Uluslararası Standartlar ve Bazı AB Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ile
advertisement
Sosyal Medya ve Azınlıklar: Uluslararası Standartlar ve Bazı AB Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ile Türkiye Mevzuatının Karşılaştırılması Yrd. Doç. Dr. Ulaş Karan Sosyal Medya ve Azınlıklar: Uluslararası Standartlar ve Bazı AB Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ile Türkiye Mevzuatının Karşılaştırılması İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ....................................................................................................................... 4 GİRİŞ .......................................................................................................................... 5 I. İNTERNET ve İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ ..................................................................... 11 A- Uluslararası Standartlar .................................................................................. 13 1. Genel Olarak İfade Özgürlüğü ..................................................................... 13 2. Devletin Yükümlülükleri ............................................................................... 17 3. Sınırlama Rejimi ............................................................................................ 19 4. İfadenin Türüne Göre Kapsam ..................................................................... 24 5. Kullanılan Araçlar Bakımından Kapsam ..................................................... 31 B- Türkiye Mevzuatı ............................................................................................. 32 1. Anayasa’da İfade Özgürlüğünün Kapsamı ................................................. 32 2. Devletin Yükümlülükleri ............................................................................... 36 3. Sınırlanma Rejimi .......................................................................................... 37 II. İNTERNET ve NEFRET SÖYLEMİ ....................................................................... 47 A- Uluslararası Hukuk .......................................................................................... 48 B- Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ................................................ 62 C- Türkiye Mevzuatı ............................................................................................. 64 1. Anayasa ......................................................................................................... 66 2. Ceza Hukuku ................................................................................................. 70 3. İnternet Hukuku............................................................................................. 80 D- Nefret Söylemine Karşı Mevcut Başvuru Yolları ........................................... 83 1. Yargısal Başvuru Yolları............................................................................... 83 2. Sosyal Medya Organlarının İç Mekanizmaları ............................................ 88 2 III. İNTERNET ve SOSYAL MEDYADA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE MÜDAHALEDE AKTÖRLER .................................................................................... 92 IV. İNTERNET VE SOSYAL MEDYA ORGANLARINA MÜDAHALE BİÇİMLERİ .............................................................................................................. 105 A- İçeriğin Yayından Çıkartılması ..................................................................... 105 B- Erişim Engelleme Kararları ........................................................................... 107 1. Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ........................................... 107 2. Türkiye Mevzuatı ......................................................................................... 109 C- Müdahalelerde Ortaya Çıkan Sorunlar ........................................................ 120 1. Ceza Muhakemesi Hukukundan Kaynaklanan Sorunlar .......................... 120 a- Erişim Engelleme Kararının Fiilen Süresiz Olması ............................... 120 b- Erişim Engelleme Kararına İtirazın 7 Günlük Süre İçinde Yapılabilmesi................................................................................................ 121 c- Erişim Engelleme Kararlarının Gerekçesiz Olarak Verilmesi............... 122 2. İdareden Kaynaklanan Sorunlar ................................................................ 124 a- İdare Tarafından Yargı Kararı Olmaksızın Engelleme Kararı Verilebilmesi ................................................................................................ 124 b- İdare Tarafından Yargı Kararlarının Uygulanmaması ........................... 125 c- Yargı Organlarınca Verilen Erişim Engelleme Kararlarının TİB tarafından Uygulanma Biçimi ..................................................................... 126 3. Erişim Engelleme Kararlarının Yargısal Denetimi .................................... 127 V. SONUÇ ve ÖNERİLER....................................................................................... 134 KAYNAKÇA ............................................................................................................ 140 3 ÖNSÖZ “Sosyal Medya ve Azınlıklar: Uluslararası Standartlar ve Bazı AB Üyesi Ülkelerin Mevzuatı ile Türkiye Mevzuatının Karşılaştırılması” başlıklı bu rapor “Sosyal Medya ve Azınlıklar” projesi kapsamında hazırlanmıştır. “Sivil Toplum Diyaloğu” programı kapsamındaki bu proje, Avrupa Birliği ve Türkiye tarafından desteklenmektedir. Yeniköy Panayia Rum Ortodoks Kilisesi ve Mektebi Vakfı’nın yürütücülüğünü üstlendiği, İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi ile ELIAMEP Yunan Avrupa ve Dış Politikalar Kuruluşu’nun proje ortaklığını yaptığı bu projede, Türkiye’de yaşayan gayrimüslim azınlıkların sosyal medya kullanımı incelenmektedir. KONDA Araştırma ve Danışmanlık tarafından proje kapsamında yapılan araştırma ile Türkiye’de Müslüman olmayan dini azınlıkların sosyal medya kullanımı, aktif paylaşım yapıp yapmadıkları, ne gibi engellerle karşılaştıkları, kendi cemaatleri ve genel toplumla ilişkileri üzerine ilk defa kapsamlı bir istatistiksel veri elde edildi. ELIAMEP tarafından ise Yunanistan’da Hristiyan olmayan dini azınlıklar ile ilgili benzer bir araştırma yürütüldü. Projenin veri toplama aşamasının devamı niteliğinde olan bir araştırma sonucunda ortaya çıkan bu rapor, bu alandaki hukuki düzenlemeleri incelemektedir. Rapor, sosyal medyada ifade özgürlüğü, farklılıkların korunması ve nefret söylemi alanında karşılaştırmalı olarak uluslararası standartlara ve Türkiye mevzuatına odaklanmaktadır. Bu rapor ile, dünyada sosyal medya kullanımında önde gelen ülkelerden olan Türkiye’de belirtilen başlıklarda ortaya çıkan eksiklikler ortaya koyulmaktadır. Bu araştırma ile hedeflenen sosyal medyada aktif katılımın önündeki engelleri tespit etmektir. Mevzuattaki eksikliklerin tanımlanması, olası bir reform çalışması için büyük önem teşkil etmektedir. Raporda ortaya konulan bulgular sosyal medya ve azınlıklar alanında çalışma yürüten ilgili ve yetkili kurum ve kişilerle paylaşılacaktır. Yrd. Doç. Dr. Ulaş Karan İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi 4 GİRİŞ Dünyada internet kullanıcısı sayısının 2014 yılı başı itibariyle yaklaşık 2,5 milyar kişiye ulaştığı tahmin ediliyor. Yaklaşık 1,9 milyar kişinin ise sosyal medya kullanıcısı olduğu belirtiliyor.1 TÜİK verilerine göre ise, Türkiye nüfusunun %56’sı halihazırda internet kullanıcısı durumunda ve her on haneden yedisi internet erişimine sahip bulunuyor. İnternet kullanıcılarının %81’inin interneti sosyal medyaya erişim amacıyla, %70’inin ise bilgi ve düşüncelere erişim amacıyla kullandığı kabul ediliyor.2 Türkiye’de sosyal medya kullanıcılarının günde yaklaşık 2,5 saatlerini bu mecralarda geçirdiği ifade ediliyor.3 Yakın bir zamanda Türkiye’nin akıllı telefonlar üzerinden internet kullanımı açısından ise dünyada ikinci sırada yer aldığı ve akıllı telefonlar üzerinden kullanılan internetin ise yaklaşık %81’inin sosyal medya organları için kullanıldığı vurgulandı.4 İnternet ve sosyal medya kullanımının yüksekliğini ortaya koyan bu rakamların tersine Türkiye’de internet ve sosyal medya ile ilgili mevzuat oldukça yetersiz, mevcut hukuki düzenlemeler ise oldukça sorunlu görünüyor. Mevcut mevzuat ve uygulama, sosyal medya kullanıcıların sıklıkla ifade özgürlüğünün ihlaline yol açıyor. Sosyal medya kullanıcıları çeşitli yollarla baskıya maruz kalıyor ve bunlar arasında gayrimüslim azınlıklar diğer birçok dezavantajlı grup gibi baskılardan daha fazla etkilenebiliyor. Türkiye’de internete yönelik engellemelere dair resmi bir istatistik ne yazık ki bulunmuyor. Bu konuyla ilgili yegane bilgi, bir sivil toplum inisiyatifi olarak ortaya çıkan www.engelliweb.com adresinden elde edilebiliyor. Söz konusu veri tabanına göre 01.11.2015 tarihi itibariyle Türkiye’de yaklaşık 1 Social, Digital & Mobile Worldwide in 2014, http://wearesocial.net/blog/2014/01/social-digitalmobile-worldwide-2014/ (erişim: 01.11.2015) 2 TÜİK, Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması, 2015, http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=18660 (erişim: 01.11.2015) 3 Social, Digital & Mobile Worldwide in 2014, http://wearesocial.net/blog/2014/01/social-digitalmobile-worldwide-2014/ (erişim: 01.11.2015) 4 Cepten paylaşımda dünya ikincisiyiz, http://www.milliyet.com.tr/cepten-paylasimda-dunyaikincisiyiz/ekonomi/detay/2104695/default.htm (erişim: 01.11.2015) 5 106.000 adet internet sitesiyle ilgili erişim engelleme kararı verilmiş gözükmektedir.5 Bu rakamın kamuoyu ile paylaşılmayan resmi istatistiklerden çok daha az olabileceğini tahmin etmek güç değil ve bu nedenle rakam belki de buz dağının yalnızca görünen yüzünü yansıtıyor. Bu çalışmanın başlangıç noktasını KONDA tarafından 30.01.201517.04.2015 tarihleri arasında Türkiye’de gerçekleştirilmiş olan ve gayrimüslim azınlıkların sosyal medya kullanımı ve bu alandaki pratiklerinin ölçülmesi amacıyla yapılan araştırma oluşturmaktadır.6 Söz konusu araştırma internet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü bağlamında ortaya çıkan sorunların Türkiye’de yaşayan gayrimüslim azınlıklar açısından da geçerli olduğunu ve hatta bu gruplara yönelik nefret söylemi olgusunun mevcut sorunu çok daha karmaşık bir hale getirdiğini göstermektedir. Araştırma gayrimüslim azınlıkların önemli bir kısmının aktif sosyal medya kullanıcısı olduğunu göstermiştir. Araştırmaya göre Türkiye’de yaşayan gayrimüslim azınlıkların %90’ı İstanbul’da yaşamaktadır ve bu kişiler tarafından sosyal medya kullanımı oldukça yüksektir.7 Sosyal medya organları gayrimüslim azınlık gruplara mensup kişilerin toplumun geneliyle ilişkisini ve toplumsal meselelere temasını artırdığı için geleneksel medya organlarından çok daha fazla önem taşımaktadır.8 Araştırmaya katılan kişilerin % 32’si kendilerini ifade etmede sosyal medyayı çok önemli, % 48’i ise önemli gördüğünü belirtmiştir. Başka bir deyişle katılımcıların %80’i için sosyal medya önemli bir araç olarak kabul edilmiştir.9 Sosyal medya ile ilgili sıklıkla gündeme gelen konuların başında nefret söylemi gelmektedir. Hemen her toplumda olduğu gibi Türkiye toplumunda http://engelliweb.com/istatistikler/ (erişim: 01.11.2015) “Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması” başlıklı rapor için bakınız, http://www.sosyalmedyaveazinliklar.com/kondarapor.html veya http://survey.konda.com.tr/rapor/Sosyal_Medya_ve_Azinliklar_Rapor.pdf (Erişim:01.11.2015) 7 En çok kullanılan sosyal medya araçları sırasıyia Facebook, Instagram, Youtube ve Twitter’dır. Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 20. 8 Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 30. 9 Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 26. 5 6 6 ortaya çıkan yaygın nefret söylemi10 giderek daha fazla tedirgin edici hale gelmektedir.11 KONDA tarafından yürütülen araştırma gayrimüslim azınlık gruplara mensup kişilerin sosyal medyayı kullanırken tedirginlik yaşadığını ortaya koymuştur. Araştırmaya katılan kişilerin %56’sı sosyal medyada paylaşım ve yorum yaparken tedirgin olduğunu veya çekinerek yorum yaptığını ve çoğu zaman gerçek düşüncelerini paylaşamadığını ifade etmiş, hatta %23’ü paylaşım ve yorum yapmadığını, sadece izlemekle yetindiğini belirtmiştir. Bu durumda özgürce paylaşım yaptığını belirten kişiler katılımcıların yalnızca %21’ini oluşturmaktadır.12 Bu tedirginlik Türkiye’de son yıllarda ifade özgürlüğü alanında yaşanan yoğun insan hakları ihlalleri ile beraber nefret söyleminin yaygınlığı dikkate alındığında hiç de şaşırtıcı gözükmemektedir. Araştırmada kullanıcılarının gayrimüslim %86’sının sosyal azınlıklara medya mensup hesaplarında sosyal gerçek medya isimlerini kullandığı belirtilmiştir. Bununla birlikte gerçek isimle hesap açan kişilerden yalnızca %22’si özgürce paylaşım yaptığını ifade etmiştir.13 Araştırmaya katılan katılımcıların bir kısmı, ne yazık ki, hakaret, aşağılama, küfür ve tehdide maruz kaldıklarını beyan etmiştir. Paylaşımları nedeniyle katılımcıların %15’i hakarete uğradığını, %14’ü aşağılamaya maruz kaldığını, % 8’i küfre maruz kaldığını ve %6’sı tehdit edildiğini belirtmiştir. Bu durum tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de sosyal medyada giderek yaygınlaşan nefret söylemi olgusuna işaret etmektedir.14 Nefret söylemine maruz kalan grupların başında gelen gayrimüslim azınlıkların ayrıca kişisel olarak da bu tür ifadelere maruz kalması Hrant Dink Vakfı tarafından 2009 yılından bu yana üçer aylık dönemde yazılı basında ortaya çıkan nefret söylemi ile ilgili olarak hazırlanan raporlar için bakınız, http://www.nefretsoylemi.org/rapor_aciklamalar.asp (Erişim:01.11.2015) 11 2012 yılında yapılan bir araştırma deneklerin %64’ünün Yahudi, %52’sinin Hıristiyan komşu istemediğini ortaya koymuştur. Bakınız, http://arsiv.salom.com.tr/news/print/12023-Yuzde-64Yahudi-komsu-istemiyoruz.aspx (Erişim:01.11.2015) 12 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 27. 13 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 21-22. 14 Avrupa Konseyi Gençlik Bölümü (Youth Department of the Council of Europe) tarafından 2012 yılı Ekim ayında gençlerle yapılan bir araştırmaya göre, araştırmaya katılanların %78’i internette nefret söylem ile karşılaştığını beyan etmiştir. Bakınız, s. 12, http://nohate.ext.coe.int/content/download/34254/262677/file/Survey_presentation[1].pdf (Erişim:01.11.2015) 10 7 yukarıda belirtilen tedirginliğin nedenlerinden birisi olarak görülebilir. Katılımcıların %43’ünün bu tür muamele ile karşılaşması haklı olarak gayrimüslim azınlık gruplara mensup kişilerin paylaşım sayıları arttığında maruz kalacakları olumsuz olayların çoğalacağı şeklinde yorumlanmıştır.15 Bu durumun yansımalarından birisi de katılımcıların %80’inin bu tür ifadelerle ilgili olarak yasal düzenleme yapılması gerektiği düşüncesini taşımasıdır. Bu durum Türkiye’de mevcut anayasal ve yasal çerçevenin gözden geçirilmesi ve uluslararası standartlarla uyumlu hale getirilmesi ihtiyacının varlığına işaret eden bir başka örnek olarak göze çarpmaktadır. Araştırmaya katılan kişilerin %61’i sosyal medya alanında sahip oldukları hakları bilmediğini ifade etmiştir. Tüm Türkiye nüfusu için geçerli kabul edilebilecek bu durumun gayrimüslim azınlık gruplarına mensup kişiler bakımından da geçerli olduğu görülmektedir. Katılımcıların %80’i sosyal medyada hak ihlali veya ayrımcılığa karşı hukuki bir yaptırıma ihtiyaç olduğunu ifade etmiştir. Araştırmada bir hak ihlaline maruz kalan katılımcıların %93 ila %97 arasında değişen oranlarda herhangi bir hukuki yola başvurmadığı ortaya çıkmıştır.16 Yukarıda ifade edilen tedirginlik, yargı organlarına duyulan güvensizlik ve haklar konusunda bilgisizlik gibi faktörler bir araya geldiğinde yasal yollara başvuru oranının bu derece düşük olması anlaşılabilir bir durumdur. Mevcut yasal çerçevenin uygulamada etkisiz kaldığını ve yaptırımların etkili, caydırıcı ve orantılı olacak biçimde yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini göstermektedir. Yargısal usuller yanında sosyal medya organlarının kendi şikayet/engelleme mekanizmaları da söz konusudur. Katılımcıların %58’i bu mekanizmaları kullanmadığını belirtmiş; % 24’ü nefret söylemi, %18’i ayrımcılık, %17’si hakaret, %12’si küfür, %8’i ise cinsiyetçilik gerekçesiyle rahatsız edici bulduğu kişi veya paylaşımları şikayet etmiş veya engellemiştir.17 Bu durum sosyal medya organlarının şikayet/engelleme mekanizmaları konusunda Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 27. Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 28. 17 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 29. 15 16 8 farkındalığın artırılması yönünde bir ihtiyacın varlığına işaret etmektedir. Yargısal usullerin ağır işlediği ve masraflı olduğu dikkate alındığında bu mekanizmaların daha fazla kullanılması büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle çalışmada yaygın kullanılan sosyal medya organlarının şikayet/engelleme mekanizmaları konusunda kısaca bilgi verilmeye çalışılmıştır. Araştırmaya göre internet kullanım amaçları olarak dört başlık öne çıkmaktadır: İş için kullanım, arkadaşlarla/akrabalarla sohbet etmek-haberleşmek, bankacılık işlemi yapmak ve haberleri takip etmek. Alışveriş, film ve dizi izlemek, siyasete katılım başlıkları ise bu dört başlıktan sonra gelmektedir. Katılımcıların %15’i her zaman, %20’si sık sık, %26’sı ise bazen siyasi içerikli siteleri, tartışmaları takip etmek, katılmak için interneti kullandığını beyan etmiştir.18 Bu durum gayrimüslim azınlık gruplarına mensup kişilerin de ifade özgürlüğü merkezli insan hakları sorunu yaşamasının olası olduğunu göstermektedir. “Sosyal Medya ve Azınlıklar Projesi” kapsamında KONDA tarafından hazırlanan raporun ardından kaleme alınan bu çalışmada öncelikle internet ve sosyal medya ile ilgili olarak ve ifade özgürlüğü bağlamında ortaya çıkan uluslararası standartlar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda Türkiye açısından hukuken bağlayıcı olmalarından hareketle özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Konseyi’nin ortaya koyduğu standartlar dikkate alınmıştır. Bu noktada ikinci olarak özellikle Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan ve gayrimüslim azınlık gruplarına mensup kişilere yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler de araştırmanın bir parçasını oluşturmuş ve bu alanda ortaya çıkan uluslararası standartlar ortaya konulmaya çabalanmıştır. Uluslararası standartlar yanında üç AB üyesi devletin (Almanya, Birleşik Krallık, Fransa) belirtilen alanlarda yürürlükte olan mevzuatı da dikkate alınmaya çalışılmış ve bu ülkelerin ilgili alanlarda benimsediği yaklaşım üzerinde durulmuştur. Çalışmada internet ve sosyal medya ile ilgili ve ifade özgürlüğü ve nefret söylemi konuları bağlamında ortaya çıkmış olan uluslararası standartlarla 18 Bakınız, Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması Raporu, s. 18. 9 Türkiye’de gündeme gelen mevzuat ile üç AB üyesi ülkenin mevzuatı karşılaştırılmaya çalışılmıştır. Yapılan araştırma ve karşılaştırma sonucunda sonuç bölümünde ortaya çıkan farklılık ve olumsuzluklar belirlenerek olası bir yasal reform çalışmasına kaynaklık edebilecek bazı tespit ve önerilerde bulunulmaya çalışılmıştır. 10 I. İNTERNET ve İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ Sosyal medya organları giderek daha fazla oranda insan yaşamının bir parçası haline geliyor ve kişilerin kendilerini ifade etmesini, siyasi, sosyal ve kültürel yaşama katılmasını ve birbirleriyle iletişim içinde olmasını sağlıyor. Sosyal medya organları içerik ve görüşlerin yaratılması ve değişiminin sağlayarak ifade özgürlüğünün kullanılmasına ve gelişmesine büyük katkı sunmaktadır. Bu durumun sonucu ise demokrasinin ve toplumsal dayanışmanın güçlenmesidir. Bununla birlikte sosyal medya insan hakları ihlallerine de yol açabilmekte ve buna potansiyel bir zemin sunmaktadır. İnternet ve sosyal medya, özel hayatın gizliliğinden nefret söylemine kadar birçok mevcut sorunun boyutunu daha da artırmıştır. Bu noktada sorumluluk hem devlette hem bu tür hizmetleri sunan özel hukuk tüzel kişilerinde19 hem de kullanıcılar üzerindedir. İnternet ve sosyal medya üzerine bir çalışmanın başında öncelikle bazı kavramların tanımlanması gerekmektedir. Kavramlardan ilki olan “sosyal medya” kavramı aynı zamanda “web 2.0” olarak da adlandırılmaktadır ve kavram ile kullanıcı kaynaklı içerik (user generated content) yayınlayan sitelere gönderme yapmaktadır. Başka bir deyişle, bu sitelerin içeriği kullanıcıları tarafından oluşturulmaktadır. Bu tür sitelerde kullanıcılar yalnızca içeriğe ulaşan kişiler değil aynı zamanda birer içerik sağlayıcısı haline gelmektedir. Günümüzde sosyal medya organlarına Facebook, Twitter, Youtube, Instagram gibi siteler örnek verilebilir. Kavramlardan ikincisi “içerik sağlayıcı” kavramıdır. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Kanun’un (Bundan sonra “5651 sayılı Kanun” olarak ifade edilecektir) 2/f maddesine göre içerik sağlayıcı “internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek ve tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Sosyal Bu konuda örnek bir metin için bakınız, Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee of Ministers to member States on the protection of human rights with regard to social networking services, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1929453 (erişim:01.11.2015) 19 11 medya organlarında hesabı olan kişiler söz konusu sitenin sahibi olmamalarına karşın bilgi ve veri üreten, bunları değiştiren veya sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Sosyal medya organları kullanıcılarına içerik üretme ve paylaşma olanağı sağlamaktadır ve bu bakımdan içerik sağlayıcı kavramının geleneksel anlamını da değiştirmiştir. 5651 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre içerik sağlayıcı internet ortamında kullanıma sunduğu tüm içeriklerden sorumludur. Bu durumda kullanıcılardan birisi tarafından paylaşılan bir içerikten dolayı ilgili sosyal medya organının sorumluluğuna gidilmesi tartışmalı hale gelmektedir. Bu şekilde bir ayrımın yapılmaması Türkiye’de zaman zaman Twitter, Youtube gibi sitelere yönelik getirilen erişim engellemeler bakımından büyük sorun oluşturmaktadır. Gündeme gelen bir diğer kavram ise “erişim sağlayıcı” kavramıdır. 5651 sayılı Kanun’un 2/e maddesine göre erişim sağlayıcı “kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.20 Erişim sağlayıcılar kullanıcılara internet bağlantısı sağlayan kurum veya kuruluşlardır ve bu çalışma açısından kavram üzerinde durulmayacaktır. Çalışmada gündeme gelen dördüncü kavram ise “yer sağlayıcı” kavramıdır ve 5651 sayılı Kanun’un 2/m maddesine göre yer sağlayıcı “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Yer sağlayıcılar esas olarak web sitelere barındırma (hosting) hizmeti sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Türkiye hukukunda sosyal medya sitelerinin içeriklerini kendileri oluşturmadığı, kullanıcılar tarafından oluşturulduğu için yer sağlayıcı olarak kabul edilmesi mümkündür. Bununla birlikte 5651 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre yer sağlayıcıların yer sağlayıcılık bildiriminde bulunması gerekmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda 10.000 TL’den 100.000 TL’ye kadar idari para cezası İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ise 3/1-f maddesinde “İnternet toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlamıştır. 20 12 verilebilecektir. Sosyal medya organları bu tür bir bildirimde bulunmamaktadır ve kendilerine herhangi bir para cezası da uygulanmamaktadır. Bu nedenle sosyal medya organlarının yer sağlayıcı sayılması mümkün olmakla birlikte bu durumun 5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemelerle uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir. Yer sağlayıcılar, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği haberdar edilmesi durumunda yayından çıkarmakla yükümlüdür. Sosyal medya organlarının yer sağlayıcı olarak kabul edilmesi durumunda 5651 sayılı Kanun’a aykırı içerikleri haberdar edildiği takdirde çıkarmakla yükümlüdür. Çalışmada yer veya hizmet sağlayıcılar değil, kullanıcılar ve sosyal medya söz konusu olduğunda içerik sağlayıcılar ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılmaya çalışılmıştır. A- Uluslararası Standartlar 1. Genel Olarak İfade Özgürlüğü İnternet ve sosyal medyanın yaygınlaşması insan hakları alanında birçok olanağı ve sorunu beraberinde getirmiştir. İnsan hakları alanında ortaya çıkan sorunlardan ilki ifade özgürlüğü ile ilgilidir. Günümüzde genel olarak internet ve özel olarak ise sosyal medya hem kişilerin bilgi ve düşüncelere eriştiği hem de bunları diğer kişilerle paylaştığı önemli bir mecra haline gelmiştir. Geleneksel medya organları giderek daha az sayıda kişinin bilgi ve düşüncelerini paylaştığı veya bunlara eriştiği mecralar iken internet ve sosyal medyanın dünya üzerinde milyarlarca kişinin bilgi ve düşüncelerini dolaşıma soktuğu veya bunlara eriştiği temel mecra haline geldiği söylenebilir. Bu durum hem geleneksel medya organlarına göre şekillenmiş hukuk kurallarının bu yeni olgu karşısında yetersiz kalmasına hem de beraberinde ifade özgürlüğü alanında yaygın sorunların yaşanmasına yol açmaktadır. İfade özgürlüğü Türkiye’nin insan hakları sicili bakımından özellikle öne çıkan başlıklardan bir tanesidir. Türkiye ifade özgürlüğüne yer veren tüm insan 13 hakları belgelerine taraf olmuş olmasına ve Anayasa’nın 90. maddesinde 2004 yılında gerçekleştirilen değişiklik sonrasında, bu belgeler Türkiye hukukunda kanunlarla bir çatışma ortaya çıktığında öncelikle uygulanabilir hale gelmesine rağmen, ne yazık ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde (AİHM) 2014 yılı sonuna kadar ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair verilen 591 kararın 248’i Türkiye aleyhine yapılan başvurulardan oluşmaktadır. Türkiye halihazırda AİHM nezdinde ifade özgürlüğünü uzak ara en çok ihlal eden ülke durumundadır.21 Avrupa Konseyi’ne üye ve AİHM’ye taraf olan ülkeler arasında yer alan ve nüfusu Türkiye ile karşılaştırılabilir durumda olan Almanya (7), Birleşik Krallık (11), Fransa (31), İspanya (4), İtalya (8), Portekiz (19), Romanya (22), Rusya (26), Ukrayna (10) gibi devletlerle karşılaştırıldığında tümünden daha fazla ihlale yol açtığı görülmektedir. Bu rakamlar Türkiye’nin ciddi bir ifade özgürlüğü sorunu olduğunu açık bir şekilde göstermektedir. Son yıllarda internet ve sosyal medya alanında ortaya çıkan ifade özgürlüğü ihlalleri de dikkate alındığında mevcut sorunun belki de artarak, hatta sorunun giderek kronik hale gelerek devam ettiği söylenebilir. İfade özgürlüğünün hayata geçirilmesi günümüzde demokrasi açısından bir turnusol kâğıdı işlevi görmektedir ve belki de bir ülkede demokrasinin düzeyini ortaya koyan en önemli göstergelerden birisidir. AİHM’ye göre de ifade özgürlüğü “toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun asıl temellerinden birini oluşturmaktadır.”22 İfade özgürlüğünün kapsamına eleştiri özgürlüğü de girmektedir ve bir ifade ne kadar Bakınız, http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2014_ENG.pdf (erişim:01.11.2015) 22 AİHM, Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesine göre: “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içerir. Bu Madde devletlerin yayıncılığı, televizyon veya sinema işletmelerini izin alma koşuluna bağlamasını engellemez. 2. Bu özgürlüklerin kullanımı, beraberinde ödev ve sorumlukları getirdiği için, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu emniyeti menfaatlerine, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi veya yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi için yasa tarafından öngörülen ve demokratik toplumda gerekli olan formalitelere, koşullara, kısıtlamalara veya cezalara tabi tutulabilir.” 21 14 sert olursa olsun ifade özgürlüğü kapsamında koruma görebilmektedir. Hatta ifade özgürlüğü “... yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi veya düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya nüfusun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için” de geçerlidir. Bu tür düşüncelerin dile getirilmesi, “çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir.” Aksi bir durumda demokrasiden söz edilmesi mümkün değildir.23 İfade özgürlüğü bünyesinde “görüş sahibi olma özgürlüğü”, “bilgi ve düşünceyi edinme özgürlüğü” ve “bilgi ve düşünceyi yayma özgürlüğü” şeklinde üç farklı özgürlüğü barındırmaktadır. Bunlardan ilki olan “görüş sahibi olma özgürlüğü”, kişilerin herhangi bir müdahale olmaksızın görüş oluşturabilmesini ve görüşlerini değiştirebilmesini güvence altına almaktadır. “Görüş sahibi olma özgürlüğü” özgürlük kişinin görüşlerini açıklamama hakkını da içermektedir. 24 Dolayısıyla kimse düşüncelerini ve görüşlerini açıklamak zorunda bırakılamaz. Bu kapsamda hiç kimsenin görüşleri nedeniyle diğer insan haklarından yoksun bırakılamaması gerekmektedir. Örneğin bir kişinin siyasi görüşleri nedeniyle devlet memurluğundan çıkarılması “görüş sahibi olma özgürlüğü”nün ihlalini oluşturabilmektedir.25 Bilgi ve düşünceyi edinme özgürlüğü ise bilgi edinme hakkını, medya organlarının kamusal işlerle ilgili bilgilere erişim hakkını ve kamunun ifadelerin dile getirildiği mecralara erişimi hakkını kapsamaktadır.26 Bilgi ve düşünceleri yayma hakkı ise kişinin sahip olduğu düşünceleri ve bilgileri herhangi bir engelle karşılaşmaksızın farklı mecralarda yaygınlaştırabilmesini koruma altına almaktadır. Genel olarak internet, özel olarak ise sosyal medya ifade özgürlüğünün bünyesinde bulunan tüm bu özgürlüklerin gündeme gelebileceği bir mecradır. AİHM, Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49. United Nations Human Rights Committee, General Comment No. 34, Article 19: Freedoms of Opinion and Expression, para 9-10, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC% 2fGC%2f34&Lang=en (erişim:01.11.2015) 25 AİHM, Vogt v. Germany, Appl. No. 17851/91, 26.09.1995. 26 Human Rights Committee, General Comment No. 34, para 9-18-19. 23 24 15 Bu araçlar vasıtasıyla bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yaygınlaştırma aynı anda gerçekleşebilmektedir. Ayrıca herhangi bir konuda görüş sahibi olma noktasında internet ve sosyal medya temel araç haline gelmiştir ve bunlara erişim görüş oluşturma noktasında bugün için olmazsa olmaz niteliktedir. İfade özgürlüğünün öznesi herkestir. Diğer bir deyişle kategorik olarak herhangi bir grup veya kişinin bu haktan yararlanabilmesi esastır. İfade özgürlüğü gerçek veya tüzel kişi ya da dil, din, etnik köken, cinsiyet, cinsel yönelim vs. gibi bir kimlik veya herhangi bir meslek ayrımı yapılmaksızın herkes için geçerlidir. Bu özgürlüğünü kullanan kişinin statüsü, kimliği veya kullandığı ifade ancak ifade özgürlüğünün sınırlanmasında bir önem arz etmektedir.27 İfade özgürlüğüne içerik bakımından da kategorik olarak bir sınırlama getirilmemiştir. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, dini, ahlaki, ticari, akademik vs. her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Bu noktada genel kuraldan bazı ifadeler söz konusu olduğunda bir ölçüde ayrılınmaktadır ve nefret söylemi gibi bazı istisnalar gündeme gelebilmektedir. Bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamına girip girmediğine karar sınırlanamayacağı verilmesinin ardından değerlendirilmektedir. bu kez Günümüzde ifadenin faşizm, sınırlanıp ırkçılık, ayrımcılık, savaş propagandası veya nefret içerikli ifadelerin genel olarak ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağı kabul edilmektedir. Bu tür bir sınırlama ifade özgürlüğünün “olumlu” yönde sınırlanması olarak kabul edilebilir. Nefret içerikli ifadelerin mağdurların şiddete yol açabilecek şekilde tepki göstermesine yol açabileceği, mağdurlara yönelik şiddet olaylarını tahrik edebileceği ve bu şekilde bir zarar ortaya çıkmasa dahi ifadelerin başlı başına bu tür ifadelere muhatap olan kişiler açısından zarar meydana getirebileceği kabul edilmektedir.28 Bu noktada nefret içerikli ifadeler ile sert eleştiri niteliğindeki ifadeler arasındaki sınırın tayin edilmesi gerekmektedir. Elbette bunu her somut olayda yapmak her zaman kolay olmamaktadır. Bir ifadenin nefret söylemi olarak kabul 27 P. Van Dijk, G.J.H. Van Hoof, Arjen Van Rijn, Leo Zwaak (eds.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2006, s. 776. 28 Wojciech Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, LDT, Ankara, 2002, s. 299. 16 edilmesinin ardından nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin sert eleştiri kabul edilmesi ve koruma görmesi mümkün değildir. AİHM tarafından da bu yaklaşım benimsenmiştir ve bu durumun altında yatan nedenlerden biri olarak Avrupa’da 2. Dünya Savaşı sırasında yaşanan Yahudilere, Çingenelere ve engellilere yönelik soykırım gibi kötü deneyimler gösterilmektedir.29 AİHM ayrıca Nazi ideolojisinin yüceltilmesi, ırkçılık, anti-semitizm gibi konularda devletler tarafından ifade özgürlüğünün sınırlanmasını AİHS ile uyumlu bulabilmektedir. 2. Devletin Yükümlülükleri İnsan hakları, hem kişiler ile devlet, hem de kişilerin kendi aralarındaki ilişkilerde gündeme gelebilmektedir. İnsan haklarının ortaya çıkışındaki esas amaç, kişi ile devlet arasındaki ilişkiler için kurallar oluşturmak, bireyin karşısında devletin iktidarını sınırlandırmaktır. Bu noktada insan hakların devletler açısından doğurduğu ilk yükümlülük kişilerin haklarını ihlal etmemek ve hakların kullanılmasını engellememektir. Devletlerin yalnızca insan hakları ihlallerinden kaçınma değil aynı zamanda bireyleri diğer kişilerin ihlallerinden koruma yükümlülüğü altındadır. Geçmişte daha çok kişi-devlet ilişkisi kapsamında ortaya çıkan ihlaller çerçevesinde gündeme gelen insan hakları günümüzde toplumsal ilişkilerin çeşitlenmesi ve gelişmesi ile kişiler arasında ortaya çıkan ihlalleri de gündemine almıştır. Bu durum ifade özgürlüğü açısından da geçerlidir ve diğer kişilerden, başka bir değişle devlet-dışı aktörlerden gelebilecek müdahalelere karşı kişilerin ve kişi gruplarının devlet tarafından korunması gerekmektedir. İnsan hakları devletlere çeşitli biçimlerde yükümlülükler getirmektedir ve bu yükümlülüklerin hepsi aynı derecede önemlidir. Yükümlülüklerle ilgili iki farklı şema ortaya çıkmıştır. İlk şemaya göre devletlerin insan hakları alanında, insan haklarına saygı göstermek, insan haklarını korumak, yerine getirmek ve Oktay Uygun, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İfade Özgürlüğünün Sınırları”, Kamu Hukuku İncelemeleri, XII Levha, İstanbul, 2011, s. 141. 29 17 geliştirmek şeklinde bir dizi yükümlülüğü mevcuttur. Devletlerin insan haklarına saygı göstermesi, hak sahibi olan kişilerin haklarından faydalanmasını engellememeyi gerektirir. İnsan haklarının korunması yükümlülüğünde ise, insan haklarının devlet veya devlet-dışı aktörler tarafından ihlal edilmemesinin güvence altına alınması söz konusudur. İnsan haklarını yerine getirme yükümlülüğü ise devletlerin, herkesin insan haklarından faydalanmasını sağlamak için etkin bir şekilde adım atması gerektiği anlamına gelir. İnsan haklarını desteklemek, insan hakları ile hakların savunulmasının imkânları konusundaki farkındalığı artırmak ve başkalarının haklarına saygı gösterme soru mluluğu konusundaki bilincin yükseltilmesi anlamına gelmektedir. Herhangi bir insan hakkı için bu yükümlülüklerin hepsi çeşitli düzeylerde gündeme gelmektedir. Örneğin ifade özgürlüğü söz konusu olduğunda devletin kişinin bu özgürlüğüne müdahale etmemesi, bir kişinin ifade özgürlüğüne müdahale edildiği zaman bu kişiyi koruması, bireylerin ifade özgürlüklerini kullanabilmeleri için gerekli önlemleri almaları gerekmektedir. Yükümlülüklerle ilgili başka bir şemada ise iki yönlü yükümlülük gündeme gelmektedir. Devletler olumlu (pozitif) anlamda idari, hukuki tedbirleri almak ve uygulamaya geçirmek zorundadır. Bu sayede insan hakları ihlallerinin önüne geçilebilecektir. Diğer yönden ise, olumsuz (negatif) anlamda da yükümlülükleri vardır ve bu yükümlülük bizzat kendisinin insan hakları ihlallerine yol açmaması gerektiğini ifade eder. İfade özgürlüğü insan hakları ile ilgili yapılan sınıflandırmalar çerçevesinde ilk kuşak haklar arasında yer almaktadır. Devletin, hakkı ihlal etmemek gibi bir negatif yükümlülüğü vardır. Devlet, ifade özgürlüğü söz konusu olduğunda hareketsiz kalma, karışmama, kaçınma gibi “olumsuz” bir tutum takınmalıdır. Ancak hakkın kullanılabilirliği açısından bu tavır yeterli değildir. AİHM ifade özgürlüğüne yönelik devlet-dışı aktörlerden kaynaklanan tehditlere karşı koruma sağlanması gerektiği görüşündedir.30 Devletin ifade özgürlüğü söz konusu olduğunda ayrıca yasal düzenleme yapması, kurumsal yapı oluşturması, idari önlemler alması, bazı kamu hizmetlerini finanse etmesi 30 AİHM, Özgür Gündem v. Turkey, Appl. No. 23144/93, 16.03.2000. 