İdare Hukuku Alanı

İdare Hukuku Alanı
İdare hukuku, idarenin hukuku ile eş anlamlı değildir. Kavramda yer alan idare organik
bakımdan bir idare değildir. Esasında, özetlemek gerekirse; idare hukukunu, idari faaliyetlere
uygulanan özellikli hukuk olarak algılamak gerekir. İdare Hukuku idareye uygulanan hukuk
değil, çünkü idareye özel hukuk da uygulanıyor. Dolayısıyla idarenin hukuku yaklaşımından
ziyade idari faaliyetlere uygulanan hukuku anlamaya idrak etmeye çalışacağız. Niçin idari
faaliyetlere uygulanan ayrı bir hukuka ihtiyaç var onu anlamaya çalışacağız? Hangi ihtiyaçtan
ortaya çıktığını anlamaya çalışacağız?
Bir kurgu yapalım : Her şey 8 Şubat 1873’te kavramlaşmaya başladı. Bu başlangıç daha önce
idare hukuku yoktu anlamına gelmez. Ancak 8 Şubat 1873’den itibaren, daha sonra
bakıldığında, bu tarihi bir başlangıç göstererek ayrı bir yaklaşım başlamıştı. Fransa’da bu
tarihden önce de ayrı bir yargı düzeni vardı. Fransa’da iktidarın normal mahkemelere tabi
olmamak konusunda ki yaklaşımı bir idari yargı kurumuna yol açmıştı. Ama bu yaklaşım
sadece yargı yeri bakımından farklılık oluşturuyordu. 8 Şubat 1873’de, şimdi artık Blanco
kararı diye meşhur olmuş bir kararla, Fransız uyuşmazlık mahkemesi “Agnês Blanco” diye
bir küçük kız çocuğu demiryolunda tütün taşımada kullanılan bir vagonunun çarpmasıyla
yaralanınca, bundan kaynaklanan tazminat davasının çözümünde faaliyetin tabi olduğu hukuk
sebebiyle özellik taşıdığından hareketle ayrı bir hukuk (idare hukuku) uygulanması gerekir,
bu bir idari faaliyetten kaynaklanan sorumluluktur yaklaşımıyla idare hukuku olarak gelişecek
bir yaklaşıma ivme kazandırıyor
Kimileri idare hukuku yaklaşımını ayrı bir yargı düzeninin ortaya çıkardığı ürün olarak kısıtlı
bir şekilde değerlendiriyor. Ama esas meseleyi faaliyetten kaynaklanan özellikler içeren bir
duruma uygun/uyarlanmış etkili bir hukuk arayışı ihtiyacı olarak ele almak ve bunun hukuk
sistemlerinde nasıl giderildiğine, çözüldüğüne ilişkin olarak tarif etmek gerekir. Bu bakış
açısıyla her devlette, nasıl olursa olsun ortaya çıkan ihtiyacı gideren yaklaşım vardır ve idare
hukuku başlığı altında bunu araştırmak, derlemek, etkinliğini, işlerliğini değerlendirmek
gerekir.
Dolayısıyla idari davalara ayrı mahkemenin bakması, idare hukukunun varlığının tek
göstergesi değil veya idare hukukunun ayrı mahkemeye bağlı olduğu anlamına gelmiyor.
İdare Hukukunu idari faaliyetlerin ayrı bir hukuk ihtiyacı, kişiler arasındaki uyuşmazlıklara
uygulanan hukuktan ayrı bir hukuk ihtiyacı, ayrı kurallar gerektirmesi, ayrı bir yaklaşım
gerektirmesi şeklinde ortaya çıkan bir bütüncül boyutta ele alınması gerekir.
Dolayısıyla bu bakış açısı İdare Hukuku sadece Fransız sisteminde ve ondan etkilenen bizim
gibi ülkelerde bulunmaz, ayrı bir idari yargı sisteminin olmadığı ülkelerde de idare hukuku
vardır demektedir. Böyle bir hukuk alanında çalışacağız. Bu hukuk alanının kendine özgü
nitelikleri, kendine özgü cazip noktaları, kendine özgü şaşırtıcı, çelişkili gözüken ve
eleştirilen yönleri var. Bunları size dile getirmeye çalışacağız.
