, muhalefet sağda yer alır. O.E.
132
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
şey söylenmez. Oysa bir milletvekilinin adından söz etmek, onun “kişiliğini”
muhatap almaktır.
Parlamentoda “kişi”ler değil “görüşler, fikirler” esastır. O nedenle bir milletvekili karşı çıktığı –veya desteklediği- bir düşünceyi dile getiren milletvekiline
gönderme yapmak isterse ancak, “Saygıdeğer Lewisham East Milletvekilinin ifade
ettiği gibi” diyebilir, adından söz edemez.
Meclis Başkanının da (Speaker of the House) bir milletvekilinin adını kullanması sadece, onun hakkında disiplin cezası uygulanmasını Genel Kuruldan
talep edeceği zaman mümkündür. Bu ancak söz konusu milletvekilinin Başkanın
otoritesini hiçe sayması gibi bir durumda başvurulan bir yoldur. Başkanların
1945’den 2009 yılına kadar bu yola başvurdukları milletvekili sayısı –bir kişi
için dört, öteki için üç kere olmak üzere- toplam sekizdir[20].
Avam Kamarasında da Lordlar Kamarasında da kullanılması büyük sorun
yaratan kelimelerden (veya suçlamalardan) biri, karşı tarafın “yalan söylediğini”
iddia etmektir. Nitekim bir milletvekilinin veya bakanın “yalan söylediğinin”
ortaya çıkması, onun siyasi yaşamını bitirir. Örneğin 1962’de, o tarihte İngiliz
Savunma Bakanı olan John Profumo’nun, hem kendisiyle hem de Londra’daki
Sovyetler Birliği Askeri Ataşesiyle ilişkisi olan Christine Keeler isimli kadınla
“ilişkisinin olmadığını” söylemesi, John Profumo’nun siyasi hayatını bitiren
olaydır. Profumo’nun “affedilmez suçu” Bayan Keeler’le ilişkisi değil, “Parlamentoya yalan söylemesi”dir.
Karşı tarafı “yalancı” diye itham etmek İngiliz Parlamentosunda bir “disiplin
suçu” oluşturduğu için Sir Winston Churchill’in 1906’da karşı tarafın “yalan
söylediği” yerine “kavramsal bir yanlış yapılmasından” söz ettiği[21] yaygınca
kullanılan bir örnektir.
3) Konu ve Amaç Dışına Çıkmama:
Yürürlükteki İçtüzük, milletvekiline kendisini –veya seçmenlerinin istemlerini- dile getirme olanağını çok kısıtladığı için, milletvekilleri 17 No’lu dipnotta
ifade edildiği gibi, herhangi bir fırsat yakaladıkları zaman o vakti, tartışılan
konuyla ilgisiz bir konuşma yapmak için kullanmaktadırlar. Bu o kadar yaygın
[20] Robert Rogers; “Order! Order! A Parliamentary Miscellany (2009; Syf. 97)
[21] Winston Churchill’in, (Güney Afrika Cumhuriyeti’nin kuzeyindeki) Transvaal Kanununa
göre çalıştırılan Çin’lilerin “köle” değil sözleşmeli “işçi” olduklarını savunurken, karşı
görüştekileri yalancılıkla itham etmiş sayılmamak için kullandığı ifade var:
“Kelimenin en uç anlamında bile onlara “köle” denmesi, kavramsal bir yanlış yapılması riskini
göze almadıkça Majestelerinin hükümetince mümkün değildir.” Richard M.Langworth
(Editor)- Chruchill’s Wit-Londra 2009 (Syf:78)
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
133
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
ve baskın bir gerçektir ki, Meclis Genel Kurul görüşmelerini yöneten Başkanvekilleri, hatibe “konu ile sınırlı olmak kaydıyla görüşlerini ifade etmesi gerektiğini”
söylemeye, (deyim yerindeyse) cesaret dahi edememektedirler.
Oysa İçtüzüğün 66’ncı maddesi, “Kürsüdeki üyenin sözü ancak Başkan
tarafından, kendisini İçtüzüğe uymaya ve konudan ayrılmamaya davet etmek
için kesilir” demekte, buna uymayan milletvekiline uygulanacak yaptırımı da
saymaktadır. Buna rağmen örneğin “Mavi Marmara” yahut “GEZİ PARKI” veya
“Suriye’nin bir uçağımızı düşürmesi” gibi olayların, bunlarla hiç ilgisi olmayan
gündem maddeleri sırasında konuşulmasını yadırgayan yoktur. Çünkü İçtüzüğün bu tür âcil konuları ele almak için koyduğu “GÜNDEM DIŞI” konuşma
imkânıyla ilgili durum şöyledir:
* Yürürlükteki TBMM İçtüzüğünün 59’uncu maddesi, milletvekillerinin
“olağanüstü acele hallerde”, hem kamuoyunun hem de TBMM’nin dikkatini
çekebilmeleri için, (o günkü Birleşimi yönetecek olan Başkan Vekilinin dikkate
almak koşuluyla) “Gündem Dışı” başlığı altında, 5 dakika süreyle konuşma
yapmalarına izin vermektedir.
Bu, yukarıda da ifade edildiği gibi ancak “olağanüstü acele hallerde” bir
konuya dikkat çekme amacıyla kullanılabilecek bir hak/imkândır. Ancak bu
imkân – milletvekillerinin kendilerini ifade etmelerine izin vermeyen İçtüzük
hükümleri ve grup baskıları yüzünden- amacıyla hiçbir şekilde uyumlu olmayan bir şekilde kullanılmaktadır. O nedenle, hemen her TBMM Genel Kurul
toplantısının başında yapılan Gündem Dışı konuşmanın (belki birkaçı hariç)
hiçbirinin “olağanüstü acele hal” kavramlarıyla ilişkisi yoktur.
Bir Gündem Dışı konuşma, ilgili bakanın ihtiyaç duyması halinde, o konuya
yanıt niteliğinde 20 dakika süreyle konuşmasına izin vermektedir. Böylece zaten
“olağanüstü acele hal” kavramlarıyla ilgisi olmayan bir konu için TBMM, en az
25 dakikasını (eğer üç konuşmacıya üç bakan yanıt verirse 75 dakikayı) anlamsız
ve işlevsel açıdan yararsız şekilde harcamaktadır.
İlgili Bakanın yanıt vermediği günlerde de, “Gündem Dışı” konuşma yapan
3 milletvekili[22] çoğu kez acil yahut olağanüstü hiçbir tarafı olmayan bir konudan veya yurdun bir yöresinde yetişen ürünün sorunlarından söz etmek için,
TBMM Genel Kurulunun en az 15 dakikasını kullanmaktadır.
Bu da Meclisi “abesle iştigal eder” hale getirmektedir.
[22] Pratikte her Birleşim başında 3 milletvekili Gündem Dışı konuşmaktadır. O.E.
134
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
4) Yasama İle Denetleme Arasındaki
Dengenin Korunması:
Meclisin “Yasama” ile “Denetleme” fonksiyonları arasındaki dengenin
birinin lehine, ötekinin aleyhine değiştirilmesi, demokratik sistemin sağlığını
da süratle bozar.
Çünkü denge “yürütme”nin baskısı altında “yasa yapma” lehine bozulursa,
TBMM:
• Konuların özgürce tartışıldığı bir yer olamaz;
• Özgür tartışmanın olmadığı yerde yasa dili yeterince olgunlaştırılamaz;
• Yapılan yasaları tüm gereksiz –ve yanlış- hükümlerden arındırmak
kolay olamaz;
• Tüm “gerekli” hükümleri içeren (ağyarını mâni, efradını câmi) bir metin
oluşturulamaz.
• Ve yapılan yasaları (Türk Ceza Yasası örneğinde en belirgin şekilde görüldüğü gibi) sık sık değiştirmek zorunluluğu doğar.
• Yasama işlevi, “denetleme” aleyhine bozulan Meclis, artık etkili bir
şekilde denetlenmeyeceğini bilen siyasi iktidarın elinde oyuncak olur.
• Böyle bir siyasi iktidar, kendi çıkarına uygun gördüğü her konuda
–uzun vadede doğacak zararları dikkate almadan- yasa çıkarır.
Bugünkü kurallar ve işleyiş, yürütme gücünün çıkarılmasını istediği her
yasanın, (muhalefet milletvekilleri tarafından komisyonlarda ve genel kurulda
dile getirilen görüşler ne kadar haklı, ne kadar ikna edici olursa olsun) TBMM
tarafından kabul edildiğini ortaya koymaktadır.
Muhalefetin böyle bir süreç içinde tüm yapabildiği, binde bir oranında bir
katkı sağlayabilmek, örneğin iktidar kanadının unuttuğu bir hususu görüşülen
tasarı yahut teklife ekletebilmektir. Bir başka deyişle muhalefet sadece İçtüzüğün
kendisine tanıdığı çok kısıtlı söz hakkını, çarpıcı bir şeyler söyleyerek kamuoyunun dikkatini çekmek amacıyla kullanabilir. Bu şansı da TBMM Genel Kurul
görüşmeleri, (halkın ödediği elektrik faturalarından yüzde 2 oranında para alan)
TRT-3 TV kanalı tarafından saat 19’dan sonra yayınlanmadığı için, çok sınırlıdır.
O nedenle halen siyasi çoğunluğa düşen sadece, İçtüzüğün koyduğu kısıtlı
“konuşma” sürelerini kullanan muhalefete tahammül etmekten ibarettir.
Genel Kurul açısından ifade ettiğimiz bu gerçek, Komisyonlar için de
aynen geçerlidir.
Muhalefetin Komisyon çalışmalarındaki süreci etkileme şansı da o nedenle
sıfıra çok yakındır.
Bu bağlamda SİGMA Raporunun ne dediğine bakalım:
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
135
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
“Meclis Başkanı, tüm ihtisas komisyonu[23] başkanları ve Meclis Başkanlık
Divanı üyelerinin büyük bir çoğunluğu iktidar partisinden gelir. Yasama gündeminin planlamasında anahtar rolü oynayan TBMM Danışma Kurulunda tüm
parti gruplarının temsil ediliyor olmasına karşın, Parlamento çoğunluğunun
oyu belirleyici olmaktadır.
Parlamentodaki anahtar makamların iktidar partisi tarafından kontrol
edilmesi ve hükümete ait yasa tasarılarının önceliğini sağlayacak resmî ve resmî
olmayan usul ve araçlar hükümeti çok güçlü bir konuma yerleştirmektedir.
Yıllık devlet bütçesi konusunda ise hükümetin konumu daha da güçlüdür.
• Komisyonlardaki ve Genel Kuruldaki zamanın büyük bir çoğunluğu
yasama işleri için ayrılmaktadır.
• Komisyonlar yürütmenin gözetim ve denetimi için nadiren
kullanılmaktadır.
• Genel Kurul çalışmalarında prensip olarak denetim için ayrılan zamanlarda bile yasama çalışmaları yapılmaktadır.
Böylece Parlamento öncelikle yasa yapımına odaklanmaktadır.
• Parti grupları Parlamento faaliyetlerine hâkim durumdadır.
• Birçok parlamenter hak, birey olarak milletvekillerinden çok, parti
gruplarına bağlıdır.
• Parti liderleri tarafından yönlendirilen grup üyelerinin faaliyetleri
üzerinde, özellikle yasama faaliyetlerinde, sorularda ve değişiklik önergelerinde
sıkı kontrol bulunmaktadır.
• Parti disiplini üyelerden beklenmekte ve katı bir şekilde
uygulanmaktadır.”[24]
Sonuç olarak TBMM, siyasi iktidarın istediği konuda, istediği şekilde
ve istediği sayıda yasa çıkaran (veya istediği kararı alan) bir “fabrika” işlevi[25]
[23] İçtüzükte bunlara sadece “Komisyon” denmektedir. O.E.
[24] SİGMA Raporu Syf. 7
[25] Bu makalede kullanılan “fabrika” deyimi, çıkarılan yasaların sayısal çokluğunu değil,
yasa yapma sürecinin otomatiğe bağlanmışçasına yürütüldüğünü ifade etmektedir. Eski
Yasama Dönemlerinde TBMM’ye sunulan yasa Tasarı ve Teklifleri, Kanun Hükmünde
Kararnamaler, Yazılı ve Sözlü Soru Önergeleri, Araştırma Önergeleri, Soruşturma
Önergeleri, Gensorularla ilgili rakamları mukayese etmenin anlamsız olduğunu gördük
çünkü 1) Yasama Dönemlerinin süresi, 2) Milletvekillerinin sayısı, 3) Yasama organının tek
kamara (1950-1960 arası ve 1983-2013 arası) olduğu dönemlerle çift kamara (1961-1980)
olduğu dönemlerde uygulanan İçtüzükler, konuyu tek baza indirgemeyi engellemektedir.
O.E.
136
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
görmektedir. Bu da Meclisin ”yasama” işlevini[26] -SİGMA Raporunda da vurgulandığı gibi- ön plana çıkarmaktadır[27].
Meclise “Parlamento” diyebilmemiz için “yasama” kadar güçlü olması
gereken “DENETLEME” işlevinin durumuna gelince:
TBMM’nin denetleme işleviyle ilgili araçlar:
1) Soru: Yazılı ve Sözlü sorular;
2) Genel Görüşme;
3) Meclis Araştırması;
4)Gensoru;
5) Meclis Soruşturmasıdır.
Bunlara Devlet Bütçesinin görüşülüp tartışıldığı “Bütçe Yasa Tasarısı”
üzerinde Plan ve Bütçe Komisyonu ile Genel Kurul’da yapılan görüşmeler de
eklenebilir.
Bu bağlamda önce SİGMA grubunun gözlemlerine bakalım. Raporun
“Parlamenter Gözetim ve Denetim” başlığı altında ifade ettikleri özetle şunlar:
“TBMM bünyesindeki gözetim ve denetim araçlarının kapsam ve etkililiği
(…) ile ilgili kapasite sorunları bulunmaktadır. Araçların kullanılabilirliği ile
ilgili olarak, karşılaştırmalı tahliller, Türkiye örneğinin oldukça kısıtlanmış
olduğunu göstermektedir. (…)
Parlamentonun bilgi edinme bakımından dezavantajı, hükümetin, milletvekillerine yürütme etkinlikleri ve performansı hakkında ayrıntılı bilgi sağlayacak
ve de yürütme organı üyelerinin komisyonda ve Genel Kurulda eleştirel bir
şekilde sorgulanabilmesine imkân verecek düzenli rapor sunma yükümlülüklerinin çok az olması hususunda odaklanmaktadır.
İkinci sorun da mevcut araçların kullanımı ile ilgilidir. (…) Muhalefet
milletvekilleri, soru önergelerinin genellikle cevapsız bırakılmalarından ya da
özensizce cevaplanmasından şikâyet etmektedirler. (…) Belki daha da şaşırtıcısı, muhalefet, Genel Kurulda kabul edilme olasılığı bulunmayan kanun
tekliflerini Meclise sunmak için de önemli miktarda kaynak harcamaktadır.
(…) Bu durum göstermektedir ki, muhalefet, iktidarın geçmiş icraatlarını ve
gelecekteki hedeflerini incelemekten ziyade, kanun teklifleri ile seçmene mesaj
verme olgusuna ağırlık vermektedir.
[26] Yasama işlevinin yerine getirilmesiyle ilgili kurallar, uygulamadaki yanlışlar örneğin
Komisyon uygulamaları, yasa yapma tekniğine aykırı tasarı ve tekliflerin yasalaşması vb.
“abesle iştigal” örnekleri olmakla birlikte ayrı bir makale konusudur. O.E.
[27] TBMM Başkanı Cemil Çiçek’in 1 Ekim 2013 tarihinde verdiği bilgiye göre 24.Yasama
Döneminin başından o tarihe kadar TBMM’ye sunulan Kanun Tasarısı, Kanun Teklifi ve
Kanun Hükmünde Kararnamenin toplam sayısı 2560’tır. Bunlardan 363’ü yasalaşmıştır.
Gerçekleşme oranı yüzde 14.1’dir. O.E.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
137
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
En önemli sorunlardan biri, hükümetten edinilen bilgilerin sürekliliğinin
olmamasıdır. (…) Bu Araştırma Komisyonları için de geçerlidir. Komisyonların raporları her zaman hem bulguları, hem de önerileri içermekteyken Genel
Kurulda öneriler üzerinde oylama yapılmamakta ve bunları göz önünde bulundurup bulundurmayacağı tamamen hükümetin takdirine bağlı olmaktadır.
Bunun bir sonucu olarak da Araştırma Komisyonlarının bulgularının uzun
vadede etkisi düşük olmaktadır.”[28]
SİGMA uzmanlarının değerlendirmesi ışığında kendi durumumuza kendimiz bakınca karşımıza çıkan durum şudur:
1)SORULAR
A-Yazılı Sorular:
İçtüzük kuralları, bir milletvekilinin TBMM Başkanlığına bir bakanın
yanıtlaması istemiyle sunduğu “Yazılı Soru”nun ilgili bakan tarafından 15 gün
içinde yanıtlanmasını[29] zorunlu kılmaktadır.
İlgili bakan kendisine yönelik Yazılı Soru önergesini zamanında yanıtlamazsa, TBMM Başkanının kendisine yazı yazıp uyarıda bulunması[30] gereklidir. Buna rağmen yanıtlanmayan Yazılı Soru önergesi, dikkat çekme yazısının
gönderildiği tarihten itibaren on gün içinde de cevaplandırılmazsa, bunların
–içeriği değil, sadece konusu ve hangi bakan tarafından yanıtlanmasının istendiği- “Gelen Kâğıtlar”da ilân edilir.
Ancak uygulamada:
a) İlgili Bakanların Yazılı Soru önergelerini 15 gün içinde yanıtladığı
hemen hemen hiç rastlanmayan bir durumdur.
[28] SİGMA Raporu Syf.18-19
[29] Avam Kamarası İçtüzüğüne göre (Standing Order No:22 (4) bir milletvekili aynı gün en
çok 5 adet Yazılı Soru önergesi verebilir. Bu önergelere (en az üç gün sonra olmak üzere)
hangi tarihte yanıt verilmesi istediğini belirtme hakkı vardır. Milletvekili hangi gün yanıt
istediğini belirtmemişse Bakanın bir hafta geçmeden soruyu yanıtlaması gerekir. (Erskine
May-Practice of Parliament. 24.Edition Syf:355) (Bu kurallar Parlamento tatilde iken de
geçerlidir. O.E.)
[30] İçtüzük Madde 99 – Yazılı soruların cevabı, Başbakanlık veya ait olduğu bakanlık eliyle
Başkanlığa sunulur. Başkan, bu cevabı derhal soru sahibine iletir. Cevap ayrıca soru metniyle
birlikte Başkanlıkça alındığı günkü veya bir sonraki birleşim tutanağının arkasına eklenir.
Yazılı sorular, Başbakanlığa veya ait olduğu bakanlığa gönderildiği tarihten itibaren en
geç onbeş gün içinde cevaplandırılır.
Başkan, bu süre içinde cevaplandırılmayan yazılı sorular için Başbakanın veya ilgili bakanın
dikkatini çeker.( …)
Hükümet, yazılı sorunun cevabını, gereken bilgilerin derlenebilmesi için Başkanlığa bilgi
vermek suretiyle bir ayı geçmemek üzere geciktirebilir.”
138
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
b) Yazılı soru önergelerindeki sorulara genellikle “yuvarlak” yanıtlar verilir. Yani önerge yanıtlanmış gibi görünse de çoğu kez milletvekilinin soruları
yanıtsız kalmış olur.[31]
c) Soru önergelerini ilgili “bakanın yanıtlamasını zorunlu kılan” sebep ve
mantık, ilgili bakanın TBMM’ne hesap verme zorunda oluşudur. Çünkü bakanın siyasi sorumluluğu bunu gerektirir. Oysa uygulamada zaman zaman bakan,
“Yazılı Soru”ya yanıt olarak, “ilgili kurumdan alınan yanıt eklidir” anlamında
bir yazıyı, bir bilgi notuyla birlikte göndermektedir[32]. Böylece milletvekilinin
sorusuna, ilgili bakan değil hakikatte, siyasi sorumluluk taşımayan bir bürokrat
(haddini ve yetkilerini aşarak) yanıt vermiş olmaktadır[33].
d) Bazen ilgili bakan, İçtüzüğün hükmünü ve TBMM Başkanlığı tarafından yapıldığını varsaydığımız uyarıları dikkate almayıp Yazılı Soru önergesini
hiç yanıtlamamaktadır. Bunun bir yaptırımı yoktur.
e) Tüm bunlardan ayrı ve daha vahim olan, TBMM İçtüzüğünün “Bu
İçtüzükte gösterilen süreler, aksi, Anayasa, kanun veya İçtüzükte belirtilmedikçe,
tatil sırasında işlemez” şeklindeki 183’üncü maddesinin, İçtüzüğün 51’inci
maddesindeki bir ifadeye sığınarak “denetim” işlevini felç edecek anlayışla
yorumlanmasıdır. Bu yüzden Yazılı Soru Önergeleri Meclis Başkanlığınca,
TBMM’nin tatilde olduğu aylarda işleme konulmamakta, bunun sonucu olarak
da ilgili bakan tarafından yanıtlanmamaktadır.
Örneğin Ağustos ayında (Meclis tatile girdikten sonra) verilen bir Yazılı Soru
önergesi eğer o sırada önlem alınmazsa topluma çok zarar verecek bir konuya
(bir ilçedeki hastanenin personel yetersizliği yüzünden halk sağlığının tehdit altında
olduğuna veya bir salgın hastalıkla yapılan mücadelenin yetersizliğine) ilişkin olsa
bile, yeni Yasama Yılı başlayıncaya kadar (yani 1 Ekim’den önce) işleme konulmadığı için bu zarar göz göre göre topluma ödetilmektedir.
Bu uygulamanın gerekçesi, “TBMM’deki resmi işlem sicili” konumundaki
“Gelen Kağıtlar”ın TBMM’nin faal olmadığı günlerde yayımlanmasını engelleyen 51’inci maddenin aşağıdaki[34] hükmüdür.
TBMM’nin tatilde iken yasa çıkarması bahis konusu olmadığı için, “yasama”
ile ilgili işlemlerin, Yasama yılının başladığı –veya tatilin bittiği- tarihe ertelenmesi sakınca yaratmamaktadır.
[31] Bu yazı sonundaki örneğe bakınız. O.E.
[32] Bu yazı sonundaki örneğe bakınız. O.E.
[33] TBMM Başkanı Cemil Çiçek’in 1 Ekim 2013 tarihinde verdiği bilgiye göre 24.Dönemin
başından o güne kadar TBMM Başkanlığına verilen Yazılı Soru Önergesi sayısı 29 bin
137’dir. Bunların 7 bin 633’ü yanıtlanmıştır. Yanıtlama oranı yüzde 26.1’dir. O.E.
[34] Madde 51/3- (…) Gelen kâğıtlar, tatile (TBMM’nin tatile girdiği döneme O.E.) rastlamadığı
takdirde, Cumartesi ve Pazar hariç, her gün yayımlanır, ilan tahtasına asılır ve ilk birleşim
tutanağına eklenir.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
139
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Keza “Sözlü Soru, Meclis Araştırması, Genel Görüşme, Gensoru, Meclis
Soruşturması” gibi, TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi gereken konuların
da “Yasama yılının başladığı –yahut tatilin bittiği- tarihe ertelenmesinin” sakıncası yoktur.
Ama Yazılı Soru Önergesinin işleme konulmaması, TBMM’nin “denetleme”
işlevini ciddi şekilde baltalamaktadır.
B- Sözlü Sorular:
TBMM’nin “denetleme” işlevinin en fazla bozulan –hatta hemen hemen
tamamen işlevsiz hale getirilmiş olan- aracı “Sözlü” sorulardır[35]. Bunu açık
olarak anlatabilmek için 1927’den sonra, biri 1957’de, ikincisi 1973’de sonuncusu 1996’da olmak üzere üç büyük değişiklik geçirmiş olan İçtüzüğün “Sözlü
Sorular” konusundaki hükümlerini karşılaştırmak zorunludur.
• 1927-1957 İçtüzüğüne göre Sözlü Sorular:
i) Her Birleşimde (TBMM Genel Kurulunun çalıştığı haftanın üç
gününde)[36]
ii)Gündemin (Başkanlık Divanının sunuşlarından sonra) ikinci maddesi
olarak[37] görüşülürdü.
iii) Bakanın yanıt konuşmasında süre sınırlaması yoktu[38]. Milletvekilinin
ona vereceği yanıtın 15 dakikayı geçmemesi[39] gerekirdi[40].
Buna ilişkin hükümler 1957’den 1973’e kadar olan sürede:
i) Aksi kararlaştırılmadıkça her Cuma günü[41]
ii) Gündemin ikinci maddesi olarak[42]
iii)“En fazla bir saat süreyle görüşülür”e[43] çevrildi.
Daha sonra yani 1973-1996 arasında Sözlü Sorular:
[35] TBMM Başkanı Cemil Çiçek’in 1 Ekim 2013 tarihinde Yeni Yasama yılını açarken verdiği
bilgiye göre 24. Yasama Döneminin başından 1 Ekim 2013’e kadar TBMM Başkanlığına
4643 Sözlü Soru önergesi verilmiş, bunların 1543’ü yanıtlanmıştır. Yanıtlama oranı yüzde
33.3’tür. Ancak aşağıda açıklandığı gibi, bu “yanıtlama” işinin “Parlamenter denetim”
kavramıyla ilgisi yok denecek kadar azdır. O.E.
[36] Madde 80
[37] Madde 78
[38] İçtüzük ilgili bakan ile soru sahibi milletvekilinden başkasına söz alma hakkı vermediği
halde uygulamada başkalarına (örneğin Başbakana ve kendisinden söz edilen milletvekillerine)
söz verildiğinin hayli örneği vardır O.E.
[39] Madde 155
[40] 27 Aralık 1957 tarihli İçtüzük değişikliğiyle konulan hükme göre “Sözlü Soru” önergesini
2 kere, günü geldiği halde yanıtlamayan Bakan hakkında Soru Sahibi “Gensoru açılması”
isteğinde bulunabilirdi.
[41] Madde 153/2
[42] Madde 78/1
[43] Madde 153/2. Bir sonraki (154’üncü) maddeye göre aynı Birleşimde bir milletvekilinin
en çok iki önergesi yanıtlanabilirdi. O.E.
140
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
i) Her Birleşimde[44],
ii) Gündemin 6’ncı maddesi olarak[45]
iii) Cevap veren bakanın 10 dakika[46], soru sahibinin 5 dakika konuşması[47]
suretiyle görüşme usulüne bağlandı. Toplam süreye sınır konmadı.[48]
1996’dan günümüze (2013’e) kadar uygulama İçtüzüğün iki ayrı maddesine göre iki ayrı şekilde düzenlendi. Bunlardan birincisine göre (Madde 49)
Sözlü Soruların:
i) Haftanın Danışma Kurulu tarafından uygun görülen bir gününde[49],
ii) Gündemin 7’nci sırasında[50],
iii) Danışma Kurulunun uygun gördüğü süre[51] görüşülmesi öngörülüyor.
İkinci düzenlemeye göre (Madde 98) Sözlü Soruların:
• Ait olduğu Bakanlığa (TBMM Başkanlığınca O.E.) gönderildiği tarihten
itibaren 5 gün sonra TBMM Genel Kurul gündemine alınması (Madde 98/1)
• Birleşimin başında görüşülmesi;
• Cevaplandırılması için; Anayasa, kanun ve İçtüzük gereği zorunluklar
hariç olmak üzere, haftanın en az iki gününün bu işe ayrılması;
• Birer saatten az olmamak şartıyla, Danışma Kurulunun önereceği ve
Genel Kurulun onaylayacağı sürenin bu amaçla kullanılması (Madde 98/2)
• İlgili bakanın vereceği cevabın beş dakikayı geçmemesi gerekir;
• Bakanın vereceği cevap üzerine soru sahibinin, yerinden, konu ile ilgili
çok kısa ek bir açıklama yapmayı istemesi mümkündür.[52]
• Böyle bir durum olursa ilgili bakan tekrar ve en fazla 5 dakika süreyle
konuşabilir. (Madde 98(3)
Ancak fiili durum böyle değildir.
Çünkü uygulanan, İçtüzüğün 98’inci maddesi değil, onunla çelişen ve
Sözlü Soru görüşmelerini hafta bir gün, sadece bir saate indirme olanağı veren
49’uncu maddesidir. O nedenle Sözlü Sorular:
• Gündemin 7’nci sırasında yer almakta;
• Danışma Kurulunca önerilmese bile çözümü iktidar çoğunluğunun
iradesine bırakan hüküm nedeniyle;
• Haftanın belli bir gününde (Nitekim halen sadece Salı günleri O.E.);
[44]
[45]
[46]
[47]
[48]
[49]
[50]
[51]
[52]
Madde 50
Madde 50
Madde 94/6
Madde 94/7
Bir Milletvekilinin birden fazla soru önergesinin aynı Birleşimde görüşülmemesi ilkesi
korundu. (Madde 97/2)
Madde 49/2
Madde 49/1
Madde 49/2
Madde 98/3
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
141
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
• Ayrılan belli bir sürede (halen sadece bir saat süreyle O.E.);
Görüşülmektedir.
Demek ki, 1927-1957 arasında ve 1957’den 1996’ya kadar olan dönemlerde
“Sözlü Soru”ları önemli bir “denetleme aracı” sayan anlayış, 1996’da yapılan ve
bugün de yürürlükte bulunan İçtüzük değişikliği ile tamamen tersine dönmüş
bulunmaktadır.
Bir başka sakınca da İçtüzüğün 98’nci maddesinin aşağıdaki hükmünden
kaynaklanmaktadır. Buna göre:
“Soru sahibinin Genel Kurulda bulunmaması, sorunun cevaplandırılmasına
engel değildir.”
Böylece İçtüzük, “Meclisin denetleme işlevi çok da önemsenecek bir şey değildir.
Çünkü soru önergesi bir formaliteden ibarettir. O nedenle ilgili Bakan o konuda
“yanıt” başlığı altında bir şeyler söylerse yeter. Bu yapıldığı taktirde, o sorunun
konusu önemli olsa da olmasa da, üzerinde durmak gereksizdir” demiş oluyor.
Bir sonraki hüküm yukarıdaki değerlendirmeyi doğrulamakta ve şöyle
demektedir:
“Hükümet adına cevap vermek için söz alan bakan; gündemde bulunan sözlü
soru önergelerinden birden fazlasını sıra gözetmeden cevaplayabilir. Bu hakkını
kullanmak isteyen bakan, önceden, birleşimi yöneten Başkana isteğini bildirir.
Başkan bu isteği birleşimi açtıktan sonra derhal Genel Kurula duyurur. Konuları
aynı olan sözlü sorular birleştirilerek cevaplandırılabilir.”
TBMM’nin “denetleme” işlevinin belini kıran hüküm budur.
Çünkü bu hüküm, adeta “sözlü soru önergelerini yanıtlamayı kimsenin
ilgisini çekmeyen bir vakit kaybı haline getirmek için” konulmuştur. Bu hüküm:
a) Sözlü sorunun önemli bir “denetleme aracı” olmadığı noktasından yola
çıkmaktadır.
b) O nedenle 15-20 soru önergesinin ilgili Bakan tarafından, -o sırada
soru sahibi Genel Kurulda olsa da olmasa da- yanıtlanabileceğini bildirmektedir.
c) Kendisine yöneltilmiş –örneğin 150 adet- Sözlü Soru önergelerinden
hangisini yanıtlamak istiyorsa onları seçme hakkını bakana bırakmaktadır.
d) Hangi bakanın, hangi gün, hangi önergeleri yanıtlayacağı ilgili milletvekili tarafından bilinmediği için hiçbir Sözlü Soru Önergesine verilen yanıtın,
hiçbir konuda aydınlatıcı bilgi içermesini beklemek söz konusu değildir.
e) Bu hüküm (98’nci maddenin öteki hükümleriyle birlikte) Parlamento’nun
en önemli “ilke”lerinden biri olan ve TBMM İçtüzüğünün 61’inci maddesinin 5’inci fıkrasında yer alan “Son söz milletvekilinindir” hükmünü de yok
saymaktadır.
f ) Tüm bunlara ek olarak ilgili bakanın, “aslında neyin öğrenilmek istendiği
anlaşılmayan” yanıtları kürsüden okuyup inmesi, yeterli sayılmaktadır.
142
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Yürürlükteki İçtüzüğün 98’inci maddesi, “denetleme karşıtı” bir bakış ürünü
olduğunu düşündüren bir de aşağıdaki hükme sahiptir:
“İkinci fıkradaki zorunluklar hariç, üç birleşim içinde cevaplandırılmayan
sözlü sorular yazılı soruya çevrilir ve istemi halinde aynı birleşimde önerge sahibine
beş dakikayı geçmemek üzere söz verilir.”
Böylece zaten etkisi ve işlevi sıfıra indirilmiş olan Sözlü Soruları “yanıtlamama hakkı”, ilgili bakana tanınmış olmakta, ona karşılık soru sahibi milletvekiline 5 dakika süreyle konuşma hakkı verilmektedir. Bu Meclisin “denetleme”
işlevini güçlendirmeyi değil, ne kadar hafife aldığını saklamayı amaçlayan bir
hükümdür.
Tüm bunlardan ayrı olarak belirtilmesi gerekli bir gerçek daha var:
TBMM gündeminde yer alan Sözlü Soru önergelerinin sayısı 13 Temmuz
2013 tarihi itibariyle 2794’ü bulmaktadır.
Bu sayıda önergenin 1927-1957 veya 1957-1973 hatta 1973-1996 dönemi
kurallarıyla yanıtlanması (Genel Kurulun tüm çalışmaları Sözlü Soruların yanıtlanmasına ayrılsa bile) yıllar alır. O nedenle makul ve işleyebilir bir çözüm
bulunması zorunludur.
Bu konuda bulunabilen çözümlerden biri, “aynı milletvekilinin aynı birleşimde sadece bir (veya iki) Sözlü Sorusu[53] yanıtlanabilir” ilkesinin uygulanmasıdır. Bu, bir milletvekilinin aklına gelen her konuda Sözlü Soru önergesi
verip gündemi işgal etmesini engellemekle kalmaz, diğer milletvekillerinin soru
önergelerinin de görüşülmesini sağlar.
İkincisi, bakanın soru önergesini yanıtlama süresi 5 dakika ile sınırlandırılır,
milletvekilinin ona yanıt vermek istemesi halinde azami 3 dakika konuşabileceği,
a ardından bakanın ve milletvekilinin en çok 3 dakika süreyle birbirlerine yanıt
verebileceği (belki bu ikinci konuşmalara hiç izin verilmeyebilir) kuralı konulursa
bir soru önergesi Genel Kurulun en çok 8 dakikasını alır.
Üçüncüsü, hem 2009 yılında TBMM’de grubu bulunan dört parti temsilcilerinin katılımıyla kurulan ve bir “İçtüzük Taslağı” hazırlamakla görevlendirilen
komisyonun, hem SİGMA Grubunun, hem de bu satırların yazarının hazırladığı
“İçtüzük Teklifi”inde önerildiği gibi “Sözlü Soruların ilgili bakan tarafından ilgili
Komisyonda da cevaplandırılması”nın önünün açılması;
Dördüncüsü ve en önemlisi her önergenin tek başına ele alınması, önce
onun yanıtlanmasıdır.
Eğer bugünkü usul devam eder de ilgili bakanın -kendi tercih ettiği gün
Genel Kurula gelerek- 20-25 Sözlü Soru önergesini yanıtladığı izlenimi veren bazı
şeyler söyledikten sonra kürsüden inmesi durumunda, “görüşme tamamlanmış”
[53] İngiliz Avam Kamarasında bu kural uygulanmaktadır. O.E.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
143
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
sayılırsa, Meclisin “denetim” görevinin en önemli aracı, tam anlamıyla “işlevsiz,
yararsız bir formalite” düzeyinde kalır.
2) GENEL GÖRÜŞME
TBMM’nin “denetleme” araçlarının en az bozulmuş olanı “Genel Görüşme”yle
ilgili kurallardır.
3) MECLİS ARAŞTIRMASI
Çağımız Parlamentolarının en çok başvurduğu bilgilenme/denetleme
yollarından biri, önemli saydığı konularda ya kendisi tarafından kurulan “Özel
Komisyon” eliyle bilgi edinmesi veya “Yürütme Erki”ni belli bir konuda bir defaya
mahsus olarak yahut “periyodik” şekilde raporlar hazırlayıp Meclise sunmakla
görevlendirmesidir.
Anayasamızın 98’nci maddesinde de Meclis Araştırması, “belli bir konuda
bilgi edinilmek için yapılan incelemeden ibarettir”[54] diye tanımlanmaktadır.
Ancak TBMM’deki uygulama, bir Parlamentoda olması gerekenden çok
farklıdır.
Öncelikle, TBMM İçtüzüğünde –ve uygulamasında- Yürütme Erkinden
belli bir konuda rapor isteme diye bir usul yoktur.
Öncelikle bu eksiğin giderilmesine ihtiyaç vardır.
İkincisi, TBMM Genel Kurulunun kurduğu “Araştırma Komisyonunun”
raporu üzerinde, İçtüzüğün 104’üncü maddesinin “Meclis araştırma komisyonunun raporu hakkında Genel Kurulda, genel görüşme açılır” şeklindeki hükmü
gereğince yapılan görüşme hiçbir sonuca bağlanmadan tamamlanmaktadır. Bu
nedenle Genel Kurulda yapılan görüşmelerin, araştırması yapılan konuda bir
sonuç doğurması tamamen ilgili kişi ve kurumların tercihine bırakılmaktadır.
Bu konuya SİGMA Grubu şöyle değinmektedir:
“Araştırma Komisyonlarının raporları Genel Kurulda tartışılmalıdır ve Parlamento, hükümetin aldığı tedbirleri takip etmelidir. İlgili Daimi Komisyon (da)
bu takip görevini yerine getirmelidir.”[55]
“Komisyonların ve Genel Kurulun, yasaların uygulanmasını sistematik olarak nasıl denetleyecekleri konusu üzerinde durulmalıdır. Bunu başarmanın yolu,
hükümetin bu konuda TBMM’ye düzenli aralıklarla rapor sunmasını gerektiren
düzenlemeler yapılmasıdır. Bu raporlar daha sonra komisyonlarda ve/veya Genel
Kurulda incelenip görüşülebilir. Örneğin Almanya’daki durumda hükümet, iç ve
[54] TBMM Başkanı Cemil Çiçek’in 1 Ekim 2013 tarihinde verdiği bilgiye göre Dönem
başından o güne kadar TBMM Başkanlığına verilen 2063 Araştırma Önergesinden sadece
37’si kabul edilerek 6 adet Meclis Araştırma Komisyonu kurulmuştur. O.E.
[55] SİGMA Raporu Syf. 31
144
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
dış politikadaki tüm sorunlar hakkındaki gelişmeleri düzenli olarak Parlamentoya
rapor etmek zorundadır.”[56]
Yukarıda ifade edildiği gibi TBMM’nin “bilgi edinme” kanallarını sonuna
kadar açmaya ihtiyaç vardır. Ancak TBMM’nin “bilgi edinme” ve “edindiği
bilgiyi kullanarak politikalar üretme” ihtiyacına ters bir uygulama, TBMM’nin
hem yasa yapma hem de denetleme işlevini olumsuz şekilde etkilemektedir. Bu
uygulamanın kaynağı (veya dayanağı) İçtüzüğün 19 ve 63’üncü maddeleridir.
Danışma Kurulunun yapısını ve yetkilerini belirleyen 19’uncu maddede:
“İçtüzükte Danışma Kurulunun tespitine, teklifine veya görüş bildirmesine
bağlanmış olan bütün hallerde, Danışma Kurulu, yapılan ilk çağrıda toplanamaz,
oybirliğiyle tespit, teklif yapamaz veya görüş bildiremezse, Meclis Başkanı veya
siyasî parti grupları ayrı ayrı, istemlerini doğrudan Genel Kurula sunabilirler. Bu
durumda istemin oylanması ilk birleşimin gündemindeki Başkanlık sunuşlarında
yer alır ve Genel Kurul işaret oyuyla karar verir” şeklindeki hükmüne dayanan
bir siyasi parti grubu, gerçekte önemi olsun olmasın, istediği bir konuya ilişkin
Araştırma Önergesinin öne alınarak konuşulmasını istemektedir.
Bu isteğin gerçekten “öne alınarak görüşülmesi gerekli mi değil mi?” tartışması
İçtüzüğün 63’üncü maddesine göre yapılmaktadır. Çünkü bu madde “(…) Bir
konuyu öne alma veya geriye bırakma gibi usule ait konular, diğer işlerden önce
konuşulur” demektedir.
Aynı maddenin, “Bu yolda bir istemde bulunulursa, onar dakikadan fazla
sürmemek şartıyla, lehte ve aleyhte en çok ikişer kişiye söz verilir” şeklindeki hükmü
gereğince onar dakikadan dört konuşmacı 40 dakika süreyle –genellikle maalesef
kimsenin ilgisini çekmeyen bir konuda- konuşmaktadır. Dahası bu yol Mecliste
grubu bulunan üç muhalefet partisi tarafından, TBMM’nin her Birleşiminde
kullanılan bir yoldur. Sonuçta TBMM Genel Kurulun her Birleşiminin en az
iki saati bloke edilmiş olmaktadır.
Gerçi hem TBMM’nin hem de genel kamuoyunun aydınlanmasına imkân
veren Meclis Araştırması önergeleri de konuşulmakta, nadiren de olsa, bu
önergeler kabul edilmekte ve Araştırma Komisyonu kurulmaktadır. “Üstün
yetenekli çocukların keşfi, eğitimleriyle ilgili sorunların tespiti (…)” gibi; “Sağlık
çalışanlarına yönelik artan şiddet olaylarının araştırılması” gibi önergeler böyledir.
Ancak bunların sayısı gerçekten çok azdır.
Nitekim 24’üncü Yasama Döneminin ilk üç yasama yılında TBMM Başkanlığına 2063 Araştırma Önergesi verilmiş[57], bunlardan işleme alınan 351’inin
[56] SİGMA Raporu Syf. 32
[57] TBMM Başkanı Cemil Çiçek’in 1 Ekim 2013 günü yeni Yasama Yılının başlaması
dolayısıyla yaptığı konuşma.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
145
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
“öncelikle gündeme alınmasına gerek olup olmadığı” Genel Kurulda tartışılmış,
neticede 37’si için “Meclis Araştırması Komisyonu” kurulmuştur.
Bu demektir ki TBMM Başkanlığına sunulan Araştırma Önergelerinin
ancak yüzde 17’si Genel Kurula getirilebilmekte, onlardan da yüzde 10.5’u
kabul edilmektedir.
Bunun için TBMM Genel Kurulunun harcadığı zaman en az 702 saattir.
Genel Kurulun haftada üç gün çalıştığı ve her Birleşimin ortalama dört saat
devam ettiği varsayılırsa, sırf “Araştırma Önergelerinin görüşmesi o gün yapılsın
mı yapılmasın mı” sorusunun yanıtı vermek için TBMM’nin üç yasama yılında
175,5 tam gününü ayırdığı anlaşılır.
Pratikte hiçbir sonuç doğurmayacağı bilindiği halde sırf tutanaklara geçsin
diye verilen Araştırma Önergelerinin Genel Kurulda zorunlu olarak okunması
için her birleşimde harcanan 20-25 dakikanın da (282 Birleşimden “Özel
Gündem”li olanları çıkarıp 250’sini esas alırsak, 20 dakika üzerinden) toplam
83.3 saata yani 20 tam günlük mesai zamanına patladığı gerçektir.
Demek ki, TBMM’nin “bilgi edinme” gibi gerçekten çok önemli bir ihtiyacına yanıt versin diye konulmuş bir imkân bugünkü haliyle amacının dışında
kullanılmaktadır.
Meclisin abesle iştigalinin bir örneği budur.
Faturayı muhalefet partileri gruplarının önüne koymadan önce görülmesi
gereken önemli bir gerçek var:
Muhalefetin İçtüzükteki 19 ve 63’üncü maddeleri zorlaması sebepsiz
değildir:
1) Bugünkü İçtüzük ve o içtüzüğü sadece kendi siyasi amaçları için
yorumlayıp kullanan siyasi çoğunluk, Meclisi o derece baskıcı bir anlayışla
yönetmektedir ki, buna karşın muhalefet te bulabildiği ve kullanabildiği tüm
silahlarla “dayatmacı” bir çizgi benimsemektedir.
2) TBMM Genel Kurul görüşmelerinin TRT-3 isimli TV kanalından
genel kamuoyuna yansıması, saat 19’dan sonra –siyasi iktidarın dayatması
sonucu- engellendiği için muhalefet, Genel Kurul Birleşiminin başında ne
kadar kamuoyuna ulaşma imkânı varsa, onu zorlamaktadır.
3) SİGMA Raporunda da sık sık vurgulandığı gibi, iktidar-muhalefet
ilişkilerinin gerilimden uzak bir zemine oturması ilk ihtiyaçtır. Bunun için:
a) Siyasi Parti Gruplarının “halka açık” olarak yapılmasına –böylece siyasi
liderlerin her hafta ringe çıkmasına- son verilmeli;
b) İktidar partisi, Parlamentodaki tüm temel konumları kendi inhisarında
tutmaktan, örneğin tüm Komisyon Başkanlıklarını iktidar milletvekillerine
tahsis etmekten,
c) TBMM’nin Komisyon ve Genel Kurul gündemlerini sadece kendi
ihtiyaç ve isteklerine göre düzenleyip uygulamaktan vaz geçmeli;
146
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
4) Meclisin denetim yollarını olabildiğince tıkama veya etkisiz hale getirme
gibi temel yanlışlar ortadan kaldırılmalı;
5) TBMM İçtüzüğü süratle ve “iyi işleyen bir Parlamentoyu” ülkemize
kazandıracak şekilde değiştirilmelidir.
4)GENSORU
TBMM’nin, temel yapısı itibariyle korunan ve yerinde kullanıldığı taktirde
en etkili olabilecek denetleme aracı “Gensoru”dur. Yürürlükteki TBMM İçtüzüğünün benimsediği “denetleme” araçları içinde işleyişi ve kuralları açısından,
”Parlamenter sisteme” en uygun olan “Gensoru”dur.
5) MECLİS SORUŞTURMASI
TBMM’deki iktidar çoğunluğunun, etkili bir şekilde kullanılmasına izin
vermeyeceği genellikle kabul edilen bir “denetleme mekanizması”dır. Bu ön
yargının gerçeği
yansıtıp yansıtmadığını gösterecek örneklere ihtiyaç vardır. Ancak İçtüzükteki Meclis Soruşturması kuralları, “Parlamenter sistem”le uyumludur.
6) BÜTÇE GÖRÜŞMELERİ
İçtüzükte “denetleme” araçları arasında sayılmasa da, Parlamenter sistemin
en önemli kurumlarından –ve denetleme araçlarından- biri, belki de “Yürütme
erki” üzerinde en fazla etkili olanı, TBMM’de “Merkezi Yönetim Bütçe ve Kesin
Hesap Kanun Tasarıları” üzerinde yapılan görüşmelerdir.
Bir sonraki malî yıla ilişkin tahminî “Merkezi Yönetim” bütçesinin TBMM’de
en az 75 gün süreyle görüşülmesi Anayasa emridir[58]. Buna, Plan ve Bütçe
Komisyonundaki görüşmeler dâhildir.
Bu konuda söylenebilecekleri:
1) Şimdiki uygulama;
2) Olması gereken uygulama diye ikiye ayırmak gerekir.
Birincisine yani “şimdiki uygulama”ya bakınca karşımıza çıkan şudur:
“Bütçe Kanun Tasarısı” üzerinde Plan ve Bütçe Komisyonundaki görüşmelerde her bakanlığın ve ona bağlı kuruluşların bütçesi tek tek ele alınır ve
hükümet uygulamaları didik didik edilir.
Ama Genel Kurulda yapılan görüşmelerin ne “Meclisin denetleme fonksiyonu ile” ne de “Parlamenter sistemin yapısıyla” uzaktan yakından ilgili olduğu
söylenebilir. Çünkü İçtüzükte açık bir hüküm bulunmamasına rağmen Genel
[58] Anayasa Madde 162
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
147
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Kuruldaki “Bütçe” görüşmeleri, (TBMM’ne saygımızı, altını çizerek belirterek
söyleyelim ki) kötü bir “okul müsameresi” düzeyindedir.
Genel Kuruldaki Bütçe görüşmelerinin Meclisin “denetim” işlevi yönünden anlam taşıyabilmesi için, her bakanlıkla ilgili Bütçe tasarısının “ayrı bir
müzakere konusu” olması, o bakanlıkla ilgili politikaların, uygulamaların tüm
olumlu ve olumsuz yönleriyle- o sırada TBMM kürsüsünden dile getirilmesi,
ilgili bakanın bunlara yanıt vermesi, gerekirse görüşmelerin “yeterlik” önergesi
kabul edilinceye kadar devam etmesi… Daha sonra da o bakanlıkla ilgili “Bütçe”
önerisinin oylanması gerekir.
Uygulama, uzun yıllar bu şekilde sürüp gelmiştir.
Gerçi halen, TBMM’ye hükümet adına Maliye Bakanlığı tarafından sunulan Bütçe Kanun Tasarısının görüşmeleri önce Plan ve Bütçe Komisyonunda
yapılmakta, bu sırada her bakanlık bütçesi, -yukarıda da ifade edildiği gibi- bir
çalışma programı ışığında her gün ayrı ayrı ele alınmaktadır.
Ancak Plan ve Bütçe Komisyonundaki görüşmeler, sınırlı sayıda milletvekilinin huzurunda cereyan etmekte, o nedenle eleştiri ve önerilerin pek çoğundan,
az sayıda milletvekili yararlanabilmektedir. Genel Kamuoyu da, görüşmeleri
izleyen medyanın ilgi duyduğu ve yayınlayabildiği kadarıyla bilgilenmektedir.
Tasarı “Genel Kurula” gelince TBMM Başkanlık Danışma Kurulu (o yılın
en geç 31 Aralık günü tüm işlemleri tamamlanıp Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe girmesi gereken) tasarıyla ilgili görüşmeler için takvim düzenlerken
her partiye belli bir süre vermektedir. Örneğin “iktidar” kanadına eldeki tüm
vaktin yüzde 60’ı, “muhalefet” kanadına yüzde 40’ı tahsis edilmektedir[59].
Her parti hangi Bakanlık bütçesinde kaç dakikalık konuşma hakkında
sahipse onun Meclis Grup Yönetim Kurulu, kendi arkadaşlarına “sen şu bütçe
üzerinde 5 dakika, sen öteki bütçe üzerinde 10 dakika konuşacaksın” diyerek,
görev vermektedir.
Ancak buraya kadar “makul” görünen uygulama, bu aşamadan sonra “Parlamenter sistemle taban tabana zıt” bir şekil almaktadır. Çünkü:
O bakanlık (örneğin Dışişleri Bakanlığı) bütçesinin görüşüldüğü gün, aynı
anda, başka iki bakanlığın (örneğin Sağlık Bakanlığı ve Çalışma Bakanlığının)
bütçesi de görüşülmektedir.
Varsayalım ki A partisinin o gün 40 dakika, B partisinin 50 dakika, C
partisinin 30 ve D partisinin 40 dakika konuşma hakkı var.
Sıra A partisine gelince onun:
• Birinci konuşmacısı örneğin hükümetin Dış politikasını ele almakta,
• İkinci konuşmacı “Kuş Gribi aşısıyla ilgili” eleştirilerini dile getirmekte,
[59] Bu oranlar gerçeği yansıtmak iddiasında değildir. Sadece anlatım kolaylığı için verilmektedir.
O.E.
148
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
• Üçüncü konuşmacı “emeklilerin ve işsizlerin sorunlarından” söz
etmektedir.
Böylece A partisi 40 dakikasını kullanınca sıra B partisine gelmekte, onun;
• İilk konuşmacısı örneğin “doktorlara uygulanan Tamgün Yasasının yol
açtığı sakıncaları”,
• İkinci konuşmacı “Türkiye’nin Suriye politikasını”,
• Üçüncü “kıdem tazminatı” konusunu ele almaktadır.
Böylece B partisinin 50 dakikası bitince sıra C partisi konuşmacılarına
gelmekte, onlar da benzeri şekilde konuşup partilerine verilen süre kontenjanını
doldurmaktadır.
D partisi konuşmacılarının yaptığı da yukarıdakiler gibidir.
Böyle bir müzakere usulü, kimin hangi nedenle hangi bakanlığı eleştirdiğini
takip etme şansı bırakmamaktadır. Çünkü bu görüşme usulü, tarafların tezlerini
antitezlerini ortaya dökmeleri yoluyla bir sonuca varılmasına izin vermemektedir.
Yapılan, bir siyasi parti grubuna ayrılan vakti kullanarak bir şeyler söyleyen
milletvekilinin kendisini –muhtemelen grubunu da- tatmin etmesinden ibarettir.
Dahası, böyle bir usul uygulanınca, hangi bakanlık bütçesi için kimin ne
söylediği birbirine karışmaktadır.
Daha sonra kürsüye üç Bakandan biri gelmekte, yapılan eleştirileri yanıtlamakta, ardından ikinci ve daha sonra üçüncü bakan konuşmaktadır. Görüşmeleri izleyenlere gelince, onlar kimin yaptığı hangi eleştirinin ne ölçüde haklı
ne ölçüde yersiz olduğunu tayin edememektedirler.
Burada “müzakereden” değil ancak “müsamereden” bahsedilebilir.
Böyle yapılan görüşmelerin “denetleme” değeri de sıfıra çok yakındır. O
nedenle bu sürecin “Parlamenter sistemle” uyumlu olduğunu söylemek –kanımızca- mümkün değildir.
Olması gereken uygulamaya gelince:
Birinci sorun, SİGMA Raporunda da vurgulandığı gibi “Devlet bütçesinin
yapılması her demokratik parlamentonun en önemli güç ve sorumluluğudur”[60]
anlayışının benimsenmesidir.
Raporda, “bu gücün en iyi şekilde nasıl kullanılabileceğine ilişkin değişkenler”
sayıldıktan ve halen TBMM’de uygulanan usul özetlendikten sonra “Bütçe ve
Kesinhesap” başlığı altında şöyle denmektedir:
“ Parlamentoların bütçe üzerindeki yetkileri ve genellikle bir yüksek hesap
mahkemesiyle, yerine getirdikleri kamu harcamaları üzerindeki kontrolleri,
parlamentoları kamu mali sisteminin merkezine oturtmaktadır.
(…)
[60] SİGMA Raporu Syf. 14
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
149
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
Doğrudan doğruya Meclis bütçe sürecinin göz ardı edilmiş yönleri dikkate
alındığında aşağıdaki öneriler öne çıkmaktadır:
• “Bütçe Kanunu, Plan ve Bütçe Komisyonuna ve bütçe incelemesiyle
ilgili diğer komisyonlara gönderilmeden önce[61] Genel Kurulda görüşülmelidir.
• Benzer şekilde, Genel Uygunluk Bildirimi de Komisyonda ayrıntılı
olarak ele alınmadan önce Genel Kurulda görüşülmelidir.[62]
• Plan ve Bütçe Komisyonunun, sırasıyla Bütçe ve Kesinhesap üzerine
odaklanan iki alt komisyonunun kurulması önerisi uygulanmalıdır.[63]
• Kamu hesapları alt komisyonu hesapları incelerken diğer ilgili komisyonlarla ortak toplantılar yaparak işbirliği kurmalıdır.
• Yıllık Bütçe Yasa Tasarısının hükümetçe tamamlanması öncesinde,
hükümet ile Plan ve Bütçe Komisyonu üyeleri arasında, “hükümetin bütçe
planları hakkında” görüşmeler yapılması gereklidir. Hükümet ve TBMM bu
görüşmelerle ilgili ilkeleri düzenlemelidir.
• Bütçe Yasa tasarılarının Meclise sunulmasından önce tasarı hakkında
TBMM’nin daha fazla bilgi sahibi olmasının bir aracı olarak, hükümetin bütçe
tasarısı Meclisi önceden bilgilendirmesi ve konunun bütçe görüşmelerine başlanmadan TBMM’de tartışılması uygulamasının getirilmesi düşünülmelidir.
• Yıllık bütçe sürecine diğer daimi komisyonların katılımını sağlamak
için gerekli düzenlemeler yapılmalıdır.
• Sayıştay ile TBMM arasındaki işbirliği güçlendirilmelidir.
• Planlanan Bütçe Analiz Birimi, personel ve yetkinlik bakımından bilgi
odaklı kurum olması için güçlendirilmelidir.”[64]
Görüldüğü gibi “Bütçe Tasarısı” görüşmelerinin amacına uygun bir düzeye
getirilmesi için konunun bütünüyle ele alınmasına ve yeni baştan düzenlenmesine ihtiyaç vardır. Aslında SİGMA Raporu önerileri ile dört parti temsilcileri
tarafından 2009’da hazırlanan İçtüzük Taslağında veya Zonguldak Milletvekili
Köksal Toptan tarafından sunulan ancak 23’üncü dönemde kadük olan öneri
birlikte ele alınır ve bir öneri üretilirse, sorun çözülür.
[61] Bilindiği gibi TBMM’deki “bütçe” görüşmelerinde halen böyle bir usul uygulanmamaktadır,
ancak SİGMA bunu önermektedir. O.E.
[62] Bu da SİGMA’nın önerisidir. O.E.
[63] SİGMA Raporundaki bu öneri 4 parti temsilcileri tarafından hazırlanan İçtüzük Taslağında
yer almış, daha sonra Zonduldak Milletvekili Sn. Köksal Toptan tarafından ayrı bir İçtüzük
değişikliği önerisi halinde TBMM Başkanlığına sunulmuş, 23.Yasama Döneminde Anayasa
Komisyonunda kabul edilmiş ancak Genel Kurulda tartışılamadan kadük olmuştur. Bu
satırların yazarı da Bütçe Kanun Tasarısının TBMM’deki görüşmelerinin temelde bu
öneriler doğrultusunda ele alınmasının doğru olacağı görüşündedir. O.E.
[64] SİGMA Raporu Syf. 34
150
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
TBMM’nin “denetleme” işlevine ilişkin İçtüzük araçları yukarıdakilerden
ibarettir. Bunlar (Soru, Genel Görüşme, Araştırma, Gensoru, Meclis Soruşturması)
–en azından kural olarak- pek çok ülkenin Parlamentosunda vardır. Bunlara ek
olarak İngiliz Parlamentosunda “Acil Soru” (Urgent Question)[65] diye nitelendirilen ve ilgili bakana normalden çok daha kısa bir hazırlanma süresi verilerek
sözlü yanıt istenen denetleme yolu vardır.
“Acil Soru” ile ilgili düzenleme, hem 4 parti temsilcileri önerisinde hem
de bu satırların yazarı tarafından sunulan İçtüzük Teklifinde yer almaktadır.
TBMM’nin yukarıda sayılan işleyişinden “yanlış” diye nitelendirdiklerimiz
aynı zamanda bir “abesle iştigal” örneğidir. Ancak bu konuda söylenebilecekler
bunlardan ibaret değildir. Örneğin:
1-“Yasa yapımı” ile ilgili kuralların “yasama işlevine kalite kazandıramamış
olması”, sonuçta Meclisin gereksiz yere büyük vakit kaybına yol açmaktadır.
Çünkü düşük kaliteli bir yasa, kısa zamanda uygulama sorunları çıkarmakta,
onu aynı konuda yeni bir yasa yapılması –veya mevcudun değiştirilmesi- süreci
izlemektedir. Bu ikinci (hatta çoğukez üçüncü, dördüncü) değişiklik önerileri için
harcanan zaman, aslında TBMM yönünden gereksiz vakit kaybıdır.
TBMM’de Gündem Kavramı Yoktur
2- TBMM’nin enerjisini boşa sarf ettiren o nedenle de TBMM’yi “abesle
iştigal eder” duruma düşüren bir başka gerçek de “Genel Kurul Gündemi” ile
ilgilidir.
Dünyada belki de sadece TBMM Genel Kurulundaki görüşmeler, Başkanlık
tarafından her Birleşim için bastırılıp milletvekillerine dağıtılan GÜNDEME
göre yapılmaz.
Daha açık –aynı zamanda “ironik”- gerçek şudur:
TBMM Başkanlığının dağıttığı GÜNDEM o gün “görüşülmeyecek
konuları”[66] bildirir.
Buna karşılık, görüşülecek konular, Parti Meclis Gruplarının kendi milletvekilleri için hazırlayıp dağıttığı “GÜNDEM”den izlenir.
Aslında onlar da yetersizdir. Çünkü o partinin milletvekilleri örneğin o
gün kendi parti grubunun (İçtüzüğün 19’uncu maddesindeki dayatma hakkını
[65] Erskine May-Parliamentary Practice (24.Edition-2011-Syf:370)
[66] İyi işleyen Parlamentolarda milletvekilleri kesinleşmiş gündemi en az bir hafta önceden
bilirler. O.E.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
151
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
kullanarak) görüşülmesini isteyeceği “Meclis Araştırması” önergesinin konusunu
bilmezler.
O konu sadece nöbetçi Grup Başkanvekili ile “o gün konuşulması talep
edilecek” Araştırma Önergesini veren milletvekili tarafından bilinir.
Demek ki (konuşmacıları çıkarınca) kalan 446 milletvekili o günkü görüşmelerde neler dinleyeceğini ancak Genel Kurul salonunda ise öğrenir.
Bugünkü uygulamaya göre milletvekilleri, kendilerini ilgilendiren bir konunun ne zaman görüşüleceğini bilmeden/öğrenemeden Genel Kurul salonunda
bulunurlar. Orada o halde bulunmanın kendisine, TBMM’ye, ulusa ne yararı
olduğunu sorgularlar.
Bu da Meclisin işleyişindeki bir başka, belki de en fahiş “abes”tir.
Yukarıda özetlemeye çalıştığım görüşlerimin TBMM İçtüzüğünde yer alması
ve TBMM’nin –deyim yerindeyse- “kanun fabrikası” olmaktan çıkıp gerçekten
iyi işleyen bir “Parlamento” kimliğine kavuşması amacıyla hazırladığım TBMM
İçtüzük Teklifi’ni TBMM Başkanlığına sundum.
Bu teklifi incelemek –ve başka metinlerle karşılaştırmak- isteyenlere kolaylık sağlayabilmek için bu kitaba, Meclise sunduğum metnin aynı olan ama
kaynaklara da ulaşma imkânını veren “Çalışma Metnini”[67] koydum. Bununla
ilgili daha ayrıntılı bilgi bu kitabın ÖNSÖZ’ündedir.
[67]“Çalışma Metni” TBMM Başkanlığına sunulan ve 9 Nisan 2013 tarihinde 2/143 Numarayla
işleme konmuş olan “TBMM İçtüzüğü Teklifi”nin aynıdır. Ancak bu metindeki hükümlerin
hangisinin kaynağının ne olduğunu veya buradaki hükümle ilgili hükmün başka nerede
ne şekilde yer aldığını bulma olanağı veren (64/2 gibi) rakamlar vardır. Bu rakamların
hangisinin, hangi metne gönderme yaptığına ilişkin bilgi, bu kitabın ÖNSÖZ’ünde
örnekleriyle birlikte verilmektedir. O.E.
152
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Parlamento Mu, Kanun Fabrikası Mı / EKŞİ
SONUÇ
Umarım önerim kabul görür.
Böylece:
• Milletvekillerinin parti programı ve disiplini dışında hiçbir baskı altında
kalmadan görüşlerini ifade edebildiği,
• Sırf İçtüzüğün belirlediği zamanı kullanma amacıyla yapıldığı izlenimini
veren konuşmalar yerine tez-antitez esasına dayalı görüşmelerin yapıldığı,
• Karşı görüştekileri “ikna” amacının ön plana çıktığı,
• “Denetim” işlevinin bihakkın yerine getirildiği bir “Parlamento” düzenine kavuşturabiliriz.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
153
İcr a Tebliğleri
(İİK. 21)
Av. Talih UYAR*
* İzmir Barosu.
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
İ
cra ve iflas işlerinde tebligat konusu, hem İİK. mad. 21’de ve hem de İİK.
mad. 57’de düzenlenmiştir. Her iki maddede de; “icraya ait tebliğlerde,
Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı” belirtilmiştir.[1]
Tebligat “hukuki bir işlemin, ilgili kimsenin (muhatabın) bilgisine sunulması
için, yetkili makamın, yasa ve yöntemine (usulüne) uygun biçimde yazı ile veya
ilanla yaptığı bildirim işlemi”[2] veya “hukuksal bir işlemin ilgili kimsenin bilgisine
sunulması için yetkili makamın yasa ve yöntemine (usulüne) uygun bir biçimde
yazı ile veya ilan yoluyla yaptığı belgeleme işlemi”[3] ya da “hukuksal bir eylemden
ilgili kişinin haber almasını sağlamak için yetkili makamın yasal biçimde yazı
ya da duyuru (ilan) ile yapacağı belgeleme eylemi”[4] şeklinde tamamlanabilir…
İcra ve İflas Hukukunda, tebligata ilişkin kurallar 7201 sayılı Tebligat
Kanunu[5] ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik[6] ’de –ve
Tebligat Kanununun 7/a maddesi gereğince yayımlanmış bulunan- Elektronik
Tebligat Yönetmeliği[7] ’nde yer almış bulunmaktadır.
Yakın zamana kadar yürürlükte bulunan Tebligat Tüzüğü[8] 07.08.2012
tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Yargıtay’ın tebligata ilişkin kararlarında
Tebligat Kanunu yanında Tebligat Tüzüğü’ne de atıf yapılmış olduğundan,
bu kararların daha iyi anlaşılabilmesi için, burada Tebligat Tüzüğü’nün ilgili
hükümlerine atıf yapılmaya devam edilmiş ancak yeni yürürlüğe girmiş bulunan
hükümlerine de Tebligat Tüzüğü yanında yer verilmiştir.
I-İcra (ve iflas) hukukunda tebligat büyük önem taşır. Pek çok işlemlerin
hukuki sonuç doğurabilmesi için ilgililere tebliği gerekir. Bu tebligat işlemi
yapılmadıkça işlem tamamlanmaz ve sonraki işlemlere geçilemez. Örneğin;
“ödeme ya da icra emri” tebliğ edilmeden yapılan haczin kaldırılması için takibin
her aşamasında süresiz olarak şikayette bulunulabilir.[9]
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
[9]
UYAR, T. İcra Hukukunda Tebligat (İBD. 2004/2, s:602-639 vd.)
Bknz: YILMAZ, E. Hukuk Sözlüğü, s:1198
Bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. Tebligat Hukuku, C:1, s:37
Bknz: ALPDÜNDAR, V. Hukuk Sözlüğü, s:287
Bknz: R. G. 19.02.1959 T. sayı:10139 – Ayrıca bknz: 6099 s. Kanun R. G. 19.01.2011
T. sayı:27820
Bknz: R.G. 25.01.2012 T. sayı:28184
Bknz: R.G. 19.01.2013 T. sayı:28533
Bknz: R.G. 11.09.1959 T. sayı:10303
Bknz: BERKİN, N. İcra Tebliğleri ve 538 sayılı Kanunun Getirdiği Yenilikler (İHFM.
1967/1-2, s:129) – POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, s:68
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
157
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
İcra ve iflas işlerinde de tebligat 7201 sayılı Tebligat Kanununa[10] ve bu
kanunun 60. maddesi uyarınca çıkarılmış bulunan Tebligat Nizamnamesine
(Tüzüğüne)[11] göre yapılır.
II-Tebligatı yapacak makam (tebligatın yapılış şekli):
a)İcra (ve iflas) işlerinde tebligat kural olarak PTT. vasıtasıyla yapılır (Teb.
K. mad. 1; Teb. Yön. mad. 4).
b)Ancak, gerektiğinde -daha doğrusu; Teb. K. mad. 2 ve Teb. Tüz. mad.
2’ [12]de ve Teb. Yön. mad. 5’[13] de öngörülen hallerde tebligat “icra memuru”
tarafından -daha doğrusu, icra dairesinin memurları; örneğin mübaşir[14] tarafından–makbuz karşılığında da yapılabilir (Teb. K. mad. 2; Teb. Tüz. mad. 2; Teb.
Yön. 5). 538 sayılı kanundan önceki şeklinde İİK. mad. 21 bu olanağı “ilgilinin
iznine” bağlı tutmuştu. 538 sayılı kanun ile ilgilinin izni aranmaksızın “makbuz
karşılığında” tebligat yapılabileceği kabul edilerek, kaynak İsviçre İcra ve İflas
Kanunu ile bizim kanunumuz arasındaki fark giderilmiştir (mad. 21/I). Tebligatın yazı ile yapılması gerektiğinden, “makbuz karşılığında doğrudan doğruya”
tebligat yapılan hallerde, tebliğ durumunun düzenlenecek bir “tebliğ tutanağı”
[10] Bknz: RG. 19.2.1959 T. No:10139 (Bu kanun ayrıca; 6.6.1985 tarihli ve 3220 sayılı ve
19.3.2003 tarihli 4829 sayılı “RG. 27.3.2003 T. ve 25061 sayı” kanunlar ile değişikliğe
uğramıştır)
[11] Bknz: RG. 11.9.1959 T. No:10303 (“Tebligat Nizamnamesi” daha sonra 5.12.1987 tarihinde
değişikliğe uğrayarak “Tebligat Tüzüğü” adını almıştır “RG. 5.12.1987 T. ve 19655 sayılı”
…)
[12] Burada; yani Tebligat K. mad. 2 ile Tebligat Tüz. mad. 2’de dört ayrı durum öngörülmüştür:
1-Diğer kanunlarda özel hüküm bulunuyorsa veya 2-PTT. tarafından süratle tebligat
yapılmasının olanaksız olduğu anlaşılıyorsa ve bu gecikmeden dolayı bir zarar çıkma
olasılığı varsa veya 3-Aynı yerde bulunan ve birinci maddede sayılan daire ve kurumlar
arasında tebligat yapılacaksa veya 4-Aynı yerde bulunan ve birinci maddede sayılan daire
ve kurumlarda bulunan şahıslara tebligat yapılacaksa tebligat PTT memurları dışında,
dairenin memurları veya yerel mülkiye amirinin emri ile zabıta eliyle yapılır… (Ayrıntılı
bilgi için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, K. age. C:1, s:247 vd. – MOROĞLU, E. / MUŞUL,
T. Tebligat Hukuku, s:43 vd.)
[13] Teb. Yön. Mad. 5: “(1) Tebligatın, a) Kanunlarda özel hüküm bulunan hallerde, b)
Gecikmesi halinde zarar doğabilecek işlerde, c) 2inci madde de belirtilen ve aynı yerde
bulunan merciler arasında ya da bu mercilerde bulunan kişilere, yapılması durumunda,
tebliğler kendi memurları veya mahalli mülki idare amirinin emriyle kolluk vasıtasıyla
yaptırılır.
(2) Memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebep, tebligat evrakında gösterilir.
(3) Kolluk vasıtasıyla tebligat yaptırılabilmesi için, tebliği çıkaran merciin, sebebini de
belirtmek suretiyle mahalli mülki idare amirine müracaat etmesi gerekir. Mahalli mülki
idare amirinin emir olmadan kolluğa gönderilen tebliğ evrakı gönderen merciye iade
edilir.
(4) Zor kullanılmasını gerektiren veya soruşturma evresine ilişkin görevlerin kolluk
tarafından yapılacağına dair olan hükümlerle bu Yönetmeliğin Yedinci Bölümünde yer
alan hükümler saklıdır”
[14] Bknz: 12. HD. 19.11.1999 T. 13463/14591; 7.11.1985 T. 3593/9218
158
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
ile belgelendirilmesi gerekir. Tebligat, doğrudan doğruya -yani; PTT memuru
ya da zabıta aracılığına gerek kalmaksızın da- muhataba veya muhatap adına
tebliği kabule yetkili olanlara da yapılabilir. Örneğin; vekil vasıtasıyla takip
edilen davalarda, vekiller makbuz karşılığında birbirlerine tebligat yapabilirler
(Teb. K. mad. 38, Teb. Tüz. mad. 58, 59; Teb. Yön. mad. 18). Uygulamada bu
tebligat şekline avukatlar pek itibar etmemektedirler.[15]
Adresi meçhul olan kişilere basın ve / veya yayın araçları ile ilan şeklinde
de yapılabilir (Teb. K. mad. 28, Teb. Tüz. mad. 46; Teb. Yön. mad. 48).[16]
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı “Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi ile elektronik ortamda da
tebligat yapılabileceği kabul edilmiştir.
Bu yeni düzenlemeye göre “Tebligata elverişli bir elektronik adres vererek,
bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye elektronik yolla tebligat yapılabilir.
Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunludur.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu
bir sebeple yapılamaması halinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat
yapılır.
Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi
izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir”
(6099 s. K. mad. 7/a).
Bu değişikliğin gerekçesi 6099 sayılı Kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Son yıllarda bilişim alanında oldukça önemli ilerlemeler yaşanmış ve bu
ilerlemeler sonucu ortaya çıkan yenilikler hayatın tüm alanlarına yayılmıştır.
