Yargıtay Dergisi

YARGITAY
D E R G İ S İ
C-ÎA-J ; 3_
S rv I ; 2__
i±*-*ZPrT
Ajans-Türk Matbaacılık Sanayii / Ankara ■ 1975
İÇİNDEKİLER
Sayfa
1 — İçindekiler
2 — Dr. Jur. A. Pulat GÖZÜBÜYÜK
3
La Haye M illetlerarası
Adalet Divanı . . . . .
5-8
3 — Esat ŞENER
Saklı Pay ve T asarruf
N isabının D üşündürücü
Y ö n l e r i ..................
9-19
4 — İsmail DOĞANAY
H ukuk H âkim i Ceza
M ahkem esinin Hangi
Nev'i K ararıyla Bağlıdır
20-31
Yazılı E m rin H ukuki Niteliği
K abulü Nedeni ve İşleyiş
Tarzı Üzerine İnceleme
33-47
766 Sayılı Tapulam a
K anununa Göre Taşınm az
M alların Paylaştırılm ası
49 - 56
H âkim i Red İsteklerinin
Esassız Olmasından
Reddi Halinde Ceza
V e r i l e m e z ........................
57-65
Çağdaş Dünya ve Kem alist
D e v rim c ilik ........................
67-76
Ceza Siyasetinde
Çağdaşlaşma Sorunu . .
77-85
Af Uygulamasının Kişisel
ve Toplumsal E tk ile ri. .
87-104
11 — Şefik GÜNER
T ürk H ukuk Dilinin
Özleştirilmesi Sorunu . .
105-118
12 — Refik EDİS
Ekm eklerde Vezin
Eksikliği Sorunu . . . .
119-132
5 — M. Muhtar ÇAĞLAYAN
6 — A. Haydar KARAHACIOĞLU
7 — Ahmet GÜLER
8 — Dr. Mehmet SAĞLAM
9 — Dr. Jur. Mustafa T. YÜCEL
10 — Cahit NALBANTOĞLU
13 — Nihat YAVUZ
Adli I s b a t ..........................133-150
14 — Mustafa ÇENBERCİ
İsm ail Doğanay ve
Yeni E s e r i ................151 -153
15 — Orhan DURSUNKAYA
Y argıtay Yayın Çalışm aları
16 — Yargıtay’dan Haberler
154-161
163-164
LA H A Y E
Milletlerarası Adalet Divanı
Dr. iur ABDULLAH PULAT GÖZUBUYUK
Yargıtay 8. Ceza Dairesi Başkanı
I
II
III
IV
V
VI
—
—
—
—
—
—
LA HAYE ADALET DİVANININ TARİHÇESİ ÖZETİ ;
DİVANIN KURULUŞU ;
DİVANIN YETKİSİ ;
DİVANIN UYGULAYACAĞI H U K U K ;
DİVANIN USULÜ.
KAYNAKLAR.
I — La Haye Adalet Divanının Tarihçesi Özeti :
La Haye Daimi Adalet Divanı, birinci dünya savaşı ertesinde ku­
rulan M illetler Cemiyeti (Societe ds Nations) Andlaşmasınm B aşlan­
gıç kısm ında «Devletlerin karşılıklı m ünasebetlerinde adaleti hâkim
kılm ak ve andlaşm alardan doğan bütün yüküm lülüklere titiz b ir
şekilde uymak» esası konulm uş ve aynı Andlaşmanm 14. m addesi
gereğince merkezi La Haye;de olm ak üzere (M illetlerarası Daimi
Adalet Divanı - La Cour Perm anente de j us tice internationale) kurul­
m asına ilişkin Tüzük, M illetler Cemiyeti genel kurulunun 13 Aralık
1920 tarihli toplantısında kabul edilmişti. Ancak ikinci dünya sava­
şından sonra M illetler Cemiyeti Genel kurulunun 18 Nisan 1946 ta­
rihli toplantısında fesih edilmiş ve yerini 26 H aziran 1945 tarih in ­
de kabul edilen (M illetlerarası Adalet Divanı - La Cour internationale
de Justice) alm ıştır. Yeni Divanın resm i açılışı 18 Nisan 1946 tarih in ­
de yapılm ıştır.
Divanın kuruluşu, hâkim lerinin seçilmesi, taraf olm a şartları,
yetkileri, uygulıyacağı usul Birleşmiş M illetler (Nations Unies) Andlaşm asının 92-96. m addelerinde ve bu Andlaşmaya ek (M illetlerara­
sı Adalet Divanı Tüzüğü) nde gösterilm iştir.
II — Divanın Kuruluşu
Divan on beş hâkim den kuruludur. Bir Devletin birden fazla
vatandaşı Divana aynı zam anda hâkim sıfatile katılam az. Divan h â­
kim leri, en yüksek ahlâki itibarı bulunan ve kendi m em leketlerinde
LA HAYE MİLLETLERARASI ADALET DÎVANI
6
en yüksek adalet görevlerinde aranan şartları şahıslarında toplayan
veya Devletlerarası H ukuku alanında tam yetki sahibi bulunan hu­
kukçular arasından, Birleşmiş M illetler Genel kurulu ve Güvenlik
Meclisince seçilirler. Görev süreleri dokuz yıldır. Divanın beş hâki­
mi üç yılda b ir seçimi yapılm ak suretiyle, üyelerinin tam am en değiş­
m esinin önlenmesi kabul edilm iştir.
Divan üyeleri yüksek hâkim ler siyasî veya İdarî hiç b ir işle meş­
gul olam azlar ve mesleki diğer hiç b ir görev yapm azlar.
Divanda bakılacak dava taraflarından birinin vatandaşı b ir h â­
kim Divanda görevli ise, diğer taraf hâkim sıfatile Divan çalışm aları­
na katılm ak üzere dilediği b ir hukukçuyu tayin edebilir. Eğer Divan­
da taraflardan hiç birinin vatandaşı hâkim yoksa, taraflard an her
biri birer hâkim tayin edebilirler. Millî hâkim ler diğer Divan hâkim lerile tam b ir eşitlik içinde katılırlar.
Divanın çalışma, yeri H ollandanm La Haye şehrindeki «Barış
Sarayı» dır. Divana ancak Birleşmiş M illetler üyeleri taraftırlar. Bu
itibarla M illetlerarası kuruluşlar ve ferdler Divanda taraf olamazlar.
Divanın yargı görevi yanında, Birleşik M illetler Genel K urulu­
nun isteği üzerine istişari görüş de bildirilebilir.
III — Divanın yetkisi
Divanın yetkisi üç türlüdür. 1) ihtiyari yetki, 2) m ecburi yetki,
3) kayda bağlı yetki.
A — Divanın İhtiyari Yetkisi
Divanın yargı yetkisi ilke olarak ihtiyaridir. Devletler, uyuşmaz­
lıklarını Divanda çözüm letmek hususunda anlaşm ış olm aları halin­
de Divan davaya bakar. Divanın davaya bakabilm esi için, tarafları
oluşturan Devletlerin çözümlenmesini istedikleri konuda «açık ola­
rak» anlaşılm ış bulunduklarını belirtm iş olm aları gereklidir.
B — Mecburi Yargı Yetkisi
Devletler aralarında kabul ettikleri iki veya çok taraflı anlaşm a­
larla bütün veya b ir kısım hukuki uyuşm azlıkları için Divanın yargı
yetkisini m ecburi olarak kabul etm eleri halinde söz konusu olur.
Dr. ABDULLAH PULAT GÖZÜBÜYÜK
7
C — İhtiyari kayda Bağlı Mecburi Yetki
Devletler, aynı vecibeyi kabul eden her hangi bir başka Devlete
karşı hukuki nitelikteki bütün uyuşm azlıklar hususunda Divanın yar­
gı yetkisini m ecburi olarak tanıdıklarını Birleşmiş Milletler Genel
Sekreterliğine bildirebilirler. Burada, Divanın m ecburi yargı yetki­
sini kabul, karşılıklı olma şartına bağlanm ıştır. Nitekim Devletler,
Divanın m ecburi yetkisini ihtiyari kayıtla kabul edebilirler.
IV — Divanın Uygulanacağı Hukuk
Divanın uygulayacağı hukuk kuralları (Tüzüğünün 38. m adde­
sine göre) şunlardır :
A — Uyuşmazlık halindeki Devletlerce hasren kabul edilmiş
kurallar koyan gerek genel, gerek özel m illetlerarası anlaş­
m alar;
B — H ukuk kuralı olarak kabul edilmiş um um i b ir uygulam a­
nın temeli olarak m illetlerarası teamül;
C — Medeni Milletlerce kabul edilen hukukun genel ilkeleri;
D — H ukuk kurallarının tayininde yardım cı olarak m uhtelif
m illetlerin adli kararları ile en yetkili m üelliflerin bilimsel
görüşleri (Tüzük, m. 38).
Bu esaslar, taraflar m utabık iseler, Divanın «Hak ve Nısfet»
ile karar vermek yetkisine engel olmaz.
V — Usul
Davalar, Divan a genel olarak bir «Uzlaşı - compromis» ile getiri­
lir. Bununla beraber ihtiyari kayda katılm ış Devletler, aynı kayda
katılm ış bir Devlet ile aralarında çıkan b ir uyuşmazlığı tek taraflı
bir m üracaatla Divan'a getirebilirler. H er iki halde uyuşmazlığın ko­
nusu ve tarafların gösterilmesi gerekir (Tüzük, m. 40).
Divan'm resm i dilleri fransızca ve İngilizce'dir.
Divan, ihtiyati tedbir k ararı da alabilir.
Yargılama usulü, birincisi (Yazılı) ve İkincisi (Sözlü) olm ak üze­
re iki safhalıdır (Tüzük, m. 41 -43).
Divan dokuz hâkim le kurulur. K arar, bunların çoğunluğu ile
verilir. Divan kararı yalnız davanın tarafları ve karara konu olan iş
için m ecburidir (Tüzük, m. 59).
8
LA HAYE MİLLETLERARASI ADALET DİVANİ
Divanın kararı kesindir. Y ürütm e Birleşmiş M illetler teşkilatı­
na aittir. Ancak, taraflar, Divandan, k ararın yorum unu ve şartları
varsa m uhakem enin iadesini isteyebilirler. (Tüzük, m. 60).
Kısaca «M illetlerarası La Haye Adalet Divanı» nın kuruluşu,
Yetkisi, Uygulayacağı hukuk kuralları, Yargılama Usulü, K ararı yu­
karda açıklanm ıştır. Geniş bilgi için bakınız :
GUGGEMHEIM, Traite de Droit International Public, V. II. Ge­
ne ve, Sayfa, 135 - 140.
MERAY (Seha), Devletler H ukukuna Giriş, II. Cilt, üçüncü bası,
Sayfa, 352 - 366.
STRUPP, Elem ents du Droit International Public, Üniversel,
Europeen et Americain Paris, P, 300 sv.
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ DÜŞÜNDÜRÜCÜ
YÖNLERİ
ESAT ŞENER
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi
Başkanı
1 — TANIM VE GELİŞİM :
Mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetki, kişinin m ülkünde di­
lediği gibi tasarru fta bulunm asıdır. Ama birtakım özel veya genel
yararların korunm ası için kanun koyucu m ülkiyet hakkını kısıtla­
yıcı hüküm lere yer verm iştir. K ısıntılardan biri ve en önemlisi m i­
rasçılar yararına yapılandır. Ş ö y lek i: Kişiler eş ve b ir kısım yakın
akrabalarının gelecekte zararlarına olm ak üzere terekesinin b ir kıs­
m ında tasarru f etm ekten yasaklanm ışlardır. (1) İşte m irasçıların
dokunulam ıyan m iras bölüm lerine saklı pay denir. T asarruf nisabı
da, açıklanan kısıntı dışında kalan bölüm dür.
Eski hukukum uzda, saklı pay ve tasarru f nisabı gibi hukukî
müesseselere kural olarak rastlanılm am akla beraber, b ir kim se te­
rekesinin üçte birinden fazlasına vasiyet etm ekten yoksun bırakılm ış
idi. B undan yararlanm ak için m irascılık sıfatı yeterli olup, Medenî
K anunda olduğu gibi füru, ana baba, eş olm ak gerekmezdi. (2)
Roma H ukukunda ise vasiyetçi terekesinin tüm ü üzerinde m i­
rasçı nasbedebilirdi. Terekesinin dörtte birinde ise muayyen mal
vasiyetinde bulunabilirdi. (3)
Saklı pay sahibi olm ak için, ikisi m üspet (olumlu), biri ise men­
fi (olumsuz) olm ak üzere üç şart gerektir.
1 — K anunî m irasçı olarak m irasa hak kazanmak,
2 — Kendisine saklı pay tanınan m irasçılardan olmak,
3 — K anunî m irasçılık sıfatını herhangi b ir sebeple m irası
§ Yazının birinci bölümü 1 sayılı dergidedir.
(1) Prof. Gönensay, Prof. Kamalettin Birsen, Miras Hukuku 1956, Sh. 4 7 -4 8
(2) Prof. Zahit Imre, Türk Miras Hukuku, 1968 Sh. 327
Prof. Mustafa Reşit Belgesay Miras Hukuku, 1952 Sh. 34
Ali Himmet Berki Miras ve Tatbikatı, 1946 Sh. 204.
GÖNENSAY - BÎRSEN Age. Sh. 48
(3) ÎMRE Age. Sh. 327 - 328
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ DÜŞÜNDÜRÜCÜ YÖNLERİ
İÜ
red, m irastan iskat, m irastan m ahrum iyet gibi) yitirm e­
mek gerektir. (4)
A — Kanunî Mirasçılık : Bilindiği gibi, Türk Medenî Kanunu
kural olarak kanunî mirasçılığı düzenlemiş, bunun yanında m ansup
m irasçılığa (M. K. 463) da yer verm iştir. Bu ayırım ın saklı pay sahi­
bi olm akda önemi vardır. Şöyleki : Saklı pay, ancak kanunî m iras­
çılara tanınm ıştır. M ansup m irasçının böyle bir hakkı yoktur. Saklı
payı olan m irasçı b ir raslantı sonucu m ansup m irasçılık sıfatını da
alsa yine de m ansup m irasçı olarak saklı pay sahibi olamaz. (5)
a) Nesebi Sahih Çocuklar :
1. FÜRU :
Füru, Ölenin oğlu, kızı ve onların çocuklarıdır.
Evlilik mevcut iken veya bitim inden itibaren üçyüz gün içinde
doğan çocukların nesebi sahihtir. (M. K. 241) Bu kuralın sonucu
olarak : Evlilik içinde veya evlenmezden 180 gün önce ana rahm ine
düşen çocukların da (sağ doğmak şartı ile M. K. 243) nesebi sahih
olduğu için, bunlar da saklı pay sahibidirler. Evlenme ister nispî,
ister m utlak butlan sebepleri ile iptâl edilmiş olsun (M. K. 124) mirasçılığı değiştirmez. Sadece nesebin reddi halinde (M. K. 242) kanu­
nî m irasçılık ortadan kalkar.
Özel kanunlar gereğince (2330, 4727, 5524, 6652, 554, 1826 gibi)
tescil edilen evlilik dışı çocukların da nesepleri kanun gereği sahih
(6) olduğu için, bunlar da kanunî m irasçıdırlar. Bunun sonucu ola­
rak da saklı pay sahibidirler.
b) Nesebi Tashih Edilen (düzeltilen) Çocuklar :
B iribirlerine evlenme vaadedip de birinin ölmesi veya evlenme
ehliyetini yitirm esi yüzünden evlenemeyen ana babadan doğan ço­
cukların nesebi, öbürünün isteği veya çocuğun başvurm ası üzerine
(4) Doçent Dr.Tahir Çağa, Mahfuz hisseli mirasçıların hukukî vaziyeti, 1950 Sh. 6
(5) ÇAĞA Age. 65, Prof. A. Egger, Miras Hukuku S. S. Ansay Çevirisi 1959 Sh. 64
(6) 1826 sayılı kanunun 1. maddesinde «Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği 4.10.1926
tarihinde bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar evlendirmeye selâhiyetii merci önünde
yapılmış bir akde dayanmayarak birleşip karı koca halinde yaşamış olan ve evlenmelerine
kanunî bir engel bulunmayanlardan doğan çocuklar nesebi sahih olarak ve bu birleşmeler
de tarafların rızaları ile evlilik olarak tescil edilir. Evli bir erkekle evli olmayan bir
kadının karı - koca gibi yaşamalarından doğmuş olan çocuklarda nesebi sahih olarak
tescil edilir.»
Y. 2. H. O. 20.2.1973 günlü 208/1003.
ESAT ŞENÜR
11
hâkim tarafından düzeltilir. (M. K. 249) Nesebi düzeltilen çocuklar
ise saklı pay sahibi olurlar.
c) Evlâtlık :
Evlâtlık ve füruu, kendisini evlât edinen kim senin nesebi sahih
füruu gibi m irasçısı olurlar. (M. K. 447) Hal böyle olunca, evlâtlık­
lar da saklı pay sahibi kanunî m irasçı sıfatını taşıyan kişi olurlar (7)
Bunun istisnası evlâtlık sözleşmesi yapılm adan önce evlât edinenin
mirasçısı olamıyacağına dair sözleşme yapılması (M. K. 257) halidir.
Bu takdirde elbette evlâtlığın saklı payı olmaz. (8)
d) Nesebi Sahih Olmayan Çocuklar :
Babalığına hüküm verilen (M. K. 310) veya babaları tarafından
tanınan (M. K. 291 -296) kişilerin nesepleri babaları bakım ından sa­
hih olmadığı (M. K. 311/1) için bunlar babanın nesebi sahih füruu ile
birleştikleri zam an onların alacağı m irasın yarısı kadar m iras alırlar.
(M. K. 443) Ancak bu çocukları doğuran kadın, yani anaları yönün­
den nesebleri sahihtir. (M. K. 311/2
Nesebi sahih olm ayan çocukların ve ferilerinin de saklı payları
m iras paylarının dörtte üçüdür. (9)
e) Evli erkeklerin evli olmayan kadınlarla birleşm eleri sonucu
doğup da 1826 sayılı veya ondan evvelki tarihlerde yürürlüğe girip,
sürelerini dolduran kanunlardan yararlanm ıyan çocukların babaları
bakım ından nesepleri yoktur. Diğer b ir deyimle bu çocuklar tabiî
babalarının mirasçısı olmadıkları için elbette saklı pay sahibi de
olamazlar. (10)
2 — SAĞ KALAN EŞ :
Sağ kalan eş, kanunî m irasçı olduğu için hangi züm reden m iras­
çı ile birleşirse birleşsin, her halde saklı pay sahibidir. (11) Evlen­
me; evlendirme m em uru önünde eşlerin biribirine uygun evlenme
(7) Doçent Fikret Eren, Türk Medenî Hukukunda Tenkis Davası, 1973 Sh. 117, ÇAĞA Age. 71.
(8) GÖNENSAY - BİRSEN Age. 49, EREN Age. 117
(9) ÇAĞA Age. Sh. 67-71, İMRE Age. Sh. 330, A. ESCHER Age. Sh. 140, BELGESAY Age 35,
GÖNENSAY - BÎRSEN Age. Sh. 49
Prof. A Naim İnan, Miras Hukuku, 1969 Sh. 211
Prof. Nuşin Ayiter, Miras Hukuku, 1971 Sh. 124, EREN Age. Sh. 115
(10) EREN Age. Sh. 117
(11) ÇAĞA Age. Sh. 74, EREN Age. Sh. 117, GÖNENSAY BİRSEN Age. Sh. 28.
İ2
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ DÜŞÜNDÜRÜCÜ YÖNLERİ
iradelerini açıkladıkları anda meydana gelir. (12) Tescilin gecikmesi
h â ttâ eşlerden birinin tören bitm eden ölmesi ve benzeri hiç b ir olay,
bu evliliğin hukukî sonuçlarını ortad an kaldırmaz.
Evlilik ölüm le son bulursa, eşler biribirinin m irasçısı olacakla­
rı için saklı pay sahibi olurlar ise de, boşanm a, fesih gibi sebepler ile
evliliğin sona erm esinden sonra bir ölüm olursa elbette mirasçılıktan söz edilemez. Ancak, ötedenberi tartışm alı olan fakat bugün
Y argıtay'da tartışm asız hale gelen b ir konu üzerinde durm akta ya­
ra r vardır :
A ralarında boşanm a davası bulunan eşlerden biri ölürse, ölüm ­
le evlilik birliği sona ereceği için boşanm a davası o rtadan kalkar.
(13) Çünkü : Boşanm a davası hükm ün kesinleşmesi ile hukukî so­
nuç doğurur. (H. U. M. K. 443) Bu bakım dan, hüküm kesinleşm eden
önce eşlerin birinin ölüm ü ile kişilik sona erdiği için, boşanm a hük­
m ü k arar düzeltme evresinde bile olsa o rtadan kalkar. (14) H âttâ
sağ kalanın kusuru ile boşanm aya k arar verilip k arar düzeltme sı­
rasında öbür taraf ölse bile yine m irasçılık sıfatı sona ermez. (15)
Nisbî ve m utlak butlan davası sırasında eşlerden biri ölür ise,
m irasçılar davayı yürütürler. (M. K. 127) Onun için ölüm halinde
davanın sonunun beklenmesi gereklidir. (16)
Eşlerden birisi hakkında gaiplik k ararı verilmesi halinde, öbür
eş, m ahkemeye başvurarak evlilik bağını ortadan kaldırıncaya kadar
evlilik devam edeceği için (17) gaip veya diğer eş ölür ise biri diğeri­
nin m irasçısı ve dolayısı ile saklı pay sahibi olur.
(12) 14.6.1965 günlü ye 3/3 sayılı iç. bir.; kararı.
(13) Y. 2. H. D. 7.6.1971 günlü 3790/3714 sayılı kararı.
Y. 2. H. D. 15.3.1960 günlü 1807/1942 sayılı kararı.
Y. 2. H. D. 16.5.1952 günlü 3376/2973 sayılı kararı,
Prof. İlhan Postacıoğlu Medenî Yargılama usulü 1970 Sh. 186,
Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1974, Sh. 187.
EREN Age. Sh. 1,18, ÎMRE Age. Sh. 74.
(14) Y. 2. H. D. 23.2.1952 günlü 1416/1187 (Atasoy - Yazıcı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin karar­
ları, Ş a h ıs-A ile Hukuku 1970 - Sh. 819).
(15) ÎMRE Age. Sh. 74, EREN Age. Sh. 1*8.
Y. 2. H. D. 23.2.1952 günlü ve 1416/1187 sayılı kararı.
İNAN Age. Sh. 67 - 68.
Prof. Kemal Oğuzman, Miras Hukuku 1973 Sh. 75.
ÇAĞA Age. Sh. 76, Necip Kocayusufpaşaoğlu Miras Hukukü, 1972 Sh. 92.