Esas amacımız bu konuları anlatırken belli bir vakıayı göstermektir. Bu alanı
değerlendirirken sadece bir bilgi aktarımı yaklaşımı içinde olmamayı başarmaktır. Mevcut
düzenlemelerin ayrıntılarıyla gösterilmesi olarak ortaya konulmaya çalışılırsa; insanın hayatı
boyunca kavrayamayacağı kadar çok, gerekli gereksiz bilgilerle doldurulmuş bir alan şeklinde
karşımıza çıkar. Çünkü idari faaliyetleri ilgilendiren hükümler az veya çok her kanunda
bulunmaktadır. Medeni kanunda sahipsiz mallara ilişkin, herkesin ortak kullandığı mallara
1
ilişkin hükümlerden tutunda; ticaret hukukunda halka açık şirketlerle ilgili olarak idarenin
yetkilerini düzenleyen hükümlere kadar ve tabi sadece idareyi düzenleyen hükümlere kadar
ilgili mevzuat uzanmaktadır. Bunların her birini ayrıntılarıyla açıklamaya çalıştığınızda,
teşkilat şemasını ayrıntılandırmaya çalıştığınızda, buna ilişkin kanunları anlatmaya
çalıştığınızda büyük bir malumat yığınıyla uğraşır oluruz. Bu malumatı idare hukukunun
eğitiminin esası kabul edip bunu anlatmak isabetli olmaz. Teşkilat şöyledir, başbakanlık
böyledir, bakanlıklar böyledir, yerel yönetimler şu şekildedir. Köy kanunundaki düzenlemeler
şöyledir. Büyükşehir belediyesi kanunundaki düzenlemeler böyledir. İl özel idaresi
kanunundaki düzenlemeler böyledir. Bunlar kitaplarda yüzlerce sayfa alacak kadar veri
oluşturur. Evet bunlar vardır, birer vakıadır. Pozitif düzenlemenin ortaya çıkarttığı
düzenlemeler vardır. İdari faaliyetleri düzenleyen çeşitli kanunlar ve diğer genel düzenleyici
işlemler vardır. Ama eğitimde bunlar odaklı bakılırsa altından kalkılamayacak kadar çok ve
esasında öğrenildiğinde hemen eskiyecek bilgiye yönelik bir çalışma yapmış oluruz. Niçin?
Çünkü idare hareketlidir, çünkü hayat durağan değildir, sürekli değişkenlik yeniden kuruluş,
gelişme söz konusudur. İkinci sınıfta anlatılacak, etraflıca açıklanacak bir kanun belki siz
dördüncü sınıfa geldiğinizde değişmiş olacaktır. Yerinde durmayan, duramayan bir hukuk
alanının belli bir dönemdeki düzenlemesi idare hukuku alanını ilgilendirmekle birlikte, acaba
bu idare hukuku eğitiminin ana konusunu oluşturur mu? Hayır.
Hayır’ı dediğim için de bazı kitapları öncelikle bu yönden eleştireceğim. Bakın bazı idare
hukuku kitaplarında kitabın neredeyse yarısı kadar, üç yüz sayfa teşkilat anlatılıyor. Teşkilatın
bütün birimleri anlatılıyor. Şimdi bunları bilmek gerekmez demek başka bir şey, idare
hukukunu anlamak idrak etmek için idare hukukuna bunlarla yaklaşılır demek başka bir
şeydir.
Amacımızı, işimizi şöyle tarif edebiliriz. İdare hukuku vakıadan yani realiteden yola çıkarak
hakikati, olması gerekeni araştıran hareketliliğe sahip olmayı gerektiren hukuk dalıdır. Bu
hareketlilik boyutunu görmeden, sadece vakıayı, olanı anlamaya, öğrenmeye, ezberlemeye,
hafızada tutmaya yönelik çalışılır isek hareketliliği takip edebilmemiz ve bunu takip etmeye
yaranan az ve öz bilgiyi içselleştirmemiz mümkün olmaz. Esas mesele idare hukukunun bu
hareket eden boyutunu anlayabilecek, izleyebilecek, değerlendirebilecek hareketli bir bilgiye
ulaşmaktır. Bunun metoduna ulaşmaktır. Bu hareketli bilgiye ulaşabilmek için de bir sürü
gerekli gereksiz o alandaki düzenlemeleri inceleyerek mantığını anlamaya çalışmak gerekir.
Teşkilata ilişkin düzenlemelere, diğer kanuni düzenlemelerden gerekenlere hiç bakmadan
idare hukuku yapılabilir denilemez ama onlara bakılıp onlarda kalındığı zaman da idare
hukukunun gelişimini, hareket eden boyutunu takip edebilmek mümkün olamaz. Bu yüzden,
hem olanla ilgilenmek hem de olana tabi olmadan, esir olmadan, olanın içinde kalmadan
devam edebilmek gerekir.