Bilişim alanında yaşanan bu gelişmelere adalet camiası da ilgisiz kalamamış ve
birçok konuda bilişim teknolojilerinin sunduğu imkanları ve kolaylıkları günlük
iş hayatına taşımıştır. Nitekim bu kullanımlar zamanla artmış ve Ulusal Yargı
Ağı Projesi (UYAP) vasıtasıyla bilişim teknolojilerinin yaygın olarak tüm Türkiye
yargı birimlerinde kullanılması sağlanmıştır. Zira elektronik iletişim, klasik
yöntemlere göre çok daha süratli ve çok daha az maliyetli bir iletişim yoludur.
Bu yeni iletişim fırsatı, İtalya, İspanya ve Avusturya gibi bazı gelişmiş ülkelerde
erken fark edilmiş ve yargı alanındaki tebligatın elektronik yolla yapılması için
bazı yeni düzenlemelere ve uygulamalara gidilmiştir. Bu gelişmelere paralel
olarak e-adalet konusunda örnek gösterilen ülkemizde de elektronik tebligat
müessesesinin uygulamasına bu madde vasıtasıyla başlanacaktır.
[15] Bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:2, s:1014 vd.
[16] Ayrıntılı bilgi için bknz: ileride; AÇIKLAMA; VIII, –UYAR, T. İİK. Şerhi, C:2, s: 2456
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
159
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Bu alandaki gelişmelerin yeni olması, herkesin şu anda bir elektronik adresi
kullanamaması gibi hususlar dikkate alınarak, e-tebligatın kural olarak zorunlu
olmaması esası kabul edilmiştir. Şu anda e-tebligatı kabul eden ülkelerde de
henüz bu yöntem zorunlu değildir, alternatif olarak sunulmaktadır.
Bu gerekçelerle, maddenin birinci fıkrasında, e-tebligat bir zorunluluk değil,
kullanmak isteyenler için bir kolaylık ve imkân olarak sunulmuştur. Özellikle
her gün yargı alanında tebligatla karşılaşan avukatların, istedikleri takdirde bu
yolla daha seri usullerle tebligat yapabilmelerinin önü açılmıştır.
Bu şekilde, e-tebligatın uygulama alanı kazanması ve yaygınlaşması da
mümkün olabilecektir. Birinci fıkrada, bir kimseye bu yolla tebligat yapılabilmesi
için, kendisinin önce tebligata elverişli bir elektronik adres vermesi aranmıştır. Fıkrada, “tebligata elverişli elektronik adres” ifadesi özellikle kullanılmıştır.
Ayrıntısı, maddenin son fıkrasındaki atıf sebebiyle, yönetmeliğe bırakılmakla
birlikte, herhangi bir elektronik adres değil, ancak “tebligata elverişli” elektronik
adres tebligat için esas alınacaktır. Zira, merkezi Türkiye’de olmayan ve kontrol
edilemeyen, denetlenemeyen bir elektronik adres birçok sakıncayı doğurabilir.
Normal tebligatta, tebligatın ulaşıp ulaşmadığı veya tarihi ve benzeri hususları kontrol etmek bakımından posta idaresinden sorulabilmesinde olduğu gibi,
e-tebligatın da benzer şekilde kontrol edilebilir ve güvenilir olması gerekir. Bu
çerçevede, merkezî ve resmî bir elektronik adresin esas alınarak, e-tebligatın
yapılması kuralı kabul edilmiş, ancak tebligata elverişli elektronik adresle ilgili
hususların ayrıntılı düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, tek istisna olarak sermaye şirketleri bakımından
e-tebligat zorunlu kılınmıştır. Tüzel kişiler içinde bu konuda en uygun olanlar
sermaye şirketleridir. Zira, sermaye şirketleri nitelikleri gereği güven uyandırmak,
sağlıklı bir organizasyon yapmak ve belirli ölçüde de şeffaf olmak durumundadır. Sermaye şirketlerinin internet sayfası oluşturması ve bu tür teknolojik
gelişmeleri takip etmesi gibi zorunluluklar da gündemde bulunmaktadır. Bu
hususlar dikkate alındığında, e-tebligatın yaygınlaştırılmasını sağlamak üzere
uygun bir zemin de oluşturulmuş olacaktır. Sermaye şirketlerinin bu yolla
resmî işlemlerde daha hızlı iletişim kurmaları ve tebligat almaları da mümkün
hale gelebilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, elektronik yolla tebligatın zorunlu hâllerde
yapılamaması hâli düzenlenmiştir. Birinci fıkrada iradî olarak, ikinci fıkrada
ise zorunlu olarak tebligatın elektronik ortamda yapılması esası benimsenmiştir. Ancak, bazen elektronik yolla tebligat yapılması mümkün olmayabilir ve
bu durum, tebligatı çıkartan veya muhataptan kaynaklanmayabilir. Örneğin,
elektronik postaların engellenmesi, teknik altyapının zarara uğraması, istem
dışı engellemeler gibi durumlarda, birçok yönden önem taşıyan tebligatın
yapılamaması ve bunun da muhatabın iradesi dışı gerçekleşmesi söz konusu
160
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
olacaktır. Zorunlu sebeplerle elektronik yolla tebligat yapılamıyorsa, tebligatın
amacını ortadan kaldırmamak için, alternatif olarak diğer tebligat yollarının
devrede kalması ve uygulanabilmesi mümkün olmalıdır. Fıkrada bu imkanın,
yani diğer yollarla tebligatın açık olduğu düzenlenerek bir boşluğun doğmaması
amaçlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrasında, elektronik yolla tebligatın ne zaman
yapılmış sayılacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, e-tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihte değil, ulaştığı tarihi izleyen üçüncü
günün sonunda yapılmış sayılacaktır. Her ne kadar (sermaye şirketleri dışında)
e-tebligatın ihtiyarî olması esası kabul edilmişse de kişilerin fizikî ortamda bulunmayan elektronik adreslerini her gün kontrol edemeyebilecekleri ve kendileri
izin vermedikçe onların yerine bir başkasının da bu adrese ulaşması söz konusu
olamayacağından, üç günlük süre öngörülmüştür. Bu şekilde üç gün sonra
tebligat yapılmış sayılsa da bu usûl, klasik tebligata göre yine de hızlı olacaktır
Burada hesaplama bakımından, elektronik yolla tebligatın muhatabın
elektronik adresine ulaştığı tarih dikkate alınmaksızın, bu tarihi takip eden
üçüncü günün sonunda tebligat yapılmış sayılacaktır.
Örneğin, elektronik posta 1/12/2009 tarihinde elektronik posta kutusuna
ulaşmışsa, bugün hesaba katılmayacak, bugünü takip eden üçüncü günün
sonunda, 4/12/2009 tarihi bittiğinde tebligat yapılmış sayılacaktır. Dolayısıyla
süre 5/12/2009’da işlemeye başlayacaktır.
Kanunda tüm ayrıntıların yer alması mümkün olmadığı gibi, gelişen şartlara
göre Kanunda kısa aralıklarla değişiklik yapmak da doğru olmayacağından, son
fıkrada, elektronik yolla tebligata ilişkin ayrıntıların yönetmelikte düzenleneceği
belirtilmiştir. Bu şekilde, genel çerçevesi Kanunda ortaya konulan ve düzenlenen
hükümlerin ayrıntıları yönetmeliğe bırakılmıştır”.
Önemi nedeniyle ayrıca belirtelim ki “elektronik ortamda yapılacak tebligat”
ile ilgili değişikliğin “hükmün yayımı tarihinde itibaren 1 yıl sonra” hükmün
yayımı tarihinde itibaren 1 yıl sonra” yürürlüğe gireceği ön görülmüştür (6099
s. K. mad. 18/a).
Ayrıca “sermaye şirketlerine elektronik yolla tebligat yapılması zorunluluğu”nu
getiren Tebligat Kanununun 7/a maddesinin 2. Fıkrasının “hükmün yayımı
tarihinde 2 yıl sonra” yürürlüğe gireceği öngörülmüştür (6099 s. K. mad. 18/b).
III-Yapıldığı yere göre tebligat; Yurt içi tebligat (yurt içinden yapılan tebligat), yurt dışına tebligat (yurt içinden, yabancı bir ülkeye Tebligat Kanununa ve
uluslararası sözleşmelere göre yapılan tebligat)[17] ve yurt dışından tebligat (yabancı
bir ülkeden Türkiye’ye yapılan tebligat) olmak üzere ü ç e ayrılır…
[17] Ayrıntılı bilgi için bknz: RUHİ, A. C. Tebligat Hukuku, s:145 vd.–RUHİ, A. C. Türkiye’den
Yurt Dışına Yapılan Tebligat (AÜEHFD. C:VII, S:1-2, Haziran / 2003, s:523 vd.) Bu
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
161
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
IV-Tebligatın nerede ya da nereye yapılacağı (Tebligatın yapılacağı yer):a)
Adres değişikliği olmaması halinde; tebligat, tebliğ yapılacak kişiye, bilinen en
son adresinde yapılır (Teb. K. mad. 10). Bu hükme göre, kanun “adreste tebligat”
ilkesini benimsemiştir. Burada sözü geçen “adres” kavramı geniş kapsamlı olup,
ikametgah, mesken ve işyerini de içerir.[18]
Tebligat Kanunu her ne kadar “adreste tebligat” ilkesini benimsemişse de,
“tebligat yapılacak kişinin müracaatı veya kabulü halinde” –örneğin; tarafların
ilamı almak üzere yazı işleri müdürüne veya adreslerine gönderilmiş olan ilamı,
icra (ödeme) emrini almak için PTT. merkezine yahut tebliğ (posta) memuruna
başvurmaları halinde- “adres dışında” da ilgiliye (muhataba) tebligat yapılabilir
(Teb. K. mad. 10/II; Teb. Tüz. mad. 14; Teb. Yön. mad. 17). Uygulamadaki önemi
nedeniyle ayrıca belirtelim ki, “muhatabın başvurması veya kabulü koşulu ile
bilinen en son adres dışında tebligat yapılabilmesine olanak sağlayan Teb. K. mad.
10/II’deki istisna, sadece kendisine tebligat yapılacak kişi -ve vekili, velisi, vasisi- için
geçerlidir. “Muhatap adına tebligatı kabule yetkili olan” kişiler (Teb. K. mad. 16,
17) açısından Teb. K. 10/II hükmü uygulanmaz. Örneğin; avukatın sekreteri
veya stajerine büroda avukat adına tebligat yapılabilirse de (Teb. K. mad. 17),
bu kişilere kanunun açıkça öngördüğü durumlar (Teb. K. mad. 37) dışında,
avukat bürosundan başka bir yerde tebligat yapılamaz. Bu[19] husus ayrıca İİK.
21/I, c.2’de “…tebliğler makbuz karşılığında, doğrudan doğruya tevdi suretiyle
de yapılabilir” şeklinde açıkça öngörülmüştür…
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı kanunun 3. maddesi ile -7201 sayılı tebligat Kanunun 10. maddesine, 1. fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra
eklenmiştir:
“Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat
yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri
adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”
Bu değişikliği gerekçesi, 6099 sayılı Kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Tebligat Kanununun 10 uncu maddesine eklenen ikinci fıkra ile tebligata ilişkin sorunların belki de en önemli kısmının çözüme kavuşturulması
amaçlanmıştır. Uygulamada özellikle gerçek kişilerin adreslerinin tam olarak
tespit edilememesi sebebiyle, resmî işlemlerde ve bilhassa yargılama sürecinde
konuda ayrıca bknz: BRAND, A. / REİCHHELİN, J. / BERLİN, M. (Çev: RUHİ, A.
C.) “Hatalı Olarak Yapılan Yurtdışı Tebligatı” (Avrupa Usul Sözleşmesi m. 27 I Nr 2’ye göre
“usulüne uygun tebligat” ve hatalı tebligat ile ilgili sorunların sonuçlarına ilişkin çalışma)
(Maltepe Ünv. Huk. Fak. D. 2003/2, s:221-233) – VURAL, P. Yabancı Ülkelere Tebligat
Usulü (Tür. Not Bir. Huk. D. 1975/8, s:47 vd.)
[18] Bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. s:369 – MOROĞLU, E. / MUŞUL, T. age. s:55
– DELİDUMAN, S. Tebligat Hukuku Bilgisi, s:30
[19] Bknz: MOROĞLU, E. / MUŞUL, T. age. s:569 – METİN, Y. Adres Değişikliğinin
Yargısal Tebligat Bakımından Önemi (Tür. Not. Bir. Huk. D. Şubat/1994, S:81, s:13)
162
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
gereksiz birçok tebligat yapılmakta, bu ise süreci oldukça uzatmakta, zaman,
emek ve para harcanmasına yol açmaktadır. Hatta, Ülkemizde yargılama ile
ilgili aksamaların en başında tebligat sorununun geldiği söylenebilir. Yapılan
düzenlemeyle bu sorunun önemli ölçüde çözümlenmesi amaçlanmıştır. Daha
önce, sağlıklı bir adres veri sistemi mevcut değilken, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri
Kanunuyla günümüzde merkezî ve kapsamlı bir adres kayıt sistemi oluşturulmuş
bulunmaktadır. Bu sistemden şu anda tüm kuruluşlar, kişisel veriler korunmak
suretiyle yararlanabilmektedir. Adres kayıt sistemi, farklı bileşenlerle kontrol
edilmekte ve güncellenmektedir.
Bu sayede gerek Türkiye’de bulunan Türk vatandaşları ve yabancılar, gerekse
yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının yerleşim yerleri kayıt altına alınmış
bulunmaktadır. Hatta bu sistem içinde kişilerin yerleşim yeri adresleri yanında
ikincil ve üçüncül adresleri de kayıtlı hale getirilebilmektedir.
Kısaca, artık bir kişinin adresinin bilinmemesi, çok düşük bir ihtimal
olarak karşımıza çıkacaktır. Bu sistemi düzenleyen 5490 sayılı Kanuna göre,
yürütülecek iş ve işlemlerde bu sistemdeki adresin esas alınacağı da hükme
bağlanmıştır. Yani, adres kayıt sistemindeki adresi kabul etmek hem fiilî hem
de kanunî bir zorunluluktur.
Yapılan yeni düzenlemeyle, önce yine bilinen en son adrese tebligat yapılacaktır. Böylelikle, muhataba daha kolay ulaşılabilecek bir adres biliniyorsa
oraya tebligat yapılması imkânı açık tutulmuştur. Ancak, tebligatın yapılmasını
isteyenin veya tebligatı çıkartan makamın bildirdiği adresin, tebligata elverişli
olmadığının anlaşılması ya da bu adrese tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın 5490 sayılı Kanuna göre adres kayıt sistemindeki adresi bilinen son adresi
olarak kabul edilerek, tebligat buraya yapılacaktır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, adres kayıt sistemindeki adres, kişinin resmî tebligat adresi olarak kabul
edilmiştir. Bu gerekçeler yanında, bir devlete vatandaşlık bağıyla bağlı olmak
aynı zamanda belirli yükümlülükleri de içermektedir. Bir vatandaşın adresini
doğru bir şekilde bildirmesi ve kendisine ulaşılabilmesi önemlidir. Hiç kimse,
adres değişikliğini bildirmemek suretiyle ihmali veya adresini belirsiz hâle getirecek kötü niyetli davranışlarıyla hak elde etmemelidir. Hukuk düzeni, kişinin
açık ihmal veya kötü niyetini korumaz. Kaldı ki, yeni adres kayıt sistemi sadece
beyana değil, aynı zamanda değişik bileşenlere göre adres tespiti ve doğrulaması
yapmakta, kişinin resmî işlemlere esas olacak yerleşim yeri adresi başta olmak
üzere, ikincil ve diğer adreslerini de kaydetmektedir. Şu anda tüm adres araştırmaları bu adres kayıt sistemi esas alınarak yapılmaktadır. Adres kayıt sistemi
dışında ayrıca bir adres araştırması yapılmayacaktır. Bu açıdan, adres kayıt
sistemindeki adres, başkaca araştırma yapılmasını gerekli kılmayan son adres
olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, ne tebligatı çıkartan merciin ne de posta
memurunun başkaca bir adres araştırması yapmasına gerek bulunmamaktadır.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
163
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Adres kayıt sistemiyle ilgili olarak yapılan bu düzenlemenin sonucu olarak
gereksiz zaman, iş gücü ve maddî kaybın önüne geçmek için, bilinen adrese
yapılan tebligatın karşılıksız kalması halinde adres kayıt sistemindeki adrese
yapılan tebligatın geçerli sayılacağı kabul edilmiştir. Bu yeni düzenleme, tebligatla ilgili temel sorunların hukukî bakımdan önemli bir kısmını çözebilecek
mahiyettedir.
Çok zayıf bir ihtimal olmakla birlikte, muhatabın adres kayıt sisteminde de
bir adresi bulunmuyorsa, bu durumda ancak o zaman adresi meçhul sayılarak,
28 inci maddedeki araştırmanın ardından ilânen tebligat yapılacaktır. Yeni
düzenlemeyle birlikte adres kayıt sisteminde bir adres mevcut olduğu sürece,
adresin meçhul sayılması ve adres araştırması yapılması mümkün değildir. Bu
sebeple 28 inci madde hükmünün uygulanması oldukça istisnaî kullanılabilecek
bir hâl alacaktır.”
Yüksek mahkeme, bu konularda ilgili olarak;
√ «Tebligatın, muhatabın bilinen en son adresinde yapılacağını, bilinen en
son adrese çıkarılan tebligattan sonuç alınamaması halinde, borçlunun adres
kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, ‘bilinen en son adresi’ olarak
kabul edilerek, bu adrese yapılacak olan tebligatın geçerli sayılacağını»[20]
√ «Tebliğ yapılmak istenen kişinin bilinen en son adresine tebligat çıkartılması gerekeceği; İcra takip dosyasında, borçlunun bilinen en son adresinin
tespiti zımnında Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne yazılan müzekkere cevabı beklenmeden tapudan gelen adrese satış ilanı tebliğ işleminin usulsüz olduğunu»[21]
√ «Takip borçlusunun hangi icra dairesinde aleyhine takip bulunduğunu,
hakkındaki taleplerin nelerden ibaret olduğunu bilmesi ve varsa itirazlarını
zamanında ve doğru merciiye yöneltebilmesi usulüne uygun olarak yapılacak
tebligat ile sağlanabileceğinden şikayet konusu yapılan tebligatların, TK.’nun
10/2.maddesi gözardı edilerek, borçlulara önceden hiçbir tebligat çıkarılmadan
ve yasal şartları oluşmadan doğrudan doğruya TK.’nun 21/2 maddesine göre
çıkartıldığını ve bu tebligatların usule aykırı olduğunu»[22]
√ «İcra takip talebine ekli hazirun cetvelinde borçlunun adresi mevcut
olduğundan öncelikle Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine göre bu adrese
tebligat gönderilmeden doğrudan borçlunun adrese dayalı kayıt sistemindeki
adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre yapılan tebliğ
[20] Bknz:12. HD. 17.01.2013 T. 21482/982; 15.01.2013 T. 24577/580; 25.12.2012 T.
20808/39928; 11.12.2012 T. 20032/37317; 06.12.2012 T. 18350/36809; 29.11.2012
T. 18060/35501; 27.11.2012 T. 24226/34994; 15.11.2012 T. 15237/33435; 31.10.2012
T. 12585/30915; 04.07.2012 T. 9215/23558; 04.07.2012 T. 8928/23517; 02.05.2012
T. 9058/14625; 10.04.2012 T. 27221/11663
[21] Bknz: 12. HD. 24.01.2013 T. 2012-33062/1811
[22] Bknz: 12. HD. 13.12.2012 T. 19773/37760 ; 24.12.2012 T. 27184/39498; 29.01.2013
T. 2012-26961/2766; 31.01.2013 T. 2012-26365/3121
164
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
işleminin, aynı kanunun 10. maddesi hükmüne aykırı olduğundan yapılan
tebligatın usulsüz olduğunu»[23]
√ «Takip borçlusunun hangi icra dairesinde aleyhine takip bulunduğunu,
hakkındaki taleplerin nelerden ibaret olduğunu bilmesi ve varsa itirazlarını
zamanında ve doğru merciiye yöneltebilmesi usulüne uygun olarak yapılacak
tebligat ile sağlanabileceğinden şikayet konusu yapılan tebligatların, TK.’nun
10/2.maddesi gözardı edilerek, borçlulara önceden hiçbir tebligat çıkarılmadan
ve yasal şartları oluşmadan doğrudan doğruya TK.’nun 21/2 maddesine göre
çıkartıldığını ve bu tebligatların usule aykırı olduğunu»[24]
√ «Alacaklı tarafından aynı kira alacağı nedeniyle daha evvel takip yaptığı
takip dosyasında gösterilen borçlu adresinin “…” olduğu, borçlunun da bu
adresi kabul ettiği gözetildiğinde, bu adresin borçlunun bilinen en son adresi
olarak kabulü gerekeceğini»[25]
√ «Davaya konu ihalenin yapıldığı İcra Müdürlüğü’nün dosyasında, satış
ilanının, borçlu vekiline tebliğ edildiğini, adı geçen vekil tarafından borçlunun vefat ettiğini, vekalet görevinin sona erdiğinin bildirilmesi üzerine şikayet
konusu yapılan satış ilanı tebligatının TK.’nun 10/2. maddesi gözardı edilerek
davacı borçlu mirasçısına önceden hiçbir tebligat çıkarılmadan ve yasal şartları
oluşmadan doğrudan doğruya TK.’nun 21/2 maddesine göre çıkartıldığını ve
bu tebligatın usule aykırı bir tebligat olduğunu»[26]
√ «Borçlunun bilinen en son adresine Tebligat Kanunun 10. maddesine göre
çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade gelmesinden sonra ancak Tebligat Kanunun
21. maddesine göre tebligat yapılması gerekeceğini»[27]
√ «Borçlunun bilinen en son adresi olan icra takip dosyasında kendisine
ödeme emri tebliğ edilen adrese herhangi bir tebligat çıkarılmaksızın doğrudan adrese dayalı kayıt sistemindeki adresine yapılan tebliğ işlemi 7201 Sayılı
Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine aykırı olduğundan, usulsüz olduğunu»[28]
√ «Mahkemece, satış ilanının tebliğe çıkarıldığı tarihte yürürlükte bulunan
7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 10., 21.ve 35.maddeleri hükümleri doğrultusunda borçlunun adrese dayalı kayıt sisteminde adresin mevcut olup olmadığı
belirlendikten sonra tebliğ işleminin anılan madde hükümlerine ve dolayısıyla
usulüne uygun olup olmadığı belirlendikten sonra oluşacak sonuca göre bir
karar verilmesi gerekeceğini»[29]
[23] Bknz: 12. HD. 17.01.2013 T. 2012-23403/1021
[24] Bknz: 12. HD. 13.12.2012 T. 19773/37760; 24.12.2012 T. 27184/39498; 29.01.2013
T. 2012-26961/2766; 31.01.2013 T. 2012-26365/3121
[25] Bknz: 12. HD. 11.12.2012 T. 19090/37413
[26] Bknz: 12. HD. 29.11.2012 T. 19719/35449
[27] Bknz: 12. HD. 30.10.2012 T. 12729/30660
[28] Bknz: 12. HD. 27.06.2012 T. 8019/22714
[29] Bknz: 12. HD. 18.06.2012 T. 6206/20935
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
165
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
√ «Borçlunun bilinen en son adresi, Diyarbakır 1.İcra Mahkemesinin …
sayılı dosyasında kıymet takdirine itiraz ederken bildirdiği adres olup, satış ilanının borçlunun bilinen en son adresine tebliğ edilmesi gerekirken, bu hususa
aykırı olarak yapılan tebligatın usulsüz olacağını»[30]
√ «İcra takip dosyasında bilinen adresin tebligata elverişli olmaması ve
tebligat yapılamaması nedeniyle, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10/2. maddesi uyarınca, borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi,
bilinen en son adresi olarak kabul edilerek bu adrese tebligat yapılmasının
koşulları oluştuğunda; borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim
yeri adresine tebligat çıkarılmasında yasaya aykırılık bulunmayıp, 6099 sayılı
Yasa ile değişik 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesi ve Tebligat
Kanunu Yönetmeliği 31. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, şahsın mernis
adresine tebligat yapılması halinde nerede olduğunun komşu, kapıcı, yönetici
gibi kimselerden araştırılması ve şahsın adreste bulunmama nedeninin tebliğe
işlenmesinin geçerlilik şartı olmadığını»[31]
√ «Tebligat Kanunun 10/II ve 21/II maddesine göre tebligat yapılabilme
koşullarının bu maddelerde düzenlenmiş olduğunu»[32]
√ «Tebligatın, tebliğ yapılacak kişinin bilinen en son adresine yapılacağını»[33]
√ «7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 10/2. maddesi uyarınca, borçlunun
adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi
olarak kabul edilmesinin ve bu adrese tebligat yapılmasının koşulları oluştuğundan borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresine tebligat
çıkarılmasında yasaya aykırılık olmadığı gibi, tebliğ evrakı üzerine verilen şerhin
de 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 23/8. maddesine uygun olduğunu»[34]
√ «Takip dayanağı faturalarda ve dosya arasında mevcut ihtarnamelerde,
borçlunun “…” şeklindeki adresinin alacaklı tarafından bilindiği görüldüğünden
7201 Sayılı Yasanın 10/1.maddesine göre; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsın
bilinen en son adresine yapılacağını»[35]
√ «Şikayetçi 06.07.2010 tarihinde icra müdürlüğüne itiraz dilekçesi
verdiğine göre bu tarihte haciz ihbarlarından haberdar olduğunun kabulü
gerekeceğini»[36]
[30]
[31]
[32]
[33]
Bknz: 12. HD. 07.06.2012 T. 4879/19665
Bknz: 12. HD. 31.05.2012 T. 1089/18617
Bknz: 12. HD. 31.05.2012 T. 17610/34966; 31.05.2012 T. 1089/18617
Bknz: 12. HD. 28.02.2012 T. 2011-21272/5333; 17.11.2011 T. 5798/31576; 31.10.2011
T. 4691/21086; 10.10.2011 T. 2703/19373; 24.5.2002 T. 9415/10944
[34] Bknz: 12. HD. 12.04.2012 T. 2011-24990/12103
[35] Bknz: 12. HD. 01.03.2012 T. 2011-19947/5862
[36] Bknz: 12. HD. 17.01.2012 T. 2011-13591/533
166
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
√ «Borçlu, şikayetinde ikametgah adresinin, ödeme emri gönderilen adresten farklı bir adres olduğunu iddia ettiğinden borçlunun bu yöndeki iddia ve
delilleri araştırılarak, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekeceğini»[37]
b)Adres değişikliği olması halinde;
aa-Adresini değiştiren -ve daha önce kendisine tebligat yapılmış olan- kişinin
bu değişikliği yani yeni adresini ilgili makama -icra dairesine, icra mahkemesine
vs.- bildirmesi gerekir. “Bu takdirde bundan sonraki tebliğler, bildirilen yeni adrese
yapılır” (Teb. K. mad. 35/I, Teb. Tüz. mad. 55; Teb. Yön. mad. 57).
Uygulamadaki önemi nedeniyle belirtelim ki; “icra dairesi” de, geniş
anlamda “kaza mercii”ne dahil olduğundan[38] adres değişikliğinin icra dairesine bildirilmesinden itibaren artık tebligatların yeni adrese yapılması gerekir…
Ancak Teb. K. mad. 35/IV’e göre; “Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile,
taraflar arasında yapılan, imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde
belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkarlar sicillerine verilen
en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır”.
Yani bu durumlarda da tebligat; yukarıda belirtilen sözleşmelerdeki, kamu
kurum ve kuruluşlarındaki, meslek kuruluşlarındaki, ticaret sicilindeki, esnaf
ve sanatkarlar sicillerindeki adrese yapılacaktır…
İİK. mad. 21/II’ye göre de; aa)İlamda[39] , bb)İİK. mad. 38’e göre “ilam
hükmünde olan belgelerde”, cc)İpotek senedinde[40] yazılı olan adresini değiştiren “alacaklı” ya da “borçlu” bu adres değişikliğini birbirine “noter vasıtasıyla”
bildirmiş olmadıkça, tebligat bu belgelerde yazılı olan adrese yapılır. Muhatap
o adreste bulunmadığı takdirde, Tebligat Kanununun 35. maddesi uygulanır.
Yani, “tebliğ olunacak evrakın bir nüshası ‘eski adrese ait binanın kapısına’ ve
diğer nüshası da ‘tebliği yaptıran kazai mercii divanhanesine’ asılır ve eski adresin
kapısına asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır”.
İİK. mad. 21/II, adres değişikliğinin ‘noter vasıtasıyla’ bildirilmesini aramasına rağmen, taahhütlü mektupla ya da sözle adres değişikliği bildirilmişse
ya da başka bir dosyadan adres değişikliğini diğer taraf resmen öğrenmişse,
tebligat hangi adrese yapılacaktır? Kanunun gerekçesi incelendiğinde, bu konuda
istenerek şekilci bir sistem getirildiği görülür. Bu nedenle, “adres değişikliğinin
[37] Bknz: 12. HD. 17.01.2012 T. 2011-13490/671
[38] Bknz: UYAR, T. Tebligat Kanununun Uygulamada Tereddüt Konusu Olan Bir Hükmü
“7201 sayılı Tebligat Kanunu mad. 35” (Ad. D. 1971/2, s:110 vd.) – Aynı görüşte:
YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:2, s:960 – DELİDUMAN, S. age. s:33 – AKCAN,
R. İcra İşlerinde Tebligat (Selçuk Ünv. Huk. Fak. D. 1999/1-2, s:73) – METİN, Y. agm.
s:17
[39] Bknz: 12. HD. 19.2.2002 T. 2643/3616; 7.12.1982 T. 8669/9150
[40] Bknz: 12.HD. 19.2.2002 T. 2638/2621; 2.12.1999 T. 16377/16989; 4.11.1998 T.
11548/12029 – 12. HD. 16.1.1986 T. 15323/351
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
167
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
ancak noter vasıtasıyla diğer tarafa bildirilmiş olması halinde”, bildirilen adrese
tebligat yapma zorunluluğu doğar. Bu nedenledir ki, doktrinde “adres değişikliği kendisine noter vasıtasıyla bildirilmemiş olan tarafın, yeni adresi bildiğinin
kanıtlanamayacağı” bildirilmektedir.[41] [42] Ancak, hemen belirtelim ki Yargıtay bu konuda bu kadar şekilci davranmamakta ve “alacaklının, borçlunun
noter senedinde yazılı adresini değiştirdiğini, kendisine usulüne uygun biçimde
bildirilmemiş olmasına rağmen, yeni adresi biliyorsa, tebligatın bu yeni adrese
yapılması gerektiğini, hakların kullanılmasına ilişkin iyiniyet kuralının bunu
gerektirdiğini”[43] [44], “borçlunun yeni adresini taahhütlü mektupla da alacaklıya
bildirmesi halinde, yeni tebligatların bildirilen adrese yapılması gerektiğini”[45]
belirtmiştir. Kanımızca, yüksek mahkemenin ilk içtihadındaki görüş hukukun
genel ilkelerinden olan “iyiniyet”e ilişkin MK. mad. 2 hükmüyle bağdaştığı için
isabetli sayılabilirse de, ikinci içtihadındaki görüşe katılmak mümkün değildir.
İkinci içtihadındaki görüş doğrultusunda doğacak uygulama, hem İİK. mad.
21/II’nin açık hükmüne ve hem de bu hükmün kabul ediliş nedenine[46] aykırı
olacaktır. Ayrıca, “taahhütlü mektupla” adres değişikliğini bildirme usulünün
bu şekilde kanunun açık buyruğuna rağmen içtihat yoluyla kabul edilmesi
uygulamada, taahhütlü mektubun boş olarak karşı tarafa gönderilmesi halinde
de çeşitli uyuşmazlıklara neden olur. Çünkü, taahhütlü mektup makbuzu, mektubun içeriğini belgelemeyip sadece bu mektubun karşı tarafa gönderildiğini
kanıtladığından, bu mektupla gerçekten, adres değişikliğinin karşı tarafa bildirilmiş olup olmadığı sorununa ışık tutmaz. Bu nedenle, böyle taraflar arasında
yeni uyuşmazlıklar doğurabilecek bir yolun içtihat yolu ile hiç yaratılmaması
uygun olur kanısındayız…
Adres değişikliği, kanunun öngördüğü biçimde diğer tarafa bildirilmiş
olmasına rağmen, tebligatı eski adrese yaptırarak, Tebligat Kanununun 35.
maddesinden faydalanmış olan taraf, bu suretle diğer tarafa verdiği bütün
zararları, % 15 fazlasıyla genel mahkemede açılacak dava sonunda ödemek
zorunda kalabileceği gibi, hakkında ayrıca İİK. mad. 343.’deki ceza da uygulanır.
Bu cezaya, bu eylemden zarar gören kişinin şikayeti üzerine icra mahkemesi
hükmeder. Adres değişikliğini, noter vasıtasıyla bildirmek isteyen taraf bunu,
diğer tarafın kusurlu davranışı yüzünden örneğin; bu kişinin kendi adresindeki
değişikliği bildirmemesi nedeniyle yapamamışsa, daha sonra aynı kişinin eski
[41] Bknz: POSTACIOĞLU, İ. age. s:89 – BERKİN, N. İcra Hukuku Rehberi, s:120
[42] Aksi görüş: BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Değişen Maddeler Şerhi, s:17
[43] Bknz: 12. HD. 1.4.1976 T. 3000/3997
[44]“Bu uygulamanın isabetli olduğu” görüşü için bknz: MOROĞLU, E. / MUŞUL, T. age.
s:58
[45] Bknz: 12. HD. 11.5.1978 T. 4282/4301
[46] Bknz: Hükümet Tasarısı Gerekçesi
168
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
adrese yaptıracağı tebligattan dolayı doğacak zarardan sorumlu olup olmayacağı
bir hukuki sorun olarak karşımıza çıkar. Bir örnek ile konuyu ortaya koyarsak,
alacaklı kendi adres değişikliğini İİK. mad. 21 gereğince bildirmediği için daha
sonra borçlu kendi adresindeki değişikliği noter vasıtasıyla alacaklıya bildirmek
istediği halde bu tebliğ alacaklıya ulaşamamış ve alacaklı da borçlunun adres
değişikliğinden haberdar olmayarak eski adrese yaptırdığı tebligat ile takibe
devam etmişse, bu yüzden borçlunun uğradığı zararı ödemekle yükümlü olacak
mıdır? Bir görüşe göre;[47] adres değişikliğini bildirmek görevinin yerine getirilmemesi bir kusur sayıldığından ve kusurla meydana gelen zarar arsında uygun
illiyet bağı bulunması gerektiğinden, bu durumda, alacaklının sorumluluğunu
genel hükümlere göre belirlemek ve kendisini sadece doğan zarardan sorumlu
tutmak ve ayrıca % 15 zarar fazlasıyla sorumlu tutmamak gerekir. Kanımızca
adres değişikliğini bildirme yükümüne uyulmasına özel bir müeyyide bildirilmiş
olduğundan, bu yükümün gereklerine uymayan tarafın bu yüzden diğer tarafa
verdiği tüm zararları % 15 fazlasıyla ödemek zorunda olduğunu kabul etmek
kanunun ruhuna daha uygun düşer…
Bu konuyla ilgili olarak ayrıca belirtelim ki; İcra ve İflas Kanununun 21
ve 57. maddelerinde “icraya ait tebliğlerde, Tebligat Kanununun hükümlerinin
uygulanacağı”nın belirtilmesine rağmen, uygulamada, özellikle Tebligat Kanununun 35. maddesinin uygulanış biçimi hakkında ciddi kuşkular belirmiştir.
7201 sayılı Tebligat Kanununun birinci maddesine göre; aa)Kazai merciler,
bb)Umumi ve mülhak bütçeli daireler, cc)Belediyeler, dd)Köy hükmü şahsiyetleri, ee)Barolar, ff)Noterler tarafından yapılacak tebligatın -ilke olarak- PTT
vasıtasıyla yapılması zorunludur.
Görüldüğü gibi, burada “icra daireleri”nden bahsedilmemiş sadece, “kazai
merciler” denilmekle yetinilmiştir. Bu konuda Hükümetin Esbabı Mucibe Layihası (gerekçesi)nda da, layihanın birinci babının birinci faslı, kanunun kapsamını
göstermektedir. Burada da “icra daireleri” hakkında aydınlatıcı bilgi yoktur.
Açıklığa kavuşmayan bu konu, uygulamada özellikle 35. maddenin uygulamasında ciddi uyuşmazlıklara neden olmaktadır. İİK. mad. 21 ve 57’de,
Tebligat Kanununa yapılan yollama sonucunda, her ne kadar icra dairesince
kendisine tebligat yapılan kişi, daha sonra değiştirdiği adresini, icra dairesine
(icra dosyasına) bildirmezse, bundan sonraki tebliğler eski adresine yapılırsa
da, aynı borçlu hakkında icra ceza hakimliğinde “mal beyanında bulunmama”,
“ödeme şartını bozma” vs. gibi icra suçlarından dolayı dava açılsa ya da icra
icra mahkemesine alacaklı tarafından “şikayet”, “itirazın kaldırılması” vs. gibi
isteklerle başvuruda bulunulsa, icra dairesince tebligatın yapıldığı adrese icra
mahkemesince tebligat yapılmak istense, borçlunun o adresini değiştirmiş ve
[47] Bknz: POSTACIOĞLU, İ. age. s:89
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
169
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
yeni adresini icra dairesine bildirmemiş olması nedeniyle, tebligat yapılamamış
olsa, Tebligat Kanununun 35. maddesine ve Tebligat Tüzüğünün 55. maddesine
göre işlem yapılabilecek midir?
Uygulamada, “hukuk davalarında” “şikayet, itirazın kaldırılması” gibi başvurularda icra icra mahkemeleri, “icra ceza davalarında” icra ceza mahkemeleri,
dava dilekçesinin, borçlunun icra dosyasında var olan ve evvelce icra dairesince
tebligatın yapıldığı adresine tebliğinin -borçlunun bu adresini değiştirmiş ve
yenisini bildirmemiş olması nedeniyle- mümkün olmaması hallerinde, Tebligat
Kanununun 35. maddesini uygulamakta çekingen davranmaktadırlar…
Kanımızca bu konuda adil ve hukuk tekniğine uygun çözüm tarzına iki
şekilde ulaşılabilir. Bunun için ya Tebligat Kanununun 1. ve 35. maddesi ve
Tebligat Tüzüğünün 1. ve 55. maddesinin, İİK.nun 21 ve 57. maddeleriyle
birlikte “geniş” yorumlamalı ya da İcra ve İflas Kanununa açıklık getirmelidir.[48]
Uygulamada bugüne dek, “yorum” yoluyla tatminkar bir sonuca ulaşılamamıştır. Bu nedenle İcra ve İflas Kanununda değişiklik yapıp, ilgili 21. maddeye,
uygulamadaki duraksamaları giderecek açıklık getirilmesi yararlı olacaktır.[49]
bb-Adres değişikliğinin bildirilmemiş olması halinde aaa[50]-Eğer yani adres
tebliğ memuru tarafından tesbit edilebilmişse; -Teb.Tüz. mad. 28/I’e; Teb.
Yön. mad. 30, 31’e göre- yeni adres, tebliğ memurunun dağıtım bölgesi içinde
bulunuyorsa tebligat bu adrese yapılır. Fakat, yeni adres aynı PTT merkezinin
diğer bir dağıtım bölgesinde veya başka bir PTT merkezinin alanı içindeyse,
tebliğ evrakı, yeni adrese tebliğ yapılması için, tebliğ memuru tarafından bağlı
olduğu merkeze iade edilir (Teb. Tüz. mad. 55/III). bbb-Eğer yeni adres tebliğ
memuru tarafından tesbit edilemezse; tebliğ evrakı çıkaran merciye iade edilir…
Tebliğ olunacak evrakın bir nüshası, eski adrese ait binanın kapısına asılır ve
asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır (Teb. K. mad. 35/II, Teb. Tüz. mad. 55/III; Teb.
Yön. 57/(2)).
[48] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. Tebligat Kanununun Uygulamada Tereddüt Konusu
Olan Bir Hükmü “Teb. K. mad. 35” (Ad. D. 1971/2, s:115)
[49] Biz, yapılacak değişiklikte, İİK. mad. 21/I’in şu şekilde değiştirilmesini -Adalet Bakanlığı
ve Türkiye Barolar Birliği’ne- önermiştik: “İcra dairelerince yapılacak tebliğler yazıyla
ve Tebligat Kanunu hükümlerine göre olur. Bu tebliğler, makbuz karşılığında, doğrudan
doğruya tevdi suretiyle de yapılabilir. Takip dosyasındaki adresini değiştiren taraf, yeni adresini
bildirmediği taktirde, Tebligat Kanununun 35. maddesi hükmü uygulanır. Merci hakimliğince
(icra mahkemesince), aynı takip dosyası ile ilgili olarak açılmış olan hukuk ve icra suçlarına
ilişkin ceza davalarında yapılacak tebliğlerde de, ilgili, başka adres bildirmedikçe, bu fıkra
hükmü uygulanır.” (Bknz: Uyar, T. İcra ve İflas Yasası Değişikliği Hakkında Düşünceler
“Yasa Huk. D. Temmuz/1979, s:980 vd. – İBD. 1979/4-5-6, s:276”
[50] Bu konuda ayrıntılı açıklama için bknz: METİN, Y. Muhatabın Yeni Adresinin
Bildirilmemesi (Tür. Not. Bir. Huk. D. 1994, S:82, s:55 vd.)
170
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanunun 9. maddesi ile 7201 sayılı Tebligat Kanunun 35. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası
eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.”
Bu değişikliğin gerekçesi, 6099 sayılı kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Kanunun 35 inci maddesi ile ilgili olarak, tebligata elverişli adresin bulunamaması veya bu maddenin uygulanmasındaki bilgi eksikliği gibi nedenlerle
uygulamada birçok sorun ortaya çıkmaktadır. Bu konuda ortaya çıkan sorunlar,
gerçek kişiler bakımından adres kayıt sisteminin oluşturulması sebebiyle bundan
böyle giderilebilecek niteliktedir. Tüzel kişiler bakımından ise adresleri farklı
şekillerde tutulan sicil ve kayıtlarda bulunduğundan, bu resmî kayıtlarındaki
adreslerinin esas alınması gereklidir.
Maddenin birinci fıkrası aynen muhafaza edilmiştir. Buna göre, daha önce
kendisine usulüne uygun şekilde tebligat yapılmış kimse, adresini değiştirdiğinde
yenisini bildirirse, tebligat bu yeni adrese yapılır. İkinci fıkradaki yeni düzenleme
sonucu, daha önce kendisine tebligat yapılıp da adresini değiştiren ve bunu
bildirmeyen kişiye ne şekilde tebligat yapılacağı hususu yeniden düzenlenmiştir.
Buna göre, adresini değiştiren, ancak yeni adresini yargı organına bildirmeyen
kişi, gerçek kişi ise, öncelikle adres kayıt siteminde kayıtlı adresine tebligat
yapılacaktır. Adres kayıt sistemi oluşturulduğundan, tebligat memurunun ayrıca
adres araştırması yapması yöntemi terk edilmiştir.
Gerçek kişiler bakımından adres kayıt sisteminde bir adresin bulunmaması
çok zayıf bir ihtimaldir. Ancak zayıf da olsa, bu ihtimalin gerçekleşmesi durumu
da gözetilerek, evrakın bir nüshasının eski adrese ait binanın kapısına asılacağı
ve bunun da tebligat tarihi sayılacağı şeklindeki fıkranın geri kalan kısmı aynen
muhafaza edilmiştir.
Maddenin dördüncü fıkrası, tüzel kişiler bakımından özel ve açık bir
düzenleme getirmektedir.
Tüzel kişilerin adreslerinin, bir sicil veya resmî kayıtla belirli olması sebebiyle meçhul olması düşünülemez. Bu çerçevede daha önce kendilerine tebligat
yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adreslerinin
esas alınacağı ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir.
Maddeye yeni eklenen son fıkrada ise, yurt dışında bulunan Türk vatandaşları bakımından 35 inci maddenin nasıl uygulanacağı hususu açıklığa
kavuşturulmuştur. Bu düzenleme ile daha önce kendisine yurt dışında tebligat
yapılan Türk vatandaşlarının da adres değişikliklerini ilgili yargı organına bildirmesi zorunluluğu kabul edilerek, bu değişiklik bildirilmediğinde nasıl bir
yol izleneceği belirtilmektedir. Daha önce kendisine usulünce tebligat yapılan
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
171
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
kimse adresini değiştirdiği hâlde bu değişikliği bildirmezse, önce adres kayıt
sistemindeki adresine bakılacaktır. Çünkü, yurt dışındaki Türk vatandaşları
bakımından da adres kayıt sisteminde açık adres kaydı tutulmaktadır.
Zayıf bir ihtimal de olsa, adres kayıt sisteminden de yerleşim yeri adresi
tespit edilemezse, bu kişinin yurt dışında daha önce usulüne uygun şekilde
tebligat yapılan adresine, Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğunca Kanunun 25/a maddesine göre gönderilen bildirimin adrese ulaştığının belgelendiği
tarihten itibaren otuz gün sonra tebligat yapılmış sayılacaktır. Bu yöntem, aynı
zamanda Kanunun 25/a maddesindeki yöntemle uyumlu bir düzenleme olup,
ortaya çıkacak belirsizlikleri gidereceği gibi, bu yolla ortaya çıkacak zaman ve
para kaybının da önüne geçilmiş olacaktır.”
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanun ile Tebligat Kanunun 35. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, daha önce maddenin son fıkrasında yer
alan; “daha önce yapılmamış olsa bile, taraflar arasında yapılan, imzası resmi
merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve
kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ve ticaret sicillerine
ve esnaf ve sanatkarlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında
da bu madde hükümleri uygulanır” ş e k l i n d e k i hüküm, madde metninden
çıkarılmış olduğundan bundan böyle aşağıdaki içtihatlar uygulamadaki önemini
(hukuki değerini) kaybetmiştir. Gerçekten;
√ “Bir kamu kurumu niteliğinde bulunan T. Halk Bankası A.Ş.’ne borçlu
tarafından bildirilen kredi sözleşmesindeki adrese Tebligat Kanununun 35/son
maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 14.10.2010 T. E:10011, K:23430
12.HD. 23.02.2010 T. E:2009/22366, K:3906
12. HD. 30.11.2007 T. E:19617, K:22536
HGK. 05.07.2006 T. E:12-378, K:496
12. HD. 30.01.2006 T. E:2005/24533, K:1006
12. HD. 29.11.2005 T. E:22475, K:23457 sayılı içtihatların,
√ “Bir kamu kurumu niteliğinde bulunan T.A.O.’na, borçlu tarafından kredi
sözleşmesi yapılırken bildirilen adrese Tebligat Kanununun 35/son maddesine göre
tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 03.05.2010 T. E:2009/28932, K:10885
12.HD. 16.02.2010 T. E:2009/21404, K:3268 sayılı içtihatların,
√ “Bir kamu kurumu niteliğinde bulunan T.C. Ziraat Bankası A.Ş.’ne borçlu
tarafından kredi sözleşmesi yapılırken bildirilen adrese Tebligat Kanununun 35/
son maddesine göre tebligat yapılabileceğini”belirten:
12. HD. 23.02.2010 T. E:2009/21955, K:3947 sayılı içtihatların,
√ “Noterlikçe düzenlenmiş olan sözleşme ve taaddütlerde bildirilen adreslere
Tebligat Kanununun 35/son maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
172
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
12. HD. 27.09.2010 T. E:8427, K:21307
12. HD. 09.11.2007 T. E:17852, K:20858
12.HD. 12.07.2007 T. E:12049, K:14505
12. HD. 27.12.2005 T. E:22108, K:26185 sayılı içtihatların,
√ “Tapu Sicil Müdürlüğünde yazılı olan adrese, Tebligat Kanununun 35/son
maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 16.02.2010 T. E:2009/21404, K:3268
12. HD. 28.09.2010 T. E:8379, K:21394
12. HD.16.03.21.2009 T. E:28/25050, K:5331
12. HD. 07.10.2008 T. E:13352, K:16682
12. HD. 21.01.2008 T. E:2007/22562, K:715
11.10.2007 T. E:14616, K:18511
12. HD. 08.10.20074 T. E:14708, K:18078
12. HD. 19.06.2007 T. E:9871, K:12459
12. HD. 05.03.2007 T. E:1026, K:3842 sayılı içtihatların
√ “Ticaret Sicilinde yazılı olan adrese tebligat Kanununun 35/son maddesine
göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 27.09.2010 T. E:19421, K:21251
12. HD. 24.05.2010 T. E:827, K:12449
12. HD. 26.04.2010 T. E:2009/28934, K:10257
12. HD. 17.06.2008 T. E:12832, K:12710
12. HD. 08.04.2008 T. E:4323, K:7190
12. HD. 22.01.2008 T. E:2007/22595, K:713
12. HD. 09.11.2007 T. E:17937, K:20751
12. HD. 10.09.2007 T. E:16652, K:15528
12. HD. 26.06.2007 T. E:10457, K:13094
12. HD. 10.05.2007 T. E:6669, K:9449
12. HD. 13.11.2006 T. E:17986, K:21118
12. HD. 31.10.2006 T. E:17169, K:20013
12. HD. 17.07.2006 T. E:13006, K:15804
12. HD. 29.06.2006 T. E:11999, K:14172
HGK. 28.06.2006 T. E:12-481, K:482
12. HD. 01.12.2005 T. E:17782, K:23768 sayılı içtihatların,
√ “Vergi Dairesinde kayıtlı bulunan adrese Tebligat Kanununun 35/son
maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 09.02.2010 T. E:2009/21077, K:2705
12. HD. 27.09.2008 T. E:12871, K:15956
12. HD. 10.09.2004 T. E:14834, K:18928 sayılı içtihatların,
√ “Trafik Sicilinde kayıtlı olan adrese Tebligat Kanununun 35/son maddesine
göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
173
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
12. HD. 18.01.2010 T. E:2009/19920, K:676
12. HD. 23.10.2007 T. E:16286, K:19275
12. HD. 16.07.2007 T. E:13335, K:14791
12. HD. 04.12.2006 T. E:20271, K:22811
12. HD. 27.10.2005 T. E:17097, K:21005 sayılı içtihatların,
√ “Duruşma sırasında mahkemeye bildirilen adrese Tebligat Kanununun 35/
son maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 16.10.2007 T. E:15336, K:18732
12. HD. 20.07.2007 T. E:13143, K:16632 sayılı içtihatların,
√ “Kamu kurumu niteliğindeki Süleyman Demirel Üniversitesine bildirilen
adrese, Tebligat Kanununun 35/son maddesine göre tebligat yapılabileceğini”
belirten:
12. HD. 04.05.2007 T. E:6072, K:9043 sayılı içtihadın,
√ “Kamu kurumu niteliğindeki T. Emekli Sandığına bildirilen adrese, Tebligat
Kanununun 35/son maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 11.12.2006 T. E:20535, K:23449 sayılı içtihadın,
√ “Kamu kurumu niteliğindeki Askerlik Şubesinde yazılı olan adrese, Tebligat
Kanununun 35/son maddesine göre tebligat yapılabileceğini” belirten:
12. HD. 06.12.2005 T. E:20744, K:24187 sayılı içtihadın,
önemi kalmamıştır…
Yüksek mahkeme “adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyeti” (Teb. K.
mad. 35; Teb. Tüz. mad. 55; Teb. Yön. mad. 57) ile ilgili olarak verdiği çeşitli
içtihatlarında;
-“İlanın şekli, artırmanın tarzı, yer ve günü ve gazete ile yapılıp yapılmayacağının icra müdürlüğünce tarafların menfaatlerine en uygun gelen biçimde tayin
edileceğini (İİK. mad. 126/son; 114/2); satışa konu dosyada iki ayrı satış kararı
mevcutsa, her iki satış kararındaki koşulların yerine getirilmesi gerekeceğini, icra
müdürlüğünce Türkiye genelinde 3 büyük günlük gazetelerin birinde satış ilanının
yayınlanmasına karar verildiği halde bu kararın gereği yerine getirilmeden, başka
bir gazetedeki ilana dayalı olarak satışın yapılmasının hatalı olduğunu- Daha
önce şikayetçi borçluya bila tebliğ dönmüş bir tebligat olmadan, doğrudan Tebligat
Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ yapılmasının hatalı olacağı ve satış ilanı
tebliğindeki bu usulsüzlüğün başlı başına ihalenin feshi sebebi olduğunu”[51]
-“Şikayetçinin adresini değiştirdiğini gösteren, tebliğ edilemeden iade edilmiş
bir tebligat satış dosyasında görülememekte, tebliğ işleminin ne gerekçeyle yapıldığı anlaşılamadığından mahkemece T.K.’nun 35. maddesindeki şartların oluşup
[51] Bknz: 12. HD. 15.04.2013 T. 8312/14309
174
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, soyut gerekçe
ile tebligatın usulüne uygun olduğundan bahisle hüküm tesis edilemeyeceğini”[52]
-“7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 35/4.maddesi uyarınca daha önce tebligat
yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adreslerinin esas
alınacağını”[53]
-“Tebligat Kanunu 35. maddesine göre yapılan tebligat, borçlunun adres
kayıt sisteminde adresi olmadığı takdirde yapılabileceğinden yine Tebligat
Kanunun 35. maddesinde belirtilen hal ve şartlara uygun yapılmadığından
usulsüz olduğunu [54]”
-“Her ne kadar borçlu tüzel kişinin ve Ticaret Sicil müdürlüğünce bildirilen
Ticaret Sicilinde kayıtlı bulunan Beşiktaş’taki adresine çıkarılan tebligatın bila
tebliğ iade olunması üzerine Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ yapılmış ise de; alacaklı tarafından, takipten önce, takibe konu faturalarda yazılı olan
Üsküdar’daki adreste bu faturalarla ilgili noterden ihtarname tebliğ edildiğine göre,
borçlunun bilinen son adresi faturada yazılı olan Üsküdar adresi olduğundan bu
hali ile borçlunun Ticaret Sicilinde bulunan ve Ticaret Sicil müdürlüğünce bildirilen adresine Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca yapılan tebliğ işleminin
usulüne uygun olduğundan söz edilemeyeceğini”[55]
-“Satış ilanının, asıl takip dosyasından yazılan talimata göre Tebligat
Kanunu’nun 35.maddesine göre şikayetçi şirkete 22.09.2011 tarihinde, gerçek
kişiye ise 23.09.2011 tarihinde tebliğ edildiği görülmekte ise de, asıl takip dosyasında
Ticaret Sicil Memurluğu’nca borçlu şirketin adresi; “…” olarak bildirilmesine
rağmen tebligatların (satış ilanı da dahil) başka bir adrese yapıldığı, gerçek kişi
olan diğer borçlu yönünden ise satış ilanı tebliğ tarihi itibariyle adres kayıt
sisteminde yerleşim yeri adresinin bulunup bulunmadığının mahkemece araştırılmadığı anlaşıldığından tebligatın usulsüz olduğunu” [56]
-“Alacaklının muhatabın yeni adresini bildiği iddiasının ancak yazılı belge
ile ispatı mümkün olup, borçlu tarafından bu yönde bir belge sunulmadığından
borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresine tebligat çıkarılmasında yasaya aykırılık olmadığını” [57]
-“Şikayetçinin noter huzurunda düzenlettirilen vekaletnamede bildirdiği
adres ile borçlu vekilinin yine icra mahkemesi dosyasına ibraz ettiği başka bir
[52]
[53]
[54]
[55]
[56]
[57]
Bknz: 12. HD. 24.12.2012 T. 30330/39352
Bknz: 12. HD. 11.12.2012 T. 19454/37526
Bknz: 12. HD. 04.12.2012 T. 26188/19012
Bknz: 12. HD. 29.11.2012 T. 18060/35501
Bknz: 12. HD. 28.11.2012 T. 29638/35310
Bknz: 12. HD. 15.11.2012 T. 15237/33435
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
175
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
vekaletnamedeki adresi aynı adres olarak bildirilmiş olup, bu adrese Tebligat
Kanunu’nun 35/4.maddesine göre ödeme emri tebliğinin yapılmasında bir usulsüzlük olmadığını” [58]
-“İcra müdürlüğünce borçlunun adresine gönderilen satış ilanı tebligatı bila
tebliğ iade edilince, alacaklı vekilince borçluya satış ilanı tebliğinin icra emrinin
tebliğ olduğu adrese Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ edilmesi
talep edilmiş ise de; dosyanın incelenmesinde borçluya satış ilanı tebligatının gönderilmediği ve tebliğ edilmediği anlaşıldığından usulüne uygun satış ilanı tebliği
bulunmayıp; bu durumun ihalenin feshini gerektireceğini”[59]
-“Tebligat yapılan adrese gönderilip yapılamadan dönen bir tebligat olmaksızın satış ilanının doğrudan Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ
edilemeyeceğini” [60]
-“Tebliğ işleminin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 7201 Sayılı Tebligat
Kanunu’nun 35.maddesi uyarınca gerçek kişilere anılan madde uyarınca tebligat
yapılabilmesi için muhatabın aynı adresine daha önce usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligatın yapılması zorunlu olup, adresin tapu sicilindeki adres olmasının
anılan maddenin uygulanması sonucunu doğurmayacağını”[61]
-“Tebligat Kanununun 35. maddesine göre satış ilanı tebliği yapılan adres
borçlunun daha önce resmi kurumlarda bulunan bir adresi olmadığı gibi bu adrese
geçerli bir tebligat da yapılmadığından borçluya TKnun 35. maddesine göre yapılan
satış ilanı tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[62]
-“Borçluların nüfus müdürlüğünden getirtilen nüfus kayıt tablosunda belirtilen
adreslerine, 7201 Sayılı Kanun’un 35. maddesine göre tebligat yapıldığı görüldüğünden mahkemece, aile fertlerinin birbirleri yerine adres beyanında bulunabilmelerine
olanak tanıyan yasa ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde, tebligatın çıkarıldığı
adresin bizzat şikayetçi borçlular tarafından nüfus müdürlüğüne bildirilip bildirilmediği araştırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğini”[63]
-“Borçluya satış ilanı 19.04.2011 tarihinde T.K.’nun 35. maddesine göre tebliğ
edilmiş olup, tebliğ tarihi itibarıyla T.K.’nun 35. maddesindeki değişiklik yürürlükte
olduğundan ve yine İcra İflas Kanunu genel bir kanun olup Tebligat Kanunu ise
özel bir kanun olduğundan olayda öncelikle İİK.’nun 21 ve 127. maddeleri değil
T.K.’nun 35. maddesinin uygulanacağını”[64]
[58]
[59]
[60]
[61]
[62]
[63]
[64]
176
Bknz: 12. HD. 15.11.2012 T. 15594/33372
Bknz: 12. HD. 08.11.2012 T. 21826/32368
Bknz. 12. HD. 01.11.2012 T. 24489/31208
Bknz: 12. HD. 01.11.2012 T. 20374/31280
Bknz: 12. HD. 18.10.2012 T. 20991/30230
Bknz: 12. HD. 15.10.2012 T. 12248/29337
Bknz: 12. HD. 08.10.2012 T. 11182/28562
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Borçlunun adresine birlikte çıkarılan kıymet taktir raporu ve icra emri
tebligatının iadesi üzerine Tapu Sicil Müdürlüğünden gelen adreslerin de aynı
olması üzerine anılan adreslere Tebligat Kanunu’nun 35.maddesine göre yapılan
satış ilanı tebliğ işleminin usulüne uygun olduğunu”[65]
-“Ödeme emri tebligatının, doğrudan TK. 35. maddesine göre tebligat yapılabilmesi için adrese gönderilen tebligatın geri çevrilmesi halinde mümkün olacağını”[66]
-“Tensip tutanağı tebligatının borçlu vekiline “adresten taşındığı” şerhi ile
bila tebliğ iade edildiği, bunun üzerine aynı adrese Tebligat Kanunu’nun 35.
maddesine göre tebligat yapıldığının anlaşılmış olduğunu; ancak avukatların
Avukatlık Kanunu gereğince bir baroya kayıtlı olmaları zorunluluğu karşısında,
mahkemece itiraz eden borçlu vekilinin adresinin ilgili barodan sorulup araştırılarak bilinen en son adresine Tebligat Kanunu hükümlerine uygun şekilde
tensip tutanağının tebliği ile sonuca gidilmesi gerekeceğini”[67]
-“Takip dosyasında borçlu, gerçek şahıs olup adres kayıt sisteminde bir kaydı
bulunmamakta olup; borçluya daha evvel usulüne uygun bir tebligat yapılmadan,
resmi kurum tarafından bildirilen adrese doğrudan TK.m. 35’e göre tebligat yapılmasının usulsüz olduğunu”[68]
-“Borçlulara icra emri ve kıymet takdir raporunun bilinen adreslerinde tebliğ
edildiğini, bu adreslere çıkartılmış ancak tebliğ edilemeden geri dönmüş bir tebliğ
evrakı olmadığı halde, gayrimenkul satış ilanı tebligatlarının aynı adreslerde
doğrudan 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre yapılması yasa
hükmüne aykırı olup, bu haliyle satış ilanı tebligatının usulsüz olduğunu”[69]
-“Borçlunun Göztepe Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne bildirdiği adresine gönderilen
ödeme emrinin tebliğ edilememesi üzerine aynı adrese 7201 Sayılı Kanun’un 35/son
maddesi gereğince tebliğ yapılmasında yasaya uymayan bir yön bulunmadığını”[70]
-“Borçluya daha önce gönderilen tebligatların bizzat tebliğ edilmesi ve herhangi
bir tebligatın iade işlemi gerçekleşmemesi karşısında 7201 sayılı kanunun 35.
maddesine göre satış ilanının tebliğ edilmesinin doğru olmadığını”[71]
-“Adres kayıt sisteminde adresi bulunan kişilere Tebligat Kanunu’nun 35/2.
maddesi uyarınca tebligat yapılmasının söz konusu olamayacağını, tebligatların
yapıldığı adresin borçlunun adres kayıt sisteminde kayıtlı adresi olmadığı borçlu
vekili tarafından açıkça ileri sürüldüğüne göre, borçlunun adres kayıt sisteminde
kayıtlı adresinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekeceğini”[72]
[65]
[66]
[67]
[68]
[69]
[70]
[71]
[72]
Bknz: 12. HD. 25.09.2012 T. 15987/27855
Bknz: 12. HD. 13.09.2012 T. 7367/26189
Bknz: 12. HD. 11.09.2012 T. 7456/25972
Bknz: 12. HD. 11.09.2012 T. 8125/25861
Bknz: 12. HD. 26.06.2012 T. 14429/22463
Bknz: 12. HD. 21.06.2012 T. 13658/21944
Bknz: 12. HD. 12.06.2012 T. 6406/20217
Bknz: 12. HD. 18.06.2012 T. 6315/20870
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
177
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Borçlunun adres kayıt sisteminde kayıtlı adresi olduğuna göre Tebligat
Kanunu’nun 35/2 maddesinde belirtilen yasal düzenleme uyarınca, Tebligat
Kanunu’nun 35. maddesine göre ödeme emrinin tebliğ edilmesinin usulsüz olduğu
gibi borçlu adına çıkartılmış ve iade olunmuş bir tebligat bulunmadığı halde örnek
9 ödeme emrinin doğrudan Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğinin
de doğru olmadığını”[73]
-“Şikayetçi borçluya çıkarılan ödeme emri tebligatının, muhatabın adreste
tanınmadığından bahisle bila tebliğ iade edilmesi üzerine, SGK’dan borçlunun
adresinin sorulduğu ve gelen yazı cevabında borçlunun adresinin, ödeme emrinin
gönderildiği adresle aynı olduğu anlaşıldığından, bu adrese yasal değişiklikten
sonra Tebligat Kanunu’nun 35.maddesine göre ödeme emrinin tebliğ edildiği
görüldüğünden mahkemece, adresini değiştiren borçlunun tebliğ tarihi itibariyle
adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresinin bulunup bulunmadığı araştırılarak,
satış ilanı tebliğinin usulüne uygun olup olmadığının tespiti ile oluşacak sonuca
göre karar verilmesi gerekeceğini”[74]
-“İpotek resmi senedinde geçen adres, hatalı ve yetersiz yazılarak çıkartılan ve
bila tebliğ iade dönen ilk tebligat; doğru adrese gönderilmediğinden T.K nun 35.
maddesinin uygulanmasına esas alınamayacağını”[75]
-“Dosya içinde mevcut imza sirkülerine göre ilk çıkan tebligatı şirketin taşındığından bahisle kabul etmeyen kişi, borçlu şirketin yetkili temsilcisi olup tüzel kişilik
olan borçlunun Ticaret Sicilinde kayıtlı bulunan adresine gönderilen tebligatın
yapılamaması üzerine aynı adrese 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesi
uyarınca yapılan tebliğ işleminin usulüne uygun olduğunu”[76]
-“İcra takibine konu edilen borcun kaynaklandığı kredi sözleşmesi “adiyen”
düzenlendiği için, borçlunun sözleşmede yazılı adresine gönderilen ödeme
emrinin tebliğ edilemediği hallerde, 7201 Sayılı Kanun’un 35/son maddesinin
uygulanmasının mümkün olmadığını”[77]
-“Borçlu adına çıkarılan ödeme emrinin noterlikçe düzenlenen vekaletnamede
yazılı adresine tebliğe gönderildiği, bila tebliğ iadesi üzerine aynı adreste 7201
Sayılı Tebligat Kanunu’nun 35/son maddesine göre tebliğ işleminin tamamlandığı
görüldüğünden, tebliğ tarihi itibariyle borçlunun notere bildirdiği adrese ödeme
emrinin tebliğ edilmesinde yasaya uymayan bir yön olmadığını” [78]
-“Borçlunun tespit edilen adresine tebligatın gönderilmesi gerekirken belirlenen adresin üzerinin karalanması suretiyle tebligat evrakının tahrif edilmesi ve
[73]
[74]
[75]
[76]
[77]
[78]
178
Bknz: 12. HD. 11.06.2012 T. 3105/19890
Bknz: 12. HD. 06.06.2012 T. 2058/19496
Bknz: 12. HD. 04.06.2012 T. 7779/19012
Bknz: 12. HD. 17.05.2012 T. 2011-31584/17375
Bknz: 12. HD. 02.05.2012 T. 2011-31260/14699
Bknz: 12. HD. 02.05.2012 T. 2011-29594/14650
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
ticaret sicilindeki adrese TK.nun 35.maddesine göre tebligat yapılmasının usulsüz
olduğunu”[79]
-“Tebligat Kanunu’nun 35/2 maddesinde de adresini değiştiren kimse yenisini
bildirmediği ve yeni adres tebliğ memurunca da tespit edilemediği takdirde tebliğ
olunacak evrakın bir nüshasının eski adrese ait binanın kapısına asılacağı ve asılma
tarihinin, tebliğ tarihi sayılacağını”[80]
-“Satış ilanının tebliğe çıkarıldığı tarihte yürürlükte bulunan Tebligat Kanunu
hükümlerine göre satış ilanının tebliğ edilmediği, tebligatın, Tebligat Kanunu’nun
değişiklikten önceki 35. maddesine göre yapılması nedeniyle usulsüz olduğunu”[81]
-“Ödeme emri tebligatının borçlu şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresinden
farklı bir adreste yapılmış olduğu ve 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi hükmüne uygun bulunmadığı tespit edildiğinden, mahkemece ödeme emri
tebligatının usulsüzlüğüne karar verilmesi gerekeceğini”[82]
-“Şikayetçi borçluya ödeme emri tebliğ adresine çıkarılan satış ilanı tebligatının taşındığından bahisle bila tebliğ iade edilmesi üzerine Tebligat Kanununun
35.maddesine göre satış ilanının yasal değişiklikten sonra tebliğ edildiğinden mahkemece, adresini değiştiren borçlunun tebliğ tarihi itibariyle adres kayıt sisteminde
yerleşim yeri adresinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, satış ilanı tebliğinin
usulüne uygun olup olmadığının tespiti ile oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi
gerekeceğini”[83]
-“İcra müdürlüğünce, ödeme emrinin tebliğ edildiği adrese, kıymet takdiri
tebliğe çıkarılmış, bila tebliğ dönünce, kıymet takdiri ve satış ilanı T.K.nun 35.
maddesine göre tebliğ işlemi yapılmış olup; şikâyetçiye bahsi geçen adreste daha
önceden usulüne uygun bir tebliğ yapılmadığından 7201 Sayılı Kanunun 35.
maddesine göre satış ilanının tebliğ edilmesinin doğru olmadığını”[84]
-“Alacaklının, resmi kurumlar tarafından bildirilen söz konusu adrese Tebligat Kanunu’nun 35.maddesine göre tebliğ yapılması yönündeki isteminde yasaya
uymayan bir yön olmadığını”[85]
-“İcra müdürlüğünce, ödeme emrinin tebliğ edildiği adrese, satış ilanı tebliğe
çıkarılmış, bila tebliğ dönünce, T.K.nun 35. maddesine göre tebliğ işlemi yapılmış olup; şikayetçiye bahsi geçen adreste daha önceden usulüne uygun bir tebliğ
yapılmadığından 7201 sayılı Kanunun 35. maddesine göre satış ilanının tebliğ
edilmesinin doğru olmadığını”[86]
[79]
[80]
[81]
[82]
[83]
[84]
[85]
[86]
Bknz: 12. HD. 30.04.2012 T. 4426/14391
Bknz: 12. HD. 25.04.2012 T. 1863/13860
Bknz: 12. HD. 18.04.2012 T. 2011-30960/13052
Bknz: 12. HD. 09.04.2012 T. 2011-27083/11585
Bknz: 12. HD. 05.04.2012 T. 2011-27756/11184
Bknz: 12. HD. 03.04.2012 T. 2011-28528/10704
Bknz: 12. HD. 27.02.2012 T. 2011-19378/5221
Bknz: 12. HD. 23.02.2012 T. 2011-19336/4879
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
179
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, kamu kurum ve kuruluşlarına
verilen en son adreslere Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi hükümlerine göre tebliğ
yapılacağını”[87]
-“7201 sayılı Kanun’un 35/1. maddesine göre, tebligat yapılabilmesi için
muhataba daha önce aynı adreste usulüne uygun olarak tebligat yapılması zorunlu
olup; adı geçenin bu adresini değiştirmesi halinde, yeni adresini tebligatı çıkaran
mercie bildirmemesi ve ikinci tebligatın gerçekleşmeden geri çevrilmesi halinde 35.
maddenin uygulanmasının mümkün olduğunu”[88]
-“Borçlu, alacaklı apartman yönetimine Türkiye’de bir adres bildirmediğine
göre, 6099 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, borçlunun adres kayıt sisteminde adresinin olup olmadığı tespit edilmeden Tebligat Kanunu’nun 35.maddesine
göre tebligat yapılmasının usulsüz olduğunu”[89]
-“Şikayetçi borçlu şirkete, ticaret sicil adresi dışında yapılan tebliğ işlemlerinin usulsüz olduğu, dolayısıyla daha sonra aynı adrese Tebligat Kanunu’nun 35.
maddesine göre yapılan satış ilanı ve kıymet takdiri raporu tebliğlerinin de usulsüz
olacağını”[90]
-“3. kişi Kooperatifin ticaret sicilinde kayıtlı adresine Tebligat Kanununun
35.maddesine göre tebligat yapılmasında yasaya uymayan bir yön bulunmadığını”[91]
-“Satış ilanı tebligatının, daha önce icra emrinin usulüne uygun tebliğ edildiği
adrese gönderildiği, bila tebliğ iade edilmesi üzerine, bu adreste, tebliğ tarihinde
yürürlükte olan Tebligat Kanununun 35.maddesine göre 25/12/2010 tarihinde
tebliğ edildiği, söz konusu tebligatın usulüne uygun olduğunu”[92]
-“19.1.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı kanunun 9.maddesiyle
değişik Tebligat Kanununun 35/2. hükmü gereği adres kayıt isteminde yerleşim
yeri adresi bulunup bulunmadığı araştırılmadan yapılan tebliğ işleminin usul ve
yasaya aykırı olduğunu”[93]
-“Satış ilanı tebligatının, daha önce icra emrinin usulüne uygun tebliğ edildiği
adrese gönderildiği, bila tebliğ iade edilmesi üzerine, bu adreste, tebliğ tarihinde
yürürlükte olan Tebligat Kanununun 35.maddesine göre 25/12/2010 tarihinde
tebliğ edildiği, söz konusu tebligatın usulüne uygun olduğunu” [94]
-“Borçlunun daha önce; ticaret siciline, tapu idaresine, notere, icra dairesine,
defterdarlığa, vergi dairesine, esnaf ve sanatkarlar siciline bildirdiği adresine -adres
[87]
[88]
[89]
[90]
[91]
[92]
[93]
[94]
180
Bknz: 12. HD. 14.02.2012 T. 2011-17276/3552
Bknz: 12. HD. 14.02.2012 T. 2011-16872/3471
Bknz: 12. HD. 14.02.2012 T. 2011-17288/3541
Bknz: 12. HD. 24.01.2012 T. 2011-32424/1362
Bknz: 12. HD. 23.01.2012 T. 2011-15328/1183
Bknz: 12. HD. 19.01.2012 T. 2011-13416/765
Bknz: 12. HD. 19.1.2012 T. 11786/565
Bknz: 12. HD. 19.01.2012 T. 2011-13416/765
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
değişikliği ayrıca bir kuruma bildirmiş olmadıkça- Teb. K. 35/son’a göre tebligat
yapılabileceğini”[95]
-“Kredi sözleşmesindeki adresini değiştiren ve yeni adresini noter aracılığıyla
bankaya bildirmeyen borçlu hakkında Tebligat Kanununun 35. maddesine göre
tebligat yapılamayacağını”[96] [97]
-“Tebligat Kanununun 35/I maddesinin uygulanabilmesi için; borçluya daha
önce geçerli bir tebligat yapılmış olması gerektiğini”[98]
-“İpotek akit tablosu ile tapu sicilinde yazılı adrese, daha önce tebligat çıkarılmadan doğrudan doğruya Teb. K. 35’e göre tebligat yapılabileceğini”[99]
-“İlamdaki adresini değiştiren -ve yeni adresini bildirmemiş olan- borçluya,
ilamdaki adresine Teb. K. 35’e göre tebligat yapılabileceğini”[100]
-“Tebligat Kanununun 35. maddesine göre yapılan tebliğ işlemine, Teb. Tüz.
mad. 55 uyarınca düzenlenecek tebliğ evrakının bir nüshasının, eski adrese ait
kapıya asılması gerekeceğini, bu işlem yapılmamışsa, tebligatın geçersiz olacağını” [101]
-“Trafik sicil bürosundan bildirilen adresini değiştiren borçluya, Teb. K. 35’e
göre tebligat yapılabileceğini” [102]
-“Borçlunun yeni adresinin Teb. Tüz. 55’e göre tesbit edilmiş olması
halinde, borçlunun tebligat yapılamayan eski adresine Teb. K. 35’e göre tebligat
yapılamayacağını”[103]
-“Borçluya Teb. K. 35’e göre tebligat yapıldıktan sonra, borçlunun babasının
‘borçlunun Rusya’daki adresini’ icra müdürlüğüne bildirmesi halinde, bundan
sonraki tebligatların bildirilen bu yeni adrese çıkarılması gerekeceğini”[104]
-“Noterlikçe düzenlenen sözleşmedeki adresinden, adres bırakmadan ayrılmış
olan borçluya -daha önce tebligat yapılmadan da- Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebligat yapılabileceğini”[105]
[95] Bknz: 12. HD. 19.2.2004 T. 25525/3367; 19.2.2004 T. 25525/3367 13.2.2004 T.