A. ESCHER Age. Sh. 41.
(16) EREN Age. Sh. 118 ÇAĞA Age. Sh. 76, İMRE Age. Sh. 75,İNAN Age. Sh. 69.
Y. 2.H. D. 26.4.1954 günlü ve 1723/2286 sayılı kararı.
Y. 2. H. D. 20.10.1972 günlü ve 6175/5963 sayılı kararı.
(17) Y. 2. H. D. 26.12.1972 günlü 7000/7380 sayılı kararı.
Prof. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medenî Kanunu, Aile Hukuku, 1960,
Sh. 156, Prof. A. Egger İsviçre Medenî Kanun Şerhi Aile Hukuku TahirÇağa
Tercümesi, 1943 Sh. 74 ve 131, İNAN Age. Sh. 69.
A. ESCHER Age. Sh. 41.
ESAT ŞENER
13
3 — ANA BABA :
Ana babanın mirasçılığı tartışm asızdır. Sadece m iras paylarının
tespitinde çeşitli haller var ise de, konum uzun dışına taşm am ak için
başka b ir şey yazmaya lüzum yoktur.
4 — KARDEŞLER :
K anunî m irasçı olarak kardeşlerin durum u da ana babalar gi­
bidir.
B — Mirasçılık sıfatının herhangi bir sebeple ortadan kalkma­
mış olması da saklı pay sahibi olmanın şartlarından birisidir.
a — Mirastan Mahrumiyet:
Medenî Kanunun 520. m addesinde yazılı sebeplerin varlığı ha­
linde m irastan m ahrum olunur. Böylece m irasçılık sıfatını yitiren
kişi elbette saklı pay sahibi de olamaz. (18) B ununla beraber, m ah­
rum iyet şahsî (kişisel) olduğu için fürua etkili olmaz. (M. K. 521)
Onlar m iras bırakanları hayatta değilmiş gibi saklı pay sahibi m i­
rasçı olurlar.
b — Mirastan İsk a t:
Medenî K anunun 457 - 460. m addelerinde m irastan iskatın se­
bep ve hüküm leri açıklanm ıştır. Konuyu doğrudan doğruya ilgilen­
dirm ediği için detaya inmeye gerek yoktur. Ancak, b ir noktaya işaret
etm ekte yarar vardır. Miras hakkından iskat edilen kimse terekeden
pay isteyemiyeceği gibi, tenkis davası da açamaz. Fakat, iskat olunan
kişi m iras bırakandan önce ölmüş gibi, füruları saklı pay isterler.
(M. K. 458) Aciz sebebi ile ıskatta durum değişiktir. (M. K. 460) Çün­
kü her şeyden önce ıskat olunan m irasçı m irasın yarısından ıskat
edilip, diğer yarısının m irasçısıdır. O pay yönünden saklı pay var­
dır. (19) O halde ölenin m irasçısı olm ak yeterli olmayıp m iras al­
ma hakkına sahip bulunm ası zorunludur. (20)
c — Mirastan Feragat:
Bir kimse, m irasçılarından biri ile ivazlı (karşılığını alarak) ve­
ya ivazsız (karşılığı alınm adan) olarak m irastan feragat sözleşmesi
(18) ÇAĞA Age. Sh. 85, EREN Age. Sh. 119.
(19) İMRE Age. Sh. 75, ÎNAN Age. Sh. 68.
(20) ÇAĞA Age. Sh. 87, EREN Age. Sh. 119 -120, İNAN Age. Slı. 68, ÎMRE Age. Sh. 75.
14
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ DÜŞÜNDÜRÜCÜ YÖNLERİ
yapabilir. Bu suretle feragat eden kişi, m irasçılık sıfatını yitirir.
(M. K. 475/1) Eğer feragat ivazlı ise, aksi şart kılm m adığı takdirde,
feragat vazgeçenin füruunu etkilemez. (M. K. 475/Son) Öte yandan
bizzat m irastan feragat eden kişi m iras bırakandan aldığını terekeye
iade ederek m irasçı sıfatı ile paylaşm aya katılm ak hakkına da sa­
hiptir. (M. K. 516) Ancak feragat ivazlı olup aksine b ir şart konm a­
mış ve feragat eden tenkisi istenen m iktarı vermeyede razı olmuş
ise, (M. K. 516) artık füruda saklı pay sahibi olamaz. (21) Eğer ter­
cih hakkını, tenkise razı olacak şekilde kullanırsa (M. K. 516) ken­
disi saklı pay sahibi olamaz.
d — Mirası Red :
M irası red, m irasın açıldığı tarihe kadar hüküm lerini sürdü­
ren (makable şâmil) ve m irasçılık sıfatına son veren b ir irade beya­
nıdır. (22) Mirası red eden m irasçı, red ile birlikte saklı payını yi­
tirir. Kendisi, m iras bırakanın ölüm ü sırasında sağ değilmiş gibi,
onun m iras payı, diğer m irasçılara geçer. (M. K. 551/2) Eğer füruu
var ise onlar saklı pay sahibi olarak m irasçı sıfatını alırlar.
Sonuç olarak denecek odurki : Saklı pay sahibi olm ak için ka­
nunî m irasçı olm ak yeterli değildir. M irasçılık sıfatının da red,
feragat, m ahrum iyet, ıskat sebeplerinden biri ile yitirilm em iş ol­
m ası zorunludur. (23)
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ HESAPLANMASI :
Medenî K anunun 453. m addesine göre saklı paylar şöyledir :
1 — Füru, m iras hakkının dörtte üçü,
2 — Baba veya ana m iras payının yarısı,
3 — E rkek ve kızkardeşler m iras paylarının dörtte biri,
4 — K arı veya koca, ölenin m irasçıları ilebirleştiği zaman,
m irastaki mülkiyet hakkı kadar, kendisinden başka mi­
rasçı yoksa, m iras payının yarısı,
Ancak, 903 sayılı kanunla (24) yapılan değişikliğe göre de; Ka­
m u yararına yapılan bağışlam alar ile gelirinin yarısından faydası ka(2,1) ÇAĞA Age. Sh. 84, EREN Age. Sh. 120 ve 84, İMRE Age. Sh. 284 GÖNENSAY - BİRSEN
Age. Sh. 83.
(22) ÇAĞA Age. Sh. 82.
(23) ÇAĞA Age. Sh. 82 -87, İMRE Age. Sh. 75, İNAN Age. Sh. 69, EREN Age. Sh. 118 -1,20.
(24) 13.7.1967 günlü 903 sayılı kanunla Medenî Kanunun 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81. madde­
leri değiştirilmiş, bu arada M. K. nun 453. maddesi de değişikliğe uğrayıp yukarıda yazılı
hale getirilmiştir.
ESAT ŞENER
15
m u görevi niteliğindeki işlerin yapım ına bırakılarak kurulacak vakıf­
larda saklı pay, mirasçının sosyal durum una uygun nafakadan az ol­
m amak üzere, yukarıda belirtilen m iktarların üçte biri kadardır.
Daha önceki açıklam alarım ızdan da anlaşıldığı gibi ölenin tüm
m irasçıları saklı pay sahibi değildir. Sadece bunlardan füru ve eşler
m utlak olarak saklı pay sahibi oldukları halde ana ve baba ile k ar­
deşler yerine göre saklı pay sahibi olurlar. B unların dışındaki kişiler
m irasçı bile olsalar saklı payları yoktur. (M, K. 453)
I — FÜRUUN SAKLI PAYI
A — EŞİN MÜLKİYETİ SEÇMESİ HALİNDE
Füru, ölenin çocukları ve onların çocuklarıdır. B unlar kaçıncı
(derecede) olurlarsa olsunlar, m irasçılık sıfatlarını yitirm em ek şar­
tı ile daim a saklı pay sahibidirler. İster yalnız basm a, ister ölenin
eşi ile birleşsinler saklı payları m iras paylarının dörtte üçüdür. Bu
oran değişmemekle beraber, saklı payın değeri m iras payı ile b ir­
likte elbette değişecektir. Şöyleki; Ölenin eşi yoksa füru, terekenin
tüm üne sahip olacağı için saklı payı terekenin dörtte üçü iken, öle­
nin eşi ile birleştiği ve eş te m ülkiyeti seçtiği takdirde m iras payı
terekenin dörtte üçü olup, saklı pay ve bunun dörtte üçüdür. Yani
bu durum da saklı pay : Eş yokken 12/16 iken eşle birleşildiğinde
9/16 dır. Eğer olayda 903 sayılı kanun sözkonusu ise eşle birleşm e
halinde saklı pay 3/16 ya düşer.
Nesebi sahih (M. K. 241, 242) veya nesebi düzeltilmiş (M. K. 249)
yahut belli kanunlarla (24 a) nesepleri sahih sayılmış olan çocuklar
ile (25) evlâtlıklar için (M. K. 447) Saklı pay tu tarı değişmediği hal­
de, nesebi sahih olmayan çocuklarda (M. K. 291, 310, 443) tu ta r de­
ğişebilir. Burada kesin ibare koymayışımızm iki sebebi vardır :
a) Nesebi babaları yönünden sahih olm ayan çocuklar anaları
bakım ından nesebi sahih çocuk oldukları için (M. K. 311) elbette
saklı pay m iktarı değişmez.
b) Nesebi sahih olmayan çocuklar, nesebi sahih kardeşleri ile
birlikte m irasçı oldukları zaman onların yarısı kadar pay alırlar.
(M. K. 443) Bu yüzden saklı payları da m iras payları da diğer kardeşinkinden az olur. Fakat nesebi sahih olmayan çocuklar nesebi
sahih kardeşleri ile birleşm eden yalnız basm a, yahut yine nesebi
(24 a) 2330, 4727, 5524, 6652, 554 ve halen yürürlükte olan 1826 sayılı kanunlar.
(25) Y. 2. H. D., 13.9.1970 günlü 995/0(581, Y. 2. H. D. 15.3.1968 günlü 410/1699 sayılı kararı,
Y. 2. H. D. 20.2.1973 günlü 208/1003 sayılı kararları,
16
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ DÜŞÜNDÜRÜCÜ YÖNLERİ
sahih olm ayan kardeşleri ile birlikte m irasçı olur iseler, nesebi sa­
hih füru gibi m iras payı alacakları (26) için saklı paylarında nesebi
sahih çocuğunkinden farklı b ir durum doğmaz.
B — EŞİN ÎNTÎFA HAKKINI SEÇMESİ HALİNDE
Eş füru ile birleşirse dilerse 1/4 m ülkiyeti dilerse 1/2 intifa hak­
kını seçebilir. (27) Eş m ülkiyeti seçtiği zam an füruun saklı payında
değişiklik olmaz. Diğer deyimle yapılacak hesap şekli bellidir. An­
cak eş intifa hakkını seçtiğinde ne yapılacağı kanunda açıklanm adı­
ğı için bu konu tartışm alıdır.
Kanun koyucu saklı pay ve tasarru f nisabını tesbit etm ekle
(M. K. 453) ölüm ünden sonra m iras bırakanın iradesinin değişik şe­
kilde sonuçlar doğurm asını önlemek istemiş, bu düşünce ile de eşin
daim a m ülkiyeti seçeceği (faraziye) sinden hareket etm iştir. Onun
için eşin seçimlik hakkına göre bir düzenleme yapm am ıştır. (28) As­
lında bu yolu seçmekle kanun koyucu, ölenin sağlığında ta sarru f ni­
sabını kesinlikle hesaplam asını, bu sınırlar içinde olm ak üzere ve
özellikle ölüm ünden sonra tenkise im kân vermeyecek b ir ta sarru fta
bulunm asını sağlam ak am acı gütm üştür. Büyük çoğunlukla bilim
adam ları tasarru f nisabının değişmezliği konusunda birleşm işlerdir.
(29) Zaten Y argıtay'daki uygulama da bu doğrultudadır. (30)
B unun sonucu olarak : Eş intifa hakkını seçer ise, m irastaki m ül­
kiyet hakkı kalamıyacağı için onun saklı payı füruun saklı payına
eklenm ek suretiyle tasarru f nisabı ve füruun saklı payının hesap­
lanm ası gerekir. (31) Bunu haklı kılan sebepler açıktır : Eş intifa
hakkını seçmekle furua intikal eden mal varlığının 1/2 sinde b ir
takyit (kayıtlama) meydana gelmiş olur. Bu ise söz götürm ez b ir
külfet olup serbest kullanm a im kânını kısıtlayan b ir düzendir. H er
ne kadar intifa hakkı ile yüküm lü taşınm azın bu niteliği ile satıl­
m ası m üm kün ise de (32) intifa hakkı ile kısıtlı b ir taşınm aza alıcı
(26)
(27)
(28)
(29)
*30)
(31)
(32)
İMRE Age. Sh. 44, OĞUZMAN Age. Sh. 49, İNAN Age. Sh. 69,
Y. 2. H .D . 13.3.1970 günlü 991/1581 Sayılı kararı.
M. K. 444.
Esat Şener, 1. Türk Hukukçular Kongresine sunulan tebliğ, Medenî Kanunun Miras Bölülümünde yetersiz bazı hükümler 1971, Sh. 6.
A. ESCHER Age. Sh. 142 - 145, GÖNENSAY - BİRSEN Age. Sh. 51, İNAN Age. Sh. 213,
ÇAĞA Age. Sh. 96 - 97, OĞUZMAN Age. Sh. 207, İMRE Age. Sh. 322 - 323, AYİTER Age. Sh.
125., BELGESAY Age. Sh. 36
Y. 2. H. D. 5.2.1971 günlü 7921/848 sayılı ve Y. 2. H. D. 6.3.1973 günlü 1402/1406 sayılı,
Y. 2. H. D. 25.4.1974 günlü 2572/2442 sayılıkararı.
Yargıtay Uygulaması bu yolda olup dip not 29 daki kararlar da bu yön açıklanmıştır.
14.3.1960 günlü ve 1/3 sayılı İçt. Bir Kararı.
ESAT ŞENER
17
bulm akta, daha doğrusu gerçek değeri ile satm akta güçlük çekile­
ceği, özellikle satış değerinin bu halde düşeceği inkâr olunamaz. H e­
le taşınır m alların (menkul) intifa hakkı ile yüküm lü olarak satıl­
m asının m üm kün olamıyacağı gözetildiği takdirde bundan zarar
görenin kuru mülkiyet sahibi füruun nasıl b ir sıkıntı ve külfet al­
tına sokulduğu aşikârdır. «Nimet külfete göre» dir.Öyle ise intifa
hakkı sahibinin saklı payının furuunkine eklenmesi zorunlu olm ak­
la kalmaz, (32 a) hak duygularım tatm in edici b ir etki de yapar. Öte
yandan, intifa hakkını seçen eşin saklı payı furua eklenmez ve bu
yolla tasarru f nisabı çoğalırsa bundan, m iras bırakandan ölüme
bağlı olarak veya sağlar arası tasarrufla teberru alan kişiler y arar­
lanır, haksız ve gereksiz yere onların mal varlığı artm ış olur. Bu,
hem m iras bırakanın iradesini taşan bir sonucun doğmasına yol açar
hem de eşin intifa hakkını seçmesi suretiyle istenm iyerek furua
bir çeşit ceza verilmiş olur. İsviçre'de de uygulama bu yoldadır.
D enm ektedir ki Miras bırakanın, eşin intifa hakkını elinden alm a
hakkının tabiî sonucu olarak (33) eş mülkiyet hakkını seçmeye esa­
sen zorlanmış durum dadır. Onun için kanunen eşin herhalde m ül­
kiyeti seçeceği gözetilerek saklı payları belirtilm iştir. Federal Mah­
kemenin uygulaması da bu doğrultudadır. (34) Bu görüşe aykırı
fikirler de mevcut ise de, (35) azınlıkta kalınm ıştır. Sayın Berki,
eşin intifa hakkını seçmesi halinde onun saklı payının tasarru f ni­
sabına eklenmesini ileri sürm ektedir ki (36) Bu görüşe katılm ak
da m üm kün değildir. Çünkü azönce açıklandığı gibi, tasarru f nisa­
bının çoğaltılması yolu ile, m iras bırakanın arzu ve iradesi aşılarak
başkalarının mal varlığı gereksiz yere zenginleştirilm iş olur. (37)
Medenî Kanun ön tasarısı eşlerin intifa hakkını kaldırm ış olduğu
için m etinde bu konuda bir açıklık getirilm em iştir.
(32 a) ŞENER Age. Sh. 6 - 7.
(33) ÇAĞA Age. Sh. 33.
«Acaba miras bırakan eşin intifa hakkını seçmesini emredip mülkiyet hakkını elinden
alabilirmi ? Sayın Çağa, Tuor'a atfen buna imkân olmadığını söylemekte olup» Biz de bu
görüşe katılıyoruz.
(ÇAĞA Age. Sh. 96, 21 nolu dip not).
(34) ÇAĞA Age. Sh. 100 (Tuor’un 18.10.1944 yılında Bern Üniversitesinde söylediği nutukda be­
lirtildiği gibi, Kanun koyucu tasarruf nisabını önplana almış olup, saklı pay ile çatışma
halinde tasarruf nisabına öncelik vermek gerektir. O halde, eş intifa hakkını bile seçse
tasarruf nisabı değiştirilemez. Öyle ise saklı pay hesaplanırken tasarruf nisabının değiş­
mezliğinden hareket edilmesi lâzımdır) Görülüyorki Tuor Yargıtay'la aynı görüşte ol­
duğu, gibi Federal Mahkeme de aynı uygulama içindedir. (8.7.1919 günlü ve 45/381 - 385
sayılı ve 23.6.1933 günlü 59/128 - 132 sayılı kararları.)
(35) Çağa Genel görüşe karşıdır. (ÇAĞA Age. Sh. 101 -102)
(36) BERKÎ Age. Sh. 207.
(37) ŞENER Age. Sh. 5
18
SAKLI PAY VE TASARRUF NİSABININ DÜŞÜNDÜRÜCÜ YÖNLERİ
Konuyu örneklerle açıklıyalım :
Füru ile eş birleştiği ve eş mülkiyeti seçtiği zam an tasarru f ni­
sabı her zam an 3/16 dır. Bu oran hiçbir zaman değişmez. Ne şekil­
de hesap yapılırsa yapılsın bu oran sabittir. Öyle ise :
A — Eş m ülkiyeti seçerse : Füruun saklı payı 9/16, eşin saklı
payı 4/16, tasarru f nisabı ise 3/16 dır.
B — Eş intifa hakkını seçerse;
Y ukarıda açıklandığı gibi, mülkiyeti seçmiş farzolunarak he­
sap işlemine geçilir :
Eşin saklı payı 4/16
F üruun saklı payı 9/16
Tasarruf nisabı 3/16 olur. Eşin saklı payı furuunkine eklenince
tasarruf nisabı 3/16 füruun saklı payı ise 13/16 olur. B unun yarısı
tam m ülkiyet yarısı ise kuru m ülkiyettir.
II — EŞİN SAKLI PAYI
Y ukarıda füruun saklı payı incelenirken bu konuda da gereği
kadar açıklam a yapıldığı için ayrıca b ir eklemeye gerek kalm am ış­
tır.
III — ANA - BABA KARDEŞLERİN SAKLI PAYLARI
Gerek İlmî, gerekse kazaî içtihatlarda bu konu tartışm asız ol­
duğundan Medenî K anunun 453. m addesini tekrarlam akla yetini­
yoruz. Zaten daha önceki bölüm de yeterince durum anlatılm ıştır.
IV — 903 SAYILI KANUN ÜZERİNE BİRKAÇ SÖZ
903 sayılı kanunla (38) Medenî K anunun 453. m addesi esaslı
bir değişikliğe uğratılm akla kalmamış, Medenî K anunun sistem atiği,
kanun koyucunun m iras hukukunda takip ettiği am aç da zedelenmiş
tir. Bilindiği gibi, Medenî Kanun, prensip itibariyle ailenin korun­
masını amaç edinmiştir. Bunun için de tasarru f serbestisi kısıtlan­
m ıştır. Oysa 903 sayılı kanunla saklı paylar üçte bire indirilm ek
suretiyle m irasçılar aşırı şekilde zarara uğratılm ış, m iras bırakanın
ise o ölçüde tasarru f nisabı artırılm ış, geniş b ir serbestlik içine
sokulm uştur. (39) Bu belki kam u yararına öncelik tanıyan, yararlı
tesislerin kurulm asını teşvik eden b ir düşünce ürü n ü olabilir. Ama,
(38) 13.7.1967 günlü 903 sayılı kanun (24.7.1967 günlü 12655 sayılı Resmî gazetede yayınianm ıştıı.;
(39) İMRE Age. Sh. 339).
ESAT ŞENER
19
m irasçıların haklarını sarsıcı olduğu inkâr olunamaz. Buna, yapılan
değişikliğin getirdiği uygulama güçlüğü de eklenirse 903 sayılı ka­
nunun öngördüğü yarar, yol açtığı zarardan gerçekten çoktur. Saklı
pay oranlarının düşürülm esi şeklindeki değişiklik b ir yana oldukça
güçlüğe yol açan «nafaka» hükm ü gibi m üphem b ir kriterin kabul
edilmesinde de isabet yoktur. Öteyandan, gelirin % 20 sinin saklı
pay sahiplerine bırakılm ası yolundaki hüküm de çeşitli sakıncalar
doğuracak niteliktedir. (40) Sonuç olarak bu değişmeler iyi olm a­
m akla beraber uzun b ir uygulama dönem inden sonra kim in haklı
olduğu anlaşılabilir.
Türk Medenî K anunu ön tasarısının gerekçe bölüm ünde Sayın
Velidedeoğlu (41) 903 sayılı kanunla yapılan değişikliğe karşı çıkarak
ilgi çekici bir uyarm a yapıp 903 sayılı kanunun vergi kaçırm aya elve­
rişli ve özellikle Hazine zararına hüküm ler taşıdığından sözetm ekte
ve Medenî Kanunun 453. m addesinin 903 sayılı kanunla değiştiril­
meden önceki şekline dönüştürülm esini ileri sürerek tasarıya karşı
koym aktadır.
Bundan sonraki yazımızda terekenin hesaplanm asını açıkla­
maya çalışacağız.
(40) OĞUZMAN Age. Sh. 211 İMRE Age. Sh. 337 - 338, İNAN Age. Sh. 264 - 266 Dr. Ahmet İşeri
Vakıf, 1)968, Sh. 137 v-140.
(41) Türk Medenî Kanunu öntasarısı 1971, Sh. 431.
HUKUK HÂKİMİ, CEZA MAHKEMESİNİN HANGİ NEVÎ
KARARI İLE BAĞLIDIR ?