Üzerinde “uzlaşılmış” şeyi anlamak gereklidir ama yeterli değildir. Birçok şey uzlaşma ile
yürütülüyor. Mesela bizim arkadaşlarımızın oturduğu maddeye sandalye dememiz bir
uzlaşmadır. Hepimiz ona sandalye dediğimiz için veya benzer anlamda koltuk dediğimiz için
ona üzerinde anlaştığımız bir anlamı veriyoruz. Bu anlaştığımız anlamı verdiğimiz cisimler
bakımından onun anlatılabilmesi mümkündür Ancak sosyal olaylardaki uzlaşma esasında
dondurucu bir şeydir. Hareketli bir alanı uzlaşma ile dondurursanız, kendisi hareket eden bir
alanı siz esasında kavrayamaz hale gelmiş olursunuz. İdarenin bir faaliyetini belli tarifler ve
hukuki rejimler, kurallardan ibaret saymak suretiyle kendiniz açısından dondurursanız; idare
bu faaliyete devam ederek başka esnemeler ve genişlemeler yaptığı zaman siz buradaki
2
uzlaşmanın çerçevesi için de hapis kalmış, onu takip edememiş olursunuz. O yüzden bunu
yani idare hukuku alanında “genel ve yaygın kabulleri” bilebilmek ama bu uzlaşmayı
aşabilecek de ufuk sahibi olmak gerekir. Yani üzerinde uzlaşılan noktayı anlayabilmek için bu
noktanın bütün sınırlarını içerden ve dışardan anlamaya ihtiyaç vardır. Bu anlama esasında
“neyin üzerinde uzlaşıldığını anlayabilmek” içindir. Yoksa onunla birlikte uzlaşmak yani sabit
kalmak için değildir.
Bu idare hukuku formasyonuna ulaştıktan sonra hem mevcut mevzuatı değerlendirmek
mümkün olabilir, hem de ileriye doğru isabetli tahminlerde bulunmak sözkonusu olabilir.
Kanuni düzenlemeyi doğuran ihtiyaç nedir? ihtiyaca cevap veriyor mu? zaman içinde
değişmiş ise niçin değişmiş nasıl değişmiş? isabetli değişmiş mi? amaç bakımından daha
farklı değişimler göstermesi gerekir mi? veya ileride bu değişecek, şöyle olacak, böyle olacak
diye tahminlerde bulunacak donanımda olmak gerekir. Bu da sadece bilgi ile ilgili bir şey
değildir. Sadece anlamakla ilgili bir şey değildir. Tekrar ediyorum “hazmetmek” ile “idrak”
etmek ile “kavramak” ile ilgili bir şeydir. Anlamak her zaman kavramak değildir. O yüzden
de idare hukuku derslerinde öğrenciden samimi bir ders takibi bekliyoruz. Bu gayreti birlikte
gösterebilmek için konuya ilişkin orijinal yaklaşımlar içeren sorular, buna ilişkin katkılar
beklentisi içinde olacağız. Dolayısıyla eğer takip edilmez ise sadece notlardan yararlanılarak
çalışılırsa sınıf belki geçilebilir. Çünkü her sınavda (bizim sınavımızda mümkün olduğunca
öyle yapmamaya çalışıyoruz) hâkim savcılık sınavında, kaymakamlık sınavında, maliye
müfettişliği sınavında, her birinde üzerinde uzlaşılan ve yürürlükte olan kanunlara ilişkin
kitaplardaki bilgiler soruluyor. Yani kanun maddesi soruluyor. Diğer türlüsünü
değerlendirmek objektif olarak çok mümkün olmadığı için öyle bir sınava hazırlananlar
bakımından madde bilgisi isteniliyor. Hatta mesela hâkimlik savcılık sınavında o kadar madde
bilgisi isteniliyor ki kanundaki cümleyi olduğu gibi yazıp, bir kelimesini değiştirerek,
olumluyu olumsuza çevirerek soru soruluyor. Siz biliyorsanız onun doğru cevabını
belirliyorsunuz. Bu şekilde iş objektifleştirilmeye çalışılıyor. Yani sınavlarda (hukuk fakültesi
sınavı değil diğer sınavlarda) uzlaşılan ve yürürlükte olan malzemeye ilişkin bilgi isteniliyor.
Ama bu malzemeyi elde etmek, bir hukuk formasyonu elde etmek yolu değildir, bir hukuk
teknisyenliği işidir. Önemli bir iştir, saygı duyulabilecek bir iştir, fakat geliştirici bir iş
değildir. Tâbi olucu bir iştir. Ne değişirse onu öğreneceğiniz ve yeri geldiğinde tekrayacağınız
bir iştir. Ama “önden gitmenize” imkân veren bir iş değildir. Malzemeye katkıda bulunmaya
ve onu şekillendirmeye imkân veren bir iş değildir. İhtiyaçlar çerçevesinde gelişirken
değişirken ona katkı verebileceğiniz bir iş değildir. Takip etmek ile ilgilidir. Halbuki asıl
gündem olanı hafızaya almak ve olanı takip etmek değildir. Bunu aşan boyutu vardır.
Bir yargı kararı ile size örnek vereceğim. Nasıl bu uzlaşmaya takılmamak gerektiğini gösteren
bir karar : “Dövizle Askerlik” konusunda bir AYİM kararı.
