PDF Olarak Görüntüle - Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu
advertisement
TÜRKİYE İŞVEREN SENDİKALARI KONFEDERASYONU 10. YILINDA İŞ KANUNU SEMİNERİ 15 Kasım 2013 İSTANBUL 1 TÜRKİYE İŞVEREN SENDİKALARI KONFEDERASYONU 15 Mayıs 2014 Yayın No: 339 Haberleşme Adresi: Hoşdere Cad. Reşat Nuri Sokak No: 108 Çankaya / ANKARA Tel: 0312 439 77 17 (pbx) Faks: 0312 439 75 92-93-94 Web Sitesi: http://www.tisk.org.tr E-mail: [email protected] ISBN: 978-605-9994-02-6 Bu yayının tüm hakları saklı tutulmuş olup, tamamıyla TİSK’e aittir. TİSK’in yazılı izni olmadan hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, hiçbir elektronik veya mekanik formatta ve araçla (fotokopi, kayıt, bilgi depolama vb. her tür vasıta ile) transfer edilemez, çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ve bilimsel kıstaslara uygun ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Her türlü iktibasda kaynak gösterilmesi zorunludur. Matsa Basımevi: İvedik Organize Sanayi Bölgesi Matbaacılar Sitesi 1514. Sok. No: 42 Yenimahalle-Ostim / ANKARA Tel: 0312 395 20 54 Faks: 0312 395 31 63 web: www.matsa.com.tr e-mail: [email protected] 2 İÇİNDEKİLER SUNUŞ …………………………………………………….........................….5 AÇILIŞ KONUŞMALARI …………………………………….....................…7 Tuğrul KUDATGOBİLİK ..................................................................... 7 TİSK Yönetim Kurulu Başkanı Ali Kemal SAYIN ………………………………………………......…12 T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı I. OTURUM OTURUM BAŞKANI: Hakkı MATRAŞ .........................................................17 TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili “İş Güvencesi Hükümleri ve Uygulama Sorunları” Prof.Dr.Fevzi ŞAHLANAN .…………………………………………….............19 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi “4857 Sayılı İş Kanunu’nun 10. Yılında Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi İle İlgili Genel Bir Değerlendirme” Prof.Dr.Polat SOYER...........................................................................................27 Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi “İş Sözleşmesi Türlerinin Uygulaması ve Mesleki Faaliyet Olarak Geçici İş İlişkisi” Prof.Dr.Gülsevil ALPAGUT ……………………………………...............……37 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi II. OTURUM. OTURUM BAŞKANI: Dr.Tandoğan TOKGÖZ ……......................................59 TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili 3 ”Çalışma Sürelerinde Esneklik Öngören Hükümlerin Uygulanması” Prof. Dr.Tankut CENTEL ………………............................................…… 59 Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi “Kıdem Tazminatı Uygulaması” Prof.Dr.Algun ÇİFTER ………………………………….......................... 67 İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi “Türk Borçlar Kanunu –İş Kanunu İlişkisi ve Türk Borçlar Kanununun Bazı Hükümlerinin İş Kanunu Açısından Değerlendirilmesi Prof.Dr.Nurşen CANİKLİOĞLU ……........…………………................… 74 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi PANEL: “Kanunun Hazırlık Süreci ve Geleceğe Bakış” OTURUM BAŞKANI:Tuğrul KUDATGOBİLİK.........................................127 TİSK Yönetim Kurulu Başkanı Konuşmacılar: Refik BAYDUR........ .....................................................128 TİSK Onursal Başkanı Bayram MERAL.............................................................131 TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı Yaşar OKUYAN...............................................................134 T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eski Bakanı Süleyman ÇELEBİ .........................................................139 DİSK Eski Genel Başkanı Salih KILIÇ.....................................................................144 TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı Murat BAŞESGİOĞLU ...............................................150 T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eski Bakanı 4 SUNUŞ Çalışma ilişkilerine yönelik düzenlemeler Osmanlı İmparatorluğu döneminde Dilaver Paşa Nizamnamesi, Maadin Nizamnamesi ile başlamış, Kurtuluş Savaşı devam ederken 1921 yılında Büyük Millet Meclisi tarafından 151 sayılı Ereğli Havzai Fahmiyesi Maden Amelesinin Hukukuna Müteallik Kanun çıkarılmış ve 1936 yılında 3008 sayılı ilk İş Kanunumuz yayımlanmıştır. 1967 yılında yayımlanan ve Anayasa Mahkemesi tarafından şekil yönünden iptal edilen 931 sayılı İş Kanunu’nun yerini alan ve 1971 yılında yayımlanan 1475 sayılı İş Kanunu, otuz yıldan fazla bir süre yürürlükte kaldıktan sonra 2003 yılında yerini 4857 sayılı İş Kanunu’na bırakmıştır. 4857 sayılı Kanun’un taslağı, hükümet, işçi ve işveren kesimlerinin seçtiği profesörlerden oluşan dokuz kişilik bir Bilim Kurulu tarafından hazırlanmıştır. Bilim Kurulu’na görev, hükümet ve sosyal tarafların imzasını taşıyan Protokol’le verilmiştir. Kanun bu yönüyle 91 yaşındaki Cumhuriyetimizin 80 yıla yaklaşan çalışma mevzuatında özel bir yer işgal etmektedir. Kanunun hazırlanmasındaki özgün ve katılımcı yöntem Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından övgüyle karşılanmıştır. Bilim Kurulu Taslağı’nda temel yaklaşım, iş güvencesi ve esneklik düzenlemeleri arasında optimal dengenin sağlanması yönünde gerçekleşmiş olmasına rağmen, TBMM’nde yapılan değişiklikler ve takiben alt işverene yönelik hükümlerin tekrar sınırlayıcı şekilde değiştirilmesi sonucunda, denge önemli ölçüde bozulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 10 Haziran 2003 tarihinden itibaren geçen 10 yıllık sürede çalışma hayatımızda ortaya çıkan önemli gelişmeler ile Kanun’un 10 yıllık uygulama performansının değerlendirilmesi amacıyla Konfederasyonumuz tarafından düzenlenen “10.Yılında İş Kanunu Semineri” 15 Kasım 2013 tarihinde İstanbul’da gerçekleştirilmiştir. Seminerde akademisyenler Kanunu teknik yönden değerlendirirken, Kanunun hazırlık süreçlerinde görev alan hükümet ve sosyal taraf temsilcileri ise hazırlık aşamalarına ve uygulama dönemine ilişkin görüşlerini paylaşmışlardır. Yayınımızı, çalışma biçim ve koşullarındaki hızlı değişimlere İş Kanunumuzun uyum sağlayabilmesine yönelik çalışmalara ışık tutması dileği ile kamuoyunun bilgisine sunuyoruz. Saygılarımızla Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu 5 6 AÇILIŞ KONUŞMALARI BÜLENT PİRLER (TİSK Genel Sekreteri)- Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu tarafından tertiplenen “10’ncu Yılında İş Kanunu Semineri”mizin ana konusunu oluşturan 4857 sayılı İş Kanunu, gerçekten çok zorlu süreçlerden geçilerek yapılan önemli kanunlardan bir tanesi. Sosyal diyalog süreçlerinin oldukça yoğun işlediği, ama bunun yanında çeşitli tartışmaların, çeşitli karşıtlıkların yaşandığı çok derin bir süreç; bu süreci yaşayan bütün kişiler şu anda aramızdalar. Ben Sayın Bakanımıza, Sayın Başkanlarımıza, değerli konuklarımıza, değerli yönetim kurulu üyelerimize; hoş geldiniz diyorum ve saygılarımızı sunuyorum. Açılış konuşmalarını yapmak üzere Konfederasyonumuz Yönetim Kurulu Başkanı Sayın Tuğrul Kudatgobilik’i kürsüye davet ediyorum; buyurun Başkanım. TUĞRUL KUDATGOBİLİK (TİSK Yönetim Kurulu Başkanı)- Sayın Bakanım, Sayın Müsteşarım, sosyal tarafların çok değerli ortakları, değerli meslektaşlarım, TİSK’in değerli üyeleri, değerli arkadaşlar; bugün hakikaten müstesna bir günü idrak ediyoruz. Türkiye’de büyük gelişmeler oldu, dünyada büyük gelişmeler oldu. Türkiye, bugün 126 ülkeye sanayi mamulü satar hale geldi ve Avrupa’nın altıncı büyük ekonomisi, dünyanın 16’ncı büyük ekonomisi oldu. Yeni ve yepyeni bir ufka çıktı. Bugün siyasi açıdan gelişmekte olan ekonomilerin demokrasiyle taçlanması meselesi sorgu-sual altındadır. Öyle görünüyor ki Türkiye, büyük ufuklara doğru tekrar yelken açma durumunda. Türkiye’nin yeni bir hikâyesinin olması lazım, yeni bir hedefinin olması lazım, yeni bir zıplamasının olması gerekiyor. Ve bu güçle hedef olarak koyduğumuz Cumhuriyetimizin 100’nci yılında dünyanın 10’ncu büyük ekonomisi hedefimize gideceksek; işçimizle, işverenimizle, sanayicimizle, akademisyenlerimizle, üniversitemizle, siyasetimizle, bir bütün olarak bunu yapacaksak, bu hedefleri gerçekleştireceksek bu çok iyi bir hedeftir. Bu hedefe mutlaka ulaşmamız gerekiyor. Tuğrul KUDATGOBİLİK Bugün hakikaten müstesna bir konunun, TİSK Yönetim Kurulu Başkanı 7 müstesna işler yapan insanlarıyla beraberiz. Burada bu işi yaratan çok değerli iki Bakan arkadaşımız, büyüğümüz, bizimle beraber, kendilerine şükranlarımızı sunuyorum. 10 sene evvel ve ondan evvelki devrede Türkiye’de bu eksikliği gören ve bu eksikliğin altına yalnız imzasını değil, yüreğini koyan sivil toplum liderleri burada. Türkiye, bazı şeyleri yaptı. Ama bu heyetin yaptığı ve sonra da gerek Türk Ticaret Yasası’nı yaparken, gerek İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası’nı yaparken, gerek Sendikalar ve Toplu Sözleşmesi Yasası’nı yaparken, bu gücün elde ettiği başarılı neticeyi Anayasa’nın yapılmasında bugün Türkiye Millet Meclisi’ni oluşturan partiler gösteremediler. Onun için bugün 10’ncu yılını kutladığımız İş Kanunumuzun değerini hakikaten ortaya koymak ve bu kanunu yaratan insanlara şükranlarımızı arz etmek durumundayım. Şimdi öyle bir devreden geldik ki, Türkiye’nin iş yasasının yapılması, yenilenmesi ve bu yasanın Türkiye’nin uzun vadeli ekonomik hedeflerine uygun olarak düzenlenmesi gerekiyordu. Biraz sonra söyleyeceğim heyet bunu idrak etti, bunun kararını verdi. Değerli akademisyenlerimiz başta olmak üzere, sosyal taraflara çok büyük şükran ve teşekkür borçluyuz. Biraz sonra arkadaşlarım da dile getirecekler, ama bir protokolle işe başlandı. Bu sosyal tarafların, hiçbir kimsenin baskısı olmadan, ama o günkü değerli Bakan Yaşar Okuyan Bey efendinin büyük siyasi iradesiyle ortaya koyduğu tavırla, Türkiye’yi yerinden oynatan, pek çok yasaya imza attığı gibi, İş Kanunu’nun da yapılması konusundaki protokole ev sahipliği yaptı. 26 Haziran 2001 tarihinde protokol imzalandı ve protokol ülkemizdeki sosyal diyaloğun en önemli somut göstergelerinden birisi oldu. Bugün, iş hukuku, sosyal ve siyaset tarihçesini, politikalarını yazan bir akademisyen eminim ki, o günkü protokolün sosyal anlamda iştirak halinde yapılmış, işçisi, işvereni ve hükümetiyle beraber imzalanmış protokolün anlamını anlatacaktır. Ve o protokole göre de bu kanunun bilim adamlarının riyasetinde, bilim adamlarının insanüstü çabasıyla nasıl gerçekleştiğinden bahsedecektir. O zamana kadar gerek Avrupa Birliği’nin, gerekse uluslararası akademisyenlerin Türkiye için ortaya koyduğu bütün misalleri de ele alarak yapılmış olan bu kanuna kavuşmamız ve bu kanunla ilgili çalışmalar Yaşar Beyden sonraki devrede de devam etti. Orada da siyasi bir değişim oldu, ama Sayın Okuyan’ın inisiyatifiyle başlayan olay sonra Sayın Başesgioğlu’nun devrinde devam etti. Başesgioğlu bugün bir işinden dolayı aramızda bulunamadı, ama öğleden sonra bizimle olacak. Asıl öğleden sonraki son panelde Türkiye için bu işi yaratan liderler; Sayın Bayram Meral, Sayın Süleyman Çelebi, Sayın Salih Kılıç ve Sayın Refik Baydur, 8 değerli Bakanlarımla beraber, bugün hafızalarınızdan silinmiş ve silinmek üzere olan o günün güzelliğini tekrar bizimle paylaşacaklar. Bugünü milat bir gün olarak addediyorum. Biz bir işveren teşkilatıyız, bu kanunda da, diğer kanunlarda da işverenlerin bütün istediği “olmuş mudur?” diye sorarsanız, cevabım “hayır olmamıştır” olacaktır. Ama çok mühim bir şeyi, TİSK gönlüne sindirerek kabul etmiş ve arkasında durmuştur. Bu kanunun her şeyini beğenmememize rağmen, söylediğim diğer kanunlar için de aynı şeyler geçerlidir. İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası’nda bizim görüşlerimizin tamamı olmuş mudur, hayır olmamıştır. İşçilerin görüşlerinin tamamı olmuş mudur, o da olmamıştır. Ama bir sosyal konsensüs yapılmıştır. Bunu şu bakımdan çok önemsiyorum Sayın Bakanım: Ülkemiz çok tansiyonlu; insanımız Akdenizli, işçimiz çok fedakâr, çok çalışkan, fakat aynı zamanda herhangi bir haksızlığa da asla tahammül etmeyen bir karakterde. Türk işçisinin özel bir yapısı vardır. Fakat işinde de dünyanın en iyi ve en verimli işçisidir. 126 ülkeye sanayi mamulü sattık, “152 milyar dolar ihracat yaptık” derken Türk işçisiyle yaptık bu ihracatı, tek başımıza biz yapmadık. Şunu da söylemek durumundayım: Bugün, aldığımız bu neticeler yeterli değil. Bizim ihracat hedefimiz 500 milyar dolar olarak konuldu. Ne zaman? 10 sene sonra, 2023’de, bu güzel salonu işgal eden, bu güzel hanımefendilerin daha yüzlerinde bir çizgi olmadan 10 sene sonra biz 500 milyar dolarlık bir ihracat yapacağız. Şimdi yeni bir jenerasyon çıktı ortaya, yeni bir Türkiye çıktı; bu bakımdan önümüzdeki devreye pozitif bakıyorum. Fakat yapacak işlerimizi de söylüyorum bunu yaparken, bu dengenin muhafaza edilmesi gerekiyor. Yargıtay’ın bu şekilde olaya bakması lâzım; akademisyenlerin Türkiye’nin uzun vadeli hedeflerine uygun olayı yorumlaması gerekiyor. Bilim ve sanayiyi iç içe geçirmekte çok başarılı olduğumuzu söyleyemem. Ama dünya bilim ve teknolojiden çok yararlandı. Bugün önde gelen büyük ülkeler, ilk 10’un içindeki, ilk 8’in içindeki ülkeler akademi ile sanayiyi, sosyal hayatı çok iyi iç içe geçirmiş ülkeler. Türkiye’de bu konuda çok fazla yapacağımız işler var, çok büyük hedeflerimiz var. Ortaya çıkan bu protokolden sonra yüce Meclis, bu kanunu çıkardı ve Sayın Yaşar Okuyan bunu anlatacaklar. Sayın Yaşar Okuyan’ın bu kadar sakin durduğuna bakmayın, dünyanın en hareketli, en sert, en sözünü esirgemeyen Bakanlarından birisiydi. Her kesime karşı, bize karşı da, işçiye karşı da, kendi hükümetine karşı da, hala öyle; o bizim sevdiğimiz, saydığımız liderlerimizden birisidir. Onu gördüğüm zaman hala heyecanlanırım. “İş Güvencesi Yasası”nı çıkardığı zaman Bakanlığa büyük bir afiş koydurdu, “İşte Türkiye’ye iş güvencesini getirdim” diye. Oradan 9 geçerken hep utanırdım, “yaptı da, bizde yaptık” derdim. Şimdi unutmuş değilim o eski çileleri, ama bugün sevgiyle ve saygıyla anıyorum o anları. Siz de anlatırsınız bunları Sayın Okuyan; çünkü çok önemliydi. Ama bir şey söyleyeyim, iyi ki yaptınız, iyi ki Türkiyemize olmayan bazı şeyleri getirdiniz, Allah razı olsun. Bunu işverenlerin başkanı olarak söylüyorum, şükranlarımı sunuyorum size. Bu şükran yanınızda oturan o günkü DİSK Başkanıma, Türk-İş’in Başkanına ve İşverenleri temsilen de Hakkı Matraş buradalar, Refik Bey gelmedi şu anda, ama bu teşekkür ve şükranı onlar da haketti. O, o zor devrin içinde bu tarafları bir araya getirip bu protokolü yapmanız, kanunları çıkarmanız hakikaten Türkiye için, Türk endüstri tarihine altın harflerle yazılacak bir olaydır. Ondan dolayı ben bütün yönetim kurulum adına, şahsım adına sizi, bütün bu heyeti, bu yapıcılara, kuruculara teşekkür ve şükranlarımı sunuyorum. Değerli konuklar, bugün Türkiye Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasası dolayısıyla ILO’da kritik ediliyor, AB İlerleme Raporu’nda bazı tespitler var. Bakanlığımın Sayın Müsteşarı burada, o da geceli gündüzlü bu kritikleri bilerek hareket eden bir takımın oyuncusu olarak bunları çözmek için uğraştı. Bunların yüzde 95’ini çözdük, çözdüler. Ama çözülmemiş bazı şeyler var. Türk-İş’in değerli Genel Sekreteri burada, eski Türk-İş Başkanı burada, önümüzde kalan bu çakıl taşlarını da temizlememiz lazım. Türk işçisi rahatlarsa, Türk endüstrisi rahatlar. İçinde bulunduğumuz günler, basından ve televizyondan takip ettiğiniz gibi yine hassas günler; hükümetimiz seçime 4,5-5 ay kala 10 senedir yapmadığı Çalışma Meclisi’ni yaptı. O yetmiyormuş gibi, 20 senedir yapılmayan İzmir İktisat Kongresi’ni yaptı; seçime bu kadar az süre kala yapılan işler biraz ürkütür hale geldi. Onun için bunu şöyle dikkatle kullanıyorum: Şimdi de seçime beş kala Kıdem Tazminatı Fonu ve esnek çalışma, öbür taraftan taşeron meselesini tekrar masaya yatırdı ve çözüm bulmak içinde bugünkü Çalışma Bakanım, Sayın Müsteşarım ve ekibi var gücüyle çalışmaktalar. Geçen iki toplantıda bulundum ve toplantının sonunda Sayın Bakan, “şu iş bitene kadar konuşmayalım, söylemeyin hiç kimseye” diye buyurdu. Türk-İş konuşmadı, DİSK konuşmadı, Hak-İş konuşmadı, TİSK olarak ben de konuşmadım ve bugün de konuşmayacağım. Ama bilmediğimden değil veyahut söyleyecek sözümüz olmadığından değil, “konuşma” diye buyurdular, konuşmayacağım. Ama kendi konuşuyor, yine sabah kahvaltıda gazetelerde Sayın Bakanın beyanlarını gördüm. Dün, Sayın Ali Babacan girdi müzakerelere, bize üçlü konseyde söylenmeyen yeni bir teklifi de televizyondan yaptı. Tabii siyasilerin kendilerine mahsus “yoğurt yiyişleri” var, ben bunu siyaseti bilmediğim için anlayamıyorum. Ama ben buna rağmen konuşmayacağım, burada sabırlı olacağım. Niye sabırlı 10 olacağım? Başka şey söyleyeceğim; 2015 yılında dünyanın 20 büyük ülkesi G-20 toplantısı için İstanbul’da toplanacak. Dünyanın 20 büyük ülkesi, 2014 yılında Avustralya’ya gidecek ve 2015’de de Türkiye buna evsahipliği yapacaktır. Bizim bu tarihe kadar üç seçeneğimiz var; 30 Mart’ta belediye seçimleri var, Ağustos ayında Cumhurbaşkanlığı seçimimiz var ve 2015’de genel seçimler var. Seçimler tabii bütün olayların önüne geçer, siyasi olaylar her zaman sosyal olayların da önünde yer alır. Ama söylediğim ana hedefi, yani 2023’de 500 milyar dolarlık büyük bir sanayi ülkesi olacaksak, dünyanın en büyük ekonomilerinden birisi olacaksak, bu söylediğimiz hususun ekonomik anlamda içinin doldurulması gerekiyor. Burada bilimin, akademisyenlerimizin katkısının olması lazım, işçi konfederasyonlarının, işveren konfederasyonlarının, bir konsensüsün olması lazımdır. Bu tesadüfen yüzde 8, yüzde 10, yüzde 12 büyümeyle ve önümüzdeki 10 seneyi lafla geçirmekle elde edilemez. Sonra bu hedeflere varamaz hale gelirsek, 2023’te çok daha kötü bir noktaya düşeriz. Unutmayın, biz ilk 10’daki ülkelerden birisi olmayı istiyoruz ama diğer ülkelerde yükselmek için gayret sarf ediyorlar, onlar da durduğu yerde beklemiyorlar. Bizim hedefimiz 25 bin dolar Gayrisafi Milli Hasıla, Allah’a şükür çok iyi, inşallah olur. Ama bugün bizi korkutan orta grup, orta gelir tuzağı dedikleri 8 bin dolar ile 10 bin dolar arasındaki tuzağın içinde duruyoruz. Bu tuzaktan zıplayarak çıkılır, büyük bir kararla çıkılır. Bu karar konsensüsle verilir. İşte Sayın Bakanımın liderliğinde 2007’deki protokol imzalandığı zaman ve bugün burada konuştuğumuz İş Yasası ortaya çıktığı zaman biz bugünleri idrak etmeyi bekliyorduk. İş Kanunu’nun önemini, büyük bir sevgi ve saygıyla ortaya koymak istiyorum. Bu iş yasasını Türkiyemiz yapmasaydı bugün, bugünkü Türkiye olamazdı. Dolayısıyla, bunu yapan şu anda ilk sırada oturan liderlerime hakikaten büyük teşekkürler ve büyük şükranlar sunuyorum. Bu kanun Türkiye’ye bir çağ atlatmıştır. Bugün Türk İş Yasası dünya yasaları içinde, eksikleri vardır, biraz sonra işin ilmi tarafına geçince sayın bilim adamlarının bu kanunu değerlendirmelerini beraber dinleyeceğiz. Onlarda olaya hem ekonomik açıdan, hem hukuki açıdan, hem de sosyal açıdan bakacaklardır. Benim söylemek istediğim şu: Türkiye şimdiye kadar konsensüs yapmamakla kaybetti. Türkler bir türlü anlaşamazlar, bir türlü karar veremezler, bir türlü bir araya gelemezler, bir araya gelirlerse iki kişiden fazlası kavga etmeye başlarlar; hayır, bu artık böyle değil. Şimdi eksikliklerimiz var. Türkiye’de sendikalaşma düzeyi düşük kaldı. Şimdi sendikalaşmanın tekrar yücelmesi, yükselmesi gerekiyor. Başta Türk-İş olmak üzere, DİSK’in, HAK-İŞ’in, diğer sendikaların tekrar ortaya çıkması ve örgütlü toplum olmak mecburiyetindeyiz. İşçiler de örgütlenmeli, işverenler de örgütlenmeli, üniversiteler de örgütlenmeli, 11 polisler de örgütlenmeli, memurlar da örgütlenmeli; grev hakkı olmalı. Şimdi bakın, bunu İşveren Sendikaları Konfederasyonu Başkanı söylüyor, artık bu tabulardan Türkiye’yi çıkarmamız, yepyeni bir Türkiye yaratmamız lazım. Şayet, dünyanın en büyük 10 ekonomisinden birisi olacaksak, şayet hakikaten inançla Türkiye’yi 500 milyar dolarlık ihracat yapan, kişi başına düşen Gayri Milli Hasılanın 25 bin dolar olduğu bir ülke haline getireceksek, bu söylediğim şeyleri yapmamız lazım. Dolayısıyla, ben bu açılış konuşmamda değerli bilim adamlarını geçen 10 yılı değerlendirmeye davet ediyorum. İş Kanunu’nun 10’ncu yaşını idrak etmesini sağlayan, Türk çalışma hayatına büyük yenilikler ve çok ciddi bir denge getiren, bu Kanun için başta akademik tarafa, 9 profesöre, 9 bilim adamına, sonsuz bir çabayla çalışan bilim adamlarına ve onların ekibine şükranlarımı sunuyorum. Bu işin ağırlığını yalnız attığı imzayla değil, gönlünde taşıyan üç konfederasyonumuzun Başkanlarına ve tabii ki bu işin içinde asla hizmeti unutulmayacak, küçümsenmeyecek TİSK’in ananevi Başkanı, şeref Başkanım, Refik Baydur’a şükranlar sunuyorum, teşekkürler sunuyorum. Ülkemizin bu tip anlaşmalara ihtiyaç duyduğunu ve bu konsensüsün siyasete de yol göstermesini diliyorum ve hepinize bu müstesna günde buraya teşrif ettiğiniz için teşekkür ediyorum. Bugün burada geçireceğiniz dakikalar ve saatler sizin hayatınız boyunca hatırlayacağınız bilgilerle, tecrübelerle bir araya getirecek. Sizi temin ederim akşam 6’da buradan çıkarken keyif içinde, gönlünüz yeni ufuklarla dolmuş bir şekilde evinize göndereceğiz. Hepinize saygılar sunuyorum. BÜLENT PİRLER- Sayın Kudatgobolik’e teşekkür ediyorum. Şimdide de konuşmalarını yapmak üzere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcımız Sayın Ali Kemal Sayın’ı kürsüye davet ediyorum; buyurun Sayın Müsteşar. ALİ KEMAL SAYIN (T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı) Sayın Bakanım, çok değerli TİSK Başkanım, Sayın Başkanlarım, işçi ve işveren kuruluşlarının değerli temsilcileri, değerli konuklar; Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu’nun düzenlediği ve İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2003 tarihinden bu yana geçen 10 yıllık sürede çalışma hayatımızda ortaya çıkan önemli gelişmeler ile Kanunun 10 yıllık uygulama performansının değerlendirileceği bu seminerde olmaktan duyduğum memnuniyeti öncelikle belirtmek istiyorum. İş hukukçularınca tartışılacak seminer konuları, Bakanlığımızın bugünlerde sosyal taraflarla birlikte yoğun çalışma gündemini oluşturması açısından 12 da önem taşımaktadır. Nitekim 26-27 Eylül 2013 tarihlerinde toplanan, “10’ncu Çalışma Meclisi”nin konuları bu seminerin de tartışma konularını oluşturmuştur. Bu bakımdan Bakanlık olarak bugünkü toplantıyı çok önemli buluyoruz. Sayın Başkanım, değerli konuklar; sosyal bir probleme tepki olarak doğan iş hukuku, zayıf konumdaki çalışanın korunması temeline dayanmaktadır. Bu nedenle piyasanın mantığını ve ilkelerini inkâr etmemekle birlikte, onun bir aracı olmamıştır. Ancak, iş hukukunun temsil ettiği sosyal değerleri, rekabet ve üretkenlik gibi serbest piyasanın ekonomik talepleriyle uyumlaştırma zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, işçi ve işverenlerin çıkarları arasında denge kurmada başarı sağlamış olan iş hukukunun, çalışanları korumaya odaklı, geleneksel işlevinin yanında, piyasaya ve rekabete yönelik bir değer kazandırmak, işlevinin de olması gerektiği savunulmuştur. Ancak, piyasa koşulları ile iş hukukunun sosyal hedefleri arasında istihdam yaratma, genel hedefi; geleneksel modelin katılığının azalarak esnekleşmesi sonucunu doğurmuştur. İstihdam ve yeni iş yaratma unsuru, iş hukukunun hedeflerini ve koruma araçlarını yeniden düzenleme zorunda bırakmıştır. Bu yeni anlayışa göre iş sözleşmeleri, sadece belirsiz süreli olarak, belli bir işletmede aynı işverene bağlı olarak çalışmak değil; değişik iş sözleşmeleri ve değişik istihdam biçimlerine uygun olan çalışma biçimi olarak tanımlanmıştır. Ancak bu anlayışı iş hukukunun çıkış noktası olan, kötü bir işin hiç olmamasından daha iyi olduğu “vahşi kapitalizm” dönemine getirmememiz gerektiğini düşünüyorum. İş hukuku, bütün işçileri koruduğunda bir anlam taşımaktadır. Bu nedenle, işgücü piyasasına duyarlı olmaya zorlanan iş hukuku, piyasanın gerçek durumuna da duyarlı olmak zorundadır. Yani, işçinin korunmasıyla, istihdamın korunması arasında bir denge kurmalıdır. Bu değişimi hızlandıran diğer bir olgu, üretimin bir dizi aşamasının başka işletmelere ya da bağımsız müteahhitlere aktarılmasıyla ilgili genel trenddir. Alt işverenle birlikte, yönetimin bazı ödev ve riskleri devredilmekte, sonuçta işletmenin sahibinin kişiliği ve işverenin yükümlülüğü yok olmaktadır. Bütün bu faktörler endüstri ilişkilerinde köklü bir dönüşümü gerekli Ali Kemal SAYIN kılmaktadır. Çünkü iş hukukunun, yeni istihdam T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik biçimleri ve işgücü piyasasının günümüzdeki Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı 13 gerçek durumunu görmezden gelemeyeceği de genel kabul görmüştür. Çözüm, endüstri ilişki sisteminin bütün aktörlerini tanımlayarak, bizzat iş hukukunun temelini oluşturan; değer, temel ilke ve temel hakları korumak suretiyle bu amaca ulaşmanın bir yolunu bulmak olmalıdır. İşgücü piyasasının iyileşmesi, iş hukukundan çok iktisatla ya da mali politikalar alanıyla ilgili olduğundan, hukukun buradaki rolü sınırlı olacaktır. Bu nedenle, ekonominin iş yaratma yeteneğinin, işgücü piyasasının aksine genel piyasada olduğu da görmezden gelinmemelidir. Sayın Başkanım, değerli katılımcılar; iş hukuku reformlarının kendi başlarına istihdam yaratmalarını beklememekle birlikte, istihdamın yaratılmasının ve sürdürülmesinin önünde bir engelde oluşturmamalıdır. O nedenle iş hukukunun, hem çalışmayı, hem de işçiyi koruma şeklinde özgün işlerini terk etmeden, piyasaya ve işletmeye daha duyarlı olması gerekmektedir. Dolayısıyla, bir yandan çalışma koşullarını, diğer yandan da firmaların rekabet gücünü koruyan düzenleme çerçevesi sunmak zorundadır. İş hukukunun, istihdam politikalarının bir aracı haline getirilmesi, onun hem işçileri işveren karşısında koruyan işçi yasası, hem de işletmenin taleplerini oluşturan işletme yasası olmasının getirdiği çelişkili durumun daha da artması anlamına gelecektir. İş hukukunun, bu şekilde araçsallaştırılmaması ve işgücü piyasasının ayarlanmasının bir değişkeni haline getirilmemesi gerekmektedir. İş hukuku, işçiyi korumak şeklindeki geleneksel rol ile yetinmeyip, istihdam ve iş yaratmayla ilgilenmeli, sadece iş sahibi işçileri değil, iş arayanları da kapsamaya yönlendirilmelidir. İş hukukunun kuralları ve müeyyideleri, korumanın mantığı kadar piyasanın mantığını da içermelidir. Değerli katılımcılar, ülkemizde 1971 yılında yürürlüğe giren ve yaklaşık 32 yıl süreyle uygulanan 1475 sayılı İş Kanunu, zaman zaman değişikliklere rağmen genişlemeyi çağdaş bir şekilde yansıtamadığı gibi, içerdiği bazı hükümler bakımından da uygulamada önemini yitirmiştir. Çalışma hayatını yakından etkileyen; ekonomik, sosyal ve siyasal koşullar Türkiye Cumhuriyeti’nin iş hukuku alanında 70 yıla yaklaşan birikimi, uygulamada karşılaşılan sorunlar, Avrupa Birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü normlarına uyma zorunluluğu, yeni bir iş yasası hazırlanmasını zorunlu kılmıştır. AB normlarına büyük ölçüde uyum sağlayan ve 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu birçok yenilikler getirmiştir. Çalışma hayatı ve problemlerine çözüm getirmesi amacıyla çıkarılan 4857 14 sayılı İş Kanunu, 10 yıllık aradan sonra ekonomik ve sosyal alanda olduğu gibi, çalışma hayatında da ortaya çıkan değişimler, işgücü piyasamızın geçirdiği dönüşüm ve çalışan işçilerde ortaya çıkan yeni dinamikler nedeniyle bazı konularda yenilenme ihtiyacını gündeme getirmektedir. Bu çerçevede “10’ncu Çalışma Meclisi”nin gündemine de getirdiğimiz, üç konu başlığını 4857 sayılı İş Kanunu’nun çözüme kavuşturamadığını görüyoruz. Burada işçiler ve işverenler arasındaki, Sayın Başkanın söylediği mutabakatın olmaması nedeniyle bu sorunlar sürekli ertelenerek gelmiş, konunun sinir uçlarını oluşturmuş ve bir yerde iltihaplı alanlar olarak karşımıza çıkmıştır. Bu üç konu başlığından birincisini, alt işverenler olarak değerlendiriyoruz. Tanım ve kapsamlardaki belirsizlikler nedeniyle muvaaza üreten alt işverenlik ilişkisinin işçilerin haklarını elde edebilecekleri şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Kayıtdışı istihdam ile mücadeleye çok büyük katkılar yapacak olan, ancak İş Kanunu’nda düzenlenmeyen, mesleki anlamda geçici iş ilişkisiyle çalışma ve uzaktan çalışmanın AB direktifine uygun olarak yasalaşması gerekmektedir. Son olarak, işçilerin erişmelerinin son derece yetersiz olduğu, kıdem tazminatının tüm işçilerin erişebileceği bir düzenlemeye kavuşturulmasının gerekli olduğunu düşünmekteyiz. Bu düşüncelerle, İş Kanunu’nun tartışma ve sorun alanlarını oluşturan bu düzenlemelerin bilimsel katkılarla birlikte, uzlaşı kültürü içerisinde en kısa zamanda sonuçlanması umuduyla, seminerin başarılı geçmesini diler; tüm katılımcılara saygılar sunarım. BÜLENT PİRLER- Sayın Müsteşar Yardımcımıza da teşekkürlerimi sunarım. Şimdi söz bilimin diyeceğiz. İzninizle birinci oturumumuza geçmek istiyoruz. Oturum Başkanlığını Konfederasyonumuz Yönetim Kurulu Başkan Vekili Sayın Hakkı Matraş Beyefendi yapacaklar. Konuşmacılarımız ise, Profesör Doktor Fevzi Şahlanan, Profesör Doktor Polat Soyer ve Profesör Doktor Gülsevil Alpagut; ben kendilerini kürsüye rica ediyorum efendim, buyurun. 15 16 I. Oturum Katılımcıları birarada... Oturum Başkanı I. OTURUM : Hakkı MATRAŞ Konuşmacılar : Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Prof. Dr. Polat SOYER : Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT OTURUM BAŞKANI: HAKKI MATRAŞ (TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili)- Seminerimize iştirak eden Türkiyemizin çok değerli insanlarına, bütün misafirlerimize öncelikle hoş geldiniz demek istiyorum. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu tarafından düzenlenen 10’ncu yılında İş Kanunu Seminerinin Birinci Oturumu’nu açıyorum. Oturumumuzun konularını; iş güvencesi hükümleri ve uygulama sorunları, alt işveren düzenlemeleri ile iş sözleşmesi türlerinin uygulanması ve mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisi oluşturmaktadır. Oturumumuzun ilk konusu olan iş güvencesi alanında, İş Kanunu ile çok ciddi değişiklikler yapılmıştır. İş güvencesi için çok farklı tanımlar yapılabilecekken, en yalın haliyle işçinin kurallara uygun çalıştığı sürece, işini yitirmemesi ve işverenin keyfi biçimde iş sözleşmesini sona erdirmesi karşısında, esas olarak yargı tarafından korunması olarak özetlenebilir. İş güvencesi hükümlerinin Türk çalışma yaşamında yer almasıyla birlikte neredeyse her fesih işleminin yargıya taşınması gündeme gelmiş, diğer taraftan da özellikle kayıtlı sektörde çalışan işverenler açısından insan kaynakları sisteminin güçlendirilmesi ve geliştirilmesi gereği ortaya çıkmıştır. İş güvencesi hükümlerinin 10 yıllık uygulama döneminde gösterdiği performansı ve çalışma biçimlerine olan yansımalarını Profesör Doktor Sayın Fevzi Şahlanan bize aktaracaklar. Oturumumuzun ikinci konusunu, alt işveren düzenlemeleri oluşturmaktadır. Alt işverenlik müessesesi Türk iş hukukunda 1936 yılından bu yana uygulanmaktadır. Bu konuda hiç şüphe yok ki en kapsamlı değişiklik, 4857 sayılı İş Kanunumuzla yapılmıştır. Ancak İş Hakkı MATRAŞ Kanununun getirdiği değişiklikler yeterli TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili 17 görülmemiş ve geride kalan 10 yılda alt işveren konusunda farklı düzenlemeler yapılmıştır. Bunlardan en önemlisi alt işverenle ilgili maddelerde 2006 yılında yapılan değişiklikle kamu kuruluşlarının bu düzenlemelerden muaf tutulmaya çalışılması olmuştur. Takiben, özel sektör kuruluşları için uygulama şartları, 2008 yılında yapılan değişiklik ve çıkarılan Yönetmelikle daha da ağırlaştırılmış, alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulması adeta imkansız hale getirilmiştir. Alt işveren kullanımı, günümüzde sadece özel sektör açısından değil, kamu açısından da vazgeçilmezdir. Kamu kurumlarında istihdam edilen ve taşeron işçisi olarak nitelendirilen işçi sayısının yaklaşık bir milyona ulaşması sorunun büyüklüğünü ortaya koymaktadır. Günümüzde artan rekabet, işletmeleri en verimli üretim şekillerine yönlendirmektedir. Dış hizmet kullanımı (Outsourcing) ile işletmeler temel faaliyet konuları dışındaki işleri uzman kurumlara aktarmakta ve bu şekilde etkin maliyet ve zaman tasarrufu sağlamaktadır. İşletme, tüm enerjisini uzmanlık konuları üzerine yönelterek iş verimliliğini üst seviyelere çıkarabilmektedir. Çözüm, alt işveren uygulamasının kamu ve özel sektör işletmeleri için vazgeçilmez olduğunun kabulünde ve her iki kesim için de geçerli ortak kurallarla düzenlenmesinde yatmaktadır. Alt işverenlik düzenlemeleri konusunda Profesör Doktor Sayın Polat Soyer görüşlerini bizlerle paylaşacaktır. Değerli konuklar, birinci oturumun son konusu ise; iş sözleşmesi türlerinin uygulaması ve mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisidir. İş Kanunumuz iş sözleşmesi türleri açısından çalışma hayatımıza bir zenginlik kazandırmıştır. Çağrı üzerine çalışma, belirli süreli iş sözleşmelerinin yeniden düzenlenmesi, kısmi süreli çalışmalar bunlar arasında yer almaktadır. Bunların çalışma mevzuatına girmesi ile iş yaşamında etkin biçimde uygulanması aynı ölçüde ne yazık ki gerçekleşememiştir. Özellikle belirli süreli iş sözleşmelerine yönelik AB mevzuatında dahi olmayan kimi sınırlamaların mevzuatımızda yer alması bu sözleşmelerin çalışma yaşamına etkisini azaltmıştır. Alt işveren kullanımının bu derece yaygınlaşmasının temel nedenleri arasında, iş mevzuatımızda belirli süreli iş sözleşmelerine getirilmiş olan sınırlamalar, esnek çalışma modellerinin ihtiyaçlara paralel biçimde düzenlenmemiş olması ve özel istihdam büroları aracılığı ile geçici iş ilişkisi kurulmasına izin verilmemiş olması önemli yer tutmaktadır. 18 Ekonomik yaşamın ihtiyaçları ve rekabet koşullarının gereklerinin farklı çalışma yöntemleri ile karşılanamaması, bu alandaki neredeyse tek düzenleme olan alt işveren kullanımına yönelik talebin artışını beraberinde getirmiştir. Belirli süreli iş sözleşmeleri ve özel istihdam büroları aracılığı ile kurulacak geçici iş ilişkileri başta olmak üzere sosyal güvenlik sistemi ile entegre edilmiş esnek çalışma modellerinin ülkemizde ekonomik yaşamın ihtiyaçları ile uyumlu şekilde düzenlenmesi son derece önemlidir. Oturumun bu önemli konusu, Profesör Doktor Sayın Gülsevil Alpagut tarafından anlatılacaktır. Şimdi çok değerli hocamız, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Profesör Doktor Fevzi Şahlanan iş güvencesi alanındaki görüşlerini bizlerle paylaşacak; Buyurun Hocam. İş Güvencesi Hükümleri ve Uygulama Sorunları PROF. DR. FEVZİ ŞAHLANAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın Başkan, işçi ve işveren kuruluşlarının değerli liderleri, çok değerli konuklar; seminerin başlığına baktığımda İş Kanunun 10’ncu yılı. Teknik hukuk olarak falan maddenin falan maddeyle ilişkisi vesaire gibi değerlendirme yapmak istemiyorum. Kanunun 10’ncu Yılı denildiğine göre, kanunun çıkış süreçlerinden en önemlisini oluşturan iş güvencesi ki, öncelikle 4773 olarak çıkartıldı ve sonra 4857’de yer aldı. Dolayısıyla tebliğimde, teknik hukuk maddelerini anlatmak ve açıklamaktan ziyade, sistemin genel değerlendirmesi, bugün gelinen nokta, yargının bu düzenleme karşısındaki durumu ve tutumunu değerlendirmeye çalışacağım. Bu bir hukuk toplantısından ziyade, genel değerlendirme toplantısı olduğu için, hukukçu kimliğime rağmen, özellikle tebliğin bu yönüne önem vermek istiyorum. Tabii bu arada kanundaki bazı Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN boşlukların yargı tarafından nasıl doldurulduğuna İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. dair hususlara da teknik hukuk bazında gireceğim. Öğretim Üyesi 19 Dolayısıyla, değerli dinleyenler benden; geçerli neden nedir, feshin usulü nasıldır, geçerli nedenin denetimi nasıl yapılır vesaire gibi hukuki süreci anlatmamı beklemesinler. Bu genel ifadeden sonra, önce kanunun kısaca hepinizce de malum olan öyküsüne gelmek istiyorum. Sayın Mehmet Moğultay’ın Çalışma Bakanlığı yaptığı dönemde, 158 sayılı ILO Sözleşmesinin onaylanmasıyla, uzun yıllar Türkiye’de iş hukukçularının da tartıştığı “İş Güvencesi” sisteminin Türkiye için ulusal bir zorunluluk haline geldiğini görüyoruz. ILO’da da bunun iç hukukta düzenlenmemiş olmasının sıkıntılarını yaşıyorduk. Buna dayanılarak 4773 Sayılı “İş Güvencesi”ne ilişkin kanun çıkartıldı ve 1475 sayılı Kanunun 13’üncü maddesine, 13/A, 13/B, 13/C gibi maddeler eklenerek bir iş güvencesi sistemi yürürlüğe sokulmak istendi. Kanunun çıkışı ile yürürlük tarihi arasında belirli bir süre vardı. O süre doldu, Hükümet yürürlüğe girmesi erken düşüncesiyle “Yürürlüğü Erteleme Kanunu” çıkardı; Cumhurbaşkanı Sayın Ahmet Necdet Sezer bu kanunu veto etti. Vetodan sonra, hükümet bu sefer veto kanununu yeniden parlamentoya götürerek 4773’ü yürürlüğe sokmak yerine iş güvencesinin içinde bulunduğu, yeni bir “İş Kanunu” çıkarma konusunda sosyal taraflarla da mutabakat sağladı ve 4773 sayılı Kanunun 3 ay gibi kısa bir uygulama süresinden sonra, 4857 sayılı İş Kanunu çıkartılarak yürürlüğe konuldu. Bu genel girişi yaparken özellikle şunu söylemek istiyorum: Benim tebliğimin dışında, 4857 sayılı bugünkü İş Kanunu’nun getirdiği birçok yenilikler, düzenlemeler var. Ama kanunun çıkış dinamiği iş güvencesine dayanmaktadır. Zaten, çok kaba hatlarıyla söylersek, kanunda üç tane ana konu vardı. Genelde işçi kesimi; iş güvencesine ağırlık vererek, işveren kesimi; esnekliğe ağırlık vererek ve bir de kıdem tazminatı konusu vardı. Bunlar kanunda yer aldı, kıdem tazminatı ortada kaldı ve garip bir hukuki düzenlemeyle 1475 yürürlükten kaldırıldı. Ancak tek maddesi, 14’ncü madde yürürlükte tutuldu. Hukuki açıdan, kanun yapma tekniği açısından çokta hoş olmayan bir görünümle 14’ncü madde yürürlükte bırakıldı. Böylece 10 yıldır kıdem tazminatı 1475’in 14’üncü maddesine göre; diğer konular ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun düzenlemesine göre yürütülmektedir. Bu genel panaromadan sonra, iş hukuku ve iş güvencesiyle ilgili meselenin değerlendirmesine gelince; bir kere kanunun kapsama ilişkin düzenlemesi ve bunun yarattığı sorunlar uygulamada karşımıza çıkmaktadır. Kapsamla ilgili İş Kanunu veya kıyas yoluyla uygulanacak olan Basın İş Kanununa göre çalışanlar dışındakiler İş Kanunu’nun ve iş güvencesinin kapsamı dışında bırakılmıştır. Deniz İş Kanunu 20 kapsamındakiler, Borçlar Kanunu’na göre çalışanlar bunun kapsamında değil. Oysa 158 sayılı Sözleşme, sadece belli bir iş grubuna değil, genel iş güvencesine yönelik bir düzenlemeydi. Bu yönüyle 158’e aykırı olduğunu rahatlıkla söyleyebilirim. Ben parlamentonun o günkü tutanaklarını araştırdığımda, 4773 Sayılı Kanunun çıkartılması sırasında Deniz İş Kanunu’na göre çalışanların da bu kapsam içine alınmasına ilişkin bir önerge verildiğini, ama bu önergenin usule ilişkin birtakım eksiklikleri nedeniyle reddedildiğini görüyoruz. Sonuç itibariyle, sadece İş Kanunu’nun kapsamında olanların güvence kapsamında olması yanlış, ILO’nun 158 Sayılı Sözleşmesine de aykırı bir düzenlemedir. Bunun dışında, kanunun kendi içeriğindeki kapsam sınırlamalarına gelince, nedir bu sınırlamalar? 30 işçi koşulu, altı aylık kıdem koşulu, kanundaki tanımıyla işveren vekili konumunda olanlar kapsamın dışında tutulmuşlardır. 30 işçi koşulu konusunda, öncelikle 30 rakamının absürtlüğünden, -bu deyimimi mazur görün-, bunun çok ince pazarlıklarla adeta belirlendiğini anlıyorum. Yani, bu rakam 10 olur, 25 olur, 50 olur, 30 nereden çıktı? Sıkı pazarlığın sonucu bu 30 rakamında mutabakata varılmıştır. 30 işçi koşuluna ilişkin bir noktaya dikkatinizi çekmek istiyorum. 4773 sayılı Kanun 10 işçi kapsamıyla yürürlüğe girdi. 4857’de bu rakam 30’a çıkartıldı. 4773’ün 10 işçi meselesiyle ilgili gerekçesine baktığımızda aynen şu var: “Diğer ülkelerde olduğu üzere, ülke ihtiyaçlarına ve kurumun özelliklerine göre sınırlı olarak istisnalara da yer verilmiştir” diyor ve 10 işçi buna dayandırılarak çıkartılıyor. Aradan bir yıl geçmeden 4857 sayılı Kanun çıkartılıyor ve bu gerekçe yok sayılarak 30 işçi rakamı oluşturuluyor. Anayasa Mahkemesi’ne bu konu götürüldü. Anayasa Mahkemesi biliyorsunuz, İş Kanunu’nun bu maddelerini, 30 işçi konusu dahil, hiçde paylaşmadığım gerekçelerle reddetti, sadece tahkim, hakem şartına ait maddeyi iptal etti. Dolayısıyla, iş güvencesinin kapsamına ilişkin 30 işçi sınırı böylelikle yürürlükte kaldı. Altı aylık kıdem konusuna gelince, bu konuda kanun bekleme süresi olarak “kıdem” sözcüğünü geçiriyor. Maalesef, Yargıtay bazı kararlarında, özellikle 22’nci Hukuk Dairesi bu altı aylık süresinin “kesintisiz tek bir süre” olması görüşünde, daha önce aynı işyerine girmiş, çıkmış vesaire. Bunları dikkate almayan kararlar veriyor 22’nci Hukuk Dairesi. 9’ncu Hukuk Dairesinde kararlar farklı, bu sürenin “kesintisiz tek bir süre” olması şart değildir. Giriş-çıkışlar olsa da süreler birleştirilerek altı ayın dolması yeterlidir, deniliyor. 21 Dolayısıyla, altı aylık kıdem meselesi de başka ülkelere bakıldığında çok da uyumlu değil. Gerek 158’de, gerekse 166 sayılı tavsiye kararlarına baktığımız zaman bu konuda farklı görüşler olduğunu düşünüyoruz. Bu olay diğer ülkelerde; Almanya, İtalya, Avustralya’da 6 ay, Danimarka, İngiltere, İrlanda’da 1 yıl, Fransa’da 2 yıldır. Bunun tek bir süre olması şart değil, ben burada bunu vurgulamak istiyorum. Altı ay ile ilgili bir Yargıtay Kararını da eleştirmek istiyorum. Yargıtay, altı aya iki gün kala, üç gün kala, işveren işçinin iş akdini feshetmiş, işçi iş güvencesine ilişkin dava açmış, Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi, “burada hakkın kötüye kullanılması vardır, dolayısıyla bu işçi iş güvencesinden yararlanır” diyor. Yargıtay’ın bu kanuna dayanarak da, Borçlar Kanunu’nun 154’üncü maddesindeki (Türk Borçlar Kanunu madde.175/I) “şartın tahakkuk etmesine birisi engel olursa, o şart tahakkuk etmiş sayılır” diyen bir madde. Oysa burada şart yok, vade var. Şart, bir hukuki sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmasıdır. Oysa burada gerçekleşeceği tarih bellidir, altı aylık bir süre vardır. Dolayısıyla, Yargıtay’ın BK.154’e (TBK m.175/I) gitmesi isabetli bir düşünce değil. Burada verilmesi gereken doğru kararın; işverenin kötü niyetli olduğundan hareketle kötü niyet tazminatına hükmetmek, iş güvencesinin dışında olduğunu kabul etmek olduğunu düşünüyorum. Üçüncü kapsam dışı bırakılanlar, işveren vekilleridir. Bunlar işveren vekili ve yardımcılarıdır. İşletmenin bütünlüğünü sağlayan işveren vekilleri ve işyerinin bütünlüğünü sevk ve idare eden ve işçi alıp çıkarmaya yetkili olan kişiler söyleniyor. Bu düzenlemenin 158 sayılı ILO sözleşmesi karşısında bir tutarsızlığı söz konusu değil. Ancak bu konuda Yargıtay’ın yaptığı yanlış bir uygulama var, bunu “Yargıtay Kararlarını Değerlendirme Seminerleri”nde de söylemiştim, işveren vekili ve yardımcıları sözünü Yargıtay, “yardımcıların işletmenin bütünlüğünü temsil yetkisi olmuşsa ancak bu durumda iş güvencesinin kapsamı dışındadır, değilse iş güvencesinin kapsamındadır” diyor. Oysa kuruluşlarda, Genel Müdür Yardımcıları belli bir bölümle ilgili sorumludur. İşletmenin tümünü, bütününü sevk ve idare eden yetkililer değildirler. Örneğin finanstan sorumlu genel müdür yardımcısı, insan kaynaklarından sorumlu genel müdür yardımcısı vesaire gibi. Dolayısıyla, Yargıtay’ın bunlar için işletmenin bütününü temsil yetkisi araması isabetli değildir. Kaldı ki bunlar, çok yüksek ücretle çalıştırılan ve işverenin bunların performansına göre üzerinde tasarruf yetkisi olabilen kişiler olması gerekir. İş güvencesinin kapsamını bu kişiler açısından Yargıtay’ın söylediği gibi yorumlamamak gerektiği kanaatindeyim. Bir başka koşul; belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanların da iş güvencesi kapsamı dışında olmasıdır. Burada da ILO’ya aykırılık yoktur. 158 sayılı Sözleşme de bunu öngörmektedir, ancak; belirli süreli sözleşme yapma hakkının kötüye 22 kullanılarak işçinin iş güvencesi dışına çıkarılması önlenmelidir görüşü 158 Sayılı sözleşmede ve tavsiye kararında yer almaktadır. Nitekim Kanun, buna uygun olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı 11’nci madde de bazı koşullara bağlamıştır. Bu açıdan düzenleme isabetlidir. Gelelim sistemin en çok eleştireceğim yönü olan, işe iade davalarına ilişkin uygulamalara. Bir kere bu sistem, usul hukukunun temel kurallarına aykırıdır. Şarta bağlı hüküm verilemez. Mahkeme bir konuda karar vermişse, yanlış veya doğru, uyuşmazlık sona ermelidir. Bizim iş güvencesi sistemimizde, bu kanuna göre mahkeme şarta bağlı karar vermek zorundadır. Neden? İşveren başlatırsa şöyle olacak, başlatmazsa böyle olacak ve bu tarafları birtakım stratejik, deyimi mi mazur görün lütfen, “ayak oyunlarına” başvurmaya itmekte ve başka davalara da sebep olmaktadır. Başlattı mı, başlatmadı mı davaları. Bu davalar olduktan sonra, hükmün tespit niteliğinde olduğu için infazı safhasındaki davalar. Tespit niteliğinde hüküm verildiğine göre, sekiz aylık ücreti denildiğine göre, sekiz aylık ücret tespiti ilamlı icraya konu yapılamamaktadır, ilamsız icra yoluyla takip edilmektedir. Bu takdirde ne olmaktadır? İşveren itiraz etmektedir. Bu itiraza karşı açılan itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatı olup olmayacağı konusunda kararlarda istikrarlı değildir. Bir işe iade davası arkasından iki davaya daha sebep olmaktadır. Yargıtay’da görülen işlerin yüzde 35’i iş dairelerinde, iş mahkemelerinden gelen davaların sosyal güvenlik bir tarafa, yüzde 35’i işe iade davalarıdır. Yargı bunalmış vaziyettedir, böyle bir sistemle işin içinden çıkılmaz hale gelmektedir. Kaldı ki işçiyi feshe karşı koruma adına gerçekten eski işine döndürmeye ilişkin mevcut sistemin bir ütopyadan başka bir şey olmadığı, gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, işin aslının bir para alıp verme meselesine dönüştüğü on yıllık uygulamada açıkça görülmüştür. Dolayısıyla, sistem genel eleştirim dışında, işlemez durumdadır, felç durumdadır. Nitekim yeni çıkan 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda, sendikal nedenle fesihteki iş güvencesi düzenlenirken 25’nci madde de, “işveren başlatsa da, başlatmasa da şu tazminatı ödeyecektir” hükmü vardır. Bu mevcut iş güvencesi sisteminin iflasının kabul edilmesidir. Burada sendikal nedenlerle fesihteki iş güvencesinde, “başlatsa da başlatmasa öder” der. Bir taraftan da başlangıcında iş güvencesinin kapsamında olanları sendikal güvenceden yararlandırır, oradaki gariplikte ayrı bir şey; sendika özgürlüğü sadece iş güvencesinin kapsamında olanlarla sınırlıymış gibi bir garip düzenleme söz konusudur. Sistemin işlemeyişini vurgulamak için bu örneği verdim. Bu sistemde iş akdinin feshine bağlı işçi hakları; kıdem, ihbar, fazla mesai ve işe iade davasının tek bir davayla açılması mümkün değildir. Kanun yürürlüğe girdiğinden 40 gün sonra, Bolu’da düzenlenen Türk-İş’in organize ettiği ve Yargıtay 9’uncu Daire üyelerinin davet edildiği bir toplantının konuşmacısıydım. Orada ben 23 acaba bir çözüm olabilir mi diye şunu söylemiştim: “Terditli Dava” olabilir mi? İşe iadeyi alıp, iadede de eğer geçerli sebep yoksa “o zaman kıdem ihbar tazminatına hükmedin” dedim. Yargıtay’ın yükünü de hafifletmek için. Yargıtay farklı yargılama usullerine tabidir, biri basit usul, biri hızlı usul dedi ve bunu kabul etmedi. Bugün anlıyorum ki, “Terditli Dava”yı Yargıtay kabul etse de bu kanun karşısında mümkün değil. Neden? Çünkü mahalli mahkeme, meseleyi kesin olarak çözmüyor. Yargı yolu var, yargıda mahkeme “işe iade, feshin geçersizliği” dese Yargıtay’da tam tersi karar çıkabilir veya tam tersine mahalli mahkeme davayı reddetse, Yargıtay’da bozulabilir. Bir de burada diğer işçilik hakları, feshin geçerli olup olmadığına bağlı olarak tek bir davayla yürütülmesi bugün mümkün değildir. Ama biraz sonra, Hoca sen bu konuda “ne öneriyorsun” sorusuna cevap vereceğim. Önereceğim modele geçildiğinde tek bir davayla işçilik haklarının talep edilmesi de mümkün hale gelecektir. Yargıtay’ın çözdüğü uygulamaya yönelik bazı sorunlar var, bir-iki tanesine değineceğim. Bunların bir tanesi işyerinin kapanması olayı; kanunda bu konuda bir düzenleme yok. İşyeri kapanmış, gerçekten samimi bir kapanma var, kapatıp da başka yerde açma gibi bir durum yok. Kapanmışsa burada davanın akıbeti ne olacak konusu veya işe başlatmama tazminatı ödenecek mi, ödenmeyecek mi? Bu konuda Yargıtay’da da görüş ayrılığı var. Bazı üyeler muhalif kalıyor, kapatmalarda ise “işveren, iş güvencesi tazminatı ödemek zorunda değildir” diye görüşler var. Gerekçesi de şu: İşe başlatmamanın yaptırımıdır tazminat, oysa başlatma değil, başlatamama söz konusudur ve dolayısıyla ödenmemesi gerekir diyenler var. Karşı görüş olarak da, çoğunluğun görüşüyle kapatsa da kapatmazsa da feshin geçersizliği kararı varsa, “bu ödenecektir” şeklinde kararlar çıkıyor. İşçinin dava sırasında ölmüş olması yine kanunda düzenlenen bir husus değil. Ölmüşse bu konuda da görüş ayrılıkları var, ama kişisel görüşüm; mirasçıların bunu talep edemeyeceği şeklindedir. Neden derseniz? Beğenilir beğenilmez, bu teknik hukuk olarak, işverene işe başlatıp başlatmama konusunda hem dört aylık ücret için, hem de bu 4 ila 8 aylık tazminat için işverene başvurma şartı var. Mirasçının başvurması gibi bir şey mümkün değil. Dolayısıyla işçi ölmüşse, Yargıtay’ın görüşü de bu, karar doğrudur, işe iadenin parasal sonuçlarını mirasçılar talep edemezler. O zaman bütün bu eleştirilerden sonra geçersiz fesih durumunda uygulanacak yaptırım ne olmalıdır? 158 Sayılı Sözleşme, birçoklarının zannettiği gibi şartlanmış bir şekilde mutlaka bir işe iade, bir yasal düzenleme zorunluluğu getirmiyor makul, uygun bir tazminatın da düzenlenebileceğini öngörüyor. Dolayısıyla, sistemi mutlaka işe iade şeklinde düzenleyen husus, uygulamada göstermiştir ki, 10 yıl içerisinde yabancı ülkelerde de böyle, mahkeme kararıyla işe başlatılan işçinin oranı yok denecek kadar azdır. İşe iade davası açan bir işçi, başka yerde bir iş bulmuşta olabilir. 