24648/2632 vb.
[96] Bknz: 12.HD. 15.4.2003 T. 6798/8301
[97] Karş:12. HD. 12.12.1992 T. 8633/16113
[98] Bknz: 12. HD. 20.1.2003 T. 27645/353; 26.4.2001 T. 6677/7046; 9.11.2000 T.
14932/16938
[99] Bknz: 12. HD. 14.7.2011 T. 14776/15617; 19.2.2002 T. 2638/2621; 20.4.1995 T.
6076/6129; 16.9.1994 T. 2618/10559 vb.
[100] Bknz: 12. HD. 19.2.2002 T. 2643/3616
[101] Bknz: 12. HD. 14.2.2002 T. 2787/3307
[102] Bknz: 12. HD. 20.11.2001 T. 18598/19472; HGK. 28.3.2001 T. 11-295/313; 12. HD.
13.5.1993 T. 4733/8947
[103] Bknz: 12. HD. 3.10.2000 T. 13307/14250; 3.7.2000 T. 10454/11147; 27.6.2000 T.
9808/10802
[104] Bknz: 12. HD. 17.12.1999 T. 15347/16761
[105] Bknz: 12. HD. 3.12.1999 T. 14586/15555; 6.4.1999 T. 3620/4202
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
181
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Genel kredi sözleşmesinde müşteri ve kefiller ‘yasal ikametgahlarını değiştirmeleri halinde yeni ikametgahlarını noter aracılığı ile bankaya bildirmedikleri
takdirde ilk ikametgahlarına yapılacak tebliğlere itiraz olunmayacağını ve bu
sözleşme uyarınca yapılacak ihbarların noter veya postaya tevdi olunduğu tarihte
kendilerine yapılmış sayılacağını’ kabul etmişlerse, genel kredi sözleşmesinde belirtilen adrese çıkan ve ‘taşınmıştır şerhi’ ile bila tebliğ iade edilen tebligatların notere
tevdi tarihinde muhataplara tebliğ edilmiş sayılacağını – Noterlerin, Teb. K. 35’e
göre tebligat yapamayacaklarını”[106]
-“Borçlunun yeni adresinin belirtilmiş olması halinde, Tebligat Kanununun
35. maddesine göre eski adresine tebligat yapılamayacağını”[107]
-“Kambiyo senedinde yazılı olan adresini değiştiren (ve yeni adresini alacaklıya
bildirmeyen) borçlunun senette yazılı olan adresine -Tebligat Kanununun 35.
maddesi uyarınca- tebligat yapılamayacağını”[108]
-“İpotek akit tablosunun dayanağını teşkil eden vekaletnamedeki adrese yapılacak tebligatın geçerli olacağını” [109]
-“Alacaklının, borçlunun noter senedinde yazılı adresini değiştirdiğini kendisine
usulüne uygun biçimde -yani; noter vasıtasıyla- bildirmemiş olmasına rağmen, yeni
adresini biliyor olması halinde, tebligatın bu yeni adrese yapılması gerekeceğini,
iyiniyet kuralının bunu gerektirdiğini”[110]
-”Borçlunun-noterde düzenlenen- vekaletnamedeki adresine–Teb. K.’nun
35. maddesine göre- tebligat yapılabileceğini” [111]
belirtmiştir …
V-Tebligatın ne zaman yapılacağı (Tebligatın yapılacağı zaman): Tebligat,
çalışma saatleri içinde (gündüz) yapılabileceği gibi, çalışma saatleri dışında da
(gece vakti) yapılabilir (Teb. Tüz. mad. 52, Teb. Yön. mad. 54). Bilindiği gibi
-icra hukuku bakımından- gece vakti; “güneş batmasından bir saat sonra başlar
ve güneş doğmasından bir saat önceye kadar devam eder” (İİK. mad. 51/I, c:1).
Resmi tatil ve adli tatil’de de tebligat yapılabilir (Teb. K. mad. 33; Teb. Tüz.
mad. 53;Teb. Yön. mad. 55).
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı kanunun 4. maddesi ile 7201 sayılı Tebligat
Kanunun 11. maddesine aşağıdaki fıkra, 2. fıkra olarak eklenmiştir.
“Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.”
VI-Tebligatın kimlere yapılacağı (Tebligat yapılacak kişiler):
[106] Bknz: 12. HD. 25.6.1998 T. 7140/7768
[107] Bknz: 12. HD. 25.1.1993 T. 1992-13524/1101
[108] Bknz: 12. HD. 9.7.1991 T. 1662/8601
[109] Bknz: 12. HD. 15.2.1988 T. 1987-3790/1455
[110] Bknz: 12. HD. 1.4.1976 T. 200/3997
[111] Bknz: 12. HD. 26.2.2004 T. 25141/4098
182
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
a)Tebligat -kural olarak- “tebliğ yapılacak kimsenin kendisine” yapılır (Teb.
K. mad. 10/I).
“Kendisine tebliğ yapılacak şahıs, adresinde bulunmazsa, tebliğ kendisiyle aynı
konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” (Teb. K. mad. 16).
Bu hüküm, “tebligatın, hizmetçisi dışında aynı konutta oturan diğer kişilere de
yapılması imkanı getirilerek, tebligatın daha kolay yapılması ve böylece yargılamanın
hızlandırılması amaçlanmıştır” gerekçesiyle 19.3.2003 T. ve 4829 sayılı K. ile
değiştirilerek bu şekli almıştır. Böylece, tebligat sırasında adresinde bulunmayan
muhatap yerine “aile fertleri”nden olmasa bile, “muhatap ile aynı konutta oturan
kişilere” de muhatap yerine (adına) tebligat yapılabilecektir…
Yüksek mahkeme “aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçiye tebligat”
(Teb. K. mad. 16; Teb. Tüz. mad. 22;Teb. Yön. mad. 54) ile ilgili olarak verdiği
çeşitli içtihatlarında;
-“Şikayetçi borçlu adına çıkarılan ödeme emri tebligatının incelenmesinde,
muhatabın tebliğ sırasında orada bulunmadığına dair bir meşruhat yazılmaksızın
aynı konutta birlikte oturan kardeşine tebliğ edildiği anlaşılmakta olup, asıl olan,
muhataba tebliğ olduğuna göre, muhatabın bulunmaması hali saptanmadan
16.madde gereğince tebligat yapılmasının usulsüz olduğunu”[112]
-“Borçluya gönderilen örnek 10 numaralı ödeme emrinin borçlunun aynı çatı
altında oturan annesi imzasına tebliğ edildiği görülmektedir, ancak dosya içinde
bulunan İlçe Nüfus Müdürlüğü’nün yerleşim yeri adres belgesine göre, tebligatı alan
kişinin adresinin borçlunun adresinden farklı olduğunu, borçlu ile aynı konutta
oturmadığı anlaşıldığından ödeme emri tebligatının usulsüz olduğunu”[113]
-“Borçlular, 103 maddesi uyarınca yapılan tebligatı teslim alan M. A. ile birlikte oturmadıklarını ileri sürdüklerine ve tutanakta borçluların ayrı ayrı hanelerde
yaşadıkları belirtildiğine göre mahkemece bu tebliğ işlemlerine yönelik iddia ve
delillerin değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğini”[114]
-“Posta görevlisince muhatap yerine kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muhatapla aynı konutta oturup oturmadığı hususu tebligat mazbatasına şerh düşülmediğinden tebligatın usulsüz olduğunu”[115]
-“Muhatapla birlikte oturduğu saptanmadan muhatabın babasına 16.madde
gereğince tebligat yapılamayacağını”[116]
-“Tebligat Tüzüğünün 22/2.fıkrasına göre tebligat yapılan …’nun evin gündelik işlerine bakan kişi olup muhatapla birlikte oturmadığı iddia edildiğine göre
[112] Bknz: 12. HD. 31.01.2013 T. 26770/3011
[113] Bknz: 12. HD. 29.01.2013 T. 2012-27014/2591
[114] Bknz: 12. HD. 24.12.2012 T. 27183/39637
[115] Bknz: 12. HD. 30.10.2012 T. 19303/30628
[116] Bknz: 12. HD. 12.10.2012 T. 17294/29211
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
183
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
mahkemece bu yönde bir inceleme yapılmadan eksik inceleme ile şikayetin reddi
yönünde hüküm tesisinin isabetsiz olduğunu”[117]
-“Muhatap adına bekçiye -Tebligat Kanununun 16. maddesine göre- yapılan
tebligatın geçerli olmayacağını”[118]
-“Muhatap adına kendisine tebligat yapılan kişinin gerçekte ‘muhatap ile birlikte
oturmadığı’ hususunun icra mahkemesinde her türlü delille isbat edilebileceğini”[119]
-“‘Birlikte’ kaydiyle yapılan tebligatı alan kişiyle gerçekte ‘birlikte oturulmadığı’ hususunun icra mahkemesinde kanıtlanması halinde tebligatın usulsüz hale
geleceğini”[120]
-“Kendisine tebligat yapılacak kişinin, adresinde bulunmaması halinde tebligatın kendisi ile birlikte oturan ailesi fertlerinden veya hizmetçilerinden birine
yapılacağını, bu durumda, ‘muhatabın adreste bulunmama sebebinin araştırılmasına ve tevziat saatinden sonra adrese döneceğinin saptanıp, tebliğ tutanağında
belirtilmesinin’ gerekmediğini”[121]
-“ Muhatap yerine tebligatı alan kişinin ‘muhatap ile aynı çatı altında oturduğunun’ tebliğ mazbatasında belirtilmemiş olmasının, tebligatı usulsüz hale
getireceğini”[122]
-“‘Muhatap ile birlikte oturmayan’ kişiye, Tebligat Kanununun 16. maddesine
göre tebligat yapılamayacağını”[123]
-“Meskende, iş yerinde tebligat yapılabilecek ‘daimi işçiye’ yapılan tebligatın
Tebligat Kanununun 16. maddesine aykırı olacağını”[124]
-“ ‘Aynı çatı altında kaldığı’ belirtilmeden muhatabın ağabeyine yapılan
tebligatın usulsüz sayılacağını”[125]
-“Tebligat muhatabı borçlunun, tebliğ tarihinden önce intihar ettiğinin ancak
cesedinin bulunmadığının -tebligatı alan eşi tarafından- ileri sürülmesi halinde,
şikayetçi eşe gaiplik kararı almak için süre verilmesi gerekeceğini”[126]
-“Kime yapıldığı belirtilmeden sadece ‘birlikte oturan’ kaydı ile yapılan tebligatın geçerli olmadığını”[127]
[117] Bknz: 12. HD. 07.02.2012 T. 2011-16941/2516
[118] Bknz: 12. HD. 26.5.2003 T. 9090/12033
[119] Bknz: 12. HD. 25.3.2003 T. 3773/6336; 31.5.2001 T. 9082/9632
[120] Bknz: 12. HD. 18.6.2002 T. 11885/13074; 24.1.1996 T. 87/1333; 22.9.1992 T.
3263/10646
[121] Bknz: 12. HD. 12.3.2004 T. 782/5670; 28.11.2000 T. 17441/18586; HGK. 22.11.2000
T. 12-1684/1716
[122] Bknz: 12. HD. 5.6.2000 T. 8695/9268; 10.3.1994 T. 2811/3440
[123] Bknz: 12. HD. 1.2.2000 T. 505/1334
[124] Bknz: 12. HD. 18.3.1999 T. 3495/3438
[125] Bknz: 12. HD. 24.11.1992 T. 8081/14773
[126] Bknz: 12. HD. 7.11.1991 T. 3192/11571
[127] Bknz: 12. HD. 25.9.1986 T. 15259/9549
184
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebliğ tutanağında, tebliğ yapılan kişinin muhatabın ‘aile fertleri’nden
veya ‘hizmetçi’lerinden birisi olduğunun açıklanmamış olması halinde, tebligatın
usulsüz sayılacağını”[128]
belirtmiştir …
b)“Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde
bulunmadıkları takdirde[129] tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlere memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya
hizmetçilerinden birine yapılır.” Bu hükümde -yukarıda belirttiğimiz- Tebligat
Kanununun 16. maddesinde 4829 s. K. ile yapılan değişikliğe paralel olarak,
daha önceki metinde yer alan “birlikte oturan ailesi efradından” ibaresi “aynı
konutta oturan kişilere” şeklinde değiştirilerek bugünkü şeklini almıştır.
Yüksek mahkeme “belli bir yerde veya evde meslek ve sanat icra edenlere
tebligat” (Teb. K. mad. 17; Teb. Tüz. mad. 23) ile ilgili olarak verdiği çeşitli
içtihatlarında;
-“Adreste muhatabın bulunmaması nedeniyle tebligatın, 7201 sayılı Kanunun
17. maddesinde sayılan ve tebliğ sırasında adreste hazır bulunan daimi işçisine
yapılmak istendiğini, ancak adı geçenin imzadan ve tebellüğden imtina nedeniyle
aynı Kanunun 20. maddesinde yapılan atıfla yine aynı Kanunun 21. maddesine göre tamamlandığından Tebligat Tüzüğü’nün 28.maddesinin uygulanması
gerekmeyeceğini”[130]
-“Örnek 7 numaralı ödeme emri tebligatı, Tebligat Kanunu’nun 17. maddesi
ve Tebligat Tüzüğü’nün 23. maddesine aykırı yapılmış olmakla usulsüz olduğunu;
tebligatın usulsüzlüğünün gecikmiş itiraz nedeni yapılamayacağını”[131]
-“Ödeme emri tebligatı, “tebliğ sırasında muhatabın işyerinde bulunmadığı
belirlenmeden işyerinde çalışan işçisine” şerhiyle tebliğ edilmiş olup, tebliğ mazbatasında, borçlunun işyerinde bulunup bulunmadığına dair bir açıklama yer
almadığından yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[132]
-“Satış ilanı tebligatı mazbatalarında, “birlikte sakin aynı adreste çalışan”
imzasına evrakın tebliğ edildiği yazılmış ise de, borçluların adresleri farklı
olmasına ve iki farklı adreste aynı kişinin bulunmasının mümkün olmamasına rağmen aynı kişiye tebligat yapıldığı ve borçlunun işyerinde bulunup
bulunmadığına dair bir açıklama tebligat üzerinde bulunmadığından satış ilanı
tebligatının usulsüz olduğu; tebliğ yapılan adresin konut olduğunun kabulü
[128] Bknz: 12. HD. 30.6.1986 T. 1985-13595/7576
[129] Bknz: 12. HD. 28.12.2011 T. 31305/31135; 28.6.2011 T. 32557/13577; 10.5.2011 T.
10420/9197; 25.10.2011 T. 4018/20171
[130] Bknz: 12. HD. 24.12.2012 T. 22667/39631
[131] Bknz: 12. HD. 27.11.2012 T. 17718/34942
[132] Bknz: 12. HD. 13.09.2012 T. 7971/26369
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
185
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
halinde ise, tebliğ yapılan şahsın çalışan olduğunun belirtilmesi karşısında,
Tebligat Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca da tebliğ işleminin usulüne uygun
olmadığının kabulü gerekeceğini”[133]
-“Tebligat yapılan yerin iş yeri olduğunun anlaşılmasına rağmen borçlunun
iş yerinde bulunup bulunmadığına dair bir açıklamanın yer almaması nedeniyle
tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[134]
-“Şirkete yapılan satış ilanı tebligatı, işyeri adresine gönderildiği halde “Muhatabın o anda evde olmaması sebebiyle muhatap yerine, aynı konutta ve sürekli
oturduğunu beyan eden görünüşüne göre 15 yaşını bitirmiş ve ehliyetli yeğeninin” imzasına tebliğ edilmişse de tebliğ yapılan yeğenin o yerde memur veya
müstahdem sıfatı taşıdığı iddia ve ispat edilmiş olmadığından tebliğ işleminin
usulsüz olduğunu”[135]
-“Borçlu vekilinin şikâyetinde açıkça tebligat yapılan adresten taşınıldığını ve
ödeme emrinin tebliğ edildiği kişinin, borçlunun çalışanı olmadığını ileri sürdüğüne
göre, bu konudaki delillerin sorularak gerekli inceleme yapılmadan eksik inceleme
ile yazılı şekilde hüküm tesisinin doğru olmadığını”[136]
-“Borçlunun işyerinde ‘daimi işçisi…’ imzasına yapılan tebligatın Teb. K. 17.
maddesine uygun olacağını”[137]
-“Teb. Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca tebligat yapılabilmesi için ‘işyerinin
borçluya ait olması’ ve ‘tebligat yapılan kişinin de daimi memur veya müstahdem
konumunda bulunması’ gerektiğini”[138]
-“İşyerinde ‘birlikte çalışan’ kaydıyla yapılan tebligatın usulsüz olduğunu”[139]
-“İşyerinde; borçlunun -daimi memur ve müstahdemleri- dışındaki -‘iş ortağına’
‘arkadaşına’- kişilere yapılan tebligatın usulsüz sayılacağını”[140]
-“İşyerinde, ‘muhatabın babasına’ yapılan tebligatın usulsüz sayılacağını”[141]
-“İşyerinde ‘birlikte mesai arkadaşına’ yapılan tebligatın usulsüz olacağını”[142]
-“Borçlunun işyerinde ‘birlikte oğluna’ kaydıyla yapılan tebligatın geçerli
olmayacağını”[143]
[133] Bknz: 12. HD. 27.09.2012 T. 14547/28295
[134] Bknz: 12. HD. 10.09.2012 T. 12266/25632
[135] Bknz: 12. HD. 30.05.2012 T. 3208/18365
[136] Bknz: 12. HD. 09.04.2012 T. 2011-25014/11415
[137] Bknz: 12. HD. 5.10.2010 T. 9675/22293; 4.5.2010 T. 29486/11017; 18.3.2003 T.
3141/5609
[138] Bknz: 12. HD. 27.12.2011 T. 30352/31360; 30.10.2003 T. 17019/21160; 21.10.2003
T. 16541/20531; 15.6.2000 T. 9121/9960; 16.9.1999 T. 9249/10196
[139] Bknz: 12. HD. 14.5.1997 T. 5108/5605; 14.10.1986 T. 1985-15444/10514
[140] Bknz: 12. HD. 23.12.1996 T. 15679/16073; 1.2.1994 T. 927/1206; 27.5.1986 T.
1985-12365/6319
[141] Bknz: 12. HD. 18.4.1994 T. 4277/4827; 11.11.1993 T. 13653/17701
[142] Bknz: 12. HD. 4.12.1990 T. 4752/12526
[143] Bknz: 12. HD. 25.4.1988 T. 8077/5476; 6.6.1984 T. 5138/7234
186
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“İşyerinde, yeğene yapılan tebligatın geçersiz olacağını”[144]
-“İşyerinde, kardeşe yapılan tebligatın geçerli olmadığını”[145]
belirtmiştir …
c)Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde, tebligatın vekile yapılması gerekir.
Vekil birden çok ise, bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat
birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi, asıl tebliğ
tarihi sayılır. Asile yapılan tebligat geçerli olmaz… (Teb. K. mad. 11)
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı kanunun 4. maddesi ile 7201 sayılı Tebligat
Kanunun 11. maddesine aşağıdaki fıkra, 2. fıkra olarak eklenmiştir.
“Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.”
Uygulamada çok önem taşıyan ve sık sık yanılgıya düşülen bu hususun
gerek doktrinde ve gerekse içtihatlarda zaman zaman uyuşmazlık konusu olarak
belirdiğini görüyoruz.
Konuyu hukukumuzda düzenleyen hükümler, ‘…vekâlet, kanunda özel
yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye
kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün
yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin
yetkiyi kapsar.” şeklinde belirleyen HMK. mad. 73/I hükmü ile “vekile tebligatı” düzenleyen “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil
vasıtasıyla takip edilen işlerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kararların
sanıklara tebliğ edilmelerine dair hükümleri saklı kalmak üzere, tebliğ, vekile
yapılır. Vekil birden çoksa, tebliğin bunlardan birine yapılması yeterlidir. Birden
çok vekile tebliğ yapılmışsa ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır”
(Teb. K. mad. 11/I) şeklindeki hükümlerdir.
Bu hükümler, doktrin ve Yargıtay tarafından, tamamen birbirine ters düşecek
biçimde yorumlanmış ve ortaya çelişik görüşler çıkmıştır.
“Tebligatın vekile yapılması” kuralı, icra takiplerinde;
aa)Takibin başlangıcında ödeme ya da icra emrinin tebliğinde,
bb)Borçluya ödeme ya da icra emrinin tebliğinden sonra (borçluyu temsilen
borca ya da takibe itiraz için ya da mal beyanında bulunmak, taksitle ödeme teklifinde bulunmak ve bunun gibi amaçlarla takip dosyasına vekaletname koymuş olan
vekile, sonraki işlemlerin tebliğinde) olmak üzere iki aşamada sözkonusu olur.
Doktrin ve uygulamada varlığına değindiğimiz görüş ayrılıkları “takibin
başlangıcı” aşamasındadır.
[144] Bknz: 12. HD. 25.4.1988 T. 8077/5476
[145] Bknz: 12. HD. 21.9.1987 T. 5276/9096
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
187
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Konuya açıklık getirmek için yaptığımız bu ayrıma bağlı kalarak, şimdi iki
aşamada vekile yapılacak tebligatı inceleyelim.
aa)Takibin başlangıcı aşamasında, takibin ilamlı ya da ilamsız olmasına
göre, borçlu vekilinin İCRA EMRİ ya da ÖDEME EMRİ’nin tebliğ edilip
edilemeyeceği ya da bunların vekile tebliğinin zorunlu olup olmadığı sorunu
karşımıza çıkar;
aaa)İcra emrinin vekile tebliği konusu: İlamlı takiplerde, İCRA EMRİnin,
ilamda adı yazılı olan vekile mi yoksa asile mi tebliği gerekir? Yoksa hem asile
ve hem de vekile mi tebligat yapılması gerekir?
Bu konuda üç görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre; [146] tebligatın
vekile değil asile (borçluya) yapılması gerekir.[147] Yargıtay içtihatlarında dile
getirilen diğer bir görüşe göre;[148] icra emrinin asile değil, vekile tebliğ edilmesi
gerekir.[149] Üçüncü bir görüşe göre[150] [151] ise; icra emri borçluya veya vekiline
tebliğ edilebilir…
Yargıtay’ımızın bu konudaki içtihatları şöyle bir seyir izlemiştir:
a-Çok önceleri[152] “vekilin icra takibinde de borçlu müvekkilini temsil etmesinin kesin ve zorunlu bulunmadığını müvekkilin bu takibi bizzat kendisinin takip
edebileceği ya da başka birisini vekil tayin edebileceği” gerekçesiyle, icra emrinin
vekile değil, doğrudan doğruya ilgiliye (borçluya) tebliğ edilmesi gerektiğini
belirtmişti…
b-Daha sonraları ise [153] “vekaletten istifa ettiğini iddia ve isbat etmemiş olan
vekile yapılan tebliğin de -borçluya yapılan tebliğ gibi- geçerli olacağını” belirtmiştir.
[146] Bknz: BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Şerh, s: 66
[147] Bu görüşün eleştirisi için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:486 vd. – AKCAN,
R. İcra Emrinin Vekile Tebliği (Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaşgünü Armağanı, s:865
vd.) – POSTACIOĞLU, İ. İcra Emrinin Vekile Tebliği (İHFM. 1948, S:1-2, s:399 vd.)
[148] Bknz: HGK. 2.7.2003 T. 12-442/445; 12. HD. 3.6.2003 T. 10127/12960; 8.5.2003 T.
7421/10453; 24.3.2003 T. 3681/6108; 24.3.2003 T. 3673/6132; 30.4.2001 T. 6022/7373;
5.6.2000 T. 8712/9281 vb.
[149] Bu görüşün eleştirisi için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:488 vd. – AKCAN,
R. agm. s:870 vd
[150] YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:488 vd. – KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, C:1,
s:126 – KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, C:6, s:1279 vd.; C:5, s:5542 – KURU, B.
/ ARSLAN, R. / YILMAZ, E. İcra ve İflas Hukuku (Ders Kitabı), s:91 – AKCAN, R. İcra
Emrinin Vekile Tebliği, s.874 – AKCAN, R. İcra İşlerinde Tebligat, s:80 – MOROĞLU,
E. / MUŞUL, T. age. s:65 vd. – RUHİ, A. C. Tebligat Hukuku, s:80 – POSTACIOĞLU,
İ. İcra Emrinin Vekile Tebliği “İçtihat Tahlili” (İHFM. 1948, C:XIV, S:1-2, s:401) – UYAR,
T. İcra Hukukunda İlamlı Takipler, s:142
[151] Karş: MUŞUL, T. İcra Hukuku, s:189 vd
[152] Bknz: İİD. 2.12.1932 T. (Naklen; AYTEMİZ, A. Takip Hukuku İle Alakalı Temyiz Karar
ve İçtihatları, s:82)
[153] Bknz: İİD. 9.2.1939 T. – İİD. 29.4.1946 T. 1443/1938 (Bu kararlar ve bunların eleştirisi
için bknz: POSTACIOĞLU, İ. ag. İçtihat Tahlili, s:396 vd.)
188
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
c-Yüksek mahkeme bilimsel içtihatlara da uygun düşen bu içtihadını son
zamanlarda terk ederek; “icra emrinin mutlaka ilamda adı yazılı olan vekile
tebliği gerektiğini, asile yapılan tebliğin geçersiz olduğunu” belirtmeye başlamıştır.
Yargıtay’ın, hatalı olan bu görüşünü yansıtan kararlarında genellikle; HUMK.
62-68 (şimdi; HMK. mad. 73-83), , Teb. K. 11 ve Avukatlık Kanununun 41.
maddelerine yollama yapılmaktadır.[154]
12. Hukuk Dairesinin bu son görüşünü yansıtan -eski tarihli- kimi kararlarının “karşı oyu” içerdiğini ve bu nedenle oyçokluğuyla alındığını görüyoruz.
Bu karşı oy yazılarında “… İİK. mad. 24 ve sonraki maddelere göre açılmış icra
takiplerinde icra emrinin ana ilke olarak borçluya tebliği gerektiği, İİK. mad. 76
ve 337’ye göre borçlunun mal beyanında bulunmamasından dolayı cezalandırılabilmesi için borçlunun şahsına tebligatın zorunlu olduğu HUMK. mad. 68
(şimdi; HMK. mad. 81) ve Av. Kanunu mad. 41’in ve Teb. K. mad. 11’in olayla
bir ilgisi bulunmadığı, icra takibinde vekile yapılan tebligatın geçerli olabilmesi
için onun vekil sıfatıyla takibe katıldığının anlaşılması gerektiği belirtilerek,[155]
“icra emrinin borçlu asile tebliğ edilmesi ve vekile yapılacak tebligatın hükümsüz
olacağı” savunulmuştur.
Kanımızca; gerek “icra emrinin vekile tebliğini isteyen ve asile yapılacak
tebligatı geçersiz sayan” 12. Hukuk Dairesinin -bugün için süreklik gösterengörüşü ve gerekse bu kararların karşı oy yazılarında belirtilen “icra emrinin
asıl borçluya tebliği gerektiği ve ilamda adı yazılı vekiline yapılacak tebligatın
geçersizliği”ne ilişkin görüş hatalıdır. Gerçekten; olaya ışık tutan hükümlerden
HMK. mad. 73/I gereğince, bir davada müvekkilini temsil etmiş olan vekilin
yetkisi, o dava sonunda verilmiş olan hükmün icrasını da kapsadığından ve
davayı kaybeden tarafın vekilinin yetkisi, o taraf aleyhine yapılacak takipte de
-HMK. 73/1 uyarınca ise “... vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine
karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.” şeklindeki son cümlesi uyarıncasürdüğünden, icra emrinin, ilamda adı yazılı vekile de gönderilmesi gerekir.
İİK. mad. 76, 337 gereğince borçlunun cezalandırılabilmesi için icra emrinin
borçlunun şahsına tebliği gerekirse de, bundan vazgeçen ve HMK. mad. 73’ün
kendisine verdiği haktan yararlanmak isteyen kimse, borçlunun ilamda yazılı
olan vekiline de icra emri gönderebilir. HMK. mad. 73, alacaklı tarafa, borçlu
vekiline icra emri tebliğ ettirebilme hakkını verirse de, bu hüküm, icra emrinin
borçlunun kendisine gönderilmesine engel olmaz. Çünkü, İİK. mad. 24 ve
[154] Bknz: HGK. 2.7.2003 T. 12-442/445; 12. HD. 3.6.2003 T. 10127/12960; 8.5.2003 T.
7421/10453; 24.3.2003 T. 3681/6108; 24.3.2003 T. 3673/6132; 30.4.2001 T. 6022/7373;
5.6.2000 T. 8712/9281 vb.
[155] Bknz: 12. HD. 5.12.1989 T. 5932/15029; 6.6.1988 T. 10218/1296; 29.12.1987
T. 421/13896; 2.6.1987 T. 10901/7098; 30.12.1986 T. 4070/15430; 13.3.1986 T.
9276/2763
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
189
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
sonraki maddeler gereğince, icra emrinin borçluya tebliği gerektiği gibi, İİK.
mad. 76, 337’nin uygulanabilmesi için, icra emrinin borçluya tebliği gerekir.
Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan şu sonuca varıyoruz ki, gerek HMK.
mad. 73 gerek İİK. mad. 24 vd. 76 ve 337 gereğince alacaklı dilerse “borçlunun
ilamda adı yazılı olan vekiline, dilerse doğrudan doğruya borçlunun şahsına” İCRA
EMRİ tebliğ ettirebilir.
bbb)Ödeme emrinin vekile tebliği: İlamsız takiplerde ödeme emri, borçlunun genel vekiline -ancak vekil tebligatı kabul ederse- tebliğ edilebilir. Çünkü
genel vekilin her dava ve takipte müvekkilini temsil etme zorunluluğu yoktur.[156]
bb)Takip dosyasında vekaleti bulunan vekile, o takiple ilgili tüm teligatların
yapılması gerektiği Teb. Kanunu mad. 11/I’de açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle,
yürütülen takiple ilgili tüm tebligatların, borçlu adına -beyanda bulunurken,
imzaya, borca, takibe itiraz dilekçesi verirken vekaletnamesini dosyaya koymuş
bulunan- vekiline yapılması, örneğin; 103 davetiyesinin, satış ilanının duruşma
davetiyesinin borçlu yerine vekiline gönderilmesi gerekir.[157]
Görüldüğü gibi Tebligat Kanunu mad. 11/I ancak, yürütülen takipte,
vekilin “vekil sıfatıyla” takibe katıldığı durumlar için öngörülmüştür.
Birden fazla vekilin bulunması halinde, vekillerin hepsine ayrı ayrı tebligat
gerekmez. Bunlardan birisine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer hepsine tebligat
yapılmışsa, yapılan tebligatlardan ilki, sürenin başlangıcına esas alınır. [158]
Vekil, vekaletten istifa etmiş ya da müvekkili tarafından azledilmişse bu
husus dava tutanağına kayıt ya da tebliğ ettirilmek suretiyle karşı tarafa bildirilmedikçe, istifa veya azil o taraf hakkında geçerli olmaz (HMK. mad. 81). Bu
nedenle, vekilin tebligatı, “vekaletten istifa ettiği ya da azledildiği” gerekçesiyle
almaması ya da aldıktan hemen sonra iade etmesi geçerli olmaz. Vekil ancak
kendisine yapılmak istenen tebligattan önce, azil ya da istifa durumunu karşı
tarafa bildirmişse tebligatı almaktan kaçınabilir. Aksi takdirde, müvekkili hakkında tebligatı almak zorundadır. [159]
Ayrıca şu hususu da belirtelim ki, vekile yapılan tebligatın geçerli olması
için, onun vekil sıfatıyla icra takibine katılmış olması gerekir. Örneğin; vekilin
alacaklı adına takip talebini imzalamış veya borçlu adına ödeme emrine itiraz
etmiş olması hallerinde, tebligat -alacaklı ya da borçluya değil- vekiline yapılır.[160]
[156] KURU, B. age. C:1, s:125 – POSTACIOĞLU, İ. age. s:90 vd. – POSTACIOĞLU, İ.
ag. İçtihat Tahlili, s:401 – BERKİN, N. İcra Hukuku, s:40 – BERKİN, N. Rehber, s:119
[157] Bknz: 12. HD. 21.12.2011 T. 13085/29896; 24.11.2011 T. 6359/23950; 7.3.2011
T. 19907/2713; 15.11.2011 T. 7342/21983; 12.2.2004 T. 25121/2460 8.5.2003 T.
7421/10453; 24.3.2003 T. 3673/6132
[158] Bknz: 2. HD. 9.3.1978 T. 1962/6833
[159] Bknz: 13. HD. 27.1.1977 T. 226/643; HGK. 12.6.1963 T. 2-20/49 (YELEKÇİ, M. /
YELEKÇİ, İ. age. s:25)
[160] Bknz: KURU, B. / ARSLAN, R. / YILMAZ, E. İcra ve İflas Hukuku (Ders Kitabı, s:91)
190
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Yüksek mahkeme,“vekile ve kanuni mümessile tebligat” (Teb. K. mad. 11, Teb.
Tüz. mad. 15, 16; Teb. Yön. mad. 18,19) ile ilgili olarak verdiği çeşitli içtihatlarda;
-“Borçlu vekilince şikayet dilekçesinde Tebligat Kanunun 11. maddesi gereğince tebligatların vekil olarak kendisine yapılmadığı yönünde ve satış ilanının
satış kararına aykırı olarak mahalli gazetede ilan edildiğine ilişkin bir şikayeti
bulunmadığına göre mahkemece resen gözetilemeyecek bu hususlara dayalı olarak
ihalenin feshine karar verilemeyeceğini”[161]
-“Borçlu, vekili aracılığıyla kıymet takdiri raporuna itiraz ettiğinden satış
ilanının kıymet takdirine itiraz eden vekile tebliği gerekeceğini”[162]
-“El atmanın önlenmesi davasında verilen ilamdaki vekalet ücreti ve yargılama
gideri alacağına ilişkin ilama dayalı takipte, icra emrinin, borçlunun kendisini
vekille temsil ettirdiği ilam kapsamından açıkça belli olmasına rağmen vekil yerine
asile gönderildiğinden; 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11, Avukatlık Kanunu’nun
41 ve HMK.nun 73, 81, 82 ve 83. maddelerine aykırı olarak yapılan icra emri
tebliğ işleminin iptaline karar verilmesi gerekeceğini”[163]
-“HUMK.nun 62, Tebligat Kanunu 11 ve Avukatlık Kanunu 41. maddeleri
gereğince vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağını”[164]
-“Alacaklı vekilinin vekâletnamesini takip dosyasına sunarak itiraza konu
icra takibini başlattığı, borçlunun icra mahkemesine sunduğu itiraz dilekçesinde
davalı olarak alacaklının ve vekilinin gösterilmesine rağmen mahkemece tebligatın
asile yapılarak taraf teşkilinin sağlanmaya çalışıldığı ve bu haliyle alacaklı tarafın
savunma hakkının kısıtlandığını”[165]
-“Satış dosyasında aynı taşınmaza ilişkin olarak daha önce ihalenin feshi
ilamında, borçlunun vekil ile temsil edildiği belli olduğuna göre, satış dosyasında
ayrıca vekaletname bulunmasının zorunlu olmadığını”[166]
-“İcra Hukuk Mahkemesi’nde takdiri kıymete itiraz etmiş olan avukatın icra
dosyasına ayrıca vekaletname ibraz etmesine gerek olmadığını”[167]
-“Gayrimenkul satış ilanının dava dilekçesinde adı geçen vekil yerine takipte
borçlu vekili olmayan aynı isimdeki diğer avukatın adresine isim benzerliği nedeniyle gönderildiği ve tebliğ edildiği anlaşıldığından, borçlu vekiline satış ilanının
tebliğ edilmemesinin başlı başına ihalenin feshi sebebi olacağını”[168]
[161] Bknz: 12. HD. 27.09.2012 T. 14766/28254
[162] Bknz: 12. HD. 11.09.2012 T. 10438/26014
[163] Bknz: 12. HD. 30.05.2012 T. 628/18397
[164] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. 2011-30731/15698
[165] Bknz: 12. HD. 27.04.2012 T. 2011-26173/14231
[166] Bknz: 12. HD. 09.04.2012 T. 2011-29817/11460
[167] Bknz: 12. HD. 27.03.2012 T. 6789/9671
[168] Bknz: 12. HD. 16.01.2012 T. 2011-13986/423
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
191
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“İcra emrinin vekil yerine asile tebliğ edilmiş olmasına rağmen, vekil tarafından
süresinde “borca itiraz” başvurusu yapılması halinde, icra mahkemesince “icra
emrinin iptaline” karar verilemeyeceğini”[169]
-“7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun11., Avukatlık Kanunu’nun 41. ve
HUMK’nun 62-68. maddeleri gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın
vekile yapılmasının zorunlu olduğunu” [170]
-“Takip konusu nafaka ilamında vekil olduğu belli olan ancak ilama dayalı
takipte (icra dosyasında) vekaletnamesi bulunmayan vekil yerine asile icra emri
gönderilmesinin Teb. K. 11, Av. K. 171, HMK. 73 hükümlerine aykırı olacağını”[171]
-“‘İcra emri’nin vekili bulunan ‘borçlu’ya değil, vekiline gönderilmesi
gerekeceğini”[172]
-“Her türlü adli evrakın -icra emri, ödeme emri, 103 teskeresi, satış ilanı, merci
kararı, duruşma tebligatı, şikayet dilekçesi vb. gibi- takip dosyasında kendisini bir
vekille temsil ettiren tarafa değil, vekiline tebliği gerekeceğini”[173]
-“ İcra emrinin ‘vekil’ yerine ‘asil’e tebliğ edilmiş olmasına rağmen, vekil
tarafından süresinde icra mahkemesine borca itiraz sebeplerinin bildirilmiş olması
halinde, ‘icra emrinin vekile tebliğ edilmemiş olması’ nedeniyle, ‘icra emrinin
iptaline’ karar verilemeyeceğini”[174]
-“Şikayetçi (borçlu) vekilinin, icra mahkemesine başvurusunda -esasla ilgili
itirazları ileri sürmeden- sadece ‘asile çıkarılan icra (ödeme) emrinin iptalini’
istemiş olması halinde, icra mahkemesince istem doğrultusunda karar verilmesi
gerekeceğini”[175]
-“İhalenin feshinden sonra, icra dosyasından tüm tebligatların borçlu yerine
vekiline yapılması gerekeceğini, tebligatların buna rağmen borçlu–asile yapılmasının, yapılan yeni ihalenin de feshini gerektireceğini”[176]
-“Takip talebinde ‘borçlu’ olarak Dışişleri Bakanlığının gösterilmiş olması
halinde, tebligatın bu Bakanlığa -evrak memuruna- yapılması gerekeceğini”[177]
-“İcra emrinin ilamda adı yazılı olan vekil yerine asile tebliğ edilmesi
halinde -usulsüz tebligat- sözkonusu olmadığından, Teb. K. mad. 32 hükmünün
[169] Bknz: 12. HD. 16.01.2012 T. 2011-13815/156
[170] Bknz: 12. HD. 04.04.2011 T. 7032/5394; 10.04.2012 T. 2752/11717; 24.09.2012 T.
10416/27656; 15.01.2013 T. 2012-24390/494; 13.09.2012 T. 11422/26197
[171] Bknz: HGK. 2.7.2003 T. 12-442/445
[172] Bknz: 12. HD. 3.6.2003 T. 10127/12960; 24.3.2003 T. 3681/6108; 9.9.1999 T.
8526/9798 vb.
[173] Bknz: 12. HD. 8.5.2003 T. 7421/10453; 24.3.2003 T. 3673/6132; 30.4.2001 T.
6022/7373 vb.
[174] Bknz: 12. HD. 3.11.2003 T. 17728/21518; 28.3.2003 T. 3702/6633; 1.11.2000 T.
15251/16358 vb.
[175] Bknz: 12. HD. 7.12.2000 T. 19006/19332
[176] Bknz: 12. HD. 28.2.2011 T. 1870/2016; 13.10.2000 T. 13733/15095
[177] Bknz: 12. HD. 28.6.1999 T. 8150/8804
192
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
uygulanmayacağı, borçlunun (vekilinin) ‘icra emrinin iptalini’ istemekle yetinebileceğini – Şikayetle ile birlikte borcun esasına yönelik itirazların da bildirilmesi
zorunluluğu bulunmadığını”[178]
-“İlamda ‘davalının/davacının vekille temsil edildiği’nin açıkça yazılı olması
halinde, ayrıca takip dosyasına vekaletname sunulmasına gerek bulunmadığını”[179]
-“Ödeme emrinin borçlunun kendisine veya -dosyada vekaleti bulunan- avukatına gönderilmesi gerekeceğini, avukat olmayan kişiye borçlu adına ödeme emri
gönderilemeyeceğini”[180]
-“İcra mahkemesince ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilmesinden sonra çıkarılacak yeni ödeme emrinin, vekili bulunan borçlunun kendisine değil, vekiline
gönderilmesi gerekeceğini”[181]
-“ ‘İflas yolu ile’ yapılan takibin, ‘kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile’
takibe çevrilmesi halinde, ödeme emrinin, takipte vekille temsil edilen borçlunun
vekiline gönderilmesi gerekeceğini”[182]
-“Hacir altına alınmış olan borçlu hakkında da takip yapılabileceğini, ancak
bu durumda tebliğlerin vasisine yapılması gerekeceğini” [183]
belirtmiştir …
d)Ödeme ve icra emirleri, temsil ettikleri kurumun işlemlerine ilişkin
olması koşulu ile “ticari temsilciler”e (TBK. mad. 547) [184] de geçerli bir şekilde
tebliğ edilebilir.
e)İflas halinde tebligat, iflas masası memuruna (iflas idare memuruna),
resmi tasfiyede ise tasfiye memuruna yapılır.
f )Taksim edilmemiş tereke hakkında tebligat, terekeye temsilci atanmış ise
ona, atanmamışsa, mirasçılara yapılır.
g)“Askeri şahıslar”a tebligatın nasıl yapılacağı Teb. K. mad. 14’de “Astsubaylar hariç olmak üzere erata yapılacak tebliğler, kıta kumandanı ve müessese
amiri gibi en yakın üste yapılır. Yukarıki fıkrada yazılı olanların haricindeki yazılı
şahıslara birlik veya müessesede tebligat yapılması icabeden ahvalde, tebliğin yapılmasını nöbetçi amiri veya subayı temin eder. Bunlar tarafından muhatabın derhal
bulundurulması veya tebliğin temini mümkün olmazsa tebliğ kendilerine yapılır”
şeklinde belirtilmiştir (Bu konuda ayrıca bknz: Teb. Tüz. mad. 19 ve 20)[185].
[178] Bknz: 12. HD. 1.10.1997 T. 9262/9798; 19.2.1997 T. 1155/1516; 16.10.1992 T.
5084/12002
[179] Bknz: 12. HD. 3.4.1997 T. 3812/4181
[180] Bknz: 12. HD. 25.1.1988 T. 1987–2802/421; 23.3.1987 T. 1986-8222/3937
[181] Bknz: 12. HD. 16.2.1987 T. 1986-6646/1945; 18.2.1981 T. 140/1549
[182] Bknz: 12. HD. 23.9.1986 T. 10294/9468
[183] Bknz: İİD. 3.4.1970 T. 3607/3630
[184] BERKİN, N. Rehber, s:120
[185] Ayrıntılı bilgi için bknz: AYDINALP, S. Asker Kişilere Tebligat Yapılması (Tür. Not. Bir.
Huk. D. 1994/82, s:29 vd.)
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
193
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Sefer halinde ise tebligatın “Sefer halinde olan birlik veya müesseseye mensup askeri şahıslara tebligat, bağlı bulundukları Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri
Kumandanlıkları vasıtasıyla yapılır” şeklinde yapılacağı Teb. K. mad. 15’de (ve
Teb. Tüz. mad. 21’de) düzenlenmiştir…
h)“Otel, hastane, fabrika ve mektep gibi yerlerde” tebligatın “tebliğ yapılacak
şahıs otel, hastane, tedavi, istirahat evi, fabrika, mektep, talebe yurdu gibi içine
serbestçe girilemeyen veya arananın kolayca bulunması mümkün olmayan bir yerde
bulunuyorsa, tebliğin yapılmasını o yeri idare eden veya muhatabın bulunduğu
kısmın amiri temin eder. Bunlar tarafından muhatabın derhal buldurulması veya
tebliğin temini mümkün olmazsa, tebliğ kendilerine yapılır” şeklinde yapılacağı,
Teb. K. mad. 18’de düzenlenmiştir (Bu konuda ayrıca bknz: Teb. Tüz. mad. 24;
Teb. Yön. mad. 27).
Yüksek mahkeme, “otel, hastahane, fabrika ve mektep gibi yerlerde tebligat”
(Teb. K. mad. 18; Teb. Tüz. mad. 24; Teb. Yön. mad. 27) ile ilgili olarak verdiği
çeşitli içtihatlarda;
-“Otel adresinde, muhatap adına -tebligat sırasında muhatabın otelde bulunup
bulunmadığı, kendisine tebligat yapılan kişinin o yeri idare eden veya orasının
amiri olup olmadığı belirtilmeden- resepsiyon görevlisine yapılan tebligatın Tebligat
Kanununun 18. maddesine aykırı olacağını” [186]
-“İncirlik Hava Üssü Benzin İkmal Kısmı’nda sivil işçi olarak çalışan muhataba tebligatın yapılmasını, bu yeri idare eden veya muhatabın çalıştığı kısmın
amirinin sağlayacağını”[187]
-“Fabrikada tebliğin yapılmasını o yeri idare eden veya muhatabın bulunduğu kısmın amirinin sağlayacağı, doğrudan doğruya ‘fabrika sekreteri’ne tebligat
yapılamayacağını”[188]
-“Hastahanede tebligatın yapılmasını, o yeri idare eden veya muhatabın
bulunduğu kısmın amirinin sağlayacağını, doğrudan doğruya ‘birlikte nöbetçi
hemşire’ imzasına tebligat yapılamayacağını”[189]
-“Otel niteliğindeki işyerinde bulunan borçluya tebligatın yapılmasını orasını
idare eden veya orasının amirinin sağlayacağını, bu nedenle ‘…birlikte sakin…’
imzasına yapılan tebligatın geçerli olmayacağını”[190]
-“Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesinde öğretim üyesi olan borçlu adına
çıkarılan tebligatın ‘evrak memuru.. imzasına’ şeklinde yapılmasının, Tebligat
Kanununun 18. maddesine aykırı olacağını”[191]
[186] Bknz: 12. HD. 26.5.2003 T. 9089/12031
[187] Bknz: 12. HD. 6.6.2002 T. 10747/12097
[188] Bknz: 12. HD. 9.12.1999 T. 15868/16057
[189] Bknz: 12. HD. 26.11.1999 T. 14176/15130
[190] Bknz: 12. HD. 18.3.1999 T. 2774/3516
[191] Bknz: 12. HD. 6.10.1997 T. 9364/10110
194
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Öğretmen olan muhatab adına çıkarılan tebligatın yapılmasını o yeri idare
eden veya muhatabın bulunduğu kısmın amirinin sağlayacağını, ‘birlikte sakin
öğretmen … imzasına’ şeklinde yapılan tebligatın geçerli olmayacağını”[192]
-“Tebligat Kanununun 18. maddesine göre tebligatın yapılabilmesi için,
muhatabın tebliğ tarihinde o adreste çalışıyor olması gerektiğini, ‘geçici işçi’ konumundaki muhataba bu maddeye göre tebligat yapılamayacağını”[193]
-“Hastahane, mektep, talebe yurdu gibi yerlerde, ‘evrak memuru’na yapılan
tebligatın usulsüz sayılacağını”[194]
belirtmiştir …
ı)“Tutuklu ve mahkumlar”a tebligatın, bunların bulunduğu müessese
müdürü veya memuru vasıtasıyla yapılacağı -Teb. K. mad. 19 ve Teb. Tüz.
mad. 25 ve Teb. Yön. mad. 28’de- öngörülmüştür.
j)“Muhatabın geçici olarak başka yere gitmesi” halinde[195] tebligatın nasıl
yapılacağı Teb. K. mad. 20’de “13, 14, 16, 17 ve 18’inci maddelerde yazılı
şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini
belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın adı ve soyadı tebliğ mazbatasına
yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını
bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar.[196] Kendisine
tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse,
beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu
durumda ve tebliğ evrakını kabulden çekinme halinde tebligat, 21. maddeye
göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının
13, 14, 16, 17 ve 18’inci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren onbeş gün sonra yapılmış
sayılır” şeklinde belirtilmiştir.[197] (Bu konuda ayrıca bknz: Teb. Tüz. mad. 26;
Teb. Yön. mad. 29).
Hemen belirtelim ki, bu hüküm 19.3.2003 Tarih ve 4829 sayılı Kanun
ile yapılan değişiklik sonucunda bu şekli almıştır. Maddede yapılan değişiklik
gerekçe’de “maddeyle ‘hüviyeti’ kelimesi ‘adı ve soyadı’ şeklinde değiştirilerek …
kendisine tebliğ yapılacak kimsenin, muvakkatten başka bir yere gitmesi durumunda
[192] Bknz: 12. HD. 8.7.1997 T. 7925/8209
[193] Bknz: 12. HD. 20.11.1996 T. 14177/14621
[194] Bknz: 12. HD. 11.11.1993 T. 13372/17636
[195]“Geçici olarak başka yere gitmek”ten maksat, “muhatabın il, ilçe veya köy dışında bulunup,
o gün dağıtım saatinden sonra eve dönmeyecek olması” durumudur. “Dağıtım saatinde evde
olmama” ‘geçici olarak başka yere gittiği’ şeklinde değerlendirelemez. (RUHİ, A. C. age.
S:109)
[196] Bknz: 12. HD. 24.6.2010 T. 4855/16462; 1.2.2007 T. 24009/1562; 11.9.2000 T.
11388/12467
[197] Ayrıntılı bilgi için bknz: YILMAZ, E. Adresinden Geçici Olarak Ayrılanlara Tebligat
Kanununa Göre Tebligat Yapılması (Mali Huk. 1986/3, s:13 vd.)
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
195
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
tebliğin, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren onbeş gün sonra
yapılmış sayılacağı ilkesi getirilerek, bu durumdan kaynaklanan hak kayıplarının
önlenmesi amaçlanmıştır” şeklinde ifade edilmiştir.
Yüksek mahkeme;
-“Muhatabın adreste bulunmaması halinde, bunun nedeninin araştırılması ve tevziat saatinden sonra adrese dönüp dönmeyeceğinin tespit edilmesi,
gerçek kişiler yönünden zorunlu olup, hükmi şahısların sıfatı ve niteliği itibari ile
böyle bir araştırmanın yapılmamış olmasının, tebligatın usulsüzlüğü sonucunu
doğurmayacağını”[198]
-“Muhatabın tevziat saatinden sonra adrese dönüp dönmeyeceği tespit edilmeden
yapılan tebligat işleminin geçersiz olacağını”[199]
-“Tebliğ işlemi, isim ve imzadan imtina eden komşusunun şifahi beyanına göre,
muhatap tevziat saatlerinde bulunmayıp iş takibinde olduğundan bahisle yapılmış
ise de, borçlunun iş takibinde olduğunun kimden soruşturularak tespit edildiği ve
bu kişinin açık kimliğinin ne olduğu tebliğ mazbatasında açıklanmadığından,
tebliğ memurunun gerçekten muhatabın adresine gittiği ve fakat bulamadığı
belgelenmemiş, yapılan işlem tebliğ memurunun soyut beyanından ibaret kalmış
olduğundan borçlu vekilinin adresine çıkarılan ödeme emrinin usulüne uygun
şekilde tebliğ edilmiş olduğunun kabulüne olanak olmadığını”[200]
-“Şikayetçi borçluya yapılan satış ilanı tebliğ belgesinde, tebliğ memurunun,
muhatabın gösterilen adreste geçici ve kısa süreli bulunmama sebebini tespit ettiği,
ancak, beyanına göre tespit yaptığı kişinin isim ve imzadan imtina ettiği şerhi ile
tebligatı yaptığı anlaşıldığından ve beyanı alınan kişinin ismi tespit edilmediğinden,
satış ilanı tebliğinin usulüne uygun olmadığını”[201]
-“Borçlu şirkete çıkarılan ödeme emri tebliğ şerhinde adresin geçici olarak
kapalı olduğu ve şirketin yetkilisinin çarşıya gittiği açıkça belirtildiğinden, bu
durumda çalışanları veya müstahdemlerinden birisine tebligat yapılmasının da
mümkün olmadığını”[202]
-“Borçluya dava dilekçesinin tebliğine dair belgenin incelenmesinde; tebliğ
memuru tarafından, muhatabın, Tüzüğün 26. maddesine göre geçici olarak başka
yerde bulunup bulunmadığı Tüzüğün 22. maddesinde belirtilen kişilerden sorulup
tespit edilmeden tebliğ işlemi yapıldığından usulsüz olacağını”[203]
[198] Bknz: 12. HD. 18.06.2012 T. 4777/21017
[199] Bknz: 12. HD. 29.05.2012 T. 11102/18192
[200] Bknz: 12. HD. 10.05.2012 T. 309/16304
[201] Bknz: 12. HD. 18.04.2012 T. 2011-31120/13002
[202] Bknz: 12. HD. 02.04.2012 T. 2011-25980/10424
[203] Bknz: 12. HD. 27.02.2012 T. 2011-20252/5823
196
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebliğ şerhinde, muhatabın işe gittiğinin kim tarafından beyan edildiği
anlaşılamadığından ve haber verilen komşunun imzası veya imzadan imtina ettiği
tebligat tutanağına yazılmadığından yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[204]
-“Şikayetçi borçluya yapılan ödeme emri tebliğ belgesinin incelenmesinde,
muhatabın nerede olduğunun bilinmediği yönünde komşusunun beyanının mevcut
olduğu ancak tebliğ memuru tarafından beyanı yapanın imzasının alınmadığı
veya imzadan çekinmiş ise, bu husus şerh edilmediğinden tebliğ işleminin usulsüz
olduğunu”[205]
belirtmiştir…
k)Borçlu, kendisine yasal temsilci atanması gereken kimselerden (MK. mad.
404, 407, 426) ise, tebligat kendisine yapılmayıp, yasal temsilcisine yapılacağından (Teb. K. 11/II, Teb. Tüz. mad. 16) eğer henüz yasal temsilci atanmamışsa,
icra memuru kısa zamanda temsilci atanmasını ait olduğu makamdan -sulh
hukuk mahkemesinden- (MK. mad. 411, 419) ister (İİK. mad. 57/I)[206]
“Tebligatın yasal temsilciye yapılması” kuralına uyulmaması, tebligatın şikayet
yoluyla iptaline yol açar. Doktrinde[207] buradaki şikayetin süresiz olduğu ileri
sürülmektedir.
Şikayetin “yasal temsilci” tarafından yapılması gerekir.[208]
MK. mad. 453’e göre de, vesayet altındaki kimseler ancak vesayet makamı
olan sulh mahkemesinin izniyle “bir meslek ya da sanatla” meşgul olabilirler.
Bu maddeye göre, gerekli izni almış olanların “meslek ve sanatlarına ilişkin
faaliyetlerinden doğan borçlar için yapılan takiplerde” tebligatın kendilerine
yapılması gerekir (İİK. mad. 57/II).
Takip konusu borcun MK. mad. 453 gereğince, gerekli izni almış olan
kişinin “meslek ya da sanatıyla ilgili olup olmadığı” konusunda uyuşmazlık
çıkarsa, daha doğrusu, borçlu, takip konusu borcun “gerekli izni aldığı meslek
ya da sanatıyla ilgili olmadığını” ileri sürerse, bunun şikayet yoluyla değil, itiraz
yoluyla bildirilmesi gerekir.[209] Takip ilama dayanıyorsa, borcun sebebi ilamda
belirtilmiş olacağından, kanımızca, borçlu bunun aksini, takip aşamasında
ileri süremez. İlamsız takiplerde ise, durum farklı olur: aa-Borçlu, “kambiyo
senedi”ne dayanarak takip ediliyorsa, borçlunun, takip konusu borcun yapmaya
izinli kılındığı meslek ya da sanat ile ilgili olmayan bir ilişkiden doğduğunu -ve
[204] Bknz: 12. HD. 19.01.2012 T. 2011-14105/780
[205] Bknz: 12. HD. 17.01.2012 T. 2011-14360/539
[206]“Yasal temsilciye tebligat” konusunda ayrıntılı açıklama için bknz: RUHİ, A. C. age. s:85
vd.
[207] Bknz: POSTACIOĞLU, İ. age. s:112 – JAEGER, M. 47/4, s:16 (Naklen POSTACIOĞLI,
İ. age. s:112)
[208] Farklı görüş için bknz: POSTACIOĞLU, İ. age. s:62 (Sayın Hocamız, “yasal temsilcisi”
yanında, ‘ehliyetsiz kimseye de’ şikayet hakkının tanınması görüşündedir)
[209] Bknz: POSTACIOĞLU, İ. age. s:112
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
197
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
dolayısıyla yapılan takibe taraf olamayacağını- İİK. mad. 168/5, 169 uyarınca
icra mahkemesine başvurarak ileri sürmesi gerekir. bb-Borçlu hakkında, kambiyo
senedine dayanılmaksızın takip yapılmış ve kendisine Örnek 49 ödeme emri
gönderilmişse, borçlu “borçlu olmadığını -daha doğrusu kendisinin bu takibe
taraf olmayacağını, takibin temsilcisine yöneltilmesi gerektiğini- icra dairesine,
itiraz süresi içinde bildirmelidir. Böylece duran takibin devamı için, alacaklının
“takip konusu borcun, borçlunun yapmaya izinli kılındığı meslek ya da sanat
ile ilgili faaliyetinden doğduğunu” ‘itirazın kaldırılması’ talebiyle birlikte icra
mahkemesinde ileri sürmesi gerekecektir.
l)Muhatap yerine kendisine tebligat yapılacak kişinin yaş ve ehliyeti konusunda, Teb. K. mad. 22’de “muhatap yerine kendisine tebliğ yapılacak kimsenin
görünüşüne nazaran 18 yaşından aşağı olmaması ve bariz bir surette ehliyetsiz
bulunmaması” lazımdır. Teb. Tüz. mad. 32’de de “…akıl hastalığı, akıl zayıflığı
veya diğer bir hastalık, sağırlık, körlük ve dilsizlik gibi sebeplerden biri ile kendisiyle
anlaşma imkanı olmayan kimse ehliyetsiz sayılır… Muhatap namına kendisine
tebligat yapılacak olan, görünüşüne göre 18 yaşından aşağı ve bariz bir surette
ehliyetsiz olup ve o adreste muhatap yerine tebligat yapılacak başka bir kimse bulunmazsa, 28 ve 30’uncu maddeler hükümlerine göre muamele yapılır” denilmiştir.
“Yaş” konusunda Teb. K. mad. 22’de yer alan “15 yaşından aşağı olmama”
koşulu 19.3.2003 Tarih ve 4829 sayılı Kanun ile “18 yaşından aşağı olmama”
şeklinde değiştirilmiştir.
Yüksek mahkeme;
-“Posta görevlisince muhatap yerine kendisine tebliğ yapılacak kimsenin görünüşüne nazaran on sekiz yaşından aşağı olmadığı ve ehliyetli olduğu hususu tebligat
mazbatasına şerh düşülmediğinden tebligatın usulsüz olduğunu”[210]
belirtmiştir…
m)“Tüzel kişilere ve ticarethanelere tebligat” konusu, Teb. K. mad. 12’de (ve
Teb. Tüz. mad. 17 ve Teb. Yön. mad. 20’de) “hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli
mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır.
Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline
yapılan tebliğ muteberdir” ve Teb. K. mad. 13 (ve Teb. Tüz. mad. 18’de); “Hükmi
şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mutad
iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir
halde oldukları takdirde tebliğ,oradahazırbulunan memur veya müstahdemlerinden
birine yapılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Tüzel kişiler; özel hukuk tüzel kişileri ve kamu hukuku tüzel kişileri olarak
ikiye ayrıldığından “tüzel kişilere tebligatın nasıl yapılacağı” konusunu da iki
başlık altında ayrı ayrı incelemek gerekir.
[210] Bknz: 12. HD. 25.09.2012 T. 10012/28020
198
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
aa) “Özel hukuk tüzel kişilerine tebligat konusu”, Teb. K. mad. 12 ve 13 ile
Teb. Tüz. mad. 17/I, III, 18ve Teb. Yön. mad. 20, 21’de düzenlenmiştir.
Özel hukuk tüzel kişileri; özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olan ve
kamu hukukundan doğan üstün hak ve yetkilerle donatılmamış olan tüzel kişilerdir. Bunlar; dernekler, vakıflar, ticaret şirketleri, sendikalar, kooperatiflerdir.
Özel hukuk tüzel kişileri kendilerini organları aracılığıyla temsil ederler.
Tebligatın da, özel hukuk tüzel kişisinin yetkili temsilcisine yapılması gerekir.
Özel hukuk tüzel kişilerinde, kimlerin “yetkili temsilci” olduğu, o tüzel kişiliğin
ana tüzüğünden, imza sirkülerinden anlaşılır.[211]
Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca şu hususu da belirtelim ki; adi
ortaklığın (TBK. 621 vd.) tüzel kişiliği bulunmadığından, ortaklığı ilgilendiren
konularda, ortakların hepsinin alenen belirtilerek tebligatın yapılması gerekir. [212]
Tüzel kişiliğe sahip olmaları nedeniyle, ticaret şirketlerinde de tebligatın,
şirketin yetkili temsilcilerine yapılması gerekir. “Yetkili temsilciler” sözcükleriyle,
önce, şirketleri yasal olarak temsile yetkili organlar ve bu organlar adına hareket
edenler, sonra da bazı ticaret şirketlerinde Anonim Şirketlerde (mad. 367) ve
Limited Şirketlerde (mad. 623-624) kendilerine temsil görev ve yetkisi verilmiş
ve böylece şirketi yasa gereği temsile yetkili organın yerine geçmiş olan kimseler
(delegeler) kastedilmiştir.[213]
Yüksek mahkeme“özel hukuk tüzel kişilerine tebligat” (Teb. K. mad. 12, 13;
Teb. Tüz. mad. 17, 18ve Teb. Yön. mad. 20, 21) ile ilgili olarak verdiği çeşitli
içtihatlarda;
-“Borçlu şirkete satış ilanı tebligatı “… imzasına” tebliğ edilmişse de, Tebligat Tüzüğü’nün 18.maddesinde belirtildiği şekilde, evrakı almaya yetkili bir
kişinin olup olmadığı araştırılmaksızın ve yetkili kişi yok ise bu husus tebliğ
evrakına şerh edilmeksizin tebliğ işlemi gerçekleştiğinden yapılan tebligatın
usulsüz olduğunu”[214]
-“Tebliğ memuru tarafından, adresin kapalı olup olmadığı ve borçlunun adresinde borçlu şirket yetkilileri ve çalışanının bulunup bulunmadığı araştırılmadan
tebligatın muhtara bırakıldığı tebligat üzerine muhatap şirketin adresinin tam
olarak yazılmadığı görülmüş olup; bu hali ile tebliğ işleminin, 7201 Sayılı Kanunun 12, 13, 21/1. ve 23/3 maddeleri ile Tebligat Tüzüğü’nün 17 ve 18. maddeleri
hükümlerine uygun yapılmamış olduğundan usulsüz olduğunu”[215]
[211] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:492 vd.
[212] YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:492, dipn. 4
[213] Ayrıntılı bilgi için bknz: MOROĞLU, E. Şirketlerde Adli Tebligat Kimlere Yapılır?
(İHFM. 1962/2 s: 384 vd.) ; MOROĞLU, E. Şirketlerde Adli Tebligat Kimlere Yapılır?
(“Makaleler, I, 2001, s:1 vd.”)– ANSAY, T. Anonim Şirketler ve Tatbikat (BATIDER.
1968, C:IV, S:3, s: 518)
[214] Bknz: 12. HD. 25.01.2013 T. 32079/2128
[215] Bknz: 12. HD. 24.01.2013 T. 29583/1788
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
199
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Şikâyetçi her ne kadar icra mahkemesine başvurusunda tebligatların kendileriyle ilişkisi olmayan kişiye tebliğ edildiğini belirtmiş ise de, tebliğ yapılan
kişinin şirket çalışanı olmadığı yönünde herhangi bir delil sunmadığından, şirket
tarafından adı geçenin şirket çalışanı olmadığı ispatlanamamış olmakla, tebliğ
işleminin bu haliyle 7201 Sayılı Kanun’un 12 ve 13. maddelerine ve dolayısıyla
usulüne uygun olduğunu”[216]
-“Borçlu şirketin yetkili temsilcisinin bulunup bulunmadığı belirlenmeden
çalışanına tebligat yapılmasının, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 12. ve 13.
maddeleri ile Tebligat Tüzüğü’nün 18. maddesine aykırı olduğundan tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[217]
-“Tebligat yapılan adresin, ticaret sicilindeki adresle aynı sokak, kapı numarası
ve semt isimlerini ihtiva ettiği, sadece mahalle ismi farklı yazıldığından mahkemece,
bu mahalle isimlerinin aynı yere ilişkin olup olmadığının araştırılarak; oluşacak
sonuca göre: aynı ise ticaret sicilindeki adrese yapılan tebligat usule uygun olacağından şikayetin reddi ve itirazların da süreden reddi; aynı değil ise tebligat usulsüzlüğü
şikayetinin kabulü ile itirazların esasının o zaman incelenmesi gerekeceğini”[218]
-“Tebligat yapılan adresin, ticaret sicilindeki adresle aynı sokak, kapı numarası
ve semt isimlerini ihtiva ettiği, sadece mahalle isminin farklı yazıldığı görüldüğünden mahkemece bu mahalle isimlerinin aynı yere ilişkin olup olmadığının
araştırılarak; oluşacak sonuca göre: aynı ise ticaret sicilindeki adrese yapılan tebligat usule uygun olacağından şikayetin reddi ve itirazların da süreden reddi; aynı
değil ise tebligat usulsüzlüğü şikayetinin kabulü ile itirazların esasının o zaman
incelenmesi gerekeceğini”[219]
-“Kredi kartı hesap özetlerindeki adres şirketin adresi değil, şirketin yetkilisine
ait olup, şirketi bağlamayacağını”[220]
-“Ödeme emri, borçlu tüzel kişiyi temsile yetkili olanların o sırada orada
bulunup bulunmadıkları belirlenmeden doğrudan daimi işçi imzasına tebliğ edilmiş olduğundan 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 12 ve 13.maddelerine aykırı
olduğundan usulsüz olduğunu”[221]
-“Ödeme emri, borçlu tüzel kişiyi temsile yetkili olanların o sırada orada
bulunup bulunmadıkları belirlenmeden doğrudan görevli memur imzasına tebliğ
edilmiş olduğundan tebliğ işleminin bu hali ile 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun
12 ve 13. maddelerine aykırı olup usulsüz olduğunu”[222]
[216] Bknz: 12. HD. 24.01.2013 T. 24980/2019
[217] Bknz: 12. HD. 25.12.2012 T. 16966/39769
[218] Bknz: 12. HD. 29.11.2012 T. 18080/35492
[219] Bknz: 12. HD. 29.11.2012 T. 18070/35497
[220] Bknz: 12. HD. 16.10.2012 T. 12132/29606
[221] Bknz: 12. HD. 16.10.2012 T. 12641/29805
[222] Bknz: 12. HD. 11.09.2012 T. 18333/26064
200
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“11.01.2011 tarihli 6099 sayılı Tebligat Kanunu Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 19.01.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmış olup, aynı kanunun 18.maddesi uyarınca, somut olaya uygulanması gereken
düzenlemeler bu tarihte yürürlüğe girmiş olduğundan 19.01.2011 tarihinden sonra
yapılacak tebliğ işlemlerinde bu yasal düzenlemelerin uygulanmasının zorunlu
olduğunu; mahkemenin yasanın uygulanabilmesi için ayrıca tüzük veya yönetmelik
çıkarılması gerektiğine yönelik gerekçesinin yasal bir dayanağının olmadığını”[223]
-“Tebligatı alan kişinin borçlu şirket yetkilisi olup olmadığı araştırılarak Tebligat
Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılan tebligatların usulüne uygun olup olmadığı
tespit edildikten sonra, ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğini”[224]
-“Ödeme emri tebligatının, Tebligat Kanunu’nun 12 ve 13. maddelerine uygun
olup olmadığının tespiti bakımından, tebliğ tarihi olan 08.04.2010 tarihinde
borçlu şirket yetkilisinin araştırılarak, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi
gerekeceğini”[225]
-“Borçlunun işyerinde bulunmadığına dair tebligat belgesinde bir açıklık
bulunmadan doğrudan çalışana yapılan icra emri tebligatının usulsüz olduğunu”[226]
-“Borçlu şirket yetkilisinin usulsüz tebligata ilişkin şikayet dilekçesini veren
avukatı azlettiğine dair bir belgeye dosyada rastlanmadığı gibi, borçlu şirketin
diğer yetkilisinin de açılan davaya muvafakat ettiğini bildirmiş olduğundan işin
esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini”[227]
-“Borçlu şirkete gönderilen satış ilanı, sekreter olduğunu beyan eden kişi
imzasına tebliğ edilmiştir; ancak, tebliğ tarihi itibariyle borçlu şirketin yetkili
temsilcisinin A. C. olduğu, sekreter olduğunu beyan eden kişinin ise şirketi temsil ve
ilzama yetkili olmadığını, dosyada bulunan imza sirkülerinden anlaşıldığından ve
diğer yandan şirket adına tebligat yapılan kişinin şirketin memur veya müstahdemi
olduğu kabul edilse dahi, bu kez, selahiyetli mümessilin iş yerinde bulunmadığı veya
evrakı alamayacak durumda olduğu hususu, tebliğ memurunca araştırılıp tebliğ
mazbatasına şerh edilmediğinden yapılan tebligatın yine usulsüz olacağını”[228]
-“Borçlu şirketin yetkili temsilcisinin adreste bulunmadığı belirlendikten sonra
sekretere yapılan tebligatın, usulüne uygun olduğunu”[229]
-“ ‘Tebligat sırasında temsilcisi bulunmadığı veya evrakı alamayacak durumda
olduğu’ tebliğ tutanağında belirtilmeden, doğrudan doğruya tüzel kişinin ‘daimi
[223] Bknz: 12. HD. 20.06.2012 T. 3185/21600; 25.01.2012 T. 27624/2121; 09.10.2012 T.
11635/28727; 18.09.2012 T. 8454/26962; 24.12.2012 T. 23012/39407; 12.10.2012 T.