Mevzuat gereği yurtdışında çalışanların dövizli askerlikten yararlanabilmeleri için
yükümlülük döneminde yurtiçinde bir sene içinde altı aydan fazla kalmamaları gerekiyor.
Olayda davacı Japonya’da işçi olarak çalışıyor ancak iş yerinin küçülme politikasından dolayı
ücretli izne çıkarılıyor. Yurda geliyor ve altı ay yirmidört gün Türkiye’de kalıyor. Mevzuatta
belirtilen süreleri aşmış olduğu gerekçesiyle (Türkiye’de yirmi dört gün fazla kalmış olması)
yurtiçinde fazla süre kalmış olmasından dolayı dövizle askerlik hakkını kaybettiğine dair
işlem yapılıyor. Buna karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açıyor.
AYİM, Kanuna uygun gibi görünen bu işlemi yargılama sonucunda iptal etmiştir. Mahkeme
bu kararında Kanuna bir anlam veriyor. Kanunun anlamı kötüye kullanmaya engel olmaktır.
3
Burada kişinin kalışı işsizlik sebebiyle değil, ücretli izin sebebiyledir, kaldı ki yirmidört gün
aşmış olmaya bağlanan dövizle askerlik hakkını yitirmek de orantılılığı aşan bir yaptırım
oluşturur gerekçelerini kullanarak, kanunun lafzına bağlı kalmadan, ruhunu anlamaya
çalışarak, durumun gerektirdiği hakkaniyet arayışını gösteren bir karar veriyor.
Böyle bir uyuşmazlığa bir klasik mantıkla bakarsanız, hukuk teknisyenliği mantığıyla
bakarsanız, çözümü net: o kişinin dövizli askerlik hakkı talebi reddedilir. İçiniz yansa da,
hakkaniyete uygun görmeseniz de bir çözüm bulamazsınız, kanun var, ben de makinayım
kanunu kelime be kelime uygularım diye bakarsınız. Ama hukuk formasyonuyla bakarsanız,
isabetli görülsün veya görülmesin, daha kapsamlı ele alırsınız, varlık gerekçeniz anlaşılır.
Bunu aşabilmek için AYİM uzun uzun tartışmış, mevzuatı tartışmış, anlamını tartışmış ve
şöyle karar vermiştir;
“Davacının kesin terhisi hak etmeden önce, yani henüz dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlüğün devam ettiği esnada, 1999’da bir takvim yılının
yarısından toplam 6 ay 21 günü yurt içinde geçirmiş ise de, 2001 yılından itibaren de
Japonya’da sürekli oturma iznine bağlı olarak bulunan davacının 1999 yılında
fazladan yurt içinde kalmasının, iş yerinin ücretli olarak zorunlu izne çıkarmasından
kaynaklandığı, 1998 yılından itibaren çalışma maksadıyla Japonya’da işçi olarak
bulunan ve dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülükleri
devam ettiği esnada (1999-2010 yılları arasında) 1999 yılı hariç başka herhangi bir
takvim yılında uzun süreli olarak yurt içinde bulunmayan davacının, yurt dışındaki iş
yerinin küçülme politikası uygulayarak kendisini ücretli olarak zorunlu izne çıkarması
nedeniyle yalnızca bir takvim yılında yasada belirtilen süreden 21 gün fazla yurt
içinde kalmasının temel askerlik öncesindeki 15 günlük hazırlık süresi de dikkate
alındığında kesin dönüş olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi, bu
sebeple tüm kazanımlarını kaybedecek şekilde dövizli askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılmasının da ölçülülük ilkesine uyarlı olmadığı, bu itibarla davacının dövizle
askerlik kapsamından çıkartılarak, noksan hizmetini tamamlatma işleminin hukuka
aykırı olduğu anlaşılmakla, söz konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.”
AYİM, böyle hareketli bir alana baktığı için kanunun açık hükmüne anlam vermiş, adeta
maddenin içeriğini doldurmuştur. Lehinde veya aleyhinde düşünülebilir ama kanunun
sabitlediği unsurlara bir “hareket” boyutu getirmesi söz konusudur. Mahkeme hareketli bir
alana bakıyor. AYİM bunun için ne yapıyor? kanuna bir anlam veriyor. Kötü niyete engel
olmak için getirilen hükmü tespit ediyor. Ve bu olayı bu hükmün kapsamı dışında
değerlendiriyor.
Dolayısıyla “hareket”i sağlayan bir kanun bilgisi değil, onu aşan bir şey, bir hukukçu bakış
açısı. Bu ayrı bir değerlendirmeyi, anlamayı olayın durumunu tespit ettikten sonra, mevzuatını
tespit ettikten sonra olaya idare hukuku ilkeleriyle, idare hukuku gerekleriyle, idari faaliyete
hâkim olması gereken ilkelerle bakabilmeyi, ele almayı gerektirir. Çünkü idare hukuku hep bu
tür yargı kararlarıyla gelişmiştir. Yargı kararları sayesinde, idare hukuku olarak
isimlendirilebilecek bir kapsam netliğe kavuşmuş, yargı kararlarıyla ilkeler geliştirilmiş, yargı
kararlarıyla bu hukuk alanı hayatın gerektirdiği şekilde kapsamını hareketli hale getirmiştir.