İSM A İL DOĞANAY
Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi
I. GÎRİŞ VE CEZA HUKUKU ÎLE HAKSIZ FÎÎL YÖNÜNDEN
MEDENİ HUKUK ARASINDAKİ PRENSİP AYKIRILIĞI
Bilindiği üzere, Borçlar K anununun 53'ncü m addesi hükm üne
göre, hukuk hâkim i, «... kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin
faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunm adığına k arar vermek
için ceza hukukunun mes uliyete dair hüküm leriyle bağlı olmadığı
gibi, ceza m ahkem esinden verilen beraet karariyle de m ukayyet de­
ğildir.» Bundan başka, yine hukuk hâkim i, «... kusurun takdiri ve
zarar m iktarının tayini hususunda...» da ceza m ahkem esi k ararı ile
bağlı değildir.
Söz konusu kanun metni, en ufak bir tereddüde im kân verm e­
yecek kadar açık ve kesin olm asına rağmen, son zam anlarda, b ir kı­
sım tatbikatçılar arasında bazı tereddütlerin doğduğunu ve bunun
sonucu olarak da kanunun açık hükm üne taban-tabana zıt k ararlar
verildiğini ve h atta geçenlerde bir dâva dosyası ile ilgili olarak Yar­
gıtay H ukuk Genel K urulunda cereyan eden b ir m üzakere esnasında
(1) aynı tereddüdün — velevki az da o ls a — bir kısım üyelerde de
mevcut olduğunu m üşahade ettiğim için, bu konu üzerinde bu in­
celeme yazısını yazmak ihtiyacını duymuş bulunm aktayım .
Kanaatımızca, tatb ik at alanındaki bu tereddüt ve h atta çok de­
ğişik değerlendirm elerin yegâne sebebi; «haksız fiil» sahasına giren
bir olayın kam û hukukunun b ir kolu olan Ceza H ukukunda başka,
Özel H ukukun bir kolu olan medenî hukuk sahasında ise yine baş­
ka usul ve prensiplere göre ayrı ayrı değerlendirmeye tâbi tutulm uş
olm alarından ileri gelmektedir. Çünkü, «haksız fiil» — çoğu za­
m a n — «Ceza Hukuku» yönünden de b ir «suç» teşkil eder ve bu yüz­
den o haksız fiilin faili olan kim senin — tazm inattan ayrı olarak —
Ceza K anunu hüküm lerine göre cezalandırılm ası da gerekir. Fakat,
kanun koyucu aynı «haksız fiilin» faili için ceza tayin ederken başka
esas ve prensiplerden hareket ederek — özellikle ceza tayin eder­
(1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 10/1/1975 gün ve E. 1971/T-406, K. 1975/1.
22
HUKUK HAKİMÎ, CEZA MAHKEMESİNİN HANGİ KARARI İLE BAĞLIDİR
k e n — «kast» ve «taksir» halini, tazm inat tayin ederken de
«kusur» derecesini esas aldığı için, aynı fiil hakkında, yekdiğerinden
farklı hüküm ler sevk'etm iş bulunm aktadır. Bu hale b ir de, memle­
ketim izin her yerinde yani millî sınırlar içerisinde işlenen bütün
suçlarda tek b ir «Ceza Kanunu» nun yugulanm asm a karşılık, gerek
B orçlar K anunu'm uzun ve gerekse H ukuk Usulü M uhakemeleri Ka­
nunu m uzun mehâzı olan İsviçre'de her kantonum kendilerine özel
ayrı ayrı Ceza K anununa sahip oluşlarını (2) eklersek, prensipler
arasındaki farklılık hali, daha da belirgin b ir durum a gelir.
II. HUKUK HÂKÎMÎNÎN, CEZA KANUNU KARŞISINDAKİ
DURUMU
H er «haksız fiil» çoğu zam an gerek «Ceza Hukuku» yönünden ve
gerekse — cezaî hüküm ler taşıyan — sair özel kanunlar (3) yönün­
den de b ir «suç» teşkil eder.
Bilindiği üzere, B orçlar K anununun 41 inci m addesinden başla­
yıp 60 mcı m addesine kadar devam eden hüküm leri «Haksız muâmelelerden doğan borçlar» la ilgilidir.
Daha önce de değinmiş olduğumuz veçhile, kanun koyucu, ge­
nellikle, cezaî hüküm ler sevk’ederken başka, tazm inat ödenm esini
öngören hüküm ler sevk'ederken yine başka esaslardan hareket et­
miş olduğu için, aynı «haksız fiil» hakkında bu iki nevi hukuk dü­
zeni, yekdiğerinden farklı hüküm ler ihtiva etm ektedirler. Ceza H u­
kuku, «haksız fiil» yani suçun müeyyideye bağlanm ası hususunda
«kamu yararı» olup olm adığı noktasından hareket ederken, Medenî
H ukuk «haksız fiile» m aruz kalan şahsın bu hareket sonucu hâleldar olan m enfaatlerinin eski haline tek rar ne şekilde çevrilebileceği
yönünden hareket etm iştir. Ayrıca, her hangi b ir «haksız fiilin» ka­
nun koyucu tarafından «suç» sayılması ve bunda b ir kam û yararı
görülm esi hali, o haksız fiilin m utlâka — özel veya tüzel — b ir şah­
sın m enfaatini de hâleldar ederek onun m âm elekinde ayrıca b ir ek­
silmeye de sebep olacağı hususu asla ileri sürülemez.
(2) Dr. H. Oser - Dr. W. Schönenberger, Borçlar Hukuku, Dr. Recai Seçkin tercümesi, Ank. 1947
S. 492-4/b, 496-13/e.
— Ord. Prof. A. Esat Arsebük, Borçlar Hukuku, İst. 1943, C. 1, S. 591.
(3) Türk Ticaret Kanunu m. 35 , 64, 67.
— Bankalar Kanunu m. 7, 8, 10, 13, 14, 17-19, 21, 23, 24, 26, 30, 31, M, 37, 41, 42, 44-46.
51, 52, 54, 55', 56, 61, 65, 66-70, 80.
— Fikir ve San'at Eserleri Kanunu, m. 66-79.
— İmar Kanunu m. 58.
— Gecekondu Kanunu m. 37, 38 ve daha pek çok özel kanunlar.
İSMAİL DOĞANAY
23
Ceza hâkim i, Ceza M uhakemeleri Usulü K anununun cevaz ver­
diği ve sanık irâdesine bağlı kılmadığı «resen tahkik» ve delil top-<^
lam a im kânına sahip olduğu halde, hukuk hâkim i, dâvacı veya d â -.
vali tarafından talep ve iddia edilmeyen b ir hususu (HUMK. m. 7 4 /
ve 75) asla kendiliğinden nazarı itibare alamaz ve onun tahkikine^
girişemez. Binâenaleyh, ceza hâkimi, delil toplam a yönünden, hu- ,
kuk hâkim inden daha serbest ve daha farklı bir diirum dadır. ___Borçlar K anununun 53 üncü m addesi hükm ü, «kusur bulunup
bulunm adığında» varsa «derecesini» tayin hususunda, hukuk hâ­
kim ini serbest bırakm ış, onu ceza m ahkem esinin kesinleşen m ah­
kûmiyet kararı ile bağlı tutm am ıştır. Başka bir deyişle, ortad a ceza
mahkemesince verilmiş b ir m ahkûm iyet k ararı bulunsa bile, hukuk
hâkim i «kusur» ve onun derecesi ile haksız fiil failinin «temyiz kud­
reti» ni hâiz olup olmadığını ve h atta tazm inat m iktarının ne olması
gerektiğini kendi ölçülerine göre tesbit ve tayine yetkili kılınm ıştır.
Bu yetkideki serbestiyi, bu iki nevi hukuk branşının ayrı ayrı teza­
hür eden m ahiyetlerinde aram ak gerekir. Bilindiği gibi, ceza hâkim i,
çoğu zam an bir çok suçlar için «kast» yani suçun mânevî unsurunu
arar; ihm ali b ir hareketi — kaide o la ra k — «kusur» saymaz. H albu­
ki Özel H ukuk sahasında durum daha farklıdır. Ceza H ukuku esas­
larına göre küçükler belli b ir yaşı doldurm adıkça «müeyyiz» sayıl­
mazlar, halbuki Medenî H ukukda, temyiz kedretinin tayini için, ya­
şın hiç önemi yoktur. Bu bakım lardan, hukuk hâkim inin «kusur» u
ve «temyiz kudreti» ni tak d ir ederken, Ceza H ukuku nun ölçülerine
göre hareket etmesi m üm kün değildir. Böyle olunca, ceza hâkim i b ir
şahsı «kusursuz» veya «gayri mümeyyiz» sayarak o şahıs hakkında
beraat kararı verirse, bu k arar hukuk hâkim ini bağlamaz. Ancak, bu
belirtilen haller dışında ve özellikle fiilin hukuka aykırılığı veya bu
haksız fiilin dâvâlı tarafından yapıldığını tesbit eden ceza m ahkem e­
sinin kesinleşen kararı, hukuk hâkim ini bağlayıcı m ahiyette b ir ka­
rardır.
Y ukarda da değinmiş olduğumuz veçhile, B orçlar K anununun
53 üncü m addesi hükm üne göre, hukuk hâkim i, ceza m ahkem esinin
«beraat» kararı ile de bağlı değildir. Ancak, Y argıtay'ın otu rm uş iç­
tihatlarına (4) nazaran, «delil yetersizliği» nedeniyle ceza mahkemesinden verilmiş olan b ir «beraat» k ararı hukuk hâkim ini bağlam az­
ken, sagnga isnat edilen suçun yani «haksız fiilin» o sanık ta ra fmdan işlenmediğini kesin b ir şekilde tesbit eden ve bu yüzden «be4) Yargıtay HGK. 16/6/1954 gün E. 3/96, K. 101, Yarg. 4 HD. 16/6/1958 gün ve E. 5328, K. 4142,
Yarg. 4 HD. 5/5/1958 gün ve E. 5038, K. 2994, Yarg. 4 HD. 1/3/1958 gün ve E. 82 83 K. 1131.
24
HUKUK HAKİMİ, CEZA MAHKEMESİNİN HANGİ KARARI İLE BAĞLIDIR
raat» le sonuçlanan ceza mahkem esi kararı, hukuk hâkim ini bağlar.
’Çîinkü, bu nevi bir ceza mahkem esi kararı ile «haksız fiil» failinin
Bu yolda kendisine isnatta bulunulan o şahıs olm adığı hususu ke­
sinlikle anlaşıldıktan sonra, artık, hukuk m ahkem esinde — taraflar­
dan b irin e — bu durum un aksini isbata olanak tanım ak, âbes olur
(5).
Ceza M uhakemeleri Usulü K anunu'nun 147 ve m üteakip m ad­
deleri hüküm lerine göre, sanık hakkında açılan kam û dâvasına — o
suçtan zarar gören b ir kimse o la ra k — aynı kanununun 365 inci
m addesi hükm ü dairesinde ve «müdahil dâvacı» sıfatiyle katılan ve
bu yolda ceza m ahkem esince k arar verilen b ir kim se ile aynı kanu­
nunun 344 üncü m addesinde sayılan suç nevileri sebebiyle, işlenen
o suçlardan zarar gören b ir kim senin doğrudan doğruya ceza m ah­
kem esine açtığı «şahsî dâva» sonunda ceza hâkim i sanığı hem ce­
zalandırır ve hem de — şayet şahsî dâvacı herhangi b ir talepde bu­
lunm uş ise — Türk Ceza K anununun 38 inci m addesi hükm üne göre
muayyen bir m ik tar tazm inatla sorum luluğuna da k arar verir. Bu
durum da yani ceza hâkim i, sanığın m ahkûm iyetine k arar vermekle
yetinmeyip ayrıca — m üdahil dâvacı veya şahsî dâv acm m — isteği
üzerine m eydana gelen zararın tazm inine de k arar vermişse, o za­
man, hukuk hâkim i, ceza m ahkem esinin bu yoldaki k ararı ile bağ­
lıdır ve kendisi yeniden b ir tazm inata hükmedemez, çünkü, ceza hâ­
kim i tazm inata hükm ederken tıpkı b ir hukuk hâkim i gibi hareket
edip onun gideceği usul ve yollardan gitm ek suretiyle o tazm inata
hükm etm iş bulunm aktadır. Ceza ve hukuk hâkim leri bu gibi du­
rum larda, her şeyden önce, «haksız fiili» suç olarak niteleyen ka­
nunda adi hukuk kurallarından önce özel bir kaide varsa bu kaide­
leri — sırf bu özellikleri bakım ından öncelik tanıyarak — uygula­
m ak zorunluğundadırlar, çünkü; uygulamada «özel hüküm » genel
hükm e tekaddüm eder. Fakat, ceza hüküm leri taşıyan genel ve özel
kanunlarda her hangi b ir «özel hüküm» — tazm inat bakım ından —
yoksa, ancak o zam an ceza hâkim i de adi hukuk kurallarını uygula­
m ak zorunluğundadır.
III. CEZA MAHKEMESİ KARARININ, HUKUK MAHKEMESİ
YÖNÜNDEN «KESİN HÜKÜM» VE «KESİN DELİL» SAYILIP
SAYILAMIYACAĞI HUSUSU
H ukuk Usulü M uhakemeleri K anunu'nun 295 inci m addesi hük­
m üne göre, «Mahkeme ilâm lariyle kâtibiâdillerce re'sen tanzim olu(5) Yarg. HGK. 1/2/1967 gün ve E. 184, K. 27.
ÎSMAÎL DOĞANAY
25
nan senetler sahteliği ve salâhiyettar m em urların salâhiyetleri dahi­
linde usulüne tevfikan tanzim veya tasdik ettikleri vesikalar hilâfı
ispat olununcaya kadar delili k a t’î teşkil eder. «Ancak, m adde medninde yer alan «mahkeme ilâmları» tâbirinden de anlaşılacağı veç­
hile, «kesin delil» sayma yönünden kanun koyucu ceza veya hukuk
mahkemesi ilâmı bakım ından bir tefrik yapm am ıştır. Bu itibarla,
söz konusu m adde m edninde yer alan «mahkeme ilâmı» tâbirinin,
hem ceza ve hem de hukuk m ahkem elerinin «kesinleşen» ilâm larını
hedef tuttuğu aşikârdır.
H ukuk Usulü M uhakemeleri K anununun 237 inci m addesi hük­
m ü «kaziyeî muhkeme» yi yeni tâbiriyle «kesin hükmü»; «Kaziyeî
mûhkeme, ancak mevzû unu teşkil eden husus hakıknda m uteber­
dir. Kaziyeî m ûhkem e m evcuttur denebilmek için iki tarafın ve müddeâbihin ve istinat olunan sebebin m üttehit olması lâzımdır.» şek­
linde tarif etmiş bulunm aktadır.
Bilindiği üzere, «kaziyeî m ûhkem e - kesin hüküm» müessesesinin gâyesi; herkesin mahkeme k ararlarına karşı güvenebilmelerini
ve onlara uym alarını sağlam ak ve bu suretle taraflar arasında mey­
dana gelmiş olan bir uyuşmazlığın bütün bir istikbâl için sona er­
mesini tem in etm ektir (6). Başka b ir deyişle, kesin hükm ün gâyesi,
taraflar arasındaki uyuşm azlıkları b ir daha ortaya atılam ıyacak şe­
kilde halletm ekten ib arettir (7).
H ukuk Usulü M uhakemeleri K anununun 237 inci m addesinde
hükm e bağlanan «kaziyeî m ûhakem e - kesin hüküm» m addi anlam ­
da bir kesinliktir. Y ukarda da değinildiği veçhile, «maddi anlâm da
kesin hüküm» halinden bahsedebilm ek için, — yeni açılan b ir dâva
sırasında — eski dâva ile yeni dâvanın a) m üddeâbihlerinin, b) dâva
sebeplerinin ve ayrıca c) her iki dâvadaki tarafların aynı kişiler ol­
m ası şarttır.
«Şekli anlâm da kesinlik» ise, artık o hükm e karşı, «temyiz» ve
«karar tashihi» kanun yollarına b ir daha başvurulam am ası halleri-
(6) JBu hususta daha fazla bilgi için :
— Prof. Dr. BAKÎ KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 3 üncü bası, Ank. 1974, Sayfa : 784.
— MUSTAFA ÇENBERCÎ, Hukuk Dâvalarında Kesin Hüküm (Mûhkem Kaziye) Ank. 1965,
Sayfa 14 ve müteakip.
<7) Yarg. İçtihadı Birleştirme Kararı, 23/10/1972 gün ve E. 2, K. 12 (Resmi Gazete, 18/12/1972
<jün ve 14395 sayı).
26
HUKUK HAKİMİ, CEZA MAHKEMESİNİN HANGİ KARARI İLE BAĞLIDIR
dir. Bu anlâm da «kesin hükme» ilişkin hüküm ler, m uhtelif kanun­
ların, m uhtelif m adde m etinlerinde yer almış b u lunm aktadırlar (8).
«Kesin hüküm», ilk önce — o hükm ü veren m ahkem e de dahil
olm ak şartiyle — bütün m ahkem eleri bağlar.
Yukarıya m etni derç'edilen H ukuk Usulü M uhakemeleri K anu­
nunun 295 inci m addesi hükm üne göre, «mahkeme ilâmları» kesin
delil (delilî-kat'î) teşkil ederler.
îlk dâva sonunda verilmiş olan hüküm — aynı taraflar için —
aynı dâva sebebine yani aynı m addî vakıâlara ilişkin olarak açılan
ikinci b ir dâvada, ilk dâvada «kesin hükme» bağlanm ış olan husus
(HUMK. m. 237/1) hakkında, «kesin delil» teşkil eder. H atırlana­
cağı üzere, 6570 sayılı «Gayrimenkul K iraları» ile ilgili özel kanunun
2 ve 3 üncü m addeleri hüküm lerinin, Anayasa M ahkemesince — 26
M art 1963 gün ve 3/67 sayılı b ir k a ra rla — iptâl edilm esinden son­
ra m usakkaf gayrim enkul kiraları tam am en serbest b ir hale gelmiş
ve o tarihten sonraki kiraların ne şekilde tak d ir edileceği hususu da
18/11/1974 gün ve 2/4 sayılı Yargıtay İçtihadı B irleştirm e K ararı
ile tesbit edilm iştir. Şimdi, — kiracı veya k iralay an ın — bu Tevhidi
İçtihat K ararı’na göre ilgili mahkemeye b ir «kira tesbiti» dâvası
açtığını ve oradan b ir ilâm aldığını düşünelim. Bu şekilde alm an ve
dereceattan geçen «kira bedelinin tak d ir ve tesbiti» ilâmı daha son­
ra — kiraya v e re n — tarafından «kira bedelinin tâhsili» zımnında
açılan edâ dâvasında «kesin delil» teşkil eder. 7/7/1965 ve 5/5 sayılı
Yargıtay İçtihadı B irleştirm e K ararı’nda da belirtildiği veçhile, açı­
lacak olan «tesbit dâvası» daha sonraki «edâ dâvası»'nm b ir öncüsü
durum undadır. Başka b ir deyişle, «tesbit dâvası» ileride açılacak ve
fakat henüz şartları bulunm adığından açılam ıyan kira alacağının
m iktarını tesbit etm ek gâyesini güder. Hemen açıklam ak yerinde
olur ki, burada söz konusu yaptığımız «tesbit dâvası», yukarda da
değinmiş olduğum uz 6570 sayılı K ira K an u n u n a tâbi olan gayrimenkullerin — aylık veya yıllık olarak — kira bedellerinin ne olm ası ge­
rektiği dâvasıdır. 6570 sayılı kanuna tâbi olm ayan yani «gayri - musakkâf» gayrim enkullerin kirasını tesbit için, «tesbit dâvası» açıla­
maz (9).
(8) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alanlar, 62, 314, 427, 443, 445 ve 539 uncu mad­
deler, Medeni Kanunda, 360 ve 922 inci maddeler, Türk Ticaret Kanununda yer alanlar ise,
34, 61, 64, 150, 383, 761, 852, 1213 ve 1469, İcra ve İflâs Kanununda ise, 40, 249, 322 ve 363,
Tapulama Kanununda da 61 ve 67 inci madde hükümleri.
(9) Yarg. 3 HD. 26/5/1970 gün ve E. 2660, K. 2105, İstanbul Baro Dergisi, Sene : 1970, Sayı :
7-8, Sayfa : 562.
İSMAİL DOĞANAY
27
İstihsâl edilen «kira tak d ir ve tesbit ilâmı» karşısında, dâvâlı
kiracı, gayrim enkule ait kiranın, birinci dâvada yani kira tak d ir ve
tesbiti dâvasından daha az olduğunu iddia edemiyeceği gibi, dâvacı
kiraya veren de — birinci d âv ad a— tesbit edilenden daha yüksek
bir kira isteyemez.
Haksız fiil nedeniyle açılan — fazlaya ait talep hakkı mahfûz tu ­
tu la n — bir «kısmî tâzminat» dâvası sonunda tâhsile ilişkin olarak
verilmiş olan hüküm , bakiye kısım için sonradan açılacak olan ikin­
ci dâvada «kesin hüküm» teşkil etmez. Ancak, birinci dâva zım nın­
da verilen hüküm , — dâvâlının olayda kusurlu olduğu ve bu sebep­
le haksız fiilin m ağduru durum unda olan dâvacıya tazm inat öde­
mekle sorum lu b u lu n d u ğ u n a— ilişkin kısmı, ikinci olarak açılan
yani önceki dâvada mahfûz tutulan kısım için «kesin delil» teşkil
eder. Bu hususu daha fazla açıklam ak istersek diyebiliriz ki, hak­
sız faili durum unda olan davalı şahıs, ikinci tazm inat dâvasında,
olayda kendisine kabili atıf hiçbir kusur olmadığını ve bu itibarla
da tazm inat ödemekle sorum lu tutulam ıyacağım asla ileri süremez
ve dâvaya bakan m ahkem e de böyle b ir savunmayı yeniden tahkik
ve inceleme kanusu yapamaz (10). Çünkü, haksız fiil olayının, o fiilin
faile tarafından yapıldığı yönü hükm en tesbit edilmiş ve bu yön a r­
tık kesinleşmiş bulunm aktadır. Başka b ir deyişle, «haksız fiilin»
o şahıs tarafından işlendiği hususu, «kesin delil» ile tesbit edilmiş
bulunm aktadır. Gerek ceza ve gerek hukuk mahkem esi ilâmı, üze­
rinde uyuşmazlık bulunan — m addî veya hukukî olm ası bakım ından
hiçbir fark olmaksızın — o olayın ne şekilde cereyan ettiğini tesbit
veya o olaya kabili tatb ik olan hukukî yönü tesbit eder. Ceza veya
hukuk m ahkem esi ilâm ının — H ukuk Usulü M uhakemeleri K anunu­
nun 295 inci m addesi hükm üne g ö re — «kesin delil» sayılması hali,
B orçlar K anununun 53 üncü m addesi bakım ından genellikle «maddî
bir vakı'a» nın cereyan ve tesbit edilmiş olm ası bakım ındandır.