12778/29198
[224] Bknz: 12. HD. 03.05.2012 T. 2011-39489/14862
[225] Bknz: 12. HD. 01.03.2012 T. 2011-20561/5928
[226] Bknz: 12. HD. 20.12.2012 T. 21292/39015
[227] Bknz: 12. HD. 11.06.2012 T. 3464/19976
[228] Bknz: 12. HD. 03.05.2012 T. 1452/15013
[229] Bknz: 12. HD. 02.05.2012 T. 2011-31119/14762
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
201
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
işçisine’, ‘sekreterine’, ‘muhasebecisine’, ‘müdürüne’, ‘memur ve müstahdemine, evrak
memuruna’ yapılan tebligatın geçerli sayılmayacağını”;
-“Tüzel kişilerde tebligatın tüzel kişinin adresinde veya icra dairesinde ‘yetkili
temsilci’lere yapılabileceğini”[230]
-“Tüzel kişinin işçisine -belirli koşullarda- yapılan tebligatın geçerli
olduğunu”[231]
-“Tüzel kişinin memuruna, müstahdemine, evrak memuruna yapılan tebligatın
geçerli olduğunu”[232]
-“Tüzel kişinin muhasebecisine -belirli koşullarda- yapılan tebligatın geçerli
olduğunu”[233]
-“Tüzel kişinin sekreterine -belirli koşullarda- yapılan tebligatın geçerli
olduğunu”[234]
-“Tüzel kişinin (şirketin) müdürüne -belirli koşullarda- yapılan tebligatın
geçerli olduğunu”[235]
-“Tüzel kişinin güvenlik görevlisine -belirli koşullarda- yapılan tebligatın
geçerli olduğunu”[236]
-“Tüzel kişinin birden fazla temsilcisi varsa, sadece birine yapılan tebligatın
geçerli olacağını”[237]
-“Tasfiye halindeki kooperatife ait tebligatların tasfiye memurlarına
yapılabileceğini”[238]
-“Tebliğ sırasında, tüzel kişinin yetkili temsilcisinin geçici olarak bulunmaması
nedeniyle imzası alınmadan sekreterine yapılan tebligatın geçerli olmadığını”[239]
-“Yetkili temsilcinin tebliğ sırasında bulunmadığı tesbit edilmeden, Tebligat Kanununun 12 ve 13. maddeleri yerine 21. maddesine göre tebligat
yapılamayacağını”[240]
[230] Bknz: 12. HD. 9.3.2004 T. 2537/5425; 8.3.2004 T. 438/5215; 29.5.2003 T. 9828/12294;
8.3.2002 T. 3922/4674; vb.
[231] Bknz: 12. HD. 1.7.2011 T. 788/15973; 14.3.2003 T. 2276/5322; 22.10.2002 T.
19798/21486; 1.10.2002 T. 17888/19428 vb.
[232] Bknz: 12. HD. 24.5.2011 T. 28236/10463; 13.10.2003 T. 15838/19831; 25.4.2002 T.
7524/8633; 14.6.2001 T. 9696/10664; 4.11.1997 T. 11934/12157 vb.
[233] Bknz: 12. HD. 9.2.2001 T. 1239/2326; 15.2.2000 T. 1048/2369; 5.4.1993 T. 1442/5979
vb.
[234] Bknz: 12. HD. 22.3.2011 T. 22374/4165; 21.12.1999 T. 16368/16976; 24.5.1999 T.
6577/6683; 8.4.1999 T. 4054/4475 vb.
[235] Bknz: 12. HD. 11.5.1998 T. 4508/5221; 8.12.1986 T. 2286/13811
[236] Bknz: 12. HD. 27.1.2004 T. 24030/1541; 16.9.2003 T. 13744/17718
[237] Bknz: 12. HD. 25.2.2003 T. 1019/3463; 17.2.1998 T. 862/1589
[238] Bknz: 12. HD. 30.1.2003 T. 28270/1486
[239] Bknz: 12. HD. 7.10.2002 T. 18628/20067
[240] Bknz: 12. HD. 25.4.2011 T. 26762/7369; 8.3.2002 T. 3919/4681
202
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Anonim şirketin temsilcisi olmayan borçlu adına çıkarılan tebligatın, anonim
şirket adresinde bu işçiye yapılamayacağını”[241]
-“Şirket adına çıkarılan ödeme emri tebligatının Ticaret Sicili Gazetesi’ne
göre tek başına şirketi temsile yetkili olan kişiye yapılmasında bir usulsüzlük
bulunmadığını”[242]
-“Anonim şirket olan borçluya çıkarılan tebligatın ‘aynı adreste birlikte oturan…. imzasına’ şeklinde yapılamayacağını”[243]
-“Tek başına kooperatifi temsil yetkisine sahip olmayan kişinin icra dairesine
gelerek, kooperatif adresinin yazılı olduğu tebligatı alamayacağını”[244]
-“Şirket adına çıkarılan ödeme emrinin, şirketin iş takibi için verdiği vekaletnamede adı geçen vekile icra dairesinde yapılan tebligatın geçerli olmadığını”[245]
-“Tüzel kişi adına çıkarılan tebligatın ‘şirkette (adreste) çalışan babası….’a’
şeklinde yapılması halinde geçerli sayılmayacağını”[246]
-“Şirket adına çıkarılan tebligatın ‘sahibine’ kaydıyla yapılamayacağını”[247]
-“Tasfiyeye giren bir kolektif şirkette, tasfiye memurunun henüz tayin edilmediği
dönemde, şirket adına ortaklardan herhangi birine tebligat yapılabileceğini”[248]
-“Kooperatif adına ‘şantiye sorumlusu’na yapılan tebligatın usulsüz olduğunu”[249]
-“Şirkete çıkarılan duruşma davetiyesinin, ‘işyeri sahibi’ sıfatıyla tebliğ
edilemeyeceğini”[250]
-“Tüzel kişi adına kimlere tebligat yapılabileceğini o tüzel kişinin ana sözleşmesine göre belirleneceğini”[251]
belirtmiştir …
bb)”Kamu hukuku tüzel kişilerine tebligat konusu” Teb. Tüz. mad. 17/II’de
(Teb. Yön. mad. 20/II) “Vekaletlerin ve bunların teşkilatının, mülhak ve hususi
bütçeli idarelerle belediyelerin, köylerin ve hususi kanunlarına müsteniden kurulmuş olan teşekküllerle, şirketlerin ve cemiyetlerin salahiyetli oldukları mümessilleri
tabi oldukları kanunlara ve statülere göre tayin edilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu hukukundan doğan üstün hak ve yetkilere sahip olan tüzel kişilerdir. Bu kişiler kanunla veya kanunun açıkça verdiği
yetkiye dayanarak kurulurlar (Anayasa, mad. 123/III). Bu tüzel kişiler kamu
[241] Bknz: 12. HD. 27.4.2000 T. 6161/6854
[242] Bknz: 12. HD. 17.4.2000 T. 5291/6078
[243] Bknz: 12. HD. 7.6.1999 T. 7023/7696
[244] Bknz: 12. HD. 17.2.1998 T. 862/1589
[245] Bknz: 12. HD. 28.10.1997 T. 11577/11640
[246] Bknz: 12. HD. 8.10.1997 T. 2888/10357
[247] Bknz: 12. HD. 19.3.1997 T. 3078/3395
[248] Bknz: 12. HD. 19.11.1991 T. 4591/12034
[249] Bknz: 12. HD. 25.12.1990 T. 6198/13624
[250] Bknz: 12. HD. 12.3.1990 T. 1989-8886/2445
[251] Bknz: 12. HD. 1.3.2011 T. 31923/2346; 19.4.2011 T. 26372/7040; 6.12.2011 T.
8652/26817; 4.4.2011 T. 25065/5343; 4.4.1983 T. 1182/2500
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
203
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
idareleri (iller, belediyeler, köyler vb.) ve kamu kurumları (Üniversiteler, TRT.,
DSİ., Karayolları Genel Müdürlüğü, OYAK, Bağkur vb.) olarak ikiye ayrılırlar.[252]
Bir kamu tezel kişisi olan devlette, bakanlıkların ayrı bir tüzel kişiliği yoktur.
Ancak, bakanlıklar, devletin organı sıfatıyla dava ve takip ehliyetine sahiptirler.
Bakanlık içinde kurulmuş olan kimi genel müdürlüklerin (örneğin; Karayollerı
Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü,
Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü gibi) tüzel kişiliği vardır. Bunlara karşı (ya
da bunlar tarafından) dava ve takip açılması mümkün olduğu gibi, bunlara da
tebligat yapılabilir. Buna karşın tüzel kişiliği bulunmayan genel müdürlükler
de vardır. Bunlara karşı yapılacak işlemlerde muhatap, bu genel müdürlüklerin
bağlı oldukları bakanlıklardır.[253]
Yüksek mahkeme, “kamu hukuku tüzel kişilerine tebligat” (Teb. Tüz. mad.
17/II; Teb. Yön. mad. 20/II) konusu ile ilgili olarak;
-“Bakanlığa karşı açılan davalarda ve yapılan icra takiplerinde, Bakanlığın
kendisine tebligat yapılması gerekeceği -‘Bakanlık evrak memuru’nun, Bakanlık
Teşkilat Kanununa göre tebligatı almaya yetkili olup olmadığının araştırılarak,
sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini”[254]
-“İstanbul, Bayındır ve İskan Müdürlüğünün tüzel kişiliği bulunmadığından,
tebligatın bu müdürlüğün bağlı olduğu Bayındırlık ve İskan Bakanlığı adına
çıkarılması gerekeceğini”[255]
-“‘Jandarma Genel Komutanlığına izafeten İçişleri Bakanlığı’na’ tebligat
yapılabileceğini”[256]
-“Milli Eğitim Müdürlüğünün tüzel kişiliği bulunmadığından, ‘Milli Eğitim
Bakanlığına izafeten Milli Eğitim Müdürlüğüne evrak memuru ..’a’ şeklinde yapılan
tebligatın geçerli olmayacağını”[257]
-“Milli Savunma Bakanlığı yerine Türk Hava Kuvvetleri Komutanlığı adına
çıkarılan 89/I ihbarının bu Komutanlığın genel evrak memuruna yapılan tebligatın
geçerli sayılmayacağını”[258]
-“Milli Eğitim Bakanlığı yerine, Merkez Saymanlık Müdürlüğüne yapılan
tebligatın geçerli olmayacağını”[259]
belirtmiştir …
VII-Tebligatın yapılamaması:
[252] Ayrıntılı bilgi için bknz: DURAN, L. İdare Hukuku Ders Notları, s:76 vd.
[253] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:513 vd.
[254] Bknz: 12. HD. 21.3.2003 T. 1820/6029; 21.1.2003 T. 2002-27915/616
[255] Bknz: 12. HD. 18.3.2003 T. 3187/5705
[256] Bknz: 12. HD. 27.1.2003 T. 28476/1059
[257] Bknz: 12. HD. 21.11.2002 T. 22597/24415; 28.6.1993 T. 7695/11635
[258] Bknz: 12. HD. 29.5.2001 T. 8447/9504
[259] Bknz: 12. HD. 16.1.2004 T. 22966/399
204
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
A-Tebligatı alacak kişinin hasım olması: Muhatap yerine (adına) kendilerine tebligat yapılabilecek olan kişilerin, o davada (takipte) hasım olarak ilgileri
varsa, muhatap yerine (adına) kendilerine tebligat yapılamaz (Teb. K. mad. 39;
Teb. Tüz. mad. 60; Teb. Yön. mad. 62).
Yüksek mahkeme “tebligatı alacak (tebellüğ edecek) kişinin hasım olması”
(Teb. K. mad. 39; Teb. Tüz. mad. 60) ile ilgili olarak verdiği çeşitli içtihatlarda;
-“Şikayetçi adına çıkarılan ödeme emri tebliğinin takip borçluları arasında
yer alan … Ltd. Şti adresinde borçlu şirkete çıkartılan ödeme emri tebliğini de
alan şirket çalışanı imzasına tebliğ edildiği, adı geçen şirketin ise takipte asıl borçlu
olduğu anlaşılmış olduğundan borçluya yapılan tebliğ işleminin hasma tebliğ yasağı
kapsamında 7201 sayılı Tebligat Kanununun 39.maddesi hükmüne de aykırı ve
usulsüz olduğunu”[260]
-“Tebligatı alan kişinin, şikayetçi şirket aleyhine icra takibi yaptığı, diğer anlatımla aralarında husumet bulunduğu anlaşılmakla, şikayete konu tebliğ işleminin
bu yönüyle Tebligat Kanunu’nun 39.maddesine aykırı olduğunu”[261]
-“Borçlu şirket adına gönderilen satış ilanının diğer borçlu şirket yönetim kurulu
üyesine tebliğinin –iki borçlu arasında çıkar çatışması bulunması nedeniyle- Tebligat
Kanununun 39. maddesine aykırı (ve geçersiz) sayılacağını”[262]
-“Aynı icra takip dosyasının diğer borçlusu olan ve aynı zamanda borçlu şirket
yetkilisi Mert Saygılı’ya satış ilanı tebligatları usulüne uygun yapılmış olsa bile, bu
tebligat üzerine borçlu şirketin satış ilanı tebligatından haberdar olduğunun kabulü
ise Tebligat Kanunu’nun 39. maddesi hükmüne aykırı olduğunu”[263]
-“Taraflar arasında menfaat çatışması olduğundan şikayetçiye yapılan 13 örnek
ödeme emri tebliğ işleminin 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 39 ve tüzüğün 62.
maddelerine göre uygun olması gerekeceğini”[264]
-“İpotek veren sıfatıyla taşınmaz malikine gönderilen satış ilanının, aynı
adresteki asıl takip borçlusu kardeşine tebliğ edilmesinin Tebligat Kanununun 39.
Maddesine aykırı ve geçersiz sayılacağı”[265]
-“Müşteki borçlu adına kendisine tebligat yapılan kişi icra takibinin diğer borçlusu olduğundan aralarında çıkar çatışması bulunup; bu nedenle tebliğ işleminin,
7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 39. maddesi gereğince usulsüz olduğunu”[266]
[260] Bknz: 12. HD. 17.01.2013 T. 2012-23674/823
[261] Bknz: 12. HD. 15.01.2013 T. 2012-32113/446
[262] Bknz: 12. HD. 14.01.2013 T. 28074/133
[263] Bknz: 12. HD. 19.11.2012 T. 23700/33598
[264] Bknz: 12. HD. 27.09.2012 T. 9847/28111
[265] Bknz: 12. HD. 26.04.2012 T. 32635/13955
[266] Bknz: 12. HD. 07.02.2012 T. 2011-16454/2483
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
205
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligat yapılacak kişilerin, o davada hasım olarak ilgisi varsa muhatap
namına hasma tebligat yapılamayacağını”[267]
-“Borçluya çıkarılan davetiyenin ‘en yakın komşu’ sıfatıyla alacaklıya verilmiş
olmasının usulsüz sayılacağını”[268]
-“Borçluya (kefile) gönderilen ödeme emrinin diğer senet borçlusuna (ya da
kefiline) tebliğ edilmiş olmasının usulsüz sayılacağını”[269]
-“Borçlu adına gönderilen tebligatın -alacaklı yanında çalışan bir kişi gibialacaklının hakimiyet sahasında çalışan kişiye tebliğ edilmiş olmasının, Teb.
Kanunu’nun 39. maddesine aykırı olacağını”[270]
-“Borçlu adına gönderilen tebligatın, aynı takipte borçlu olan eşine yapılmış
olmasının Teb. Kanununun 39. maddesine aykırı olacağını”[271]
-“Kocası adına, kocasıyla ihtilafı olan karısına yapılan tebligatın usulsüz
olacağını”[272]
-“Aralarında mecburi dava (takip) arkadaşlığı bulunan kiracılardan birisi
adına çıkarılan ödeme emrinin, diğer borçluya tebliğ edilmesinin, Teb. Kanununa
aykırı ve usulsüz sayılacağını”[273]
-“Borçluya gönderilen ‘ödeme emri’nin, alacaklının da işyeri adresi olan yerde,
alacaklının daimi işçisine yapılan tebligatın geçerli olmayacağını”[274]
belirtmiştir …
B-Tebliğ imkansızlığı ve tebligatı almaktan kaçınma: Burada iki ayrı durum
düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi; kendisine tebligat yapılacak kimse veya
muhatap adına tebligatı alabilecek -muhatapla birlikte aynı konutta oturan
kişilerin veya hizmetçilerin (Teb. K. mad. 16) veya daimi memur veya müstahdemlerin (Teb. K. mad. 17) vs.- hiçbirisinin gösterilen adreste bulunmamaları
diğeri ise, bu kişilerin tebligatı almaktan kaçınmaları’dır.
Bu durumlardan birinin varlığı halinde, tebliğ memuru, tebliğ edilecek
evrakı o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden birine yahut zabıta amir
veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve teslim alanın adresini içeren
ihbarnameyi, tebligat adresindeki binanın kapısına yapıştırır ve “adreste bulunmama halinde”, durumun tebliğ olunacak kişiye haber verilmesini de mümkün
[267] : 12. HD. 6.12.2011 T. 8202/26961; 26.9.2011 T. 1733/7140; 22.12.2011 T.
11788/30066; 17.5.2011 T. 2517/9736; 3.2.2003 T. 426/1494; 22.3.1999 T. 3126/3616;
25.9.1997 T. 8163/9394
[268] Bknz: 12. HD. 12.12.2002 T. 24025/26250; 9.4.1991 T. 1990-11634/4622
[269] Bknz: 12. HD. 26.9.2011 T. 1733/17140; 11.2.2002 T. 1670/2865; 21.1.1998 T.
97-14516/275; 30.11.1993 T. 14992/18819 vb.
[270] Bknz: 12. HD. 24.4.2000 T. 6194/6608; 23.2.1999 T. 1367/1918; 19.10.1998 T.
10273/11066
[271] Bknz: 12. HD. 6.12.2011 T. 8202/26961; 10.7.1995 T. 9901/10362
[272] Bknz: 12. HD. 1.10.1992 T. 4729/11885
[273] Bknz: 12. HD. 29.11.1984 T. 6259/12388
[274] Bknz: 12. HD. 17.6.2003 T. 11213/14389
206
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
oldukça en yakın komşularından birine ve varsa yönetici ya da kapıcıya da
bildirir (Teb. K. mad. 21, Teb. Tüz. mad. 28, 30; Teb. Yön. mad. 30, 31, 32).[275]
Bu hükümle, adresine gelen muhatabın, tebliğ belgesini nereden alacağını
öğrenmesi temin edilmek istenmiştir. Maddede gösterilen sıra geçerlilik koşulu
olup -yani; önce tebligat bir görevliye (muhtar, ihtiyar heyeti azası, zabıta amir
veya memuruna) teslim edilmeli, ondan sonra da kapıya ihbarname yapıştırılmalı, mümkünse; komşu veya diğer bir ilgiliye haber bırakılmalıdır. Yoksa önce
ihbarname yapıştırılıp daha sonra tebligat bir görevliye bırakılamaz- bu sıraya
uyulmaması tebligatı geçersiz kılar.[276] [277] [278]
Bu konuyu düzenleyen Teb. K. mad. 21, c.1 hükmü doktrin ve uygulamada
farklı yorumlara neden olmuştur. Gerçekten bir görüşe göre;[279] “tebellüğden
kaçınma halinde, muhataba haber vermesi için, en yakın komşulardan birine
veya yöneticiye yahut kapıcıya bildirmeye gerek yoktur”. Kanımızca da, Tebligat
Kanununun 21. maddesinin birinci cümlesinin yazılı şeklindeki açıklık ve 1985
tarihli, 3220 sayılı Tebligat Kanununda değişiklik yapan kanunun “7201 sayılı
Kanunun 21. maddesi değiştirilmektedir. 7201 sayılı Kanunun 21. maddesi iki
hali birlikte düzenlemiştir. Bunlar adreste bulunmamak ile adreste bulunduğu halde
tebligat evrakını almaktan imtina halleridir. Eski metin her iki hali birbirinden
ayırmadan ‘mümkün oldukça en yakın komşuya haber verme’yi düzenlenmiştir.
Yargıtay kararlarıyla tatbikat, haklı olarak tebligat almaktan imtina edenin
komşusuna haber vermeyi lüzumsuz görmektedir. Kanunun bu hükmüne ‘adreste
bulunmama’ sözleri eklenerek, kanunun bu maddesi de tatbikata ve amaca uygun
hale getirilmiştir. Ayrıca özellikle büyük şehirlerde varsa kapıcı veya yöneticiye de
haber verilmesi yeni bir hüküm olarak kanuna girmiştir. Bu hükümle muhatabın
tebligattan daha sağlıklı biçimde haberdar olması amaçlanmıştır” şeklindeki
Hükümet Gerekçesi[280] böyle bir yorumu gerektirmektedir… Çünkü, ancak
“adreste bulunmama” halinde, “en yakın komşulardan birine veya yöneticiye yahut
kapıcıya bildirme” zorunluluğu öngörülmüştür. Uygulamada ise; Hukuk Genel
Kurulu[281] ile Yargıtay 12. Hukuk Dairesi[282] -eski tarihli- içtihatlarında, bu
[275] Ayrıntılı bilgi için bknz: OSKAY, M. Tebligat Kanununun 21. maddesiyle ilgili düşünceler
(ABD. 1989/1, s:25 vd.) – OSKAY, M. Tebligat Hukuku İle İlgili Sorunlar (Yarg. D.
1995/4, s:500 vd.)
[276] Bknz: GÖKÇE, Z. agm. s:19
[277] Bknz: 2. HD. 18.6.1971 T. 4046/3996
[278] Bu içtihadın tahlil ve eleştirisi için bknz: POSTACIOĞLU, İ. Adresinde Bulunmayan
Muhataba Yapılacak Tebliğ (İHFM. C:XXXVII, 1972, S:1-4, s:349 vd.)
[279] Bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:640 – RUHİ, A. C. Tebligat Hukuku, s:65
vd.
[280] Bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:618
[281] Bknz: HGK. 15.9.1976 T. 10-889/2514
[282] Bknz: 12. HD. 10.5.1990 T. 4410/5451; 11.6.1984 T. 5224/7477; 17.4.1970 T.
4215/4211
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
207
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
hükmü doğru olarak yorumlamışken, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi[283] ile Yargıtay 12. Hukuk Dairesi[284] -yeni tarihli- içtihatlarında tamamen aksi yönde
yorumlamıştır…
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı kanunun 5. maddesi ile, 7201 sayılı Tebligat
Kanunun 21. maddesine 1. fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş,
mevcut ikinci fıkrada yer alan “fıkra” ibaresi “fıkralar” olarak değiştirilmiştir:
“Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap
o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ
memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine
veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm
edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına
yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.”
Bu değişikliğin gerekçesi, 6099 sayılı Kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Tebligat Kanununun 21 inci maddesi çok sık uygulanan bir hükümdür.
Bu maddede, muhatap veya kendisine tebliğ yapılabilecek kimselerden hiçbiri
tebliğ adresinde bulunmaz veya bulunduğu hâlde tebellüğden imtina ederse,
hangi yolun izleneceği belirtilmiştir. Bu durumda maddenin birinci fıkrasındaki
yol izlenerek tebligat yapılacaktır.
Bu maddeye ikinci fıkra eklenmiş, mevcut ikinci fıkra, üçüncü fıkra olarak
teselsül ettirilmiştir.
Eklenen fıkrayla adres kayıt sistemindeki adrese tebligat yapılması hâlinde
izlenecek yöntem belirtilmiştir. Zira, 10 uncu maddede yapılan değişiklikle
birlikte, bilinen en son adrese çıkartılan tebligattan sonuç alınamazsa, adres
kayıt sistemindeki adres esas alınacak, başkaca araştırma yapılmadan tebligat
o adrese yapılacaktır. Böyle bir durumda, muhatabın adresi, adres kayıt sisteminde görülmek ve kaydedilmekle birlikte, kendisi o adreste hiç bulunmaz ya
da sürekli şekilde o adresten ayrılmış olursa, tebliğ memurunun evrakı iade
etmemesi, 21 inci maddeye göre tebliğ işlemlerini yapması gereklidir. Zira,
adres kayıt sistemindeki adres, nihaî adres olarak kabul edilecektir. Muhatap
adresini değiştirmişse, bu değişikliği belirli bir süre içinde ilgili mercilere bildirmek zorundadır.
Yeni düzenlemeye göre, adres kayıt sistemine çıkartılacak tebliğ evrakında,
tebliğin, “adres kayıt sistemi”ndeki adrese çıkartıldığının açıkça belirtilmesi
gerekmektedir. Böylece tebliğ memuru, yapacağı tebligatın bu çerçevede bir
tebligat olduğunu bilerek hareket edecektir. Böyle bir durumda muhatabın adres
kayıt sistemindeki adresinde oturmamış olduğu veya sürekli olarak ayrıldığı
tespit edildiğinde, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya
[283] Bknz: 2. HD. 15.2.1999 T. 13708/1061
[284] Bknz: 12. HD. 26.2.2002 T. 2924/3937
208
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza
mukabilinde teslim ederek tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi
gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracaktır. İhbarnamenin kapıya
yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılacaktır. Bu durumda komşu, kapıcı ya da
yöneticiye haber verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu fıkrayla, muhatabın gerçek adresini ilgili mercilere bildirmemesi durumunda, adres araştırması
yapma zorunluluğu ortadan kaldırılmaktadır.”
Tebligat Kanununun 21. maddesine göre yapılan tebligatlarda, tebliğ tarihi;
iki nolu fişin (ihbarnamenin) kapıya yapıştırıldığı tarihtir (Teb. K. mad. 21, c.2).
Teb. K.nun 21. maddesini, PTT. Genel Müdürlüğü, tebligat sırasında ne
kendisi ve ne de kendisi adına tebligatı kabul etmeye yetkili bir kimsesi bulunmayan avukatlar hakkında uygulamamak eğilimindedir.[285]
Yüksek mahkeme “tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” (Teb. K. mad.
21; Teb. Tüz. mad. 28-31; Teb. Yön. mad. 30-33) ile ilgili olarak verdiği çeşitli
içtihatlarda;
-“Tebligat Kanununun 21 ve Tebligat Tüzüğü‘nün 28. maddesi uyarınca;
muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek kişilerin hiçbirisi gösterilen
adreste bulunmazsa; tebliğ memurunun bu kişilerin adreste bulunmama sebeplerini, bilmesi muhtemel konusu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, zabıta âbir
ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp imzalatması,
imzadan kaçınmaları halinde bu durumu da tutanağa yazıp imzalamaları (imzalatmaları) gerekeceğini, ayrıca, tebliğ sırasında hazır bulunmayan muhatapların,
tevzi (dağıtım) saatlerinden sonra adrese geldiğinin (döndüğünün) beyan edilmesi
halinde, bunun tebligat parçasına yazılıp imzalanması gerekeceğini”[286]
-“İİK’nun 21. maddesine göre, icra emrinin borçlunun ilamda yazılı adresine
gönderilmesi, bu adreste bulunmadığı takdirde de Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre yine aynı adrese tebligat yapılması gerektiğini”[287]
[285]“Avukatlar adına gelen, ancak seyahatte oldukları için alıcısı bulunmayan ve kendisi ile
birlikte çalışan veya oturan herhangi bir kimse bulunmadığı için de teslim edilemeyen tebliğ
evrakı gerekli meşruhat verilerek ve zaman kaybedilmeksizin çıkaran merciye iade edilecektir”
(Bknz: PTT. Genel Md. Posta İdaresi Başk. 19.11.1980 T. ve 18659/D.s. Genelge) (Bu
konuda ayrıntılı bilgi için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:40 dipn. 48)
[286] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 116/16130; 15.3.2004 T. 1025/5988; 24.2.2004 T.
2003-26949/3920; 9.2.2004 T. E: 2003-24878/2127; 19.1.2004 T. 2003-23856/594;
20.10.2003 T. 16707/20376; 15.9.2003 T. 13666/17628; 23.6.2003 T. 11656/14887;
16.2.2003 T. 25581/2921; 5.6.2003 T. 10465/13136; 29.5.2003 T. 9378/12408;
6.5.2003 T. 7652/10145; 28.4.2003 T. 6878/9454; 21.4.2003 T. 5799/8828; 1.4.2003
T. 4162/6962; 25.3.2003 T. 2797/6226; 7.3.2003 T. 1450/4777; 4.3.2003 T. 1754/4123;
17.2.2003 T. 2002-29361/2550; 16.9.2002 T. E: 15841, K: 16927; 21.5.2001 T.
7464/8988; 26.9.2000 T. 12587/13619; 6.7.2000 T. 10668/11453; 21.10.1997 T.
11617/12732
[287] Bknz: 12. HD. 12.02.2013 T. 2012-28012/3687
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
209
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Borçlu asile en son adresinde icra emri ve kıymet takdir raporunun tebliğ
edilmesine rağmen satış ilanı tebligatının başka bir adrese Tebligat Kanunun 21/2
maddesine göre tebliğ edilmiş olmasının; tebliğ yapılan adresin, borçlunun bilinen
son adresi olmadığından, borçlu asile yapılan satış ilanı tebliğ işleminin de usulsüz
olduğunu”[288]
-“Ödeme emri tebligatının borçlu şirketin takibe dayanak faturada yazılı
adresine çıkarıldığı ve 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre
tebliğ edildiği anlaşıldığından icra mahkemesince, öncelikle ödeme emri tebliğ
tarihi itibariyle borçlu şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi ve şirketi temsile yetkili
kişiler araştırılıp belirlendikten sonra, değerlendirme yapılıp oluşacak sonuca göre
bir karar verilmesi gerekeceğini”[289]
-“Tebligat, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21.maddesine göre yapılmasına rağmen Tebligat Tüzüğü’nün 28.maddesinin uygulanmadığından usulsüz
olduğunu”[290]
-“Tebligatı çıkaran merci tarafından adres kayıt sitemine ilişkin olarak şerh verilmeden dağıtıcı tarafından 21/2.maddesine göre tebliğ işlemi yapılamayacağını”[291]
-“7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesinde göre tebliğ edilen
taşınmaz açıkartırma ilanı tebligatının usulüne uygun bir şekilde tebliğ edildiği
bir an için kabul edilse bile tebliğ işleminin ihale günü yapılmış olması karşısında;
tebliğden beklenen amaca ulaşılamayacağı muhakkak olup; borçlunun ihaleyi
duyurması, muhtemel alıcıları haberdar etmesi için kendisine makul bir süre
tanınması kuralına bu durumun aykırılık teşkil edeceğini”[292]
-“Borçlunun takip talebinde de yer alan bilinen en son adresine tebligat çıkartılmadan doğrudan mernis adresine tebligat gönderilmesi ve tebligatın üzerinde
mernis adresi olduğunun belirtilmemesi nedeniyle Tebligat Kanunu’nun 21/1.
maddesine uyulmadan doğrudan aynı kanunun 21/2. maddesine göre tebligat
yapılmış olmasının usulsüz olduğunu”[293]
-“Alacaklı tarafından genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine başlandığı,
ödeme emri ve eklerinin, takip talebinde bildirilen adrese çıkarılmadan borçlunun mernis adresi esas alınmak suretiyle ancak buna ilişkin şerh düşülmeksizin,
doğrudan 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 2l/2. maddesine göre tebliğ edildiği,
dolayısıyla tebligatın usulsüz olduğunu”[294]
[288] Bknz: 12. HD. 31.01.2013 T. 2012-30425/2958
[289] Bknz: 12. HD. 31.01.2013 T. 2012-26735/3002
[290] Bknz: 12. HD. 29.01.2013 T. 2012-26469/2823
[291] Bknz: 12. HD. 28.01.2013 T. 2012-26651/2194; 19.06.2012 T. 5609/21329; 19.06.2012
T. 3191/21169; 21.06.2012 T. 5698/21858; 07.06.2012 T. 4690/19734; 04.07.2012 T.
9229/23555; 04.12.2012 T. 18989/36068; 11.09.2012 T. 7510/25976
[292] Bknz: 12. HD. 25.01.2013 T. 2012-29472/2158
[293] Bknz: 12. HD. 17.01.2013 T. 2012-24667/858
[294] Bknz: 12. HD. 16.01.2013 T. 2012-23342/688
210
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligatta, muhatabın adreste bulunmama sebebinin, isim ve imzadan
imtina eden komşudan “bilinmiyor” şeklinde yazılarak muhtara tebliğ edildiği,
yapılan bu tebligatın, muhatabın adreste bulunmama sebebinin araştırılmamış
olması, isim ve imzadan imtina eden komşu beyanına göre tebligat yapılması
ve muhatabın tevziat saatleri içinde adrese dönüp dönmeyeceğinin tespit
edilememesi nedeniyle TK’nun 21/1. maddesine göre geçersiz olduğunu”[295]
-“3. kişiye gönderilen 89/1 haciz ihbarnamesi, icra müdürlüğünce adrese
dayalı kayıt sistemindeki adresine tebliğ edilmiş ise de tebligat parçasında adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi olduğuna ilişkin bir kayıt
bulunmadığından, tebligat memurunca Tebligat Kanunu 21/2. maddesine göre
yapılan tebliğ işlemi usulsüz olduğundan İİK.m. 89/1 ve 89/2 haciz ihbarnamesi
tebligatlarının iptaline karar verilmesi gerekeceğini”[296]
-“Her ne kadar kıymet takdir raporu tebligatında “adres kayıt sistemindeki
adresidir” şerhi düşülerek borçlunun önceki adresine Tebligat Kanunu’nun
21/2. maddesine göre tebliğ yapılmış ise de; icra dosyasında yer alan mernis
sorgulamalarında borçlunun herhangi bir adres bilgisinin olmadığı anlaşıldığından borçlunun mernis kaydı bulunmadığından Tebligat Kanunu’nun 21/2.
maddesine göre yapılan tebliğ işleminin de usulsüz olduğunu”[297]
-“Ödeme emri tebliğ evrakının incelenmesinde tebliği çıkaran icra müdürlüğünce tebliğ evrakı üzerine, adresin, adres kayıt sistemindeki adres olduğuna ilişkin
bir kaydın yazılmadığı, bu kaydın posta memurunun kaşesi ile ilave edildiği görüldüğünden tebligat üzerinde yazılı adres muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki
adresi olsa dahi usulüne uygun bir tebliğ işleminden söz edilemeyeceğini”[298]
-“Borçlu şikayetinde, tebliğ yapılan kişinin kardeşi olmadığını beyan ettiğine
göre bu iddianın ve muhatabın adreste bulunmama nedeninin araştırılmadan
yapılan tebliğ işleminin usulsüz olacağını”[299]
-“Satış ilanı tebligatının Tebligat Kanunun 21/1. maddesine göre yapılmış
tebligat evrakına şerh edilen bilgilere göre tebliğ memurunun, adreste bulunmayan
muhatabın adreste bulunmama sebebini Tebligat Kanunu’nun 21/1 ve Tebligat
Tüzüğünün 28.maddelerine göre araştırma yaparak bulunmama sebebini tesbit
ederek mazbataya yazdığına dair herhangi bir bilgi bulunmadığını, komşu imzası
alınmadığı gibi imzadan imtina ettiğine dair bir şerh de bulunmadığı ve Tebligat
[295] Bknz: 12. HD. 15.01.2013 T. 2012-28543/509
[296] Bknz: 12. HD. 25.12.2012 T. 20813/39910
[297] Bknz: 12. HD. 18.12.2012 T. 21530/38442
[298] Bknz: 12. HD. 18.12.2012 T. 20713/38778; 10.04.2012 T. 201-27515/11826; 08.10.2012
T. 17034/28605; 20.09.2012 T. 12788/27157
[299] Bknz: 12. HD. 06.12.2012 T. 20422/36859
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
211
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Kanunu’nun 23.maddesinin 9.bendi gereğince posta dağıtıcısının isim ve soyismi de
tebligat mazbatasında bulunmadığından tebligatın bu haliyle usulsüz olduğunu”[300]
-“Tebliğ işleminin, muhatabın çarşıya gitmesi sebebiyle mahalle muhtarı imzasına teslim edilip 2 nolu formülün kapısına yapıştırılarak komşusuna haber verildiği
belirtilmek suretiyle yapıldığı, ancak beyanı alınan komşunun imzasının alınmadığı
gibi imzadan imtina durumunun belirlenmediği görülmüş olduğundan bu hali ile
tebliğ işleminin, 7201 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28.
maddesi hükümlerine uygun yapılmamış olmakla usulsüz olduğunu”[301]
-“Tebligat Kanununun 21. maddesine göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi,
maddenin son cümlesinde açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin, yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih olup; tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi
ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun araştırmayı mutlaka yapmasına ve
belgelemesine bağlı olduğunu”[302]
-“Tebliğ işlemi, ”muhatabın adresinin kapalı olduğundan komşusundan
soruldu. İstanbul’a gittiğini beyan ettiğinden mahalle muhtarına teslim edilip 2
no’lu haber kağıdı kapısına yapıştırılarak imzadan imtina eden komşusuna haber
verildi” şerhiyle yapılmış olup, tebliğ memuru tüzükte öngörülen araştırmayı
yapmadan muhatabın tevziat saatlerinden sonra adresine dönüp dönmeyeceğini,
dönecekse ne zaman döneceği tevsik edilmediğinden satış ilanının Tebligat
Kanunu’nun 21.maddesine göre yapılan tebligatının usulsüz olduğunu”[303]
-“Tebligat evrakına şerh edilen bilgilere göre, tebliğ memurunun, adreste
bulunmayan muhatabın adreste bulunmama sebebini Tebligat Kanunu’nun 21/1.
ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30/1. maddelerinde
belirtilen usulde araştırdığına ve adreste bulunmama sebebini tespit ettiğine dair
herhangi bir bilgi bulunmadığından şikayetçi borçluya yapılan satış ilanı tebliğinin
usulüne uygun olmadığını”[304]
-“Borçluya gönderilen ilk ödeme emri tebligatının iadesi üzerine icra müdürlüğünce mernis adresine tebliğ işlemi yapılmış ise de, gönderilen tebligat parçasında
“mernis adresi” olduğuna ilişkin bir kayıt bulunmadığından, tebligat memurunca
Tebligat Kanunu’nun 21/2.maddesine göre yapılan tebliğ işleminin usulsüz
olduğunu”[305]
-“Satış ilanı tebliğ edilenin müşteki borçlunun o tarihte vekili olduğunun tespiti halinde bu vekille yapılan tebligat geçerli olacağından davanın reddine karar
verilmeli, aksi halde satış ilanının tebliğ edildiği tarih itibariyle borçlunun, adrese
[300] Bknz: 12. HD. 04.12.2012 T. 26188/36219
[301] Bknz: 12. HD. 29.11.2012 T. 24376/35751
[302] Bknz: 12. HD. 29.11.2011 T. 7970/25061; 16.05.2012 T. 1290/17192
[303] Bknz: 12. HD. 29.11.2012 T. 24380/35749
[304] Bknz: 12. HD. 27.11.2012 T. 24226/34994
[305] Bknz: 12. HD. 27.11.2012 T. 17793/35052
212
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
dayalı kayıt sisteminde adresinin bulunup bulunmadığı belirlenerek, borçlu asile
yapılan satış ilanı tebliğ işleminin usulüne uygun olup olmadığı denetlendikten
sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekeceğini”[306]
-“Örnek 7 ödeme emrinin “Nazilli Devlet Hastanesi Mutfak İşleri İşletmeciliği
Nazilli-Aydın” adresinde Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesi uyarınca tebliğ
edilmesinin ilgili Ticaret Sicil Memurluğu’ndan tebliğ tarihi itibariyle borçlu
şirketin adresinin ve yetkili mümessillerinin araştırılarak ve aynı yasanın 32.
maddesi de gözetilmek suretiyle örnek 7 ödeme emri tebliğinin usulüne uygun
olarak yapılıp yapılmadığının tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi
gerekeceğini”[307]
-“Borçlu şirkete yapılan ödeme emri tebliği, ticaret sicilinde kayıtlı adresine
yapılmadığına göre, tebliğ işleminin 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine ve aynı kanunun 21.maddesi ile tebliğ işleminin yapıldığı tarih itibariyle
uygulanması gerekli olan Tebligat Tüzüğünün 28.maddesine aykırı olmakla usulsüz
olduğunu”[308]
-“Borçlu kooperatife ödeme emrinin tebliğ edildiği adres, adı geçenin ticaret
sicilinde yazılı adresi olduğundan tebliğ işleminin 7201 Sayılı Kanunun 21.maddesine ve usulüne uygun olduğunu”[309]
-“Tebligat memurunun komşu beyanı altında ismini yazmayıp sadece imzaladığı ve muhtara teslim ederken de imzasının bulunmadığından Tebligat Kanunu’nun
21/1 ve tebliğ işleminin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olup uygulanması
gerekli olan Tebligat Tüzüğü’nün 28. maddesine uygun yapılmadığı gerekçesi ile
şikayet kabul edilmiş ise de; tebligat memurunun isim ve imzasının yapılan tüm
işlemleri kapsadığı ve tebligatın tüm şekil şartlarına haiz olduğunun kabulünün
zorunlu olduğunu”[310]
-“Alacaklının muhatabın yeni adresini bildiği iddiasının ancak yazılı belge
ile ispatı mümkün olup, borçlu tarafından bu yönde bir belge sunulmadığından
borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresine tebligat çıkarılmasında yasaya aykırılık olmadığını”[311]
-“Tebliğ memurunun, muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi
hakkında beyanı alınan komşunun kim olduğu, orada oturan olup olmadığı, hangi
dairede oturduğu belirlenmemiş olduğundan bu hali ile yapılan tebliğ işlemi 7201
[306] Bknz: 12. HD. 27.11.2012 T. 21399/35206
[307] Bknz: 12. HD. 26.11.2012 T. 17720/34643
[308] Bknz: 12. HD. 22.11.2012 T. 14095/34541
[309] Bknz: 12. HD. 20.11.2012 T. 17177/34020
[310] Bknz: 12. HD. 15.11.2012 T. 22323/33246
[311] Bknz: 12. HD. 15.11.2012 T. 15237/33435
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
213
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Sayılı Kanunu’nun 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28.maddesi hükümlerine
aykırı olduğunu”[312]
-“Öncelikle icra müdürlüğünce, borçlunun bilinen son adresi olan ipotek
senedinde yer alan adresine tebligat çıkarılması, bu adreste tebligat yapılamaması
halinde Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan adresine tebliğ işleminin yapılması gerekirken ipotek senedindeki
adrese tebligat gönderilmeksizin doğrudan Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin
6099 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile eklenen 2. fıkrası uyarınca tebliğ işleminin
tamamlanmasının usulsüz olduğunu”[313]
-“Borçlunun takip dosyasında mevcut adresine gönderilen satış ilanı, tebliğ
edilemediğine göre, icra müdürlüğünce borçlunun adres kayıt sisteminde adresinin
bulunup bulunmadığı belirlenerek varsa bu adrese 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun
11.01.2011 tarih ve 6099 Sayılı Kanunun 5. maddesi ile değişik 21/2. maddesi
uyarınca kıymet takdiri ve satış ilanının tebliğ edilmesi, bu mümkün değil ise 7201
Sayılı Tebligat Kanununun 11.01.2011 tarih ve 6099 Sayılı Yasanın 9.maddesi
ile değişik 35/2. maddesi uyarınca tebliğ işleminin yapılmasının gerekeceğini”[314]
-“Tebligat zarfında adresin borçlunun adres kayıt sistemindeki adresi olduğuna dair şerh mevcut ise de tebliğ evrakında muhatabın veya onun adına tebligat
yapılabilecek kimselerin adreste bulunup bulunmadığının diğer bir deyişle adresin
kapalı olup olmadığının tespit edilmediği gibi ihbarnamenin de kapıya yapıştırıldığının yazılı olmadığı anlaşıldığından tebliğ işleminin Tebligat Kanunu’nun
21/2 ve Yönetmeliğin 31. maddesi hükmüne aykırı olup usulsüz olduğunu”[315]
-“Ödeme emrinin borçlu şirkete 7201 Sayılı kanunun 21. maddesine göre
tebliğ edildiği, tebliğ evrakında muhtarın imzasının bulunduğu görüldüğünden
tebliğ işleminin 7201 sayılı kanunun 21. maddesine uygun olduğunu”[316]
-“Tebliğ işleminin, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21.maddesine göre
yapıldığı tebliğ evrakında yazılı olmasına rağmen, Tüzüğün 28.maddesine göre
borçlunun adreste bulunmama nedeni komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar
kurulu veya meclis üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik edilerek beyanları
tebliğ tutanağına işlenmediği gibi, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığına dair bir
kayıtta olmadığından yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[317]
-“ Tebellüğden imtina halinde tebliğ memurunun Tüzüğün 28.maddesindeki
koşullarını araştırmasının gerekli olmadığını”[318]
[312] Bknz: 12. HD. 12.11.2012 T. 15941/32726
[313] Bknz: 12. HD. 08.11.2012 T. 21540/32334
[314] Bknz: 12. HD. 18.10.2012 T. 20303/30124; 18.09.2012 T. 19684/26843
[315] Bknz: 12. HD. 11.10.2012 T. 17334/29041
[316] Bknz: 12. HD. 11.10.2012 T. 23132/29021
[317] Bknz: 12. HD. 09.10.2012 T. 17135/28686
[318] Bknz: 12. HD. 24.09.2012 T. 10718/7630
214
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebliğ memuru, haber bırakılan kişinin kim olduğunu, Tebligat Tüzüğünün
28. maddesinde sayılan kişilerden olup olmadığını, tespit edip, beyan ve imza almadan veya imzadan çekinme durumunu belirlemeden tebliğ işlemlerini tamamladığından tebliğ işleminin 7201 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün
28. maddesi hükümlerine uygun yapılmamış olmakla usulsüz olduğunu”[319]
-“Borçlunun tebligat evrakını almaktan imtina etmesi üzerine ödeme emri tebligatı 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21.maddesine göre mahalle muhtarına teslim
edildiğinden Tebligat Tüzüğü’nün 28.maddesinin uygulanması gerekmeyeceğini”[320]
-“Tebliğ memurunun, muhatabın tevziat saatlerinden sonra adresine dönüp
dönmeyeceği, dönecekse ne zaman döneceğini tevsik etmeksizin ve beyanını aldığı
komşunun isim ve imzasını almadan ve imzadan imtina durumunu tespit etmeden,
komşuya haber vermeden, 2 nolu fişin kapıya yapıştırıldıktan sonra muhtara tebliğ
edilmek suretiyle tebliğ işlemini tamamladığını; bu hali ile tebliğ işleminin, 7201
Sayılı Kanunun 21/1. maddesi ile şikayete konu tebliğ işleminin yapıldığı tarih
itibariyle yürürlükte olup, olayda uygulanması gerekli olan Tebligat Tüzüğü’nün
28. maddesi hükümlerine uygun yapılmamış olmakla usulsüz olduğunu”[321]
-“Tebliğ memurunun, muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi
hakkında beyanı alınan komşunun kim olduğu, orada oturan olup olmadığı,
hangi dairde oturduğu belirlenmemiş olduğundan yapılan tebliğ işleminin 7201
Sayılı Kanunu’nun 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28.maddesi hükümlerine
aykırı olduğunu”[322]
-“Örnek 7 ödeme emri tebligatının incelenmesinde, en yakın komşu ismi
belirtilmeden “görevli” olarak isimlendirilen kişinin muhatabın çarşıda olduğunu
ve imzada imtina ettiğinin beyan edildiği böylece Tebligat Kanunu’nun 21.
maddesine göre muhtara tebligat işleminin tebligat tüzüğünün 28. maddesine
aykırı ve usulsüz olduğunu”[323]
-“Adreste bulunamayan muhatabın nerede olduğunu bilmesi muhtemel kişilerden araştırılıp, tahkikatın mazbataya yazılmadığı görülmüş olduğundan; tebliğ
işleminin bu hali ile 7201 Sayılı Kanun’un 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün
28. maddesi hükümlerine uygun yapılmamış olmakla usulsüz olduğunu”[324]
-“Tebliğ memuru, muhatabın adresten geçici mi yoksa sürekli mi ayrıldığını,
adreste bulunmama sebebini ve tevziat saatlerinden sonra geleceğini Tebligat
[319] Bknz: 12. HD. 20.09.2012 T. 14237/27179
[320] Bknz: 12. HD. 17.09.2012 T. 9003/26569
[321] Bknz: 12. HD. 04.07.2012 T. 9898/23617; 16.10.2012 T. 5034/29618; 05.12.2012
T. 30768/36601; 04.12.2012 T. 18975/36070; 17.04.2012 T. 2011-29168/12822;
18.06.2012 T. 4751/21028; 28.06.2012 T. 6251/22993; 13.09.2012 T. 11699/26409;
17.09.2012 T. 12769/26558; 11.09.2012 T. 10918/26077
[322] Bknz: 12. HD. 12.07.2012 T. 5694/24223
[323] Bknz: 12. HD. 10.07.2012 T. 2858/24135
[324] Bknz: 12. HD. 09.07.2012 T. 17514/23845
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
215
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Tüzüğünün 28. maddesinde sayılan kişilerden sorarak tespit edip, beyan ve imza
almadan veya imzadan çekinme durumunu belirlemeden tebliğ işlemlerini tamamlamış olduğundan tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[325]
-“Hükmi şahısların sıfatı ve niteliği itibari ile 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun
21.maddesine göre yapılmış olması halinde, tebliğ memurunun tüzüğün 28.maddesindeki koşullarını araştırmanın yapılmamış olması tebligatın usulsüzlüğü
sonucunu doğurmaz ise de, mahkemece tebligat yapılan adresin borçlu şirketin
ticaret sicil adresi olup olmadığının ticaret sicilinden sorularak sonucuna göre bir
karar verilmesi gerekeceğini”[326]
-“Borçluya satış ilanının tebliğine ilişkin işlemde muhtara isim, mühür ve
imzasıyla teslim edilen evrak, tebliğ memurunun imzası ile tevsik edilmişse de,
borçlunun nerede olduğunun kimden soruşturularak tespit edildiği ve bu kişinin
açık kimliğinin ne olduğu tebliğ mazbatasında açıklanmamış olduğundan borçlu
adresine çıkarılan ödeme emrinin usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş olduğunun
kabulüne olanak olmadığını”[327]
-“Tebligat şeklen 7201 Sayılı Kanun’un 21. maddesine uygun ise de, Hukuk
Genel Kurulu’nun 07.04.1982 tarih ve 1979/10-1377 esas, 1982/337 karar sayılı
kararı ile de benimsendiği üzere tebliğ belgesindeki kayıtların aksi her türlü delille
kanıtlanabilir. Bu durumda, mahkemece duruşma açılıp, borçludan tebliğ işleminin
usulüne aykırı olduğu yönündeki şikayeti ile ilgili delilleri sorulup, oluşacak sonuca
göre karar verilmesi gerekeceğini”[328]
-“Tebligat evrakına şerh edilen bilgilere göre tebliğ memurunun, adreste bulunmayan muhatabın adreste bulunmama sebebini Tebligat Kanunu’nun 21/1 ve
Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30/1. maddelerinde
belirtilen usulde araştırdığına ve adreste bulunmama sebebini tespit ettiğine dair
herhangi bir bilgi bulunmadığından şikayetçi borçluya örnek 10 ödeme emrinin
tebliği işlemi usulsüz olup Mahkemece usulsüz tebligat şikayetinin kabul edilerek
Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca borçlunun tebliğe muttali olduğu
tarihin tespit edilmesine karar verilmesi gerekeceğini”[329]
-“Alacaklı tarafından genel kredi sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu
ile ilamsız icra takibine başlandığı, örnek 7 numaralı ödeme emrinin borçlunun
takip dayanağı sözleşmede yazılı adresine tebliğe çıkarıldığı, tebliğ evrakının,
borçlunun tanınmadığı sebebi iade edildiği, alacaklının talebi ile borçlunun adres
[325] Bknz: 12. HD. 04.07.2011 T. 2010-33263/14518; 09.05.2012 T. 2067/15993; 16.05.2012
T. 11399/17125; 12.04.2012 T. 2011-28010/12149
[326] Bknz: 12. HD. 16.02.2012 T. 2011-20638/5000; 19.06.2012 T. 7031/21432; 09.05.2012
T. 2011-30454/16011; 20.09.2012 T. 9174/27333
[327] Bknz: 12. HD. 28.06.2012 T. 8214/22849
[328] Bknz: 12. HD. 26.06.2012 T. 1771/22489
[329] Bknz: 12. HD. 25.06.2012 T. 7097/22175
216
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
kayıt sisteminde bulunan adresine, tebliğ evrakı üzerine; “mernis adresi olup Tebligat Kanunu 21.maddeye göre tebliğ yapılır” şerhi yazılmak suretiyle çıkarılan
tebligatın usulüne uygun olduğunu”[330]
-“Avukat adına çıkartılan tebligatın, muhatap adreste bulunmadığından şerhi
verilerek, mahalle muhtarına teslim edilip 2 nolu formülün kapısına yapıştırıldığı ve komşusuna haber verildiği, ancak beyan ve imza almadan veya imzadan
çekinme durumunu belirlemeden ve muhtar imza ve mührü alınarak tebliğ işlemleri
tamamlanmış olduğundan yapılan satış ilanı tebliğinin usulsüz olduğunu”[331]
-“Kıymet takdir raporu ve satış ilanı tebligatlarının, bağımsız bölümde fiilen
oturan (kiracı) olup olmadığı yönünde bir tespit yapılmaksızın apartman ilan
tahtasına asılmak suretiyle yapıldığı dolayısıyla bu haliyle tebliğ işlemlerinin
usulsüz olduğunu”[332]
-“Şikayet konusu tebliğ işlemi 30.07.2010 tarihinde yapıldığından 6099
sayılı yasa ile 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nda yapılan değişikliklerin olayda
uygulanma yeri olmadığından mahkemece borçlu asilin nüfus müdürlüğündeki
adresi kendisinin bildirip bildirmediğinin araştırılması kendisinin bildirdiğinin
tespiti halinde, eğer numara değişiminden sonra “…” adresini bildirmiş ise bu
hatasına dayanamayacağı da gözönünde bulundurularak sonucuna göre bir
karar verilmesi gerekeceğini”[333]
-“Muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanların adreste bulunup bulunmadığı
tespit edilmediği gibi, tebligatın vasıf ve önemini anlayabilecek ehliyeti bulunmayan
on yaşlarında bir çocuğun beyanları ile yetinilerek, muhatabın tevziat saatlerinden
sonra eve dönüp dönmeyeceği hususu, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta
amir ve memurlarından tahkik edilmemiş ve iki numaralı haber kağıdının kapıya
yapıştırıldığı hususu da zabıt altına alınmamış olduğundan satış ilanı tebliğinin
usulsüz olduğunu”[334]
-“Borçlunun icra takip dosyasında mevcut adresine çıkarılan satış ilanı tebliğ
edilemediğine göre icra müdürlüğünce borçlunun adres kayıt sisteminde adresinin
bulunup bulunmadığı belirlenerek varsa bu adrese 7201 sayılı Tebligat Kanununun 21.maddesine 6099 Sayılı yasanın 5. maddesi ile eklenen 2. fıkra uyarınca
kıymet taktiri ve satış ilanının tebliği, yok ise 7201 sayılı Tebligat Kanununun
35.maddesinin 6099 Sayılı yasanın 9.maddesi ile değişik 2.fıkrası uyarınca tebliğ
işleminin tamamlanması gerekeceğini”[335]
[330] Bknz: 12. HD. 19.06.2012 T. 15623/21343
[331] Bknz: 12. HD. 14.06.2012 T. 4924/20718
[332] Bknz: 12. HD. 05.06.2012 T. 3846/19285
[333] Bknz: 12. HD. 27.09.2012 T. 10552/28202
[334] Bknz: 12. HD. 24.09.2012 T. 16076/27588
[335] Bknz: 12. HD. 31.05.2012 T. 4335/18616
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
217
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Şikayetçinin talebi tutanağa geçirilmiş ancak icra müdürlüğünce verilen karar,
gerek İİK.nun 21/1. maddesi göndermesi ile uygulanması gerekli Tebligat Kanunu
hükümlerine göre, gerekse icra tutanağına ilgilinin imzası alınmak suretiyle tebliğ
edilmemiş olup; öte yandan şikayetçinin şikayete konu kararı öğrendiğine ilişkin
dosyada herhangi bir kanıt da bulunmadığından mahkemece, şikayetin süresinde
yapıldığı kabul edilerek, işin esası incelendikten sonra oluşacak sonuca göre karar
verilmesi gerekeceğini”[336]
-“Tebliğ memurunun gerçekten muhatabın adresine gittiği fakat kendisini
bulamadığı belgelenmemiş, yapılan işlem memurun soyut beyanından ibaret kalmış
olduğundan borçlu adresine çıkarılan ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmiş
olduğunun kabulüne olanak olmadığını”[337]
-“Tüzüğün 28. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere
sorularak imzaları da alınmak suretiyle, imzadan çekinmeleri halinde, bu husus
da belirtilerek, muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine
göre yapılan tebligat işleminin geçersiz olacağını; zira bu belgeleme işlemi,
devamı işlemleri belirlemesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına
karar verilmesi yönünden yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve hakimin
denetimini sağlayacağını”[338]
-“Tebliğ işleminin, muhatabın çalışmaya gittiği sebebiyle mahalle muhtarı
imzasına teslim edilip 2 nolu formülün kapısına yapıştırılarak komşusuna haber
verildiği belirtilmek suretiyle yapıldığı, ancak beyanı alınan komşunun imzasının
alınmadığı gibi imzadan imtina durumunun belirlenmediği görüldüğünden tebliğ
işleminin, 7201 Sayılı Kanunun 21. maddesi ile şikayete konu tebliğ işleminin
yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olup, olayda uygulanması gerekli olan Tebligat Tüzüğü’nün 28. maddesi hükümlerine uygun yapılmamış olmakla usulsüz
olduğunu”[339]
-“Tebliğ işleminin, muhatabın adresinin kapalı olması nedeni ile tebligatın
mahalle muhtarı imzasına teslim edilip 2 no’lu formülün kapısına yapıştırılarak
komşusuna haber verilmek suretiyle yapıldığı görüldüğünden ve tebliğ memuru
tüzükte öngörülen araştırmayı yapmadan muhatabın tevziat saatlerinden sonra
adresine dönüp dönmeyeceğini, dönecekse ne zaman döneceği tevsik edilmediğinden
satış ilanının Tebligat Kanunu’nun 21.maddesine göre yapılan tebligatın usulsüz
olduğunu”[340]
[336] Bknz: 12. HD. 29.05.2012 T. 2011-31450/18231
[337] Bknz: 12. HD. 16.05.2012 T. 1324/17196
[338] Bknz: 12. HD. 14.05.2012 T. 2011-31505/16685
[339] Bknz: 12. HD. 10.05.2012 T. 2397/16188
[340] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 11088/16118
218
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligatın; 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21.maddesine göre yapıldığı
belirtilmesine rağmen Tebligat Tüzüğünün 28.maddesi uygulanmadığından tebliğin
usulsüz olduğu-”[341]
-“7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre tebligat yapılabilmesi için, tebliği çıkaran mercice, tebligat çıkarılan adresin, muhatabın, adres
kayıt sistemindeki adresi olduğuna dair tebliğ evrakı üzerine kayıt düşülmesinin
zorunlu olduğunu”[342]
-“İcra müdürlüğünce, borçlunun adres kayıt sisteminde adresinin bulunup
bulunmadığı belirlenerek, varsa bu adrese 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun
21.maddesine 6099 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile eklenen 2. fıkra uyarınca satış
ilanının tebliği, yok ise 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 35.maddesinin 6099
Sayılı Yasanın 9.maddesi ile değişik 2.fıkrası uyarınca tebliğ işleminin tamamlanması gerekeceğini”[343]
-“Tebliğ memuru geçici şehir dışına çıkan muhatabın tevziat saatlerinden
sonra adrese gelip gelmeyeceğini tespit etmeden beyanda bulunan komşusunun ismi
de olmadan tebliğ işlemini bitirmiş olup, bu hali ile yapılan tebliğ işleminin 7201
Sayılı Kanunu’nun 21.maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28.maddesi hükümlerine
aykırı olduğunu”[344]
-“Tebliğ memuru, muhatabın tevziat saatlerinden sonra adrese geleceğini tespit etmediği gibi, tebligat parçasına göre de muhatabın tevziat saatlerinden sonra
da adrese gelmeyeceği belli olup, bu hali ile tebliğ işleminin, 7201 Sayılı Tebligat
Kanunun 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28. maddesi hükümlerine uygun
olarak yapılmadığından usulsüz olduğunu”[345]
-“Tebliğ işleminin, “adreste kimse bulunmaması üzerine, adresin kapalı olma
sebebiyle en yakın komşusuna soruldu verilen beyanda muhatabın adresi sürekli
kapalı, geçici gittiği beyan edilmesi üzerine tebliğ imkansızlığı sebebiyle tebliğ zarfı
muhtara teslim edilmiş olup düzenlenen 2 nolu haber kağıdı kapıya yapıştırılıp,
imzadan imtina eden en yakın komşusuna haber verildi.” şerhi ile gerçekleştirilmiş
olup; tebliğ memuru, muhatabın tevziat saatlerinden sonra adrese geleceğini
tespit etmediği gibi, tebligat parçasına göre de muhatabın tevziat saatlerinden
sonra da adrese gelmeyeceği belli olduğundan tebliğ işleminin, 7201 Sayılı Tebligat Kanunun 21.maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28. maddesi hükümlerine
uygun olarak yapılmadığından usulsüz olduğunu”[346]
[341] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 116/16130
[342] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. 188/15943
[343] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. 447/15650; 08.05.2012 T. 2706/15708; 31.05.2012 T.
2092/18668; 19.11.2012 T. 16102/33752
[344] Bknz: 12. HD. 07.05.2012 T. 2011-29743/15511
[345] Bknz: 12. HD. 03.05.2012 T. 2011-28487/14950
[346] Bknz: 12. HD. 03.05.2012 T. 2011-28489/14957
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
219
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebliğ işleminin, adresin kapalı olması sebebiyle, muhatabın “işte olduğu”
şerhi verilerek, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesin göre mahalle
muhtarı imzasına teslim edilip, 2 nolu formülün kapısına yapıştırıldığı ve …’e
haber verildiği belirtilmek suretiyle yapıldığı; ancak haber bırakılan kişinin kim
olduğunu, Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde sayılan kişilerden olup olmadığını, tespit edip, beyan ve imza almadan veya imzadan çekinme durumunu
belirlemeden tebliğ işlemlerini tamamlamış olduğundan tebliğ işleminin 7201
Sayılı Kanunun 21. maddesi ile Tebligat Tüzüğü’nün 28. maddesi hükümlerine
uygun yapılmamış olmakla usulsüz olduğunu”[347]
-“Borçlunun icra takip dosyasında mevcut adresine çıkarılan kıymet takdiri
raporu tebliğ edilemediğine göre icra müdürlüğünce borçlunun adres kayıt sisteminde adresinin bulunup bulunmadığı belirlenerek varsa bu adrese 7201 sayılı
Tebligat Kanununun 21.maddesine 6099 sayılı yasanın 5. maddesi ile eklenen 2.
Fıkra uyarınca kıymet takdiri ve satış ilanının tebliği, yok ise 7201 sayılı Tebligat
Kanununun 35.maddesinin 6099 sayılı yasanın 9.maddesi ile değişik 2.fıkrası
uyarınca tebliğ işleminin tamamlanmasının gerekeceğini”[348]
-“İcra müdürlüğünce tebliğ evrakı üzerine adresin borçlunun adres kayıt sistemindeki adresi olduğuna dair kayıt düşülerek, 7201 sayılı Tebligat Kanununun
21/2.maddesine göre bu adrese ödeme emrinin tebliğ edilmesi gerekirken, borçlunun,
adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresinin tespit edilmiş olmasına rağmen, ilamda
yazılı adrese 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35.maddesine dayalı olarak tebliğ
işleminin yapılmasının yasal düzenlemelere aykırı olmakla, usulsüz olduğunu”[349]
-“Borçlu vekili şikayet dilekçesinde, … adında bir komşusu bulunmadığını
iddia ettiğine ve zabıta marifetiyle yapılan araştırmada böyle bir kişinin bulunmadığı tespit edildiğine göre Tebligat Kanununun 21. maddesi ile tüzüğün 28.maddesinde aranan şartların gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmayacağını”[350]
-“İcra dosyasında bulunan ATO Ticaret Sicil Memurluğu’nun yazısına göre,
borçlu şirketin ticaret sicil adresine de satış ilanının tebliğe çıkarıldığı ve Tebligat
Kanunu’nun 21.maddesine göre usulüne uygun olarak tebliğ edildiği anlaşıldığından
mahkemece ihalenin feshi isteminin reddi gerekeceğini”[351]
-“7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre tebligat yapılabilmesi için, tebliği çıkaran merciice, tebligat çıkarılan adresin, muhatabın, adres
kayıt sistemindeki adresi olduğuna dair tebliğ evrakı üzerine kayıt düşülmesinin
zorunlu olduğunu”[352]
[347] Bknz: 12. HD. 03.05.2012 T. 1024/14863
[348] Bknz: 12. HD. 02.05.2012 T. 1206/14667
[349] Bknz: 12. HD. 26.04.2012 T. 2011-29320/13919
[350] Bknz: 12. HD. 12.04.2012 T. 26678/12126
[351] Bknz: 12. HD. 12.04.2012 T. 2011-29982/12067
[352] Bknz: 12. HD. 12.04.2012 T. 2011-27852/12173
220
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Borçluya satış ilanının “dağıtım saatlerinde adres kapalı olduğundan Tebligat Kanunu’nun 21.maddesi gereğince evrak mahalle muhtarı imzasına teslim
edildiği, muhatabın kapısına 2 nolu haber kağıdı yapıştırılarak komşusuna haber
verildi” şerhi ile tebliğ edildiği görüldüğünden tebliğ işlemi bu hali ile 7201
Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21.maddesi göre yapılmış olup, Tebligat Tüzüğünün
28.maddesi uyarınca muhatabın adreste bulunmama nedeni ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden” yapıldığı için usulsüz olduğunu”[353]
-“21. maddeye göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde
açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin yani ihbarnamesinin kapıya yapıştırıldığı
tarih olup; tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesinin, tebliğ
memurunun Tüzüğün 28. maddesinde açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına
ve belgelenmesine bağlı olduğunu”[354]
-“Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesinin uygulanabilmesi için tebligat evrakına adresin, muhatabın mernis adresi olduğunun şerh edilmesi gerekeceğini”[355]
-“Her ne kadar borçlunun mernis adresine yapılan tebligatın Tebligat Kanunu
21 ve Tebligat Tüzüğü 28 Maddelerine aykırılık gerekçesiyle şikayetin kabulüne karar
verilmiş ise de ; 6099 Sayılı Yasa ile değişik 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/2.
maddesi ve Tebligat Kanunu Yönetmeliği 31. Maddesi birlikte değerlendirildiğinde
, şahsın mernis adresine tebligat yapılması halinde nerede olduğunun komşu, kapıcı
, yönetici gibi kimselerden araştırılması ve şahsın adreste bulunmama nedeninin
tebliğe işlenmesi geçerlilik şartı olmadığını”[356]
-“Tebligat evrakının incelenmesinde, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığına
dair bir kaydın olmadığı görüldüğünden tebliğ işleminin Tebligat Kanunu’nun
21/2. maddesine aykırı olmakla usulsüz olduğunu”[357]
-“İİK’nun 21. maddesine göre, satış ilanının, borçlunun ipotek akit tablosunda yazılı adresine gönderilmesi, bu adreste bulunmadığı takdirde de Tebligat
Kanunu’nun 35. maddesine göre yine aynı adrese tebligat yapılması gerektiğinden;
tebligatın bu adres yerine başka bir adrese yapılması usulsüz olduğunu”[358]
-“89/2 haciz ihbarnamesinin, şirket yetkilisinin iş takibine gitmesi sebebiyle ve
şirket çalışanının da tebellüğden imtina etmesi nedeniyle 7201 Sayılı kanun 21.
maddesine göre tebliğ edildiği; muhatap veya onun adına tebligatı alabileceği yasada
yazılı olan kişi tebliğ evrakını almaktan kaçındığından tebligatın Tüzüğün 29. ve
30. maddelerine göre muhtara bırakılmasında bir usulsüzlük bulunmadığını”[359]
[353] Bknz: 12. HD. 10.04.2012 T. 2011-29793/11751
[354] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. E704/15710
[355] Bknz: 12. HD. 05.04.2012 T. 26284/11338
[356] Bknz: 12. HD. 03.04.2012 T. 2011-27272/10828
[357] Bknz: 12. HD. 03.04.2012 T. 2011-26258/10920
[358] Bknz: 12. HD. 02.04.2012 T. 2011-28764/10530
[359] Bknz: 12. HD. 16.02.2012 T. 1289/3940
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
221
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebliğ memurunun gerçekten muhatabın adresine gittiği ve fakat bulamadığı
belgelenmemiş, yapılan işlem tebliğ memurunun soyut beyanından ibaret kalmış
olduğundan, borçlu adresine çıkarılan kıymet taktir raporunun usulüne uygun
şekilde tebliğ edilmiş olduğunun kabulüne olanak olmadığını”[360]
-“Tüzüğün 28. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere
sorularak imzaları da alınmak suretiyle, imzadan çekinmeleri halinde, bu husus
da belirtilerek, muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine
göre yapılan tebligat işleminin geçersiz olacağını”[361]
-“Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca tebligat yapılırken haber bırakılan komşunun imzasının alınması, imzadan imtina ediliyorsa imtina edildiğine
ilişkin tebligatın arkasına şerh düşülmesi gerekeceği; söz konusu kurallara uygun
yapılmayan tebligatın geçerli kabul edilemeyeceğini”[362]
-“Tebligat Kanununun 21 ve Tebligat Tüzüğünün 28. maddesi uyarınca;
muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek kişilerin hiçbirisi gösterilen
adreste bulunmazsa”
-“Tebliğ memurunun bu kişilerin adreste bulunmama sebeplerini, bilmesi
muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, zabıta amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp imzalatması, imzadan
kaçınmaları halinde bu durumu da tutanağa yazıp imzalamaları (imzalatmaları)
gerekeceğini”,
-“Ayrıca, tebliğ sırasında hazır bulunmayan muhatapların, tevzi (dağıtım)
saatlerinden sonra adrese geldiğinin (döndüğünün) beyan edilmesi halinde, bunun
tebligat parçasına yazılıp imzalanması gerekeceğini”[363]
-“Tebligat parçasında ‘muhatabın geçici olarak yaylaya gitmiş olduğu’nun
belirtilmiş, ancak ‘bu adresten dönmesi muhtemel tarihin’ açıklanmamış olması
halinde, Tebligat Kanununun 21. maddesine uygun yapılmış tebligattan
bahsedilemeyeceğini”[364]
-“Tebligat sırasında adresinde bulunmayan muhatabın ‘tevziat (dağıtım) saatinden sonra adresine dönüp dönmeyeceği’nin tebligat parçasında belirtilmesinin,
gerçek kişiler yönünden zorunlu olduğunu, tüzel kişi muhataplar bakımından
bunun belirtilmemiş olmasının tebligatın hükümsüzlüğünü gerektirmeyeceğini”[365]
[360] Bknz: 12. HD. 14.02.2012 T. 2011-17661/3479
[361] Bknz: 12. HD. 06.02.2012 T. 2011-16731/2209
[362] Bknz: 8. HD. 16.01.2012 T. 2011-3016/53
[363] Bknz: 12. HD. 28.12.2011 T. 12444/31216; 25.10.2011 T. 3926/20217; 19.12.2011
T. 11281/29296; 24.10.2011 T. 4068/20049; 19.9.2011 T. 1205/15883; 15.3.2004 T.
1025/5988; 24.2.2004 T. 26949/3920; 19.1.2004 T. 23856/594 vb.
[364] Bknz: 12. HD. 25.4.2003 T. 6487/9380
[365] Bknz: 12. HD. 13.11.2003 T. 19917/22421; 27.6.2003 T. 12534/15393; 27.2.2003 T.