4
Başa dönecek olursak, bu uzlaşma, vakıa ve hareket kelimeleriyle yapılan açıklamalar
kitaplardaki genel anlatımdan farklıdır. Bunu sizin nezdinizde sınamak istiyorum. Çünkü
idare hukuku eğitimi hususunda gelinen noktada istenilen formasyonun verilemediği bir
gerçek. Öğrenciler hukuku sadece bir teknisyenlik olarak algılayıp, idare hukuku bakımından
daha sabit ve belli bilgiler almak talebindeler. Öğrenciler; bize neyi çalışacağımızı, neyi
ezberleyeceğimizi, neyi sadece anlayıp öğreneceğimizi gösterin, fazlasını bizden istemeyin
diyorlar. Biz de inatla hayır, bunu kendi işi için kanunu okuyan kimse de yapar, kanun
maddesini okur, anlar. Bizim böyle yaklaşmamamız gerekir. İyi bir hukukçu olarak
yetişebilmeniz için, idare hukuku alanında çalışacak olmasanız bile, idare hukukunun
mantığını anlama ihtiyacınız vardır. Özel hukukta çok başarılı olabilmek için idare hukuku
mantığını öğrenmeye ihtiyacınız var. İdare hukukunu eleştirmek, reddetmek, bir hukuk dalı
olarak zemmetmek için bile bu mantığı anlamaya ihtiyacınız var. Üstelik bu mantığı anlamak
bunu kabul etmek demek de değildir. Uyuşmazlıkları ele alış, değerlendiriş, işleyiş biçimini,
mekanizmasını anlamak ve bu mekanizmayı anlamak sayesinde de ileriye yönelik
tahminlerde bulunmak için bu bir gerekliliktir. Dersi takip etmek derse katılmak, ders sonrası
derste anlatılanları müzakere etmek, araştırmak, hatta belki de ders konusunu dersten önce
çalışıp gelmek büyük bir farklılık oluşturur. Aktif metodu kullanan üniversitelerde, işin abc’si
anlatılmaz ve verilen okuma parçalarını okuyanlarla konular üzerinde müzakere edilir. Hatta
öğrenciler yeterli malzemeyi okuyacak vakit bulamadıkları için arkadaş grupları içinde
malzemeyi toplayıp, okuyup birbirlerine anlatıyorlar. Aynı zamanda kulaktan da
besleniyorlar. O anlattıkları malzeme üzerine dersi dinlemeye geliyorlar. Bir konuyu
anlayabilmek için bazen çok yoğun saatler çalışıyorlar. Yani günde bir saat iki saat değil, bir
konuyu anlamak ve idrak etmek bazen günde yirmi saat çalışmayı gerektirebilir. Bu
ezberlemek anlamında değil; anlayabilmek, değerlendirebilmek için gerekebilir. Bu şekilde
çalışan rakipleriniz olacaktır. Bu şekilde yetişen hukukçular var. Maalesef ülkemizde değil.
Biz kötüler içeresinde ülkemizde en az kötü olanız. Ama bu konu öğrencinin gayreti ile ilgili
bir şeydir. Bu şekilde çalışan insanların anlaması, takip edebilmesi, mutfağa girebilmesi başka
bir şey böyle olmayanların onların ürünlerini anlayıp takip edebilmeye çalışması, geriden
gelmesi başka bir şeydir. O yüzden bu iş büyük bir emek istiyor.
İdare Hukukunu idari faaliyet ekseninden açıklamaya çalıştık. Eskiden idari faaliyeti sadece
idare yerine getirdiği için idare hukukunu idareye uygulanan hukuk olarak tarif etmek
mümkündü. Fakat şimdi idari faaliyetlerin tamamını idare yerine getirmiyor. Bazısında sadece
denetçi bazısında da, zaten idare değil, meclis veya yargı yapıyor. Mesela meclis idari
faaliyetler yapıyor. Yargı organı idari faaliyetler yapıyor. Yargı organı hâkimlere lojman
tahsisi yapıyor. Yazı işleri müdürlerini atıyor. Görevden alıyor. Adalet komisyonu başkanları
mübaşirlerin hukuki durumlarını görev yerlerini belirliyor. Bu faaliyetler idari nitelikte olduğu
yargısal nitelikte veya yasama işlevi şeklinde olmadığı için yapanı idare olmazsa bile bir idari
faaliyettir. Yargının yargısal olmayan faaliyetleridir. Meclis mesela, idari faaliyetler yapıyor.