18 vb. bazı önlemleri alması gerekmektedir.31 Dolayısıyla günümüzde ifade özgürlüğü her iki yükümlülüğü de gündeme getirmektedir. Ayrıca söz konusu yükümlülükler yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarını değil, hangi düzeyde olursa olsun ulusal, bölgesel veya yerel diğer tüm kamu makamlarını kapsamaktadır. Yükümlülükler devlet-dışı aktörlerin diğer kişilerin ifade özgürlüklerini kullanılmasını engelleyebilecek fiilleri bakımından da geçerlidir.32 Yükümlülüklerle ilgili belirtilenler ışığında devlet veya herhangi bir başka kişi veya grup tarafından azınlık gruplara mensup kişilerin ifade özgürlüğünün ihlal edilmemesi ve bir ihlal ortaya çıktığında bu durumun ortadan kaldırılması için gerekli önlemleri almalıdır. Aynı zamanda azınlık grupların ifade özgürlüğünü kullanmasını engelleyen devlet veya diğer kişilerden kaynaklanan engellerin de kaldırılması devletin yükümlülükleri arasındadır. Belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hem ifade özgürlüğünün hem de bu özgürlükle beraber ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi anlamına gelecektir. Son olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzuyla İlgili CM/Rec (2014) 6 sayılı Tavsiye Kararı’nın (Bundan sonra “İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu” olarak anılacaktır) 5.2 ve 5.3 paragraflarında internette hakların ve özgürlüklerin kullanılmasının AİHM’nin ilgili içtihatları ışığında, AİHS’ye aykırı olup olmadığının düzenli aralıklarla değerlendirilmesi ve bir aykırılık ortaya çıktığında söz konusu hak ve özgürlüklerin önündeki kısıtlamaların kaldırılmasını; internet kullanıcılarının hak ve özgürlükleri kısıtlandığında veya haklarının ihlal edildiğini düşündüklerinde, etkili yasal çözümlere erişimlerinin temin edilmesini tavsiye etmektedir.33 3. Sınırlama Rejimi 31 Uygun, s. 132. Human Rights Committee, General Comment No. 34, para 7. 33 Recommendation CM/Rec (2014) 6 of the Committee of Ministers to Member States on a Guide to Human Rights for Internet Users, para 5.2 ve 5.3, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2184807&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColor Intranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (erişim:01.11.2015) 32 19 İfade özgürlüğüne içerik bakımından kategorik olarak bir sınırlama getirilmemiştir ve sınırlama yalnızca ifadenin kullanılış biçimine ilişkin olarak ortaya çıkmaktadır. Bu noktada AİHS bu konuda herhangi bir sınırlama öngörmemişken, Anayasa’da yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili düzenlemeler ise içerik bakımından bazı açık sınırlamalar getirmiştir. AİHS’nin 10. maddesinde ifade özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili olabilecek üç farklı düzenleme söz konusudur. Bu düzenlemeler “radyo, televizyon yayıncılığının ve sinema işletmeciliğinin izne bağlanması”, ifade özgürlüğü hakkını kullanan kişilerin “ödev ve sorumluluklarına” yapılan gönderme ve madde metninde yer alan meşru amaçlarla gerçekleştirilecek sınırlamalardır. AİHS’de internet ile ilgili açık bir düzenleme olmadığı için “radyo, televizyon yayıncılığının ve sinema işletmeciliğinin izne bağlanması” ile ilgili düzenlemenin internet bağlamında uygulanmasının mümkün olmadığını söylemek gerekir. Bu noktada internet ve sosyal medya kullanımı söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün “ödev ve sorumluluk” içerisinde kullanılması beklenmektedir ve bazı durumlarda, sınırlama ölçütlerine uygun olmak kaydıyla, meşru amaçlarla sınırlama getirilmesi mümkün olabilmektedir. İfade özgürlüğü ile ilgili olarak dünyada ortaya çıkmış “içerik bakımından sınırlanamayacağını” savunan ve “bazı meşru amaçlarla ve öngörülen amaçla orantılı olarak” ifade özgürlüğünün sınırlanabileceğini savunan iki önemli yaklaşım söz konusudur. İfade özgürlüğünün içerik bakımından sınırlanabileceğini savunan yaklaşım bazı türde ifadelerin kategorik olarak ifade özgürlüğünün öngördüğü korumadan yararlanamayacağı ve hatta ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması anlamına geleceği görüşündedir. 34 Örneğin nefret içerikli ifadeler bu farklı yaklaşımların ayrım noktalarından birisini oluşturmaktadır. AİHS’nin 10. maddesinde ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin hukuken öngörülmüş olması, meşru bir amaç izlemesi ve müdahalenin 34 Uygun, s. 128. 20 demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. AİHM hangi durumların bir müdahale olarak yorumlanacağı konusunda geniş bir yaklaşım benimsemiştir. Bu noktada, devlet tarafından verilen ve uygulanan erişim engelleme kararları gibi açık müdahaleler kadar, yayınlamanın ardından ifade özgürlüğünü kullanan kişi hakkında yargısal usullerin harekete geçirilmesi gibi müdahaleler de söz konusu olabilmektedir.35 AİHM, ifade özgürlüğüne gerçekleştirilen müdahalelerde, müdahalenin ağırlığını incelerken müdahalenin ifade özgürlüğüne en az zararlı ve en az caydırıcı etkiye yol açan araç olmasını beklememektedir. Ancak bir kişi cezai yaptırımla karşılaşmamış, örneğin cezası ertelenmiş veya durdurulmuş olsa da, yalnızca ceza tehdidi altında olmasını dahi orantısız bulabilmektedir.36 Ayrıca yüksek miktarda tazminat öngörüldüğünde de bir müdahalenin varlığı kabul edilmektedir. 37 İfade özgürlüğüne getirilen sınırlamaların bir ihlale yol açıp açmadığına dair yapılacak bir yargısal değerlendirmede ilk ölçüt sınırlandırmanın bir yasal dayanağının olup olmadığına dairdir ve esasen bir hukuki dayanak denetimi anlamına gelmektedir.38 Bu kapsamda sınırlamanın dayanağını oluşturan yasal düzenlemelerin kişiler bakımından erişilebilir ve öngörülebilir olması büyük önemdedir. AİHM’ye göre “Vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, ‘yasa’ olarak kabul edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin doğuracağı sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve gerekiyorsa uygun bir danışmayla, önceden görebilmelidir...”39 Bu ölçütün yerine getirilmediği durumda AİHM tarafından inceleme sonlandırılmakta ve bir sonraki ölçüte geçilmemektedir.40 35 Clare Ovey, Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2002, s. 277. 36 AİHM, Erdoğdu and İnce v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 25067/94, 25068/94, 08.07.1999, para 53. 37 AİHM, Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom, Appl. No. 18139/91, 13.07.1995. 38 David Harris, Michael O’Boyle, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 444. 39 AİHM, Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988, para 29. 40 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 474. 21 Sınırlamada ikinci ölçüt ile sınırlamanın hukuki düzenlemelerde sınırlı sayıda öngörülmüş olan ve yorum yoluyla kapsamının genişletilmesi mümkün olmayan meşru amaçlardan gerçekleştirilmediğine fıkrasında ifade biri odaklanılmaktadır. özgürlüğünün ulusal doğrultusunda AİHS’nin 10. güvenliğin gerçekleştirilip maddesinin korunması; ikinci toprak bütünlüğünün korunması; kamu emniyetinin korunması; düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi; sağlığın korunması; ahlakın korunması; başkalarının şöhretinin veya haklarının korunması; gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi ve yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi şeklinde dokuz amaçla sınırlanması mümkündür. Burada sayılan meşru amaçlar arasında en çok tartışmaya yol açanı belki de “ahlakın korunması” amacıdır.41 Ahlak kavramına dair Avrupa’da bir konsensüsün mevcut olmaması AİHM’yi taraf devletlere bu konuda daha fazla takdir alanı tanımaya yöneltmiştir. Ancak bu takdir alanı sınırsız değildir ve AİHM’nin denetimi altındadır. Üçüncü ve son ölçütte ise ifade özgürlüğünün sınırlanmasının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı değerlendirilmektedir. Demokratik bir toplumda gereklilik ölçütü ifade özgürlüğü ile ilgili başvurularda AİHM açısından en zahmetli ölçüt olarak adlandırılmaktadır. AİHM, bu ölçütü, bu yönde bir ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile ifade özgürlüğünü kullanan kişinin bu özgürlüğü arasında adil ve orantılı bir denge tutturan bir sınırlama ile karşılanabilecek, “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç baskısı” (pressing social need) olarak dile getirmektedir.42 Belirtilen bu üçlü test internet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü bakımından da geçerlidir. Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğü Özel Raportörü, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Medya Özgürlüğü Temsilcisi, Amerikan Devletler Örgütü İfade Özgürlüğü Özel Raportörü ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu İfade Özgürlüğü ve Bilgiye Erişim Özel Raportörü 41 42 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 477. Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 444. 22 tarafından 1 Haziran 2011 tarihinde yayınlanan “İfade Özgürlüğü ve İnternet Üzerine Ortak Deklarasyon”da (bundan sonra Ortak Deklarasyon olarak ifade edilecektir), ifade özgürlüğünün diğer tüm iletişim araçları gibi internet için de geçerli olduğu, internette ifade özgürlüğüne getirilecek kısıtlamaların uluslararası standartlara uygun olması gerektiği belirtilmiştir.43 Üçlü test yanında zaman zaman AİHM tarafından devletlerin takdir alanına da (margin of appreciation) gönderme yapıldığı görülmektedir. AİHM’nin ifade özgürlüğü alanında verdiği kararlar değerlendirildiğinde takdir alanı doktrininin önemli rol oynadığı söylenebilir. Takdir alanı, ifadenin konusu, ifadenin yöneldiği kişi veya kurum ve ifadenin sahibi gibi parametreler çerçevesinde somut duruma göre değişebilmektedir. Bu noktada devletler açısından takdir alanı dini veya ahlaki konularda daha geniş olabilirken, siyasi konularda asgariye inebilmektedir. AİHM içtihatları incelendiğinde ifadenin yöneldiği kişi bakımından devletlerin sınırlama yetkisinin en geniş olduğu alan yargı organlarına yönelik eleştiriler olarak kabul edilmektedir. Bu durumun altında yatan nedenlerin başında AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi” ifadesi yer almaktadır. Yargı organlarına karşı halkın güveninin sürdürülmesi noktasında yargıçların haksız ve gerçeğe aykırı saldırılardan korunması gerektiği kabul edilmektedir.44 Ancak yargı sisteminin düzgün bir şekilde işlemesine yönelik makul tartışmaların bir parçası olarak yargıçlara yöneltilen eleştirilerin sınırlandırılmasında devletin takdir alanı daralabilmektedir. Yargı organlarına yönelik eleştirilerin ardından ise, sırasıyla, sıradan kişilere yönelik eleştiriler, kamu görevlilerine yönelik eleştiriler, siyasetçilere ve uygulanan politikalarda sorumluluk üstlenen üst düzey bürokratlara yönelik 43 Joint Declaration on Freedom of Expression and the Internet, The United Nations (UN) Special Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE) Representative on Freedom of the Media, the Organization of American States (OAS) Special Rapporteur on Freedom of Expression and the African Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR) Special Rapporteur on Freedom of Expression and Access to Information, para 1/a, http://www.osce.org/fom/78309?download=true (erişim:01.11.2015) 44 Ovey-White, s. 288-289. 23 eleştiriler ve en son olarak devlete, hükümete ve yargısal işlev görmeyen diğer devlet kurumlarına yönelik eleştiriler gelmektedir. Sayılanlar sınırlama yetkisinin en genişten en dara doğru sıralanmış halidir.45 Yine AİHM tarafından yapılan denetimde siyasetçilerin ve gazetecilerin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalelerde daha katı bir denetim gerçekleştirildiği belirtilmektedir.46 Sanatsal ve ticari ifadeler noktasında ise daha düşük düzeyde bir koruma sağlandığı ifade edilmektedir.47 4. İfadenin Türüne Göre Kapsam Siyasi İfadeler İfade özgürlüğü söz konusu olduğunda en çok gündeme gelen ifade türü siyasi ifadelerdir. AİHM’ye göre siyasi tartışma özgürlüğü “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesidir”48 ve hükümetler yalnızca yasama organı ve yargı organlarınca denetlenmemelidir, aynı zamanda halk ve kitlesel medya tarafından da denetlenmesi gerekmektedir.49 Hükümetler hem en ağır eleştirilere hoşgörü göstermek zorunda hem de öngördükleri sınırlayıcı önlemlerin ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki doğurmasını engellemelidir. Kamusal organların denetimi bir yurttaşlık görevidir ve yurttaşların bu görevi yerine getirirken ağır ve sert bir üslup kullanması mümkündür. Hükümet kendisine yöneltilen ağır ve sert eleştirilere etkili bir şekilde cevap verebilecek bir konumdadır. Özellikle siyasetçilerin ifade özgürlüğünü kullandığı durumlarda daha az sınırlayıcı olabilecek müdahaleye başvurulması beklenmektedir. 50 Uygun, s. 147; Sibel İnceoğlu, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Çoğulculuk”, Çoğulcu Demokrasi Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve İnsan Hakları Toplantısı, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2011, s. 97-103. 46 Uygun, s. 148; İnceoğlu, s. 104-106. 47 Ovey-White, s. 279. 48 AİHM, Lingens v. Austria, Appl. No. 9815/82, 08.07.1986, para 41-42. 49 AİHM, Şener v. Turkey, Appl. No. 26680/95, 18.07.2000, para 40. 50 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 455. 45 24 AİHM’ye göre siyasetçilere yönelik eleştirilerin sınırı özel kişilere göre daha geniştir ve bu durum günümüzde yerleşik bir ilke haline gelmiştir.51 Siyasi ifadelerin kapsamına siyasetçilerin özel yaşamına dair eleştiriler veya haberler de girmektedir. Başka bir kişi ile ilgili olduğunda daha kolay sınırlanması mümkün olan bu tür ifadeler, siyasetçiler söz konusu olduğunda kamu yararı kapsamında değerlendirilebilmektedir.52 Siyasetçiler bu tür bir çalışma içerisine girerek medyanın ve diğer kişilerin yakından denetimine açık olmayı ve kamuoyunca tanınan bir kişi olmayı bilerek tercih etmiş kabul edilmektedir53 ve bu nedenle kendilerine yöneltilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek durumundadır.54 Sanatsal İfadeler İfade özgürlüğü kapsamında gündeme gelen bir diğer ifade kategorisi sanatsal ifadelerdir. Sanat özgürlüğü insanlığın zenginleşmesi ve medeniyetin çeşitliliği için yaşamsal önemde görülmektedir.55 Türkiye’nin de taraf olduğu Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 15. maddesine göre “Bu sözleşmeye taraf devletler... yaratıcı faaliyetler için zorunlu olan özgürlüğe saygı göstermeyi taahhüt ederler.” AİHS’nin ifade özgürlüğünü koruyan 10. maddesi doğrudan sanatsal ifade özgürlüğüne gönderme yapmasa dahi ortaya konulan yaklaşım sanatsal ifade özgürlüğünün ifade özgürlüğüne içkin olduğu yönündedir. AİHM’ye göre ifade özgürlüğü “...özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında, kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikirlerin değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratan sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir. AİHM, Brasilier v. France, Appl. No. 71343/01, 11.04.2006, para 41. Uygun, s. 183; İnceoğlu, s. 98-100. 53 AİHM; Lingens v. Austria, Appl. No. 9815/82, 08.07.1986, para 42; Prager and Oberschlick v. Austria, Appl. No. 15974/90, 26.04.1995, para 57-59; Incal v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 22678/93, 09.06.1998, para 54. 54 AİHM, Dabrowski v. Poland, Appl. No. 18235/02, 19.12.2006, para 35. 55 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 458. 51 52 25 Sanat eserleri yaratan, sergileyen veya dağıtan kişiler demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunmaktadır.”56 AİHM kararlarına bakıldığında sanatsal ifadelere siyasi ifadelere kıyasla daha az ayrıcalıklı bir konum verildiği görülmektedir.57 Ancak sanatsal ifadeler söz konusu olduğunda da, örneğin bir sanat eserinde şiddete çağrı olarak nitelendirilebilecek bazı ifadeler mevcut olsa dahi ifade özgürlüğüne yine de daha fazla ağırlık verilebilmektedir.58 Bir siyasetçi tarafından şiddete çağrı niteliğinde görülebilecek bazı düşünce açıklamaları daha kolay sınırlamaya tabi olabilecekken sanatsal ifadeler açısından bu kez daha fazla koruma görebilmektedir. Bu yaklaşım siyasi ifade ve sanatsal ifade kategorilerinin iç içe geçtiği durumlarda ortaya çıkabilmektedir. Bu tür bir durumda söz konusu ifade siyasi ifade olarak nitelendirildiği durumda sağlanan korumanın kapsamı daha geniş olabilmektedir. Dolayısıyla sanatsal ifadeler açısından da bir farklılığın ortaya çıktığı ve siyasi içerikli sanatsal ifadelerin de başka içeriğe sahip diğer sanatsal ifadelerden daha fazla koruma gördüğü söylenebilir. Siyasi ifadeler için ortaya çıkan bu durum başka ifadelerle ilgili sergilenen yaklaşım karşısında daha belirgin hale gelmektedir. Özellikle müstehcen ifadeler söz konusu olduğunda değer yargıları bir toplumdan diğerine ve hatta aynı toplum içerisinde farklı kişiler bakımından farklılaşabildiği için müstehcenlik ve sanat arasındaki sınırın çizilmesi her zaman kolay olamamaktadır. AİHM bu tür ifadelerle ilgili olarak verdiği kararlarda meşru amaçlar arasında bulunan genel ahlakın korunması nedenine dayalı olarak gerçekleştirilen müdahaleyi ifade özgürlüğüne aykırı bulmayabilmektedir.59 Ancak AİHM son yıllarda AİHM, Alınak v. Turkey, Appl. No. 40287/98, 29.03.2005, para 42. Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 458. 58 AİHM; Karataş v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23168/94, 08.07.1999, para 52. 59 AİHM bir kararında hayvanlarla cinsel ilişkiyi gösteren resimlerin halka açık bir biçimde sergilenmesinin ardından ressamın ceza kovuşturmasına tabi tutulması ve resimlere el konulmasını değerlendirmiştir. Mahkeme bu olayda başvurulan önlemin ahlakın korunması için gerekli olduğunu kabul etmiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan “ödev ve sorumluluk” ifadesine gönderme yapmıştır. Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988, para 34. Benzer nitelikli bir başka dava için bakınız, Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994. AİHM’nin bu kararları, Mahkeme’nin Müller ve OttoPreminger-Institut davalarında ortaya koyduğu yaklaşımın titizlikten uzak olması ve çoğulcu bir 56 57 26 içtihatlarında bu durumun tam tersi yönünde yorumlanabilecek kararlar vermeye başlamıştır. Örneğin, Mahkeme bir politikacının cinsel ilişki sırasında resmedildiği bir resimle ilgili alınan tedbir kararını ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştur. Mahkeme bir kararında hicivle ilgili şu saptamada bulunmuştur: “Hiciv sanatsal bir ifade biçimi ve toplumsal bir eleştiridir ve mübalağa ile gerçekliğin tahrifi biçiminde özünde mevcut olan özellikleri nedeniyle doğal olarak kışkırtmayı ve tahrik etmeyi amaçlar”.60 Mahkeme’nin sanatsal ifadelerin kışkırtıcı niteliğine özellikle vurgu yapması büyük önem taşımaktadır. Bu tür bir yaklaşım sanatsal ifadelerin de siyasi ifadeler gibi geniş koruma görmesinin yolunu açmaktadır. Akademik İfadeler İfade özgürlüğü akademik ifadeler bağlamında da gündeme gelebilmektedir. Akademisyenlerin çalıştıkları kurum veya konularla ile ilgili görüşlerini özgürce dile getirebilmesi, herhangi bir sınırlama olmaksızın bilgi ve gerçekleri yayma özgürlüğünü içeren akademik özgürlükler açısından büyük önem taşımaktadır.61 AİHM’ye göre akademisyenlerin araştırma yürütmelerine ve bulgularını yayınlamalarına yönelik sınırlamalar bu konuda oldukça dikkatli bir denetimi beraberinde getirecektir.62 demokraside sanatsal ifadenin mantıksal temellerinden bihaber olması nedeniyle eleştirilmiştir. Bakınız, Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 460. Yine bu yaklaşım haklı olarak siyasi alandaki çoğulculuğun ahlaki alanda kaybolması ve bu nedenle muhafazakâr bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir. Bakınız, İnceoğlu, s. 109. 60 AİHM, Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, Appl. No. 68354/01, 25.01.2007, para 31. 61 AİHM, Sorguç v. Turkey, Appl. No. 17089/03, 23.06.2009, para 35. 62 AİHM, Lunde v. Norway, (admissibility), Appl. No. 38318/97, 13.02.2001. Örneğin, AİHM, akademik nitelikli bir kitapta Türkiye’nin toprak bütünlüğüne aykırı olarak değerlendirilebilecek bazı ifadelerin şiddete teşvik niteliğinde olmadığını belirtmiş ve ciddi bir akademik çalışma niteliğini haiz olduğu için ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir. Bakınız, Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23536/94, 24408/94, 08.07.1999, para 64-65. Yine üniversitede ders verdiği dönemde derslerde Kürt sorunu ve Ermeni sorunu ile ilgili yaptığı açıklamalarla “ülke güvenliğini tehlikeye soktuğu” gerekçesiyle 1986 yılında İçişleri Bakanlığı kararıyla ülkeye girişi yasaklanan yabancı bir akademisyenin bu durumunun ifade özgürlüğüne aykırı olduğu ifade edilmiştir. Bakınız, Cox v. Turkey, Appl. No. 2933/03, 20.05.2010. 27 İfade özgürlüğü ve akademik çalışmalar kapsamında gündeme gelen bir başka konu ise kamu makamlarının elinde bulunan resmi kayıtların akademik çalışma yapmak isteyen kişiler açısından erişilebilir olup olmadığıdır. Bu noktada devletin ifade özgürlüğüne aykırı bir sınırlama getirmesi ifade özgürlüğünün ihlali kabul edilmiştir.63 Dolayısıyla akademik araştırmalar söz konusu olduğunda kamu makamlarının kural olarak elindeki bilgileri ve belgeleri sunma yükümlülüğü altında olduğu ve bu yükümlülüğün ortadan kalkması için Sözleşme’ye uygun bir sınırlamanın ortaya konulması gerekmektedir. Bu durum özellikle tarihsel gerçeklerin ortaya çıkarılması amacıyla gerçekleştirilen bilimsel çalışmalar için geçerlidir. Ticari İfadeler Ticari veya reklam niteliğindeki ifadelerde diğer ifade kategorileri kadar olmasa da ifade özgürlüğünün koruma alanında yer almaktadır. Yalnızca ekonomik amaçlarla hareket ediliyor olması ticari ifadeleri ifade özgürlüğünün koruma alanının dışına çıkarmamaktadır.64 Ticari ifadelere getirilen sınırlamalar büyük ölçüde “başkalarının şöhreti veya haklarının korunması” amacı ile haklı kılınmaya çalışılmaktadır. Bu noktada haksız rekabetin, uydurma ve yanıltıcı reklamların önlenmesi amacıyla getirilen sınırlandırmalar 10. madde bakımından haklı bulunabilmektedir.65 AİHM’nin ticari ifadelerle ilgili daha düşük standartlar uygulamakta ve taraf devletlere diğer ifade kategorilerine göre daha geniş bir takdir alanı bırakmaktadır.66 Ancak ticari nitelikli bir ifade, örneğin mikrodalga fırınların zararlı etkilerine dair iddialarda olduğu gibi 67 kamu yararını AİHM, Kenedi v. Hungary, Appl. No. 31475/05, 26.05.2009, para 43. Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 461. 65 AİHM, Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, Appl. No. 10572/83, 20.11.1989; Jacubowski v. Germany, Appl. No. 15088/89, 23.06.1994; Krone Verlag GmbH & Co KG v. Austria (No. 3), Appl No. 39069/97, 11.12.2003; Casado Coca v. Spain, Appl. No. 15450/89, 24.02.1994; Colman v. U.K., Appl. No. 16632/90, 28.06.1993. 66 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 464. 67 AİHM, Hertel v. Switzerland, Appl No. 25181/94, 25.08.1998, para 47. 63 64 28 ilgilendiren konularla ilgili olduğunda, AİHM tarafından yine yüksek bir denetim standardı uygulanabilmektedir.68 Dini ve Ahlaki Konulara İlişkin İfadeler İfade özgürlüğü kapsamında gündeme gelen bir diğer ifade kategorisi ise dini ve ahlaki konulara ilişkin ifadelerdir. AİHM, dini değerlere yapılan saldırılar konusundaki mevcut tutumunu, laik kesimin benimsediği değerlere yönelik ağır eleştiriler söz konusu olduğunda benimsemediği gerekçesiyle belki de haklı olarak eleştiri ile karşılaşmaktadır.69 AİHM bazı dini figürlere yönelik müstehcenlik de içeren bir filmin gösterimin engellenmesi ve filme el konulması ile ilgili bir davada dindar nüfusun dini inançlarının hakaret edici bir biçimde saldırıya maruz kalmamasının güvence altına alınmasının devletin takdir alanında kaldığı gerekçesiyle ifade özgürlüğüne aykırı bulmamıştır.70 Yine de bu tür kararların eski tarihli olması nedeniyle bugün gündeme gelebilecek bu tür ifadelerin belirli koşullarda ifade özgürlüğünden yararlanabilmesi mümkün gözükmektedir. AİHM’nin dini azınlık veya çoğunluk gruplara mensup olan kişilerin din veya inançlarını açığa vurma özgürlüğünü kullanmak istedikleri durumda, eleştiri ile karşılaşmalarını makul karşılamalarını, din veya inançlarının başkaları tarafından reddedilmesini ve hatta başkaları tarafından din veya inançlarına aykırı doktrinlerin yayılmasını hoşgörüyle karşılamalarını beklemektedir.71 Yine 2. Dünya Savaşı’nda yaşanan Yahudi soykırımında Katolik Kilisesi’nin rolünü sorgulayan bir yazı ile ilgili davada Mahkeme demokratik bir toplumda bu denli önemli tarihi olaylara yönelik bir tartışmanın serbest biçimde cereyan etmesinin temel olduğu görüşünü dile getirmiştir ve söz konusu yazıyı dine hakaret olarak yorumlamamıştır.72 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 464. Uygun, s. 149. 70 AİHM, Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994. 71 AİHM, Aydın Tatlav v. Turkey, Appl. No. 13470/87, 02.05.2006, para 27. 72 AİHM, Giniewski v. France, Appl. No. 64016/00, 31.01.2006, para 51. 68 69 29 Müstehcen İfadeler İfade özgürlüğünde gündeme gelen son ifade türü ise “müstehcen” nitelikteki ifadelerdir. “Müstehcen” içerikli ifadeler ifade özgürlüğü alanında büyük tartışma yaratmaktadır. Öncelikle bu alanda ortaya çıkan “pornografi”, “erotizm” ve “müstehcenlik” kavramlarının göreceli ve sınırlarının tespitinin çok kolay olmayan kavramlar olduğunu ifade etmek gerekir. “Porno” kavramı “amacı cinsel dürtülere yönelik olan, ahlaki değerlere aykırı düşen yayın, resim vs.” olarak tanımlanırken, “müstehcen” kavramı açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız olarak tanımlanmaktadır.73 Görüldüğü üzere pornografi cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yöneliktir ve bu anlamda müstehcenlikten farklılaşmaktadır. Bu kavramlarla bağlantılı bir diğer kavram ise “erotizm” kavramıdır ve “erotik” kelimesi “cinsel duyumlar veya onlara bağlı olan duyumların uyandırdığı duygu ve coşkularla ilgili olan” biçiminde tanımlanmaktadır.74 Erotizmde cinsellik konu edilebilirken pornografide cinsellik bir konudan öte bir nesnedir ve amaç cinselliği konu etmek yerine cinsel dürtüleri harekete geçirmektir. Bir çalışmada yaratıcının amacı eserin pornografik olup olmadığında belirleyicidir. Bu nedenle pornografi ile erotizm veya müstehcenlik kavramları arasında bir ayrıma gidilmelidir. Ancak bu tür bir ayrım ifade özgürlüğünün içerik bakımından kapsamı noktasında bir farklılık yaratmamaktadır. Bir sanat eseri pornografik olarak nitelendirilse dahi ifade özgürlüğünün koruması altındadır. Bu durum hem eserin amacının bizzat cinsel dürtüleri harekete geçirmek olduğu hem de pornografinin kendisinin bir çalışmanın konusu olduğu durumlarda geçerlidir. Ayrıca sanat eserleri söz konusu olduğunda sanatçının amacının her zaman belirlenebilir olmadığı veya farklı kişilerce amacın farklı yorumlanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu noktada ancak bu tür materyallere belirli yaş Bakınız, Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük, http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts (erişim:01.11.2015) 74 Bakınız, Büyük Türkçe Sözlük. 73 30 grubunun altında olan kişilerin erişimine yönelik kısıtlama getirilebilir. Bunun ötesine geçen müdahaleler ifade özgürlüğüne aykırılık yaratabilecektir. Günümüzde pornografik olmamasına rağmen “müstehcen” içerikte kabul edilebilecek ifadeler “ahlakın korunması” veya “başkalarının şöhreti veya haklarının korunması” amaçlarıyla sınırlamaya tabi tutulabilmektedir. AİHM bu tür ifadelerde taraf devletlere geniş takdir yetkisi tanıma eğilimindedir.75 Bu durumun nedeni olarak bu tür konularda Avrupa’da ortaklaşılmış bir standardın yokluğu gösterilmekte ve taraf devletlerin takdir alanı geniş tutulmaktadır. Yine ahlak kavramı kültürel görelilik çerçevesinde bir toplumdan diğerine değişkenlik gösterdiği için müstehcenlik ve sanat arasındaki sınırı çizmek çoğu kez kolay gözükmemektedir.76 AİHM’ye göre “farklı taraf devletlerin iç hukuklarında yeknesak bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere dair bakış açısı, özellikle konu hakkındaki görüşlerin hızla ve geniş kapsamlı olarak evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir.”77 Yukarıda da ifade edildiği üzere sanatsal ifadeler söz konusu olduğunda AİHM’nin yaklaşımı değişim göstermektedir. Bu durumda “müstehcen” kabul edilebilecek bir ifade sanatsal ifadenin bir parçasını oluşturuyorsa ifade özgürlüğünün korumasından yararlanması mümkündür. 78 5. Kullanılan Araçlar Bakımından Kapsam İfade özgürlüğüne sağlanan koruma yalnızca içerik açısından değil bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçlar açısından da geniş kapsamlıdır.79 İfadenin yazılı veya sözlü ya da görüntülü veya sesli olarak yaygınlaştırılması, resim, kitap, gazete, film, müzik, Örneğin bakınız, AİHM, Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994; I.A. v. Turkey, Appl. No. 42571/98, 13.09.2005; Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24.05.1988. 76 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 459. 77 AİHM; Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 48. 78 Bakınız, AİHM; Akdaş c. Turkey, Appl. No. 41056/04, 16.02.2010. 79 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 445. 75 31 pankart, broşür gibi herhangi bir araçla ve herhangi bir içerikte dile getirilmesi mümkündür.80 Hatta susma bile bir ifade biçimidir ve kimi zaman ifade özgürlüğünün koruması altındadır. Bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma olanağı günümüzde internet gibi yeni teknolojilerin gelişimi ile daha da genişlemiştir. Bugün internet siteleri açısından gerek site sahiplerinin gerekse sitelerin kullanıcıların ifade özgürlüğüne sahip oldukları tartışmasız olarak kabul edilmektedir. İfade özgürlüğü halkın ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın bilgi ve düşünceleri edinme hakkını güvence altına almıştır. AİHS’nin 10. maddesinde yer alan “ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın” ifadesi bilgiyi ve düşünceleri sınır ötesine yayma ve sınır ötesinde dile getirilen bilgi ve düşünceleri edinme hakkına gönderme yapmaktadır. AİHM’ye göre erişilebilirliği ve büyük miktarda bilgiyi saklama ve iletme kapasitesi nedeniyle internet halkın haberlere erişiminin güçlendirilmesi ve genel olarak bilginin yaygınlaşmasının kolaylaştırılması açısından önemli bir rol oynamaktadır.81 Bunun yanında AİHM’ye göre internet, bilgi depolama ve iletim kapasitesi anlamında yazılı basından özellikle farklı bir bilgi ve iletişim aracıdır. Dünya çapında milyarlarca kullanıcıya hizmet sunan bir elektronik ağın yazılı basın ile aynı düzenlemelere ve denetime tutulması mümkün değildir. Mahkeme’ye göre internette iletişim ve internette mevcut içeriklerin insan hak ve özgürlüklerinin kullanımı ve bunlardan yararlanma açısından oluşturduğu risk yazılı basının oluşturduğu riskten şüphesiz daha fazladır.82 B- Türkiye Mevzuatı 1. Anayasa’da İfade Özgürlüğünün Kapsamı 80 Human Rights Committee, General Comment No. 34, para 12. AİHM, Times Newspapers Limited v. U.K. (No. 1 and 2), Appl. No. 3002/03, 23676/03, para 27. 82 AİHM, Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine, Appl No. 33014/05, 05.05.2011, para 63. 81 32 İfade özgürlüğü Anayasa’da oldukça kapsamlı bir şekilde ve çok sayıda madde ile koruma altına alınmıştır. İfade özgürlüğü ile ilgili ilk düzenleme olan Anayasa’nın 25. maddesinde görüş sahibi olma özgürlüğüne yer verilmiştir. Görüş sahibi olma özgürlüğü bu şekilde ayrı bir düzenleme konu olunca, görüş sahibi olma ile bilgi ve düşünceleri ifade etmek arasında bir ayrıma gidilmiş olmaktadır.83 AİHS’nin 10. maddesinde yer alan bilgi ve düşünceleri yayma hakkına paralel bir düzenleme ise Anayasa’nın 26. maddesinde yer almıştır. Anayasa Mahkemesi, AİHM gibi ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumda taşıdığı önemi kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre ifade özgürlüğü “demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir.”84 Anayasa’nın 26. maddesi metninde AİHS’nin 10. maddesinin aksine ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak açıkça ifade edilmiştir ve araçlar “başka yollar” ifadesi kullanılarak sınırlanmamıştır.85 İfade özgürlüğünün sağladığı koruma internet bakımından da aynen geçerlidir. Anayasa’nın 26. maddesindeki bu düzenleme AİHM’nin ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlarla ilgili olarak içtihatlarında ortaya koyduğu yaklaşıma pozitif hukukta açık bir dayanak sağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi de kararlarında internet ve sosyal medya organlarının ifade özgürlüğünün kullanılmasında önemli bir mecra haline Nitekim maddenin gerekçesi de bu durumu ortaya koymaktadır. Bkz. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Madde Gerekçeli, TBMM, Ankara, 2011, s. 45, https://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/gerekceli_1982_anayasasi.pdf (erişim:01.11.2015) 84 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 41. 85 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 43. 83 33 geldiğini kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre “internet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değere sahip bulunmaktadır. Sosyal medya, medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki medya kanalıdır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir.”86 Anayasa’nın 26. maddesi AİHS’nin 10. maddesinin aksine ifade özgürlüğünün “tek başına veya toplu olarak” kullanılabileceğini açık bir biçimde düzenlemiştir ve bu hakkın kullanımında açıkça kişi bakımından sınırlama getirilmemiştir. AİHS’nin 10. maddesi ifade özgürlüğünün kullanılma biçimi konusunda herhangi bir ifadeye yer vermemiştir. Madde bu haliyle AİHS’nin 10. maddesine göre sözel olarak daha fazla güvence getirmektedir. AİHS’nin 10. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceyi edinme ve bilgi ve düşünceleri yayma özgürlüklerini içermektedir. İfade özgürlüğü yalnızca bilgi ve düşünceleri yayma özgürlüğünü değil, sosyal medya kullanıcılarının bilgi ve düşüncelere erişim özgürlüğünü de güvence altına almaktadır. Anayasa Mahkemesi de aynı yaklaşımı benimsemiştir. Mahkeme’ye göre de ifade özgürlüğü “sadece ‘düşünce ve kanaate sahip olma’ özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan ‘düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma’, buna bağlı olarak ‘haber veya görüş alma ve verme’ özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 52. 86 34 anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.”87 Anayasa AİHS’nin tersine akademik ve sanatsal ifadelere ayrı bir madde ile koruma altına almıştır. Anayasa’nın 27. maddesine göre “herkes... sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir”. Madde sanatı serbestçe öğrenme, açıklama, araştırma, yayma ve öğretme şeklinde beş biçimde bu özgürlüğe yer vermiştir. Bu şekilde bir düzenleme ile özellikle sınırlama rejimi noktasında sanatsal ve akademik ifadeler açısından farklı bir hukuki rejim ortaya çıkmıştır.88 Anayasa’nın 26. maddesi ayrıca bilgi ve düşünceleri yayma hakkı kapsamında bireysel düzeyin ötesinde basın yayın organlarının haber alma ve verme hakkını da tanımıştır.89 Bu iki durum aynı koruma sistemine tabi tutulmuştur ve bu nedenle bilgi ve düşüncelerin yayılması ile düşünce oluşturma, başka bir deyişle bilgi ve düşünceleri edinme özgürlüğünü de güvence altına almıştır. Anayasa’da basın özgürlüğü noktasında daha ayrıntılı düzenlemeler yer almıştır. Basın özgürlüğü alanında temel düzenleme, basılmış materyalleri kapsayacak, ancak görsel ve işitsel iletişim kanallarını dışlayacak biçimde 28. maddede düzenlenmiştir. Anayasa’nın 29. maddesinde süreli ve süresiz yayın hakkı, 30. maddesinde basın araçlarının korunmasına yer verilmiştir. Bu maddeler basın özgürlüğüne yönelik ek güvencelerdir. Temel düzenleme 28. maddede yer almaktadır. 28. maddede basının hür olduğu belirtilmiş, sansür edilemeyeceği biçiminde açık bir yasaklama öngörülmüştür. Dolayısıyla sansür anlamına gelecek herhangi bir yasal düzenleme yapılması ve fiilen bu şekilde bir sonuca yol açılması açıkça Anayasa’ya aykırı olacaktır. Bu durum internet ve sosyal medya bakımından da geçerlidir. Anayasa Mahkemesi’ne göre basın özgürlüğü “gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 29. Bülent Tanör; Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay., İstanbul, 2006, s. 162. 