Bir kimse hakkında, sahte senet tanzim inden dolayı açılmış olan
ceza dâvası sonunda verilmiş olan «beraat kararı», aynı senetle il­
gili olarak hukuk m ahkem esine açılmış olan «senet iptâli» dâvası
için «kesin delil» teşkil etmez (HUMK. m. 315). Ancak, hukuk mahkemesi tarafından verilmiş olan bir «kesin büküm» — Hiftpr mahr
kem eler g ib i— ceza m ahkem elerini de bağlayıcı m ahiyettedir. Me­
selâ, ceza dâvası ikame edilmeden önce hukuk m ahkem esinden alın­
mış olan b ir «vaş tashihi k a ra rıp -cezakemesini b ağlar ve o
(10) Yarg. HGK. 16/2/1972 gün ve E. 9/295, K. 1974/90.
28
HUKUK HAKİMİ, CEZA MAHKEMESİNİN HANGİ KARARI İLE BAĞLIDIR
m ahkem ede yeniden yaş tashihi k ararı verilemez ve daha önceki
h ulmk mahkem esi ilâmı ceza m ahkem esi için «kesin hüküm» teşkil
eder (11).
IV. BORÇLAR KANUNUNUN 53 ÜNCÜ MADDESİ HÜKMÜNÜN
UYGULANIşT l L E İ LGİLİ YARGITAY'IN SON GÖRÜŞÜ
İncelemem izin baş kısım larında genel olarak değinmiş olduğu­
muz — ceza m ahkem esi kararının hukuk hâkim ini bağlayıp bağlam ıyacağı— hususunu, verilen kararın «beraet» veya «mahkûmiyet»
kararı olm ası şekline göre b ir ayırım a tabi tutm ak, meselenin daha
iyi anlaşılm ası bakım ından, yerinde bir hareket olacağı kanısında­
yım.
1) Bilindiği üzere, ceza hâkimi; yargılam a sonunda toplanan de­
lillerin m ahkûm iyet k ararı vermeğe yeterli derecede olm am ası veya
sanığın o suçu işlemediği yönünün kesinlikle anlaşılm ası nedeniyle,
sanığı, «beraet» ettirir.
Sanığın — başka bir deyim le— haksız fiil fâilinin kendisine
atfedilen fiili işlediğinin kesinlikle anlaşılam am ası nedeniyle ceza
m ahkem esince «berâet» k ararı verilmesi halinde, böyle b ir kararın
hukuk hâkim ini bağlamıyacağı hususu, Borçlar K anununun 53 üncü
m addesinde yer alan (... gibi, ceza m ahkem esinde verilen beraet karariyle m ukayyet değildir.) hükm ünden, anlaşılm aktadır. B ütün
B orçlar H ukuku yazarları bu noktada ittifak halindedirler (12).
Ceza m ahkem esinde yapılan m uhakem e sonunda, sanığın, ken­
disine m üsnet suçu işlemediği (13) ve bu suçu b ir başkasının işlediği
kesinlikle anlaşıldığı veya b ir takım olayların faile isnat edildiği gi­
bi değil, başka başka şekillerde meydana geldiği tesbit edildiği için
(11) Yarg. CGK. 19/11/1962 gün ve E. 48, K. 44, Ankara Baro Dergisi, Sene : 1963, Sayı : 1,
Sayfa: 103 - 104.
(12) Dr. H. O ser-D r. W. Sechönenberger, age. Sayfa: 494 ve 497/14.
— Andreas Von Tuhr, Borçlar Kanununun Umumî Kısmı, Cevat Edege tere. İst. 1952, S. 412.
— Prof. Dr. Selâhattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, Üçüncü Bası, İst. 1974, Sayfa : 506.
— Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, Cilt : 1, İst. 1972, Sayfa : 326.
— Ord. Prof. Ahmet Esat Arsebük, age. Sayfa : 592.
— Alfret Marten, Borçlar Kanunu Şerhi, Umumî Nazariyeler, Adalet Bakanlığı yayını, Hâ­
kimlere Mahsus, Ank. 1936, Sayfa : 77.
(13) Her ne kadar Borçlar Kanununun 53'ncü maddesi hükmüne göre kusur, sorumluluk, ve be­
raet yönlerinden ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlamaz ise de, olayda ağır
ceza mahkemesinin kesinleşen ilâmı ile davalının istihdâm ettiği şoförünün ölüm olayının
meydana gelmesinde herhangi bir etkisi bulunmadığı tesbıt edilmiş olup bu yoldaki bir
tesbit de hukuk hâkimini bağlayıcı nitelikte olmasına nazaran, davanın reddine ilişkin mah­
keme kararının onanması gerekmiştir.
Yarg. Onbirinci Hukuk Dairesi, 7/12/1573'gün ve E. 1973/4848, K. 1973/4899.
İ s m a il
doğanay
29
o sanık «beraet» etmiş ise, bu nevi b ir beraet k ararı da hukuk hâ­
kimini bağlar (14). Aksi halde, hukuk hâkim inin, «haksız fiilin» ken­
disi tarafından işlenmediğini veya isnat edilen fiilin b ir başka şekil­
de meydana geldiği hususunun isbatım dâvalıdan istemesi, hem âbes
olur ve hem de ceza mahkemesi kararını değersiz b ir hale sokar.
Borçlar K anununun 53 üncü maddesi hükm ünü bu m ânada anla­
madığımız takdirde, o zaman, bir m ahkem enin sabit gördüğü b ir
olayı diğer bir m ahkem enin sabit görmemesi veya ceza hâkim inin
suç — başka bir deyişle haksız fiil — olarak kabul ettiği b ir hare­
keti, hukuk hâkim inin «haklı» sayması gibi, her ikisi de aynı kuv­
vet ve m ahiyette olan ve h atta H ukuk Usulü M uhakemeleri Kanun u ’nun 295 inci m addesinde yer alan (... hilâfı ispat olununcaya ka­
dar delili kat'î teşkil eder.) hükm ü sarahatine nazaran, sahteliği sa­
bit olmadığı sürece, kanun nazarında «kesin delil» sayılan ceza m ah­
kemesi kararı muvacehesinde, tam am en yekdiğerine zıt iki m ahke­
me ilâmı karşısında kalm ak gibi b ir tehlike ortaya çıkar ki, bunun,
bizce hiçbir suretle izah ve tevili m üm kün olamaz. Ceza m ahkem e­
sinde, haksız fiil failinin (sanığın) m ahkûm iyetine esas ittihâz olu­
nan m addî olayın hükm en sabit görülmesi — meselâ, sanık davacıyı
döğüp yaralam ış veya onun m alına bir zarar irâs etmiş bulunm ası
h alin d e— hukuk hâkim i de artık aynı olayı sabit olmuş kabul et­
mek zorunluğundadır (15). Esasen Yargıtay H ukuk Genel K urulu
da bu görüşü benimsemiş vaziyettedir (16). Ancak, hukuk hâkim i
davalıya isnat edilen haksız fiilin gerçekten vuku'bulup bulm adığım
tesbit için, ceza m ahkem esinde görülm ekte olan ve aynı şahıs aley-
(14) Hukuk mahkemesi, ceza mahkemesinin kesinleşen mahkûmiyet kararında sabit görülen
olaylarla, Borçlar Kanununun 53'ncü maddesine göre bağlı ise de, sabitolaylara göre yara­
lanmaya sebebiyet verdiği kabul edilen davalının ve olaydan zarar gören ve davalıyı çalış­
tıran davacı müessesenin kusur derecelerini tesbit etmek gerekir.
Yarg. HGK. 20/3/1^68 gün ve E. 9/678, K. 157.
(15) H. Oser — W. Schönenberger, age. S. 495/8.
— Hukuk hâkimi ceza mahkemesinin kabul ettiği maddî olaylarla bağlı ise de, kusur bu­
lunup bulunmadığı hususundaki kararı ile bağlı değildir, Borçlar
Kanununun 53’ncü
maddesinin anlâmı budur.
Yarg. 4 HD. 29/9/1967 gün ve E. 1966/3263, K. 1967/8540.
— Mânevi tazminat dâvasına sebep olan haksız hareketin kesinleşmiş ceza mahkemesi ilâmı
ile subuta ermesi halinde, davalının hakaret kasdı, cürmün sabit olması ile aşikâr hale
gelmiş olduğundan, hukuk hâkimi, ayrıca kusurun mevcut olup olmadığını araştırmaksızın fiilin mahiyet ve kusurun hususî ağırlığını nazara alarak mânevi tazminat miktarı­
nı tayin ve takdir edebilir.
Yarg. 4 HD. 24/4/1950 gün ve E. 1792, K. 2445.
(16) Gerek bilimsel görüşlere ve gerekse Yargılayın yerleşmiş içtihatlarına göre, ceza M kiminin
maddî olaylarla ve özellikle fiilin hukuka aykırılığı veya davalı tarafından işlenmiş olup
olmadığı yönü ile hukuk hâkimi tamamen bağlı olduğundan artık bunun aksini kabul edemez.
Yarg. HGK. 16/5/1973 gün ve E. 4/1970 - 577, K. 1973/427.
30
HUKUK HAKİMİ, CEZA MAHKEMESİNİN HANGİ KARARI İLE BAĞLIDIR
hine açılmış olan dâvayı, b ir «bekletici sebep» sayarak, o dâvanın
sonucunu beklem ek zorunluğunda değildir (17).
Ceza m ahkem esi k ararlarının hukuk hâkim ini bağlayıp bağlamıyacağı hususu, daha ziyade, trafik kazalarından doğan tazm inat
veya rucû dâvalarında söz konusu olm aktadır. Trafik kazalarında
— m otorlu vasıta veya onu kullanan şo fö rlerin — kusurlu olup ol­
m adıkları ve şayet b ir kusur varsa bunun derecesinin ne olduğunu
tesbit etmek, ancak, bu sahada özel bilgi sahibi olan «bilirkişi ince­
lemesi» ile m üm kün bulunm aktadır (HUMK. m. 275). Y argıtay'a in­
tikal eden dâva dosyalarının incelenmesi sırasında da m üşâhede
edildiği veçhile, b ir kısım hukuk hâkim leri — özellikle trafik kaza­
larından n e ş e t eden d âv alard a— tarafların itirazlarına rağm en ce­
za m ahkem esi dâva dosyası içerisinde mevcut bilirkişi rap o ru ile ik­
tifa ederek, gerek kusur ve derecesi ve gerekse gerçek zarar ziyanın
tesbiti yönlerinden yeniden b ir bilirkişi incelemesi cihetine gitm e­
m ekte ve bu suretle o dosya içerisindeki bilirkişi raporunu b ir «ke­
sin delil» olarak değerlendirip kabul etm ektedirler. Bu görüş ve bu
kabul şekli hem B orçlar K anununun 53 üncü m addesi ve hem de
H ukuk Usulü M uhakemeleri K anununun 283, 284 ve 286 mcı m ad­
delerinde yer alan prensiplere aykırı b ir uygulama şeklidir. Yargı­
tay H ukuk Genel K urulu adına tarafım ızdan kaleme alm an çok ye­
ni b ir k ararda da (18) açıkça belirtildiği veçhile, ceza dâvası zımnin(17) Esasen bekletici sorun, mahkemenin görevi dışında ve çözümü yasa tarafından başka bir
mercie bırakılmış ve böyle bir sorun çözülmedikçe de asıl davanın çözümlenmesi olanağı
bulunmayan sorundur.
Yarg. 4 H D. 11/5/1973 gün ve E. 1972/7158, K. 5969
(18) ... Borçlar Kanununun 53'ncü maddesi hükmüne göre, hukuk hâkimi, (...kusur olup olma­
dığına karar vermek için ceza hukukunun mes'uliyete dair hükümleri ile bağlı olmadığı
gibi... kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin...) hususunda da keza ceza mahkemesi
kararı ile bağlı değildir. Ceza ve hukuk mahkemeleri kararları arasındaki ilişkiyi düzenleyen Borçlar Kanununun sözü geçen hükmü, hukuk hâkimini ceza mahkemesinin kesinleşen
kararı karşısında maddî hukuk bakımından kural olarak bağımsız kılmaktadır. Kanun ko­
yucu cezayı müstelzim hükümlerle tazminatı öngören hükümleri sevk'ederken, daima yekdiğerinden farklı görüşlerle hareket etmiş bulunmaktadır. Bu itibarla, Medeni Hukukdaki ve
Ceza Hukukundaki hal suretleri ve özellikle mes'uliyet şekilleri birbirinden farklı olacaktır.
Zarar ve ziyana karar verecek olan hukuk hâkimi, Ceza Hukuku’nun mes'uliyete mütedair
^hükümleri ile bağlı değildir. Keza, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri bir çok
noktalarda ve özellikle delillerin takdirinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan ayrı
■prensipleri ihtiva etmektedir. (Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukuku, Cilt : I, Cevat Edege
‘ tercümesi, Sayfa: 412, Oser - Schönenberger, Dr. Recai Seçkin tercümesi, Sayfa: 490).
>Borçlar Kanunu'nun 41, 43 , 44, 47, 49, 50 ve özellikle 53'ncü maddesi hükümleri, hukuk hâ­
kiminin ceza mahkemesince tesbit olunan kusur derecesiyle ve oradaki delillerle bağlı ol­
madığı ilkesi ile sevk'edilmiş bulunmaktadır. Olayda söz konusu olan Borçlar Kanununun
53’ncü maddesi hükmü ile kanun koyucunun ortaya koyduğu ilke; hukuk hâkiminin varacağı
sonuçta bağımsız olduğu hususudur. Şurasını hemen belirtmek yerinde olur ki, hukuk hâ­
kiminin bu bağımsızlığı sınırsız bir bağımsızlık değildir. Her ne kadar, ceza hâkiminin
mahkûmiyet ve beraete ilişkin olarak verdiği karar, kusurun var olup olmadığı veya nisbeti,
T
İSMAİL DOĞANAY
31
da alınan bilirkişi raporu hukuk hâkim ini bağlamıyacağı gibi, böyle
bir rapora taraflardan herhangi birinin itirazı üzerine de, hukuk
hâkimi, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırm ak zorunluğundadır.
Çünkü, ceza dâvası zım nında yaptırılan bilirkişi incelemesi ile, h u ­
kuk hâkim inin yaptıracağı bilirkişi incelemesi, — m akalenin baş­
langıç kısm ında da açıklandığı ü z e re — her iki dâva nev'inin gâye
ve prensipleri bakım ından yekdiğerinden çok farklı b ulunm aktadır­
lar. H ukuk hâkim ini, kendisinin yaptırm adığı ve fakat başka bir
gâye ile ve başka bir görüş açısından yaptırılan inceleme sonunda
elde edilen «kusur» ve derecesiyle bağlı saymak, hem yukarıda deği­
nilen kanun hüküm lerine aykırı ve hem de tarafların haklarını ih­
lâl edici bir görüşün ifadesidir. Aksi halde, H ukuk Usulü M uhakeme­
leri K anununun 240 mcı m addesinde yer alan (... hâkim ikame olu­
nan delilleri serbestçe tak d ir eder.) hükm ü ve bilirkişi incelemesi ile
aynı kanunun 283 üncü m addesinde yer alan, (Hâkim raporda nok­
san ve m üphem gördüğü cihetleri ithâm ve izâh için ehlivukufa yeni
suâller tertip edebilir. îk i taraf dahi noksan ve m üphem cihetler
hakkında ehlivukuftan izahat alınm asını raporun kendilerine teb­
liği tarihinden b ir hafta zarfında hâkim den tahriren talep edebilir­
ler.) ve onu takip eden 284 üncü m addede yer alan (H akikatin teza­
hürü için lüzum görürse tahkikat hâkim i veya esas dâvayı rüyet
edecek m ahkem e evvelki veya yeniden intihap edeceği ehlivukuf vasıtasiyle tek rar tetkikat icra ettirebilir.) şeklindeki hüküm lerine ta­
ban tabana zıt b ir uygulama şekli ortaya çıkmış olur.
H ukuk dâvasının görülmesi esnasında, şayet, taraflar ceza dos­
yası içerisindeki bilirkişi raporuna karşı herhangi b ir itirazda bu­
lunm ayarak o rapor m ünderecatım aynen kabul ederlerse, o zaman,
hukuk hâkimi, Hukuk Usulü M uhakemeleri K anununun 74 ve 75
inci m addeleri hüküm leri çerçevesinde, tarafların talep etmediği b ir
hususu, kendi kendine yeniden inceleme konusu yapamaz.
zarar miktarı, temyiz kudreti ve illiyet bağı... gibi hususlarda hukuk hâkimini bağlamaz ise
de, her mahkûmiyet kararı o fiilin hukuka aykırılığını tesbit etmesi bakımından, hukuk
hâkimini bağlayıcı vasıftadır.
Dâva konusu olayda, dâvacı sigorta şirketi vekili, davanın açılmasına sebep olan kaza
trafik raporu ile ceza mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi raporları arasında «ku­
sur» derecesi yönünden aykırılık olduğunu ileri sürerek rapora karşı itirazda bulunmuş ve
yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasını istemiştir. Mahkemece Borçlar Kanununun 53'ncü
maddesinin yukarda açıklanan ilkeleri, dâvacmın itirazı ve olayın özelliği yönünden göz*
önünde tutularak yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır. Bu nedenlerle özel daire
bozma kararına uyulmak gerekirken eksik incelemeye dayanan önceki kararda direnilmesi
usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararının bozulması gerekir.»
Yarg. HGK. 10/1/1975 gün ve E. 1971/T - 406, Karar: 1975/1.
YAZILI EMRİN HUKUKİ NİTELİĞİ KABULU NEDENİ VE
İŞLEYİŞ TARZI ÜZERİNDE İNCELEME
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
Ankara Hâkimi
HUKUKİ NİTELİĞİ VE KABULU NEDENİ :
1) Ceza M uhakameleri Usulü K anununun 3006 sayılı kanunla
değişik 343 ncü m addesine göre : «Hâkim tarafından ve m ahkem e­
lerden verilen ve Yargıtay’ca tetkik edilmeksizin kesinleşen k arar
ve büküm lerde kanuna m uhalefet edildiğini haber alırsa Adalet Ba­
kanı, o k arar veya hükm ün bozulm ası için Y argıtay’a m üracaat et­
mesi için, Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı em ir verebilir.»
Yazılı emir, istisnaî ve olağanüstü b ir kanun yoludur. Mehaz
Alman kanununda bulunm ayan bu müessese, Usulü M uhakem atı
Cezaiye kanunum uz ile, onun mehazı olan Fransız usul kanunu esas
alınarak tanzim olunm uştur.
Yazılı em rin konuluş g ây esi: Hâkime, kanun hüküm lerine ay­
kırı biçim de verdiği b ir karard an ö tü rü uyarıda bulunm ak ve ka­
nunların, yurdun her yöresinde seyyanen uygulanm asını ve dolayısiyle de içtihat birliğini sağlam aktan ib arettir. Hâkim , ya da m ah­
kemenin, K anunun uygulanm asında yaptığı h atâ üzerine dikkatini
çekerek, em sali olayda uyanık bulunm alarını ve b ir daha ayni hatâlı
kararı verm em elerini sağlam ak maksadiyle, kam u yararına kabul
edilmiş olağanüstü b ir kanun yoludur.
Yazılı em ir üzerine bozma müessesesi; Yargıtay'ın, kanunları
yorum lam ak ve içtihat birliğini sağlam ak görevini takviye için dü­
şünülm üştür. Zira, dâva süjelerinin yargıtay'a başvurm am aları hal­
lerinde, bu yol ile Y argıtay’ın incelemede bulunm ası sağlanm ak is­
tenm iştir (1).
Yazılı emir, bizde hâlen lüzum lu ve h a ttâ zaruri olan b ir m ües­
sesedir. K anuna aykırı biçim de verilen birçok k ararların bozulm a­
sını ve dolayısiyle ceza dâvasının yürütülm esini m üm kün kılm ak­
ta ve haksızlıkları önlem ektedir.
M üessesenin kabul ediliş nedeni gerekçede : «...ve m enfaati
âm m e noktai nazarından, b u gibi k a ra r ve hüküm lerin derhal tas­
(1) Faruk Erem. Ceza Usulu Hukuku. 1968. Sh. 534.
34
YAZILI EMRİN HUKUKÎ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
hihi ile, hem hakikati vâkıa hakkında, bu k arar ve hüküm leri veren
hâkim ve m ahkem elerin nazarı dikkatini celbetm ek ve hem de mağ­
duriyetlere m ahal vermemek m aksadına mebm » suretinde izah
olunm uştur. (2)
Vaktiyle, Adalet Bakanının, Cum huriyet Başsavcısına yazılı em ir
vermesinin, Anayasa;ya aykırı olduğu iddia edilmiş ve Anayasa Mah­
kemesince konunun incelenmesi sonucu : 343 ncü m addenin Ana­
yasa ya aykırı olm adığına k arar verilm iştir. ((3)
K ararın gerekçesinde özetle : «Yazılı emir, Cum huriyet Başsav­
cısına verilm ektedir. Hâkim ve m ahkem elere em ir verilmesi tabiatiyle bahis konusu değildir. Hâkim ve M ahkemelerin, yazılı em ir
karşısında tam am iyle bağımsız ve serbest oldukları şüphesizdir.
Cum huriyet Başsavcısı da, savcılar gibi hâkim değildir.
Yazılı em ir : Temyiz edilmeksizin kesinleşmiş hüküm ler hak­
kında verilir. Gerek Cum huriyet Başsavcısının tebliğnam esinde, ge­
rek Yargıtay dairelerinin yazılı em ir üzerine bozm a k ararlarında,
yazılı em ir dışına çıkılam am ası, kesin hükm e karşı riayetten ileri
gelir. Bu hal, ayni zam anda «iddia dışına çıkılamaz» prensibine de
ungundur. Bunun; yargı yetkisinin bağımsızlığı ilkesine dokunur b ir
yönü yoktur» denm ektedir.
YAZILI EMRİN İŞLEYİŞ TARZI :
2 — Y argıtay'ın tetkikine tâbi bir k arar niteliğinde olm am ası
leşmemiş k ararlar için söz konusu olabilir.
Bir hüküm ya da kararın, yazılı em ir konusu olabilm esi için :
1 — Y argıtay'ın tetkikinden geçmeksizin kesinleşmesi :
2 — Y argıtay'ın tetkikine tâbi b ir k arar niteliğinde olm am ası :
Gereklidir.
Bu husus metinde; «...Yargıtay'ca tetkik edilmeksizin kesinle­
şen k arar ve hükümlerde...» diye ifade olunm uştur.
Şu halde, yazılı em ir konusu k ararlar hangileridir ?