1152/3764
222
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligat parçasında ‘borçlunun nereye gittiğinin bilinmediği’nin açıklanmış
olması halinde, Tebligat Kanununun 21. maddesine göre usulüne uygun yapılmış
bir tebligattan bahsedilemeyeceğini”[366]
-“ ‘Tebliğ tarihinde borçlunun başka bir yerde seyahatte bulunduğu’nun
belirtilmiş olduğu ve dönüp dönmeyeceğinin ya da ne zaman döneceği hususunda
hiçbir açıklamaya -tebliğ parçasında- yer verilmemiş olan durumlarda Tebligat
Kanununun 21 ve Tebligat Tüzüğünün 28. maddelerine uygun bir tebligattan
söz edilemeyeceğini”[367]
-“ ‘Tebligatı almaktan (tebellüğden) kaçınma’ halinde Tebligat Tüzüğünün 30.
maddesine göre işlem yapılması (yani; ‘tebliğ memurunun, tebliğ olunacak evrakı,
o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi azasından birine veya zabıta amir
veya memuruna imza karşılığında teslim etmesi, ayrıca düzenleyeceği ihbarnameyi
gösterilen adresin kapısına yapıştırması ve durumu muhatabın komşularından
birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirmesi’) gerekeceğini”[368] [369]
-“Tebligat parçasına ‘haber verilen komşunun adının yazılmamış olması’nın,
tebligatı usulsüz kılacağını”[370]
-“Tebligat sırasında, borçlunun tatilde olduğunun anlaşılması halinde tebligatın
yerine getirilemeden iadesi gerekeceğini”[371]
-Komşusunun beyanından, muhatabın ‘çarşıya gitmesi sebebiyle’ adresinden
ayrılmış olduğunun saptanması halinde, Tebligat Kanununun 21 ve Tebligat
Tüzüğünün 28. maddesine göre işlem yapılabileceğini”[372]
-“Tebligat parçasına sadece ‘haber vermek üzere komşusuna bilgi verildiği’nin
yapılmış olması halinde Tebligat Kanununun 21 ve Tebligat Tüzüğünün 28. maddesine göre usulüne uygun tebligat yapılmış sayılmayacağını”[373]
-“Tebligat sırasında, komşusunun beyanı üzerine borçlunun ‘işe gittiği’nin
saptanması halinde, Tebligat Kanununun 21 ve Tebligat Tüzüğünün 28. maddesine
göre işlem yapılabileceğini”[374]
-“ ‘Tebliğ tarihinde adresin kapalı oluş nedeni’ -yönetici, kapıcı, komşu gibiilgili kişilerden araştırılıp, tebligat parçasında belirtilmeden, Tebligat Kanununun
21. maddesine uygun olarak yapılmış tebligattan bahsedilemeyeceğini”[375]
[366] Bknz: 12. HD. 31.1.2003 T. 2002-28519/1684
[367] Bknz: 12. HD. 28.1.2003 T. 2002-28671/1324
[368] Bknz: 12. HD. 26.2.2002 T. 2924/3937; 2. HD. 15.2.1999 T. 13708/1061
[369] Karş: HGK. 15.9.1976 T. 10-889/2514; 12. HD. 10.5.1990 T. 4410/5451; 11.6.1984
T. 5224/7477 vb.
[370] Bknz: 12. HD. 11.2.2002 T. 1682/2852
[371] Bknz: 12. HD. 21.6.2001 T. 10053/11127
[372] Bknz: 12. HD. 21.5.2001 T. 8031/8941
[373] Bknz: 12. HD. 11.5.2001 T. 7314/8257
[374] Bknz: 12. HD. 27.2.2001 T. 2736/3751; 3.10.2000 T. 13316/14242
[375] Bknz: 12. HD. 26.1.2001 T. 2000-20553/1186
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
223
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligat parçasında ‘tebligatı almadan (tebellüğden) kaçınmadan’ söz edilmedikçe Tebligat Tüzüğünün 30. maddesine göre işlem yapılamayacağını”[376]
-“Tebligat Kanununun 21. maddesine göre yapılacak tebligatın bağlı olduğu
koşullarla ilgili olarak;
-“Tebligat Kanununun 21. maddesine göre yapılacak tebliğ işleminin geçerliliğinin, PTT. memurunun yapacağı tahkikata göre, ‘muhatabın bu adreste bulunmadığının tespitine’ ve ‘bu işlemi tebligat parçasına yazarak maddede belirtilen
kişilere imzalatmasına’ bağlı olduğunu – Tebliğ memurunun ‘muhatabın adreste
bulunmadığı’ yolundaki beyanının bu konuda yeterli olmadığını, bu hususun
ayrıca tutanakla belgelenmesi gerekeceğini”[377]
-“Muhatabın tebligatın verilmek istendiği sırada adreste bulunmaması halinde,
‘adreste bulunmama sebebi’ PTT. memurunca araştırılmadan tebliğ evrakının
muhtara bırakılmasının usulsüz sayılacağını”[378]
-“Teb. Kanununun 21. maddesindeki sıranın geçerlilik koşulu olduğunu, bu
sıraya uyulmamasının tebligatı geçersiz kılacağını”[379]
- “Teb. K.’nun 21. maddesine göre, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin
‘tebliğ tarihi’ sayılacağını”[380]
- “Muhatabın tevziat saatlerinden sonra adrese döndüğünün, tebliğ memuru
tarafından bunu beyan eden komşuya imzalattırılmamış olması halinde, tebliğ
işleminin usulüne uygun sayılmayacağını”[381]
- “Teb. K.’nun 21. maddesine göre yapılan tebliğ işleminin, Teb. Tüz.’nün
30. maddesine göre ‘2 no’lu inkar kağıdı’nın kapıya asılmış olmadıkça usulsüz
sayılacağını”[382]
- “Borçlunun adreste bulunmama sebebinin komşusunun beyanından tesbit
edilmesi ancak komşusunun imzadan kaçınması halinde, tebligatın 21. maddeye
uygun olarak yapılmış sayılmayacağını”[383]
- “İşe gittiği açıklanan muhatabın, tevziat saatinden sonra adrese dönüp dönmediği tebligat parçasında belirtilip ilgililere imzalatılmadıkça, tebligatın usulüne
uygun sayılmayacağını”[384]
belirtmiştir…
[376] Bknz: 12. HD. 27.3.1996 T. 4154/4134
[377] Bknz: HGK. 15.6.1994 T. 12-258/411
[378] Bknz: 12. HD. 19.6.2003 T. 12095/14691; 22.3.1995 T. 4167/4060; 7.3.1995 T.
3488/2982
[379] Bknz: 2. HD. 18.6.1971 T. 4046/3996
[380] Bknz: 12. HD. 27.1.2004 T. 24552/1463
[381] Bknz: 12. HD. 27.1.2004 T. 24551/1464
[382] Bknz: 12. HD. 15.1.2004 T. 23020/232
[383] Bknz: 12. HD. 13.10.2003 T. 16367/19823
[384] Bknz: 12. HD. 23.6.2003 T. 12556/14932
224
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
VIII-İlan yoluyla tebligat: Adresi meçhul olan kimselere basın ve/veya
yayın araçlarıyla ilan şeklinde yapılan tebligat, “ilanen tebligat”tır. Bu tebligat
şekli, tebligat konusunda başvurulacak son çaredir (Teb. K. mad. 28-31; Teb.
Tüz. mad. 46-50; Teb. Yön. mad. 48-52).[385]
Yerleşim yeri, meskeni ya da işyeri bulunamayan kimsenin adresi meçhul
sayılır (Teb. K. mad. 28/II, Teb. Tüz. mad. 46; Teb. Yön. mad. 48). Bu durumda
tebliğ memuru, gereken soruşturmayı yaptıktan sonra “adresin meçhul olduğunu” mahalle veya köy muhtarına şerh verdirerek tesbit eder. Tebligatı çıkaran
merci, muhatabın adresini resmi veya hususi müessese ve dairelerden gerekli
gördüklerine sorar ve zabıta vasıtasıyla tahkik ve tesbit ettirir (Teb. K. mad. 28/
III, Teb. Tüz. mad. 46/II; Teb. Yön. mad. 48/I, II).
İcra takiplerinde (dosyalarında) ilanen tebligata icra müdürü karar verir
(Teb. K. mad. 29/I).[386]
Adresin tespiti için gereken soruşturma yapılmadan “ilanen tebligat” yoluna
gidilmişse, ilgili ilanı öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde şikayet yoluyla
tebligatı iptal ettirebilir, ilanı kusuru olmaksızın geç öğrenmişse, paraya çevirme
işlemi sona erinceye kadar, gecikmiş itirazda (İİK. mad. 65) bulunabilir.[387]
19.3.2003 tarih ve 4829 sayılı Kanun ile; “Maddeyle tebliği çıkaran merciye,
adresin meçhul olması halinde, muhatabın adresinin resmi veya hususi müessese
ve dairelerden gerekli gördükleri ile zabıta vasıtasıyla tahkik ve tespit ettirmesi
sağlanmak suretiyle Yargıtay’ın adres tespitinde bütün yolların tüketilmemesinden
dolayı bozma kararlarına da uygun olarak, tebligatın daha sağlıklı yapılabilmesi
amaçlanmıştır” şeklindeki gerekçe ile, Teb. Kanununun 28. maddesinin üçüncü
fıkrasının ikinci cümlesi “bununla beraber tebliği çıkaran merci lüzum görürse,
muhatabın adresini resmi veya hususi müessese ve dairelerden veya zabıta vasıtasıyla
tahkik ve tespit ettirebilir” şeklinde değiştirilmiştir.
“İlanen tebliğ, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra yapılmış sayılır.
İlanen tebliğe karar veren merci, icabına göre daha uzun bir müddet tayin edebilir”
(Teb. K. mad. 31; Teb. Tüz. mad. 49; Teb. Yön. mad. 52).
11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanunun 8. maddesi ile, 7201 sayılı Tebligat Kanunun 29. maddesinin 1. fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan
“ayrıca” ibaresi metinden çıkarılmış ve aranan bentte yer alan “gazetede” ibaresi
“gazetede ve ayrıca elektronik ortamda” olarak değiştirilmiştir.
Yüksek mahkeme “ilanen tebligat” (Teb. K. mad. 28, Teb. Tüz. mad. 46;
Teb. Yön. mad. 48) ile ilgili olarak verdiği çeşitli içtihatlarda;
[385] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bknz: RUHİ, A. C. age. s:115 vd.–Bknz: 12. HD. 15.3.2011
T. 23221/358
[386] BERKİN, N. agm. s:132
[387] BERKİN, N. İcra Hukuku Rehberi, s:116 – POSTACIOĞLU, İ. age s:91
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
225
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“ ‘Adresin meçhul olduğu’ hususunun tebliğ memurunca muhtara şerh verdirilmemiş ve ayrıca icra müdürlüğünce zabıta araştırması yaptırılmamış olması
halinde ilanen tebligat yaptırılamayacağını”[388]
-“İlanen tebligat yapılabilmesi için ‘muhataba Teb. K. ve Teb. Tüz.’ne göre
tebligat yapılamamış olması’ ‘yapılan soruşturmaya rağmen yerleşim yerinin/meskeninin/işyerinin tespit edilememiş olması gerektiğini”[389]
-“Yabancı memlekette oturanlara ilanen tebligat yapılması gereken hallerde,
tebliği çıkaran mercinin tebliğ olunacak evrak ile ilan suretinin yabancı memlekette
bulunan kimsenin bilinen adresine ayrıca iadeli taahhütlü mektupla göndermesi
ve posta makbuzunu dosyaya koyması gerektiğini”[390]
-“İlanen tebligatın geçerli olabilmesi için, ilanen tebliğine karar verilen hususun
-örneğin ödeme emrinin- ayrıca icra dairesi ve divanhanesine de asılması ve bu
hususun bir tutanakla tesbiti gerekeceğini”[391]
-“Muhatabın yurtdışında olması halinde, ‘adresin meçhul olduğu’ndan söz
edilerek ona ilan yoluyla tebligat yapılamayacağını”[392]
-“Yapılan soruşturma sonucunda muhatabın adresinin tesbit edilmesi halinde
ilan yoluyla tebligat yapılamayacağını”[393]
-“Zabıta adres araştırması yaptırılmadan ‘adresin meçhul olduğu’ndan bahisle
ilanen tebligat yapılamayacağını”[394]
belirtmiştir …
IX-Usulsüz tebligat (tebligatın usulüne uygun yapılmaması)[395] Tebligat,
usulsüz de yapılmış olsa hükümsüz sayılmaz. Usulsüz tebligata rağmen, muhatap bunu öğrenmişse, tebliğ geçerli sayılır. Bu durumda, muhatabın belirttiği
tarih, “tebliğ tarihi” olarak kabul edilir (Teb. K. mad. 32/II, Teb. Tüz. mad. 51/
II; Teb. Yön. mad. 53/II). Muhatap, usulsüz tebligatı öğrenmemişse, tebligat
yapılmamış sayılır (Teb. Tüz. mad. 51; Teb. Yön. mad. 53). Muhatabın usulsüz
tebliği öğrenip öğrenmediği ve öğrenmişse bunu tarihi, muhatabın beyanına
göre tesbit edilir.[396] Muhatabın bu konudaki beyanının tersi ileri sürülüp
kanıtlanamaz (Teb. Tüz. mad. 51/III; Teb. Yön. mad. 53/III).
[388] Bknz: 12. HD. 4.7.2002 T. 13488/14528
[389] Bknz: 12. HD. 16.10.2003 T. 16315/20141; 17.3.1999 T. 2913/3395; 15.10.1997 T.
10086/10811
[390] Bknz: 12. HD. 30.1.1997 T. 464/876
[391] Bknz: 12. HD. 1.3.1995 T. 2625/2823; 19.11.1992 T. 7322/14428; 10.7.1992 T.
5301/9633
[392] Bknz: İİD. 22.5.1971 T. 4210/3860
[393] Bknz: İİD. 3.6.1963 T. 6350/6617
[394] Bknz: İİD. 5.3.1957 T. 1461/1737
[395] Bu konuda daha ayrıntılı açıklama için bknz: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. age. C:1, s:866
vd. – AKCAN, R. agm. s:90 vd.
[396] Bknz: 12. HD. 13.12.2011 T. 11117/28597; 3.11.2011 T. 5109/21341; 24.2.2011 T.
20011/1874; 22.2.2011 T. 20858/1421; 15.9.1992 T. 2966/10311
226
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Ancak, tebligatı geç öğrenmiş olan taraf, tebligatı öğrendiğini belirttiği
tarihten çok önce, tebligatın içeriğini öğrenerek bu doğrultuda resmi bir işlemde
bulunmuşsa -örneğin; bankaya adına yatırılmış olan kamulaştırma bedelini
çekmişse- daha sonra “tebligattan yeni haberdar olduğunu” -açtığı kamulaştırma
bedelinin arttırılması davasında- ileri süremez, bu davranışı dürüstlük kuralı
ile bağdaşmaz.[397]
Tebligatın usulsüzlüğü nedeniyle -7 günlük şikayet süresi içinde[398] şikayet
yoluna başvuran muhatap en geç “şikayet tarihinde tebligatı öğrenmiş” sayılacağından, o tarihte usulsüz tebligat geçerli tebligata dönüşür. Bu bakımdan,
tebliğ ile başlaması gereken süreler, şikayet tarihinden itibaren işlemeye başlayacağından, tebligatın usulsüzlüğünü ileri sürerek, iptalini isteyen muhatabın
aynı zamanda takip ya da borca karşı ileri süreceği itirazlarını da birlikte ileri
sürmesi gerekir. Çünkü, takip ya da borca karşı ileri süreceği itirazları bildirme
süresi, “usulsüz tebligatın iptali” tarihinden değil, “usulsüz tebligatı öğrendiği”
tarihten itibaren işlemeye başlamıştır.[399]
Kanımızca, tebligatı çıkaran icra organının, “tebligatın usulüne uygun olup
olmadığını” inceleyebilmesi ve tebligatın usulüne uygun olarak yapılmamış
olduğunu saptaması halinde, ilgiliye yeniden tebligat yapılmasına karar verebilmesi gerekir.[400] Ancak yüksek mahkeme aksi görüşte olup, bu konuda yani
“usulsüz tebligat halinde mutlaka icra mahkemesine başvurularak tebliğ tarihinin, ilgilinin öğrendiği tarih olarak düzeltilmesi” hususunda karar alınmasını
-ötedenberi- istemektedir.[401]
Yüksek mahkeme; “usulsüz tebligat” (Teb. K. 32; Teb. Tüz. 51; Teb. Yön.
mad. 53) ile ilgili olarak verdiği çeşitli içtihatlarda;
-“Borçlu vekilinin mahkemeye verdiği dilekçede gecikmiş itiraz deyimini kullanmasının, 6100 Sayılı HMK.nun 33.maddesi uyarınca hukuki tavsifin hakime
ait olması nedeniyle sonuca etkili olmayıp, başvurunun bu hali ile 7201 Sayılı
Yasanın 32. maddesine dayalı usulsüz tebligat şikayeti olduğunu”[402]
-“Mahkemece şikayetin kabulü ile ödeme emri tebliğ tarihinin Tebligat
Kanunu’nun 32.maddesine göre öğrenme tarihi olarak düzeltilmesine ve dava
[397] Bknz: ÖZEKES, M. Usulsüz Tebligat ve Dürüstlük Kuralı “Karar İncelemesi” (Manisa
Bar. D. 1998/Temmuz, S:66, s:57 vd.)
[398] Bknz: 12. HD. 26.9.2011 T. 1751/16673; 29.9.2011 T. 919/17102; 30.3.2001 T.
4560/5511; 2.10.2000 T. 12885/14033; 24.4.2000 T. 6047/6613 vb.
[399] Bknz: OSKAY, M. agm. s:507
[400] Bknz: Yuk.İİK.mad.16 «§B.ŞİKAYETİN KONUSU», Açıklama: II, dipn. 17 civarı – Aynı
görüşte: YILMAZ, E. / ÇAĞLAR, T. Tebligat Hukuku, C:1, s:931 – AKCAN, R. agm.
s:94 – AKCAN, R. İcra Emrinin Vekile Tebliği, s:887
[401] Bknz: 12. HD. 16.10.1984 T. 7518/10498; 8.7.1980 T. 4315/5997
[402] Bknz: 12. HD. 21.01.2013 T. 2012-26049/1097
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
227
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
dilekçesinde takip kesinleşmeden konan hacizlerin kaldırılması da talep edildiğinden söz konusu hacizlerin de kaldırılmasına karar verilmesi gerekeceğini”[403]
-“7201 Sayılı Kanunu’nun 32. maddesi gereğince tebligatın usulsüz olması
halinde muhatabı tebliğden haberdar olmuş ise muteber sayılacağından, kıymet
takdiri tebliğ işlemi usulsüz olsa bile borçlu öğrendiği tarihten itibaren yasal sürede
kıymet takdirine itiraz etmediğinden kıymet takdirinin kesinleşmiş olacağını”[404]
-“Takibin şekline göre icra dairesine itiraz edilmemiş olmasının, tebligatın
usulsüzlüğüne ilişkin şikayetin incelenmesine engel teşkil etmeyeceğini”[405]
-“‘Ödeme emri’, ‘icra emri’, ‘tahliye emri’ vs.nin borçluya usulsüz olarak tebliğ
edildiğinin -yapılan şikayet sonucunda- anlaşılması halinde, icra mahkemesince;
‘ödeme emrinin’ (‘icra emrinin’, ‘tahliye emrinin’) veya ‘takibin’ iptaline değil,
‘tebliğ tarihinin borçlunun bildirdiği… tarih olarak kabulüne (düzeltilmesine)..’
şeklinde karar verilmesi gerekeceğini”[406]
-“Usulsüz tebligat halinde muhatabın belirttiği ‘tebligatı öğrenme tarihi’nin
aksinin ancak ‘yazılı belge ile’ kanıtlanabileceğini”[407]
-“İcra mahkemesinin ‘tebligatın usulsüz olduğunu -bu konuda ilgililer (borçlular) tarafından usulüne göre süresi içinde yapılmış bir şikayet bulunmadıkçakendiliğinden gözetemeyeceğini”[408]
-“‘Tebligatın usulsüzlüğü’ne ilişkin şikayet ile ‘borca itiraz’ın birlikte (aynı dilekçede) yapılabileceğini, bu durumda önce ‘tebligatın usulsüzlüğü’ şikayetinin incelenerek, bunun haklı bulunması halinde, borca itiraz sebeplerinin inceleneceğini”[409]
-“Usulsüz tebligat halinde, muhatabın belirttiği ‘tebligatı öğrenme tarihi’nin
aksinin -tanık dinletilerek icra mahkemesinde- iddia ve ispat edilemeyeceğini”[410]
-“Tebliğ tarihinde yurtdışında bulunduğu anlaşılan kişiye Türkiye’de yapılmış
gözüken tebligatın usulsüz sayılacağını”[411]
[403] Bknz: 12. HD. 22.11.2012 T. 17505/34421
[404] Bknz: 12. HD. 21.11.2012 T. 23933/34157
[405] Bknz: 12. HD. 12.6.2003 T. 11144/13887; 24.10.2002 T. 23707/21709; HGK. 27.6.2001
T. 12-543/560 vb.
[406] Bknz: 12. HD.12.3.2004 T. 486/5714; 10.2.2004 T. 490/2305; 27.10.2003 T.
17173/20932 vb.
[407] Bknz: 12. HD. 10.10.2011 T. 2719/18221; 14.11.2011 T. 7328/21761; 22.2.2011 T.
20858/1421; 4.10.2002 T. 18340/20022
[408] Bknz: 12. HD. 16.1.2004 T. 22886/474 24.4.2002 T. 7291/8355; 8.2.2002 T. 2338/3422;
vb.
[409] Bknz: 12. HD. 7.11.2000 T. 12584/16833; 13.5.1992 T. 1991-13814/6627; 16.11.1990
T. 4464/11640
[410] Bknz: 12. HD. 10.10.2011 T. 2719/18221; 24.2.2011 T. 20011/1874; 24.10.2000 T.
15179/15791; 29.5.1997 T. 5956/6332; 12.9.1995 T. 11085/11094 vb.
[411] Bknz: 12. HD. 21.11.2003 T. 19580/23124; 27.10.2003 17422/21445 18.11.1997 T.
12492/12886; 11.11.1993 T. 13511/17591 vb.
228
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligatın usulsüzlüğünün icra müdürlüğünce doğrudan doğruya gözetilemeyeceğini (bu hususun ‘şikayet’ konusu yapılması gerekeceğini)”[412]
-“Usulsüz tebligat halinde icra mahkemesine başvurarak tebliğ tarihinin
düzeltilmesi konusunda karar alan borçlunun, bu tarihe göre takibe itirazlarını da
-takip şekline göre icra dairesine veya icra mahkemesine- bildirmesi gerekeceğini”[413]
-“Borçlunun usulsüz tebligatı öğrendiği tarih olarak belirttiği tarihe göre yasal
süre içerisinde icra dairesine itiraz etmemiş olmasının, tebliğ tarihinin düzeltilmesine engel teşkil etmeyeceği; tebligatın usulsüzlüğünün tespiti ve dolayısıyla tebliğ
tarihinin düzeltilmesi durumunda, haciz uygulanmasına başlanılabilecek tarih, mal
beyanında bulunma tarihi veya varsa takip kesinleşmeden önce konulan hacizlerin
kaldırılabileceği nedenleriyle borçlunun şikayette hukuki yararının olduğunu”[414]
-“Mahkemece usulsüz tebligat kabul edildiği halde, borçlu şirketin tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip şirket çalışanına yapılan tebligatın da usulsüz
olduğu gözardı edilerek, öğrenme tarihinin tebliğ tarihi olan 16.12.2010 olarak
kabul edilmesinin isabetsiz olduğunu”[415]
-“Borçlunun usulsüz tebligata rağmen öğrenme süresi içerisinde avans eksikliğini tamamlamış olması nedeniyle işin esasının incelenmesi gerekirken dava şartı
yokluğu sebebiyle davanın usulden reddinin isabetsiz olduğunu”[416]
-“Her ne kadar mahkeme kararında borçlunun 09.02.2012 tarihindeki kıymet
takdiri anında hacze muttali olduğu belirtilmişse de ,borçlunun kıymet takdiri
sırasında hazır bulunmadığını, hacze muttali olduğuna dair herhangi bir kayıt ve
belgenin olmadığı görülmüş olduğundan borçlunun şikayet dilekçesinde belirtilen
01.03.2012 tarihinde hacizden haberdar olduğunun kabulü gerekeceğini”[417]
-“Borçlunun usulsüz tebligatı öğrendiği tarih olarak belirttiği tarihe göre icra
dairesine itiraz etmemiş olmasının, tebliğ tarihinin düzeltilmesine engel teşkil
etmeyeceğini”[418]
-“Borçlunun tebligattan haberdar olduğu tarihten itibaren takibin şekline göre
yasal sürede icra dairesine itiraz ederek yargılama aşamasında takibi durdurmuş
olmasının, tebligatın usulsüzlüğüne ilişkin şikayetin incelenmesine engel teşkil
etmeyeceğini”[419]
-“Tebligatın usulüne uygun yapılmadığı durumlarda, 7201 Sayılı Tebligat
Kanunu’nun 32. maddesi gereğince tebliğ tarihinin belirlenmesi zorunlu olup,
şikayetçinin bildirdiği öğrenme tarihi esas olup, karşı tarafça bu tarihin aksinin
[412] Bknz: 12. HD. 27.10.1993 T. 12327/16516
[413] Bknz: 12. HD. 12.7.1993 T. 8512/12426
[414] Bknz: 12. HD. 19.11.2012 T. 16067/33741
[415] Bknz: 12. HD. 15.11.2012 T. 15680/33277
[416] Bknz: 12. HD. 15.11.2012 T. 15672/33281
[417] Bknz: 12. HD. 31.10.2012 T. 13812/30798
[418] Bknz: 12. HD. 27.09.2012 T. 9034/28236
[419] Bknz: 12. HD. 18.09.2012 T. 8544/27044
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
229
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
ancak yazılı belge ile ispatlanabileceği; Hukuk Genel Kurulu’nun 12/02/1969 tarih
ve 1969/172-107 sayılı kararında da benimsendiği üzere, beyan edilen öğrenme
tarihinin aksinin tanık beyanıyla ispat edilemeyeceğini”[420]
-“Borçlunun icra mahkemesine başvurusu, ilamsız takiplere ilişkin 7 örnek
ödeme emri tebligatının usulsüzlüğüne yönelik şikayet ve borcun esasına ilişkin
olup; başvurunun yasal dayanağı olan 7201 Sayılı Yasanın 32. maddesine göre,
tebliğ işlemi usulsüz olsa bile muhatap öğrenmiş ise öğrenme tarihinde tebliğ edilmiş
sayılacağını, şikayetçi öğrenme tarihini bildirmemiş ise en geç şikayet tarihinde
öğrenmiş sayılacağı ve icra takibinin şekli dikkate alındığında borcun esasına
yönelik itirazın ise icra müdürlüğüne yapılması gerekeceğini”[421]
-“Usulsüz yapılan tebliğin, mutlaka batıl olmayıp, muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olacağını”[422]
-“Borçluya yapılan ödeme emri tebligatının usulsüzlüğünün kabulü halinde
Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi gereğince borçlunun bildirdiği öğrenme tarihinin
tebliğ tarihi olarak kabulü gerekeceği; borçlu, öğrenme tarihi bildirmemişse en geç
icra mahkemesine başvuru tarihinin tebliğ tarihi olarak belirlenmesi gerekeceğinden
mahkemece borçlunun öğrenme tarihine göre tebliğ tarihini düzeltmekle yetinilmek
gerekirken ödeme emri tebligatının iptali yönünde hüküm tesis edilemeyeceğini”[423]
-“Borçlu vekili şikayetinde maddi vakıalara da dayanarak tebligatın usulsüzlüğünü öne sürdüğüne göre duruşma açılıp, ileri sürülen maddi vakıaların
incelenmesinin zorunlu olduğunu”[424]
-“Usulsüz tebligat şikayetinin kabulü halinde ödeme emri tebliğ tarihinin
öğrenme tarihine göre düzeltilmesine karar verilmesi gerekeceğini”[425]
-“Borçlunun icra müdürlüğüne itiraz dilekçesi verdiği tarihte şikayete konu
edilen ödeme emri tebliğinden haberdar olduğunun kabulü gerekeceğini”[426]
-“Borçlunun tebligatı öğrenme tarihi tespit edildikten sonra buna göre ödeme
emri tebliğ tarihinin düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken tebligatın iptali
yönünde hüküm tesis edilemeyeceğini”[427]
-“İhalenin feshini isteyen borçlunun, diğer borçluya satış ilanı tebliğ edilmediğinden bahisle ihalenin feshini isteme hakkının bulunmadığını”[428]
-“Borçlunun yokluğunda eşi hazır olduğu halde haciz yapıldığı, haciz sırasında
borçlu hazır değildir ve haciz de kendisine tebliğ edilmemiş olup; eşinin haczin
[420] Bknz: 12. HD. 11.09.2012 T. 7241/26012
[421] Bknz: 12. HD. 09.07.2012 T. 4927/23891
[422] Bknz: 12. HD. 28.06.2012 T. 5461/23039
[423] Bknz: 12. HD. 14.06.2012 T. 2633/20598
[424] Bknz: 12. HD. 12.06.2012 T. 4125/20125
[425] Bknz: 12. HD. 12.06.2012 T. 12868/20166
[426] Bknz: 12. HD. 29.05.2012 T. 918/18117
[427] Bknz: 12. HD. 15.05.2012 T. 2011-32682/16777
[428] Bknz: 12. HD. 10.05.2012 T. 1892/16254
230
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
uygulanmasında hazır olması borçlunun haczi ve dolayısıyla takibi öğrendiğinin
kabulü için yeterli değildir; kaldı ki, haczi öğrendiği kabul edilse dahi, haciz tutanağının bir örneği hazır olan şahsa bırakılmadığına göre, takibin yapıldığı icra
dairesini ve dosya numarasını bilmesi mümkün olmadığından alacaklı tarafından,
bildirilen tarihten önce tebligatın öğrenildiği yazılı delille ispat edilemediği de
dikkate alınarak tebliğ tarihinin düzeltilmesine karar verilmesi gerekeceğini”[429]
-“Mahkemece aile fertlerinin birbirleri yerine adres beyanında bulunabilmelerine olanak tanıyan, yasa ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde, tebligat yapılan bu
adresin, borçlunun bizzat kendisinin imzalı beyanına dayalı olarak tespit edilmiş
mernis adresi olup olmadığı usulünce araştırılmalı, borçlu tarafından bildirim yapılmadığı takdirde, (7201 S.Y. Md.35’e göre tebligat yapılamayacağından) borçlunun
tebligat usulsüzlüğü şikayetinin kabulü ile Tebligat Kanunu’nun 32. maddesine göre
öğrenme tarihinin tebliğ tarihi olarak kabulüne, kendi bildirimine dayandığının
tespit edilmesi halinde ise istemin reddine karar verilmesi gerekeceğini”[430]
-“Ödeme emri tebligatı usulsüz ise de borçluların şikayete konu ödeme emrinin
gönderildiği takibe yönelik olarak menfi tespit davası açmış olmaları karşısında en
geç bu tarihte tebligattan haberdar olduklarının kabulü gerekeceğini”[431]
-“6100 Sayılı HMK’nın 33. (HUMK’un 76.) maddesi uyarınca hukuki
tavsifin hakime ait olması nedeniyle borçlu her ne kadar usulsüz tebligat nedeniyle
ödeme emrinin iptalini talep etmiş ise de; başvurunun bu hali ile 7201 Sayılı
Yasanın 32. maddesindeki usulsüz tebligata dayalı tebliğ tarihinin düzeltilmesi
istemi olarak tavsif edilmesinin gerekeceğini”[432]
-“Şikayetçi Y.’ın borçlu şirketin yönetim kurulu üyesi olduğunun kabulü
halinde dahi, Y. adına vekalet olmadan yalnızca şirket adına vekil tarafından
itiraz dilekçesi verildiği tarihte ödeme emri tebligatına ıttıla kesbettiğinin kabul
edilemeyeceğini”[433]
-“Takipte taraf olmayan üçüncü kişinin, taraf olmadığı icra takibinin ve bu
dosyada yapılan takip işlemlerinin, dolayısıyla borçluya yapılan tebligatın usulsüzlüğünü ileri sürme hakkı bulunmadığını”[434]
-“Mahkemece borçlunun, takip konusu çeke ilişkin olarak karşılıksız çek
keşide etmek suçundan şüpheli sıfatı ile ifadesinin alındığı ve icra takibini ve
usulsüz tebliği öğrendiği kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de dosya içinde mevcut
ifade zaptının incelenmesinde, icra takibinden bahsedilmediği ve borçlunun icra
dosyasına ilişkin her hangi bir beyanının bulunmadığı belirlenmiş olduğundan
[429] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 2011-30446/16002
[430] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 2011-31385/16116
[431] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 2011-30435/16003
[432] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. 2011-32377/15771
[433] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. 2011-30723/15681; 08.05.2012 T. 2011-30722/15682
[434] Bknz: 12. HD. 08.05.2012 T. 2011-30753/15683
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
231
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
belirtilen tarihte borçlunun icra takibin ve usulsüz tebliğ işlemini öğrendiğinin
kabulünün mümkün olmadığını”[435]
-“Usulsüz yapılan tebliğ, mutlaka batıl olmayıp, muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olacağını, bunun için muhatabın, tebliği öğrendiğini beyan
etmesi ve tebliğden yeni haberdar olduğunu bildirerek tebliğin usulsüzlüğünü
şikayet etmesi gerekeceğini”[436]
-“Borçlu kooperatarif vekilinin şikayeti, ödeme emri tebliğ işleminin usulsüzlüğüne yönelik olup, bu iddia mahkemede her türlü delille ispat edilebileceğinden,
öncelikle duruşma açılarak şikayetçiye (borçluya) ve karşı tarafa (alacaklıya) anılan
konudaki delillerini mahkemeye ibraz etmeleri için imkan tanınmadan dosya
üzerinden karar verilmesinin usule aykırı olduğunu”[437]
-“Borçlu şirketin yetkili temsilcileri araştırılmak suretiyle borca kısmi itiraz
dilekçelerinin yetkili temsilci tarafından verilip verilmediği tespit edilmeli; bu husus
tespit edildikten sonra Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi gereğince öğrenme tarihi
dikkate alınarak şikayetin 7 günlük sürede yapılıp yapılmadığının değerlendirilip
oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğini”[438]
-“Borçlunun bildirdiği öğrenme tarihi esas olup, bu tarihin aksinin karşı
tarafça ancak yazılı belge ile ispatlanabileceği; beyan edilen öğrenme tarihinin
aksinin tanık beyanıyla ispat edilemeyeceğini”[439]
-“Kıymet takdir raporu ve satış ilanına dair tebligatların usulüne uygun
olmaması nedeniyle borçlunun ödeme emri tebligatından, kıymet takdiri ve satış
ilanına ilişkin tebligatlar dolayısıyla haberdar olduğunun kabul edilemeyeceğini”[440]
-“Borçlunun beyan ettiği icra dosyasından fotokopi aldığı tarihin tebliğ
tarihi olarak kabulü ile buna göre süresinde olan itirazın esasının incelenmesi
gerekeceğini”[441]
-“Usulsüz yapılan tebliğ mutlaka batıl olmayıp, muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olacağından muhatabın tebliği öğrendiğini beyan etmesi
ve tebliğden yeni haberdar olduğunu bildirerek bu işlemin usulsüzlüğünü şikayet
etmesi gerekeceğini”[442]
-“Beyan edilen öğrenme tarihinin aksinin tanık beyanıyla ispat
edilemeyeceğini”[443]
[435] Bknz: 12. HD. 25.04.2012 T. 2011-29366/13817
[436] Bknz: 12. HD. 24.04.2012 T. 2011-30044/13693
[437] Bknz: 12. HD. 19.04.2012 T. 7026/13312
[438] Bknz: 12. HD. 17.04.2012 T. 2011-26558/12616
[439] Bknz: 12. HD. 17.04.2012 T. 2011-28125/12650
[440] Bknz: 12. HD. 13.04.2012 T. 2011-28440/12371
[441] Bknz: 12. HD. 05.04.2012 T. 2011-25902/11342
[442] Bknz: 12. HD. 05.04.2012 T. 2011-26283/11335
[443] Bknz: 12. HD. 05.03.2012 T. 2011-21793/6588
232
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebliğ işleminin usulsüzlüğü iddiasının her türlü delille ispatlanabileceğini”[444]
-“Borçlunun usulsüz tebliğe muttali olduğu tarih olan 30.06.2010 tarihinin
tebliğ tarihi olarak tesbitine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekeceğini- İlamsız
takipte İİK.nun 62/1.maddesi uyarınca her türlü itirazın yasal yedi günlük süre
içinde icra dairesine yapılması gerektiğini”[445]
-“Öğrenme tarihinin aksi tanık beyanıyla ispat edilemeyeceğinden mahkemece,
borçlunun beyan ettiği öğrenme tarihi olan 10.05.2011 tarihinin ödeme emri tebliğ
tarihi olarak tespitine karar verilmesi gerekeceğini”[446]
-“Her iki adresin de aynı yere ait adres olduğu belirtildiğine göre yapılan tebliğ
işlemi usulüne uygun olduğu; usulsüzlüğün tespiti halinde de, 7201 Sayılı Tebligat
Kanununun 32.maddesinin uygulanarak usulsüz tebliğe muttali olunan tarihin
tebliğ tarihi olarak tesbitine karar verilmesinin gerekeceğini”[447]
-“Borçlu, öğrenme tarihi bildirmemişse en geç icra mahkemesine başvuru
tarihinin tebliğ tarihi olarak belirlenmesinin gerekeceğini”[448]
-“7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca haciz tarihinin
öğrenme tarihi (tebligat tarihi) olarak kabulü ile itirazın da bir gün sonra yapılması
nedeni ile süresinde olan imzaya itiraz hususunda İİK’nun 170/3. maddesinde
belirtilen yasal prosedür tamamlandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi
gerekeceğini”[449]
-“Muhatabın tebliğ sırasında seyahatte olmasının ‘gecikmiş itiraz’ nedeni
olduğunu”[450]
-“‘Tebligatın usulsüz olduğu’ iddiasının -örneğin; tebliğ tarihinde muhatabın
yurtdışında olduğunun- tetkik merciinde her türlü delille isbat edilebileceğini”[451]
-“Üçüncü kişinin, ‘taraf olmadığı takipteki tebligatın usulüne uygun olmadığını’ şikayet konusu yapamayacağını”[452]
-“Usulsüz tebligata ilişkin şikayetlerin, evrak üzerinde incelemeyle yetinilerek
çözümlenebileceğini”[453]
-“Usulsüz tebligat halinde, ‘tebliğ tarihinin düzeltilmesine’ icra müdürünün
değil, icra mahkemesinin karar verebileceğini”[454]
belirtmiştir …
[444] Bknz: 12. HD. 29.02.2012 T. 2011-20836/5634
[445] Bknz: 12. HD. 27.02.2012 T. 2830/5090
[446] Bknz: 12. HD. 27.02.2012 T. 2011-20227/5817
[447] Bknz: 12. HD. 23.02.2012 T. 1874/4804
[448] Bknz: 12. HD. 07.02.2012 T. 2011-16585/2649
[449] Bknz: 12. HD. 23.01.2012 T. 2011-14789/1278
[450] Bknz: 12. HD. 23.1.1997 T. 77/414; 23.1.1997 T. 68/405
[451] Bknz: 12. HD. 2.3.1993 T. 1992-14542/3932
[452] Bknz: 12. HD. 3.12.1992 T. 13371/15423
[453] Bknz: 12. HD. 22.6.1989 T. 485/9454
[454] Bknz: 12. HD. 16.10.1984 T. 7518/10498; 8.7.1980 T. 4315/5997
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
233
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
Tebligat Kanunu ile Tebligat Tüzüğünde ve Tebligat Yönetmeliğinde,
“tebliğ belgesindeki işlemin aksinin iddia edilmesi halinde” bunun araştırılma
şekli ve yöntemi düzenlenmemiştir. Yüksek mahkeme öteden beri “tebligatı
almış olan kişinin o tarihte yurtdışında olup olmadığı” “tebligat parçasındaki
imzanın tebligatı almış görünen kişi tarafından inkarı halinde, bu imzanın o
kişiye ait olup olmadığı”, “muhatap adına tebligat yapılan kişinin gerçekten tebliğ
tarihinde muhatap ile birlikte oturup oturmadığı ya da onun işçisi olup olmadığı”
hususlarının yöntemince araştırılmasını, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi
yaptırılmasını, tanık dinlenmesini istemiştir. Gerçekten, yüksek mahkeme, bu
konuyla ilgili içtihatlarında;
-“Tebligat parçasındaki (evrakındaki) imzanın muhatap tarafından inkar
edilmesi halinde, bilirkişi incelemesi yapılması gerekeceğini”[455]
-“Muhatap adına tebligat yapılan kişinin gerçekte ‘tebliğ tarihinde muhatap
ile birlikte -aynı çatı altında- oturmadığı’ hususunun icra mahkemesinde tanık
dahil her türlü delille (ikametgah belgesi, elektrik ve su faturaları vb. ile) isbat
edilebileceğini”[456]
-“Tebliğ belgesindeki ‘tebliğ tarihi’ne ilişkin uyuşmazlığın (şikayetin) icra
mahkemesinde duruşma açılarak, tebligatı yapan memurun tanık olarak dinlenmesi ve PTT. müdürlüğündeki tebligatla ilgili belge ve kayıtlar üzerinde bilirkişi
incelemesi yaptırılmak suretiyle çözümlenebileceğini”[457]
-“Muhatap adına işyerinde tebligat yapılan kişinin gerçekte ‘muhatabın işçisi
olmadığı’nın, icra mahkemesinde tanık dahil her türlü delille isbat edilebileceğini”[458]
-“Ödeme emrinin tebliği tarihinde -tebligat parçasında- değişiklik yapılması
halinde, değişikliğin sebebinin tebliğ memurundan sorulması gerekeceğini”[459]
belirtmiştir …
“Tebligatın usulsüz olduğunu” belirterek icra mahkemesine şikayette bulunan ilgilinin, bunu ileri sürmede güncel hukuki yararının bulunması gerekir.
Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;
-“Borçlunun -‘ödeme emri tebligatın usulsüz yapılmış olduğunu’ ileri sürerek- ‘ödeme emrinin tebliğ tarihinin düzeltilmesini’ istemekte hukuki yararının
bulunduğunu”[460]
[455] Bknz: 12. HD. 20.2.2004 T. 26582/3478; 23.5.2003 T. 9153/11898; 1.12.2000 T.
18100/18880
[456] Bknz: 12. HD. 15.3.2002 T. 3781/5300; 8.6.2001 T. 9213/10314; 3.7.2000 T.
10351/11234 vb.
[457] Bknz: 12. HD. 8.3.1999 T. 2228/3732; 16.4.1984 T. 4048/4635; 4.4.1984 T. 2965/4100
[458] Bknz: 12. HD. 24.11.1998 T. 12393/13371; 21.10.1998 T. 10515/11276
[459] Bknz: 12. HD. 24.10.1985 T. 2786//8629
[460] Bknz: 12. HD. 8.3.2004 T. 68/5231; 19.6.2003 T. 12150/14584; 12.6.2003 T.
11144/13817; 8.5.2003 T. 7849/1049; 3.2.2003 T. 29410/1973 vb.
234
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Vekille takip edilen işlerde, vekil yerine asile yapılacak tebligat usulsüz
olacak ise de, vekilin asile yapılan tebligattan haberdar olarak süresinde ödeme
(icra) emrine itiraz etmiş olması halinde, artık ‘asile yapılan tebligatın usulsüz
olduğu’ndan bahisle şikayette bulunulmasında hukuki yarar bulunmayacağını”[461]
belirtmiştir …
“Usulsüz tebligat” ile ilgili başvuru, icra mahkemesine gecikmiş itiraz şeklinde yapılmış olsa dahi, başvurunun hukuki niteliği hakimce belirleneceğinden
(HMK. mad. 33) istemin şikayet olarak algılanıp, şikayet hükümlerine göre
uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir.[462]
Yüksek mahkeme, “haczi öğrenme tarihi”nin, “ödeme emrinin usulsüz tebliğini
öğrenme tarihi” sayılıp sayılmayacağı konusunda çelişik kararlar vermiştir.[463]
X- 11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı kanunun 7. maddesi ile 7201 sayılı
Tebligat Kanunun 25/a maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“Bu maddeye göre kazaî merciler tarafından çıkarılacak tebligatta, tebliğ evrakı
doğrudan o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna gönderilebilir.”
Bu değişikliğin gerekçesi, 6099 sayılı kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Tebligat Kanununun 25/a maddesinde siyasî temsilcilikler aracılığıyla yurt
dışında bulunan Türk vatandaşlarına tebligat usûlü düzenlenmiştir. Bugüne
kadar yurt dışı temsilciliklere gönderilen tebligat Adalet Bakanlığı aracılığıyla
yapılmaktaydı. Maddeye eklenen yeni fıkrada bu hususta kolaylık getirilmiştir.
Bu bağlamda, Türk vatandaşları bakımından, Adalet Bakanlığının aracılığı
olmadan, doğrudan ilgili temsilciliğe tebligatın gönderilmesi usulü kabul edilmiştir. Zira, Adalet Bakanlığının aracılığı sadece şeklî hususların incelenmesi
ile ilgilidir. Bu inceleme yargı organınca yapılıp tebliğ evrakı gönderilebilecek,
böylece hem zaman hem de para kaybı önlenecektir.
Ayrıca, Türk yargı organının yine Türk vatandaşı olan taraf için doğrudan
Türk temsilciliğini kullanarak tebligat yapması hiçbir sakınca doğurmayacak,
bilakis birçok yarar sağlayacaktır.
Yukarıdaki gerekçelerle birlikte, çok özel durumlarda, ilgili yargı organının
Adalet Bakanlığı aracılığıyla temsilcilik üzerinden tebligat yaptırması bazen
gerekli olabilir. Bu gibi istisnai durumlarda da bir sakıncanın ve boşluğun
doğmaması için, hüküm emredici şekilde düzenlenmemiş, “gönderilebilir”
ifadesi kullanılarak bu ihtimal de açık tutulmuştur. Böylece, gerektiğinde yargı
[461] Bknz: 12. HD. 13.2.2004 T. 27198/2740; 7.9.1999 T. 8892/9561
[462] Bknz: 12. HD. 15.1.2004 T. 23129/241; 30.10.2003 T. 19319/21206; 15.9.2003 T.
13682/17615; 10.6.2003 T. 10915/13732 vb.
[463] Bknz: 12. HD. 25.6.2002 T. 12476/13663; 19.2.2002 T. 2647/3612; 30.3.2000 T.
3823/4811– Karş: 12. HD. 11.11.2002 T. 21705/23079; 4.7.2000 T. 10573/11403;
11.4.2000 T. 4888/5687 vb.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
235
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
organının ilgili temsilciliğe doğrudan değil, Adalet Bakanlığı aracılığıyla tebligatı
ulaştırmasının önü de tamamen kapatılmamıştır.”
Yüksek mahkeme;
-“Borçluya ödeme emrinin 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun Yabancı Ülkedeki Türk Vatandaşlarına Tebligat Usulünü düzenleyen 25/a ve devamı maddeleri gereğince tebliğ edilmesi yerine yurtiçi adresine tebligat yapılmasının usulsüz
olduğunu”[464]
belirtmiştir.
XI- 11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı kanunun 10. maddesi ile 7201
sayılı Tebligat Kanununun 36. maddesi “başlığıyla birlikte” aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir:
“Celse esnasında veya kalemde tebligat:
MADDE 36- Celse esnasında veya kalemde, soruşturmaya, davaya ya
da takibe ait evrakın, taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana veya vekillerine
tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında, tebliğ konusu belirtilerek
tevdii, tebliğ hükmündedir. Bu durumda ayrıca tebliğ mazbatası düzenlenmesi
gerekmez ve masraf da alınmaz.”
Bu değişikliğin gerekçesi, 6099 sayılı kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Maddeyle, sadece celse esnasında doğrudan tebligat düzenlenmekte iken,
yapılan değişiklikle aynı zamanda mahkeme, savcılık kalemlerinde ve icra dairelerinde yapılan tebligat da madde kapsamına alınmıştır. Uygulamada özellikle
avukatlara, dilekçelerin, belgelerin veya kararların mahkeme veya savcılık
kaleminde ya da icra dairelerinde elden ve memur aracılığıyla tebliğ edildiği
görülmektedir. Bu, kısa, ucuz ve pratik bir tebligat yöntemidir. Ancak, uygulamada başvurulan bu yöntemin tam bir kanunî dayanağı yoktur. Değişiklikle
birlikte uygulamada izlenen bu yöntem kanunî bir çerçeveye kavuşturulmuştur.
Böylece, kalemde taraflara, katılana ve vekillere imza karşılığında belgelendirilerek yapılan tevdi, tebliğ olarak kabul edilmiştir.
Celse ve kalemde yapılan tebligatın nasıl yapılması gerektiği de açıkça
belirtilmiştir. Buna göre, tebligat yapılan kişinin (taraf, katılan veya vekil)
imzası alınarak ve tebliğ konusu da belirtilerek, tebligatın belgelendirilmesi
gerekmektedir. Bu şekilde tebligat yapılması halinde, ayrıca tebliğ mazbatası
düzenlenmesi gerekmeyecektir. Zira, bu tür tebligat ya mahkeme tutanağı veya
mahkeme kalemindeki belgelerle belgelendirilmektedir.”
XII- Tebliğ mazbatasının içeriği:“Tebliğ mazbatasının ne şekilde düzenleneceği,
bu mazbatada nelerin belirtilmesi gerekeceği”
Tebligat Kanununun 23 ve Tebligat Yönetmeliğinin 35. maddesinde ayrıntılı
biçimde açıklanmıştır. Teb. K.’nun 23. maddesine göre tebliğ mazbatasının;
[464] Bknz: 12. HD. 27.02.2012 T. 2011-19379/5220
236
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
“1- Tebliği çıkaran merciin adını,
2- Tebliği isteyen tarafın adını, soyadını ve adresini,
3- Tebliğ olunacak şahsın adını, soyadını ve adresini,
4- Tebliğin mevzuunu,
5- Tebliğin kime yapıldığını ve tebliğ muhatabından başkasına yapılmış
ise o kimsenin adını, soyadını, adresini ve 22’inci madde gereğince tebellüğe
ehil olduğunu,
6- Tebliğin nerede ve ne zaman yapıldığını,
7- 21’inci maddedeki durumun tahaddüsü halinde bu hususlara müteallik
muamelenin yapıldığını, adreste bulunamama ve imtina için gösterilen sebebi,
8- Tebligatın adres kayıt sistemindeki adrese yapılması durumunda buna
ilişkin kaydı,
9- Tebliğ evrakı kime verilmiş ise onun imzası ile tebliğ memurunun adı,
soyadı ve imzasını”
ihtiva etmesi lazımdır.
Tebligat Yönetmeliğinin 35. maddesine göre tebliğ mazbatasının;
“a) Tebliği çıkaran merciin adını,
b) Tebliği isteyen tarafın adını, soyadını ve adresini,
c) Muhatabın adını, soyadını ve adresini,
ç) Tebliğin konusunu,
d) Tebliğin kime yapıldığını ve tebliğ muhatabından başkasına yapılmış
ise o kişinin adını, soyadını, adresini ve 34üncü madde gereğince tebellüğe
ehil olduğunu,
e) Tebliğ tarihini, saatini ve nerede yapıldığını,
f ) 30uncu ve 31inci maddelerdeki durumların gerçekleşmesi halinde bu
hususlarla ilgili hangi işlemlerin yapıldığını, adreste bulunmama ve kaçınma
için gösterilen sebebi,
g) Tebligatın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine yapılması
durumunda buna ilişkin kaydı,
ğ) Tebliğ evrakı kime verilmiş ise onun adı, soyadı, sıfatı ve imzası ile tebliğ
memurunun adı, soyadı ve imzasını”
içermesi gerekir.
Uygulamada, genellikle tebliğ zarflarına (mazbatalarına) tebligatı yapan
memurun adı ve soyadı yazılmadığı gibi hemen hemen hiçbir zaman tebligatın
yapıldığı saat ve dakika (yani; tebliğ zamanı) belirtilmemektedir. Uygulamada
kanuna aykırıdır. Yüksek mahkeme bugüne kadar çeşitli içtihatlarında[465]
[465] Bknz: 12. HD. 16.05.2012 T. 30686/17250; 09.05.2012 T. 29988/16075; 27.04.2012
T. 30235/14210; 03.04.2012 T. 28325/10733; 03.04.2012 T. 26065/10743; 03.04.2012
T. 27093/10816; 16.02.2012 T. 15346/3984; 24.11.2011 T. 7098/24909 vb.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
237
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
“tebligatı yapan memurun ad ve soyadının tebliğ evrakında (mazbatasında) yazılı
olmaması halinde tebligatın usulsüz sayılacağını” vurgulamıştır. Buna karşın henüz
“tebliğ saatinin (ve dakikasının) yani tebliğ zamanının da tebliğ evrakında belirtilmemesinin gerektiğini” -muhtemelen Teb. Yön. mad. 35/ğ hükmü gözünden
kaçmış olduğu için- ifade etmiştir.
Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak; -yani; “tebliğ mazbatasının içeriği”
-“Muhatap tarafından tebligattaki imza inkâr edildiğine göre mahkemece,
HMK’nun 211. maddesi gereğince imza yönünden yöntemince bilirkişi incelemesi
yaptırılıp sonucuna göre satış ilanı tebliğ işleminin usulüne uygun olup olmadığının
belirlenmesi gerekeceğini”[466]
-“Ödeme emri tebliğ evrakının incelenmesinde tebliği çıkaran icra müdürlüğünce tebliğ evrakı üzerine, adresin, adres kayıt sistemindeki adres olduğuna ilişkin
bir kaydın yazılmadığı, bu kaydın posta memurunun kaşesi ile ilave edildiği görüldüğünden tebligat üzerinde yazılı adres muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki
adresi olsa dahi usulüne uygun bir tebliğ işleminden söz edilemeyeceğini”[467]
-“Borçluya çıkarılan ödeme emri tebligat parçasında iki tarih mevcut olup;
ilki tebligatı alan şirket yetkilisi ad ve imzası yanındaki 03.11.2010 tarihi, diğeri
ise dağıtım görevlisinin kaşe ve imzası yanındaki 04.11.2010 tarih olup, tebligat
hukuku yönünden dikkate alınması gereken dağıtım görevlisinin kaşe ve imzası
altındaki tarihin olduğunu”[468]
-“Tebliğ şerhinde, muhatabın adreste bulunmama nedeni kanunda belirtilen
kişilerden sorulmadığı ve adrese dönüp dönmeyeceği tesbit edilmediği için yapılan
tebliğ işleminin usulsüz olduğunu; öte yandan Tebligat Kanunu’nun 23/2. maddesi
gereğince tebliğ mazbatasında tebliği isteyen tarafın adı, soyadı ve adresi de yazılı
olmadığından tebliğ işleminin bu hali ile de usulsüz olduğunu”[469]
-“Alacaklı tarafından kira süresinin bitmesi nedeni ile kira sözleşmesine dayalı
tahliye emri düzenlenerek borçlunun takip dayanağı kira sözleşmesinde yazılı
adresine tebliğe çıkarıldığı, tebliğ evrakının, borçlunun tanınmadığı sebebi ile iade
edildiği, alacaklının talebi ile borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan adresine,
tebliğ evrakı üzerine; “mernis adresi olup Tebligat Kanunu 21. maddeye göre tebliğ
yapılır” şerhi yazılmak suretiyle çıkarılan tebligatın, aynı madde uyarınca tebliğ edildiği anlaşılmış olduğundan borçlunun adres kayıt sisteminde bulunan
yerleşim yeri adresine tebligat çıkarılmasında yasaya aykırılık olmadığı gibi,
tebliğ evrakı üzerine verilen şerhin de 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 23/8.
maddesine uygun olduğunu”[470]
[466] Bknz: 12. HD. 25.12.2012 T. 27343/39869
[467] Bknz: 12. HD. 18.12.2012 T. 20713/38778
[468] Bknz: 12. HD. 22.11.2012 T. 16568/34321
[469] Bknz: 12. HD. 21.11.2012 T. E8271/34274
[470] Bknz: 12. HD. 13.11.2012 T. 15736/32927
238
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Tebligat Kanunu’nun 23/2. maddesi gereğince tebliğ mazbatasında tebliği
isteyen tarafın adı, soyadı ve adresi yazılı olmadığından tebliğ işleminin bu hali
ile usulsüz olduğunu”[471]
-“Borçluya gönderilen ödeme emri tebliğine ilişkin tebligat evrakının incelemesinde, tebligatın bırakıldığı bildirilen mahalle muhtarının imzası bulunmadığı
gibi, tebliğ memurunun adı ve soyadının da yazılı olmadığı görülmekte olup, bu
hali ile tebliğ işlemi usulsüz olduğundan duruşma açılarak davalı alacaklının takibe
ve usulsüz tebliğe muttali olduğu tarihin tesbiti ile buna göre icra mahkemesinin
başvurusunun süresinde olup olmadığının incelenerek sonucuna göre bir karar
verilmesi gerekeceğini”[472]
-“25.1.2012 tarihli Tebligat Yönetmeliği’nin 30/1 ve 31/2. maddeleri gereği
“Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlarda” ilgilinin adreste bulunmama nedeninin araştırılmayacağını”[473]
-“Tebligatı yapan tebliğ memurunun ad ve soyadının, tebliğ evrakında (mazbatasında) yazılı olmaması halinde, tebligatın usulsüz, Teb. K.’nun 23. maddesine
aykırı sayılacağı, bu durumun yapılan tebligatı geçersiz kılacağı”[474]
-“Her ne kadar borçlunun adrese dayalı kayıt sistemindeki adresine tebligat
yapılmadığı gerekçesiyle şikâyetin kabulüne karar verilmiş ise de borçlu adına
gönderilen ödeme emri tebligat parçasında, adresin muhatabın adrese dayalı kayıt
sistemindeki adresi olduğu belirtildiğine göre mahkemece şikayete konu ödeme emri
tebliğ işleminin yapıldığı tarih itibariyle borçlunun adrese dayalı kayıt sistemindeki
adresinin nüfus müdürlüğünden sorulmak suretiyle belirlenerek, oluşacak sonuca
göre bir karar verilmesi gerekeceğini”[475]
-“Borçluya gönderilen satış ilanı tebliğine ilişkin tebligat evrakının incelenmesinde, tebliğ memurunun adı ve soyadının yazılı olmadığı görülmekte olup, bu
hali ile tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[476]
-“Tebligat muhatabın adres kayıt sistemindeki adresine gönderiliyorsa bu
hususun tebliğ evrakı üzerine yazılmasının gerekeceğini”[477]
-“Posta memurunun sicil numarasının tebliğ evrakında bulunmasının yasal
bir zorunluluk olmadığını”[478]
[471] Bknz: 12. HD. 18.09.2012 T. 13013/26768
[472] Bknz: 12. HD. 09.07.2012 T. 17524/23979
[473] Bknz: 12. HD. 18.06.2012 T. 2019/20844
[474] Bknz: 12. HD. 16.05.2012 T. 30686/17250; 09.05.2012 T. 29988/16075; 27.04.2012
T. 30235/14210; 03.04.2012 T. 28325/10733; 03.04.2012 T. 26065/10743; 03.04.2012
T. 27093/10816; 16.02.2012 T. 15346/3984; 24.11.2011 T. 7098/24909; 28.06.2011
T. 32379/13527; HGK. 08.10.2008 T. 12-536/574
[475] Bknz: 12. HD. 14.05.2012 T. 325/16641
[476] Bknz: 12. HD. 09.05.2012 T. 2011-29988/16075; 27.04.2012 T. 2011-30235/14210
[477] Bknz: 12. HD. 26.04:2012 T. 2011-29320/13919
[478] Bknz: 12. HD. 18.04.2012 T. 2011-28046/12978
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
239
İcra Tebliğleri (İİK. 21) / UYAR
-“Şikayet edene gönderilen satış ilan tebliğine ilişkin tebligat evrakında,
tebliğ memurunun ad ve soyadının yazılı olmadığından tebliğ işleminin usulsüz
olduğunu”[479]
-“Şikayetçi borçluya gönderilen tebligat evrakında tebliğ memurunun ad ve
soyadı yazılı olmadığından tebliğ işleminin usulsüz olduğunu”[480]
belirtmiştir.
XIII-11.01.2011 tarih ve 6099 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 7201
sayılı Tebligat Kanununun 60. maddesi “başlığıyla birlikte” aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir:
“Yönetmelik:
MADDE 60- Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar İçişleri,
Maliye ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığı
tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”
Bu değişikliğin gerekçesi, 6099 sayılı kanunda şu şekilde açıklanmıştır:
“Maddeyle, 60 ıncı maddede belirtilen yönetmeliğin bu Kanunun yayımını
izleyen altı ay içinde hazırlanması ve anılan yönetmeliğin yürürlüğe konulmasına
kadar Tebligat Tüzüğünün bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunması öngörülmekte ve mevzuatta Tebligat Tüzüğüne yapılan
atıfların yönetmeliğe yapılmış sayılması hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan, Kanunun amacına ulaşabilmesi için en önemli husus elektronik ortamda tebligatın yapılabilmesi için teknik altyapının zamanında yerine
getirilmesidir. Kamu kurum veya kuruluşları ile kişiler arasında elektronik yolla
yapılacak tebligatın hukuken ve teknik olarak güvenli ve geçerli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlayan sistemin altyapısı PTT Genel Müdürlüğü tarafından
gerçekleştirilecektir. Genel Müdürlüğe daha önce sistemi uygulayan uluslararası
örneklerdeki tecrübe dikkate alınarak azamî bir yıllık süre verilmiştir. Böylece,
hâlihazırda resmî tebligatı fizikî ortamda yapma görevi ve inhisarı olan PTT’ye,
elektronik tebligat konusunda da bu görevi yürütmesi hususunda tekel olma
hakkı verilmiştir.”
***
[479] Bknz: 12. HD. 03.04.2012 T. 2011-28325/10733; 03.04.2012 T. 2011-26065/10743
[480] Bknz: 12. HD. 06.02.2012 T. 2011-16903/2260
240
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti
İçinde Mağdur
Arş. Gör. Ferhat USLU*
* Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
GİRİŞ
G
ünümüz ceza yargılamasında, sanığın sahip olduğu haklar oldukça
iyileştirilmiştir. İlkel toplumlarda intikam alma şeklinde uygulanan ceza
adaletinin günümüzdeki uygulanan şeklini alması uzunca bir zaman
almıştır.[1] Günümüzde, suçluluğu sabit olana kadar herkes suçsuz olduğu kabul
edilmektedir. Ceza yargılamasının amacı olan, gerçeğin ortaya çıkarılması için,
her türlü işkence, eziyet ve insanlık dışı muamele yapılmasına kayıtsız kalan
sistemler büyük ölçüde terkedilmiş. Bunun yerine anılan yolla elde edilen delillerin ve beyanların olayı aydınlatmada kullanılamadığı, sanığın ücretsiz müdafi
yardımından faydalandığı, susma hakkının olduğu, sanığın her türlü baskı ve
tehlikeden korunmasını sağlamaya yönelik sistemler benimsenmeye başlamıştır.
1.3.1926 tarih ve 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu (TCK), medeni
hukuk ile ceza hukuku arasında kesin bir ayırımın bulunduğunu ve tazminatın
ceza hukukuna yabancı olduğunu kabul eden “klasik doktrinin” etkisi altında
kaleme alınmıştı. Klasik doktrin anlayışı, suçtan kamunun yani devletin zarar
gördüğünü kabul etmiş, böylece devlet ve sanık arasında güçlü bir ilişki kurulmuştur[2]. Suç işlemekle itham edilen sanığın, güçlü olan devletin karşısında
kendisini savunabilmesi için “silahların eşitliği ilkesi”[3] gereğince, bir takım
haklarla donatılması gerektiği kabul edilmektedir. Özellikle ceza yargılamasına
masum kişilerin de konu olabileceği ve bireyin özgürlüklerinin kısıtlanması gibi
kimi ağır sonuçlar doğurabileceği de göz önüne alınacak olursa, konunun önemi
daha da iyi anlaşılacaktır. Bu konuda Roma İmparatoru Traianus’a atfedilen
“Bir suçsuzun cezalandırılması yerine bin suçlunun cezasız kalması yeğdir”[4] sözü
çok manidardır.
Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır.
Ancak, bu yapılırken insanlık onuru, hukukun temel ilkeleri daima göz önünde
tutulmak gerekir. “Maddi gerçek ne pahasına olursa olsun bulunmalıdır” şeklinde
bir ilke hukukumuzda bulunmamaktadır[5]. Öyleyse ceza muhakemesinin amacı,
insan hakları ihlallerine yol açmadan maddi gerçeğin araştırılıp bulunması,
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
Füsun Sokullu-Akıncı, “Mağdurun Korunması Ve Mağdur Hakları”, Yargı Reformu 2000
Sempozyumu, 5-8 Nisan 2000, İzmir, İzmir Barosu Yayınları, 2000, s. 693.
Çetin Özek, “Suç Mağdurunun Korunması İle İlgili Bazı Sorunlar”, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, İstanbul, 1984, s. 14 ve 15.
Veli Özer Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara,
Seçkin Yayıncılık, 1999, s. 108 ve 109.
Belirten: Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C:1, 4. Bası, İstanbul,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1984, s. 377.
Seydi Kaymaz, Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak)
Deliller, Ankara, Seçkin Yayınevi, 1997, s. 87.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
243
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
adaletin gerçekleştirilmesi ve hukuki barışın sağlanmasıdır[6]. Bunun tersi yönündeki uygulamaların, devlet eliyle yeni suçların işlenmesine ve yeni mağdurların
ortaya çıkmasına neden olacağı kuşkusuzdur.
Ne var ki, devletle sanık arasındaki bu güçlü ilişki, ceza yargılamasının
taraflarından veya öznelerinden biri olan mağdurun unutulmasına ve onun arka
planda kalmasına neden olmuştur. Devletin, faili cezalandırmak suretiyle görevini yapmış olduğuna ilişkin bu anlayışta mağdurun rolü suçu haber vermekten
öteye gitmemektedir[7]. Devlet, suçun mağduruna adeta bunun mağdurla fail
arasında özel hukuk hükümlerini ilgilendiren bir ilişki olduğunu ve devletin
buna karışamayacağını söylemektedir. Bu yaklaşımın adaletsiz olduğu açıktır[8].
Mağdurun ceza muhakemesinde güvencesiz kalması 1970’li yıllarda fark
edilmeye başlanmış, bu konuda Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler’in girişimleriyle kimi uluslararası anlaşmalar imzalanmış, anılan organlar kurumlar
tarafından sözleşmeye taraf ülkelere bir takım önerilerde bulunulmuştur. Mağdurun mağduriyetinin giderilmesine yarayacak mekanizmalar yetersiz olmakla
birlikte mağdur hakları sanık hakları azaltılmadan sağlanabilmelidir[9]. Kuşkusuz
burada, suç olgusu içinde mağdurun önem kazanmasına ve o yönde ihtiyaç
olan değişime işaret eden, konuyu felsefi ve soyut tartışmalardan uzaklaştırarak
bizzat suçlu ve mağdurlar üzerinde somut araştırmalar yaparak konunun önemini açığa çıkaran kriminoloji biliminin de hakkını teslim etmek gereklidir[10].
Bu çalışmada, çağdaş ceza adaleti içinde mağdur hakları anlatım konusu
yapılacak, mağdurun korunmasına ilişkin bazı uluslararası belgelere kısaca
değinilerek 17.12.2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda
(CMK) yer alan mağdur hakları konusunda bilgi verilmeye çalışılacaktır.
[6]
Bahri Öztürk, Veli Özer Özbek ve Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi
Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2001, s. 31.
[7] M.Bedri Eryılmaz, “Bir İnsan Hakkı Olarak Türkiye Ve Diğer Avrupa Konseyi Üyesi
Ülkelerinde Mağdurun Bilgilendirilme Hakkı”, Polis Dergisi, Y. 4, S. 15, 1998, s. 45.
[8] Sulhi Dönmezer, “Devlet Ve Suç Mağduru İlişkisi”, Onar Armağanı, İstanbul, Fakülteler
Matbaası, 1977, s. 184 ve 185.
[9] Sokullu, “Mağdurun Korunması Ve Mağdur Hakları”, s. 693.
[10] Özek, “Suç Mağdurunun Korunması İle İlgili Bazı Sorunlar”, s. 21.
244
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
I. Genel Olarak Mağdurun Korunması
Bilindiği gibi, bir devletin yetki istismarını suç olarak yasaklayan ceza kanunlarının eylem veya ihmal yoluyla ihlal edilmesi nedeniyle, bireysel veya toplu
olarak, fiziksel veya ruhsal biçimde yaralanma da dâhil olmak üzere manevi acılar
çeken, ekonomik kayba uğrayan veya temel hakları esaslı bir biçimde zayıflayan
ve bu suretle zarar gören kimseye “mağdur” denilmektedir[11]. Ceza hukukunda
mağdurun korunması, suçtan doğan mağduriyetin giderilmesi, mağdurun hakları
ve mağdurun kişiliğinin korunması gibi konuları kapsamaktadır.
Geçmiş dönem uygulamalarına bakıldığında, klâsik ceza hukuku öğretisinde, mağdurun arka planda bırakıldığı ceza hukuku anlayışının hâkim olduğu
bir yapı olduğu gözlemlenir. Özellikle XVIII. Yüzyılda, suçlar ilgi merkezi
olmuşken, XIX. Yüzyılda failin temel alındığı, onun kişiliğinin ön plana geçtiği
bir ceza hukuku anlayışı ile karşılaşılır. XIX. Yüzyılın sonlarında Lombrosso, Feri
ve Garofalo’nun ve XX. Yüzyılın başlarında Kurt Schneiders’in suçun sebebini
fail yoluyla açıklayan çalışmalar, XX. Yüzyılın tamamına yakınında egemen
olan fail eğilimli, mağduru öteleyen bir ceza hukukunun ortaya çıkmasında ve
hâkim duruma gelmesinde büyük rol oynamıştır. XX. Yüzyılın üçüncü çeyreğine
kadar hem ceza hukuku hem de ceza muhakemesi hukuku, tamamen fail merkezli bir eğilim taşımıştır. Ancak 1969-1975 yılları arasında ceza hukukundaki
reform hareketleri de, yeniden topluma kazandırma, suç olmaktan çıkarma
ve insanileştirme alanlarında kendini göstermiştir. Esasında yeniden topluma
kazandırma anlayışı, daha çok faile dönük ve fakat mağduru kenarda bırakan
bir eğilimin sonucudur. Bu durum temelde toplumsal savunma düşüncesin
kaynaklanmıştır. Anılan anlayışta cezanın amacı, suçluyu ıslah etmek ve onu
yeniden topluma kazandırmaktır.
Mağdurun suçluya göre ikinci plana atılmasında, ceza hukukunun cezanın
önleme amacını esas alan siyaseti de etkili olmuştur. Ayrıca cezanın önleme
amacına ağırlık veren bir ceza hukuku anlayışı, mağduru görmemiş ya da
görememiş; faili iyileştirmek, suçluyu ıslah etmek ve toplumsal yapıdaki genel
norm bilincinin güçlendirilmesini amaçlamıştır. Bu anlayışa göre, mağduriyet,
ceza hukukunun devreye girmesi için bir neden olarak kabul edilmemekte,
olsa olsa gelecekte oluşabilecek mağduriyetlerin gerçekleşme olasılıklarında
bir göstergedir.
[11] Birleşmiş Milletler’in 29 Kasım 1985 tarihli 40/34 sayılı “Suçtan ve Yetki İstismarından
Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Deklarasyonu” md. 1. Bkz.:
Adalet Bakanlığı, İç Denetim Birim Başkanlığı, Ceza Adalet Sisteminde Mağdur Hakları,
Haz. İsmail Tamer ve Erdinç Yılmaz, 10 Temmuz 2013 Tarihli Rapor, Rapor No: 2013/3,
s. 6.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
245
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
İlk dönem itham yöntemlerinde suçluyu ceza mahkemesinde itham ve takip
mağdura ait işlemlerdi. Daha sonraları, ceza adaleti devletleştirilerek, savcılık
kurumu kurulmuştur. XIX. Yüzyılda ceza muhakemesi tamamen devlete ait bir
hale getirilerek bu kurumun devletin cezalandırma yetkisinin kullanılmasına
hizmet ettiği kabul edilmiştir. Soruşturma ve kovuşturma yetkisinin devlete
geçmesinden sonra, ceza muhakemesinde medeni muhakemeden farklı olarak
mağdurun yerini savcı almış; bu durum ise mağdur ikinci plana düşmesine ve
neredeyse unutulmasına neden olmuştur.
Mağdur ceza muhakemesinde sadece bir tanık olarak görülmekte ve bu,
bazı fiiller bakımından ikinci bir mağduriyete neden olmakta, bedensel zararlar
yanında ruhsal açıdan da zarara neden olabilmekte, hatta özellikle cinsel suçlardan sonra mağdur toplum tarafından izole edilebilmektedir. Uzun süre failin
yeniden topluma kazandırılması konusu üzerinde durulmuşken, mağdurun
da yeniden topluma kazandırılması gerektiği hiç düşünülmemiştir. Böylelikle
ceza yargılamasının merkezine sanık oturtularak birey olarak hep sanık ele
alınmıştır. Öyle ki, hukuk devletinden söz edilirken bile, kavramlar hep sanık
etrafında biçimlendirilmiştir.
Böylelikle de, ceza yargılamasında mağdurun varlığı göz ardı edilmiştir.
Bunun temelinde ise, her suçun aslında toplumu huzursuz ettiği, cezalandırma
yetkisinin devlette olduğu, asıl mağdurun devlet olduğu ve bir kamu hukuku
dalı olarak ceza hukukunun, sadece cezalandırma ilkesiyle hareket edebileceği,
ceza hukukunun koruma konusunun, devlete ait genel yarar veya toplumsal
yarar olduğu, suçun, devletin koyduğu bir kuralın ihlali olup, koyduğu kurallara uyulması konusunda çıkarın sahibi olarak devletin, her suçun pasif öznesi
olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesi yatmaktadır[12].