89 Anayasanın 28. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.” 87 88 35 eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek ve gerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir.” 90 Basın özgürlüğü kavramının internet üzerinden yayın yapan medya organlarını ve kimi durumlarda sosyal medya kullanıcılarını da kapsayacağı şüphesizdir. AİHS’nin 10. maddesinde bilgi edinme hakkı açıkça tanınmamıştır. AİHM’nin kararları bu alanda oldukça kısıtlayıcı içerik taşımaktadır. 10. madde ile bilgi ve düşünceleri edinme hakkı tanınmıştır. Bu iki kavram farklı anlamlar taşımaktadır. Bilgi edinme hakkı kişinin kendisi ile ilgili veya kamuyu ilgilendiren konularla ilgili kamusal makamların elinde bulunan bilgilere erişimini kapsarken, bilgi ve düşüncelere erişim hakkı kamuya arz edilmiş bilgi ve düşüncelere devletin veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin müdahalesi olmaksızın erişebilmesini güvence altına alır. Anayasa’da 2010 yılında yapılan değişiklikle, 74. maddeye “herkes, bilgi edinme… hakkına sahiptir” ifadesi eklenmiş ve bu hak açıkça tanınmıştır. 2. Devletin Yükümlülükleri Anayasa’da yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili maddeler bu konuda devlet bakımından ortaya taşımamaktadır. çıkan İfade yükümlülükler özgürlüğünün ile ilgili doğurduğu herhangi negatif bir açıklık yükümlülükler Anayasa’da açıkça ifade edilmemiş olsa da yukarıda konuyla ilgili gönderme yapılan her madde bakımından zımni olarak tanınmış durumdadır. Anayasa’da 90 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 45. 36 yer alan diğer tüm hak ve özgürlükler için olduğu gibi ifade özgürlüğü ile ilgili yükümlülüklerde gündeme gelen temel düzenleme Anayasa’nın 5. maddesidir. Anayasa’ya göre devletin temel amaç ve görevleri arasında “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” da yer almaktadır. İfade özgürlüğü ile bağlantılı bir diğer pozitif yükümlülük ise sanatsal ifadeler açısından düzenlenmiştir. Anayasa’nın “sanatın ve sanatçının korunması” başlıklı 64. maddesine göre, “Devlet, sanat faaliyetlerini ve sanatçıyı korur. Sanat eserlerinin ve sanatçının korunması, değerlendirilmesi, desteklenmesi ve sanat sevgisinin yayılması için gereken tedbirleri alır”. Bu düzenleme her ne kadar ekonomik ve sosyal hak ve ödevlere yer veren bölümde düzenlenmiş olsa da içeriği itibari ile sanatsal ifadelere yönelik olarak, devlet bakımından bir pozitif yükümlülük içerdiği biçiminde yorumlanması mümkün gözükmektedir. Ancak sanat ve sanatçıların korunması ile ilgili hüküm ekonomik ve sosyal hak ve ödevler ile ilgili bölümde düzenlenmiş olması nedeniyle devletin mali yükümlülükleri bakımından Anayasa’nın 65. maddesi kapsamında sınırları olan bir haktır. Anayasa Mahkemesi AİHM içtihatlarına paralel bir biçimde ifade özgürlüğü açısından pozitif yükümlülükleri tanımış durumdadır. Mahkeme’ye göre “İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır.”91 3. Sınırlanma Rejimi 91 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 55. 37 Mutlak bir hak olmayan ifade özgürlüğü, sınırlanabilir bir hak olarak Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimine tabidir. 92 Anayasa’da ifade özgürlüğü bakımından çok sayıda madde bulunmaktadır ve bu nedenle sınırlama ölçütleri açısından her bir madde bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Öncelikle her ne kadar “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlığını taşımasına ve başlığı ile hak ve özgürlüklerin korunmasına bir gönderme yapıyor gibi gözükmesine rağmen Anayasa’nın 14. maddesi, ifade özgürlüğünün sınırlanması amacıyla kötüye kullanılabilir bir düzenleme niteliğindedir. Nitekim 14. madde 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği öncesinde genel bir sınırlama kuralı olarak yorumlanabilmiştir.93 Ancak bilindiği gibi temel hakların kötüye kullanılması yasağı haklar ve özgürlüklerin, devlet veya kişilerin bu hakları ortadan kaldırmayı amaçlayan ve bu sonucu doğurabilecek eylemlerinden korunmasına yönelik bir ek güvencedir.94 Bu nedenle 14. maddenin AİHS’nin 17. maddesine paralel biçimde yorumlanması ve uygulanması büyük önem taşımaktadır. Anayasa’nın 14. maddesi, 13. ve 14. maddelerde 2001 yılında değişikliğe gidilmesine rağmen ifade özgürlüğü bakımından bir “genel sınırlama nedeni” gibi halen başvurulabilir gözükmektedir. 14. maddenin ilk iki fıkrası ifade özgürlüğünün AİHS’de bulunmayan “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı” amaçlamak sebebi ile sınırlanmasına izin verir niteliktedir. Madde metninde yer alan “faaliyetler” kelimesinin ifade özgürlüğünün “söz, yazı, resim” gibi yollarla açıklanmasını da kapsayacak biçimde yorumlanması halinde 14. maddenin ifade özgürlüğünün sınırlanmasında başvurulabilecek başka bir hüküm haline gelmesi mümkündür. Madde mevcut haliyle ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirebilme potansiyeli taşımaktadır. Ayrıca maddenin yargı organlarına Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi için bkz, Tanör; Yüzbaşıoğlu. Tanör; Yüzbaşıoğlu, s. 131. 94 Serap Yazıcı, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009, s. 102. 92 93 38 yalnızca bozucu ve ortadan kaldırıcı fiilleri değil bozmayı ve ortadan kaldırmayı amaçladığı varsayılan fiillere de yaptırım uygulama konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıdığı vurgulanmaktadır.95 14. maddede yer alan anayasal yasak soyut bir içeriğe sahiptir. İfade özgürlüğü bakımından, yargı veya idare tarafından doğrudan uygulanması mümkün değildir. Yasa koyucunun yasayla somutlaştırmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Yasayla somutlaştırma sırasında Anayasa’nın 13. maddesindeki güvencelere uygun bir anlam verilmesi önem kazanmaktadır. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi’nin 14. maddede bulunan soyut yasağı somutlaştıran yasayı gerek ifade özgürlüğünü düzenleyen maddeler, gerekse 13. maddedeki güvence ölçütleri çerçevesinde, özellikle ölçülülük ve demokratik toplum ölçütleri bakımından değerlendirmesi mümkündür. Ayrıca bu yasayı uygulayan yargı kararını da bireysel başvuru sırasında 13. maddedeki güvence ölçütleri çerçevesinde ele alması da olanaklıdır. Bu yaklaşım AİHS’nin 10. maddesinde de mevcut olan güvence ölçütleri çerçevesinde yorum yapmaya izin vererek uluslararası insan hakları hukukuna uyumu sağlayacaktır. Kaldı ki Anayasa’nın 14. maddesine paralellikler içeren AİHS’nin 17. maddesinin AİHM tarafından nadiren bağımsız bir ölçü norm olarak kullanılmaktadır. AİHM 17. maddeyi doğrudan uygulamak yerine sözleşmesel hakların yorumunda dolaylı olarak uygulamak eğilimindedir. “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlıklı Anayasa’nın 25. maddesi herhangi bir sınırlama sebebine yer vermemiştir. Dolayısıyla özel bir sınırlama sebebi ile sınırlanması mümkün değildir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi Anayasanın 14. maddesi 25. madde açısından da gündeme gelebilse de, Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde dahi kişinin düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağının hatırlanması gerekir. 15. madde, bu nedenle 25. madde açısından ifade özgürlüğünün içsel boyutuna her durumda koruma sağlar gözükmektedir. İfade özgürlüğünün içsel boyutu dokunulmaz çekirdek 95 Yazıcı, s. 104. 39 alan içinde yer almaktadır. Bu nedenle ifade özgürlüğünün görüş sahibi olma boyutuyla sınırlanması mümkün olmayan bir hak olduğu söylenebilir. Sınırlama rejimi ile ilgili gündeme gelen bir diğer konu ise nefret söylemi olgusudur. Anayasa’nın 13. ve 14. maddelerinin her ikisinde de nefret söylemine dair bir açık ifade bulunmamaktadır. Ancak her iki madde de nefret söyleminin ifade özgürlüğünün koruması altında kabul edilmemesine ve yasaklanmasına yönelik bir yoruma izin veren ve bunu teşvik eden bir niteliğe sahiptir. Anayasa’da ifade özgürlüğüne yer veren 26. maddedeki sınırlama sebeplerinden birisi de başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bu gerekçe uluslararası insan hakları denetim organları tarafından nefret içerikli ifadeler için bir sınırlama sebebi olarak kullanılmaktadır. Bu durumda Anayasa’daki mevcut sınırlama rejiminin nefret söyleminin yasaklanmasına izin verdiği söylenebilir. Anayasa Mahkemesi de radyo ve televizyon yayıncılığında yayın ilkeleri arasında sayılan toplumda nefret duyguları oluşturmama ilkesine uygulanan yaptırımla ilgili olarak yapılan bir itiraz başvurusunda, “Radyo, televizyon ve veri yayınları ile büyük halk kitleleri istenilen doğrultuda yönlendirilebilir. Nefret duygularını oluşturan… yayınlara imkân verilmesi halinde toplumun huzur ve düzeninin etkileneceği kuşkusuzdur. Sürekli değişen toplumsal olaylar karşısında insanlar arasında nefret duygularını oluşturan veya korku salan yayınların neler olduğunun önceden yasa koyucu tarafından belirlenmesindeki güçlük göz ardı edilemez ise de, bu kavramlara zaman içinde öğreti ve yargı kararlarıyla içerik ve anlam kazandırıldığı da bir gerçektir” ifadelerini kullanmıştır. Mahkeme “…yasaklanan yayınlara izin verilmesi halinde bunların kamu düzeni ve kamu güvenliği bakımından yaratabileceği ağır sonuçlar gözetildiğinde, yapılan düzenlemenin demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülemez.” diyerek nefret söylemi niteliğinde kabul edilen yayınlara yönelik yaptırım uygulanmasını Anayasa’nın 26. maddesine uygun bulmuştur.96 Anayasa’nın 14. maddesi çerçevesinde ise nefret içerikli ifadeler, kötüye kullanma yasağı kapsamında 96 Bkz, E. 2002/100, K. 2004/109, 21.09.2004. 40 insan haklarının ortadan kaldırılmasını hedefleyen ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak yorumlanabilecektir. Anayasa’da sınırlama rejimi ile ilgili temel düzenleme ise 13. maddede yer almaktadır. 13. maddeye göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Söz konusu düzenleme AİHM’nin ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları denetlerken göz önünde tuttuğu ölçütlere yer vermektedir ve 13. maddenin AİHS’ye paralel bir şekilde uygulanması mümkündür. Anayasa’nın ifade özgürlüğü açısından genel hüküm kabul edilebilecek madde olan 26. maddesinde kapsamlı sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Maddede milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut yasanın öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi şeklinde 12 tane sınırlama sebebine yer verilmiştir. AİHS’nin 10. maddesindeki sınırlama sebepleri ile karşılaştırıldığında Anayasa ve AİHS arasında sınırlama sebepleri bakımından gerek sayı gerekse içerik bakımından bazı farklılıklar söz konusu olduğu görülmektedir. Anayasa’nın 26. maddesinde AİHS’nin 10. maddesinde yer alan genel ahlak ve genel sağlık gibi sınırlama sebepleri yer almamaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi geçmişte bu kavramları kamu düzeni ve kamu yararı kavramları içerisinde görerek madde metninde yer alan kavramların kapsamını bir anlamda genişletmiştir. Ancak AİHM’nin ahlaki konulara ilişkin ortaya koyduğu çelişkili ve büyük ölçüde ifade özgürlüğünün özüyle uyumsuz içtihatları dikkate alındığında, bu alanda toplum içerisinde ve dolayısıyla yargıçlar arasında ahlaki konulara 41 dair farklı bakış açıları da göz önünde bulundurulduğunda, bu yönde bir sınırlama sebebine yer verilmemesi olumlu görünmektedir. Anayasa Mahkemesi ve diğer yargı organlarının madde metninde yer almayan bir sınırlama sebebini, başka sınırlama sebepleri kapsamında değerlendirmeyerek işlev kazandırmaması ifade özgürlüğünün lehine olacaktır. Anayasa’da genel hüküm olarak kabul edilebilecek 26. maddede yer alan sınırlama sebepleri yanında bir diğer sınırlama sebebi 27. maddede mevcuttur. 27. maddede akademik ve sanatsal ifadeleri yayma hakkı ve yabancı akademik ve sanatsal yayınların ülkeye girmesi ve dağıtılması ile ilgili sınırlamalar öngörülmüştür. Öncelikle maddede akademik ve sanatsal ifadeleri yayma hakkının cumhuriyetin temel niteliklerine yer veren Anayasa’nın 1, 2 ve 3. maddelerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağı belirtilmektedir. Bu düzenleme ile Anayasa’nın sayılan maddelerinde yer alan düzenlemeler doğrultusunda akademik ve sanatsal ifadeler açısından içerik bakımından bir sınırlama, bir anayasal yasak getirilmiş olmaktadır. Bu tür ifadelerin devletin şeklini, cumhuriyetin niteliklerini, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü, devletin dilini, bayrağını, milli marşını ve başkentini değiştirmeyi sağlamak amacıyla kullanılması Anayasa tarafından engellenmek istenmiştir. Bu tür bir yasaklama AİHS ile doğrudan çatışma doğurmaktadır ve akademik ve sanatsal ifadeler için ayrı sınırlama nedenlerine yer verilmemesi ve bu tür ifadelerin de ifade özgürlüğü ile aynı sınırlama rejimine tabi olması daha uygun gözükmektedir. 27. maddede yer alan söz konusu anayasal yasak, tıpkı 14. maddede yer alan anayasal yasaklar gibi soyut bir içeriğe sahiptir. 97 Somutlaştırılmadan doğrudan uygulamaya müsait değildir. Bu nedenle gerek yasa koyucunun yasayla somutlaştırması bakımından gerekse yasanın uygulaması bakımından 13. maddedeki güvence ölçütlerine uygunluğun denetlenmesi mümkündür. Anayasa’da akademik ifadeler için gündeme gelen bir diğer düzenleme olan 130. maddenin dördüncü fıkrasında ise üniversite öğretim üyeleri ile 97 Tanör; Yüzbaşıoğlu, s. 137. 42 yardımcılarının serbestçe bilimsel araştırmada ve yayında bulunabileceklerine yer verilmiştir. Bu düzenlemenin devamında ise bu yetkinin devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermeyeceği düzenlenmiştir. Bu durumda akademik çalışmaların yayılması noktasında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin herkes için 27. maddede belirtilen Anayasa’nın ilk üç maddesi ile ilgili sınır ve yalnızca üniversiteler ve akademisyenler için devletin varlığı ve bağımsızlığı ile milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği şeklinde sınır öngörülmüştür. Dolayısıyla üniversitelerin ve akademisyenlerin akademik ifadeleri söz konusu olduğunda, bu ifadeler 27. madde kapsamına girdiği kabul edildiğinde daha fazla sınırlama sebebine, 130. madde kapsamına girdiği kabul edildiğinde ise daha az sınırlama sebebine tabi tutulabilecektir. İlk durum kabul edildiği takdirde AİHS’nin 10. maddesindeki sınırlama sebeplerinin ötesine geçilmiş olacaktır. Ancak ikinci durum kabul edilirse AİHS’nin 10. maddesinde yer alan ulusal güvenlik ve toprak bütünlüğü biçiminde ifade edilen sınırlama sebepleri ile bir örtüşme ortaya çıkabilecektir. İkinci yorum ifade özgürlüğünün korunması açısından daha olumlu gözükmektedir ve bu yorumun benimsenmesi halinde AİHM kararları ile uyum sağlanması daha olasıdır. Basın özgürlüğü ile ilgili 28. maddenin üçüncü fıkrasında, bu özgürlüğün sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu yaklaşım ile basın özgürlüğü ifade özgürlüğü ile ilgili genel hüküm niteliğindeki 26. madde ve sanatsal ve akademik ifadelerle ilgili 27. maddedeki sınırlama rejimine tabi tutulmuştur.98 Bu hüküm doğrultusunda basın özgürlüğü açısından genel düzenleme olan 26. maddenin haricinde 27. maddede yer alan ve AİHS’nin 10. maddesinde yer almayan bir dizi başka sınırlama sebebi daha gündeme gelebilecektir. Basın özgürlüğüne dair bir başka sınırlama ise 28. maddenin dördüncü fıkrasında “Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma ve isyana teşvik 98 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 52. 43 eder nitelikte olan veya devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar” biçiminde yer almıştır. Bu düzenleme ile basın özgürlüğüne bir anlamda içerik bakımından bir sınırlama getirilmiş olmaktadır. Fıkrada belirtilen sebepler büyük ölçüde AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası ile örtüşür gibi görünmektedir. Ancak kullanılan kavramların bazıları geniş bir yoruma izin vermekteyse de Anayasa’nın 13. maddesindeki güvence ölçütleri AİHM’nin yorumuyla desteklenmek suretiyle basın özgürlüğüne müdahaleye dar bir anlam verilmesine olanak tanımaktadır. 28. maddenin dördüncü fıkrasında sayılan içerikte haber veya yazıyı yazan, bastıran ya da basan veya başkasına verenlerin bu konuda çıkarılacak kanunla cezalandırılması düzenlenmiştir. Fıkrada ayrıca yargıç kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanun tarafından yetkili kılınan merciin emriyle dağıtımın önlenmesi şeklinde bir tedbire başvurulabilecektir. Dağıtımın önlenmesi kural olarak AİHS’nin 10. maddesine aykırı olmasa da bu uygulamanın sansür haline geldiği noktada bir uyumsuzluk ortaya çıkması mümkündür. Fıkrada yer alan sınırlama sebepleri AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasındaki sınırlama sebeplerine paralel gözükmektedir ve AİHS’ye uygun bir yoruma tabi tutulması mümkündür. Basın özgürlüğü ile ilgili olarak basın yayın organlarına hedef tutan bir dizi önleme Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü, beşinci, altıncı ve sekizinci fıkralarında yer verilmiştir. Buna göre dördüncü fıkrada tedbir yoluyla “dağıtımın önlenmesi”, beşinci fıkrada yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilebilmesi için “yayım yasağı”, altıncı fıkrada süreli ya da süresiz yayınların “toplatılması”; sekizinci fıkrada ise, süreli yayınların “geçici olarak kapatılması” yer almaktadır. 28. maddenin beşinci fıkrasında, yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi amacıyla, yargıç tarafından olaylara ilişkin yayım yasağı getirilebileceğine yer verilmiştir. Bu düzenlemenin ifade biçimi AİHS’nin 10. maddesinde yer alan “yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi” şeklindeki meşru amaç ile farklılık taşımaktadır. Ancak her iki 44 sınırlama sebebinin paralel uygulanması mümkün gözükmektedir. 28. maddenin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında süreli veya süresiz yayınların belirli durumlarda yargıç veya yetkili merciin emriyle toplatılabileceği, dağıtımın engellenebileceği, zapt ve müsaderesine karar verilebileceği, mahkeme kararı ile geçici olarak kapatılabileceğine yer verilmiştir. Bu tür kararlar sonucunda ifade özgürlüğüne getirilen sınırlama ve hatta durdurma yayının tümüne uygulanmaktadır. Bu şekilde bir işlemle bir yazıdan dolayı bütün basın yayın organına yaptırım uygulanabilmektedir. Bu tür bir yaklaşım AİHM’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin sınırlama rejimi kapsamında başvurduğu ölçülülük ilkesine aykırı bir durum yaratabilecektir. Nitekim Ürper ve Diğerleri v. Türkiye davasında yayın durdurma kararının benzer yayınların yapılmasını engellemek anlamına gelen üstü kapalı bir yaptırım olduğunu, yayının belirli sayılarına el koymak veya belirli makalelerin yayınlanmasına sınır getirmek gibi daha yumuşak tedbirlere başvurulabileceğini ve bir yayın hakkında yayın durdurma kararı verilmesinin sınırlamadan öte bir sansür haline geleceğini ifade edilmiştir.99 Bu durumda Anayasa’nın 28. maddesinin ilk fıkrasında belirtilen sansür yasağının aynı hükmün bir başka fıkrası ile ortadan kaldırılamayacağı dikkate alınmak zorundadır. Bu noktada anayasanın bütünlüğü ilkesi gereğince 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile ilgili düzenleme de dikkate alınmalıdır. Sonuç olarak 28. maddedeki sansür yasağı, 26. maddedeki ifade özgürlüğü ve 13. maddedeki ölçülülük ilkesi ve demokratik bir toplumda gereklilik ilkesi AİHM, Ürper and Others v. Turkey, Appl. No. 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07, 54637/07, 20.10.2009, para 43-44. Bu başvuruya konu olan Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında verilen yayın durdurma cezalarına dair düzenleme Anayasa’ya uygun bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi kararında “İptal konusu fıkrada belirtilen fiiller, diğer yasalarda da suç olarak düzenlenmiş fiillerdir. Bu fiillerin basın yayın yoluyla işlenmesi, iptali istenen kuralda belirtilen koruma tedbirinin uygulanması için yeterli olmayıp, bu eylemlerin bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde yapılmış olması da gereklidir. Bu nedenle iptal konusu kuraldaki tedbirin, basın yayın araçlarının bilinçli olarak terör faaliyetinde kullanılmasını engellemek ve bu kuruluşların sorumluluk bilinciyle hareket etmelerini sağlamak amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumakla görevli olan yasakoyucu böyle bir durum karşısında gerekli önlemleri almak zorundadır. İptal konusu kural da böyle bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır” diyerek bu yönde bir düzenlemeyi gerekli görmüştür. Bkz., E. 2006/121, K. 2009/90, 16.06.2009. 99 45 gereği, 28. maddenin altı, yedi ve sekizinci fıkralarındaki yaptırım ve tedbirlerin dar yorumlanması gerek Anayasa’nın sözüne gerekse Sözleşme’ye daha uygun bir sonuç yaratacaktır. 46 II. İNTERNET ve NEFRET SÖYLEMİ İnternet ve sosyal medyanın ortaya çıkışı ve yaygın kullanımı ile birlikte ifade özgürlüğü alanında hem yeni sorunlar baş göstermiş, hem de yaşanan mevcut sorunun çapı inanılmaz bir boyuta ulaşmıştır. Avrupa Konseyi Gençlik Bölümü’nün (Youth Department of the Council of Europe) tarafından 2012 yılı Ekim ayında gençlerle yapılan bir araştırmaya göre, araştırmaya katılanların %78’i internette ve özellikle sosyal medyada nefret söylemi ile karşılaştığını beyan etmiştir. Katılımcıların %6’sı internete her girdiğinde, %37’si düzenli olarak, %45’i bazen, %12’si ise nadiren nefret söylemi ile karşılaştığını belirtmiştir.100 Bu noktada ifade özgürlüğünün sınırlanması ve nefret söyleminin yaygınlaşması biçiminde iki farklı sorun ortaya çıkmaktadır. Özellikle azınlık gruplar açısından bu sorunlar daha fazla yaşanmaktadır. Bu gruplar bir yandan ifade özgürlüğünü kullanma noktasında daha çekingen davranırken, öte yandan geçmişe göre çok daha fazla nefret söylemine maruz kalmaktadır. Bu nedenle aşağıda iki başlık halinde ve Türkiye bağlamında, internet ve sosyal medyanın ortaya çıkardığı ifade özgürlüğü ve nefret söylemi sorunları üzerinde durulacaktır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu’nun beşinci paragrafında internetin bir kamu hizmeti olduğu kabul edilmiştir. Buna göre herkes internet hizmetlerine ayrım gözetilmeksizin ve makul bir ücret karşılığında sürekli erişilebilmelidir ve hiç kimse, interneti kullanırken insan haklarını ve temel özgürlüklerini kullanma konusunda yasalara aykırı, gereksiz ve orantısız bir müdahaleye maruz bırakılmamalıdır. 101 Bakınız, s. 12, 17, http://nohate.ext.coe.int/content/download/34254/262677/file/Survey_presentation[1].pdf (Erişim:01.11.2015) 101 Recommendation CM/Rec(2014)6 of the Committee of Ministers to member States on a Guide to human rights for Internet users, para 3, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2184807&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColor Intranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (erişim:01.11.2015) 100 47 İnternet ve sosyal medya organları ifade özgürlüğünün kullanımını yaygınlaştırmakla birlikte kullanıcıların ücretsiz ve kolaylıkla görüşlerini paylaşabilmesi nefret söylemini de yaygınlaştırmıştır.102 Bu nedenle nefret söylemi ile mücadele geçmişe nazaran giderek daha da fazla önem kazanmaktadır. Avrupa Konseyi’nin 2006 yılında kabul ettiği ve Türkiye’nin 01.09.2015 tarihi itibariyle henüz taraf olmadığı Avrupa Konseyi Siber Suçlar Sözleşmesi’ne Ek Protokol, taraf devletlere bilgisayar sistemleri ile ırkçı ve yabancı düşmanı içeriklerin yaygınlaştırılmasının, bu tür tehditlerin, aşağılamaların, soykırımın inkarının, soykırımın onaylanmasının veya haklı bulunmasının suç olarak düzenlenmesi yükümlülüğü getirmektedir. Avrupa Birliği’nin 28.11.2008 tarihinde kabul ettiği ceza hukuku yoluyla ırkçılık ve yabancı düşmanlığı belirli biçimleri ve ifadeler ile mücadele konulu Konsey Çerçeve Kararı da benzer nitelikli fiillerin suç olarak düzenlenmesini ve bu fiillere etkili, orantılı ve caydırıcı yaptırımlar uygulanmasını talep etmektedir.103 Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu’nda yer alan Ek’in “İfade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkı” başlıklı bölümde ifade özgürlüğüne getirilecek kısıtlamaların nefret duygularını veya şiddeti tetikleyen ifadeler için getirilebileceğini ve bu tür kısıtlamaların yasalara uygun olması, dar kapsamlı tutulması ve yargı organlarının gözetiminde uygulanması gerektiği belirtilmiştir.104 A- Uluslararası Hukuk 102 Yaman Akdeniz, Freedom of Expression on the Internet: A study of legal provisions and practices related to freedom of expression, the free flow of information and media pluralism on the Internet in OSCE participating States, s. 51, http://www.osce.org/fom/80723?download=true (erişim:01.11.2015) 103 Council Framework Decision 2008/913/JHA of 28 November 2008 on combating certain forms and expressions of racism and xenophobia by means of criminal law. Bakınız, OJ L 328 of 6.12.2008. 104 İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu, CM/Rec(2014)6 sayılı Tavsiye Kararına Ek, İfade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkı, para 2, http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/Doc/Translations/Turkish/CMRec(2014)6_TURK ISH_GUIDE_HR_INTERNET_USERS_WebA5%20(2).pdf (erişim:01.11.2015) 48 Nefret söylemi kavramını tanımlamak, özellikle de hukuk alanında tanımlamak oldukça zordur. Kavramın üzerinde uzlaşılmış herhangi bir tanımı bulunmamaktadır ve kapsamına dair de bir belirsizlik söz konusudur. Nefret söylemi konusunda uluslararası alanda bağlayıcı bir hukuk belgesinde ortaya çıkmış bir tanım bulunmamaktadır. Uluslararası alanda tek tanım Avrupa Konseyi tarafından ortaya konulmuştur. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen 1997 tarihli ve R (97) 20 sayılı tavsiye kararında nefret söylemi “yabancı düşmanlığı, ırkçı nefret, anti-semitizm ve hoşgörüsüzlük temelli diğer nefret biçimlerini yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her tür ifade biçimi” olarak tanımlanmıştır.105 AİHM de kararlarında yukarıda belirtilen tavsiye kararına gönderme yapmış ve bu doğrultuda nefret söylemini demokratik bir toplumda hoşgörüsüzlüğe tahrik eden, hoşgörüsüzlüğü yayan, savunan veya mazur gösteren her türlü ifade olarak tanımlamıştır. 106 Ancak AİHM kavramı ayrıntılandırılmamış ve sadece aktarmakla yetinmiştir.107 Belirtilen bu tanımların genel olarak ırk veya etnik kökene dayalı nefret ya da yabancı düşmanlığı veya anti-semitizm merkezli olduğu görülecektir. Bu tanımların bu çerçevede yapılmış olması nefret söyleminin sadece bu çerçevede anlaşılmasına yol açabilir. Ancak ayrımcılığın artık geçmişte gündeme gelmeyen birçok temelde gündeme gelebildiği görülüyor. Bu nedenle nefret söyleminin de verili çerçeve dışında başta din veya inanç, cinsiyet, yaş ve engellilik gibi birçok alanda gündeme gelebilmesi mümkündür. Bu durumun altında yatan neden ise başlangıçta ırk veya etnik köken ya da din veya inanç temelinde ayrımcılığın meşru görülmemesi ve zaman içerisinde meşru görülmeyen ayrımcılık temellerinin artmasıdır. Dolayısıyla hukuk kuralları, Recommendation No. R (97) 20 of the Committee of Ministers to Members States on “Hate Speech”, http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec(1997)020&expmem_EN.asp (erişim: 01.11.2015) 106 AİHM, Gündüz v. Türkiye, Appl No. 35071/97, 14.06.2004, para 40. 107 Tarlach McGonagle, “International and European Legal Standarts for Combating Racist Expression: Selected Current Conundrums”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, s. 44, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 01.11.2015) 105 49 özellikle de uluslararası insan hakları hukukunda yer alan sözleşmeler büyük ölçüde geçmişte ortaya çıkan ayrımcılık temellerine yer vermektedir. Örneğin cinsel yönelim hiçbir uluslararası sözleşmede yer almamasına rağmen içtihatlar yoluyla zaman içerisinde ayrımcılık yasağının bir parçası haline gelmiştir. Bu sebeple günümüzde nefret söyleminin sadece belirli temeller değil geniş bir biçimde düşünülmesi kavramın gelişimine de daha uygun olacaktır.108 Nefret söylemi son zamanlarda Türkiye’de sıklıkla kullanılan bir kavram olduğundan benzer kavramlardan farklılıklarının ortaya konulması kavramın daha doğru bir şekilde kullanılmasını sağlayacaktır. Gündeme gelen ilk kavram nefret suçudur (hate crime) ve nefret suçu “mağdurun, mülkün ya da işlenen suçun hedefinin gerçek ya da hissedilen ırk, etnik, ulusal köken, dil, renk, din, cinsiyet, yaş, zihinsel ya da fiziksel engelli, cinsel yönelim veya diğer benzer faktörlere dayalı olarak benzer özellikler taşıyan bir grupla gerçek ya da öyle algılanan bağlantısı, ilgisi, bağlılığı, desteği ya da üyeliği nedeniyle seçildiği kişilere veya mala karşı işlenen her türlü suç” olarak tanımlanmaktadır.109 Fiziksel saldırı, taciz, bir mülke ve eşyalara zarar verme, duvar yazıları, kundaklama gibi fiiller nefret suçlarına örnek olarak verilebilir. Nefret suçları açısından bir mağdurun bir gruba mensup olması veya olmamasına karşın o gruba üye olduğunun varsayılması sonucunda, örneğin fiziksel görünüşü yüzünden, göçmen, eşcinsel ya da siyah olduğu için, kendisine yönelik gerçekleştirilen bir fiil söz konusudur. Gerçekleştirilen bu fiilin suç olarak kabul edilebilmesi için de fiilin ceza hukuku anlamında bir suç olarak düzenlenmiş ve bu anlamda yaptırıma bağlanmış olması gerekmektedir. Nefret suçlarının ceza hukuku tarafından diğer suçlar gibi ayrıntılı biçimde düzenlenmesi ve yaptırıma tabi tutulması ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan ve Anayasa’nın 38. maddesinde de yer alan suç ve cezaların yasallığı ilkesinin de bir gereğidir. Nefret suçlarını diğer suçlardan AİHM, Vejdeland and Others v. Sweden, Appl. No. 1813/07, 09.02.2012. Hate Crimes in the OSCE Region: Incidents and Responses, Annual Report for 2006, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights, Warsaw, 2007, s. 9, http://www.osce.org/odihr/26759?download=true (erişim: 01.11.2015) 108 109 50 ayıran en önemli farklılık bu suçların diğer suçlardan daha farklı bir önyargı (bias) ile işlenmiş olmasıdır. Örneğin kundakçılık suçunda bir ev yakılması söz konusudur. Ancak bu fiil gerçekleştirilirken bir gruba mensup bir kişiye yönelik önyargı veya bir nefret ile hareket edildiği takdirde ve ev bu nedenle yakıldığında bir nefret suçu söz konusu olmaktadır. Her suç böyle bir önyargı ile gerçekleştirildiğinde nefret suçu olarak adlandırılabilir ancak belli gruplara mensup kişilere karşı işlenen her suç sadece bu kişilere karşı işlenmiş olmasından dolayı nefret suçu olarak kabul edilemez. Bu durumda failin yaklaşımının çeşitli delillerle ortaya konulması gerekir. Nefret suçunda önyargı olmasa da ceza hukuku anlamında bir suç söz konusudur. Nefret söylemi ise bazı ülkelerde suç olarak düzenlenmiş bazılarında ise düzenlenmemiştir ve her zaman suç oluşturmamaktadır. Nefret söylemi cezalandırıldığı durumda içeriğin kendisi cezalandırılmaktadır. İfade söz konusu olmadığında ise ortada bir suç mevcut olmamaktadır. Bu sebeple nefret suçunun ilk unsuru olan bir suçun varlığı, nefret söylemi için söz konusu değildir.110 Nefret söylemi ile ilgili bir başka kavram ise ayrımcılık (discrimination) kavramıdır. Günümüzde eşitlik ilkesi ile beraber ayrımcılık yasağı da hukukun bir parçası haline gelmiş durumdadır. Bir muameledeki farklılık, objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse, yani meşru bir amaç izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmuyorsa, söz konusu muamele ayrımcı bir muamele olarak kabul edilecektir.111 Ayrımcılık yasağının ihlali noktasında bir “kast” aranmamakta ve belirli bir grup üzerinde orantısız biçimde olumsuz etkileri olan genel bir politika veya tedbirin özel olarak o grubu hedef alıp almadığına bakılmaksızın ayrımcı nitelikte kabul edilebileceği ifade edilmiştir.112 Nefret 110 Hate Crime Laws: A Practical Guide, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights, Warsaw, 2009, s. 25. 111 AİHM, Marckx v. Belgium, Appl No. 6833/74, 13.06.1979, para 33; Rasmussen v. Denmark, Appl No. 8777/79, 28.11.1984, para 38. 112 AİHM, Opuz v. Turkey, Appl. No. 33401/02, 09.06.2009, para 183, D. H. and Others v. Czech Republic, Appl. No. 57325/00, 13.11.2007, para 175. 51 söyleminde ise ayrımcılık için geçerli olan bu unsurlar söz konusu değildir. Bir karşılaştırılma yapılması ve farklı muamele söz konusu değildir. Ayrıca ayrımcılık yasağı açısından tüm hukuk düzenlerinde belirli kurallar ortaya çıkmış olsa da nefret söylemi açısından dünya üzerinde bir mutabakat olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak nefret söylemi ile ayrımcılığı birbirini tetikleyen ve birbirlerinin ortaya çıkmasını kolaylaştıran iki farklı olgu olarak kabul etmek mümkündür. Sonuç olarak, nefret söyleminde bir ayrımcılık söz konusu olsa da nefret söyleminin kendisi hukuken bir ayrımcı muamele değildir. Nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi kavramlarının zaman zaman birbiriyle aynı anlama gelecek şekilde kullanılması mümkün olsa da temelde farklı kavramlar olduğunu söylemek mümkündür. Nefret suçu ve ayrımcılığın tanımları konusunda büyük oranda bir ortaklaşma söz konusu olsa da nefret söylemi kavramının içeriği açısından süre giden bir tartışma mevcuttur. Nitekim ifade türleri arasında en tartışmalı kategorilerin başında da nefret içerikli ifadeler gelmektedir. İfade özgürlüğü kapsamında yer alıp almadığı tartışmalı olan şiddete teşvik, nefret söylemi, kin ve düşmanlığa tahrik, soykırımın ve insanlığa karşı suçların inkârı gibi ifade kategorileri söz konusudur. Uluslararası hukukta bir ifadenin öncelikle ifade özgürlüğü kapsamına girip girmediğine karar verilmekte, ardından bu kez ifadenin uluslararası standartlara uygun sınırlanıp sınırlanmadığı değerlendirilmektedir. Günümüzde faşizm, ırkçılık, ayrımcılık, savaş propagandası veya nefret içerikli ifadelerin insan hakları hukuku açısından kategorik olarak ifade özgürlüğünden yararlanıp yararlanamayacağı tartışmalıdır. Bununla birlikte bu tür ifadelere yönelik getirilecek bir sınırlama genel olarak bir tartışma yaratmamaktadır ve ifade özgürlüğünün “olumlu” yönde sınırlanması olarak kabul edilebilmektedir. İfade özgürlüğü ile nefret içerikli ifadeler arasındaki ilişki ifade özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerin korunması adına sınırlanması ihtiyacına dayalı olarak gündeme gelmektedir. İfade özgürlüğünün içerik, amaç ve faaliyetler bakımından sınırlanabileceği veya sınırlanamayacağına dair iki önemli yaklaşım mevcuttur. İfade 52 özgürlüğünün içerik yönünden sınırlanamayacağını ileri süren mutlak korumacı görüşler yanında, bazı meşru amaçlarla ve öngörülen amaçla orantılı olarak ifade özgürlüğünün sınırlanabileceğini savunan görüşler de mevcuttur. Sınırlanabileceğine dair yaklaşım bazı türde ifadelerin kategorik olarak ifade özgürlüğünün öngördüğü korumadan yararlanamayacağı ve hatta ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması anlamına geleceğini de savunmaktadır.113 Nefret söylemi söz konusu olduğunda ifade özgürlüğü ile kişinin ayrımcılığa maruz kalmaması hakkı arasında bir çatışma ortaya çıkmaktadır. Bu noktada insan hakları ile uyum içerisinde bir çözüm bulunması ve bu çatışmanın giderilmesi gerekmektedir. Elbette bu çatışmanın giderilmesi çok kolay değildir ve farklı ülkelerde bu konuda farklı yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Nefret söylemi oluşturan ifadelerin ifade özgürlüğünün dışında bırakılması ifade özgürlüğünün korunması için yürütülen çabaların tersine, bu kez devletin ifade özgürlüğünü sınırlaması için atılan bir adımdır. Ancak ifade özgürlüğünün bu şekilde sınırlandırılabilmesine yönelik nedenlerin savunulması devletler açısından başkaca nedenlerin de aynı kapsamda değerlendirilmesi yönünde bir çaba içerisine girmelerine neden olabilecektir. Bu sebeple nefret söyleminin tanımlanması ve ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlamanın iyi bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekmektedir. Nefret söyleminin insan haklarının, eşitliğin ve çeşitliliğin reddi ve hakların ortadan kaldırılmasına yönelik bir çaba olarak değerlendirilmesi ile bu gerekçe ortaya konulabilir. Nitekim uluslararası insan hakları organlarının kararları da bu gerekçeye dayanarak nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamına sokmamaktadır.114 Nefret söylemine dair bir sınırlama çarpıcı gelen, şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşüncelerin susturulması anlamını taşımamaktadır. Söylemin kendisinin bir fiil oluşturmadığı sürece cezalandırılmaması düşünülebilirse de nefret söyleminin geçmişte yol açtığı insanlıkdışı olaylar düşünüldüğünde sınırlandırılması için ortaya bir fiilin çıkmasının beklenmesi anlamsız hale 113 114 Uygun, s. 128. AİHM, Féret v. Belgium, Appl. No. 15615/07, 16.07.2009. 