Meclise bağlı birçok yer vardır. Mesela Yalova’daki otelden tutunda Göztepe’deki sosyal
tesise, Yıldız’daki sosyal tesise, meclise bağlı saraylara, Dolmabahçe Sarayı, Yıldız Sarayı
bunların hepsini meclis idare ediyor. Bunlara eleman atıyor. Elemanları yükseltiyor. Disiplin
fiili işleyenlere disiplin cezası uyguluyor. Ayrıca mecliste çalışanlar var. Gizli oturumlarda
getir götür işleri yapabilmesi için sağır dilsiz elemanı bile var. Bunları istihdam ediyor. Ayrıca
kendi içinde yönetim faaliyetleri var. Meclisin içindeki düzenlemeler var. Burada meclisin
yasama niteliğinde olmayan işlevinden kaynaklanan idari faaliyetleri var. Bu da bir idare
hukuku konusu olarak gündeme gelir. Dolayısıyla idare hukuku alanını düzenleyen idari
5
faaliyet kavramı sadece idarenin faaliyetlerinden ibaret değildir. Hatta idarenin her faaliyeti
de idari faaliyet değildir. İdare bazen özel hukuk kişisi gibi davranır. Özel hukuk kişisi gibi
faaliyet yapar. Özel hukuk kişisi gibi kiralama yapar. Özel hukuk kişisi gibi satın alma
sözleşmesi yapar. O zaman da idare hukukunun uygulanması değil, özel hukukun
uygulanması söz konusu olur. Dolayısıyla ne idarenin yaptığı her faaliyet idari faaliyettir
ne de idari faaliyetler sadece idare tarafından yapılabilir.
Bir adım daha ileri gidelim. Artık yoğun olarak özel kişilere idari faaliyet yaptırılıyor. Mesela
telekomünikasyon alanında fiilen telekomünikasyon hizmetine bizzat sunan hiçbir idari
kurum yoktur. Ama telekomünikasyon alanında çalışan bütün büyük şirketler imtiyazcı
şirketlerdir. Türk Telekom imtiyazcı şirket olarak özel kişiye gördürülüyor. Turkcell
imtiyazcı şirket olarak bu şirketle yapılmış imtiyaz sözleşmesi kapsamında faaliyeti
yürütüyor. İdari sözleşme yani bir imtiyaz sözleşmesi söz konusudur. Dolayısıyla özel hukuk
kişileri bu faaliyetleri yürütüyor. Mesela at yarışı yapma işini idare TJK’ne bir imtiyaz olarak
vermiştir. Milli piyango mesela artık idare kendisi yapmıyor, özel kişiye bırakmıştır.
Dolayısıyla idare günümüzde idari faaliyetleri özel kişilere sözleşme ile yaptırarak kendisi
sadece denetleme konumuna geçmektedir. Mesela EPDK, gazetelerde okumuşsunuzdur yakın
zamanda “on altı doğalgaz şirketinin abonesi olan şu kadar kişiden fazla para tahsil ettiğini”
tespit ederek onlara geri ödeme mecburiyeti getirmiştir. Dolayısıyla idare, idari faaliyetleri
bizzat yapmaktan çıkıp, bu faaliyetleri özel kişiye yaptırır şekilde bir gelişme görülüyor.
İleride bu durum tersine de dönebilir. Kısaca, idari faaliyet dediğimiz şey organik bakımdan
mutlaka bir idare tarafından yapılır değildir.
İdari faaliyetlerin meşrulaştırıcı kavramı kamu yararı kavramıdır. İdari faaliyetlerin üstün
kamu güç kullanmasının hukuki temeli, kamu yararı için bu üstün statüye ihtiyaç duyuluyor
olmasıydı. Bir çok noktada “kamu yararı özel yarardan üstündür” yaklaşımı durumu
çözüyordu. Kamu yararı ile özel yarar karşılaşırsa kamu yararı daha üstündür. İdari
faaliyetlere hâkim olan tek yanlılık idarenin tek yanlı davranabilme gücü, idarenin üstünlüğü,
idarenin hareketi bakımından bağımsızlığı hep kamu yararı gerekçesi ile
gerekçelendiriliyordu. Son on yıldır kamu yararı kavramı anlayışı değişmeye başladı. Bir kere
artık deniliyor ki, kamu yararının özel yarardan üstün olduğu nasıl denilebilir. Eğer bir hak ise
özel kişinin hakkı söz konusuysa, bir haktan daha üstün bir şey yoktur. Kamu yararı bir
hakkın ihlaline imkân vermez. Kamu yararı özel yarar artık bir hiyerarşi olmaktan çıkıp
birbirini tamamlar hale gelmiştir. Hatta mali konularda; kamu yararı dediğimiz şey idarenin
daha fazla gelir sağlaması demek değildir. Kamu yararı dediğimiz şey gerekirse idarenin özel
kişiye para vermesidir. Hakkı olan tazminatı vermesidir. Dolayısıyla idare parasal bakımdan
kar edecek diye özel kişiden mükellef olduğundan daha fazla vergi alması, özel kişinin malına
el koyması, özel kişinin faaliyetine engel olması hiçbir zaman kamu yararı gerekçesiyle
meşrulaşamaz. Bir hak varsa kamu yararı da bu hakkın ihlaline gerekçe gösterilemez. Üstelik
o hakkın korunmasında kamu yararı vardır. Bu yüzden idarenin mali yararı kamu yararı
değildir. Bu anlayış değişimi idarenin birçok üstünlüğünü, uygulanış biçimini, kabulünü
değiştirdi.