Ancak günümüzde bu düşünce biçimi büyük ölçüde geçerliliğini yitirmiştir. Çünkü bu yaklaşım çağdaş devlet anlayışı, genelde hukuk, özelde ceza
hukukunun ödeviyle bağdaşmadığı gibi çağdaş hukuksal değerlerin korunması
anlayışıyla da bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla da, hizmet etmek ve birey lehine
kullanılmasında görev almak anlamında devletin, toplumun ya da toplulukların
taşıyıcılık ve temsilciliğini yaptığı tüm hukuksal değerlerin sahibinin yalnızca
birey olduğu düşüncesi yaygındır[13].
Diğer taraftan her suç toplumsal bir huzursuzluğa neden olmakta ise de,
asıl mağdur haksızlık oluşturan fiile doğrudan maruz kalmış kişidir. Gerek ceza
hukukunda ve gerekse ceza muhakemesi hukukunda mağdur, asıl taraflardan
birisi olup, haksızlık oluşturan fiil nedeniyle uğramış olduğu mağduriyetinin,
[12] Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı, CMK İzmir Şerhi, Ankara,
Seçkin yayıncılık, 2005, s. 894.
[13] Yener Ünver, Ceza hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Ankara, Seçkin
Yayıncılık, 2003, s. 141 ve 142.
246
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
meydana gelen maddi ve manevi zararlarının giderilmesi gerekliliği bulunmaktadır. Ancak çoğunlukla sanığın mahkûmiyeti, mağduru tatmin etmemektedir.
Mağdurun çoğu zaman suçlunun cezalandırılmasından daha çok, suç nedeniyle
oluşan mağduriyetinin giderilmesi, zararlarının tazmin edilmesini beklediği
herkes tarafından gözlenen bir olaydır.
Mağdur önceki dönem ceza yargılamasında bağımsız, kendine ait bir yeri
bulunmayan, yargılama sürecine hiçbir etkisi olmayan, yargılama yönünden
sadece gerçeğin ortaya çıkarılmasında bir obje, muhbir ve tanık olarak kabul
edilmekte iken, günümüzde artık mağdur, aynı zamanda haksızlık oluşturan
suç nedeniyle maddi ve manevi olarak zarara uğrayan bir kişi olarak kabul edilmektedir. Bundan dolayı, devletin cezalandırma yetkisi görmezden gelinmese
da, ceza yargılamasında mağdurun menfaatleri de dikkate alınmak gerekir. Her
suçun doğal ve zorunlu mağdurunun devlet olduğuna ilişkin yargı, yerindedir.
Gerçekten de, suçun işlenmesi ile birlikte toplum düzeni bozulmuş olup, bunun
tekrar eski halin getirilmesi devlete ait bir görevdir. Ancak, suçun asıl mağdurunun devlet olması, suçla korunan hukuksal yararı zedelenen gerçek ya da tüzel
kişilerin göz ardı edilmesi sonucunu doğurmamalıdır. Ceza hukuku uzun yıllar
tek taraflı davranarak, yalnızca sanıkla ilgilenmiştir. Mağdurun hakları ancak
XX. Yüzyılın ikinci yarısından sonra ele alınmaya başlanmıştır. Bununla birlikte,
sanığın ve hükümlünün bir hukuk devletinde mutlaka sahip olması gereken
haklarına dokunmadan, mağdurun korunması esas alınmalıdır[14].
Mağduriyetin giderilmesi, faile aynen iade, maddi ve manevi tazminat gibi
yükümlülükleri yerine getirerek yaptığı fiilin sonuçlarını giderebilme ve yeniden
topluma dönme olanağı veren, böylece de mağdurun fiilden doğan zararlarını
gidermek amacına hizmet ederek toplumsal barışın yeniden kurulmasını sağlayan ve sadece mağdurun değil, aynı zamanda failin de ceza hukukundaki
etkinliğini artıran, her ikisini de daha aktif bir koruma kavuşturan bir ceza
hukuku kurumudur.[15]
Suç mağduru, II. Dünya Savaşı’ndan itibaren kriminolojik araştırmanın
konusu olmaya başlamıştır. Bu konuda ki araştırmaların fazlalaşması ve derinleşmesi viktimoloji denilen bir bilim dalının ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Viktimoloji, kurbanı ya da suç mağdurunu anlama çalışmalarını ifade eder.
Suç sahnesini anlamaya çalışırken suç mağdurunun kişilik yapısı, tutumları,
yaşam tarzı, alışkanlıkları ve bakış açıları hakkında detaylı bilgi sahibi olunması,
suçun yakından incelenmesi ve değerlendirilmesinde oldukça önemli bir bilgi
kaynağı oluşturmaktadır. Bu konudaki bilgiler, eylemin neden bir başkasına
[14] Bahri Öztürk ve Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri
Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 252.
[15] Veli Özer Özbek, Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık,
1999, s. 42.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
247
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
karşı değil de bu kişiye karşı işlenmiş olduğu sorusuna cevap teşkil edecek ve
fail ile mağdur arasındaki ilişki ortaya çıkarılabilecektir. Kriminoloji ve viktimoloji bilimlerinde yapılan çalışmalar sonucunda mağdurun korunması ve
mağduriyetin giderilmesi konusunda çeşitli sistemler ortaya atılmıştır. Bunların
bazıları teklif aşamasında kalırken kimileri geçmişte uygulanmış ve kimileri de
halen uygulanmaktadır. Anılan sistemleri şu şekilde sıralayabiliriz: Tazminat
ve para cezası kasası sistemi, tazminatın cezaya mahsubu, kanuni olanakların
şarta bağlanması, devletin hakkından feragati, müteselsil sorumluluk, imtiyazlı
alacak, hapisle tazyik, kanuni tahfif sistemi, mecburi çalışma, mecburi sigorta
sistemi ve fail-mağdur uzlaşması. Çalışmanın kapsamını aşması nedeniyle bu
konulardan söz edilmeyecektir.[16]
II. Mağdurun Korunması İle İlgili
Bazı Uluslararası Belgeler
Kuşkusuz mağdur haklarının korunması ve geliştirilmesi konularıyla ilgili olarak çok sayıda uluslararası belgeden söz edilebilir. Ancak, bütün bu belgelerin
değerlendirme konusu yapılması, bu çalışmanın sınırlarını aşacağından, sadece
29 Kasım 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Deklarasyonu ve Avrupa Konseyi
tarafından yapılan çalışmalar sonucu oluşturulan bazı uluslararası belgeler
anlatım konusu yapılacaktır. Anılan uluslararası belgelerin ilki BM Suçtan ve
Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Deklarasyonu’dur.
A. Birleşmiş Milletler’in 29 Kasım 1985 tarihli 40/34 sayılı “Suçtan ve
Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel
Prensipler Deklarasyonu”
26 Ağustos-6 Eylül 1985 tarihleri arasında gerçekleştirilen, “Suçların Önlenmesi ve Suçluların Tedavisi” konulu BM 7. Kongresi, mağdurların dört temel
hakkına vurgu yapan bir deklârasyonla sonuçlanmıştır. Dünya Viktimoloji
Teşkilatı’nın çabalarıyla yayınlanmış bu deklârasyonda mağdurların; Ceza
muhakemesinde adil işlem hakkı, meydana gelen zararlı durumun eski hale
iadesi hakkı, meydana gelen zararın tazmini hakkı ve mağdurların yardım ve
uygun tedavi hakkı gibi haklara vurgu yapılmıştır. Ayrıca, anılan deklârasyonda,
[16] Ancak bu konuda geniş bilgi için bakılabilir: Heinz Schöch, “Mağdurun Korunması-Ceza
Usul Hukuku Reformu Düşüncelerinin Sınanması”, (Çev: Ayşe Nuhoğlu), Suç Politikası
(Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 5), Ankara, Seçkin Yayınevi, 2006, s. 117-132.
248
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
mağdura saygı ve şefkatle davranılması, bilgi verilmesi, hukuki yardım ve koruma
hizmetlerinin sunulması gerektiği de vurgulanmıştır.[17]
B. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Suç Mağdurlarına Tazminat
Ödenmesi Hakkında 1977 Tarihli ve 27 Sayılı Tavsiye Kararı
1977 Tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Suç Mağdurlarına
Tazminat Ödenmesi Hakkında 27 Sayılı Tavsiye Kararına göre, suçtan zarar
görenin herhangi bir tazminat alamaması halinde Devlet, bir suç sebebiyle ciddi
bir şekilde yaralanan kişiyi ve bir suç sebebiyle ölen kişinin de yakınlarını en
azından tazminat kapsamına almalıdır.[18]
C. Şiddet Suçları Mağdurlarının Zararlarının Tazmin Edilmesine İlişkin
Avrupa Sözleşmesi
Şiddet Suçları Mağdurlarının Zararlarının Tazmin Edilmesine İlişkin Avrupa
Sözleşmesi 24 Kasım 1983 tarihinde imzalanmıştır. Bu sözleşme bütün suçları
kapsamamakta ve fakat sadece şiddet suçlarından mağdur olanlar bakımından
uygulanabilmektedir.
Buna göre, zararlarının tazmini hakkına sahip olanlar; vücuduna veya
sağlığına dönük ciddi yaralar alanlar ve bu tip suçlardan dolayı hayatlarını
kaybedenlerin yakınlarıdır. Tazminata esas olacak zararlar; gelir kaybı, tıbbi
masraflar, hastane masrafları, cenaze masrafları ve bakılmakla yükümlü bulunulanların nafaka kaybı olarak düzenlenmiştir.[19]
D. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza Muhakemesi
Hukukunda Mağdurun Hukuki Durumunun iyileştirilmesine İlişkin
R (85) 11 Sayılı Tavsiye Kararı
28 Haziran 1985 Tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza
Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Hukuki Durumunun İyileştirilmesine
İlişkin 11 Sayılı Tavsiye Kararına göre, sözleşme ile; polis bakımından; polisin mağdurlara sempatik, yapıcı ve rahatlatıcı davranacak şekilde eğitilmesi
gerektiğine vurgu yapıyor. Polis, mağdurlara maddi, tıbbi ve psikolojik yönden
yardım alabilecekleri resmi ve özel kurumlar hakkında bilgi vermelidir. Ayrıca
polisin mahkemeye sunduğu soruşturma dosyasında, mağdurların uğradığı zarar
[17] Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, s. 117 ve 118; Adalet
Bakanlığı, İç Denetim Birim Başkanlığı, Ceza Adalet Sisteminde Mağdur Hakları, Haz.
İsmail Tamer ve Erdinç Yılmaz, 10 Temmuz 2013 Tarihli Rapor, Rapor No: 2013/3, s.
6.
[18] Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, s. 111.
[19] Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, s. 112 ve 113.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
249
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
ve kayıplar konusundaki bilgiler mümkün olduğunca açık ve tam olmalıdır.
Soruşturma Bakımından; Savcılık, fail hakkında kamu davası açıp açmama
konusunda, mağduriyetin giderilip giderilmediğini göz önünde bulundurmalıdır. Mağdur bakımından; Muhakemenin tüm aşamalarında, mağdurun
kişisel konumu, hakları ve onuru ihlâl edilmemelidir. Şayet mağdur bir çocuk
veya zihinsel özürlü birisi ise, ifadesi velisi, vasisi veya bakmakla yükümlü olan
kişilerin bulunduğu bir ortamda alınmalıdır.[20]
Yargılama bakımından; mağdur, muhakemenin tüm aşamalarında bilgilendirilmelidir. Ceza mahkemelerinin tazminata hükmedebilmesi için gerekli
düzenlemeler yapılmalıdır. Bunun yanında, “erteleme” ve “şartla salıverme”
hallerine karar verilmeden önce de mağduriyetin giderilmesi göz önünde
bulundurulmalıdır. Uygulama bakımından; tazminat ödemelerine, diğer para
cezaları karşısında öncelik tanınmalıdır.
Mağdurun kişiliğinin korunması bakımından; gerek hazırlık soruşturmasında, gerekse son soruşturmada, mağdurun özel hayatının gizliliğine ve
onurunun korunmasına dikkat edilmelidir. Suçun niteliği, mağdurun kişiliği,
mağdurun kişisel durumu ve güvenliği gerekli kılıyorsa, duruşma basına kapatılmalı, şahsi bilgilerinin açıklanması sınırlandırılmalıdır. Gerekirse mağdurun
ismi gizli tutulmalıdır. Özellikle organize suçlarda ve gerekli hallerde, failin
mağdura ve ailesine yöneltebileceği tehdit ve misilleme ihtimallerine karşı etkin
bir koruma sağlanmalıdır. Bütün bunların yanında üye ülkelere, mevzuatlarında
arabuluculuk ve uzlaştırma müesseselerine de yer vermeleri önerilmektedir.[21]
E. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Mağdura Yardım Edilmesi
ve Mağduriyetin Önlenmesi Hakkında R (87) 21 Sayılı Tavsiye Kararı
17 Eylül 1987 Tarihli Mağdura Yardım Edilmesi Ve Mağduriyetin Önlenmesi Hakkında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 21 Sayılı Kararı ile üye
devletlere bazı önerilerde bulunulmuştur. Bu öneriler, mağduriyete yönelik
genel siyasetlerle ilgilidir.
Bu kararda vurgulanan önerileri; Mağduru koruma programları ve bu
konuda yapılacak araştırmaları desteklemek, bu konuda kamuoyunu bilinçlendirmek, mağdura yardım edebilecek kamu ve özel hizmetleri tanımlamak,
mağdur ve ailesine yönelik koruma sağlamak, mağdura tıbbi, psikolojik, sosyal
ve maddi yardımda bulunmak, mağduru hakları konusunda bilgilendirmek,
hukuki yardım sağlamak, zararların etkin bir şekilde tazminini sağlayacak düzenlemeler yapmak, personeli eğitmek, mağdurların rızası olmadan üçüncü şahıslara
bilgi verilmesini engellemek, mağdurun çıkarlarını geliştiren ulusal örgütleri
[20] Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, s. 114.
[21] Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, s. 115 ve 116.
250
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
desteklemek, mağdurun daha fazla zarar görmesini engelleyecek tedbirler almak,
korku ve güvensizliği engellemek, sigortaları mağdurların ihtiyaçlarına göre
daha etkin hale getirmenin yollarını araştırmak ve fail ile mağdur arasındaki
arabulmayı sağlamaya yönelik projeleri desteklemek şeklinde sıralayabiliriz.[22]
F. XIX. Avrupa Konseyi Kriminoloji Kongresi Sonuç ve Tavsiyeleri
26-29 Kasım 1990 tarihlerinde Strazbourg’da düzenlenen “Yeni Sosyal
Stratejiler ve Ceza Adalet Sistemi” Konulu XIX. Avrupa Konseyi Kriminoloji
Kongresi’nde benimsenen sonuç ve tavsiyeler arasında, suçtan doğan mağduriyetin giderilmesine dair konular da yer almaktadır. Buna göre; “ceza adaleti
sistemine iş akışını sınırlamak üzere hukuki ve yapısal tedbirler kadar, ihtilafları
halledici cezai olmayan araç ve tedbirlere de başvurulmalıdır”.[23]
G. Ceza Muhakemesinde Mağdurun Konumuna İlişkin 15 Mart 2001
Tarihli Konsey Çerçeve Kararı[24]
Bu çerçeve kararına göre; mağdur, doğrudan üye ülkenin ceza kanunu
ihlal niteliği taşıyan eylem ve ihmalleri sonucu bedensel ya da zihinsel zarara
uğramış, duygusal çöküntü ya da ekonomik kayba uğramış tabii bir şahıstır
(md.1/a). Ceza muhakemesi, uygulanabilir olan ulusal hukuka uygun olarak
yorumlanırken, Muhakeme, ceza muhakemelerine ek olarak, mağdurların davalarıyla ilgili cezai süreçten önce, bu süreç sırasında ya da daha sonra herhangi
bir yetkili, kamu hizmeti ya da mağdur destek kuruluşlarıyla yaptıkları bütün
temasları kapsayarak geniş bir şekilde yorumlanır (md.1/c). Ceza davalarında
arabuluculuk, yetkili bir şahsın aracılık etmesiyle mağdur ile suçu işleye arasında bir sonuca ulaşmak için ceza muhakemelerinden önce ya da bu işlemler
sırasında yapılan araştırma olarak yorumlanır (md.1/d).
Bütün üye devletler, mağdurların, sahip oldukları ceza hukuk sistemlerinde
gerçek ve uygun bir rol almalarını güvence altına alarak, işlemler süresince
kişilerin itibari için mağdurlara saygılı bir şekilde davranılmasını sağlamak
için her türlü çabayı sarf eder ve özellikle ceza muhakemeleri sırasında mağdurların hak ve meşru çıkarlarını korumakla yükümlüdür (md.2). İşlemler
süresince mağdurların ifade verme ve delil sunma olanakları güvence altına
alınır ve onların sadece ceza muhakemeleri dahilinde sorgulandığı güvence
altına alınmak için gerekli tedbirler alınır (md.3). Üye devletler mağdurların
[22] Özbek, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, s. 116 ve 117.
[23] Mustafa Tören Yücel, “Yeni Sosyal Stratejiler ve Ceza Adalet Sistemi”, YASA, Ocak 1991,
s. 14 vd.
[24] Karar metni için bkz.: Adalet Bakanlığı, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları İçin Ceza
Arabuluculuğu Eğitim Kitabı, Ankara, 2009, s. 154-160.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
251
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
kanun infaz kurumlarıyla ilk temaslarından itibaren uygun görülen yerlerde ve
olanak olduğu kadar ortak olarak anlaşılan dillerde kendi çıkarlarının korunması için, ilgili bilgilerden faydalanma hakkını güvenceler (md.4). Mağdurlar
ceza muhakemelerinin ilgili aşamaları hakkında bilgi sahibi olmalarını ya da
bu işlemler sırasında ortaya çıkabilecek iletişim eksikliklerinin giderilmesi için
gerekli tedbirleri almalıdır (md.5). Yine, bu anılan yardımlardan mağdur ücretsiz
olarak yararlandırılır (md.6).
Mağdurların ceza muhakemeleri sırasında belirli zaman sınırlamaları içinde
suçlulardan tazminat almalarını güvenceler, (md.9/1) ve ceza davalarında
arabuluculuk teşvik edilir (md.10/1). Her üye devlet, ikamet ettiğinden farklı
bir üye devlette bir suça maruz kalan mağdurun, suçun işlenmiş olduğu üye
devlete ya da ciddi bir suçu durumunda başka bir devlete şikayette bulunmak
istemiyorsa kendi ikamet ettiği devletin yetkili makamlarına bu konuda şikayette
bulunmasını güvenceler (md.11/2).
III. Ceza Muhakemesinde Mağdur Hakları
Doktrinde mağdur hakları genel olarak; aydınlanma hakkı ki; bu soruşturma
başında bilgilendirilme hakkı ve soruşturma ve kovuşturmanın gidişatı hakkında bilgi edinme hakkını kapsar, dosya inceleme hakkı, avukat yardımından
yararlanma hakkı, tanık-mağdurun korunması, mağdurun özel hayatına ve
haysiyetine saygı duyulmasını isteme hakkı şeklinde belirlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nda, mağdurun soruşturma ve kovuşturma evresinde
hakları genişletilerek muhakemede daha fazla söz sahibi olması sağlanmıştır.
Kanunda mağdur hakları soruşturma ve kovuşturma evreleri için ayrı ayrı
belirlenmiştir. Buna göre mağdurun soruşturma evresindeki hakları:
Delillerin toplanmasını isteme hakkı, belge örneği isteme hakkı, avukat
isteme hakkı, soruşturma belgelerini ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletme
hakkı, Cumhuriyet Savcısının, kavuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararına
karşı itiraz hakkıdır. (CMK md.234/1-a)
Mağdurun kovuşturma evresindeki hakları ise: Duruşmadan haberdar
edilme hakkı, kamu davasına katılma hakkı, tutanak ve belgelerden vekil aracılığı ile örnek isteme hakkı, tanıkların davetini isteme hakkı, vekili yoksa Baro
tarafından kendisine avukat atanmasını isteme hakkı, davayı sonuçlandıran
kararlara karşı kanun yollarına başvurma Hakkıdır. (CMK md.234/1-b) Ayrıca,
mağdurun aydınlanma hakkı da bulunmaktadır.
Çalışmanın bundan sonraki bölümünde bunlar kısaca anlatım konusu
yapılacaktır.
252
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
A. Mağdurun Soruşturma Evresindeki Hakları
1. Delillerin Toplanmasını İsteme Hakkı
Deliller soruşturma evresinde toplandığından, delillerin toplanmasını
isteme hakkı da bu evrede tanınan haklar arasında sayılmıştır. Mağdur toplanmasını istediği delilleri varsa, bunları adli kolluğa veya Cumhuriyet savcısına
bildirmelidir.
2. Belge Örneği İsteme Hakkı
Mağdur, soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme hakkına sahiptir. Belge örneği verilmesini,
soruşturmanın gizlilik ve amacını bozup bozmayacağını takdir ve değerlendirme
yetkisi bu evrede Cumhuriyet savcısına aittir.
3. Avukat İsteme Hakkı
5271 sayılı Kanunun md. 234/2 ye göre; mağdur ile şikâyetçi, vekili
yoksa baro tarafından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme hakkına
sahiptir. Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da söylemek
istediklerini ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa,
istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Tasarıdaki düzenleme ise şu şekilde idi:
“Suçun mağduru ile şikâyetçinin hakları:
Madde 246: Suçun mağduru ile şikâyetçinin hakları şunlardır:
1. Soruşturma evresinde;
a. Delilerin toplanmasını isteme,
b. Soruşturmanın gizlilik ve selametini bozmamak koşuluyla cumhuriyet
savcısından belge örneği isteme,
c. 153. maddeye uygun olmak koşuluyla avukatı ile soruşturma belgelerini
ve el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
d. Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına
kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.
2. Kovuşturma evresinde;
a. Duruşmadan haberdar edilme,
b. Kamu davasına katılma,
c. Dava konusu ve niteliği elverişli olmak koşuluyla katıldığı kamu davasında
kişisel hak isteminde bulunma,
d. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
e. Tanıkların davetini isteme,
f. Avukatı yoksa, 251. madde gereğince katılan sıfatıyla baro tarafından
kendisine avukat atanmasını isteme,
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
253
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
g. Davaya katılmış olma koşuluyla, davayı sonuçlandıran kararlara karşı
kanun yollarına başvurma.
Bu haklar, suçun mağdurları ile şikayetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus
tutanağa kaydedilir.
Katılanın Hakları:
Madde 251: Suçtan zarar gören, maddi ve hukuki durumu itibariyle yararlarını yeteri kadar koruyacak durumda değilse, davaya katıldığında, istemi üzerine
ücreti 157. madde gereğince ödenecek bir avukatın atanmasına mahkemece
karar verilebilir. Bu istem davaya katılma iradesinin açıklanmasından önce
de yapılabilir. Bu husustaki karar, esas hakkındaki hükmü verecek mahkeme
tarafından alınır.
Katılan on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini
savunamayacak derecede malül olup, bir avukatı da bulunmazsa, istemi aranmaksızın avukat atanır”.
Görüldüğü üzere Tasarı’da, mağdur veya şikâyetçiye, soruşturma devresi
için avukat görevlendirilmesini isteme imkanı tanınmamış, kovuşturma devresinde ise bu hak, maddi ve hukuki imkanları itibariyle, yararlarını yeteri kadar
koruyamayacak durumdaki şahıslara tanınmıştı.
Düzenlemenin Amacı:
CMK, Tasarı’daki bu düzenlemeyi değiştirerek yasalaşmış; hüküm yeni
haliyle müştekiye, talebi halinde hiçbir şart aranmaksızın vekil tayini mümkün
kılmış, 234. maddenin 2. fıkrasında belirtilen hallerde ise, istemi aranmaksızın
vekil görevlendirileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemenin, kişisel iddiayı güçlendirmeye yönelik olduğu yönünde görüşler ileri sürülmektedir. Diğer taraftan zaten
suçtan zarar görmüş ve mağdur durumda bulunan şahsın, hazırlık aşamasında,
bir de sanık müdafii ile karşılaşması durumunda, daha da mağdur duruma
düştüğünü belirtilerek, getirilen düzenlemenin olumlu olduğu da söylenebilir.
Yani bu son görüşe göre asıl amaç, kişisel iddiayı güçlendirmek değil; sanığa
avukat görevlendirildiği halde, mağdur için atanmamasının yarattığı dengesizliği
ortadan kaldırmak, mağduru bu suretle korumaya almaktır.
4. Soruşturma Belgelerini ve Muhafaza altına alınan Eşyayı İnceletme
Hakkı
Mağdur, vekili aracılığıyla soruşturma belgelerini ve el konulan ve muhafaza
altına alınan eşyayı incelemek isteyebilir. Müdafiin muhafaza altına alınmış
delileri incelebilmesi, kovuşturma evresinde olanaklı iken (CMK md.153/4),
mağdur vekili, soruşturma evresinde de, el konulan ve muhafaza altına alınan
eşyayı incelemek isteyebilir. Ancak, bunun için, Cumhuriyet savcısının isteme
üzerin sulh ceza hakimi tarafından bir kısıtlama kararı verilmemiş olması
gerekmektedir.
254
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
5. Cumhuriyet Savcısının, Kavuşturmaya Yer Olmadığına İlişkin
Kararına Karşı İtiraz Hakkı
Mağdur, Cumhuriyet savcısının, kavuşturmaya yer olmadığı yönündeki
kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkına da sahiptir. Cumhuriyet
savcısının kavuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararı suçtan zarar görene
bildirilir; kararda itiraz hakkı, süresi ve itiraz mercii bildirilir. (CMK md.172/1)
B. Mağdurun Kovuşturma Evresindeki Hakları
1. Duruşmadan Haberdar Edilme Hakkı
CMK md.234’de, mağdurun duruşmadan haberdar edilmesi bir hak olarak
düzenlenmiştir. Mahkeme iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü
belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri çağırır. (CMK md.175/2)
Mağdur, mahkeme başkanı veya hakimi tarafından çağrı kağıdı ile çağrılıp
dinlenir. Bu konuda yapılacak çağrı bakımından tanıklara ilişkin düzenlemeler
uygulanır. (CMK md.233)
2. Kamu Davasına Katılma Hakkı
Mağdurun kovuşturma evresindeki haklarında birisi de, kamu davasına
katılmadır. Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu
olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm
verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(CMK md.237/1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye
dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. (CMK md.238/1)
3. Tutanak ve Belgelerden Vekil Aracılığı ile Örnek İsteme Hakkı
Daha önce söz edildiği gibi, mağdur, soruşturma evresinde Cumhuriyet
savcısından bizzat belge örneği isteyebilirken, kovuşturma evresinde bu haklarını
ancak vekilleri aracılığıyla kullanabileceklerdir. Dolayısıyla da, vekili olmayan
ve vekil talebinde de bulunmayan mağdurun böyle bir hakkı bulunmamaktadır. Mağdurun dosyadan doğrudan örnek alma hakları da bulunmamaktadır.
Ancak, mağdur dosyadan bizzat belge alabilmelidir.[25]
[25] Mahmut Koca ve İlhan Üzülmez, “Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun
Korunması ve Mağdura Tanınan Haklar”, HPD, S.7, Temmuz 2006, s.148.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
255
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
4. Tanıkların Davetini İsteme Hakkı
Mağdurun kovuşturma evresindeki hakları arasında sayılan tanıkların
davet edilme istemi hakkı (CMK md234/1-b), CMK md.178’de öngörülen
usul ile kullanılabilir.
CMK md.178’e göre, mağdur, katılan sıfatıyla, mahkeme başkanı veya
hakimden, tanık veya uzman kişi çağrılmasını dilekçe ile isteyebilir. Bu istem reddedilirse, katılan, o kişileri mahkemeye kendisi getirip, duruşmada dinletebilir.
Görüldüğü gibi, CMK md.178’de mahkeme başkanı veya hakimden tanık
veya uzman kişi çağrılmasını dilekçe ile isteyebilme ve bu istem reddedildiğinde,
o kişileri mahkemeye bizzat getirip dinletebilme hakkı sadece ‘katılan’a tanınmıştır. CMK md.234’de öngörülen mağdurun kovuşturma evresindeki hakları
arasında sayılan tanıkların davet edilmelerini isteme hakkına ilişkin hüküm ile
md.178 hükmü arasında çelişki var gibi görünmektedir. Bu halde, md.234’de
mağdurun kovuşturma evresindeki hakları arasında sayılan tanıkların davet
edilmelerini isteme hakkına ilişkin düzenlemeyi özel bir hüküm olarak kabul
edip, henüz katılan sıfatını almasa da, mağdurun da, mahkeme başkanı veya
hakimden, tanık çağrımsını isteme hakkı bulunduğunu kabul etmek gerekir.
Ancak, bu hak, mahkeme başkanı veya hakimden, sadece tanığın çağrılmasını
isteme ile sınırlıdır. Çünkü, bu isteğin reddi halinde tanığı mahkemeye bizzat
getirip dinletebilmek için ‘katılan’ olmak gerekmektedir.[26]
5. Vekili Yoksa Baro Tarafından Kendisine Avukat Atanmasını İsteme
Hakkı
Mağdur, soruşturma evresinde olduğu gibi, kovuşturma evresinde de, vekili
yoksa, baro tarafından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme hakkına
sahiptir. Mağdur, hukuki yardımından yararlanacağı bir avukat görevlendirilebilmesi için, vekillerin bulunmaması ve kendilerine bir avukat görevlendirilmesini
istemeleri gerekmektedir. Ancak, mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır
veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malül olur ve vekili de
bulunmazsa, istem aranmaksızın bir vekil görevlendirilmek gerekir. (CMK
md.234/2)
6. Davayı Sonuçlandıran Kararlara Karşı Kanun Yollarına Başvurma
Hakkı
CMK md.260/1’e göre; “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet
savcısı, şüpheli, sanık ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma
isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette
[26] A.e., s. 148.
256
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
suçtan zarar görmüş bulunlar için kanun yolları açıktır.” CMK md.234/1b’nin 6 numaralı alt bendinde ise, davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun
yollarına başvurma, davaya katılmış olma şartına bağlanmıştır. İlk bakışta, iki
madde arasında bir çelişki varmış gibi görünmekle beraber, md.260’da geçen
“katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar”ı, md.237/1
kapsamında katılma hakkı bulunduğu halde, duruşmadan haberdar edilmemiş
olması nedeniyle davaya katılma hakkını kullanamamış kişiler olarak anlamak
gerekir. Dolayısıyla da, böyle kişilerin de, davaya katılmamış olsalar bile, kanun
yollarına başvurma hakkı bulunmamaktadır. Anılan iki madde hükmü, bu
şekilde telif edilerek uygulanmak gerekir.
7. Mağdurun Aydınlanma Hakkı
CMK md.234/3’de, maddede yazılı hakların, suçun mağdurları ile şikayetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa geçirileceği düzenlemesi
yer almaktadır. Bu düzenleme, hakların öğrenilmesi açısından önemli olmakla
birlikte eksi olduğu, çünkü, mağdur veya şikayetçinin Cumhuriyet savcısı ve
mahkeme başkanı ya da hakimi tarafından çağrılıp dinlenebileceğine ilişkin
md.233/1 düzenlemesi dikkate alındığında, aydınlatma yükümlülüğünün ancak
çağrılan mağdur ya da şikayetçinin gelmesi anında ve sadece Cumhuriyet savcısı
ve mahkeme başkanı ya da hakimi için geçerli olacağı, oysa, aydınlatma yükümlülüğünün suçun işlenmesinden hemen sonra mağdur ve şikayetçiyle ilk temasa
geçen görevli (kolluk) için de geçerli olması gerektiği dile getirilmektedir.[27]
Mağdur ile şikâyetçi, hakları ile ilgili olarak yazılı veya sözlü olarak bilgilendirilebilir ya da aydınlatılabilir. Bu haklar CMK md.234’de sayılan haklardır.
Bunların yanında, madde düzenlemesinde, mesela, mağduriyetin giderilmesi,
konusunda hangi kanuni olanakların bulunduğu ve bunların hangi yollara
başvurularak kullanılabileceği ve mahkemenin gidişatı hakkında kendisine bilgi
verilmesi gibi haklara da açıkça yer verilmesi daha yerinde olurdu.
[27] Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı, CMK İzmir Şerhi, s. 895,
ve 896.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
257
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
SONUÇ
İ
şlenmiş olan bir suçun ortaya çıkardığı durumun, sadece fail ve devlet arasında kabul edilmesi, ikisi arasında güçlü bir ilişki kurulması ve mağdurun
tamamen kaderine terk edilmesinin yanlışlığı günümüzde anlaşılmıştır.
Artık mağdur da bu ilişkinin içinde etkili bir role sahip olmalıdır. Failin ıslah
edilmesi ve tekrar topluma kazandırılması önemlidir. Fakat mağdurun suç
sebebiyle yaşadığı kötü tecrübenin getirdiği psikolojik, sosyal ve ekonomik
zararların düzeltilmesi ya da en azından tamir edilmesi de mağdurun topluma
kazandırılabilmesi için gereklidir.
Devlet, ülkesinde yaşayan bireyleri korumakla, onların ülkede huzur ve barış
içinde yaşamalarını sağlamakla görevli olduğuna göre, devletin bizatihi suçtan
zarar gören kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesine katılması gerekmektedir.
Bu katılma, yapılacak olan bir düzenleme ile belirli suçlar için belirli sınırlar
dahilinde yapılabilir.
2004 ve 2006 yıllarında ceza hukukunda yapılan bir dizi reform çalışması
ile TCK, CMK ve TMK’da mağduriyetin giderilmesi ile ilgili hükümlere
oldukça fazla yer verilmiştir. Anılan tarihlerden öncesi yürürlükteki mevzuat
mağdur hakları konusunda çok yetersizdi. Dönmezer, yürüklükten kalkan eski
TCK’nun mağduriyeti giderme konusundaki yetersizliğini, TCK’nun mağdurun
korunmasını bir ilke olarak kabul etmeyen klasik doktrinin etkisi ile kaleme
alınmasına bağlamış, bu nedenle ceza uygulamasının mağdurun yararına sonuç
vermediğini vurgulamıştır.[28] Ancak, yeni mevzuat büyük ölçüde, oldukça
çağdaş ve ihtiyaçları karşılar nitelikte kaleme alınmıştır.
Diğer taraftan, birçok suçun mağdurunun bazı sebeplerle mağduriyete
boyun eğdikleri, dolayısı çoğu suçun ve mağdurun istatistiklerde gözükmediği
bilinmektedir ve bunlara suçların kara (karanlık) sayısı denilmektedir.[29] Bazı
suçların ortaya çıkmamasının en önemli sebeplerinden birisinin ceza adalet sistemine olan güvensizliktir. Kuşkusuz bu güvensizliği ortadan kaldırmak için ise,
adalet sisteminin etkin kılmak gerekir. Dönmezer’e göre, sistemin etkinliğinin
sağlanabilmesi için; ilk önce, suç işleyenin mutlaka yakalanarak adaletin önüne
getirilmesi (Muhakkaklık) gerekmektedir ki, bu görev kolluğundur. İkinci olarak
dil, din, ırk, cinsiyet, etnik köken gibi unsurların değil, adaletin sırf hukukun
esaslarına göre ve eşitlik ilkesi içinde tesis edilmesi (Kesinlik) gereklidir. Üçüncü
olarak, sistemin olayı sonuca ulaştırmasında makul süreyi aşmaması (Sürat)
gerekir. Ve son olarak, sanığın suçsuzluk karinesinden tam olarak yararlandığı
[28] Sulhi Dönmezer, “Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı-(Genel Sunuş)”, Marmara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları, (Ocak-Nisan 1987), C.2, S.1, s. 13.
[29] Tülin G. İçli, Kriminoloji, Ankara, Bizim Büro Basımevi, 2001, s.150.
258
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
(Dürüst yargı) bir adalet sistemi tesis edilmelidir.[30] Günümüzde artık, “Islah
edici” ceza adaleti anlayışının amaçlara götürmediği ve mağduru arka plana ittiği
göz önünde bulundurularak, suç fiilinin yol açtığı kayıplar üzerinde yoğunlaşan
“onarıcı” ceza adalet anlayışının kabul edilmesi de mağdurların durumlarını
düzeltmek adına kökten bir değişim ve gelişim sağlayabilir.
Mağduriyetin giderilmesi, en başta mağdurun içinde bulunduğu durumu
göz önünde bulundurarak, özellikle polis ve savcının mağdurla olan ilişkilerinde nazik, hoşgörülü ve ona yardım edileceğini hissettirecek şekilde güven
vermesiyle başlamalıdır. Daha sonra yasal düzenlemeler getirilen olanakların
en ileri seviyede uygulanması ile devam etmelidir.
[30] Sulhi Dönmezer, “Ceza Adaleti Reformu”, Yeni Türkiye-Yargı Reformu Özel Sayısı,
(Temmuz-Ağustos 1996), Y.25, S.10, s. 555 ve 556.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
259
Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur / USLU
KAYNAKÇA
Adalet Bakanlığı, İç Denetim Birim Başkanlığı. Ceza Adalet Sisteminde Mağdur Hakları, Haz. İsmail Tamer ve
Erdinç Yılmaz, 10 Temmuz 2013 Tarihli Rapor, Rapor No: 2013/3.
Adalet Bakanlığı, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları İçin Ceza Arabuluculuğu Eğitim Kitabı, Ankara, 2009.
Dönmezer, Sulhi. “Ceza Adaleti Reformu”, Yeni Türkiye-Yargı Reformu Özel Sayısı, (Temmuz-Ağustos 1996),
Y.25, S.10.
Dönmezer, Sulhi, “Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı-(Genel Sunuş)”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk
Araştırmaları, (Ocak-Nisan 1987), Cilt:2, Sayı:1.
Dönmezer, Sulhi. “Devlet Ve Suç Mağduru İlişkisi”, Onar Armağanı, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1977.
Eryılmaz, M.Bedri. “Bir İnsan Hakkı Olarak Türkiye Ve Diğer Avrupa Konseyi Üyesi Ülkelerinde Mağdurun
Bilgilendirilme Hakkı”, Polis Dergisi, Y.4, S.15, 1998.
Kaymaz, Seydi. Uygulamada ve Teoride Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, 1. Baskı, Ankara:
Seçkin Yayınevi, 1997.
Koca, Mahmut ve İlhan Üzülmez. “Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Korunması ve Mağdura
Tanınan Haklar”, HPD, S.7, Temmuz 2006.
Kunter, Nurullah ve Ferudun Yenisey. Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara:
Seçkin Yayıncılık, 2004.
İçli, Tülin G. Kriminoloji, Ankara: Bizim Büro Basımevi, 2001.
Özbek, Veli Özer. Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 1999.
Özbek, Veli Özer. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı, CMK İzmir Şerhi, Ankara: Seçkin yayıncılık, 2005.
Özbek, Veli Özer. Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 1999.
Özek, Çetin. “Suç Mağdurunun Korunması İle İlgili Bazı Sorunlar”, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1-4,
İstanbul, 1984.
Öztürk, Bahri ve Veli Özer Özbek, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı,
Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2001.
Öztürk, Bahri ve Mustafa Ruhan Erdem. Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara:
Seçkin Yayıncılık, 2005.
Schöch, Heinz. “Mağdurun Korunması-Ceza Usul Hukuku Reformu Düşüncelerinin Sınanması”, (Çev: Ayşe
Nuhoğlu), Suç Politikası (Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi: 5), Ankara: Seçkin Yayınevi, 2006, ss.117-132.
Sokullu-Akıncı, Füsun. “Mağdurun Korunması ve Mağdur Hakları”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, 5-8
Nisan 2000, 1. Basım, (Büyük Efes Oteli-İzmir: İzmir Barosu Yayınları,2000).
Tosun, Öztekin. Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C.1, 4. Bası, İstanbul: İstanbul Hukuk Fakültesi Yayınları,
1984.
Ünver, Yener. Ceza hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2003.
Yücel, Mustafa Tören. “Yeni Sosyal Stratejiler ve Ceza Adalet Sistemi”, YASA, Ocak 1991.
260
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünik asyonda
Yakınsama K avr amı
Av. Mürüvvet Göksu KARINCA*
* Ankara Barosu.
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
GİRİŞ
İ
ngilizcede convergence olarak bilinen yakınsama kavramı, çok farklı anlamlarda kullanılmakta, bu nedenle farklı şekillerde tanımlanmaktadır. Bu
sebeple, yakınsamanın doktrinde kabul görmüş ortak bir tanımı bulunmamasına rağmen, bu kavramı farklı noktaların birbirine yaklaşması ya da entegre
olması şeklinde tanımlamak kanımca doğru olacaktır.
Telekomünikasyon sektörünün devlet tekelinden ayrılıp, rekabete açılması
ile, telekomünikasyon şirketleri arasındaki rekabet bir dizi teknolojik gelişmeyi de
beraber getirmiştir. Bu teknolojik gelişmeler telekomünikasyon, medya ve bilişim
teknolojilerini birbirlerine yaklaştırmakla kalmamış, sadece geleneksel anlamda
altyapı ve buna bağlı olarak hizmet veren oyuncuları dışlar hale gelmiştir.
Günümüzde ise teknolojik gelişmeler (özellikle internet) vasıtasıyla telekomünikasyon, bilgi teknolojileri ve medya sektörlerindeki geleneksel sınırlar
kaybolmaktadır. Buna bağlı olarak yakınsama kavramı; fen, doğa bilimleri ya da
matematikten ziyade, telekomünikasyon alanında kullanılan bir kavram haline
gelmiştir. Her ne kadar kavramın kullanıldığı alan spesifikleştirilmiş olsa bile,
halen bu kavram üzerinde ortak bir tanıma varılamamıştır.
Bu çalışmanın ilk bölümünde telekomünikasyonda üzerinde görüş birliğine
varılamamış yakınsama kavramı üzerinde durulacak, bu kavrama ilişkin Küresel,
Avrupa Birliği ve doktrin bazında farklı tanımlara yer verilecektir. Tanımlardan
sonra ise yakınsamanın hangi katmanlar üzerinde gerçekleştiği belirtilecektir.
Çalışmanın ikinci kısmında telekomünikasyonda yakınsak teknoloji örnekleri incelecektir. Bu bağlamda telekomünikasyonda yakınsamanın kısa bir
tarihçesi mahiyetinde günümüzde etkin olmayan ya da günümüz teknolojilerin
atası sayılan yakınsak teknoloji örnekleri üzerinde de durulacaktır.
Çalışmanın üçüncü kısmında ise yakınsak teknolojilerin telekomünikasyon
pazarını ne şekilde etkilediğine değinilecektir.
Çalışmanın son kısmında telekomünikasyon yakınsamanın düzenlemelerin
etkileri ve Türk Telekomünikasyon sektöründe yakınsak teknolojiler üzerinde
ortaya çıkabilecek sorunlar ele alınıp, çalışma son bulacaktır.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
263
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı
Telekomünikasyonda yakınsama kavramı ilk defa Rosenberg tarafından, Amerikan makine endüstrisine ilişkin yazdığı makalede, yakınsak teknolojiler adı
altında kullanılmıştır[1]. 1963 yılındaki ilk kullanımdan sonra yakınsama farklı
sektörlerde değişik şekilde kullanılır hale gelmiştir.
Blackman ise yakınsamayı telekomünikasyon ve görsel-işitsel sektörleri
etkileyen; teknoloji, hizmet, endüstri yapısı ve hükümet politikalarında çeşitli
değişim trendleri[2] şeklinde tanımlamıştır. Görüldüğü üzere Blackman’ın
tanımı net bir şekilde telekomünikasyonda yakınsamanın ne olduğunu ortaya
koymamakla birlikte, bu tanım, yakınsama kavramının günümüzdeki tüm
alanlarını kapsar niteliktedir.
Blackman’in tanımına benzer bir başka tanımsa, Altaş tarafından yapılmıştır.
Fakat bu tanımın ikinci kısmında genel anlamda yakınsama tanımından ayrılınmış ve yakınsama; sabit telekomünikasyon sistemlerinin maliyetinin ucuz;
mobil sistemlerin ise esnek olmasından yararlanmak suretiyle bu sistemlerin
birleştirilmesi[3] şeklinde tanımlanmak suretiyle, pazara ve hizmetlerin yakınsamasına daha yakın bir çerçeveye oturtulmuştur.
Avrupa Komisyonu’nun 1997 tarihli Yeşil Belgesinde ise yakınsama; farklı
şebeke platformları aracılığıyla benzer hizmet çeşitlerinin taşınması ya da telefon,
televizyon ve kişisel bilgisayar gibi tüketici aygıtlarının bir araya getirilmesi
olarak ifade edilmektedir[4]. Tanımlamadan anlaşılacağı üzere, Yeşil Belgedeki
yakınsama kavramı genel anlamda iki kısma ayrılmaktadır. Tanımın birinci kısmı
altyapı katmanındaki yakınsamayı ikinci kısmı ise cihazların yakınsamasını ifade
ettiğinden, bu tanımın telekomünikasyonda yakınsama kavramını tam anlamı
ile içine alan bir kavram olmadığını belirtmek doğru olacaktır.
OECD ise yakınsamayı geleneksel silo mimarisinden, başka bir ifade ile
her bir hizmetin belirlenmiş bir şebeke (mobil, sabit, kablo TV, IP) ile verildiği
yapıdan, tüm iletişim hizmetlerinin çeşitli şebekeler üzerinden kopukluk olmadan ve birçok platform üzerinden interaktif bir şekilde verilmesine doğru geçiş
olarak tanımlamaktadır. Aynı zamanda OECD, ilgili raporunda 20. yüzyılın son
çeyreğinden beri telekomünikasyon ve medya sektörlerindeki sayısallaşma ve
[1]
[2]
[3]
[4]
264
Güngör, Müberra, Kibar, Yunus Şevki, Yılmaz, Ramazan, Tekin, M. Alper; Yakınsama:
Telekomünikasyon ve Medya Sektörleri Açısından Düzenlemelere Etkileri, Eylül Ankara
2009, sf.12
Blackman, R. Colin; Convergence Between Telecommunications and Other Media: How
Should Regulation Adapt?,Telecommunnication Policy, sf.164
Altaş, Hüseyin, Sırataş, Burcu; yakınsama ICT Media şubat 2010 sf.22
Avrupa Komisyonu; Green Paper On The Convergence Of The Telecommunications,
Media and Information Technology Sectors, And The Implications For Regulation Towards
an Information Society Approach, Brüksel 1997
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
yakınsama dolayısıyla; o güne kadar var olan düzenlemelerde değişikliğe gidildiğini, bu değişikliklerde de internetin büyük etkisi olduğunu vurgulamıştır[5].
Sektörler arası yakınsama baz alınarak yapılmış bir başka tanıma göre ise
yakınsama; Telekomünikasyon teknolojileri, geleneksel olarak, ses, resim ve hareketli görüntünün ekonomik ve etkin bir şekilde kullanıcıları arasında aktarımını
kapsamaktadır. Teknolojideki gelişmeler sonucunda, bilişim ve telekomünikasyon teknolojilerinin kapsadığı alanlar birbirleriyle hızla örtüşmeye başlamış,
daha doğrusu bu teknolojiler birbirinin içine girmiştir. Telekomünikasyon ve
bilişim teknolojilerinin bu şekilde örtüşmesi “yakınsama” (convergence) olarak
da adlandırılmaktadır [6]şeklinde ifade edilmiştir.
Yukarıdaki tanımlar ışığında, telekomünikasyonda yakınsama, kanımca,
kapitalist ekonomik sistemleri benimsemiş sektör oyuncularının, teknolojik
gelişmeler ve nihai tüketicilerin sadeleşme talepleri doğrultusunda, gerek altyapıda gerekse altyapıdaki tekleşmeden dolayı hizmetlerin ve cihazların entegre
olması ve buna bağlı olarak medya ve bilişim sektöründe (şirket devralmaları
şirketlerin birleşmesi vs. aracılığıyla) bütünleşme şeklinde tanımlanabilir.
Yakınsama Seviyeleri
Yukarıda bahsi geçen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, yakınsamanın farklı
tanımları ve buna bağlı olarak farklı seviyeleri bulunmaktadır. Oysa telekomünikasyonda yakınsamayı dört farklı ana grupta kategorize etmek mümkün
görünmektedir. Bunlar;
•
Altyapıda (Taşımada) Yakınsama
•
(IP ve İSS olarak bilinen) Katmanda Yakınsama
•
Uygulamada ve İçerikte Yakınsama
•
Bilgi Teknolojileri ile Yakınsama[7]
Altyapıda yakınsama; kısaca farklı şebekelerin birbirleri ile bütünleşmesi
şeklinde tanımlanabilir. Tarihsel anlamda açıklamak gerekirse, altyapıda yakınsamayı geleneksel anlamda temel telekomünikasyon hizmetleri yürütmekte
[5]
[6]
[7]
OECD; Convergence and Next Generation Networks, Ministerial Background Report,
DSTI/ICCP/CISP(2007) FINAL Directorate for Science, Techonology and Indusrty
Comittee for Information, Computer and Communications Policy, sf. 7
Türk Sanayici ve İş Adamları Derneği; Avrupa Birliği Sürecinde Türkiye’de Bilişim ve
Telekomünikasyon Teknolojileri Sektörü Üzerinde Görüş ve Öneriler, sf 133
Fowler, Thomas B.; Convergence in İnformation Technology and Telecommunications World
: Seperating Reality from Hype , The Telecommunications Review, sf. 12 http://www.noblis.
org/NewsPublications/Publications/TechnicalPublications/TelecommunicationsReview/
Documents/Fowler_03.pdf
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
265
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
olan şebekelerden; ses, veri, görüntü gibi birçok hizmeti farklı tip kullanıcılara
taşıyabilen IP ve fiber optik şebekelere geçiş şeklinde ifade etmek mümkündür.
Genişbant hizmet kapasitesine sahip olan bu şebekeler sayesinde günümüzde
kullanıcılar; ses iletiminin yanı sıra müzik indirme, görüntülü konuşma, mobil
telefondan televizyon izleyebilmeye kadar bir dizi farklı hizmetten yararlanabilmektedirler. Katmanda yakınsama ise; altyapıdaki yakınsamaya bağlı olarak, aynı kablolar üzerinden farklı verilerin trafiğinin sağlanabilmesi şeklinde
özetlenebilir. IP olarak bilinen İnternet Protokolü de bir uygulama teknolojisi
olarak, müşterek seviyedeki bütün veri trafiğini –özellikle internet ve ses trafiğini- yürütebilmekte ve bu katmandaki yakınsamanın en güzel örneklerinden
birini oluşturmaktadır[8].
Sınırları altyapı ve IP katmanından daha kolay ayrılabilen bir başka yakınsama türü ise son kullanıcıyı en fazla ilgilendiren içerik yakınsamasıdır. Bu
yakınsama türü aynı zamanda cihazda yakınsamayı da beraberinde getirir. Bu
yakınsamış teknolojiler sayesinde nihai kullanıcının anten, radyo, bilgisayar gibi
birçok arayüzü birlikte bulundurma zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Kaldı
ki internet başlı başına bu yakınsama türüne hizmet eder niteliktedir. Örnek
vermek gerekirse internete girme yeteneğini haiz herhangi bir telefon -3G
teknolojisi sayesinde- hali hazırda ses, görüntü, veri paylaşımı yapabilmektedir.
Telekomünikasyon ve bilgi teknolojileri arasındaki yakınsama ise tüm bu
alt seviyelerdeki yakınsamanın bir sonucu olarak kabul edilebilir. Bu yakınsama
türünün karakteristik özelliğini, geleneksel anlamda ayrı işlevlerle – tarihsel
açıdan farklı üretim ve rekabet alanlarına dahil olan sektörlerin- tek bir kaynakta
bir araya gelmesi[9] oluşturur.
OECD ise 2007 tarihli yakınsamaya ilişkin raporunda yakınsamayı biraz
daha farklı bir biçimde kategorize etmiştir. Yukarıda belirtilmiş temel dört
seviyeden farklı olarak OECD raporunda;
•
Düzenleme ve kurumlarda yakınsama,
•
Pazarda yakınsama şeklinde iki ayrı kategori daha ortaya koymuştur.
Bununla birlikte yakınsamanın sadece telekomünikasyon sektörünü değil,
medya içerik sağlayıcıları, yazılım sektörü ve üreticiler gibi başka alanları
da çeşitli seviyelerinde etkilediğini de ifade etmiştir[10].
[8] Fowler; a.g.e. ,sf .12
[9] Fowler; a.g.e. ,sf .12
[10] OECD; a.g.e sf.7
266
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
Yakınsamanın Kısa Tarihçesi ve Günümüz
Yakınsak Teknoloji Örnekleri
Altyapı katmanındaki 1960’lardan günümüze kadar gelişmekte olan bir süreç
iken, IP ve İSS katmanındaki yakınsamanın öyküsü daha yenidir. Yakınsamaeski ismi ile entegrasyon- politik anlamda desteklenmesi gereken bir olgu iken,
tarihte başarısız örneklerinin olduğu da bir gerçektir.
1975’te Uydu İşletim Sistemi ses (Satellite Business System), veri ve video
aktarımında birincil teknoloji olarak karşımıza çıkmıştır. Bu sistem sayesinde
uydu ile erişim sağlanarak ses veri ve görüntü aktarılabilmiştir. 1982’de ise
PBX (Public Branch Exchange) birincil teknoloji şeklinde lanse edilmiştir. Bu
teknoloji ile sadece belirli bir alana özel olarak, örneğin bir şirkette, şebeke
kurulması sağlanmış bu şebeke dışa karşı birkaç telefon ile açılmıştır. 1988’de
ise darbant ISDN (Integrated Services Digital Network) yerel ağ aracılığıyla ses
veri görüntü ile birlikte grafik aktarımı da sağlayarak öncü teknoloji konumuna
yükselmiştir.
1997 yılında ise ION (Integrated on Demand) bu serüvene öncül teknoloji olma hedefi ile yola çıkmıştır. ION teknolojisinin temel dayanağını ses,
görüntü, veri ve internet hizmetlerin yüksek hızlı tek bir merkez üzerinden
iletimini içermekteydi. Fakat ION teknolojisi yaklaşık 5 milyon dolara mal
olmasına rağmen sadece dört bin müşteri elde edebilmiştir. Bu başarısızlığın
nedenleri arasında ise düşük kalitede ses iletimi, iyi işlemeyen müşteri servisleri,
zayıf bağlantılar gösterilebilir. Kısacası ION, telefon endüstrisinin 100 yılda
yaptığını 3 yılda başarmak istemiştir.[11]
IP Işığında Günümüz Yakınsak
Teknoloji Örnekleri: IP ve IPTV
Tarihsel süreçteki farklı yakınsak teknoloji örnekleri bir yana bırakılacak olursa IP
tabanlı şebekelerin geleneksel anlamda kullanıldığı alan olan internet hizmetinin
dışına çıkması ile birlikte IP teknolojisi günümüzün birincil teknolojisi konumuna yükselmiştir. İlk defa 1974 yılında Elektrik ve Elektronik Mühendisliği
Enstitüsü’nce basılan bir makalede adı geçen bu şebeke ile; günümüzde, sadece
internet değil geleneksel anlamdaki şebekelerin yerini alacak şekilde televizyon
anlamında yayın ve telefon anlamında ses hizmetleri de verilebilmektedir. Bu
bağlamda VoIP ve IPTV hizmetlerine kısaca değinilecek olursa;
[11] Techguide.com; Sprint Integrated On Demand Network (ION) White Paper Executive
Summary , techguide.zdnet.com/titles/ionint.shtml. naklen Fowler; a.g.e., sf 12
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
267
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
VoIP (Voice Over IP) ile genel anlamdaki tüm ses hizmetleri IP şebekesi
üzerinden verilebilmektedir. Bilindiği üzere temel ses hizmetleri geleneksel
telekomünikasyon şebekeleri üzerinden yürütülmektedir. Fakat bu şebekelerin
birçok ülkede özelleştirme kapsamında ilk başta tek bir şirkete verildiğinden
bu şirketler tüm şebeke hakimiyetini ellerinde bulundurmakta ve dolayısıyla
piyasada hakim güç konumunda bulunmaktadırlar. Her ne kadar çeşitli regülasyonlarla, bu şirketlerin şebekelerini diğer şirketlere açmasına ilişkin düzenlemeler bulunsa da, bu düzenlemelerin piyasadaki giriş engellerini tam anlamıyla
bertaraf ettiğinden söz edilemez. Bu kapsamda IP teknolojisi bir çözüm yolu
olarak görülmektedir. Telekomünikasyon sektörüne temel hizmet olan ses iletimi kapsamında IP teknolojisinin girmesi ile birlikte, pazardaki giriş engelleri
azalmış, piyasaya yeni katılan oyuncuların sayısı ve alt pazarların çeşitliliği
artmış ve bu sayede verilen paket hizmetlerde artışlar olmuştur[12]. Ancak halen
geleneksel anlamdaki telekomünikasyon şebekesi birçok ülke piyasasında etkin
konumunu korumaktadır. Bunun en büyük sebeplerinden biri VoIP’in geleneksel
anlamda sunulan ses hizmetindeki kaliteyi her noktada sağlayamıyor ve PSTN
şebekesindeki kalite standardını garanti edemiyor olmasıdır[13].
IPTV, IP şebekesi kullanılarak sunulan televizyon yayınıdır. IPTV’de
kablolu ya da dijital mahiyetteki televizyon yayınından farklı olarak talebe
bağlı izleme özelliğine sahiptir. Bu sayede nihai kullanıcı geleneksel anlamda
olduğu gibi bütün kanallara anında erişime sahip olmamakla birlikte, istediği
kanallara erişebilmekte ve yayın akışının istediği zaman dilimini kaydedebilme
özelliğini haiz bulunmaktadır.
Yakınsamanın Avantajları ve
Karşısındaki Engeller
Yakınsama ve buna bağlı olarak yakınsak teknolojiler, sadece iletişim anlamında
değil, eğitim ve sağlık gibi alanlarda da hizmetlere daha kolay ve daha ucuz
erişebilmenin önünü açmaktadır[14]. Bu nedenle özellikle altyapıdaki süregelen
yakınsama, teknoloji geliştikçe şebekelerin karmaşıklığını azaltmakta buna bağlı
olarak son tüketiciye daha fazla hizmet bir kablo ve bir fatura üzerinden sunulabilmektedir. Bu durum paket hizmetleri ve piyasa oyuncularının çeşitliliğini
[12] Melody, William, Sutherland, Ewan, Tadayoni, Reza; Convergence, IP Telephony and
Telecom Regulation:Challenges & Opportunities for Network Development, with
particular reference to India, Yeni Delhi Mart 2005 www.infodev.org/en/Document.2.pdf
[13] Tekin, Alper Mehmet; Yakınsamanın Türkiye Pazarına Etkileri Dünya Uygulamaları ve
Türkiye için Öneriler Bilgi Teknolojileri Kurumu Uzmanlık Tezi Mart 2009 Ankara
[14]“Vitamin” gibi internet üzerinden ilkokul öğrencilerine verilen dersler örnek gösterilebilir.
www.ttnetvitamin.com
268
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
arttırmakta bu sayede rekabet de artmaktadır. Fakat paket şeklinde sunulan
programların en nihayetinde çoklu oyuna uyum sağlayamayan farklı sektör
oyuncularını dışarıda bırakacağı ve piyasada yeni hakim piyasa gücüne sahip
şirketlerin ortaya çıkacağı da iddia edilmektedir.
Aynı zamanda yakınsama, bir anlamda yeni hizmetler demek olduğundan
pazar çeşitliliğini arttıracak buna bağlı olarak da bu pazarlarda uzmanlaşmış yeni
personel ihtiyacı gündeme gelecektir. Bu sayede istihdam sağlanacak ekonomik
açıdan verimlilik artacaktır.
Tüketici açısından ise yakınsama ile birlikte farklı hizmetlerin tek bir
işletmecide toplanması dolayısıyla telekomünikasyon hizmetlerinin ücretleri
düşecek, işletmeciler daha geniş hizmetler sunabildikleri için tüketicilerin bu
hizmetler arasında seçim şansları doğacak ya da var olan seçimlerin sayısında
artış olacaktır. Bununla birlikte hizmetler altyapı katmanına ilişkin olarak tek
bir kablo üzerinden sunulacağından, bir bina ve evlerdeki kablo sayısı azalacak,
buna bağlı olarak da nihai tüketici daha az cihazla daha çok içeriğe ulaşabilecektir. Bunun gibi uydu alıcısı ya da anten gibi donanımlara gereksinim de
kalmayacaktır.
Yakınsama, kablo sayısındaki azalış dolayısıyla hem nihai kullanıcı hem
de şebeke sahibi açısından daha az bakım gideri anlamına da gelmektedir.
Yeni teknolojilerin geleneksel anlamdaki telekomünikasyon şebekesinin yerini
alması ile farklı şebekeler için ayrı ayrı uygulanacak olan bakım maliyetlerinin
tek bir şebekeye yapılması nispetiyle, maliyetler ciddi anlamda düşecektir. Hiç
şüphesizdir ki, yukarıda bahsi geçen avantajların hepsi nihai kullanıcıların
hayatlarını basitleştirecektir.
Yakınsamanın birçok yararı bulunmakla birlikte, bu kavramla tanımlanan
süreç birçok engelle de karşılaşmaktadır. Yakınsamanın önündeki ilk engel
eylemsizliktir. Yeni şebekelerin kurulması birçok maliyeti ve iş gücünü beraberinde getirmektedir. Bu sebeple işletmeciler hâlihazırda var olan ve kar etmeye
devam ettikleri şebekeleri bırakıp kar edip etmeyecekleri muğlak bulunan yeni
altyapı ve cihazlara şebekelerini adapte etmek istememekte, bu tür yatırımları
riskli görmektedirler. Yakınsak teknolojiler, bu teknolojilerde uzmanlaşmış personel eğitimini de beraberinde getirmektedir, bu durum ise şirketler açısından
ayrı bir yük oluşturmaktadır. Sektörlerin yakınsaması ile birçok alanda farklı
şirketlerin iş birliği içinde olmaları gerekmektedir. Hatta şirket birleşmeleri ve
devralmalarını da beraberinde getirmekte, ancak piyasadaki koşullar çerçevesinde
bu her zaman mümkün olamamaktadır.
Benzer eylemsizlik ise insan faktörü olarak da adlandırabileceğimiz tüketicilerde daha net bir şekilde görülmektedir. Nihai kullanıcılar “bozulmazsa
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
269
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
düzeltme[15]” prensibinden hareketle, kullanmakta oldukları cihazlardan kolay
kolay vazgeçmemektedir. Tüketiciler yeni cihazları öğrenmek istememekte ve
hatta yayınlarda, kanal numaralarının bile değişecek olması tüketiciler için
yakınsak teknolojiyi kullanmamak açısından bir neden oluşturmaktadır.
Yakınsamaya İlişkin Uluslararası Çerçeve
Yakınsama, özellikle Küresel ve Avrupa Birliği bazındaki öneminden dolayı
uluslararası kuruluşların ilgisini çekmektedir. Bu anlamda, uluslararası kuruluşlar, çeşitli rapor ve direktiflerle bu konuyu düzenlemeye çalışmaktadırlar.
Fakat ülkeler telekomünikasyon hukuku bağlamında farklı politik tutumlar
sergiledikleri için, yakınsak teknolojilere ilişkin düzenlemeleri de farklılıklar
göstermektedir. Örneğin Suudi Arabistan gibi muhafazakâr bir politik tutum
sergileyen ülkeler, yayıncılık sektörü ile yakınsamış telekomünikasyon cihazları
üzerinde de sıkı sosyal düzenlemeler getirmekte ve denetim uygulamaktadırlar.
Başka bir örnek ise Amerika ve Avrupa Birliği anlamında telekomünikasyon
sektörünü düzenlemedeki temel anlayış farkıdır; Buna göre Amerika Birleşik
Devletleri telekomünikasyon sektöründeki düzenlemelerini ana başlıklar altında
kamu yararı ile sınırlı tutarken, Avrupa Birliği kamu düzenine ilaveten, rekabete
ilişkin politikalar yaratmakta ve konuya ilişkin daha spesifik düzenlemelere
gitmektedir[16].
Avrupa Birliği bazında yakınsamaya ilişkin ilk düzenlemeye 1997 tarihli
Telekomünikasyon, Medya ve Bilgi Teknolojisi Sektörlerinin Yakınsaması ve
Yakınsamanın Regülasyonlar Açısından Sonuçları Hakkında Yeşil Kitap: Bir
Bilgi Toplumu Yaklaşımına Doğru isimli belgedir; kısaca Yakınsama Yeşil Kitabı
olarak adlandırılmaktadır[17]. Bu belgede genel anlamda yakınsama, desteklenmesi gereken bir politika şeklinde tanımlanmış, devletlerin yakınsamayı
engelleyici politik tutumlardan kaçınması gerekliliği belirtilmiştir. Regülasyon
konusunda ise bu alanda aşırı düzenleme yapılmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Regülasyona ilişkin esnek düzenlemelere gidilmesinin altında Tekin’e göre iki
temel neden yatmaktadır. Bunlar:
[15] Fowler; a.g.e. , sf 18.
[16] Liberatore, Francesco; Convergence Perpectives on Mobile Regulatory Issues, Jones Day
London 2009 sf.2
[17] Yeşil, Sezen; Telekomünikasyon, Bilgi Teknlojileri ve Yayıncılık Sektörlerinde Yakınsama ve
Düzenleyici Kurumların Yeniden Yapılandırılması, Telekomünikasyon Kurumu Uzmanlık
Tezi şubat 2007 sf.81
270
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
•
Küresel olarak rekabet edebilecek ekonomik güce sahip bir AB medya
sektörü oluşturmak
•
Tüketici faydasını (yüksek hizmet kalitesi, yüksek teknolojilere erişim,
çoğulculuk vs.) en üst düzeye çıkarmak [18]
2002 yılına gelindiğinde ise Avrupa Komisyonu’nun 2007/72/EC sayılı
direktifinin başlığında ise, direktifte belirtildiği gibi, bir değişime gidilmiştir.
Daha önce telekomünikasyon hizmetleri ve telekomünikasyon ağları şeklinde
ayrılan kavramlarda, artık bu olgular üzerindeki yakınsamadan kaynaklı olarak, elektronik iletişim ağları ve hizmetleri şeklinde ele alınmak suretiyle, bir
değişikliğe gidilmiştir. Ayrıca, bu direktifte de bilgi teknolojileri telekomünikasyon ve medya sektörlerinin yakınsadığı, bu sebeple tek bir olguymuşçasına
ele alınmaları gerektiği belirtilmiştir. [19]
Avrupa Komisyonu Yetkilendirme Direktifinde, farklı elektronik telekomünikasyon hizmet ve ağlarındaki yakınsamanın temelinde hangi teknolojinin
yattığına bakılmaksızın, bütün hizmetleri içine alacak mahiyette bir yetkilendirme sisteminin kurulması gerektiğini belirtmeiştir[20]. Buna kısaca teknoloji
tarafsız düzenleme de denilebilmektedir.
Avrupa Komisyonu Çerçeve Direktif ’inde ise telekomünikasyon hususundaki konuların tek bir düzenleyici çerçeve içinde yer alması gerektiği belirtilmiştir. Fakat bu kapsamında yer alan hususların içerik denetiminin ayrılmasının da;
medya konsantrasyonunun önüne geçmek (medyada çoğulculuğu sağlamak),
kültürel çeşitliliği ve nihai kullanıcılara korumak için bir gereklilik olduğunu
da ifade etmiştir. [21]
OECD ise 2008 tarihli yakınsama ve yeni nesil şebekelerle ilgili raporunda
Avrupa Komisyonu’nun aksine yakınsamayı daha çok ekonomik boyutuyla ele
almıştır. Bu raporunda yakınsamanın, pazarın gelişmesi için politik anlamda
desteklenmesi gereken bir husus olduğunu ortaya koymuştur. Bununla beraber
tıpkı Avrupa Komisyonu direktifinde olduğu gibi, düzenlemelerin hizmetlerin
[18] Tekin, Alper Mehmet Yakınsamanın Türkiye Pazarına Etkileri Dünya Uygulamaları ve
Türkiye için Öneriler Bilgi Teknolojileri Mart 2009 Ankara sf 78
[19] Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/77/EC of 16 September 2002 on competition
in the markets for electronic communications networks and services (Text with EEA
relevance), Official Journal of the European Communities . sf. 21
[20] Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/20/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT
AND OF THE COUNCIL of 7 March 2002 on the authorisation of electronic
communications networks and services (Authorisation Directive), Official Journal of
the European Communities sf 21.
[21] Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/21/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT
AND OF THE COUNCIL of 7 March 2002 on a common regulatory framework for
electronic communications networks and services (Framework Directive) Official Journal
of the European Communities sf.34
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
271
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
altında yatan teknolojiler gözetilmeden yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Bu
cümleden; OECD’nin ilgili raporuna göre, yakınsama, yeni nesil şebekeler
sayesinde ses görüntü ve veri aktarımına ilişkin hizmet sunan pazarlardaki rekabeti arttıracaktır, bu durumun en temel yapı taşı ise IP’nin mobil telefonlara
uygulanabilmesidir. Fakat raporda belirtildiği üzere tüm bu hizmetleri paket
şeklinde sağlayabilecek konumda olan şirketlerin sayısının azlığına bakılırsa,
birkaç şirket telekomünikasyon sektöründe piyasa gücünü elinde bulunduracak;
başka bir deyişle bu durum rekabeti zedeleyecek bir faktör olarak karşımıza
çıkacaktır. Raporda yakınsama ışığında arabağlantı, numaralandırma, adreslendirme, spektrum yönetimi, acil çağrılar gibi birçok farklı hususa ilişkin görüşler
de ortaya konmuştur.[22]
Aynı zamanda evrensel hizmet kapsamında düşünülmek üzere; fiber optik
kablolar gibi hızlı erişim sağlayan kabloların coğrafi açıdan gelişmiş bölgelere
döşeniyor olması, kırsal kesimde yaşayanlarla büyük şehirde yaşayanlar açısından
erişim hızında büyük bir tezat oluşturacağı da bu raporda belirtilen problemler
arasındadır. Bu bağlamda raporun evrensel hizmete ilişin kısmını özetlemek
gerekirse; Evrensel hizmet kavramını telekomünikasyon hukuku bağlamında
coğrafi konumuna bakılmaksızın makul ücret karşılığında, iletişim hizmetlerinden bir ulusun tümünün yararlanması şeklinde özetlenebilir. OECD bahsi
geçen raporunda ise telekomünikasyon hizmetlerinden anlaşılması gerekenin
günümüze kadar ses hizmetleri temeline oturtulduğunu fakat yakınsak teknolojilerin gelişmesi (SMS, e-mail vs.) ile birlikte evrensel hizmet kavramının
mahiyetinin değiştiğine vurgu yapmıştır. Bu kapsamda artık sadece ses iletimi
telekomünikasyon hizmetleri bakımından eski önemini korumamaktadır. Bu
bağlamda OECD, raporunda genişbant hizmetlerin de evrensel hizmet kapsamına alınması görüşünü benimsemektedir. Örnek olarak Amerika Birleşik
Devletleri’nde internet, evrensel hizmet kapsamında görülmektedir. OECD ise
genişbant hizmetlerin evrensel hizmet kapsamına alınmalı mı sorusuna cevap
olarak; IP tabanlı şebekelerin daha geniş hizmetler sağladığını ve maliyetlerinin
daha düşük olduğunu, bu sebeple yeni nesil şebekelerin bu kavrama hizmet
edebilecek nitelikte olduğunu belirtmiştir. Fakat coğrafi açıdan gelişmemiş
bölgelerde bu şebekelerin kurulumunun orta vadede mümkün olamayacağından cihetle, yakın gelecek için telekomünikasyon sektöründeki genişletilmiş
evrensel hizmet kapsamının belirli bölgelerle sınırlı tutulması gerektiği görüşünü
benimsemiştir. Başka bir deyişle; orta vadede genişbant hizmetler, sadece coğrafi açıdan gelişmiş bölgeler için evrensel hizmet kapsamına dahil edilmelidir.
[22] OECD; a.g.e., sf. 35-39
272
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
Yakınsamanın Telekomünikasyon
Pazarına Etkileri
Telekomünikasyon sektöründe özelleşme ile birlikte şirketler karları maksimize
etmek maksadıyla, araştırma geliştirme çalışmalarına öncelik vermişlerdir ki; bu
durum yakınsamanın yapı taşını oluşturmaktadır. Bunula birlikte bu sektördeki
teknolojik gelişmelerde görülen hızlı artış, telekomünikasyon sektörünü sürekli
kendini yenileyen bir sektör haline getirmekle kalmamış, sektörün Gayri Safi
Yurtiçi Hâsıla içindeki payında da artış gözlemlenmiştir.