53 gelmektedir. Nefret söyleminin genellikle toplumda azınlık durumunda olan gruplara yönelik gerçekleştiği düşünüldüğünde, yaygınlaşması sonucunda zaten genellikle görünmez olan bu gruplar çoğunluk grupların bu tarz yaklaşımları ile muhatap olmamak adına daha da fazla oranda görünmez hale gelmektedir. Nefret söylemine yönelik devlet tarafından aktif bir karşı koyuş ortaya konulamadığı durumda ve ifade özgürlüğü adına bu tür ifadeler koruma gördüğünde, bu durum devletin hoşgörüsüzlüğe ve nefrete karşı azınlık grupların korunması yerine bu tür görüşlerin yayılmasını tercih ettiği anlamına gelecektir. Bu durumda ifade özgürlüğünün korunması ile ortaya çıkan zararı nefret içerikli ifadelere maruz kalan azınlık grupların üstlenmesi gerekecektir. Devletin bu noktada hakem rolünü üstlenmesi beklenmemeli ve nefret içerikli ifadelere bu anlamda meşruluk kazandırmamalıdır. İfade özgürlüğünün bu anlamda sınırsız olması ile azınlık grupların nefret söylemine yönelik kendi başlarına mücadele etmesi ve karşı koyması bu grupların genel olarak dezavantajlı konumda olduğu ve medya organlarına erişimlerinin çoğunluk gruplarla karşılaştırılamayacak ölçüde sınırlı olduğu düşünüldüğünde bir anlam ifade etmemektedir. Farklı kimliklere sahip grupların bulunduğu demokratik bir toplumda herkesin kimliğine saygı duyulmasını sağlamak devletin görevleri arasındadır ve bu durumda bazı özgürlüklerin sınırlandırılması gerekebilecektir. Nefret söyleminin bazı biçimlerinin aksine şiddete tahrik içeren ifadeler doğrudan ifade özgürlüğünün koruması dışında yer almamaktadır ve dolayısıyla bu konuda içerik sınırlamasına gidilmemiştir. Bu tür ifadelerde ifade özgürlüğünün sınırları mümkün olduğunca geniş tutulmaya çalışılmıştır. 115 Ancak kullanılan ifadeler bir birey veya bir kamu görevlisi veya nüfusun bir kesimine karşı şiddete tahrik ettiği durumda, kamu makamları, ifade özgürlüğüne müdahale ihtiyacının incelenmesinde geniş bir takdir alanından yararlanmaktadır.116 115 116 Harris, O’Boyle, Warbrick, s. 452. AİHM, Sürek v. Turkey (No. 1) (Grand Chamber), Appl. No. 26682/95, 08.07.1999, para 61. 54 Nefret söylemi ile birlikte gündeme gelen bir diğer konu ise azınlık gruplarla ilgili ifadelerdir. Azınlık gruplara mensup kişilere yönelik bazı ifadeler kamuoyunda hedef gösterme olarak değerlendirilebilmektedir. Hukukta hedef gösterme biçiminde bir suç veya haksız fiil mevcut değildir. Bu tür ifadeler sonrasında kimi zaman fiziksel bazı müdahaleler ortaya çıkabilmektedir. Ancak nefret içerikli ifadeler kullanıldıktan sonra bu tür vakalar ortaya çıkmasa dahi ifade özgürlüğü kapsamında koruma görmemektedir. Aynı durum açıkça şiddete teşvik veya tahrik niteliğindeki açıklamalar için de geçerlidir. Dolayısıyla azınlık gruplara mensup kişilere yönelik “hakaret” ya da “hedef gösterme” olarak görülen düşünce açıklamaları bu iki kategoriden birisine girmediği sürece ne kadar sert ve sarsıcı olursa olsun ifade özgürlüğü kapsamındadır. Özellikle azınlık gruplara mensup kişilerin mensubu oldukları gruba yönelik nefret içerikli olmadığı sürece kişiden yalnızca nefret edilmesi nefret söylemi oluşturmayabilecektir. Bu tarz ifadeleri kullanan kişilere yönelik, söz konusu ifadenin hakaret veya sövme olarak değerlendirilebildiği durumlarla sınırlı olmak üzere, tazminat davası açılabilmesi mümkündür. Aksi bir durum ifade özgürlüğüne orantısız bir sınırlama getirilmesi anlamına gelecektir. Bu yol dışında, şiddete teşvik veya tahrik niteliğinde ya da nefret içerikli değilse değer yargılarını yansıtan sert eleştiri niteliğindeki açıklamalara katlanmak dışında hukuken başvurulabilecek başka bir yol bulunmamaktadır. Elbette kimi durumda kullanılan bazı ifadelerin azınlık gruplara mensup kişilerce kendilerine yönelik bir tehdit olarak algılanması mümkündür. Ancak açık bir tehdit veya söz konusu ifadenin ardından fiziksel bir müdahalenin ortaya çıkacağına dair açık bir emare olmadığı müddetçe bir varsayımdan hareketle ifade özgürlüğünün kısıtlanması mümkün değildir. AİHM nefret söylemini doğrudan zarar doğuran bir ifade biçimi olarak görmektedir.117 Mahkeme AİHS’nin temellerini oluşturan değerlere yönelik her türlü ifadede olduğu gibi hoşgörüsüzlüğe tahrik eden veya haklı gösteren ya da 117 Altıparmak, s. 92. 55 hoşgörüsüzlüğü yayan ifadelerin ifade özgürlüğü korumasından yararlanamayacağını açıkça ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ifade etmiştir.118 AİHM’ye göre devletlerin nefret savunusunu yasaklamak ve özellikle etnik kimliği nedeniyle bu tarz tehditlere maruz kalan kişilerin korunmasına dair uluslararası hukuktan kaynaklanan bir yükümlülüğü mevcuttur. 119 Nefret söylemini yaptırım altına almak ve bu tip söylemlerin mağduru olan kimseler için bir koruma sistemi öngörmek, devletin uluslararası metinlerden, özellikle de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarından doğan yükümlülükleri arasındadır. AİHM, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına Dair Uluslararası Sözleşme gibi nefret içerikli ifadelerin yasaklanmasına yönelik açık bir yasak getirmemekle beraber, bu şekilde öngörülebilecek bir yasağı AİHS’nin 10. maddesine aykırı bulmamaktadır. Türkiye’nin de taraf olduğu Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 4. maddesinde, taraf devletlerin “(…) bir ırkın veya belli bir renge veya etnik kökene mensup bir grubun üstünlüğü fikirlerine ya da teorilerine dayanan ya da her ne şekilde olursa olsun ırkçı nefreti ve ayrımcılığı haklı çıkarmaya ya da yüceltmeye çalışan tüm propaganda ve tüm örgütleri kınayacakları ve bu tür ayrımcılık faaliyetleri ile ayrımcılığı teşviki ortadan kaldırmaya yönelik acil ve olumlu önlemler almayı (…)” üstlenecekleri belirtilmiştir. Bu önlemlerden bazıları madde metninde sıralanmıştır. Bu önlemler arasında ırkçı üstünlüğe ya da nefrete dayalı tüm fikirlerin yayılmasının ve ırk ayrımcılığını teşvikin, yasayla cezalandırılması ve suç olarak ilan edilmesi, ırk ayrımcılığını destekleyen ya da bu tür ayrımcılığa teşvik eden tüm örgütlerin ve ayrıca örgütlü ve diğer tüm propaganda faaliyetlerinin yasa dışı ilan edilmesi ve yasaklanması, bu tür örgütlere ya da faaliyetlere katılımın yasayla cezalandırılması ve suç olarak düzenlenmesi, yerel veya ulusal kamu kurum ve yetkililerinin ırk ayrımcılığını desteklemesine ya da ırk ayrımcılığını teşvik etmesine izin verilmemesi yer almaktadır. AİHS ve 118 119 AİHM, Gündüz v. Turkey, Appl. No. 35071/97, 14.12.2003, para 51. AİHM, Balsyté-Lideikiené v. Lithuania, Appl. No. 72596/01, 04.11.2008, para 78. 56 Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme birlikte değerlendirildiğinde nefret söyleminin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmemesinin ifade özgürlüğüne aykırı olmadığı ve devletin bu alanda gerekirse ifade özgürlüğüne müdahale etme yükümlülüğü altında olduğunu göstermektedir. Nefret söylemi ile basın özgürlüğü de zaman zaman karşı karşıya gelebilmektedir. AİHM’nin içtihatlarının nefret söylemi ile ilgili alınan önlemlerin orantılılığını daha yakından değerlendirme ve basın özgürlüğünün desteklenmesi yönünde “ince ayarlanmış bir yaklaşım” benimsediği ifade edilmektedir.120 AİHM’ye göre ırkçı bir ifadenin haber verme ve haber analizinin bir parçası olarak mı yoksa nefret söylemine yataklık edecek bir biçimde mi verildiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.121 Nefret söylemini kullanan ve nefret söylemini kamuoyunun bilgilendirilmesi noktasında yayınlayan kişi arasında ayrım yapılması önemlidir. Medya organlarının özellikle siyasi çatışma ve gerilimlerde nefret söyleminin yayılmasına aracılık edebilecekleri için ödev ve sorumlulukları söz konusudur.122 Ancak bu noktada kamuoyunu bilgilendirmek ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında hassas bir denge tutturulması gerekmektedir ve bu dengenin kurulması oldukça zordur. Medyanın nefret söylemi içerikli ifadeleri yayınlarken sorumlu davranması, nefret söylemine maruz kalan kişilerin haklarının korunması noktasında dengeleyici ifadelere yer vermesi, bu görüşlerin yayılmasını hedeflememesi ve toplum içerisinde yayılan bu tarz görüşleri kamuoyunun dikkatine sunma hedefiyle hareket etmesi gerekmektedir. Elbette bu dengenin kurulması oldukça zor olacaktır ve her somut olayda o olayın şartları içerisinde bu dengenin bulunması gerekecektir.123 Bu noktada yapılan araştırmalarla ırkçılık söz konusu olduğunda medya organlarının ırkçılığın kamuoyunun dikkatine sunulması ve Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 449. AİHM, Jersild v. Denmark (Grand Chamber), Appl. No. 15890/89, 23.09.1994, para 37. 122 Ovey-White, s. 281. 123 Elif Küzeci, “AİHS’nin 10. Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce Açıklamaları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 71, Ankara, 2007, s. 194-195. 120 121 57 medyanın bu anlamda sorununu çözümü yönünde çabalamaktan çok yayılmasına yardımcı olduğu belirtilmektedir.124 Nefret söyleminin özel bir türü ise soykırım ve insanlığa karşı suçların inkarıdır. Nefret söylemi kavramı zaman zaman Yahudi soykırımı veya diğer insanlığa karşı suçların inkarı ile ilgili olarak gündeme gelebilmektedir. Günümüzde soykırımın inkarının nefret içerikli ve ırkçı nitelikli açıklamaların kendine özgü bir türü olduğu kabul edilmektedir125 Soykırımın inkarına dair yasaların mevcudiyeti soykırımın inkarı niteliğinde kabul edilen ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusunu gündeme getirmiştir. Bu noktada ifade özgürlüğü ile ilişki noktasında hassas bir dengenin tutturulması gerekmektedir. AİHM soykırımın ve diğer insanlığa karşı suçların inkarı söz konusu olduğunda ifade özgürlüğü ve hakların kötüye kullanılması yasağını birlikte değerlendirmektedir. AİHM, soykırım gibi “açıkça ortaya konulmuş tarihsel gerçeklerin” reddinin veya revizyonunun ya da boyutunun ve ağırlığının küçümsenmesinin 10. maddenin sağladığı korumadan yararlanamayacağı görüşündedir.126 AİHM uygulaması soykırımın inkarının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği yönündedir. AİHS kapsamında soykırımın inkarı niteliğindeki ifadeler nedeniyle cezalandırılan kişilerin ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği gerekçesiyle yaptıkları başvurular kabul edilemez bulunmuştur.127 Teun A. Van Dijk, “Racism, the Press and Freedom of Expression: A Summary of Ten Thesis”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (Erişim: 01.11.2015) 125 Tarlach McGonagle, “Wresting (Racial) Equality from Tolerance of Hate Speech”, Dublin University Law Journal, No. 21, 2001, s. 16. 126 AİHM, Lehideux and Isorni v. France (Grand Chamber), Appl. No. 24662/94, 23.09.1998, para 51. Mahkemeye göre “insanlığa karşı suçları inkar etmek Yahudilere yönelik ırkçı tahkirin ve nefrete tahrikin en ciddi biçimlerinden birini oluşturmaktadır. Bu tür tarihsel gerçeklerin inkarı veya yeniden yazımı ırkçılık ve anti-semitizm ile mücadelenin dayandığı değerlere zarar vermektedir ve kamu düzenine yönelik ciddi bir tehdit oluşturmaktadır. Bu tür eylemler başkalarının haklarını ihlal ettiği için demokrasi ve insan hakları ile bağdaşmamaktadır. Bunları ileri süren kişiler tartışmasız biçimde Sözleşmenin 17. maddesince yasaklanan amaçlar kategorisine giren niyetlere sahiptir”, Bkz, Garaudy v. France, Appl. No. 65831/01, 24.06.2003. 127 Örneğin Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Kühnen v. Germany (admissibility decision), Appl. No. 12194/86, 12.05.1988, T. v. Belgium, Appl. No. 9772/82, 14.07.1983. 124 58 Mahkeme AİHS’nin hakların kötüye kullanılmasını yasaklayan 17. maddesini bu bağlamda ilk kez 2003 yılında Garaudy v. Fransa kararında kullanmıştır.128 Bu kararda başvurucu yayınladığı bir kitapta yer alan “Nürnberg Yargılamaları Miti” ve “Soykırım Miti” gibi ifadeler nedeniyle yargılanmış ve cezaya çarptırılmıştır. AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle yapılan başvuruda Mahkeme söz konusu kitabın Yahudi toplumuna karşı Naziler tarafından gerçekleştirilen insanlık suçunun sistematik bir şekilde inkarı niteliğinde bulmuştur. AİHM’ye göre bu tür tarihsel olguların inkarı ya da yeniden yazımının ırkçılık ve anti-semitizmle mücadeleye dayalı değerlerin temelini çürütmek anlamına gelmektedir ve kamu düzeni için ciddi bir tehdit oluşturmaktadır. Bu tür davranışlar başkalarının haklarını ihlal ettiği için demokrasi ve insan hakları ile bağdaşmamaktadır ve tartışmasız biçimde AİHS’nin 17. maddesi ile yasaklanmıştır.129 AİHM Yahudi soykırımının doğrudan inkarı niteliğinde olmayan düşünce açıklamalarını ise ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmektedir. Örneğin Lehideux ve Isorni v. Fransa kararında başvurucular bir gazetede yayınladıkları ilanda 2. Dünya Savaşı sonrasında savaş sırasında devlet başkanı sıfatıyla Nazilerle işbirliği yaptığı gerekçesiyle yargılanan ve idam cezasına çarptırılan Henri Philippe Pétain’in yargılanmasının yeniden değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre başvurucular soykırımı inkar eden anlayıştan ve Pétain’e atfedilen Nazi dönemine dair zulümden kendilerini ayırarak bu şekilde bir ilan vermişlerdir. Mahkeme bu durumu göz önünde tutarak ve yargılamaya konu olan yazıda bahsedilen ve tarihsel olayların AİHS’de yer alan haklar ve özgürlükleri ortadan kaldırmayı amaçlayan açıkça kanıtlanmış tarihsel gerçeklerin yok sayılması ya da değiştirilmesi kapsamında olmadığı ve süre giden bir tartışmanın parçası olduğu için başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal Françoise Tulkens, “Freedom of Expression and Racism in the Case Law of the European Court of Human Rights”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, s. 54, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 01.11.2015) 129 AİHM, Garaudy v. France, Appl. No. 65831/01, 26.06.2003. 128 59 edildiğine karar vermiştir.130 AİHM doğrudan soykırımın inkarı niteliğinde olmayan tarihsel tartışmalara bir ölçüde hoşgörülü yaklaşmaktadır. Mahkeme’ye göre “tarihsel gerçekleri aramak ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır, tarihçiler arasında devam eden ve gerçekleşen olaylar ile bunların yorumuna ilişkin görüşleri şekillendiren tartışmaların bir parçası olan temel tarihsel konularda hakemlik yapmak Mahkemenin görevi değildir”. 131 AİHM’nin kararlarında ortaya koyduğu “açıkça ortaya konulmuş tarihsel gerçekler” ifadesi taşıdığı belirsizlik nedeniyle haklı olarak eleştiri ile karşılaşmıştır. Mahkeme’nin bu ifadenin kapsamını nereye kadar genişleteceği ve tarihsel olaylardan hangilerinin inkarını ya da önemsiz gösterilmesini 10. maddenin koruma alanı dışına taşıyacağı ve tarihsel olayların boyutu ve hukuki niteliği konularında ihtilaf ortaya çıktığı durumda ne yönde davranılacağı sorularının gündeme geleceği ifade edilmiştir. Bu noktada ifade özgürlüğünün taşıdığı büyük önem doğrultusunda bu tür söylemlerin yasaklanmasında “herkesi ve her şeyi kapsayan” bir yaklaşım yerine, söylemin söz konusu zulmün hayatta kalan mağdurları ve onların aileleri üzerindeki etkisinin her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi şeklinde özel bir bağlamsal analiz yapılması önerilmektedir.132 AİHS’nin 17. maddesinde yer alan ve temel amacı hem yetkinin hem de hak ve özgürlüklerin kötüye kullanımının önüne geçmek olan kötüye kullanma yasağı devletin yanı sıra bireyler açısından da geçerlidir. Bu tarz düzenlemelerin bireyler için de geçerli olması nefret söylemi açısından önem arz etmektedir.133 Nefret söylemi söz konusu olduğunda bireylerin Sözleşme’de yer alan ifade özgürlüklerini kullandıkları argümanı dayanaksız kalmaktadır. AİHM, şiddeti veya nefreti yaymayı hedefleyen, yasadışı veya demokratik olmayan yöntemlerin kullanıldığı, şiddete başvurmayı özendiren veya demokratik ve çoğulcu siyasal sistemi ortadan kaldırmayı hedefleyen veya ırkçı AİHM, Lehideux ve Isorni v. Fransa, Appl. No. 24662/94, 23.09.1998. AİHM, Chauvy and Others v. France, Appl. No. 64915/01, 29.06.2004, para 69 132 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 451-452. 133 Van Dijk; Van Hoof; Van Rijn; Zwaak, s. 1084. 130 131 60 ya da başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırmayı hedefleyen eylemleri 17. madde kapsamında değerlendirmiştir.134 Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşmede yer alan haklar ve özgürlüklerin yok edilmesine yönelik eylemleri Sözleşmenin koruması dışında bırakmaktadır.135 Bu şekilde bir yaklaşım Sözleşme düzeninde ifade özgürlüğünün “anayasal” olarak sağlamlaştırılmış konumuna kesin olarak ters düşeceği ve 10. madde çerçevesinde reddedilmesi gereken içkin sınırlamaları beraberinde getireceği için eleştiri ile karşılaşmıştır.136 AİHM nefret içerikli ifadelerde ayrımcılığın yasaklanması ve ifade özgürlüğü gibi iki önemli hak arasındaki çatışmayı gidermeye çalışmıştır ve bu konuda iki yaklaşım benimsemiştir. İlk yaklaşımda, nefret içerikli ifadeler hakların kötüye kullanılmasını düzenleyen AİHS’nin 17. maddesi kapsamında değerlendirilerek Sözleşmenin sağladığı koruma alanından çıkarılmaktadır. İkinci yaklaşımda ise, AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlama rejimi kapsamında değerlendirilmiş ve bu tarz ifadelere müdahale ifade özgürlüğüne yapılan haklı bir müdahale olarak görülmüştür. AİHM, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirme yaptığında, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ölçütü kapsamında nefret içerikli ifadeleri kullanan kişinin izlediği amaç, başvurunun şartları, dile getirilen ifadelerin içeriği, ifadenin yayılması ve olası etkileri, ifadeleri kullanan kişinin durumu veya AİHM, The United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 19392/92, 30.01.1998, para 23. 135 Örneğin, AİHM Norwood v. Birleşik Krallık, kararında ırkçı Britanya Ulusal Partisi üyesi olan başvurucu Kasım 2001 ve 9 Ocak 2002 tarihleri arasında evinin camına yapıştırdığı 60x38 cm ebatlarında ikiz kuleleri yanarken gösteren, “İslam Britanya’dan dışarı-Britanyalıları koruyun” ifadelerinin yazılı olduğu ve ay yıldızın üzerinde çarpı işaretine yer veren bir posteri evine asmış ve şikâyet üzerine poster polis tarafından kaldırılmıştır. Başvurucu bu fiil nedeniyle yargılanmış ve 300 Sterlin para cezasına çarptırılmıştır. AİHM ifade özgürlüğünün ihlali ile ilgili yapılan başvuruda bir dini grubu bütün olarak bir şiddet eylemi ile bağlantılandırılmasını içeren bu davranışın Sözleşme ile güvence altına alınan hoşgörü, toplumsal barış ve ayrımcılık yasağı gibi değerlerle uyum içerisinde olmadığını belirtmiş ve başvuruyu 17. madde kapsamında kabul edilemez bulmuştur. Bkz, Norwood v. the United Kingdom (admissibility), Appl. No. 23131/03, 16.11.2004. Bu karar Mahkemenin 17. maddeyi islamophobia kapsamında uyguladığı ilk karar niteliğindedir. 136 Harris; O’Boyle; Warbrick, s. 449. 134 61 statüsü ve ifadeye yönelik müdahalenin doğası ve ciddiyeti gibi noktaları göz önünde tutmaktadır.137 B- Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı İnternette nefret söylemi niteliğindeki görüşlerin dile getirilmesi Avrupa coğrafyasında çok büyük ölçüde yasaklanmış ve yasal düzenlemelere konu olmuştur.138 Avrupa’da birçok ülkede 2. Dünya Savaşı’nda gerçekleştirilen soykırımın inkarını düzenleyen yasalar mevcuttur. İnsanlığa karşı suçlar ve soykırımın inkarı, onaylanması ya da haklı bulunmasını yasaklayan yasal düzenlemeye yer veren devlet sayısı nefret söylemini yasaklayan devlet sayısına göre çok daha azdır.139 Avrupa’da Avusturya, Belçika, Çek Cumhuriyeti, Fransa, Almanya, Litvanya, Hollanda, Polonya, Romanya, Slovakya, İspanya ve İsviçre’de Yahudi soykırımı diye bir olgunun sistematik inkârını cezalandıran yasalar mevcuttur.140 Bu yasalar genel olarak “soykırım inkar yasaları”141 (genocide denial laws) veya “hafıza yasaları” 142 (memory laws) olarak adlandırılmaktadır.143 Yahudi soykırımının inkarı niteliğinde olduğu düşünülen çeşitli ifadeler yaptırımla karşılaşabilmektedir.144 Bu yasaların cezalandırdığı ifadeler soykırımın gerçekleşmediği, soykırım mağdurlarının sayısının belirtilen rakamların çok altında olduğu, gaz odaları şeklinde bir Anne Weber, “The Case Law of the European Court of Human Rights on Article 10 ECHR Relevant for Combating Racism and Intolerance”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, s. 97-113, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 01.11.2015) 138 2011 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 45’i bu tür düzenlemelerin mevcut olduğuna dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 14. 139 2011 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 23’ü bu tür düzenlemelerin mevcut olduğuna dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 65. 140 Akdeniz, s. 106. 141 Örneğin, Adrian Marshall Williams; Jonathan Cooper, “Hate Speech, Holocaust Denial and International Human Rights Law”, European Human Rights Law Review, 1999, Sayı 6, s. 594. 142 Laurent Pech, “Soykırımı İnkar Yasaları: Tarihi Suç Konusu Yapmaya Yönelik Yanlış Bir Girişim”, İfade Özgürlüğü, İletişim, İstanbul, 2007, s. 162. 143 Bu konu ile ilgili ayrıntılı bir inceleme için bakınız, Robert A. Kahn, Holocaust Denial and the Law, Palgrave Macmillan, New York, 2004. 144 Bu tür yasalarla ilgili sert eleştiriler içeren bir çalışma için bakınız, Pech. 137 62 olgunun mevcut olmadığı gibi ifadeleri içermektedir. Bu tarz ifadeler zaman zaman İsrail’in uyguladığı politikaların eleştirildiği ifadelerin de içerisinde yer alabilmektedir. Bazen ise bilimsellik kisvesi altında tarih alanında akademik çalışmalar biçiminde de ortaya çıkabilmektedir.145 Bu konuda bakılacak ilk ülke olan Almanya’da internete erişimin giderek artmasıyla nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin kullanılması da artış gösterdiği belirtilmektedir. Almanya Ceza Kanunu’nun 86. maddesi Nazi Partisi gibi anayasaya aykırı örgütlerin sloganlarının, broşürlerinin, müziklerinin ve diğer propaganda materyallerinin internet de dahil olmak üzere dağıtılmasını ve yaygınlaştırılmasını yasaklamaktadır. Benzer şekilde Kanun’un 86a maddesi de swastika, bayrak, Hitler selamı veya diğer Nazi sembollerinin anayasaya aykırı örgütlerin toplantılarında veya yayınlarında kullanılmasını yasaklamaktadır. Her iki madde de en fazla 3 yıla kadar hapis cezası öngörmektedir. Alman Ceza Kanunu’nun 130. maddesi ise ulusal köken, ırk veya din temelinde toplumsal gruplar gibi nüfusun bir bölümüne karşı nefreti savunan veya nefrete tahrik ya da bu gruplara karşı keyfi önlemlerin alınması veya şiddet uygulanmasına yönelik çağrı yapan veya aşağılayan kişilerin veya içeriklerin cezalandırılmasını öngörmektedir. yaygınlaştırılması, Bu tür kamuya içeriklerin açık bir internet şekilde üzerinden erişilebilir hale üretilmesi, getirilerek yayınlanması suç olarak düzenlenmiş durumdadır.146 Birleşik Krallık açısından ise Kamu Düzeni Kanunu’nun 17. maddesi ile ırkçı nefrete kışkırtmayı amaçlayan veya kışkırtması muhtemel olan tehdit edici, kötüleyici veya aşağılayıcı sözler kullanan veya davranışlar sergileyen ya da bu tür yazılı materyaller sergileyen kişilerin cezalandırılmasını düzenlemektedir. Bu tür kışkırtıcı materyallerin dağıtılması, yayınlanması, icrası ve kamuya açık olarak gösterimi de yasaklanmış durumdadır. Belirtilen amaçlarla söz konusu materyallerin elde bulundurulması da ayrıca yasaklanmıştır. Bu suçları işleyen 145 146 Williams; Cooper, s. 595. Akdeniz, s. 58. 63 kişiler yedi yıla kadar hapis cezası veya para cezası ya da her ikisine birden çarptırılabilmektedir.147 Fransa’da ise 29.07.1881 tarihli yasa ile sözel olarak (yazılı ya da sözlü) veya olmayarak ırkçılık, özellikle ırkçı hakaret, ırkçı aşağılama, ırk ayrımcılığına, nefrete veya şiddete tahrik ve insanlığa karşı suçların inkarını veya haklı gösterilmesini yasaklamış durumdadır. 2004-575 sayılı Kanun’un 6.7 maddesi ise internette ırkçı içeriklerin yaygınlaştırılmasını önlemeyi amaçlamakta ve suç haline getirmektedir. Söz konusu yasa ile internet hizmet sağlayıcıların (ISP) ve yer sağlayıcı şirketlerin ırkçı nefrete tahrikle mücadeleye yardımcı olmak adına internet kullanıcılarına yönelik bir uyarı usulü öngörmekle yükümlü tutmuştur. Bu tür bir içeriğin mevcut olduğuna dair kendilerine bir uyarı geldiğinde bu içerikleri resmi makamlara bildirmekle yükümlüdürler.148 Nefret söyleminin özel bir biçimi olarak kabul edilen soykırımın ve diğer insanlığa karşı suçların inkarı açısından Birleşik Krallık’ta bu tür bir düzenleme söz konusu değildir. Ancak Almanya ve Fransa’da bu tür fiiller açıkça yasaklanmış durumdadır. Almanya Ceza Kanunu soykırım veya insanlığa karşı suçların inkarı, küçümsenmesi, onaylanması veya haklı gösterilmesi yasaklanmıştır ve bu tür fiillere üç yıl ila beş yıl arası hapis cezaları öngörülmüştür. Fransa açısından ise 13.07.1990 tarihli ve 90-615 sayılı Gayssot Yasası olarak anılan yasa ile insanlığa karşı suçların inkârı yasaklanmıştır ve bu suç için bir yıla kadar hapis cezası veya para cezası öngörülmektedir.149 C- Türkiye Mevzuatı Nefret söylemi kavramı henüz iç hukukumuzda ayrıntılı bir şekilde tanınmış ve düzenlenmiş bir kavram olmamasına rağmen uluslararası alanda insan hakları koruma mekanizmaları tarafından sıklıkla dile getirilmekte ve 147 Akdeniz, s. 63. Akdeniz, s. 58. 149 Akdeniz, s. 67. 148 64 ülkeler bu anlamda da eleştiriye tabi tutulabilmektedir. Bu kapsamda Türkiye hakkında da bazı uluslararası insan hakları koruma mekanizmaları tarafından bir dizi eleştiri getirilmiş durumdadır. 1993 yılında Avrupa Konseyi bünyesinde ırkçılık, yabancı düşmanlığı, Yahudi düşmanlığı ve ırk, ten rengi, dil, din, uyrukluk ya da etnik köken temelindeki ayrımcılıklar da dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlükle mücadele etmek amacıyla kurulan Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Avrupa Komisyonu 150 (ECRI) bugüne kadar Türkiye’yi dört kez ziyaret etmiştir. Bu ziyaretlerle ilgili raporların İngilizce ve Türkçe metinleri yayınlanmış durumdadır ve bu raporlarda nefret söylemi ile ilgili çok sayıda eleştiri dile getirilmiştir. ECRI’nin Türkiye ile ilgili olarak 1999, 2001, 2005 ve 2011 tarihlerinde yayınladığı raporlarında, sayılanlarla sınırlı olmamak üzere, gayrimüslim azınlıklara mensup kişilere yönelik saldırı ve tehditleri içeren düşmanca tavır, Yahudi düşmanlığı içerikli düşünce açıklamaları, Ermeni ve Rum azınlığa karşı özellikle politikacıların nefret içerikli bir dizi açıklaması, halkı kin ve düşmanlığa tahrik edilmesini suç haline getiren Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 216. maddesinin eski ve yeni halinin dezavantajlı grupları nefret söylemine karşı korumak için değil aksi nitelikte uygulanması, bu maddede yer alan temeller arasında etnik köken, dil vs. temellerin yer almaması, maddede suçun oluşması için söz konusu hareketin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikte açık ve mevcut bir tehlike ortaya koyması gerekmesi ve bunun cezalandırmayı zorlaştırması, anti-semit ve soykırımın varlığını inkar eden yayınların satışına izin verilmesi, radyo ve televizyonlar açısından uygulanan yaptırımların azınlık gruplarına yönelik nefret içerikli konuşmalar açısından uygulanmadığı gibi bir dizi eleştiri gündeme getirilmiştir.151 En son rapor 2010 yılında hazırlanmıştır ve o tarihte internette ve sosyal medyada nefret söylemine dair yapılmış bir Ayrıntılı bilgi için bakınız, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/countrybycountry_en.asp (erişim:01.11.2015) 151 Report on Turkey, CRI (99) 52, 09.11.1999; Second Report on Turkey, CRI (2001) 37, 03.07.2001; Third Report on Turkey, CRI (2005) 5, 15.02.2005; Fourth Report on Turkey, CRI (2011) 5, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Country-bycountry/Turkey/Turkey_CBC_en.asp (erişim: 01.11.2015) 150 65 araştırma söz konusu değildi. Ancak Türkiye yapılacak bir sonraki ziyaret ve sonrasında hazırlanacak raporda bu konuya dair tespit ve tavsiyelerin de yer alması büyük olasılıktır. ECRI’nin yıllar içerisinde dile getirdiği eleştirilere benzer eleştiriler Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme kapsamında Türkiye’nin 2007 yılında sunmuş olduğu taraf devlet raporu152 sonrasında da dile getirilmiştir.153 Getirilen eleştiriler sonucunda nefret söylemi ile ilgili olarak öncelikle mevzuat alanında bir çalışma yapılması ve yasaların amaçlarına uygun biçimde uygulamaya geçirilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple çalışmada mevzuatta mevcut olan bir dizi hükmün kapsamının ve uygulamasının ortaya konulması hedeflenmektedir. 1. Anayasa Nefret söylemi söz konusu olduğunda normlar hiyerarşisi içerisinde öncelikle anayasal düzenlemelerin bir değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir. İfade özgürlüğü insan haklarının ayrılmaz bir parçası olduğu için bu özgürlüğün özellikle anayasal düzlemde nasıl düzenlendiği önem kazanmaktadır. Bu düzenlemelerin ortaya çıkardığı norm alanı doğrultusunda ifade özgürlüğünün nefret söylemi ile ilişkisi ortaya konulabilecektir. ECRI’nin 7 No’lu Genel Politika Tavsiyesi’nde anayasal düzlemde, AİHS ile uyumlu olacak şekilde ifade özgürlüğü, örgütlenme ve toplanma özgürlüğünün ırkçılıkla mücadele bağlamında sınırlanabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmesi Türkiye’nin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme kapsamında sunmuş olduğu ilk taraf devlet raporu için bakınız, http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/AdvanceVersions/CERD.C.TUR.3.doc (erişim: 01.11.2015) 153 Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Turkey, CERD/C/TUR/CO/3, 24 March 2009, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD/C/TUR /CO/3&Lang=En (erişim: 01.11.2015) 152 66 önerilmektedir.154 Aşağıda görüleceği üzere Anayasa’da bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Mutlak bir hak olmayan ifade özgürlüğü sınırlanabilir bir hak olarak 1982 Anayasasında yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimine tabidir.155 1982 Anayasası’nın 13. ve 14. maddeleri sırasıyla temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ve kötüye kullanılmasını düzenlemektedir. 156 Her iki madde de insan hakları açısından sorunlu maddeler olmasına karşın nefret söyleminin yasaklanmasına yönelik bir yoruma izin veren bir niteliğe sahiptir. Anayasa’nın 13. maddesi yasama organına temel hak ve özgürlüklerin hangi ölçütler çerçevesinde sınırlayabileceğini düzenlemiştir. Anayasa’nın 13. maddesine göre ifade özgürlüğü bu özgürlüğün özüne dokunulmaksızın, Anayasa’nın ilgili maddesinde yer alan sebeplerle, sadece kanunlarla, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak ve ölçülü biçimde sınırlandırılabilecektir. Aşağıda da görüleceği üzere Anayasa’da ifade özgürlüğüne yer veren 26. maddedeki sınırlama nedenlerinden birisi de başkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bu gerekçe uluslararası insan hakları denetim organları tarafından da bir sınırlama nedeni olarak kullanılmaktadır. Bu durumda Anayasa’daki mevcut sınırlama rejiminin nefret söyleminin yasaklanmasına izin verdiği söylenebilir. Anayasa’nın 14. maddesinde ise Anayasa hükümlerinden hiçbirisinin, devlete veya kişilere, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir yorumlanamayacağı faaliyette bulunmayı düzenlenmiştir. Kötüye mümkün kullanma kılacak yasağı şekilde olarak adlandırılabilecek ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer alan bu 154 ECRI General Policy Recommendation No. 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, para 3, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/GPR/EN/Recommendation_N7/default_en.as p (erişim: 01.11.2015) 155 1982 Anayasası’nda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi için bakınız, Tanör; Yüzbaşıoğlu. 156 Anayasada kullanılan terminoloji doğrultusunda bu bölümde insan hakları terimi yerine temel hak ve özgürlükler terimi kullanılmıştır. 67 düzenleme çerçevesinde insan haklarının ortadan kaldırılmasını hedefleyen nefret içerikli ifadeler ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak yorumlanabilecektir. Bu şekilde bir yorum yine uluslararası insan hakları denetim organları tarafından da benimsenen yaklaşımla örtüşmektedir. Anayasa’nın 26. maddesi ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Maddede herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. İfade özgürlüğünün ancak bu maddede yer alan sınırlama nedenleri kapsamında sınırlanabilmesi mümkün olacaktır. Maddede ifade özgürlüğünün milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Şüphesiz maddede yer alan sınırlama nedenleri uluslararası standartlara göre oldukça geniştir ve ifade özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanmasına yol açacak niteliktedir.157 Ancak maddede yer alan bu nedenlerden biri de yukarıda da ifade edildiği gibi başkalarının şöhret ve haklarının korunmasıdır ve bu ilke nefret söyleminin ifade özgürlüğünün sınırlanmasında bir neden olarak kullanılabilmesinin yolunu açmaktadır. Anayasa’da yer alan düzenlemelerde nefret söylemine dair açık bir vurgunun yokluğu karşısında gündeme gelebilecek ilk şey Anayasa’da değişiklik yapılmasıdır. Bu noktada ilk olarak Anayasa’nın ilgili maddelerine nefret söyleminin bir sınırlama nedeni olarak konulması düşünülebilir. Bu yaklaşım nefret söyleminin ifade özgürlüğünün norm alanı içerisinde olduğunun ancak sınırlamaya konu olabileceğinin kabulü anlamına gelmektedir. İkinci olarak ise Anayasa’nın 14. maddesinde nefret içerikli ifadelerin, eylemlerin, örgütlenmelerin temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması anlamına 157 Uygun, s. 136. 68 geleceğine dair bir ekleme yapılması düşünülebilir. Bu durumda ise nefret söylemi ifade özgürlüğünün norm alanından çıkarılmış olacaktır. Anayasal düzenlemelerin yorum yoluyla nefret içerikli ifadelerin yasaklanmasını engellemediği ve yeterli olduğu düşünülürse bu durumda da yasal birtakım değişiklikler gündeme gelebilecektir. Anayasa’nın 13. ve 14. maddelerde yer alan hakların sınırlanması rejimi ve kötüye kullanılması yasağı ile birlikte ilgili maddeler değerlendirildiğinde nefret içerikli ifadelerin, bu ifadeleri örgütlü bir şekilde dile getirmenin, bu ifadeleri toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde dile getirmenin yasalarla yasaklanması durumunda bunun Anayasa’ya aykırı olmayacağı söylenebilir. Nefret söyleminin yasal olarak da düzenlendiği durumda ifade özgürlüğünün norm alanından mutlak olarak çıkarılmaması noktasından hareket edilmiş olacaktır. Nefret söyleminin ifade özgürlüğünün norm alanı içerisinde olduğu düşünülürse Anayasa’nın 13. maddesine göre hareket edilmesi gerekecektir. Anayasa’nın 13. maddesine göre yasama organının nefret söylemini yasaklarken bunu mutlaka kanunla yapması, bu kanunun ifade özgürlüğünün özüne dokunmaması, öngörülen amaçla getirilen sınırlamanın ölçülü olması, demokratik toplum düzenini gereklerine aykırı olmaması ve 26. maddede yer alan sınırlanma nedenlerinden başkalarının şöhret ve haklarının korunması nedenine dayalı olarak sınırlamanın yapılması gerekmektedir. 158 Aksi durumda getirilecek sınırlama Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olacak ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilecektir. Anayasa’da veya Anayasa’da yer alan hükümler doğrultusunda yasalarda yapılacak değişikliklerle nefret söyleminin hukuken yasaklanması nefret içerikli ifadelerin ortaya koyduğu düşüncelerin Anayasa’da da yer alan eşitlik ve insan onuru gibi demokratik bir toplumun olmazsa olmaz değerleri ile uyum için bir gerekliliktir. Nefret içerikli ifadelerin medya organları tarafından dile getirildiği ve yaygınlaştırıldığı durumda ifade özgürlüğünün yine sınırlanması mümkündür ve Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan sınırlamanın sınırını düzenleyen bu ölçütlerle ilgili ayrıntılı açıklamalar için bakınız, Tanör; Yüzbaşıoğlu, s. 133 vd. 158 69 meşrudur. Medya organlarının bu noktada sorumlu davranması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre de ifade özgürlüğü açısından medya ayrıcalıklı konumuna rağmen basın özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Medya organları toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için özgür olmalı ancak bu noktada sorumluluk bilinci ile hareket etmelidir. Geniş halk kitlelerinin düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilen medya organlarının etik kurallara uygun davranması ve kişilerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. 