24 Dolayısıyla, mutlaka işe iade ve işe başlatmaya kurgulanmış bir yasal sistem yanlıştır. Burada seçim hakkı tanıyan bir sistem öngörülmelidir. Örneğin; Fransız hukukunda gerçekten işe iade ile ilgili bir dava açıldığında, yargıç iki tarafında görüşünü sormakta, işçiye işyerine dönmek isteyip istemediğini ve işverene de başlatıp başlatmayacağını sormaktadır. Büyük bir ihtimalle işçi, “başlamak istemiyorum” derse tazminata hükmetmektedir. Dolayısıyla, deminden beri söylediğim, başlattı mı, başlatmadı mı vesaire konuları gündemden kalkmaktadır. Mutlaka, mutlak bir işe iade davası şeklinde meselenin anlaşılmaması gerektiği düşüncesindeyim. Sonuç itibariyle; feshe karşı korunma kanununun bir tazminat kanunu olmadığı, iş ilişkisinin kurulması kanunu olduğu yönündeki klasik söylem uygulamada bir gerçeklik kazanamamakta ve dava sonuçlarına ilişkin istatistiklerde bunun aksini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, sistemi mutlaka işe iade şeklinde kurgulamamak daha doğrudur. Bu yargının yükü açısından da, işçinin menfaatleri açısından da daha doğrudur. Nitekim, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda demin bahsettiğim hususta, yukarıdaki fıkralara göre bir işe iade davası açılmazsa, doğrudan sendikal tazminat davası açılabilir hükmü vardır. Bu benim düşündüğüm ve önerdiğim modelin sendikalar hukuku açısından bir ipucudur, isabetli bir düzenlemedir. Oradaki isabetsizlikler başka yönlerden, demin de belirttiğim özgürlükler açısından, sendikal özgürlükler açısından çok eleştirilecek yönleri var. Ama sistem, mutlaka işe iadeye dayalı bir sistem olmaktan çıkartılmalıdır, yargı bu yükten kurtarılmalıdır. Yeri gelmişken iş güvencesine ilişkin yasal düzenlemedeki teknik hukuk açısından mevcut bir soruna da değinmek istiyorum. Şöyle ki; davayı kazanan işçi işverene başvuracak, işveren başlatırsa şöyle, başlatmazsa böyle, başlatırsa iş ilişkisi hiç sona ermemiş gibi bir durum ortaya çıkacak, başlatmazsa fesih geçersiz hale gelecek ve 4 ila 8 aylık ücreti işveren ödemek zorunda olacak. Kanun bunu düzenlemiş, düzenlenmeyen konu şu: işçi, işverene işe başlamak için başvuruyor, işveren davet ediyor, işçi gelmiyor. Kanunda bu konuda bir düzenleme yok, işçi başvurmuş, işveren “gel” demiş, işçi gelmiyor, somut olay aynen bu şekilde yaşanıyor. Peki, ne olacak? Kanunda düzenlenmediği için bir görüşe göre, işçi gelmediğine göre, işçi işe başlamamıştır, sözleşmeyi kendisi fesih etmiştir, işe başlamadığına göre, bu görüş son derece işçi aleyhine sonuçlar doğurmaktadır, kıdem tazminatı da yanmaktadır. Akademik olarak bu görüşü savunan meslektaşlarımızda olmuştur, Yargıtay’da başlangıçta bu yönde karar vermiş, daha sonra içtihadını değiştirmiştir. Şu söylediğim örnekteki durumda, ilk feshe göre işçinin haklarına hükmetmekte ve kıdem ihbar tazminatının ödeneceği, fakat iş güvencesine ilişkin haklardan mahrum kalacağı sonucuna varmaktadır. Sözlerimi bitirirken son olarak birkaç noktaya daha değinmek istiyorum. 25 Bu sistemde, önemli konulardan birisi de; yargı kararının tespit şeklinde olmasıdır, icrai nitelikte değildir. Tespit niteliğinde olduğundan, ilamlı icraya konulamamaktadır. İlamlı icraya konulamadığından, işveren icraya konulan paraya itiraz ettiğinde, itirazın iptali davası şeklinde sürecektir. Burada miktar belli olmadığı, başka bir ifadeyle alacağın likit olmadığı gerekçesiyle, Yargıtay inkâr tazminatına da hükmetmemekte, bazen de aksi yönde kararlara rastlanılmaktadır. Sonuç, bir; kapsam açısından 30 işçi ILO normlarına aykırıdır. İş güvencesinin kapsamını sadece İş Kanunu’na tabii olanlarla sınırlamak ILO normlarından 158’e aykırıdır. İki; öngörülen model ülke koşulları dikkate alındığında ciddi sorunlara sebep olmaktadır. Mutlak bir işe iade güvencesi sisteminden vazgeçilmeli, işçinin de iradesi sorulmalı, işçinin niyeti başlamak değilse ve “parasını istiyorum” dediğinde, paraya hükmedilmeli ve tek dava ile bu konu bitirilmelidir. Şarta bağlı hüküm verilme, yargıyı ciddi şekilde zorlanmaktadır. Şarta bağlı hüküm verme sisteminden vazgeçilmelidir. Sayın Müsteşar Yardımcısı biraz evvel son Çalışma Meclisi’nin gündeminde yer alan üç konudan bahsetti; alt işveren, esnek çalışma ve uzaktan çalışma ile kıdem tazminatı. Çalışma Meclisi’nin gündeminde yer almadı, ben şimdi cepheyi genişletmek gibi bir riske girmemek için oraya girmiyorum. Konunun kıdem tazminatıyla da yakın bağlantısı vardır, ama oraya girmek istemiyorum. O konu ülkenin gündemine ne akademisyenler tarafından, ne de Çalışma Meclisi, Bakanlık tarafından getirilmediği için işin o yönüne girmek istemiyorum. Sonuç itibariyle şu kadarını söyleyeyim: konunun kıdem tazminatıyla çok ciddi bağlantısı vardır. Sayın Başkan ben sözlerimi bitirirken, ilginize, sabrınıza teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Biz de bu muhteşem ışık tutuşunuza, saygılarımızı, sevgilerimizi ve takdirlerimizi yerden göğe kadar sunuyoruz. Şimdi sıra çok değerli hocamıza, Sayın Profesör Doktor Polat Soyer beyefendiye geldi. Kendisinin çok uzun ve muhteşem bir özgeçmişi var, ama ben biraz özet şeklinde sunacağım. 2006 yılından bu yana Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesinde İş Hukuku dersleri vermektedir. Halen İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği Milli Komitesi Başkanı’dır. Konusu; alt işveren düzenlemeleri. Buyurun efendim, çok teşekkür ederim. 26 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 10. Yılında Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi ile İlgili Genel Bir Değerlendirme PROF. DR. POLAT SOYER: (Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın Sayın Müsteşar Yardımcısı, İşçi ve İşveren Konfederasyonlarımızın değerli başkan ve yöneticileri, sevgili katılımcılar. Böylesine önemli bir konuda ve böylesine seçkin bir topluluğa hitap etme olanağı tanıdığı için Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu’nun değerli başkan ve yöneticilerine teşekkürlerimi arz ediyorum; hepinizi saygıyla selamlıyorum. Alt işverenlik alanındaki düzenlemeler, hukukî bir alana münhasır gibi görünseler de, aslında içinde son derece ciddi ekonomik ve işletmesel gerçekleri barındıran bir sorunlar yumağı ile ilgilidir. Dışarıya iş vermenin (Outsourcing) özel bir uygulama şekli olan (Inhouse-Outsourcing)1 asıl işveren-alt işveren ilişkisini başlıca üç nedenin ortaya çıkardığı söylenebilir: Bunlardan birincisi, teknolojik gelişme ve ihtisaslaşmadır. İşyerlerinde artık bazı faaliyetlerin asıl işverenler tarafından değil; uzman kişilerce yerine getirilmesi, iş hayatının gerekleri arasında görülmektedir. İkinci olarak, işyerlerindeki yardımcı işlerin bu alanda hiçbir deneyimi olmayan asıl işverenler tarafından yürütülmesi, işletmecilik gerekleri açısından da mantıklı değildir. Bu gibi hallerde, işverenlerin, işyerlerindeki yardımcı işleri alt işverenlere vermeleri doğal karşılanmalıdır. Nihayet, alt işverenliğin, işgücünden tasarruf sağlama ve maliyetleri düşürme imkânı yaratan ekonomik bir işlevi de vardır. Gerçekten, üretim sürecinin bir kısmı başka işverenlere bağlı işçiler tarafından yerine getirildiği takdirde, asıl işverenler o alanda işçi çalıştırmaktan kurtulmakta ve bu durum, kârlılık oranlarında önemli artışlara yol açmaktadır. Bunun, rekabet ortamında küçümsenmeyecek bir avantaj yarattığı da bilinmektedir. Ancak, alt işverenliğin geçmişte zaman zaman “sendikasızlaştırma” ve “toplu sözleşme düzeninden kaçma” düşüncesini gerçekleştirmek amacıyla kullanılmış olması, herkesi öteden beri Prof. Dr. Polat SOYER Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 1Bkz. Schüren, Scheinwerk- und Scheindienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, NZA 2013, s. 176-177. 27 bu alanda bazı sınırlayıcı kurallar getirilmesini düşünmeye sevk etmiştir. Bununla birlikte, bugüne kadar, ilgili çevrelerin tamamını memnun edecek çözümler üretilememiştir. Türk İş Hukuku’ndaki araştırmaların ve yargı içtihatlarının en yoğun olduğu bu alanda görüş ayrılıkları devam etmektedir. Son Çalışma Meclisi’nde üzerinde görüş birliğine varılan bir paket hazırlanamamış olması da, sorunun ne kadar “çetin” olduğunu göstermeye yeterlidir. Fakat, bu konuda karamsar olmaya da gerek yoktur. Çünkü, biraz sonra belirteceğim üzere, tartışacağımız konu, örnek olarak incelediğim Federal Almanya’da da (son yıllarda ortaya çıkan gelişmeler karşısında) kalıcı bir çözüme henüz kavuşturulamamıştır. Ne var ki, bu alanda getirilmesi gereken düzenin genel çerçevesini ve mevcut durumun değerlendirilmesini hep beraber tartışmanın yararsız olmayacağı da kesindir. Tebliğim üç bölümden oluşmaktadır: Her şeyden önce, bu toplantı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 10. Yılı vesilesiyle düzenlendiği için, birinci bölümde yasanın konumuzu da ilgilendiren genel yapısı hakkında kısa bir tespitte bulunmak gerekmektedir. Sonra, alt işveren uygulamalarının ulaştığı boyut ve bu müesseseye alternatif olabilecek seçeneklerin de değerlendirilmesi kaçınılmaz görünmektedir; tebliğimin ikinci bölümü bu konuya ayrılmıştır. Nihayet, bütün bu değerlendirmelerden bağımsız olarak, mevcut düzenlemelerin genel bir eleştirisini yapmak da zorunlu olmaktadır. Üçüncü bölüm ise, bu konuyla ilgilidir. I. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun Genel Yapısı 4857 Sayılı İş Kanunu’nun yasalaşma süreci, başka hiçbir yasama faaliyetinde görülmediği üzere (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın seçtiği 3; işçi konfederasyonlarının (TÜRK-İŞ, HAK-İŞ ve DİSK) seçtiği 3 ve TİSK’in seçtiği 3=toplam) 9 akademisyen (bilim komisyonu) tarafından bir taslak hazırlanmasıyla başlamıştır. Bu taslağa rengini veren olgu (1475 Sayılı İş Kanunu’nun 4773 sayılı yasa ile değişik 13. maddesi doğrultusunda) bir iş güvencesi sistemi öngörmesi ve işveren çevrelerinin (o tarihte neredeyse on yıldan beri) dile getirdikleri esneklik taleplerini karşılamaya yönelik birtakım hükümler getirmiş olmasıdır. Esneklik yönündeki düzenlemeler, her şeyden önce, çalışma süreleri alanında ortaya çıkmıştır. Sonra, taslakta, süreli sözleşmeler bakımından bir sınırlama getirilmemiş; “sadece” zincirleme iş sözleşmeleri engellenmek istenmiştir. Diğer taraftan taslak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi konusunda da herhangi bir koşul aramamıştır. 28 Alt işveren uygulamaları Bilim Komisyonu tarafından, o zamana kadar uygulamada görülen kötüye kullanmaları önlemek düşüncesiyle, sadece, muvazaa perspektifinde engellenmeye çalışılmıştır. Nihayet, taslakta, meslekî faaliyet olarak geçici (ödünç) iş ilişkisine (özel istihdam bürolarının faaliyetlerine) de izin verilmek suretiyle, emek piyasasının düzenlenmesinde esneklik gereksinmelerine yanıt getirilmek istenmiştir. Böylece, iş güvencesi ve esneklik talepleri bir arada karşılanarak, sosyal tarafların menfaatleri arasında optimal bir denge sağlanmaya çalışılmıştır. Ne var ki, taslağın yasalaşma sürecinde TBMM’de yapılan müdahaleler, getirilmek istenen sistemi temelinden sarsmıştır. Bir defa, yasada iş güvencesinin uygulanma alanı son derece daraltılmıştır. Süreli sözleşme yapma olanağı ise, neredeyse ortadan kaldırılmıştır. Alt işverene iş verme konusunda da bugüne kadar aşılamayan sorunların doğmasına yol açan düzenlemelere yer verilmiştir. Buna, zaman içinde alt işveren uygulamaları alanında yapılan mevzuat müdahaleleri de eklenince, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kimseyi memnun etmeyen bir kurallar çemberi içine alınmıştır. Özel istihdam bürolarının faaliyetlerine ilişkin hükümler ise, taslaktan çıkarılmıştır. Böylece, 4857 Sayılı İş Kanunu, bilim komisyonu tarafından verilmek istenen renginden tamamen uzaklaştırılmıştır. II. Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Ulaştığı Boyut ve Alt İşveren Uygulamalarına Karşı Seçenekler 1. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin çalışma yaşamında en çok sorun yaratan alanlardan biri olduğu bilinmektedir. Bu alanda karşılaşılan sorunların çözümlenmesinde salt hukuksal önlemlerle; sadece yasada yapılacak birtakım düzeltmelerle yetinmenin, istenilen sonuçları sağlamayacağı kanaatindeyim2. Sorunlar yumağına, emek piyasasını düzenlemeye yarayan müesseseler bağlamında da yaklaşmanın gerekli olduğunu düşünüyorum: Çözüm bence, alt işverenlik alanındaki mevzuatın düzeltilmesi yanında, bu ilişkiye alternatif teşkil edebilecek yeni istihdam türlerinin (işçiyi de koruyacak şekilde) yaşama geçirilmesinde yatmaktadır. 2 Asıl işveren-alt işveren ilişkisi hakkında daha önce salt hukuksal boyutta yaptığım değerlendirmeler için bkz. Soyer, 4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları, Sicil, Mart 2006, Sa. 1, s. 16 vd; aynı yazar, Türkiye Toprak Seramik Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Tarafından 21-25 Eylül 2005 Tarihlerinde Bodrum’da düzenlenen “III. Yılında İş Yasası” Semineri (içinde), s. 69-71; aynı yazar, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Ankara, 2010, s. 41-49; aynı yazar, Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi ile İlgili Düzenlemelerin Ortaya Çıkardığı Bazı Sorunlar ve Yeni Bir Model Anlayışına Hâkim Olması Gereken Temel İlkeler, İşveren D., Ocak-Şubat 2013 , s. 67-68. 29 2. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın açıklamalarına göre, Türkiye’de bugün 585.788’i kamuda; 419.466’sı özel sektörde olmak üzere, toplam bir milyon civarında alt işveren işçisi çalışmaktadır. Alt işveren işçilerinin sayısı toplam sendikalı işçi sayısına ulaşmıştır. Bir a-tipik istihdam tarzı olarak alt işveren işçiliğinin yaygınlaşmasında işçilik maliyetinden kurtulma kaygılarının önemli bir rol oynadığı inkâr edilemeyecek bir gerçektir. O halde, öncelikle emek maliyetlerinin düşürülmesi yönünde birtakım önlemler alınması gerekmektedir3. Diğer taraftan, a-tipik istihdamdaki artışın Türkiye’ye özgü bir olgu olmadığını da vurgulamak gerekir. Örneğin, 2013 yılında Almanya’da yayınlanan bu konuya ilişkin bir makale “Normal İş İlişkisine Veda ?” başlığını taşımaktadır4. Gerçekten anılan çalışma, normal iş ilişkisi olarak adlandırılan alışılmış/klasik, süresiz, tam gün ve düzenli/standart çalışma türünün Almanya’da da giderek azaldığını; buna karşılık, kısmi süreli veya belirli süreye bağlı veyahut özel bürolar aracılığıyla kurulan geçici (ödünç) iş ilişkilerinin çalışma yaşamında egemen olmaya başladığını ortaya koymaktadır. A-tipik çalışmanın oranı 1991 yılında % 14 iken, 2011 yılında % 25’e ulaşmıştır. Bunların içinde, kısmi süreli (haftada 20 saat veya daha az) çalışanların oranı 1991 yılında % 8 iken, bugün % 16’ya yükselmiştir. Kanuni süreden daha az fakat 20 saati aşacak şekilde çalışanlar da dikkate alındığında, kısmi süreli çalışmanın toplam istihdam içinde 1/3 oranında yer tuttuğu görülmektedir. Bunun yanında, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların oranı 1996 yılında % 5 iken, 2012 yılında % 9.5 olmuştur. İşverenlerin ilk kez işe aldıkları işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapma oranı ise, 2012 yılı itibariyle % 44’e ulaşmıştır. 250 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde bu oran % 61’e kadar çıkmaktadır. Nihayet, özel istihdam büroları aracılığıyla çalıştırılan geçici (ödünç) işçilerin sayısı da Aralık 1990’da 119.000 iken, Aralık 2000’de 338.000’e; Aralık 2012’de de 822.000’ e ulaşmıştır. Bu tablo, son otuz yılda altı misli artışa işaret etmektedir. Alt işveren işçiliğinin ise, rakamsal olarak ne boyutta olduğuna ilişkin kapsamlı ve güvenilir araştırmalar yoktur. Ancak, konunun öğreti ve uygulamada uzun yıllar son derece küçük bir yer işgal ettiği söylenebilir. Bunda, diğer a-tipik istihdam modellerinin yaygın olmasının önemli bir rol oynadığı da düşünülebilir. Alman Federal İş Mahkemesi’nin nispeten az sayıdaki kararında ise, alt işverene iş verilmesi, kural olarak işverenin işletmesel karar alma özgürlüğü içinde görülmekte; bu yöndeki uygulamaların sadece keyfîlik hâlinde yargısal yönden 3 Bu alanda yapılan en yeni tarihli bir çalışma için bkz. Çelikkaya, OECD Üyesi Ülkelerde Emek Üzerindeki Vergi Yükünün Gelişimi ve Türkiye Üzerine Bir İnceleme, TİSK AKADEMİ, 2013/II, s. 69-91. 4 Lakies, Zunahme der <<atypischen Beschäftigung>> - Abschied vom <<Normalarbetsverhältnis>> ? ArbRAktuell 2013, s. 459 vd. 30 denetlenebileceklerine hükmedilmektedir5. Bu hukuk sisteminde, işyerinde üçüncü kişinin işçisi olarak çalışanların (asıl) işverenin işçisi sayılmaları, sadece, resmî izin almaksızın işe aracılık yapılması hâlinde söz konusu olmaktadır. (§ 10 AÜG). Böyle bir uygulama, meşru ve resmî geçici (ödünç) iş ilişkisi düzenini dolanmak amacıyla işin görünüşte dışarıya verilmesi olarak nitelendirilmektedir6. Fakat, şu noktaya da önemle dikkat çekmek gerekir ki, gıda sektöründe faaliyet gösteren bir işçi sendikasının (Gewerkschaft Nahrung Genuss Gasststätten) bu alanla sınırlı olarak yaptığı bir araştırma, meslekî işçi devri yoluyla kurulan geçici iş ilişkilerinin yerini, bu sefer, alt işveren işçiliğinin almaya başladığını ortaya koymuştur. Buna göre, işyerinin temel personeli durumunda olmayan çalışanların % 57’si (görünüşte) istisna sözleşmesi adı altında asıl işverenden iş almış olanların (alt işverenlerin) işçileridir. Bu tablo, 2010 yılından günümüze muvazaalı alt işveren işçiliğinin %10 oranında arttığına; geçici iş ilişkisinin ise, %10 oranında azaldığına işaret etmektedir. Bunun nedeni olarak, geçici iş ilişkisinin işverene olan maliyetinin alt işveren işçisinden fazla (alt işveren işçisinin saat ücretinin 1 Euro daha düşük) olması gösterilmektedir7. Ayrıca, işçi devri hakkındaki yasada (AÜG) 28.4.2011 tarihinde (2008/104 sayılı AB Yönergesine uygun olarak) yapılan değişiklikle, ödünç iş ilişkilerine sadece geçici olarak (vorübergehend) izin verilmesinin (§ 1 S. 2)8 de bu konuda bir etken olduğu belirtilmektedir. Artık, süresiz ve ucuz ödünç (geçici) iş ilişkisi kurmak mümkün değildir; ödünç (geçici) işçilerin saat ücretlerinin 7 Euro daha düşük olduğu dönem geride kalmıştır9. Bu nedenledir ki, geçici (ödünç) iş ilişkisi kurulmasına aracılık etme izni bulunanlar vasıtasıyla işçi istihdam edilen hallerde de kötüye kullanmaları önleyecek yasa değişiklikleri önerildiğine tanık olunmaktadır10. 5 BAG (13.3.2008) NZA 2008, s. 878 ve orada yollama yapılan içtihat. Ayrıca bkz. Ascheid/Preis/Scmidt/Kiel, Kündigungsrecht, 4. Aufl., 2012, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, Rn. 522-529. 6 Bkz. Müler, Knut, Werkverträge als alternative zur Leiharbeit ? ArbRAktuell 2013, s. 538 vd. 7 (www.ngg.net/w/files//werkvertraege_kurz_fin.pdf) 8 Bkz. 2008/104 Sayılı AB Yönergesi md. 1 (1). 9 Bkz. Schüren, NZA 2013, s. 176-178. Federal Almanya’da yürürlükte bulunan İşçi Devri Hakkındaki Kanun (AÜG), geçici/ödünç işçilere ödenecek ücretin işveren tarafından kendi işçilerine ödenen ücretten daha düşük olamayacağını (equal pay=eşit ücret); aksi takdirde, işçi gönderme izninin iptal edileceğini belirttikten [§ 3 Abs. (1) 3] sonra, bu kuralın toplu iş sözleşmeleriyle aksinin (geçici/ödünç işçi aleyhinde) kararlaştırılabileceğini öngörmektedir [§ 3 Abs. (1) 3 AÜG]. Ancak, CGZP (Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal Service-Agenturen)’nin akdettiği toplu iş sözleşmesine bu yönde konulan hükümlerin, Alman Federal İş Mahkemesi tarafından, anılan kuruluşun toplu iş sözleşmesi ehliyetine sahip olmadığı gerekçesiyle geçersiz kılınması üzerine, geçici/ödünç işçiye, işverenin (benzer nitelikteki) kendi işçisine ödediği ücrete eşit bir ödemede bulunulması (equal pay) zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Somut olayın gelişimi hakkında bkz. Düwell/Dahl, Verhinderung des missbräuchlichen Einsatzes von Arbeitnehmerüberlassung und Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie, DB 2010, Nr. 32, s. 1759 vd; Apel/Hartmannshenn, Streitgegenstand und materielle Rückwirkung der aktuellen CGZP-Rechtsprechung des BAG, RdA 2013, s. 268 vd; Schindele/Söhl, Die Folgen der CGZP Entscheidung, ArbeitsrechtAktuell, 2013, s. 535 vd. 10 Öğretide ileri sürülen bir öneri için bkz. Schüren, NZA 2013, s. 176 vd. Diğer taraftan, Almanya’da Federal Konsey (Bundesrat) 20.9.2013 tarihli oturumunda istisna sözleşmelerinin kötüye kullanılmasıyla mücadele 31 3. O halde, özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisi, sadece maliyeti daha düşük olduğu11 ve alt işverenliğe başvurulmasını gerektirmeyecek bir kapsamda düzenlendiği12 takdirde alt işveren uygulamaları karşısında bir seçenek teşkil edebilir. Diğer taraftan, bu alanı yasa ile düzenlemenin, mevcut denetimsizliği ortadan kaldırmak, prim gelirlerini artırmak, istihdam yaratmak gibi ek yararlar sağlayacağını da gözden kaçırmamak gerekir13. 4. Belirli süreli iş sözleşmesi yapma imkânının istihdam yaratmak yanında, alt işveren uygulamasına gitme ihtiyacını da sınırlandırabileceği düşünülebilir. 4857 sayılı İş Kanunu ise (daha önce değinildiği üzere, bilim komisyonu tarafından hazırlanan taslaktan tamamen farklı olarak), belirli süreli iş sözleşmelerini neredeyse istisna haline getirmiştir. Böylece hukukumuzda, model olarak seçilen Federal Almanya’da çoktan (80’li yılların ortalarında) terk edilmiş bir düşünce14, yasa kuralı olarak yerini almış olmaktadır. Eğer istihdam ve alt işveren sorunu bakımından süreli sözleşmelere belli ölçüde izin verilmesi düşünülecek olursa, Federal Almanya uygulamasının örnek alınması önerilebilir15: etmek (görünüşte istisna sözleşmesi ile işçi temini) ve iş hukukundan doğan yükümlülüklerin dolanılmasını engellemek amacıyla işçi devri hakkındaki kanunda (AÜG) yapılması gereken değişiklikleri Federal Meclis’e (Bundestag) getirme kararı almıştır. Bu değişiklik önerileri için bkz. Francken, Erforderliche Nachbesserungen im Arbeitnehmerüberlassungsggesetz, NZA 2013, s. 1192 vd. 11 Geçici (ödünç) iş ilişkisi ile ilgili sektörün cirosu hakkında bkz. Usen, 2008/104 EC Sayılı Ödünç İş İlişkisine İlişkin Avrupa Birliği Yönergesinin Getirdiği Yeni Düzenlemelerin Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Çalışma ve Toplum, 2010/3, Sa. 36, s. 185-186. 12 Bu konuda bkz/krş. Kabakçı, 5920 Sayılı Kanunun Ödünç İş İlişkisi Hakkındaki Veto Edilen Hükmünün AB Yönergesi Işığında Değerlendirilmesi, Çalışma ve Toplum, 2011/4, Sa. 31, s. 73 (82-83). Yukarıda da değinildiği gibi, Alman Hukukunda işçi devrinin sadece “geçici” olması gerektiği öngörülmüş bulunmaktadır (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Öğretide ileri sürüldüğüne göre, yasa, ödünç iş ilişkisinin sürekli olmasına izin vermemek suretiyle, Avrupa Hukuku’na uyum sağlamayı hedeflemiştir. Bkz. Moll/ Reiserer/Christ, Münchener Anwaltshandbuch, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2012, § 66, Arbeitnehmerüberlassung, Rn 8-9. Süreklilik kavramından ne anlaşılması gerektiği ise, son derece tartışmalı bir konudur. Bkz. Moll/Reiserer/Christ, § 66, Arbeitnehmerüberlassung, Rn 8-9; Hamann, Die Reform des AÜG im Jahr 2011, RdA 2011, s. 321 (324 vd); Teusch/Verstege, Vorübergehend unklar-Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bei Einstellung von Leiharbeitnehmern ? NZA 2012, s. 1326 vd. Öğretide bazı yazarlar, esneklikle güvenliği bir arada gerçekleştirmek amacıyla, burada Kısmî Süreli Çalışma ve Süreli İş Sözleşmeleri Hakkındaki Yasa (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertraege = Teilzeit -und Befristungsgesetz/TzBfG) § 14 II’de belirli süreli sözleşmeler için öngörülen azamî iki yıllık sürenin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedirler. Bkz. Francken, NZA 2013, s. 1192; aynı yönde, Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl., 2013, § 120 Rdnr. 12d. 13 Bkz. Dereli, Geçici İş İlişkisinin Özel İstihdam Büroları Aracılığı ile Kurulmasına İlişkin Yeni Düzenleme Önerileri, Sicil, Mart 2012, Sa. 25, s. 11; 14. 14 Süreli sözleşmelerin sınırlandırılması konusundaki Alman Federal İş Mahkemesi’nin ilk içtihadı için bkz. BAG (26.11.1955), AP KSchG § 1 Nr. 14, A. Hueck’un incelemesiyle; öğreti görüşü için sadece bkz. Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, I. Bd.7. Aufl., Berlin und Frankfurt a.M., 1963, s. 533 vd. Federal Almanya’da süreli iş sözleşmesi yapılmasına kolaylık getiren ilk yasal düzenlemeler hakkında bkz. Soyer, Federal Almanya’da İstihdamı Teşvik Yasası Uyarınca Hizmet Akitlerinin Süreye Bağlanması, Tühis, Şubat 1987, s. 3 vd. 15 Daha önce belirttiğim gibi (bkz. Soyer, Küresel Kriz Sürecinde İşletme Gereklerine Dayanan Fesihler ve İstihdam Sorunu, Sicil, Aralık 2008, Sa. 12, s. 68 [70]), süreli iş sözleşmeleri, feshe karşı koruma kurallarının uygulanmasına olanak vermeyen bir istihdam türü yaratmaktadır. Hukukumuzda bu sözleşmelerin bir de kıdem tazminatına ilişkin boyutu vardır. Bu bakımdan, işçilik haklarının korunmasıyla, istihdamın artırılması arasındaki optimal dengenin kurulması, son derece önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat herhalde, işgücü talebini canlandırmak amacıyla süreli sözleşmelerin yapılmasını sınırlandıran kuralların yumuşatılması, üzerinde tartışılması gereken bir husustur. 32 Gerçekten, Federal Almanya’da Kısmî Süreli Çalışma ve Süreli İş Sözleşmeleri Hakkındaki Yasa (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertraege = Teilzeit -und Befristungsgesetz/TzBfG) iş sözleşmesinin objektif bir neden bulunmamasına rağmen en çok iki yıl için süreye bağlanmasını mümkün kılmaktadır. Sözleşmenin yıllık azamî süre içinde en çok üç defa yenilenmesi de mümkündür. Fakat, aynı işverenle daha önce süreli ya da süresiz bir iş ilişkisi kurulmuş ise, süreye bağlama meşru değildir. Toplu iş sözleşmeleriyle azamî süre ve yenilemelerin adedi konusunda farklı düzenlemeler getirilebilir (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Ayrıca, 01.01.2004 tarihinden itibaren uygulanmak üzere yeni işyerlerinin kurulmasını ve istihdamı teşvik amacıyla yasaya eklenen bir hükümle de, ilk kez bir işletme kurulması hâlinde objektif bir neden bulunmaksızın dört yıla kadar süreli sözleşme yapma olanağı tanınmış ve süreli sözleşmelerin dört yıl içinde sınırsız olarak yenilenebilmelerine olanak sağlanmıştır (§ 14 Abs. 2 a). III. Alt İşverenlikle İlgili Mevcut Düzenlemelerin Değerlendirilmesi (Eleştirisi) 1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun alt işverenlikle ilgili en çok sorun yaratan; Bilim Komisyonu tarafından hazırlanan taslakta yer almayıp, TBMM’deki yasalaşma sürecinde metne eklenen hükmü, asıl işin bir bölümünde alt işveren ilişkisinin kurulmasını, işletmenin ve işin gereği ile, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması şartına bağlayan düzenlemesidir (md. 2 f. 6). Ayrıntı sayılabilecek bazı noktalarda birbirinden farklı birkaç görüş daha olmakla birlikte, anılan hükmün uygulanması konusunda öğretide başlıca iki görüş ortaya çıkmıştır: Bu görüşlerden biri, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” ölçütünün bir bütün olduğunu; bu nedenle de, alt işveren ilişkisinin meşru sayılabilmesi için, bu iki şartın bir arada bunması gerektiğini savunmaktadır. Buna karşılık, diğer görüş, yasada yer alan bu ölçütün bölünebilir nitelikte olduğunu ve bir bütün olarak yorumlanamayacağını; işverenin salt işletmenin ve işin gereğine dayanarak alt işverene iş verebileceğini; verilen işin aynı zamanda teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasının gerekli görülemeyeceğini kabul etmektedir. Yargıtay ise, başlangıçtan itibaren, tercihini birinci görüş doğrultusunda kullanmış, hatta pek çok kararında, işletmenin ve işin gereğinden, ancak, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş söz konusu olduğu takdirde söz edilebileceğini vurgulamıştır. Ancak, yasa hükmünün bu yönde anlaşılması, en meşru görülebilecek hallerde dahi alt işveren ilişkisinin kurulmasını neredeyse imkânsızlaştırmıştır. Oysa, öteden beri ifade ettiğim üzere, alt işverenlikle ilgili yasal düzenlemelere hâkim olan temel düşünce, bu müessesenin yasaklanması değil; sadece, muvazaalı işlemlere dayanmasının ve bu yoldan özellikle sendikal örgütlenmeyi engellemek ve toplu sözleşme düzeninden kaçmak için bir araç olarak kötüye kullanılmasının 33 önlenmesidir16. Bu noktadan hareket edildiği takdirde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş kavramlarının neden birbirinden bağımsız olarak düşünülemeyeceğini anlamak mümkün olamamaktadır. Burada tartışılması gereken sorun belki sadece, işletmenin ve işin gereği kavramına nasıl bir anlam verileceği noktasında toplanmaktadır: Kanaatimce, işletmeyi iyileştirmek, rekabet gücünü yükseltmek, uluslararası pazarlara yönelmek veya bu pazarlardaki payı artırmak gibi projeler çerçevesinde maliyetleri de düşürmek için müstakil bir müteşebbis sıfatına sahip alt işverene iş verilmesini işletmenin ve işin gereği saymamak ve bu nedenlere dayanan alt işveren ilişkisini engellemek, hukukî ve pratik açıdan isabetli görünmemektedir17. Alman Hukukunda da belirtildiği üzere, örneğin istisna sözleşmesine dayanarak başkasına bağlı eleman istihdamı, faaliyet alanının nasıl şekillendirileceğine ilişkin anayasa tarafından da güvence altına alınmış işletmesel bir yetkidir ve işbölümüne dayalı modern bir ekonominin meşru araçları arasındadır18. Buradaki yaklaşım, yasanın temel yönelişlerine de uygun düşmektedir. Çünkü, İş Kanunu, işgücü maliyetlerine duyarsız kalmamış; tam tersine, çalışma süresinin denkleştirilmesi, telâfi çalışması gibi uygulamalara imkân tanıyarak, işletmelerin ekonomik gereksinimlerini dikkate aldığını göstermiştir. Kaldı ki, alt işveren ilişkisini birinci görüş doğrultusunda son derece sıkı koşullara bağlamanın işçi lehinde sonuçlar yaratacağını söylemek de mümkün değildir. Çünkü, bu sınırlamaların doğal sonucu, fason üretimin teşvik edilmesidir. Alt işveren işçilerinin çalışma koşulları ve işçilik haklarının güvencesi ise, en azından asıl işverenin müteselsil sorumluluğu nedeniyle, fason üretim yapan işyerlerindeki işçilerden daha ileri düzeydedir. 2. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesine 15.5.2008 tarih ve 5763 sayılı kanunla eklenen hükme dayanılarak çıkarılan 27.9.2008 tarihli Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde, asıl işin bir bölümünün, işletmenin ve işin gereği ile, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının “birlikte gerçekleşmesi” halinde alt işverene verilebileceğinin öngörülmesi, deyim yerinde 16 Nitekim, yasanın 2. maddeye ilişkin gerekçesinde de açıkça, Yargıtay’ın 1475 sayılı İş Kanunu döneminde muvazaalı işlemleri ve hukukî sonuçlarını belirli ölçütlerle ortaya koyduğu ve bunun önemli bir fren oluşturduğu; fakat yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesinin uygun görüldüğü vurgulanmıştır 17 Bkz. Ekonomi, Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Çelik’e Saygı Semineri, Legal, İstanbul 2008, s. 44-45; Soyer, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2008 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri, Ankara, 2010, s. 41-49; aynı yazar, Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi ile İlgili Düzenlemelerin Ortaya Çıkardığı Bazı Sorunlar ve Yeni Bir Model Anlayışına Hâkim Olması Gereken Temel İlkeler, İşveren D., Ocak-Şubat 2013 , s. 67-68. 18 Bkz. Greiner, Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung-Abgrenzungsfragen und aktuelle Rechtspolitik, NZA 2013, s. 697 (698) ve orada dn. 8 ve 9’da belirtilen kaynaklar. Alt işverenliğin işletmesel karar alma özgürlüğüne dayandığı yönündeki Alman Federal İş Mahkemesi’nin 13.3.2008 tarihli kararı için bkz. Yukarıda dn. 5. 34 ise, tam bir talihsizlik olmuştur. Çünkü Bakanlık, bu düzenleme ile, norm koyma yetkisinin sınırlarını aşmıştır. Bir yasa kuralının ne şekilde anlaşılması/yorumlanması gerektiğine, bırakınız idarenin, yasama organının dahi karar vermesi (yasama yorumu) bugünkü hukukumuz bakımından mümkün değildir. 3. Ayrıca, işaret etmek gerekir ki, 4857 sayılı İş Kanunu’na 1.7.2006 tarih ve 5538 sayılı kanunla eklenen 8. ve 9. fıkralar, üzerinde durduğumuz sınırlamaların kamu kesimi işverenleri bakımından aranmamasını mümkün kılan hükümler getirmiş bulunmaktadır. Özel kesim ile kamu kesimi arasında bu açıdan bir farklılık yaratılmış olması, pratik açıdan isabetli görülemeyeceği gibi, Anayasa’nın eşitlik ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. 4. Mevcut düzenlemelerin en çok eleştirilen bir başka yönü, muvazaanın varlığını tespit konusunda idareye bir yetki tanımış olmasıdır (İşK md. 3 f. 2; Yönetmelik md. 13). Gerçi bu konudaki tespite itiraz edildiğinde nihaî kararı verecek olan yine yargı merciidir19. Ancak, esasen yargı organının çözümleyebileceği bir soruna idarî mercileri de dâhil etmek, isabetli görülebilecek bir çözüm tarzı değildir. Daha da önemlisi, Yönetmelik, uzmanlık gerektirmeyen bir işin alt işverene verilmesini, muvazaa olarak kabul etmektedir (md. 3g-1) ki, bunun, yasaya aykırı olduğunda ve muvazaa kavramının özüyle bağdaşmadığında şüphe yoktur. Yönetmeliğin bu hükmüne sıkı sıkıya bağlı kalındığı takdirde, sadece işletmenin ve işin gereği olarak; işletmeyi iyileştirmek, rekabet gücünü yükseltmek, uluslararası pazarlara yönelmek veya bu pazarlardaki payı artırmak gibi projeler çerçevesinde asıl işin bir bölümü alt işverene -muvazaa söz konusu olmaksızın verildiğinde- işlem buna rağmen muvazaalı sayılacak, “gerçek” alt işverenin iradesine tamamen aykırı olarak işçilerini kaybetmesi; alt işveren işçilerinin de, yine iradelerine tamamen aykırı olarak asıl işverene bağlanmaları gibi garip bir sonuç ortaya çıkacaktır. Böyle bir sonucun, irade özerkliğine dayanan bir hukuk düzeni içinde benimsenemeyeceği açıktır. Oysa, dikkat etmek gerekir ki, yasa, sadece (hukukî/gerçek anlamda) bir muvazaa bulunduğu takdirde alt işveren işçilerinin asıl işverenin işçisi sayılmalarına imkân vermektedir20. Bu eleştiriler, meşru alt işverenlik ilişkisini, “işletmenin ve işin gereği ile, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alınması” şartına bir bütün olarak bağlayan; aksi takdirde, ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varan ve alt işveren işçilerini asıl işverenin işçisi sayan (yönetmelik hükmünün getirilmesinden önceki) öğreti görüşü açısından da geçerlidir21. 19 Bu konudaki mahkeme kararının kesin olduğuna ilişkin yasa hükmü Anayasa’ya aykırı görülmemiştir. Bkz. AYM 18.10.2012 E. 2012/40, K. 2012/158, RG., 12.5.2013, Sa.28645. 20 Bkz. Soyer, Sicil, Mart 2006, Sa. 1, s. 16 (20). 21 Bkz. Soyer, Sicil, Mart 2006, Sa. 1, s. 16 (20). 35 IV. Sonuç Bana tanınan sınırlı süre içinde asıl işveren-alt işveren ilişkisine dair sorunların tümünü dile getirmek ve çözüm önerilerini sıralamak, hiç şüphesiz ki, mümkün değildir. Fakat yapılan tespitler, bu alanda yeni yasal düzenlemelere ihtiyaç olduğunu yeteri kadar açık bir biçimde göstermektedir. Bu konuda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkmasına yol açan (meşru) olgularla uyumlu, bu olguların yarattığı gereksinimleri karşılamaya elverişli ve daha esnek bir model kurma anlayışı, ilk hareket noktası olmalıdır. Diğer taraftan, yeni düzenlemelerin, koruma fikrini bir kenara atmayan dengeli bir model anlayışına uygun düşmesi; özellikle, işyerlerinin sendikasızlaştırılması fikrine canlılık kazandırmayacak bir içeriğe sahip bulunması da gerekmektedir. Bu iki amaç arasında optimal bir denge sağlamanın ise, kolay olmadığını itiraf etmek gerekir. Hepinize saygılarımı; sabrınız için de teşekkürlerimi sunuyorum. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkürler Sayın Hocam. Şimdi Sayın Profesör Doktor Gülsevil Alpagut hanımefendi sunumlarını yapacaklar. Hocam; buyurun. 36 İş Sözleşmesi Türlerinin Uygulanması ve Mesleki Faaliyet Olarak Geçici İş İlişkisi PROF. DR. GÜLSEVİL ALPAGUT: (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Sayın Müsteşar, değerli başkanlar, değerli konuklar; herkesi saygıyla selamlamak istiyorum. Onuncu yılında İş Kanununu tüm boyutları ile ele alan bir toplantı kapsamında iş sözleşmesinin türleri değerlendirilirken, tek tek hükümlerin değerlendirilmesinden ziyade, uygulama sorunları ile birlikte öncelikle sistemin ele alınmasının uygun olacağını düşündüm. Yöntem olarak Avrupa Birliği’nin karşılaştırmalı olarak dikkate alınması gerektiği görüşünü benimsedim. Dolayısıyla, benim sunumum da daha yukarıdan, makro bir bakışla konuyu ele almak şeklinde gerçekleşecek. 4857 sayılı Yasa hazırlanırken uluslararası hukuka bu bağlamda ILO ve özellikle AB Hukukuna uyum amaçlanmış, ILO’nun sözleşme ve tavsiye kararları ile AB Yönergeleri dikkate alınmıştır. Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi, geçici iş ilişkisi, kısmi süreli iş sözleşmesi ve bunun bir türü olarak çağrı üzerine çalışma İş Kanununda özel olarak düzenlenmiş sözleşme türlerini oluşturmaktadır. Konumuz bakımından önemli bir hususiyet geçici iş ilişkisi, kısmi süreli iş sözleşmesi, çağrı üzerine çalışmanın yasal mevzuatta ilk kez 4857 sayılı Kanun ile yer bulmasıdır. Belirli süreli sözleşme esasen Borçlar Kanununda düzenlenmekle birlikte, 4857 sayılı Kanunda bu kez Borçlar Kanunu’nun liberal bakışından çok farklı, sınırlandırıcı bir biçimde ele alınmıştır. Tüm bu çalışma türlerinin ortak özelliği, 1980’li yılların ikinci yarısıyla birlikte esnek çalışma modelleri başlığı altında ele alınmasıdır. Bildiğimiz gibi, atipik veya esnek çalışma, tam gün, belirsiz süreli iş sözleşmesine dayalı ve tek bir işverene bağlı olarak çalışmanın karşısında yer alan çalışma modelleri olarak karşımıza çıkar. Kuşkusuz bunun yanında evde çalışma, tele Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT İstanbul Üniversitesi çalışma gibi esnek çalışma kapsamı altında yer Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 37 alan farklı çalışma türleri de bulunmakla birlikte, bu tür çalışmalara İş Kanunu’nda yer verilmemiştir. Esnek çalışma başlığı, esasen geniş bir kavram olarak farklı alt başlıklar altında, farklı alanları içermekte; iş sürelerinde esnekleşme, istihdamın korunmasında, yani iş güvencesinde esnekleşme çabaları gibi, dış kaynak kullanımı gibi ki, konumuzun bir kısmı da dış kaynak kullanımına ilişkin. Ele alacağımız konuların temelinde yer alan düşünce ise, iş hukukunun aşırı koruyucu, katı hükümlerinin artık işverenleri yeni yatırım yapmaya caydırmakta etkili olduğudur. Öyle ki, bu konuda Avrupa Birliği’nde bir uzlaşı bulunmakta olup, gerek Birlik gerekse üye ülkeler düzeyinde özellikle 90’lı yıllarla birlikte İş Hukuku normlarının şekillendirilmesinde bu bakış açısı hakimdir. Bilindiği gibi, 1990’lı yıllarla birlikte esneklik gereksinimi ortaya çıktı. Yeterli ve gerekli ölçüde korumayla birlikte, katı iş hukuku kurallarından arındırılmış, işletmenin, işin ihtiyaçlarına cevap verebilen, çalışanlarla birlikte işsizleri de koruyabilen bir çalışma mevzuatının oluşturulması düşüncesi benimsendi. Avrupa Birliği’nin istihdam stratejisine de baktığımızda bunun ciddi bir şekilde benimsendiği ve uygulandığını görmekteyiz. Bir zamanlar, özellikle 1960’lı, 1970’li yıllarda tabu olarak karşılanan birçok konunun bugün kabul gördüğü ve Avrupa Birliği tarafından teşvik edildiği görülmektedir. Bu noktada AB istihdam stratejisinde de ciddi bir değişim gözlenmektedir. Dolayısıyla, Sosyal Avrupa kavramında bir değişiklik ortaya çıktığı tespit edilmektedir. Sosyal devlet veya Avrupa sosyal modelinde sadece tek yönlü işçinin korunmasını hedef alan düzenlemeler mevcutken, şimdi işçinin korunmasıyla birlikte işsizlerin ve işletmenin korunması, dolayısıyla Avrupa Birliği’nin rekabet gücünün korunması amaçlardan birini oluşturmuş durumdadır. Şunu özellikle vurgulamak istiyorum: Hiçbir şekilde sosyal devlet anlayışı terk edilmemiştir. Sosyal devlet anlayışı farklı bir içerik kazanmıştır. Şöyle ki; işçinin korunması yine iş hukukunun en önemli amaçlarından biridir, ancak bu koruma aynı zamanda esneklik ile birlikte ele alınarak güvence ile esnekliğin bir arada olduğu, güvence ile esnekliği içeren bir modele geçildiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Avrupa 2020 stratejisinde de güvenceli esneklik üzerinde durulmuş ve sosyal taraflarla birlikte bu süreci tanımlama, işsizlikle mücadele ve yine her ülkenin bu yönde yol haritasını benimseme fikri ortaya konulmuştur. Dolayısıyla, tüm bu sözleşme türlerine bakış da bu şekilde değişmiştir. Dediğim gibi, teşvik, yaygınlaşma ortaya çıkmıştır. Ancak şunu önemle vurgulamak gerekiyor: Güvenceli esneklik sadece iş hukuku kurallarının esnekleştirilmesi, işletmenin ihtiyaçlarının bu alanla sınırlı olarak dikkate alınmasıyla 38 gerçekleşmemektedir. Aynı zamanda başka unsurlarla desteklenmesi gerekir ki; Avrupa Birliği “yaşam boyu öğrenim” diyor, aktif işgücü politikaları, modern sosyal güvenlik rejimi, işletmelerin teşviki gibi bir çok bileşenin bir arada değerlendirilmesi gerektiğini kabul ediyor. Yeni yatırımların yapılması, yeni iş yaratılması sadece iş hukuku kurallarıyla çözümlenebilecek bir sorun değildir. Şöyle söylemek gerekir: bir kere küreselleşme döneminde esnek bir iş hukuku sisteminin benimsenmesi kaçınılmaz. Artan işsizlik oranları, sermayenin ucuz işgücü temin eden ülkelere kaçması, katı rekabet koşullarıyla birlikte, bu bir tercihten ziyade zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan araştırmalar, işçiyi koruma amacıyla ne kadar katı hüküm getirilirse, işverenler o ölçüde yeni yatırım yapmaktan, yeni işçi alımından kaçınmaktadırlar. Özellikle Alman Hukukunda kadın işçiler ve engelli işçilerle ilgili koruyucu hükümlerin bu grupların istihdamı bakımından olumsuz etkide bulunduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle iş hukuku normlarının, yasal mevzuatın şekillendirilmesinde dengenin korunması gerektiğinden söz etmek uygun olacaktır. Berlin Sosyal Araştırma Bilim Merkezi tarafından yapılan bir araştırmada, 2009 yılında Macaristan ve Çek Cumhuriyetinde her on kişiden biri atipik çalışırken, Hollanda’da iki kişiden birinin, Almanya, Danimarka ve Norveç’de ise üç kişiden birinin atipik iş ilişkisi dahilinde çalıştığı tespit edilmiştir. Belirli süreli sözleşmeyle başlamak istiyorum, hocam benim konuma ayrıntılı olarak değindi. Bilindiği gibi, belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez kurulmasında Türk iş hukukunda, İş Kanunun 11’nci maddesi uyarınca bir objektif sebep aranmaktadır. Tasarıda sadece zincirleme sözleşmeler için, yani ardı ardına konulan sözleşmeler için objektif neden aranması öngörülürken, Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılan müdahale ile Türk hukuku adeta 1960’lı yılların Almanya’sına dönmüş durumdadır. Ne derece isabetlidir? Bu konu hakkında şu anda bir şey söylemiyorum, ancak dediğim gibi Avrupa Birliği üyesi ülkelerdeki gelişimin oldukça gerisindedir. Objektif nedenler nedir? Ya işin belirli süreli olması, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması olarak yasa belirlemiştir. Kısaca şöyle diyebiliriz: Ya iş belirli süreli olacak veya işçiye olan gereksinim belirli süreli olacak. Örneğin; bir binanın inşası, projenin yürütülmesinde işin belirli olması söz konusuyken, hasta veya izinli olan kişinin yerine bir başkasının alınmasında işçiye olan ihtiyaç belirli sürelidir. Yine geçici olarak iş yoğunluğunun artması halleri objektif sebep oluşturur. Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde 1980’li yılların ortasına kadar olan gelişim, hep belirli süreli iş sözleşmelerinin sınırlamasının yönünde olmuştur. Sözleşmenin 39 ilk kez kurulmasında da objektif neden aranması öngörülmüştür. Sınırlama sebebi ise, belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinde iş güvencesi hükümlerinin uygulanmayacak olmasıdır. Dolayısıyla, belirsiz süreli çalışma kural, belirli süreli çalışma ise istisna olarak kabul edilmiştir. Ancak, 1980’li yılların ikinci yarısından sonra ortaya çıkan gelişmeler bu kez belirli süreli iş sözleşmelerinin bir esneklik aracı olarak kullanılması fikrini doğurmuş ve bu genel kabul görmüştür. Hatta oldukça yeni tarihli bir makalede, “Alman hukukunda belirli süreli sözleşmeler normal midir?” diye bir başlık atılmış ve yapılan yasal değişiklikler sonucu çalışma hayatında normal bir uygulama haline geldiği sonucuna varılmıştır. Kuşkusuz isabet derecesi tartışılabilir. Bu tür sözleşmelerin kolaylaştırılması ile izlenen amaç nedir? İstihdamın artırılması, işverenlerin kolayca iş güvencesi maliyetinden kurtularak belirli süreli iş sözleşmesiyle işçi çalıştırabilmesidir. Belirtmek gerekir ki, bu yolla işçiye, belirli sürede olsa bir iş sağlanması amaçlanır ve bir anlamda katı iş güvencesi hükümleri bertaraf edilir. Yine, belirli süreli iş sözleşmesiyle işçinin istihdama adım atması ve daha sonra bunu belirsiz süreli bir sözleşmeye köprü oluşturarak, işçinin belirsiz süreli istihdam ilişkisi içerisinde çalışmaya devam etmesi hedeflenir. Bu bağlamda birçok ülkede mevzuatta değişiklik yapılmış, belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez kurulmasında objektif neden aranmasından vazgeçilmiştir. Ancak, bunun azami bir süre için söz konusu olabileceği şeklinde hükümler getirilmiştir. Örneğin, Almanya’da iki yıla kadar belirli süreli iş sözleşmesini kurduğunuz zaman bir objektif neden aranmamaktadır. Yine, İngiliz hukukunda iki yıllık bir süre vardır. Peki, bu Avrupa Birliği’nin istihdam stratejisine uygun mu? Avrupa Birliği’nin 99/70 Sayılı Yönergesinde “Sadece ardı ardına kurulan belirli süreli iş sözleşmelerinin kötüye kullanılmasına ilişkin önlemler alınacaktır” denilmektedir. Böylelikle belirli süreli ve belirsiz süreli sözleşme arasında ayrımcılığın önlenmesi hedeflenmektedir. Bu nasıl gerçekleşebilir? Yenilemeyi haklı kılan objektif nedenleri belirleyebilirsiniz, zincirleme sözleşmelerin azami toplam süresini belirleyebilirsiniz veya yenileme sayısını belirleyebilirsiniz. Belirli süreli iş sözleşmesi, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde hızla artmaktadır; İspanya, Polonya, Portekiz, İtalya özellikle bu ülkeler arasında yer almaktadır. AB ortalaması 2010 yılında yüzde 13.9 iken, 2011’de yüzde 14 olmuş, Polonya ve İspanya’da oran yüzde 25, Portekiz’de yüzde 22.2, Hollanda’da da yüzde 18.2 olmuştur. Dolayısıyla, gün geçtikçe sayı artmaktadır. Avrupa Birliği hukukunda biraz önce söylediğimiz gibi, belirli süreli iş 40 sözleşmesi objektif neden aranmaksızın ilk kez kurulabilir. Alman hukukunda sözleşmenin iki yıla kadar ilk kez kurulması ve azami üç kez yenilenmesi durumunda objektif sebep aranmaz. Yeni kurulan işletmelerde de, ilk dört yıl için, azami dört yıla kadar belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. 52 yaşını doldurmuş işçilerle, bu da yaşlı nüfusun teşviki bakımından objektif neden aranmaksızın azami beş yıl süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. Ancak bunun için, işçinin en az dört ay işsiz kalmış olması ve yasada öngörülen istihdam önlemlerine katılmış olması şartı aranır. İş Kanunu’nun 11. maddesinde yönerge ile yapılan değişiklik sonucu bugün mevcut hüküm kuşkusuz önümüzdeki günlerde de tartışmamız, değerlendirmemiz gereken konulardan birini oluşturmaktadır. İkinci konu, kısmi süreli iş sözleşmesi; İş Kanunun 13’ncü maddesinde ilk kez ele alınmıştır. Yine esnek çalışma modellerinden birisidir, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli çalışma süresiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Bu da normal iş süresinin üçte ikisine kadar yapılan çalışma olarak yönetmelikte belirlenmiştir. Normal olarak işyerinde 45 saatlik bir çalışma varsa, 30 saate kadar olan çalışmalar kısmi süreli çalışma olarak kabul edilmektedir. Avrupa Birliği’nin konuya ilişkin 97/81 sayılı yönergesi ve ILO’nun 175 sayılı sözleşmesi var. Şunu söylemek istiyorum: Avrupa Birliği’nin bu yönergeleri sosyal tarafların uzlaşısı ile ulaşılan metinlerdir. Dolayısıyla, Avrupa Birliği bünyesinde sosyal taraflarca da artık esneklik veya güvenceli esneklik üzerinde uzlaşılan bir konu haline gelmiştir. Esneklik gereklidir, ama işçiyi nasıl koruyabiliriz? Özellikle 2008 krizi sonrası Avrupa’nın yaşadığı ve içinde bulunduğu durum itibariyle bunlar çok yoğun olarak tartışılmakta ve değerlendirilmektedir. Kısmi süreli sözleşme içinde iki esas kabul edilmiştir; ayrımcılık yasağı ve orantılılık esası. Avrupa Birliği, istihdam stratejisinde özellikle kısmi süreli çalışmayı teşvik etmektedir. İşsizlik ve kısmi süreli çalışma arasında sıkı bir bağlantı olduğu kabul edilmektedir. Yapılan araştırmalarda, kısmi süreli çalışmanın yaygın olduğu ülkelerde işsizlik oranlarının düşük olduğu saptanmıştır. İşçi bakımından bu tür bir çalışma ilişkisinin sosyal hayatla iş yaşamının bağdaştırılmasına imkân veren bir çalışma türü olduğu söylenmekte. Ben bunun Türkiye için geçerli olduğunu düşünmüyorum. Geçenlerde Antalya’da bir toplantıdayken golf oynayanları görünce, “kısmi süreli çalışma işçinin sosyal hayata katılmasına imkân veren bir çalışma türüdür” diyorlar, ama hangi Türk işçisi, “kısmi süreli gidip çalışayım, sonra biraz da golf oynayayım” diyecek. Bu tabii ki ülkemiz bakımından çok savunulabilir bir gerekçe değildir. Doğruyu söylemek gerekirse, 41 esnek çalışmanın temel faydası, işverenler bakımından, işsizler ve ülke ekonomisi bakımından diyebiliriz. Kısmi süreli sözleşme bakımından değerlendirmeye devam edersek, 27 üye ülke uygulaması 2001 yılında yüzde 16.2 iken, 2011 yılında yüzde 19.5 olmuştur. Hollanda oranı yüksek, 2011 yılında yüzde 41.9, Almanya, İsveç, Danimarka ve Avustralya’da yüzde 25 ile yüzde 27 arasındadır. Ancak bu işçiler “mutlu mudur?” derseniz, yapılan araştırmalarda bu işçilerin mutlu olmadığı, esnek çalışma türlerinde ne kadar çaba gösterilirse gösterilsin daha düşük ücret alındığı, sendikalaşma oranının düşük olduğu ve bazı alanlarda özellikle iş sağlığı ve güvenliği bakımından tehlikenin daha yoğun olduğu; işçinin çok daha yoğun olarak çalıştırıldığı da bir gerçektir. Dolayısıyla, esneklik kaçınılmazdır diyoruz, bazı alanlarda gereklidir ve faydalıdır. Ama yapılacak düzenlemelerde tüm bunların avantaj ve dezavantajları ile birlikte ele alınması gerektiği kuşkusuzdur. Avrupa Birliği istihdam politikası şunu öngörmektedir: İş piyasası bölünmemelidir, yani iyi şartlarla çalışanlar ve kötü şartlarla çalışanlar. Esnek çalışanları biz hiçbir şekilde kötü çalışanlar olarak değerlendirmemeliyiz, dolayısıyla sosyal güvenlik boyutu ve diğer boyutlarıyla birlikte ele alarak düzenlemelerde dezavantajları da giderecek şekilde birtakım ilkeler belirlemeliyiz görüşündeyim. Kısmi süreli sözleşmeyle ilgili ayrımcılık yasağına girmek istemiyorum. İş Kanunun 5’nci maddesinde var, 13’ncü maddesinde var, teknik hukuki konulardır. Ücret ve paraya ilişkin sürdürülebilir menfaatlerin orantılı olarak ödeneceğine ilişkin hükümler var. Emsal işçi nedir? Emsal işçi kavramı üzerinde biraz durmak istiyorum; çünkü Türk hukukunda çok enteresan bir düzenleme var, daha önce makalelerimde de bu konuya değindim. Emsal işçi kavramımız var, kısmi süreli sözleşmede ve belirli süreli sözleşmede, şöyle diyor: “İşyerinde aynı veya benzeri işte çalışan, tam süreli çalıştırılan işçidir” diyor. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o iş kolunda şartlara uygun iş yerinde aynı veya benzer işi üstlenen, tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır. Emsal işçi şu noktada önemli: Tam süreli işçi ile kısmi süreli işçi arasında bir ayrım yapmayacaksın, ayrım yapmayacaksın ama kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan bakımından o işte veya benzeri işte tam süreli çalışanı dikkate alacaksın. İşyerinde emsal işçi varsa sorun yok, bu işçi dikkate alınacak. Ama işyerinde emsal işçi bulunmuyorsa “o işkolunda başka bir işyerini de dikkate alabilirsin” diyor. Böyle hiçbir dava yok, ama böyle bir dava açmak isteyen işçi olursa; “x fabrikada belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan kişi veya tam süreli iş 42 sözleşmesiyle çalışan kişi şu kadar ücret alıyor, şartlarımızda esasen aynı” deyip böyle bir dava açma imkânı mevcut. Bu enteresan bir hüküm olarak karşımıza çıkıyor. Kısmi süreli çalışma Türk hukukunda yaygınlaşmamıştır, Türk hukukunda yaygınlaşmamasının çeşitli sebepleri vardır. Tabii ki, her işyeri buna uygun olmadığı gibi kültürel açıdan da kısmi süreli çalışmaya uygun değiliz. İkincisi, asgari ücret düşük, bir de bunun kısmi süreli çalıştığını düşünün, o zaman işçi ne ile geçinecek, yaşamını nasıl sürdürecek? Sigorta hakları bakımından kuşkusuz sorunlu bir ilişki; 6111 Sayılı Kanunda, eksik kalan günlerin, yani ay içinde 30 günden az çalışıp da, çalışılmayan günlerin borçlanılması imkânı getirilmiş. Eğer işçi çalışılmayan günler için borçlanma talebinde bulunmamışsa, bugünlere ait sağlık sigortası primi ödenmesi zorunluluğu öngörülmüştür. Zaten kısmi süreli işçinin aldığı ücretin orantılı olarak az olduğunu düşündüğümüz zaman bir de eksik kalan günlerin borçlanılmasının son derece güç olacağı açıktır. Dolayısıyla, yapılacak düzenlemelerde sosyal tarafların, diyalog içinde tüm bu sorunları birlikte ele alması gerektiği kuşkusuzdur. Son olarak geçici iş ilişkisi konusuna değinmek istiyorum. Geçici iş ilişkisi, İş Kanunun 7’nci maddesinde düzenlenmiştir. Burada üçlü bir ilişki vardır bildiğiniz gibi, işveren kendi bordrosunda olan işçisini geçici bir süreyle, işçinin de rızasını almak suretiyle işgörme edimini yerine getirmek üzere bir başka işverene devretmesi ve işçinin devralan işverene karşı iş görme edimini yerine getirmesi sözkonusudur. Ancak devreden kişi işveren olarak kalır, işveren sıfatını muhafaza eder. İşçinin ücreti ve diğer haklarından sorumluluğu devam eder. Devralan, yani ödünç alan işveren de, bu süre zarfında işçinin ödenmeyen ücretinden, sigorta primlerinden ve işçiyi gözetme borcundan ödünç veren işverenle birlikte sorumludur. Geçici iş ilişkisinin koşulları üzerinde durmayacağım, süremiz sınırlı. Ancak şunu söylemek istiyorum: Avrupa Birliği’nde esasında geçici iş ilişkisi adı altında düzenlenen kavram, bizim hukukumuzdaki 7’nci maddedeki düzenleme değildir. Bizim 7’nci maddedeki düzenleme daha önce belirttiğim gibi; işverenin kendi işyerinde fiilen çalıştırdığı işçisini, örneğin otel işletmesinde garson olarak çalıştırdığı işçisini, işçinin rızasını alarak bir başka otel veya turizm işletmesine, yine kural olarak benzer işlerde çalıştırmak üzere geçici süre ile vermesidir. Ama Avrupa Birliği’nde, geçici iş ilişkisi adı altında düzenlenen çalışma biçiminde ki; bu tür çalışma mesleki anlamda geçici iş ilişkisi veya bürolar aracılığıyla çalışma olarak adlandırılmaktadır, bir istihdam bürosu mevcut olup, esasen işçinin burada çalıştırılacağı bir iş bulunmamaktadır. Özel istihdam bürosunun sadece personeli vardır. Büro kendi üzerine bordro ile işçileri alır ve daha sonra bu işçileri farklı 43 işverenlere çalışmak üzere gönderir. Bu tip çalışma Avrupa Birliği’nde oldukça yaygındır. 1960’lı yıllarda bu tür çalışma ilişkisine şiddetle karşı çıkılırken, 19801990’lı yıllardan itibaren Avrupa Birliği bunu yine teşvik etmiş ve sonunda bir yönerge çıkarmıştır. 2008 yılında, 2008/104 Sayılı Yönerge kabul edilmiştir. Yönergenin kabul ediliş sebeplerinden biri, esasen uygulamada fiilen mevcut ama yasal bir dayanağa sahip olmayan bu çalışma ilişkisinin belirli bir denetim altına alınması gereğidir. Dolayısıyla madem uygulamada var ve ihtiyaç ortaya çıkmış, bunu hiç değilse denetim altına alalım. Ucuz işgücü olarak değil, esnek işgücü olarak düzenleyelim, işçiyi koruyalım düşüncesi temel oluşturmuştur. Bu tür çalışmanın ne gibi faydaları var? Geçici işgücü ihtiyacının giderilmesinde; örneğin süreli bir proje alınmasında geçici iş ilişkisiyle işçi istihdamı mümkün. Yine, nitelikli personel bulmak çoğu kez güçlük arzeder. Bürolar bu tür nitelikli personel temini bakımından kolaylık sağlar, hatta AB üyesi ülkelerde bürolar çoğu kez bu işçileri eğitime tabi tutarak, işe yerleştirir. İstihdam politikası bakımından çalışma hayatına girişi kolaylaştırmak bu tür çalışma ilişkisinin yararlarından birini oluşturur. Bugün için Avrupa’da işsizler ve genç işçiler bakımından çalışma yaşamına katılımda bürolar aracılığıyla çalışma başlangıç noktası oluşturmaktadır. Yeni işlerin yaratılması, gençler, uzun süreli işsizler, engelliler ve kadınlar gibi dezavantajlı grupların çalışma yaşamına entegrasyonu bu çalışma biçimi ile hedeflenen amaçlar arasında yer almaktadır. Avrupa’da da hâlâ kadınlar maalesef dezavantajlı gruplar olarak anılıyor, dolayısıyla ifade benim değil, konuya ilişkin tespitlerde yer almakta. İş ve özel yaşamın uyumlaştırılması, bu da dediğimiz gibi işçiye sunulan gerekçelerden birisidir. Bunun amacı dediğim gibi esneklik ve güvencenin bir arada sağlanmasıdır. Yönergede çok önemli bir düzenleme var; bürolar aracılığıyla çalışmaya ilişkin yasaklama ve sınırlama ancak işçilerin korunması noktasında kamu yararı, işçi sağlığı ve güvenliğinin gerekleri, iş piyasasının düzgün olarak işleyişi, kötüye kullanmaların önlenmesi gibi gerekçelerle getirilebilir. Yani kural serbestliktir. Her üye ülke üç yıl içerisinde kendi mevzuatını gözden geçirerek bu yasaklama ve sınırlamaları mümkün olduğunca kaldırmak ve azaltmak yükümü altına girmiştir. Belirtmek gerekir ki, üç yıllık süre 2011 yılında sona erdi, Yönergenin temel esası; diğer atipik çalışma biçimleri, yani belirli süreli sözleşme ve geçici iş ilişkisinde olduğu gibi eşit davranma ilkesidir. Yönerge esasen uzun yıllar çıkarılamamıştır. Nedeni ise, eşit davranma ilkesi nedeniyle İngiltere’nin itirazlarıdır. Eğer eşit davranma ilkesini uyguladığınızda bu çalışma türü zaten ucuz işgücü olmaktan çıkacaktır. 44 Eşit davranma ilkesinin içeriği nedir? Bir işçi, geçici işverene ait işyerinde çalıştığı süre zarfında esaslı iş ve çalışma koşulları, bu işçi geçici işverende aynı iş için işe alınmış olsaydı ne olacaksa, buna uygun olmalıdır. Farz edin ki bir otel; bürodan bir işçi temin etti, işçi normalde otelin işçisi olarak işçi girmiş olsaydı ne alacaksa, ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından, aynı şartların sağlanması öngörülüyor. Yönergenin en önemli özelliği budur. Temel çalışma koşulları, iş süresi, fazla çalışmalar, ara dinlenmeleri, izinler, gece çalışmaları, tatiller, tüm haklar eşit olmalıdır. Dolayısıyla, iş ve çalışma koşulları bakımından eşitlik sağlanırsa, bu tür çalışmanın birtakım zararlı sonuçları önlenebilecektir. Ancak farklı sıkıntılar yok mudur? Tabii ki vardır, bu sıkıntılar ne olabilir? Bu kişiler genellikle belirli süreli sözleşmeyle çalışmaktadırlar. Yani, çok stabil bir iş ilişkisi sağlamaya elverişli değildir bu tür çalışmalar. Ücret eşitliği ve çalışma koşullarında eşitlik bakımından farklı hükümler getirilebilir, istisnalar tanınabilir. İstisnalardan birisi de şudur: “Büro kendi üzerine işçi aldığında, eğer belirsiz süreli sözleşme kurar ve her bir geçici iş ilişkisi kurulan işverende çalışma sona erdiği zaman, aradaki boş olan dönemlerde dahi ücreti ödemeyi taahhüt ederse, yani sözleşmeyi belirsiz kurar ve her bir geçici iş ilişkisinin bitiminden sonra, yeni bir ilişki kurulana kadar işçiye ücret ödemeye devam ederse, bu takdirde ücret eşitliği ilkesinden ayrılabilinir” Dolayısıyla, Yönerge’de ücret eşitliği ilkesi mutlak nitelik taşımaz. İkinci istisna, büro işçileri için bir toplu iş sözleşmesinin varlığıdır. Mevcut toplu iş sözleşmesinde büro işçileri için, devralan işyerindeki işçilere ödenenden daha düşük ücret öngörülmüşse, bu düzenleme geçerlidir. Özellikle Almanya’da bir dönem toplu iş sözleşmeleri ile daha düşük ücretlerin kabul edildiği ve uygulandığı tespit olunmuştur. Üçüncü istisna üye ülkenin, mevcut bir toplu iş sözleşmesini adeta teşmil kurumunda olduğu gibi, büro işçilerine uygulanması yolunda yaptığı uygulamadır. Ancak, böyle bir uygulama yapılırken sosyal tarafların görüşünün alınması zorunludur. Dolayısıyla, mutlak bir ücret eşitliğinin olduğundan söz etmek söz konusu değil, belirsiz süreli iş sözleşmesi akdetme veya toplu sözleşme bağıtlama veya teşmil benzeri uygulama yoluyla ücretin daha düşük tutulabilmesi olanağı her zaman mevcut. Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi bakımından birtakım sınırlamalar mevcuttur. Örneğin; Belçika, Fransa, İspanya, Portekiz, İtalya’da “işveren ancak belirli objektif nedenlerle bu tür çalışma ilişkisine başvurabilir” yönünde hüküm yer almakta. Birçok ülkede azami süre öngörülmüş olup, bu sürenin en fazla 36 aya 45 kadar olduğu saptanmaktadır. Bazı ülkelerde tehlikeli işlerde iş sağlığı ve iş güvenliği dikkate alınarak bu tür çalışma ilişkisi yasaklanmıştır. Ekonomik nedenlerle çıkartılanların yerine, bu tür çalışma ilişkisiyle işçi çalıştırmak yasaktır. Yapılan araştırmalarda, büro ile işçi arasındaki sözleşmenin genelde belirli süreli sözleşme olduğu ve bu yolla istihdam edilenlerin daha çok düşük nitelikli işçiler olduğu tespit edilmiştir. Türk Hukukunda 2009 yılında, Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilen yasa tasarısı bildiğiniz gibi Cumhurbaşkanı tarafından veto edildi. Veto ediliş sebebi de; eşitlik ilkesinin bulunmayışıydı. Halen uygulamada mesleki anlamda geçici iş ilişkisinin kurulduğunu biliyoruz. Ancak yasal bir çalışma türü olmayıp, Yargıtay kararlarında bu tür bir ilişkide işçinin devralan işverenin işçisi olduğuna hükmedilmekte. Bir süre önce sosyal taraflara gönderilen taslak bir metin mevcuttur. Taslak metinde, geçici iş ilişkisinin bir işçinin herhangi bir nedenle iş görme edimini yerine getirememesi veya işletmenin iş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması halinde, aralıklı olarak gördürülen kısa süreli işler ile işletmenin günlük işlerinden sayılmayan veya iş güvenliği bakımından acil olan ya da mevsimlik işlerde, temizlik işlerinde ve evde görülen hasta, yaşlı ve çocuk bakım hizmetlerinde kurulabileceği öngörülmüştür. Yine bu yolla çalıştırılabilecek işçi sayısı bakımından sınırlama getirilmiştir. Buna göre, işveren tarafından geçici iş ilişkisine dayalı çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının yüzde yirmisini geçemez. Ayrıca, süre olarak sınırlama getirilmiş olup, geçici iş ilişkisinin süresinin dört ayı geçemeyeceği, geçici iş ilişkisi ihtiyacının devam etmesi halinde sözleşmenin toplamda sekiz ayı geçmemek üzere en fazla üç kez yenilenebileceği öngörülmüştür. Taslakta eşit davranma ilkesine de yer verilmiş olup, geçici işçi çalıştıran işverenin, çalışma şartları açısından işyerinin kendi işçisi ile emsal iş yapan özel istihdam bürosu işçisi arasında ayrım yapamayacağı belirtilmiştir. Taslak metinde uzaktan çalışmaya yer verilmiş. Uzaktan çalışma, ilk kez düzenlenmek istenilen bir konu. Taslakta, işverenin belirlediği mal veya hizmeti üretmek amacıyla, işçinin işyeri ve işverenin denetimi dışında iş edimini yerine getirdiği, yazılı sözleşmeye dayalı iş ilişkisi olarak tanımlanmıştır. Bu tanımın evde çalışmadan farkı nedir? Borçlar Kanununda evde çalışma düzenlenirken ayrıca hüküm getirilmesine niçin gerek duyulmuştur? Hiçbir açıklık bulunmamakta. Taslakta, uzaktan çalışmada bölünemeyen haklar, yıllık ücretli izin, bildirim sürelerinin belirlenmesi ve kıdem tazminatına hak kazanmaya esas süre, hafta tatili ve ücretine hak kazanma ve benzeri konulara ilişkin hususların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür. Çalışma şartlarının düzenlenmesinin yönetmeliğe 46 bırakılması sakıncalı olduğu gibi, anlamlı da değildir. Bu tür bir çalışmada kıdem tazminatına esas süre bakımından ne gibi farklılık olabilir, hafta tatili veya yıllık izin bakımından ne gibi bir hususiyet bulunabilir, herhangi bir açıklık bulunmadığından değerlendirme yapmak da mümkün olamamıştır. Sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Hocam çok teşekkürler. Değerli arkadaşlar, kısa bir ara vermek mecburiyetindeyiz. Sonrasında soru-cevap bölümüne geçeceğiz ve ilk bölüm böyle bitecek. Teşekkürler. (Ara verildi.) OTURUM BAŞKANI- Toplantımızda konuşmacılarımıza gelen soruların cevaplarıyla devam ediyoruz. Sizden başlayalım Sayın Fevzi Hocam; buyurun. PROF. DR. FEVZİ ŞAHLANAN- Yazılı sorular var, birisini henüz okuyamadım, diğer ikisinden başlayayım, onu da okuyup cevaplandırmaya çalışırım. Sayın Cengiz Delibaş’ın sorusu; İş Kanunun 21’nci maddesi mahkemeden işe iade kararı alan işçiyi, işveren işe başlatmak zorundadır, hükmünü ihtiva etmektedir. Bu durumda, işveren işçiyi eski işine mi, benzer bir işe mi başlatacaktır? Benzer işe başlattığında işçi kabul etmezse durum ne olacaktır? Dava sırasında, işe iade davası açan işçinin yerine yeni işçi alması ve işe iadesi talep edilen işçinin işe başlatılması durumunda, yeni işe alınan işçinin iş sözleşmesinin feshi geçerli bir sebebe dayanmakta mıdır? Sorunun birinci bölümü; iş akdi feshedilen işçinin, fesih tarihindeki işine iadesi gerekir, kural bu. Başka işe alması mümkün değil. Yalnız, Yargıtay feshin son çare olma ilkesini uyguladığı kararlarda, işçiyi başka bir işte çalıştırabilecekse o işe vermemesini geçersiz bir sebep sayıyor, başka bir işte çalıştırabilme imkânı varsa geçersiz sayıyor ve işe iadesine karar veriyor. Buradaki iade, kararın gerekçesine baktığınızda farklı bir işe de verilebilme imkânı doğuruyor. Bunun tipik örnekleri, Ankara Büyükşehir Belediyesi’nde yaşanmış. Yargıtay kararlarından söylüyorum; EGO’da çalışan bir işçi, şoför 5 defa kaza yapmış, bir-iki tanesi ölümlü, ehliyetine el konulmuş, psiko-teknik testten geçmiş ve bu test sonucunda şoförlük yapamayacağına dair karar alınmış, işverende kıdemini, ihbarını ödemiş ve iş akdini feshetmiş. İşçi, işe iade davası açmış, feshin geçersizliği için iş güvencesi, Yargıtay, mealen söylüyorum “10 bin kişi çalışan EGO’da bu kadar yer varken, bunu başka bir yerde çalıştır” diyor. Ben bu kararı eleştirdim bir yazımda da, bu mantıkla bakarsanız Yargıtay’ın bu kararları doğrultusunda başka bir işe de verilebilmesi mümkün gibi görünüyor. Ama olay bu şekliyle cereyan ettiyse, böyle bir durum yoksa kural eski 47 işine iadedir. Sorunun ikinci bölümü, işçinin yerine başka işçi almışsa, eski işçiyi mahkeme kararıyla işe aldığında yeni aldığı işçinin iş akdini feshetmesi geçerli bir sebep midir, değil midir? Mutlaka o kadronun dolmuş olması bir gerekçe değildir, bu geçerli bir sebep sayılmayabilir. İkinci soru, başka bir arkadaşımızın sorusu; 30 işçinin altında çalışan sayısı işletmelerde sendika temsilcisinin iş güvencesi, iş akitlerinin feshinde işverenin karşı karşıya kalabileceği mali yükümlülükler konusunda daha etraflı bir açıklama yapmanızı istiyorum. Ben tebliğimin başında da ifade ettim, burada da teknik hukuk problemleri açısından işin detayına girmeyeceğim. Seminerin adı, 10 uncu yılında İş Kanunu’nun değerlendirilmesi, ben sistemi değerlendirdim ve onunla ilgili düşüncelerimi de söyledim, sistemin işlemediğini vesaire. Arkadaşımız mahrum kalmasın, ben sorunun teknik cevabını vereyim. Bir kere bu soru, 6356 Sayılı Kanundaki temsilci güvencesine mi yönelik, yoksa 6356’dan önceki temsilci güvencesine mi yönelik? Öncesi, yani 2821’in değiştirilmiş şekliyle, bu 6356 Sayılı Kanun çıkmadan önceki temsilci güvencesi, eşittir iş güvencesiydi. Sadece tazminatları 4 ila 8 değil, 12 olacaktı. Dolayısıyla orada, işverenin karşı karşıya kalabileceği yükümlülük için söyleyebileceğim fazla bir şey yok. Bu soru yeni kanun anlamında ciddi anlamlar taşır. Yeni kanunda ne diyor? 24’ncü madde de, temsilcinin iş akdi haklı bir sebep olmadan feshedilemez, dava açıldığında da eğer feshin geçersizliğine karar verilirse, cümle aynen şöyle: “İşçi, temsilcilik süresi sonuna kadar ve iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve diğer hakları ödenmeye devam eder” diyor. Yani, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilir denildiğinde, bu temsilci aynı o işyerinin işçisi gibi ücretini almaya devam edecek veya işveren ücreti ödemeye devam edecektir. Hatta bu hüküm, temsilciliğe yeniden atanma halinde de uygulanacaktır. Bu, 2821’in değiştirilmeden önceki hali, İş Güvencesi Kanunuyla 4773 ile değiştirilmeden önceki halinin kanuna geçirilmesidir. Bunun mali boyutu bir hayli ağırdır, temsilcilik süresi sona ermedikçe işveren bu ücreti ödemeye devam edecektir. Bu tabii kanunun yapılışında işveren ve işçi kesimi arasındaki karşılıklı anlaşma, “pazarlığın” sonucu olarak bu şekliyle çıkmıştır. Maliyeti çok yüksektir, burada söyleyecek başka bir şey yok. O maddenin teknik bir sürü hukuki problemi de var, ama bu temsilci güvencesine ilişkin bir seminer değil, onun için daha fazla girmiyorum. Diğer bir soruya müsaade ederseniz bakayım, uzunca da yazmış arkadaşımız. 48 Yargıtay uygulamasında, emeklilik koşullarını taşıyan personelin iş sözleşmesinin feshi mümkün müdür? Mümkün görülmektedir. Burada kıstas, objektif ve tutarlı bir biçimde emeklilik kuralının uygulanmadığıdır ve klasik anlayışa göre sözleşmesi feshedilen işçiyle, aynı konumda bulunan başka bir çalışan mevcut ise, objektif ve tutarlı uygulanmadığı kabul edilmektedir. Yeni İş Kanunu politikaları kapsamında kadrolarını gençleştirmek isteyen işverenin tüm işçileri aynı anda işten çıkarması mümkün değildir. Aksi halde hem işler çöker, hem de ödenecek yasal haklar ciddi yük getirir. Bu nedenle, emeklilik durumu farklı ele alınmalı, periyotlar halinde düzenli olarak işten çıkarmalar mümkün olmalıdır kanaatindeyim. Görüşlerinizi istirham ediyorum. Özcan Bey arkadaşımız görüşlerini açıklamış. Şimdi burada emeklilik nedeniyle feshin beni ilgilendiren, benim tebliğimi ilgilendiren boyutu, emeklilik nedeniyle feshin geçerli bir sebep olup olmayacağıdır. Kural; emeklilik nedeniyle bir fesih kural olarak geçerli değildir. Buna dayanılarak fesih, emeklilik belli bir yaş nedeniyle o işin yapılmasında teknik anlamda birtakım güçlük yaratıyorsa, o işçinin yetersizliği nedeniyle fesihtir, oraya girer. Yoksa emekli oldu, diye birinin iş sözleşmesini feshedemezsiniz. Ancak uygulamada, arkadaşımızın sorusunun içinde de bu var. Uygulamada birçok kuruluş, personel yönetmeliği veya iç düzenlemelerle belli yaşa gelenlerin emekli olmasını öngörmektedir, özel veya kamu bu birçok müessesede var. Burada Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı vardır ve bu kararda doğrudur. Hatta önümüzdeki hafta Ankara seminerinde bununla ilgili bir karar var, onun da ilginç değerlendirmesini yapacağım. Bu kural; bir, işçinin, iş akdinin emeklilik nedeniyle feshedildiği tarihte mevcut ise geçerlidir. İki; işçi işe girerken bunu biliyorsa ve bu şartlarla belli yaşa gelenlerin emekli edilmesi, emeklilik nedeniyle feshedilmesi geçerli bir sebeptir. Yoksa sonradan düzenleme yapılmışsa veya bu kural objektif olarak uygulanmıyorsa, o zaman fesih geçersiz sayılmaktadır. Bu gençleştirme anlamında arkadaş isabetli mi diyor, bence isabetli. İşveren, işyerini bir yaşlılar ordusuyla yönetmek veya çalıştırmak durumunda değildir. Gençleştirme politikası olabilir, yeter ki objektif bir şekilde, eşit bir şekilde uygulansın. Bununla ilgili önceden çıkarılmış bir yönerge bulunabilir ve o yönergenin geçerliliği veya buna dayanan fesihte bu şartlarda geçerlidir. Başka sorusu olan varsa cevaplayayım veya süreyi Sayın Başkan takdir etsin. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederim Sayın Hocam. Soru gelebilir tabii, yasak diye bir şey yok her şey özgürce devam ediyor. Bana ulaştırılan bir soru var; Gülsevil Hanım ve Polat Bey’e yazıldığı için bunu 49 mecburen ben okuyorum. “Konuşmalarda ağırlıkla Avrupa Birliği uygulamalarından övgüyle bahsedildi. Eurostat’ın son verileri ekonomik kriz döneminde Avrupa üyesi ülkelerde belirli süreli hizmet akdinin ve kısmi süreli çalışmanın çok arttığını gösteriyor. Türkiye’de bu başlıklar istihdamı artırma gerekçesiyle tartışılıyor. Avrupa Birliği üyesi ülkelerde; aynı zaman diliminde ücretler düştü, sendikal haklar azaldı, işsizlik, özellikle gençlerde yüzde 50’lere yükseldi. Dolayısıyla, Avrupa Birliği’ni örnek gösterirken istihdamı artırmak gerekçesini öne sürmek çelişkili değil mi?” PROF. DR. POLAT SOYERTeşekkür ederim Sayın Başkan. Bana yöneltilen üç soru var. Birinci soru; “belirli süreli iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ile ilişkilendirilmesi gerekir” dediniz. Bu tür bir düzenleme, belirli süreli iş sözleşmesini amacından uzaklaştırarak, işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurmaz mı?” İki soru sormuş olan bu arkadaşımızın ilk sorusu buydu. Şimdi, kıdem tazminatının sadece belirli süreli iş sözleşmesiyle değil; feshe karşı koruma hükümleriyle de bağdaştırılması gerekir. Orada da çok ciddi sıkıntılar var. Biraz sonra o noktaya temas edeceğim. Kıdem tazminatı Türk iş hukukunun her dönemde en problemli konularından biri olmuştur. 1975 yılında, 1927 Sayılı Kanunla 1475’e bir hüküm konularak, kıdem tazminatının bir fondan karşılanması meselesi kabul edilmişti. Ama bugüne kadar, fon konusunda herkesi tatmin edecek bir noktaya ne yazık ki, gelinememiştir. Şunu hemen söylemek isterim ki, kazanılmış hakları korumak kaydıyla ve işçi haklarının zarar görmemesi koşuluyla, kıdem tazminatının fona bağlanması fikrine prensip olarak sıcak bakarım. Tekrar ediyorum, kazanılmış hakları korumak ve bir geriye dönüşe meydan vermemek koşuluyla. Böyle olduğu takdirde, meselenin zaten belirli süreli iş sözleşmesi ile olan bağlantısı çözülmüş olur. Her bir müesseseyi değişik zamanlarda, değişik şekillerde değil; bir bütün olarak ele almak suretiyle çözüm getirilebileceğini açıklamaya çalıştım. Meselenin bir yönü budur. Belirli süreli iş sözleşmesi mevcut düzenleme içinde işveren tarafından kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde feshedilmişse, zaten kıdem tazminatıyla ilgili bir problem ortaya çıkmamaktadır. Problem sadece, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin dolması nedeniyle sona ermesi hâlinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanamaması noktasında ortaya çıkmaktadır. Kıdem tazminatını fona bağlarsanız o problem de ortadan kalkar. Fona bağlamanın koşulları konusunda, bugüne kadar hazırlanan taslaklarla tamamen mutabık olduğumu söylemiyorum; sorunu sadece bir ana fikir çerçevesinde ortaya koymaya çalışıyorum. 50 İkincisi, kıdem tazminatının feshe karşı koruma sistemiyle de çok ciddi bir ilişkisi var. Bunu çok kez yazdım ve söyledim, tekrar etmekte asla sakınca görmüyorum; feshe karşı koruma konusunda örnek aldığımız Federal Almanya’da, işçinin geçerli nedenle işten çıkarılması hâlinde kıdem tazminatına benzer bir tazminat ödenmez. Türk hukukunda ise, bir tarafta kıdem tazminatı, bir tarafta da feshe karşı koruma vardır. Bizim sistemimizde fesih geçerliyse, işe iade kararı verilmez; ancak, işçi tarafından açılacak ayrı bir dâvâ ile kıdem tazminatı talep edilmesi mümkündür. Şimdi, iş güvencesine ilişkin hükümler yapılırken, bilim komisyonu tarafından geçerli fesih nedenleriyle ilgili olarak Alman Federal İş Mahkemesi içtihadından yararlanmak suretiyle verilen örneklerden bir kaçını zikredeceğim: İşçinin diğer işçileri işverene karşı kışkırtması, sık sık işe geç gelmesi ve işini aksatarak işyerinde dolaşması, âmirleri veya arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermesi, uyarılara rağmen işini eksik, kötü veya yetersiz yapması, işyerinin aracını (bunlar kitaplarda da yazılmış örnekler) temyiz kudretini kaybetmesine yol açmayacak ölçüde alkol almış olarak kullanması. Bu hareketlerden birini yaptığını tespit ettiğiniz takdirde işçiyi işten çıkaracaksınız, mahkeme tarafından fesih geçerli sayılacak, fakat işçi, açacağı ikinci bir dava ile sizden kıdem tazminatı isteyebilecektir. O halde, kendisi işten ayrıldığı takdirde kıdem tazminatı alamayacak olan bir işçi, anılan davranışlardan birini gerçekleştirmek suretiyle, bir geçerli fesih sebebi yaratarak kıdem tazminatı alma yoluna gidebilecektir. Böyle bir tablonun kabul edilebilir bir yönü yoktur. Bu nedenlerle, kıdem tazminatı fonu, bu tazminatın belirli süreli iş sözleşmeleri ve feshe karşı koruma sistemiyle olan garip bağlantılarını da belki önemli ölçüde bertaraf edebilir. Aynı soru sahibinin ikinci sorusu şöyle: Alt işverenlik durumunda alt işverenlik yönetmeliğine dayanarak idarenin muvazaa incelemesi yapması ve sonuçları genel hukuk kuralları çerçevesinde nasıl değerlendirilebilir? Hemen söyleyeyim ki, bu olacak bir iş değildir; daha önce de yazdım, konuşmamda da söyledim. Niçin değildir? Çünkü, muvazaanın ya da kanuna karşı hilenin tespiti bir hukukî meseledir. Bu tespiti de yargı organlarından başka kimse ve hiçbir organ yapamaz. Onun için esasen yargı mercii tarafından çözümlenmesi gereken bir sorunda, idareyi işe dâhil etmek hukuken tasvip edilecek bir çözüm tarzı değildir. Daha da vahimi, alt işveren yönetmeliği, somut olayda “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme şartlarının bir arada bulunması gerektiğini; aksi takdirde, alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının kabul edileceğini” belirtiyor. Böyle bir düzenleme olamaz. Bir kanun hükmünün ne şekilde 51 anlaşılması gerektiği yönetmelikle belirlenemez. Hatta, bugünkü sistemimizde kanunla da belirlenemez. Yorum kanunu yapmak 1924 Anayasası zamanında geçerli olan bir sistemdi; 1961 Anayasası’ndan itibaren böyle bir sistem yoktur. Eğer bir kanun uygulamada aksaklıklara yol açıyorsa, bugün için yapılabilecek olan sadece, bu kanunun yasama organı tarafından değiştirilmesidir. Bu yola gidilmediği sürece öğreti ve yargı organları bu hükmü yorumlamakta serbesttir. Hükme nasıl bir anlam verilmesi gerektiğini yönetmelikle belirlemek, idarenin kural koyma erkini aşması demektir. Diğer bir soru; iş güvencesinin 30 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerleri ile sınırlandırılmasını Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya aykırı bulmadı. Bu sınırlandırmanın ne gibi sakıncaları vardır; sizce bu Anayasa’ya aykırı ise, bunun gerekçesi nedir? Bence bu Anayasa’ya aykırıdır. Gerekçesi, çok fazla ayrıntıya girmeyeceğim, iş güvencesi sisteminin sırtını dayadığı, Anayasa madde 49’da düzenlenmiş olan çalışma hakkı ve yine Anayasa’da değişmez ilkeler arasında yer almış olan “sosyal devlet” ilkesidir. Almanya’da feshe karşı korumanın kapsamı iktidara gelen siyasî iradenin rengine göre 5-10 işçi arasında değişmiştir. Sonuçta bugün için Almanya’da 10 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerleri sisteme dâhildir. Fakat Almanya’da, 10 işçi ölçütünün Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan bir davada Alman Anayasa Mahkemesi, 10 işçi ölçütünün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Kararda ortaya konulan en önemli gerekçe şudur: Almanya’daki emek piyasasının yapısına bakıldığında, iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işçi sayısı o kadar azdır ki, kapsam hükmüne rağmen kanun, çalışanların çok büyük bir kısmını bünyesine almış ve korumuş bulunmaktadır. O nedenle 10 işçi ölçütü, Anayasa’ya aykırı değildir; kanun, umumi olma vasfını kaybetmemiştir. Konuyu Türk hukukuna, Türkiye’deki emek piyasasına yansıttığımız zaman yasanın böyle bir nitelik taşımadığı görülmektedir. Deniz İş Kanunu’na tâbi olanlar ve İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalanlar güvence kapsamında değildir; otuz işçi ölçütü ise, çalışanların sadece yarısını sisteme dâhil etmektedir. Kanun koyucu burada sosyal devlet olmanın gerektirdiği “çalışma hakkını koruma” görevini yerine getirmemiştir. Bence, Anayasa’ya aykırılık bu noktada ortaya çıkmaktadır. Şu anda Anayasa’ya aykırılık bakımından bütün gerekçeleri söyleyemeyeceğim de tabiidir; ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu hükmü Anayasa’ya aykırı görmemiş olması, bu sorunun varlığını ortadan kaldırmaz. Dürüstçe söylemek gerekir ki, 30 işçi ölçütü Türkiye gerçekleri bakımından isabetli görülemez; belki 10 işçi, kabul edilebilir bir ölçüt olabilir ve esasen taslakta da hüküm böyle düzenlenmiştir. Kaldı ki, 30 işçi kıstası, ancak sınırlı bir kesimin güvence kapsamı dışında bırakılabileceğini öngören 52 ILO’nun 158 sayılı sözleşmesi ile de uyum içinde değildir. Bir diğer soru, alt işverenlikte kamu ve özel kesim arasında yaratılmış olan farklılıkla ilgilidir: İş Kanunu’nun, alt işverenlik konusunda kamu ve özel sektör arasında farklılıklar öngörmüş olmasını isabetli bulmadığımı ifade ettim. Esasen, kamu kesimi bakımından, kanuna eklenen iki fıkranın kullandığı terminoloji de iş hukukuna yabancıdır. O iki hükümde alt işverenlik ilişkisi, deyim yerinde ise, kamu kesiminin işçi istihdam etme politikası olarak belirlenmiştir. Oysa, kamu kesiminin işçi istihdam etme politikasının düzenleneceği yer İş Kanunu değildir. İş Kanunu hem özel, hem kamu kesimi için eşit şartlar öngörmesi gereken bir yasadır. Bana yöneltilen son soru şöyledir: Banka şubelerinde güvenlik görevlilerinin yarısının kadrolu, yarısının alt işveren işçisi olmasını, kadrolulara ve alt işveren işçilerine aynı işlerin verilmesini; yani bunların banka şubesinin kapısında aynı güvenlik işini yapmalarına rağmen ücret ve sosyal haklar bakımından aralarında fark olmasını 2’nci madde bağlamında nasıl değerlendiriyorsunuz? Bilindiği gibi, güvenlik hizmeti bir yardımcı iştir, bunda hiç şüphe yok. İş Kanunu, yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde isabetli olarak herhangi bir sınırlama öngörmemektedir. Yani yemek, güvenlik, temizlik işleri -asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde aranan şartlardan bağımsız olarak- alt işverene verilebilir; ayrıca işverenin kendi işçilerinden bir kısmını bu yardımcı işlerde çalıştırmasına mâni bir durumu da yoktur. Fakat, yardımcı işlerin alt işverene verilmesi bir sendikal örgütlenmeyi kırma amacına dayanıyorsa, o zaman yapılan fesihler, sendikal nedenle yapılan fesihler olarak nitelendirilmek gerekir. Bunun da sonuçları, işçinin işe iadesi ve işe başlatılmaması hâlinde tazminattır. Alt işverene iş verilirken, yardımcı işler bakımından sadece sendikal özgürlükler bakımından bir sınırlama olabileceğini gözden kaçırmamak gerekir. Öyle zannediyorum ki, bana yöneltilen soruları yanıtlamaya çalıştım. Böylesine güzide bir toplulukla beraber olduğum için gerçekten mutlu olduğumu bir kez daha ifade etmek istiyorum. Ele aldığımız konu hakkında bütün tereddütleri bir anda giderebilmek, Türkiye’nin yıllardır çözemediği sorunları bir toplantı çerçevesinde çözmek herhalde mümkün değildir. Hepinize ilginiz ve sabrınız için tekrar teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederim. Zaman kısalığı konusunda uyarı da aldım ben, ama Necdet Bey sizin bir sorunuz vardı; buyurun lütfen. NECDET BUZBAŞ (TİSK Yönetim Kurulu ve Yürütme Komitesi Üyesi) – Türkiye Gıda Sanayii İşverenleri Sendikası Başkanı olarak Hocama ufak 53 bir bilgilendirme yapacağım, sonra da bir sorum olacak. Gıda sektöründe, Çalışma Bakanlığı istatistiklerine göre 550 bin civarında çalışan var. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın verilerine göre kayıt içerisinde 62 bin tane işletme var. Biz 62 bin işletmeyi esas alalım ve bunun yüzde 85’i 10 kişinin altında çalıştırıyor. Bu yasa nasıl bir güvence getirir bu yüzde 85’e? Almanya örneği gıda sanayii için pek doğru olmuyor. Sektörel açıklama yasada belirtilemez mi? Teşekkür ederim. PROF. DR. FEVZİ ŞAHLANAN- Aslında ben bu soruya müdahil olmak istemedim. İş güvencesi bakımından soru bana soruldu aslında. Değerli meslektaşım Sayın Soyer’in her zaman görüşlerine çok değer veriyorum. Anayasa Mahkemesi kararının isabetli olmadığını söyledi ve temel gerekçe olarak da beyefendinin sözleriyle de bağlantılı bu sözler, temel gerekçe olarak da; kanunun genel olma özelliğinin 30 işçi koşulu nedeniyle zedelendiğini veya ortadan kalktığını söyledi. Son derece haklı, ama buna somut bir gerekçe olarak şunu söylemek istiyorum: Belki bu sizin işkolunuzu tatmin etmeyebilir. Fakat başından beri bu 30 işçi olayına getirdiğimiz en önemli eleştiri şuydu: Türkiye’de istatistikler 30 işçiden az işçi çalıştıran işyerlerinin ve işçilerin toplamıyla, 30 işçiden fazla işçi çalıştıran işyerlerinin ve işçilerin toplamının birinci söylediğimin lehine son derece fazla olduğudur. Dolayısıyla kanunun 30 işçi koşulu bu açıdan isabetli değildir ve bu isabetsizlik arkadaşımın daha hukuki ifadeyle söylediği, kanunun genel olma özelliğini bozmaktadır. Dolayısıyla, 4773’de 10 işçiydi, 10 işçi genelde akademik çevrelerde de kabul gören bir husustu. 30 işçinin isabetsiz olduğu konusunda hiç şüphe yok, onu söylemek istedim. İşkolu tespitiyle ilgili eski yasada “tarım ve orman işçileri hariç” diye barajın dışına çıkartıyorduk. Çıkarılabilir, kanun koyucu böyle bir şey yapabilir, buna engel bir şey yok. OTURUM BAŞKANI- Sayın Hocam, söz sizde buyurun. PROF. DR. GÜLSEVİL ALPAGUT- Bana gelen sorulardan ilki; mesleki anlamda geçici iş ilişkisinde ücret ve yan haklar bakımından eşitliği kim sağlayacak ve bu eşitlik kimler arasında olacak? Geçici işçiler arasında mı, asıl işverenin aynı işi yapan işçileriyle mi? Geçici iş ilişkisi için üçlü ilişkisi niteliği taşır ve büro kendi üzerine bordrolu işçi alarak, bu işçiyi farklı işverenlere geçici süreyle çalışmak üzere devreder. 54 Eşitlik ilkesi, ödünç alan, devralan işveren işçisi ile büro işçisine büro tarafından ödenecek ücret ve diğer çalışma koşulları bakımındandır. Büronun işçiye ödeyeceği ücret ve uygulayacağı çalışma koşulları, işçinin ödünç alan işveren tarafından işe alınmış olsaydı alacağı, yani o işyerinde çalışan emsal işçiye ödenen ücret olacaktır. Ancak sunum sırasında da belirttiğim gibi Yönerge’de eşitlik ilkesine üç adet istisna getirilmiştir. İlki, büronun işçi ile belirsiz süreli iş sözleşmesi kurmasıdır. Bu durumda ücret eşitliği ilkesinden ayrılmak mümkündür. Yani, ya belirli süreli sözleşme eşit ücret veya belirsiz süreli sözleşme düşük ücret ödeme imkanı, öngörülen düzenleme bu şekilde. Yine, büro işçileri için toplu iş sözleşmesi bağıtlanması ve düşük ücret tespiti mümkün. Nitekim, birçok ülkede büro işçilerinin sendikalaştığı ve toplu iş sözleşmelerinin akdedildiği görülmekte. Üçüncü olarak da, teşmile benzer bir kurumla mevcut bir toplu iş sözleşmesinin büro işçilerine uygulanması yolundaki bir işlemin varlığı halinde eşitlik ilkesinden ayrılınması mümkün kılınmış durumda. Eşitlik ilkesinin kabulü ile bu tür çalışmanın ucuz işgücü temini olarak nitelendirilmesi önlenmek amaçlanmakta. Bu durumda işverenler için ne gibi yararı bulunacak? Öncelikle nitelikli iş gücü temini gibi, iş güvencesi hükümlerine tabi olmaksızın işçi çalıştırılması da bu yararlar arasında sayılabilecektir. Hocamla birlikte bize sorulan soruda, konuşmalarda ağırlıklı olarak Avrupa Birliği uygulamalarından övgüyle bahsedildi, denildi. Ben övgüyle bahsetmekten özellikle kaçındım. Ben sadece bir durum tespiti yapmak istedim. Dolayısıyla, üzerinde durmak istediğim husus; Avrupa Birliği bünyesinde güvenceli esneklik benimsenmiş durumda. Ancak bu süreç istihdamı artırmada ne derece katkı sağladı, bu bir soru işareti. Özellikle 2008 krizi sonrası istihdamdaki daralma, atipik ilişkilere yönelme, atipik ilişkilerde çalışanların işine ilk olarak son verilen kesim olması, ücret seviyelerinde mevcut aleyhe farklılıklar, işçi memnuniyetsizliği, eğitim seviyesinin düşüklüğü gibi birtakım dezavantajlı sonuçlarını görüyoruz. Bu nedenle bu hususları tespit olarak getirdim. Ancak küreselleşme döneminde Türkiye olarak 1960’lı yıllara dönmemiz mümkün değil. Ne yapılmalı derseniz? Sosyal taraflar olarak her iki tarafında çıkarlarına hizmet edecek bir sistemi oluşturmak lâzım. Bu nedenle yaptığım tespitler lütfen bir methiye olarak anlaşılmasın. Türkiye için bir başka sorunda kayıtdışı çalışma, biz kayıtdışı çalışmayı hiç tartışmıyoruz ve doğrudan kayıt içi çalışanları esnekleştirmeye çalışıyoruz. Öbür taraftan da öyle bir esnek bir düzen var ki, hiçbir kuralın uygulanmadığı yüzde 50’ye yakın bir kesim var. Bu sorunların hepsinin birlikte ele alınması, değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Bir başka soru; “uzaktan, evden çalışmanın Borçlar Kanuna göre koşulları 55 hakkında biraz daha açıklayıcı bilgi verilmesini rica ediyorum” diyor bir katılımcı. Borçlar Kanununa göre, evde çalışma türü diye bir çalışma getirildi. Maalesef, İsviçre Borçlar Kanunu alınırken bunu çeşitli toplantılarda da defalarca ifade ettim. Son derece hatalı olarak iş hukukunun fazla gelişmediği, fazla iş hukuku sorununun yaşanmadığı bir ülkeden biz olduğu gibi maddeleri tercüme olarak ithal ettik. Bu nedenle, bugün için çok fazla uygulaması olmayan bir evde çalışma modeli adeta ortaya çıktı. Burada sistem şunun üzerine kurgulanıyor: Eve iş verme modeli, işçinin evinde veya başka bir yerde çalışmasından söz ediliyor. Ama hep eve iş verme, parça usulü çalışma, kadın işçilerin yaptığı evde dokumacılık işleri vesaire gibi işleri anlıyorum. Uygulaması nasıl gelişecek? İşveren malzemeyi vermek zorunda, işveren ücreti belirlemek zorunda, işçi “ayıplı mal” çıkarırsa “ayıplı mal”ın bedeli işçiden karşılanmak üzere üretimin gerçekleştirilmesi, tekrar üretimin sağlanması. Ondan sonra da genel hükümlere atıf yapmış, Borçlar Kanununda hakikaten ciddi bir reformdan söz etmek mümkün olmadığı gibi, evde çalışmanın da çok geride kalmış bir çalışma modeli olarak getirilmesi eleştiri noktalarından birisidir. Dolayısıyla, İş Kanununda eğer bir değişiklik yaparak uzaktan çalışmayı düzenleyecek isek, tele çalışma” ile bağlantı kurmamız lâzım; bugün çok fazla işçi hem işyerinde çalışıyor, hem de evde bilgisayar sistemi üzerinde çalışmaya devam ediyor, bunların ciddi sorunları var veya tamamen ev dışında “on-line” çalışanlar var. Bir de böyle eski usül parça başı iş alıp da çalışanlar var. Bunların tekrar ele alınması isabetli olacaktır görüşündeyim. Bana sorulan sorular bu kadar, tekrar teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederim. Hocam bir şey söyleyeceksiniz sanıyorum, buyurun. PROF. DR. POLAT SOYERİzniniz olursa çok kısa iki ekleme yapmak istiyorum; Avrupa Birliği yönergelerine çok değinmemiş olmama rağmen konuşmamdan bunları eksiksiz bularak methettiğim gibi bir izlenim çıkarıldıysa bunu düzeltmek isterim. Böyle bir amacım yoktur. Yönergelerin bazıları AB üyesi ülkelerde dahi tartışılıyor. Nitekim, işçi-işveren ilişkilerinin en tatminkâr bir biçimde düzenlediği düşünülen ülkelerden birisi olarak Federal Almanya’da dahi son yıllarda alt işveren işçiliği konusunda AB Yönergesi ile de ilişkili olan birtakım sıkıntılar yaşanmaya başlanmıştır ve bu konuda bir kanun değişikliği de önerilmektedir. Fakat bu tablo, Avrupa Birliği yönergelerini ciddiye almamamız gerektiği anlamına da gelmemektedir. İstihdamı artırmak için belirli süreli sözleşmeler belki bir araçtır. Ama 56 istihdamı artırmanın yegâne yolu da değildir. İstihdamı artıracak başka araçlar hiç şüphesiz ki, vardır. Sözünü ettiğim iş hukuku müesseseleri, elimizde bulunan birkaç enstrümandan sadece birkaçıdır. Değinmek istediğim ikinci nokta, evde çalışma; evde hizmet sözleşmesi ile ilgilidir; Yeni Türk Borçlar Kanunu ile ilgili bazı yayınlar yapmış bir hukukçu olarak şunu söyleyebilirim: Bir defa Sayın Alpagut’un değindiği noktalar dışında İş Kanunu’nun istisnalarla ilgili 4’ncü maddesinde bir hüküm var, diyor ki; bu kanun bir ailenin üyeleri veya hısımları arasında üçüncü dereceye kadar (üçüncü derece dâhil) dışarıdan başka birisi katılmayarak, evlerde ve el sanatlarının görüldüğü işlerde uygulanmaz. Kanunun düzenlediği bu alan evde çalışmadan başka bir şey değildir. İş Kanunu’nda bu hüküm dururken, Borçlar Kanunu’nda aynı çalışma türünü bambaşka bir yaklaşımla düzenlemek, kanaatimce sorun yaratabilecektir. İki kanun arasındaki denge bence bu noktada sağlanabilmiş değildir. Tekrar söz aldığım için özür diliyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Ben de teşekkür ediyorum akabinde. Bülent Bey son bir söz söyleyecek, ondan sonra kapatıyoruz. BÜLENT PİRLER- Ben konuyla ilgili bir şey söylemeyeceğim, programımızda biraz sarkma oldu. Hemen yemeğe geçeceğiz, toplantıya da saat 14:00’den itibaren devam edeceğiz. OTURUM BAŞKANI- Değerli arkadaşlar; devler resmigeçidine hep beraber şahit olduk, fevkalade bilgilendik. Ben Hocalarıma teşekkür ediyorum, hepiniz adına kucaklıyorum. 57 58 II. Oturum Katılımcıları... II. OTURUM Oturum Başkanı : Dr. Tandoğan TOKGÖZ Konuşmacılar : Prof. Dr. Tankut CENTEL : Prof. Dr. Algun ÇİFTER : Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU OTURUM BAŞKANI: DR. TANDOĞAN TOKGÖZ (TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili) Sayın Bakanlarım, çok değerli konuklar; öğleden sonraki oturumu açıyorum. İlk konuşmayı yapmak üzere Profesör Doktor Tankut Centel’e söz veriyorum; buyurun efendim. Dr. Tandoğan TOKGÖZ TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili Çalışma Sürelerinde Esneklik Öngören Hükümlerin Uygulanması PROF. DR. TANKUT CENTEL (Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Değerli misafirler, bana ayrılan bölüm içerisinde 10’ncu yılında çalışma sürelerinde esneklik öngören hükümlerin uygulanması ve bunlar konusunda karşılaşılan sorunlarla ilgili bazı açıklamalar yapmak istiyorum. 1475 sayılı İş Kanunu, kendisinden önceki iş yasalarında olduğu gibi önemli ölçüde, özellikle de işveren kesimi tarafından çalışma sürelerinde esneklik öngören hükümlere sahip bulunmayışı nedeniyle eleştirilmiş ve yetersiz görülmüştür. Bunun yerine, 2003 yılında yeni İş Kanunun kabulü ile birlikte çalışma sürelerinde ve diğer alanlarda esneklik içeren hükümlere yer verilmesi düşüncesi egemen olmuştur. Özellikle 2001 yılında ülkede yaşanan ekonomik kriz; bu ihtiyacı daha güçlü bir biçimde hissettirmiştir. Bunun nedeni, tabii ki daha önceki iş yasalarının temelde işçiyi korumak düşüncesiyle katı hükümlere sahip olmasıydı. Çünkü belli bir yasaklar, öngörüler öngörülmek suretiyle işçinin korunmasına hizmet edilmesi amaçlanmıştır. Bu bakımdan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun kabulünde esneklik öngören hükümlerinin gerisinde, özellikle ekonomik kriz dönemlerine karşı yeterli ve uygun 59 yasal önlem ve araçların bulunmayışı düşüncesi hâkim olmuştur. O bakımdan, esneklik içeren düzenlemelerin yasaya getirilişinde, işçi kesimine o dönemde yasal iş güvencesinin sağlanması nedeniyle, işveren kesimine de esneklik içerir hükümler getirildiğine ilişkin değerlendirmelerin çok yerinde olmadığını düşünüyorum. Bunun bir pazarlık ortamından daha çok, ekonomik krizin ve ekonomik ortamın çalışma yaşamının aktörlerini bu alana sevk ettiği inancındayım. Nitekim, günümüz uygulamasında ulaşılan nokta, esneklik hükümlerinin ekonomik gelişme açısından ne derece önemli olduğunu, hayati önem taşıdığını göstermiş durumdadır. Çalışma sürelerinde esneklik öngören düzenlemeler esas olarak İş Kanununu ilgilendiren düzenlemelerdir ve nitekim bir anlamda 10’ncu yılı kutlanmaktadır. Fakat İş Kanunu’nun dışına çıkarılmış olan, kronolojik olarak baktığımızda İşsizlik Sigortası Kanunu içine alınmış olan kısa çalışma ve diğer bazı düzenlemelerin de yine esneklik anlayışıyla bağlantılı olduğunu düşünerek, tüm bu konular üzerinde açıklamalar yapıp, sonuçta da bazı değerlendirmelerde bulunmayı tercih ediyorum. Esneklik içeren hükümlerin getirilmesinde esas olarak ilk alan, o döneme kadar eksik bulunan denkleştirme konseptinin kabul edilmiş olmasıdır. Gerçekten, 2003 yılına kadar gelininceye kadar, yasalarımıza katı çalışma anlayışı hâkim olmuştur. Katı çalışma sürelerinde tabii ki işçiyi dinlendirme amacı yattığı için, koruyucu ve dolayısıyla da katı nitelikteki hükümlerin getirilmesi bu döneme özellik kazandırmıştır. Fakat katı çalışma süreleri anlayışı, 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte artık aşılmaya çalışılmıştır. Özellikle katı çalışma süreleri anlayışını içeren düzenlemeler fazla çalışma hükümlerinin uygulanmasını beraberinde getiriyor ve bu da, tabii ki, işveren kesimine maliyet sorunu yaratıyordu. Denkleştirme konseptinin getirilmesiyle birlikte artık yasal haftalık çalışma süresi anlayışı yerine, ortalama haftalık çalışma süresi kavramı kabul edilmiş olmaktadır. Böylece, belli bir denkleştirme dönemi içerisinde 8 haftalık veya toplu iş sözleşmesiyle 16 haftaya kadar çıkabilecek bir dönem içerisinde işçilerin bazı haftalar 45 saatten daha fazla, bazı haftalar ise 45 saatten daha az, daha kısa süreyle çalıştırılması imkânı doğmuştur. Tabii, bu işçi açısından daha az çalıştığı zaman ücretinde herhangi bir Prof. Dr. Tankut CENTEL kesintiye gidilmemesi, işveren açısından Koç Üniversitesi baktığımızda 45 saatin üzerine çıkıldığında Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 60 işverenin fazla mesai ücreti ödemek zorunda kalmayışı gibi bir dengeye kavuşturulmuş olmaktadır. Böylelikle, 8 hafta x 45 saat = 360 saat veyahut 16 haftalık denkleştirme dönemi içerisinde de 720 saatin toplam olarak aşılmaması kaydıyla, ortalama olarak her hafta değilse de 45 saatin muhafaza edilmiş olması denkleştirme konseptinin temel taşlarını oluşturmuştur. Buraya kadar durum iyi tabii, fakat İş Kanunu’nun 63’ncü maddesi denkleştirme olanağının kullanılmasını tarafların anlaşmasına bağladığı için geçen 10 yıl zarfında, denkleştirme kavramının çok fazla uygulama alanı bulduğunu söyleyemiyoruz. Özellikle, işçi sendikalarının esnekleştirme anlayışına kuşkuyla bakmaları, denkleştirme dönemine kamu kesiminde dahi sıcak bakmayışları bu konseptin uygulanmasında yeterli olamamıştır. Bir diğer esas, yeni yasanın telafi çalışması kavramını kabul etmesi olmuştur. Klasik anlayışta çalışma sürelerine hâkim olan klasik anlayış, telafi kavramına her zaman için yabancı kalmıştır; işçi çalışır, parasını alır. Fazla çalışma ücreti esası geçerli olmuştur. Fakat esnekleşmeyle birlikte telafi çalışması kabul edildiği zaman, çalışılmayan sürelerin daha sonradan yerine getirilmesi, telafi edilmesi, buna karşılıkta herhangi bir fazla çalışma ücreti talep edilmemesi bu dönemin temel özellikleri içerisinde yer almıştır. Bu konuda 64’ncü madde zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi üzerine kendisine izin verilmesi hallerinde telafi çalışması uygulamasına gidilebilmesini kabul etmiştir. Şimdi bu düzenlemeye baktığımızda, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde ya da istihdamda talepteki düşüşlere bağlı olarak işyerinde işin duracağı veya zorunlu nedenlerle daha az çalışılacağı, hatta işyerinin tatil edileceği durumlarda telafi çalışmasına başvurma olanağı doğmuştur. Diğer yandan, yine klasik, katı çalışma sürelerinin geçerli olduğu anlayışı da, işçi herhangi bir işini görmek için veya bir başka ihtiyacını gidermek için işverenden izin istemek durumunda kalıyor ve durumda da işveren kendisine yıllık izin hakkına mahsuben sayılmak üzere izin vermek durumunda kalıyordu, ücretsiz izin söz konusuydu. Şimdi burada telafi çalışması, ister ulusal bayram ve genel tatillerin öncesinde veya sonrasında olsun veya işçinin başka bir mazereti nedeniyle işyerine gelemeyeceği durumlar olsun, telafi çalışması yapılmasına olanak tanımaktadır. Yine arife günlerinin, dini bayramlar öncesinde pazartesiye veya cumaya rastlaması durumunda, işyerleri yarım gün çalışmak durumunda kalıyor, bu da tabii işverene maliyet yüklüyordu. İşveren karşısında işçi de aynı şekilde, işyerinde yarım gün bulunmak suretiyle verimsiz bir şekilde çalışmak zorunda bırakılıyor, 61 kendisine yeterince serbest zaman ayıramıyordu. Şimdi telafi çalışması bu olanağı tanımak suretiyle, çalışılmayan arife günlerinin daha sonra telafi edilmesi olanağını yaratmıştır. Telafi çalışmasının işveren kesimi bakımından kötüye kullanılmasını önlemek üzere de yasa koyucu, sınırlayıcı birtakım hükümler getirme ihtiyacını da hissetmiştir. Özellikle bu iki ay içerisinde telafi çalışması söz konusu olması, yapılacak telafi çalışmalarının sonunda toplam günlük çalışma süresinin 11 saati aşmaması ve günde 3 saati geçmemesi gibi işçiyi koruyucu düzenlemelere de yasa koyucu haklı olarak yer verme ihtiyacını hissetmiştir. Kısa çalışma esasının benimsenmesi, çalışma sürelerinde esneklik içeren bir diğer uygulama alanını oluşturmuştur. 2003’de kabul edilen ilk metnin 65’nci maddesinde genel ekonomik kriz veya zorlayıcı nedenlerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltan veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durduran işveren, durumu derhal gerekçeleriyle birlikte Türkiye İş Kurumu’na, varsa toplu iş sözleşmesine taraf olan sendikaya bir yazıyla bildirmek durumundadır. 65’nci madde kısa çalışma imkânını işverene veren ve kriz nedeniyle işyeri çalışamayacak olduğunda, işçilerin yine gelirden yoksun kalmaması, işverenin de işyerini muhafaza edebilmesi açısından düşünülmüş olan bir yasal önlem olarak karşımıza çıkmıştır. Özellikle 2004-2007 krizlerinin aşılmasında kısa çalışma esasının oldukça yarar gösterdiğini söyleyebiliriz. Buna ilişkin yasa hükmü 2003’te kabul edildikten sonra 2004’te kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğine ilişkin yönetmelik çıkarılmıştır. Daha sonra çıkarılan 5510 Sayılı Yasa, kısa çalışma ödeneklerine ilişkin esasları değiştirmiş, ancak daha sonra çıkarılan 5763 Sayılı Yasa bu 65’nci maddeyi yürürlükten kaldırmıştır. Yürürlükten kaldırılmıştır, fakat İş Kanunu’nun içerisinden çıkarılan 65’nci madde bu kez İşsizlik Sigortası Kanunu’nun içerisine ek 2’nci madde olarak alınmıştır. Kısa çalışma bugün için hâlâ varlığını sürdürüyor, ama İş Kanunu’nun içerisinde düzenlenmiş değil. Temel esaslarıyla birlikte İş Kanunu’nun dışına çıkarılmıştır. Diyeceksiniz ki, niye kısa çalışmayı tebliğinizde esas alıyorsunuz? Bunun nedeni şu: Yasanın ilk çıkarılmış halinde kısa çalışma esaslarına yer verilmiş olması ve kısa çalışmanın esas itibariyle bir sosyal güvence kurumu olmaktan çok iş hukukunu ilgilendiren, iş hukuku kurumlarından bir tanesi olması nedeniyle, tebliğimde buna da değinmiş oldum. Kısa çalışma uygulamasına bakacak olursak, geçmişte kısa çalışma özellikle uzun ömürlü olmamasına rağmen, İş Kanunu içerisinde önemli ölçüde yararlanılmıştır. 