Önce, şu noktayı belirtelim ki; sadece ceza hâkim i; sorgu hâki­
mi veya ceza mahkem esi tarafından verilen k ararlar aleyhine yazılı
em ir yoluna gidilebilir. H ukuk m ahkem elerinden verilen kararlar,
H ukuk Usulü M uhakemeleri kanununa göre, nef'anlil kanun bozma
yoluna tâbidir.
(2) 1412 sayılı kanunun gerekçesi.
(3) Anayasa Mahkemesi. 22.9.1964. 140/62.
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
35
Yazılı em re konu olan k ararlar :
a — Ceza M uhakemeleri Usulü K anununun 1696 sayılı kanunla
değişik 305. m addesine göre, temyiz olunam ıyan hüküm ler.
Bunlar, beşyüz liraya kadar (beşyüz lira dâhil) hafif p ara ceza­
larına dair olan hüküm lerle, yukarı haddi bin lirayı geçmeyen beraet hüküm leridir.
b — Kesin oldukları, ilgili kanunlarında belirtilen hüküm ler,
örneğin, 6085 sayılı K arayolları Trafik K anununun 232 sayılı kanun­
la değişik 70 nci maddesi hükm ü gibi.
c — Usul kanunum uza göre, itiraz ya da acele itiraz üzerine
verilmiş olan kararlar.
Yazılı em re konu teşkil ederler.
Kesin karar; herhangi b ir usul işlemini kesin biçimde sona er­
diren k arar dem ektir. Olağan kanun yollarına (itiraz, temyiz) baş­
vurm a yetkisine sahip olan kişilerin, kararın niteliğine göre, m ü­
racaat süresi dolm adan önce yazılı em ir yoluna gidilmemelidir.
D uruşm a yapılarak verilen kararlar, yüze karşı ise tefhim den,
yoklukta verilmişse tebliğden, duruşm a yapılmaksızın, sadece dos­
yanın incelenmesiyle yetinilerek verilen k ararlar da tebliğinden iti­
baren belirli sürenin geçmesi ve kararın kesinleşmesi beklenm eksi­
zin, yazılı em ir yoluna gidilmemelidir.
D uruşm anın devamı sırasında verilen ara k ararları, — bu ka­
rarlar, esas hüküm le birlikte temyize tâbi oldukları cihetle — kesin
nitelikte değildirler, bu itibarla da yazılı em rin konusu olmazlar.
Yazılı emri, Cumhuriyet Başsavcısına Adalet Bakanı verir.
Yargıtay'ın, esasen yüklü olan iş hacm inin daha da artm asını
önlemek için, Cumhuriyet savcılarının yazılı em ir talepleri, Adalet
Bakanlığının bu işle görevlendirilen bürosunda b ir eleme ve ta ra­
maya tâbi tutulm aktadır.
İtiraza tâbi olan k ararların ilgiliye tebliğiyle, olağan kanun yo­
luna başvLirma im kânının bahşedilm esi ve m erciinden b ir k arar
alınm ak suretiyle meselenin halli önerilm ektedir.
Yazılı emir, — dâvanın esasını halleden k arar ve hüküm lerde —
aleyhe tesir eylemiyeceği cihetle, buna ilişkin olm ak üzere, sanığın
lehine yapılan uygulam ada görülen kanuna aykırılıklar, sadece eleş­
tirilm ekle yetinilerek, dosyası yerine geri çevrilm ektedir.
36
YAZILI EMRİN HUKUKİ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
KANUNA MUHALEFET -ADALET BAKANININ HABER
ALMASI :
3)
Metinde; «...Kanuna m uhalefet edildiğini haber alırsa...» iba­
resi kullanılm ıştır.
H ukukî b ir kaidenin (kuralın) tatb ik edilmem esi yahut yanlış
tatbik edilmesi, kanuna m uhalefettir. (CMUK. Madde. 307). Kanuna,
m utlaka m uhalefet edilmiş sayılacak haller, 308 nci m addede tesbit
olunm uştur.
Adalet Bakanının, kanuna aykırılığı haber alması, tü rlü yollar­
dan vukubulabilir.
Adalet Bakanına, kanuna m uhalefeti haber verecek kimsede;
temyiz ya da itiraz yollarına başvuracak kişilerde aranm ası gereken
vasfın mevcudiyeti şart değildir. Dâva ile ilgili olsun olm asın, her­
kes, Adalet Bakanını h aberdar eylemek yetkisini haizdir.
Temyiz ya da itiraz yoluna başvuracak kim senin «suçtan zarar
gören» kişi olm ası yeterli olmayıp, ayni zam anda «dâvaya katılan
= müdahil» (CMUK. madde. 365) sıratını da kazanm ası gerekti­
ği halde, yazılı em irde, kanuna m uhalefeti hab er verm esi için, bu
sıfatı taşım asına gerek yoktur. Cum huriyet savcısı ve sanık ile m ü­
dafi, Adalet B akanına başvurabileceği gibi, suçla b ir gûna ilişkisi bu­
lunm ayan (ihbarcı) durum undaki b ir üçüncü şahıs da bakanı, ka­
nuna aykırılıktan h ab erd ar edebilir. (Anayasa. Madde. 62)
Cum huriyet Başsavcısına yazılı em ir verm ek yetkisi, Adalet Ba­
kanına tanınm ıştır.
Adalet B akanına tanınan istisnaî b ir hakkı, bakan veya Anayas a n ın 106. m addesinde gösterilen vekili yerine, m üsteşarın kullan­
ması, kanunun gâye ve m aksadına uygun görülm em iştir. (5)
K anuna m uhalefetin izahı bahsinde tatb ik atta, hâkim ve Cum­
huriyet savcısı m eslekdaşlarım ızın, «yazılı emir» ile, olağan kanun
yollarından biri olan «Temyiz» i b ir birine karıştırd ık ların a tanık
olmaktayız.
Yazılı em irdeki kanuna m uhalefetin öne sürülüş biçimi, Temyizdekine benzemez. Yazılı em irde, bu yola gidilmeden önce, kanuna
m uhalefetin u nsu r ve şartlarının oluşturulm ası, tekem m ül ettiril­
mesi, noksanların tam am lanm ası lâzımdır.
(4) 3. CD. 2.11.1972 12996 13116.
(5) C.U.H. 16.12.1968 3/D - 104/416. İtiraz ayni mahiyette 4. CD. 28.5.1968 4045/3328.
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
37
Fikrimizi, m üşahhas b ir örnek vererek, izah edelim.
Bilindiği gibi, fiili işlediği zam an onbir yaşım bitirm iş olup da,
onbeş yaşını doldurm am ış olanlar hakkında... tayin olunan ceza,
T.C.K. nun 54. m addesine göre, belli oranda indirilir.
Cum huriyet savcısı, hazırlık soruşturm ası sırasında, onbeş yaşı­
nı bitirm iyen sanığın, suçun farik ve mümeyyizi olup olm adığına
ilişkin raporunu almaksızın, düzenlediği iddianem e ile, görevli m ah­
keme nezdinde kam u dâvasını açm ıştır.
D uruşm anın devamı süresince hâkim de, bunun farkına varm a­
mış, ve fakat tesis eylediği m ahkum iyet hükm ünde tayin eylediği ce­
zadan, sanığın yaşı nedeniyle indirim yapm ıştır.
Bu; hükm ün temyiz yolu ile bozulm asını gerekli kılacak b ir
«kanuna aykırılık» tır. Ve hüküm kesin şeklini alm adan; Cumhu­
riyet savcısı, sanık ya da davaya katılan tarafların d an temyiz olun­
duğu takdirde, Y argıtay'ın ilgili ceza dairesi, hükm ün bozulm asına
k arar verir.
Oysa, yazılı em irde hal böyle değildir.
Cumhuriyet savcısı, hazırlık tahkikatı ve hâkim de duruşm a
sırasında sanığın farik ve memeyyiz raporunu alm am ışlarsa; hü­
küm kesinleştikten sonra, bunun farkına varan Cum huriyet savcısı­
nın; yazılı em ir isteğiyle Adalet B akanını h ab erd ar etm eden önce;
evvelemirde, sanığı doktora sevkederek, suçun farik ve mümeyyizi
olup olm adığına dair raporunu alm ası gereklidir.
Bilahare alm an doktor raporunda; sanığın, işlendiği tarihte,
üzerine atılan suçun farik ve Mümeyyizi bulunm adığının saptanm a­
sı hâlinde, — esasen, hâkim cezadan 54/3. m adde ile indirim yaptığı
için —, bu durum karşısında hükm ün, yazılı em irle bozdurulm asını
mucip olan kanuna aykırılık ortadan kalkm ış oluyor, dem ektir. Bu
takdirde, dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilm esine lüzum kalmıyacaktır.
D oktor raporunda : sanığın, suçun farik ve mümeyyizi bulunm a­
dığının saptanm ası takdirinde : «sanık hakkında ceza tayinine yer
olmadığına» k arar verilecek yerde, m ahkûm iyet hükm ü tesisinde
isabet görülmediği» noktasından, hüküm aleyhine yazılı em ir yoluna
gidilmelidir.
Cum huriyet savcılıklarından Adalet Bakanlığına gönderilen dos­
yalardaki noksan işlemlere ilişkin olm ak üzere, daha çok örnekler
vermemiz m üm kündür. Bu kabil noksan işlemler, fuzulî yazışmala-
38
YAZILI EMRİN HUKUKİ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
ra ve dolayısiyle de işlerin sürüncem ede kalm asına sebebiyet ver­
m ektedir.
4)
343 ncü m addenin birinci fıkrasının son cüm lesinde; «...Bu
emirde, bozmayı müstelzim kanunî sebepler gösterilir.» denm ektedir.
Cum huriyet Başsavcısı, Yargıtay'ın ilgili ceza dairesine hitaben
yazacağı ihbarnam ede — m etnine b ir kelime eklemeksizin ve b ir ke­
lime çıkarm aksızm — yazılı em irdeki bozm a sebeplerini aynen ge­
çirir ve dosyayı ceza dairesine tevdi eder. (Madde. 343. Fıkra. 2).
Y argıtay'ın ilgili ceza dairesi, yazılı em re dayanan ihbarnam ede
tesbit olunan bozm a sebeplerinin kanuna aykırı olup olm adığını
serbestçe tak d ir eder ve sonucuna göre; ya hüküm veya k ararı bo­
zar, ya da yazılı em re dayanan ihbarnam edeki düşünceyi reddeder.
Yalnız, burad a şu noktayı belirtm ek gerekir ki; ihbarnam ede
yazılı sebeplerin kanuna aykırı olup olm adığını serbestçe tak d ir
eylemek yetkisine sahip olan Y argıtay'ın ilgili ceza dairesi; yazılı
em irde öne sürülen bozma sebepleri ile bağlıdır. Onların dışına çı­
kararak, ihbarnam ede yazılmayan başka b ir sebepten ötürü, hüküm
veya kararı kendiliğinden bozamaz. Örneğin, Cum huriyet Başsavcı­
lığının, yazılı em re dayanarak düzenlediği ihbarnam ede; hüküm ya
da kararın üç noktadan bozulm ası istenm iştir.
Y argıtay ceza dairesince dosyanın tetkikinde, işbu üç sebepten
ayrı olm ak üzere, kararın diğer iki noktadan da kanuna aykırı bulun­
duğu sonucuna varılm ıştır. Bu takdirde, Yargıtay ceza dairesi; ihbar­
nam ede yazılmayan son iki sebepten dolayı k ararı re'sen bozamaz O
halde, ceza dairesince yapılacak olan iş; (...karar, bu iki sebepten de
kanuna aykırı bulunduğuna göre; bu noktadan yazılı em ir verilip
verilmiyeceği, ilgili m akam ca tak d ir edilmek üzere, dosyanın Cum­
huriyet Başsavcılığına tevdiine...) k arar verm ekten ib aret olacaktır.
Adalet Bakanı, Yargıtay ceza, dairesinin bu yoldaki k a ra n île
bağlı değildir. Yâni, son iki sebebin kanuna aykırı olup olm adığının
takdiri, Adalet B akanına aittir.
Aleyhine yazılı em ir yoluna başvurulacak k ararların hangileri
olduğu hususunda da m eslekdaşların yanıldıklarını görmekteyiz.
Önce, şunu belirtelim ki; şahsî hakka ilişkin k ararlar aleyhine
yazılı em ir verilemez. (6)
Öte yandan bilindiği üzere, ceza M uhakemeleri usulü K anu­
nuna göre; kanun yollarından biri olan «itiraz» âdi ve «acele itiraz»
olm ak üzere iki türdür.
(6)
3. CD. 4.10.1966 5531/4641.
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
39
Duruşm a dışı yâni evrak üzerinde yapılan inceleme ile yetini­
lerek verilen hâkim kararları, itiraza tâbidir. (CMUK. Madde. 297)
K arar aleyhine yapılan itiraz, k ararı verecek m akam a verilecek
bir dilekçe veya o hususta b ir tu tan ak yazılmak üzere zabıt kâtibine
yapılacak b ir beyanla olur. Acale hallerde itiraz, incelemeyi yapacak
m akam a da arzolunabilir. K ararm a itiraz olunan m akam , itirazı
vârit görürse, o kararı düzeltir. Aksi takdirde, hem en ve nihayet üçgün içinde itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. (CMUK.
Madde. 299 - son)
İtiraz vârit görülürse; bunu tetkik eden merci; ayni zam anda
itirazın mevzuu olan mesele hakkında da k arar verir. (CMUK. Mad­
de. 302 - 2)
İtiraz üzerine verilen k ararlar kesindir. Ancak, merci sanığın
tutuklanm asına k arar verirse, acele itiraz yoluna gidilebilir. (Madde.
303)
Acele itiraz usulü, CMUK. nun 304. m addesinde düzenlenm iştir.
Kanun, acele itiraza tâbi kılmayı lüzumlu gördüğü k ararları, ilgili
m addelerinde belirtm iştir. CMUK. nun 1696 sayılı kanunla değişik
203. m addesinin 2 nci fıkrası ve 405 : m addesinin son fıkrası ile, ce­
zaların infazı hakkındaki 647 sayılı kanunun 1712 sayılı kanunla de­
ğişik 19. m addesinin 6 ncı fıkrası gibi.
İtiraza tâbi olan kararlarda yazılı em rin, m erciin k ararı aleyhine
verilmesi lâzımdır. K onunun kolayca anlaşılabilm esi için, m üşahhas
bir örnek vermek isteriz.
Örneğin, Cumhuriyet savcısı, Sulh Hâkim inden, basılm ış eserin
toplatılm asına k arar verilmesini istemiş, hâkim talebi reddeylemiştir. Bu karar, usulün 297 nci m addesi hükm üne tevfikan itiraza tâ ­
bidir. Cumhuriyet savcısının vukubulan itirazını, asliye ceza hâkim i
reddeylem iştir. (CMUK. Madde. 299) Bu red k ararı kesindir. (CMUK.
Madde. 303). Ve aleyhine ancak yazılı em ir yoluna başvurulabilir.
Bunun aksi de olabilir. Cum huriyet savcısının talebini sulh hâkim i
yerinde görerek, basılmış eserin toplatılm asına k arar verm iştir. Bu
karara, gazetenin sorum lu yazı işleri m üdürünün vaki itirazını asliye
ceza hâkim i kabul ederek, toplatm a kararını kaldırm ıştır. M erciin
bu iki kararı da kesindir. Bu itibarla, merci k ararı aleyhine yazılı
em ir yoluna başvurulabilecektir.
Öte yandan, yapılan ilk soruşturm a sonunda sorgu hâkim i ta­
rafından verilen m uhakem enin m en'i kararı, CMUK. nun 1696 sa-
40
YAZILI EMRİN HUKUKİ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
yılı kanunla değişik 203. m addesinin 2 nci fıkrası hükm ünce «Acele
itiraz» a tâbidir. Acele itirazın da ilgililerin k ararı öğrendikleri gün­
den itibaren b ir hafta içinde yapılm ası lâzımdır. (CMUK. Madde.
304 - 2 )
M uhakemenin m en'i k ararm a karşı Cum huriyet savcısının sü­
resi içinde vukubulan acele itirazı, merci asliye ceza hâkim liğince
yerinde görülerek kabul olunduğu ahvalde, m erci; (M uhakemenin
men'i kararının kaldırılm asına, m üteakip işlem in m erciince — yani
sorgu hâkim liğince — yapılm ası için, dosyanın yerine gönderilm esi­
ne) k arar verecektir. Unsur ve şartlarının gerçekleşmesi hâlinde,
asliye ceza hâkim inin k ararı aleyhine yazılı em ir yoluna gidilmeli­
dir. Yazılı em re binaen, merci asliye ceza hâkim inin kararı, Yargı­
tay'ın ilgili ceza dairesince bozularak o rtadan kaldırıldığı takdirde,
m uhakem enin m en'i k ararı kesin şeklini almış olur.
Buna karşı, uygulam ada şu tarzda b ir olay da karşım ıza çıka­
bilir.
Sorgu hâkim i tarafından ittihaz olunan m uhakem enin m en'i ka­
rarm a karşı Cum huriyet savcısı, kanunen belli edilen süre (bir hafta)
geçtikten sonra acele itiraz yoluna başvurm uştur. Merci de, bunun
farkına varm aksızın acele itirazı yerinde görerek, m uhakem enin
m en'i kararını kaldırm ıştır.
G örülm ektedir ki; m erciin k ararı da — usul noktasından — ka­
nun hüküm lerine aykırı bulunm aktadır. Bu durum karşısında, sade­
ce merci kararı aleyhine yazılı em ir yoluna gidilmesi, meseleyi çö­
zümlemeye yeterli olamaz. Zira, m erci k ararı bozulduğu takdirde,
— esasen kanun hüküm lerine uygun o lm ay an — sorgu hâkim inin
m uhakem enin m en'i k ararı kesinleşmiş b ir biçim de o rtad a duruyor,
dem ektir.
işte, bu kabil ahvalde, hem m erciin, acele itirazı kabul eden ka­
rarı, hem de sorgu hâkim inin verdiği m uhakem enin m en'i k ararı
aleyhine yazılı em ir yoluna başvurulm ak lâzımdır. Sorgu hâkim inin,
sadece m uhakem enin m en'i k ararı yazılı em ir konusu olmaz. Sorgu
hâkim leri tarafından verilen öyle son soruşturm anın açılm ası k arar­
ları vardır ki; bu k ararlar kaldırılm adıkça, ceza dâvası yürütülemem ektedir. Örneğin, b ir dosyada Şenkaya sorgu hâkim i, ilçede asliye
ceza davasına bakacak başka hâkim bulunm adığından bahis­
le,— kendi yargı sınırı dışındaki — N arm an asliye ceza m ahkem esin­
de son soruşturm anın açılm asına k arar verm iştir. Bilindiği gibi,
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
41
sorgu hâkim leri kendi yargı çevresi dışındaki b ir m ahkem ede son
soruşturm anın açılması k ararı veremezler. İlçede, davaya bakacak
başka hâkim bulunup bulunm am ası, sorgu hâkim ini ilgilendirm e­
mek lâzımdır. Bunu düşünecek olan, m ahkem edir. Dosyanın tevdi
olunduğu N arm an asliye ceza hakim i, Şenkaya sorgu hâkim inin,
N arm an asliye ceza m ahkem esinde son soruşturm anın açılm asına
k arar veremiyeceğini öne sürerek, kararın yazılı em irle bozdurulm a­
sı yoluna gidilmesi için, dosyayı Cum huriyet savcılığına tevdi eyle­
m iştir. İşte, bu k arar da yazılı em rin konusudur. Ve k arar bozulm a­
dıkça ceza davası yürütülem em ektedir.
Bundan başka; Cumhuriyet savcılığınca verilen kovuşturm aya
yer olm adığına dair karara, suçtan zarar gören m üştekinin vukubulan itirazı, en yakın ağır ceza mahkem esi başkanınca yerinde görül­
düğü ahvalde, öyle k ararlar verilm ektedir ki; bu k ararlara dayanı­
larak — iddianam e de tanzim edilmediği iç in — m ahkemece ceza
dâvası yürütülem em ekte ve söz konusu k ararların bozulm ası yoluna
gidilmesi için, dosya Cumhuriyet savcılığına tevdi olunm aktadır.
Örneğin, ağır ceza mahkem esi başkanı, kovuşturm aya yer olm adığı­
na ilişkin verilen k arar aleyhine vukubulan itirazı kabul ederek, ka­
rarı bozm akla birlikte, sanık hakkında kam u dâvası açılm ak üzere
evrakın C. savcılığına tevdiine k arar verecek yerde, duruşm ası yapı­
larak, eylemine uyan Kanun m addeleri uyarınca cezalandırılm ası
için, hakkında kam u dâvasının açılmasına, ya da «iddianame» baş­
lığı altında dâva ikamesine k arar verm ektedir. Bu kabil k ararlar da
yazılı em irle bozularak, işlem usulün 168. m addesine uygun biçime
konulm adıkça, ceza dâvası yürütülem em ektedir.
5)
M ahkemenin, yaptığı duruşm a sonunda tesis eylediği beraet
hükm ü, yazılı em ir üzerine bozulduğu takdirde, tek riri m uhakem e
yapılamaz ve temyizde olduğu gibi, yeniden duruşm a açılarak, boz­
maya uyulm ak suretiyle, m ahkûm iyet hükm ü tesis olunamaz.
Bâzı hâkimlerimiz; kararın, yazılı em re binaen bozulm asını ta­
kiben, — temyiz üzerine bozm alarda olduğu gibi —, duruşm a yap­
m akta, sanığı sorguya çekerek, bozmaya uyulm asına ilişkin b ir ka­
ra r verdikten sonra, bozma gereğini yerine getirm ek m aksadiyle, so­
ruşturm ayı genişletm ekte ve sonucuna göre b ir k arar verm ektedir­
ler. Bunu, bakanlığa gönderilen dosyaların incelenmesi sonucu öğ­
renm iş bulunuyoruz.
42
YAZILI EMRİN HUKUKÎ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
Yazılı em irle vukubulan bozm alarda, m uhakem enin tek rarlan ­
ması (tekriri muhakeme) câiz olm adığı cihetle, kanuna aykırı olarak
verilen bu yoldaki k ararlar Y argıtay'ca bozulm aktadır. (7)
Yine, bunun gibi, kesinleşen ceza kararnam elerinin, yazılı em ir
üzerine Yargıtay'ca bozularak «cezanın çektirilm em esine» de k arar
verilmesine rağmen, yazılı em irle bozm a üzerine tek riri m uhakem e
yapılamıyacağı gibi, cezanın da çektirilemiyeceği gözzetilmeden, bu
kerre duruşm a yapılarak, m ahkûm iyete ilişkin verilen hüküm de bo­
zulm uştur. (8)
Sanığın heraetine ilişkin verilen hüküm , yazılı em ir üzerine
Yargıtay'ca (aleyhe tesir etm em ek kaydiyle) bozulduğu halde, du­
ruşm a açılıp yapılarak, sonucuna göre tesis olunan m ahkûm iyet hük­
m ü de kanuna aykırı görülm üştür. (9)
Yazılı em irle bozma üzerine, m uhakem e tekrarlanam ıyacağı gi­
bi, direnm e kararı da verilemez. (10)
Tecil (erteleme) konusunda m ahkem elerden verilen hüküm lerin
yazılı em irle incelenip incelenemiyeceği hususunda Yargıtay ceza
dairelerinin kararları arasında aykırılık bulunduğunu görmekteyiz.