2. Ceza Hukuku ECRI’nin 7 No’lu Genel Politika Tavsiyesi’nde nefret söylemi ile ilgili ceza hukuku bağlamında da bazı tavsiyelere yer verilmiştir. Tavsiye kararında ayrımcılığın, nefretin ya da şiddete yönelik kamusal kışkırtmanın, kamusal hakaretin, aşağılamanın, tehdidin, bir grup insanı ırkçı bir amaçla; ırk, renk, dil, din, milliyet, milli veya etnik köken gibi temellerden dolayı aşağılayan, kötüleyen veya üstün sayan bir ideolojinin kamusal ifadesinin, insanlığa karşı suçları, savaş suçlarını ya da soykırımı ırkçı bir amaçla kamusal olarak reddetmenin, haklılaştırmanın, önemsizleştirmenin ya da affetmenin, belirtilen bu konulardaki yazılı, görsel ya da diğer türlü materyalin ırkçı bir amaçla kamusal olarak dağıtılmasının, yaygınlaştırılmasının veya dağıtılmasının ve yaygınlaştırılmak amacı ile depolanmasının, ırkçılığı destekleyen bir grubun kurulmasının ya da liderliğinin, bu tür bir grubun desteklenmesinin, yukarıda sayılan fiillere iştirak amacı ile söz konusu grubun aktivitelerine katılmanın suç olarak düzenlenmesi tavsiye edilmiştir. Nefret söylemi ile mücadele bağlamında konuyla ilgili olarak TCK’da düzenlenmiş bir dizi suç göze çarpmaktadır. Bu düzenlemeler ile ilgili olarak Türkiye’nin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme kapsamında sunmuş olduğu raporda gerekli yasal 70 düzenlemelerin mevcut ve yeterli olduğu ifade edilmektedir.159 Ancak aşağıda görülecek resmi istatistikler bu iddiayı doğrulamaktan uzak görünmektedir. Türkiye’de suçlar ve cezalarla ilgili istatistikler Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından toplanmaktadır. Toplanan sınırlı istatistiksel veri nefret söyleminin güncel boyutunu ortaya koymaktan uzak görünmektedir. İstatistiklere bakıldığında iç hukuktaki mevcut düzenlemelerin nefret söylemi ile etkili mücadele anlamında yeterli gözükmediği ve olumlu olarak değerlendirilebilecek düzenlemelerin de uygulayıcılar tarafından göz ardı edildiği ortaya çıkmaktadır. TCK’da nefret söylemi ile ilgili olarak belirtilebilecek ilk düzenleme, TCK’nın 216. maddesinde yer alan halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçudur. Maddenin ilk fıkrasında halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkacak şekilde diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu suç geçmişte ifade özgürlüğü önünde önemli bir engel olarak değerlendirilmiş ve sıklıkla eleştirilere konu olmuştur. Maddenin ilk fıkrasının gerekçesinde bu şekilde bir suçun ceza kanununda yer almasının nedeni hiçbir devletin vatandaşları arasında belirli özelliklere sahip bir kesiminin diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa, öç almayı gerektirecek şiddetli nefrete yönlendirmesine seyirci kalamayacağı olarak ifade edilmiştir.160 Söz konusu suçta zaman içerisinde yapılan değişiklikler sonucunda öncelikle “kamu güvenliği için tehlike oluşturması” ölçütünün getirilmesi ile ifade özgürlüğü açısından sorun yaratmaması hedeflenmiş ve ardından maddeye aynı doğrultuda “açık ve yakın tehlike” ifadesi eklenmiştir. Bu eklemeler ifade özgürlüğünün korunması açısından olumlu olsa da nefret söyleminin Türkiye’nin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme kapsamında sunmuş olduğu ilk taraf devlet raporu, para 9, http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/AdvanceVersions/CERD.C.TUR.3.doc (erişim: 01.11.2015) 160 Osman Yaşar; Hasan Tahsin Gökcan; Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt V, Adalet, Ankara, 2010, s. 6057. 159 71 cezalandırılması bakımından bir engel oluşturduğu belirtilebilir. Bu suç bir tehlike suçudur ve suçun işlenmesi için şiddet hareketlerinin ortaya çıkması gerekmemektedir.161 Ancak madde kamu düzeni için tehlike oluşturmayan ve açık ve mevcut tehlike doğurmayan nefret söylemi niteliğindeki ifadeleri cezalandırmamaktadır. Üstelik maddede sayılan sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge ifadeleri sınırlıdır ve cinsel yönelim vs. gibi bir dizi temelde çeşitli gruplara yönelik nefret içerikli ifadeler maddenin koruma alanının dışında bırakılmıştır. Bu listenin genişletilmesi mümkün değildir.162 Bu fıkrada düzenlenen suç yukarıda belirtilen Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 20. fıkrasındaki yükümlülüğü karşılamaktan uzaktır. Ayrıca nefret içerikli ifadeler ifade özgürlüğünün norm alanından çıkarılmamış ve kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkması halinde sınırlandırılmasını öngörmüştür.163 Bu suç şikayete tabi bir suç değildir ve savcılıklar tarafından re’sen soruşturmaya tabidir. Maddenin ilk fıkrası ile ilgili yapılan yorumlardan biri de suçun sadece halkın bir kesiminin diğer kesimine karşı kin ve düşmanlık duyulması yönünde kışkırtıldığı durumda uygulanabileceği dolayısıyla halkın tamamının başka bir ülke halkına karşı kışkırtıldığı durumda suçun oluşmayacağı yorumudur.164 Bu yorum yargı organları tarafından da benimsendiği takdirde Türkiye’de yaşayan yabancılara yönelik ortaya çıkan kamu güvenliği için açık ve yakın tehlike doğuran nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin cezalandırılması mümkün olamayacaktır. Bu durumda yabancı düşmanlığı anlamında nefret söylemine karşı yasal koruma ortadan kalkmış olacaktır. Ayrıca zaman zaman İsrail, Ermenistan, Yunanistan ve Kıbrıs Rum Kesimi vatandaşlarına yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadelerde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları açısından da nefret söylemi oluşturabilmesine karşın suç oluşturmayabilecektir. Aşağıda Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3. Cilt, Seçkin, Ankara, 2008, s. 3166. 162 Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ahmet Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, 4. Cilt, Turhan, Ankara, 2009, s. 4378, Parlar; Hatipoğlu, s. 3169. 163 Uygun, 145. 164 Yaşar; Gökcan; Artuç, s. 6067-6068. 161 72 görülebilecek istatistikler maddenin birçok kez gündeme geldiğini ve çoğunlukla beraat kararlar verildiğini göstermektedir. Ancak ortaya çıkan az sayıda mahkumiyet kararından kaç tanesinin azınlık gruplara yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler bakımından ortaya çıktığı belirsizdir. Ancak mevcut durumda bu rakamın oldukça az olacağını tahmin etmek mümkündür. Madd e 216/1 2014 2013 2012 2011 2010 2009 Açılan Davalarda ki Suç Sayısı 159 213 141 300 261 108 Sanı k Sayı sı 159 213 141 300 261 108 Çıkan Davalarda ki Suç Sayısı 140 197 218 168 249 -168 Mahkumiy et Bera at HAG B Diğer Kararl ar 12 4 13 5 26 35 62 101 83 60 45 71 4165 -166 - 64 103 124 104 188 66 167 TCK’nın 216/1 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 169 TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrasında ise halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişilerin cezalandırılması düzenlenmiştir. Burada aşağılama aynı zamanda hakaret niteliğindedir ancak hakaret suçundan farkı burada aşağılananların belirli kişiler değil belirli özelliklere sahip bir grup olmasıdır.170 Bu fıkranın önemli bir yönü ilk fıkradan farklı olarak kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkması gerekliliğine yer verilmemiş olmasıdır. 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir. 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir. 167 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur. 168 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir. 169 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015) 170 Parlar; Hatipoğlu, s. 3172. 165 166 73 Bu suç da şikayete tabi bir suç değildir ve savcılıklar tarafından re’sen soruşturmaya tabidir. TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrasının bu düzenlemesi ile sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayalı aşağılamalar ifade özgürlüğünün kapsamı dışına alınmıştır.171 Bu noktada özellikle cinsel yönelim ibaresine yer verilmemesi büyük bir eksikliktir. Her ne kadar cinsiyet ibaresinin cinsel yönelimi de kapsayabileceği ifade edilse de ceza hukukunda geçerli olan kanunilik ilkesi gereğince sayılan ibareler dışında başka ibarelerin madde kapsamına içkin olduğunu iddia edilmesi mümkün değildir. Bu yönde bir yorumda cinsiyetten anlaşılması gerekenin kadın ve erkek olduğu, cinsel yönelim kapsamındaki aşağılanmaların bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.172 Aşağıda yer verilen istatistikler maddenin ikinci fıkrasının ilk fıkrasına göre çok daha az uygulandığını göstermektedir. Mahkumiyet kararlarının azlığı ve bunlardan kaç tanesinin azınlık gruplara yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler bakımından ortaya çıktığı yine belirsizdir. Madd e 216/2 2014 2013 2012 2011 2010 2009 Açılan Davalarda ki Suç Sayısı 55 36 41 32 134 22 Sanı k Sayı sı 55 36 41 32 134 22 Çıkan Davalarda ki Suç Sayısı 49 43 66 20 123 -176 Mahkumiy et Bera at HAG B Diğer Kararl ar 3 11 9 1 5 5 15 20 21 13 17 9 17173 -174 - 15 20 40 6 102 5 175 TCK’nın 216/2 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 177 171 Uygun, s. 146. Yaşar; Gökcan; Artuç, s. 6074. 173 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir. 174 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir. 175 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur. 176 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir. 172 74 TCK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasında ise halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamak suçu düzenlenmiştir. Bu fıkrada düzenlenen suç açısından da ilk fıkrada olduğu gibi dini değerlerin sadece aşağılanması ile değil, bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli nitelikte olması gerekmektedir. Bu suçun oluşması için bir kişinin değil, dini değerlerin aşağılanması gerekmektedir. Ancak bir kişi dini veya inancı dolayısıyla hakarete uğrarsa bu durumda 125 maddede yer alan hakaret suçunun ağırlaştırılmış hali olan üçüncü fıkrası gündeme gelecektir.178 Madd e 216/3 2014 2013 2012 2011 2010 2009 Açılan Davalarda ki Suç Sayısı 47 107 66 8 17 5 Sanı k Sayı sı 47 107 66 8 17 5 Çıkan Davalarda ki Suç Sayısı 85 62 51 5 6 -182 Mahkumiy et Bera at HAG B Diğer Kararl ar 5 9 0 0 1 2 18 15 9 3 2 1 9179 -180 - 53 49 42 2 3 4 181 TCK’nın 216/3 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 183 Ancak elimizde TCK’nın 216. maddesi ile ilgili olarak 2005-2009 yılları arasında açılmış ve sonuçlanmış olan davalarda gerçekleşen mahkumiyetlerin Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015) 178 Yaşar; Gökcan; Artuç, s. 6075. 179 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir. 180 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir. 181 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur. 182 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir. 183 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015) 177 75 216. maddenin hangi fıkrası ile ilgili olduğuna veya nefret söylemi ile ilgili vakalarla bağlantılı olup olmadığına dair bir bilgi bulunmamaktadır. Aynı durum 2009 yılı sonrasında açılan ve sonuçlanan davalar için de geçerlidir. Kamuoyuna yansıyan davalara bakıldığında maddenin nefret söylemi açısından olumlu yönde uygulanmadığı göze çarpmaktadır. Nefret söylemi ile ilgili bir diğer düzenleme TCK’nın 125. maddesidir. Maddede hakaret bir suç olarak düzenlenmiştir ve maddenin 2. ve 3. fıkralarında hakaret suçunun ağırlaştırıcı nedenlerine yer verilmiştir. Özellikle 3. fıkranın b ve c bentlerinde konu ile ilgili olarak hakaret suçunun, kişinin dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı veya kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi durumunda cezanın alt sınırının bir yıldan az olamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin din veya inanç temelinde nefret söylemi kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Bir kişiye dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı veya kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle durumda 125. madde, kişiyi değil bir dini topluluğu aşağılayan ifadeler sınırlandırılmadığı ve şahsen belirli olmayan ve sınırlandırılmamış bir grubu hedef aldığında TCK’nın 216. maddesi gündeme gelecektir. 2006, 2007 ve 2008 yıllarında bu suçtan dolayı sırasıyla 33649, 39193 ve 53696 dava sonuçlanmış durumdadır. TCK’nın 125. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentleri ile ilgili açılmış ve sonuçlanmış dava sayısı aşağıda da görüleceği üzere oldukça azdır. Ayrıca elimizde açılan ve sonuçlanan bu az sayıda davanın nefret söylemi kapsamında açılıp açılmadığını gösteren herhangi bir veri yine bulunmamaktadır.184 Ortaya çıkan sadece üç mahkumiyet kararından Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015) 184 76 kaç tanesinin azınlık gruplara yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler bakımından ortaya çıktığı yine belirsizdir. Ancak nefret söyleminin yaygınlığı dikkate alındığında hepsinin dahi azınlık gruplarla ilgili olması 125. maddenin üçüncü fıkrasının b ve c bentlerinin neredeyse hiç uygulanmadığını göstermektedir. Madd e 125/3 b 2014 2013 2012 2011 2010 2009 Açılan Davalarda ki Suç Sayısı x185 x 3 x 2 2 Sanı k Sayı sı x x 3 x 2 2 Çıkan Davalarda ki Suç Sayısı x x 1 x 2 -189 Mahkumiy et Bera at HAG B Diğer Kararl ar x x 2 x 0 0 x x 0 x 1 2 x186 -187 - x x 0 x 1 7 Açılan Davalarda ki Suç Sayısı x x 1 x 2 3 Sanı k Sayı sı x x 1 x 2 3 Çıkan Davalarda ki Suç Sayısı x 2 1 2 4 193 - Mahkumiy et Bera at HAG B Diğer Kararl ar x 0 1 0 0 0 x 0 0 0 0 1 x190 -191 - x 2 0 3 4 2 188 Madd e 125/3 c 2014 2013 2012 2011 2010 2009 192 “x” ile belirtilen kutular istatistiklerde herhangi bir rakam verilmediği anlamına gelmektedir. 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir. 187 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir. 188 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur. 189 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir. 190 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir. 191 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir. 192 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde 185 186 77 TCK’nın 125/3b ve 125/3-c maddelerine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 194 TCK’da yer alan ve 216. madde gibi genellikle ifade özgürlüğü kapsamında gündeme gelen bir diğer düzenleme ise 301. maddenin ilk fıkrasıdır. Maddede bilindiği üzere, ilk fıkrada “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını”, ikinci fıkrada ise “Devletin askerî veya emniyet teşkilatını” alenen aşağılamak suç olarak düzenlenmiştir. Maddede geçmişte “Türk milleti” ifadesi yerine “Türklük” ifadesine yer verilmişti ve 2008 yılında yapılan değişiklik öncesi bu ifade Anayasa’nın 66. maddesi çerçevesinde değil sadece Türk etnik kimliğini içerecek şekilde ve Türkiye’nin sınırlarını da aşan bir çerçevede yorumlanıyordu. 2008 yılında 5759 sayılı kanun ile yapılan bu değişiklik ile ifade özgürlüğü ile ilgili olarak getirilen eleştiriler giderilmek istenmiştir. Ancak madde değiştirilmiş haliyle dahi uygulamada Türk etnik kökenli Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları dışında diğer etnik kökenden gelen kişilere yönelik aşağılama fiillerini kapsayacak şekilde uygulanmamaktadır. Maddenin diğer etnik kökenden gelen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarını da içerecek şekilde uygulandığı durumda ise 216. maddenin sağladığı korumanın bir benzeri ortaya çıkacaktır ve madde bu anlamda anlamsız hale gelebilecektir. TCK’nın 301. maddesi ile ilgili olarak 2006, 2007 ve 2008 yıllarında sırasıyla 307, 328 ve 502 dava sonuçlanmış durumdadır. Ancak sonuçlanmış olan bu davaların hangi fıkra bağlamında veya kaç tanesinde diğer azınlık gruplara mensup Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına yönelik aşağılamanın söz konusu olduğu belirsizdir. 2009 yılı sonrasında maddenin ilk fıkrası ile ilgili ayrı tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur. 193 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir. 194 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015) 78 veri toplanmış olsa da verilen rakamlardan kaç tanesinin gayrimüslim azınlıklara yönelik uygulandığı belirsizdir.195 Madd e 301/1 2014 2013 2012 2011 2010 2009 Açılan Davalarda ki Suç Sayısı 63 42 76 48 61 88 Sanı k Sayı sı 63 42 76 48 61 88 Çıkan Davalarda ki Suç Sayısı 49 54 82 83 77 -199 Mahkumiy et Bera at HAG B Diğer Kararl ar 7 3 11 6 5 8 12 7 4 17 18 18 9196 -197 - 23 46 72 62 55 145 198 TCK’nın 301/1 maddesine göre yıllar içinde açılan ve sonuçlanan dava sayısı 200 Ceza kanunlarında nefret söylemi ile ilgili düzenlemeler yukarıda belirtilenler ile sınırlıdır. Adalet Bakanlığı tarafından toplanan bu istatistikler, yaş, cinsiyet, beraat, mahkûmiyet, diğer kararlar gibi başlıklar altında sınıflandırılmaktadır. Resmi istatistikler bu anlamda nefret söylemi ile ilgili neredeyse hiçbir bilgi içermemektedir. Mevcut veriler yalnızca açılan ve sonuçlanan dava sayısı ve bu davalarda verilen mahkumiyet, beraat ve diğer kararlarla ilgili rakamlardan ibarettir. Verilen rakamlar ise Türkiye’de ortaya çıkan nefret söylemi olgusunu yansıtmaktan oldukça uzaktır. Bu durumda gayrimüslim azınlıklara yönelik nefret söylemi niteliğindeki ifadeler söz konusu olduğunda yargı organları konuya gerekli önemi vermedikleri ve kayıtsız kaldıkları ortaya çıkmaktadır. Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015). 196 2014 yılında HAGB sayıları önceki senelere göre ayrı bir başlık altında verilmiştir. 197 2014 yılında önce HAGB sayılarına yer verilmemiştir. 198 2009 yılından önceki verilerin tabloda gösterilmemesinin nedeni Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2009 yılından önce 216. madde ile ilgili verileri tüm fıkralarını içerecek şekilde tek bir rakam altında toplamasıdır. Dolayısıyla 2009 yılı öncesi ve sonrasına dair bir karşılaştırma yapılması mümkün olmadığı için bu şekilde bir tercihte bulunulmuştur. 199 2009 yılında çıkan davalardaki suç sayılarına yer verilmemiştir. 200 Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ac-cik.html (erişim:01.11.2015). 195 79 Bu sebeple nefret söylemi olgusuyla ceza hukuku alanında mücadelenin boyutlarının tam anlamıyla anlaşılabilmesi için öncelikle yukarıda belirtilenler dışında da istatistiklerin toplanması mevcut ve olumlu olarak nitelendirilebilecek mevzuat hükümlerinin uygulamada nasıl yorumlandığı ve öngörülen amacı karşılayıp karşılamadığı noktasında yol gösterici olabilecektir. Bunun yanında cezai yaptırım öngören ve nefret söylemi ile ilgili olabilecek düzenlemelerin uygulamada yetersiz kaldığından hareketle nefret söylemi ile etkili bir şekilde mücadele için TCK’da kapsamlı değişiklikler yapılması ve nefret söylemi ve olası etkileri konusunda yargı mensuplarına farkındalığın artırılmasına yönelik eğitimler verilmesi gerekmektedir. Nefret söylemi ile ilgili son olarak Türkiye’de soykırımın inkarı niteliğindeki ifadeleri doğrudan yasaklayan herhangi bir yasal düzenleme mevcut olmadığı belirtilebilir. Türkiye’de bu yönde bir düzenlemeye gerek olmadığı ve Avrupa’da bu düzenlemelerin genellikle 2. Dünya Savaşı’nda Nazi Almanya’sının işgaline uğrayan ülkelerde kabul edildiğini ve bu yönde bir ihtiyaç sonucunda ortaya çıktığını belirtilmektedir.201 Ancak bu konuda yapılacak kapsamlı bir araştırmanın ardından bu yönde bir ihtiyacın mevcut olduğu ortaya konulduğunda bu tür bir yasal düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Halihazırda Yahudi düşmanlığını da içerecek şekilde nefret söylemi ile mücadelede yukarıda üzerinde durulan TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında mümkün gözükmektedir. 3. İnternet Hukuku İnternet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü ve nefret söylemi kapsamında gündeme gelecek yasal düzenlemeler diğer mecralara nazaran oldukça farklılık arz etmektedir. Öncelikle internet yayıncılığında internet hizmetine ulaşabilen herkesin ifadelerini yayma olanağı bulunmaktadır. İkinci olarak ise bulunduğunuz ülke dışında ortaya çıkan içeriğe de rahatlıkla 201 Uygun, s. 145. 80 ulaşılabilmesi ve bir ülkede bazı ifadelerin yasaklanmış olmasının o ülkeden benzer nitelikli ifadelere erişimin kolaylıkla engellenememesidir. Son olarak ise nefret söylemine dair ülkeden ülkeye değişen hukuki yaklaşımlar çerçevesinde nefret içerikli ifadelere yer veren web sitelerinin rahatlıkla nefret söylemini yasaklamayan ülkelerden yayın yapabilmektedir. Bu sebeple internet kapsamında nefret söylemi ile ilgili yapılacak hukuki düzenlemelerin etkisi sadece ülke içinde ve oldukça sınırlı olabilmektedir. Ancak yukarıda ifade edilen ifade özgürlüğü ve nefret söylemi bağlamındaki yükümlülükler internet ve sosyal medya için de geçerlidir ve aynı şekilde mevcut yasal düzenlemeler bu alanda da gündeme gelebilecektir. Ancak geleneksel basın yayın organlarına yönelik yasal düzenlemelerin internet söz konusu olduğunda etkili olması çok mümkün gözükmemektedir.202 İnternet ile ilgili olarak temel yasal düzenleme 2007 yılında yürürlüğe giren 5651 engellenmesi sayılı Kanun’dur.203 kararları ifade Kanun özgürlüğü kapsamında bağlamında verilen yoğun erişimin eleştiriyle karşılaşmaktadır. Kanun’un gerekçesinden kanunun çıkarılmasındaki temel motivasyonun Anayasa’nın 41. maddesinde yer alan ailenin ve çocukların korunmasına dair düzenleme ile 58. maddesinde yer alan gençlerin alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan korunması olduğu görülmektedir.204 Buna rağmen Kanun çoğunlukla belirtilen motivasyon dışında uygulanan erişim engelleme kararları ile gündeme gelmektedir. Kanun’un amacı 1. maddede içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim Yaman Akdeniz, “Governance of Hate Speech on the Internet in Europe”, Governing the Internet, Freedom and Regulation in the OSCE Region, OSCE, s. 95, http://www.osce.org/fom/26169 (erişim: 01.11.2015) 203 5651 sayılı kanun ile ilgili kapsamlı bir çalışma için bakınız, Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, Türkiye'de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İnsan Hakları Ortak Platformu-İmaj Yayınevi, Ankara, 2008. 204 İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Tasarısı, s. 2, http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/11305.pdf (erişim: 01.11.2015) 202 81 sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla gerekçesinden ve Kanun’un kendisinden nefret söylemi ile mücadele ile ilgili herhangi bir amacı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen amaçlarla kanun ile bir dizi yasak getirilmiştir. İlk olarak Kanun’un 8. maddesi, internet ortamında yapılan ve içeriği intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması yer ve imkan sağlama ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verileceğini belirtmektedir. Bu suçlar arasında nefret söylemi ile ilgisi kurulabilecek herhangi bir suç bulunmamaktadır. Kanun’un erişim engelleme ile ilgili diğer maddeleri olan 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde de nefret söylemi ile ilgili herhangi bir vurgu yer almamaktadır. Kanun’un engellenmesi 8. kararı maddesinde soruşturma belirtilen suçlar aşamasında çerçevesinde sulh ceza erişimin hâkimlerince, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcılıklarınca; kovuşturma aşamasında ise mahkemelerce verilmektedir. Diğer maddeler açısından erişim engelleme kararlarının nasıl verildiği ve uygulandığı aşağıda açıklanacaktır. Ayrıca internet yayınlarının içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunduğu veya yurt içerisinde bulunduğu durumda dahi cinsel istismar ve müstehcenlik konusun da yeterli şüphenin bulunduğu durumda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) tarafından re’sen erişimin engellenmesi kararı verilebilmektedir.205 5651 sayılı Kanun dışında başka kanunlarla da bir dizi yasak öngörülmüştür. Örneğin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinde 2008 yılında yapılan değişiklikle futbol ve diğer spor dallarıyla ilgili “müşterek bahis” sitelerine ve Türkiye dışından yetkisiz biçimde internet üzerinden şans oyunları 205Akdeniz; Altıparmak, s. 15 vd. 82 oynatan web sitelerine erişimin engellenmesi imkânı getirilmiştir. 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da 2010 yılında yapılan değişiklikle hatalı ve noksan olarak yayınlandığı tespit edilen Mushaf ve cüzler ile görüntülü ve sesli Kuran’ı Kerim yayınlarının internette yapılması durumunda Diyanet İşleri Başkanlığı’nın müracaatı ile sulh hukuk mahkemesi tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi giderek daha fazla sayıda gerekçe ile erişimin engellenmesi kararı verilebilmektedir. Ancak nefret söylemi ile ilgili olarak bu yönde bir çalışma henüz gündeme gelmemiştir. Erişimin engellenmesi kararı verebilen veya verilen kararları uygulayan TİB tarafından bugüne kadar uygulamaya geçirilen onbinlerce iletişimin engellenmesi kararı arasında nefret söylemi içerikli bir sitenin olup olmadığı belirsizdir. Erişimin engellenmesi kararlarına veya istatistiklerine dair bir bilgiye ulaşılamamaktadır ve TİB bu anlamda bir bilgiyi kamuoyu ile paylaşmamaktadır. Herhangi bir yasal zemini olmamasına karşın 5651 sayılı kanunda yer almayan farklı suçlarla ilgili olarak (örneğin geçmişte Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesi çerçevesinde) bir dizi web sitesine mahkemeler tarafından erişimin engellenmesi kararları verilebilmektedir. Ancak bu kararların verilmesine yönelik mahkemelerce sergilenen “inisiyatif” internette yaygın nefret söylemi örnekleri olmasına karşın nefret söylemi açısından sergilenmemektedir.206 İnternet ile ilgili mevcut yasal düzenlemeler nefret söylemi açısından tamamen yetersiz görünmektedir ve bu sebeple 5651 sayılı Kanun’da bu anlamda değişikliğe gidilmesi gerekmektedir. D- Nefret Söylemine Karşı Mevcut Başvuru Yolları 1. Yargısal Başvuru Yolları Yasal temeli olmaksızın verilen erişimin engellenmesi kararlarları ile ilgili örnekler için bakınız, Akdeniz; Altıparmak, s. 25 vd. 206 83 Türkiye’de internet ve sosyal medya organlarında nefret söylemi niteliğindeki ifadeler söz konusu olduğunda yargısal usullerin kullanılması teorik olarak mümkündür. Bu noktada cezai ve hukuki olmak üzere iki türlü başvuru yolu söz konusudur. Belirtilen mecralarda yapılan paylaşımlar, içeriklerine göre TCK’nın farklı maddelerinde düzenlenmiş olan, cinsel taciz (md. 105), tehdit (md. 106), hakaret (md. 125), suç işlemeye tahrik (md. 214) halkı, kin ve düşmanlığa tahrik (md. 216/1), halkın bir kesimini aşağılamak (md. 216/2), halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılamak (md 216/3) gibi suçları oluşturabilecektir. Suçun şikayete tabi bir suç olup olmamasına göre, Cumhuriyet savcılıklarının işlenmiş olan bir suçtan haberdar oldukları anda re’sen veya yapılan bir şikayet üzerine soruşturma açması mümkündür. Böyle bir durumda dava açma yetkisi yalnızca Cumhuriyet savcılarına aittir ve yürütülecek bir soruşturma sonunda savcılıklar kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması gibi hallerde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vererek dava açılmasına gerek görmeyebilecektir. Bu tür bir durumda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 173. maddesine göre ilgili kararın suçun mağduruna tebliğinden itibaren 15 gün içinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın iptali için, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilme olanağı vardır. Sulh ceza hakimliği itiraz yerinde görürse Cumhuriyet savcılığının artık iddianame düzenleyerek dava açması gerekmektedir. Nefret söylemi niteliğindeki ifadelere karşı ceza hukukunun sağladığı olanakların kullanılması mağdurlar için hem dezavantaj, hem de avantaj yaratabilmektedir. Yürütülen bir soruşturma sonucunda ceza davası açıldığında mağdurun herhangi bir yargılama giderini ödemesi gerekmemektedir. Yargılamada Cumhuriyet savcılıkları iddia makamı olarak görev yaptığı için mağdurlar ceza davasını takip etmekle yükümlü değildirler. Ancak mağdurların ceza yargılamasında çoğunlukla ücretsiz avukat yardımından yararlanması da 84 mümkün olamamaktadır. CMK’nın 234. maddesine göre 18 yaşından küçük mağdurların tüm suçlarda, 18 yaşından büyük mağdurların ise yalnızca cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda ücretsiz olarak bir avukattan hukuki yardım alma hakkı bulunmaktadır. Yukarıda örnek olarak verilen nefret söylemi ilgili gündeme gelebilecek suçların hiçbirinin alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektirmediği için 18 yaşından büyük mağdurların ücretsiz hukuki yardıma erişimi mümkün değildir. Ayrıca ceza yargılamasında ispat yükü tamamen iddia makamı üzerindedir ve bir suçun, hakkında ceza davası açılan sanık tarafından işlendiğinin kanıtlanması yönünde Cumhuriyet savcılıkları tarafından gerekli çaba gösterilmediği sürece ceza yargılamasının sonuç doğurmayabilmektedir. Nefret söylemi ile ilgili olarak mevcut uygulamaya bakıldığında Cumhuriyet savcılıklarının büyük çoğunlukla yapılan şikayetleri görmezden geldiği ve kovuşturmaya yer olmadığına dönük kararlar verdikleri görülmektedir.207 Anayasa Mahkemesi, nefret söylemi kavramına kararlarında yer vermeye başlamasına karşın internet veya sosyal medyada nefret söylemi söz konusu olduğunda bu tür bir ifade kullanan kişiye ceza davası açılmasını zorunlu görmemektedir. Mahkeme’ye göre “Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki yerleşik içtihadı uyarınca; bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bir bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlanması 207 Örneğin, Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014. 85 mümkündür.”208 Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi somut durumda kullanılan ifadeye göre ceza davası açılması biçiminde bir yükümlülüğün de gündeme gelebileceğini kabul etmiş görünmektedir. Mahkeme’ye göre “[H]oşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle, ‘formaliteleri’, ‘koşulları’, ‘kısıtlamaları’ veya ‘müeyyideleri’ izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini cezalandırmak ve hatta bunları önlemek gerekli görülebilir. Bu nedenle, hakaretin nefret söylemi kullanılarak edildiği iddiası içeren başvurular açısından, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak koşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir.”209 Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünü kullanan kişiler için hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmemesi gerektiğini ancak “demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler” söz konusu olduğunda bu ilkeden ayrılanabileceği kanaatindedir.210 Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında nefret söylemi niteliğindeki ifadeler söz konusu olduğun ifadenin yöneldiği gruba mensup kişilerin ceza yargılamasını harekete geçirebileceği, söyleme maruz kalan gruba mensup olmayan kişilerin bu tür bir yola başvurmasının mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır.211 Nefret söylemi niteliğindeki bir ifadenin yargı organları tarafından TCK’nın 125. maddesinde yer alan hakaret suçu kapsamında bir hakaret olarak değerlendirildiği durumda ise Anayasa Mahkemesi yine ceza davası açılmasını Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 30. Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 32. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi KAOS GL adlı sivil toplum örgütünün avukatlığını yapan başvurucuya yönelik “Kaos GL isimli sapkınların derneği” ifadesini nefret söylemi olarak değerlendirmemiştir. Bakınız, para 62. 210 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B No. 2013/2602, 23.01.2014, para 52; Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 55. 211 Anayasa Mahkemesi, Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014, para 58 ve 60. 208 209 86 zorunlu görmemektedir.212 Yalnızca hakaret olarak değerlendirilen bir ifade için aşağıda belirtilen hukuk yargılaması yoluyla tazminat talebinin ileri sürülmesi yeterli görülebilmektedir. Anayasa Mahkemesi “Başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak başvurduğu ceza davası yolu, ulaşılabilir, telafi kabiliyetini haiz ve başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıyan tek başvuru yolu değildir. Hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak hukuk davası açarak da başvurucunun şikâyetlerini derece mahkemeleri önünde ileri sürebilmesi ve bu iddialarla ilgili olarak giderim sağlayabilmesi mümkündür.” diyerek bu tutumu açıkça benimsediği göstermektedir.213 Dolayısıyla bir ifadenin nefret söylemi niteliğinde olup olmadığına dair yargı organlarınca yapılacak bir tespit büyük önem taşımaktadır. Tespitin kendisi ilgili ifadelere karşı başvurulacak yargısal usulleri farklılaştırabilmektedir. Bu noktada yargı organlarının nefret söylemi konusunda farkındalığa sahip olması ve azınlık gruplara mensup kişilere yönelik bu tür ifadeler söz konusu olduğunda duyarlı davranarak etkili yaptırımların uygulanması için çaba göstermesi büyük önem taşımaktadır. Nefret söylemi niteliğindeki düşünce açıklamaları aynı zamanda hukuk yargılamasına da konu olabilecektir. Bu tür bir ifadeye maruz kalan kişiler, Türk Borçlar Kanunu’nun 49. ve devamı maddelerine dayanarak söz konusu ifadeyi kullanan kişiye karşı maddi ve/veya manevi tazminat talepli olarak bir tazminat davası açması mümkündür. Bu tür bir yola başvurulduğunda ceza yargılamasının aksine tazminat talepli davanın bizzat mağdur tarafından açılması gerekmektedir. Bu tür bir davanın açılması için mahkeme veznesi tarafından hesaplanacak gider avansının vezneye yatırılması ve mağdurun yargılamanın uzmanlık gerektiren bir süreç olmasından hareketle bir avukat tarafından temsil edilmesi gerekmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 176. ve devamı maddelerine göre avukatlık ücretini karşılama olanağı bulunmayanlara barolar tarafından, ücreti devlet 212 213 Anayasa Mahkemesi, Adnan Oktar Kararı (No. 2), B. No. 2013/514, 02.10.2013, para 32. Anayasa Mahkemesi, Adnan Oktar Kararı (No. 2), B. No. 2013/514, 02.10.2013, para 40. 87 tarafından karşılanan, bir avukat görevlendirilebilmektedir. Ancak bunun için kişinin maddi durumunun yetersiz olması beklenmektedir. Gider avansı ile ilgili olarak ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334. ve devamı maddelerine göre adli yardımdan yararlanılması mümkündür. Bunun için kişinin kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olması beklenmektedir. Maddi durumu mahkeme masraflarını ve avukatlık ücretini karşılayabileceği düşünülen kişilerin bu iki tür adli yardımdan da yararlanması mümkün olamamaktadır ve böyle bir durumda kişinin davasının reddi veya kısmen kabulü halinde bu masrafların tümünü veya bir kısmını karşılamayı göze alarak dava açması gerekmektedir. Uygulamada nefret söylemi niteliğindeki ifadelerle ilgili olarak açılmış olan davalarda tazminat taleplerinin genellikle reddedildiği görülmektedir. 2. Sosyal Medya Organlarının İç Mekanizmaları Nefret söylemi içeren ifadeleri sosyal medya organları değil bu organlarda hesabı olan kişiler paylaşmakla birlikte, bu organların nefret söyleminin yaygınlaşmasında geleneksel medya organlarına göre önemli katkı sunduğu açıktır. Aşağıda belirtilen sosyal medya organlarının milyarlarca kullanıcısı olduğu düşünüldüğünde nefret söylemine karşı mücadelenin geçmişe göre çok daha önemli hale geldiği söylenebilir. Bu tür bir durum sosyal medya organlarının konuyla ilgili sorumluluk üstlenmesini gerektirmektedir. Sosyal medya organları da bu doğrultuda nefret söylemi niteliğindeki ifadelerle ilgili çeşitli şikayet mekanizmaları öngörmüştür. Bu mekanizmalar yoluyla bu tür ifadelerin yaygınlaşmasının engellenmesi hedeflenmektedir. Aşağıda Türkiye’de de yaygın olarak kullanılan sosyal medya organlarının nefret söylemi ile ilgili şikayet mekanizmaları konusunda kısa bilgi verilmektedir. Belirtilen mekanizmaların hepsi şikayet üzerine harekete geçirilebilmektedir ve nefret söylemi niteliğindeki ifadelere erişimin engellenmesi yükü neredeyse tamamen 88 internet ve sosyal medya kullanıcılarının omuzlarında bulunmaktadır. Bu durumun olağan sonucu ise mevcut sosyal medya organlarında nefret söylemi niteliğindeki ifadelerin yaygınlaşmaya devam etmesidir. Facebook Facebook nefret söylemi örnekleri ile en çok karşılaşılan sosyal medya organlarından birisi durumundadır ve Türkiye’de yaklaşık 40 milyon kişinin Facebook hesabı olduğu belirtilmektedir.214 Facebook’un “topluluk standartları” (community standards) arasında yer alan “saygılı davranışı teşvik etme” başlığı altında nefret söylemine de yer verilmiştir. Buna göre Facebook, nefret söylemi barındıran içerikleri siteden kaldıracağını ve ırk, etnik köken, ulusla köken, dini inanç gibi özelliklere dayalı olarak kişilere yönelik saldırgan ifadeleri bu kapsamda değerlendirileceği belirtmiştir. Facebook aynı zamanda bu kişilere karşı nefreti teşvik etmeyi amaçlayan organizasyon ve kişilerin Facebook kullanıcısı olmasına izin verilmeyeceğini ifade etmektedir.215 Bununla birlikte bu tür içerik veya içerikleri paylaşan kişilere karşı re’sen harekete geçilmemekte ve ancak şikayet halinde işlem yapılmaktadır. Şikayetler hem Facebook hesabı olan hem de olmayan kişiler tarafından yapılabilmektedir.216 Facebook nefret söylemi hakkında farkındalık yaratmaya yönelik olarak paylaşılan içerikler bakımından ise herhangi bir engelleme gerçekleştirmediğini belirtmektedir. Ancak bu tür bir durumda bu yönde bir amacın açıkça belirtilmesi istenmektedir.217 Instagram Instagram, kullanıcılarına fotoğraf ve mesaj paylaşma olanağı sağlayan bir sosyal medya organıdır ve Türkiye’de yaklaşık 10 milyon kullanıcısı https://tr.wikipedia.org/wiki/Facebook (erişim:01.11.2015). https://www.facebook.com/communitystandards (erişim:01.11.2015). 