2004 ve 2007 krizleri, ekonomik kriz dönemlerinde kısa dönemli çalışma bir yasal tedbir olarak uygulanmıştır. Ancak, tabii o dönemde kısa çalışma ödeneğinin düşük 62 kalması; işsizlik ödeneğiyle bağlantılı olduğu için onu geçememesine ilişkin sınırlama, o dönemde yeterli olamamıştır. Diğer yandan, ülkede ekonomik krizin varlığı veya yokluğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na bırakılmış olduğundan, bunlar uygulamada yönetsel sorunlar yaratmıştır. İşçilerin ihtiyaçlarının bir an önce görülmesinde aksamalar yaşanmıştır. Ama daha sonra yasa değiştirilerek, İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek 2’nci maddesinde yapılan değişiklikler sonucunda son 12 aylık prime esas kazancın dikkate alınıp, brüt kazancın yüzde 60’ını geçememesi ve de aylık asgari ücret brüt tutarının yüzde 150’sini geçememesi gibi esasların kabul edilmesi karşısında bugün artık, göreceli de olsa kısa çalışma ödeneklerinin ekonomik kriz dönemleri için bir güvence oluşturduğunu söyleyebiliyoruz. İş Kanunu ilk çıkarıldığı zaman kısa çalışma ve onun yanı sıra Ücret Garanti Fonu ki, Ücret Garanti Fonu da daha sonra yine İşsizlik Sigortası Kanunu içerisine alınmıştır, İş Kanunu’nun içerisinden çıkarılmıştır. Sırası gelmişken her iki kurumunda İş Kanunu’nun içinden çıkartılmasının çok isabetli olduğunu bir hukukçu olarak söyleme imkânım yok. Neden? Çünkü bunlar, esastan daha çok her ne kadar İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanıyor olmasına rağmen, İş Hukuku’nun ve İş Kanunu’nun temel kurumlarını oluşturmuştur. Bunlar bir bütündür ve yasa koyucuda bunu yaparken, ekonomik krizleri düşünmek suretiyle bir önlem paketi olarak düşünmüştür. Sonra bunların çıkarılması, İş Kanunu içerisinden alınması gelecek için, ekonomik kriz dönemlerinde İş Kanunu’nun bir güvence oluşturması düşüncesini azaltmıştır. Tıpkı kısa çalışmada olduğu gibi, eksik çalışmanın da İş Kanunu içerisinden bir başka yasa nedeniyle çıkartıldığını görüyoruz. Gerçekten eksik çalışma, çalışma süreleri bakımından sağlık kuralları eğer işçinin günde ancak 7,5 saat veya daha az süreyle çalıştırılmasını gerektiriyorsa, buna ilişkin yönetmelik uyarınca gösterilen işlerde kısa çalışma süresi düzenlenmiş durumundadır. Daha az çalıştırılması, 7,5 saatin daha altında çalışılması öngörülmüştür. Buna ilişkin yönetmelikde, yasa 2003 yılında kabul edildikten sonra 2004’te çıkarılmıştı. Fakat daha sonra çıkarılan İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, tıpkı iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin İş Kanunu’ndaki düzenlemelerde olduğu gibi burada bu eksik çalışmaya ilişkin hükmü bu kez yine İş Kanunu içerisinden çıkartarak bir başka yasa olan İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun içerisine almıştır. Bununla ilgili olarak da, Temmuz 2013’de ilgili yönetmeliğin çıkartılmış olduğunu görüyoruz. Şimdi doğru mu oldu, yanlış mı oldu? Hepimizin kafasında beliren soru budur. İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası ayrıdır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu bir çalışan tanımını ortaya koyarak tüm ülkede çalışan işçilerin dışında veya iş 63 kanunlarının uygulama alanlarının dışında kalan kesimi de içine almak suretiyle düzenleme yapmış olan bir yasadır. Oysa burada söz konusu olan; eksik çalışma durumu işçiler için söz konusu olabilecek bir düzenlemedir. Ancak, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve eksik çalışmaya ilişkin buradaki hükümle daha geniş bir kesime koruma sağlamış oluyoruz. Ama bu genişleyen kesim için eksik çalışma ne ölçüde uygulama alanı buluyor, bunu sormak gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’ndan önceki dönemde fazla sürelerle çalışma ile normal fazla çalışma kavramları birbirinden ayırt edilmiyordu. Buna ilişkin Yargıtay kararları mevcuttu, uygulamada sorunlar yaşanıyordu. Ama öğretideki birkaç görüşün dışında fazla sürelerle çalışma kavramı çok kabul edilmiş bir kavram olarak karşımıza çıkmıyordu. Şimdi 4857 sayılı İş Kanunu, fazla çalışma kavramını, fazla sürelerle çalışma kavramından ayırt etmiş durumdadır. Nitekim, Yasaya baktığımız zaman, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşacak çalışmalar fazla çalışma kavramını oluşturmakta, buna karşılık haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle, özellikle toplu iş sözleşmesiyle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve ortalama 45 saate kadar yapılacak olan çalışmalar ise fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılmaktadır. Böylelikle, daha önceki dönemde 45 saat ile toplu iş sözleşmesinin kabul ettiği daha düşük sınır arasındaki uygulama fazla sürelerle çalışma olarak ayırt edilmektedir. Bunun ne gibi pratik sonuçları var? Bunun şu gibi pratik sonuçları var: Fazla çalışma yapan işçiye serbest zaman ayırma imkânı, yani para olarak ödeme yerine ona daha geniş bir dinlenme ya da serbest zaman bırakma olanağı yeni yasayla yaratılmış durumdadır. Bu fazla çalışmalarda 90 dakika serbest zaman olarak verilirken, fazla sürelerle çalışmada bu süre 75 dakikaya indirilmiştir. Bunun gibi fazla çalışma yapıldığında ücretin yüzde 50 artışlı ödenmesi yasa açısından söz konusuyken, fazla sürelerle çalışma yapıldığında orada da her saat başına ücretin yüzde 25 artışlı olarak ödenmesi esası kabul edilmiştir. Böylelikle fazla sürelerle çalışma esaslarına yer verilmek suretiyle, işveren kesimi fazla çalışma yapmaya özendirilmek istenmiş, ama fazla çalışmanın getireceği ekonomik yükü karşılamak üzere de hem serbest zamanda, hem de ödenecek ücretin yüzdesinde indirime gitme, böylelikle taraflar açısından bir denge sağlama imkânı doğmuştur. Daha önceki Yargıtay uygulamasına baktığımızda, Yargıtay yasal haftalık çalışma süresinin, yani 45 saatin aşılmasına kadar olan süreleri ancak normal mesai olarak kabul ediyor, 45 saati aşacak çalışmalar için fazla çalışma ücretine hükmedilmesini öngörüyordu. Bu da uygulamada genellikle işçiler bakımından mağduriyet yaratıyordu. Ama işverenler açısından da toplu iş sözleşmelerinde bu 64 tür hükümleri kabul etmek olanağı ancak 75 dakika ya da yüzde 25 artışlı ücret olanağının tanınması suretiyle bir dengeye kavuşturulmuş olmaktadır. Diğer yandan, Yargıtay uygulamasına yasanın bu davranışıyla bir yönlendirme olanağı doğmuştur ve Yargıtay içtihatları da bu doğrultuda gelişmeye başlamıştır. Çalışma sürelerinde esnekliğe ilişkin uygulamalara baktığımızda bunlardan bir tanesi süt iznine ilişkin uygulama alanıdır. Daha önceki dönemde yok muydu süt izni? Evet, o dönemde de vardı; adı süt izni değil, “emzirme izni” olarak geçiyordu ve bu dönemde yine toplam olarak birbuçuk saatin, öğleden önce 45, öğleden sonra 45 dakika olmak üzere iki parçalı olarak verilmesi söz konusuydu. Şimdi “süt izni” konusunda İş Kanunu’nun 74’ncü maddesi yine aynı esaslara yer vermiş olmakla birlikte, yani bu izni kabul etmekle birlikte, esnekliği de beraberinde getirmiştir. Esneklik nerede? İşte emzikli kadın işçinin süt iznini kullanma serbestisinde esneklik yaratılmıştır. Emzikli kadın işçi, toplam 1,5 saatlik süt iznini istediği zamanda ve istediği kadar süreyle kullanabilecektir. Ama herhalükârda birbuçuk saati geçemeyecektir. Onun için bunun mutlaka sabah 45 dakika, öğleden sonra 45 dakika veya iki parça, böyle bir uygulama esneklik anlayışına katı bir anlayış getirdiği, esneklik anlayışına yabancı olduğu için artık terk edilmiştir. 74’ncü madde emzirme izinlerinin, süt izinlerinin ne kadar süreyle ve ne zaman kullanılacağının belirleme yetkisini artık, “emzikli kadın işçiye” tanımaktadır. Esnekliği biraz daha genişletecek olursak, acaba bu emzirme izinlerinin ya da süt izinlerinin toptan kullanılması esnekliğe yabancı mıdır, yoksa esnekliğe ilişkin bir uygulama olması gerekir mi? Bu soruya bakacak olursak; süt izinlerinin toptan kullandırılması, yani işçiye bir gün serbest zaman tanınıp ücretinde herhangi bir kesinti yapılmaksızın süt izni uygulaması yasaya yabancıdır. Yasaya yabancı olduğu için de, yani esneklik içeren 4857 sayılı İş Kanunu’na yabancı olduğu için de yine bununla ilgili bu uygulama yasaya yabancı düşmektedir, esneklik anlayışına da yabancıdır. Esas olan; kadın işçinin emzirme iznini kullanmasıdır. Bunun ne zaman ve ne kadar süreyle kullanılması yasa koyucuyu ilgilendirmez, ama bu hakkın tanınması ve amacına uygun biçimde kullandırılması gerekir. İşte bu anlayıştan hareket edersek, süt izni uygulamalarının esnekliğe yabancı olmadığını, ama bunların toptan kullandırılmasının esneklik kavramına uygun düşmeyeceğini söylemek gerekir. Yine çalışma süreleriyle ilgili olarak, son 10 yıllık geçmişe bakarsak; zorunlu izin uygulamalarının ön plana çıktığını görüyoruz. Bunun içinde işveren tarafından izne çıkarma uygulamalarının yaygınlaşmış olduğunu görüyoruz. İşveren kesimi tabii ki, bu izne çıkarma uygulamalarına keyfi olarak ya da kendi istediği için 65 başvurmak durumunda değil. Ekonomik nedenlerle, özellikle kriz dönemlerinde, iş olmadığında talepte herhangi bir düşme durumu ortaya çıktığında işveren mecburi olarak işçiyi izne çıkarma olanağını kullanmak durumunda kalmaktadır. Zorunlu izin uygulamalarında iki alternatifin ortaya çıktığını söyleyebiliriz. Bunlardan bir tanesi, işçiye o anda izin yapmak istemese dahi ücretli izin verilmesidir. Tabii ki, o anda işçi izne çıkmak istemiyor olsa dahi verilen iznin ücretli olması herhangi bir sakınca yaratmamaktadır ve işçi istemese dahi hiç olmazsa işini kaybetmek, işyerinin kapanması gibi tehlikeler karşısında işini korumak düşüncesiyle izne işveren tarafından çıkarılabilmektedir. Buna karşılık, izne çıkarma uygulamalarının ücretsiz izin olarak geliştirilmesi sorun yaratmaktadır. Burada çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı bir değişikliğin ortaya çıktığını söyleyebiliyoruz. Yani, İş Kanunu’nun 22’nci maddesinin uygulanması gerektiğini söyleyebiliriz. Bunun için de yazılı bir şekilde işverenin öneride bulunması ve bu izin uygulamalarının makul bir süre içinde gerçekleştirilmesi, süre işveren tarafından geçiriliyorsa da o takdirde haklı nedenle fesih ve işçiye kıdem tazminatı hakkının tanınması doğru olacaktır düşüncesi öğretide hâkim, baskın bir düşünce olarak karşımıza çıkmaktadır. Toplam olarak bir değerlendirme yapacak olursak, çalışma süreleri ve esneklik bu son 10 yıl içerisinde neler yaptı, neler getirdi, neler iyi, neler kötü? Çok kabaca bu gibi sorulara cevap verecek olursak; öncelikle çalışma süresine ilişkin geçmişteki katı anlayışın artık günümüzde ortadan kalktığını söyleyebiliriz ve bu katı çalışma süresi anlayışının zaman içerisinde, 10 yıllık periyot içerisinde değişime uğradığını görmekteyiz. Burada işçi sendikalarının esnekliğe ihtiyatlı yaklaşımları; çünkü her zaman için esnekliğin veya kurallaştırmama anlayışının rahatsızlık olarak anlaşılması nedeniyle, çalışma süresinin denkleştirilmesinde çok fazla ileriye yönelik bir adım atılamadığını görüyoruz. Orada tarafların anlaşması söz konusu olduğu için her zaman, her iki tarafın da mutabakata vardığını söyleyemiyoruz. Telafi çalışması olumlu bir gelişme olarak değerlendiriliyor. Son 10 yıllık süreç içerisinde telafi çalışmasından azami ölçüde yararlanıldığı söylenilebilir ve gelecek içinde yine aynı şekilde bundan yararlanmanın söz konusu olacağını şimdiden söyleyebiliriz. Fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma kavramlarının yasa koyucu tarafından birbirinden ayırt edilmesi, toplu iş sözleşmesi uygulaması açısından olumlu sonuç yaratmıştır. Böylelikle çalışma sürelerinin düşürülmesine, haftalık çalışma sürelerinin düşürülmesine ihtiyatla yaklaşan işveren kesimi bu denge anlayışının sonucunda daha bir yüksek teşvik gördüğü söylenebilir. Ekonomik krizlere karşı kısa çalışma kabul edilmiş, bu tabii kısa çalışma esasının benimsenmesi yerinde olmakla birlikte, uygulamada idari bazı güçlükler 66 yüzünden bu kısa çalışma kurumundan marjinal yarar sağlanmıştır diyemiyoruz. Bunda da tabii ödeneklerin düşük kalması, bu ödeneklerin geç ödenmesi sorun yaratmıştır. Günümüzde esneklik konusunda gelinen nokta, hiçte azımsanacak düzeyde değildir. Özellikle, çalışma sürelerinde sağlanan esneklik, Türkiye ekonomisinin ve giderek Türk çalışma yaşamının son 10 yıldaki ekonomik krizlerin aşılmasında büyük ölçüde yardımcı olduğunu ve gereken katkıyı sağladığını görebiliyoruz. Beni dinlediğiniz için ve sabrınız için hepinize teşekkür ediyorum; saygılarımı sunuyorum. OTURUM BAŞKANI- Prof. Dr. Tankut Centel’e teşekkür ediyorum verdiği kapsamlı ve açıklayıcı tebliği için. Değerli konuklar; şimdi kıdem tazminatı uygulamasıyla ilgili konuşmasını yapmak üzere Profesör Doktor Algun Çifter Hocamızı kürsüye davet ediyorum. Kıdem Tazminatı Uygulaması PROF. DR. ALGUN ÇİFTER: (İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Sayın Başkan, değerli katılımcılar; öncelikle bu semineri düzenlediği için Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu’na teşekkür ediyor, hepinizi saygıyla selamlıyorum. İş sözleşmesinin sona ermesinin sonuçlarından birisi de kıdem tazminatıdır. Kıdem tazminatı hukukumuza ilk İş Kanunu olan 3008 Sayılı Kanunla 1936 yılında girmiştir. Zaman içinde pek çok değişikliğe uğramıştır. Önemli bir değişiklik 1952 yılında vuku bulmuştur; kıdem tazminatına hak kazanabilmek için gerekli olan beş yıllık kıdem şartı 1952 yılında üç yıla indirilmiştir. Önemli diğer bir değişiklik, 1975 yılında olmuştur. 1975 yılında üç yıllık olan kıdem şartı bir yıla indirilmiş ve her tam yıl için ödenen tazminat da 15 günden 30 günlük ücret tutarına yükseltilmiştir. Bu tarihte aynı zamanda bir de “tavan” getirilmiştir. Bu “tavan” daha sonra iptal edilmiş, fakat 1980 yılından sonra tekrar getirilmiştir. Prof. Dr. Algun ÇİFTER İstanbul Ticaret Üniversitesi Kıdem tazminatı hukuken nedir, gerçekten Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 67 tazminat mıdır? Bu konu çok tartışılmıştır, belirtelim ki bu bir tazminat değildir.. Neden? Çünkü ortada kusur yoktur, zarar yoktur ve hukuka aykırılık yoktur. Sabahleyin söz alan meslektaşımızın da belirttiği gibi, özellikle süreli fesihlerde iş güvencesi kapsamı dışında olup da geçerli nedene dayanma zorunluluğu yoksa ve gerek geçerli bir nedene dayanma zorunluluğu varsa, bu tür fesihlerde bir hukuka aykırılıktan ve bir kusurdan söz etmek mümkün değildir. Ama buna rağmen bu tazminat ödenir. Buna karşılık işyerine bağlılığın bir sonucudur, uzun süre hizmet etmiş olan kişiye bir ikramiye verilmesi gerekir gerekçesi ile ikramiye olduğu ileri sürülmüştür. İlk başlarda hükümet gerekçesinde var, bunun işsizlik sigortasının bulunmaması sebebiyle kabul edildiği söylenmiştir. Daha sonraları iş güvencesi olmadığı için iş güvencesini sağlama fonksiyonu olduğu belirtilmiştir. Özetle şunu söyleyebiliriz: Bu iş hukukuna has bir tür ödemedir, tazminattır. İş kanunundaki kıdem tazminatını düzenleyen hükümler, 1980’li yıllarda yapılan bir değişiklikle mutlak emredici niteliğe kavuşturulmuştur, daha önce böyle bir nitelik yoktu. Nispi emredici nitelikteki hükümlerdi, yani sözleşmelerle aksinin kara işçi lehine değiştirilmesi mümkündü. Kanunda belirtilen şartların aksine bir uygulama yapılması halinde hapis ve para cezasının getirilmesi bu hükümleri mutlak emredici hale getirmişti. Fakat daha sonraki kanunda bu hüküm kaldırıldığından bir husus hariç bu hükümler nispi emredici niteliktedir. Kısacası, kıdem tazminatı nedir? Bunun bir tanımını yapmak istersek; belirli bir süre çalışmış olan işçiye, belirli fesih hallerinde kıdemine ve aldığı ücrete göre ödenen bir miktar paradır diyebiliriz. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için en az bir yıl çalışmış olması gereklidir. Bir yıldan az çalışılmış ise, kıdem tazminatına hiçbir şekilde hak kazanılması söz konusu değildir. Bir yılı aşan süreler için ise, orantı kurularak ödenecektir. Kıdem tazminatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin de belirli nedenlerle sona ermesi gerekir. Bunların başında iş sözleşmesinin, İş Kanunun 25’nci maddesinin 2’nci bendi dışında işveren tarafından fesih gelir. Bu fesih halleri kısaca; İş Kanunun 17’nci ve 18’nci maddelerine göre fesih, yani süreli fesih halleri, İş Kanunun 25’nci maddesinin 1’nci bendindeki sağlık nedenleri, 3’ncü bendindeki zorlayıcı nedenler ve 4’ncü bendindeki tutukluluk halidir. Bunlara Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 23’ncü maddesinin 3’ncü fıkrasına göre bir hal daha eklendi. Bu hükme göre, görevi sona eren sendikacı, görevi sona erdiği tarihte tüzel kişiliğin sona ermesi, seçime girmeme, seçilememe veya kendi isteğiyle çekilme halinde, görevinden ayrıldığı takdirde 1 ay içinde işyerine başvuracak ve 1 ay içinde işveren işe almadığı takdirde sözleşme işveren 68 tarafından feshedilmiş sayılacaktır. Demek ki, kıdem tazminatının ödenmesini gerektiren hallerden birisi de, bizim mevzuatımızda bu haldir. Bir diğer hâl; iş sözleşmesinin işçi tarafından, İşçi Kanunun 24’ncü maddesine göre feshi halidir. Bunlar sağlık nedenleri, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ile zorlayıcı nedenlerle sözleşmenin feshidir. Bir diğer işçi tarafından fesih hali muazzaf askerlik nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin feshidir. Sonradan 1980’li yıllarda eklenen bir diğer fesih hali, kadın işçinin evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshi halidir. Evlilik nedeniyle iş sözleşmesini fesheden kadın işçi, işten ayrıldıktan sonra başka bir işe girmiş de olabilir. Bu hiçbir şekilde kıdem tazminatı ödenmemesini gerektirmez. Ancak kanuna karşı bir hile varsa, evli olduğu kişiyle boşanıp, aynı kişiyle tekrar evlenmişse bu takdirde kanuna karşı bir hile söz konusu olduğu için kıdem tazminatına hak kazanamaz. Kıdem tazminatına hak kazandıran bir diğer fesih hali iş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık (emeklilik) malüllük aylığı veya toptan ödeme almak amacıyla feshidir. Bu hakkın doğabilmesi için işçinin iş sözleşmesini feshetmesi yeterli olmayıp ayrıca aylık veya toptan ödemeye hak kazandığını ve bu konuda Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurduğunu da belgelemesi gerekir. Sonradan eklenen bir hükümle yaş koşulu aranmaksızın sadece sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayanlara da kendi istekleri ile iş sözleşmesini feshetmeleri halinde kıdem tazminatı ödenecektir. Bir diğer hal yine, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa eklenen, işçi kuruluşunda yönetici olduğu için iş sözleşmesini fesheden işçi, gerek seçildiği an işyerinden ayrılması halinde, gerek yöneticiliği sırasında, gerekse yöneticiliği sona erdiği vakit işyerine başvurduğu takdirde kendisine kıdem tazminatı ödenecektir. Bir diğer hâl; iş sözleşmesinin işçinin ölümüyle son bulması halidir. Bu halde, işçini mirasçıları kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Kanunda hiçbir koşul öngörülmemesine rağmen, Yargıtay maalesef isabetsiz olarak eğer işçi ölümüne kendi fiiliyle sebep olmuşsa ve bu fiil 25’nci maddenin 2’nci bendine göre iş sözleşmesinin feshini gerektiriyorsa, bu tazminata hak kazanamayacağı sonucuna varmış bulunmaktadır. Yeni Borçlar Kanunuyla işçinin ölümü halinde de bir tazminat ödenmesi öngörülmüştür. İşçinin ölümü halinde, eşine, ergin olmayan çocuklarına veya bakmakla yükümlü olduğu anne ve babasına 5 yıla kadar kıdemi halinde 1 maaş, 5 yıldan fazla kıdemi olması halinde ise iki maaş ölüm yardımı yapılacaktır. Acaba bu yardımla kıdem tazminatı aynı anda uygulanacak mıdır? Yani, kıdem tazminatı sadece İş Kanunun kapsamında olanlara mı uygulanacak ve bu 69 yardım sadece İş Kanunun kapsamı dışında olanlara mı uygulanacaktır? Mehaz aldığımız ülkelerin uygulamasına bakarsak, iki kanunun da amacı değişik olduğu için bu iki tazminatın da birbirine eklenmek suretiyle uygulanması gerekecektir. Bir yıllık sürenin hesabında acaba işçinin kıdem süresinin başlangıcı ne zaman olacaktır? Kanunda bu husus çok açık belirtilmiş; iş sözleşmesinin kurulduğu tarih değil, işçinin fiilen işe başladığı tarih esas alınacaktır. Sona erdiği tarih ise, eğer derhal fesih söz konusuysa, fesih bildiriminin karşı tarafa vardığı tarihtir. Eğer süreli fesihse, burada Yargıtayımız peşin ödemeyle yapılan fesihlerde peşin ödemenin yapıldığı, yani feshin bildirildiği tarihi esas almaktadır. Oysa öğretide savunulan ve yabancı ülkelerdeki uygulamaya da baktığımızda, bu takdirde de bildirim sürelerinin sonunda sözleşme feshedilmiş olunmalı ve fesih bu tarihte hükümde olacağı için kıdemin sonu içinde bu tarih esas alınmalıdır. Kanuna baktığımız vakit, hizmet akdinin devamı süresince ibaresi bulunmaktadır. İş sözleşmesi devam ettiği sürece, işçinin kıdeminin de devam etmesi gerekir. Oysa Yargıtay’ımız işçinin ücretsiz izinli olduğu halleri ve tutuklu olduğu halleri kıdemin hesabında dikkate almamaktadır. Ayrıca yine işçinin raporlu olduğu süreleri de bir sınır içinde kıdemin hesabında dikkate almaktadır. İşçinin raporlu olduğu süreler bildirim sürelerini 6 hafta geçinceye kadar kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaktadır. Ama bu süreyi aşan kısımlar, kıdem tazminatını hesabında dikkate alınmamaktadır. Ayrıca, kanun gereği grevde geçen süre de kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmamaktadır. Mevsimlik işlerde çalışan işçilerin kıdeminin hesabında da askıda geçen süre dikkate alınmamaktadır. Aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçirilen devamlı veya fasılalı çalışmalar ise birleştirilerek hesaplanmaktadır. Burada bir diğer husus; kısmi süreli işçinin kıdem tazminatının nasıl hesaplanması gerekeceğidir. Bu konu geçmiş yıllarda Yargıtay tarafından yanlış değerlendirilmişti. Fakat son 10 yıldır bu yanlıştan dönülmüştür. Kısmi süreli çalışan işçinin kıdemi de fiilen çalıştığı sürelerin toplum olarak değil, işe başladığı ve iş sözleşmesinin sona erdiği tarih arasında geçen süre olarak kabul edilmiştir. Yine Yargıtay’ımızın kanunda olmamasına rağmen, vardığı bir sonuç var; fasılalı çalışmalar birleştiriliyor, fakat önceki süre, eğer kıdem tazminatı alınmasını gerektirmeyecek biçimde sona ermişse, örneğin iş sözleşmesi 25’nci maddenin 2’nci bendine göre feshedilmişse veya işçi sözleşmesini kendisi feshetmişse, bu durumda bu süre kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmıyor. Bir başka durum, önceki çalışma döneminin kıdem tazminatı ödenerek sona ermiş olması. Eğer önceki dönemki çalışma, kıdem tazminatı ödenerek sona erdirilmişse, o zaman bu dönem de kıdem tazminatı hesabı da dikkate alınmayacaktır. 70 Çünkü kanunun açık hükmü var, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemez. Bir diğer durum, işverenin değişmesi, yani işyerinin devrinin kıdem tazminatına etkisidir. İşyerinin devri eski kanunumuzda düzenlenmemişti, ama 6’ncı maddeyle devir hali de düzenlendi. Kıdem tazminatı biliyorsunuz devir halinde muaccel olan bir alacak değildir. Kıdem tazminatı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte muaccel olur. Bu husus kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunuyor. Kıdem tazminatından devralan işveren sorumlu, eski işveren devir tarihindeki ücreti ve kıdemiyle sınırlı olmak üzere, devralan işverene karşı sorumludur. Yine değişik kamu kuruluşlarında geçen süreler, her kamu kuruluşunun ayrı tüzel kişiliği olduğu için, burada geçen sürelerin birleştirilerek hesaplanmaması gerekir. Ama emeklilik halinde buna da bir istisna getirilmiş, emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı vakit değişik kamu kuruluşlarında geçen süreler birleştirilerek hesaplanıyor. Bir diğer husus, Yargıtay’a göre askerlik borçlanması varsa ve işçi kamu kuruluşlarında çalışıyorsa bu sürede kamu kıdem tazminatı hesabı da dikkate alınacaktır. Kıdem tazminatının miktarı her tam yıl için işçinin 30 günlük ücreti tutarındadır. Bir yıldan artan süreler için orantı kurulur. Kıdem tazminatı son ücret üzerinden hesaplanır ve bu ücret brüt ücrettir. Kıdem tazminatında esas alınacak ücret; çıplak ücret değildir. Kıdem tazminatına esas alınacak ücret; giydirilmiş ücrettir. Kısacası, ücrete ek olarak işçiye sağlanan parasal veya para ile ölçülebilen sosyal çıkarlar da ücrete yansıtılır. Ama bu sosyal yardımların sürekli olması gerekir. Örneğin; bir ikramiye ödemesi varsa, bir yakacak yardımı varsa, bir yemek yardımı varsa, bir vasıta yardımı varsa, bunların da kıdem tazminatına esas olan ücrete yansıtılması gerekir. İşçiye ödenecek kıdem tazminatı bir tavanla da sınırlandırılmıştır. Bu tavan, mutlak emredici nitelikte bir tavandır, bu tavan en yüksek devlet memuruna ödenecek emeklilik ikramiyesidir. Günümüzde de bu rakam 3 bin 250 lira civarı bir paradır. Kıdem tazminatında ödenecek faiz mevduata ödenecek en yüksek faizdir. Bu faiz işten çıkartıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Kıdem tazminatında zamanaşımı 10 yıldır. Yürürlükteki İş Kanununun 120’nci maddesi 14’ncü maddesi hariç olmak üzere 1475 sayılı İş Kanununu yürürlükten kaldırmıştır. Bunun nedeni de, 4857 sayılı İş Kanunu hazırlanırken bu kanunla birlikte bir kıdem tazminatı fonu tasarısının hazırlanmış olmasıdır. Çünkü yeni kanun hazırlanırken kıdem tazminatının da yeniden düzenlenmesi ve fondan karşılanması düşünülmüştü. İş Kanunun tasarıyla birlikte bu fona ilişkin tasarı da hazırlanmıştı. Aslında fon kavramı iş hukukumuza 71 1475 Sayılı İş Kanunuyla girmiştir. 1475 sayılı İş Kanuna göre de, işçinin emeklilik, yaşlılık, maluliyet, toptan ödeme ve ölüm halleriyle sınırlı olmak üzere bir fon kurulacağı ve bu fonun da kanunla düzenleneceği öngörülmüştü. Fakat bu gerçekleşememişti. Aynı şekilde hazırlanan fon tasarısı da, İş Kanunuyla birlikte yasalaşamadı. Yasalaşamayınca da geçici bir madde olan 6’ncı madde ile kıdem tazminatı fonu kurulacağı, fon kuruluncaya kadar da kıdem tazminatlarının 1475 İş Kanunun 14’ncü maddesine göre ödeneceği öngörüldü. Şimdi tabii gönül arzu ederdi ki, bir düzenleme yapılıyor, pek çok konu düzenlenirken bu arada iş güvencesine ilişkin hükümler düzenlenirken bununla ilgili olan kıdem tazminatının da birlikte ele alınması tabii ki daha doğru olurdu. Çünkü kıdem tazminatından zaman içinde beklentiler fazlalaşmıştır. Hem işsizlik sigortasına ilişkin fonksiyon bekliyorsunuz, hem iş güvencesine ilişkin fonksiyon bekliyorsunuz. Tabii fonksiyonlar arttıkça, kıdem tazminatı yükü de doğal olarak artıyor. Ama bir taraftan işsizlik sigortası devreye giriyorsa, diğer taraftan iş güvencesine ilişkin düzenlemeler yapılıyorsa, bu arada kıdem tazminatının da ele alınması ve yeniden düzenlenmesi gerekliydi. Bu tasarı gerçekleşemedi. Daha sonra yine hükümet tarafından bir fon tasarısı hazırlandı. Hazırlanan bu fon tasarısında da tüzel kişiliğe sahip yine bağımsız bir fon kuruluyordu. Prime esas kazançlardan, tıpkı sigorta primlerinin tabi olduğu esaslara göre yüzde 3’ü aşmamak üzere bir prim tahsil ediliyor ve bu prim fona yatırılıyordu. Bu primi işveren ödüyordu. Bu fon da yine yaşlılık, emeklilik, maluliyet ve ölüm hallerinde ve bir de işçinin 15 yıllık sigortalılığı doldurması ve 3600 gün prim ödemesi halinde isteği üzerine kendisine kıdem tazminatının ödenmesini öngörüyordu. Bu kıdem tazminatına da yine mevcut tavan getirilmişti. Yani, ödenecek primlerin ve fondan işçiye yapılacak kıdem tazminatı ödemeleri de en yüksek devlet memuruna yapılacak emeklilik ikramiyesini aşamıyordu, bu da gerçekleşemedi. Yakın zamanlarda bir bireysel emeklilik sigortasına benzer kıdem tazminatı dolayısıyla işverenden kesilecek, işvereni ödeyeceği primleri işçinin bireysel hesabına yatırılmasına ilişkin bir taslak taraflar arasında tartışılmaya başlandı. Basına yansıdığı haliyle, bu konu çok tartışıldı, sanıyorum tartışılmaya halen de devam ediyor. Enteresan bir şey, bu bir yerde emeklilik hesabına benziyor. Her üç kanuna; hem İş Kanunu, hem Basın İş Kanunu, hem de Deniz İş Kanununa tabii işçiliği kapsayacak, tıpkı sigorta primleri gibi prim ve hizmet belgesinde işçinin prime esas aylık kazancından belirli bir yüzde kesilecek, ancak bu yüzde belli değil. Ama herhalde eskisinden esinlenirsek yüzde 3’e varabilecek bir yüzde olabilir. Şunu da söyleyeyim, bu yüzde kıdem tazminatından ne beklediğinize de bağlı. Türkiye’de 72 Kıdem Tazminatı Fonu uygulaması var, bende bunu öğrencilerimden öğrendim. Bir yüksek lisans dersinde benim yaşımda bir öğrencim vardı karşımda, kendisi İstanbul 6’ncı Noteriydi. Noterlerde, kıdem tazminatı fonu var ve bunu da Avrupa’daki Noterler Birliğinden almışlar. Bugünkü şekliyle kıdem tazminatı ödenirse, fona kesilecek primin yüzde 6 olması lâzım. Demek ki, belirlenecek prim tazminattan ne fonksiyon beklediğinize bağlı, şimdi bu primler işçinin kıdem primi olarak, işçinin hesabına yatırılacaktır. Nasıl yatırılacak? Bunlar emeklilik gözetim merkezine bildirilecek; çünkü bu Emeklilik Gözetim Merkezi hâlâ emeklilikle ilgili kurulmuş, tüzel kişiliği olan bir kurum. Bu merkez adına açılacak bir hesabına yatırılacak. Bu merkez aracılığıyla işverenin belirleyeceği şirkete aktarılacak ve bu şirketler tarafından kurulacak bir fon tarafından değerlendirilecektir. Hangi fona yatırılacak? Şirketin seçimi işveren yapacak, fonun seçimini ise işçi yapacaktır. Bu şirketlerin faaliyete geçebilmesi için Hazine Müsteşarlığından ruhsat almaları gerekiyor. Şimdi hak kazanma koşulları daha değişik olarak öngörülmüş, eğer 15 yıl sigortalılık süresi varsa ve 3600 gün prim ödemişse çekebilecek. İkinci defa ise, 1800 gün prim ödemişse yine böyle bir para çekme hakkı var ve konut edinmeleri halinde o zaman biriken paranın yarısını çekebilecekler. Bunun dışında emeklilik, yaşlılık, malullük veya toptan ödeme. halinde veyahut da 5 yıldan az bir süreyle hesaplarına hiçbir para yatırılmaması halinde bunun tamamı çekilebilecek. Gazetelerden öğrendiğimiz, bu fon sistemine geçilip, fonlar bireysel emeklilik sistemine yönlendirilmesi halinde devlet katkısı da söz konusu olabilecek ve bu devlet katkısı da 4/1’e kadar çıkarılabilecek. Birleşik emeklilik sisteminde birikmiş hakların güvencesi ne olacaktır? Çünkü buna fon gibi devlet güvencesi söz konusu değildir. Bu hakların “Takasbank”ta saklanacağı söyleniyor, bunun da bir güvence olduğu belirtiliyor. Bunlar henüz üzerinde çalışılan hususlar, ama şunu da söyleyebilirim ki; mutlaka bu konuda bir şey yapılması gerekli. Bu şekliyle devam edemez. Bir kere bunun bir güvenceye kavuşturulması gerekiyor. Çünkü geçmişte, çok tatsız olaylar da yaşandı. Bunların önlenmesi lâzım, tabii bu işler tek tarafın arzusuna göre düzenlenemez, tarafların karşılıklı uzlaşmalarına gerek var. Ben ümit ediyorum ki, taraflar sağduyularıyla bu sonuca varacaklardır. Beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Profesör Doktor Algun Çifter’e sizler ve kendim adına teşekkür ediyorum. Son konuşmacımız olan Profesör Doktor Nurşen Canikoğlu’nu kürsüye davet ediyorum; buyurun efendim. 73 Türk Borçlar Kanunu-İş Kanunu İlişkisi ve Türk Borçlar Kanununun Bazı Hükümlerinin İş Kanunu Açısından Değerlendirilmesi* PROF. DR. NURŞEN CANİKLİOĞLU: (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) I. GENEL OLARAK Bilindiği gibi tarafların eşitliği ve sözleşme serbestisi esasları üzerinde şekillenen Borçlar Kanunu özellikle sanayi devriminin ortaya çıkardığı koşullarda yetersiz kalmış bunun üzerine işçilerin hak ve borçlarını düzenleyen özel kanunlar çıkarılarak işçiler korunmaya çalışılmıştır. Ülkemizde de bu tarihi seyre uygun olarak çeşitli tarihlerde işçilerin hak ve borçlarını düzenleyen iş kanunları çıkarılmıştır. Bu bağlamda; işçilerin hak ve borçları ülkemizde en son çıkarılan 4857 sayılı İş Kanunu, 5953 sayılı Basın İş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile düzenlenmiştir1. Bu süreçte bu kanunların yanında Borçlar Kanunu da iş sözleşmesi (hizmet akdi) ile çalışanların hak ve borçlarını düzenleyen bir diğer kanun olarak yürürlüğünü muhafaza etmiştir. 1.7.2012 tarihine kadar bu konuda büyük bir sorun da yaşanmamıştır. Kuşkusuz bunda 818 sayılı Borçlar Kanununun işçilerin haklarını düzenleme konusunda liberal hükümler içermesi, işçiyi koruyucu hükümlerin oldukça az oluşu etkili olmuştur. 4857 sayılı İş Kanununun Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU dokuzuncu yılında İş Hukuku açısından Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi önemli bir gelişme yaşanmış ve 11.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar * Bu Tebliğin hazırlanmasında, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu’nun düzenlemiş olduğu “Çalışma Hayatı Açısından Yeni Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu Semineri”ne (20-21 Eylül 2011, İstanbul) sunulan “Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümlerinin Genel Bir Değerlendirmesi” başlıklı Tebliğ ile İş Müfettişleri Derneği tarafından 28-29.4.2012 tarihinde düzenlenmiş olan “IV. Çalışma Yaşamı Kongresi- Çalışma Yaşamının Güncel Sorunları ve Mevzuatımızdaki Yeni Gelişmeler” Kongreye sunulan “Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına, Hizmet Sözleşmesinin Devrine ve Sona Ermesine İlişkin Hükümleri” başlıklı Tebliğden yararlanılmıştır. 1 Belirtelim ki, Bireysel İş Hukukuna ilişkin kanunlar bu sayılanlarla sınırlı değildir. Bunların dışında İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, Hafta Tatili Hakkında Kanun, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun v.s. bu bağlamda sayılması gereken diğer kanunlardan ilk akla gelenlerdir. 74 Kanunu2 818 sayılı Borçlar Kanununda olmayan pek çok yeni düzenleme getirmiştir. Hatta öyle ki, aynı konu hem Borçlar Kanununda hem de iş kanunlarında düzenlenmiş, ayrıca bunun dışında Türk Borçlar Kanununda İş Kanununda bulunmayan yeni bazı haklara da yer verilmiştir. İşte bu noktada Türk Borçlar Kanununda düzenlenen ve İş Kanununda bulunmayan bu hakların İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanıp uygulanmayacağı sorusu ortaya çıkmıştır. Bu soruya sağlıklı bir şekilde cevap verebilmek için öncelikle İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu arasındaki ilişkinin incelenmesi gerekir. Bu Tebliğde öncelikle bu konu üzerinde durulacak, ardından özellikle İş Kanununda yer almayan bazı yeni hakların İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanması gerekip gerekmeyeceği konusu değerlendirilecektir. Şunu da eklemek isteriz ki, buradaki değerlendirmeler genel olarak 4857 sayılı İş Kanunu esas alınarak yapılacak, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu açısından değerlendirme yapılmayacaktır. Bu değerlendirmenin ardından, Türk Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinden özellikle önem taşıdığı düşünülen haklar İş Kanunu kapsamında çalışanlar için de uygulanıp uygulanamayacağı konusu üzerinde durulacaktır. II. TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN İŞ KANUNU AÇISINDAN İŞLEVİ VE ÖNEMİ 1. Türk Borçlar Kanununun İş Kanununun Kapsamı Dışında Kalanların Çoğu İçin Temel Kanun Olma Niteliği İş Kanununun 1. maddesine göre, İş Kanunu, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır (İş K. m.1/2). İş Kanununun 4. maddesi ise Kanunun kapsamı dışında kalan iş ve iş ilişkilerini düzenlemekte, bir başka deyişle haklarında İş Kanununun uygulanmayacağı kişileri belirlemektedir3. Kanunun kapsamı dışında kalanlar hakkında, eğer bu kişiler başka bir iş kanununun kapsamına girmiyorlarsa (örn. Deniz İş Kanunu) Borçlar Kanunu 2 RG., 4.2.2011, 27836. 3 Kanunun kapsamı dışında kalanlar hakkında açıklamalar için bkz. Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 26. Bası, İstanbul 2013, 71 vd.; Süzek, Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 9. Bası, İstanbul 2013, 209 vd.; Mollamahmutoğlu, Hamdi/Astarlı, Muhittin: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 5. Bası, Ankara 2012, 261 vd. 75 uygulanır. Borçlar Kanununun kapsamına giren kişiler açısından en geniş kategoriyi elliden az işçi çalıştırılan (elli dâhil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde çalışanlarla4 hava taşıma işlerinde çalışanlar oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kapsamda yer alan kişiler hakkında Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır ve bu açıdan 6098 sayılı Kanundaki yeni haklar büyük bir gelişmeyi ifade etmektedir. Ancak söz konusu istisnalar yukarıda belirtilen kişilerle sınırlı değildir. Bunların dışında Kanunda sayılan diğer istisnalar hakkında da, örn. ev hizmetlerinde çalışanlar, sporcular, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde Türk Borçlar Kanunu uygulanacaktır. 2. Türk Borçlar Kanununun İş Kanunundaki Boşlukları Doldurma İşlevi Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen işlevinin ve öneminin çok büyük olduğu açıktır. Ancak Borçlar Kanununun İş Kanunu açısından asıl önemli işlevi boşluk doldurucu işlevidir. Gerçekten eğer İş Kanununda işçi ve işverenlerin karşılıklı hak ve borçları konusunda uygulanması gereken bir kurala yer verilmemişse bu durumda öncelikle Borçlar Kanunundaki hükümlere bakılması gerekir. Zira Borçlar Kanunu İş Kanununa göre genel kanun niteliğindedir5. Bunun pozitif dayanağı ise Türk Medeni Kanunun 5. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır”. Dolayısıyla iş sözleşmesi ile ilgili olarak tarafların hak ve borçları bağlamında bir düzenleme boşluğu olduğunda, bu konuda Türk Borçlar Kanununa bakılması ve bu Kanunda konuya ilişkin bir hüküm bulunduğunda söz konusu ilişkiye bu hükmün uygulanması gerekmektedir. Medeni Kanunun 5. Maddesi ile Medeni Kanun ile Borçlar Kanununun “genel nitelikli hükümleri”ne atıf yapılmıştır. Kanun koyucu bu açıdan söz konusu kanunların sadece genel hükümlerinin diğer özel hukuk ilişkileri için de uygulanması esasını benimsemiştir. Borçlar Kanununun genel hükümleri Kanunun 1 ila 206. maddelerinde yer almaktadır. Bu durumda bu genel nitelikli hükümlerin düzenleme 4 Tarım işlerinden bazıları hakkında 4. maddede yer alan istisnanın istisnası diyebileceğimiz düzenlemelerde yine İş Kanunu uygulanmaktadır (İş K. m.4/2). 5 Bu konuda bkz. Çelik, İş Hukuku, 75 vd; Süzek, İş Hukuku, 221; Caniklioğlu, Nurşen: Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümlerinin Genel Bir Değerlendirmesi, 20-21 Eylül 2011, İstanbul, 79; Yılmaz, Ejder: Genel Kanun - Özel Kanun” İlişkisi (Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanunu Bağlamında), Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2011, 27-28: 6098 sayılı Kanunun çıkarılmasından sonrası için de bu durumun değişmediğine ilişkin değerlendirme için bkz. Tuncay, A Can: Pazarlamacılık (Ticari Gezgin) Sözleşmesi ve Düşündürdükleri, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2012, 16-17. 76 yaptığı bir konuda İş Kanununda boşluk olduğunda bu boşluk söz konusu hükümlerle doldurulacaktır. Bu bağlamda örneğin sözleşmenin kurulması veya geçersizliği konusunda Türk Borçlar Kanununun 1. ve devamı maddeleri, İş Kanununda “ay”dan söz edilmesine rağmen bu konuda Kanunda açıklayıcı bir hükmün bulunmaması nedeniyle “ay” kavramına açıklık getirmek için Borçlar Kanununun 92. maddenin 3. fıkrasının dikkate alınması gerekecektir. Bunun gibi işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılık halinde sorumluluğunun kapsamı Türk Borçlar Kanununun 51 ve devamı maddelerine göre belirlenecektir. Öte yandan bu hükümlerin İş Kanunu kapsamındaki işçiler için aynen uygulanması söz konusu olmayacak, maddede açıkça ifade edildiği gibi İş Hukukunun niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. Bu husus öğretide “uyarlama zorunluluğu” olarak ifade edilmektedir6. Örneğin geçersizlik hali genel hükümler çerçevesinde bakıldığında baştan itibaren hüküm ve sonuç doğururken iş sözleşmesinin geçersizliğinde bu husus bu durumun tespitinden itibaren ileriye doğru etkili olur. Gerçi 6098 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce öğretide genel kabul gören bu durum 6098 sayılı Kanunda açık bir biçimde düzenlenmiştir (m. 394/3). Ancak, İş Hukukunun temel amacı olan “işçinin korunması ilkesi” karşısında bu maddenin uygulanmasında dahi bir uyarlama zorunluluğu bulunmaktadır7. Türk Medeni Kanunu m. 5’deki bu düzenleme uyarınca sadece genel hükümlerin boşluk doldurucu işleve sahip olduğu akla gelebilir. Böyle bir yorum yapıldığında da “Özel Borç İlişkileri” başlığı altında düzenlenen “Hizmet Sözleşmesi”ne ilişkin hükümlerin bu açıdan dikkate alınmayacağı düşünülebilir. Kuşkusuz böyle bir yorumu yerinde bulmak mümkün değildir. Türk Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin İş Kanunu kapsamındaki ilişkiler açısından öncelikle (evleviyetle) uygulanacağı ve İş Kanununda boşluk olduğu durumda varsa öncelikle hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerle söz konusu boşlukların doldurulacağı açıktır8. Bu esaslar çerçevesinde genel bir değerlendirme yapıldığında özellikle işçilerin iş sözleşmesinden doğan birçok borcunun İş Kanununda düzenlenmediği 6Süzek, İş Hukuku, 36 vd. 7 Söz konusu maddenin düzenleniş biçimi ve eleştirisi için bkz. Caniklioğlu, Nurşen: Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümlerinin Genel Bir Değerlendirmesi, TİSK tarafından 20-21 Eylül’de Düzenlenen Seminer yayını, İstanbul 20-21 Eylül 2011, 82; Benzer yönde Güneş/ Mutlay, 237. Ayrıca bkz. ve karş. Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, MakalelerTebliğler, İstanbul 2012, 304. 8 Aynı yönde bkz. Karaçöp, Eda/Yamakoğlu, Efe: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri ve İş Kanunları ile İlişkisi, Legal İSGHD, C: 10, S: 38, 2013, 88. 77 görülecektir. Örneğin İş Kanununda özen borcuna aykırılığın sonuçları düzenlenmekle birlikte işçinin özen borcu, sadakat borcu (doğruluk ve bağlılık borcu) gibi iş sözleşmesinden doğan borçları İş Kanununda düzenlenmemiştir. İşte bu gibi durumlarda Türk Borçlar Kanununun ilgili hükmü İş Kanunu ve diğer iş kanunlarının kapsamındaki işçiler için de uygulanacaktır. Bunun gibi belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasına ilişkin hükümler İş Kanununda yer almasına rağmen sona ermesi -haklı nedenle fesih dışında- halinde tarafların durumu, talep edebilecekleri haklar İş Kanununda düzenlenmemiştir. Yine İş Kanununda iş sözleşmesinin devrine, rekabet yasağı kaydına, ibranameye, cezai şarta ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu ve bunlar gibi hükümler İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulama alanı bulacaktır. Belirtelim ki, bu konuda öğretide ve uygulamada bir tartışma ve sorun da bulunmamaktadır. Buna karşılık Türk Borçlar Kanununda getirilen yeni bazı hakların İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanıp uygulanmayacağı konusunda öğretide yoğun bir tartışma yaşanmaktadır. Aynı şekilde her iki Kanunda da yer alan bazı hükümlerin İş Kanununda düzenlenen hükümleri değiştirip değiştirmediği de yine tartışılan bir diğer alanı oluşturmaktadır. Bize göre, söz konusu hükümlerin bir bütün olarak İş Kanunu kapsamındaki işçiler hakkında da uygulanıp uygulanmayacağı konusunda genel bir değerlendirme yapmak yerine her bir düzenleme açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılması daha isabetli olacaktır. Gerçekten aşağıda daha ayrıntılı bir şekilde üzerinde durulacağı üzere, eğer her iki kanunda da hüküm varsa önceliğin kural olarak İş Kanununda olduğu gözetilmeli, ama somut olayın özelliği böyle bir durumda adaletsiz sonuçlara neden oluyorsa o zaman Türk Borçlar Kanununun ilgili hükmünün uygulanması gerekliliği de gözden uzak tutulmamalıdır. Buna karşılık İş Kanununda hüküm olmayan hallerde öncelikle İş Kanununda bir boşluğun olup olmadığının irdelenmesi9, özellikle de amacı ve işlevi dikkate alındığında Türk Borçlar Kanunu ile getirilen hakların İş Kanununda tam bir karşılığının olmaması halinde böyle bir boşluğun söz konusu olduğu kabul edilerek buna göre sonuca gidilmesi isabetli olacaktır kanaatindeyiz. 9 Kuşkusuz bu konuda önem taşıyan hususlardan biri de hangi hallerde İş Kanununda boşluk olduğu ya da kanun koyucunun bilinçli olarak sustuğu, yani sorunu olumsuz biçimde çözümleyip çözümlemediğidir. Konuya ilişkin değerlendirmeler için bkz. Alpagut, Gülsevil: Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı, Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri, Legal İSGHD, 2011/31, 917-918. 78 III. İŞ KANUNU İLE TÜRK BORÇLAR KANUNU ARASINDAKİ İLİŞKİ VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ 1. İş Kanunundaki Hükümlerin Borçlar Kanunundaki Hükümlerle Çatışması Halinde Uygulanacak Kanunun Belirlenmesi Aynı konuda aynı zamanda birden fazla kanunda farklı hüküm bulunması halinde hükümlerin çatışmasından söz edilir ve böyle bir durumda hangi kanun hükümlerinin uygulanması gerekeceği çözümlenmesi gereken önemli bir sorunu oluşturur. Gerçekten bir hukuk düzeninde aynı anda aynı konuda iki farklı kural yürürlükte olamaz10. Bu iki kanun arasında genel kanun-özel kanun ilişkisi olduğunda konu daha büyük bir önem taşır, zira bu gibi durumlarda sonraki kanunun önceki kanunu değiştirip değiştirmediği sorusu akla gelir. Yukarıda da ifade edildiği gibi İş Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu arasında genel kanun-özel kanun ilişkisi bulunmakta olup Türk Borçlar Kanununda İş Kanununun aynı konuyu düzenleyen hükümlerine göre farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Bu bağlamda örneğin yıllık ücretli izne ilişkin olarak Türk Borçlar Kanununda İş Kanunundaki düzenlemelerden farklı hükümlere yer verilmiştir. Bunun gibi belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin olarak da 6098 sayılı Kanunda İş Kanunundan farklı esaslar benimsenmiştir. Bu örneklerin çoğaltılması mümkündür. İşte bu gibi durumlarda sorunun hangi kanun hükümlerine göre çözümleneceği kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel ilke ve esaslar ışığında yapılacak bir değerlendirme sonucunda belirlenmesi gerekir. Öncelikle ifade edelim ki, kanun koyucunun bu konuda yapacağı bir düzenleme ile bu çatışmayı engelleyici düzenlemelere Kanunda açıkça yer vermesi kuşkusuz en isabetli yöntem olurdu. Böylece sorun başlangıçta kanun koyucu tarafından çözümlenmiş olurdu. Ancak kanun koyucu Türk Borçlar Kanununu çıkarırken bu konuda suskun kalmış konuyu tamamen öğreti ve yargı kararlarına bırakmıştır. Gerçi Kanunun genel gerekçesinde, “Hizmet sözleşmeleri, 4857 sayılı İş Kanununun kapsamı dışında kalan işçileri kapsamaktadır” denilmektedir. Bu ifadeden 4857 sayılı Kanunun kapsamına girenler açısından Türk Borçlar Kanununun uygulanmayacağı gibi bir anlam çıkarılabilirse de, her iki kanundaki hükümler ve iş sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan ihtiyaçlar dikkate alındığında bu ifadenin tam bir gerçeği yansıtmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu durumda bu kanunlar arasındaki ilişkinin genel yorum ilkeleri ve kanunların zaman bakımından uygulanması esasları ışığında değerlendirilmesi isabetli olacaktır. 10 Gözler, Kemal: Hukuka Giriş, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 9. Baskı, Bursa 2012, 340. 79 Kanunların zaman bakımından uygulanması konusunda öğretide benimsenen ilkelere göre sorunun çözümünde öncelikle kanunlar arasındaki ilişkinin niteliği dikkate alınmalıdır. Eğer kanunlar arasında bir hiyerarşi varsa, yani bir alt kanunda daha sonra üst kanundan farklı bir düzenleme yapılırsa yine de üst kanundaki hükmün uygulanması gerekir 11. Buna karşılık kanunlar aynı düzeyde ise o zaman kanunların hangisinin sonraki kanun olduğuna bakılması gerekecektir. Böyle bir durumda kural olarak sonraki kanunun önceki kanunu yürürlükten kaldırdığı kabul edilir. Fakat sonraki kanun genel kanun12 önceki kanun özel kanun ise bu durumda daha farklı değerlendirme yapılır ve kural olarak özel kanunun önceliği ilkesi uyarınca özel kanunun uygulanması gerekir 13. Ancak bu kural da her zaman geçerlilik taşımamaktadır. Gerçekten öğretide, sonraki tarihli bir genel kanunda önceki tarihli özel kanundaki hükümden farklı bir düzenlemeye yer verildiğinde somut olayın özelliğine göre sonuca gidilmesinin gerekliliği üzerinde durulmaktadır14. Bu görüşe göre, yasa koyucunun bu konuyu nasıl ve neden yeniden düzenlemek istediği, amacı ve taraf menfaatleri dikkate alınarak, yürürlükteki hukukun temel ilkeleri de gözden uzak tutulmaksızın her somut olayın özelliği çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerekmektedir15. Bu konuda dikkat edilmesi gereken bir başka husus da özel hüküm-genel hüküm kavramlarının özel kanun-genel kanun kavramlarından farklılığıdır16. Bazen bir genel kanunda özel bir hüküm de bulunabilir. Böyle bir durumda genel kanundaki özel hükmün de uygulanması gerekebilir. Somut uyuşmazlık konusu olaya uygulanacak hüküm genel kanunda yer almasına rağmen özel hüküm niteliğinde ise doğrudan bu hükmün uygulanması gerekir17. Dolayısıyla bu gibi durumlarda genel bir değerlendirmeden ziyade kuralın niteliğine bakılması, somut olaya uygulanması gereken hükmün genel mi yoksa özel mi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir18. 11Gözler, 341. 12 Genel kanun kavramı için bkz. Yılmaz, 23-24. 13 Karayalçın, Yaşar, Hukukda Öğretim-Kaynaklar-Metod, Ankara 2001, 138-139; Gözübüyük Şeref: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Güncelleştirilmiş 32. Bası, Ankara 2010, 71; Işıktaç, Yasemin/Metin, Sevtap: Hukuk Metodolojisi, 3. Baskı, İstanbul 2012, 261-262; Sözer, Ali Nazım: Hukukta Yöntembilim, 2. Baskı, İstanbul, 2011, 8485; Tuncay, Pazarlamacılık Sözleşmesi, 16; Süzek, İş Hukuku, 236, Gözler, 350. 14 Gözler, 350. 15 Oğuzman, M. Kemal/Barlas, Nami: Medeni Hukuk, 16. Bası, İstanbul 2010, 79-80; Edis, Seyfullah: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1993, 183; Işıktaç/Metin, 261; Sözer, 86; Yılmaz, 27; Tuncay, Pazarlamacılık Sözleşmesi, 16; Süzek, İş Hukuku, 236-237. 16 Yılmaz, 26; Tuncay, Pazarlamacılık Sözleşmesi, 16. 