Buna ilaveten bir de Avrupa Hukuku boyutu idare hukukunu etkiledi. Avrupa hukuku
“rekabet”i esas aldığı için kamu hukuku üstünlükleri bir çok yerde geriledi. İdareye ihale
yaparken, idarenin şirketleri ile özel hukuk şirketleri arasında farklılık yapılmayacağını ifade
ediyor. Kendi ülkenin şirketine farklılık getiremezsin, demektedir. Genel ekonomik yarar
denen bir kavram dışında rekabet esası getiriyor. Yani Avrupa Hukukunun idareyi de özel
6
şirketlerle eşitleştirici yaklaşımı vardır. Ayrıca AİHMnin kararlarıyla getirdiği açılımlar
önemli etkiler doğurdu. Dolayısıyla idare hukuku çok hareketlendi. Tarih hızlı akmaya
başladı. İdare hukuku hızlı değişmeye başladı. Aynı duruyor gibi gözüken hukuki kavramların
anlamı ve kapsamı değişti. Yani kamu yararı yine kamu yararı ancak on sene önceki kamu
yararı, hatta bir sene önceki kamu yararı, hatta altı ay önceki kamu yararı ile şimdiki kamu
yararı anlayışı arasında hareketlilik nedeniyle bir fark oluşmaya başladı. Dolayısıyla siz böyle
bir yaklaşımda olmazsanız, bu gelişim ivmesini izlemezseniz, bundan sonraki gelişimi takip
edebilmekte zorlanırsınız. Bunun sadece bir kitaptaki tanımına bağlı kalırsanız. O kitap
yazıldıktan sonraki gelişimleri öğrenemezsiniz. Bu adeta deprem gibidir. Depremde nasıl
birbiriyle birlikte sallanan deprem frekansıyla birlikte sallanan binalar yıkılmıyor, sabit
duranlar asansör kovası olanlar, aynı oranda sallanmayanlar yıkılıyorsa bu da böyle bir şeydir.
Siz bir bilgi ile sabit duruyorsanız, o sabit durmak dalgalanmalar karşısında yıkılmayı getirir.
O dalgalanmaya intibak edebilecek bir yaklaşıma ihtiyaç vardır. Ders malzemesini
çeşitlendirmek gerekir. Asıl olarak okunanlar, dinlenenler hakkında derin düşünmek gerekir.
İdare hukuku alanında Anayasa mevzuat bakımından önemli bir kaynaktır. Hatta Georges
Vedel’in “idare hukukunun anayasal temelleri” makalesinin başlığı klasikleşmiştir. Yani idare
hukukunun temelleri, diğer bakış açısıyla başlıkları Anayasa’da yer almaktadır. Teşkilata
ilişkin, eşitlik ilkesine ilişkin, kamu hizmetlerine ilişkin, kamu mallarına ilişkin Anayasa’da
bir sürü düzenleme vardır. Anayasa Hukuku, Anayasa ile ilgilenir. Ancak Anayasa, sadece
Anayasa Hukukuna malzeme vermez. Anayasa Hukuku, bütün hukuk dallarını ilgilendiren
çerçeveyi çizer. İdare Hukukunda bütün başlıklar Anayasa’dır. Niçin? Çünkü kanunla
değişmesi istenmeyen ana ilkeler bir ülkedeki konsensüse göre Anayasa’da maddeleşir.
Ormanların korunması mesela Anayasa’da maddeleşmiştir. Niçin? Ormanlarla ilgili
yapılaşma, tarla açma baskısına karşı kanunla esneyebilme imkânı gelmesin bu alan Anayasal
korumada olsun diye Anayasa’da düzenlenmiştir.