Örneğin; m ahkem enin 20.10.1971 günlü oturum unda sanık, «ce­
zanın tecili» isteğinde bulunduğu halde, bu hususta b ir k arar veril­
mem esinde isabet görülm ediği yolunda verilen yazılı em ir, «takdire
bağlı konuların, yazılı em rin şüm ulü dışında bulunduğu» ndan b a­
hisle reddedilm esine (11) karşılık, sanığın tecil isteği hakkında ka­
ra r verilm em esinin isabetsiz olduğundan bahseden yazılı em ir, daire­
ce kabul edilerek, hüküm bozulm uştur. (12) Yazılı em irle hükm ü
bozmuş olan 7 nci ceza dairesi, ayni m ahiyetteki b ir yazılı em ri de
reddeylem iştir. (13)
YAZILI EMRİN İLGİLİLERE TESİRİ :
6)
K arar ya da hüküm lerin yazılı em irle bozulm asının ilgililere
tesirini tayin bakım ından, 343 ncü m addede yer alan k ararları iki
grupta m ütalâa eylemek lâzımdır.
(7)
6. CD. 6.12.1973 9365/9269.
(8)
7. CD. 3.10.1973 10250/10372. Ayni mahiyette. 7. CD. 28.3.1967
2218/1906.
(9) 4. CD. 24.5.1973 6057/5065. Aynimahiyette.
7. CD.2.5.19736009/4998.
(10) C.U.H. 14.7.1969 2/394 - 346. ,
(11) 2. CD. 6.6.1972 3594/4880.
(12)
7. CD. 7.3.1975 1941/2069.
*
(13)
7. CD. 9.9.1969 9524/8593)
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
43
A — Dâvanın esasını halleden hâkim, ya da mahkeme kararlan.
Maddedeki «Mahkemelerden, dâvanın esasına da şâmil olarak
verilen hüküm ve kararlar...» ibaresiyle kanun; sadece beraet, veya
m ahkûm iyete ilişkin hüküm leri değil, bir dâvanın esasına taallûk
eden, yâni dâvayı nihaî hükm e bağlayan (Genel af «TCK. madde. 97»,
zam anaşım ı «T.C.K. Madde. 102 ve m üteakip», kam u dâvası yazılı
şikâyete bağlı suçlarda, dâvadan vazgeçme «T.C.K. Madde. 99») ka­
rarları da kasdeylem iştir. Yargıtay, içtihadı birleştirm e genel kurulu
nuıı (343 ncü m addenin 4 ncü fıkrasında dâvanın esasını halleden
kararlardan m utlaka bahsedilm esi dolayısiyle, m üruruzam an, um u­
mi af ve dâvadan feragat gibi sübut sebeplerinden birine dayanılarak
verilen ve Temyiz M ahkemesinden geçmeksizin kat'ileşen k ararlar
m ahkûm iyet ve beraet k ararları gibi, dâvanın esasını hal ve suçlular
hakkında m üktesep hak teşkil eden k ararlardan olm akla, yazılı em ir­
le vâki bozma üzerine, m uhakem enin tekrarlanm asına cevaz yoktur)
(14) yolundaki kararı da bunu teyit eylemektedir.
Sonradan, Yargıtay ceza genel kurulu ile, ikinci ceza dairesi ka­
rarları arasında beliren aykırılık; (29/12... sayılı, 26.10.1932 tarih ve
129/11. sayı, 3.6.1936 tarihli içtihadı birleştirm e büyük genel kurul­
larında, dâvanın esasını halleden k ararlard an m utlak surette bahsedilmesine ve temyiz edilmiyerek kesinleşen «beraet veya m ahkûm i­
yet» gibi m ahkem e kararlarının da bu kabil k ararlard an olduğu ve
bunlar hakkında Adliye vekilince yazılı em ir verileceği kabul edilmiş
olm asına göre; ayni konu hakkında yeniden içtihadı birleştirm e yo­
luna gidilmesine yer olmadığına) suretinde çözüm lenm iştir. (15)
Bu kararlara b ir de, Um uru Belediyeye M üteallik ahkâm ı cezaiye
hakkm daki 1608 sayılı kanunun birinci m addesine göre; belediye
yasaklarına aykırı harekette bulunan kişiler hakkında, belediye en­
cüm en veya şube m üdürlerince verilen ceza k ararların a karşı vukubulan itirazların kabulü ile, ceza kararının ortadan kaldırılm asına
«iptaline» ilişkin olm ak üzere, sulh ceza m ahkem elerinden verilen
kararları da dâhil etm ek lâzımdır. Zira, bu tü r k ararlar da, dâvanın
esasını halleden kararlardandır. Örneğin sulh ceza m ahkem esinin
iptal kararının, yazılı em re binaen bozulması hâlinde, bozma aleyhe
tesir etmez.
Y ukarıda izah edildiği üzere, m ahkem enin duruşm a sonunda te­
sis eylediği beraet hükm ü, ya da genel affa binaen kam u dâvasının
(14) İçtihadı Birleştirme, büyük genel kurulu. 3.6.1936. 129/11.
(15) İçtihadı Birleştirme, büyük genel kurulu 13.1.1975 8/2.
44
YAZILI EMRİN HUKUKİ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
ortadan kaldırılm ası kararı, yazılı em irle bozulduğu takdirde, boz­
ma aleyhe tesir etmez.
Yine bunun gibi, verilen m ahkûm iyet hükm ü, kanunda tesbit
olunan indirm e sebepleri yanlış uygulanm ak suretiyle, gerçekten ta­
yini gereken cezadan daha az b ir ceza verilm esinin kanuna uygun
bulunm adığı noktasından yazılı em irle bozulduğu ahvalde, bu boz­
ma da aleyhe tesir etmez.
Yazılı em irle bozulma, ilgili kim selerin lehine ise; bozm adan ya­
rarlanırlar.
Yargıtay'ın ilgili ceza dairesince yerinde görülen bozm a sebep­
leri, m ahkûm olan kim senin cezasının tam am iyle kaldırılm asını müstelzim ise; daire, evvelce hükm olunan cezanın «çektirilmemesine»
k^rar verir.
Yerinde görülen bozma sebepleri, hüküm lünün cezasının tam a­
miyle kaldırılm asını m üstelzim olmayıp da, hafif b ir ceza tayinini
mucip ise; yargıtay'ceza dairesi, esas m ahkem esi gibi hareket eder
ve tatbiki iktiza eden cezanın neden ibaret olduğunu k ararın d a gös­
terir.
Bakanlığa gelen dosyalar üzerinde yaptığımız inceleme sonucu
olm ak üzere, ekseri hâkim lerim izin yanıldıkları işle ilgili b ir örnek
verm ek isteriz.
Bilindiği gibi, cezaların infazı hakkm daki 647 sayılı kanunun
1712 sayılı kanunla değişik 4 ncü m addesinin ikinci fıkrasına göre;
(suç tarihinde henüz 18 yaşını ikm al etmemiş olanların m ahkûm edil­
dikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, yukarıdaki bentlerde
yazılı ceza veya tedbirlerden birine çevrilir).
Ekseri hâkim lerim iz, sanıklar için tayin eyledikleri cezayı, T.C.K.
nun 55/3. maddesiyle indirdikleri halde, kısa süreli hürriyeti bağla­
yıcı ceza üzerinde, anılan m adde fıkrasını tatb ik etm em ektedirler.
H üküm , süresinde temyiz yoluna gidilmemek suretiyle kesinleşerek
infaza verildikten sonra Cum huriyet savcısı kanuna m uhalefetin far­
kına vararak, hükm ün yazılı em irle bozdurulm ası isteğinde bulun­
m aktadır. Bakanlıkça, verilen yazılı em ir, Yargıtay'ca kabul edilerek
m ahkûm iyet hükm ü bozulduğu ahvalde, Yargıtay ceza dairesi bu
kerre, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezayı da, 1712 sayılı kanunun
4. m addesinin, ikinci fıkrası hükm üne tevfikan, p ara cezasına, ya da
tedbirlerden birine çevirmek suretiyle yeni b ir k arar verm ektedir.
M. MUHTAR ÇAĞLAYAN
45
M ahkûmiyet hükm ü; eylemde, suçun kanunî u n surlarının oluş­
m am ası ya da m ahkûm iyete yeterli kesin sübut delillerinin bulun­
m am asına binaen bozulduğu takdirde, Y argıtay'ın ilgili ceza dairesi,
ayni zam anda (...cezanın çektirilmemesine...) de k arar verir.
B — Dâvanın esasını halletmeyen mahkeme kararlan ile, sorgu
hâkimleri kararlan.
Bu hususta, m addenin son fıkrasında aynen; (Eğer bozma, sor­
gu hâkim i k ararları ile, dâvanın esasını halletm eyen m ahkem e ka­
rarları hakkında ise, yeniden yapılacak tetkik ve tahkik neticesine
göre, icap eden k arar verilir.) denm ektedir.
M addenin bu hükm üne göre; örneğin sorgu hâkim inin verdiği
m uhakem enin m en'i kararının aleyhine vukubulan acele itiraz kabul
edilerek kaldırılm ası hâlinde; sorgu hâkim inin, son soruşturm anın
açılm asına k arar vermesi icap edecektir. M uhakemenin m en'i ka­
rarı kesin şeklini almış olduğu ahvalde, aleyhine verilen yazılı em ir
kabul edilince de, sorgu hâkim inin, sanık hakkında son soruşturm a­
nın açılm asına k arar vermesi gerekecektir.
Yine, usulün 402. m addesi hükm ünce m ahkem e veya hâkim ler
tarafından verilen kararların da yazılı em irle bozulm ası hâlinde,
bozma aleyhe tesir eder.
Yazılı em irdeki aleyhe tesir eylememenin, 402 nci maddeye göre
verilen k ararlara da teşm ilinin uygun olacağı fikrini öne sürenler
vardır.
Biz, suç ve ceza siyasetine aykırı bulduğum uz için, bu fikre k ar­
şıyız.
Bilindiği üzere, suç ve ceza siyaseti; cezanın suçu çok yakından
izlemesini em reder. Ancak bu sayede, cezanın etkili olm ası ve suç
işlenm esinin kısmen de olsa önlenmesi im kân dâhiline girm iş olur.
Gerçi, yazılı em rin hukukî mahiyeti, teknik yapısı bakım ından
m ahkem elerden dâvanın esasına da şâmil olarak verilen hüküm le­
rin bozulmasının, aleyhe tesir eylemiyeceği kabul olunm uştur. Yazı­
lı em irde m aksat; kanuna aykırı biçim de verdiği k ararı hâkim e gös­
term ekten ibarettir. Bu hüküm dahi çok adette suç işleyen kişilerin
cezadan kurtulm aları sonucunu doğurm aktadır.
Bu böyle iken; aleyhe tesir etmemeyi, b ir de 402. maddeye göre
kesinleşmiş k ararların tefsirine (yorum lanm asına) ilişkin k ararlara
46
YAZILI EMRİN HUKUKÎ NİTELİĞİ KABUL NEDENİ VE İŞLEYİŞ TARZI
da teşm il eylemek, epeyce yekûna bâliğ olacak hüküm lülerin ceza­
dan kurtulm alarını veya az ceza giymelerini intaç eyliyecektir ki; bu
yoldaki b ir davranışın, suç ve ceza siyasetiyle bağdaşam ıyacağım
sanmaktayız.
İNFAZIN TEHİRİ (GERİ BIRAKILMASI) — DURMASI :
7) Yazılı emir, cezanın infazının geri kırakılm asm ı ya da baş­
lamış olan infazın durdurulm asını gerektirir mi ?
Bilindiği gibi, cezanın infazı, kanunda öngörülen sebepler
(C.M.U.K. Madde. 399, 400) dışında hiç b ir sebebe dayanılarak geri
bırakılam az. H attâ, tu tu k m üzekkeresi infaz edilm ekte olan b ir kim ­
se hakkında kesinleşmiş bir ilâm ın C. Savcılığına infaza verilm esi hâ­
linde, tutukluk hâli derhal durdurularak, ilâm ın infazına başlam ak
gerekir.
Ancak kanun, ileride vukubulm ak ihtim ali olan m ağduriyetleri
önlemek maksadiyle, bâzı hallerde infazın tehirini tecviz eylemiştir.
Örneğin; CMUK. nun 322 nci m addesinde; tashih talebini yerin­
de gören Cum huriyet Başsavcısına, icranın geri bırakılm asını m ahal­
line bildirm ek yetkisi tanındığı gibi, m uhakem enin iadesi talebini
inceleyen m ahkem enin de, icranın tehirine veya tevkifine k arar ve­
rebileceği (CMUK. Madde. 328) kabul edilm iştir.
Fakat, yazılı em rin, cezanın infazını geri bırakacağı ya da başlan­
mış olan infazın durdurulm asını gerektireceğine ilişkin kanunda b ir
hüküm yoktur. Adaletin sağlanm ası ve haksızlığın, onun sonucu ola­
rak da m ağduriyetin önlenmesi bakım ından, kanuna bu yolda b ir
hüküm konulm asını, yazılı em ir müessesesinin kabulü nedenine uy­
gun bulm aktayız.
ASKERİ YARGIDA YAZILI EMİR :
8) Askeri yargıda yazılı em rin unsur ve şartları, 353 sayılı (As­
keri M ahkemeler K uruluş ve Yargılama Usulü kanunu) nun 243. m ad­
desinde tesbit olunm uştur.
Anılan madde, Ceza M uhakemeleri Usulü K anunum uzun, ince­
leme konum uzu teşkil eden 343 ncü m addesine paralel hüküm leri ih­
tiva etm ektedir. Ancak; Askeri Yargıtay Başsavcısına yazılı em ri,
Millî Savunm a Bakanı verm ektedir.
M. MUllfAR ÇAĞLAYAN
47
SONUÇ:
9)
Y ukarıdanberi izahına çalıştığımız «Yazılı emir» hâlen bizde
lüzumlu bir m üessesedir. Yazılı em ir sayesinde, kanuna aykırı ola­
rak verilmiş bir çok k ararlar düzeltilmekte, dolayısiyle de m ağduri­
yetler önlenm ektedir.
Ancak; yazılı em rin istisnaî b ir kanun yolu olduğu da hiçbir za­
m an hatırdan çıkarılm am alıdır. Kanun hüküm lerine aykırı biçimde
verilen bir kararın, K anun yoluna başvurularak düzeltilmesinin, il­
gililerin m ağduriyetini önliyebilmesi için, o düzeltm enin «sonuca
etkili olması» gerekir.
Oysa, özellikle dâvanın esasını halleden k ararlar bakım ından ya­
zılı em irde hal böyle değildir.
Bu nitelikteki kararların, yazılı em re binaen bozulm alarının,
alevhe tesir eylemiyeceği gözönünde tutularak, Cum huriyet Savcısı
meslekdaşlarım ızm , kararları ve dosyalan incelerken, büyük bir
titizlik ve hassasiyet gösterm eleri lâzımdır. Cum huriyet savcıları,
yaptıkları inceleme sonucu, kararlard a kanuna aykırılık gördükleri
ahvalde; yazılı em irden önce, süresi içinde temyiz yoluna başvurm a­
yı tercih etm elidirler. Kanun yollarına başvurm adan beklenen yarar,
ancak bu sayede im kân dâhiline girebilir.
Bakanlığa gönderilen dosyalar üzerinde yaptığımız incelemeye
dayanarak şu hususu önemle belirtm ek isteriz. Örneğin beraete ilişkin bir hüküm C. Savcısı tarafından, süresinde temyiz edilmelidir.
Süre geçtikten ve hüküm kesinleştikten sonra, aleyhine yazılı em ir
yoluna başvurulm ası, sanığın işlediği suçu yanm a bırakm aktan baş­
ka bir şeye yaramaz. Yazılı emir, sadece o hükm ü veren hâkim ya da
mahkemeye bir uyarıda bulunm aktan öteye geçemez.
766 SAYILI TAPULAMA KANUNUNA GÖRE
TAŞINMAZ MALLARIN PAYLAŞTIRILMASI
*
ALİ H A Y D A R KA R A H A C IO Ğ LU
Yargıtay Tetkik Hâkimi
PLÂN
1 — TANIM
2 — PAYLAŞTIRMANIN MAHİYETİ
3 — YASA MADDESİ
4 — PAYLAŞTIRMA ÇEŞİTLERİ
a) RİZAİ PAYLAŞTIRMA
b) YARGISAL PAYLAŞTIRMA
5 — GEÇERLİ VE GEÇERSİZ PAYLAŞTIRMALAR
6 — GEÇERLİ PAYLAŞTIRMANIN BOZULMASI
7 — PAY DAĞITIMI
8 — KAYNAKLAR
TANIM :
Genel olarak paylaştırm ayı (Bir taşınm az m alın m ahkem e karariyle bölünm esi, veya o taşınm az m alda pay sahibi olanların bera­
berce m alları bölüşm eleri ve her birine belli b ir mal veya m enfaat
bırakılm ası ve paydaşların tek basm a zilyet olm asını sağlayan bir
akit) olarak tanımlayabiliriz.
Bu tanım a göre paydaşlar bir akitle ortaklığa son vermekte,
böylece taşınm az malı bölerek paylaşm akta, bağımsız tasarru f hak­
kını kazanm aktadırlar.
PAYLAŞTIRMANIN MAHİYETİ :
Paylaştırm ayı istem ek hakkı yenilik doğuran b ir haktır. Bu
hak paydaşlar arasında bir sözleşme biçiminde kullanılabileceği gi­
bi, dava yoluyla da kullanılabilir. M ahkemenin vereceği paylaştır-
50
TAPULAMA KANUNUNA GÖRE TAŞINMAZ MALLARIN PAYLAŞTIRILMASI
ma k ararı da yenilik doğuran b ir k arar olarak gözükür. Tapulam a
kanununun 47/Son m addesinde paylaştırm aya ilişkin k ararların ye­
nilik doğuran k ararlar olduğu belirtilm iştir. (1)
Bu durum da tapulam a m ahkem eleri paylaştırm a k ararı vere­
mez. Ancak tesbit tarihinden önceki durum ları saptar. Tesbit ta ri­
hinden sonra yapılan paylaştırm aları tapulam a hakim i geçerli say­
maz. Çünkü tapulam a m ahkem elerinin yenilik doğuran haklar hak­
kında k arar yetkisi yoktur. (2)
YASA MADDESİ :
Tapulam a yasasının 34 üncü m addesi (Tapuda kayıtlı gayrim enkulün m alikleri veya bunların m irasçıları ve tapuda kayıtlı ol­
mayan gayrim enkulün 33 üncü m adde gereğince tahakkuk eden zil­
yetleri arasında taksim edildiği belgelerle veya bilirkişi veyahut şa­
hit beyanlariyle sabit olduğu takdirde adına tesbit olunur.) dem ek­
tedir.
Bu m adde ile tapulam a kanunu tapulam a tesbitinden önce ya­
pılmış olan paylaştırm aları biçim şartına uygun olsun veya olm asın
geçerli kabul etm iştir. Tapulam a mahkem esi b ir paylaştırm a k ara­
rı vermiyor, ancak paylaştırm a varsa saptıyarak onlara geçerlilik
kazandırıyor.
Bu m adde niteliği ne olursa olsun her tü rlü biçim deki paylaş­
tırm anın varlığını takdiri delille isbat edebilmek olanağını sağla­
m ıştır.
M addede yer alan belgeler terim i ile delil sayılabilecek her tü r­
lü yazılı kâğıtlar anlatılm ak istenilm iştir. Mahkeme ilâm ı gibi kesin
delil sayılabilecek nitelikteki belgeler ve takdiri delil niteliğini taşı­
yan paydaşlar arasında yapılmış özel sözleşmeler tüm ü ile bu belge
kapsam ına girm ektedir. Madde hükm üne göre paylaştırm a belge­
lerle isbat edilebileceği gibi tanık ve bilirkişi sözleriyle de isbat edi­
lebilir. (3)
PAYLAŞTIRMANIN ÇEŞİTLERİ :
a)
Rizai Paylaştırm a : Tarafların aralarında b ir sözleşme ya­
parak taşınm az malı paylaştırm alarıdır. Taşınmaz mal tapusuz ise
sözleşmenin yazılı olm asına gerek yoktur. Şayet tapulu ise biçime
(1) BK. OZANALP NUSRET, Tapulama kanunu şerhi Sh. 157.
(2) BK. Tapulama Kanunu Madde 47.
( i) BK. OZANALP NUSRET, Tapulama kanunu Sayfa 157.
ALİ HAYDAR KARAHACIOĞLU
51
bağlıdır. T.M.K. nun 611 inci m addesine göre tapu m em uru önünde
yapılması zorunludur. Tapu kanununun 26 ve tapu sicil nizam nam e­
sinin 19/3 m addesi de aynı hükm ü koym uştur. Ancak yukarda da
belirtildiği gibi 766 sayılı tapulam a kanununun 34 üncü maddesi
biçim yönünden noksan olan paylaştırm ayı geçerli hale koymak­
tadır.
b)
Yargısal Paylaştırma : Mahkeme k ararı ile yapılan paylaş­
tırm aya yargısal paylaştırm a adı verilir. Ancak tapulam a m ahkem e­
lerinin paylaştırm a davalarına bakm ak görevi dışındadır. Genel
m ahkem elerde görülm ekte olan paylaştırm a davaları bölgede tap u ­
lama tesbitleri yapılınca tapulam a m ahkem esine devir edilemez. Ta­
pulam adan evvel taşınm az mal bir paylaştırm a davasına konu ol­
muş, sonuca bağlanıp kesinleşmişse bu dosya ilgili m ahkem eden ge­
tirtilerek taksim kararm a göre tapulam a m ahkem esince k arar veri­
lebilir. Ayrıca dosyanın kayıp olması, bulunam am ası gibi hallerde
paylaştırm anın yapıldığı tanık sözleri ile isbatlanabilir. (4)
GEÇERLİ VE GEÇERSİZ PAYLAŞTIRMALAR :
Tapulam a Yasası tapulu taşınm az m allarda sözleşmenin yazılı
olmasını ve tapu sicil muhafızlığı önünde yapılm ası koşuluna istis­
na getirm iş : Paylaştırm a için özel biçim aram am ıştır. Paydaşların
bir araya gelerek taşınm az malı bölüşm elerini yeterli görm üştür. Bu
bakım ından bazı noktaları belirtm ek gereklidir.
a) Paylaştırm a yapılırken hangi m alın kime düştüğü kesin ola­
rak belirtilm elidir, belirtilm em işse bu paylaştırm a geçersizdir.
b) Paylaştırm ada payların m ütenasip olup olm adığına bakıl­
maz. Yeterki taraflar anlaşm ış olsunlar. (5)
c) Paylaştırm ada b ir şart koşulm uşsa bu şart gerçekleşmemiş
bulunuyorsa paylaştırm a geçerli sayılmaz. Örneğin : Paylaştırm a sı­
rasında paydaşlardan birinin b ir m ik tar para veya mal vermesi ka­
bul edilmiş bu para veya mal ödenmemişse şart gerçekleşmediğin­
den geçerli bir akitten söz edilemez. (6)
(4) BK. OZANALP NUSRET, Tapulama kanunu Sayfa 157.