17 Nitekim öğretide Süzek, evde hizmet sözleşmesi ve pazarlamacılık sözleşmesine ilişkin bazı hükümler açısından boşluk değil de, İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu arasında farklı hükümler bulunduğunda hem sonraki hüküm hem de genel kanundaki özel kural olması sebebiyle Türk Borçlar Kanunundaki hükümlerin uygulanması gerektiğini, bizce de isabetli olarak belirtmektedir, Süzek, İş Hukuku, 273, 277. 18 Hatemi, Hüseyin: Medeni Hukuk’a Giriş, Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, İstanbul 2004, 53; Işıktaç/Metin, 261; ayrıca bkz. Tuncay, Pazarlamacılık Sözleşmesi, 16. 80 Bu açıklamaların da ortaya koyduğu gibi, İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu arasındaki ilişkinin tespitinde genel bir ilkenin belirlenmesi çok da kolay değildir. Ancak bize göre, bu kanunların her ikisinde de aynı konuyu düzenleyen kurallar olduğunda “Özel’in Genel’e önceliği” ilkesi19 uyarınca İş Kanunundaki hükümlerinin uygulanması gerekir. Gerçekten eğer her ikisinde de aynı konuyu düzenleyen kural varsa, kanaatimize göre İş Kanunundaki hükme göre sonuca ulaşılmalıdır20. Borçlar Kanununun genel gerekçesindeki, “Hizmet sözleşmeleri, 4857 sayılı İş Kanununun kapsamı dışında kalan işçileri kapsamaktadır. Bu işçiler ile İş Kanununun kapsamına giren işçiler arasında çok büyük farklılık yaratılmamaya çalışılmıştır” ifadesi de bu kanaati güçlendirmektedir. Buna karşılık kanun koyucu özel kanundaki kuralı değiştirmek istediğini açıkça düzenlemişse ya da genel kanundaki kural özel kanundaki kurala göre olaya daha uygun ve daha adil sonuçlar veriyorsa sonraki genel kanundaki kuralın uygulanması da istisnai olarak düşünülebilecektir. 2. Yeni Tarihli Genel Kanunda Eski Tarihli Özel Kanunda Olmayan Yeni Haklara Yer Verilmesi Halinde Uygulanacak Kanun Hükmünün Belirlenmesi Özel kanunda bir düzenleme olmadığında sonraki Kanunda yer verilen yeni hükümlerin özel kanun kapsamındaki kişiler için de uygulanıp uygulanmayacağı sorunu kanaatimize göre daha büyük önem taşımaktadır. Zira Türk Borçlar Kanunu 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak pek çok yeni haklar öngörmüştür. Hatta bu hakların bazıları 4857 sayılı İş Kanununda dahi bulunmamaktadır. Buna karşılık İş Kanununda Türk Borçlar Kanununda yer almayan birçok farklı hak da bulunmaktadır. Bu bağlamda kıdem tazminatı ya da iş güvencesi hükümleri öncelikle sayılması gereken haklardır. İşte bu noktada bir çözüm olarak İş Kanununun kendi bağımsızlığı ve bütüncüllüğü içinde düşünülmesi ve Borçlar Kanunundaki hükümlerin İş Kanununun kapsamına girenler için uygulanmaması gerektiği akla gelebilir21. Bize göre bu konuyu ikiye ayırarak değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. 19 Sözer, 85-86. 20 Aynı yönde Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 918; Yılmaz, 30-31; Farklı bir görüş için bkz. ve karş., Tuncay, Pazarlamacılık Sözleşmesi, 17. Yazar, İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu arasında çelişen hükümler olması halinde Türk Borçlar Kanunundaki hükme öncelik verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Ancak yazara göre, bu durumda da Türk Borçlar Kanununun işçinin daha az lehine bir hükmü varsa o zaman o hükmü uygulanamayacaktır, 17. 21 Bu anlama gelebilecek bir değerlendirme için bkz. Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 918 81 Eğer İş Kanununda olmamakla birlikte Borçlar Kanununda yer verilen hükümler işçi veya işverenin iş sözleşmesinden doğan bir hakkının ya da borcunun pozitif dayanağını oluşturacak nitelikte ise kuşkusuz bu hükümler İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de aynen uygulama alanı bulacaktır. Bu bağlamda işçinin özen, sadakat, rekabet etmeme borcu gibi borçlarına aykırılığın yaptırımı fesih sebebi olarak İş Kanununda düzenlenmiş, buna karşılık bu borcun içeriğine ilişkin olarak Kanunda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. İşte Türk Borçlar Kanununun bu gibi konuları düzenleyen hükümleri İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanacaktır. Bunun gibi İş Kanununda da düzenlenmesi gereken bir konunun, örneğin belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshinin sonuçlarına ilişkin hükümleri de İş Kanunu kapsamındaki işçiler için aynen uygulama alanı bulacaktır. Buna karşılık Türk Borçlar Kanunu İş Kanununda herhangi bir şekilde düzenlenmemiş, iş sözleşmesinin niteliğinden kaynaklanmayan ayrı ve bağımsız bir yeni hak getirdiğinde bunun İş Kanununda bir karşılığının olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre sonuca ulaşılması gerekmektedir. Daha açık deyişle kanun koyucunun öngördüğü bu yeni hakla elde etmek istediği amacın İş Kanununda başka bir hakla karşılanıp karşılanmadığının ya da İş Kanunu kapsamındaki işçiler için böyle bir ihtiyacın olup olmadığının özel olarak değerlendirilmesi şarttır. Kuşkusuz bu yaklaşım bir yandan da söz konusu konuda İş Kanununda bir boşluk olup olmadığının değerlendirilmesi anlamına da gelmektedir. IV. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLER 1. Genel Olarak Türk Borçlar Kanununda 818 sayılı Kanundan farklı olarak hizmet akdi kavramı yerine “hizmet sözleşmesi” kavramı tercih edilmiştir. Bize göre bu konuda Borçlar Kanunu ile İş Kanununda yeknesaklığın sağlanması ve her iki kanunda da aynı kavramın kullanılması, bu bağlamda da iş sözleşmesinin tercih edilmesi daha isabetli olurdu22. Ancak bu durum hizmet sözleşmesinin iş sözleşmesinden daha farklı bir kavramı ifade ettiği anlamına gelmemektedir. Gerçekten her iki terim aynı kavramı ifade etmektedir. 22 Ekmekçi, Ömer, Borçlar Kanunu Tasarısının Genel Hizmet Sözleşmesi Hükümleri Üzerine, Mercek Dergisi, Yıl 10, S. 39, Temmuz 2005, 159; Güneş, Başak/ Mutlay, Barış: Yeni Borçlar Kanununun “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2011/3 (30), 235; Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 80 ; Karaçöp/Yamakoğlu, 108. 82 Bunun dışında, Türk Borçlar Kanunu, iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli unsur olan “bağımlılık” unsuruna23 isabetli bir şekilde24 sözleşmenin tanımında yer vermiş, böylece hem öğreti görüşü ve yargı kararlarında benimsenen hem de İş Kanununun 8. maddesindeki25 tanımla uyumlu bir düzenleme yapılmıştır. Türk Borçlar Kanunu m.12/I’de, “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir” denildikten sonra hizmet sözleşmeleri açısından da aynı esas benimsenmiş ve kanunda aksine bir hüküm olmadıkça hizmet sözleşmelerinin belirli bir şekilde yapılma zorunluluğu bulunmadığı açıkça düzenlenmiştir (m.394/I). Hatta Kanunun, 4857 sayılı İş Kanununda farklı olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin yazılı olması gerektiğine ilişkin bir hükme de yer verilmemiştir26. Ancak önemle belirtelim ki bu düzenleme İş Kanunu açısından herhangi bir farklılık yaratmamakta, İş Kanununda yazılı yapılacağı belirtilen sözleşmelerin yazılı yapılması zorunluluğunu değiştirmemektedir. 2. Geçersizliği Türk Borçlar Kanununda İş Kanununun kapsamındaki işçiler bakımından da uygulama alanı bulacak önemli bir hükme yer verilmiştir. Kanuna göre, “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur” (m.394/ III)27. Böylece şimdiye kadar yargı kararları ve öğreti görüşü ile iş sözleşmelerinde geçersizliğin ileriye dönük etkili olacağına ilişkin görüş28, bizce de isabetli olarak, yasal temele kavuşmuş olmaktadır. 23 Bağımlılık unsuruna ilişkin olarak bkz. Güzel, Ali: Fabrikadan İnternete İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, 97; Çelik, 8590; Süzek, 225 vd.; Ulucan (Eyrenci, Öner/Taşkent, Savaş/Ulucan, Devrim): Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 4. Bası, İstanbul 2010, 54-55; Aktay, A. Nizamettin/Arıcı, Kadir/ Kaplan-Senyen, E. Tuncay: İş Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 2009, 81. 24 Polat, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Bazı Hükümleri Üzerine Düşünceler, Prof. Dr. Devrim Ulucan’a Armağan, İstanbul 2008, 151; Kuntalp, Erden/Barlas, Nami/Ayanoğlu Molalı, Ahu/Işıntan Çavuşoğlu, Pelin/Koç, Sedef: Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul 2005, 203; Koç, Sedef: Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Hizmet Sözleşmesi ile İlgili Yeni Düzenlemeleri, Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, C. 1, İstanbul 2004, 588; Güneş(Mutlay, 235; Doğan Yenisey, Kübra: Hizmet Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu: Makaleler – Tebliğler, İstanbul 2012, 300. 25 İş Kanununun 8. maddesine göre, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”, (m.8/I). 26 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 81. 27 Maddede geçen geçersizlik kavramının “kesin hükümsüzlük”, “iptal edilebilirlik”, “eksik veya askıda hükümsüz işlemler”, “nisbi hükümsüzlük” gibi bütün hükümsüzlük hallerini içeren bir üst kavram olduğu bu nedenle hükümde bu kavramın kullanılmasının yerinde olmadığı, burada ifade edilmek istenen geçersizlik halinin kesin hükümsüzlük olduğuna ilişkin eleştiri için bkz. Güneş/Mutlay, 236. 28 Akyiğit, Ercan: Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul 1990, 38-39; Çelik, 134-135; Ulucan, (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 95; Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, 118. 83 Öte yandan maddeye göre geçersizliğin ileriye dönük etki yaratması için geçersizliğin sonradan anlaşılması gerekmektedir. Belirtelim ki bu ibare ve bu ibareye ilişkin Madde Gerekçesinde yer alan bazı açıklamalar uygulamada sorun yaratacak niteliktedir29. Gerçekten Madde Gerekçesine göre; “Maddeye göre işçi, hizmet sözleşmesinin geçersiz olduğunu biliyorsa iyiniyetli sayılmayacak; bu durumda ise, fıkrada da belirtildiği gibi geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinden söz edilemeyeceğinden, bu hükümden yararlanamayacaktır”. Oysa geçinmek için bir işe ihtiyacı olan işçinin bu işin dayandığı iş sözleşmesinin geçersiz olup olmadığını göz önünde tutma olanağı çoğu kere söz konusu olmaz. Ayrıca işçi bu hükümden yararlanamadığında, tarafların bu işlem nedeniyle ifa ettikleri edimlerin baştan itibaren iadesi gerekir ki, işçinin yerine getirdiği iş görme ediminin nasıl iade edileceğine cevap bulmak da zordur. Dolayısıyla uygulamada bu hüküm yorumlanırken işçiyi koruma amacından yola çıkılması ve iş sözleşmesinin geçersizliği konusunda çok önemli ilkeler ortaya koyan 1958 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındaki esaslara uygun yorum yapılması isabetli olacaktır. Gerçekten anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, “İş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye işçinin menfaatlerini korumak olmasına, belki işte çalışması yaşı veya kadın olması itibariyle veya işin ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan bir kimsenin (velevki hilesiyle durumunu saklayarak) işçi sıfatını kazanmış olması halinde butlan sebebini taraflardan birisi ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve salahiyetlerden ve bu arada sigortalı olma hakkından istifade etmesinin İş Kanunu ve işçi sigortaları kanunlarının kabul edilmiş gayesine uygun ve bunun aksine olan düşüncenin kanun gayesine aykırı olacağına ve iş aktinin hükümsüz olmasını gerektiren bir hukuk kaidesinin aktin hükümsüz sayılmasıyla korumak istenilen kimsenin aleyhine neticeler verecek şekilde tatbikinin kanunun gayesine uygun olarak tefsiri lazım geldiği yollu hukuk kaidesine aykırı düşeceğine ve 255 sayılı tefsir kararıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi dahi batıl olan iş aktinin muteber bir akit gibi işçi lehine neticeler doğurması gerekeceğini kabul etmiş olmasına göre Ticaret Dairesinin içtihadı kanunun ruhuna uygun ve doğrudur” 30. Görüldüğü gibi kararda, işçinin durumunu saklayarak iş sözleşmesi yapması olgusuna dahi önem verilmemiştir. Bu nedenle bu hüküm yorumlanırken işçinin iş sözleşmesi yapılırken durumunu biliyor olup olmaması önem taşımamalı, sözleşme baştan itibaren değil, 29 Bu konudaki eleştiriler için bkz. Soyer, Polat, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin Bazı Hükümleri Üzerine Düşünceler, Prof. Dr. Devrim Ulucan’a Armağan, İstanbul 2008, 152; Güneş/Mutlay, 237; Arslan Ertürk, Arzu: Yeni Türk Borçlar Kanununun Genel Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına ve Tarafların Borçlarına İlişkin Esasları, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu” (3-4 Haziran 2011), Sempozyum No: 3, İstanbul 2011, 537-538 30 Karar metni için bkz. Akyiğit, Kesin Hükümsüzlük, 81-82. 84 bu durumun ileri sürüldüğü tarihten sonrası için geçersiz sayılmalıdır. Her ne kadar hükmün değiştirilmesi ve maddedeki “sonradan anlaşılan” 31 ibaresinin hükümden çıkarılması isabetli olacaksa da, hüküm değiştirilmese dahi bizce İş Hukukunun işçiyi koruyucu niteliği bu şekilde yorum yapılmasını gerekli kılmaktadır32. Hizmet sözleşmesinin işveren açısından geçersizliğine ilişkin olarak da Madde Gerekçesinde, “…, hizmet sözleşmesinin geçersizliğini bilerek işçi çalıştıran bir işveren, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyecek ve geçerli bir sözleşme varmışçasına, işçiye karşı sorumlu olacaktır” denilmektedir. Gerekçe; iyiniyetli olmayan, bilerek geçersiz hizmet sözleşmesi kuran işverenin artık bu geçersizliği ileri süremeyeceğini göstermektedir ve esasında bir genel ilkeyi de ifade etmektedir. Ancak, hukuk düzenince hiçbir şekilde caiz görülemeyecek bir sözleşme söz konusu ise kanımızca bu sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek yine de mümkün olmalıdır33. Bu hükümle bağlantılı olarak şu hususa da vurgu yapmanın önemli olduğu kanaatindeyiz. Örneğin, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif bir neden yokken işveren belirli süreli iş sözleşmesi yaptığında, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyeceği gibi, artık bu sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu iddia ederek lehine sonuç yaratacak biçimde taleplerde bulunmayacaktır34. V. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİNE İLİŞKİN HÜKÜMLER Günümüzde atipik istihdam biçimleri gittikçe yaygınlaşmaktadır. Atipik istihdam biçimlerinden biri de kısmi süreli iş sözleşmesidir. 818 sayılı Borçlar Kanununda bu konuda herhangi bir hüküm bulunmazken Türk Borçlar Kanunu “kısmi süreli hizmet sözleşmesi”ni Kanunda açıkça düzenlemiştir. Buna göre, “İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir” (m.393/II). Hemen belirtelim ki, bu tanım çok yetersizdir. Gerçekten bir “kısmi süre”den söz edebilmek için “tam süre”nin, daha isabetli bir deyişle normal haftalık çalışma süresi ya da günlük çalışma süresinin ne kadar olduğunu bilmek gerekir. 31 Öğretide Soyer geçersizliğin sonradan anlaşılması şartını “geçersizliğin ortaya çıkmasına işçinin yol açması” biçiminde anlamanın daha isabetli olacağını belirtmektedir, Soyer, Polat: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin “Bazı” Hükümlerin İş Hukuku Açısından Önemi, İş Hukukunda Güncel Sorunlar (2) Semineri, 2 Mayıs 2012, İstanbul, 9-10. 32 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 82; Benzer yönde Güneş/Mutlay, 237. Bu görüşün cazip görünmesine rağmen Kanunun açık hükmü gereği benimsenmesinin kolay olmadığı yönünde, Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, MakalelerTebliğler, İstanbul 2012, 304. 33 Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 152. 34 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 83. 85 Oysa Türk Borçlar Kanununda böyle bir süreyi düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla kısmi süreli çalışmanın hangi ölçüte göre tespit edileceği belirsizdir35. Kanundaki bu boşluğun 4857 sayılı İş Kanunundaki haftalık normal çalışma süresinin 45 saat olduğuna ilişkin hükmün Türk Borçlar Kanunu açısından kıyasen uygulanması yoluyla doldurulması isabetli olacaktır kanaatindeyiz. Öte yandan Borçlar Kanununda kısmi süreli iş sözleşmesinin, normal çalışma süresinden önemli ölçüde daha az olan sözleşme olması aranmamış, hizmet sözleşmesinin düzenli bir biçimde “kısmi süreli” olarak yerine getirilmesi gerekli ve yeterli sayılmıştır. Ancak “kısmi süre”den ne anlaşılması gerektiği de Kanunda açıklanmamıştır36. Dolayısıyla düzenli bir biçimde normal çalışma süresinden daha az bir çalışma süresine göre çalışma varsa kısmi süreli iş sözleşmesinden söz edilebilecektir37. İşte bu noktada daha sonraki düzenleme olması nedeniyle kısmi süreli iş sözleşmelerindeki “önemli ölçüde daha az çalışma” ölçütünün kaldırılıp kaldırılmadığı akla gelebilir. Kanaatimize göre özel kanun olan İş Kanununun kapsamında olan işçiler bakımından yine İş Kanunundaki düzenleme uygulanacaktır. Bir başka deyişle 4857 sayılı Kanundaki açık hüküm karşısında bu tanım 4857 sayılı Kanun kapsamına girenler için uygulama alanı bulmayacaktır. Buna karşılık Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanununda kısmi süreli iş sözleşmesi tanımı yer almadığı için söz konusu kanunların kapsamındaki işçiler bakımından kısmi süreli iş sözleşmesi bu tanım çerçevesinde belirlenecektir. Bu konuda şunu da ekleyelim ki, Türk Borçlar Kanununda kısmi süreli bir çalışmanın hizmet sözleşmesi olduğunun belirtilmesi ile yetinilmiş fakat bu hizmet sözleşmesinin işçinin hak ve borçlarına, örneğin hafta tatiline, yıllık ücretli izne hak kazanmaya ve bu iznin kullanımına, iş arama iznine, fazla çalışma-fazla sürelerle çalışma ücretine vs. hak kazanma bakımından etkisine ilişkin hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Kuşkusuz tüm bu hususların Kanunda düzenlenmesi isabetli olurdu38. Böylece özellikle 4857 sayılı İş Kanununun uygulanmasına ilişkin olarak ortaya çıkan sorunlara da açıklık getirilmiş olurdu. 35 Belirtelim ki, bu durum sadece kısmi süreli çalışma açısından değil, fazla çalışmanın tespiti açısından da duraksamalara neden olmaktadır. Gerçekten, fazla çalışmanın saptanması noktasında da aynı sorun yaşanacaktır. Bu konuda açıklama için bkz. aşağıda IV, 2, a, cc. 36 Madde Gerekçesine göre, “Maddenin ikinci fıkrasında işçinin işverene bir hizmeti kısmî süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de hizmet sözleşmesi olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle, meselâ, işverenin yanında saatlik, yarım veya tam günlük bir hizmetin düzenli olarak yerine getirilmesi de hizmet sözleşmesi olarak kabul edilecektir”. 37 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 83; farklı bir değerlendirme için bkz. Karaçöp/Yamakoğlu, 108. 38 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 84; Benzer yönde Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 536 86 Türk Borçlar Kanununda, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin yeni esaslara da yer verilmiştir. Kanundaki hükümler dikkate alındığında belirli süreli iş sözleşmesinin ilk defa yapılmasında bir esaslı nedene ihtiyaç olmadığı, ancak bu sözleşmenin yenilenmesi halinde bir esaslı neden olması gerektiği ortaya çıkmaktadır39. Gerçekten Kanuna göre; “Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir. Sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür” (m.430). Kanunda esaslı nedenden ne anlaşılması gerektiği konusunda bir düzenleme bulunmadığı için İş Kanununun 11. maddesindeki düzenleme Türk Borçlar Kanunundaki düzenleme açısından da yol gösterici olabilecektir. Önemle ekleyelim ki, bu hüküm İş Kanunu kapsamına giren işçiler bakımından önem taşımayacaktır40. Zira, 4857 sayılı İş Kanununda belirli süreli iş sözleşmesinin ilk defa yapılması halinde de objektif koşullar aranmaktadır41. Buna karşılık Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu kapsamına girenler bakımından Türk Borçlar Kanunundaki hükümler önem taşıyacaktır. Zira bu kanunlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılması bakımından objektif koşul aranmamaktadır. Ama Türk 39 Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 160; aynı yazar, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 11; Güneş/Mutlay, 240; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 301; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Yeliz: Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul 2012, 177, dn. 86; Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 929; Süzek, İş Hukuku, 240. Aksi görüş için bkz. Karaçöp/Yamakoğlu, 110. Yazarlara göre objektif koşul ile esaslı unsur aynı anlama gelmekte olup Türk Borçlar Kanunu kapsamına girenler bakımından da objektif koşulun varlığının sözleşme yapılırken aranacağı söylenebilecektir, 110 40 Öğretide Güneş/Mutlay bu hüküm karşısında İş Kanunu kapsamındaki kişiler bakımından da uygulanmasının gerektiği görüşünü ileri sürmektedirler, Güneş/Mutlay, 241. 41 Süzek, İş Hukuku, 240; Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, 86; Ulucan (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 61; Başterzi, Süleyman: Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 Sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı İş Kanununun Öngördüğü Sistem, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, 2006, 131; Güzel, Ali: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2005, Ankara 2007, 26; Ekonomi, Münir: 4857 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Hukuka Uygunluğu (I) Kavram Süre ve Yenileme, Legal İHSGHD, 2006, S.9, 16; Alpagut, Gülsevil: 4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, MERCEK, Ocak, S.33, Yıl.9, 2004, 77; Canbolat, Talat: Mevzuatta Öngörülen Bazı İş Sözleşmesi Türlerinin 4857 Sayılı İş Kanununun Belirli Süreli İş Sözleşmesine İlişkin Esasları Yönünden Değerlendirilmesi”, LEGAL İHSGHD, S.13, 2007, 190 vd.; Güzel, Ali/Özkaraca, Ercüment/Ugan, Deniz: Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi: Yapılma ve Yenilenme Koşulları, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C. 1, İstanbul 2011, 520. Aksi yöndeki görüş için bkz. Taşkent, Savaş: Mevsimlik Bir İşte Yapılan Belirli Süreli İş Sözleşmesi- Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, 2010/3, 232 vd; aynı yazar, İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı, http://www.kamu-is. org.tr/pdf/yargitaykardeg2004.pdf (Erişim Tarihi: 6.12.2011), sayfa yok; Güneş/Mutlay, 241. 87 Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra hem Türk Borçlar Kanununun hem de Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanununun kapsamına giren işçiler bakımından ilk defa belirli süreli iş sözleşmesi yapılması halinde objektif koşul aranmayacak, buna karşılık sözleşmenin yenilenmesi ancak bir esaslı nedenin varlığına bağlı olarak yapılabilecektir42. VI. İŞÇİ VE BORÇLARI İŞVERENİN HİZMET SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN 1. İşçinin Borçları a) Genel olarak Türk Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak işçi ve işverenin borçlarını daha ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Bu düzenlemeler ise sadece Türk Borçlar Kanununun kapsamına giren işçiler açısından değil, gerek 4857 sayılı İş Kanunu gerekse diğer iş kanunlarının kapsamına giren işçiler açısından da büyük önem taşımaktadır. Zira iş kanunlarında işçinin hizmet sözleşmesinden doğan borçları açıkça ve ayrıntılı bir biçimde düzenlenmemiştir. Bu nedenle konuya ilişkin olarak işçinin borçlarının ve borçlarının kapsamının belirlenmesi için Borçlar Kanunundaki hükümlere başvurma zorunluluğu doğmaktadır. Şunu da belirtelim ki, 4857 sayılı İş Kanununda işçinin borçlarına ilişkin doğrudan düzenlemeler yer almamakla birlikte Kanunda bu borçlara aykırılığın yaptırımı özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Gerçekten örneğin işçinin işgörme borcuna ilişkin olarak İş Kanununda özel bir hüküm yer almamaktadır. Buna karşılık bu borca aykırılık halinde, işverenin “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” (İş K. m.25/II, h) sebebine dayanarak işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi mümkündür. Bunun gibi işçinin işini yaparken özenli davranma borcuna ve bu borcun derecesine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Buna karşılık Kanunda “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” (İş K. m.25/II, ı) haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır. Dolayısıyla işçinin hizmet sözleşmesinden doğan borçlarının kapsamı İş Kanunu kapsamına giren işçiler açısından da değerlendirilmesi gereken bir husustur. 42 Bu düzenlemenin söz konusu kanunların kapsamına girenler bakımından sakınca yaratacağı görüşü için bkz. Soyer, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda 2012, 11-12. 88 b) İşgörme borcu Türk Borçlar Kanununun 395 ve devamı maddelerinde işçi ve işverenin borçları düzenlenmiştir. Kuşkusuz işçinin hizmet sözleşmesinden doğan en temel borcu işgörmedir. 818 sayılı Borçlar Kanunundaki hükmün aynısı olan hükme göre, sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür. Dolayısıyla işçi iş görme borcunu bir başkasına devredemez. Belirtelim ki, bu kural iş sözleşmesinin şahsiliğinin de bir sonucudur. Zira işçi işverenin emir ve talimatı altında, onun belirlediği koşullarla bir iş görmeyi üstlenir. Dolayısıyla işçinin işini bir başkasına yaptırması zaten iş sözleşmesinin özelliğine uymaz. c) Özen ve sadakat borcu aa) Özen borcu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu işçinin borçları başlığı altında “özen ve sadakat borcu”nu aynı madde içinde düzenlemiştir. Buna göre; “İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır (m.396/I). Bu maddenin ikinci fıkrasında da, özen borcu somutlaştırılmıştır. Anılan fıkraya göre, “İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür”. Özen borcuna aykırılığın yaptırımı ile özen borcunun derecesi ise 400. maddede düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; “İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur”. Görüldüğü gibi, Kanun, kural olarak, işçinin işverene kusuru ile verdiği her türlü zarardan sorumlu olmasını kabul etmiştir. Bunun sonucunda işçi işverene hafif ihmalle verdiği zarardan bile sorumlu olabilecektir. Ancak işçinin sorumluluğu belirlenirken, maddede sayılan hususlar da dikkate alınacaktır ki, bunlar, işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi, işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleridir. Oysa öğretide 89 de ifade edildiği gibi43, örneğin her türlü özen gösterilse dahi hata yapma olasılığı yüksek olan işlerde, işçinin hafif ihmalle verdiği zarardan sorumlu tutulmaması daha isabetli olacaktır44. Bunun gibi, işverenin, ortaya çıkan acil bir ihtiyaç nedeniyle gerekli niteliğe sahip olmayan işçiyi niteliklerine uymayan, özel bir bilgi ve eğitim gerektiren bir işi yapmaya zorlaması halinde de işçinin verdiği zarardan sorumlu olmaması gerekir. Zira gerekli niteliklere sahip olmamasına rağmen uzmanlık isteyen bir işte işçiyi çalışmaya zorlayan işveren, bu davranışının sonucuna kendisi katlanmalıdır. bb) Sadakat borcu Sadakat borcu, işçilere bazı hareketlerde bulunma bazı hareketlerden de kaçınma borcu yükler45. Gerçekten, işçi bu borç uyarınca işverenin haklı menfaatlerine uygun davranmak, gerektiğinde işverene hesap vermek, işverene zarar verecek bir durum ya da davranış gördüğünde (v.s.) bunu kendisine bildirmek zorundadır. Öğretide buna olumlu sadakat borcu denilmektedir46. Buna karşılık, işçi bu borç uyarınca aynı zamanda işverenin şöhret ve itibarına zarar verecek davranışlardan kaçınmak, onun ticari bilgi ve sırlarını saklamak, başkalarına açıklamamak, işvereni ile rekabet teşkil edecek faaliyette bulunmamak, işin güvenliğini tehlikeye sokacak davranışlardan kaçınmak zorundadır. Buna ise öğretide olumsuz sadakat borcu denilmektedir47 ve uygulamada olumlu sadakat borcundan daha fazla önem taşımaktadır. İşçinin davranışının sadakat borcuna aykırı sayılması için işçinin bu davranışı sonucunda bir zarar doğmasına gerek yoktur. İşçinin davranışının güven ilişkisini zedeler nitelikte olması, zarar tehlikesi yaratması bu borca aykırılık için yeterlidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, önce genel olarak sadakat borcunu düzenledikten sonra sadakat borcunun kapsamına giren ve uygulamada önem taşıyan birçok durumu özel olarak düzenlemiş, böylece bu borca pozitif dayanak kazandırmış bulunmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre “işçi … işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır”. “İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret 43 Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 154; Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 542. 44 Bu konudaki açıklamalar için bkz. Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 154; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 306-307; Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 542. 45 Sadakat borcu konusunda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Çelik, 142 vd; Süzek, 347 vd.; Mollamahmutoğlu/Astarlı, 538 vd.; Ulucan (Eyrenci/Taşkent/Ulucan),108; Aktay/Arıcı/Kaplan-Senyen, 127-128; Şakar, Müjdat; İş Hukuku Uygulaması, yenilenmiş ve Genişletilmiş 9. Baskı, İstanbul 2011, 86; Arslan Ertürk, Arzu: Türk İş Hukukunda İşçinin Sadakat Borcu, İstanbul 2010, 7 vd. 46 Çelik, 143. 47Çelik, 143-144. 90 karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür” (m. 396). Bu hükümlerin de ortaya koyduğu gibi, işçi, iş ilişkisi devam ettiği sürece, bir ücret karşılığı olarak işvereni ile rekabet edecek şekilde çalışamaz. Şunu da önemle belirtelim ki, bu hüküm, işçinin iş saatleri dışında ve işvereni ile rekabet teşkil etmeyecek şekilde çalışmasını engellememektedir. Bunun yanında hüküm, işverene ait ticari bilgilerin gizli tutulması yükümlülüğünü de düzenlemektedir. İşçi, işverenin üretim sırlarını ve diğer ticari sırlarını kendi adına kullanamayacağı gibi, başkaları ile de paylaşamaz. Nihayet işçi, öğrendiği bu bilgileri iş sözleşmesi sona erdikten sonra da saklamak zorundadır48. Ancak Kanun koyucu bu yükümlülüğün, “işverenin haklı menfaatlerinin korunması için gerekli olduğu ölçüde” söz konusu olacağını belirtmektedir. Bu da her olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gereken bir olgudur49. Eğer söz konusu bilgiler artık başkaları tarafından biliniyorsa, saklanmasında ticari açıdan bir gereklilik kalmamışsa işçinin sır saklama yükümlülüğünden söz etmek de mümkün olmayacaktır. Öte yandan, belirtelim ki, iş sözleşmesi sona erdikten sonra bu hükme aykırılığın yaptırımı olarak sadece işverenin zararının giderilmesi söz konusu olabilecektir. Bir başka deyişle, işçinin bu borcuna aykırı davranmasının zaten sona ermiş bir ilişkinin ortadan kaldırılmasına bir etkisi olamayacaktır. Bu hükümleri genel olarak değerlendirmek gerekirse; özen borcu ve sadakat borcunun ayrı maddelerde düzenlenmesi daha isabetli olurdu50. Gerçekten, bu borçlardan ilki işgörme borcuna ilişkin iken (yan edim yükümlülüğü), sadakat borcu iş sözleşmesinden doğan diğer borçlar (yan yükümlülük) kapsamındadır51. Ayrıca özen borcunun 396. maddede, bunun derecesi ve bu borca aykırılığın yaptırımının ayrı bir maddede düzenlenmesi de eleştiriye açıktır. Bunun yerine özen borcuna 48 Alpagut, Gülsevil: İşçinin Sadakat Borcu ve Türk Borçlar Kanunu ile Getirilen Düzenlemeler, Sicil iş Hukuku Dergisi, Mart 2012, 23-32, 28; bu düzenlemenin eleştirisine ilişkin olarak bkz. Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 153. 49 Öğretide, işverenin haklı menfaatlerinin korunması için gerekli olduğu ölçütünün önemli belirsizlik içerdiği savunulmaktadır. Konu hakkında işverenin ağır basan menfaatinin bulunması, sırrın korunması için işverence gerekli önlemlerin alınması, işçinin davranışının dürüstlük kuralları açısından kabul edilemez yönler barındırması, işçinin sır saklama yükümlülüğünün yeni işverenine karşı iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerine aykırılık teşkil etmemesi, sır saklama sözleşmesinde düzenlenemeyecek hususlara ilişkin olması gibi şartları titizlikle incelenmesi gerektiği ifade edilmektedir, Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 308. 50 Kuntalp/Barlas/ Ayanoğlu Molalı/Işıntan Çavuşoğlu/Koç, 205; Koç, 589; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 305. 51 Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 153; Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 9. 91 ilişkin tüm hükümlerin aynı madde içinde düzenlenmesi sistematik bütünlük açısından çok daha yerinde olurdu. d) Teslim ve hesap verme borcu İşçinin, ilk defa 6098 sayılı Kanunda yer verilen bir başka borcu da, teslim ve hesap verme borcudur. Buna göre, “İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhâl ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlüdür İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür” (m.397/I, II). Bu hükümle, özellikle tahsildar olarak çalışan işçilerin, işveren adına müşteriden almış olduğu para veya diğer eşyaları işverene derhal teslim etmek zorunda oldukları açıklığa kavuşturulmuş olmaktadır. Ancak maddede, işçinin işverene teslim ve hesap verme yükümlülüğü yukarıda sayılan durumla sınırlı değildir. İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de işverene teslim etmekle yükümlüdür. Ekleyelim ki, madde ile düzenlenen borç öğretide zaten olumlu sadakat borcuna dahil bir borç olarak kabul edilmektedir52. Gerçekten, işveren işçinin bu yükümlülüğüne aykırı davranması halinde işçinin hizmet sözleşmesini sadakat borcuna aykırı davranıştan dolayı feshetme hakkına sahiptir. Yapılan düzenlemeyle bu borç, isabetli bir şekilde yasal olarak da düzenlenmiş olmaktadır. Ancak, bu borcun ayrı bir borç gibi düzenlenmesi yerine, sistematik bir bütünlük içinde sadakat borcu içinde yer verilmesi bize göre daha isabetli olurdu. e) Fazla çalışma borcu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda işçinin borçları arasında düzenlenen bir diğer borç ise fazla çalışma borcudur. Kanunda fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma olarak tanımlanmıştır (m.398/I). Ancak Kanundaki “ilgili kanunlarda belirlenen” normal çalışma süresi ile hangi kanunun kast edildiği belli değildir. Zira Hukukumuzda üç farklı iş kanunu bulunmakta olup, bu kanunlarda da haftalık çalışma süresi farklı farklı düzenlenmiştir. Bu durumda hangi kanuna göre normal 52 Çelik, 143; Ekmekçi, Ömer: Türk Borçlar Kanunu Tasarısının İş Sözleşmesine İlişkin Belli Başlı Hükümleri, Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2009, 21; Kuntalp/Barlas/Ayanoğlu Molalı/Işıntan Çavuşoğlu,/Koç, 205. Bu konuda ayrıca bkz. Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 543; aynı yazar, Sadakat Borcu, 304. Yargıtay da vermiş olduğu bazı kararlarında işçinin teslim ve hesap verme yükümünü sadakat borcuna aykırılık kapsamında değerlendirmiştir. Örneğin, yemekhanede yemek yiyen işçilerden topladığı yemek paralarını işverene teslim etmemek, işverene verilmek üzere kendisine teslim edilen hediyeyi açarak içindekileri etrafındaki işçi arkadaşları ile paylaşmak ve işyerine ait parayı kendisine yapılan tebligata rağmen işverene teslim etmemek Yargıtayca doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı bulmuştur. Bu kararlar için bkz. Arslan Ertürk, Sadakat Borcu, 304. 92 haftalık çalışma süresinin belirleneceği duraksamalara neden olmaktadır53. Bizce bu konuda kıyasen 4857 sayılı İş Kanunundaki haftalık çalışma süresinin esas alınması isabetli olacaktır. Öte yandan, Kanunda işçiye fazla çalışma yapma yükümlülüğü de yüklenmektedir. Kanuna göre, “Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür” (m.398/I, 2. c). Görüldüğü gibi, maddedeki koşulların mevcut olması halinde fazla çalışma yaptırılması için işçinin rızasına gerek bulunmamaktadır. Hatta bu yükümlülüğüne aykırı davranan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi de söz konusu olabilecektir. Belirtelim ki, bu hüküm, İş Kanununun 42. maddesinde düzenlenen zorunlu nedenlerle fazla çalışma yapılmasına ilişkin maddeyi akla getirmektedir. Gerçi İş Kanununda, “Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında” denilmek suretiyle zorunlu neden kavramı daha sınırlı hallere münhasır kılınmıştır54. Fakat 6098 sayılı Borçlar Kanununda da, bir “zorunluluk” doğmasından söz edildiği için işçinin rızası olmaksızın fazla çalışma yapma yükümlülüğü yine de ancak, işverenin iradesi dışında beklenmedik şekilde ortaya çıkan ve hemen yapılmadığı takdirde işveren için zarara neden olacak, işyerindeki işin akışını aksatabilecek durumlara özgü olacaktır55. Dolayısıyla örneğin işverenin yeni bir sipariş alması tek başına bir fazla çalışma borcu ortaya çıkarmayacaktır. Son olarak ekleyelim ki, böyle bir durumda işçinin fazla çalışma yapma borcu da esasen olumlu sadakat borcu kapsamındadır. Daha önce de ifade edildiği gibi, işçi işverenin haklı menfaatlerini gözeterek gerektiğinde olumlu davranışlarda bulunmak zorundadır. Hemen önlem alınmadığı, bu bağlamda fazla çalışma yapılmadığı takdirde işveren bu durumdan büyük zarar görecekse, işçinin durumu da fazla çalışma yapmaya müsaitse, işçinin fazla çalışma yapmaması sadakat borcuna aykırılık oluşturur. 53 Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 156; Ekmekçi, Belli Başlı Hükümler, 21; Güneş/Mutlay, 245; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 313; Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 543. 54 Türk Borçlar Kanununda da işçinin hangi hallerde fazla çalışma borcunun bulunduğunu belirleyen bir hükme yer verilmesinin daha isabetli olacağı yönünde Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 312. 55 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 92. 93 f) Düzenlemelere ve talimata uyma borcu Türk Borçlar Kanununda işçinin borçları arasında düzenlenen bir diğer borç da itaat borcu, Kanundaki adı ile “düzenlemelere ve talimata uyma borcu”dur. 818 sayılı Kanunda olmayan bu borç 4857 sayılı İş Kanununda bu yönde bir düzenleme olmaması nedeniyle İş Kanununun kapsamındaki işçiler bakımından da uygulanabilir niteliktedir. Dolayısıyla bu hüküm sadece Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki işverenler için değil, hangi kanun kapsamında olduğuna bakılmaksızın tüm işverenler ve işçiler bakımından önem taşımaktadır56. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre, “İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar” (m.399). Madde Gerekçesinden de anlaşıldığı üzere; genel düzenlemeler, bütün işçiler ve işyeri için bağlayıcı düzenlemeler; özel talimat ise, ancak işin özelliği gerektirdiği ölçüde konulabilen ve sadece muhataplarının bilgisine ulaştırıldığı takdirde bağlayıcı olabilen düzenlemelerdir. Bilindiği gibi, işverenler, işyerinde yeknesak çalışma koşulları oluşturmak, işyerine bir düzen getirmek için iş sözleşmesinde düzenleyemediği bazı konuları işyeri yönetmeliklerinde somutlaştırmaktadırlar. Hemen belirtelim ki, işyeri yönetmelikleri işverene çalışma koşullarını tek taraflı olarak istediği gibi belirleme hakkı vermemektedir. Gerçekten, işveren bu konuda başta Anayasa olmak üzere, yasanın emredici hükümleri, varsa toplu iş sözleşmesi hükümleri ile bağlı olup işyeri yönetmeliklerine bu düzenlemelere aykırı hükümler koyamaz. Bu nedenle her ne kadar Türk Borçlar Kanununda işçilerin işverenin koyduğu kurallara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorunda oldukları belirtilse de, öncelikle dikkate alınması gereken kurallar yukarıda belirtilen kaynaklarda yer alan kurallar olacaktır57. Öte yandan 818 sayılı Borçlar Kanununun 315. maddesinde göre; işverenin hazırladığı işyeri yönetmeliklerinin işçiler açısından bağlayıcı olması için önceden yazılı olarak hazırlanması ve işçiye bildirilmesi gerekmektedir. Ancak 315. madde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa alınmamıştır. Gerekçede de “818 sayılı Borçlar Kanununun 315 inci maddesindeki düzenlemeden farklı olarak, mutlaka önceden yazılı biçimde belirlenmesi koşulunun aranmasından vazgeçilmiştir” denilmektedir. Öğretide isabetle belirtildiği gibi bizce de iç yönetmeliklere ilişkin hükmün Türk Borçlar Kanununa alınmaması bir boşluk yaratacak ve uygulamada birçok soruna da 56Ekmekçi, Belli Başlı Hükümler, 21. 57Güneş/Mutlay, 247. 94 neden olabilecektir58. Bu nedenle işverenlerin yine de işyerinde uygulamak istedikleri kuralları önceden yazılı olarak belirlemeleri ve bunları işçiye iş sözleşmesinin imzalanmasından önce bildirmeleri isabetli olacaktır. Nihayet son olarak şunu da belirtelim ki, 4857 sayılı İş Kanununun kapsamına giren işçiler bakımından uygulanmakta olan bir çalışma koşulunda esaslı tarzda bir değişiklik yapılması gerektiğinde bunun nasıl yapılacağına ilişkin usul ve esaslar 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde gösterilmiştir. Dolayısıyla işveren bu madde kapsamına giren bir değişikliği tek taraflı olarak yapıp, ardından işçiden bu yöndeki düzenleme ve talimatlara uymasını talep edemeyecektir59. 2. İşverenin borçları a) Ücret ödeme borcu aa) Genel olarak İşverenin hizmet sözleşmesinden doğan en önemli borcu kuşkusuz ücret ödeme borcudur. Ücret ödeme borcu, işçinin işgörme borcunun karşılığında yer alan asli borçtur. Öte yandan İş Hukukunda işçinin ücreti ile geçindiği kabul edilir ve bu nedenle ücretin korunması hizmet sözleşmesi bakımından çok büyük önem taşır. Nitekim Türk Borçlar Kanununda işverenin ücret ödeme borcu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, bu bağlamda ücret türleri, ücretin ödenmesi ve ücretin korunmasına ilişkin birçok hükme yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanununa göre, “İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür” (m. 401). Bu hüküm dikkate alındığında, hizmet sözleşmesinde açıkça ücret kararlaştırılmamışsa tarafların asgari ücret değil, emsal ücret üzerinde anlaştıkları kabul edilecektir. Emsal ücretten ne anlaşılması gerektiği ise belirsizdir60 61. Bu durumun uygulamada pek çok sorunu beraberinde getireceği de açıktır. 58 Güneş/Mutlay, 247. 59 Kuntalp/Barlas/Ayanoğlu Molalı/Işıntan Çavuşoğlu,/Koç, 206-207; Güneş/Mutlay, 247. 60 Ekmekçi, Belli Başlı Hükümler, 22; Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 94. 61 Madde Adalet Komisyonu tarafından değiştirilmeden önce işçiye alışılmış ücretin ödeneceği hükmü yer almaktaydı. Madde Gerekçesinde de, “alışılmış ücretten … işin niteliğinin gerektirdiği ücretin anlaşılma”sı gerektiği belirtilmekteydi”. İşin niteliğinin gerektirdiği ücretin tespiti de çok kolay olmayacaktı. Gerçekten uygulamada bu konuda uyuşmazlıklar çıktığında meslek odalarından alınacak bilgilerle uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekecekti. Mevcut düzenlemeye göre, eğer taraflar ücret kararlaştırmamışlarsa “emsal ücret”in esas alınması gerekecektir. İşyerinde söz konusu işçinin emsali yoksa emsal ücretin nasıl belirleneceği ise belirsizdir. 95 bb) Ücret türleri- parça başına ücret Bilindiği gibi, işçinin ücreti zamana göre belirlenebildiği gibi, verime göre, bu bağlamda da parça başına belirlenebilmektedir. 6098 sayılı Borçlar Kanununda bu konuda bir düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; “İşçi, sözleşme gereğince yalnız bir işveren için sadece parça başına veya götürü iş yapmayı üstlenmişse işveren, ona yeterli iş vermekle yükümlüdür” (m.411/II). Maddede işverenin kusuru olmaksızın işçiye yeterli iş veremezse ödemesi gereken ücretin nasıl hesaplanacağına ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Buna göre; “İşveren, kendi kusuru olmaksızın sözleşmede öngörülen parça başına veya götürü iş sağlayamayacak durumda bulunduğu veya işletme koşulları geçici olarak gerektirdiği takdirde işçiye, ücreti zaman esasına göre öder” (m.411/II, c.1). Ancak bu durumda, zamana göre ödenecek ücret, anlaşmada veya hizmet ya da toplu iş sözleşmesinde belirlenmemişse işveren, işçiye parça başına veya götürü olarak daha önce aldığı ortalama ücrete eşdeğer bir ücret ödemekle yükümlüdür (m.411/II, c.2). Maddenin son fıkrasında ise, parça başına veya götürü ya da zamana göre iş sağlayamayan işverenin, en azından işgörme edimini kabulde temerrüt hükümleri uyarınca zamana göre iş görmede ödeyeceği ücreti ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir (m.411/III). 6098 sayılı Kanunda yeni bir ücret türü olarak işçiye işin sonucundan pay verme biçiminde bir hükme yer verilmiştir. Esasında bu hüküm 818 sayılı Kanundaki kardan pay almaya benzemektedir, fakat bundan bazı farklılıkları vardır. Kanuna göre, “Sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, hesap dönemi sonunda bu pay, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir” (m.403/ I)62. Eğer payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yıl sonu kâr zarar cetvelini vermek zorundadır (m.403/II). Görüldüğü gibi 6098 sayılı Kanunda işçinin sadece kardan pay alması değil, cirodan ve üretilenden pay alması da öngörülmüştür. Öte yandan maddede taraflarca atanan bilirkişiden söz edilmektedir. Bu hüküm hukukumuzda bilirkişilerin dava dışında taraflarca atanmasına ilişkin bir uygulamanın mevcut olmaması nedeniyle eleştirilmektedir63. Hüküm bu açıdan da sorun yaratabilecek niteliktedir. 62 Maddede yer alan ticari esaslar ibaresine ilişkin eleştiri için bkz. Ekmekçi, Belli Başlı Hükümler, 22; Arslan Ertürk, Yeni Türk Borçlar Kanunu, 546. 63Ekmekçi, Belli Başlı Hükümler, 23; Güneş/Mutlay, 250; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 315.. 96 Türk Borçlar Kanununda düzenlenen bir diğer ücret eki niteliğinde ödeme de ikramiyedir (m.405). Kanuna göre, “İşveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir. Ancak, işçilerin ikramiyeyi istem hakları bu konuda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hâlinde doğar” (m.405/I, I). Hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermişse, ikramiyenin çalıştığı süreye yansıyan bölümü ödenir (m.405/II). Belirtelim ki, maddenin ilk fıkrası gereksiz nitelikte bir düzenlemedir. Gerçekten böyle bir hüküm bulunmasa da farklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Bir başka deyişle, taraflar ikramiye ödenmesi konusunda anlaşmadıkça işçiye ikramiye ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır64. Maddenin ikinci fıkrası ise öğreti ve yargı kararları ile varılan sonucu yasal düzenlemeye kavuşturmuş olmaktadır. Böylece ikramiyeye hak kazanmak için gerekli sürenin bir kısmını çalışmış olan işçi çalıştığı süre ile orantılı olan kısım üzerinden ikramiyesini alacağına ilişkin görüşler yasal temele kavuşmuş olmaktadır65. 6098 sayılı Kanunun 404. maddesinde düzenlenen bir diğer ücret de “aracılık ücreti”dir. Buna göre; “İşçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında işverence bir ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem hakkı doğar. Ancak Kanunda bu konuda tarafların anlaşma yapmasına olanak sağlanmıştır. Eğer taraflar yazılı olarak kararlaştırmışlarsa, borçların kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma ilişkin ücret istemi, bu kısma ilişkin borcun muaccel olmasıyla veya yerine getirilmesiyle doğar (m.404/II). Öte yandan Kanuna göre, “İşçinin aracılığı suretiyle işveren ile üçüncü kişi arasında kurulan sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik hak sona erer. Sadece kısmi ifa hâlinde, ücretten orantılı olarak indirim yapılır”. Bu durumda, işçi sözleşmenin kurulması için gerekenleri yapıp sözleşme kurulsa dahi, işverenin bir kusuru olmaksızın sözleşme tam olarak ifa edilmedikçe işçinin bu ücreti alması söz konusu olmayacaktır66. Kısmi ifada ise ifa edilen oranda ücrete hak kazanacaktır. 64 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanun kapsamına giren işçilere ise Kanun uyarınca ikramiye ödemesi yapılmaktadır (6772 s.lı K. m.1, 2). 65 Uygulamada ikramiyenin bir türü olarak karşılaşılan özel günlerde yapılan ödemelerin sözleşme sona erdiğinde orantılı biçimde ödeneceğinin kabulünün isabetsiz olduğu yönünde Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 317; aynı yönde, Karaçöp/Yamakoğlu, 119. 66 İş sözleşmesinde eser sözleşmesinden farklı olarak sonuç borcunun olmaması sebebiyle aracılık ücretine ilişkin söz konusu düzenlemenin iş sözleşmesinin bu yapısıyla bağdaşmadığı yönündeki isabetli eleştiriler için bkz. Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 316. 97 Sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilmemişse, işveren işçiye ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür. Hesabı gözden geçirme ihtiyacı ortaya çıkarsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak zorundadır. cc) Fazla çalışma ücreti İşveren, fazla çalışma yapan işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür (m. 402). Kanuna göre fazla çalışma, daha önce de belirtildiği gibi, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Öncelikle bu konuda hangi kanuna göre normal çalışma süresinin belli olmadığı daha önce de ifade edilmişti67. Ayrıca ödenecek ücret konusunda 4857 sayılı Kanundan farklı olarak fazla çalışma ve fazla sürelerle ayırımı yapılmamış, yapılan fazla çalışma için işçiye yüzde elli zamlı ücret ödeneceğini öngörülmüştür. Dolayısıyla bu husus da çeşitli uyuşmazlıklara neden olabilecek niteliktedir. Nitekim 1475 sayılı Kanun döneminde yasal çalışma süresini aşmayan, ancak taraflarca kararlaştırılan çalışma sürelerinin üzerinde yapılan çalışmaların fazla çalışma sayılıp sayılmayacağı tartışmalara neden olmuştu. Aynı yöndeki tartışmaların Türk Borçlar Kanunu kapsamına giren işçiler bakımından yapılması da muhtemeldir. Bu nedenle bu sorunun baştan Kanunda açıkça düzenlenmesi çok daha isabetli olurdu. Ayrıca 6098 sayılı Kanunda işverenin, işçinin de rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebileceği öngörülmüştür (m.402/II). Böylece Türk Borçlar Kanununda da işçiye fazla çalışma karşılığında serbest zaman verileceği esası benimsenmiştir68. Fakat İş Kanunundan farklı olarak, serbest zamanın verilmesi işçinin “isteğine” değil, “tarafların anlaşmasına” bağlanmıştır69. Dolayısıyla işveren istemedikçe işçiye serbest zaman vermek zorunda değildir. Yine Türk Borçlar Kanununa göre, İş Kanunundan farklı olarak işçi normal fazla çalışma yaptığında ya da zorunlu nedenle fazla çalışma yaptığında işveren ile anlaşarak serbest zaman kullanabilir70. Kanunda serbest zamanın en geç ne zamana kadar verileceğine ilişkin bir 67 Bkz. yukarıda, IV, 1, e. 68 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 97. 69 Güneş ve Mutlay, serbest zaman tanınmasının işverene tanınmış bir hak olduğunu belirtmektedirler ki, Kanunun açık ifadesi karşısında bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır, (Güneş/Mutlay, 246). 70Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 157. 