Kamu hizmetlerine girmedeki eşitlik ve hizmetin gerektirdiği nitelik dışında nitelik aranmama
ilkesi kamu personelinin temel ilkesidir. Anayasa 70. maddede ifadesini bulmuştur. Çünkü
kamu hizmetine girerken hizmetin gerektirdiği nitelikler dışında başka nitelikler aranarak;
sadece belli insanlara, belli kesimlere, sadece torpillilere özgülenmesin diye bu yol tercih
edilmiştir. Toplumdaki herkes, her renk kamu hizmetlerine girebilsin, yani idari teşkilata
personel olarak girebilsin diye bu şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla bazı şeylerin
Anayasa’da yer alması o noktada toplumunu geçmişi ile geleceğine ilişkin tasarımla ilgili fikir
de verir. Devletin sosyal, ekonomik, siyasi geçmişinin Anayasa’da izleri vardır. Okumasını
bilenlere satır aralarından yola çıkarak, Anayasa’dan yola çıkarak buna erişebilirler. Bu
okuma tecrübe birikimi ile olur. Yaşla ilgili değildir. O tecrübe birikimini yansıtabilen bir
Anayasa kendi amacına göre bir düzenleme yapmıştır. O yüzden Anayasa tartışmaları hep
günceldir, hep gündemdedir. Anayasa aynı zamanda bir sosyal uzlaşmayı
göstermelidir/sağlamalıdır. Sosyal uzlaşmanın temel metnini gösterir. Dolayısıyla sosyal
problemlerin olduğu toplum katmanlarının birbirinden habersiz, hatta birbiriyle çatışır bir
halde olduğu durumlarda idare hukukunun başlıklarının Anayasa’da olması ayrıca bir önem
taşır. Ve Anayasa’nın o uzlaşmazlıkların çözümüne yönelik değil, çözümünü mümkün kılacak
hukuki mekanizmaların işlemesine müsait bir alt yapı oluşturması önem taşır. Yani
Anayasalar sorun çözmez ama çözmeye yönelik hukuki boyuta ilişkin alt yapı oluşturur. Çapı
dar bir su borusundan çok su ihtiyacı gerektiren şehrin sularını geçirmezsiniz. Dar bir elbiseyi
ne kadar uğraşırsanız uğraşın kendisinden daha büyük beden giyen bir kimseye
giydiremezsiniz veya o elbise giyilirse sökülür, yırtılır. Dolayısıyla böyle bir şey, alt yapı
7
oluşturur. O yüzden Anayasa sürekli müracaat edilecek anlamını ve kapsamını
değerlendirilecek bir atıf noktasıdır.
Anayasallık bloğu sadece Anayasa’dan ibaret değildir. Hukukun genel ilkeleri diye,
Uluslararası Mahkemelerinin, AİHM’nin, Anayasa Mahkemesi’nin diğer yargı yerlerinin
ortaya koyduğu kavramlar vardır. Örneğin, Fransa’da idari yargının Anayasal güvenceye
sahip olduğuna yargı kararıyla karar vermişlerdir. Anayasa’da buna ilişkin hüküm olduğundan
değil. Anayasa’yı anlayabilmek için de onu yorumlayan hususlara bakmak gerekir. Anayasa
Mahkemesi yorumluyor ve Anayasa maddesine bir anlam veriyor. O anlamı vermesi o
Anayasa’nın hareketliliğini sağlayan kısmını anlamak ihtiyacımız vardır. Bu malzeme de
önemli bir malzemedir. Buna ulaşacak malzemeye ihtiyacımız vardır. Anayasa’nın son haline
nasıl ulaşılır? Eski maddelerine nasıl ulaşılır? Değişiklik ne anlama gelir? Bunları
değerlendirmek gerekir..
Bir diğer kaynak da “Kanun”lardır. İdare hukukundaki kanunlar öğrencilerin gözünü
korkutacağı bir düzeydedir. İdare Hukukunun maalesef bütün kanunlarla ilgisi kurulmaktadır.
Yani bir Medeni Hukuk gündeme geldiğinde, Borçlar Hukuk anlatıldığına kanunlar bellidir.
Ticaret Hukukunu anlatırken Ticaret Kanunu ve çevresindeki birkaç tane Kanun nispeten
böyle ele avuca sığan bir malzemeyi oluşturmaktadır. Fakat İdare Hukukuna ilişkin inanılmaz
malzeme vardır. Başlığını öğrencinin anlayamadığı İdare Hukukunu ilgilendiren kanunlar var.
“Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun” mesela başlığını anlayabiliyor
musunuz? Maddeleri de evvelen, saniyen, salisen diye gidiyor. Ve yürürülüktedir. Kamu
hizmeti imtiyazlarını konu alan bir Osmanlı dönemi kanunudur ve hala yürürlüktedir. Örneğin
Taş Ocakları Nizamnamesi Maden Kanunu ile yeni değişti. Bu nizamnameye göre bir
Osmanlı altını yaptırım vardı. Uygulamada bir Osmanlı altınının gramı günlük altın fiyatı ile
çarpılıp ceza öyle veriliyordu. İdare hukuk ile ilgili düzenlemeler birkaç kanunla
sınırlanamayacak derecede çok ve çeşitlidir.
8