(5) BK. Yargıtay 7. Hd. E/K . 12457-1,1291 - T. 30/12/1961.
(6) BK. 7. H.D. E/K. 8682-8989 - T. 2/11/1961.
52
TAPULAMA KANUNUNA GÖRE TAŞINMAZ MALLARIN PAYLAŞTIRILMASI
d) Paylaştırm ada yüz ölçüm ün esas alınm ası da şart değildir.
Paylaştırılan taşınm az m alın verim li kısm ını alana küçük, diğer kıs­
mı alana büyük b ir yer bırakılm ış olabilir bu durum da paylaştır­
ma geçerlidir.
Uygulamada çok rastlanan hallerden biri de bütün paydaşlar
anlaşarak paylaştırm ayı yaptıktan, aradan b ir yıldan fazla zam an
geçtikten sonra paydaşlardan biri kendisinin aldatıldığını, az yer
verildiğini ileri sürm esidir. Böyle b ir iddia geçersizdir. Çünkü yu­
karda eşitliğin şart olm adığını belirtm iştik. Bu gibi hallerde alda­
tıldığını ileri süren paydaş B orçlar K anununun 31 inci m addesi­
ne göre iradeyi fesata uğratan sebebi b ir yıl içinde ileri sürm elidir,
sürm ediği takdirde bu talebin reddi gerekir. (7)
e) Paylaştırm ada taşınm az m alın tapuda kayıtlı olup olm adığı­
na bakılm az her iki halde paylaştırılm aları m üm kündür.
f) Paylaştırm a tapulam a tesbitinden önce yapılmış olm alıdır.
M üddet söz konusu değildir. Ancak tapulu taşınm azların m alikleri
veya m irasçıları dışında kalan (Haricen hisse satın alan üçüncü ki­
şiler) ister taksim den evvel pay satın alarak paylaştırm aya iştirak
etsinler, ister taksim den sonra m alik veya m irasçıya bağımsız veya
şüyulu olarak isabet eden parçayı satın almış olsunlar her iki hal­
de de 766 sayılı tapulam a kanunun 32/C m addesindeki zilyetlik sü­
resini doldurm adıkça veya 32/B m addesine göre gerekli izni sağla­
m adıkça paylaştırm ada süre aranm ıyacağı kaydından faydalana­
mazlar. (8)
Tapulam a kanunu paydaşlar arasında yapılan sözleşmede pay­
laştırm anın geçerli olması için bir m üddetin geçmesini aram am ak­
ta; ancak paydaşlar dışında kalan üçüncü kişilerin paylaştırm aya
tabi tutulan parçaları paydaşlardan satın aldıklarında iktisap ede­
bilm eleri için on yıllık zilyetlik süresinin geçmesini aram aktadır.
On yıl geçmemişse bu satış geçerli değildir.
g) Paylaştırm a çeşitli parçalara ayrılarak her birini b ir payda­
şın alm ası biçim inde olabileceği gibi bedel alınm ası, paydaşlardan
bazılarına faydalanm a hakkı tanınm ası, taşınm az m allarda pay de­
ğiştirilm esi, taşınm az mal karşılığında para verilmesi şeklinde de
olabilir.
(7) BK. Borçlar K. Mad. 31.
1
(8) BK. RAŞİT ALGAN - YAŞAR TÜRKAY, Tapulama kanunu, Sayfa 155.
ALİ HAYDAR KARAHACI OĞLU
53
h) Bir paydaş paylaştırm ada bulunm adığı halde kendisine ay­
rılan yerde zilyet bulunuyorsa paylaştırm aya izin vermiş sayılma­
lıdır. (9)
i) H aricen yapılan paylaştırm adan tek taraflı vazgeçilemez.
ı) Paylaştırm adan evvel hissedarların m üşterek olduğu tarla­
nın genel yolu bulunduğu takdirde paylaştırm adan sonra da pay­
daşların faydalanm a hakları devam eder. Kendisine üzerinde yol
olan taşınm az m alın kısmı bırakılan paydaş bu yoldan faydalanm ak­
tan diğer paydaşları men edemez.
j) Tapu kaydm daki ipotek, haciz şerhleri ifraz olunacak kısım ­
lar üzerinde kalm ak şartı ile paylaştırm a yapılabilir. Bu gibi hal­
lerde her parça üzerinde ipotek ve haciz devam eder. Yapılan pay­
laştırm a da geçerli sayılır. (10)
k) Hukuki değerini yitiren tapudan intikal yapılm ışsa geçerli
olan paylaştırm a devam eder bozulmuş sayılmaz.
1) Veli veya küçüğün m enfaatlarm m birleştiği hallerde bunlar
arasında paylaştırm a caiz değildir. B unların üçüncü şahıslarla ya­
pacakları paylaştırm ada m enfaatları birleştirm ek suretiyle taksim
m üm kündür. Vasi TMK. nun 405 inci ve kayyım da aynı kanunun
403 üncü maddesi gereğince sulh m ahkem esinden izin alarak ta ­
lim atı dairesinde paylaştırm a yapabilirler.
m) Özel kanunlara göre kayıtlı olan taşınm az m alların kayıt
m üddeti içinde de paylaştırılm ası m üm kün değildir. Örneğin : Dev­
letin çiftçiyi topraklandırm a kanununa göre dağıttığı taşınm az m al­
ların kayıt m üddeti içerisinde yapılan paylaştırılm aları geçerli sa­
yılmaz.
n) Hâzinenin kayden ve kanunen paydaş olduğu m allarda
prensip olarak paylaştırılam az, ancak bu m addenin gerekçesinde
yetkili mal m em urunun yazılı izni ile paylaştırm anın m üm kün ol­
duğu yazılıdır. (11)
GEÇERLÎ PAYLAŞTIRMANIN BOZULMASI :
Tapulam a tesbitinden önce geçerli olarak yapılmış olan bir
taksim in bazı hallerde bozulabileceği, Yargıtay Yedinci H ukuk Dai(9) BK. Yargıtay 7. H.D. E/K. 965/962- 1865.
<10) BK. Tevhidi içtihat E/K. 22/3, 27/1/1954.
<11) BK. Tapulama kanunu REŞİT ALGAN - YAŞAR TÜRKAY, Sayfa 156.
54
TAPULAMA KANUNUNA GÖRE TAŞINMAZ MALLARIN PAYLAŞTIRILMASI
resinin çeşitli içtihatlariyle bildirilm iştir. Bu haller paylaştırm adan
sonra tapu sicilinde hisse tedavülleri, hibeler, alım satım lar, hisse­
ye el atm a, şufa, paylaştırm a davası ve bu n lar gibi tasarru fların ve
davaların gerçekleşmesi halleridir. (12)
Uygulamada harici paylaştırm anın yapıldığını tapulam a tek­
nisyenleri tesbit etm ekte buna göre taşınm az m alları paydaşlar adı­
na bağımsız olarak yazm aktadırlar. Ancak Paydaşlardan birisi ev­
velce yapm ış olduğu paydaştarm adan tek taraflı vazgeçtiğini veya
böyle b ir paylaştırm anın olm adığını ileri sürerek işi m ahkemeye in­
tikal ettirm ektedir. Yapılan inceleme ve araştırm a sonucunda usu­
lüne uygun b ir taksim in 70-80 yıl evvel tarafların m urisleri arasın­
da yapıldığı o tarihtenberi herkesin kendi yerinde zilyet olduğu an­
laşılm akta, ancak tedavül ve intikaller yapıldığı, taksim davası açıl­
dığı nedenleri ile taşınm az mal m üşterek hale getirilm ektedir. Bu
durum da paydaşlar arasında yeni uyuşm azlıklar doğm aktadır. Ka­
nımızca bu gibi hallerde harici paylaştırm a bozulm am alıdır. Aksi
takdirde kötü niyetli paydaşların korunm ası gibi b ir durum ortaya
çıkacaktır. Örneğin paydaşlardan biri paylaştırm aya karşı çıkıp tek
taraflı olarak vazgeçmek isterse tapulam a başlam adan tapudan b ir
hisse satm ak suretiyle veya b ir taksim davası açarak evvelce yapıl­
mış olan paylaştırm ayı geçersiz kılabilir. Başka parseller almış olan
paydaşlar istem edikleri halde tapulam a kanununun 54 ncü m adde­
si gereğince hissedar durum a sokulabilir. Yargıtay Yedinci H ukuk
Dairesi bu gibi hallerde paylaştırm anın bozulduğunu kabul etm ek­
le tapu kaydına fazla değer verdiğini gösterm ektedir. Aynı daire
70-80 yıl evvel yapılan paylaştırm aya bazı paydaşların katılm adığı
nedeniyle bu paylaştırm anın gerçek b ir paylaştırm a olm ayıp kul­
lanm a şeklini tayinden ibaret olduğunu işaret etm ektedir. Görüşü­
müze göre 100 yıl kadar önce yapılan b ir paylaştırm anın nizasız ola­
rak bu kadar devam etm esi gerçek b ir paylaştırm anın olduğunu;
hiç olmazsa paydaşların buna icazet vermiş olduklarını kabulü ge­
rekir kanısındayız.
Yargıtay Yedinci H ukuk Dairesi tapulam adan evvel gerçekleşen bazı tasarrufların paylaştırm ayı bozduğu ilkesinden kısm en s a ­
parak (Tapulama bölgesinde tapulam a kanunlarının hangi tarih te
yürürlüğe girdiği araştırılm ak ve davacılar ya da diğer paydaşlar
(12) BK. Yargıtay Yedinci Hukuk Dairesi 967/8 - 2393 T. 7/4/1967.
ALÎ HAYDAR KARAHACI OĞLU
55
tapudaki satış ve tem lik işlem lerini tapulam a kanununun yürürlü­
ğe girm esinden önce ve taksim den sonra yapm ışlarsa o takdirde
paylaştırm anın bozulacağı görüşünü getirm iştir.
Buna göre yukarda saydığımız tasarru fların : a) Tapulam a ka­
nunu o bölgede yürürlüğe girm esinden önce ve taksim den sonra ya­
pılması halinde harici paylaştırm a bozulacaktır. Y ukarda belirttiği­
miz gibi biz bu görüşlere katılm ıyoruz. Kanımızca yapılan paylaş­
tırm a geçerli kabul edilmeli, paydaşlardan pay alanlar paydaşa b ı­
rakılan kısım dan hak iddia etm elidir. Arada payını alm ayan pay­
daş varsa taksim e uğrayan her taşınm az m alda yalnız o paydaşa
pay verilmelidir. Bu şekilde b ir tasviye kanunu olan tapulam a ka­
nunu ilkelerine sadık kalınmış olur. Yüksek Dairece her ne kad ar
tapu kaydına değer verilmesi düşünülüyorsa da tapulam a kanunu
TMK. dan ayrı görüşler getirdiği ve Medeni kanun hüküm lerine uy­
gun düşmeyen hüküm lerinin bulunduğu göz önüne alm arak bu sap­
m alar hoş görülm elidir.
PAY DAĞITIMI :
Tapulam a tesbiti sırasında bir çok parsellere ayrılan taşınm az
m allardan b ir kaç parsele itiraz edildiği; diğerlerinin itirazsız ke­
sinleştiği haller de paydaşlardan bazıları harici taksim in bozulduğu­
nu veya kendisine az yer verildiğini ileri sürerek itiraz ettikleri gö­
rülm ektedir. Bunun sonucunda harici taksim in bozulduğu kabul
edilir, nizalı parsel paylı bırakıldığı hallerde itiraz edenin hissesi­
nin mi verileceği yoksa kayıtta m alik görülenlerin tüm üne bu p ar­
selde paymı verileceği sorunu ortaya çıkm aktadır. Yargıtay Yedin­
ci H ukuk Dairesi 970/4436-5312 sayılı kararında (Tapulama kanu­
nunun 54 ncü m addesine göre b ir kim senin gerçek hak sahibi ola­
rak nitelendirilm esi ve yararına tedbir k ararı verilebilm ek için o
kim senin aleyhine b ir sonuç doğuracak nitelikte ise b u rad a gerçek
hak sahibi ilkesinin uygulanamıyacağı, adına tesçil k a ra n verilen
kim seler taksim e m üsteniden haklarını başka yerlerden a ld ık la rı:
m ahkem enin bu taksim i bozacak şekilde hüküm tesis etm iş olm ası
hakkın meydana çıkarılm ası sonucundan ziyade üçüncü kişinin da­
vada hasım olmadığı halde hakkının ziyaya uğratılm ası sonucunu
doğurduğunu belirterek haklı olarak yalnız itiraz edenin hissesinin
verilebileceğini bildirm işken; bilahare bu görüşüne iltifat etm em iş
56
TAPULAMA KANUNUNA GÖRE TAŞINMAZ MALLARIN PAYLAŞTIRILMASI
verdiği bütün k ararlard a hissedarların tüm üne hisse verilm esini ka­
bul etm iştir. Kanımızca ihtilafların artm am ası yeni davaların doğ­
m am ası bakım ından Yüksek Dairenin 970 tarih ve 5312 sayılı içti­
hadını benim sem esi daha yerinde olur.
KAYNAKLAR :
OZANALP NUSRET,
Tapulama Kanunu Şerhi 1971.
M. REŞİT ALGAN, YAŞAR TURGAY, Tapulama Kanunu ve uygulaması.
MUSTAFA GÜRSEL - İRFAN DÖNMEZ, Tapulama kanunu tatbikatı ve ilgili mevzuat 1965.
YARGITAY TEVHİDİ İÇTİHAT KARARLARI.
YARGITAY KARARLARI.
HÂKİMİ RED İSTEKLERİNİN ESASSIZ OLMASINDAN
REDDİ HALİNDE CEZA VERİLEMEZ
AHMET GÜLER
Sinop Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı
I — Gİ R î Ş
II — T A N I M L A R
A— E S A S S I Z O L MA
B — VARIT OLMAMA
C — AK S İ S A B İ T OLMA
III — Y A S A L D U R U M
IV — K A Y N A K Y A S A Y Ö N Ü N D E N
V — 27. M A D D E N İ N
LİĞİ.
YOR
UMU
DURUM:
DOĞRULAYICI
NİTE­
VI — S O N U Ç :
1 — GİRİŞ
Ceza yargılam aları usul yasasının 21 -22. m addelerinde hâkim in
davaya bakam ayacağı haller belirtilm iştir. 23. m addede de Hâkim in
davaya bakam ayacağı hallerde olduğu gibi, diğer nedenlerle de hâki­
min reddedileceği belirtilm iştir. 23. m adde hükm ü hukuk yargılam a­
lar usul yasasının 29. m addesindeki yazılı nedenlerle ayni ve ona pareleldir.
Bizim bu yazıdan amacımız, bu nedenlerin bilimsel b ir dizesini
yapm a ve inceleme ile öz niteliklerini belirtm e değildir. İnceleme
konumuz, ceza usul yasasının 26. maddesinde, bu red nedenlerinin
aksi sabit olması, gerçek ve esaslı olup olm am ası ayrım ı yapılırken
ileri sürenin davranışının itkilerinin (saik) am açlandığını ona göre
ceza tayin edilip edilmediğini belirtm eğe çalışm akdır.
C.Y.U. Yasasının 26/3 m addesinde red istiyenin davranışları
ahlâksal değerler yönünden ayırım a egğin (tabi) tutulm uş, ona göre
ayrı cezalara bağlanm ıştır veya bağlanm am ıştır. Uygulama, çok defa
yasanın bu ayrım ı göz önünde tutulm adan, red isteği reddedilirken
her zam an ceza tayini şeklinde olm aktadır. Bu durum hem Adaletin
58
HAKİMİ RED İSTEKLERİNİN ESASSIZ OLMASINDAN REDDİ HALÎ
ince bir ölçüsünü gözden kaçırm a olm ada, hem de yasanın am acı
dışında cezalandırm a sonucunu doğurm aktadır. Amacımız, ayrım ın
zorunlu ve yasal olduğunu; uygulam a yönünden y ararlı bulunduğunu
gösterm eğe çalışm aktır.
II — T a n ı m l a r :
A — ESASSIZ OLMA :
Esassızlık deyimi, C. Y. U. Y. nın 26. m addesinde açıkça geçme­
m ektedir. Esassızlık deyimi usulün 27 nci m addesinin 1969 sayılı yasa
ile değişmeden önceki halinde de değişik halinde de geçmekte fakat
tanım ı yapılm am ış bulunm aktadır.
Esassızlık deyimi usulün 338. m addesinin başlığında ve m etnin­
de geçm ektedir. Esassızlık deyimi ile yasanın neyi am açladığını sap­
tam a yönünden, maddeyi başlığı ile b irlikte buraya alm ada y arar
vardır. M adde başlığı ile b irlikte şöyledir :
îade talebinin esassız olmasın­
dan d o la y ı reddi, ak si t a k d i r d e du­
ruşma.
MADDE : 338 — M uhakem enin iadesi talebin­
de serdolunan iddialar kafi derecede teeyyüt etmez,
yahut 327 ve 330. m addelerin birinci ve ikinci num a­
raların d a yazılı hallerde işin vaziyetine nazaran bun­
ların evvelce verilmiş olan hükm e hiç b ir tesiri olm a­
dığı anlaşılırsa m uhakem enin iadesi talebi esassız
olm ası noktasından duruşm a yapılm aksızın redde­
dilir.
Aksi halde m ahkem e m uhakem enin iadesine ve
yeniden duruşm anın icrasına k a ra r verir.
Görülüyor ki m addede esassızlık deyimi iki hali kapsam aktadır.
1 — «M uhakemenin iadesi talebinde serdolunan iddialar kafi
derecede teeyyüt etmez yahut... «tüm cesinde olduğu gibi esassızlık,
yeter derecede doğrulanm am a, gerçekleşmeme anlam ına kullanılm ış­
tır.
2 — «Hükme hiç b ir tesiri olm adığı anlaşılırsa..» tüm cesinde
olduğu gibi de; etkili olm am a, önem i bulunm am a anlam ına kullanıl­
m ıştır. özellikle, m ukahem enin iadesi isteğine dayanak olarak gös­
AHMET GÜLER
59
terilen kanıt (delil) veya kanıtlar gerçek (Varit) ve doğru olduğu
halde dava yönünden etkisiz olduğundan önemsiz olabilir. B urada
esassızlık önemsizlikle eş anlam lı olur.
Görülüyor ki 338. m adde esassızlığı, böylece hem gerçekleşme­
me, hem de gerçek olduğu halde önemsiz olm a anlam ına kullanm ış­
tır.
Yargıtay 4. C. D. nin 17/9/946 gün 8665/9728 sayılı «esaslı tahrik
işlemleri yapılan duruşm ada, karı koca olan iki kişiden birinin hâ­
kimlik, diğerinin C. Savcılığı m akam ını işgal etm eleri yolsuzdur» şek­
lindeki kararında olduğu gibi; yargıtaym birçok kararların d a son
soruşturm aya katılan hâkim sorguda yalnız tanık ihzarına k arar ver­
miş olup esaslı b ir işlem yapm am ış olm asına göre, «210. m adde gere­
ğince çağın kağıdının tebliği ile duruşm a günü arasında en aşağı b ir
hafta geçmek gerekirse de başlangıçta sanık tarafından bu durum a
itiraz edilmemiş, bu da davayı etkileyen esaslı b ir husus olm am ış
olduğundan» şeklindeki içtihatlarında da Yargıtay hep esassızlığı
önemsizlik karşılığında ve yukarıda belirtilen 338. m addedeki ikinci
anlam da kullanm aktadır.
Esassızlığm sözlük anlam ı da önemsizlik şeklindedir.
Ohalde yasadan çıkan anlam a Yargıtay'ın kullanm asına, sözlük
anlam larına göre C.Y.U.Y m n 26. m addesinin başlığındaki esassızlığı önemsiz olma; iddia gerçek (Varit) olsa bile etken olm am a anla­
m ına anlam ak gerekli ve zorunludur.
B — VARİT OLMAMAK :
1955 basım lı T.D.K. sözlüğünde, «Varit» sözlüğü, «Olabileceği
akla gelen» diye tanım lanm ıştır. Olumsuz hal olan, varit olm am anın,
vuku bulm am a, olmama, gerçekleşmeme anlam ına olduğundan kuş­
ku yoktur. İddiaların subuta ermemesi halini belirler.
C — AKSİ SABİT OLMA :
Anlamı açıktır. İddiaların gerçekleşmemesi halinden ileri b ir
durum u, iddianın karşıtı hallerin saptandığını belirler. Örneğin ta­
raflardan birinin m ahkem ede hâkim in diğer tarafın akrabası ve dos­
tu olduğu iddia edildiği halde, hâkim in tarafları m ahkem ede gördü­
ğünün, bunun dışında hiç karşılaşm adığının ve akrabası olm adığının
anlaşılm ası gibi halleri içerir.
60
HAKİMİ RED İSTEKLERİNİN ESASSIZ OLMASINDAN REDDİ HALİ
III — Y a s a l
durum:
C.Y.U.Y. mn 26. m addesinin 1696 sayılı yasa ile değişik üçüncü
fıkrası şöyledir :
MADDE: 2 6 /3 -H âkim in reddi talebine esas
olan sebeplerin varit olm am asından dolayı talebin
reddine k arar veren merci 100 liradan 1000 liraya ka­
dar hafif para cezasına da hükm eder. Red talebine
esas olan sebebin aksi sabit olduğu hallerde hükmolunacak ceza 500 liradan aşağı olamaz.
1696 sayılı yasa değişikliği bu fıkraya özgüdür. Ve fıkranın yapı­
sına hiçbir değişiklik getirm em iş, sadece 5435 sayılı yasa ile artırılır
durum da olan p ara cezalarını 5435 sayılı yasa dışında belirli hale
getirm iştir.