98 hükme yer verilmemiştir. Bu konuda kıyasen İş Kanunundaki (m.41/V) sürenin esas alınması isabetli olur kanaatindeyiz71. dd) Ücreti ödeme süresi, avans ödenmesi ve işçiye hesap pusulası verilmesi Kanuna göre, aksine âdet olmadıkça, işçiye ücreti her ayın sonunda ödenir. Ancak, hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle daha kısa ödeme süreleri belirlenebilir (m. 406/I). Bu hükmün de ortaya koyduğu gibi, işçi ancak iş görme edimini ifa ettikten sonra ücrete hak kazanabilir. Öte yandan, Kanunda avans ödenmesine ilişkin olarak İş Kanununa tabi işçiler açısından da uygulanabilecek bir hüküm yer almaktadır. Buna göre, işveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür (m.406/IV). Hüküm 818 sayılı Kanundaki düzenlemenin dil bakımından daha güncel Türkçe ile ifade edilmiş biçimidir. 4857 sayılı İş Kanununda işçiye avans verilmesinin kapsam ve koşullarını düzenleyen bir hüküm bulunmadığı için Türk Borçlar Kanununda yer alan bu hüküm 4857 sayılı İş Kanununun kapsamına giren işçiler bakımından uygulama alanı bulacaktır72. 6098 sayılı Kanunda da İş Kanununda olduğu gibi ücretlerin bankaya yatırılması esası benimsenmiştir. Esasında bu hüküm 2008 yılında 5754 sayılı “Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”la73 yapılan değişiklikle 818 sayılı Borçlar Kanununda da öngörülmüştü. Ayrıca Borçlar Kanununa göre, her ödeme döneminde, işçiye hesap pusulası verilir. Ücret hesap pusulasında nelerin yer alması gerektiği ise Türk Borçlar Kanununda belirtilmemiştir. Bu konuda da İş Kanunundaki hükmün (İş K. m.37) kıyasen dikkate alınması isabetli olacaktır. ee) Ücret alacağının haczi, devri ve rehnedilmesi Yukarıda da ifade edildiği gibi ücret işçi ve geçindirmekle yükümlü olduğu kişiler için tek geçinme kaynağıdır. Bu nedenle ücretin tam ve zamanında, en azından geçinimini temin edecek miktarı ile işçinin eline geçmesi işçi ve ailesi açısından 71 Öğretide Soyer de, İş Kanunundaki altı aylık sürenin uygun bir süre olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir, Genel Hizmet Sözleşmesi, 157. 72Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 98. 73 RG, 08.05.2008, 26870. 99 yaşamsal değerdedir. Nitekim bu gerekçelerle iş kanunlarında ücretin haczi, devri ve rehnedilmesi ilişkin özel hükümlere yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanununa göre; işçilerin ücretinin dörtte birinden fazlası, haczedilemez, başkasına devredilemez ve rehnedilemez. Ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için hâkim tarafından takdir edilecek miktar, bu orana dâhil değildir. Nafaka alacaklılarının hakları saklıdır. Gelecekteki ücret alacaklarının devredilmesi veya rehnedilmesi geçersizdir (m. 410). Hüküm İş Kanunundaki düzenlemeye benzemektedir, fakat ondan biraz farklıdır. Öncelikle İş Kanunundan farklı olarak artık ücretin dörtte birinden fazlasının rehnedilemeyeceği de maddeye eklenmiştir. Belirtelim ki, bu konuda da sınırlaması getirilmesi gerekliliği daha önce öğretide de ifade edilmekteydi74. Bu hüküm 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler bakımından da uygulanması gereken bir hükümdür. Dolayısıyla İş Kanununun kapsamındaki bir işçi ücretinin dörtte birinden fazlasını rehnedemeyecektir. Nihayet Türk Borçlar Kanunundaki bu hükümler uyarınca henüz hak kazanılmamış ücretin devir ya da rehin konusu yapılması da mümkün değildir. ff) Takas hakkı ve ücret Türk Borçlar Kanununda işverenin işçiden olan alacağına karşı takas hakkına da sınırlamalar getirilmiştir. Öncelikle; işveren, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu işçinin rızası olmadıkça takas edemez. Ancak, işçinin kasten sebebiyet verdiği yargı kararıyla sabit bir zarardan doğan alacaklar, işçinin rızasına gerek kalmaksızın ücretin haczedilebilir kısmı kadar takas edilebilir (m. 407/II). Bu sınırlama 818 sayılı Kanunda bulunmamaktadır. İşverenin işçinin rızası olmaksızın takas hakkını kullanması için işçinin kasten zarar verdiğinin yargı kararıyla sabit olması da şarttır. Belirtilmelidir ki, hüküm bu biçimiyle biraz çelişkili görünmektedir. Gerçekten, eğer işçi işverene kasten zarar vermişse ücretin ancak haczedilebilir kısmı takas edilebilecek; buna karşılık, -gerçi rızası ile gerçekleşecek ama-, kasten verilmeyen zararlarda herhangi bir sınırlama olmaksızın bir takas hakkı kullanılabilecektir75. Bizce burada da aynı sınırlamanın var olduğunun kabul edilmesi isabetli olacaktır. Öte yandan Kanuna göre, ücretin işveren lehine kullanılacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir. Bu durumda iş sözleşmelerine örn. ücretin bir kısmı 74Centel, Tankut: İş Hukukunda Ücret, İstanbul 1988, 335. 75 İşçinin rızası ile yapılan takaslarda da haczedilebilirlik sınırına açıkça yer verilmesinin daha uygun olduğu yönünde görüş için bkz. Soyer, Genel Hizmet Sözleşmesi, 158; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 318-319. 100 ile işverenin ürettiği ürünlerin satın alınacağına ilişkin kayıtlar konulamaz. gg) Çalışmayan işçiye ücret ödenmesi gereken haller aaa) İşverenin temerrüdü Bilindiği gibi, hizmet sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Yani işçi işgörme edimini yerine getirir, işveren de buna karşılık ücret öder. Fakat bazı durumlarda işçi çalışmasa dahi ücrete hak kazanır. Bu hallerden ilki, işverenin işçinin işgörme edimini yerine getirmesini kusuru ile kabul etmemesi, bir başka deyişle işçinin çalışmaya hazır olmasına rağmen işverenin ona iş vermemesidir. Nitekim 6098 sayılı Kanuna göre, işveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez (m.408). Madde Gerekçesinde işverenin işin görülmesini kusuruyla engellemesine örnek olarak, işverenin o işin yapılmasından vazgeçmesi, işçinin yerine başkasını çalıştırması gibi durumlar verilmiştir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda işveren işçiyi çalıştırmasa dahi ona ücretini ödemekle yükümlü olacaktır. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir. İşçinin, örneğin işe gitmediği için kurtulduğu yol masrafları ücretinden düşülecektir. bbb) Kusuru olmaksızın kısa süreli çalışamama 818 sayılı Borçlar Kanunda da olan bir hükme Türk Borçlar Kanununda tekrar yer verilmiştir. Buna göre, uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür (m.409). Belirtelim ki bu maddenin temelinde işverenin işçiyi gözetme ve koruma borcu yatmaktadır76. Ayrıca her ne kadar maddede sadece hastalık durumundan söz edilse de kaza sonucu çalışamama durumu da bu madde kapsamında değerlendirilmelidir77. Bu madde uyarınca işçiye ücret ödenmesi için hastalığın işle ilgili olması şart olmayıp, iş sözleşmesinin mevcut olması sırasında gerçekleşmesi yeterlidir78. 76Caniklioğlu, Nurşen: Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul 2002, 114. 77 Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, 114. 78 Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku, C. II, Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1976, 874; Centel, 242; Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, 114. 101 Öte yandan madde pek çok belirsizliği içermektedir. Gerçekten, öncelikle “uzun süreli” hizmet ilişkisinden söz edebilmek için sözleşmenin ne kadar sürmüş olmasının gerektiğine ilişkin maddede bir açıklık olmadığı gibi, bu konuda ölçü alınabilecek bir düzenleme de bulunmamaktadır79. Ancak bize göre, örneğin bir yıl veya daha uzun süreli iş sözleşmelerinde işçilerin hastalıkları halinde ilk iki gün için karşılanmayan geçici işgöremezlik ödeneklerinin bu hüküm uyarınca işçi tarafından talep edilebileceğini kabul etmek gerekir80. İş Kanununun 25/I, (b) alt bendinde belirtilen “Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez” hükmü kanaatimizce varılan bu sonucu değiştirmemektedir. Zira İş Kanunu bu sürede işçinin ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumunca ödeneceğini öngörmektedir. Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki işçilerin hastalıkları halinde bu dönemde mahrum kaldıkları iki günün ücretini bu madde uyarınca işverenden alabileceğini ancak İş Kanunu kapsamındakilerin alamayacağını kabul etmek İş Kanununun işçiyi koruyucu ruhu ile bağdaşmaz. Sonraki genel kanundaki hüküm özel kanundaki hükme göre adalete daha uygun bir sonuç yaratıyorsa bunun uygulanması gerekliliği de öğretide genel olarak ifade edilen bir esastır81. b) İş araç ve gereçleri ile malzeme sağlama borcu 6098 sayılı Kanunda işçiye araç ve gereç sağlama borcu da işverenin borçları arasında sayılmıştır. Kanuna göre, aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür. İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemekle yükümlüdür. Belirtelim ki, benzer bir hüküm 818 sayılı Kanunda da yer almaktadır. Ancak 6098 sayılı Kanunda, kullanılan araç işçiye ait olsa dahi işverene, aksine bir anlaşma yapmak koşuluyla, işçiye bir karşılık ödemekten kurtulma imkanı sağlanmıştır. 6098 sayılı Kanunda 818 sayılı Kanunda olmayan bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, işveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür. İşçinin geçimi için zorunlu harcamaların neler olduğu ise Kanunda açıklamamıştır. Bunlar herhalde işçinin barınması, yemesi ve ulaşım için gerekli harcamalardır. 79 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Caniklioğlu, Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, 115 vd. 80 Caniklioğlu, Hizmet Sözleşmesinin Kurulmasına, Tarafların Hak ve Borçlarına İlişkin Hükümleri, 101. 81 Bu konudaki açıklamalar için bkz. yukarıda III, 1. 102 Yazılı olarak yapılmış bir hizmet veya toplu iş sözleşmesinde, bizzat işçi tarafından karşılanması kararlaştırılan harcamaların, işçiye götürü biçimde günlük, haftalık veya aylık olarak ödenmesi öngörülebilir. Ancak bu ödeme, zorunlu harcamaları karşılayacak miktardan az olamaz. Zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmalar geçersizdir. İşçi, işin görülmesi için işverenle anlaşarak işverenin veya kendisinin sağladığı bir taşıma aracı kullanıyorsa, taşıtın işletilmesi ve bakımı için gerekli olağan giderler, hizmet için kullanıldığı ölçüde işverence karşılanır. İşçi işverenle anlaşarak, işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanıyorsa, işveren ayrıca bu araçla ilgili vergiyi, zorunlu mali sorumluluk sigortası primini ve aracın yıpranması karşılığında uygun bir tazminatı hizmet için kullanıldığı ölçüde işçiye ödemekle yükümlüdür. İşçi işverenle anlaşarak, hizmetin görülmesinde kendisine ait diğer taşıma araçlarını ve hayvanlarını kullanıyorsa işveren, bunların kullanma ve bakımı için gerekli olan olağan giderleri hizmet için kullanıldığı ölçüde karşılamakla yükümlüdür. c) Hizmet belgesi verme borcu 6098 sayılı Kanuna göre, işveren, işçinin isteği üzerine her zaman, işin türünü ve süresini içeren bir hizmet belgesi vermekle yükümlüdür. İşçinin açıkça istemde bulunması hâlinde, hizmet belgesinde onun işgörmedeki becerisi ile tutum ve davranışları da belirtilir (m.426/I, II). Öğretide de belirtildiği gibi, işçi talepte bulunduğunda işveren bu belgeyi işçiye vermek zorundadır82. İşverenin bu konuda herhangi bir takdir hakkı bulunmamaktadır. Nitekim Kanuna göre, hizmet belgesinin zamanında verilmemesinden veya belgede doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören işçi veya işçiyi işe alan yeni işveren, eski işverenden tazminat isteyebilir (m.426/III). Belirtelim ki bu yükümlülük 4857 sayılı İş Kanununda özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır83. İş Kanundaki hükme göre, “İşveren işten ayrılan işçiye, işveren tarafından işinin çeşidinin ne olduğunu ve süresini gösteren bir belge verilir. Belgenin vaktinde verilmemesinden veya belgede doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören işçi veyahut işçiyi işine alan yeni işveren eski işverenden tazminat isteyebilir” (m.28). İş Kanununda, Türk Borçlar Kanunundan farklı olarak bu belgenin verilmesi işçinin talebine bağlanmamıştır. Dolayısıyla işveren işten 82 Güneş/Mutlay, 238. 83 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Sönmez, Gülsüm: Çalışma Belgesi Düzenlemeden Doğan Sorumluluk, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C.II, İstanbul 2011, 1489-1518. 103 ayrılan her işçiye bu belgeyi vermek zorundadır. İşveren bu belgeyi vermezse ya da belgede gerçeğe aykırı bilgiler yazarsa, bundan zarar gören işçi veya işçiyi işe alan yeni işveren işverenden tazminat talep edebilecektir84. Ayrıca işveren hakkında İş Kanunu m.99/I, (c) bendi uyarınca idari para cezası da uygulanabilecektir. d) İşçilere dinlenme süresi verme borcu aa) Hafta tatili verilmesi Türk Borçlar Kanunu işçilerin tatil ve dinlenme haklarını da ayrıca düzenlemiştir. Kanuna göre, “işveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkân vermezse, bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür” (m.421/I). Kanunda bu tatilin verilmesinden söz edilmiş, fakat işçinin bu tatile hangi koşullarla hak kazanacağına ilişkin hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Bu hususun büyük bir eksiklik olduğu açıktır. Bu konuda da kıyasen İş Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanması isabetli olacaktır. Borçlar Kanununa göre de hafta tatilinin kural olarak Pazar günü verilmesi gerekir. Fakat eğer işin niteliği ya da yürütülüş biçimi buna olanak tanımıyorsa, örneğin işin kesintisiz bir şekilde haftanın her günü yerine getirilmesi gerekiyorsa, böyle bir durumda işçiye haftanın başka günü de hafta tatili verilmesi mümkündür. Maddedeki “durum ve koşullar buna imkân vermezse” ibaresinin bu hususu ifade ettiği kanaatindeyiz. bb) Yıllık İzin Verilmesi İşveren en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta izin vermek zorundadır. Fakat işçi onsekiz yaşından küçükse ya da elli yaşından büyükse bu durumda verilecek yıllık ücretli izin süresi üç haftadan az olamaz (m. 422). Böylece daha önceki Borçlar Kanununda yer almayan bir hakka Türk Borçlar Kanununda yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanunundaki düzenlemeye göre işçinin hak kazanacağı yıllık izin süresi kıdemine göre değişmemektedir. Gerçekten, işçinin kıdemi ne kadar olursa olsun işverenin kural olarak iki haftalık izin süresi verme yükümlülüğü vardır. Ancak işçinin yaşı onsekiz yaşından küçük ya da elli yaşından büyükse bu durumda verilecek yıllık izin üç haftadan az olamayacaktır. Elli yaşındaki işçilere verilmesi gereken izin süresi ise bizce iki haftadır. İş Kanununda açıkça “elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin” süresinden söz edilmesine karşın, Türk 84Çelik, 310; Şakar, 207. 104 Borçlar Kanununda elli yaşından büyük işçilerden söz edilmesi bu sonuca ulaşmayı gerekli kılmaktadır. Öte yandan, Kanunda yıllık izin süresinden indirim öngören bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Buna göre, işçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplam bir aydan daha uzun bir süreyle hizmeti yerine getirmediği takdirde işveren, çalışılmayan her tam ay için, yıllık ücretli izin süresinden bir gün indirim yapabilir (m.423/I)85. Buna karşılık; işçinin işçi işgörme edimini yerine getirememe nedeni, kendi kusuru olmaksızın hastalık, kaza, yasal bir yükümlülüğün veya kamu görevinin yerine getirilmesi gibi kişiliğine bağlı bir sebepse ve işçi bir hizmet yılı içinde en çok üç ay süreyle işgörme edimini yerine getirememişse, işveren böyle bir durumda işçinin yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz (m.423/II). Bunun gibi, işveren, gebelik ve doğum yapma sebebiyle işgörme edimini en çok üç ay süreyle yerine getiremeyen kadın işçinin yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz (m.423/III). Belirtelim ki, Türk Borçlar Kanununun kapsamına girenler için öngörülen bu hükmü bizce İş Kanununun kapsamına giren işçiler bakımından uygulama olanağı yoktur. Zira yıllık iznin süresi, hesaplanması, kullanılması 4857 sayılı İş Kanununda özel olarak düzenlenmiştir. Gerçekten işçinin yıllık izne hak kazanmak için doldurması gereken bir yılın hesaplanması İş Kanununun 55. maddesinde özel olarak hüküm altına alınmıştır. Bu maddede belirtilen koşul ve sınırlamalar çerçevesinde işçinin çalışamadığı süreler bir indirim sebebi olarak öngörülmemiş, sadece izne hak kazanma bakımından geciktirici bir etkiye sahip kılınmıştır. Dolayısıyla İş Kanununda bu konuda bir boşluk bulunmamaktadır ve Türk Borçlar Kanununda bu hükmün de boşluk doldurucu işlevinden söz etmek mümkün değildir. Kanuna göre hizmet veya toplu iş sözleşmeleriyle, işçinin aleyhine hüküm doğuracak şekilde, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerine aykırı düzenleme yapılamaz (m.423/IV). Kanunda açıkça söz konusu fıkraların işçi aleyhine değiştirilemeyeceği belirtildiği için Kanundaki hükümler işçiler lehine değiştirilebilecektir. Ancak aleyhe değiştirilme yasağının neden sadece ikinci ve üçüncü fıkra ile sınırlı tutulduğunu anlama olanağı da bulunmamaktadır. Bize göre aynı yasak ilk fıkra için de söz konusu olmalıdır ve işveren Kanunda öngörülen miktardan daha fazla bir indirim uygulayamamalıdır. 85 Türk Borçlar Kanunu ile yıllık ücretli izne ilişkin özellikle işçi aleyhine yaratılan farklılıkların gereksiz ve isabetsiz olduğu yönünde bkz. Aktekin, Şeyda: Yeni Bir İş Mevzuatı Mı Yaratılıyor, MESS İşveren Gazetesi, Nisan 2009, 13; Çelik, Nuri: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki Hizmet Sözleşmelerinin İsabetli Olmayan Bazı Düzenlemeleri”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2012, 5-9, 8; ayrıca bkz. Güneş/Mutlay, 265-269; konuya ilişkin açıklamalar için ayrıca bkz. Mollamahmutoğlu/ Astarlı, 1180-1183; Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 915. 105 Yıllık ücretli izinler, kural olarak aralıksız biçimde verilir; ancak tarafların anlaşmasıyla ikiye bölünerek de kullanılabilir. İşveren, yıllık ücretli izin tarihlerini, işyerinin veya ev düzeninin menfaatleriyle bağdaştığı ölçüde, işçinin isteklerini göz önünde tutarak belirler. e) Hizmet buluşu gerçekleştirenlere uygun bir karşılık verme yükümü Türk Borçlar Kanunu işgörme edimini yerine getirirken bir hizmet buluşu yapan işçiler bakımından da bir düzenleme getirmiştir. Buna göre, “Hizmet buluşları üzerinde işçinin ve işverenin hakları, bunların kazanılması ile diğer sınaî ve fikrî mülkiyet hakları konusunda özel kanun hükümleri uygulanır” (427). Belirtelim ki, Kanunda sözü geçen özel kanun 1995 tarihli ve 551 sayılı “Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” olarak anlaşılmalıdır. Gerçekten bu KHK’nin 16 ve devamı maddelerinde işçi buluşlarına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Kararnamenin 16. maddesine göre, “Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre işçi, bir özel hukuk sözleşmesi veya benzeri bir hukuk ilişkisi gereği, başkasının hizmetinde olan ve bu hizmet ilişkisini işverenin gösterdiği belli bir işle ilgili olarak kişisel bir bağımlılık içinde ona karşı yerine getirmekle yükümlü olan kişidir. Ücretsiz olarak ve belirli bir süreye bağlı olmaksızın hizmet gören stajyerler ve pratik yapan öğrenciler de, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre işçi sayılır” (f. III). Hizmet buluşu da söz konusu Kararnamede tanımlanmıştır. Buna göre, hizmet buluşu, işçinin bir işletme veya kamu idaresinde yükümlü olduğu faaliyeti gereği gerçekleştirdiği veya işletmenin veya kamu idaresinin büyük ölçüde deneyim ve çalışmalarına dayanan, işçinin iş ilişkisi sırasında yaptığı buluşlardır (m.17/II). Dolayısıyla işçi bir hizmet buluşu yaptığında söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamedeki hükümler çerçevesinde bazı taleplerde bulunabilecektir86. VII. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN DEVRİ 1. Genel Olarak Uygulamada sözleşme özgürlüğü çerçevesinde özellikle grup şirketlerinde uygulama alanı bulan iş sözleşmesinin devri, 818 sayılı mülga Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmemekle birlikte, 320. maddeye dayanılarak işçinin onayı şartıyla 86 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Canbolat, Talat: İşçi Buluşları, İstanbul 2007, 96 vd. 106 mümkün görülmekteydi87. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu iş sözleşmesinin devrini düzenlemiş böylece konu Hukukumuz açısından pozitif temele kavuşturulmuştur. Belirtelim ki, Türk Borçlar Kanununun 205. maddesi genel olarak sözleşmenin devrini, 429. maddesi ise hizmet sözleşmesinin devrini düzenlemektedir. Hizmet sözleşmesinin devrinde, taraf olma sıfatı ile birlikte tüm hak ve borçlar bir başka işveren tarafından üstlenilir. Diğer bir ifadeyle, sözleşmenin devri neticesinde sözleşmenin tarafı değişmekte ancak sözleşmenin içeriğinde herhangi bir değişiklik olmamaktadır88. Buna karşılık işveren tarafında meydana gelen değişiklik devreden işveren ve işçi arasındaki hukuki ilişkiyi de sona erdirmektedir. Kanunun 429. maddesi de buna yönelik olarak düzenleme yapmış ve “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır” hükmü ile iş sözleşmesinin devrini düzenlemiştir. Görüldüğü gibi hizmet sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı rızasının bulunması şarttır. Kanunda işçinin rızasının yazılı olacağının açıkça belirtilmesine rağmen bu rızanın hangi anda alınacağı konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Genel olarak sözleşmenin devrini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu m. 205’e göre sözleşmenin devrine önceden veya sonradan rıza verilmesi mümkündür. Fakat bu genel hükmün hizmet sözleşmesinin devri için de aynen uygulanmasının mümkün olmaz kanaatindeyiz89. Zira öğretide de belirtildiği gibi geçici iş ilişkisinde dahi bu rıza devir anında aranmaktadır (İş K. m.7), sözleşmenin sürekli olarak bir başka işverene devredilmesinde bu rızanın evleviyetle (öncelikle) devir anında aranması gerekir90. 87 Mollamahmutoğlu /Astarlı, 339; Süzek, İş Hukuku, 336; Alp, Mustafa: İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, Ankara 2005, 199. 88Alp, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, 199. 89 Süzek, İş Hukuku, 337-338. Yazar, işçinin devralan işverenin ekonomik bakımdan güçsüz olması gibi nedenlerden dolayı herhangi bir hak kaybı yaşayabileceğini belirtmekte ve bu bakımdan önceden işçi tarafından verilen onayın geçerli olmaması gerektiğini savunmaktadır. Aksi yönde, Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, 340. Yazarlara göre, genel hüküm olan TBK madde 205 fıkra 2 hükmü uyarınca işçinin rızasının önceden alınması mümkün görülmelidir; Karaçöp/Yamakoğlu’na göre de holding veya şirketler topluluğu örneklerinde olduğu gibi devrin önceden öngörülebilir olması kaydı ile işçinin iş sözleşmesinin devrine önceden rıza göstermesi durumunda da devrin geçerli olacağı söylenebilecektir, Karaçöp/Yamakoğlu, 124. 90Çankaya, Osman Güven/ Çil, Şahin: İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara 2009, 523; Doğan Yenisey, Kübra: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2006, Ankara 2009, 40; Özkaraca, Ercüment: İşyeri Devrinin İş Sözleşmesine Etkisi ve İşverenin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 2008, 124; Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 923. Nitekim Yargıtay da hizmet sözleşmesinin devri bakımından 107 Öte yandan, Kanunda sadece rızanın yazılı olması aranmış, hizmet sözleşmesinin devrini düzenleyen sözleşmenin yazılı olması gerektiğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir91. Kural her üç tarafın iradesini ortaya koyan yazılı bir hukuki işlemin varlığıdır. Bu bakımdan, hizmet sözleşmesinin devri her iki işverenin yanı sıra söz konusu işçinin de katılması gereken üç taraflı sui generis (kendine özgü) bir sözleşme çeşidi olarak nitelenebilir92. Ancak, devreden ve devralan işverenler arasında yapılan sözleşmenin işçi tarafından onaylanması da mümkün ve geçerlidir93. 2. Devrin hüküm ve sonuçları Hizmet sözleşmesinin devri ile işverenin sözleşmeden doğan hak ve borçları devralan işverene geçer. Dolayısıyla devralan, devirden önce doğan hak ve borçlardan da sorumludur94. Ayrıca kıdeme bağlı haklar bakımından tüm çalışma süresi dikkate alınır95. Devreden işverenin devirden önce doğan borçlardan birlikte sorumluluğuna ilişkin Türk Borçlar Kanununda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Öğretide ise, işyerinin devrine ilişkin İş K. m. 6 ve kıdem tazminatında önceki işverenin sorumluluğuna ilişkin 14 hükmünün kıyasen uygulanması gerektiği savunulmaktadır96. Bu görüşün Türk Borçlar Kanunu döneminde de devam ettirilmesi bizce de isabetli olacaktır97. işçinin rızasının devir sırasında alınması gerektiğini kararlarında vurgulamaktadır. Bkz. Yarg. 9 HD. 16. 06. 2008, E. 2007/41042 K. 2008/15622. 91 Hizmet sözleşmesinin devrine ilişkin olarak işverenlerin yazılı veya sözlü olarak anlaşmalarının yeterli olacağı görüşü için bkz. Alp, Mustafa: İş Sözleşmesinin Devri, İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri-Sempozyum, İstanbul 2009, 308. Öte yandan TBK madde 205 fıkra 3 uyarınca “sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin geçerliliğine bağlıdır”. Bu hükmün hizmet sözleşmesinin devrinde uygulanması gerektiği yönünde bkz. Mollamahmutoğlu/ Astarlı, İş Hukuku, 342. Hükmün amacından hareket ederek ve bu hususa yönelik belirsizliğin önlenmesi amacıyla işverenler arasında yapılan sözleşmenin yazılı olması gerektiği yönündeki görüş için Süzek, İş Hukuku, 338; Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 924-925. 92 Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, 339-340; Süzek, İş Hukuku, 336-337. Yargıtay da iş sözleşmesi devrinin üçlü bir sözleşme olduğunu vurgulamaktadır. Bkz., Yarg. 9. HD., 21.09.2004, E. 2004/4978, K.2004/ 19634, Çankaya/ Çil, Üçlü İlişkiler, 522. 93 Alp, İş Sözleşmesinin Devri, 308. Yazara göre eğer işçinin açıkça yazılı onayı olmaksızın başka bir işveren yanında daha çalışmaya başlaması halinde çeşitli olasılıklar gündeme gelebilecektir. Eğer işçi her iki işveren yanında ayrıca faaliyet gösteriyor ve çalışma süresi bölünebiliyor ise yeni işveren ile kısmi süreli bir iş ilişkisi kurulmuş olabilir. Ancak, iki işverenin işini aynı işyerinde sürdürüyor ise yeni işverenin de katılımı ile işveren tarafında çoğalma ile iş ilişkisinin devam ettiği savunulabilir. Böyle bir durumda ise, TBK madde 206 kapsamında düzenlenen sözleşmeye katılma hükümlerinin devreye girmesi gündeme gelebilecektir. 94 Hizmet sözleşmesi devrinin üç taraflı bir hukuki işlem olması sadece kurulduğu an bakımındandır. Bu bakımdan, işçinin iş ilişkisi sadece devralan işveren ile devam etmektedir. Devreden işverenin ise, söz konusu hizmet sözleşmesinden doğan hak ve yetkileri sona erecektir. Bkz. Çankaya/Çil, Üçlü İlişkiler, 526. 95Alp, İş Sözleşmesinin Devri, 321; Çankaya/Çil, Üçlü İlişkiler, 529. 96 Alp, İş Sözleşmesinin Devri, 325; Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 927; Öğretide hizmet sözleşmesinin devri ile işyerinin devri bakımından korunan çıkarların benzer olmasının, bu yönde bir kıyasın yapılmasına olanak verdiği savunulmaktadır bkz. Süzek, İş Hukuku, 339. Bu konuda tartışmalar ve farklı görüşler için bkz. Alp, İş Sözleşmesinin Devri, 322; devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğunu ortadan kaldıran sözleşmelerin geçerli olmayacağı yönünde bkz. Çankaya/Çil, Üçlü İlişkiler, 528. 97 Aksi yönde bkz. Karaçöp/Yamakoğlu, 125, Yazarlara göre, hükümde bir boşluk söz konusu değildir ve kanun koyucu müteselsil sorumluluk öngörmemiştir. Kanun tarafından açıkça belirtilmediği durumlarda kıyas yolu ile 108 VIII. HİZMET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ VE SONUÇLARI 1. Genel Olarak Türk Borçlar Kanununda hizmet sözleşmesinin sona erme nedenleri, ölüm, belirli süreli sözleşmenin süresinin bitmesi ve sözleşmenin feshi biçiminde düzenlenmiştir. Kuşkusuz hizmet sözleşmesinin bu sebepler dışında sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların anlaşması -bozma sözleşmesi- ile de sona ermesi mümkündür. Ancak bu konu, hem Kanunda özel olarak düzenlenmediği hem de ayrı bir incelemeyi gerektirdiği için bu Tebliğde ele alınmayacak, bu başlık altında Kanundaki düzenlemelere uygun olarak ölüm, belirli süreli sözleşmenin süresinin kendiliğinden sona ermesi ve fesih konusundaki düzenlemelere yer verilecektir. Bu yapılırken de özellikle getirilen yenilikler üzerinde durulacaktır. 2. İşçinin ve İşverenin Ölümü a) İşçinin ölümü Türk Borçlar Kanununa göre, işçinin ölümüyle hizmet sözleşmesi kendiliğinden sona erer (m.440/1, c.1). Belirtelim ki, bu durum hizmet sözleşmesinin kişiye bağlı olarak kurulmasının doğal bir sonucudur98. Bu bakımdan Kanunun bu hükmü herhangi bir yenilik içermemektedir. Zira 818 sayılı Borçlar Kanununun 347. maddesinin ilk fıkrasında da hizmet akdinin işçinin ölümü ile sona ereceği hükmü yer almaktaydı. Buna karşılık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda işverene, işçinin ölümü ile onun yakınlarına 818 sayılı Kanunda olmayan bir ödeme yapma yükümlülüğü öngörülmüştür. Buna göre, işveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında ödeme yapmakla yükümlüdür (m.440/1, c.2). Ölüm tazminatı99 olarak adlandırabileceğimiz bu ödemenin Türk Borçlar müteselsil sorumluluk öngörülmesi de söz konusu olamaz. 98Soyer, Polat: Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin “Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve Türk İş Hukuku Bakımından Önemi, Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2011, 18; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 324; Akyiğit, Ercan: Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Haziran 2011, 34; Bozkurt Gümrükçüoğlu, Yeliz: Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul 2012, 282- 283. 99 Bu ödeme öğretide “ölüm ödemesi” (Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 324; Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 34) olarak adlandırıldığı gibi “ölüm tazminatı” olarak da adlandırılmaktadır (Süzek, İş Hukuku, 515-516, 758 vd.). Biz de bu ödemeyi ölüm tazminatı olarak adlandırmayı uygun buluyoruz. Nitekim Basın İş Kanununda da bu ödemeye benzer bir ödeme yükümlülüğü düzenlenmekte olup, kanun koyucu bu ödemeyi ölüm tazminatı olarak adlandırmaktadır. Bu nedenle bu ödemeye ölüm tazminatı denilmesi bize daha isabetli gelmektedir. Öte yandan her ne kadar bu ödemeyi “tazminat” olarak adlandırmış olsak da bunun teknik anlamda bir tazminat olmadığını da belirtmek gerekir. Zira bu ödeme verilen bir zararın giderimi amacıyla yapılmamaktadır. Bu ödemenin hukuki niteliği konusunda açıklamalar için bkz. Soyer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 18 ve dn.46; Ayrıca bkz. 109 Kanunu kapsamındaki işçilerin ölümü halinde uygulama alanı bulacağı açıktır. Ancak Borçlar Kanunu kapsamı dışında kalan 4857 sayılı İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındaki işçilerin ölümleri halinde de bu ödemenin yapılması gerekip gerekmediği konusunda öğretide görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bir görüşe göre, İş Kanunları kapsamındaki işçilerin bu ödemeden yararlanamamaları gerekir. Zira İş Kanununda işçinin ölümü halinde geride kalan mirasçılarına kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmektedir ve bu konuda bir boşluk da bulunmadığı için Türk Borçlar Kanunu m.440’daki ölüm tazminatından İş Kanunu kapsamındaki işçinin yakınları yararlanamazlar100. Bir diğer görüş ise, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçinin bu ödemeden yararlanmasını işçinin mirasçılarının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadıklarına göre ayırım yapmaktadır. Bu görüşe göre, işçinin hak sahipleri kıdem tazminatına hak kazanıyorsa Türk Borçlar Kanunundaki bu ödemeden yararlanamazlar, buna karşılık kıdem tazminatına hak kazanamıyorlarsa bu ödemeden yararlanmaları gerekir101. Bizim de katıldığımız başka bir görüşe göre ise, ölüm tazminatından 4857 sayılı İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu kapsamına giren işçilerin de yararlanması gerekir102. Zira her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu ve Deniz İş Kanununda ölen işçilerin mirasçılarına kıdem tazminatı ödeniyorsa da Türk Borçlar Kanununun 420. maddesinde düzenlenen bu ödeme kıdem tazminatının Türk Borçlar Kanunundaki karşılığı değildir. Gerçekten bu ödeme kıdemin ödüllendirilmesi için verilmemektedir. Aksine ölen işçinin eş ve ergin olmayan çocuklarına destek olmak amacıyla verilmektedir103. Bunun dışında, aşağıda da üzerinde durulacağı üzere, ölüm tazminatına hak kazanma koşulları kıdem tazminatına hak kazanma koşullarından farklı olduğu gibi ödeme yapılacak kişiler de farklıdır. Bu nedenle İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu kapsamına giren işçilerin ölümleri halinde geride kalan eş ve ergin olmayan çocukları, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadıklarına bakılmaksızın ölüm tazminatına hak kazanırlar. Buna karşılık, Basın İş Kanunu açısından ise durum farklılık arz etmektedir. Zira Basın İş Kanununun “Gazetecinin ölümü sebebiyle iş akdinin sona ermesi halinde, eşi ve çocuklarına ve bunlar bulunmadığı takdirde geçimi kendisine terettüp eden ailesi efradına müteveffanın aylık ücretinin üç mislinden az olmamak üzere, kıdem hakkı tutarında ölüm tazminatı verilir” (m.18). Kanaatimize göre bu tazminat esas itibariyle Türk Borçlar Kanunundaki ödeme ile aynı amaca yönelik olduğu için Basın İş Kanunu kapsamındaki işçinin ölümü halinde eş ve ergin olmayan çocuklarına bu Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 34. 100 Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 941-942. Benzer yönde, Güneş/Mutlay, 273; Özdemir, M. Erdem: “Yeni Borçlar Kanununun İş Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümlerinin 4857 Sayılı Kanun Kapsamındaki İş İlişkilerine Etkisi”, Sicil, Eylül, S.27, Yıl.7, 2012, 41. 101 Mollamahmutoğlu /Astarlı, İş Hukuku, 715. 102 Soyer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 18; aynı yazar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 46; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 325; Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 38; Süzek, İş Hukuku, 758; Bozkurt Gümrükçüoğlu, 285-286. 103 Süzek, İş Hukuku, 759; benzer yönde, Bozkurt Gümrükçüoğlu, 285; Karaçöp/Yamakoğlu, 130. 110 ödemeye ek olarak ayrıca bir de ölüm tazminatı ödenmesi gerekmez104. Bu konuda şunu da eklemek gerekir ki, Basın İş Kanununda hem kıdem tazminatı hem de bu ölüm tazminatına yer verilmiş olması bu ödemenin kıdem tazminatının karşılığı olmadığının bir göstergesidir. Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki işçiler için böyle bir düzenleme kuşkusuz isabetli olmuştur. Ancak kanun koyucunun diğer iş kanunları kapsamındaki işçilere de bu tazminatın ödenip ödenmeyeceğini daha açık bir şekilde düzenlememiş olması, özellikle de benzer düzenlemenin bulunduğu Basın İş Kanunu ile bağlantı kurmamış olması bir eksikliktir. Belirtelim ki, ölüm tazminatına hak kazanılması için ölen işçinin belirli bir kıdeme sahip olması gerekmemektedir105. İşe yeni başlayan bir işçinin ölümü halinde de, hatta sözleşmenin deneme süreli olup işçinin deneme süresi içinde iken ölümü halinde de bu tazminatın ödenmesi gerekir. Buna karşılık işçinin kıdemi ödenecek tazminatın miktarı bakımından önem taşımaktadır. Gerçekten işçinin kıdeminin beş yıldan uzun sürmesi halinde ödenecek ölüm tazminatı iki aylık ücretinden az olamayacaktır. Kuşkusuz bu miktarlar en az miktarı göstermekte olup, hükmün nispi emredici niteliği nedeniyle tarafların hizmet sözleşmesine koyacakları bir hükümle bunu artırmaları mümkün olduğu gibi toplu iş sözleşmeleri ile de bu miktarın artırılması mümkündür106. Bu ödemenin yapılması bakımından sözleşmenin türünün de bir önemi bulunmamaktadır. Belirli süreli iş sözleşmeleri de ölüm ile son bulduğunda bu ödeme yapılacaktır107. Aynı şekilde kısmi süreli iş sözleşmesi, çağrı üzerine iş sözleşmelerinde de bu ödemenin yapılması gerekir. Son olarak bu ödemenin temel ücret üzerinden mi yoksa giydirilmiş ücret üzerinden mi ödenmesi gerektiği üzerinde de durulmalıdır. İş Hukukunda, aksi Kanundan ya da düzenlemenin amacından anlaşılmadıkça ücret ölçü alınarak bir ödeme yapılacağı belirtilmişse kural olarak bu ücret temel ücrettir. Bu nedenle bu konuda da aynı şekilde yorum yapılması ve bu ücretin temel ücret olduğunun kabul edilmesi gerekir108. Öte yandan bu konuda kıdem tazminatında olduğu gibi bir tavan bulunmadığı için ücretin yüksekliği önem taşımayacak ve işçinin temel ücreti üzerinden Kanunda belirtilen sıralama dikkate alınarak söz konusu kişilere ödeme yapılacaktır. 104Soyer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 18; aynı yazar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 47; Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 38; Bkz. ve karş. Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 325. 105Soyer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 18; Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 35; Süzek, İş Hukuku, 528; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 324. 106Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 35; Süzek, İş Hukuku, 528. 107 Bozkurt Gümrükçüoğlu, 283-284. 108Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 35; Süzek, İş Hukuku, 528. 111 Yukarıda da belirtildiği gibi ölüm tazminatı öncelikle varsa işçinin eşi ve ergin olmayan çocuklarına, bunların bulunmaması halinde ise bakmakla yükümlü olduğu kişilere ödenecektir. Hem eşin hem de ergin olmayan çocukların bulunması halinde ölüm tazminatının söz konusu kişilere eşit olarak ödenmesi isabetli olacaktır109. b) İşverenin ölümü Türk Borçlar Kanununa göre, işverenin ölümü hâlinde, yerini mirasçıları alır. Bu durumda işyerinin tamamının veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinin devrine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır (m.341). Dolayısıyla işverenin ölümü hizmet sözleşmesinin sona ermesini gerektirmez, sözleşme mirasçılarla devam eder. Bunun istisnası ise sözleşmenin işverenin şahsının dikkate alınarak yapılmış olmasıdır. Böyle bir durumda işverenin ölümü ile iş sözleşmesi de sona erer. 3. Belirli Süreli Sözleşmenin Sona Ermesi a) On yıl ya da daha uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesinin süre verilerek feshi Hemen hemen hiç uygulaması olmamasına rağmen süresi on yıldan daha uzun olan sözleşmelerin bildirim süresi ile sona erdirilmesine ilişkin mevcut kanundaki hüküm Türk Borçlar Kanununda muhafaza edilmiştir. Ancak 818 sayılı Kanundan farklı olarak bu hak sadece işçiye değil her iki tarafa tanınmış ve fesih bildirim süresi de altı ay olarak belirlenmiştir. Gerçekten Kanuna göre, “Taraflardan her biri, on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Fesih ancak bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade eder” (m.430/III). b) Belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshi aa) İşveren tarafından haksız feshi Türk Borçlar Kanunu belirli süreli iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak önemli düzenlemeler yapmıştır. Bu hükümler iş kanunlarının kapsamındaki işçiler için de uygulanacağı için tüm işçileri ilgilendirmektedir. Öncelikle Kanuna göre, “İşveren belirli süreli sözleşmeyi haklı neden olmaksızın derhal feshederse, işçi süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir”. 109 Süzek, İş Hukuku, 528; Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 37. Eş, ergin çocuk ve bakmakla yükümlü olunan kişiler hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Akyiğit, Ölüm ve İş İlişkisindeki Yeni Sonuçları, 35- 37. 112 Ancak işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir (m. 438). Bu şekilde Kanun, belirli süreli iş sözleşmesinin işverence haksız olarak süresinden önce sona erdirilmesi halinde artık sözleşmenin fiilen ve hukuken sona erdiğini kabul etmiş olmakta ve işçi, sözleşme süresi dolmasına kadar kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilmektedir. İşte bu nedenle bizce de isabetli olarak öğretide bu ödemeden sosyal güvenlik primi kesilmemesi gerektiği ifade edilmektedir110. Öte yandan Türk Borçlar Kanununda belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanların sözleşmelerinin işverence haksız bir şekilde derhal feshedilmesi halinde hâkimce karar verilecek bir tazminat hükmüne de yer verilmiştir. Buna göre; “Hakim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz” (m.438/3). Bu tazminatı, Türk Borçlar Kanununa tabi işçiler gibi 4857 sayılı İş Kanunu ile Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanununa tabi işçiler de isteyebilir111. Ayrıca işçilere koşulları sağladıkları takdirde kıdem tazminatı da ödenecektir. Belirtelim ki bu tazminat; bakiye sürede kazanılabilecek tutarın yanında ve ayrıca hükmedilecek tazminattır. İsviçre Hukukunda bu ödemenin bir “medeni ceza” olduğu ifade edilmektedir112, yani tazminat niteliğinden ziyade haksız fesihte bulunan işvereni cezalandırma amacı taşımaktadır. Belirli süreli sözleşmenin işçi tarafından haksız feshine ilişkin olarak 818 sayılı Kanunda özel bir hüküm yokken, Türk Borçlar Kanunu bunu özel olarak düzenlemiştir. Öğretide bu hükmün İş Kanununa tabi belirli süreli hizmet sözleşmelerinde uygulanabileceği genel olarak kabul edilmektedir113. Haksız fesih tazminatına esas alınacak ücret konusunda Kanunda açık bir düzenleme getirilmediğinden, işçinin temel (çıplak) ücretinin esas alınması gerekir114. bb) İşçi tarafından haksız feshi Türk Borçlar Kanunu m. 439 uyarınca, “İşçi haklı sebep olmaksızın işe 110Tuncay, A. Can: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin İşverence Feshi Kararının İncelenmesi, Legal İSGHD, 2011/31, 908, 910. 111Tuncay, Belirli Süreli İş Sözleşmesinin İşverence Feshi Kararının İncelenmesi, 908, 909. 112 Bu düzenlemenin İsviçre Borçlar Kanunu madde 337/d ile uyumlu olduğu belirtilmektedir. Bkz. Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 935. 113Soyer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 17; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 332; Süzek, İş Hukuku, 731. Mollamahmutoğlu /Astarlı, İş Hukuku, 793; Özdemir, İş Sözleşmesinin Sona Ermesi, 40. 114 Mollamahmutoğlu /Astarlı, İş Hukuku, 794; Süzek, İş Hukuku, 732. 113 başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir115. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır. İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hakim tazminatı indirebilir. Kanuna göre, tazminat hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak otuz gün içinde dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer”. Belirtelim ki, madde iş sözleşmesinin türü bakımından herhangi bir ayırım yapmamaktadır. Yani hem belirli süreli iş sözleşmelerinde hem de belirsiz süreli iş sözleşmelerinde uygulanması gereken bir hükümdür116. Maddede öngörülen işçinin ücretinin dörtte biri tutarındaki tazminat işverenin zararından bağımsız götürü bir tazminattır117. İsviçre Hukukunda maktu tazminatın otuz günlük süreye tabi olduğu, ama ek zararları talep hakkının genel hükümler gereğince on yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu kabul edilmekle birlikte118, Türk Hukuku bakımından bu konuda şimdiden üç farklı görüş ortaya çıkmıştır. Öğretide İsviçre’de benimsenen bu yaklaşımı amaca uygun bulanlar olduğu gibi119, Türk Borçlar Kanununda İsviçre’de bulunmayan “Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer.” ifadesine yer verilmiş olması sebebiyle otuz günlük sürenin tüm tazminat hakları bakımından hak düşürücü süre niteliğinde olduğu da savunulmaktadır120. Diğer bir görüş ise, otuz günlük sürenin işverenin dava veya takip yoluyla zararının tazminini talep hakkı açısından öngörüldüğü, götürü tazminat talep hakkını ise on yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu yönündedir121. 4. Hizmet Sözleşmesinin Süreli Feshi Türk Borçlar Kanunu m. 431’de süreli fesih hakkı genel olarak düzenlenmiş, m. 432’de ise bildirim sürelerine yer verilmiştir. Kanunun m. 432/4 hükmünde peşin ödeme suretiyle fesih düzenlenmiştir. Esasen bu hükümler İş Kanununa tabi iş sözleşmeleri bakımından uygulanmayacaktır, zira bildirim süreleri İş Kanununda 115 Bu hükmün İş Kanununa tabi iş ilişkilerinde uygulanacağı öğretide hâkim görüştür. Çelik, 294; Soyer, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 16; Süzek, İş Hukuku, 735. Aksi görüşte bkz. Mollamahmutoğlu /Astarlı, İş Hukuku, 797. 116 Soyer, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 36. 117 Mollamahmutoğlu, Hamdi: Türk Borçlar Kanunu’nun Kabulünden Sonra İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi, Erzurumluoğlu Armağanı, Ankara 2012, 593. 118Honsell, Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Wiegand, Wolfgang: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, 5. Auflage, Basel 2011, Art 337d, Rn. 1. 119 Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 937; Gülver, 1027. 120 Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 333; Tuncay, A. Can/ Savaş, Fatma Burcu: Türk Borçlar Kanunu Uyarınca İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, 1193. 121 Kaplan Senyen, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmelerinin Haksız Feshi ve Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Getirilen Yeni Düzenlemeler, Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Ankara 2010, 228. 114 zaten düzenlenmiştir. Fakat Türk Borçlar Kanununa göre, “Fesih bildirim sürelerinin her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır” (m. 432/V). Bu hükmün İş Kanunu kapsamındaki işçiler için uygulanmaması gerektiği kanaatindeyiz122. Türk Borçlar Kanunu m. 438/1 uyarınca; “İşveren, haklı neden olmaksızın hizmet sözleşmesini derhal feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilir”. 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde de benzer bir hüküm yer aldığı için İş Kanunu kapsamına giren işçiler için bu hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca, Türk Borçlar Kanunun m. 438/son hükmüne göre, “Hakim bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz”. Belirtelim ki, haksız fesih tazminatı olarak adlandırılan bu tazminata hükmedilmesi belirsiz süreli sözleşmelerde de mümkündür. Söz konusu düzenlemede İş Kanunu ile bağlantı kurulmamıştır. Bilindiği gibi, iş güvencesi kapsamında olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenle feshi halinde boşta geçen süre ücret alacağı ve ayrıca işe başlatmama tazminatı ödenmektedir. Bu durumda söz konusu işçiler için bir de TBK m.438/3’deki tazminatın ödenmesi gerekip gerekmediği konusu öğretide tartışmalıdır123. Kanaatimizce, tüm bu ödemeler farklı amaçlara yönelik olduğu için bu tazminatın İş Kanunu kapsamındaki işçiler için de uygulanması söz konusu olabilecektir124. Gerçekten dört aylık boşta geçen süre için ödenen ücret alacağının amacı işçinin geçersiz sebeple yapılan fesih nedeniyle çalışmadığı (veya çalışmadığı varsayılan) dönem için ödenmektedir. İşe başlatmama tazminatı ise tamamen işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmamasına bağlı olan bir ödemedir. İşveren işçiyi işe başlattığında Türk Borçlar Kanununun 438. Maddesinde sözü edilen bu tazminatın ödenmesinin temelinde yatan gerekçe karşılıksız kalmaktadır. Tüm bu nedenlerle kanaatimize göre bu ödemenin iş güvencesi kapsamındaki işçiler için de ödenmesi gerekecektir. Ancak hâkim tüm koşulları dikkate alarak söz konusu tazminata hükmedeceği için, iş güvencesi kapsamındaki işçiler için daha sınırlı hallerde bu 122 Aynı yönde, Özdemir, İş Sözleşmesinin Sona Ermesi, 38; Mollamahmutoğlu/ Astarlı, 819; Mollamahmutoğlu, Türk Borçlar Kanunu’nun Kabulünden Sonra, 592-593; Öğretide Soyer’e göre, bu konuda isabetli olan çözüm tarzı, önellerin asgari olduğu belirtildikten sonra Alman Hukukunda olduğu gibi işçiyi daha kısa önele bağlı tutma olanağının açık tutulması olmalıdır, Soyer, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 40. 123 Belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri bakımından ise, iş güvencesi hükümleri kapsamı dışında kalan durumlarda, haksız fesih tazminatının istenebileceği görüşü öğretide hâkimdir. Ancak, böyle bir olasılıkta kötüniyet tazminatına ayrıca hükmedilmemesi gerekir. Süzek, İş Hukuku, 731; Mollamahmutoğlu /Astarlı, 793; Mollamahmutoğlu, Türk Borçlar Kanunu’nun Kabulünden Sonra 590-591. İş Kanununa tabi olan belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri bakımından haksız fesih tazminatının uygulanmaması gerektiğine ilişkin görüş için bkz.; Özdemir, İş Sözleşmesinin Sona Ermesi, 40. 124 Soyer, Hizmet Sözleşmesi, 17; Doğan Yenisey, Hizmet Sözleşmesi, 332; Karaçöp/Yamakoğlu, 135. 115 tazminata karar vermesi, böylece en tatminkâr sonuca ulaşması kanaatimizce daha isabetli olacaktır. 5. Hizmet Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi 4857 sayılı İş Kanununa göre işveren işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshederken fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır. Buna karşılık haklı nedenle fesihte böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Fakat Türk Borçlar Kanunu bu konuda da düzenleme yapmaktadır. Türk Borçlar Kanununun m. 435 hükmüne göre, “Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhal feshedebilir. Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır. Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar haklı sebep sayılır”. Bu durumda İş Kanunu kapsamına giren işçiler bakımından haklı nedenle feshin yazılı yapılma zorunluluğu olup olmadığı yeni dönemde tartışmalı bir hal almıştır125. Öte yandan Türk Borçlar Kanunu m. 437 hükmü uyarınca; “Haklı fesih sebepleri, taraflardan birinin sözleşmeye uymamasından doğmuşsa o taraf, sebep olduğu zararı, hizmet ilişkisine dayanan bütün haklar göz önünde tutularak, tamamen gidermekle yükümlüdür. Diğer durumlarda hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak haklı sebeple feshin sonuçlarını serbestçe değerlendirir”126. Yine Türk Borçlar Kanunu m. 436 hükmüne göre, işverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi hâlinde işçi, sözleşmeden doğan hakları uygun bir süre içinde işveren tarafından güvenceye bağlanmazsa sözleşmeyi derhâl feshedebilir. Görüldüğü gibi, işverenin ödeme güçlüğüne düşmesi belirli koşulların varlığında haklı fesih sebebi olarak öngörülmüştür. Buna göre, iş sözleşmesinden doğan hakların uygun bir süre içerisinde işverence güvence sağlanmaması halinde işçinin iş sözleşmesini derhal feshi mümkün olacak; aksi durumda ise yapılan fesih haksız olacaktır127. 