216 https://www.facebook.com/help/181495968648557?ref=community_standards (erişim:01.11.2015). 217 https://www.facebook.com/communitystandards (erişim:01.11.2015). 214 215 89 bulunmaktadır.218 Instagram nefret söylemi ile ilgili herhangi bir tanım vermemekle birlikte kullanıcılarının şiddet içeren, ayrımcı ve nefret dolu fotoğrafların veya diğer içerikleri paylaşmalarını, kullanıcıların kişileri veya kurumları taciz etmelerini yasaklamıştır.219 Bu tür içeriklerle karşılaşıldığında bir kişinin Instagram hesabı olsun ya da olmasın bir kişinin şikayette bulunması mümkündür.220 Twitter Türkiye’de yaklaşık karakterden oluşan 13 milyon yazılı kullanıcısı mesajlarını, olan,221 kullanıcılarının resimlerini ve 140 videolarını paylaşabilmelerine olanak tanıyan Twitter nefret içerikli ifadelerin yaygın olarak kullanıldığı sosyal medya organlarından birisidir. Twitter’ın nefret söylemi içeren paylaşımlara yönelik iki farklı politikası göze çarpmaktadır. Şirket reklamverenler bakımından nefret söylemini tüm ülkeler bakımından açıkça yasaklamıştır. Şirket ırk veya etnik köken ya da din temelli olarak kişi, kuruluş veya gruba yönelik nefret savunuculuğu içeren reklamları yasaklamakta, ancak nefret söylemine dikkat çekme çağrısı yapan, ancak bunları savunmayan haberleri ve bilgileri içeren reklamlara ise izin vermektedir.222 Twitter reklamlar dışında ise nefret söylemine dair açık bir politika benimsememiştir. Şirket nefret söylemi yerine yalnızca başkalarına yönelik şiddet tehditlerinin yayınlanmasını veya paylaşılmasını ve başkalarına yönelik şiddet tanıtımını yasaklamıştır. 223 Bu tür bir paylaşım söz konusu olduğunda ilgili paylaşımı Twitter’a şikayet etmek mümkündür.224 Youtube http://www.statista.com/statistics/284503/turkey-social-network-penetration/ (erişim: 01.11.2015) 219 https://instagram.com/about/legal/terms/ (erişim:01.11.2015). 220 https://help.instagram.com/443165679053819/ (erişim:01.11.2015). 221 http://www.statista.com/statistics/284503/turkey-social-network-penetration/ (erişim:01.11.2015). 222 https://support.twitter.com/articles/20172306 (erişim:01.11.2015). 223 https://support.twitter.com/articles/20169505 (erişim:01.11.2015). 224 https://support.twitter.com/forms/abusiveuser (erişim:01.11.2015). 218 90 Bir video ve müzik paylaşım sitesi olan Youtube’da sıklıkla nefret söylemi niteliğindeki görüntü veya müzik parçalarının paylaşılabilmektedir. Youtube bununla ilgili olarak ifade özgürlüğünü teşvik etmelerine karşılık nefret söylemine izin vermediklerini belirtmektedir. Youtube nefret söylemi kavramıyla ırk veya etnik kökene ya da dine dayalı olarak kişilere veya gruplara yönelik şiddeti veya nefreti teşvik eden içeriklere gönderme yapmaktadır. 225 Şirket bir ifadenin ne zaman nefret söylemi niteliği kazanacağının belirsiz olduğunu belirterek örneklendirmeye çalışmıştır. Youtube kullanıcıları belirli içerik sağlayıcı olan kişileri engelleyebilmekte veya bazı içeriklerin nefret söylemi niteliğinde olduğu kanaatinde ise videoyu işaretleyebilmekte veya konuyu Youtube’a rapor edebilmektedir.226 225 226 http://www.youtube.com/yt/policyandsafety/communityguidelines.html (erişim:01.11.2015). https://support.google.com/youtube/answer/2801939?hl=en&rd=1 (erişim:01.11.2015). 91 III. İNTERNET ve SOSYAL MEDYADA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE MÜDAHALEDE AKTÖRLER İnternet ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler çeşitlilik göstermektedir. Müdahaleler devlet veya devlet-dışı aktörlerden kaynaklanabilmektedir. Kimi zaman hem devlet, hem de devlet-dışı aktörlerin birlikte yer aldığı bir müdahale süreci ortaya çıkabilmektedir. Bu duruma örnek olarak ifade özgürlüğünü kullanan kişilere yönelik özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafından açılan tazminat davaları veya şikâyete tabi suçlarda bir başkasının şikâyeti üzerine harekete geçen savcılıkların ceza davası açma uygulamaları verilebilir. Bu tür müdahalelerde özel hukuk gerçek veya tüzel kişileri ile yargı organları dolaylı olarak birlikte hareket etmekte ve bir müdahalenin ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Türkiye’de internet ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde yukarıda belirtilen aktörlerin tamamı etkili olabilmektedir. Devlet veya devlet-dışı aktörlerden kaynaklı müdahalelerin yol açtığı önemli bir olgu otosansür uygulamasıdır. Bu tür bir durum hem devlet kaynaklı hem de devlet-dışı aktörlerden kaynaklı olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu noktada herhangi bir yaptırımla veya baskı ile karşılaşmak istemeyen kişiler kendi paylaşımlarını ve düşüncelerini internet veya sosyal medyada özgürce ortaya koyamamaktadır. Ancak AİHM’nin de belirttiği gibi “İfade özgürlüğü... yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi veya düşünceler için değil, aynı zamanda devletin veya nüfusun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de uygulanır.”227 Herkes nefret söylemi içermediği sürece düşüncelerini tedirgin olmaksızın özgürce dile getirebilmelidir. Otosansür uygulamasının başladığı bir yerde ifade özgürlüğünün kullanılmasından bahsetmek artık mümkün değildir. Bu konuda Türkiye’de ortaya çıkan en bariz örnek olarak 2013 yılında Gezi Parkı Olayları sırasında, 4 Haziran 2013 tarihinde İzmir’de “Twitter 227 AİHM, Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49. 92 gözaltıları” olarak anılan uygulama ile sosyal medya üzerinden halkı isyana teşvik ettikleri ve propaganda yaptıkları ileri sürülen 34 kişinin gözaltına alınması ve daha sonra serbest bırakılması verilebilir. 228 Bu kişilerden 29’u hakkında dava açılmış, sanıklardan biri adli para cezasına çarptırılmış ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, diğer 28 sanık ise beraat etmiştir.229 Operasyonun düzenlendiği gün atılan tweet sayısında kayda değer düşüş yaşandığı belirtilmektedir.230 Bu durum ifade özgürlüğüne yönelik baskıların oldukça hızlı bir şekilde sosyal medyada otosansür uygulamalarına yol aşabildiğini göstermektedir. İnternet ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik devlet kaynaklı müdahaleler yasama, yürütme veya yargı organı kaynaklı olabilmektedir. İlk aktör olarak belirtilen yasama organının müdahalesi ifade özgürlüğünü kullanılmasının önünde engel oluşturan bazı yasal düzenlemelerin kabul edilmesi veya bu tür yasal düzenlemelerin ifade özgürlüğü bakımından sorun yarattığı uzun bir süredir bilinmesine rağmen bu yönde yasal değişikliklerin yapılmaması ile gerçekleşmektedir. Başka bir deyişle yasama organının müdahalesi icrai veya ihmali bir biçimde ortaya çıkabilmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin ortaya çıkış nedenlerinden birisi yasal düzenlemelerin muğlaklık taşımasıdır. Yasal düzenlemelerdeki muğlaklık özellikle kamu makamlarına geniş bir takdir alanı bırakmakta ve bu takdir alanı çerçevesinde güçleşmektedir. alınan İfade kararların yargısal özgürlüğünün denetime konu sınırlanmasına olması yönelik da yasal düzenlemelerin belirli bir açıklıkla düzenlenmesi ve herkes tarafından erişilebilir olması gerekmektedir. Benzer bir açıklık ifade özgürlüğüne müdahale yetkisi ile donatılmış olan yargı ve yürütme organları için de gereklidir. 228 http://bianet.org/bianet/insan-haklari/147296-twitter-gozaltilari-serbest (erişim:29.07.2013) http://www.karsigazete.com.tr/gundem/erdoganin-acmis-oldugu-twitter-davasi-sonuclandih10544.html (erişim:01.11.2015) 230 Müge Çevik; Selcen Öztürkcan; Nihat Kasap, “Sosyal Medya Analitiği: Twitter için Büyük Veri Yaklaşımı”, Özet Bildiri, 20. Ulusal Pazarlama Kongresi, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir, s. 147, http://www.pazarlama.org.tr/upk-2015/konferans_dosyalari/bildiriler/119.pdf (erişim:01.11.2015) 229 93 Türkiye’de mevzuatta ifade özgürlüğünün ihlaline yol açan çok sayıda düzenleme söz konusudur. Çalışmada tüm düzenlemeler üzerinde değil yalnızca internet ve sosyal medyada ifade özgürlüğü ile ilgili düzenlemeler belirtilmiştir. Bu mecralarda dile getirilen ifadelere yönelik müdahalelerin yasal dayanağını oluşturan düzenlemeler şunlardan oluşmaktadır: - İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı) - Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı) - Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı) TCK’nın birçok hükmü ve Terörle Mücadele Kanunu ile 5651 sayılı Kanun’un neredeyse tüm hükümleri ifade özgürlüğü alanında ihlallerin kaynağı durumundadır. Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi “İnternet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değere sahip bulunmaktadır. Sosyal medya, medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platform şeklindeki medya kanalıdır. internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle sadece düşünceyi açıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelen sosyal medya araçları konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği açıktır.”231 Bu nedenle yasal düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve uluslararası standartlarla uyumlu hale getirilmesi büyük önem taşımaktadır. Türkiye’de ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalarda sıklıkla gündeme gelen kavramlardan birisi “terörle mücadele” kavramıdır. Bununla birlikte bu konuda gayrimüslim azınlıklar bağlamında herhangi bir örneğe rastlanmadığı için “terörle mücadele” konusu üzerinde kısaca durulmuştur. Terörle Mücadele Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 52. 231 94 Kanunu ve TCK’da yer alan bazı düzenlemelerin ifade özgürlüğüne önemli sayıda müdahalenin gerçekleştirilmesine zemin oluşturduğunu göstermektedir. Bu nedenle ilgili kanunlarda “terör” suçu olarak tanımlanan düzenlemelerde hangi fiillerin terör suçunu oluşturacağının açıkça belirlenmesi, şiddete tahrik veya teşvik etmeyen ifadelerin “terör suçu” olarak kabul edilmesinin önüne geçilmesi gerekmektedir. Aksi durumda mevzuatta yer alan ve oldukça geniş yorumlanan ve bu duruma olanak tanıyan düzenlemelerin mevcudiyeti ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelere zemin oluşturmaya devam edecektir.. İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelere dayanak gösterilen bir diğer gerekçe “dini değerlerin aşağılanması”dır. Konu ile ilgili gündeme gelen yasal düzenleme TCK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasıdır. Söz konusu fıkraya göre, “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Maddede halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamak suçu düzenlenmiştir. “Dini değerleri aşağılama suçu” kapsamında örneğin Twitter’da “Allah CC” adını kullanan kişinin yaptığı paylaşımlarda “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama” suçunu işlediği gerekçesiyle 15 ay hapis cezasına çarptırılması verilebilir.232 Müzisyen Fazıl Say Twitter üzerinden paylaştığı Ömer Hayyam’a ait bir rubai nedeniyle 10 ay hapis cezasına çarptırılmış ve ardından cezası ertelenmiş,233 Sevan Nişanyan ise kullandığı başka bir ifade nedeniyle 13,5 ay hapis cezasına çarptırılmış ve cezası para cezasına çevrilmemiştir.234 Bu örnekler hem ifade özgürlüğü ihlali anlamına gelmektedir, hem de ilgili maddenin İslam dini dışında diğer din ve inançlar bakımından uygulanmadığını göstermektedir. “Allah CC'ye 15 ay hapis cezası”, http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/76999/_Allah_CC_ye_15_ay_hapis_cezasi.html (erişim:01.11.2015) 233 “Fazıl Say'a Hayyam twitinden 10 ay hapis”, http://www.bbc.com/turkce/haberler/2013/04/130415_fazil_say_karar (erişim:01.11.2015) 234 “Nişanyan'a 13.5 ay hapis!” http://www.radikal.com.tr/hayat/nisanyana_135_ay_hapis1134518 (erişim:01.11.2015) 232 95 İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin bir başka gerekçesi ise hakarettir. Hakaret günümüzde hukuk yargılamasına konu olabilecek bir konu olarak düşünülmektedir ve giderek ceza kanunlarında bu tür bir suça yer verilmemektedir. Hakaretin hukuk yargılamasına konu olması ise bu tür bir durumla karşı karşıya kalan kişinin tazminat davası açabilmesi anlamına gelmektedir. Nitekim Türkiye’de Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde kişinin hakarete uğraması durumunda maddi ve manevi tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır. Buna rağmen hakaret TCK’nın 125. maddesi ile ayrıca suç olarak düzenlenmiştir.235 Hakaret bir kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi halinde cezanın alt sınırı en az bir yıl olmaktadır. TCK’nın 125. maddesinden dolayı açılan davaların çoğunluğu, siyasetçiler ve üst düzey bürokratlar tarafından yapılan şikayetler üzerine açılmaktadır.236 Yukarıda da ifade edildiği gibi siyasi ifadeler ifade özgürlüğü alanında en çok koruma gören ifadelerdir. Bu tür ifadelerle ilgili açılan davaların ifade özgürlüğüne demokratik toplum gereklerine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle ilgili maddeye bu tür davaların açılmasını önlemek üzere “siyasetçilere yönelik sert eleştiri niteliğindeki ifadeler bu suçun kapsamı dışındadır” biçiminde bir hüküm konulması olumlu olacaktır. Elbette yargı organları tarafından “sert eleştiri” kavramının içinin nasıl doldurulacağı önemlidir. Hâlihazırda benimsenen yaklaşımın sürdürülmesi halinde önerilen hükmün de ifade özgürlüğünün korunmasında yeterli olması mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle hakaretin suç olmaktan çıkarılması belki de en uygun çözüm olarak görülmektedir. İfade özgürlüğüne getirilen sınırlamalara bir diğer gerekçe ise “suçu ve suçluyu övme” suçudur. Türk Ceza Kanunu’nun 215. maddesinde yer alan düzenlemeye göre “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir Anılan maddeye göre “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.” 236 “Melih Gökçek’e tweet atanın vay haline”, http://www.gazeteport.com/haber/134975/melihgokceke-tweet-atanin-vay-haline (erişim:01.11.2015) 235 96 kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Söz konusu düzenlemede 11.04.2013 tarihinde yapılan değişiklikle “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde,” ifadesi eklenmiştir. Değişiklik öncesi bir suç veya suçlu ile ilgili herhangi bir değer yargısı nitelikteki her açıklama madde kapsamında suçun oluşması için yeterli görülüyordu. TCK’nın 215. maddesi de zaman zaman sosyal medya kullanıcıları ile ilgili olarak gündeme gelebilmekte ve çeşitli davalar açılabilmektedir.237 Yargı organlarının daha önce ortaya koyduğu yaklaşımın sergilenmeye devam etmesi durumunda maddede yapılan değişikliğin ifade özgürlüğünün güvence altına alması olası gözükmemektedir. Devlet kaynaklı müdahalelerin bir ikinci aktörü yürütme organı veya genel olarak idaredir. Anayasa ve yasaların uygulanmasından sorumlu olan bu aktörler ifade özgürlüğüne yönelik önemli müdahalelerin ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Yürütme organı, yaptığı tüzük ve yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerle veya kişiye yönelik ortaya koyduğu bireysel nitelikli işlemlerle ifade özgürlüğüne müdahale edebilmektedir. Bu tür müdahaleler çoğu zaman keyfi biçimde ortaya çıkmaktadır. İdarenin bu tür müdahaleleri yasal düzenlemelere açıkça aykırı davranılması yoluyla veya yasal düzenlemelerin ifade özgürlüğünü yeterince koruma altına almaması ya da yasal düzenlemelerin muğlak olması nedeniyle idarenin keyfi davranmasını olanaklı kılması ile ortaya çıkabilmektedir. Bu durum ifade özgürlüğü ile ilgili yasal düzenlemelerin somut ve söz konusu özgürlüğü güvence altına almak üzere etkili yaptırımlara yer verecek biçimde düzenlenmesi ihtiyacına işaret etmektedir. Yukarıda yasama organı açısından belirtildiği gibi idarenin müdahaleleri de icrai veya ihmali olarak ortaya çıkabilmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik devlet-dışı aktörlerden kaynaklanan müdahalelerin idare tarafından bilinmesi “Akit hedef gösterdi, ‘Gezici’ avukata Instagram fotoğrafından dava açıldı”, http://www.diken.com.tr/gezideki-fotografi-akit-gazetesinde-yayinlanan-avukata-kamu-malinazarardan-dava-acildi/ (erişim:01.11.2015) 237 97 veya idarenin bilmese dahi bilebilecek durumda olması hallerinde söz konusu özgürlüğünün kullanan kişilere yeterli korumanın sağlanmaması ihmali müdahalelere verilebilecek en bariz örnektir. Devlet kaynaklı müdahalelerde son aktör yargı organlarıdır. Yargı organları, erişim engelleme kararları, tazminat talepleri veya ceza davaları yoluyla ifade özgürlüğüne müdahaleler gerçekleştirebilmektedir. Tazminat davaları özel hukuk gerçek veya tüzel kişileri tarafından hukuk mahkemeleri vasıtasıyla harekete geçirilirken, ceza davaları Cumhuriyet savcılıkları tarafından düzenlenen iddianamelerin ceza mahkemeleri tarafından kabul edilmesi sonrasında ceza mahkemeleri vasıtasıyla ortaya çıkmaktadır. Ayrıca ceza yargılamasında ceza davasının açılmış kabul edildiği kovuşturma aşamasına geçilmesinden önce alınan bazı koruma tedbirleri yine ifade özgürlüğüne müdahale anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğünü kullanan bir kişiye sadece soruşturma açılmış olması dahi, devamında bir ceza davası açılmamış olsa da ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaledir ve ifade özgürlüğüne yönelik otosansür veya sansür uygulamalarını tetikleyebilmektedir. Erişim engelleme kararları ise sulh ceza hakimlikleri tarafından verilebilmektedir. Yargı organlarının müdahaleleri çok farklı biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Müdahaleler Cumhuriyet savcılıkları tarafından soruşturma açılması, ifade özgürlüğünün kullanan kişilerin gözaltına alınması, bu kişilere dava açılması; açılan ceza davaları sonucunda bu kişilerin çeşitli yaptırımlara çarptırılması veya yaptırım kararlarının ertelenmesi; ifade özgürlüğünün kullanan kişilere yönelik devlet-dışı aktörler tarafından tazminat davaları açılması ve bu davaların yargı organlarınca kabulü biçiminde ortaya çıkabilmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik yargısal müdahalelerin ilki Cumhuriyet savcıları tarafından bir suç işlendiği gerekçesiyle ceza soruşturması açılmasıdır. Ceza soruşturması Cumhuriyet savcılığı tarafından re’sen, ihbar veya şikâyet sonucunda, tutanla öğrenme sonucunda, yabancı bir hükümetin şikâyeti veya 98 adalet bakanının talebi ile başlatılabilmektedir. Yürütülen soruşturma sonunda ceza davası açılabileceği gibi, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek dava açılmayabilmektedir. Soruşturma sırasında toplanan deliller bir suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturduğu takdirde dava açılabilmektedir. Dolayısıyla bir soruşturmanın açılmış olması dava açılması anlamına gelmemektedir. Buna rağmen bir soruşturmanın açılmış olması, söz konusu müdahalenin bu özgürlüğü kullanan kişiler üzerinde caydırıcı etki doğurması büyük olasılık olduğu için tek başına ifade özgürlüğüne bir müdahale niteliğindedir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararlara itiraz yolu açıktır ve bu itirazı değerlendiren mahkemeler dava açılmasına karar verebilmektedir. Bir soruşturmanın açılmasının dava ile sonuçlanması olasılığı her zaman bulunmaktadır. Yargı organlarınca ifade özgürlüğüne yönelik gerçekleştirilen bir başka müdahale biçimi kişilerin gözaltına alınmasıdır. Gözaltına alınma bir kişinin bir suçu işlediğine dair emarelerin varlığı halinde şüphelinin Cumhuriyet savcısının kararı ile nezarette tutulması anlamına gelmektedir. Her ne kadar yasalarda gözaltı süresi 24 saat ile 96 saat arasında düzenlenmiş olsa da gözaltına alınmış bir kişi özgürlüğünden yoksun bırakılmış olmaktadır. Bu tür uygulamaların ifade özgürlüğünün kullanan kişiler üzerinde caydırıcı etki yapması olasılığı oldukça yüksektir. İfade özgürlüğünün kullanan bir kişinin gözaltına alınması kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile beraber ifade özgürlüğüne de bir müdahaledir. İfade özgürlüğüne yönelik tüm müdahalelerde olduğu gibi bu tür bir tedbire ancak son çare olarak başvurulması gerekmektedir. Örneğin bir kişinin hakkında yürütülen bir soruşturma sonucunda ifadesi alınması için öncelikle kişiye bu yönde çağrı çıkarılması ve gelmesinin talep edilmesi en doğru yaklaşım olacaktır. 99 İfade özgürlüğüne yönelik yargı organlarınca gerçekleştirilen bir diğer müdahale biçimi internet veya sosyal medya kullanıcılarının tutuklanmasıdır.238 Tutuklama bir cezalandırma değil bir tedbirdir ve bu tedbire belli şartların ortaya çıkması halinde başvurulabilmektedir. Tutuklama ceza muhakemesindeki en ağır koruma tedbiridir ve kişinin yargı organlarınca hakkında verilecek kesin hükme kadar özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Türkiye’deki uzun tutukluluk sürelerinin varlığı tutuklamayı bir tedbirden çok cezalandırma aracı haline getirmiştir. Türkiye’de tutuklama ile ilgili genel sorunlar yanında özellikle “terörizm” ile ilgili suçlarda tutuklu yargılanma ve uzun tutukluluk süreleri yaygın bir uygulama olarak göze çarpmaktadır. Tutuklamada kural soruşturma ve kovuşturmanın kişinin tutuklanmadan sürdürülmesidir. Bir kişi ancak kuvvetli suç şüphesinin mevcudiyetini gösteren olguların bulunması ve kaçma şüphesi, delilleri karartma şüphesi gibi bir tutuklama nedeninin bulunduğu durumlarda tutuklanabilmektedir. “Kuvvetli şüphe” terimi ile kişinin mahkûm olma ihtimalinin yüksek olduğunu göstermesi anlamına gelmektedir. Tutuklama ile ilgili asgari bir süre olmamakla birlikte tutukluluk süresi en fazla beş yıl olabilmektedir. İfade özgürlüğünü kullanan kişilere yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda zaman zaman tutuklama tedbirine başvurulabilmektedir. Cumhuriyet savcılıkları tarafından başlatılan soruşturmalarda elde edilen delillerin bir suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturması durumunda yine Cumhuriyet savcılıkları tarafından iddianame düzenlenerek kovuşturma aşamasına geçilmektedir. Düzenlenen iddianamenin ceza mahkemeleri tarafından kabulü halinde bir ceza davası başlamış olmaktadır. Yargı organları tarafından yürütülen bu davalar ifade özgürlüğüne yönelik ciddi bir müdahale niteliğindedir. Elbette Cumhuriyet savcılıkları tarafından başlatılan soruşturmalar gibi ceza davasında da sanığın beraat etme olasılığı bulunmaktadır. Ancak yürüyen bir davanın varlığı dahi ifade özgürlüğünün kullanılması önünde Örneğin, “Sınıftan cezaevine: 16 yaşındaki lise öğrencisi Erdoğan’a hakaretten tutuklandı!” http://www.diken.com.tr/16-yasindaki-lise-ogrencisi-erdogana-hakaretten-tutuklandi/ (Erişim:01.11.2015) 238 100 caydırıcı etki doğurabilmektedir. Hatta tutuklu yargılanma durumunda ifade özgürlüğünün kullanımı caydırıcı etki ile beraber fiilen de sona erebilmektedir. İfade özgürlüğünün kullanımı ile ilgili ceza davaları belirli suçların işlendiği iddiasıyla açılmaktadır. İfade özgürlüğünü kullanan kişilere yönelik açılan ceza davaları kimi zaman mahkûmiyetle sonuçlanabilmektedir. Mahkûmiyet sonucunda hapis cezası, para cezası veya seçenek yaptırım adı verilen yaptırımlar gündeme gelmektedir. Ceza yargılamasında bazı durumlarda yargılanan kişinin mahkûmiyetine hükmedildikten sonra cezası belli sürelerle ertelenebilmektedir. TCK’nın 51. maddesine göre işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması durumunda cezası ertelenebilmektedir. Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirlenmektedir. Erteleme kararında mahkûmiyet söz konusudur ancak hükmedilen ceza çektirilmemektedir. Ancak hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilebilecektir. Dolayısıyla erteleme durumunda da bir yaptırım söz konusudur. Verilen tüm bu örnekler yargı organlarının icrai nitelikteki müdahalelerine dairdir. Yargı organları, özellikle Cumhuriyet savcılıkları da yasama ve yürütme organları gibi hareketsiz kalarak, devlet-dışı aktörlerin müdahalelerine yönelik etkili bir soruşturma yürütmeyerek veya takipsizlik kararları verilerek ihmali olarak ifade özgürlüğü ihlallerinin doğrudan veya dolaylı sorumlusu haline gelebilmektedir. Türkiye’de ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin önemli bir kısmı yargı organlarınca gerçekleştirilmektedir. İfade özgürlüğünü korumakla yükümlü olan yargı organları bu tür müdahaleler sonucunda ifade özgürlüğünün ihlaline yol açan en önemli figür haline gelmektedir. 101 Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik olarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesini doğrudan ihlal olarak değerlendirebilmektedir. “Basın yoluyla işlenen hakaret suçlarına ilişkin olarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler söz konusu olmadıkça hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten kaçınılması gerekir.”239 Hatta Mahkeme verilen cezanın ertelenmesi halini dahi bir ihlal olarak yorumlamıştır.240 Erteleme kararlarında üç yıllık denetim süresi öngörülmesi ve yeniden benzer bir suç işlendiği takdirde yargılamanın kaldığı yerden devam edecek olması veya cezanın infaz edilecek olması ifade özgürlüğünü kullanmak isteyen kişiler için otosansürü beraberinde getirecektir. Dolayısıyla bu tür bir erteleme uygulaması yerine beraat kararı verilmesi ifade özgürlüğü açısından daha uygun gözükmektedir. Türkiye’de son zamanlarda yaygın olarak gündeme gelen bir başka uygulama hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde verilen kararlarla ortaya çıkmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 241. maddesinde düzenlenen bu kurum bir mahkumiyet kararı değildir ve belirlenen denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmemesi ve kişi için öngörülen yükümlülüklere aykırı davranılmaması halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılması ve davanın düşürülmesi söz konusu olmaktadır. Bu tür bir karar beraat anlamına gelmemektedir. Bu tür bir kararın verilebilmesi mahkemenin sanığın suçlu olduğuna dair vicdani bir kanaate ulaştığı durumda gündeme gelmektedir. Açıklanması ertelenen hüküm bir ceza tehdidi anlamına gelmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlanan ceza davalarında kişiler bir ceza tehdidi altında kaldığından bu 239 240 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 79. Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 79. 102 kararlar mahkumiyet olarak değerlendirilmeseler bile ifade ve basın hürriyetine müdahale olarak kabul edileceği açıktır.” şeklinde görüş belirtmiştir. 241 Bu sebeple açılan bir ceza davası sonucunda mahkûmiyet kararı yerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi bu durumun ifade özgürlüğünün ihlal etmesi olasılığı oldukça yüksektir. Çalışmada yargı organlarının ifade özgürlüğüne yönelik üzerinde durulacak son müdahale biçimi açılan tazminat davalarında tazminata hükmetmektir.242 Bu tür davalar sonucunda hürriyeti bağlayıcı ceza gündeme gelmese de sonucunda hükmedilecek maddi ve/veya manevi tazminat ifade özgürlüğüne yönelik açık bir müdahaledir. Anayasa Mahkemesi de bir bireysel başvuruda bu durumu açıkça kabul etmiştir. “Somut başvuruya konu hakaret davasında başvurucu, kullandığı sözlerin hakaret içerdiği kabul edilerek 3.500,00 TL tazminat ödemeye mahkûm edilmiştir. O halde söz konusu mahkeme kararı ile başvurucunun düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.”243 Yargı organlarının sosyal medyada yapılan paylaşımlar üzerine açılacak olası tazminat talepli davalarda ceza davalarında olduğu gibi ifade özgürlüğü ile ilgili üçlü teste başvurarak müdahalenin ifade özgürlüğüne uygun olup olmayacağını denetlemesi gerekir. Devlet-dışı aktörlerin müdahaleleri de çeşitlilik arz etmektedir. Sosyal medya organları, sivil toplum örgütleri, bireyler, topluluklar gibi aktörler ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin devlet-dışı aktörleri olarak dikkat çekmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere bu tür aktörlerin müdahaleleri karşısında ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin koruma görmesi ifade özgürlüğünün beraberinde getirdiği en temel yükümlülükler arasında yer almaktadır. Sosyal medya organlarının tamamı özel şirketlerdir ve bu durum şirketlerin paylaşımların içeriğine müdahale edebilmesi riskinin beraberinde Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 64, 65, 66. Yargı organlarınca verilen erişim engelleme kararları üzerinde aşağıda daha ayrıntılı olarak durulacağı için bu bölümde değinilmeyecektir. 243 Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 25. 241 242 103 getirmektedir. Ticari çıkarların bu tür bir müdahaleye olanak tanımaması için belirli durumlar haricinde paylaşımların içeriğine müdahale edilememesinin güvence altına alınması gerekmektedir. Yine bu şirketlerin kendilerine yönelik eleştirileri veya belirli bir kişiyi veya kurumu korumak adına çeşitli paylaşımlara müdahale edebilmektedir. Bu tür durumlarda da ifade özgürlüğüne gerekli korumanın sağlanması gerekmektedir. 104 IV. İNTERNET VE SOSYAL MEDYA ORGANLARINA MÜDAHALE BİÇİMLERİ A- İçeriğin Yayından Çıkartılması İnternet ve sosyal medyaya yönelik ilk tür müdahaleler içeriğin yayından çıkartılması şeklinde ortaya çıkmaktadır. İçerik çıkarmaya yönelik kararlar “uyarkaldır” yönteminin uygulanması anlamına gelmektedir. Uyar-kaldır yönteminde hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir içeriğin kaldırılması için durum içerik sağlayıcısına veya erişim sağlayıcısına bildirilmektedir. Bu tür bir bildirime rağmen belirlenecek süre içerisinde söz konusu içeriğin kaldırılmaması halinde erişim engelleme kararı gündeme gelebilecektir. Bu sistem Türkiye’de ilk kez 2004 yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.244 Ardından 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile uyar-kaldır sistemi benimsenmiştir. 5651 sayılı Kanun’un 2/ö maddesinde içeriğin yayından çıkarılması, “içerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılması” olarak tanımlanmıştır. Uyar-kaldır yöntemi ise 2/r maddesinde “uyarı yöntemi” başlığı altında, “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin yayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul sürede sonuç alınamaması halinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden gerçekleştirilecek bildirim yöntemi” olarak tanımlanmıştır. Uyar-kaldır yöntemi erişim engelleme kararı verilmesinden önce gündeme gelmektedir. İyi işleyen bir uyar-kaldır sistemi erişim engellenmesi kararlarının büyük ölçüde önüne geçebilecektir. Erişim engelleme kararlarının uygulamada ne derece etkili olduğu tartışmalıdır. Erişimin engellenmek istendiği bir içeriğe farklı yollardan erişilebilmesi mümkün olduğu için, uyar-kaldır sisteminin işlediği durumlarda hukuka aykırı olduğu ileri sürülen içeriğe herhangi bir yolla hiç kimse tarafından Fikri mülkiyet konusu çalışmanın odak noktasını oluşturmadığından Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu bağlamında ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır. 244 105 erişilmesi mümkün olamayacağı için sonuç itibariyle çok daha etkili gözükmektedir. 5651 sayılı Kanun’da 8. maddeye göre verilen erişim engelleme kararlarına konu içerikler yayından çıkarıldığı takdirde erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından kaldırılacaktır. Ancak burada uyar-kaldır yöntemi yerine önce belirsiz bir süreliğine erişim engelleme kararı verilmekte, ardından ise erişim engelleme kararı verilen içerik çıkarılırsa engelleme sona ermektedir. Benzer bir düzenleme 9. maddenin yedinci fıkrasında da söz konusudur. Bu fıkraya göre kişilik haklarının ihlali nedeniyle verilecek erişim engelleme kararlarında engellemeye konu içeriğin yayından çıkarılması durumunda sulh ceza hakimi tarafından verilen erişim engelleme kararı hükümsüz kalacaktır. Bu iki yöntemin de uyar-kaldır yöntemi ile bir ilgisi bulunduğunu söylemek güçtür. 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesi ile ise yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başbakanlık veya ilgili bakanlığın talebi ile TİB’e içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesi kararı verme yetkisi tanınmıştır. Bu kararın dört saat içerisinde yerine getirilmesi zorunlu tutulmuştur. Burada verilen içeriğin çıkarılması kararlarının yine uyar-kaldır yöntemi ile uzaktan yakından bir ilgisi bulunmamaktadır. 5651 sayılı Kanun’da uyar-kaldır yöntemine yer veren tek düzenleme 9. maddede yer almıştır. Anılan düzenlemeye göre içeriğin yayından çıkarılması yalnızca kişilik hakları ihlalleri bakımından geçerlidir. Maddeye göre “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.” Görüldüğü üzere 106 burada kişilik haklarının saldırıya uğradığını iddia eden kişilere seçimlik bir yetki verilmiştir. Bu kişiler uyar-kaldır yöntemine başvurabilecekleri gibi doğrudan sulh ceza hakimliklerine başvurarak erişimin engellenmesi kararı verilmesini talep edebilecektir. Uyar-kaldır yöntemine başvurulduğu takdirde talebin içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç 24 saat içinde cevaplandırılması gerekmektedir. B- Erişim Engelleme Kararları 1. Bazı Avrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Mevzuatı İnternet ve sosyal medyada “zararlı” görülen içeriklere erişimin engellenmesi ve dolayısıyla sansür uygulanması tüm dünyada yaygın olarak ortaya çıkan bir olgudur. Bu noktada ilk sorun hangi içeriklerin “zararlı” olduğu noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu konuda değer yargıları belirleyici olduğu ve değer yargıları da toplumdan topluma, hatta toplum içerisinde farklı kesimlere göre farklılaştığı için erişim engellemelere dayanak olarak ileri sürülen görüşler de farklılaşabilmektedir. Erişim engellemeler konusunda dünyada üzerinde ortaklaşılan belki de tek konu internette çocuk pornografisinin engellenmesidir. Türkiye bakımından erişim engelleme nedenleri siyasi 245, ahlaki,246 fikri haklar,247 çocuk istismarının engellenmesi ve dini 248 nedenlerle ortaya çıkabilmekte ve bu anlamda geniş bir yelpazeye yayılmaktadır. Ancak özellikle ifade özgürlüğüne saygı gösteren ülkelerde olduğu gibi, soykırımın inkarı, nefret söylemi niteliğindeki görüşler ile ayrımcı ve ırkçı görüşlerin yaygınlaşmasının engellenmesi amacıyla erişim engelleme kararı verilmemektedir. Ör. Youtube veya Twitter’a yönelik erişi engelleme kararları ya da birçok Kürt haber sitesine (www.ozgurgundem.org; www.firatnews.com) erişimin engellenmesi. 246 Ör. www.gabile.com ve www.hadigayri.com sitelerine erişimin engellenmesi. 247 Ör. www.last.fm ve www.myspace.com sitelerine erişimin engellenmesi. 248 Ör. Richard Dawkins’in (www.richarddawkins.net) web sitesine, www.ateizm.org adresine erişimin engellenmesi. 245 107 Erişim engelleme uygulamaları hemen her ülke de görülebilmektedir. Erişim engellemeye dair yasal düzenlemeler konusunda Avrupa ülkeleri arasında farklılıklar söz konusudur.249 Bazı ülkeler bu konuda herhangi bir yasal düzenleme yapmamışken (Ör. Avusturya, Belçika, Yunanistan, İrlanda, İspanya), bazı ülkeler ise (Ör. Danimarka, Fransa, Finlandiya, İtalya, Hollanda ve Birleşik Krallık) erişim engelleme konusunda çeşitli yasal düzenlemelere sahiptir.250 Avrupa Birliği internette içerik düzenlenmesi veya erişimin engellenmesi konusunda ortak bir tutum ortaya koymamıştır. Avrupa Birliği’ne üye ülkelerden Almanya hakaret, fikri mülkiyet ihlalleri, çocuk pornografisi, faşizm ve Nazi propagandası niteliğindeki içeriklere yönelik erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Fransa’da da fikri mülkiyet ihlalleri ve faşizm, Nazi propagandası niteliğindeki görüşler söz konusu olduğunda erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Birleşik Krallık açısından ise çocuk pornografisi, müstehcenlik ve ırkçılık içeren içerikler engellemeye konu olabilmektedir.251 Almanya’da erişimin engellenmesi ile ilgili herhangi genel nitelikte bir düzenleme bulunmamaktadır. Çocuk pornografisi ile ilgili olarak yapılan yasal çalışmalar ardından sorunun çözümü için içeriğin yayından çıkarılmasının erişim engellemeye göre daha uygun bir çözüm sunduğu kabul edilmiştir. Yasayla ilgili tartışma sürecinde erişim engellemeye dair yapılacak bir yasal değişikliğin internette sansür için daha geniş bir kapı açılması anlamına geleceği yönünde endişeler ortaya çıkmıştır. Almanya’da hukuka aykırı olarak kabul edilen içerikler konusunda sivil toplum örgütleri çalışmalar yürütmekte ve karşılaştıkları içerikleri içerik veya erişim sağlayıcılara bildirerek yayından çıkarılmasını talep etmektedir. Bu tür bir durumda içerik ve erişim sağlayıcılar uyarı sonucunda ilgili içeriği kaldırmakla yükümlü tutulmuştur. İçeriğin 2011 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 28’i bu tür bir yasal düzenlemenin olmadığına dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 149. 