OECD ülkelerinde genişbant hizmetlerin, kişi başına düşen gayri safi yurt
içi hasılaya oranı[23]
Yakınsama bu sektördeki oyunculara hem başka sektörlere yönelebilme
imkanını tanımakta hem de pazardaki giriş engellerini bertaraf ederek sektöre
yeni oyuncuların katılımını sağlamaktadır. Mesela telefon pazarında hakim
konumdaki bir operatör şirket imajını, finansal kaynaklarını müşteri kitlesini
ve birçok veriyi elde edebilirliği ile teorik olarak yayıncılık sektöründe bir
güç haline gelmektedir[24]. Bilindiği üzere genişbant hizmetler sayesinde de
-medya sektörü oyuncuları telekomünikasyon şirketlerince sunulan internet
hizmetlerinden dolayı- bu piyasadaki hakim güçlerini kaybetmektedirler. Her
ne kadar yakınsamanın faydaları arasında rekabeti arttırıcı özelliği ön planda
[23] OECD; Broadband Portal 2011 http://www.oecd.org/document/54/0,3746
,en_2649_34225_38690102_1_1_1_1,00.html
[24] Tekin; a.g.e., sf 33
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
273
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
tutulmaktaysa da etkin piyasa gücüne sahip sektör oyuncularının elinde paket
hizmetler kozu bulunmaktadır. Bu paketler sayesinde sektör oyuncuları üçlü
ya da dörtlü çoklu oyun hizmetleri sunarak var olan müşterilerinin farklı sektörlerden gelen yeni oyunculara kaçmasının önünü kesmeye çalışmaktadırlar.
Aynı zamanda, bu paket servislerle yeni müşteri çekmek istemektedirler. Bu
şekilde sektöre yeni girmek isteyen oyuncular, bu paket servislerin maliyetlerini
karşılayamamakta, karşılayabilseler bile çoğu zaman altyapı şebekelerini ellerinde bulunduran etkin piyasa gücüne sahip oyuncularla iş birliğine gitmeleri
gerekmektedir. Bu nedenle etkin piyasa gücüne sahip oyuncular kadar cazip
fiyatlar sunamamaktadırlar. Kaldı ki yukarıda bahsedildiği üzere nihai kullanıcıların genel eğilimi de halihazırda hizmet aldıkları şirketleri değiştirmeme
şeklindedir. Tüm bunların rekabeti olumsuz yönde etkileyen faktörler olduğu,
kısacası piyasada yeni giriş engeli yarattıkları kuşkusuzdur.
Aynı zamanda etkin piyasa gücüne sahip şirketlerin işbirliğine gitmekten
öte; birleşmeleri ve şirket devralmaları da ekonomiyi olumlu yönde etkilemesine rağmen, rekabeti olumsuz yönde etkileyici yönlerinin bulunduğu da bir
gerçektir[25]. Bu şekilde yakınsamış teknolojik hizmetleri, şirketler daha ucuza
mal edebilmekte, hatta piyasada hakim piyasa gücüne sahip şirket konumuna
yükselebilmektedirler. Bu tür durumlarda piyasaya ciddi anlamda giriş engele
yaratabileceğinden dolayı, ülkelerin iyi işleyen rekabet hukuku kurallarına
ihtiyacı bulunacaktır.
OECD ise anılan raporunda aynı tehlikeyi altyapısı halen oluşma aşamasında olan fiber ağlar bakımından değerlendirmiştir. Buna göre fiber ağlara
erişimin piyasa oyuncularına adil ve ayrım gözetmeyecek bir şekilde açılması
için uygun politikaların belirlenmesi ve bu politikaların rekabetin arttırılmasına
hizmet etmesi gerekliliğine vurgu yapılmıştır.[26]
Yakınsama; içerik sağlayıcılar açısından da farklı altyapıları seçebilme,
uygulamacılar içinse daha fazla reklam geliri anlamına gelmektedir. Örnek
olarak bir dizinin belirli bir sezonun gösterimi için yapım şirketi bu diziyi uydu
yayını vasıtasıyla ya da IP şebekesi vasıtasıyla televizyonda gösterebileceği gibi,
internet üzerindeki belirli bir siteden de yayınlatabilmektedir. İnternet sağlayıcısı da dizinin başlamasından öncesine, dizi arasına ya da sonrasına reklam
koyarak, reklam geliri de elde edebilmektedir.
Gelecekte, hızlanan yakınsama süreci ile pazar açısından muhtemel üç
tane teori bulunmaktadır. Bu teorilere göre gelecekte pazar, ya tamamen dikey
anlamda ya da tamamen yatay anlamda bütünleşecek ve ya karma bir yapı
[25] Liberatore; a.g.e., sf 2
[26] OECD; a.g.e., sf 5.
274
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
kazanacaktır. Muhtemelen -şu anda bile merkezi olmayan yapının[27]- tam
anlamıyla karma bir pazar yapısına dönüşeceği düşünülmektedir. Başka bir
deyişle, dikey anlamda bütünleşmiş oyuncuların yanında ara katmanlardaki
küçük tedarikçiler de varlıklarını sürdürebilecekleridir. Örneğin mobil şebekesi
aynı zamanda internet televizyon telefon ve e-mail hizmeti verebilmekte ve bu
hizmetler aracılığıyla kitap, müzik ve film haber vs. gibi içeriklere ulaşılırken
nihai kullanıcı, içerikleri, mobil şebekesine sahip sektör oyuncusundan bağımsız
başka bir şirketten alabilecektir. [28]
İnternetin yakınsama stratejilerini mümkün kılması ile 2000–2002 yıllarında yakınsama konusu uygulanabilir hale gelmiştir. Yeni iş modellerine birkaç
örnek, internetten reklâm yapan komisyoncular, internet açık arttırmaları,
web barındırma hizmetleri sağlayıcıları, internet portalları gibi modellerdir.[29]
Çeşitli pazarlar bakımından yakınsama olgusunu kısaca ele almak gerekirse;
Geleneksel anlamdaki sektör oyuncuları, esas itibariyle ses iletimi hizmeti vermek üzere kuruldukları için, içerik hizmeti vermemektedirler. Ancak
günümüzde VoIP’in etkisi ile bu sektördeki oyuncular pazardaki güçlerini
kaybetmemek için sabit hat bağlantısının yanında içerik ve katma değerli hizmet vermeye başlamakta ya da bu durum rekabete engel görüldüğü taktirde
şirket bölünmesine gidebilmektedirler. Bu şekilde zaten mobil sektöründeki
gelişmelerden dolayı piyasada azalan güçlerini tekrar kazanmaya çalışmakta, var
olan müşterilerini kaybetmemek için, onları cezbedecek kampanyalar üretmeye
çalışmaktadırlar[30]. Çünkü önemli sayıdaki nihai kullanıcı ev harcamalarını
azaltma niyetiyle, sabit telefonlarından vazgeçmektedir.
[27] Genişbant erişime sahip olan bir son kullanıcı teorik anlamda da olsa bütün içerik ve
uygulamalar erişebilmektedir. Örneğin intenetten müzik dinleyebilmekte, telefonla
görüşebilmekte, oyun oynayabilmekte, televizyon izleyebilmektedir.
[28] Tekin; a.g.e., sf 33
[29] Yeşil; a.g.e., sf.25
[30] Örnek olarak Türk Telekom’un “akşam yediden sabah yediye” kadar bedava konuşma
kampanyası verilebilir. http://www.turktelekom.com.tr/tt/portal/Guncel/Detay/
Turk-Telekomdan-Yeni-Kampanya
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
275
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
OECD ülkelerinde yıllara göre sabit ve mobil telekomünikasyon gelirleri oranı[31]
Mobil pazar ise, sabit hattın piyasa gücünü kendisine çekiyor olmasına rağmen; bu sektör de, kablosuz uygulamaların yaygınlaşması ile nihai kullanıcıların
bu yöne kaçabileceği tehdidi altındadır. Açıklamak gerekirse Wi –Fi teknolojisi
ile mobil operatöre gerek kalmaksızın konuşma yapılabilmesi, gelecekte mobil
operatörlerin yerini bu teknolojinin alabileceği ön görüsüne dayanmaktadır[32].
Fakat bu öngörüye katılmak, en azından şu an için, mümkün gözükmemektedir.
İlk olarak Wi-Fi kesintilere sebep olmakta bu nedenle uzak mesafe iletişimde
kullanılamamaktadır. Kaldı ki bu teknoloji geliştirilerek bu kesintilerin önüne
geçilse bile tüketici bir alandan başka bir alana geçerken başka bir Wi-Fi tedarikçisinin kapsamına girecek bu sebeple nihai tüketici birden çok tedarikçi şirkete
abone olmak zorunda kalacaktır. Bu nedenle Wi-Fi üzerinden ses hizmetlerinin
sunulması ve bu hizmetlerin mobil hizmet veren piyasa oyuncularıyla rekabet
edebilecek olması yakın gelecekte pek mümkün görülmemektedir.
Telekomünikasyon sektörü ile aralarındaki yakınsama ilişkisine binaen medya
sektörün ele alınacak olursa; yayıncılık, geleneksel anlamda ev içi mekânlarda
ve sadece sunulan programları izlemeye dönük ve televizyon aracılığıyla gerçekleştirilebilen bir faaliyetti. Oysa şu anda televizyonlardan sunulabilen içeriğe
telefon, bilgisayar gibi çok farklı cihazlar üzerinden erişilebilmekte, televizyon
üzerinden ise programdan öte e-mail gibi farklı uygulamalara ulaşılabilmektedir.
Genişbant hizmetlerin yaygınlaşması dolayısıyla sadece geleneksel anlamda
televizyon üzerinden izlenebilen programların yanı sıra, içeriğin kullanıcılar
[31] OECD; 2007, Communications Outlook 2007 naklen Tekin, a.g.e., sf 38.
[32] Mass Danışmanlık; Lisans Dışı Frekans Bandından Fayda Tahmini, İngiltere, Nisan 2009
naklen Tekin sf. 44
276
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
tarafından oluşturulduğu hizmetlerin de popüler hale gelmiştir[33]. Bu nedenle
yayıncılık piyasası televizyon üzerinden verilen bir hizmet olmaktan çıkmış,
bu değişime uygun bir biçimde evrim geçirmektedir.
Yakınsamanın Düzenlemelere Etkileri
Telekomünikasyon sektörü devlet tekelinde bulunmakta iken, işin doğası gereği
fazlaca düzenleme bulunmamaktaydı. Fakat günümüzde, telekomünikasyon
sektöründeki özelleştirmeler dolayısıyla, bu sektörde hem sektör oyuncularının
hem de nihai kullanıcıların korunması için devletler (organları ya da bağımsız
düzenleyici kurumları aracılığıyla) düzenlemeler yapma yoluna gitmektedirler.
Yakınsama kavramı ile birlikte bu düzenlemelerin hizmetin kimin tarafından
sağlandığına bakılarak yapılıyor olması ve buna bağlı olarak ortaya çıkan yetkilendirme rejimleri, artık çözüm yolu olmaktan çıkmıştır. Telekomünikasyon
bilişim teknolojileri ve medya sektörleri arasındaki geleneksel sınırların ortadan
kalkması dolayısıyla, bu sektörleri düzenleyen kurumlar arasında olumlu ya da
olumsuz yetki uyuşmazlığının doğması muhtemeldir.
Tekel, rekabet ve yakınsama dönemlerinde düzenleme miktarındaki değişimler[34]
Üzerinde durulması gereken başka bir husus ise telekomünikasyon ve medya
sektörleri arasındaki düzenleme rejimlerinin birbirinden farklılık göstermesidir.
En temel anlamda medya sektörü sosyal düzenlemeleri ele alırken telekomünikasyon sektöründeki düzenlemeler, evrensel hizmet kavramı bir yana bırakılacak
olursa, sosyal düzenlemelerden ziyade ekonomik ve idari içerik taşımaktadır.
Telekomünikasyon sektöründe içerik denetimi medya sektöründe olduğu
kadar bir önem taşımamaktadır. Medya sektörünün düzenleyici denetimlerinde
[33] Örnek olarak Youtube, Google video gibi hizmetler verilebilir.
[34] : Prof. S. Burdon (2006) Criteria Research and Analysis Pty Limited, naklen Yeşil;a.g.e.,
sf. 40
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
277
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
izleyicilerin, milli kimliğin ve kültürel çeşitliliğin korunması ve geliştirilmesi
gibi bir dizi amaç doğrultusunda hareket etmektedir[35].
Telekomünikasyon sektöründeki düzenleyiciye örnek olarak, 5809 sayılı
Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında Bilişim Teknolojileri Kurumu
verilebilir. Bu kurum, telekomünikasyon alanında çeşitli kararlar almakta ve
yetkilendirildiği ölçüde telekomünikasyon sektöründe ekonomik anlamda
denetimlerde bulunmaktadır[36] [37].
Bunula birlikte yakınsama kavramı çok hızlı gelişim göstermekte, bu nedenle
düzenleyici kurumların çok fazla öncül (ex-ante) düzenleme yapma tehlikesi
ortaya çıkmaktadır. Oysa yakınsama çerçevesinde rekabet hukukunun genel
kuralları benimsendiği taktirde alınan kararlar ardıl (ex-post) nitelikte olacağından haksız fiil ortaya çıkmadan bir karar alınmış olmayacak bu şekilde de
yakınsamanın önündeki üst üste düzenlemeler dolayısıyla oluşacak kısıtlamanın
önüne geçilmiş olunacaktır.
Düzenlemeler açısından bir başka sorun ise, telekomünikasyon hizmetlerinin
sağlanmasının lisansa bağlı olması durumunda, yakınsamış hizmetlerin farklı
lisans rejimlerine tabi olması nedeniyle; lisanslandırmanın ne şekilde yapılacağı
konusundadır. Örnek vermek gerekirse S-DMB (Satellite Digital Multimedia
[35]
[36]
Yeşil; a.g.e., sf.38
Kurumun görev ve yetkileri
MADDE 6 – (1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır:
a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti
engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri
yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli
hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri
almak.
b) Bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere aykırı olarak, elektronik
haberleşme sektöründe ortaya çıkan rekabet ihlallerini denetlemek, yaptırım uygulamak,
mevzuatın öngördüğü hallerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin
konularda Rekabet Kurumundan görüş almak.
[37] Rekabetin sağlanması
MADDE 7 – (1) Kurum, 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı
davranış ve uygulamaları re’sen veya şikâyet üzerine incelemeye, soruşturmaya ve rekabetin
tesisine yönelik gerekli gördüğü tedbirleri almaya, görev alanına giren konularda bilgi ve
belgelerin sağlanmasını talep etmeye yetkilidir.
(2) Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme
ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil olmak
üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda, öncelikle
Kurumun görüşünü ve Kurumun yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alır.
(3) Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip
işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması
amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/
veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu
yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir.
278
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
Broadcasting) yakınsak teknolojisi sayesinde televizyon programları sadece
televizyondan değil; mobil, bilgisayar cihazlarından da seyredilebilmektedir. Bu
teknoloji frekansların en iyi şekilde kullanımı sağlayan ve hizmetlerin kalitesini
geliştiren yakınsak bir teknoloji olarak karşımıza çıkmakla birlikte telekomünikasyon medya ya da rekabet hususunu düzenleyen kurumlardan hangisinin
kapsamına gireceği belirsizdir. Bu kapsamda İngiltere ‘nin 2003 tarihli İletişim
Yasası devrim niteliği taşımaktadır. Bu yasa ile yasa öncesinde dört farklı kurum
şeklinde düzenlenmiş olan Medya Standartları Komisyonu, Bağımsız Televizyon
Komisyonu, Telekomünikasyon Ofisi ve Spektrum Yönetimi Danışma Grubu
birleştirilmiş ve Ofcom adını almıştır. Ofcom televizyon, radyo ile kablolu ve
kablosuz telekomünikasyon hizmetlerini düzenleyen İngiltere’nin tek kurumu
haline gelmiştir. Ofcom’un temel görevini ise kamu yararı, rekabeti koruma ve
medya konsantrasyonunu önleme şeklinde kategorize etmek mümkündür.[38]
Yakınsak teknolojiler için ne şekilde lisans faaliyetlerinin yürütülebileceği
ise bir başka sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda bir teknoloji ile
başka bir teknolojinin yakınsaması halinde bu yakınsak teknoloji hangi yetkilendirme rejimine tabi olacaktır? Farklı tür senaryolar da ortaya çıkabilmektedir.
Örneğin, ülkeler genellikle bilişim teknolojilerine ilişkin faaliyetleri lisans kapsamına almamaktadırlar; bu nedenle lisans kapsamına girmeyen bu faaliyetin
telekomünikasyon hizmeti kapsamına giren bir hususla yakınsaması halinde
durumun ne olacağı da muğlaktır. Bu nedenle ülkeler yakınsamayı reddetme,
yakınsamaya ilişkin görece esnek düzenlemeler getirme, ya da yakınsak teknoloji
piyasasını serbest bırakma gibi çeşitli politik tutumlar sergileyebilmektedirler.
Fakat genel anlamda uluslararası çerçeve yakınsamanın önünde engel oluşturacak politikaların yaratılmaması ve kamu hizmeti evrensel hizmet gibi kamu
yararının gözetilmesi gereken hususlarda düzenlemelere gidilmesi yönündedir.
Konuya Türkiye açısından bakacak olursak, BTK’nın kullanım hakkı
ve bilgilendirme şeklinde iki temel yetkilendirme rejimi bulunmaktadır. Bu
nedenle kıt kaynak sayılmayan yakınsamış hizmetlerde herhangi bir problem
bulunmamaktadır; çünkü bu alanda faaliyet göstermek isteyen piyasa oyuncusunun bildirimde bulunması yeterlidir. Fakat, spektrum tahsisinde olduğu gibi
kıt kaynakla yakınsamış herhangi bir hizmet ortaya çıktığında ise işin doğası
gereği bu hizmet için kullanım hakkı rejimine tabi olması uygun olacaktır; kaldı
ki bildirim rejimi kapsamında kalan hizmet, kullanım hakkının elde edilmesi
halinde, evleviyetle bu hizmetin sağlanması için gereken koşulları bulundurmuş
olacaktır. Bir başka sorun ise; 5809 sayılı kanun öncesinde yetkilendirilmiş bir
[38] Shin, Dong-Hee; Convergence of Telecommunication, Media and Information Technology,
and İmplications for Regulation , Emerald Group Publishing Limited Cilt VIII 2006 sf
47
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
279
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
piyasa oyuncusunun yakınsak bir teknolojiden yararlanmak istemesi halinde;
hangi usule, ne şekilde tabi olacağı hususudur. Bu konuda ise kanımca, 5809
sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesinden hareketle;
Genel izin ve ruhsat ile yetkilendirilmiş olan şirketler genel izin ve ruhsat
kapsamı ile sınırlı olarak faaliyet yürütebilmekte iken
İmtiyaz ve görev sözleşmesi ile yetkilendirilmiş şirketler de şartnamelerinde yazılı hizmetlerle sınırlı olarak faaliyet yürütebilirler. Başka bir deyişle
telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren şirket, herhangi bir yakınsamış
hizmetten faydalanmak istediği taktirde, yeni kanunun usullere uygun olarak,
yakınsamış hizmet için ayrıca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, 5809
sayılı kanun, kıt kaynaklar söz konusu olmadığı sürece, bilgilendirme rejimi
benimsediğinden bu husus, büyük bir problem teşkil etmeyecektir. Ancak bu
yapılırken ilgili ruhsat ve sözleşmeler hakkaniyete aykırı bir biçimde de dar
yorumlanmamalıdır. Unutulmamalıdır ki, devlet temel politika olarak rekabeti
arttırmayı hedeflemekte, yakınsama da esas itibariyle rekabeti arttırıcı bir görev
üstlenmektedir.
280
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
KAYNAKÇA
Altaş, Hüseyin, Sırataş, Burcu; yakınsama ICT Media şubat 2010
Avrupa Komisyonu; Green Paper On The Convergence Of The Telecommunications, Media and Information
Technology Sectors, And The Implications For Regulation Towards an Information Society Approach, Brüksel 1997
Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/77/EC of 16 September 2002 on competition in the markets for electronic
communications networks and services (Text with EEA relevance), Official Journal of the European Communities
Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/20/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 7 March
2002 on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive),
Official Journal of the European Communities
Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/21/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 7 March
2002 on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive),
Official Journal of the European Communities
Avrupa Komisyonu; DIRECTIVE 2002/21/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 7 March
2002 on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework
Directive) Official Journal of the European Communities
Blackman, R. Colin; Convergence Between Telecommunications and Other Media: How Should Regulation
Adapt?,Telecommunnication Policy
Fowler, Thomas B.; Convergence in İnformation Technology and Telecommunications World : Seperating Reality
from Hype , The Telecommunications Review, sf. 12 http://www.noblis.org/NewsPublications/Publications/
TechnicalPublications/TelecommunicationsReview/Documents/Fowler_03.pdf
Güngör, Müberra, Kibar, Yunus Şevki, Yılmaz, Ramazan, Tekin, M. Alper; Yakınsama: Telekomünikasyon ve
Medya Sektörleri Açısından Düzenlemelere Etkileri, Ankara Eylül 2009
Liberatore, Francesco; Convergence Perpectives on Mobile Regulatory Issues, Jones Day London 2009
Melody, William, Sutherland, Ewan, Tadayoni, Reza; Convergence, IP Telephony and Telecom
Regulation:Challenges & Opportunities for Network Development, with particular reference to India, Yeni
Delhi Mart 2005 www.infodev.org/en/Document.2.pdf
Shin, Dong-Hee; Convergence of Telecommunication, Media and Information Technology, and İmplications
for Regulation , Emerald Group Publishing Limited, Cilt VIII 2006
Tekin, Alper Mehmet; Yakınsamanın Türkiye Pazarına Etkileri Dünya Uygulamaları ve Türkiye için Öneriler Bilgi
Teknolojileri Kurumu Uzmanlık Tezi Mart 2009 Ankara
Türk Sanayici ve İş Adamları Derneği; Avrupa Birliği Sürecinde Türkiye’de Bilişim ve Telekomünikasyon Teknolojileri Sektörü Üzerinde Görüş ve Öneriler
OECD; Broadband Portal 2011 http://www.oecd.org/document/54/0,3746
,en_2649_34225_38690102_1_1_1_1,00.html
OECD; Convergence and Next Generation Networks, Ministerial Background Report, DSTI/ICCP/CISP(2007)
FINAL Directorate for Science, Techonology and Indusrty Comittee for Information, Computer and Communications Policy
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
281
Telekomünikasyonda Yakınsama Kavramı / M. G. KARINCA
Yeşil, Sezen; Telekomünikasyon, Bilgi Teknlojileri ve Yayıncılık Sektörlerinde
Yakınsama ve Düzenleyici Kurumların Yeniden Yapılandırılması, Telekomünikasyon Kurumu Uzmanlık Tezi Şubat 2007
282
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Gizli Tanık
Erol TATAR*
* Ankara Hâkimi.
Gizli Tanık / TATAR
K
I. GİRİŞ
amuoyu gizli tanık düzenlemesinin varlığından, son yıllarda görülen
güncel davaların yargılamalarıyla birlikte haberdar olmuştur. Gizli tanık
kurumu, Ceza Muhakemesi Kanun’unda düzenlenmiştir. 2008 yılında
yürürlüğe giren 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’yla da korunmaya ilişkin
usul ve tedbirler belirlenmiştir.
Suç örgütleri terör amaçlı olduğu gibi, çıkar amaçlı da olabilmektedir.
Özellikle sanayileşme ve buna bağlı göç nedeniyle hızlı nüfus artışına maruz
kalan kentlerde, rantlardan pay almak amacıyla çıkar amaçlı yasa dışı örgütlenmeler artmaktadır.
Organize toplulukların işledikleri suçlardan ötürü yapılan yargılamalar
sırasında, tanıkların korktuğu ve çekindiği bir gerçektir. Beyanda bulunacak
tanıkların güvenliklerinin sağlanması, bu örgütlerle etkin şekilde mücadele
edebilmek için gerekli ve zorunludur. Gizli tanık kurumu, bu gereksinimden
kaynaklanmıştır.
Biraz da gizem içeren ‘gizli tanık’ kime denir? Kimler gizli tanık olabilir?
Her isteyen gizli tanık olabilir mi?[1] Gizli tanık nasıl korunur? Filmlerde gördüğümüz gibi, tanıklık yapanların yüzü değiştirilip, yeni kimlik ve iş olanağı
sağlanmakta mıdır? Gizli tanık nasıl dinlenilmektedir? Her şeyden önce, neden
gizli tanığa ihtiyaç duyulmaktadır?
Sorular çoğaltılabilir. Bu çalışmamızda akla gelebilecek benzer soruların
tümüne cevap verebilme olanağı yoksa da, gizli tanık kurumunun koşulları, gizli
tanık dinleme usulü, AİHM kararlarına uygunluğu, uygulamada karşılaşılan
bazı sorunlar ile önerilere yer verilecektir.
II. GENEL OLARAK
1.Tanımı ve Uluslar arası Sözleşmeler
Gizli tanık, suç konusu olay hakkında görgü ve bilgisine başvurulan, ancak
güvenliği nedeniyle kimliği saklı tutulan kimsedir. Her olayda gizli tanık dinlenilemez. Gizli tanık deliline yalnızca bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen
suçlarda başvurulabilir. Bu tür suçlarda, tanığın korkmadan ğerçeği anlatması,
böylece suçun tüm unsurlarıyla ortaya çıkartılması amaçlanmıştır.
[1]
AİHM eski yargıcı Rıza Türmen, yoldan geçen birinin, ona menfaat temin edileceği
söylenerek gizli tanık yapılabileceğini, Türkiye’deki uygulamanın buna müsait olduğunu;
bu şekilde pek çok kişinin bulunabileceğini belirtmiştir. Cumhuriyet Gazetesi, 08.11.2012.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
285
Gizli Tanık / TATAR
Gizli tanığın varlığı, onun korunmasını da zorunlu kılmaktadır. Örgütlü
Suçlara İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, taraf devletlere tanık güvenliğini
garanti edecek şekilde düzenlemeler yapılması yükümlülüğünü getirmiştir.
Gerçeğin ortaya çıkartılmasına katkıda bulunan tanığın Devletçe korunması,
Anayasa ve evrensel insan hakları normlarının gereğidir.
Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Yolsuzluğa
Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi, Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk
Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi ile İlgili İhtiyari Protokol gibi
uluslararası sözleşmeler de tanık korumaya ilişkin hükümler içermektedir.
Bir çok ülke, uluslararası bu sözleşmeler paralelinde düzenlemeler yapmıştır. Almanya, İspanya ve Portekiz ayrı tanık koruma yasaları düzenlemişken,
Fransa ve Hollanda gibi bazı ülkeler, ceza usul yasalarında düzenleme yapmıştır.
Belçika ve Lüksemburg’da ise tanık korunması konusunda yasal düzenleme
bulunmamaktadır.[2]
Ülkemizde Ceza Muhakemesi Yasasında ve Tanık Koruma Kanunda düzenlemeler yapılmıştır. Tanık Koruma Kanunda[3] ayrıca tanıkların güvenliklerinin
sağlanması amacıyla bazı tedbirlerin alınması da öngörülmüştür.
2.Gizli Tanık ile “Korunan Tanık” Farkı
Gizli tanık ile hakkında koruma kararı verilen tanık birbiriyle karıştırılmamalıdır. Gizli tanık, yalnızca bir suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen
suçlarda kullanılan delil türüdür. Korunan tanık ise, gizli olsun olmasın, beyanı
nedeniyle ağır ve ciddi tehlike altında bulunup, bu nedenle hakkında koruma
tedbiri uygulanan kimsedir. Bu kimse, dinlenilen tanık olabileceği gibi, onun
yakınları ya da suçun mağduru da olabilir.
Gizli tanık ile korunan tanık arasındaki benzerlik, yalnızca dinlenilme
usulüne ilişkindir. Yani, bir tanık koruma altına alınmış ve hakkında koruma
tedbirlerinin uygulanmasına karar verilmişse, kovuşturma aşamasında gizli
tanıkların dinlenilme usulüne göre beyanı alınacaktır.
[2]
[3]
286
Taşçı, A.T./ Taşçı, G., “TANIKLIK: Türkiye’de ve Dünyada Ceza Muhakemesi Hukuku
Açısından Karşılaştırmalı Tanıklık ve Tanıkların Korunmasıyla İlgili Düzenlemeler”,
Ankara Barosu, 2007, s.192.
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu, 26747 sayılı Resmi Gazete’de 05.01.2008 tarihinde
yayımlanmıştır.
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Gizli Tanık / TATAR
III. GİZLİ TANIK DELİLİNE BAŞVURULABİLECEK
SUÇLAR VE KOŞULLARI
1.Gizli Tanık Deliline Başvuru Koşulları
Gizli tanık, ceza yargılamasında yüz yüzelik ilkesinin istisnasıdır. Bu nedenle,
aşağıda belirteceğimiz her iki koşulun bir arada bulunması gerekmektedir.
1. Bir Suç Örgütünün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmiş Eylem Olması:
Örgütün çıkar amaçlı veya terör amaçlı olmasının önemi yoktur. Ayrıca
ceza sınırlaması da bulunmamaktadır. TCK’nun 220. maddesinde belirtilen
anlamda bir suç örgütü varsa ve bu örgütün faaliyeti kapsamında suç işlenmişse,
bu kovuşturmada gizli tanık delilinden yararlanılabilecektir.
2. Ağır Tehlike Bulunması:
Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık için ağır tehlike oluşturmalıdır. Ayrıca, bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Suç, bir örgütün
faaliyeti kapsamında işlenmiş olsa bile, eğer tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi tanık için ağır bir tehlike oluşturmuyorsa, gizli tanık deliline başvurulamaz. Yine, ağır tehlike başka bir yöntemle önlenebiliyorsa, bu durumda da
tanık gizli dinlenemeyecektir.
CMK’nun 58. maddesinde koşul olarak ‘ağır tehlike’den bahsedilmişken,
Tanık Koruma Kanun’unda[4] ‘ağır ve ciddi tehlike’ deyimine yer verilmiştir.
Öncelikle, gizli tanık delili için belirtilen “ağır tehlike” deyiminden ne anlaşılması gerektiğine bakmalıyız.
Tehlike ve niteliği, tanığın algılamasına göre değil, her olayda, yetkili
makamca yapılan değerlendirmeye göre belirlenir. Tanığın kişisel, soyut, tahmini,
kuruntu sayılabilecek algılamalarından çok, somut verilere bakılmalıdır. AİHM,
genel bir korkudan ötürü tanığın gizli dinlenilmesini kabul etmemektedir.[5]
Korku, doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun ajanlarından kaynaklı
olmalıdır. Böyle somut bir korku nedeni yoksa, tanığın korkusunun varlığının
başka delille desteklenmesi gerekir. Bunun için öncelikle tanığın karşılaştığı
somut tehdit ve baskılar kolluk görevlilerince belirlenip, yetkili makama sunulur.
Yetkili makam, bu raporları göz önünde tutarak, tanığın korkularının yerinde
olup olmadığına karar verir. Ayrıca, özel tedbirler ve alternatiflerle korkunun
giderilip giderilemeyeceği değerlendirilir.
[4]
[5]
Madde 1–(1) Bu Kanunun amacı, ceza muhakemesinde tanıklık görevi sebebiyle,
kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal
varlığı ağır ve ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin korunması
amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir.
Al-Khawaja ve Tahery/İNGİLTERE -AİHM Büyük Dairesi Kararı.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
287
Gizli Tanık / TATAR
Değerlendirme yapılırken, çok katı davranılması, tanık deliline başvurmayı
kısıtlayabilecektir. Tehlikenin varlığı somutsa ve bu tehlike giderilemiyorsa, ağır
tehlikenin olduğu kabul edilmelidir.
Ağır tehlikenin varlığına karar verecek makam, soruşturma ve kovuşturma
aşamalarına göre değişmektedir.
CMK’na göre soruşturma, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülür. Bu
nedenle soruşturma aşamasında ağır tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğine
karar vermeye yetkili tek makam, soruşturmayı yürütmekle yetkili Cumhuriyet
savcısıdır. Polisin veya jandarmanın bu konuda takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle, gizli tanıklar kesinlikle Cumhuriyet savcısı tarafından dinlenilmeli,
kolluğun gizli tanık olabilecek kişileri dinlemesi önlenmelidir. Cumhuriyet
savcısı tanığı dinledikten sonra, kolluktan gelen raporları değerlendirmeli,
ağır tehlikenin varlığına kanaat getirdiğinde, diğer koşullar da varsa, gizli tanık
delilinden yararlanmalıdır.
Kovuşturma aşamasında ise, ağır tehlikenin varlığına, tanığı dinleyecek
olan hâkim veya mahkeme başkanı karar verecektir.
2. Gizli Tanığın Dinlenilme Usulü
Gizli tanığın dinlenilmesi farklı usule bağlanmıştır. Bu farklı usul, duruşmada olduğu gibi, keşifte tanık dinlenilmesi sırasında da uygulanır.
Gizli tanık dinlenilmeden önce gerçek kimlik bilgileri saptanır ve tutanağa
geçirilir. Tanığa soruşturma veya davada kullanılacak farklı bir isim verilir. Tanık,
verilen bu kod isimle davet edilir, bu isimle dinlenilir. Gerekiyorsa hakkında
uygun koruma tedbirine hükmedilir. Kimlik bilgilerinin saptandığı ve takma
ismin verildiği tutanak, esas dosyaya konulmayıp, değişik iş numarasına kaydedilir. Bu tutanak ayrı ve güvenli bir bölümde saklanır.
Tanığın kişisel bilgilerini koruma görevi, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde mahkemeye aittir. Bu bilgiler dosyasına
konulmayarak, ağır tehlike varsayılan sakıncaların ortadan kalkmasına kadar
ayrı bir kasada saklanır. Engel ortadan kalktığında dosyasına konulur. Engel
kalkmadan önce bu bilgilerin açıklanması, cezai yaptırıma bağlanmıştır.
Düzenlemeye bakıldığında, yasanın, gizli tanığın tarafların huzurunda(açık)
dinlenilmesi yanında, tarafların yokluğunda(gizli) dinlenilmesine de olanak
tanıdığı görülmektedir. Yani, gizli tanık olağan usulde belirtildiği şekliyle, yüz
yüze dinlenilebileceği gibi, taraflar hazır olmaksızın da dinlenebilir. Ama kimlik
bilgileri her durumda açıklanmayacaktır. Kişisel bilgileri gizli tutulduğundan,
dinlenen tanık ‘gizli tanık’ olacaktır.
2.1. Gizli tanığın “yüz yüze” dinlenilmesi
Ceza yargılamasında hakimin ve tarafların, deliller ile yüz yüze gelmesi
esastır. Bu yöntem uygulandığında yargıç, tanığın anlatım tarzına, beyanı
288
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Gizli Tanık / TATAR
sırasındaki tavırlarına, mimiklerine, heyecanlı veyahut soğuk kanlı tavırlarına
bakar. Çapraz sorgu yöntemi ile tarafların tanığa soru sormasına olanak tanır.
Gerek görürse tanığa, sanık veya mağdurla ilişkilerine dair de sorular yöneltir.
Ancak, tanığın kimlik bilgileri açıklanmaz. Tanığın kişisel bilgileri, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından saklanır. Hakim, hem bizzat
kimliğe ilişkin soru sormaz, hem de taraflarca tanığın kimliğini ortaya çıkartacak
sorular sorulmasını engeller.
Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş
olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Bunu açıklamaktan kaçınamaz. Bu bilgiyle
tanığın beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenir. Ayrıca, sanığın da savunma
hakkını kullanmasına olanak sağlanmış ve çıkarlar arasında denge gözetilmiş
olur. Sorularla tanığın beyanının güvenirliği test edilir. Bu süreç sonunda tanığın
beyanına itibar edilip edilmeyeceğine mahkeme karar verir.
Bu yöntemde ulaşılan kanaat, gerçeğe daha yakın olacaktır. Taraflara soru
sorma hakkı[6] tanındığı için adalet duygusunu da tatmin edecektir. Öte yandan,
AİHS’nin 6/3-d maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkı ihlal edilmemiş
olacaktır.
Gizli tanık açık dinlenildiğinde, tanığın güvenliğinin nasıl sağlanacağı
sorusu akla gelebilir. Tarafların huzurunda dinlenilmesinden ötürü kendisi veya
yakınlarının beden bütünlüğü veya malvarlığı açısından ağır ve ciddi tehlike
doğmuşsa, tanık koruma altına alınabilecektir[7]. Tanığın dinlenilmesi sırasında
kimliğinin açıklanması gerektiğinde de, tanık hakkında hâkim kararıyla “koruma
tedbirleri” uygulanabilecektir.
2.2. Gizli Tanığın “Gizli” Dinlenilmesi
Gizli dinleme, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan tanığın
dinlenilmesidir. Diğer bir deyişle, tanığın taraflardan gizlenmesidir. Bu usulün uygulanabilmesi için tarafların huzurunda dinlenilmesinin yalnızca tanık
yönünden ağır tehlike doğurması tek başına yeterli değildir. Ağır tehlikenin
yanında, bu tehlikenin başka yolla giderilememesi de gerekir. Ya da maddi
gerçeğin ortaya çıkartılmasını engelleme tehlikesinin doğmuş olması gerekir.
Yani temel koşul olan ağır tehlike yanında, ek koşullardan tehlikenin başka yolla
bertaraf edilememesi ya da gerçeğin ortaya çıkartılmasını engelleme tehlikesinin
de gerçekleşmesi gerekmektedir.
Görüldüğü gibi, kanun koyucu, zaten istisnai bir delil olan gizli tanığın bir
de gizli dinlenilmesini sınırlamayı amaçlamıştır. Bu nedenle dinlenecek gizli
tanık için doğacak ağır tehlike, tanık koruma tedbirleriyle önlenebilecekse,
[6]
[7]
CMK, m.201.
5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
289
Gizli Tanık / TATAR
açık usulle dinlenilmesi gerekir. Böylece savunma hakkı kısıtlanmamış olacak,
adalet duygusu sarsılmayacaktır.
Maddede yer alan ek koşullardan birisi olan ‘gerçeğin ortaya çıkartılmasını
engelleme tehlikesi’, olabildiğince belirsiz ve uygulayıcıdan uygulayıcıya yorum
farklılığına yol açabilecek bir düzenlemedir. Ceza yargılamasının amacı zaten
maddi gerçeğe ulaşmaktır. Gizli tanık delili, örgütlü suçlarda bu amaçla kabul
edilmiştir. Aynı amaç gerekçe gösterilerek gizli tanığın bir de gizli dinlenilmesine
olanak tanımak, tüm tanıkların ‘beni gizli dinleyin, yoksa gerçeği söylemem’
davranışına itecektir. Oysa tanığın tarafların yokluğunda dinlenilmesi istisnadır. Yüz yüze dinlenmesi ise asıl olandır. Ayrıca, yargılamanın üç sac ayağını
oluşturan unsurlardan hangisi ‘benim, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması gibi
bir kaygım yok’ diyebilir. Özetle, ‘maddî gerçeğin ortaya çıkartılması açısından
tehlike oluşturacaksa’ ibaresi, kesinlikle gereksiz ve objektif değerlendirmeyi
engelleyecek bir düzenlemedir.
Gizli dinlenecek tanık, taraflardan nasıl gizlenecektir?
CMK’nun 58.maddesi ile Tanık Koruma Kanununun 5 ve 9. maddesi
birlikte değerlendirildiğinde, iki farklı usulde gizlemenin yapılabileceğini
söyleyebiliriz.
(1) Tanığın duruşma salonunda bulunmaması
Kamuoyuna mal olmuş davalarda, yalnızca bu yöntemin izlendiğini görüyoruz. Bu usulde tanık duruşma salonunun dışında, adliyenin başka bir odasında veya katında bulunur. Ses ve görüntü aktarımı duruşma salonuna yapılır.
Taraflar tanığın sesini ve görüntüsünü canlı olarak algılar. Tanığın tanınmasını
engellemek için ses ve görüntüsü değiştirilir. Tanık, duruşma salonunda bulunan tarafları görüntü aktarımı yoluyla görür. Bu yolla, gerekiyorsa mahkeme
tanığa teşhis yaptırabilir.
(2) Tanığın duruşma salonunda bulunması
Bu usulde tanık duruşma salonunda ve tarafların huzurundadır. Ancak,
tanınması engellenmektedir. Bir kabin içinde olabileceği gibi, bir perde veya
cam gerisinde ya da özel hazırlanmış bir bölümde olabilir. Ancak her halde
tanığın sesi dışarıya değiştirilerek verilir. Ayrıca bulunduğu ortamdan tanığın
tarafları görmesi sağlanır.
3. Gizli Tanık Beyanının Delil Olarak İspat Gücü
Gizli tanık kurumunu düzenleyen yasalar, hem gizli tanığın dinlenilmesinde farklı usul öngörmüş, hem de yargılama sonrasında tanığın güvenliğini
sağlamaya yönelik koruma tedbirleri getirmiştir. Bu sınırlamalar nedeniyle,
gizli tanık beyanının güvenirliği zayıftır.
290
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Gizli Tanık / TATAR
Tanık Koruma Kanununun 9/8. maddesine göre[8], gizli tanık beyanı tek
başına hükme esas alınamaz. Yasa burada ‘hükme esas alınamaz’ dediğinden,
CMK’nun 223.maddesinde belirtilen ve hüküm kapsamına giren tüm kararlar
için tek başına yeterli olmayacaktır. Özellikle de mahkumiyet kararı, ek başka
deliller olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen
gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca
gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz.
4. AİHM’in Gizli Tanıkla İlgili Örnek Kararları
Gizli tanık kurumunun irdelendiği AİHM kararlarına baktığımızda, bu
konudaki tereddütlerin ortadan kalktığını ve temel ilkelerin saptandığını görüyoruz. Bu çalışmada, Mahkemenin örnek olacak iki kararı incelenmiştir.
Birinci Örnek:
Ellis, Simms ve Martin/İNGİLTERE – AİHM Daire Kararı[9]
Başvuru, 14.11.2006 tarihinde yapılmıştır. Başvuranlar İngiliz vatandaşıdır.
Başvurucular, gizlilik talebinin kabul edilmesi ve gizli tanığın mahkemedeki
sözlü beyanının karara esas alınması nedeniyle adil olmayan bir yargılama
sonucu mahkum edildiklerini ileri sürmüşlerdir.
Olay 2003 yılında, Birmingham’da meydana gelmiştir. Bir kuaför salonunda
düzenlenen parti çıkışında gerçekleşen çatışmada iki bayan öldürülmüş, iki
bayan ise yaralanmıştır. Çatışmanın iki tarafı da çetedir. Ölen ve yaralananlar
ise çete elemanı olmayıp, çapraz ateş arasında kalmış kişilerdir.
Görgü tanıkları, ‘öç alınabilir’ kaygısıyla ortaya çıkmaktan kaçınmıştır.
Beyanda bulunmak isteyen beş görgü tanığı ise kimliğini açıklamak istememiştir.
Yalnızca gizli tanık olmak isteyen Mark Brown, ateş edilen arabada şikayetçi Ellis ve Martin’i gördüğünü beyan etmiştir. Bu tanığın özgeçmişi savcılık
tarafından açıklanmıştır. Bu bilgilerden, Mark Brown’un, çatışmaya katılan
diğer çetenin bir koluyla bağlantılı olduğu ve araç içerisindeki üç kişiye kin
beslediği öğrenilmiştir. Ayrıca bu tanık sabıkalı olup, daha önce hapis yatmıştır.
Yargılamayı yürüten hâkim, Mark Broown’un gizli tanıklık yapmasına
izin vermiştir. Kararını verirken toplum ve mağdurun yararları ile tanığın dava
nedeniyle uğrayabileceği zarara karşı korunma menfaatini ve ayrıca sanıkların
kendilerini savunabilme yoluyla elde edebileceği yararları incelediğini belirtmiştir. Bunun yanında, savunma avukatlarına ayrıntılı çapraz sorgu yapabilmeleri
[8]
[9]
Tanık Koruma Kanunu Madde 9 (8.Fıkra): Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci
fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına
hükme esas teşkil etmez.
http://aihm.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=14813, 26.11.2012
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
291
Gizli Tanık / TATAR
için tanık hakkında yeterli bilgi sunulduğunu belirtmiştir. Bir de tanık dinlenmeden önce jüriyi, Mark Brown’un gizli tanıklık yapmasının, savunma tarafını
kısıtladığı konusunda uyarmış; bu tanığın beyanı dışında sanıkların çatışmaya
katıldıklarına ilişkin başka ve yeterli delil bulunduğuna kanaat getirilmesi
durumunda, tanığın beyanının dikkate alınmamasını jüriden istemiştir.
AİHM Dairesi, öncelikle ilkeleri saptamıştır:
-Bir kimse hakkında mahkumiyet kararı verilmeden önce, aleyhindeki tüm
deliller aleni yapılan duruşmada ortaya konulmalıdır. Böylece bu delillere etkin
bir şekilde itiraz edebilme olanağı verilmelidir. Bu ilkenin istisnaları olsa bile,
bu istisnalar savunma hakkını kısıtlamamalıdır.
-Gizli tanık dinlenirken hâkime, jüriye ve savunma avukatına, tanıkların
hareketlerini gözlemleyebilme, dürüstlük ve güvenirliklerine ilişkin fikir sahibi
olabilme olanağı verilmelidir.
-Gizli tanıklık için üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir.
(1) Tanığın kimliğinin gizli tutulması için haklı bir neden olmalıdır.
(2) Mahkeme tarafından gizli tanığın beyanının, mahkumiyet kararı verilmesi için tek veya esaslı unsur olup olmadığı kararlaştırılmalıdır.
(3) Mahkumiyet kararının ana dayanağı, gizli tanığın ifadesi olmalıdır.
AİHM kararında, bu koşullar altında tanıkların gizli dinlenilmesinde
kamu yararı olduğunu belirtmiştir. Kimliğinin açıklanması durumunda Mark
Brown’dan intikam alınabileceğinin tartışmasız olduğunu vurgulamıştır. Bu
nedenle Mark Brown’un gizli dinlenilmesinde haklı sebebin olduğunu kabul
etmiştir. Mahkeme, somut olayda gizli tanık Mark Brown’un beyanının tek delil
olmadığını, ancak bazı sanıklar için esaslı nitelikte olabileceğini kabul etmiştir.
AHİM, gizli tanık dinlenme koşullarının bu davada oluştuğuna karar vermiştir. Bundan sonra ifadenin güvenirliğine ilişkin dengeleyici unsurların olup
olmadığını incelemeye geçmiştir. Mahkeme, başvurucuların avukatlarının, hâkim
ve jürinin, tanık Mark Brown’u görüp duyabildiklerini; yargılama boyunca
tavırlarını gözlemleyebildiklerini; böylece gizli tanığın beyanının güvenirliğini
denetleyebildiklerini kabul etmiştir. Ayrıca davaya bakan hakimin bir çok kez
adil yargılamanın gereğine vurgu yaptığını; çatışmada yer alan başvuranlarla
ilgili bağımsız delil gerektiğini vurguladığını belirtmiştir. Yine çapraz sorguda
kullanılmak üzere kapsamlı bilgi sunulduğunu; Mark Brown’un çapraz sorgulamasının etkin şekilde yapıldığını; dolayısıyla tanığın güvenirliğine başvuranların
etkin biçimde itiraz ettiklerini vurgulamıştır.
Bu gerekçelerle AİHM, gizli tanığın beyanının güvenirliğinin adil ve
uygun şekilde değerlendirdiğine kanaat getirerek, başvurucuların şikayetlerini
reddetmiştir.
292
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Gizli Tanık / TATAR
İkinci Örnek:
Al-Khawaja ve Tahery/İNGİLTERE -AİHM Büyük Dairesi Kararı[10]
Başvuran Imad Al-Khawaja İngiliz olup, Brighton’da yaşamaktadır. Rehabilite edici tıp alanında “Danışman Hekim” olarak çalışmaktadır. İki kadın
hastasına sarkıntılıkta bulunduğu iddiasıyla suçlanmıştır.
Kadınlardan S.T.’ye 3 Haziran 2003’de, V.U.’ya ise 12 Haziran 2003’de
konsültasyon sırasında sarkıntılık ettiği iddia edilmiştir.
Konsültasyon sırasında sarkıntılığa maruz kaldığı iddia edilen S.T., yargılama başlamadan önce, sarkıntılık eyleminden kaynaklanmayan bir nedenle,
intihar etmiştir. Ancak, intiharından önce, polise bu konuda ifade vermiş;
ayrıca sarkıntılık eyleminin hemen sonrasında B.F. ve S.H. isimli arkadaşlarına,
başvurucunun kendisine sarkıntılıkta bulunduğunu anlatmıştır.
S.T.’nin polise vermiş olduğu ifade jüriye okunmuştur. Ayrıca, yargılama
sırasında diğer şikayetçi ile S.T.’nin olayın hemen arkasından anlattığı arkadaşları tanık olarak dinlenilmiştir. Savunmaya, bu tanıkları çapraz sorgulama
hakkı verilmiştir.
Başvuran Imad Al-Khawaja, her iki saldırı suçlamasından mahkum olmuştur. Temyiz başvurusu da “Bir suçla ilgili yalnız bir tanık varsa ve o tanık da
ölmüşse, ifadesinin delil olarak kabulünde kamu yararı vardır. Kamu yararı,
davalının adil yargılanma hakkına sahip olduğu gerekliliğini ortadan kaldırmaz”
gerekçesiyle reddedilmiştir.
İkinci başvurucu Ali TAHERY ise, İran vatandaşı olup, 1975 doğumludur.
20 Mayıs 2004 tarihinde, yine İranlı S’yi bıçakla yaralamaktan suçlanmıştır.
Sorgulananlardan hiç biri görgüye dayalı beyanda bulunmamıştır. Olaydan
iki gün sonra, T isimli bir İranlı, bıçakla vuranın Ali TAHERY olduğunu polise
verdiği ifadesinde belirtmiştir.
Yargılama sırasında iddia makamı, T’ nin çok korktuğu için mahkemeye
çıkmak istemediğini, ifadesinin mahkemede okunmasıyla yetinilmesini talep
etmiştir. Yargılamayı yürüten yargıç, özel bir camın gerisinde ifade vermesinin
bile T’nin korkularını gideremeyeceğini belirterek, ifadesinin okunması talebini
kabul etmiştir. T’ nin ifadesi, yokluğunda okunmuştur. Yargıç, sorgulanmadığı
için T’’nin ifadesine güvenilemiyeceği konusunda jüriyi uyarmıştır. Yargılama
sonunda başvuran mahkum olmuştur.
AHİM Dairesi, 20 Ocak 2009 tarihli kararında, tanıkların çapraz sorgulanması olanağının yokluğu, karşılıklı etkili bir dengenin bulunmaması
gerekçeleriyle ve oybirliğiyle, her iki davada Sözleşmenin 6/3(d) maddesiyle
birlikte 6/1 maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
[10] http://aihm.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=14813, 26.11.2012
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
293
Gizli Tanık / TATAR
Dava AİHM Büyük Dairesinin önüne gitmiştir. 15.12.2011
tarihinde(Başvuru No:26766/05) verilen kararda, gizli tanık dinlemenin ilkeleri saptanmıştır diyebiliriz.
Bu ilkeleri şöyle sıralayabiliriz:
1. İlke: Sözleşmenin 6/3 maddesi uyarınca, bir sanık mahkum edilmeden
önce, onun aleyhindeki bütün deliller, kamuya açık bir duruşmada ve sanığın
huzurunda sunulmalıdır. Bu ilke şunu gerektirmektedir: Sanığa, aleyhine
beyanda bulunan tanığa karşı, beyanı sırasında veya davanın ileri bir aşamasında
itiraz etmek ve soru sormak için yeterli ve tam bir olanak verilmelidir. Tanığın
taraflarca duruşmada sorgulatılmasını sağlamak, devletin görevidir.
Bu kuralın istisnaları mümkündür. Ancak, olmayan bir tanığın ifadesinin
delil olarak kabul edilebilmesi için haklı nedenlerin olması gerekir. Haklı
nedenlerden birisi, tanığın ölmüş olmasıdır. Diğer haklı neden ise, sanık veya
onun adına hareket edenlerden kaynaklı bir korkunun varlığıdır.
Tanığın korkusu doğrudan doğruya davalı veya onun ajanlarından kaynaklanmayan genel bir korkuysa, bu durumda başka bir delille korkunun varlığının
desteklendiğine dair objektif nedenlerin saptanması gerekir.
Yargılamayı yapan mahkeme, bir tanığı korku nedeniyle ifade vermekten
affetmeden önce, tanığın imzasının olmaması veya diğer özel tedbirlerin alınması
gibi tüm alternatiflerin uygulanabilir olmadığına kanaat getirmelidir.
2. İlke: Mahkumiyet kararı, suçlanan kişi tarafından yargılama sırasında
sorgulanmasına olanak verilmeyen bir tanığın beyanına dayandırılmışsa, bu
durum, adil yargılanma hakkını öngören Sözleşmenin 6.maddesine aykırılık
oluşturacaktır.
Bu ilkenin de, istisnası vardır: Tanık beyanı zanlıya karşı tek veya kesin bir
delilse, mağdurun(kurbanın), davalının(sanığın) ve kamunun yarışan yararaları
dengede tutulmak suretiyle, bu tanık beyanı karara esas alınabilir.
Ancak, böyle bir delilin kabulü tehlikelidir. Bu nedenle mahkeme, en ince
ayrıntıları içeren, titiz bir araştırma yapmalıdır. Titiz bir soruşturma, terazinin
kefelerini dengeleyecektir. Her davada, tanığın ve beyanının güvenirliğini kontrol edebilmeye olanak verecek ek tedbirler alınmış olmalıdır. Sanığa, tanığın
beyanına karşı çıkabilmesine, güvenirliğini sorgulamasına olanak sağlanmalıdır. Eğer tanığın güvenirliği ve inanırlığı doğrulanamamışsa, bu tanık beyanı
mahkumiyet kararına esas alınamaz.
Bu ilkeler ışığında değerlendirme yapan AHİM Büyük Dairesi, birinci
başvuruda; ST’nin ölmüş olması nedeniyle ifadesinin kabulü gerektiğini, bu
ifadenin arkadaşları olan diğer tanık beyanlarıyla doğrulandığını, doğruluğunun
çapraz sorgulamayla test edildiğini, yargılama sırasında jürinin uyarıldığını ve
bu nedenlerle S.T.’nin beyanının delil olarak kabulünde dengeleyici unsurların
294
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Gizli Tanık / TATAR
bulunduğunu kabul ederek, iki oya karşı onbeş oyla, sözleşmenin ihlal edilmediğine hükmetmiştir.
İkinci başvuruda; “T’ yaralamayı gördüğünü iddia eden tek tanıktır. Bu
nedenle başvurana karşı ağırlığı olan bir delildir. Başvuranın çapraz sorgulama
yapmak suretiyle T’nin ifadesinin doğruluğunu test etme olanağı yoktur. Bu
nedenle yargıcın jüriyi uyarması, yeterli bir dengeleyici sayılmaz. Davada, güçlü,
tamamlayıcı başka delilin yokluğu, T’nin ifadesinin nihai nitelik taşıması,
jürinin adil değerlendirme yapmasını ortadan kaldırmaktadır. T’nin ifadesini
dengeleyici yeterli unsurlar olmadığından, oybirliğiyle Sözleşmenin 6/3 ve
6/1(d) maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir” demiştir.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
295
Gizli Tanık / TATAR
C
IV. SONUÇ
eza yargılamasında vazgeçilemeyecek esaslı delillerden birinin “tanık
beyanı” olduğu tartışmasızdır. “Tanıkla yüz yüze olma” ilkesi ise, adil
yargılamanın vazgeçilmezidir. Bu temel yargılama ilkesini ihlal etmemek
için, gizli tanık deliline gerekmedikçe ve ağır bir tehlike bulunmadıkça başvurulmamalı; kanun koyucunun iradesine aykırı olarak uygulama genişletilmemelidir.
Mevcut yasal düzenleme tanığın gizli dinlenilmesine olanak tanıyorsa da,
öncelikle tanığın aleni ortamda dinlenilmesi tercih edilmelidir. Daha sonra
koruma tedbirleri uygulanarak, tanık güvenliği sağlanmalıdır. Bu yöndeki
tercih, tarafların adalete olan güvenlerinin sürmesini sağlayacağı gibi, savunma
hakkını da kısıtlamamış olacaktır. Zorunlu olarak gizli dinlenilmesi gerektiğinde
ise, AİHM’nin kriterlerine uyulması, Ülkemizin ileride tazminata mahkum
edilmesini engelleyecektir.
KAYNAKLAR
http://aihm.anadolu.edu.tr
Cumhuriyet Gazetesi.
Taşçı, A.T./ Taşçı, G., “TANIKLIK: Türkiye’de ve Dünyada Ceza Muhakemesi Hukuku Açısından Karşılaştırmalı
Tanıklık ve Tanıkların Korunmasıyla İlgili Düzenlemeler”, Ankara Barosu, 2007.
296
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat K anununda
Yapılan Değişiklikler
Ve Bir Yargıtay K ar arı
Işığında (Yargıtay 12. H.d.
2012 / 32459 E. – 2013 / 3328
K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat
K anunu Uygulamaları
Av. Teoman SALGIRTAY*
* Ankara Barosu.
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
7
201 sayılı Tebligat Kanununda ve özellikle md.10, 21 ve 35 hükümlerinde,
11.01.2011 T. ve 6099 s.lı Kanunla esaslı değişiklikler yapıldı. Değişiklik,
MERNİS projesi ile AKS (Adres Kayıt Sistemi) arasında kurulması planlanan “tam entegrasyon” sayesinde, tüm gerçek kişilerin adreslerinin MERNİS
sisteminde tanımlı ve dolayısı ile UYAP üzerinden tüm gerçek kişilerin adreslerine ulaşılabilir olması gerekliliğine dayalı olarak, gerçek kişilere yapılacak
tebligatlarda AKS adresinin esas alınmasını amaçladı.
I. Bilinen Adreste Tebligat
Tebligat hukukumuzun temel ilkesi, Teb.K.md.10 ile düzenlenmiştir ve bu ilke
“tebligatın muhatabın eline ulaşmasını temin için tebligat sürecinin BİLİNEN en
son ADRESE gönderilecek tebligatla başlaması” yolundadır. Bu çalışma, 6099
sayılı Kanunla Tebligat Kanununa getirilen yeniliklerin irdelenmesine ve anılan
Yargıtay kararının tahliline yönelik.
Tebligat Kanunu 10. maddenin güncel hali şöyle:
BİLİNEN ADRESTE TEBLİGAT
MADDE 10–Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa, bilinen en son adresinde
yapılır. Şu kadar ki; kendisine tebliğ yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü
şartıyla her yerde tebligat yapılması caizdir.
(Ek fıkra: 6099–11.1.2011 / m.3 / Yürürlük / m.18/ç ) Bilinen en son adresin
tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde,
muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son
adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.
Maddenin ilk fıkrası tebligatın, muhatabın bilinen en son adresinde yapılmasına dayalı temel ilkeyi düzenliyor. Buna göre tebligat süreci, muhatabın
bilinen en son adresine çıkartılacak bir tebligat ile başlayacaktır. Amaç muhatabın tebligat ve tebliğ konusundan haberdar olmasını sağlamak olup, bilinen
adres kavramı ise, muhatabın adresinin değiştirmiş olması durumuna mahsus
olarak özellikle seçilmiştir.
Yine maddenin ilk fıkrasının ikinci cümlesinden, tebligatın bilinen en son
adres olarak gönderilen adresten farklı bir adreste ve muhatabın başvurusu ile
kabulü şartına bağlı olarak, yapılabileceği anlaşılıyor. Yani, bilinen en son adres
olan “Atatürk caddesi no.35 / 5 Sincan Ankara” adresine gönderilen tebligat,
muhatabın tebligattan haberdar olarak tebligat memuruna başvurması ve tebligatı kabul etmesi şartıyla, “Balaban sokak no.69 / 8 Sincan Ankara” adresinde
muhatabın bizzat imzasına yapılabilecektir. Bu durumda, muhatabın beyan
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
299
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
ettiği yeni adresin tebligat memuru tarafından tebliğ mazbatasına yazılması ve
beyanın doğruluğunun da araştırılıp saptanmış olması gerekir.
Madde her ne kadar, tebligatın her yerde yapılabileceğini düzenlemişse de,
“her yeri” tebligat memurunun yetkili olduğu saha / mıntıka ile sınırlı olarak
görmek daha doğru olacaktır.
Tebligat muhatabı gerçek ya da tüzelkişi muhatabın, davaya konu sözleşmede veya icra takibine konu bonoda isminin yanında yazılı olan adres,
bilinen en son adres olarak kabul edilmelidir. Ayrıca, muhatabın dava veya
icra dosyasına verdiği dilekçe ya da sözlü beyanında bildirdiği adres de, dosya
kapsamı ile uyumsuzluk göstermemesi koşulu ile, onun bilinen en son adresi
olarak kabul edilmelidir.
Ancak, maddenin 6099 s.lı Kanun ile eklenen ikinci fıkrası, bilinen en
son adresin tebligata ELVERİŞLİ olmaması halini düzenlemektedir ki, bundan
somut olarak adresin YETERSİZ ya da çok eski bir adres olduğundan tebligata
ELVERİŞSİZ olduğunu anlamak gerekiyor. Örneğin, “Yıldız caddesi no.45
Ankara” şeklindeki bir adres tebligata elverişli değildir, çünkü ilçe ve mahalle
bilgisinden yoksun olan bu adrese çıkartılacak tebligatın iade edileceği mutlaktır.
Bilinen en son adresin bu şekilde yetersiz ve belirsiz olduğu durumlarda,
“muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, BİLİNEN EN
SON ADRES olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır” şeklindeki düzenleme
karşısında, bu durumda çıkartılacak tebligatın türü ( normal beyaz renk ya da
açık mavi renk ) nasıl olmalıdır sorusuna yanıt vermeden, bilinen en son adresin
tebligata elverişli olup olmadığını belirleme hakkının, tebligat çıkartılmasını talep
eden tarafa tanınmamış olduğunu beyan etmek gerek. Bilinen en son adresin
tebligata elverişli olup olmadığını taraflar takdir edemez, onlar sadece muhatabın
bilinen en son adresinin elverişsiz olduğunu ve bu adrese tebligat çıkartılarak
zaman kaybına neden olunmaması için, Mahkeme ya da İcra Müdürlüğünden
muhatabın AKS adresinin bilinen en son adres olarak kabul edilmesini ve bu
adrese tebligat çıkartılmasını talep ederler. Talep ya kabul ya da ret edilecektir
ve davalar için temyiz ve icralar için ise şikayet söz konusu olacaktır.
Resmi Gazetenin 19.Ocak.2011 T. ve 27820 s.lı nüshasında yayınlanan ve
aynı tarihte yürürlüğe giren 6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, TBMM Başkanlığına 31.07.2009 tarihinde
“Tebligat Kanunu ile Adli Sicil Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
Tasarısı” olarak gönderilmiş ve fakat sonuçta hem kanun isminde ve hem de
kanun metninde değişiklik yapılmıştır.
TBMM’ ne sevk edilen tasarıda, kanunun 3. maddesi aynen şu şekilde iken;
Madde 3–7201 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine birinci fırkadan sonra
gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
300
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
“ Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat
yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri
adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır. Bunun
dışında başkaca bir adres araştırması yapılmaz.”
Yasalaşan metin ise şu şekildedir:
Madde 3–7201 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine birinci fırkadan sonra
gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“ Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat
yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri
adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”
Görüldüğü üzere, tasarıdaki son cümle kanunda yer almamıştır. Yapılan
değişiklikle, bilinen en son adresin tebliğ çıkartan mercii tarafından tebligata
elverişli olarak kabul edilmemesi halinde veya bilinen en son adrese çıkartılan
tebligatın iade edilmesi durumunda, AKS’ deki adres bilinen en son adres olarak
kabul edilecek, böylece muhatabın adresinin araştırılmasına gerek kalmayacaktır.
Adalet Bakanlığı tarafından Resmi Gazetenin 25.Ocak.2012 T. ve 28184
s.lı nüshasından yayınlanan “Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik” (TKUDY ) ‘in 16. maddesi Teb.K.md.10 hükmü ile ilgilidir ve aynen
şu şekildedir :
Bilinen adreste tebligat
MADDE 16 – (1) Tebligat, öncelikle tebliğ yapılacak şahsın bilinen en
son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tespitinde, tebliğ isteyenin beyanı,
muhatabın veya diğer ilgililerin bildirimleri ya da mevcut belgeler esas alınır.
(2) Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya
tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.
Ayrıca başkaca adres araştırması yapılmaz. 79 uncu maddenin ikinci fıkrasına
göre renkli bastırılan tebligat zarfında, adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi olduğu belirtilerek bu adrese tebligat yapılacağına dair
meşruhata yer verilir.
Maddenin ilk fıkrası genel kuralı tekrar etmekte, bilinen en son adresin
tebliğ isteyenin beyanına, muhatabın veya diğer ilgililerin bildirimlerine ya da
(dosyada) mevcut belgelerin içeriğine göre belirleneceğini düzenlemektedir.
Maddenin ikinci fıkrası 2 ayrı hali tarif etmektedir:
a)Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının, tebligatı çıkartan
mercii tarafından tespiti durumunda, muhatabın mernis adresi bilinen en
son adres olarak kabul edilecek ve tebligat bu adrese yapılacaktır. Bu halde,
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
301
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
muhatabın bilinen en son adresi olarak kabul edilen adrese çıkartılacak tebligat,
NORMAL yolla gönderilecektir. Başkaca adres araştırması yapılamayacaktır.
b)Bilinen en son adrese çıkartılan NORMAL tebligatın iade edilmesi halinde
de, muhatabın AKS’ deki yerleşim yeri adresi bilinen en son adres olarak kabul
edilecektir. Bu durumda da başkaca adres araştırması yapılmadan muhatabın
AKS adresine NORMAL tebligat gönderilecektir.
AKS adresine çıkartılacak tebligatın Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre yapılabilmesi için, bilinen en son adrese çıkartılacak ilk tebligatın iade edilmiş
olması gereklidir. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının tespiti
durumunda da, tebligatın açık mavi zarfla ve Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre
çıkartılabilmesi, maddenin 2. fıkrası gereğince, tebligatın iade edilmesi şartına
bağlı olduğundan, bilinen en son adres olarak kabul edilecek olan AKS adresine
önce NORMAL tebligat çıkartılacaktır.
Düzenleme bu haliyle, Tebligat Kanununun tebligatın bilinen en son
adresle başlaması ilkesinin yanında, bilinen en son adrese çıkartılacak ilk tebligatın mutlaka NORMAL yolla çıkartılması gerektiği ilkesini de kabul etmiş
olduğunu göstermektedir.
Tebliğ isteyenin beyan ettiği adres ile muhatabın bildirdiği ya da dosyada
bulunan belgelerdeki adresin farklı olması durumunda, tebliğ isteyenin beyanına,
tebligatın muhatabın eline ulaşması esas olduğundan, öncelikle bildirimde yer
alan veya belgelerde yazılı olan adresle uyumlu olduğu ve dosya kapsamıyla
çelişmediği ölçüde itibar edilmelidir.
Tebligatın, muhatabın bilinen en son adresine, bilinen en son adres yasa
gereği AKS adresi olarak kabul edilse de, NORMAL yolla çıkartılması gerektiğini saptadıktan sonra, normal yola alternatif olarak Teb.K.md.21 / 2 hükmü
ile kabul edilen diğer tebligat yolunu, açık mavi zarf ile ve üzerinde “AKS /
MERNİS adresidir” şerhi yazılı tebliğ yolunu irdeleyelim.
302
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
II. Tebliğ İmkansızlığı ve Tebellüğden İmtina
TEBLİG İMKANSIZLIĞI VE TEBELLÜĞDEN İMTİNA
MADDE 21–(Değişik: 3220–6.6.1985) Kendisine tebligat yapılacak kimse
veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri
gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ
olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut
(Değişik ibare: 4829–19.3.2003 / m.5) “zabıta amir veya memurlarına” imza
mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi
gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama
halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça
en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.
(Ek fıkra: 6099–11.1.2011 / m.5 / Yürürlük / m.18/ç ) Gösterilen adres
muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış
veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak
evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir
veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva
eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin
kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.
(Ek fıkra: 4829–19.3.2003 / m.5) Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta
amir ve memurları yukarıdaki (Değişik ibare: 6099–11.1.2011 / m.5 / Yürürlük /
m.18/ç ) “fıkralar” uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.
6099 s.lı Kanun ile 21. maddeye 1. fıkradan sonra 2. fıkra eklenmiş ve 2.
fıkra iken 3. fıkraya dönüşen metne, değişiklik sonrası artık yukarıda 1 yerine
2 fıkra olacağından “fıkralar” ibaresi eklenmiştir.
Korunan 1. fıkra, tebligatın, muhatabın ya da muhatap adına tebligatı
alabilecek kişilerin hiçbirisinin adreste bulunmaması nedeniyle muhatap ya
da onun adına tebligat alabilecek kişilerin imzasına tebliğ edilememesi hali ile
muhatap ya da muhatap adına tebligat alabilecek kişilerin tebligatı almaktan
imtina etmeleri halinde yapılacakları düzenlemektedir.
Bu durumda tebligat memuru, tebligatı muhtara ya da zabıtaya imza karşılığı teslim edecek ve durumu muhatabın kapısına yapıştıracağı İHBARNAME’
ye yazacaktır. Ayrıca, komşuları ya da yönetici veya kapıcıyı da bu durumdan
haberdar edecektir.
Teb.K.md.21 / 1’ e göre yapılacak tebligatta şu unsurlar birlikte yer almalıdır:
a) Muhatabın bilinen en son adresine çıkartılan tebligatın muhatap ya da
onun adına tebligat alabilecek olanların (kısa süreyle) adreste bulunmamalarından ötürü onların imzasına tebliğ edilememesi ya da muhatap ya da muhatap
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
303
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
adına tebligat alabilecek kişilerin tebligatı almaktan imtina etmeleri ve tüm
bu hususların (adreste bulunmama nedeninin, haber verilenin sıfatı ile isminin,
tebligatın teslim edildiği makam ile haber verilen kişinin kim olduğunun) hem
tebligat parçasına ve hem de kapıya yapıştırılacak ihbarnameye anlaşılır bir
şekilde yazılmış olması,
b) Tebligatın muhtar ya da zabıta imzasına teslim edilmiş olması,
c) Muhatabın kapısına ihbarname yapıştırılmış olması.
Uygulamada, tebligat memurlarının bu sıralı işlemlere riayet etmedikleri
bilinen bir vakıadır. Bu nedenle, yukarıda sayılanlardan birinin eksik olması
halinde zaman kaybına neden olsa da, yeniden yasaya uygun tebligat çıkartılmasından, doğacak hak kayıplarına engel olmak adına, kaçınmamak gerekir.
Bir yenilik olarak getirilen Teb.K.md.21 / 2 hükmü, tebligat adresinin
muhatabın AKS adresi olması halinde, muhatap o adreste hiç oturmamış
veya o adresten sürekli olarak ayrılmış (taşınmış) olsa dahi tebligatın o adreste
yapılacağını düzenlemektedir.
Bu durumda tebligat memuru,
a) Tebligatı muhtar veya zabıta imzasına tebliğ edecek,
b) Tebligatı alanın (isim ve) adresini içeren ihbarnameyi adresin kapısına
yapıştıracaktır.
Madde her ne kadar, ihbarnamenin adresteki binanın kapısına yapıştırılacağı yolunda ise de, onlarca daireden oluşan binanın kapısını kastetmediği pek
tabidir. Burada söz konusu olan kapı, elbet daire kapısıdır.
Burada, Teb.K.md.20 hükmündeki ”adresini geçici olarak (hastaneye yattığı, yurt dışına çıktığı ya da çalışmak için başka bir kente gittiği için) terk etmiş
olan muhataplara tanınan 15 günlük ek süre uygulamasına” kısaca göz atalım.
Teb.K.md.20 aynen şu şekildedir:
MUHATABIN MUVAKKATEN BAŞKA YERE GİTMESİ
MADDE 20–(Değişik: 3220–6.6.1985) 13,14,16,17 ve 18’inci maddelerde
yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini
belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın (Değişik ibare: 4829–19.3.2003 / m.4)
“adı ve soyadı” tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır
ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule
mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere
gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı
şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde
tebligat, 21’inci maddeye göre yapılır. (Değişik son cümle: 4829–19.3.2003 /
m.4) Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16,
17 ve 18 inci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya
yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren onbeş gün sonra yapılmış sayılır.
304
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Görüldüğü üzere, Teb.K.md.20 şartlarının varlığı halinde, tebligat 15 gün
sonra yapılmış sayılmakta ve itiraz etmek veya cevap vermek hakkından mahrum
durumda bulunan muhatabın hak kaybına uğramasının önüne geçilmektedir.
Güncel uygulamada, Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre çıkartılan tebligatlar,
tebliğ memurunca adresin kapısı çalınmaksızın ve adreste bulunanların imzasına
tebliğ imkanı tanınmadan, doğrudan kapıya yapıştırılmak suretiyle yapılmaktadır. Oysa, Teb.K.md.20 ile düzenlenmiş olan haller bu tebliğ yolunda da söz
konusu olabilir. Muhatap bilinen adresinden taşınmış ve yasaların kendisine
yüklediği adresini MERNİS sistemine kayıt ettirme ödevini de ifa etmiş ve
bu arada 10 gün sürecek bir tedavi için hastaneye yatmış ya da 1 aylığına yurt
dışına çıkmış olabilir. Buna rağmen, tebliğ memurunun sırf tebliğ zarfında
AKS şerhi var diye, kapıyı çalmadan tebligatı doğrudan muhtara tebliğ etmesi,
vatandaşları 15 günlük ek süreden mahrum kılmakta ve bu durum da hak
kayıplarına neden olmaktadır.