125 Öğretide bu hükmün İş Kanunu tabi iş ilişkileri bakımından da bir geçerlilik koşulu getirdiği savunulmaktadır: bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, 724-725; Mollamahmutoğlu, Türk Borçlar Kanunu’nun Kabulünden Sonra, 585; Soyer, Hizmet Sözleşmesi, 14-15; aynı yazar, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 37; Güneş/Mutlay, 278-279; Gülver, 1010; Keza haklı nedene dayanarak yapılan bir fesih bildiriminin yazılı olarak bildirilmesi yeterli olmayıp, fesih sebebinin de açık ve kesin olarak bildirilmesi gerekmektedir Mollamahmutoğlu/Astarlı, İş Hukuku, 725. Aksi görüş için bkz. Çelik, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki Hizmet Sözleşmesinin İsabetli Olmayan Bazı Düzenlemeleri, 8; Özdemir, İş Sözleşmesinin Sona Ermesi, 40; Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 938-939; Karaçöp/Yamakoğlu, 134. 126 Bu hükme ilişkin açıklamalar için bkz. Mollamahmutoğlu/Astarlı, 732; Mollamahmutoğlu, Türk Borçlar Kanunu’nun Kabulünden Sonra, 586. 127 Benzer yönde, Güneş/Mutlay, 278; Gülver, 1008. 116 IX. REKABET YASAĞI- CEZA KOŞULU VE İBRA 1. Rekabet Yasağı a) Genel olarak Türk Borçlar Kanunu 444 uyarınca; “Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir”. Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye; müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir128. Maddedeki “işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme” ibaresi oldukça geniş bir anlama sahip olacak niteliktedir129. Fakat bu bilgilerin kullanılması işverenin önemli bir zararına sebep olacaksa, bir başka deyişle “işverenin korunmaya değer haklı bir menfaati varsa” rekabet yasağı söz konusu olacağı için ibare çok geniş anlamda zaten kullanılamayacaktır kanaatindeyiz. Öğretide de belirtildiği gibi, rekabet yasağının söz konusu olabilmesi bakımından zararın fiilen ortaya çıkmasına gerek bulunmamaktadır. Hayatın olağan akışına uygun olarak bir zarar ihtimali ortaya çıkması yeterlidir130. Rekabet yasağı getirilmesi suretiyle işçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürülmemesi gerekir131. Türk Borçlar Kanununa göre, “Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz”. Kanunda rekabet yasağı için böyle bir sınır getirilmiş olması isabetli olmuştur132. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu ise süreyi “münasip bir sınır” şartına bağlamıştı (BK m.349). Türk Borçlar Kanunundaki bu hüküm uyarınca rekabet yasağı özel durum ve koşullar 128 Ayrıntılı olarak bkz. Soyer, Polat: Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 1994, 47 vd; Süzek, İş Hukuku, 364 vd. 129 Öğretide işçinin objektif koşullar dâhilinde bu bilgilere ulaşabilecek olmasının yeterli olduğu ifade edilmektedir, Süzek, İş Hukuku, 364 vd. 130 Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, 58. 131 Öğretide Soyer bu konuda Kanunda bir karşı edimin olmamasının bir eksiklik olduğunu belirtmektedir, Soyer, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 49; aynı yönde, Özdemir, Eleştirel Bir Bakış, 112-113. Rekabet yasağında karşı edim konusunda ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ertan, Emre: İş Sözleşmesinde Rekabet Yasağı Kaydı, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Eylül 2012, 217 vd., Türk Hukuku açısından yazarın görüşü için bkz. 254 vd. 132 Süzek, İş Hukuku, 366; Soyer, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 49. 117 dışında iki yıllık süreyi aşamayacak, fakat daha kısa bir süre kararlaştırılabilecektir. Öte yandan Türk Borçlar Kanununda hâkime aşırı nitelikteki rekabet yasağına müdahale imkânı da tanınmıştır. Gerçekten söz konusu maddeye göre; “Hakim aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı ve süresi bakımından sınırlayabilir”133 b) Yasağa aykırılığın hukuki sonuçları Türk Borçlar Kanunu m. 446 uyarınca; “Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür. Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir, ancak bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır. İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararların ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutulması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir”. c) Rekabet yasağının sona ermesi Türk Borçlar Kanunu m. 447’ye göre; “Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlenmişse sona erer. Sözleşme haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer”. İşveren tarafından geçerli nedenle feshedilirse yasak sona erecek midir sorusu da önem taşımaktadır. Öğretide, İsviçre BK m. 340c hükmünün “iş sözleşmesinin işçiye atfedilen (işçiden kaynaklanan) bir neden olmaksızın işveren tarafından sona erdirilmesi” halinde sona ereceğini öngördüğü belirtilerek, sözleşmenin işçiye atfedilebilen geçerli nedenle sona erdirilmesi durumunda yasağın devam edeceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir134. 133 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu ise “Rekabet memnuiyeti ancak işin iktisadi istikbalinin hakkaniyete muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, mahal ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise muteberdir” (BK m.349) şeklinde bir hüküm öngörmüştü. Bu hükümde yer alan “muteberdir” ibaresine rağmen, hukuki yaptırımın geçersizlik değil, İsviçre Borçlar Kanunu madde 340a/2’de öngörüldüğü gibi tek taraflı bağlamazlık olduğu ve böylece yargıcın sözleşmeye müdahale edebileceği öğretide ileri sürülmüştü, Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, 71 vd. Yeni hükümle bu görüşe uygun bir düzenleme getirilmiş olmaktadır. 134 Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, 101; Uşan, Fatih: İş Hukukunda İş Sırrının Korunması, Ankara 2003, 277; Süzek, İş Hukuku, 374; Karaçöp/Yamakoğlu, 116. 118 2. Ceza Koşulu Türk Borçlar Kanunu m. 420/1 uyarınca; “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir”. Böylece Yargıtay kararları ile varılan sonuç pozitif temele kavuşmuştur135. Ancak hükmün çok geniş bir ifade taşıması sır saklama yükümlülüğü ya da rekabet yasağı konusundaki ceza koşullarında da geçerli olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Bizce bu durumlarda karşılıklılık aranmamalıdır136. 3. İbraname Türk Borçlar Kanununa göre; “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibariyle sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür” (420/II)137. Yine fıkrada hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgelerinin, içerdikleri miktarlarla sınırlı olarak makbuz hükmünde olduğu belirtilmiştir. Kanuna göre bu halde dahi ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur. İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır”. Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğünden sonra artık sadece hakkın türünün belirlenmesi suretiyle düzenlenen ibra sözleşmelerinin (örn. kıdem tazminatımı aldım şeklinde) bir geçerliliği bulunmamaktadır. Gerçekten işçiye yapılan ödemelerin tutarının açıkça belirtilmesi138, ödemenin hak kazanılan tutara göre noksansız ve banka aracılığıyla139 yapılması da gerekmektedir. Eksik ödeme halinde işçinin 135 Yarg. 9 HD. 21.06.2004, E. 2004/3403, K 2004/ 15414. Ayrıca bkz. Günay Cevdet İlhan: İş Sözleşmesinde Ceza Koşulu, Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 1, Ocak- Şubat 2013, 39. Cezai Şart konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Günay, Cevdet İlhan: Cezai Şart, Ankara 2002; Ertan, 296-297. 136 İş Hukukunun kendine özgü niteliğine uygun düştüğü ölçüde işçi aleyhine cezai şart kararlaştırılmasının mümkün olduğu görüşü için bkz. Karagöz, Veli: İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara 2012, 98. 137 Bu konuda geniş açıklamalar için Çil, Şahin: Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve Yargıtay İlke Kararlarına göre İş Hukukunda İbra, Ankara 2013, 29 vd; aynı yazar, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde İş Hukukunda İbra Sözleşmelerinin Geçerliliği, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Mart 2011, 78 vd.; Şen, Murat: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Türk İş Hukukunda İbra Sözleşmeleri, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Aralık 2011, 77 vd. 138 Hükümdeki ibra konusu alacak miktarının açıkça belirtilmesi koşulu, öğretide bazı alacak kalemleri bakımından (hafta tatili genel ve ulusal bayram tatili ücretleri) iş sözleşmesinin sona ermesinden bir ay sonra düzenlenecek ibranamede bir rakam verilmesinin zor olması ve gerçeği yansıtmayabileceği nedeniyle eleştiriye uğramıştır. Alpagut, Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, 957. 139 Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında 119 imzalamış olduğu ibra belgesi makbuz niteliği taşıyacaktır. Tüm bu düzenlemeler karşısında iş hukuku uygulaması bakımından artık işçilik alacaklarının ibraname ile ortadan kalkması mümkün görünmemektedir. Bir başka deyişle işverenin işçiye karşı olan borçları ancak ifa ile ortadan kalkabilecektir140. OTURUM BAŞKANI- Teşekkürler. Çok değerli konuklar, konuşmacılarımızın konuşmaları burada sona ermiştir. Konuyla ilgili söz almak isteyen var mı? Bu arada iki tane soru var, onun için hiç endişe etmeyin hemen bitiririz. Bir; yıllık ücretli izinlerin sene içerisinde üçten fazla bölüm olarak kullandırılması hususu, işçilere yönelik olsa bile nasıl değerlendirilmektedir? PROF. DR. TANKUT CENTEL- Sorulan sorulardan bir tanesi, kadın işçi süt iznini bir gün kullanmak istiyor, günlük birbuçuk saati kabul etmiyor, toplam kullanmak istiyor. Öneriniz nedir? Burada işveren tabii bunu kabul etmemekte serbest, eğer etmiyorsa bunu birbuçuk saat olarak kullanıyorsa artık işçinin herhangi bir toptan izin kullanması söz konusu değil, süt izni konusunda. İşçi ve işveren birlikte mutabakat içerisinde bunu toptan kullandırmaya kalkarsa, buna karşı da tabii söylenecek bir şey yok. Bu bakımdan süt izinlerinin toptan kullandırılması sadece tarafların anlaşmasına bağlı olan bir husus olarak ortaya çıkıyor. Yoksa bu tamamen işçinin kendi isteğine bırakılmış bir konu değil. İş Kanunu’na göre 45 saatin üzerinde yapılan fazla çalışmadır ve her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, saat başına düşen ücretin yüzde 50 yükseltilmesiyle ödenir. Toplu iş sözleşmesiyle taraflar bu ücretin yüzde 75’e yükseltilmesiyle ilgili karar almış olabilir. ancak iş sözleşmesinde bu ücretin yüzde 100 zamlı ödeneceğine dair hüküm bulunduğu durumlarda işçiye fazla mesai ücreti ödenirken hangi esas dikkate alınmalıdır? Tabii ki burada işçiye yararlık ilkesi uyarınca toplu iş sözleşmesinin değil, iş sözleşmesindeki yüzde 100 hükmünün uygulanmasının daha doğru olacağı düşüncesindeyim. Elif Armutlu’nun sorusuna cevaben. Otomotiv sektöründe yer alan bir şirkette insan kaynakları uzmanıyım. Her yıl müşteri taleplerinde dalgalanma olmasından dolayı işçi azaltmasına gitmek zorunda kalıyoruz. Bunun yerine, işçi çıkartılması yapmak yerine nasıl bir çözüm sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur” 4.3.2013, E. 2010/48562, K. 2013/7446, (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com). 140Soyer, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, 48; Çil, İş Hukukunda İbra, 60; aynı yazar; 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde, 67; Şen, 83; Mollamahmutoğlu/Astarlı, 1058: Özdemir, Erdem: 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun İş Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümlerine Eleştirel Bakış, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Aralık 2011, 111. 120 önerebilirsiniz? Almanya’da fazla mesailerin yüzde 20’sini provizyon olarak ayırıyorlar, bu tür değişkenlikler olduğunda, bu fazla mesailerden kullandırıp işçiler izne çıkarılıyor. Bizde kanuna göre hangi çözümleri uygulayabiliriz? Bunu tebliğ sırasında söylemiştim, özellikle ekonomik kriz dönemlerinde, talep düşmelerinde, işverene tanınmış olan yasal olanaklar içerisinde özellikle esnek çalışma konuları ve denkleştirme esaslarının uygulanması gibi hususlar. Tabii denkleştirme esaslarının uygulanması doğrudan doğruya tarafların anlaşmasına bağlı olduğu için ve bu konuda karşı tarafında ikna edilmesi gerekiyor, özellikle esnek uygulamalara karşı işçi sendikalarının duyarlı olduğunun farkındayız. Günnur Özdemir’in sorusuna cevaben. Üç vardiya çalışan işyerlerinde telafi çalışması nasıl olacak? Salih Söker’in sorusuna cevaben; burada tabii vardiya kendisine geldiği sırada bu telafi çalışması söz konusu olabilir. Bu özel olarak düzenlenmiş bir konu değil. Telafi çalışması, ancak işçiden çalışması talep edildiği takdirde yerine getirilebilecek bir çalışma olduğu için, vardiyalarda da vardiyacı işçiye sıra geldiğinde bu telafi çalışmasının uygulanması mümkün olabilir diye düşünüyorum. Bir diğer soru da; süt iznini emziren kadın işçiye haftanın belirli bir gününde tam gün olarak kullanmak istiyorsa bunu bir dilekçe ile işverene sunarsa ve işverende bu dilekçeyi kabul edip, emziren kadına bu izni kullandırdı. Örneğin, iznini bitirdikten sonra istifa edip şirketten ayrılıp, süt iznini günlük 1,5 saat olarak kullanmadığını mahkemeye sunarsa yorum ve önerilerinizi rica ederim. Aslında tabii doğrudan doğruya ispata bağlı bir konudur. İşveren ücretini ödediğini, yani fazla mesai ücreti ya da emzirme iznine bağlı ücretin ödendiğine ilişkin kendi ispat yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekir. Tamamen usul hukukunu ilgilendiren bir konudur. Ama bunu ispat edemediği takdirde, yani emzirme iznini karşı tarafa kullandırdığını ispat edemediği takdirde bunu tekrardan ödemesi para şeklinde gerçekleşecektir. Yine diğer bir konu; işçinin talebi ile süt izninin bir gün olarak kullandırılması halinde, işverene yönelik bir yaptırım uygulanabilir mi? Tabii bir iş müfettişi çıkıp da, bunun yasaya uygun olmadığını ileri sürebilir. Herhangi bir şekilde buna bir engel yok. Ama yasanın amacına ve sistemine bakacak olursak, buna karşı idarenin daha esnek davranması gerektiğini söyleyebilirim. Yıllık ücretli izin, işçinin talebiyle bir bölümü 10 günden aşağıya kullandırılabilir mi ve üçten fazla bir şekilde mi? Yasanın buradaki hükmü, yine emredici olarak düzenlenmiştir. Burada 3’den fazla ve 10 günden daha aşağı kullandırılmaması gerekir. Bunun kamu düzenine 121 ilişkin bir düzenleme olduğunu düşünüyorum. Ama fiilen uygulamaya baktığınızda, her iki yanında buna razı olması durumunda bir ihtilaf çıkacağını sanmıyorum. Çalışan kendi isteği ve rızası alınarak süt iznini toplu olarak kullandırılması mümkün müdür? Tabii, tarafların anlaşmasına fiilen mümkün olabilecektir. Ama yasanın amacına uygun olmadığını daha öncede söylemiştim. Haftalık çalışma süresinin üzerinde yapılan fazla çalışmalar, tüm çalışanlar açısından fazla mesai ödemesi olarak değerlendirilmelidir? Yoksa belirli seviyede genel müdür yardımcısı gibi altına mı uygulanmalıdır? Burada tabii Yargıtay uygulamasına baktığımızda “üst düzey yöneticilerin, fazla mesaisi olmaz” şeklinde kararları var. Bunların dışında, çalışma sürelerinin uygulanması konusunda fazla mesailer bakımından herhangi bir ayrımın yapılmadığını söyleyebilirim. Nihayet yıllık 270 saat fazla mesai yapılır, bu durum sözleşmeye yazılarak ödemekten kaçınabilinir mi? Böyle bir durum söz konusu olursa hangi pozisyonlar için işverenler yapabilir? Sözleşme hükmüyle 270 saate kadar fazla çalışma süreleri için ücret ödenmeyeceğine ilişkin sözleşme hükümleri Yargıtay kararlarına göre de geçerli. Sözleşmede bir açıklık olması lâzım, açıkça bunun yazılmış olması lâzım. Bunun dışında herhangi bir fazla mesai söz konusu olduğunda mutlaka 270 saatin parası ödenmez diye bir kural yok. O bakımdan, öncelikle tarafların kendi aralarındaki sözleşmeyi,bu hususu açıklığa kavuşturmaları gerekir diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. OTURUM BAŞKANI- Ben teşekkür ederim efendim. Hocam buyurun. PROF. DR. ALGUN ÇİFTER- Teşekkür ederim. İş akdi feshi aşamasında, ödenen kıdem tazminatı işe iade kararıyla işe geri dönülmesi halinde, işçiden geri istenebilir mi? Bu sorunun cevabı, İş Kanunun 21’nci maddesinin 4’ncü fıkrasında var. İşçi, işe başlatılırsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemede en çok 4 aya kadardır. Çalışmadığı sürenin ücretidir. Demek ki, bu çalışmadığı sürenin ücreti ödenirken, bildirim süresine ait ücreti ve kıdem tazminatı bundan mahsup edilebilir, edilecektir. İkinci soru; 15 yıl ve 3600 gün prim koşuluyla kıdem tazminatı alarak ayrılan işçinin, daha sonra başka bir işyerinde aynı gerekçeyi kullanarak kıdem tazminatı talep etmesine bir engel var mı? 122 Bir başka soruyla da örtüşüyor; 15 yıl ve 3600 gün nedeniyle ayrılan çalışanlara kıdem tazminatı ödemesi herhangi bir şarta bağlı mıdır? Örneğin, başka bir işyerinde çalışmama şartı gibi, ihbar öneli uygulanmalı mıdır? Şimdi, bu henüz kesinleşmiş bir şey değil. Tabii bir taslak ve üzerinde taraflar çalışıyor. Nasıl kanunlaşacağını bilmiyoruz. Şimdi bu taslağa göre kıdem tazminatı işveren tarafından ödenen bir tutar değildir. Kıdem tazminatını ödeyecek olan fon veya başka bir hesaptır. Hak etme şartlarından birisi de, 15 yıllık sigortalılık ve 3600 gün prim ödemiş olmak. Bu şartları haizse, kıdem tazminatına yatırılan paranın yarısını çekebilecektir. Bu parayı çekebilmesi için benim anladığım kadarıyla işyerinden ayrılması diye bir şart yok. İkinci defa bu parayı alabilmesi için ve daha sonraki kullanımlarda adlarına 1800 gün prim ödeme tahakkuk ettirilmiş olması gerekiyor. Yani, 15 yıl ve 3600 günden sonra ikinci veya üçüncü defa bu şartların varlığı halinde çekebilmesi için, adlarına 1800 gün prim tahakkuk ettirilmiş olması gerekli. Şimdi burada işten ayrılma söz konusu olmadığı için, bildirim sürelerine uyulması söz konusu değil. Bir başka soru; kıdem tazminatı, eskiden İş Güvencesi Kanunu olmadığı için bir nevi iş güvencesi vazifesi görüyordu. Şimdi iş güvencesi var, bu durumda kıdem tazminatına gerek var mı? Avrupa ülkelerinde sadece iş güvencesi mi var, yoksa iş güvencesi artı kıdem tazminatı mı var? Şimdi tabii kıdem tazminatından ne beklediğinize bağlı; iş güvencesi varsa mutlaka kıdem tazminatının olması diye bir şart yok. Bir arada olamaz mı, bir arada da olabilir. Yapacağınız düzenlemelere bağlı bunlar, ama benim kanaatim eğer iş güvencesi varsa ve orada aksayan bir şeyler varsa, o aksaklıkları kıdem tazminatının içinde düzeltmek lâzım. İşsizlik sigortasında aksayan bir şeyler varsa, onları işsizlik sigortası içinde düzeltmek gerekiyor. Oralarda aksayan bir şeyler varsa, bunları kıdem tazminatıyla düzeltmek yoluna gitmemek daha uygun olur kanaatindeyim. Hatta şunu söyleyeyim: Bazı ülkelerde iş güvencesi çok değişik düzenlenmiştir. Yani, işe iade halinde bir tazminat söz konusu değil. Neden değil? Çünkü işe almamak, işe başlatmamak gibi bir durum da söz konusu değil. Bu tamamen yapılacak düzenlemelere bağlı olan bir şey, tamamen ilişkisi kopartılabilir, hayır kopartılmaz ve belirli ölçüde bir ilişki de devam ettirilebilir. Bu tamamen yasa koyucunun tercihine kalmış bir husustur. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Biz teşekkür ederiz; buyurun efendim. PROF. DR. NURŞEN CANİKLİOĞLU- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Bana sorulan sorulardan bir tanesi, aslında Tankut Hocama da sorulan bir 123 soru. Biraz farklılaştırılmış diye düşünüyorum. Yıllık ücretli izinlerin sene içerisinde 3’ten fazla bölüm olarak kullandırılması işçinin isteği üzerine olursa nasıl değerlendirirsiniz? Yasa emredici hükümle bu konuyu düzenlemiş; bir bölümü 10 günden aşağı olmamak üzere 3’ten fazlaya bölünmesi mümkün değil ve bunun idari para cezası anlamında yaptırımı da var. Dolayısıyla, işçi istese de, istemese de, onun rızasıyla da olsa kanunun emredici hükmüne aykırılık sebebiyle işverenin idari para cezasıyla karşı karşıya kalması mümkün. Peki, işçinin talebi üzerine 3’ten fazlaya bölünmüş ve dilekçeleri varsa ne olacak? Yargıtay’ın bu konuda eski tarihli bir kararı var ve çok fazla da bir karara rastlamıyoruz. Orada şunu söylüyor: “O dönem için eğer ikiden fazla bölmek yasak, işçinin talebi üzerine yapılmışsa bu durumda işçi yıllık izin hakkını kullanmıştır. Dolayısıyla o sürelerin mahsup edilmesi gerekir” diyor. “Talebi yokken, mazeret izni vesaire gibi izinler kullanmışsa bunların mahsup edilmemesi gerekir” biçiminde kararı var. Kıdem tazminatı ödenirken SGK primi kesilmeli midir? Hayır, 5510 Sayılı Kanunun 80’nci maddesinde açık düzenleme var. Bunlar prime esas kazanç değildir kıdem tazminatı, dolayısıyla prim kesilmeyecek, sadece damga vergisi kesilmesi yeterli olacaktır. İşverenin avans vermediği durumda, işçinin hizmet akdini sona erdirme hakkı olduğunu ve konuya ilişkin Yargıtay kararı bulunduğunu söylediniz. Bu durumda kıdem tazminatı hakkı doğar mı? Evet, orada Yargıtay’ın yaklaşımı bunu haklı bir fesih sebebi olarak görüyor. Çünkü geniş anlamda ücretin içinde gördüğü için avans konusunu, böyle bir durumda işçinin kıdem tazminatı hakkı olduğunu da kabul etmek gerekir. Resmi tatillerin Cuma günü bitmesi durumunda, Cumartesi fazla mesai çalışması mıdır? Resmi tatiller hakkında kanunda düzenleme var; Cumartesi çalıştırılması konusunda genel kurala bakmak gerekiyor. Bizde kural nedir? 45 saati aşan çalışma fazla çalışmadır, dolayısıyla Cumartesi çalışmaması gerekirken çalıştırılmışsa, 45 saati aşan bir çalışma var mı, yok mu buna bakılması gerekir. Ama o çalışmamasına rağmen Cumartesi ücretini alacaktı, çalıştı, çalışma günü alacak ve 45 saati aşan çalışma var mı, yok mu, buna da bakarak sonuca ulaşılması gerekir. Cezai şarta ilişkin 1 yıl içinde muhtelif zamanlarda önemli bir sertifikalı eğitim sürecinden geçen bir işçinin, bu eğitimin karşılığında belirli bir süre çalışma mecburiyeti getirilebilir mi? Aksi takdirde masrafları ödemesi istenebilir mi? Bu konuda eğitim karşılığı cezai şart ya da eğitim masraflarının geri istenmesi biçiminde uygulamada durumlar söz konusu oluyor. İşçiyle yapılan iş sözleşmesine 124 veya ayrıca bir taahhütle belirli bir süre çalışma yükümlülüğü getirilebilir ve karşılığında uymazsa cezai şart öngörülmesi, daha doğrusu yapılan masrafların iadesine yönelik düzenlemeler yapılması mümkündür. Bu konuda da verilen eğitim, getirilen çalışma süresi arasında bir ölçülülük, orantılılık olması gerekir. Yargıtay mesela, 5 günlük bir eğitim için 2 yıllık bir çalışma yükümlülüğü getirmiş. Bunun çok yüksek olduğunu haklı olarak söylüyor. O somut olayın özelliğine göre böyle bir düzenleme, iş sözleşmesi, taahhütname ile yapılabilir. Küçük bir ilave yapmak istiyorum. Bu 15 yıl ve 3600 gün konusunda 1475 sayılı Kanunda biliyorsunuz bir düzenleme var. İşçi isterse bu koşulları gerçekleştirdikten sonra iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatı talep edebiliyor. Yargıtay’ın aksi yönde kararına rağmen 22’nci Hukuk Dairesi Ocak ayında verdiği bir kararla 3 gün sonra başka bir yerde çalışan işçinin de bu sebeple kıdem tazminatı alma hakkı olduğunu söylüyor. Bir bilgi paylaşımı olarak bunu da ifade etmek istedim; teşekkür ederim Sayın Başkan. OTURUM BAŞKANI- Ben teşekkür ederim efendim. Çok değerli konuklarımız; sabahtan bu yana sabırla böyle bir toplantının organizasyonuna katılmanız ve ilginizden dolayı sizlere şahsım ve düzenleyiciler adına gerçekten çok teşekkür ederim. Değerli konuklar, bu toplantıyı düzenleyen Konfederasyonumuza, her zaman gösterdiği misafirperverlikten dolayı sizler adına da ayrıca teşekkür ediyorum. Hepinize iyi akşamlar dileğiyle saygılarımı sunuyorum. BÜLENT PİRLER- Değerli panelistlerimize çok teşekkür ediyoruz. Programda bir ara görünüyor, fakat arayı veremiyoruz; çünkü bir sonraki oturumdaki konuşmacılarımızın uçakları ve geri dönüşleri var. O bakımdan hızlı bir şekilde panelimize geçiyorum. Panelimizin başlığı “Kanunun Hazırlık Süreci ve Geleceğe Bakış”. Oturumu yönetecek konuşmacımız Sayın Tuğrul Kudatgobilik, diğer konuşmacılar; Sayın Bayram Meral, Sayın Salih Kılıç, Sayın Süleyman Çelebi, Sayın Refik Baydur, Sayın değerli Bakanımız Murat Başesgioğlu ve Sayın Bakanımız Yaşar Okuyan. Kendilerini kürsüye davet ediyorum. 125 126 Panel Konuşmacıları PANEL Konu : Kanunun Hazırlık Süreci ve Geleceğe Bakış Oturum Başkanı : Tuğrul KUDATGOBİLİK Konuşmacılar : Refik BAYDUR : Bayram MERAL : Yaşar OKUYAN : Süleyman ÇELEBİ : Salih KILIÇ : Murat BAŞESKİOĞLU OTURUM BAŞKANI: TUĞRUL KUDATGOBİLİK (TİSK Yönetim Kurulu Başkanı) Çok değerli Bakanlarım, sosyal tarafların çok değerli başkanları, temsilcileri, değerli arkadaşlar, Bugün İş Yasası’nın 10’ncu yıldönümünde bu yasayı meydana getiren insanlarla berabersiniz. 2001 yılında 26 Haziran günü, Türkiye tarihinde ilk defa işçi, işveren ve hükümet arasında bir protokol imzalandı. Bu protokole imza atan Sayın Bakanım Yaşar Okuyan burada, imza atan üç işçi konfederasyonu başkanının ikisi burada, üçüncüsünün selamları var ve o da aynı şeylere iştirak ettiğini söyledi. İkinci değerli Bakanım, bu protokolde ortaya konulan amacı gerçekleştiren hükümet adına da bu kanunun çıkmasında ön ayak oldu ve bugün Türkiye ilk defa sosyal tarafların iştirakiyle, benim tabirimle bir “toplum mukavelesi” ile bir kanunu meydana getirdiler. Bu heyete bugünkü TİSK Başkanı olarak ve bütün temsil ettiğim TİSK camiası adına şükran sunuyorum, teşekkür ediyorum. Hepinizden Allah razı olsun, Türkiye için çok büyük bir görev yaptınız. Şimdi konunun temelini ortaya koymak ve geçen 10 yılı da değerlendirmek üzere şeref Başkanım, Sayın Refik Baydur Başkanıma söz verip, ev sahibi olarak konuyu açmasını istirham ediyorum. İşveren görüşünü ortaya çıkardıktan sonra, Bayram Başkanımdan o günlere nasıl baktık, nereye geldik diye söz vermek istiyorum. Tuğrul KUDATGOBİLİK Sonra o günkü Bakanımın olaya bir makro TİSK Yönetim Kurulu Başkanı 127 bakışını ortaya koyup, süratle o günü değerlendirdikten sonra ileriye doğru bakışta da Süleyman Beyin, Salih Beyin olaya bakışlarını almak istiyorum. Bu formatı uygun görürseniz ve teklifimi kabul ederse değerli Başkanım, şeref Başkanım Refik Baydur; buyurun. REFİK BAYDUR( TİSK Onursal Başkanı)- Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; gerçekten 10 yıl sonra gelişen bir yaşam sürecini dile getirmek güzel bir olay. Bu yaşam süreci içerisinde hiç şüphesiz Türkiye’nin değişimi de var, hiç şüphesiz kavgalarımız, bazen serzenişlerimiz olmuştur. Ama bu olayda gerek Sayın Okuyan’ın, gerekse Sayın Başesgioğlu’nun ve şu anda Sayın Faruk Çelik ile devam eden bir beraberliği sağlamaları yönünden olay önemlidir. Biz ilk defa 1993 yılında bir araya geldik. Bu bir araya gelişte ben, Sayın Bayram Meral; Sayın Necati Çelik, Allah rahmet eylesin; Sayın Kemal Nebioğlu, Allah rahmet eylesin, Türkiye’nin ihtiyacı olan bir şeye nasıl ulaşırız diye ilk düşünceyi ortaya koyduk. Ben diyorum ki, İş Kanunu 1936 yılında Yüce Atatürk’ün varlığı sırasında yapılmış, o günün en mükemmel kanunlarından biridir. Teknoloji, dünya, dünyadaki insan ve şirket ilişkileri geliştikçe değişimler olmuştur. Bu değişimlerin en hayret edilecek, en fazla gıpta edilecek tarafı; Türkiye’de 1993’den sonra başlayıp, halen devam eden işçi-işveren işbirliğidir. Burada çıkışlar, menfi yönde olmuş, kıskançlık yönünden olmuş, çekememezlikten olmuş, siyasi itirazdan olmuş; neden olursa olsun burada bu iki Bakanım ve halen devam eden Faruk Beyin çalışmaları, Türkiye’de işbirliğinin zıt kutuplar içinde dahi olabileceğini göstermiştir. O günkü kavgalarımız, zaman zaman ters düşmelerimiz, zaman zaman siyasi ahvalden destek almalarımız, ne olursa olsun biz bu adı geçen birliği üç konfederasyonun başkanlarıyla meydana getirdik. Yürekli davranışları ve Türkiye için değişmeyen hedefleri bizleri buralara kadar getirdi. Buna tesadüf demiyorum, bilerek yönlendirdiği için söylüyorum, Sayın Okuyan’ın katkısı vardır. İlk anlaşmayı onun imza koyduğu 2001 yılı Haziranında yaptık. Beraberce bir hedefe doğru yöneldik. Sayın Başesgioğlu, bizim yaptığımız yasaları kendi malıymış, kendi yasasıymış, kendi emeğiymiş gibi Mecliste Refik BAYDUR “şer” kuvvetlere karşı müdafaa etti. Zaman TİSK Onursal Başkanı 128 zaman bizim içimizde de değişmeler oldu, ama temel prensipte değişme olmadı ve bundan Türkiye kazançlı çıktı. Tabii ki tenkit edilebilir, ama ortadaki yasa ve onunla beraber gelişen yasalar Türkiye’nin yeni bir çağa adım atışıdır ve bu adım başarılıdır. Değerli arkadaşlarım, ben bir işletmeci olarak çalışma hayatının yasalarını üç temel kategorik sistem içerisinde yürümesini görmek istiyorum veya emelim bu. Bir tanesi; işletmenin rekabet gücünü artırarak devam ettirebilmektir. İkincisi; ömür boyu istihdamı sağlamaktır. Üçüncüsü; verimlilik ve uzmanlaşmayı işletme içerisinde yaratıp çalıştırabilmektir. Hocalarım da ifade ettiler, gerek verimlilik, gerekse istihdam temel unsur olarak işçinin ayakta durmasıdır, ayakta kalmasıdır. Bugün sendikalarımız arasında zaman zaman kördöğüşü vardır. Bunun temel sebebi; sendikalarımızın zayıf olmasıdır. Onların genel kurullarında rahatça söylediğim, beraberce tartıştığımız bir olayı sizlerle de paylaşmak istiyorum. Değerli arkadaşlarım; bir işçi konfederasyonunun, toplam 3 işçi konfederasyonunun üyelerinin iki katı üyesi varsa, sendikalar zayıftır ve bunlar siyasi, sosyal, ekonomik ortamda da birbiriyle çekişmeye mecbur oldukları için, daima işyerine zarar verirler. Bu zararı önlemek konfederasyon başkanının görevidir ve benim dönemimin konfederasyon başkanları bu zararı şerefle, bu zararı inanarak önleyecek ve emirleri bütün hasımlarına göğüs gererek yapmışlardır. Onun için ben onlara minnet ve şükran duyuyorum. İş güvencesi şöyle çıkmış, iş güvencesi için şunlar yapılmış, İş Kanunu için bunlar yapılmış; bunların hepsi doğru. Ama doğru olmayan bir şey var; bunlar bizi birbirimizden uzaklaştırmak yerine, Bakanlıklarla işçi ve işveren kanadını hasım haline getirmek yerine, dost ve birbirine inanan unsurlar haline getirmişlerdir. Ben burada emeği geçen Sayın Başesgioğlu’na da, Sayın Okuyan’a da şükranlarımı arz etmek istiyorum. İşçi kanadının değerli başkanları, bütün soyut tecavüzlere, bütün soyut çıkışlara, bütün uçurumlara rağmen direnebilmişler ve inandıkları yolda devam edebilmişlerdir. Bunun Türkiyemize yepyeni bir kanun, yepyeni bir iş güvencesi, yepyeni bir kıdem tazminatını da kazandıracağına inanıyorum. Sayın Okuyan da, Sayın Bayram Meral de, burada olmayan iki arkadaşım da iyi hatırlarlar; biz kıdem tazminatını da bir masada görüştük. Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Kurulu’nda, prensipleri görüştük. İşveren kanadı söz verdiği prensibe sadık kaldı, kanun çıkıncaya kadar kazanılmış haklar muhafaza edilecekti 129 ve ediyoruz. Ben kendilerine huzurunuzda teşekkür ederim. Ne değerli Başkanım Kudatgobilik, ne de onun ekipleri bugüne kadar atılan imzaları geri çekmediler. İşçi kanadında görevlerin değişmesi, milletvekili olması veya başka bir yerde görev alması dolayısıyla değişen konfederasyon başkanı arkadaşlarım da bu müspet kanaatlerini hiç değiştirmemişlerdir. Bu bir özveridir. Gerek Halk Parti zamanında, gerek Ak Parti’den evvel bu kanunlar üzerinde çok çalışılmıştır, bugün de çalışmaya devam edilmektedir. Bugün işçi ve işveren birliğinin, ilgili bakanın ve Sayın Bakanın müspet görüşleriyle sorulan, danışılan, görüş alınılan bir müessese oluşunun temeli o gün atılmıştır ve başarıyla da yürümüştür. Bundan sonra ne yapmalıyız? Bana göre uygulamalarda hatalar olabilir. Şunu rahatlıkla söyleyeyim: Yan yollara sapan işverenlerde vardır, yan yollara sapan işçi de vardır, ama bir yerde de Türkiye gerçeği vardır. Ne olursa olsun bu gerçeği önümüzde ayna gibi tutmak zorundayız. Değerli arkadaşlarım, bugün Avrupa Birliği zaman zaman bizi itmektedir; “biraz fazla dinci oldunuz” veya “biraz fazla sosyal hak verdiniz veya az verdiniz” diyorlar. Bunların hepsi uydurmadır, Avrupa Birliği parlamentodaki adedimizden ve piyasadaki başarımızdan, bizden korkmaktadır. Onun için biz, birbirimize sarılmak zorundayız ve Avrupa Birliği bizi kabul edecek, ben rahatlıkla bu kanaatimi size arz edeyim. Ne zaman kabul edecek? Musalla taşında kabul edecek; Birlik bitecek, bize de buyur gel diyecekler. Onun için ben Avrupa Birliği paralelindeki değişmeleri, bizim gelişmemiz olarak kabul ediyorum. İşçimizin geleceğinin teminatı olarak kabul ediyorum. İşverenimizin rekabet gücünün artışındaki sebepler olarak kabul ediyorum. Bunun da sonucunda hep beraber mutlu günlere kavuşacağımıza inanıyorum. Adetler ve kullanımlar ne olursa olsun, bir kanunla iş bitmiyor değerli arkadaşlarım. Kanun çıktıktan sonra uygulayanın tavrı, hareketi, düşünce tarzı, o kanunun uygulandığı kişilerin fonksiyonları daima etkin olacaktır. İngiltere’de Anayasa yok, ama bizden Amerika’dan daha ileri demokratlar. Onun için zihniyetler kanunların önünde gelir, kanunlar tanzim edici unsurlardır, yol gösterici unsurlardır. Kişiler arasındaki mukaveleler nasıl yol gösterici ve tespit ediciyse, kanunlarda aynen böyledir. Bugün noksan uygulanan kanunun, yarın doğru uygulanacağına ben inanıyorum. Ve bütün sendikacı arkadaşlarıma, bütün işverenlerime şunu tavsiye ediyorum: İşçi çıkarıp almakla maliyet düşüremezsiniz, teknolojik gelişme, uzmanlaşma, maliyeti düşürür. Maliyet düşmedikçe rekabet edemezsiniz, rekabet 130 edebildiğiniz unsurlar veya rekabet gücüne sahip müesseseler neler yapıyorsa onu yapmalısınız. Bilgisizliği bir tarafa bırakıp, işbaşı eğitimi ve ömür boyu eğitimi bütün yönetici arkadaşlarım ön plana almalıdır. İşverenlerimiz işçi çıkarıp, asgari ücretli işçi çalıştırmanın hiçbir faydası olmayacağını hesaplayarak bunu bileceklerdir. O bakımdan ben bugün karşınızda bulunan bu değerli insanların Türkiye’de meydana getirdikleri işbirliğini, işçi-işveren kavgasını ortadan kaldırmalarını ve buna destek olmalarını istiyor, hepsine teşekkür ediyorum. Sizlere de saygılarımı arz ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Sayın Başkanıma çok teşekkür ediyorum. Sayın Bayram Meral; TÜRK-İŞ’in efsanevi başkanlarından birisiniz. Türkiye’nin en zor dönemlerinde görev yaptınız, TÜRK-İŞ’i yönettiniz ve başarılardan başarılara koştunuz. Sonrada siyasi hayatta çok büyük başarılara imza attınız, hâlâ da atmaktasınız. Siz bu 10 yılı nasıl değerlendiriyorsunuz Sayın Başkanım? BAYRAM MERAL- TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı Sayın Başkan, saygıdeğer bakanlarım, değerli arkadaşlarım; hepinizi saygıyla selamlıyorum. Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; yıllardır Sayın Baydur ile birlikte çalışıyoruz. Önceden hep beni konuştururdu böyle toplantılarda, hiçbir hazırlık yapmadan çıkar, benim konuşmalarımdan notlar alır, arkasından benim konuşmamı çürütmek için ne gerekirse yapardı. Şimdi ben onun yaptığını yapmayacağım, o kadar tatlı konuştu ki, o tatlı konuşmasının altında bir şey vardır, bir şey bekliyordur. Bu benim gözümden kaçmıyor. Muhterem arkadaşlarım, saygıdeğer hocalarımızı dinledik. Hepsine teşekkür etmiyorum, edeceklerim var, etmeyeceklerim var. Burada öyle bir noktaya gelindi ki, krizi yaratan işçiler, sorunu yaratan işçiler, işvereni batıran işçiler. Biraz insaf ister, burada koskocaman bir profesör konuşuyor, gitmeseydi kendisine de söyleyecektim. İşçi süt iznini peşin mi alır, sonradan mı alır; sana ne, işverenle işçi arasındaki durumdur, ne zaman alırsa alır. Hangi işveren, bir kadın çocuğunun yanına gidecek de o mani olacak, bu görülmüş müdür değerli arkadaşlarım. Şimdi bunlar işin başka türü, Sayın Başkan konuşurken dedi ki, “26 ülkeye Bayram MERAL 152 milyar ihracat yaptık”, ne kadar ithalat TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı 131 yaptık onu da merak ediyorum. Şimdi bunu yaptınız ya değerli başkanım, bu işçinin bunun içinde emeği yok mu? Kim yapıyor bunu; işçi üretiyor. Bir noktada birisi diyor ki, “krizin sebebi işçiler”. Değerli arkadaşlarım, krizin sebebinin kim olduğunu sizde biliyorsunuz, ben de biliyorum. Yalnız Sayın Başkan bir protokolden bahsetti, doğrudur bir protokol yaptık. Sayın Baydur bir şey daha söyledi, “kıdem tazminatı konuştuk” dedi. Konuştuk, nasıl konuştuk biliyor musunuz; o zaman ufak bir dalgalanma var, bazı özel sektör, emekli olan işçilerin kıdem tazminatını ödeyemiyor. Bunu devlet ödesin, yani işçi devletten alsın diye bir girişim oldu. Yukarı çıksın, aşağı insin diye bir tartışma yok ortada. Özel sektörde bazı işverenler sıkıntı içinde, ama işçi emekli oluyor tazminatını alamıyor, buna bir formül bulalım dedik konu oydu. Şimdi değerli arkadaşlarım, Bu protokolü yaptığımız dönemler, Allah nur içinde yatırsın, Sayın Ecevit Başbakan, Sayın Okuyan’da Çalışma Bakanı. Protokolü yaptığımız dönemler, Sendikalar Yasası’nı görüşeceğiz, İş Kanunu’nu görüşeceğiz, Ecevit gibi bir Başbakanın döneminde, Sayın Bakanımın döneminde, kendimize göre bir yasa çıkaramazsak ne zaman çıkartabiliriz diye düşündük. Ama ektiğimizi biçemedik, ondan sonra hükümet değişti, başka bir hükümet geldi. Sayın Başkanım hiç merak etmesin, o protokol olmasaydı da siz bunu yasalarla yine çıkarttırırdınız, hiç merak etmeyin. Teşekkür ederim iltifatına. Bugün de kenardan, köşeden dolanıyorlar kıdem tazminatına. Suyun bulandırılması hikâyesini biliyorsunuzdur, şimdi suyumu bulandırdın kıdem tazminatını nasıl kırparız, nasıl bir noktaya getiririz diye uğraşıyorlar? Değerli arkadaşlarım, bakın bunu Sayın Bakanıma da son derece saygım var alınmasın lütfen, 12 Eylül’de böyle maddeler yoktu. Bakın olacak iş mi? Sürekli ve süreksiz iş sözleşmesi, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesi; belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesine yönelik ayrımın sınırları, kısıtlı süreli ve tam süreli iş sözleşmesi, deneme süreli iş sözleşmesi.. Sözleşmelere bakar mısınız muhterem arkadaşlarım, samimi söylüyorum 12 Eylül döneminde olmadı bunlar. Sayın Başkanım tabii ben de senin yerinde olsam teşekkür ederim, niye etmeyeyim ki. Böyle bir mevzuat çıkardılar. Bakınız, o kadar işçi mağdur edildi ki, bunu hiç tartışan yok. Şimdi bir taraftan işçi korkuyor, acaba Kıdem Tazminatı Yasası çıkarda kıdem tazminatım elimden gider mi, emekliliğe zorluyoruz. Emekli oluyor, hakkını kazanmış; fakat emekli aylığı alamıyor, yaşı doldurmadığı için, bunu hiç tartışan yok değerli arkadaşlarım. Burada çıkıp da bir profesör bunu konuşmuyor. Ne olacak peki bu adam emekli oldu? 5 sene mi bekleyecek? Bir başka yerde de çalışamıyor, bunu tartışan yok muhterem arkadaşlarım. Bunlar işçi haklarının üzerinde durulması 132 gereken konularından birisidir. Ayrıca muhterem başkanım, hocalar bunu anlattı. Çok iyi bilirsiniz ki, bir işyerinde huzur, güven olmadığı sürece o işyerinde verimde olmaz, huzurda olmaz. Bir insan sabahleyin işine gittiği zaman hiçbir olayla karşılaşmadan evine dönerse, evine huzurlu gelirse ertesi gün orada huzur 10 katı artar, 15 katı artar. Ama bir insan “sabah gideceğim, işime son verecekler” bu mantıkla o işyerine gelirse o direk yıkılmıştır değerli Başkanım. Şimdi burada yapmamız gereken, nasıl istihdamı artırırız, üretimi nasıl artırırız, nasıl yatırım yaparız? Ben hiçbir zaman servet düşmanlığı yapmadım değerli arkadaşlarım. Bu memlekete bir çivi çakanın benim başımın üzerinde yeri vardır; çünkü benim ülkeme yatırım yapıyor, benim vatandaşıma iş kuruyor. Bunun yollarını biraz aramamız lâzım. Şimdi bakıyorum, süpermarketler ağzına kadar dolu; süpermarkete elma yurtdışından gelmiş, bir meyve başka yerden gelmiş. Kendi ülkemizde olan şeyleri biz yapamaz mıyız? Ne yaptık? Hep dışarıya karşı yapıldı, bunda işverenlerin kusura bakmayın da hiç hatası yok mu? Yatırım yapmaktan sıkıldılar, hazır mal getiriyor dışarıdan, satıyor kârının üzerine iki kat kâr koyuyor. Ondan sonra da yatırım ölüyor. Sözü çok fazla uzatmaya gerek yok: Bu işçiyle biraz uğraşmayın, yeter. Ben şu anda siyaset yapmıyorum lütfen kusura bakmayın, özel sektörü bilmiyorum değerli Başkanım; ama kamudaki işçi ha 12 Eylül, ha bugün hiçbir farkı yok. Emekli olacak o kadar çok insan huzursuz ki, aylık alamıyor, tayin olup gidecek yeri yok evi burada duruyor. İnsanları işyerinden uzaklaştırmak için bir sürü hareket yapılıyor, bunun hep canlı şahidisiniz, bende canlı şahidiyim. Değerli arkadaşlarım, bu ülkede huzur istiyorsak, her insanın hakkına saygı duymak zorundayız, doğrunun yanında olmak zorundayız, haklı laf konuşanın sözünü dinlemek zorundayız, ülkemize bir çivi çakan varsa ona destek olmak ve 10 tane daha çivi çakmasına destek olmak zorundayız. Ülkemiz başka türlü düze çıkmaz, bunu bir sürü işveren arkadaşımın yaptığına inanıyorum, güveniyorum. Bu arkadaşlarımın da her zaman yanlarında olacağımızı bilhassa ifade etmek istiyorum. Hepinize saygılar sunuyorum. Çok teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Efsanevi Başkan dedim doğruymuş, hakikaten o gün de, bugün de efsanevi Başkan, ağzınıza sağlık sevgili Başkanım. Sayın Bakanım Yaşar Okuyan; işverenlerin o günkü Başkanı, işverenlerin ananevi Başkanı Refik Baydur’u dinlediniz. Efsanevi Başkan Bayram Meral’i dinlediniz, beraber çalıştınız, aylarca, senelerce. 133 Şimdi o gün bu işi yaratan, bugünkü kanunun ilk felsefesini koyan siyasetin başındaydınız. Türkiye’ye yön verdiniz, şekil verdiniz Allah razı olsun diyorum ve tekrar teşekkür ederek sözü size veriyorum. Nasıl düşündünüz, neler düşündünüz? Bu kanunları getirdiniz, bugün geldiğimiz noktadan memnun musunuz? Sayın Bakanım söz sizin, buyurun lütfen. YAŞAR OKUYAN (T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eski Bakanı)Öncelikle davetinize çok teşekkür ediyorum Sayın Başkanım. TİSK’in değerli yöneticilerine teşekkür ediyorum ve açılış konuşmasında lütfettiğiniz, beni bir yerde çok mahcup duruma getirdiğiniz, o lütufkâr sözlerinizi de hak etmedim, o sözlere de teşekkür ediyorum. Sayın başkanları, siz değerli katılımcıları, muhterem hanımefendileri, muhterem beyefendileri, değerli arkadaşlarımızı da saygıyla selamlıyorum. Önemli bir yasa, Türkiye’de çalışma hayatını tanzim eden, düzenleyen, önemli bir yasanın tartışmasını bugün burada yapıyoruz. Bizden önceki iki bölümde çok değerli hocalarımızın konunun bazı yönleriyle bizleri bilgilendirmeleri ve sorularla da o bilgilerimizin daha da gelişmesine katkı sağladığımızı gördük. Kendilerine de ben şahsen teşekkür ediyorum. En önemli hadise, her alanda olduğu gibi çalışma hayatında da diyalogun tesis edilmesidir. Bir ülke, demokrasiyle yönetiliyorsa, çağdaş demokrasi dediğimiz bir sistem o ülkede varsa; her alanda, sadece çalışma hayatında değil mutlaka bir diyalogu, karşı fikirlerin, karşı kuruluşların, karşı çıkarların, karşı siyasetin,muhalefetle, iktidarın birbirini anlaması, dinlemesi, birbirine ne söylediğini medya aracılığıyla değil, yüzyüze bu tip toplantılarda veya daha baş başa özel toplantılarda anlamaya çalışması gerekir. Bu açıdan baktığımızda, benim üçbuçuk yıla yaklaşan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığım döneminde çok değerli başkanlarımızla, hem TİSK Başkanı Sayın Baydur ile hem Türk-İş, Hak-İş, DİSK konfederasyonumuzun değerli başkanlarıyla mümkün olabildiğince bu diyalog dediğimiz süreci hep açık tuttuk. Gün geldi, İşveren Konfederasyonu ile karşı karşıya geldik; gün geldi işçi Konfederasyonlarıyla karşı karşıya geldik. 4447 Sayılı Yasayı çıkartırken Kızılay Meydanı’nda 500 bini aşan bir emek kesimi, ki Sayın Başkan hatırlayacaklar, miting yapılırken ben “Gima”nın üstünden takip ediyordum. Telefon açtım, “Başkan bak yukarıdan seni izliyorum, dön arkaya yukarı bak” dedim ve Gima’nın üstünden el salladım, bana “gelsene” diyor, “Yok, sen gel yukarıya” dedim. Şimdi dediğim gibi bu işler böyle, gün geldi sendikaların öfkesi üzerimize toplandı. Gün geldi işveren kesiminin öfkesi üzerimize toplandı, gün geldi aynı 134 hükümetin içinde olan Bakanların öfkesi üzerimizde toplandı, gün geldi kendi partimin Genel Başkanı veya bazı Bakanlarıyla karşı karşıya geldik. Bu böyle bir işti. Bu yasa tabii çok önemli, iş güvencesi ve iş kanunu meselesinin ötesinde sosyal güvenlik sistemini bütünü itibariyle ele almak lâzım. Bu o günün şartları içerisinde üç parçalı bir koalisyon hükümeti, dikkatine arz etmek istediğim önemli bir husus; üç farklı parti ve bunun içinde Anavatan Partisinin içinde zaten 33 tane koalisyon var. Sonra Sayın Derviş geldi, koalisyonumuz dörtlüye dönüştü. Bir deprem oldu, Allah beterinden korusun; 18 bin küsur insanımız kayboldu, hayatları söndü, 52 bin 400 vatandaşımız yaralandı. 258 bin ev harap oldu. Böyle bir durum ve bunun ekonomik bilançosu da 18 milyar dolar ve arkasından bildiğiniz gibi 2001 ve 2002’deki küresel krizler ve böyle bir ortamda, biz çok kolay olmayan, 50 senedir tartışılan çok önemli yasaları çıkardık. Kavga ettik, dövüş ettik, sevdik, sevmedik, ama yasaları çıkardık. Bunların başında İş Güvencesi Yasası, İşsizlik Sigortası Yasasını çıkardık. Tarım ve orman işçileri, 800 bin insanın sigortalı hale getirilmesiyle ilgili yasa, bireysel emeklilik sistemiyle ilgili yasa ki benim direkt Bakanlık alanımda değildi onu da bize tevdi ettiler. O yasanın da çıkışını yine biz mümkün olduğu kadar değerlendirdik. Bunları yaparken ben neticede Bakanlar Kurulu’nda birisiyim, kendi adıma yaptığım bir şey yok. Genel bir çalışma ortaya konuldu, ama özellikle 4447 Sayılı Yasa çıkartılırken, orada emeklilik yaşının da düzenlenmesi gündeme geleceği için çalışan kesimden, emek kesiminden ciddi tepkilerin ve muhalefetten ciddi tepkilerinde olacağını da hesaba kattım. Bugün sohbet ve tarihe not düşmek için bazı şeyleri arz ediyorum, en azından bize “nasıl” denildiği için belki bir katkı olur diye düşünüyorum. Baktım ki vaziyet, biz bu yasayı sevk ettiğimizde ortalık karışacak, muhalefet kışkırtıyor, sendikalar ayağa kalkıyor. Sayın Yılmaz’a, “Efendim, Başbakanlıkta liderlerle birlikte uygun bir zamanda bana randevu verin, ben bir şey arz edeceğim dedim. Rahmetli Ecevit, Sayın Bahçeli, Sayın Yılmaz ve Hüsamettin Özkan Bey Başbakan Yardımcısı.Onlara şunu arz ettim: Yaşar OKUYAN “Bakın bu yasayı çıkartacağız, ben baktım, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik 38 yaşında, 42 yaşında insanların emekli Eski Bakanı 135 olması dünyanın hiçbir yerinde yok, bu popülizmin sonucunda gelen bir şey. Ama mesele bundan ibaret değil, bu işin iş güvencesi, işsizlik sigortası yanı var, istihdamı artıracak, çalışma hayatının tanzimiyle ilgili tarafları var, sağlıkla ilgili tarafları var, bütünsel olarak ele alacağız. Yoksa bir düzenleme ile bu olmaz, bunları acaba sizler bize emrediyor musunuz, taahhüt ediyor musunuz? Çünkü benim kamunun önüne çıkınca bunları taahhüt etmem lâzım” dedim. Sayın Yılmaz bozuldu; çünkü ben ona söylemeden, onu aşarak çok doğru bir şey yaptığım kanaatinde de değilim, ama şartlar onu gerektiriyordu. Benim bunu kendisine arz edip, onun liderler toplantısında bunu söylemesi gerekiyordu. Bunları söyledim ve “tepkiler yoğunlaştığı vakit arkama döndüğümde hükümet arkamda olacak” dedim. Yani, yürüyüş, miting, sonra bilmem ne dediniz mi olmaz, orada üç sayın liderde, “peki” dediler ve biz “Bismillah” deyip yola koyulduk. Orada tartıştığımız, ilk etapta 4447 Sayılı Yasada emek kesiminden gelen en önemli tepki, emeklilik yaşının yükselmesiydi. Değerli arkadaşlarım, tarihe not düşmek için arz ediyorum. Bağ-Kur’dan bir örnek vereyim; Bağ-Kur 1972 yılında kuruldu. 1977 yılı genel seçimler yılı ve sonrasında hiç dikkatinizi çekti mi şöyle bir şey var: Sosyal güvenlikte hep popülist yasalar, kötü bir niyet yok, tesadüf, hep genel seçimler sırasındadır, hep denk gelir. O sırada siyasilerin, iktidardakilerin aklına birden bire sosyal güvenlik gelir ve buna yönelik yasalar çıkartılır. Benim dönemime kadar geriye doğru 11 borçlanma yasası çıkmıştır, hep ilahi bir tesadüf, kötü bir niyet yok. 1977 yılında bir yasa çıkartılıyor; Bağ-Kur’da geriye dönük borçlanma yasası. Çıkan yasanın özeti şu: Bir boş kâğıt alıyorsunuz, Bağ-Kur Genel Müdürlüğüne diyorsunuz, altına geçiyorsunuz, beni Bağ-Kur’a üye yapın, alt satıra geçiyorsunuz beni emekli yapın, en alt satıra geçiyorsunuz benim borçlarımı bağladığınız emekli maaşından taksitlendirin, daha alta gidiyorsunuz, saygılarımla Yaşar Okuyan diyorsunuz ve veriyorsunuz. Değerli arkadaşlarım, bu Aziz Nesin’den bir hikâye değil, bu 1977’de olan bir örnek, onlarca örnek var. Allahtan o sırada vatandaş Bağ-Kur’u tam kafaya oturtmamış, 189 bin 634 vatandaşımız bu haktan yararlandı. Bugün böyle bir yasa olsa, 7 aylık hamile kadınların kocaları hemen sezaryen yapalım bunu da bağlayalım bu işe derler. Bu konuda bir ilerleme olduğunu da görüyorum toplumda. Böyle bir şeyin sonunda bu sosyal güvenlik sistemi alabora oldu. Ama sadece mesele işin bu tarafında değil, bütünsel olarak aldığınız vakit çalışma hayatı, çalışan, emekli, işveren, devlet, bütçe; bütün bunlarla birlikte yeni bir tanzime ihtiyaç vardı. Bizim o dönemde yapmaya çalıştığımız bunların bir bölümüydü. Onu başarmaya çalıştık, arkadaşlarımızın değerli katkılarıyla. Gün geldi kavga ettik, gün geldi kızdık, öfkelendik, ama iyi niyetli bir 136 çabaydı. Yanlışlar oldu, doğrular oldu ve bugün aradan 10 yıl geçtikten sonra Sayın Refik Baydur, o zamanda ben kendisine “ağabey” diye hitap ederdim, bugün de farklı değil. Sayın Başkan, TİSK yönetiminde 10 yıl sonra, bu lütufkâr, hak etmediğimiz sözlere muhatap olmak bizim için en büyük onur olmuştur, bunu da tekrar kaydetmek istiyorum. Değerli arkadaşlarım, benim konuşmalarımı yakından takip eden bazı değerli dostlarımız var biliyorum. Genelde tabii farklı alanlardayız, bugün siyasetçinin şöyle bir ikilemi vardır: İktidardayken başka konuşuruz, muhalefetteyken başka konuşuruz. Yani siyasetin çoğunluğu böyle bir şey, onun için internete girdiğiniz zaman, eskiden internet yokken iyiydi, geçen İzmir’de konuşurken oradan hanımefendinin birisi, “Sayın Bakanım, sözünüzü kestim ama demin verdiğiniz rakam yanlış” dedi. İnternetten okuyor, sallamışım orada bir rakam, öyle değil böyle diyor. Onun için teyitli oluyor. Değerli arkadaşlar, bütün dünyada bu böyledir. Siyasetçi sorunları çözer, demokrasiyle yönetilen ülkelerden bahsediyoruz tabii ki. Bunu Türkiye’de bugün değil, dünde, evvelsi günde, siyasetçi sorunları çözdüğü kadar sorunun ana kaynağına dönüşüyor. Çözmekle sorumlu olan, çözümü bir tarafa itiyor, yeni sorunlar yaratıyor. Bunu hepimiz için söylüyorum. Bugün biraz daha fazla, arkadaşlarımız tabii daha İslami hareketten geldikleri için, onlar başka yönlerden de bakıyorlar. Ama fark etmiyor bizde yanlış yapıyoruz. Bugün burada aynı yanlıştan devam ediyor gördüğüm kadarıyla. Şimdi bakın bir şey arz edeceğim; daha yeni Amerika’da başkanlık seçimleri oldu. Ben Başkent Üniversitesi’nde de sosyal güvenlik ve emeklilik sistemleriyle ilgili hasbel kader ders veriyorum. Tabii nereden ders veriyoruz? Halk bize ders verince, dersimizi aldık şimdi bizde öğrencilere veriyoruz, transfer ediyoruz üzerimizde kalmaması gerekiyor. Orada da anlattım, “Çocuklar bakın, Türkiye niye Türkiye, Amerika niye Amerika” dedim. Hatırlayacaksınız çok yakın tarihte, başkanlık seçimlerinde Cumhuriyetçi partinin adayı çıktı, Obama’nın zor bela getirdiği, kongrede 1 oyla, kendisinin karşısındaki milletvekili ve senatörler karşı çıkıyorlardı, 1 oyla geçirdiği çok önemli, Amerika tarihindeki en önemli devrim diyebileceğimiz bir yasayı getirdi. 