250 Eduard Alan Bulut, “Türkiye’de İnternet Yasakları”, Bilgi Dünyası, Cilt 10, Sayı 2, Ekim 2009, s. 167. 251 Mehmet Bedii Kaya, Teknik ve Hukuki Boyutlarıyla İnternete Erişimin Engellenmesi, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2010, s. 58-60. 249 108 yurtdışında bulunması durumunda ise yer sağlayıcı ile temasa geçilerek içeriğin çıkarılması talep edilmektedir. Ayrıca zaman zaman çeşitli yargı organlarınca özellikle Nazi propagandası niteliğindeki içeriklere erişimin engellenmesi ile ilgili kararların verildiği belirtilmektedir.252 Birleşik Krallık açısından ise yine erişim engelleme ile ilgili herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak çocuk pornografisi ile ilgili olarak başta British Telecom olmak üzere içerik ve erişim sağlayıcılar gönüllü olarak erişim engelleme kararları verebilmektedir. Bu şekilde erişim hizmeti sağlayan şirketlerin %90’ının bu yönde hareket ettiği bildirilmektedir. Bunun dışında ise fikri mülkiyet ile ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde engelleme kararları gündeme gelebilmektedir.253 Fransa da ise 21.06.2004 tarihli bir kanun ile kamu düzenin korunması amacıyla elektronik iletişimin sınırlanmasına olanak tanımaktadır. Yargı organları bu gerekçe ile herhangi bir kişi için, internette herkes tarafından ulaşılabilen bir içerik nedeniyle oluşan zararın önlenmesi veya sonlandırılması için herhangi bir önlem uygulanmasına karar verebilmektedir. Bu tür önlemlerin özellikle ırkçılıkla mücadele anlamında kullanıldığı ifade edilmektedir. Ayrıca insanlığa karşı suçları haklı gösterme ve ırkçı nefrete tahrik niteliğindeki içerikleri ve çocuk pornografisi niteliğindeki materyalleri tespit etmek ve engellemek için erişim ve yer sağlayıcılarının kullanıcılar tarafından kolayca erişilebilen ve oluşturmaları öngörülmüştür. bu tür içerikleri bildirebilecekleri şikayet gerekmektedir Çocuk ve aksi pornografisi durumda söz hapis konusu ve mekanizmaları para cezası olduğunda erişim sağlayıcılardan bu tür içeriklere erişimi engellemesi talep edilebilmektedir. Yine erişim sağlayıcılar İçişleri Bakanlığı tarafından verilen talimat üzerine belirli IP adreslerini filtrelemekle yükümlüdür.254 2. Türkiye Mevzuatı 252 Akdeniz, s. 159-160. Akdeniz, s. 170-173. 254 Akdeniz, s. 158-159. 253 109 Sosyal medya organları kullanıcıların siyasi tartışmalara katılımını ve alternatif ve muhalif görüşlerin dile getirilmesi için bir mecra sağlamakta ve kitle iletişiminde önemli bir rol oynamaktadır. Bu nedenle sosyal medya organlarına dönük erişim engelleme kararları siyasi ve toplumsal görüşlerin dile getirilmesi noktasında çok ciddi etki doğurabilmektedir.255 İnternet siteleri ve sosyal medya hesapları günümüzde aynı zamanda birer medya organı niteliğindedir. Sosyal medya kullanıcıları tarafından sunulan görüşlere ve haberlere erişim ifade özgürlüğü açısından büyük önem taşımaktadır. AİHM de kişilerin özellikle haberler gibi bilhassa kamuoyunu ilgilendiren bilgilere erişim haklarının ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerektiğini ve medyanın demokrasinin işleyişi açısından yaşamsal önemde olduğunu belirtmiştir. 256 Mahkeme’ye göre medya vatandaşların karar alma süreçlerine katılımını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir biçimde işlemesini güvence altına almaktadır.257 Sosyal medya organlarına çeşitli yollarla erişimin engellenmesi sosyal medya hesabına sahip milyarlarca kullanıcının milyarlarca görüşe ve habere erişimini engelleyebilmektedir. Bu tür bir müdahale bilgi ve düşüncelere erişim hakkının, dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlali niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “sosyal medya, medya içeriğini oluşturmak yayınlamak ve yorumlamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren, şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platformdur. Bu gibi internet siteleri günümüzde sosyal medyada dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebildiği yorum, mesaj, bilgi, eleştiri, satış ve tanıtımların yapıldığı etkili bir alan haline gelmiştir. internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma, yayma ve haberleşmeleri için 255 Akdeniz, s. 26. AİHM, Sunday Times v. the United Kingdom, Appl. No. 6538/74, 26.04.1979, para 65. 257 AİHM, News Verlags GmbH & Co KG v. Austria, Appl. No. 31457/96, 11.01.2000, para 56. 256 110 vazgeçilmez nitelikte olup, bu tür sitelere yapılan müdahalelerin milyonlarca bireysel kullanıcıyı etkilediği açıktır.”258 Sosyal medya hesabına sahip organlarına kişilerin erişimin engellenmesi, sosyal medya sosyal medya hesaplarına veya başkalarının hesaplarına erişememesine yol açmaktadır. Hesap sahibi kişiler yalnızca kullanıcı sıfatını haiz olsalar dahi erişimin engellenmesi kararlarından etkilenebilmektedir. Hesap sahipleri her ne kadar erişime engelleme kararının doğrudan muhatabı olmasalar da bir kullanıcı olarak söz konusu karardan dolayı mağdur olabilmektedir. Belki de bu nedenle Avrupa coğrafyasında neredeyse hiçbir ülkede sosyal medya organlarına erişimin engellenmesine dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.259 Anayasa Mahkemesi de internet sitelerine yapılan erişim engelleme kararlarının kendine özgü niteliğini kabul etmiş ve milyonlarca kullanıcının etkilendiğini vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre “internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma, yayma ve haberleşmeleri için vazgeçilmez nitelikte olup, bu tür sitelere yapılan müdahalelerin milyonlarca bireysel kullanıcıyı etkilediği açıktır. Tedbir niteliğinde dahi olsa, bir kullanıcı tarafından paylaşılan içerik nedeniyle sitenin tamamının erişime kapatılması halinde bütün bireysel kullanıcıların siteden yararlanması imkansız hale gelmektedir.”260 İnternet sitelerine ve sosyal medya organlarına yönelik erişime engelleme kararları televizyon, radyo, gazete ve dergi gibi geleneksel kitle iletişim araçlarından kat be kat daha fazla milyonlarca kullanıcıyı mağdur edebilmektedir. Anayasa Mahkemesi yakın tarihli Twitter ve Youtube ile ilgili kararlarında erişime engellenen internet sitelerinin kullanıcılarının ifade özgürlüklerine bir müdahalenin söz konusu olduğunu açıkça kabul etmiş ve bu Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 40. 259 2010 yılında yapılan bir araştırmada araştırmaya katılan 46 ülkeden 45’i (İtalya dışında) bu tür düzenlemelerin mevcut olmadığına dair bilgi sunmuştur. Bakınız, Akdeniz, s. 23. 260 Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 40. 258 111 kişilerin mağdur sıfatını haiz olarak hukuki başvuru yollarını kullanabileceklerine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi “Youtube” kararında kullanıcıların “youtube.com isimli internet sitesinin tümüyle erişime engellenmesine ilişkin idari işlemden doğrudan etkilendikleri anlaşılmaktadır.” denilerek sosyal medya kullanıcılarının açık bir biçimde erişim engellenmesi kararından doğrudan etkilendikleri kabul edilmiştir.261 Anayasa Mahkemesi Twitter ile ilgili kararında ise, “ifade özgürlüğünün demokratik hukuk devletindeki önemi dikkate alındığında TİB tarafından twitter.com isimli internet sitesine erişimin engellenmesi yalnızca bu engellemeye dayanak gösterilen ve URL bazlı verilen kararların muhataplarını değil, twitter.com ağından yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne yönelik ağır müdahale niteliğinde” olduğunu belirterek engelleme kararlarının bir internet sitesinin tamamına yönelik uygulandığı durumda kullanıcıların mağdur sıfatını teyit etmiştir.262 Dolayısıyla geleneksel kitle iletişim araçlarının kullanıcılarının aksine sosyal medya organlarının kullanıcıları herhangi bir müdahaleden dolayı hukuk düzeni tarafından da mağdur kabul edilebilmektedir. Türkiye’de çok değişik nedenlerle erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Bu nedenler şu kanunlarla düzenlenmiştir: - İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı) - Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun (633 sayılı) - Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (5846 sayılı) - Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi hakkında Kanun (7258 sayılı) - Sağlık Bakanlığı’nın İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu (1262 sayılı) - Sermaye Piyasası Kanunu (6362 sayılı) Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 28. 262 Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014, para 49. 261 112 - Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun (4733 sayılı) Belirtilen bu kanunlar kapsamında; - Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme (md. 84), çocukların cinsel istismarı (md. 103/1), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (md. 190), sağlık için tehlikeli madde temini (md. 194), müstehcenlik (md. 226), fuhuş (md. 227), kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (md. 228) suçlar; - Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlar; - Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da yer alan suçlar; - Sermaye Piyasası Kanunu’nun 109. maddesinde yer alan suçlar ile ilgili olarak yeterli şüphenin varlığı halinde; - Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek Madde 4’ün üçüncü fıkrasına göre eser sahiplerinin ve bağlantılı hak sahiplerinin fikri haklarının ihlali halinde; - 5651 sayılı Kanun’un 8-A maddesine göre yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması nedenleriyle; 9. maddesine göre kişilik hakkının ihlali; 9/A maddesine göre özel hayatın gizliliğini ihlali nedenleriyle; - Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 8/5-k maddesinde yer alan ürünlerin ve Sağlık Bakanlığı’nın İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan ürünlerin internet ortamında satışının yapılması halinde ilgili merciler tarafından erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Sayılan nedenler dışında erişim engelleme kararı verilebilmesi mümkün değildir. Belirtilen bu kanunlardan 5651 sayılı Kanun ifade özgürlüğü ile ilgili olarak hem kendisi hem de uygulaması oldukça sorunlu bir kanundur.263 5651 sayılı Kanun kabul edildiği 2007 yılından bu yana tam yedi kez değişiklik 263 Bu çalışmada diğer kanunlar üzerinde durulmayacaktır. 113 geçirmiş ve Kanun’da yer alan 11 maddenin tümünde çeşitli değişikliklere gidilmiştir.264 Kanun değişiklikleri sırasında Kanun’a ayrıca yedi madde daha eklenmiştir.265 Erişim engelleme kararı yukarıda belirtilen nedenlerden biri ile ve ancak Cumhuriyet savcılıkları, verilebilmektedir. sulh ceza hakimlikleri ve TİB tarafından TİB tarafından erişim engelleme kararı dört durumda verilebilmektedir: - 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında olması; - 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçlardan çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş suçlarını oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtiçinde olması; - 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesine göre yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması hallerinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başbakanlık veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine; - 5651 sayılı Kanun’un 9/A maddesine göre özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi durumunda gecikmesinde sakınca bulunan hallerde. 5651 sayılı 8. maddesinde yer verilen erişim engelleme kararları haricinde 2014 ve 2015 yıllarında yapılan değişikliklerle TİB’e iki farklı nedenle daha erişim engelleme kararı verebilme yetkisi tanınmıştır. 5651 sayılı Kanun’un 9/A maddesine göre internet ortamında yer alan bir içerik nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini ileri süren kişiler doğrudan TİB’e başvurarak erişim engelleme talep edebilmektedir. Bu tür bir talepte hakkın ihlaline neden olan içeriğin URL adresi, hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilmesi Bu değişiklikler 5809, 6495, 6518, 6527, 6552, 6639 sayılı kanunlarla ve 661 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile gerçekleştirilmiştir. 265 6/A, 8/A, 9/A maddeleri, Ek Madde 1, Ek Madde 2, Geçici Madde 2, Geçici Madde 3. 264 114 gerekmektedir. TİB talebi uygun bulduğu takdirde kararı Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne (ESB) göndermektedir ve ESB’nin kararı dört saat içinde uygulaması gerekmektedir. Bu tür bir engelleme kararında yalnızca URL bazlı olarak engelleme kararı verilebilecektir. TİB tarafından verilen kararın 24 saat içinde TİB’e talepte bulunan kişi tarafından sulh ceza hakimliğinin onayına sunulması ve hakimin de erişim engelleme kararının hukuka uygun olup olmadığına dair kararını en geç 48 saat içinde açıklaması gerekmektedir. Bu süre sonunda erişim engelleme kararı hükümsüz kalmaktadır. 9/A maddesine göre özel hayatın ihlali ile ilgili olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde doğrudan TİB Başkanı’nın emri ile TİB tarafından re’sen erişim engelleme kararı verilebilmektedir. TİB Başkanı tarafından verilen erişim engelleme kararının da 24 saat içinde sulh ceza hakimliğinin onayına sunulması ve hakimin de erişim engelleme kararının hukuka uygun olup olmadığına dair kararını en geç 48 saat içinde açıklaması gerekmektedir. Dolayısıyla herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın idarenin bir parçası olan TİB tarafından erişim engelleme kararı ancak belirtilen istisnai halde mümkündür. TİB tarafından verilen erişim engelleme kararları yargı organlarının onayına sunulmak zorundadır. Türkiye’de 21.08.2015 tarihi itibariyle verilmiş olan erişim engelleme kararlarının %93’ü (78152) bizatihi TİB tarafından verilmiş idari nitelikteki kararlardan oluşmaktadır.266 Başbakanlık ve bazı bakanlıklar da herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın erişim engelleme kararı verebilmektedir. 2015 yılında 5651 sayılı Kanun’a eklenen 8/A maddesi yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başbakanlık veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine TİB 266 http://engelliweb.com/istatistikler/ (erişim: 01.11.2015) 115 tarafından içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Bu kararın derhal ve en geç kararın bildirilmesinin ardından erişim, içerik ve yer sağlayıcılar tarafından dört saat içinde yerine getirilmesi gerekmektedir. Başkanlık tarafından verilen bu karar 24 saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulacaktır ve sulh ceza hâkimi kararını 48 saat içinde açıklamak zorundadır. Bu durum en az 72 saat süreyle hiç kimsenin erişim engelleme kararından haberdar olmaksızın erişimin engellenebilmesi anlamına gelmektedir.267 Bu süre içerisinde karar açıklanmadığı veya onaylanmadığı durumda karar kendiliğinden kalkacaktır. Bu tür engelleme kararları her ne kadar TİB tarafından veriliyor gibi gözükse de engelleme kararının dayanağı Başbakanlık veya ilgili bakanlığın talebi olduğu için TİB tarafından re’sen gerçekleştirilmemektedir ve aslen yürütme organı tarafından verilen engelleme kararı olarak kabul etmek gerekir. Başbakanlık ve bakanlıklara verilen bu yetki her ne kadar ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) yöntemiyle verilmesini içermekte ise de, aynı maddede teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtilerek sosyal medya organlarının tümüne erişimin engellenmesinin yolu açılmış olmaktadır. Maddede belirtilen “yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması” ifadesinin içeriğinin tamamen belirsiz olması ve yürütme organına bu derece geniş bir takdir yetkisi tanınması karşısında söz konusu düzenlemenin ifade özgürlüğü ile uyumlu olduğu söylemek mümkün değildir. Söz konusu düzenleme aynı zamanda düzenlemenin taşıdığı muğlaklık ve öngörülebilir nitelikte olmaması nedeniyle hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru, http://cyber-rights.org.tr/docs/AYM_Basvuru_8A_web.pdf (erişim:01.11.2015) 267 116 ilkelerine, yargı organlarına verilmesi gereken bir yetki idareye verildiği için ise kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.268 Anayasa Mahkemesi de Kanun’un 8. maddesinin 16. fıkrasında yer alan benzer bir düzenlemeyi269 “Milli güvenlik, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi konularında ilgili ve yetkili kurumların değerlendirme ve karar verme yetkileri gözetilmeksizin tek başına TİB’e erişimin engellenmesi yetkisi verilmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturur… Kanun’un 9. maddesinde yargıya verilen erişimin engellenmesi yetkisinin bile sınırları çizilmiş ve bu yetkinin ölçülülük ilkesi gereğince kademeli olarak kullanılacağı belirtilmişken, dava konusu düzenlemede bu tür bir sınırlama ve kademelendirmenin yapılmadığı görülmektedir. Bunun da sınırlı bir alanda idareye çok geniş bir müdahale imkanı verdiği açıktır.” diyerek iptal etmiştir.270 Erişim engelleme kararları üçüncü kişiler tarafından da talep edilebilmektedir. 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, önce içerik sağlayıcısına, içerik sağlayıcısına ulaşamadığı durumda ise yer sağlayıcısına başvurarak içeriği çıkartılmasını isteyebilmekte ya da doğrudan sulh ceza hakimliklerine başvurarak erişim engelleme talep edebilmektedir. Bu durumda kişilik haklarının ihlali gerekçesiyle iki türlü engelleme gerçekleşebilmektedir. İlkinde herhangi bir yargı organının kararı olmaksızın içerik ve/veya yer sağlayıcılar erişim engelleme kararı verebilmekte, ikincisinde ise doğrudan sulh ceza hakimlikleri tarafından verilebilmektedir. Sulh ceza hakimliklerinden birine gidilmeksizin içerik ve/veya yer sağlayıcısına başvurulduğu durumda talebin en geç 24 saat içinde yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Akdeniz; Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru. “Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar” 270 Anayasa Mahkemesi, E.2014/149, K. 2014/151, 02.10.2014. 268 269 117 Sulh ceza hakimi tarafından kişilik haklarının ihlali gerekçesiyle verilecek erişim engelleme kararlarının öncelikle yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilmesi ve zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilmemesi düzenlenmiştir. Bununla birlikte URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirildiği durumda internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilecektir. Sulh ceza hakimlikleri kendilerine gelen bu tür talepleri en geç 24 saat içinde duruşma yapmaksızın karar bağlamakla yükümlüdür. Hakim erişim engelleme kararı verdiği takdirde karar ESB’ye gönderilmektedir ve ESB’nin bu yönde bir kararı en geç dört saat içinde yerine getirmesi gerekmektedir. 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında verilen erişim engelleme kararlarına konu içeriklerin başka adreslerde de bulunması durumunda ilk erişim engelleme kararını talep eden kişinin başvurusu üzerine ESB söz konusu kararı kendisine yapılan bu başvuru üzerine yine uygulamakla yükümlü tutulmuştur. Bu tür bir durumda getirilen erişim engelleme kararları tamamen üçüncü kişiler tarafından verilmiş olacaktır. Maddede ayrıca gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri ya da kamu tüzel kişileri de erişim engelleme talep edebilmektedir. Gerçek kişilerin veya özel hukuk tüzel kişilerinin kişilik hakları söz konusu olabilecekken kamu tüzel kişilerinin kişilik haklarının bulunması mümkün değildir. Üçüncü kişilerce doğrudan erişim engelleme kararı verilmesi de mümkündür. 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 3/1-ç maddesinde belirtilmiş olan, ilgili mevzuat çerçevesinde şans oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişilerin, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri durumunda, bu 118 yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilmeleri mümkündür. Diğer bir deyişle hukuka uygun olarak bahis oynatmaya yetkili kurum ve kuruluşlar, internet ortamında yapılan yayınların içeriklerini izleyerek kendi görev alanlarıyla ilgili suç işlendiğini tespit etmeleri halinde erişim engelleme kararı verebileceklerdir. Bu tür bir durumda karar herhangi bir yargı organı veya TİB tarafından değil doğrudan ilgili kamu tüzel kişisi veya özel hukuk tüzel kişisi tarafından alınabilecektir. Alınan bu karar ise yine uygulanmak üzere TİB’e gönderilecektir. İnternet ortamında yapılan ve içeriği yukarıda belirtilen suçları oluşturduğuna dair yeterli bir şüphenin varlığı halinde soruşturma evresinde sulh ceza hakimlikleri, kovuşturma sırasında ise herhangi bir ceza mahkemesi tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Soruşturma sırasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıları tarafından da erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi mümkündür ancak bu tür bir durumda bu yöndeki kararın sulh ceza hakiminin onayına sunulması gerekmektedir. Bu tür bir karar sulh ceza hakimi önüne geldiğinde en geç 24 saat içerisinde karar verilmesi gerekmektedir. Bu süre içerisinde onaylanmayan kararlar Cumhuriyet savcılığı tarafından derhal kaldırılmak zorundadır. Bu tür erişim engelleme kararları yalnızca belirtilen kişilerce verilebilir ve TİB bu kararları yalnızca uygulamakla sorumludur. Bu tür erişim engelleme kararları kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya beraat kararı sonrasında hükümsüz kalmaktadır. Yargı organlarınca erişim engelleme kararı verilebilmesi bir güvence sağlar gibi gözükmekle birlikte 2015 yılı Şubat ayı sonu itibariyle sulh ceza hâkimlikleri tarafından yaklaşık 3.000 erişim engelleme kararı verildiği ve bunlardan yalnızca siyasi nitelik veya siyasilerle ilgili olmayan 24 tanesinin (%0.008 oranında) yapılan itirazlar sonrasında kaldırılabildiği belirtilmiştir. 271 Bu durum yargı organlarının ifade özgürlüğünün korunması noktasında yeterli bir güvence sağlamadığını göstermektedir. 271 Akdeniz; Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru. 119 C- Müdahalelerde Ortaya Çıkan Sorunlar 1. Ceza Muhakemesi Hukukundan Kaynaklanan Sorunlar a- Erişim Engelleme Kararının Fiilen Süresiz Olması İnternet sitelerine yönelik olarak verilen erişim engelleme kararları ceza muhakemesi hukuku kapsamında yer alan koruma tedbirlerinden birisidir. Bu tedbirin yasal dayanağını 5651 sayılı Kanun oluşturmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de “Twitter” kararında “...erişimin engellenmesine ilişkin kararın kural olarak bir yargı kararını gerektirdiği... ve mahkemelerce verilen kararın niteliği itibariyle bir ceza muhakemesi koruma tedbiri” olduğunu kabul etmiştir.272 Bir koruma tedbiri niteliğinde olan erişim engelleme kararları temel hakların korunmasına ilişkin genel ilkeler bakımından yakalama, gözaltına alma ve tutuklama gibi diğer koruma tedbirleri ile aynı kurallara bağlı bulunmaması gerekmektedir. Tedbir kararları kural olarak kısa süreli ve koruma amaçlı olmalı, değişen şartlara göre mahkemeler tarafından yeniden değerlendirilebilmelidir. Aksi halde tedbir kararı yerine esasa ilişkin bir karar verilmiş olacak ve yasal düzenlemeler ile amaçlananın çok ötesinde bir uygulama ortaya çıkacaktır. Her ne kadar 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre verilecek erişim engelleme kararlarının, amacı gerçekleştirecek nitelikte görüldüğü durumlarda belirli bir süreyle sınırlı olarak verilebileceği getirilmiş olsa da bu hükmün uygulamada bir karşılığı bulunmamakta ve verilen tedbir kararları süresiz olarak verilmektedir. Erişim engelleme kararları asıl olarak geçici nitelikte olan tedbirlerdir. Engelleme kararının amacı ihlalin önlenmesi veya devamının engellenmesidir. Bir erişim engelleme kararı soruşturma aşamasında verildiği takdirde geçici nitelikte iken, kovuşturma sonunda herhangi bir mahkumiyet kararı ortaya çıktığında sürekli hale gelmektedir ve geçicilik vasfı ortadan kalkmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014, para 47. 272 120 b- Erişim Engelleme Kararına İtirazın 7 Günlük Süre İçinde Yapılabilmesi 5651 sayılı Kanun kapsamında koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin kararlara, kıyasen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) hükümlerine göre itiraz edilebilmektedir. Erişimin engellenmesi kararı bir hakim kararı olarak CMK’nın 268. maddesinde yer alan itiraz usulüne tabidir. Her ne kadar CMK’nın 268. maddesinde itiraz için erişimin engellenmesi kararının öğrenilmesinden itibaren yedi günlük bir süre öngörülmüş olsa da, itiraz için öngörülen sürenin karar tarihinden itibaren başlatılması sosyal medya kullanıcılarının hak arama özgürlüğünün kullanılmasını imkansız kılabilecektir. İtiraza ilişkin sürenin belirlenmesinde, Anayasa’da yer alan temel haklar ve özgürlükler, insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler ve internet ortamının kendine özgü niteliği bir bütün olarak göz önüne alınmalıdır. Anayasa Mahkemesi de internetin bu kendine özgü durumunu ve önemini kararlarında kabul etmektedir. Mahkeme’ye göre “internet siteleri günümüzde sosyal medyada dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebildiği yorum, mesaj, bilgi, eleştiri, satış ve tanıtımların yapıldığı etkili bir alan haline gelmiştir.”273 Erişim engellenmesi kararına karşı itiraza ilişkin yedi günlük süre kuralının erişimin engellenmesi kararlarında da uygulanması gerektiği kıyasen kabul edildiğinde sosyal medya kullanıcısı olan milyonlarca kişinin hesaplarına erişimi engellenmeye devam edecektir. Ayrıca geçici nitelikte olması gereken bir koruma tedbiri sürekli hale gelecek ve ilgili sitenin ebediyen erişime açılamaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu tür bir durum aynı zamanda Anayasa’nın 13. maddesi ile yasaklanmış olan hakkın özüne dokunma yasağına da aykırılık teşkil edecektir. Anayasa Mahkemesi’ne göre hakkın özüne dokunulması bir hakkın ya da özgürlüğün kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir biçimde kullanılmaz hale getirici Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 40. 273 121 veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı sınırlama olarak tanımlanmaktadır.274 Yedi gün içinde itiraz edilmediği takdirde süresiz hale gelen bir erişim engellemesi kararı bilgiye erişim ve haber alma hakkını kullanılamaz hale getirdiği için hakkın açıkça özüne dokunmaktadır. İnternete ilişkin olarak 5651 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeyi yapan yasa koyucunun amacının da bu olmadığı açıktır. Kanun’un 8/9 maddesi gereği Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları, kovuşturma evresinde ise mahkemeler tarafından erişimin engellenmesi kararı kaldırılabilmektedir. İnternet sitelerine getirilen erişim engellenmeleri kullanıcılar tarafından çok sonra öğrenilebilmektedir. Öyle ki, sadece kullanıcılar değil, web sitelerinin yurtdışında ikamet eden sahipleri de bazen engellemeyi uzun bir sürenin ardından öğrenebilmektedir. Yurtdışında kurulmuş ve dünyanın her yerinden takip edilebilen bir internet sitesinin her ülkede verilen bu tür kararları takip etmesi mümkün değildir ve bu tür bir koruma tedbiri uygulanırken ilgili web sitesinin sahibine bir savunma hakkı da tanınmış değildir. Yedi günlük itiraz süresinin katı bir şekilde uygulanması durumunda sitenin sahiplerinin erişim engelleme kararını yedi gün sonra öğrenmesi halinde savunma yapma hakkı olmayacaktır ve bu durum adil yargılanma hakkına da açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Belli bir hakkın mahkemede ileri sürülebilmesi ya da hak arama özgürlüğü kapsamında bir davanın açılabilmesi için öngörülecek süreler hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu tür sürelerin mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek bir şekilde uygulanmaması gerekmektedir. Sürelerin uygulamada bir davayı açmayı imkansız kılacak şekilde kısa tutulması ve katı bir biçimde uygulanması adil yargılanma hakkının ihlalini oluşturacaktır. c- Erişim Engelleme Kararlarının Gerekçesiz Olarak Verilmesi 274 Anayasa Mahkemesi, E. 2006/121, K. 2009/90, 18.06.2009. 122 Yargı organları tarafından verilen erişim engelleme kararları çoğunlukla herhangi bir gerekçe içermemektedir ve yalnızca kararın dayanağı olan yasal düzenlemeye gönderme yapılmakla yetinmektedir. Ancak Anayasa’nın 141. maddesi gereğince, yargı organlarının tüm kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34. maddesinde de “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır.” hükmüne yer verilmiştir. Kararların gerekçeli olması AİHS’nin 6. ve Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerinde yer alan gerekçeli karar hakkının doğurduğu bir yükümlülüktür. Bu hak, kişilerin iddia ve savunma haklarını etkili bir biçimde kullanabilmeleri açısından büyük önem taşımaktadır. Kararların gerekçeli olması, gerek kanun yoluna başvurmak gerekse hakkaniyete uygun bir görüntü sunmak açısından davanın taraflarının menfaatini ilgilendirdiği kadar, demokratik bir toplumda kamunun menfaatini de ilgilendirmekte, mahkemelere güveni sağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Kararların gerekçeli olması, davanın taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel olarak yargıya güven duymalarını sağladığı gibi, tarafların kanun yoluna etkili başvuru yapmalarını mümkün hale getiren en önemli faktörlerdendir. Gerekçesi bilinmeyen bir karara karşı gidilecek kanun yolunun etkin kullanılması mümkün olmayacağı gibi bahsedilen kanun yolunda yapılacak incelemenin de etkin olması beklenemez.”.275 Gerekçesiz olarak verilen bir erişim engelleme kararına yönelik olarak yapılmak istenen bir itiraz, hem itiraz eden kişiler açısından hem de söz konusu kararın hukuka uygunluğunu inceleyecek itiraz makamı bakımından anlamsız hale gelmektedir. Yapılacak bir itirazda tam olarak neye itiraz edildiği veya neyin hukuka uygun aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi mümkün olmayacak ve itiraz usulü tamamen göstermelik bir kanun yolu haline gelecektir. 275 Anayasa Mahkemesi, Vesim Parlak Kararı, B. No: 2012/1034, 20.03.2014, para 34. 123 Uygulamada verilen erişim engelleme kararları çok sayıda adres bakımından topluca verilmektedir ve verilen kararlarda hangi internet sitesinde yer alan haber veya resmin hangi hukuk kuralını ihlal ettiği hiçbir şekilde belirtilmemektedir. Dolayısıyla, erişimin engellemesi kararı verilen bu internet sitelerinden herhangi biri için yapılacak itirazda söz konusu internet sitesine uygulanan koruma tedbirinin nedeni belirsizdir. Bir tedbir kararı detaylı gerekçe verilmeden, sadece ilgili kanun maddelerine gönderme yapılarak verildiğinde hakkaniyete uygun yargılanma açısından ihlal oluşacaktır. 2. İdareden Kaynaklanan Sorunlar a- İdare Tarafından Yargı Kararı Olmaksızın Engelleme Kararı Verilebilmesi TİB tarafından doğrudan erişim engelleme kararı verilebilmektedir. Hatta bu yetki kimi zaman belirli bir URL adresine değil sitenin tümüne yönelik olarak da verilebilmektedir. TİB’in bu tür uygulamaları, fonksiyon gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa’nın 6. ve 9. maddelerine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi az sayıda içerikle ilgili verilmiş erişimin engellenmesi kararı karşısında Youtube adlı internet sitesine erişimin tamamen engellenmesi ile ilgili kararında “TİB tarafından URL bazlı tesis edilmesi gerekli olan idari tedbirlerin yalnızca hukuka aykırılığı tespit edilen içeriğe yönelik olarak uygulanabilecek ve daha hafif nitelikteki bir müdahale tedbirinin varlığı araştırılmaksızın tedbir konusu içerikle ilgisi olmayan ve sayısal olarak kıyaslanamayacak ölçüde çok URL adresindeki yayına erişimi engellemeye yönelik genel bir yasağın uygulanması, bu kararın verilmesine gerekçe olarak gösterilen içeriklerin içerik veya yer sağlayıcısı olmayan kullanıcıların da erişiminin engellenmesine yol açacak tarzda tedbir kararının genişletilmesi sonucunu doğurmaktadır.” diyerek bu tür bir yaklaşımın hukuka aykırılığını kabul etmiştir.276 Bu bağlamda bir web sitesinin içinde yer Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 40. 276 124 alan belirli bir içeriğe erişimin engellenmesine ilişkin kararı uygulayan TİB’in işleme dayanak oluşturan Mahkeme kararına aşarak sitenin tümüne erişimi engellemesi açıkça fonksiyon gaspı niteliğindedir. b- İdare Tarafından Yargı Kararlarının Uygulanmaması Herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın TİB tarafından re’sen veya başvuru üzerine verilen erişim engelleme kararları idari bir işlem niteliğinde olduğu için idare mahkemelerine söz konusu işlemin iptali için dava açılabilmesi mümkündür. Hatta açılacak bir iptal davasında TİB tarafından verilen erişim engelleme kararının yürütmesinin durdurulmasının talep edilmesi de mümkündür. İdare mahkemeleri tarafından verilen yürütmenin durdurulması veya işlemin iptaline dair kararlar TİB tarafından derhal yerine getirilmeyebilmektedir. Bu tür durumlarda TİB’in gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburiyeti söz konusudur. Aksi bir durum hukuk devleti ilkesine aykırıdır ve adil yargılanma hakkının ihlaline yol açacaktır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “Hukuk devletinde yargı kararının uygulanması, yalnızca şeklen bir yerine getirmeyi değil, objektif koşullar altında, olabilecek en kısa süre içinde, tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesini gerektirir.” 277 Mahkemeler tarafından verilen kararların TİB tarafından derhal yerine getirilmesi gerekmektedir.278 İnternet ve sosyal medyanın kendine özgü özellikleri yargı organları tarafından verilen kararların TİB tarafından derhal uygulamaya geçirilmesini ayrıca önemli hale getirmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de “Sosyal medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber ve düşüncelerin zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybedebileceği Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014, para 24. 278 Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014, para 23-24. 277 125 açıktır.”279 diyerek bu durumu açıkça kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre hem yargı organları bu tür davalarda hızlı hareket etmeli hem de yargı organlarının kararları hızla yerine getirilmelidir: “Ülkemizde yoğun ve etkili bir şekilde kullanılan bir sosyal paylaşım sitesine erişimin engellenmesinin, kullanıcıların demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dikkate alındığında, bu tür sınırlamaların hukuka uygunluğunun en kısa sürede denetlenmesi ve hukuka aykırılığın tespiti halinde ise sınırlamanın hemen kaldırılması demokratik hukuk devleti ilkesinden kaynaklanan bir zorunluluktur.”280 c- Yargı Organlarınca Verilen Erişim Engelleme Kararlarının TİB tarafından Uygulanma Biçimi TİB zaman zaman yargı organlarınca URL bazlı olarak verilen erişim engelleme kararlarını Youtube örneğinde olduğunu gibi tüm internet sitesine erişimin engellenmesi şeklinde uygulayabilmektedir. Bu durum TİB’in mahkemelerin kararlarını uygulamakla yetinmediğini ve yetkisini aşacak şekilde hareket edebildiğini göstermektedir. TİB, kendisini adeta bir yargı organlarının yerine koymakta ve yetki gaspına yol açabilmektedir. Anayasa’nın 123. maddesi idarenin kanuniliğini düzenlemekte ve idarenin yetki ve görevlerinin kanunla düzenleneceğini belirtmektedir. Hiçbir idari makamın kaynağını yasada bulmayan bir yetkiyi kullanması mümkün değildir. Bu bağlamda TİB’in kendisine kanun tarafından verilmemiş yetkiyi kullanması açıkça idarenin kanuniliği ilkesi ile de çelişmektedir. TİB’in yetkilerine ilişkin düzenlemeler 5651 sayılı Kanun’da yer almaktadır. Kanun’da TİB’e bu tür bir yetki verilmemesine rağmen, TİB’in mahkeme kararlarını aşarak ve yetki gaspında bulunarak internet sitesinin Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 39. 280 Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 39. 279 126 tümüne erişimi engelleyebilmektedir. 