PTT tarafından, 6099 s.lı Kanun ile 25.01.2012 T.li Tebligat Kanununun
Uygulanmasına Dair Yönetmelik (TKUDY)’ in yürürlüğünden sonra çıkartılmış
bulunan TEBLİGAT İŞLETME ESASLARI (TİE)’ nın 54 / 2 hükmünde,
Teb.K.md.21 / 2 usulüne göre yapılacak tebligatların yapılmasında izlenecek
yol, hukuka uygun bir şekilde tarif edilmiştir.
Buna göre, Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre üzerinde ”MERNİS adresidir,
tebligatın Teb.K.md.21 / 2’ ye göre yapılması” şerhi bulunan açık mavi renk
tebliğ zarfıyla AKS adresine gönderilen tebligat;
“.. muhatap ya da kendilerine tebligat yapılabilecek kişilerin adreste bulunmaması veya tebellüğden kaçınması halinde tebliğ olunacak evrak, o yerin muhtar veya
ihtiyar heyeti veya meclisi üyelerinden birine ya da kolluk amir veya memuruna
imza karşılığında teslim edilerek ve 2 no.lu haber kağıdı kapıya yapıştırılarak”
yapılacaktır.
Yani, Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre çıkartılmış tebligat, doğrudan kapıya
yapıştırılarak yapılmayacak, tebligat memuru normal tebligatlarda olduğu gibi
kapıyı çalacak, muhatap ya da kendilerine tebligat yapılabilecek kişilerin adreste
olmaları halinde tebligatı imza karşılığı bu kişilere yapacak ve kendilerine tebligat
yapılabilecek kişilerin Teb.K.md.20 hükmüne göre muhatabın geçici olarak
adresi terk ettiğini beyan etmeleri ve fakat tebligatı almaktan imtina etmeleri
durumunda, tebligat 15 gün sonra yapılmış sayılacaktır. Söz konusu 15 günlük
ek süre imtina haline mahsus olup, imtina edilmeden tebligat imza karşılığı
alınmışsa, tebliğ tarihi imza tarihi olarak kabul edilecektir.
PTT tarafından çıkartılan “Tebligat İşleme Esasları” ( TİE ) gereğince, tebligat
memuru, Teb.K. md.21 / 2 usulüne göre tebligat yaparken, normal tebligat
usulünde izlediği yolun aynısını izleyecektir. Ancak tebligat memurunun adres
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
305
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
araştırma görevi, Teb.K.md.21 / 2 usulünde söz konusu değildir. TİE tebligatların yasal mevzuata uygun şekilde yapılmasını temin amacıyla çıkartılmış olup,
özellikle tebligat yapmakla görevli tebliğ memurları için çıkartılmış olduğu bir
gerçektir; ancak ne yazık ki uygulanmamaktadır.
Teb.K. md.21 / 2 usulüne göre açık mavi tebliğ zarfı ile ve üzerinde “AKS
adresidir” şerhi bulunmak kaydı ile çıkartılan tebligatlar;
ı- Öncelikle muhatabın adreste oturup oturmadığı kontrol edilerek ve
kendisi veya kendisi adına tebligatı kabul edebilecek kişilerin adreste olmaları
durumunda, bu kişilere İMZA karşılığında;
ıı- Muhatabın adresi geçici olarak terk etmiş olduğu (hastaneye yatması,
yurt dışına çıkması vd.) hallerde, muhatap adına tebligatı alabilecek kişilerin bu
hususu beyan etmelerine rağmen, tebligatı almaktan imtina etmeleri durumunda
ise Teb.K.md.20 hükmüne göre, muhtar ya da zabıta imzasına ve tebligatın
kapıya yapıştırma tarihinden 15 gün sonra yapılmış sayılacağı kuralına göre;
ııı- Muhatabın adreste oturduğunun tespit edilmesine rağmen muhatap
ya da onun adına tebligat alabilecek kişilerin adreste bulunamamaları halinde
21 / 1 hükmüne göre komşu, yönetici veya kapıcıya haber vermek ve kapıya
ihbarname yapıştırmak suretiyle muhtar ya da zabıta imzasına;
ıv- Muhatabın o adreste hiç oturmamış olduğunun ya da adresi sürekli
olarak terk etmiş olduğunun tebligat memurunun sadece tebliğ adresi ile sınırlı
olarak yapacağı araştırma sonucunda anlaşılması halinde ise, Teb.K.md.21 /
2 hükmüne göre komşu, yönetici veya kapıcıya haber vermeden ve kapıya
ihbarname yapıştırmak suretiyle muhtar ya da zabıta imzasına yapılacaktır.
Teb.K.md.21 / 2 ile kabul edilen, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt
sistemindeki adresi olmasına rağmen muhatap o adreste hiç oturmamış veya o
adresten sürekli olarak ayrılmış olması halinde tebligatın muhtar veya zabıtaya
imza karşılığı yapılması kuralını, gerçek kişilerin MERNİS (AKS) adreslerini
bildirmelerinin yasal bir ödev olması nedeniyle, en son başvurulacak ve tebligatın
yapılmasını sağlayan tamamlayıcı bir yol olarak görmek gerek.
Yukarıda da izah edildiği üzere, tebligat memuruna eskisinden çok iş
düşse de, tebligat zarfının üzerinde adresin MERNİS adresi olduğunun yazılı
olması, tebligatların muhataba ulaştırılması ilkesini zedelememeli, tebligattan
muhatabın haberdar olması ve geçici olarak adresini terk etmişse de 15 gün ek
süreden yararlanması sağlanmalıdır.
Uygulamada yukarıda anlatılan usule aykırılıkla karşılaştığımızda, usulsüzlüğü yargıya taşımak ve bu sayede bilinçlenme ile yargı birliği sağlanmasına
katkı sunmak tercihimiz olmalıdır.
306
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
III. Çoğunlukla (İki Üyenin Muhalefet Şerhi
İle) Alınan Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2012 /
32459 E. – 2013 / 3328 K. S. Ve 11.02.2013 T.li Kararı
Aşağıda tam metni bulunan Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 11.02.2013
tarihli kararı bu soruyu tartışmış ve 2 muhalefet oyuyla, bilinen en son adres
ile mernis adresinin aynı olması durumunda, ilk tebligatın mutlaka NORMAL
yolla çıkartılması gerektiği sonucuna, haklı olarak varmıştır.
Karar tam metni şu şekildedir:
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
307
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ E. 2012/32459–K. 2013/3328 –
T. 11.2.2013
• ÖDEME EMRİ TEBLİĞ TARİHİNİN USULSÜZ OLDUĞU İDDİASI ( Ödeme Emri Tebligatının 7201 S.K. Md. 10/2 Gözardı Edilerek Borçluya
Önceden Hiçbir Tebligat Çıkarılmadan ve Yasal Şartları Oluşmadan Doğrudan
Doğruya Md.21/2’ ye Göre Çıkartıldığı - Tebligatın Usule Aykırı Olduğu )
• BİLİNEN ADRESTE TEBLİGAT ( Ödeme Emri Tebligatının 7201 S.K.
Md. 10/2 Gözardı Edilerek Borçluya Önceden Hiçbir Tebligat Çıkarılmadan ve
Yasal Şartları Oluşmadan Doğrudan Doğruya Md.21/2’ye Göre Çıkartıldığı–Tebliğin
Usule Aykırı Yapıldığının Kabul Edileceği )
• TEBLİĞ İMKANSIZLIĞI VE TEBELLÜĞDEN İMTİNA ( Ödeme
Emri Tebligatının 7201 S.K. Md. 10/2 Gözardı Edilerek Borçluya Önceden Hiçbir Tebligat Çıkarılmadan ve Yasal Şartları Oluşmadan Doğrudan Doğruya Md.
21/2’ye Göre Çıkartıldığı–Tebliğin Usule Aykırı Yapıldığının Kabul Edileceği )
• TEBLİGATI ÖĞRENME TARİHİ ( Kambiyo Senedine Dayalı Takip/
Ödeme Emrinin Usulsüz Tebliği–Borçlunun Öğrenme Tarihi Olarak Beyan Ettiği
Tarihe Göre 5 Günlük Yasal Süre İçerisinde İtiraz Yapıldığı Tespit Edildiği Taktirde
İcra Takibine İtirazlarının Esasının İnceleneceği )
• KAMBİYO SENEDİNE ÖZGÜ HACİZ YOLUYLA TAKİP ( Ödeme
Emrinin Usulsüz Tebliği–Borçlunun Öğrenme Tarihi Olarak Beyan Ettiği Tarihe
Göre 5 Günlük Yasal Süre İçerisinde İtiraz Yapıldığı Tespit Edildiği Taktirde İcra
Takibine İtirazlarının Esasının İnceleneceği )
• 5 GÜNLÜK YASAL SÜRE ( Kambiyo Senedine Dayalı Takip/Ödeme
Emrinin Usulsüz Tebliği–Borçlunun Öğrenme Tarihi Olarak Beyan Ettiği Tarihe
Göre 5 Günlük Yasal Süre İçerisinde İtiraz Yapıldığı Tespit Edildiği Takdirde İcra
Takibine İtirazlarının Esasının İnceleneceği )
7201/m.10, 21 / Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik/m.16
ÖZET : Borçlu, alacaklı tarafından hakkında başlatılan kambiyo senetlerine
özgü haciz yolu ile takipte ödeme emri tebliğ tarihinin usulsüz olduğunu ileri
sürerek tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olarak düzeltilmesini talep etmiş ve icra
takibine itirazlarını belirterek takibin iptalini talep etmiştir. Şikayet konusu
yapılan ödeme emri tebligatının TK.’nun 10/2. Maddesi gözardı edilerek borçluya önceden hiçbir tebligat çıkarılmadan ve yasal şartları oluşmadan doğrudan
doğruya TK.’nun 21/2 maddesine göre çıkartıldığı ve bu tebligatın usule aykırı
bir tebligat olduğu görülmüştür.
Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatap tebliğe muttali olmuş ise
geçerli sayılıp, muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğuna karar verilerek,
borçlunun öğrenme tarihi olarak beyan ettiği tarihe göre 5 günlük yasal süre
308
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
içerisinde yapıldığı tespit edildiği taktirde icra takibine itirazlarının esasının
incelenmesi gerekir iken bu hususlar gözardı edilerek istemin reddi yönüne
hüküm tesisi isabetsizdir.
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını
mutazammın 25.09.2012 tarih, 2012/9909-27840 sayılı daire ilamının müddeti
içinde tashihen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya
mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Gülhan
Kadıoğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm
belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
KARAR : Borçlu, alacaklı tarafından hakkında başlatılan kambiyo senetlerine
özgü haciz yolu ile takipte ödeme emri tebliğ tarihinin usulsüz olduğunu ileri
sürerek tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olan 10.01.2012 tarihi olarak düzeltilmesini talep etmiş ve icra takibine itirazlarını belirterek takibin iptalini talep etmiştir.
Takibe konu Bakırköy 15. İcra Müdürlüğü’nün 2011/11110 takip numaralı dosyasında örnek 10 ödeme emrinin davetiyesinin üzerine ‘’Mernis Adresi’’
yazılarak tebliğe çıkarıldığı ve dağıtıcı tarafından TK.’nun 21/2. maddesine göre
18.11.2011 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
2709 Sayılı 1982 Anayasası’nın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde
‘’Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde
davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’’
denilmiştir.
11.01.2011 tarihinde 6099 Sayılı Kanunun 3. maddesiyle 7201 sayılı
Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine eklenen 2.fıkraya göre ; ‘’Bilinen en son
adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması
hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen
en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.’’.
Tebligat Kanununun uygulanmasına dair yönetmeliğin bilinen adreste tebligat başlıklı 16/2.maddesinde ‘’Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt
sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi bilinen en son adresi olarak kabul edilir
ve tebligat buraya yapılır.’’ denilmiştir.
6099 Sayılı Kanunun genel gerekçesinde ‘’... Uygulamada yaşanan sorunları
önlemek üzere tasarıda yer verilen en önemli değişiklik, 25/4/2006 tarihli ve
5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda kabul edilen adres kayıt sisteminin
Tebligat Kanunu’na intibakının sağlanmasıdır. Hatta bu yolla, bazen on-onbeş
tebligatla dahi sonuç elde edilemeyen durumlarda ( ilanen tebligatın gerektirdiği
istisnai haller hariç ), en fazla iki veya üç tebligatla sorun çözülebilecektir.’’
denilmiştir.
Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine eklenen ikinci fıkrasında gerçek kişilere
yapılacak tebligatla ilgili olarak iki aşamalı bir yol benimsenmiştir. Muhatabın
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
309
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
adresi takip alacaklısı ( veya davacı ) tarafından bildirilecek ve normal tebligat
çıkarılacaktır.
Bildirilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi veya başka
bir adresi olması arasında fark bulunmamaktadır. Bildirilen adrese çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmesi halinde, muhatabın adres kayıt sistemindeki
yerleşim yeri adresine Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre çıkarılacaktır
Tebligat Kanunu’nun 10/2 ve 21/2.maddelerini farklı şekilde yorumlayarak
muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine başka adresi bilinmiyor
diyerek doğrudan doğruya 21/2.maddesine göre tebligat çıkartılması doğru olmaz.
Bu davranış Anayasanın 36.maddesine aykırı olur ve muhatabın savunma
hakkının kısıtlanması anlamına gelir. Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesi aynı
zamanda özünde cezalandırmayı da amaçlayan bir düzenleme içermektedir. Yasa
koyucu 5490 Sayılı Kanuna göre doğru adresini zamanında nüfus müdürlüğüne
bildirmeyen vatandaşı cezalandırmak amacını gütmüştür.
Tebligat yasasının dar yorumlanması geçerli bir mazereti nedeniyle yeni
adresini zamanında nüfus müdürlüğüne bildiremeyen veya önemli bir mazereti
nedeniyle ( yatarak hastahanede tedavi gören hasta gibi ) bir kaç aylığına adresinden
ayrılmak zorunda kalan vatandaşın cezalandırılmasına neden olur.
Yasanın yorumunda yardımcı kaynak olan madde gerekçelerini dikkate almak
gerekir. Tebligat Kanunu’ nda değişiklik yapılan madde gerekçelerinden açıkça
anlaşılacağı üzere iki veya üç tebligatla sorun çözülmek istenmiştir. Hem yasa
metninde, hem yasanın uygulanmasını gösteren yönetmelikte ve hem de madde
gerekçesinde muhatabın sadece adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresinin
bilinen adres olarak bildirilmesi halinde doğrudan doğruya T.K 21/2’ye göre
tebligat yapılacağı açıklamasına yer verilmemiş, bilakis bildirilen adrese tebligat yapılamaması halinde 21/2’ye göre tebligat yapılacağı önemle vurgulanmıştır.
Adrese kayıt sistemindeki adres, tebligat yapılamayacağı açıkca anlaşılan bir adres olmadığı için, öncelikle, normal bir tebligat çıkartılarak Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesinde ve Tebligat Yönetmeliği’ nin 30. maddesinde
muhatap lehine olan araştırmaların yapılarak tebligatın kendisine ulaşması ve
bilgilendirme işleminin yerine getirilmesi gerekir. Tebligatın anlamı bildirimdir. Tebligatın yazılı bildirim ve belgelendirme olmak üzere iki ana unsuru vardır.
Tebligat savunma hakkı ile sıkı sıkıya bağlıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.12.2009 tarihli 2009/12-563
E.-2009/600 K. sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere icra takibinin
sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, itirazların yapılabilmesi ve takibin süratle
sonuçlandırıla-bilmesi, ancak, tarafların icra takibinden usulünce haberdar
edilmesi ile mümkündür.
Zira, takip borçlusunun hangi icra dairesinde aleyhine takip bulunduğunu,
hakkındaki taleplerin nelerden ibaret olduğunu bilmesi ve varsa itirazlarını
310
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
zamanında ve doğru merciiye yöneltebilmesi usulüne uygun olarak yapılacak tebligat ile sağlanabilir.
Somut olayda şikayet konusu yapılan ödeme emri tebligatının TK.’nun
10/2. Maddesi gözardı edilerek borçluya önceden hiçbir tebligat çıkarılmadan
ve yasal şartları oluşmadan doğrudan doğruya TK.’nun 21/2 maddesine göre
çıkartıldığı ve bu tebligatın yukarıda anlatılan nedenlerle usule aykırı bir tebligat olduğu görülmüştür.
Usule aykırı tebliğin hükmü ise 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 32.maddesinde ve Tebligat Yönetmeliği’nin 53.maddesinde düzenlenmiş; tebliğ usulüne
aykırı yapılmış olsa bile, muhatap tebliğe muttali olmuş ise geçerli sayılıp,
muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
O halde mahkemece, dairemizin yeniden oluşan görüşü doğrultusunda;
yukarıda belirtilen nedenlerle ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğuna karar
verilerek, borçlunun öğrenme tarihi olarak beyan ettiği tarihe göre 5 günlük yasal
süre içerisinde yapıldığı tespit edildiği taktirde icra takibine itirazlarının esasının
incelenmesi gerekir iken bu hususlar gözardı edilerek istemin reddi yönüne
hüküm tesisi isabetsiz olup mahkeme kararının bozulması gerekirken onandığı
anlaşılmakla borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü yoluna gidilmiştir.
SONUÇ : Borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin
25.09.2012 tarih, 2012/9909 E., 2012/27840 K. sayılı bozma kararının kaldırılmasına, Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 01.02.2012 tarih ve 2012/51
E., 2012/127 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve
HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 21,15 TL onama
harcı alındığından mahsubuna bakiye, 3,15 TL harcın temyiz edenden alınmasına, 11.02.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
19.01.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren
11.01.2011 tarihli 6099 Sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun ile adrese dayalı kayıt sistemindeki adrese tebligat usulü
benimsenmiş ve bu doğrultuda 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nda değişiklikler
yapılmıştır.
6099 Sayılı Yasanın genel gerekçesinde, değişikliklerle, özellikle adil yargılamadaki makul süre unsurunun gerçekleşmesine önemli katkı sağlanacağı
ve tebligatın güvenli bir adrese yapılmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Yine aynı
Yasanın 3. maddesinin gerekçesinde, muhataba daha kolay ulaşılabilecek bir adres
biliniyorsa oraya tebligat yapılması imkânının açık tutulduğu, ancak, tebligatın
yapılmasını isteyenin veya tebligatı çıkartan makamın bildirdiği adresin, tebligata
elverişli olmadığının anlaşılması ya da bu adrese tebligat yapılamaması halinde,
muhatabın 5490 Sayılı Kanuna göre adres kayıt sistemindeki adresin bilinen son
adresi olarak kabul edilerek, tebligat buraya yapılacağı, adres kayıt sistemindeki
adresin, kişinin resmi tebligat adresi olarak kabul edildiği, hiç kimsenin, adres
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
311
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
değişikliğini bildirmemek suretiyle ihmali veya adresini belirsiz hale getirecek kötü
niyetli davranışlarıyla hak elde etmemesi gerektiği, tüm adres araştırmalarının
bu adres kayıt sistemi esas alınarak yapıldığı, adres kayıt sistemi dışında ayrıca
bir adres araştırması yapılmayacağı, ne tebligatı çıkartan merciin ne de posta
memurunun başkaca bir adres araştırması yapmasına gerek bulunmadığı, anılan
Yasanın 4. maddesinin gerekçesinde ise 10 uncu maddede yapılan değişiklikle
birlikte, bilinen en son adrese çıkartılan tebligattan sonuç alınamazsa, adres kayıt
sistemindeki adresin esas alınacağı, başkaca araştırma yapılmadan tebligatın o
adrese yapılacağı açıklanmıştır.
6099 Sayılı Yasanın genel gerekçesi ve madde gerekçeleri ile 7201 Sayılı Yasanın 10., 21. ve 35.maddelerinde yapılan değişiklikler birlikte değerlendirildiğinde,
düzenlemenin amacının 5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ile oluşturulan
adrese dayalı kayıt sisteminden yararlanarak, tebligatların daha sağlıklı bir şekilde
ve daha kısa bir sürede yapılması ve bunun sonucu olarak da yargılamaların
gereksiz sürüncemede kalmasının önlenmesi olduğu anlaşılmaktadır. Hemen
belirtmek gerekir ki, tebligat ile ilgili yasa ve tüzük ( yönetmelik ) hükümleri
tamamen şeklidir. Değinilen işlemler bilgilendirme yanında belgelendirme özelliği
de bulunan bir usul işlemi olmakla, gerek tebliğ işlemi ve gerekse tebliğ tarihi
ancak yasa ve tüzükte ( yönetmelikte ) emredilen şekillerle tevsik ve dolayısıyla
ispat olunabilir. Bu sebeple tebligatın usul yasaları ile ilişkisi de daima göz önünde
tutulmalıdır.Buna göre tebligatın öncelikle muhatabın bilinen en son adresine
yapılması, bu adrese tebligat yapılamaması halinde ise tebligatın muhatabın
adrese dayalı kayıt sistemindeki adresine gönderilmesi gerekir. Muhatabın adrese
dayalı kayıt sistemindeki adresinden başka bilinen bir adresi yok ise tebligatın
anılan adrese gönderileceği tabiidir. Bu adrese çıkarılan tebligat evrakı üzerine
tebliği çıkaran merciice tebligat çıkarılan adresin muhatabın adrese dayalı kayıt
sistemindeki adresi olduğunun yazılması 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 23/8.
maddesi uyarınca yasal zorunluluk olduğu gibi malumun da ilanıdır. Tebligat çıkarılan adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi olduğu
halde bu hususun tebligat evrakı üzerine yazılmamasının ise gerçeğin gizlenmesi
olacağı kuşkusuzdur.
Çoğunluk görüşünün aksine 7201 Sayılı Tebligat K.’nun ne 10. maddesinde
ne 21. maddesinde ne de herhangi bir maddesinde, bilinen en son adrese tebligat yapılamaması halinde muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adrese
önce tebligat çıkarılan adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi
olduğu yazılmaksızın, bir diğer ifade ile bu gerçeklik gizlenmek suretiyle tebligat
çıkarılması gerektiğine, bu tebligatın yapılamaması halinde ikinci kez aynı adrese
çıkarılacak tebligata adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi
olduğu açıklamasının yazılması gerektiğine ilişkin hiçbir düzenleme yoktur.
Bilindiği üzere Anayasa’da kuvvetler ayrılığı sistemi kabul edilmiş olup, 7.maddede yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu belirtilmiştir.
312
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Yargı organları ise Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce yapılan yasal düzenlemelere uygun davranmak ve yasa hükümlerini aynen uygulamak durumundadır.
Bir diğer ifade ile 7201 sayılı Yasanın 10. ve 21/2.maddelerinin yasa koyucunun iradesi doğrultusunda uygulanması halinde hak kayıplarının olabileceği
endişesiyle yasa hükümleri göz ardı edilmesi düşünülemez.
Yine çoğunluk görüşüne göre yapılacak uygulama 7201 sayılı Yasanın
35. maddesinin 6099 Sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki hali ile neredeyse
aynıdır. 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 6099 Sayılı Yasa ile değiştirilmeden
önceki 35/son maddesi hükmüne göre “...kamu kurum ve kuruluşları ve kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ve ticaret sicillerine...” bildirilen adreslere gönderilen tebliğ işlemlerinin yapılamaması halinde, değiştirilen adres bu
yerlere bildirilmediği takdirde muhataba doğrudan 35. madde uygulanarak
tebligat yapılabilmekte idi.
Buna göre nüfus müdürlüğü de kamu kurumu olduğuna göre muhatabın
nüfus müdürlüğüne bildirdiği adresine çıkarılan tebligatın yapılamaması halinde
aynı adrese bu maddeye göre tebligatın yapılabilmesi mümkündü.
Buna göre de yasa koyucunun amacı adrese dayalı kayıt sistemindeki adrese
önce bir tebligat çıkarılıp, bunun yapılamaması halinde ikincinin çıkarılması olsa
idi zaten yasanın 35/son maddesi bu işlevi gördüğünden böyle bir düzenlemeye
gitmesi gerekmezdi. Yasa koyucunun bu durumu bilmemesi, bir diğer ifade ile
abesle iştigal etmesi düşünülemeyeceğine göre ve düzenleme gerekçesi birlikte
değerlendirildiğinde, çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere değişiklik öncesi Yasanın 35/son maddesi uyarınca gerçek kişilerin kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ve ticaret sicillerine ( nüfus müdürlükleri, tapu sicil
müdürlükleri, trafik tescil müdürlükleri, ticaret sicili, kamu bankaları vs. gibi
birçok yer ) bildirdikleri yerlere tebligatlar yapılabilmekte ve bu durum hak
kayıplarına yol açmakta idi. Pek çok kamu kurum ya da kuruluşuna değişik
vesilelerle adres bildiren bir kişinin adresini değiştirdiğinde bu değişikliği aynı
yerlere bildirmesini beklemenin hayatın gerçeklerine ne kadar uyacağı izahtan
varestedir. İşte yapılan bu düzenleme ile kişinin, adrese dayalı kayıt sistemindeki
adresi, resmi tebligat adresi kabul edilmiş ve ona sadece bu adresini takip etme
ve değişiklikleri bildirme mükellefiyeti yüklenmiştir.
Kişiler aleyhine olumsuz sonuçlar doğurması kuvvetle muhtemel olan
35.maddenin son fıkrası yürürlükten kaldırılarak anılan düzenlemeler yapılmıştır.
Şu hale göre 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun hem 10. maddesi hem de 21/2.
maddesi son derece açıktır. Muhatabın bilinen adresine tebligat yapılamaması ya
da bilinen adresinin bulunmaması halinde tebligat, adrese dayalı kayıt sistemindeki adresine, adresin “muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi” olduğu,
tebligat evrakı üzerine yazılmak suretiyle çıkarılmalıdır. Çıkarılan bu tebligatın
ise öncelikle adresin niteliğine göre 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 14, 16, 17,
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
313
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
18 ve 20 maddelerine göre yapılması gerekir. Kendisine tebligat yapılacak kimse
veya tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya
tebellüğden imtina ederse tebliğ işlemi aynı kanunun 21.maddesinin 1.fıkrasına,
muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış ise 2.
fıkrasına göre yapılmalıdır.
O halde tebligat çıkarılan adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki
adresi olması halinde;
muhatap ya da muhatap yerine tebligatı alabilecek kimselerden birisi var
ise tebligatın onlara yapılması,
muhatap geçici ayrılmış ise 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21.maddesinin
1. fıkrasına göre tebliğ işleminin yapılması, muhatabın o adreste hiç oturmamış
veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olduğunun belirlenmesi durumunda ise
2.fıkraya göre tebligatın yapılması gerekir.
Kısacası çoğunluğun muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresine
önce adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi olduğu belirtilmeksizin bir tebligat çıkarılıp, bu tebligatın yapılamaması halinde bu kez aynı
adrese, adresin muhatabın adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi olduğu şerhi
verilmek suretiyle tebligat çıkarılması gerektiği görüşüne katılmıyoruz.
Muhatabın bilinen adresine tebligat yapılamaması ya da bilinen adresinin olmaması halinde tebligat çıkarılan adresin muhatabın adrese dayalı kayıt
sistemindeki adresi olması durumunda bu şerhin verilmek suretiyle tebligatın
çıkarılması gerektiğini düşünüyoruz.
Somut olayda icra takip dosyasında şikayetçinin bilinen adresinin olmadığı
görülmektedir. Bu nedenle borçlunun adrese dayalı kayıt sistemindeki adresi
bilinen en son adres kabul edileceğinden bu adrese adresin muhatabın adrese
dayalı kayıt sistemindeki adresi olduğu yazılmak suretiyle tebligat çıkarılmasında
ve 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 21.maddesinin 2.fıkrasına göre tebligat
yapılmasında yasaya aykırılık olmadığından tebliğ işlemi usulüne uygundur.
Bu nedenlerle ihalenin feshi isteminin reddine dair icra mahkemesi kararının
usul ve yasaya uygun olup, Dairemizin onama ilamı doğru olduğundan karar
düzeltme isteminin reddinin gerektiği görüşündeyiz.
Üye A. Doğan Üye A.Tuncal
314
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Bu kararın muhalefet şerhindeki görüşlere katılmak mümkün görülmemektedir. Tebligat hukukuna hakim olan, tebligat sürecinin bilinen en son
adrese çıkartılacak tebligatla başlanması kuralı gereğince, ilk tebligatın, adresin
AKS adresi ile aynı olup olmadığına bakmaksızın, mutlaka NORMAL yolla
gönderilmesi, ancak iade edilirse Teb.K.md.21 / 2 hükmünün uygulanması
gerekmektedir.
Gerek Teb.K.md.10 / 2 hükmünde yer alan ”… bilinen en son adresi
olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır…” şeklindeki düzenlemeden ve
gerekse TKUDY md.16 / 2 hükmünde yer alan; “…muhatabın adres kayıt
sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir
ve tebligat buraya yapılır…” düzenlemesinden, muhatabın AKS’ deki adresine
Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre tebligat yapılabilmesi için BİLİNEN EN SON
ADRESE ( bu adres somut verilere dayanabilir veya yasaya göre AKS adresi olarak
kabul edilmiş olabilir ) çıkartılacak NORMAL tebligatın iade edilmiş olmasının
gerektiği anlaşılmaktadır.
PTT tarafından, 6099 s.lı Kanun ile 25.01.2012 T.li Tebligat Kanununun
Uygulanmasına Dair Yönetmelik (TKUDY)’ in yürürlüğünden sonra çıkartılmış bulunan TEBLİGAT İŞLETME ESASLARI (TİE) md.54 / 2 aynen şu
şekildedir:
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
315
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Adresin adres kayıt sisteminden (MERNİS) alınması halinde tebliğ imkansızlığı
ve tebellüğden kaçınma.
MADDE 54 –
(1) Bu Esasların 36 uncu maddesinde belirtildiği şekilde Adres Kayıt Sisteminde
yer alan adrese düzenlenen tebligatlarda;
(2) Muhatap ya da kendilerine tebligat yapılabilecek kişilerin adreste bulunmaması veya tebellüğden kaçınması halinde tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya
ihtiyar heyeti veya meclisi üyesinden birine ya da kolluk amir veya memuruna imza
karşılığında teslim eder. Tebliğ memuru, Tebligat Yönetmeliğine ekli (2) numaralı
örneğe uygun olarak düzenlenen 2 nolu haber kağıdını belirtilen adresteki kapıya
yapıştırır.
(3) 2 nolu haber kağıdının kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılır. Haber
kağıdını yapıştırma tarihi 2 nolu haber kağıdına ve tebliğ mazbatasına şerh edilir.
(4) Adres kayıt sistemindeki adrese yapılacak tebligatlarda tebliğ memurunca
ayrıca adres araştırılması yapılmaz. Komşu, yönetici veya kapıcıya bildirilmez.
(5) Muhatabın askere gittiği, hüküm giydiği veya yurtdışına çıktığının, taşınmak suretiyle o adresten devamlı olarak ayrıldığının veya o adreste hiç oturmamış
olduğunun öğrenilmesi veya adresin askeri birlik adresi, cezaevi adresi gibi ikincil bir
adres olması halinde de tebliğ evrakının üzerinde adresin Adres Kayıt Sisteminden
alındığının açıkça belirtilmiş olması hallerinde başkaca adres araştırması yapılmaksızın
tebliğ gösterilen adrese yapılır.
(6) Ancak, adresin kamulaştırma, deprem, yangın vb. nedenlerle yıkılmış veya
bina özelliğini yitirmiş olması durumlarında veya muhatap tüzel kişi olmasına rağmen
adresin Adres Kayıt Sisteminden alındığının tebliğ evrakı üzerinde şerh edilmesi
halinde 21 inci madde uygulanmaz. Mazbataya gerekli şerhler açık ve ayrıntılı bir
şekilde yazılarak çıkaran mercie iade edilir.
TİE 54. maddedeki düzenleme, Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre açık
mavi zarf üzerinde “AKS adresidir” şerhi bulunan tebligatların hem muhtar
ve hem de muhatap ya da onun adına tebliğ almaya yetkili kişilerin imzasına
yapılabileceği yolundadır.
Kanun koyucunun, bilinen en son adres ile mernis adresinin aynı olması
halini ayrıca düzenlememiş ve böyle bir durumda, ilk tebligatın doğrudan
Teb.K. md.21 / 2 hükmüne göre çıkartılacağı yolunda hüküm getirmemiş
olmasından, bilinen en son adres ile mernis adresi aynı olsa dahi, ilk tebligatın
bilinen en son adres olarak kabul edilen bu adrese normal olarak çıkartılmasını
amaçlamış olduğu sonucuna varmak mümkündür. Gerçekten de, yasa koyucu
bilinen en son adres ile mernis adresinin aynı olması durumunda bu adrese
doğrudan Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre tebligat yapılmasına dair düzenleme
getirerek, konuya netlik sağlayabilirdi. Ancak yasa koyucu böyle bir düzenleme
yapma iradesinden kaçınmış durumdadır.
316
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre çıkartılacak tebligatların açık mavi renkte
olacağına dair düzenleme, 25.01.2012 T.li ve 28184 s.lı Resmi Gazetede yayınlanan ve 1959 yılından bu yana uygulanan Tebligat Tüzüğü’nü yürürlükten
kaldıran “Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’ in (TKUDY)”
79. maddesinde yapılmıştır. Bu tebligat zarfının üzerine ayrıca, “adresin muhatabın MERNİS adresi olduğu ve tebligatın Tebligat Kanununun 21 / 2 hükmüne
göre yapılması gerektiği” hususunun şerh edilmesi gereklidir. Anılan şerhin yasal
dayanağı, TKUDY md.16 / 2 hükmü ve PTT tarafından tebligat hizmetlerinde
uyulması gereken usul ve esasları düzenleyen TEBLİGAT İŞLETME ESASLARI’ nın “Tebliğ Evrakının Bilinen En Son Adrese Tebliğ Edilmesi” başlıklı 36.
maddesinin 3 ve 4. fıkralarında yer alan “muhatabın adres kayıt sisteminden
alınmış olduğunun ELLE, KAŞE BASMAK sureti ile veya zarfın üzerinde MATBU
olarak açıkça” ve “zarfın ön yüzünde belirtilmiş olması” şeklindeki düzenlemedir.
Söz konusu düzenlemeden, NORMAL ve TEB.K.md.21 / 2 usulüne dair
tebligat olmak üzere 2 ayrı tebliğ zarfı öngörülmüş olduğunu, normal tebliğ
zarflarının eskiden olduğu gibi beyaz renkte ve fakat Teb.K.md.21 / 2 hükmüne
göre çıkartılacak tebliğ zarflarının açık mavi renkte olması gerektiği sonucuna
ulaşıyoruz.
Bu arada, bahsedilen BİLİNEN EN SON ADRESİN hem GERÇEK kişiler
ve hem de TÜZEL kişiler için söz konusu olduğunu belirtmek gerekmektedir.
Örneğin, icraya konulacak bir bononun borçlusu / sözleşmenin tarafı “A”
gerçek kişisinin ya da “X” tüzel kişisinin bonoda / sözleşmede yazılı adresinin
BİLİNEN EN SON ADRES olarak kabul edilmesi ve tebligatın da öncelikle
bu adrese çıkartılması gerekmektedir. Bu adrese çıkartılan tebligatın BİLA iade
olması halinde, gerçek kişiler için 21. madde ve tüzel kişiler içinse 35. madde
hükümleri devreye girecektir.
IV. Adres Değiştirmenin
Bildirilmesi Mecburiyeti
Maddenin güncel hali şu şekildedir:
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
317
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
ADRES DEĞİŞTİRMENİN BİLDİRİLMESİ MECBURİYETİ
MADDE 35–Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ
yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza
merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen
yeni adrese yapılır.
(Değişik 2. fıkra: 6099–11.1.2011 / m.9 / Yürürlük / m.18/ç ) Adresini değiştiren
kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit
edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın
kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.
(Değişik 3. fıkra: 4829–19.3.2003 / m.11) Bundan sonra eski adrese çıkarılan
tebliğler muhataba yapılmış sayılır.
(Ek fıkra: 3220–6.6.1985) (Değişik 4. fıkra: 6099–11.1.2011 / m.9 / Yürürlük
/ m.18/ç ) Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, tüzel kişiler bakımından resmî
kayıtlardaki adresleri esas alınır ve bu madde hükümleri uygulanır.
(Ek fıkra: 6099–11.1.2011 / m.9 / Yürürlük / m.18/ç ) Daha önce yurt dışındaki
adresine tebligat yapılmış Türk vatandaşı, yurt dışı adresini değiştirir ve bunu tebliğ
çıkaran mercie bildirmez, adres kayıt sisteminden de yerleşim yeri adresi tespit edilemezse, bu kişinin yurt dışında daha önce tebligat yapılan adresine Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğunca 25/a maddesine göre gönderilen bildirimin adrese
ulaştığının belgelendiği tarihten itibaren otuz gün sonra tebligat yapılmış sayılır.
Kendisine tebligat yapılmış olan muhatabın değişen adresini derhal tebligatı çıkartan mercie bildirme mecburiyeti ile yükümlü olduğu yolundaki 1.
fıkra değişmemiştir. Burada, daha önce yapılmış olan tebligatın usulüne uygun
olması gerektiğini akılda tutmak gerekir. Eğer ilk tebligat, yasa ve yönetmelik
hükümlerine uygun değilse, muhatap değişen adresini bildirmek zorunda
değildir ve bu durumda da, muhataba Teb.K.md.35 hükmüne göre tebligat
çıkartılamaz ve çıkartılır ise bu tebligat usulsüz olur.
Maddenin 2. fıkrasında ise,değişen adresin tebliğ memurunca tespit edilmesine dair düzenlemeden vazgeçilmiş ve kendisine daha önceden tebligat
yapılan gerçek kişi muhatabın AKS adresinin tespit edilememesi durumunda,
iade edilen tebligatın önceki tebligatın yapıldığı adresin kapısına asılacağı ve
asılma tarihinin tebliğ tarihi olarak kabul edileceği kuralı kabul edilmiştir.
Maddenin eski metninde, bundan sonraki tebliğlerin tebligat çıkartan merciin
divanhanesine asılmak suretiyle yapılacağı kuralı varken, değişiklikle bundan
vazgeçilmiş ve 35. maddeye göre çıkartılan tebligatların muhataba yapılmış
sayılacağı kabul edilmiştir.
Madde mevcut hali ile;
a) Muhataba aynı dosyadan daha önce usulünce tebligat yapılmış olması
halinde, sonradan çıkartılan tebligatın iade edilmesi ve muhatabın da değişen
yeni adresini bildirmemesi ve ayrıca gerçek kişi muhatabın AKS’ de kayıtlı bir
318
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
adresinin de bulunmaması durumunda, iade edilen tebligatın kapıya asılmak
suretiyle yapılmasını,
b) Sadece tüzel kişiler açısından, resmi kayıtlardaki adreslerine gönderilecek tebligatın iade edilmesi koşulunun gerçekleşmesi durumunda, tebligatın
iade edilen tebligat adresinin kapısına asılmak suretiyle yapılması hallerini
düzenlemektedir.
Kendisine daha önceden tebligat yapılan muhataba, aynı adrese çıkartılan
tebligatın iade edilmesi halinde, tebligatın yapıldığı eski adrese md.35 uyarınca
(kapıya asma yolu ile) tebligat yapılabilmesi için, muhatabın yeni adresini tebligat
merciine bildirmemiş olması ve gerçek kişi muhatabın AKS sistemine kayıtlı
bir adresinin bulunmaması gereklidir.
Kendisine daha önce tebligat yapılmış olan muhatap, yeni adresini bildirmişse elbet bildirilen bu adrese önce NORMAL tebligat çıkartılacak ve ancak
bu tebligatın iade olması durumunda, muhatap gerçek kişi ise ve farklı bir AKS
adresi varsa, bu adres bilinen en son adres olarak kabul edildiğinden bu adrese
NORMAL bir tebligat gönderilecek ve bu tebligatın iade edilmesi halinde ise,
bundan sonraki tebligatlar alacaklının talebine göre gerçek kişiler için ya AKS
adresine Teb.K.md.21 / 2 hükmüne göre ya da Teb.K.md.35. maddeye göre
yapılacaktır. Tüzel kişiler için ise sadece 35. madde hükmü uygulanacaktır.
Maddenin 4. fıkrasında da değişiklik yapılmış ve tüzel kişiler bakımından,
daha önce tebligat yapılmamış olsa dahi, RESMİ KAYITLARDAKİ adreslerine
35. maddeye göre tebliğ yapılacağı kabul edilmiştir.
Maddenin eski halinde gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın yer alan;
”daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, ...kamu kurum ve kuruluşlarına
verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümleri
uygulanır”
düzenlemesi ise, gerçek kişiler açısından kaldırılmıştır. Bu değişiklik sonrasında, daha önceden gerçek kişi muhataba hiç tebligat yapılmamış olsa dahi,
resmi kurum ve kuruluşlara daha önceki tarihlerde bildirilen adreslere önce
normal bir tebligat çıkartılması ve bu tebligatın iade edilmesi üzerine, bundan
sonraki tebligatların bu adrese gönderilmesi ve 35. maddeye göre tebliğ edilmesi
uygulaması da sona ermiştir.
Değişiklik sonrası düzenlemeye göre tüzel kişilerin ticaret sicilindeki adresleri
tek tebligat adresi değildir; muhatabın SGK, Emniyet Müdürlüğü ve başkaca
resmi kurumlarda bulunan adreslerine de tebligat çıkartılabilecektir. Burada
dikkat edilmesi gereken husus, tebligata konu dosya içeriği ile uyumlu resmi
makamların tercih edilmesi gerekliliğidir. Örneğin, dosya bir araç ile ilgili ise
muhatabın adına tescilli olan bu aracın tescil dosyasındaki adres uyumlu bir
adrestir. Ancak, muhatabın yıllar önce açtırmış olduğu ve işin tamamlanması ile
iz olmuş, kapanmış işyeri sicil dosyasındaki adresi uyumsuz bir adres olacaktır.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
319
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Tüzel kişiler için resmi kayıtlardan elde edilen adrese önce normal tebligat
çıkartılmalı, bu adrese gönderilen tebligatın iade edilmesi durumunda, ancak o
zaman Teb.K.md.35 hükmüne göre tebligat çıkartılmalıdır. Yani, tüzel kişinin
resmi kurumdan elde edilen adresine doğrudan 35. maddeye göre tebligat
çıkartılması söz konusu değildir, bu resmi adrese daha önceden tebligat çıkartılmış ve iade edilmiş ise, ancak o zaman 35. maddeye göre o adrese tebligat
çıkartılacaktır.
Maddeye yurt dışındaki adresine daha önceden tebligat yapılmış Türk
vatandaşının değişen adresini tebligatı çıkaran mercie bildirmemesi durumunda
ve ayrıca AKS adresinin de tespit edilemediği hallerde, daha önce tebligat
yapılan yurt dışı adresine Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu aracılığı ile
(Teb.K.md.25/a hükmüne göre) tebliğ yapılacağı ve gönderilen bildirimin ulaştığı
tarihten 30 gün sonrasının tebliğ tarihi olarak kabul edileceğine dair yeni bir
kural getirilmiştir. Düzenlemeden, yurt dışındaki adresine daha önce tebligat
yapılmış olan muhatabın AKS adresi mevcutsa, bu adrese tebligat yapılacağı
sonucu çıkmaktadır.
V. Elektronik Tebligat
6099 s.lı Kanun ile 7201 sayılı kanuna ELEKTRONİK TEBLİGAT başlığı
ile 7/a maddesi eklendi. Bu hükme göre, gerçek kişiler için elektronik tebligat
isteklerine bırakılırken, Anonim, Limited ve Sermayesi Paylara Bölünmüş
Komandit Şirketler için elektronik tebligat zorunlu hale getirildi. Maddeye
göre elektronik tebligatın zorunlu nedenlerle (teknik altyapı nedenleri) ötürü
yapılmaması durumunda, tebligatın diğer usullerle yapılacağı kabul edildi.
Elektronik tebligat, muhatabın elektronik posta adresine ulaştığı tarihi
izleyen beşinci günün sonunda muhataba tebliğ edilmiş sayılacak.
ELEKTRONİK TEBLİGAT YÖNETMELİĞİ’ nin 17.maddesine göre,
elektronik tebligat usulü 19.01.2013 tarihinden bu yana yürürlükte. Ancak,
henüz yapılan bir elektronik tebligat bulunmamakta. Yönetmeliğin 2. maddesine göre, Yargı Mercileri, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan
Kamu İdareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan Özel Bütçeli İdareler, (III) sayılı
cetvelde yer alan Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar, (IV) sayılı cetvelde yer
alan Sosyal Güvenlik Kurumları ile İl Özel İdareleri, Belediyeler, Köy Hükmi
Şahsiyetleri, Barolar ve Noterler tarafından yapılacak tebligatlar ELEKTRONİK
TEBLİGAT olarak yapılmak zorunda.
Elektronik tebligat, bu kurumların gerek birbirlerine ve gerekse 7 / a
maddesinde sayılan sermaye şirketlerine çıkartacakları tebliğler için zorunlu.
Avukatlara elektronik tebligat mecburi değil, avukatlara gönderilecek olan
tebligatlar, eskisi gibi fiziki ortamda olacak.
320
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Ancak, gerçek kişi avukatların, elektronik tebligata elverişli bir elektronik
posta adresi edinmeleri durumunda ve bu adresi de elektronik tebligat çıkartmak
zorunda olan kurumlara bildirmeleri halinde, taleplerine binaen tebligatlar fiziki
olarak değil, elektronik ortamda gönderilecek ve posta kutusuna düştükleri
tarihten 5 gün sonra tebliğ edilmiş sayılacak.
PTT kurumu, 35,00 TL bedel ile elektronik posta adreslerini ( KEP –
Kayıtlı Elektronik Posta) satışa sunmuş halde. Bu bedel bir kez ve adres tahsisi
için ödeniyor. Verilen adres; (isim + nokta + [email protected]) şeklinde. Bu
adrese gönderilen tebligatlar için para ödenmiyor, elektronik tebligat adresinize
gönderilen her bir tebligatın gönderildiğini haber veren SMS servisinin ücreti
ise, her bir SMS için 0,10 TL.
Elektronik tebligat adresi edinmek için elektronik imza sahibi olmak gerek,
yoksa elektronik imza da alınması gerekiyor. Kayıtlı elektronik posta adresinden
gönderilecek her bir elektronik tebligat için ise 1,50 TL ödeniyor. Bu ödemeler
için, PTT tarafından açılan KEP (Kayıtlı Elektronik Posta) hesabına bir miktar
para depo etmek gerek.
Elektronik posta adresi hazır ama, henüz Mahkeme ve İcra Daireleri ile
diğer kurumlar bu posta adresini kabul etmeye ve posta göndermeye hazır
olmadıklarından, fiili olarak elektronik posta yok.
Bu arada, bilgi olarak, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanan
ve yakın zamanda tam anlamıyla devreye alınacak olan MERSİS (Merkezi Sicil
Kayıt Sistemi) ile tüzel kişilerin tebligat adreslerine de, tıpkı gerçek kişilerin
adreslerine ulaşılan mernis adresi gibi ulaşılabileceğini de belirtelim. Mersis
sistemi, mernis sisteminin gerçek kişilere tebligat hususunda sağladığı etkiyi,
tüzel kişiler açısından sağlayacaktır. Sistem, her bir tüzel kişiye bağlı olacak sabit
bir MERSİS numarasına dayalı ve şimdilik şirket yetkilisinin takibini sağlıyor.
Şu anda aktif olan ve http://www.mersissorgulama.com/ adresinden erişime
açık olan MERSİS tam anlamıyla devreye girdiğinde, Tebligat Kanununda tüzel
kişilere tebligat konusunda, gerçek kişilerin AKS adreslerine yapılan tebligat
usulüne benzer tarzda bir değişiklik yapılması gerekecektir.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
321
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
SONUÇ
M
ahkeme ve icra dairelerince muhataplara çıkartılacak ilk tebligatın
mutlaka, bilinen en son adrese gönderilecek tebligatla başlaması
kuralı halen yürürlüktedir, ilk tebligat bilinen en son adrese normal
yolla gönderilmek zorundadır.
Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının Mahkeme veya icra
dairesi tarafından tespiti halinde, muhatabın AKS adresi bilinen en son adres
olarak kabul edilecek ve bu adrese NORMAL tebligat çıkartılacaktır.
Bilinen en son adres ile AKS adresinin aynı olması durumunda, tebligat önce
NORMAL olarak çıkartılacak, ancak iade olması durumunda Teb.k.md.21 / 2
hükmüne göre üzerinde “mernis adresidir” şerhi yazılarak ve açık mavi renkte
tebligat zarfı ile gönderilecektir.
Değişiklik sonrası tüzel kişilere tebligat yapılamaması hali olanaksız hale
gelmiş, ancak AKS adresi olmayan gerçek kişilere tebligat yapabilmenin tek
yolu olarak, Teb.K.md.18 gereği ilanen tebligat usulü kalmıştır. Gerçek kişilerin
kamu kurum ve kuruluşlarına beyan ettikleri adreslere Teb.K. md.35 uyarınca
tebligat yapılabilme yolunun kaldırılması, hak kaybına neden olan sonuçları
gideren yanı ile olumludur. Ancak, istisnasız tüm vatandaşların AKS içine
dahil edilmesi henüz sonuçlanmamış olduğundan, AKS adresi olmayan gerçek
kişiler için ilanen tebligat yolunun tek çare olarak kalmış olması, olumsuzdur.
Yukarıda tam metni bulunan Yargıtay 12.H.D.2012 / 32459 E. – 2013
/ 3328 K. s. ve 11.02.2013 T.li karardaki çoğunluk görüşü haklı ve hukuka
uygundur.
Elektronik tebligat yapılmasına dair yasal düzenleme 19.01.2013 tarihinden
bu yana yürürlükte olmasına rağmen, bu adresi edinmek zorunda olanlar halen
bu adresi edinmemişlerdir ve elektronik tebligat pratik olarak henüz uygulamaya
geçmemiştir. Avukatlar, sadece tercih ederlerse, tebligatlar onlara elektronik posta
yoluyla yapılacaktır. Elektronik tebligat usulünde, tebliğ tarihi elektronik posta
adresine düşme tarihinden 5 gün sonrası olarak kabul edilecektir.
EKLERİ:
1. YHGK. 2001 / 11-295 – 2001 / 313 – 28.03.2001
2. Yargıtay 6. HD.2012 / 7290 – 10144 – 05.07.2012
3. Yargıtay 6. HD. 2012 / 16178 – 2013 / 1086 – 28.01.2013
322
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
EK-1
T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/11-295
K. 2001/313
T. 28.3.2001
• TRAFİK SİCİL AMİRLİĞİNE BİLDİRİLEN ADRES ( 7201 Sa.Ka.35 )
• ADRES DEĞİŞİKLİĞİNİN BİLDİRİLMESİ ZORUNLUĞU
( Trafik sicil amirliği )
• TEBLİGAT KANUNU 35. MADDESİ UYGULAMASI
7201/m.35
ÖZET : Davalıya daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, Trafik Sicil
Amirliği’ne beyan etmiş olduğu adrese Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine
göre tebligat yapılması taraf teşkili bu suretle sağlandıktan sonra işin esasına
girilmek gerekirken; ilanen tebligat yapılmadığı için davanın reddi isabetsizdir.
DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda; Kartal 1.Sulh Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen
6.4.2000 gün ve 1998/1244 E.2000/328 K. sayılı kararın incelenmesi davacı
vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.9.2000 gün ve 5772-6747 sayılı ilamı:
( .....Davacı vekili, davalıların maliki ve zorunlu trafik sigortacısı bulunduğu
aracın müvekkiline kasko sigortalı araçta çarpışması sonucu sigortalı araçta
meydana gelen hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini ileri sürerek kendilerine
ödenen miktar dışında kalan 124.208.417 TL nin davalılardan tahsilini talep
ve dava etmiştir.
Davalılar, yargılamaya katılmamıştır.
Mahkemece, iddia ve toplanan kanıtlara göre, davalı Hulusi Tırmıkçı’nın
dava dilekçesinde gösterilen adreste bulunmadığı, zabıtaca yapılan araştırmada
açık adresinin tespit edilemediği, davacıya ilanen tebligat yaptırması için süre
verilmiş ise de, ilanen tebligat yaptırmayacağını bildirip, Tebligat Kanunu’nun
35. maddesine göre tebligat yapılması hususunda ısrar ettiği, ancak bu istemin
yasaya uygun bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava dilekçesi, davalıya davacı vekili tarafından gösterilen adreste tebliğ
edilememiş, zabıtaca yapılan araştırmada davalının ikamet ettiği adres tebliğ
edilemediği gibi, Trafik Sicil Amirliğine bildirdiği adreste ikamet etmediği
saptanmıştır.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
323
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
Uyuşmazlık; bu durumda davalıya Trafik Sicil Amirliği’ne beyan ettiği
ikamet adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca, tebligat
yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmıştır.
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine 6.6.1985-3220/12 sayılı
madde ile eklenen ek fıkrada “daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, taraflar arasında yapılan imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde
belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkarlar siciline verilen en
son adreslerdeki değişiklikler hakkında da, bu madde hükümlerinin uygulanacağı”
öngörülmüştür.
O halde davalının Trafik Sicil Amirliği’ne beyan etmiş olduğu adres değişikliğini bildirme zorunluluğu mevcut olduğu gibi, 2918 sayılı KTK. nun 32.
maddesinde de bu zorunluluk açıkça düzenlenmiştir.
Bu durumda mahkemece, davalıya daha önce tebligat yapılmamış olsa
bile, Trafik Sicil Amirliği’ne beyan etmiş olduğu adrese Tebligat Kanunu’nun
35. maddesine göre tebligat yapılmak, taraf teşkili sağlandıktan sonra işin
esasına girilmek gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiş
ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.... ) gerekçesiyle bozularak dosya
yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki
kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz
edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Taraflar karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak
ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk
Genel Kurulunca benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,
önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasa’ya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı
bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının
Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA
oybirliği ile karar verildi.
324
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
EK-2
T.C.
YARGITAY
6. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/7290
K. 2012/10144
T. 5.7.2012
• ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ ( Olağan Yoldan Tebliğ İşlemi Yapılıp
Taraf Teşkili Sağlanmadan Davalının Adres Kayıt Sistemindeki Adresine Doğrudan Tebligat Kanununun 35. Maddesi Uyarınca Tebliğ İşlemi Yapılamayacağı )
• TARAF TEŞKİLİ ( Ortaklığın Giderilmesi–Mahkemece Tespit Edilen
Mernis Adresine Öncelikle Olağan Yoldan Tebliğ İşleminin Yapılması Gerektiği )
• ADRES KAYIT SİSTEMİ ( Ortaklığın Giderilmesi–Mahkemece Tespit
Edilen Mernis Adresine Öncelikle Olağan Yoldan Tebliğ İşlemi Yapılıp Taraf Teşkilinin Sağlanması Gerektiği )
• USULSÜZ TEBLİGAT ( Ortaklığın Giderilmesi–Olağan Yoldan Tebliğ
İşlemi Yapılıp Taraf Teşkili Sağlanmadan Davalının Adres Kayıt Sistemindeki
Adresine Doğrudan Tebligat Kanununun 35. Maddesi Uyarınca Tebliğ İşlemi
Yapılamayacağı )
6100/m.27
7201/m.21/2,35
ÖZET : Dava, bir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece tespit edilen mernis adresine öncelikle Tebligat Kanunu’nun
21/2 maddesi gözetilmek suretiyle olağan yoldan dava dilekçesi ve duruşma
gününe ilişkin tebliğ işlemi yapılıp taraf teşkilinin sağlanması gerekirken davalının adres kayıt sistemindeki adresine doğrudan Tebligat Kanunu’nun 35.
maddesi uyarınca tebliğ işlemi yapılması usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve
numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, bir kısım davalılar
tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar
okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, bir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesi istemine
ilişkindir. Mahkemece ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmiş,
hüküm davalılar H. Y., H. Ş. ve M. K. tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Paydaşlığın ( ortaklığın ) giderilmesi davaları paylı veya elbirliği mülkiyetine
konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar ( ortaklar ) arasında mevcut
birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki
taraflı taraflar için benzer sonuçlar doğuran davalardır.
Paydaşlığın ( ortaklığın ) giderilmesi davasını paydaşlardan ( ortaklardan
) biri veya bir kaçı diğer paydaşlara ( ortaklara ) karşı açar. HMK.’nun 27.
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
325
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
maddesi hükmü uyarınca, davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer
ilgilileri, kendi haklarıyla bağlı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.
Hukuki dinlenilme hakkı, Anayasının 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkının en önemli
unsurudur. Bu itibarla, paydaşlardan veya ortaklardan birisinin ölmesi halinde
alınacak mirasçılık belgesine göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlandıktan
sonra işin esasının incelenmesi gerekir.
Olayımızda dava dilekçesi ve duruşma gününe ilişkin tebligat davalı M.
G.’a tebliğ edilmemiş, bunun üzerine davalının adres kayıt sistemindeki adresine doğrudan Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.
19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanun ile adres kayıt sistemi
esas alınarak 7201 sayılı Tebligat Kanununda bazı değişiklikler yapılmıştır.
6099 sayılı Yasanın 9. maddesi ile değiştirilen 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun
35/2. fıkrası uyarınca “adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres
kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde tebliğ olunacak
evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır, asılma tarihi tebliğ
tarihi sayılır”. Bu düzenleme uyarınca davalı M. G.’ın mahkemece tespit edilen
mernis adresine öncelikle Tebligat Kanunu’nun değişik 21/2 maddesi hükmüde
gözetilmek suretiyle olağan yoldan tebliğ işlemi yapılıp taraf teşkilinin sağlanması gerekirken davalının adres kayıt sistemindeki adresine doğrudan Tebligat
Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca tebliğ işlemi yapılması usul ve yasaya aykırı
olup hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile
6100 sayılı HMK.na 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, temyiz
nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer
olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine,
05.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
326
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
EK-3
T.C.
YARGITAY
6. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/16718
K. 2013/1086
T. 28.1.2013
• ARAÇ KİRALAMA SÖZLEŞMESİ ( İtirazın İptali Davası–Tebligatın
6099 S.K.’nın Yürürlüğe Girmesinden Sonra Yapıldığı/Usulsüz Olduğu/Dava Dilekçesi ve Duruşma Gününü Bildiren Tebligatın Davalının Kimlik Bilgilerine Göre
Adres Kayıt Sistemindeki Son Adresinde Usulüne Uygun Şekilde Tebliğ Edileceği )
• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Tebligatın 6099 S.K.’nın Yürürlüğe Girmesinde Sonra Yapıldığı/Usulsüz Olduğu–Dava Dilekçesi ve Duruşma Gününü
Bildiren Tebligatın Davalının Kimlik Bilgilerine Göre Adres Kayıt Sistemindeki
Son Adresinde Usulüne Uygun Şekilde Tebliğ Edileceği )
• FAİZ ( Faizin Tahsili İçin Yapılan İcra Takibi/İtirazın İptali Davası–Dava
Dilekçesi ve Duruşma Gününü Bildiren Tebligatın Davalının Kimlik Bilgilerine
Göre Adres Kayıt Sistemindeki Son Adresinde Usulüne Uygun Şekilde Tebliğ
Edilmesi Gereği )
7201/m.21, 35
ÖZET: Dava, araç kira sözleşmesine dayanılarak işlemiş faizin tahsili için
yapılan icra takibine vaki itirazın iptali takibin devamı ve % 40 icra tazminatı
istemine ilişkindir. Dava dilekçesi ekli ve duruşma gününü bildirir tebligat
davalıya Tebligat Yasasının 35. maddesine göre yapılmış olup, tebligat 6099
Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılmış olması nedeni ile usulsüzdür. Bu nedenle dava dilekçesi ve duruşma gününü bildiren tebligatın adı
geçen davalının, kimlik bilgilerine göre adres kayıt sistemindeki son adresinde
usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesinden sonra işin esası hakkında bir karar
verilmesi gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz
edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, araç kira sözleşmesine dayanılarak 4.238,28-TL asıl alacak
ve 245,50-TL işlemiş faizin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali
takibin devamı ve % 40 icra tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın
kısmen kabulüne, 2.602,59-TL üzerinden takibin devamına, itirazın iptaline,
fazlaya ilişkin ve icra tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı
vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Tebligat Kanunun’da 6099 Sayılı Yasa ile değişikliğe gidilmiştir. 19.01.2011
tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle Tebligat Kanununun 10. maddesi “Tebligat,
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
327
Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler ve Bir Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012
/ 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları / SALGIRTAY
tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Şu kadar ki; kendisine
tebliğ yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü şartıyla her yerde tebligat yapılması caizdir. ( Ek fıkra:11.01.2011–6099 S.K./3.mad. )
Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim
yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.”
hükmünü, T.K.’nun 21/2. maddesi ( Ek fıkra: 11.01.2011–6099 S.K./5.mad
) gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o
adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ
memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından
birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve
tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın
kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.”
T.K.’nun 35/2. maddesi “Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği
ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ
olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi
tebliğ tarihi sayılır.” hükümlerini içermektedir.
Açıklanan Yasa hükmüne göre, adres kayıt sisteminde adresleri tespit
edilebilen taraflara Tebligat Kanunu 35. maddesine göre tebligat yapılması
yerinde değildir.
Olayımıza gelince; dava dilekçesi ekli ve duruşma gününü bildirir tebligat
davalıya Tebligat Yasasının 35. maddesine göre yapılmış olup, tebligat 6099
Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılmış olması nedeni ile usulsüzdür. Bu nedenle dava dilekçesi ve duruşma gününü bildiren tebligatın adı
geçen davalının, kimlik bilgilerine göre adres kayıt sistemindeki son adresinde
usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesinden sonra işin esası hakkında bir karar
verilmesi gerekirken, savunma hakkı kısıtlanarak yazılı şekilde karar verilmesi
hatalı olmuştur.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile
6100 sayılı HMK. ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma
nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 28.01.2013
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
328
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Kriminalistik
Av. Seyfettin ARIKAN*
* Avukat ve Em. Emniyet Müdürü, Polis Akademisi Em. Kriminalistik Dersi Öğr. Üyesi,
Kriminalistik (Grafoloji ve Sahtecilik) UZMANI, [email protected]
Kriminalistik / ARIKAN
SAHTE OLMADIKLARI HALDE SAHTECİLİK
ARIZASI GÖSTEREN İMZALARIN NEDENLERİ
G
enel olarak imzaların tarifi “bizi temsil eden işaret” olarak tanımlanır.
Ayrılmaz bir parçamız olan imzalar zaman zaman mutluluğumuza ve
zaman zaman da felaketimize neden olabilir. Bu nedenle, attığımız
imzaların şahsımıza ait belirli yazı karakterlerini taşıması ve bilhassa bu imzaları inceleyen uzmanların da aşağıda açıklayacağımız hususları nazara almaları
şarttır. İmzaların sahte olup olmadığının yanında, eğer sahte ise bu imzanın kim
tarafından sahte olarak atılmış olduğunun tespiti de önemlidir. Bir imzanın nasıl
atılması gerektiği ve diğer konular daha sonraki yazılarımızda izah edilecektir.
İmzalar atılırken değişik ortamlar, kalem, kağıt farkları, psikolojik durumlar
ve diğer hususlar etkili olmakta ve gerçek imzalarımızda bazı şekil ve karakter
farklılıkları meydana gelmektedir. Belirtilen değişikliklerin çoğu, incelemelerde
sahtecilik arızası olarak da ortaya çıkmakta ve incelemeyi yapan uzmanın
kanaatinde etkili olmaktadır. Bu nedenle aşağıda açıklayacağımız hususların
hem imzayı atan şahıs, hem de inceleyen uzman tarafından göz önüne alınması
gerekmektedir.
Gerçek olan imzalarda meydana gelen ve sahtecilik arızaları olarak değerlendirilen arızaların sebepleri:
1- ZEMİN FARKI:
Atmış olduğumuz imzalar kesinlikle bir zemin üzerinde atılmaktadır. Bu
zeminler bazen yumuşak, bazen sert olmaktadır. Yumuşak zeminlerle kalem
ucumuz kağıt liflerinin içine daha çok girmekte ve belge arkasında bulunan
imza izlerini gösteren fulaj izleri de daha derin olmaktadır. Halbuki sert ve tırtıllı
zeminlerde kalem ucumuz kağıt lifleri içine fazla giremeyeceğinden imzanın
çizgileri daha ince olmakta ve imzanın da hatlarında bir titreklik meydana gelmektedir. Halbuki titreklik, imza incelemelerinde bir sahtecilik arızası olarak
görülmekte ve diğer arızalar ile birlikte değerlendirildiğinde belirli bir kanaat
ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle imzanın atılmış olduğu zemin farkının ciddi
olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
2- İMZANIN ATILMIŞ OLDUĞU KAĞIT ÇEŞİDİ
İmzalarımızı kesin olarak bir kağıt üzerine attığımıza göre, bu kağıtların da
önemi büyüktür. Kağıtlar imal edilirken başta ağaç olmak üzere birçok malzeme
kullanılmaktadır. Daha sonra kağıtlar üzerinde mürekkeplerin dağılmasını önlemek için kolaj maddesi uygulanmakta ve mürekkeplerin kağıt lifleri arasında
dağılması engellenmektedir. Bu nedenle uygulanan kolaj maddesinin özelliğine
göre de kalemin kayganlığına etkilenmekte ve bilhassa kağıtlar üzerindeki fiziki
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
331
Kriminalistik / ARIKAN
silmelerden sonra bu kolaj maddesinin kaldırılması sonucu meydana gelen lif
kalkmaları da kalemin yazmasına büyük bir engel teşkil etmektedir. Bu şekilde
ortaya çıkan mürekkep birikintileri ve duraklamalar da sahtecilik arızalarının
başlıca örnekleridir.
3- İMZALARDA KULLANILAN KALEM ÇEŞİTLERİ:
İmzaların atılmasında kağıt faktörü ile birlikte kalem uçlarının da büyük
bir önemi vardır. Kağıt liflerinin tahrifli veya kağıtlar üzerinde bulunan kolaj
maddelerinin az olması veya olmaması kalem uçlarının da kağıt üzerindeki
kayganlığında büyük bir rol oynamaktadır. Sahte olmamasına rağmen kalem
özelliği sebebiyle imzalar sahtecilik arızası gösterebilir. Örneğin, dolma kalem
uçlarının liflere takılması ve bu bölgelerde mürekkep birikintisi meydana
getirmesi sahtecilik arızası olarak değerlendirilebilir. Yine tükenmez kalemlerin mürekkeplerinin azalması veya bu kalemlerin ucunda bulunan bilyelerin
arızalı olması ve mürekkebin kağıt üzerine akmasının engellemesi de arızalar
arasında sayılır.
4- PSİKOLOJİK DURUM- ÜZÜNTÜ- SEVİNÇ
Bir insanın psikolojik durumu tüm düzenini değiştirdiği gibi atmış olduğu
imzayı da etkileyecektir. Bir ölüm haberinin alınması annda atılan imzalar, nikah
defterine atılan imzalar, çok sevinçli bir haberin alınmasında atılan imzalar,
normal şartlarda atılan imzalarla gerek şekil, gerek büyüklük ve gerekse bazı
karakteristik özellikler yönünden fark göstermektedir. Bu fark esasında bir sahtecilik arızası olarak görülmekte ise de, imzanın bütün olarak değerlendirilmesi
ve bu faktörlerin de nazara alınması gerekmektedir.
5- HASTALIK- SARHOŞLUK
Bir şahsın normal olarak atmış olduğu imza ile, hasta veya içkili olduğu
zaman atmış olduğu imzalar arasında büyük farklar bulunmaktadır. Özellikle
bu imzalar üzerinde titreklik arızaları ve şekil bozuklukları öne çıkmaktadır.
Çünkü bu durumlarda atılan imzalarda dikkat dağılmakta, el hareketleri de
zayıflamakta ve bunlar imzanın genel şekline intikal etmektedir.
Bilhassa sarhoş bir şahıs genelde atmış olduğu imzayı da hatırlamadığından,
bu konular çoğunlukla imza inkarı yönünden icra dairelerini ve mahkemeleri
meşgul etmektedir.
6- YAŞLILIK
Yaşlı ve hareket kabiliyetini kısmen de olsa kaybetmiş bir insanın atmış
olduğu imza ile sağlıklı hallerinde atmış olduğu imzalar arasında büyük farklar
332
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4
Kriminalistik / ARIKAN
bulunmaktadır. Bunlar özellikle titreklik, kalem kaldırma, duraklama ve müşterek şekil ve harflerin bozukluğu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu arızalar da sahte
imzaların belirgin özellikleridir. Bu nedenle bu tip imzaların incelenmesinde
atma zamanındaki imzaların örnek alınması yararlı olacaktır.
7- ATILAN İMZA ADEDİ
Atılmış bir adet imza ile, çok miktarda atılmış bulunan imzalar arasında
da genel şekil ve kaligrafik özellikler yönünden fark vardır. Bu fark özellikle
çok fazla ve arka arkaya imza atma durumunda ve belirli mesleklerde ortaya
çıkmaktadır. Çünkü çok fazla ve arka arkaya atılan imzalarda sonlara doğru
bir düzleşme, karakter gösteren hatların ve harflerin değişmesi şeklinde arızalar ortaya çıkmaktadır. Bu hususların da inceleme yapan grafoloji uzmanları
tarafından dikkate alınması gerekmektedir.
8- ATILAN İMZANIN ÖNEMİ
Bazı imzalar vardır ki atan şahıs için çok önem arz etmemektedir. Mesela
bir kira kontratosuna atılan imza ile büyük miktarda bir senede veya önemli bir
sözleşmeye atılan imza arasında fark vardır. Çünkü sizin için önemli olan bir
belgeye atılan imzaya da o derecede önem gösterirsiniz ve imzayı itinalı olarak
atarsınız. Bu imzalar hastalık veya sarhoşluk gibi durumlarda atılan imzaların
aksine şekil yönünden bir düzen içinde olur ve normal imzalardan farklı bir
özellik gösterir. Belirli bir kalıp özelliği gösteren imzalar da inceleme sırasında
uzmanın dikkatini çekmekte ve o şekilde değerlendirilmektedir.
9- İMZAYA AYRILAN YER
Bazı şahısların imzası uzun, bazılarının ise kısadır. Eğer size imza atmanız
için ayrılan yer büyük ve sizin imzanız küçük ise bu durumda imzanızı büyütmek
ve bazı hatlar ilave etmek durumunda kalabilirsiniz veya bunun aksine, sizin
imzanız büyük ancak ayrılan yer küçük ise bu durumda da mevcut imzanızın
belirli bölgelerini ortadan kaldırmak ve imzanızı küçültmek zorunda kalabilirsiniz. Her iki durumda da imzanızın bazı hatları değişmiş olacağından farklı
yapı ve karakterler ortaya çıkabilir veya eksilebilir. Bu imzalar üzerinde meydana
gelen değişiklikler de bir uzmanın dikkate alması gereken özelliklerdir.
10- HAVA ŞARTLARI
Havaların çok sıcak veya çok soğuk olması normal hayatımızı etkilediği
gibi, bu şartlarda atmış bulunduğumuz imzalar da değişiklik gösterir. Sıcak
bir havada atılan imzanın normal imzalardan daha geniş hatlara sahip olduğu,
2013/ 4 Ankara Barosu Dergisi
333
Kriminalistik / ARIKAN
soğuk havada atılan imzaların ise daha sıkışık ve dik çizgiler içeren hatlara sahip
olduğu görülmektedir.
Aslında gerçek imzadan daha geniş hatlarla atılan imzaların, bakarak taklit
şeklinde atılan sahte imzalarda görülmesi mümkündür. Çünkü bu imzalar muhtevasında, bakarak taklit usulü ile atılmış olmaları nedeni ile hat ve harflerin
bağlantı bölgelerinde genişlik ortaya çıkmakta ve bunlar da sahtecilik arızaları
olarak görülmektedir.
11- İMZA ATMA POSİZYONU
Normal olarak imzalar bir masada ve rahat bir pozisyonda atılmaktadır.
Bu durumda gerçek yazı karakterimiz de imza hatlarına intikal eder. Ancak
bazen imzaları eğilerek, oturarak, çömelerek, kalemimizi yukarıya kaldırarak
veya sıkışık bir pozisyonda atmak zorunda kalabiliriz. Bu şekilde atılan imzalar da gerçek imzalardan farklı karakterler göstermekte olup gerçek imzalarla
örtüşmemektedir. Bu farklar bazen sahtecilik arızaları olarak ortaya çıkmakta ve
diğer arızalar ile birlikte değerlendirildiğinde verilecek kanaati etkilemektedir.
Belirtilen bu hususlar, imzalarımızın gerçek olmasına rağmen, sahtecilik
arızalarından bir veya birkaçını taşımasına sebep olmaktadır. Grafoloji uzmanları tarafından yapılacak imza incelemelerinde bu noktaların nazara alınması,
verilecek kanaatin daha sağlıklı olmasını sağlayacaktır.
334
Ankara Barosu Dergisi 2013/ 4