32 milyon Amerikan vatandaşını sağlık alanında sigortaladı, çok önemli. Cumhuriyetçi partinin adayı çıkıyor, “Ben seçildiğim gün bu 32 milyon vatandaşa muhatap olan bu yasayı kaldıracağım, Amerikan ruhuna aykırıdır, Amerikan gerçeklerine aykırıdır iptal edeceğim” dedi. Ben bunu duyunca inanamadım, sen gelsene Türkiye’ye sana bir ders verelim nasıl siyaset yapılır? Adam bilmiyor bu 137 işleri, çok az bir farkla kaybetti biliyorsunuz. 32 milyon vatandaşına hak vermiş, “ben onu geri alacağım” diyor. Neden? “Amerika kapitalist sistemdir, sosyalist sistem değildir. Kazanır, kazanırsa oradan sağlıktan yararlanır, kazanamazsa gidemez” diyor. 1991 seçimlerinde, şimdi Allah selamet versin, benim derdim kişiler değil sadece bir şeyi paylaşmak için söylüyorum. Anavatan Partisi olarak hükümetteyiz, Sayın Mesut Yılmaz Başbakan, o zaman biliyorsunuz tütün fiyatı falan bunları hükümet çok değerli çalışmalar sonucunda tespit ediyordu. Seçimde geliyor, Manisa Akhisar’da tütün baş fiyatını açıklayacağız, ben de İzmir’deyim. Miting yapılıyor, bende atladım gittim, kaymakamlığın önünde meydan, Sayın Demirel’i dinliyorum ve iki gün sonrada biz orada olacağız ve Mesut Bey gelecek Başbakan olarak tütün fiyatını açıklayacak, 10 liraysa 12 lira diyeceğiz ve oy alacağız. Sayın Demirel çıktı oraya, “şimdi bunlar gelecek iki gün sonra, bunlar ne veriyorsa 5 bin fazla vereceğim” dedi. Mesut Beyi aradım, “Efendim, vaziyet vahim, şimdi siz 20 deseniz, 25, 120 deseniz 125, açık artırmaya bindi bu iş” dedim ve biz kaybettik. Değerli arkadaşlarım, mesele Sayın Demirel meselesi değil. Ben kendimi de katarak eleştiriyorum, önce kendimi eleştirmekten başlıyorum. Türkiye’de siyaset bu olunca, bu siyaset gerçeğinin ışığında da sosyal taraflar kendi gerçeklerini inşa ediyorlar. Yani, işveren kendine göre bir pozisyon alıyor, işçi kendine göre ayrı bir pozisyon alıyor. Gerçi bugün işçi sendikalarımız falan kalmadı Allaha çok şükür, yani arada bir görüyorum toplantılarda. Bizim zamanımızda öksürsek 20-30 bin kişi Bakanlığın kapısına gelirdi, ne oldu anlamadım tabii ki. Dün çok üzüldüm, dün bu yasa hazırlıklarını protesto için DİSK Genel Merkezi’nden 100 kadar işçi arkadaşımız, çıkıp bir yürüyüş yapıyordu, caddenin ortasında 100 kişi yoktu. Gerçekten üzüldüm, iyi bir noktada değiliz onu arz ediyorum. Şimdi arkadaşlar, demokrasinin bir ülkede varlığının birçok kriterleri vardır. En önemlisi, örgütlü toplumdur. Çalışma hayatında da, sosyal hayatta da her alanda örgütlü olmak gerekir. Siz örgütlülüğün önüne engel çıkartıyorsunuz orada demokrasi yok. Çalışma hayatında insanların sırf sendikaya üye oldu diye işten atıldığı bir sistem yoktur, devlet eliyle bu gündeme getiriliyorsa orada demokrasi filan yoktur. Orada kaybeden ülkedir, kaybeden neticede işletmelerdir, büyük sermaye gruplarıdır. Bakın, TİSK bu açıdan çok önemli; çünkü çalışma hayatının örgütlü kesiminin temsilcisi. Burada problem daha asgari de; çünkü bir örgütün getirdiği ortalama bir değer vardır. Sözü de fazla uzatmayayım, şunu arz ediyorum: Bugün geldiğimiz nokta itibariyle hâlâ çalışma hayatımızda çok ciddi endişeler, sıkıntılar var. Özellikle bu esnek çalışma konusunda olsun, kıdem tazminatı konusunda olsun, tartışmalardan 138 ben şahsen ciddi endişe duyuyorum. Bu şekliyle bir karambole getirilip, mesela Sayın Başkan açılış konuşmasında söyledi; biz Sayın Bakana söz verdik, onun için konuşmuyorum. Şimdi bu demokrasi değil, sizin için söylemiyorum, zat-ı âliniz için değil. Bir Çalışma Bakanı, sosyal taraflara “konuşma” diyecek, ama kendisi konuşacak. Her gün konuşuyor, Sayın Bakanı da ben çok severim, iyi bir arkadaşımdır, takdir ettiğim tarafları da vardır. Ama bu mesele, işte bu demokrasi dediğimiz şeye uymuyor. Ne olacak? Kapalı kapılar arkasında konuşulacak, olmaz. Bir Anayasa Referandumu olacak değil mi? İki madde vardı, 22 tane de, reçel koydular, bal koydular, onlarla gitti. Bir tanesi de direkt sizle ilgiliydi, çalışma hayatıyla. Ekonomik ve Sosyal Konsey kuracağız diyorsunuz, kurduk biz, 57’nci hükümet dönemimizde ben kanunu çıkardım. Hayır, Anayasa teminatı; iktidar emekçi için, işveren için kendisini feda ediyor ki, buna Anayasa teminatı getiriyor. Kanun var, Anayasa teminatına aldık. Orada ne diyor? Asgari her sene toplanmak mecburiyeti var, toplandı mı, yok. Şu anda hükümet Anayasa’nın ilgili maddesini açıkça çiğnemeye devam ediyor. Onun yerine Çalışma Meclisi’ni topladık diyorlar; yahu, Çalışma Meclisi yerine Ekonomik ve Sosyal Konseyi topla. Anayasa teminatı, söz çok, vakitte yok. Hepinize saygılar sunuyorum, teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Çok güzel konuşmanız için bir kere daha şükran sunuyorum size. Şimdi bir ananevi Başkanı daha takdim edeceğim; DİSK ile ismi birleşmiş, bütünleşmiş Süleyman Çelebi. Türk solunu, tanıdığım 25 seneden beri hiçbir gün arkada durmadan savunan, 1 Mayısların kırmızı kazağıyla, elinde kırmızı karanfilleriyle, davudi sesiyle Türkiye’yi uyandıran ve bugünde yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde değil, ama şunu da söyleyeyim Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin belki de en çalışkan milletvekili olduğunu görüyorum. Nereden görüyorum? Takip ediyorum, ne yaptığını, hangi toplantıya katıldığını ve oradan oraya koşturan, her kanalda hiç üşenmeden gece yarıları televizyona çıkmaktan gocunmayan, reyting alır mıyım almaz mıyım korkusu olmayan, değişik bir lider. Yalnız Türkiye’de temsil etmiyor, Strazbourg’da da Türkiye’yi temsil ediyor Bugün Strazburg’da Türkiye’yi temsil eden bir milletvekilimiz. Dolayısıyla, bu saydığım özellikleriyle 2001 Protokolü’nün de altında imzası olan bir ananevi Başkan; Sayın Başkanım söz sizin. SÜLEYMAN ÇELEBİ- (DİSK Eski Genel Başkanı) Çok teşekkür ediyorum. Bugün gerçekten Sayın Başkan ve yönetimi bize güzel bir evsahipliği yaptılar. 139 Ben bir fıkrayla başlamak istiyorum. Din dersi öğretmeni sınıfta çocuklarla tanışmak istiyor; evladım kalk ayağa senin adın ne, “Fatih” diyor, o zaman sen bir Fatiha Süresi oku. İkincisine geliyor kıza, kızım adın ne, kız “Kevser” diyor, “sen de Kevser Süresini oku” diyor. Üçüncüsü arkadan kızarıyor, bozarıyor renkten renge giriyor, oğlum niye kızardın, bozardın, “Hocam yok bir şey” diyor, o zaman senin adın ne, “Benim adım Yasin, ama bana Sübhaneke derler” diyor. Şimdi siz de bana diyorsunuz ki, Süleyman çokta uzatmadan şu işi bir anlat diyorsunuz. Üç cümle ile tanımlamak gerekirse şöyle ifade etmek istiyorum: Öncelikle hakkınızı teslim edeyim, burada varsınız diye bunu söylemiyorum, Mecliste söylediğim için rahatım, Meclis kürsüsünden söylediğim için de rahatım; Tuğrul Bey ve TİSK bugüne kadarki duruşuyla, kendi sınıfının mücadelesini çok doğru temelde vermiştir. Çıkarlarımız farklı, kendi sınıfı açısından baktığı zaman sermayeyi en iyi şekilde temsil etmiştir. Daha önceki dönemde de Sayın Baydur temsil etmiştir. Bize hep diyorlar ki, niye üç konfederasyon var Türkiye’de? İşveren konfederasyonu bir tane, işçi konfederasyonları niye böyle fazla, üç tane, dört tane, sınıfı doğru temsil etse bir tanesi yetecek aslında, bunun adının DİSK olması, Hakİş olması, Türk-İş olması önemli değil. İlkesel olarak sınıfını doğru temelde temsil etmesi, o zaman zaten bu sorunlar hiçbir zaman olmaz, üç tane konfederasyona da Türkiye’de ihtiyaç olmaz, bunun altını çizerek söylüyorum. Bunu yapan bir insan olarak da söylüyorum. Bugün de bir birlikteliğe ihtiyaç var mı diye, bu kadar güçlü sermaye karşısında bana bir şey sorsanız “evet var” derim. Birleşmeleri noktasında bir bütünlük sarf etmeli mi, hele bu saldırılardan sonra kesinlikle olmalı. Biraz önce ifade edilen örgütlü topluma yalnız işçilerin değil, sizlerinde ihtiyaçları var beyler, kusura bakmayın. Sevgili işveren arkadaşlarımı çok yakından tanıdığım insanlar ve biliyorum. Sayın Başbakanın güzel bir hikâyesi var; taraf olmayan, bertaraf olur, diyor. Ya benden olacaksınız veya benden olmayanlara bu ülkede hayat hakkı yok diyor. Bunu kime dedi? İşveren örgütüne dedi. Anayasa maddesini nerede okudu bir hatırlayın, bir dönem gitti TOBB’da TÜSİAD Başkanı o zaman Mustafa Koç bir açıklama yapmıştı; birtakım temel konularla ilgili hükümeti eleştirdi, Anayasayı okudu. Savcılara suç duyurusunda bulunuyorum, dedi Başbakan, hatırlayın ve ben DİSK Genel Başkanı Süleyman ÇELEBİ DİSK Eski Genel Başkanı olarak hiç beraber olmadığım, siyasi 140 görüşümde birlikte hiç tanışmadığım TÜSİAD’a sahip çıktım. TÜSİAD bizim için neler yapmış bir örgüttür bir dönem, ben “TÜSİAD Başkanı için böyle bir haksızlık ve hukuksuzluk olursa yürürüm” dedim, sonra adımız TÜSİAD’çı oldu. Bugünde hangi kesime haksızlık yapılıyorsa yapılsın, susuyorsak ve o konuda söyleyecek sözlerimizi söylemiyorsak eksiklikler yapıyoruz demektir. Ayrıntısına girip çok uzatmayacağım. Bugün 10’ncu yıl Sevgili Başkanım, 10’ncu yılda beni bağışlayın lütfen ve hocam da burada diye söylemiyorum, diğer hocalarımız da buradadır mutlaka. Fevzi Hocam işin hiç teknik yanına girmeden çok net bir tablo çizdi burada. Diğer hocalarımız kötü sunumlar yaptı anlamına gelmez, bazılarına içtenlikle katılmıyorum, bazıları bu liberalizmden öyle etkilenmişler ki, biz “Vahşi Kapitalizm” diyoruz, onlarınki daha da vahşice bir kapitalizme doğru gidiyor. Sabahleyin bir ara korktum, ürktüm. Bazı bilim insanlarının sunumundan gerçekten ben de korktum ve kaygı duydum. Bizim işverenler böyle düşünmüyor, hele örgütlü işverenlerimiz burada bilim adına konuşanlar gibi düşünmüyorlar. Ben Tuğrul Beyi de biliyorum, Refik Beyi de biliyorum, diğer işveren örgütlerini de biliyorum. Hele hele bu rekabet koşullarının süreci içinde olan, örgütlülüğü savunan yapılarla değil, bizim esas uğraşmamız gereken başka alanlar var. Özetle şunu söyleyeceğim: Bu doğum eksik olmuştur Sayın Başkan ve bu eksik doğumdan sonra da bu sorunları bugün yaşıyoruz. Eksiği neresidir? Hep bu protokolden bahsederler, bu protokolün önemli bir ayağı şu anda yoktur. Var gibidir, bir yasa çıktı ama o protokolde cümleleri uzun uzun analiz etmeyeceğim, ama protokol metninin son paragrafını bir daha okuyacağım. “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca en geç Eylül 2001 sonuna kadar bitirilmesi düşünülen, bu çalışmalar sonucu elde edilecek tasarı metinleri 2001 yılı sonuna kadar yasalaştırmak üzere gerekli girişimleri yapacağına ilişkin bu protokol 26 Haziran 2001 günü imza altına alınmıştır.” Şimdi biz tamam bunun altına attık, Sayın Bayram Meral’de attı, bende attım, Sayın Baydur’da attı. Bizim kaygımız neydi? Biz burada kazıklanacağız diye bir kaygımız vardı ve o kazığı yedik. Oradaki kazığın bir tanesi neydi? Sendikalar Yasası’nın olmadığı bir sürecin bunları tamamlamayacağına ilişkin duyduğumuz kaygıydı. Ne zaman bu yasa çıktı? 2003 yılında. Ne zaman diğer sendikalar yasası çıktı? 2012 yılında. Yasalar çıkarken de hep orada da kazık yedik. Hatırlayın, burada söylendi, önce 10 işçiydi yasa, sonra 30 işçiye, 50 işçi pazarlığı yapıldı, sonra 30 işçi kabul edildi, oradan bir kazık yedim. 141 Sendikalar Yasası bugün yine sakat çıkmıştır. Güven diye bir şey kalmamıştır Sayın Başkan, bunları bilmenizi istiyorum. Bugün sendikal harekete güven yok, siyasete güven yok; bugün işçilerin gerçekten böyle bir kaygısı var. Biraz önce Bayram Meral Başkanım söyledi, arkadaşlarda burada televizyonlara çıkıyorlar, kıdem tazminatından bahsedildiği zaman bizi en az yüzlerce insan arıyor, “yarın istifa edelim mi” diye. Ayrıca bu yasa çıkar mı, kanun geçecek mi diye korkularından hemen istifasını veren, sonrada zorunlu olarak bu kaygıdan ve güvensizlikten kaynaklanarak işsiz kalan, ama daha sonra da emeklilik için yaşa takılanlarla ilgili sorunumuz gündeme geliyor. Şimdi Sayın Bakan söyledi, evet 40 yaşında kimsenin emekli olmasını ben de doğru bulmuyorum sendikacı olarak, 50 yaşında da bulmuyorum. Yanlış bir yasaydı, ama bu yasa çıkartılırken de bir yanlışlık vardı, bugünde o yaşa takılanlar kusura bakmayın Sayın Bakanım, size dua etmiyorlar beddua ediyorlar, bize de ediyorlar. Yeterince mücadele edemediğimiz için bize de beddua ediyorlar, “bakın biz hakkımızı doldurduk, primimizi ödedik, ama bu yasa biz çalışırken başka bir şeydi, bize sonra şöyle bir kazık attınız, şimdi herkes sokakta, eylemde” diyorlar. Bu haftada İzmir’de bir miting yapacaklar, bize de beddualarını oradan devam ettirecekler. Son olarak şunu söyleyerek bitireceğim: Şimdi bakıyorum, “Strazburg” dediğiniz için söylüyorum, Avrupa Birliği, hep beraber bu sürecin onarımına katkı vermek adına el kaldırdık. Avrupa normları dedik, asla böyle bir şey olmadı Sayın Başkanım, ILO dedik, ILO olmadı. Bir yerlerinden mutlaka kesintiler oldu bugün şu noktaya geldik. Şimdi sevgili müsteşarım burada, evvelsi gün sunum yaptık Avrupa’ya gidecek Strazburg heyetine. Ben Sayın Müsteşarıma sordum, “bakın şu anda Sendikalar Kanunu çıktı, barajı yüzde 10’dan yüzde 3’e indirdiniz, yüzde 3 mü çok şu anda, yüzde 10’mu?” Şu andaki yüzde 3, eski yüzde 10’un üzerinde. Şimdi birbirimizi aldatmaya gerek yok, yani kağıt üzerinde rakamsal oynarsak Nasreddin Hoca’nın hikayesi gibi; utanmıyorsunuz yüzde 10’dan, yüzde 3’e indirdik. Biliyorsunuz o hikayeyi, bilmeyenler için anlatacağım; Nasreddin Hoca’nın birisine borcu varmış 50 para, gitmişler Hocadan parasını istemişler, nedir borcum, 50 para, haftaya 5 para verirsem ne kalır, 45, bir dahaki hafta 5 para, 40, en sonda 5 paraya inmiş, sonra Hoca, “5 para için mi konuşuyorsun benimle” demiş. Şimdi bize de şunu söylüyorlar; bakın yüzde 10’dan yüzde 3’e, hatta yüzde 1’e indirdik. Şimdi denilebilir mi, 2018’de uygulama yüzde 3, şimdi neden bu kadar telaşınız? Şunu da soruyorum: Yüzde 3’e veya yüzde 1’e baraj şu anda indi, o zaman 142 Meclis kürsüsünde söylemiştik, bu toplumsal tavra rağmen bu sürece müdahale edildi, ben söyledim, burada Meclis iradesi değil TOBB’un iradesi vardır, dedim. Gücü, sermaye gücü bayağı burada etkin ve AKP iktidarının bütün çalışmalarında belirleyici rol oynuyor. Dolayısıyla, o gün Mecliste söyledim, o gün söylediklerimiz bugün çıkıyor, ne zaman çıkıyor, 1 yıl sonra çıkıyor. 51 tane sendika barajı aşmıştı, yüzde 10’a rağmen aşmıştı, şu anda 7 tane sendika barajı aşamıyor ve toplu sözleşme yapma imkânına sahip değildir. Daha önce aşardı. Kâğıt üzerinde ne kadar sendikalı var? 1 milyonun üzerinde sendikalı var, bu rakamlar istatistiksel olarak doğru, ama bugün Türkiye’de sendikalı işçi sayısı ne kadar? 570 bin kişi, toplu sözleşmeden yararlanan, sendikalı işçi sayısı kâğıt üzerinde baktığınızda 1 milyonun üzerinde. Ama gerçekten sözleşmeden yararlanan ne kadar? 580 bin kişi sözleşmeden yararlanıyor. Şimdi işveren örgütü, “Bakın biz üç konfederasyondan büyüğüz” diyor, bu doğru. Rakamsal olarak işverenler böyle bir büyüklükte, ama bize geldiğinde bu söylediğim engeller nedeniyle bunlar zaten bu haklardan yararlanamıyor, yararlansa başka bir şey olacak. Son sözüm şu: Hukuk konusunda sorunumuz var, bu yasaları çıkartmak sorun değil. Çıktı yasalar, yasaların uygulanmasında sorunlar vardır. Karayollarında 8 bin işçi, işte bugün taşeronu konuştuk değil mi? Yani, siz olsanız sermaye grubunda böyle bir ağırlıkta, böyle bir sayıda bir uygulama yapsanız sizin üzerinize gelirler, ama devlet yaptığı zaman hiçbir sorun yok. 8 bin kişi taşeron işçisi muvazaa tespit etmiş, Karayolları Genel Müdürlüğü’ne Yol-İş Sendikası dava açmış, “bu işçilerin asıl işi karayolundadır ve orada çalışması gerekir, taşeronda çalıştıramazsın” diyor. Yargı karar vermiş, Yargıtay onamış, şimdi bu karar uygulanmıyor. Buna benzer 100 tane karar var. Nerede uygulanmıyor? Çanakkale Üniversitesi’nde buna benzer yargı kararı var, Uludağ Üniversitesinde, Çukurova Üniversitesi’nde, bakın nerelerden bahsediyorum. 12 bin tane bu yönde dava kazanılmış, bunları uygulamayan bir ülkede, hukukun uygulanmadığı bir ülkede işçi, çalışan kesim bu sürece güvenir mi, yapacağınız diğer adımlara katkı verir mi, destek verir mi? Ancak biz bunlardan büyük bir coşkuyla bunu alkışlayabiliriz diyebilir mi? Sosyal diyalog şudur: elbette bizim de sorumluluğumuz var siyasetçi olarak, sosyal diyalog şu: Hep bana Rabbena değildir, sosyal diyalog. Sosyal diyalog, sosyal tarafların gerçekten özümsediği ve asgari müştereklerde buluştuğu temel noktalarda en azından uygulamada da aynı karşılığı bulmasıdır. Yasaları çıkartmak sorunu çözmemiştir. Çıkan yasalar önce hükümet tarafından uygulanmalıdır. Bir ülke düşünün, bir devlet düşünün, çıkan yasaları uygulamıyor, Yargıtay 143 kararlarına uymuyorsa o ülkede arkadaşlar hukuka ve yargıya güvenilir mi? Bundan sonra mahkemeye gitseniz ne olacak, karar çıkartsanız ne olacak? Çıkarılan bir karar ülkede uygulanmıyorsa, yargı kararlarının uygulanmadığı ülkede hukuktan bahsedebilir miyiz, demokrasiden bahsedebilir miyiz, insan haklarından bahsedebilir miyiz? Onun için bu paneli çok önemli buluyorum, bu kadarla kesmek istiyorum. Derdim çok aslında, ama bu derdim bir sendikacı derdinden değil, sakın böyle algılamayın. Bu DİSK’in Başkanıydı, halen aynı plağı çalıyor diye bakmayın. Bu ülkede örgütlü toplumun, sizde bahsettiniz bugün, önemli buluyorum söylediklerinizi Sayın Başkanım, eğer örgütlü toplum bu ülkede bu kadar dibe vurmuşsa o ülkede demokrasi olmaz, o ülkede hukuk olmaz, o ülkede bazen sizin sesiniz, biz bile olamayız. Bu kadar net söylüyorum. Hepinize bu yeni dönemde başarılar diliyorum, hepinize bu güzel paneliniz için ve bize de bu imkânı tanıdığınız için, buradaki diğer konuşmacı arkadaşları bende saygı ve sevgiyle selamlıyorum. Bundan sonraki süreçte daha güzel, daha aydınlık ve daha çağdaş bir Türkiye mücadelesinde, daha güzel yasaların çıkmasında, daha güzel bir mutabakatın oluşmasında, muhalefeti de birazcık dikkate alırsınız diye düşünüyorum. Hepinize saygılar, sevgiler sunuyorum. OTURUM BAŞKANI- Değerli Başkanım, değerli milletvekilim; sözlerinizi büyük bir dikkatle dinledik, not ettik ve sizden dün değil, bugünde, yarında çok şey öğreneceğimizi biliyorum. Sözleriniz boşa gitmeyecektir, mesajınız alınmıştır. Sayın Başkanım Salih Kılıç; siz Türkiye’nin en büyük işçi sendikasının liderlerinden biri olarak TÜRK-İŞ’in başına geldiniz. Türkiye’nin en büyük sendikasını temsil ederken, Türkiye’nin en büyük sözleşmelerine imza koydunuz ve bu güçle başına geldikten sonra da, Sayın Bakanım Başesgioğlu ile beraber bu yasanın çıkmasında TÜRK-İŞ Başkanı olarak emek verdiniz. Protokolde imzanız yok, ama Bayram Bey’in imzasını da aynen taşıdınız, onun şerefi sizinle beraber yürüdü, büyüdü ve bu kanunun çıkmasında da Sayın Başesgioğlu’nun sağ kolu oldunuz. Bundan dolayı sizi tekrar kutluyorum ve sözü size veriyorum Sayın Başkanım. SALİH KILIÇ (TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı)- Teşekkür ederim. Sayın Bakanlarım, sayın konfederasyon başkanları, değerli katılımcılar, muhterem hanımefendiler, hanımefendiler dikkatle dinliyor, sabrınızdan dolayı sizi de tebrik ederim. Çünkü uzun bir süreden beri dinliyorsunuz. Bu panelin endüstriyel ilişkiler, çalışma hayatının geleceği açısından, 144 geçmişiyle beraber geleceğe bir perspektif yaratması açısından önemli olduğunu ifade etmekte yarar görüyorum. Burada iki panelist grup olarak Hocalarımızın değerli katkılarından yararlanmakla beraber, eleştirilerinin de yerinde olduğu, bazılarının da abartılı olduğu kanaatini ifade etmekle beraber, bu panelde bana göre, protokolde yeralmış bilim kurulu üyelerinin bu panelde olmasını arzu ederdim. Bir Algun Çifter var burada galiba, onun dışında kimse yok. Bilim kurulu marifetiyle yapılmış bir çalışmanın ne kadar ideal veyahut da getirmiş olduğu olumsuzlukları o Hocalardan dinleseydik daha farklı bir perspektifin olabileceği kanaatini vurgulamakta yarar görüyorum. Takdir edersiniz ki, bu protokol imzalandıktan sonra 2,5 yıllık bir süreç içerisinde Bilim Kurulu’nun taslağı ortaya çıktı. O zaman Bayram Bey konfederasyondan milletvekili olup ayrılıp gitti, Sayın Bakanım hükümette Bakan oldu, ben de konfederasyonun başındayım, top elimizde kaldı. O topu yuvarlaya yuvarlaya belirli bir noktaya getirdik. Ama burada en önemli olan, kamuoyunun gözünden kaçmış üzerinde de durulmuyor bu konunun. Bunlar 10 Mart 2003’te Meclise ve komisyonlara indikten sonra ve oralarda tartışıldıktan sonra 11 Mart 2003 tarihinde Odalar Birliği ve İhracatçılar Birliği’nin birincisi beş sayfalık, ikincisi de hemen hemen 68 sayfalık bir sendikal hakların geriye götürülmesi, demin hocamın söylediği gibi, iş güvencesiyle ilgili yasanın düzenlenmesi, 50,30,10; biz 10’da ısrar ederken, bu yasanın düzenlenmesi konusunda çok büyük ağırlıklar kondu, baskılar oldu ve hatta hükümetle olan diyaloglarımızda da kopukluklar oldu ve dolayısıyla da iki büyük miting yaptık. Birisi İzmir’de, bir de Ankara’da. Bu yasanın çıkması konusundaki mücadelelerde yaşanan anıları tarihe bırakmak isterim. Burada çok şey söylenebilir, ne referanslar gösterildi bu yasanın çıkması doğrultusunda, hatta kurumsal olarak da işveren kesimleri arasındaki diyalog kopukluğunu bile bizim aramıza sokmaya çalışılan süreçlerden geçtik. Tabii ki sancılı bir süreçten çıkarak 4857 sayılı kanun çıktı. Ama kanun çıktıktan sonra, tabii ki burada 10 yıllık deniliyor, bana göre 77 yıllık bir iş kanunu süreci var; sosyal, ekonomik ve toplumsal ve teknolojik yapıların değişiminden dolayı bu sürecin belirli ölçüler içerisinde bir noktaya gelmesi söz konusu. Tabii iş hukuku koruyucu yönünü Salih KILIÇ zayıflatan bir düzenlemenin bu kanunda TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı 145 olduğunu, ifade etmekte yarar görüyorum. Her şeyden önce kavramsal ve hukuksal yapısı itibariyle de işgücünün etkinliğini zayıflatmıştır. Bunu işverenler de kabul etmelidir, hükümetlerde kabul etmelidir, hükümetlerin yapmış olduğu bu kanunu aşan yanlışları da söylemekte büyük yarar vardır diyorum. Emeğin özgürlüğü ve emeğin yüce değer olduğu söyleniyorsa, esnek çalışmanın sınırlarının belirsizliğiyle, taşeronlaşmanın kuralsızlığı ve istihdam biçimi hukuksuzluğu çalışma barışını bozacak seviyeye geldiğini söylemekte yarar görüyorum. Tabii ki burada iş hukuku aslolan, bir işverenin kendi işçilerini yönetim organizasyonu ile üretimde bulunmasını esas alan kurallar bütünüdür. Ama İş Kanunun 2’nci maddesindeki 6’ncı bende göre, işverenin yürüttüğü hizmetleri çalışma düzeni açısından alt işveren kavramını ortadan kaldıran bir düzenlemedir. Burada Başbakanın ve Çalışma Bakanımızın Çalışma Meclisi’nde, söylediği taşeronlaşma ve hizmet alımının böyle bir uygulamayla olmasını hiçbir zaman içimize sindiremiyoruz, ifadesine aynen bende katılıyorum. Bende içime sindiremiyorum, bunu söylerken kimse alınganlık göstermesin. Eğer yeni Anayasa yapılacaksa, hükümetten de, yetkililerden de isteğimiz bunun sosyal anayasa olmasıdır. Çalışanların temel hedefi de bu olmalıdır. Çünkü sosyal bir anayasada, demokratik hak ve özgürlüklerle ve örgütlenme özgürlüğünün en iyi şekilde yerleştirilmesinin gerektiği bir sürece girmekteyiz. Bunu Tuğrul Beyde konuşmasının içinde ifade etti, ciddi dönemlerden geçiyoruz diye. Bunu göz önünde bulundurmak, çalışma hayatının daha etkin olabilmesi açısından da önemli. Tabii ki çalışma hayatının üretimi çeşitliliğinin artırılması kavramı üzerinden hareket edildiğinde alt işveren önemli bir unsur. Nedir? Uluslararası rekabet gibi esneklik ihtiyacı, ve üretim kalitesi ve maliyet unsurları göz önünde bulunduruluyor. Ama eğer örnek alıyorsak, en ideal ülke Japonya. Japonya ne diyor, “bir ürünün parçalarının veya sürecin bir başka şirketten temin edilmesi” olarak bakıyor. Aynı şekilde uluslararası çalışma teşkilatı, aynı mantalite ile yaklaşarak bizdeki uygulamalar gibi değil. Aynı şekilde OECD ülkeleri raporuna baktığınız zaman, Avrupa Sosyal Araştırma Bölümü de aynı şeyi söylüyor. Burada, alt işveren kurumsal temelinde işletme maliyetinin sorunu olarak ele alıyor. Mukayeseli üstünlük diye kabul edilen, yani rekabet kavramı işletme maliyetlerinin göz önünde bulundurulması olarak ele alınıyor. Ben işletme maliyetleriyle beraber rekabetin, Ar-Ge ile kalite ile yakalanabileceğine inanıyorum, aksinin mümkün olamayacağı kanaatindeyim. Bunun da en önemli göstergesi; işgücünün ucuz olarak kullanılmasında var. 146 3008 sayılı Kanuna baktığımız zaman 77 yıl evvel, “işçiler doğrudan, işveren vekili tarafından olmayıp da üçüncü bir şahıs aracılığıyla işe girmiş ve bu üçüncü şahıs ile mukavele aktetmiş olsalar bile mukavele şartlarından asıl işveren sorumludur” der. 1475 sayılı Kanunda bu doğrultuda, ama 4857 sayılı Kanun bu doğrultuda değil, alt işverenin ilişkisinin tanımlanmasını, sınırlamalara uyulmamasının yaptırım ve düzenlenmesini öngören bir anlayışı benimsiyor. İkinci bir şey daha söyleyeceğim, çok acı olan budur, iş hukuku açısından önemli olmakla beraber, takdir edersiniz ki, 2002 yılında çıkan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu vardır. 4857 sayılı Kanun bundan sonra gelmiştir, o kanunun içerisinde kamu kurum ve kuruluşlarının bütün hepsinde hizmet alımı kavramını yerleştiren bir anlayış vardır. Kamu sektöründe, sosyal güvenlikte, iktisadi kuruluşlarda yapılan hizmetlerde tamamen hizmet alımı taşeronlaşmaya dönüştürülmüştür. Bu nedir? 2002’de çıkmış bir yasa, diğer bir yasa 2003’de çıkmış. Ondan sonra diğer kamu kuruluşlarıyla beraber 4924 sayılı Kanunla getirilen sağlıkta taşeronlaşma. Şu an sağlıkta kim ne derse desin, 130 bin taşeron işçisi çalıştırılmaktadır. Sağlıkta hijyen açısından, sağlıkta kalite açısından ciddi manada yaraların doğabileceği endişesini taşıdığımı ifade etmek isterim. Aynı şekilde özel güvenlikle ilgili yine çıkmış olan bir yasa vardır, 5188 sayılı Yasa; Galatasaray, Beşiktaş maçında özel güvenlikleri gördük, seyircinin önünden kaçıp gitti. Bu işlerin daha ciddi olarak ele alınması gerektiği kanaatinde olduğumu söylemeliyim. 5208 sayılı Özel İdareler Kanunu; olamaz böyle bir şey, her şeyi hizmet alımıyla yürütme anlayışıyla bir yere varılamaz, bu yeni bir girişimci ruhu yaratmak gibi bir kavram olarak ortaya çıkabilir. Ama bunun yanı sıra, hakların geriye götürülmesi açısından ciddi yaraların olduğunu söyleyebiliriz. Aynı şey Posta Kanunu’nda da mevcuttur. Orada da bu şekilde 5893 Sayılı Kanun, 5018 Sayılı Kanunda; kamu yönetimi, denetimi deniliyor. Orada da, “sınırlıyorum” diyor. Burada da demin Süleyman Bey söyledi, çok acıdır bu; Türkiye’de karayollarında çalışan işçilere normal araç veriliyor, ondan sonra iş veriliyor, 6500 kişi var ve taşeronu da belli değil, üzerinde hiçbir şey de yok, sendikaya üye oluyorlar. Sendika üyeliklerini kabul etmiyorlar, toplu sözleşme yapıyorlar, onu kabul etmiyorlar, yargı kararını uygulamıyorlar. 9’ncu Hukuk karar veriyor, idari mahkemede birtakım tedbirler alınıyor ve hâlâ Maliye Bakanlığı kadro yok, diyor. Bütçeden oraya para veriyorsun, bu tamamen hem kanuna güvensizlik, hem devlete güvensizlik, hem sendikaya güvensizliği yaratan unsurlardan bir tanesidir. İkinci bir şey daha söyleyeyim, özel sektörden örnek vereceğim. Marmara 147 Bölgesi’nde bir ilde böyle bir şey olamaz, bu taşeronluk değil. Çin’i de gördüm ben, Rusya’yı da gördüm, ondan ileri seviyede istismar var. Bu kimseyi mağdur etmek değil, biraz da sanki hiçbir şey yokmuş gibi herkes bir iş bulmuş nasıl çalışırsa çalışsın, her şeyden evvel çalışan insanların, emeğin, değerli olduğuna inanarak onu da motive etmemiz gerektiği kanaatindeyim. Şu anda üç fabrikası olan bu işletme, magazin gazetelerinde de görüyorum boy boy resmini o patronları, ama 2300 tane işçi çalıştırıyorlar. işyerinde 86 adet taşeron var, acaba biraz abartıyor mu diyebilirsiniz. Evet, yargıdadır, evet Çalışma Bakanlığı’nda teftiştedir. Ayrıca da bunları 11 ay çalıştırıyor. Bir işletmedeki taşeronu 11 aylık süre dolunca öbür işletmeye veriyor, bu spesifik bir örnektir ve buna benzer örnekler olmakla beraber ne yapıyor? Taşeron firmasını değiştirerek izin haklarını ellerinden alarak, sorumluluktan kaçarak çalıştırıyor. Bakanlık, idari olarak da 1,5 milyar ceza yazdı ve şu anda mahkemesi devam ediyor. Bu karayolları olayıyla beraber bunu da örnek verdiğim zaman, taşeronlaşmanın ciddi sıkıntıları ortaya çıkıyor. Sayıştay ne demek? Bütün kurum ve kuruluşları denetleyen yer demektir. Sosyal güvenlik ne demek? Bizde orada taşeron uygulamasından ve hizmet alımından ciddi manada rahatsızlık yaratan uygulamalarla karşı karşıya kaldığımızı ifade etmekte yarar görüyorum. Belki bu konuda yapılabilecek çalışmaların yeniden gözden geçirilmesi açısından, ben yıllarca sendikacılık hayatım boyunca ne öğrendik biz seminerlerden? Kurum kültürü, aidiyet duygusunu öğrendik. Nedenine geleceğim; kamuda 180 bin toplu iş sözleşmesi yapan işçi vardır, ama Sosyal Güvenlik Kurumu’nda kamuda çalışan sayısı da 970 bin kişidir. Ayrıca onun dışında da 2 milyon 500 bin küsur geçici işçi vardır. Burada mensubiyet duygusu kaybı oluyor. Onun yanı sıra işyerinde farklılaşma ve ötekileşme oluşuyor, belki bu özel sektörde o kadar ileri seviyede değildi, ama kamu kurum kuruluşlarında bile bunun yapılmasını ciddi rahatsızlık olarak görüyorum. Sosyal bütünlükte bozuluyor. Bu nedenle, bu sorunların zaman içerisinde mutlaka, ivedilikle ele alınıp çözümlenmesi için sosyal taraflara da burada, bu kanunun en ileri seviyede Avrupa’da örneği olmayan düzenlemesi 114’ncü maddesi, Bakanımın büyük katkıları vardır. 114’ncü madde nedir? Üçlü yapı, Ekonomik ve Sosyal Konsey’in bir alt birimi olarak iyi bir işlev yapıyor, yeterlidir, değildir, tartışılabilir. Bana göre, Türk endüstriyel ve çalışma hayatı için önemli bir mekanizmadır. Acı olan da, Türkiye’de ben sendikacıları da, bütün meslek odalarını da, işverenleri kınıyorum. Ekonomik ve Sosyal Konsey Anayasaya girecek, Ekonomi Bakanlığı bireysel emeklilikten, kıdem tazminatından dem vuracak, ama 148 “haydi gelin Ekonomik ve Sosyal Konsey’de bunu tartışalım” cesaret ve yürekliliği gösterilmeyecektir. Buna karşın bizim kesim diyeyim, sendikalar, işveren kesimi de sesini çıkarmayacak. Ekonomik ve Sosyal Konsey, bir an evvel toplanarak bu konuları konuşarak ortak akılda zararsız bir şekilde sorunu çözmelidir. Avrupa endüstriyel ilişkiler sisteminin gelişmesinin temel nedenlerinden birisi de, bu Ekonomik ve Sosyal Konsey’in en iyi şekilde çalıştırılmasıyla sağlanmıştır. Başbakan dedi ki, “taraflar anlaşsın”, meslek odaları arasında da üslup birliği yok. Çok tehlikeli bu, Başbakan adres verirken, doğru adres versin diye bir kuruluşun başkanı beyanat veriyor. Diyor ki, “bunların yüzde 2 oranda temsil kabiliyeti var, bunlarla ne yapabilirsiniz?” deniliyor. Bu şekilde olmaz, konsensüs sağlanmaz. Ekonomik ve Sosyal Konsey’de bir araya gelip bu konuları tartışarak, sorunların çözüm yollarının bulunması gerekiyor. Tuğrul Bey burada bir konuya değindi, onunla sözlerimi bitiriyorum. Türkiye orta gelir tuzağına düşebilir, dedi. Bunu Sayın Cumhurbaşkanı, Uluslararası Endüstri Mühendislerinin düzenlediği konferansta söylemiştir. Ben de aynı kanaati taşıyorum ve düşer de. Nedenine gelince? Gayrisafi Milli Hasıla’daki durağanlığın getirmiş olduğu kişi başı milli gelirde durağanlık ve yaşam şartlarında refah körüklenirken, sosyal kaos var. Burada diyor ki, “emek piyasasındaki düşük ücretle taşeronlaşma, sendikasızlaşma ve Türkiye’nin orta gelir tuzağına düşme tehlikesinin somut işaretleridir” diyor. Bunu kim söylüyor? Salih Kılıç söylüyorsa hisli söylüyor, ama Cumhurbaşkanı söylüyorsa bir hakikat payı vardır diyorum. Herkes tedbirini buna göre almalıdır, bunun için üzerimize düşen bir şey varsa memnuniyetle söyleyeceklerimizi söylüyoruz, söyleyemediklerimizi de özel olarak yazıyla göndeririz diyorum. Hepinize saygı ve sevgilerimi sunuyorum. OTURUM BAŞKANI- Değerli Başkanım, değerli kardeşim Salih Kılıç’a çok teşekkür ediyorum. Söylediklerinin hepsine de imza atarım, Ekonomik ve Sosyal Konsey konusunda söylediklerinde de yerden göğe kadar haklıdır. Taşeron konusunda ve diğer konularda da haklısınız, verdiğiniz o örnekteki özel sektör Allah’tan benim üyem değil de, göğsümü gere gere bizde bu olmuyor diyebiliyorum. Ama bizi mesuliyetten kurtarmıyor, dediğiniz doğrudur değerli Başkanım buna dikkat etmemiz lâzım, böyle suiistimal olmaz. Sayın Bakanım Murat Başesgioğlu; sizi bütün sevgimizle ve saygımızla başka bir yere koymuşuzdur. Siz bize yalnız bu kanunun çıkmasında önayak olup, bütün siyasi gücünüzü bu işe seferber etmiş bir siyasi lider değilsiniz. Siz bize ILO’da da, Avrupa Birliği Karma İstişare Komitesi’nde de, sosyal diyalogu öğreten 149 bir lidersiniz, bir Bakansınız, bir siyasetçisiniz. Bu bakımdan sizi ayrı bir yere koyuyorum Sayın Bakanım. Bu kanunun çıkması zatıâlinizin gücüyle, zatıâlinizin siyasi kararlılığıyla olmuştur. Bundan dolayı bir teşkilatın başkanı olarak, ama bütün arkadaşlarım da katıldığı için söylüyorum, hepimizin şükran duygularını kazandınız. Ben size şahsım ve teşkilatım adına tekrar şükranlar sunuyorum. Sayın Bakanım söz sizde efendim; buyurun. MURAT BAŞESGİOĞLU (T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eski Bakanı)- Sayın Başkanım bu güzel sözleriniz için çok teşekkür ediyorum, inşallah bir kısmını hak edebilmişizdir diye düşünüyorum. Vakit ilerledi, konuşma içinde zor bir saat, ama olabildiğince sevimli hale getirmeye çalışalım. Bu toplantıya davet aldığımda, zihnimde hemen şöyle bir fotoğraf canlandı: İlk defa toplantı yapacağız, Bayram Bey milletvekili olmuş o katılamıyor, Salih Beyin seçimi biraz sürdü 15-20 gün, ilk toplantıya teşrif ettiler. Salim Uslu, Salih Bey, Refik Bey; protokolde imzası olmadığı için Salih Başkan çok rahat, klasik bir oturma şekli var, yine böyle oturuyor; “Şu toplantı bitse de ben gitsem” şeklinde oturuyor. Kamuoyunda yavaş yavaş hareketlenmeler başlamış, fakat “hemen bitsin gidelim” dediği o toplantı 4,5 saat sürdü arkadaşlar. Oradan başladık ve hep beraber sağolsunlar, sayın başkanlardan çok şey öğrendim, çok hüsnüniyetli, hoşgörülü, özverili çalışmalar yaptık ve sonunda eksiklikleriyle de olsa Türk çalışma hayatına bir yeni yasa kazandırmış olduk. 10’ncu yılı doldu, bu 10 yıl sonundaki hasıla nedir diye objektif bir gözle baktığımızda, hocalarımızda işaret ettiler ki, biz bunun zorluğunu kanun yapma sürecinde de yaşamıştık. Mesela, Başkanlar hatırlar, Kavaklıdere SSK Misafirhanesi’nde sabaha karşı çorbacıdan çorba geliyor, Bülent Bey hatırlarlar, yemekhanenin yemekleri de bitti. İki maddeye kaldık, iki madde de uzlaşsak sabahleyin erkenden hep birlikte basın açıklaması yapacağız, “sosyal taraflar İş Kanunu’nda anlaştı” diye. Anlaşamadığımız maddeler neydi? Alt işveren konusu, geçici iş ilişkisi; iki madde. Şimdi 10 sene sonra geldik, gördük ki, hâlâ o iki madde de sıkıntı devam ediyor. Bizim sıkıntımız şundan oldu, hocalarımız daha iyi bilecekler; Bilim Kurulu’nun hazırladığı bu maddeye yönelik değişiklikler, Mecliste uzlaşma yapalım adına tekriri müzakerelerle düzeltilince, sistemden ve bütünlükten koptuk. Dolayısıyla, ne İsa’ya ne de Musa’ya yaramayan iki tane metin oldu. Tabii, şu anda taşeronluk konusunda sıkıntı çok büyük, kamuda da, özel sektörde de büyük sorunlar var. Geçici iş ilişkisinde sıkıntılar hâlâ devam ediyor. Peki, bütün bunlara rağmen ben böyle bir yasa çıkmasına vesile olmaktan 150 büyük bir mutluluk duyuyorum, sadece ben değil bunu hep birlikte yaptık. Bürokrat arkadaşlarımız var burada, Necdet Bey var, Cengiz Delibaş Bey var, Ömer Beyi gördüm buradaydı, onların da çok emekleri var. Şundan da çok büyük mutluluk duyuyorum: O dönem çalıştığımız bütün arkadaşlar, şu anda özel sektörün en tepe noktalarındalar, çok kilit noktadalar. Bundan da büyük bir iftihar duyuyorum. Sosyal güvenlikte olsun, Çalışma Bakanlığında olsun, hep birlikte güzel bir oluşum gerçekleşmiş, arkadaşlarımdan da bu şekilde yararlanmalarından da büyük bir memnuniyet duyuyorum. Bu sürecin sonunda, bu olumsuzlukların yanında çalışma hayatımız neyi kazandı? İşsizlik sigortası fonu çıkmıştı, uygulamaya geçmemişti. İş güvencesi çıkmıştı, uygulamaya geçmemişti. 15 Mart tarihinde biz iş güvencesini uygulamaya koyduk, ki Salih Başkan çok iyi hatırlayacaklar, Başbakanlıkta bir toplantı oldu ve bu iş güvencesinin kapsamını oluşturmak konusunda, yani TİSK yok başka gruplar var ve Sayın Refik Başkanda hatırlayacaklar o toplantıyı. Sayın Başkan çok büyük destek oldu ve o mevcut halini biz koruduk. Peki, ne oldu? Bunlar çalışma hayatımıza kazandırılınca ve rakamları size arz etmek istiyorum. Mesela, kısa çalışma ödeneği; 2005’den 2013’ün bu ayına kadar 227 bin kişi, 209 milyon 866 bin Türk Lirası almış, ödeme yapılmış, kısa çalışma ödeneği olarak. Ücret Garanti Fonu, 2009’da bilhassa çok büyük ekonomik kriz yaşadı bu ülke, Ücret Garanti Fonu’ndan da 43 bin 452 kişiye, 82 milyon 103 bin Türk Lirası ödeme yapılmış. İşsizlik Sigortası’nda bugüne kadar ne olmuş? 2002 yılından bugüne kadar, o da yine bizim zamanımızda İşsizlik Sigortası da uygulanmaya başlamıştı, bugüne kadar 3 milyon 138 bin kişiye, 6 Trilyon 554 milyon 744 bin Türk Lirası ödeme yapmış. Bütün bunları topladığımız zaman 3 milyon 345 bin kişi ve bu kişilerin aileleri Kısa Çalışma Ödeneği, Ücret Garanti Fonu ve İşsizlik Ödeneğinden istifade etmişlerdir. Tartışılabilir, ücretin yüzde 60’ıydı, 80’niydi, 40’ıydı, ama vatandaşların çaresiz kaldığı, kapının önüne konulacağı durumlarda bu mekanizmalar, bu sigorta mekanizmalarının işverenimize, işçimize büyük faydası olmuştur. Bu tabloyu gördükten sonra da büyük bir mutluluk duydum. Başka ne oldu? Üçlü danışma Murat BAŞESGİOĞLU dediğimiz bir mekanizmayı kazandırdık. T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Başka Bakanlıklarda pek rastlamadık, yani Eski Bakanı 151 sektörün çalışma alanını ilgilendiren konulardaki bütün kanun prosedürlerinin bu üçlü danışma kurulundan geçeceğine dair hüküm koyduk. Biz onu kendi mantığımızdan ürettik, sonra baktık ki, AB’nin 144 Sayılı direktifinde de böyle bir hüküm varmış; aklın yolu bir. Yeni Bakanımızda, bundan önceki Bakanlarda Danışma Kurulu’na büyük bir saygı içerisinde bunu devam ettiriyorlar, inşallah bu şekilde bu uzun süre devam eder. Onun dışında tabii çözülmeyen bir konu da kıdem tazminatıdır. Bilim Kurulu, hepiniz hatırlayacaksınız Hocalarımızda burada, kıdem tazminatı konusu hariç Bakanlığa teslim ettikleri taslakta tamamen oybirliğiyle gelmişlerdi, hiç ihtilaf yoktu. Sadece kıdem tazminatının altında iki alternatif öne sürmüşler, gün sayısını indirmek, bir de fon konusu. Biz bunu çok tartıştık. Yani bir aktüel denge kurulmuş, devletin sırtına yarın yük olmayacak bir yapı olması lâzım. Ne öngörülmüş? Brüt ücretin yüzde 3’ü oranında bir kesinti öngörülüyor. Şuanda hepimiz biliyoruz ki, kıdem tazminatının karşılığı brüt ücretin yüzde 8.3’üne tekabül eder. Bizim bütün hesaplarımızda biz böyle fonun aktüel dengesinin sağlam olabilmesi için yüzde 5 veya 6 civarında bir kesinti olması noktasına geldik, matematikçilerle çalıştık. Nasıl yapabiliriz dedik, işverene yeni bir maliyet gelmesin, işsizlik sigortası priminden, işveren hissesinden 1 pay buraya aktaralım, SSK’dan da yine işveren bir pay buraya aktaralım. 3 pay işverenden alalım, yüzde 5 ile bunu konsolide edelim, bir de 10 yıllık ödeme tabii bu fonu güçsüz bırakırdı, onu da kaldırmamız gerekiyordu. Yani, bu şekilde biz fon üzerinde de bazı çalışmalar yaptık, ama tabii işveren ve işçi açısından da son derece önemli bir konu, onun için bugüne kadar tartışılmaya devam ediyor, şu anda da gündemde. Şahsi kanaatim şudur: Bugüne kadar kazanılmış hakların korunması kaydıyla Kıdem Tazminatı Fonu konusunda bir çözüm üretmek durumundayız. Bu nasıl olur? Bireysel Emeklilik gibi ülkedeki tasarruf oranına yardımcı olma gayesiyle düşünülen bakış açıları var, ben bu bakış açılarını kabul etmiyorum. Doğrudur, Türkiye tasarruf oranı itibariyle son 50 yılın en düşük oranını yaşıyor. Şu anda 13-14 civarında bizim tasarruf oranımız, tasarruf olmayınca yatırımcı ne ile yatırım yapacak, borçlanacak ve onun da maliyetleri artacak. En kötü dönemlerde bile yüzde 23-24’tür. Türkiye’nin tasarruf oranı. Bunu İşsizlik Sigortası Fonu kullanıldığı gibi, Kıdem Tazminatı Fonunu da bireysel amaçla kullanmak istiyorlar. Yeri gelmişken şunu da söyleyeyim: Ben, Bakanlar Kurulu üyesiyken çok karşı çıktım. İşsizlik Sigortası Fonu’nun kendi amaçları dışında kullanılmasına müsaade etmememiz gerekiyordu. Ben bunun çok kavgasını verdim, ama benden sonra bu fondan birçok yere maalesef ödemeler yapıldı. Onun dışında benim çok hayırlı gördüğüm bir konuya o zaman arkadaşlarımız 152 yaklaşmadılar. Neydi bu konu? İşçi temsilciliği konusu; bu Türkiye’deki örgütlenme adına, sendikalaşma adına bir altyapı olacağına ben yürekten inanıyorum. Ama arkadaşlarımız o günün şartları içerisinde bu işçi temsilciliği konusuna çok şiddetli tepki verdiler. Bizde konsensüse onu koymadık, ama aynı kanaati taşıyorum; işçi temsilcisi olsaydı, örgütlenme açısından ve sendikalaşmaya bir adım atma açısından faydalı olurdu diye düşünüyorum. Esnek çalışma biçimleri çok tartışıldı, dünyada da tartışılıyor. Onunla ilgili de hemen bir anımı anlatayım. İtalya’dan Sosyal Demokrat bir sendikacı arkadaş geldi, bana, “esnek çalışmayı anlatacak iyi dinle” dediler. Bakanlık salonuna oturduk, dinliyoruz arkadaşı, arkadaş anlattıkça bizim arkadaşların rengi soluyor, hiçbir Sosyal Demokrat anlatım tarzı yok, adam Avrupa’daki esnek çalışmayı methettikçe methediyor, “herhalde yanlış adam geldi” diyorlardı. Tabii Hollanda örneği var, onlarda çok başarılı olmuştur. Şimdi benim esnek çalışmada şerh koyduğum nokta şuydu: Bu işin yeniden görülüş biçimini, çalışma biçimlerini reddetmemiz mümkün değil, realiteyi görmezlikten gelemeyiz. Bunlar, yasal düzenleme yapmasak da bizim çalışma hayatımızda var. Taşeronluk yok muydu düzenleme yapmadan, vardı. Burada önemli olan iki konuya dikkat etmemiz lâzım, bir; burada sendikalaşma, örgütlenme nasıl yapılır, iki; bu kısmi zamanlı çalışan insanların sosyal güvenlikleri, emeklilikleri nasıl olur, kafa yormamız gereken konu budur. Yoksa öbürü kategorik olarak ben esnek çalışmayı kabul etmiyorum, demenin önünde duramayız. Bu iki konuya bizim yoğunlaşmamız lâzım. Onun dışında devam eden süreçte hep birlikte sosyal güvenlik hukukuna ilişkin çok önemli yasalar çıkardık. Tek çatı; Bağ-kur, Emekli Sandığı, SSK’yı birleştirdik, 50 yıllık teşkilatları birleştirdik. Eşit vatandaşlık deniliyor ya, Cumhuriyetin eşit vatandaşlığa geçişte Türk insanına öğrettiği çok güzel, eşit vatandaşlık hukuku var. Eşit vatandaşlık hukuku etnik yapıda falan değil, eşit vatandaşlık hukuku sosyal haklarda ve diğer muamelatta. Biz ne yaptık? Mesela, insanlar nasıl hizmet alıyorlardı; istihdam biçimlerine göre hizmet alıyordu. Bağ-Kurlu insan farklı sağlık hizmeti alıyordu, Emekli Sandığı mensubuysan farklı sağlık hizmeti alıyordun, SSK’lı isen farklı sağlık hizmeti alıyordun. Dedik ki, sağlık hizmetinin ölçütü vatandaşlıktır. Vatandaşlık esasına göre hizmet alınacaktır, o günden bugüne vatandaşlık hukuku üzerinden, vatandaşlarımız sağlık hizmeti alıyor. Eşit vatandaşlık budur, yoksa eşit vatandaşlığı da başka yerlerde aramanın ve reçete yazmanın bence manası yok. 240 bin kişiye yönelik kadro verdik, çok büyük bir şeydi. Şimdi değerli zamanlarınızı almayacağım, benim de 10 yıl sonra geriye dönüp baktığım zaman güzel hatıralarla yadettiğim, güzel çalışmalar yaptık. 153 Sosyal diyalog konusu hakikaten bir slogan olmaktan öteye, içini doldurmak açısından çok önemli çalışmalar yaptık. Kendi içimizde de yaptık, Avrupa’daki platformlarda da yaptık. O konuda da yine yeri gelmişken bir hatıramızı anlatalım. Aslında, Avrupa Birliği sürecinde Türkiye’nin en yakın olduğu başlıklardan birisi bu bizim alandır, sosyal politika alanıdır. Sonra bunu siyasi kriterlerle ilişkilendirdiler ve bizi uzaklaştırdılar. Tam bu işin sıcağında, gündem sıcakken bizim komisyonda Fransız bir hanım başkandı, SSK misafirhanesinde bir yemek yiyoruz, hanım asık suratlı bir hanım, o zamanda etkili, bizde iltifat falan ediyoruz. Yemek yedik, “sizde sosyal demokrasi nasıldır?” diye bir soru yöneltti bana, belki Süleyman Başkanımda var mıydı bilmiyorum. Bende, bizde sosyal diyalog kurumdan kuruma fark eder, aynı zamanda ben İçişleri Bakanlığı’da yaptım dedim ve Bakanlığımda bir gün Emniyet Genel Müdürü geldi ve “Ankara Belediyesi sularımızı kesti, iki gündür su yok, ama siz merak etmeyin biz kendi usullerimizle bu meseleyi aşarız” dedi ve gitti. 4-5 saat sonra Büyükşehir Belediye Başkanı aradı, “Sayın Bakanım Allah rızası için, 200 tane otobüsümü bağlamışlar, şu otobüsleri serbest bıraktırın burası felç oldu,” bu bir sosyal diyalog. Hepsi maşallah benden daha etkili, yetkili, anonim şirketin ortakları gibi hepsi, güldük, espri yaptık. Sizi çok yorduk, her şeye rağmen böyle bir yasayı Türk mevzuatına kazandırdığımız için memnunum. Mutlaka eksiği, gediği var, ama süreç içinde bu tip toplantılar çok önemli, kanunu ne kadar mükemmel çıkarsanız da uygulamada performansı son derece önemli. Son söz olarak şunu söyleyelim: Ülkemizin tabii bu konuştuğumuz konuların dışında çok önemli sorunları var, demokrasiden uzaklaşma konusunda sorunları var, ülkemizin birlik ve beraberliğinin parçalanması konusunda önemli tehditleri var. Bir de sosyal güvenlik ve sağlık alanında hesabımızı kitabımızı çok iyi yapmak zorundayız. Şu anda çocuklarımızın geleceğini tüketiyoruz. Yani, yerli yerinde gitmeyen teşvikler vesaireler, çocuklarımızın geleceğini tüketiyoruz, onların cebinden harcıyoruz, sosyal güvenlik nesiller arası bir dayanışmadır. Onlara daha iyi bir bütçe bırakmamız lâzım, oysa doğan her çocuk 400 dolar borçlu doğuyor. Yani, onların da geleceklerinden emin olması lazım, ama demokrasi konusunda ve ülkemizin birlik beraberliği konusunda çok hassas olmamız lazım. Bunun da yolu demokrasiyi takip etmekten geçiyor. Siz çok önemlisiniz, sendikalar olarak çok önemlisiniz, bütün meslek örgütlerinin hakkını, hukukunu savunmanın yanında demokrasiyi savunma işlevi bence bugün ön plana çıkmıştır. Onun için aranızdaki rekabeti, sendikal rekabeti çok düzgün yapmak durumundasınız ve Bakanlığın bu konuda çok objektif olması lazım, tarafsız olması lazım. Bu arkadaşların bana biraz güveni varsa, ben hepsine karşı tarafsız oldum. Ben, “bu alan sizin, emek sizin, sermaye sizin, yapın kanunu, altına imzamı atarak 154 Bakanlık tasarısı olarak Meclise götürürüm” dedim. Hala da aynı kanaatteyim, onun için işçi-işveren sendikalarımızın bugün çok daha fazla dayanışmaya ihtiyaçları var. Bayram Başkanım, sayın milletvekilim de söyledi; bugün işçi sendikalarının size çok ihtiyaçları var, işveren sendikalarına işveren kesimine çok ihtiyaçları var. Yani, bugün esas elele tutulacak gündür. Sosyal etiketleme denilen bir şey var, bu olmayacak şey yok, maliyetleri artırmada filan, denilebilir ki; sigortalı çalıştırılan, sendikalı çalıştırılan işyerine şu teşvik veriliyor, denilir. Hiçbir etkinliği olmayan insanlara bu dünyada milyarca dolarlık para akıtıyoruz yani, üretim yapan insanlara verelim, yanlış sosyal yardım politikası bizi mahvedecek. Bakın Amerika dükkan kapattı, niye kapattı? Sağlık reformunun altından kalkamadılar, Amerika gibi bir devlet “kapatıyorum, iflas ettim” dedi, rakamlar çok büyük. Ülkenin bu kadar bol parası yok, onun için sendikalar arası dayanışmayı çok önemsiyorum ve cesur olacağız. Demokrasi cesur insanların rejimidir. Birlikte olacağız, aynı şeyi düşünen insanlar aynı safta olacak, güçlerimizi birleştireceğiz. Bizim arzumuz bu, hepinize teşekkür ederim; saygılar sunarım. OTURUM BAŞKANI- Sayın Bakanıma tekrar şükranlarımı arz ediyorum. Şeref Başkanım Refik Baydur bey, lütfedip TİSK adına bu toplantıyı siz kapatır mısınız efendim? REFİK BAYDUR- Sayın Başkanım, lütfettiğiniz görevi şerefle ifa etmek istiyorum. Sayın Bakanım konuşmasının sonunda bana göre kendisine yakışan ve olgunluğu paralelinde bir ifade de bulundular. Demokrasi cesur insanların rejimidir, çok doğru. Bu demek değildir ki, sokaklara çıkıp bağıralım, çağıralım; ama öyle bir yere gelmeliyiz ki, hükümetlerde, iktidarlarda sendikacıya sormadan yapılan işin en azından bir ucunun hata olabileceğini bilmelidirler. O bakımdan sendikalarımız evvela birleşmeli, Türkiye’de işçi sendikacılığı yoktur, işveren sendikacılığı yoktur. Biz işçinin de, işverenin de kısa vadeli hedefine hizmet ediyoruz. Eğer bu memlekete hizmet edilecekse, kişisel sendikacılığın çok önünde olan milli sendikacılığı düşünüyorsak evvela birleşeceğiz. Sonra beraberce, elele vererek kendi çıkarlarımızı bir tarafa koyup, bu milletin, bu devletin, Türklüğün çıkarları için uğraşmalıyız. Sayın Bakanım çok güzel bir şey ifade ettiler. Türkiye, rejim yönünden bir yere doğru kayıyor. Türkiye, yanlış hareketlerle bölünme tehlikesi yaşıyor. Ben iki sözüne de bütün gönlümle katılıyorum. Atatürk’ün önünde eğilmenin bile “sap gibi durmak” diye telakki edilen bir memlekette, rejim korunmaya değer bir yere gelmiştir. Bu hepimizin görevidir, kazanmak, müreffeh yaşamak, çok para sahibi olmak kişilik fedakârlığı yaparak yapılıyorsa, lanet olsun öyle yaşama. O bakımdan bütün sendikacılarımızın, bütün 155 işverenlerimizin ve işverenlere fiziki yönüyle, manevi yönüyle inanıp işçi-işveren ilişkisine hizmet eden arkadaşlarımızın evvela bu memleketin geleceği için el ele tutuşmaları lâzım, ben buna inanıyorum. Bu toplantı, Konfederasyon Yönetim Kurulunda sizlerle son bir araya gelişim. Bu görevi 52 yıldır devam ettiriyordum, artık yeter biraz da gençlere devredelim dedik. Bana siyasi hayatta yetkili insanlar, başta Sayın Bakanım başta olmak üzere, bana sendikal gücüyle kapılarını açan tüm sendikacı arkadaşlarıma ve Başkanlığı benden devraldığı günden bugüne kadar beni hep yanında ve eski Başkanı olarak gördüğünden dolayı Sevgili Başkanıma ve sizlere sonsuz şükranlarımı arz ediyor, Türkiye’ye sahip olmalıyız diyorum. Saygılarımla. 156 157 158 159 160