5651 sayılı Kanun’a göre kural olarak erişim engelleme kararı yalnızca belirli nedenlerle ve karara konu içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle (URL, vb. şekilde) verilir. Bunun yeterli olmadığını düşünen hakim gerekçesini belirterek ve ancak sınırlı hallerde tüm siteye erişimin engellenmesine karar verebilir. Hakim engelleme kararını URL bazında sadece kısmi olarak verdiyse, TİB’in hakim tarafından verilen kararın kapsamını aşarak siteye erişimin tamamen engellenmesine karar vermesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi de buna benzer bir uygulama ile ilgili olarak ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiş ve TİB’in ancak mahkemece bu konuda alınmış bir karara dayalı olarak ve bu kararda öngörülen tarzda engelleme kararının icrasını gerçekleştirebileceğini belirtmiştir: “TİB’in bazı mahkeme kararlarını gerekçe göstererek twitter.com internet sitesine erişimi engellediği anlaşılmakta ise de dayanak gösterilen kararların incelenmesinden söz konusu kararların sadece belli URL adreslerine erişimin engellenmesine yönelik olduğu, derece mahkemelerince doğrudan twitter.com internet adresine erişimi engellemeye yönelik bir karar alınmadığı anlaşılmaktadır...Buna göre TİB ancak mahkemece bu konuda alınmış bir karara dayalı olarak ve bu kararda öngörülen tarzda engelleme kararının icrasını gerçekleştirebilecektir.” 281 3. Erişim Engelleme Kararlarının Yargısal Denetimi İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin yasayla öngörülmüş olması, müdahalenin AİHS’nin 10. maddesinde ve Anayasa’nın 26. maddesinde belirtilen amaçlarla gerçekleştirilmesi ve bu tür bir müdahalenin demokratik toplum gereklerine uygun olması beklenmektedir. Belirtilen bu ölçütler ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde yargı organlarınca mutlaka göz önünde tutulması gerekmektedir. Bu tür bir değerlendirmenin yapılmaması veya yapılmasına Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014, para 46. 281 127 rağmen müdahalenin söz konusu ölçütleri karşılamadığı hallerde ifade özgürlüğünün ihlal edildiğinden bahsedilmesi mümkündür. İlk ölçüt üzerinde durulursa erişim engelleme kararlarının mutlaka yasal temelinin bulunması gerekmektedir. Yasayla öngörülme ölçütünde müdahalenin dayanağı olan hukuk kuralının erişilebilir ve öngörülebilir olmasına odaklanılmaktadır. Vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir normun “yasa” olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Vatandaşlar belirli bir eylemin doğuracağı sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve gerekiyorsa uygun bir danışmayla, önceden görebilmelidir.282 Uygulayıcılara sınırları belirsiz müdahale yetkisi veren hukuki düzenlemeler hem hukuk devleti ilkesine, hem de öngörülebilirlik ilkesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik ilkesinin gerektirdiği nitelikleri taşıyan bir kanunla öngörülmesi gerekmektedir.”283 İnternet sitelerine getirilen erişim engellemeleri gerek internet siteleri yoluyla düşüncelerini yayan kişilerin, gerekse bu ifadelere erişmek isteyen kişilerin ifade özgürlüklerini sınırlandıran bir koruma tedbiridir. Anayasa ve AİHS gibi uluslararası sözleşmeler uyarınca bir hakka yönelik kısıtlama niteliğinde olan bu tedbirin hukuken öngörülmesi zorunludur. Mevcut yasal düzenlemelerin ilgili maddeleri haricinde verilecek herhangi bir erişim engelleme kararı doğrudan yasayla öngörülme ölçütüne aykırılık nedeniyle ifade özgürlüğünü ihlal etmiş sayılacaktır. 5651 sayılı Kanun’a göre erişim engelleme kararlarının verilebileceği durumlar Kanun’un 8., 8A, 9. ve 9A maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 8. maddesi uyarınca erişim engelleme kararı verilebilecek haller sadece bu maddede sayılan suçlarla sınırlıdır. Bu katalogda yer almayan suçlara ilişkin özel olarak başka bir düzenleme olmadığı sürece tedbir kararı verilmesi mümkün değildir. Ayrıca anılan Kanun’un kişilik haklarının ihlal edilmesine ilişkin AİHM, Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988, para 29. Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 55. 282 283 128 9. maddesinin ve özel hayatın gizliliğine ilişkin 9A maddesinin ihlali halinde sadece URL bazlı olarak erişim engelleme kararı verilmesi esastır. 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi belirli suçlar bağlamında erişim engelleme kararı verilebileceğini düzenlemiştir. Erişim engelleme kararlarının 5651 sayılı Kanun’da sınırlı sayıda sayılmış suç iddiasına bağlı olarak verilebilmesi mümkündür. Sayılan suç tiplerinden birisine girmeyen bir gerekçe ile bir internet sitesine erişimin engellenmesinin mümkün olmadığı Anayasa Mahkemesi’nin “Youtube” kararında da belirtilmiştir.284 Dolayısıyla yasanın öngörmediği bir yetkiye dayanarak erişim engelleme kararı verilmesi mümkün değildir. Ayrıca Anayasa’nın 38. ve Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı ceza ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza veya güvenlik tedbirine başvurulamaz” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 90. maddesine göre bir kanun hükmü ile insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu tür bir durumda söz konusu kanun hükmü zımni olarak ilga edilmiş sayılacaktır ve uygulama kabiliyeti kalmayacaktır.285 AİHM’nin Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararı ile 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi için belirttiği “müdahalenin, Sözleşme’nin gerektirdiği öngörülebilirlik koşuluna cevap vermediği ve demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde başvuranın yeterli bir koruma imkânına mevzuattaki birçok sahip olmasına hüküm için imkân geçerlidir. vermediği” şeklindeki Anayasa’nın 90. sonuç maddesi doğrultusunda ilgili kanun maddelerini AİHM kararlarına açıkça aykırı olduğu için yargı organlarının bu yasal düzenlemeleri zımnen ilga edildiğinden hareketle dikkate almaması gerekmektedir. Benzer yaklaşım Anayasa Mahkemesi kararlarının açık bir gereğidir.286 Anayasa Mahkemesi, Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014, para 40. 285 Anayasa Mahkemesi, Sevim Akat Eşki Kararı, 2013/2187, 19.12.2013, para 44. 286 Anayasa Mahkemesi, Sevim Akat Eşki Kararı, B. No. 2013/2187, 19.12.2013, para 45. 284 129 İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde gündeme gelen “demokratik bir toplumda gerekli olma” ölçütü, meşru bir amaçla gerçekleştirilen müdahalenin bu yönde bir ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile orantılı olmasını ve sınırlamanın “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca” cevap olarak getirilmesini gerekli kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır”.287 Bu nedenle bir engelleme kararı verilmeden önce veya verildikten sonra yapılan bir itiraza yönelik değerlendirmede hem bir toplumsal ihtiyaca cevap verip vermediğinin hem de orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. AİHM’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biridir.288 İfade özgürlüğü “...toplumun gelişmesi ve bireyin kendini gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Toplumsal çoğulculuğa ancak her türlü fikrin serbestçe ifade edilebildiği özgür tartışma ortamında ulaşılabilir. Bu bağlamda, toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir.”289 Demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olan ifade özgürlüğü ancak demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak sınırlanması mümkündür. İfade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde gündeme gelen “demokratik bir toplumda gerekli olma” ölçütü, zorlayıcı toplumsal bir ihtiyacın varlığını gerektirir. Ayrıca bu yönde bir ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile ifade özgürlüğünü kullanan kişinin bu özgürlüğü arasında adil ve orantılı bir denge tutturulmalıdır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “yapılan sınırlama Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 34. AİHM, Handyside v. the United Kingdom, Appl. No. 5493/72, 07.12.1976, para 49; Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 31. 289 Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B.No. 2013/2602, 23.01.2014, para 41. 287 288 130 hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır.”290 Bu ölçüt kapsamında öncelikle ifade özgürlüğüne yönelik bir zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olması gerekmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı, başka bir deyişle en son çare niteliğinde olmalıdır. Aksi halde alınan tedbirin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu tür bir ihtiyacın varlığını ortaya koymak öncelikle müdahalede bulunan resmi makamların görevidir. Erişimin engellenmesi kararlarında bu tür bir müdahalenin ne tür bir zorlayıcı toplumsal ihtiyaca cevap verdiği ayrıntılı bir şekilde açıklanması gerekmektedir. Bu tür bir işlemi meşru kılacak toplumsal bir ihtiyaç mevcut olması ancak bu tür bir tedbirin son çare niteliğinde olmasını gerektirir. Demokratik bir toplumda gerekli olma ölçütü bakımından zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın mevcut olduğu kabul edildiği takdirde bu kez de müdahalenin ölçülü olup olmadığı değerlendirme konusu olmaktadır. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamalar ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. İfade özgürlüğüne gerçekleştirilen müdahalelerde, müdahalenin ifade özgürlüğüne en az zararlı ve en az caydırıcı etkiye yol açan araç olması gerekmektedir. Bu ilke ile daha az sınırlayıcı ya da daha hafif tedbirlerle sınırlama amacına ulaşılması mümkün olduğu durumlarda hak ve hürriyetleri daha çok sınırlayan, haklardan yararlanacak kişilere daha ağır yükümlülükler getiren düzenlemelerin önlenmesi amaçlanmaktadır. Hukuka aykırı olduğu düşünülen bir içeriğe erişimin engellenmesi amacıyla bir tedbire başvurulmak istendiğinde siteye tamamen erişim engellenmesi şeklinde bir karar verilmemeli, bu tür bir karar yerine öncelikle daha hafif nitelikli bir tedbire 290 Anayasa Mahkemesi, Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014, para 34. 131 başvurulmaya çalışılmalıdır.291 Dolayısıyla belli bir amaca ulaşmak için alınan sınırlayıcı tedbir, gereğinden ağır ve katı ise o sınırlama ölçülü olmayacağı gibi demokratik toplum düzenine de uygun bir sınırlama olmayacaktır. 292 Aksi bir tutum engelleme kararının sansüre dönüşmesine yol açacaktır ve bu durum sosyal medya organlarının da birer basın yayın organı olarak kabul edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 28. maddesinde yer alan basın hürdür sansür edilemez” hükmüne de açıkça aykırılık teşkil edecektir. Böyle bir uygulama henüz yayınlanmamış görüşlere ve haberlere de erişimin engellenmesi ve sansür uygulanması anlamına gelecektir. Benzer bir durum AİHM tarafından yazılı basın hakkında verilen süreli kapatma kararları bağlamında AİHM tarafından daha önce değerlendirilmiş ve bu tür bir uygulama açıkça sansür olarak nitelendirilmiştir.293 İfade özgürlüğü medya organları söz konusu olduğunda daha da fazla önem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür.”294 Basın özgürlüğünün taşıdığı bu önem göz önünde tutularak getirilen sınırlamaların değerlendirilmesinde daha sıkı bir denetimin gerçekleştirilmesi beklenmektedir.295 Uygulamada erişim engelleme kararlarının URL bazlı olarak değil tüm siteye yönelik olarak verilmesi ile ölçülülük ilkesine aykırı davranılmaktadır. Bu tür bir uygulamanın tedbir niteliğinde kabul edilmesi mümkün değildir. Bir sitenin AİHM, Ahmet Yıldırım v. Turkey, Appl. No. 3111/10, 18.12.2012, para 64. Anayasa Mahkemesi, Emin Aydın Kararı, B. No. 2013/2602, 23/1/2014, para 51. 293 AİHM, Ürper and Others v. Turkey, Appl. No. 14526/07 vd., 20.10.2009, para 44. 294 Anayasa Mahkemesi, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014, para 38. 295 AİHM, Observer and Guardian v. the United Kingdom, Appl. No. 13585/88, 262.11.1991, para 60 291 292 132 içerisinde yer alan bir veya birkaç içerik nedeniyle tümüne erişim engeli getirilmesi tedbirden çok yaptırım niteliğindedir. Ortak Deklarasyon’da da belirtildiği gibi bir web sitesinin tümüne yönelik erişim engelleme kararı bir gazetenin veya radyo ya da televizyon kanalının yasaklanması ile eşdeğerdedir ve çocukların cinsel istismara karşı korunması gibi bir neden haricinde uluslararası standartlara uygun kabul edilmesi mümkün değildir.296 Sosyal medya organlarına yönelik bir başka sorun erişim engelleme kararlarının yargısal denetiminin etkisiz olmasıdır. Hâlihazırda erişim engelleme kararları sulh ceza hâkimlikleri tarafından verilmektedir ve bu kararların yargısal denetimi bir sonraki sulh ceza hâkimliği tarafından gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle örneğin İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen bir erişim engelleme kararına yapılan itiraz İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından değerlendirilmektedir. Bu durumda itiraz usulü bir kanun yolu olmaktan çıkmakta ve aynı düzeyde bulunan bir yargı organı tarafından bir hukuka uygunluk değerlendirmesine indirgenmektedir. Uygulamada her türlü koruma tedbirini vermekle ve bu tedbirlere yönelik itirazları inceleme yetkisine sahip olan sulh ceza hâkimliklerinin önlerine gelen binlerce tedbir talebi ve bunlara yönelik itirazı layıkıyla değerlendirmesi mevcut iş yükü dikkate alındığında mümkün gözükmemektedir. Ayrıca itirazların içtihat oluşturma yetkisine sahip daha yüksek yargı organlarına yapılması farklı sulh ceza hakimlikleri tarafından verilen erişimin engellenmesi ve bunlara yönelik itirazlarla ilgili kararlar arasında farklı yaklaşımların ortaya çıkmasını da engelleyebilecektir. 296 Joint Declaration, para 3/a, http://www.osce.org/fom/78309?download=true (erişim:01.11.2015) 133 V. SONUÇ ve ÖNERİLER Yukarıda dikkat çekilen konular ve verilen örnekler Türkiye’de internet, sosyal medya ve ifade özgürlüğü konusunda kapsamlı yasal düzenleme yapılması gerekliliğinin ortaya koymaktadır. Bu alanda yapılacak bir reformun uluslararası standartlara uygun olması ve kabul edilen düzenlemelerin bu yönde uygulanması gerekmektedir. İnternet ve sosyal medya herkes için bir özgürlük alanı haline getirilmelidir. İfade özgürlüğü Türkiye’nin insan hakları alanında kronikleşmiş sorunların birisidir. İnternet ve sosyal medyanın ifade özgürlüğü açısından ortaya çıkardığı olanaklar ve gayrimüslim azınlıkların nefret söylemine maruz kalmaması hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. İfade özgürlüğü hem korunmalı, hem de nefret söylemi karşısında ifade özgürlüğünün sınırlanması rejimine uygun bir biçimde sınırlamaya tabi tutulmalıdır. Nefret söylemi niteliğindeki görüşlerin yaygınlaştırılmasının yasaklanması ifade özgürlüğüne yönelik içerik temelli bir sınırlama anlamına gelecektir. Bu nedenle yasal düzenlemelerde nefret söylemi mümkün olduğunca açık bir şekilde tanımlanmalı ve yasal düzenlemeler bu amaca uygun bir şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Nefret söylemi veya başka bir meşru amaçla getirilmek istenen sınırlamaların uluslararası standartlara ve sınırlama getirilmeden önce yukarıda ayrıntılı açıklanan sınırlama rejimine uygun olması gerekir. Bu noktada gerek idarenin, gerekse yargı organlarının sınırlama rejiminde ortaya çıkan üçlü testi dikkate alması ve sınırlamaya son çare olarak başvurması gerekmektedir. İfade özgürlüğüne yönelik erişim engelleme biçimindeki müdahaleler tedbir olmaktan çıkıp birer yaptırıma dönüşmemelidir. Belirli içerikler yerine bütün bir sitenin erişim engellemeye konu olması 19. yüzyılda gündeme gelen sansür uygulamalarının bir benzeri niteliğindedir. Erişim engellemeler tamamen şeffaf biçimde yapılmalı ve etkili bir yargısal denetime tabi olmalıdır. 134 Türkiye’de internet ve sosyal medya organları bağlamında ortaya çıkan ifade özgürlüğü ve nefret söylemi ile ilgili sorunların ortadan kaldırılması hem bir hukuk reformu, hem de ciddi bir zihniyet değişikliği gerektirmektedir. Zihniyet değişikliğine dair öneriler sunulması bu çalışma bakımından mümkün olmadığı için aşağıda yer verilen öneriler hukuksal çerçeve ile sınırlı kalmıştır. Çalışmada herhangi bir politika önerisinde bulunulmamaktadır. Hukuksal bir reform noktasında öncelikle anayasal düzeyde bazı değişiklikler önerilmektedir. AİHS ile Anayasa’nın ifade özgürlüğü ile ilgili düzenlemesi arasında bazı önemli farklılıklar söz konusudur. Anayasa’nın ifade özgürlüğü konusundaki düzenlemeleri oldukça kapsamlıdır ve bireysel ifade özgürlüğünden kitlesel iletişim özgürlüğüne gidildikçe giderek artan sınırlama sebeplerine ve anayasal yasaklara yer verilmiştir. Ancak AİHS’de her tür ifade için gündeme gelebilecek tek bir sınırlama rejimi söz konusudur. Bu farklılıkların giderilmesi ve ifade özgürlüğünün her yönüyle Anayasa düzeyinde güvence altına alınması büyük önem taşımaktadır. Anayasa’nın özellikle Başlangıç bölümünde yer verilen ideolojik ifadeler ve metinde Türk etnik kimliğine dair yapılan aşırı vurguların Anayasa metninden çıkarılması çok kültürlü Türkiye toplumunun içerdiği çeşitliliğin Anayasa metnine yansıtılması bakımından oldukça olumlu olacaktır. Anayasa’nın 14. madde düzenlemesi ise konjonktürel resmi ideolojiye aykırı her türlü düşüncenin dile getirilmesinin yaptırımla karşılaşabilmesine anayasal dayanak oluşturabilecektir. Ayrıca ifade özgürlüğüne dair karmaşık düzenlemeler yerine konunun tüm boyutları ile tek bir maddede düzenlenmesi ifade özgürlüğünün içeriğine yönelik farklı standartların ortaya çıkmasını engelleyebilecektir. Bu nedenle mevcut Anayasa’da kapsamlı bir değişikliğe gidilmesi veya yapılacak yeni bir anayasada bu noktaların dikkate alınması önemlidir. İfade özgürlüğüne yönelik müdahaleler yalnızca hukuki düzenlemelerle değil farklı aktörlerle de ortaya çıkabilmektedir. Müdahaleler yargı organları ve idare ile kişiler ve erişim sağlayıcılar gibi devlet-dışı aktörler tarafından gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ifade özgürlüğünün korunması ve nefret 135 söylemine karşı koruma farklı aktörler dikkate alınarak sağlanmalıdır. İnternette ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik öne çıkan bir müdahale gerekçesi siyasetçilere yönelik “hakarettir”. Yukarıda da belirtildiği üzere siyasetçilere yönelik eleştiriler ifade özgürlüğünün en geniş koruma gördüğü alandır. Buna karşın Türkiye’de siyasetçiler tarafından kendilerine yönelik eleştirilerde sıklıkla tazminat davaları açılmakta veya ifadeyi kullanan kişi hakkında soruşturma veya kovuşturmaya gidilmektedir. Bu durum siyasetçilerin belirtilenin tersine eleştiriden muaf kişiler olarak algılanmasına yol açmaktadır. Bu konuda en önemli sorun yasal düzenlemelerin kendisinden değil, uygulayıcıların kendisinde kaynaklanmaktadır. İfade özgürlüğünün korunması için nefret söylemi ya da şiddete teşvik veya tahrik içermedikçe siyasetçilere yönelik veya siyasi konularla ilgili ifadelere müdahale edilmemelidir. İnternette ve sosyal medyada ifade özgürlüğüne yönelik bir diğer müdahale gerekçesi din veya inançla ilgili ifadelere yönelik müdahalelerdir. Din veya inançlar ya da bunlarla ilgili diğer konular elbette tartışılmaz değildir. Din veya inançların ya da bunlarla ilgili konuların hayatın her alanında farklı izdüşümleri dikkate alındığında bunları eleştiri dışında bırakmak ifade özgürlüğünün içinin önemli oranda boşaltılması anlamına gelecektir. Bu noktada ancak nefret söylemi olarak kabul edilebilecek söz konusu din veya inanca mensup kişileri tahkir etme veya aşağılama niteliğindeki ifadeler sınırlamaya tabi tutulabilecektir. Elbette her somut olayda bunun tespiti çok kolay olmayacaktır. Bununla birlikte titiz bir değerlendirme ile eleştiri-tahkir ayrımına gidilerek bir sonuca ulaşılması mümkündür ve gereklidir. Dini konularla ilgili mevcut yasal düzenlemelerin kendisi ifade özgürlüğüne yönelik bir sorun oluşturmamakla birlikte uygulamada ortaya çıkan durum din veya inançları veya bir din veya inanca mensup kişilerin tutumlarına yönelik eleştirilerin suç olarak kabulüne yol açabilmektedir. Bu konuyla ilgili yasal düzenlemeler belirli din veya inançlar bakımından seçici bir şekilde uygulanmaktadır. Nefret söylemi ile ilgili uluslararası standartlar nefret içerikli ifadelerin yasaklanması ve bir suç haline getirilerek bu yönde etkili bir soruşturma 136 yapılmasını öngörmektedir. Ayrıca nefret içerikli ifadelere yönelik bir sınırlama ve beraberinde yaptırım uygulandığında, bu durumun ifade özürlüğünün norm alanına girmediği veya ifade özgürlüğünün sınırlanmasının meşru bir nedeni olabileceği de ortaya konulmuştur. Bu şekilde ikili bir yükümlülük uluslararası insan hakları sözleşmelerine taraf olan Türkiye için de söz konusudur. Dolayısıyla yukarıda öne çıkarılan noktalar ışığında nefret söylemi ile mücadele kapsamında da mevzuat açısından bir dizi adım atılması gerekmektedir. Bu alanda öncelikle Türkiye’nin henüz taraf olmadığı Bilgisayar Sistemleri Yoluyla Gerçekleştirilmiş Irkçı ve Yabancı Düşmanlığı İçeren Eylemlerin Suç Sayılmasıyla İlgili Siber Suçlara Dair Sözleşmeye Ek Protokol’e 297 taraf olunması ve Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme kapsamında Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi’ne bireysel başvuru yolunun tanınması olumlu bir adım olacaktır. Mevzuat bakımından nefret söylemi konusunda kapsamlı, orantılı ve caydırıcı, medeni hukuk, ceza ve idare hukukuna dair hükümler içeren yasal düzenlemelerin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu konuda mevcut mevzuat parçalı ve yetersiz görünmekte ve ayrıca etkili bir şekilde uygulanmamaktadır. Bu açıdan öncelikle Anayasa’da çeşitlilik, çoğulculuk ve hoşgörüye gönderme yapan düzenlemelerin yanında nefret içerikli ifadelerin ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağına dair bir vurgunun yer alması olumlu olacaktır. Ayrıca yasalar düzeyinde nefret söyleminin tanımlanarak bu tarz ifadelerin açıkça yasaklanması, bu tür ifadelerin dile getirildikleri mecranın kendine özgü özelliklerinin de göz önünde tutularak yaptırımlar öngörülmesi oldukça önemlidir. Cezai yaptırımlar arasında toplum hizmeti yükümlülüğü gibi seçenek yaptırımların öngörülmesi, konu ile ilgili çalışma ve savunuculuk yapan sivil toplum kuruluşlarının mağdurlar adına hukuk davası açma ve/veya davalara müdahil olarak katılabilme hakkının tanınması diğer olumlu adımlar olacaktır. Şüphesiz bu konuda kapsamlı bir yasal çerçevenin oluşturulması Sözleşmenin İngilizce metni için bakınız, http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/189.htm (erişim:01.11.2015) 297 137 yeterli olmayacaktır. Mevzuatın da etkili bir şekilde uygulanması ve nefret söylemine muhatap olan kişi ve grupların etkili bir şekilde korumadan yararlandırılması da aynı derecede önemlidir. Mevzuatta yapılacak değişiklikler yanında mevzuatın uygulanmasından sorumlu olan yargı organlarının da konu ile ilgili bilgi birikiminin ve konuya olan duyarlılığının artırılması gerekmektedir. Yargı organlarının nefret söylemine dair yaklaşımı genellikle azınlık grupların bu tür ifadelere karşı korunması yönünde değildir. Hatta bazı etnik kimlikler söz konusu olduğunda bir kişinin diğer kişiye yönelik “Ermeni” veya “Çingene” ifadeleri hakaret olarak dahi yorumlanabilmektedir.298 Bu örnekler ışığında yargı organlarının nefret söylemi konusunda güçlendirilmiş bir mevzuatı etkili bir şekilde uygulamaya geçirilmesi noktasında çalışma yapılmalıdır. Nefret söylemi gibi bir olguyla yalnızca hukuk kuralları çerçevesinde mücadele edilmesi gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Hukuk kurallarının bu alanda çoğalması aynı zamanda ifade özgürlüğü ile bir çatışma alanının da ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Bilindiği gibi hukuk kuralları bir hukuka aykırılık ortaya çıktığı durumda devreye girebilmektedir. Bu durumda nefret söylemi içeren bir ifadenin yayınlanmadan engellenmesi sansür anlamına geleceği için dolaşıma girmesinin bizzat medya organları tarafından önüne geçilmesi önem kazanmaktadır. Bu sebeple hukuk kurallarının yanında sosyal medya organlarının bu konuda daha güçlü otokontrol mekanizmaları oluşturması da gerekmektedir. Son olarak nefret söylemi dâhil olmak üzere benzeri konularda çalışma yapmak üzere uluslararası standartları taşıyan bağımsız ve yetkili uzman kurumların oluşturulması önem taşımaktadır. Bu kurumların nefret söylemi alanında işlev üstlenebilecek şekilde ve bağımsız nitelikte tasarlanması olumlu bir adım olacaktır. Bu şekilde uzman bir kurumun oluşturulması nefret söylemi mağdurlarının genel olarak toplumda dezavantajlı grupların mensupları olduğu ve maddi güçlerinin genellikle sınırlı olduğu düşünüldüğünde daha da önem 298 Yargıtay 2. Ceza Dairesi, E. 2004/15602, K. 2004/3189, Karar Tarihi: 23.02.2004 138 kazanmaktadır. Nefret söylemi mağdurlarının başvuracakları resmi makamların bu konuyla ilgili yaklaşımları dolayısıyla yaşayabilecekleri sorunların giderilmesi noktasında, mağdurların hukuk kuralları veya yargı organları yüzleştiklerinde hem maddi ve manevi hem de hukuki anlamda destekleyecek bir kurumun mutlaka oluşturulması gerekmektedir. Bu kurum da mümkün olduğunca yürütmeden, yasamadan ve yargıdan bağımsız ve nefret söylemi mağdurlarını gözeten, mağdura çeşitli biçimlerde oluşturulmalıdır. 139 destek sunan bir kurum olarak KAYNAKÇA Kitaplar ve Makaleler - Adrian Marshall Williams; Jonathan Cooper, “Hate Speech, Holocaust Denial and International Human Rights Law”, European Human Rights Law Review, 1999, Sayı 6 - Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3. Cilt, Seçkin, Ankara - Anne Weber, “The Case Law of the European Court of Human Rights on Article 10 ECHR Relevant for Combating Racism and Intolerance”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 21.08.2015) - Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay., İstanbul, 2006 - Clare Ovey, Robin White, Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2002 - David Harris, Michael O’Boyle, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009 - Elif Küzeci, “AİHS’nin 10. Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce Açıklamaları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 71, Ankara, 2007 - Françoise Tulkens, “Freedom of Expression and Racism in the Case Law of the European Court of Human Rights”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 21.08.2015) - OSCE, Hate Crime Laws: A Practical Guide, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights, Warsaw, 2009 - Kerem Altıparmak, “Kutsal Değerler Üzerine Tezler v. İfade Özgürlüğü: Toplu bir Cevap”, İfade Özgürlüğü, İletişim, İstanbul, 2007 - Laurent Pech, “Soykırımı İnkar Yasaları: Tarihi Suç Konusu Yapmaya Yönelik Yanlış Bir Girişim”, İfade Özgürlüğü, İletişim, İstanbul, 2007 - Mehmet Bedii Kaya, Teknik ve Hukuki Boyutlarıyla internete Erişimin Engellenmesi, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2010 - Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ahmet Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, 4. Cilt, Turhan, Ankara, 2009 - Oktay Uygun, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İfade Özgürlüğünün Sınırları”, Kamu Hukuku İncelemeleri, XII Levha, İstanbul, 2011 - Osman Yaşar; Hasan Tahsin Gökcan; Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt V, Adalet, Ankara, 2010 - P. Van Dijk, G.J.H. Van Hoof, Arjen Van Rijn, Leo Zwaak (eds.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2006 - Robert A. Kahn, Holocaust Denial and the Law, Palgrave Macmillan, New York, 2004 - Sibel İnceoğlu, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Çoğulculuk”, Çoğulcu Demokrasi Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve İnsan Hakları Toplantısı, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2011. - Serap Yazıcı, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009 - Tarlach McGonagle, “International and European Legal Standarts for Combating Racist Expression: Selected Current Conundrums”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007, 140 https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (erişim: 21.08.2015) - Tarlach McGonagle, “Wresting (Racial) Equality from Tolerance of Hate Speech”, Dublin University Law Journal, No. 21, 2001 - Teun A. Van Dijk, “Racism, the Press and Freedom of Expression: A Summary of Ten Thesis”, Expert Seminar: Combating Racism While Respecting Freedom of Expression, ECRI, 2007 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/22Freedom_of_expression_Seminar_2006/NSBR2006_proceedings_en.pdf (Erişim: 21.08.2015) - Wojciech Sadurski, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, LDT, Ankara, 2002 - Yaman Akdeniz, Freedom of Expression on the Internet: A study of legal provisions and practices related to freedom of expression, the free flow of information and media pluralism on the Internet in OSCE participating States, http://www.osce.org/fom/80723?download=true (erişim:21.08.2015) - Yaman Akdeniz, “Governance of Hate Speech on the Internet in Europe”, Governing the Internet, Freedom and Regulation in the OSCE Region, OSCE, s. 95, http://www.osce.org/fom/26169 (erişim: 21.08.2015) - Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, 5651 Madde 8A Ile Ilgili Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru, http://cyber-rights.org.tr/docs/AYM_Basvuru_8A_web.pdf (erişim:21.08.2015) - Yaman Akdeniz; Kerem Altıparmak, İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, Türkiye'de internet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İnsan Hakları Ortak Platformu-İmaj Yayınevi, Ankara, 2008 Elektronik Kaynaklar - Concluding Observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Turkey, CERD/C/TUR/CO/3, 24 March 2009, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CERD/C/TUR /CO/3&Lang=En (erişim: 21.08.2015) - ECRI General Policy Recommendation No. 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/GPR/EN/Recommendation_N7/default_en.as p (erişim: 21.08.2015) - ECRI Report on Turkey, CRI (99) 52, 09.11.1999; Second Report on Turkey, CRI (2001) 37, 03.07.2001; Third Report on Turkey, CRI (2005) 5, 15.02.2005; Fourth Report on Turkey, CRI (2011) 5, https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Country-bycountry/Turkey/Turkey_CBC_en.asp (erişim: 21.08.2015) - Hate Crimes in the OSCE Region: Incidents and Responses, Annual Report for 2006, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights, Warsaw, 2007, http://www.osce.org/odihr/26759?download=true (erişim: 21.08.2015) - İnternet Kullanıcıları için İnsan Hakları Kılavuzu, CM/Rec(2014)6 sayılı Tavsiye Kararına Ek, İfade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkı, http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/Doc/Translations/Turkish/CMRec(2014)6_TURK ISH_GUIDE_HR_INTERNET_USERS_WebA5%20(2).pdf (erişim:21.08.2015) - İstatistikler, http://engelliweb.com/istatistikler/ (erişim: 21.08.2015) - Joint Declaration on Freedom of Expression and the Internet, The United Nations (UN) Special Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Organization for Security and Cooperation in Europe (OSCE) Representative on Freedom of the Media, the Organization of American States (OAS) Special Rapporteur on Freedom of Expression and the African Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR) Special Rapporteur on Freedom of Expression and Access to Information, ttp://www.osce.org/fom/78309?download=true (erişim:21.08.2015) - Social, Digital & Mobile Worldwide in 2014, http://wearesocial.net/blog/2014/01/social-digitalmobile-worldwide-2014/ 141 - Sosyal Medya ve Azınlıklar Araştırması, KONDA, http://www.sosyalmedyaveazinliklar.com/kondarapor.html - Recommendation No. R (97) 20 of the Committee of Ministers to Members States on “Hate Speech”, http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec(1997)020&expmem_EN.asp (erişim: 21.08.2015) - Recommendation CM/Rec(2012)4 of the Committee of Ministers to member States on the protection of human rights with regard to social networking services, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1929453 - Recommendation CM/Rec(2014)6 of the Committee of Ministers to member States on a Guide to human rights for Internet users, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2184807&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColor Intranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383 (erişim:21.08.2015) - United Nations Human Rights Committee, General Comment No. 34, Article 19: Freedoms of Opinion and Expression, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC% 2fGC%2f34&Lang=en Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları - Ahmet Yıldırım v. Turkey, Appl. No. 3111/10, 18.12.2012 - Akdaş v. Turkey, Appl. No. 41056/04, 16.02.2010 - Alınak v. Turkey, Appl. No. 40287/98, 29.03.2005 - Aydın Tatlav v. Turkey, Appl. No. 13470/87, 02.05.2006 - Balsyté-Lideikiené v. Lithuania, Appl. No. 72596/01, 04.11.2008 - Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23536/94, 24408/94, 08.07.1999 - Brasilier v. France, Appl. No. 71343/01, 11.04.2006 - Casado Coca v. Spain, Appl. No. 15450/89, 24.02.1994 - Chauvy and Others v. France, Appl. No. 64915/01, 29.06.2004 - Colman v. U.K., Appl. No. 16632/90, 28.06.1993 - Cox v. Turkey, Appl. No. 2933/03, 20.05.2010 - D. H. and Others v. Czech Republic, Appl. No. 57325/00, 13.11.2007 - Dabrowski v. Poland, Appl. No. 18235/02, 19.12.2006 - Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v. Ukraine, Appl No. 33014/05, 05.05.2011 - Erdoğdu and İnce v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 25067/94, 25068/94, 08.07.1999 - Féret v. Belgium, Appl. No. 15615/07, 16.07.2009 - Garaudy v. France, Appl. No. 65831/01, 24.06.2003 - Giniewski v. France, Appl. No. 64016/00, 31.01.2006 - Gündüz v. Turkey, Appl. No. 35071/97, 14.12.2003 - Handyside v. U.K., Appl. No. 5493/72, 07.12.1976 - Hertel v. Switzerland, Appl No. 25181/94, 25.08.1998 - Incal v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 22678/93, 09.06.1998 - Jacubowski v. Germany, Appl. No. 15088/89, 23.06.1994 - Jersild v. Denmark (Grand Chamber), Appl. No. 15890/89, 23.09.1994 - Karataş v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 23168/94, 08.07.1999 - Kenedi v. Hungary, Appl. No. 31475/05, 26.05.2009, para 43 - Krone Verlag GmbH & Co KG v. Austria (No. 3), Appl No. 39069/97, 11.12.2003 - Kühnen v. Germany, Appl. No. 12194/86, 12.05.1988 - Lehideux and Isorni v. France (Grand Chamber), Appl. No. 24662/94, 23.09.1998 - Lingens v. Austria, Appl. No. 9815/82, 08.07.1986 - Lunde v. Norway, (admissibility), Appl. No. 38318/97, 13.02.2001 - Marckx v. Belgium, Appl No. 6833/74, 13.06.1979 - Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, Appl. No. 10572/83, 20.11.1989 142 - Müller and Others v. Switzerland, Appl. No. 10737/84, 24/05/1988 - News Verlags GmbH & Co KG v. Austria, Appl. No. 31457/96, 11.01.2000 - Norwood v. the United Kingdom (admissibility), Appl. No. 23131/03, 16.11.2004 - Observer and Guardian v. the United Kingdom, Appl. No. 13585/88, 26.11.1991 - Opuz v. Turkey, Appl. No. 33401/02, 09.06.2009 - Orsus and Others v. Croatia, Appl. No. 15766/03, 16.03.2010 - Otto-Preminger-Institut v. Austria, Appl. No. 13470/87, 20.09.1994 - Özgür Gündem v. Turkey, Appl. No. 23144/93, 16.03.2000 - Prager and Oberschlick v. Austria, Appl. No. 15974/90, 26.04.1995 - Rasmussen v. Denmark, Appl No. 8777/79, 28.11.1984 - Sampanis and Others v. Greece, Appl. No. 32526/05, 05.06.2008 - Sorguç v. Turkey, Appl. No. 17089/03, 23.06.2009 - Sunday Times v. the United Kingdom, Appl. No. 6538/74, 26.04.1979 - Sürek v. Turkey (No 1) (Grand Chamber), Appl. No. 26682/95, 08.07.1999 - Şener v. Turkey, Appl. No. 26680/95, 18.07.2000 - T. v. Belgium, Appl. no. 9772/82, 14.07.1983 - The United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey (Grand Chamber), Appl. No. 19392/92, 30.01.1998 - Times Newspapers Limited v. U.K. (No. 1 and 2), Appl. No. 3002/03, 23676/03 - Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom, Appl. No. 18139/91, 13.07.1995 - Ürper and Others v. Turkey, Appl. No. 14526/07 vd., 20.10.2009 - Vejdeland and Others v. Sweden, Appl. No. 1813/07, 09.02.2012 - Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, Appl. No. 68354/01, 25.01.2007 - Vogt v. Germany, Appl. No. 17851/91, 26.09.1995 - Zarb Adami v. Malta, Appl. No. 17209/02, 20.06.2006 Anayasa Mahkemesi Kararları - E. 2002/100, K. 2004/109, 21.09.2004 - E. 2006/121, K. 2009/90, 18.06.2009 - E. 2014/149, K. 2014/151, 02.10.2014 - Adnan Oktar Kararı (No. 2), B. No. 2013/514, 02.10.2013 - Emin Aydın Kararı, B. No. 2013/2602, 23/1/2014 - Nilgün Halloran Kararı, B. No. 2012/1184, 16.07.2014 - Sevim Akat Eşki Kararı, B. No. 2013/2187, 19.12.2013 - Sinem Hun Kararı, B. No. 2013/5356, 08.05.2014 - Vesim Parlak Kararı, B. No: 2012/1034, 20.03.2014 - Yaman Akdeniz ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/3986, 02.04.2014 - Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Kararı, B. No. 2014/4705, 29.05.2014 143