B urada iki hal cezalandırılm aktadır. B unlar :
1 — H âkim in reddi isteğine esas olan nedenlerin, «Varit» olm a­
ması;
2 — H âkim in reddine esas olan nedenlerin aksi sabit olması;
H alleridir. Bunun dışındaki üçüncü hal diyeceğimiz, gerçek fakat
esassız nedenlerle red isteği konusunda yasa cezalandırm a yönünden
susm uştur. Yani bu hal cezalandırılm am ıştır.
Görülüyor ki cezalandırılan haller, gerçek (varit) olm ayan halin
ileri sürülm esindeki haksız eylem; yada gerçeğin aksine nitel (keyfî)
uydurm a nedenler ileri sürm e halleri, faildeki ahlâksal itkileri am aç­
lam aktadır. Başka b ir ifade ile red isteğinde bulunanın davranışı
ahlâksal değerler yönünden ayırım a ve cezaya eggin tu tulm uştur.
Ahlâka aykırı itki ceza tehdidi altında bulundurulm ak istenm iştir.
Bu değer yargıları yönünden ayırım a eggin tutulm uş nedenlerin
dışında hiç b ir ahlâksal kötülük taşım ayan itkilerle, cahillikten, yada
yanılgıdan red isteğinde bulunm uş olabilir. Örneğin, b ir ceza m ahke­
mesinde, sanık dö rt oturum geçtiği halde m ahkemeye getirilem em iş­
tir. Davacı, «bu nasıl mahkeme, hâkim istese sanığı getirirdi. D ört
oturum dan beri ben geliyorum, sanık sorguya çekilmek için m ahke­
meye getirilmiyor», diyebilir. N itekim böyle olaylar olm uştur. Cahil
yu rttaş hâkim in her şeyi yapabileceğini, hele hele b ir sanığı istediği
an mahkemeye getirebileceğini, bunun istisnası olm ayacağını sanı­
AHMET GÜLER
61
yor. Halbuki, dava seçim sırasında olm uştur. Sanığa mahkemece ça­
ğ ın kağıdı tebliğ edilm iştir. Gelmemiştir. Suç, tutuklanm ayı gerekti­
ren nitelikte değildir. Mahkeme zorla getirilm esine k arar vermiş, iş
seçim başlangıcına tesadüf ettiğinden kolluk ve seçim işleri ile yük­
lü zabıta, ihzar kâğıdını, «görevli yetersizliğinden» geri çevirm iştir,
ikinci bir ihzar seçimin sonlarına doğru olduğundan gine ayni şekil­
de geri çevrilm iştir. Üçüncü defa da hava ve arazi durum u zabıtanın
ihzarı yerine getirm esini engellemiştir. D ördüncü defa da sanık köy­
de bulunam am ıştır.
Davacı, çok dosyalı b ir m ahkem ede giriş çıkışlar arasında, bu
olanları anlayacak durum da değildir. H âkim in sanığı getirtm ediği
kanısına kapılm ıştır. Salt bu nedenle, «hâkim istese sanığı getirtirdi.
Getirtmediğine göre, tarafsız değil. Reddediyorum.» diye isteğini usu­
lünce belirtm iştir. H âkim in bu isteği kabul etmesi beklenemez. İste­
ği inceleyen m ahkem e yerinde olm ayan bu isteği reddedecektir. An­
cak; red isteyenin, «sanığın mahkemeye dört oturum dan beri getiril­
mediği» gerekçesi doğru ve «varittir». Red isteği bu varit durum a
dayanm aktadır. Çok defa yasanın ayrım ı göz önünde tutulm adan,
«istek yerinde olm adığından reddine 100 lira hafif para cezasının red
isteyenden alınmasına...» k arar verilm ektedir. H albuki isteğin yerin­
de olm am ası cezalandırılm am ıştır. Hâkim i red için gösterilen neden­
lerin, «Varit olmaması» veya «aksi sabit olması» şeklinde beliren
davranış cezalandırılm ıştır.
Bazan da, varit olmama» yerinde olm am a anlam ına kullanıla­
rak, varit olm ayan iddianın reddine k arar verilmekte, ilgili gene ce­
zalandırılm aktadır. H er iki halin de hukuka, m addenin, am acına, ya­
zılışına, ahlâksal değerlendirm esine ve m antığa aykırı olduğu açık­
tır.
26/3 ncü m addenin, «varit olmama» ve «aksi sabit olma» hal­
lerinin dışında verdiğimiz örnekte olduğu gibi; varit fakat, hâkim e
atfı kabil kusur yönünden haklı olmayan b ir durum yada hâkim in,
davaya etkisi olmayacağı apaçık olan bir tanığın dinleı^mesı isteğini
red gibi, önemi olmayan, sonuçta esassız diye nitelenen nedenlerle
hâkim inin reddinin istenm esi halini kapsam adığı keza açıktır.
Ayrıca usulün 26/3 ncü maddesi ceza tayin edicidir. Böylelikle
ceza hükm ü niteliğindedir. «Kanunsuz ceza olmayacağı» ilkesi de
gözönünde tutulunca C.Y.U. Yasasının 26/3. m addesinin gerçek (Va­
rit) fakat esassız b ir nedenle hâkim in reddini isteyenin cezalandırı­
lm ay aca ğ ın d a kuşku yoktur. 26/3. m addenin k arşıt anlam ından
62
HAKİMİ RED İSTEKLERİNİN ESASSIZ OLMASINDAN REDDİ HALİ
(m efhum u m uhalifinden) de esassızlık halinde ceza tayin edilmediğide, anlaşılm aktadır. Yalnız böyle b ir nedenle red isteği reddedilebi­
lir; ancak, cezalandınlam az.
III — K a y n a k y a s a y ö n ü n d e n
durum:
Kaynak yasada 26. m addenin karşılığı daha değişiktir. Alman
ceza usulünün ilgili m addesi aynen Türk'çeye çevrilmemiş ondan
yararlanarak Türk Ceza U sulünün 26. m addesi 3006 sayılı yasa de­
ğişikliği ile yeniden yazılm ıştır. T ürk Ceza usul yasasının 26. m adde­
sinin karşılayan Alman ceza usul yasasının 27. m addesi 1877 tarih in ­
de şöyledir.
Red talebi hakkında, reddolunan hâkim in m en­
sup olduğu m ahkem e k arar verir. Reddolunan hâki­
m in çekilmesi üzerine m ahkem enin yeter sayıda h â­
kim ile teşekkül edememesi halinde bu hususta ka­
ra r verm ek en yakın yüksek mahkemeye aittir.
Sulh hâkim i ile sorgu hâkim inin reddi halinde
k arar m ıntıka m ahkem esince verilir. R eddolunan h â­
kim in red talebini haklı bulm ası halinde m ahkem e
kararın a ihtiyaç yoktur. (1)
T ürk Ceza Usulü yapılırken, kaynak alm an 1877 tarihli Alman
usul yasasının 1926 ya kad ar olan değişikliklere uğram ış şekli ise de;
bu m addede b ir değişiklik olm am ıştır. N itekim Türk Ceza Usulün ha­
zırlık çalışm alarını yapan İstanbul kom isyonunun 26. m adde tasarı­
sı da aynen yukardaki gibidir. (2) Ancak m addenin aslında, Alman
sistem inde k arar hâkim i ve hüküm hâkim i ayrı olduğundan, k arar
hâkim lerinin reddine dair k ararlara acele itiraz yoluna başvurulabi­
leceği, hüküm hâkim lerinin reddine dair k arara ancak temyiz ile b ir­
likte saldırılacağı (taarruz edileceği) esası Alman ceza usulünün 28.
m addesinde açıklandığından; Alman usulünün 27. m addesinde de
bunu belirleyen ayırım lar vardır.
G örülüyor ki kaynak yasa ceza hükm ü taşım am aktadır. Kaynak
yasada reddi hâkim isteğinin, «gerekçesiz» olm ası veya «yerinde b u ­
lunm aması» hallerinde red isteğinin reddedileceği yazılıdır. Bu b a­
kım dan kaynak yasa, T.C.U. Yasasının 26/3 .m addesinin ceza yönün­
den yorum lanm asında yardım cı olacak durum da değildir. Kaynak
(1) Baha ARIKAN, «Haşiyeli Alman C.M.U.K. l/Şubat/1877», 951, İstanbul.
<2) İstanbul Ünüversitesi Türk Kırımonoloji enstitüsü, «C.M.U.K. Hazırlık çalışmaları İstanbul
komisyonunun müzakere zabıtları», 1953, İstanbul, S. 47 ve S. 429
AHMET GÜLER
63
yasada ceza tayin edilmediğinden hâkim i red isteğinin gerekçesiz,
haksız olması veya aksi sabit olm ası ayrım ı yapılm am ıştır. Yapılma­
sına da kendi sistem i içerisinde gerek yoktur. Onun için T.C.U Ya­
sasının 26/3. m addesinin sözü, özü, am acı ve genel ceza ilkesi yönün­
den m antıksal korum a eğgin tutm ak zorundayız. Kaynak yasaya
bakış bizi bu sonuca götürm e yönünden yararlı olm aktadır.
Bu noktada şunu ekleyebiliriz. Kaynak Alman Usul Yasası, hâ­
kimi reddedeni hiç b ir halde cezalandırm am ıştır. Bizim yasamızın
cezalandırm ası ayrı b ir inceleme konusu olacak nitelik ve genişlik­
te olduğundan; bunu konumuz dışında bırakarak, Alman usulünün
özgür yurttaşı adalet önünde hak ararken hiç b ir ceza tehdidi altın­
da tutm adan her yasal yola başvurm asına olanak vermesine karşın,
T.C.U.Y. 26/3. m addesinde haksız ve kötü niyetli olduğu varsayılan,
gerçekleşmeyen ve aksi sabit olduğu görülen iddiaların sahibini ce­
zalandırm asının yasallığı yanında, reddin, «esassızlığı» halinde ilgi­
liyi açıkça cezalandırm ayan bir hüküm olmadığı halde, bu 26/3. m ad­
denin reddin her halinde ceza tayin ettiği şeklinde yorum lanm ası,
ceza hukuku ilkelerine aykırı olduğu kadar, kaynak yasa ile de çeli­
şir bir durum dur.
V — 27. M a d d e n i n y o r u m u d o ğ r u l a y ı c ı n i t e l i ­
ği:
C.U. Yasasının 27. maddesi, (Alman usulünün 28. m addesinin
karşılığı) 1696 sayılı yasa ile değiştirilm eden önce şöyledir :
27 — Reddin kabulüne dair k ararlar katidir.
Reddin kabul edilmemesine dair olan k arar aleyhine
acele itiraz yoluna m üracaat olunabilir.
Hâkim i red talebinin esassız olduğuna dair veri»
lecek k arar aleyhine ancak esas hüküm le birlikte ka­
nun yoluna m üracaat olunabilir.
B urada birinci fıkrada, «reddi hâkim talebinin» reddi halinde
acele itiraz yoluna gidilebileceği yazılıdır.
îkinci fıkrada ise bu reddin esassız olm asından dolayı reddi ha­
linde esas hüküm le birlikte temyiz edilebileceği yazılıdır.
Ayni «reddi Hâkim» isteği için birinci fıkrada acele itiraz
yapılabileceği; ikinci fıkrada ancak esasla birlikte temyiz edilebilece­
ğinin belirtilm esi nedendir.
64
HAKİMİ RED İSTEKLERİNİN ESASSIZ OLMASINDAN REDDİ HALİ
Bu konuda, ikinci fıkrasının, son soruşturm adaki hâkim i red
isteklerini amaçladığı; birinci fıkranın hâkim k ararları sırasındaki
reddi am açladığı kabtıl edilm ekte idi. K uram cılardan (Teorisyenlerden) Tahir Taner, Baha K antar, N urullah K unter (3) böyle düşün­
dükleri gibi; Yargıtay Ceza Genel K urulu da 17/12/1956 gün 200/235
sayılı kararı ile böyle düşünm üştür. Bu düşünüş, m addedeki anlam ­
sız görülen durum u, Alman usulü ile açıklam aya kalkışm aktan ileri
gelm ektedir. Alman usulünde gerçekten k arar hâkim inin reddi halin­
de, (Alman usulü Madde : 28.) acele itiraz yoluna gibileceği, duruş­
m a hâkim inin reddi isteğinin reddi halinde esas hüküm le yemyiz
edilebileceği belirtilm iştir. Ancak, T C.U. nün 26. m addesi Alman
usulünden ayrı hüküm ler taşım aktadır. Ondan ayrı bağımsız b ir an­
lam a sahiptir. 27. m addede keza kabul edilirken, Alman m ahkem e­
sindeki k arar hâkim i ve hüküm hâkim i ayırım ı olm adığından T.C.U.
nün 27. m addesinin de tıpkı 26. m addede olduğu gibi, Alman usulün­
den ayrı bağımsız b ir özellik taşıdığını kabul etm ek zorundayız.
Bu gözle bakıldığında, 1696 sayılı yasa ile değişiklikten önceki
27. m addenin birinci fıkrası ile ceza verilmeyi doğuran haller için,
bu özelliği nedeniyle, bu tü r red k ararların a karşı birde acele itiraz
yolunun kabul edildiği; ceza sonucunu doğurm ayan esassızhktan red
halinde, işin önemsizliği nedeniyle arada birde acele itiraz yolunun
açılm ayarak, esas hüküm le birlikte bu durum a itiraz edilebileceğinin
am açlandığını T.C.U. nün 27. m addesinin başlangıçta yasa yapıcı
tarafından bu şekilde düşünüldüğünü kabul etm ek gerekir. Bu halde
m addede fıkralar arasındaki çelişki ve anlam sızlık ta kalmaz. T.U Y.
nı kaynak alm an yasaya göre yorum lam anın aynen çeviri olm adığı
hallerde her zam an doğru olmayacağı kuşkusuzdur. Örneğin 26. m ad­
deyi Alman usulünün ilgili m addesine göre yorum ladığım ız tak d ir­
de bizim yasamıza ceza hüküm lerinin yasa yapısının istem i dışında
yanlışlıkla girdiğini kabul etm ek ve ceza hüküm lerini uygulam am ak
durum unda kalırız, ki bunun da doğru olm adığı yasa yapıcının bile­
rek kendi düşüncesine, toplum gereksinm elerine göre yasa düzenle­
mesi yapm ış olduğu kuşkusuzdur.
Bize göre, 27. m addenin değişiklikten önceki hali, bizim esassızlıktan red ayrım ım ızı doğruladığı gibi; 1696 sayılı değişiklikle de
bu durum un göz önünde tutulm ayarak, sadece kaynak yasadaki du­
rum a dönülm ek istendiğini gösterir.
(3)
Nurullah Kunter. «C.M. Hukuku», ikinci baskı 1964 - İstanbul S. 242, 72 nolu dip notu.
AHMET GÜLER
65
1696 sayılı değişiklikle 27. m adde Alman usulünün ayni olmuş;
kendi içinde gine m antıksal ve çelişkiden uzak hale gelmiştir. Fakat,
yasa yapısının değişiklikten önceki redaksiyonu Alman usulünden
m üstakil olan 26/3. maddeye paralel iken, 1696 sayılı yasa ile deği­
şiklikle bu durum unu kaybetm iştir. H er halde, değişiklikten önceki
27. m addenin anlam ı hâkim i red isteğinin esassızlıktan yasa yapıcı­
nın diğer red nedenlerinden ayırdığını belirtecek niteliktedir.
VI — S O N U Ç
T.C.U. Yasasının (Ceza yargılam aları usûl yasasının) 26/3. m ad­
desinde açıkça cezalandırılan hallerden ve m addenin karşıt anla­
m ında hâkim i red nedenlerinin üç halde toplandığı anlaşılm aktadır :
1 — Red nedenlerinin varit olmaması.
2 — Red nedenlerinin sabit olması
3 — Red nedenlerinin esassız olması.
Bundan ilk ikisi ahlâksal itki yönünden ceza yaptırım ına (Müey­
yidesine) bağlam ıştır. Üçüncü hal için ceza tayin edilm em iştir. Hâ­
kimi red isteğini tetkik eden mercii için sadece kabulü gerekmeyen
bir durum dur. Red isteğinin kötü niyete bağlı olmadığı, red nedeni­
nin gerçek olmasiyle anlaşılm ası halinde, bu gerçek durum red için
etken bir neden değilse, istek esassızlıktan reddedilm ek, fakat bu hal­
de ceza tayin edilmemek, yasal olduğu akla ve hukuka uygun bir zorunluktur.
Görülüyor ki hâkim i red isteğinde esassızlık, hâli ilgili mercice
incelenip reddedilebilir, fakat cezalandırılamaz b ir durum dur. 26/3.
m addede sadece cezalandırılacak haller yazılmıştır. Bu durum ce­
zalandırılm ayacak fakat reddedilm esi gereken red istekleri olam aya­
cağını göstermez.
ÇAĞDAŞ DÜNYA
ve
KEMALİST DEVRİMCİLİK
Dr. MEHMET SAĞLAM
Hacettepe Üniversitesi Sosyal ve
İdarî Bilimler Fakültesi
Bu çalışm anın amacı, temel hipotez olarak kabul edilen, Ke­
malizm 'in gelişmemiş toplum larm siyasi ve sosyo-ekonomik değiş­
m elerinin düzenlenmesinde, ideolojik yönden olduğu kadar, reform ­
cu karekteri ile, değişme m etot ve stratejileri yönünden de, kendi­
ne özgü ve b ir ölçüde orijinal b ir model (örnek) olduğunun açıklan­
maya çalışılm asıdır.
Bu makalemizde, önce Kemalist ideolojinin çağdaş dünyadaki
yeri ve uygulam asına değinilecek, daha sonra da toplum larm siyasi
ve sosyo-ekonomik değişiminde devrim (ihtilâl) ve reform kavram ­
ları incelenecek ve nihayet M. K. A tatürk'ün takip ettiği devrim ve
reform stratejisinin çağdaş sosyal bilim ler açısından b ir değerlen­
dirilmesi yapılacaktır.
1. Kemalizm'den Ne Anlıyoruz:
Kemalizmi biz, alışılm ışın dışında, «Çağdaş Medeniyete» ulaş­
m a ve onunla bütünleşm e yollarının bütünü olan b ir sistem olarak
tanım lıyoruz (1). Çünkü, Kemalizmin yol göstericisi bilim dir.
Dünya görüşü bilimsel anlayıştır, hedefi, içerde bağımsız ve
barışçı bir ulus, dışarda barışçı b ir dünyadır. İdeolojisinde, gönlü
ulusal kültürüne, kafası çağdaş medeniyete açıktır.
Kemalizm'de ulus b ir bütü n d ü r (2). Bu bütünü siyasi, sosyal,
ekonomik, kültürel ve idari bölüm leri birbirlerini tam am lar. Bu bö(1) Kemalizmin çeşitli anlayışları hakkında bakınız : Donald Everett Webster, The Turkey oj
Atatürk (Philadelphia: The Ame. Academy of Political and Social Science, 1939 Ch. II.
David James Simpson, «Turkey, A Time of Trouble» Current History, (Ocak, 1972), ss. 40-52;
Kemal H. Karpat, Turkey’s Politics : The Transition to a Multi-Party System (Princeton :
University Press, 1959). Part I.
(2) Sosyal Bilimlerde «bütün» ve «Sistem Yaklaşımı» için, bakınız : İlhan Tekeli, «Çeşitli Sis­
tem Yaklaımları ve Bunların îç İlişkileri Üstüne» Amme İdaresi Dergisi, Cilt 4. Sayı. 4
(Aralık, 1971), s. 3 -3 5.
ÇAĞDAŞ DÜNYA VE KEMALİST DEVRİMCİLİK
68
İlimlerin birindeki değişme esas itibariyle bütünün hedefine ve sis­
temin düzen ve prensiplerine uygun olm alıdır.
Öte yandan Kemalizmde, uluslar arası düzeyde insanlık cam iası
da bir bütündür. Bu bütünün bölüm leri siyasi ve ekonom ik gerçek
bağım sızlıklarına kavuşmuş olan çeşitli m illetlerdir. Milletler ailesi
bütünün b ir bölüm ü ya da b ir millet tarafından duyulan ıstırap tan
veya m utluluktan, sistem i meydana getiren bütün m illetler m üteessir
olacak veya kıvanç duyacaklardır.
îşte Kemalizm, kanımızca, Milli düzeyde, siyasi ve ekonom ik
yönüyle gerçek bağımsızlığı ve buradan hareketle, toplum un çağdaş
medeniyete ulaşm a yolunda gerçekleştirm esi gereken siyasî, hukukî,
İdarî, kültürel, sosyo-ekonomik köklü reform ları içerir. Milletler ara­
sı düzeyde ise Kemalizm, b ü tün insanlığa yönelik barışçı ve insancıl
felsefesi ile, M illetler ailesinin küçük - büyük her ferdinde ortaya
çıkan çatışm a sebeblerinin ortadan kaldırılm asının, bu bütünün
tam am ının m enfaatm a olduğundan hareketle, bü tü n ü n m utlu yaşa­
m ası için m illetler arası yardım ve işbirliğini içerir. Milletler arası
barışın Kemalizmin b aşta gelen ilkelerinden biri olduğunun en b elir­
gin örneği, M. K. A tatürk'ün, Türkiye’nin Milli Misak sınırlarına eriş­
mesi ile silahını bırakm ası ve daha savaş m eydanlarından b aru t ko­
kuları çekilmeden çarpıştığı Milletlere dost elini uzatm ası gösteri­
lebilir.
2. Kemalist İdeoloji :
İdeoloji, sözlüklerde çoğu zaman «İnsan hayatı ya da k ültür
hakkında koordine edilmiş fikirler dizisi veya sistemi» olarak ta­
nım lanır. Günlük dilde ise, ideoloji, entellektüel ve duygusal bir
bağlılığı, bir oriyantasyonu h atta bir doktirine uydurm ak için bi­
linçli veya bilinçsiz olarak gerçeklerin değiştirilm esini de içerir. (3)
Bilindiği gibi Avrupa'da 17. asırdan 19. aşıra kadar geçen sü­
reye, insan tabiatı ile toplum düzenine ve toplum un geleceğine dair
olağanüstü teorilerin ortaya atıldığı zam an olması yönünden «İdeo­
loji Çağı» denm iştir. (4) Bu devre Avrupa'nın politik, ekonom ik ve
sosyal ihtilâllerle, o rta çağın geleneksel toplum düzeninden, m odern
endüstriyel toplum düzenine geçişinin hazırlandığı devredir. Avru­
pa'nın bu uzun değişme ve gelişme devresinde doğan ideolojiler, 20.
(3) Kari Mannheim, İdeology and Utopicı, (New York : Harcourt, Brace and Co., 1954), s. 49.
(4) Paul E. Sigmund, Jr. The îdeologies of The Developing Nations (New York : Frederick A.
Praeger, 1965), s. 3.
Dr. MEHMET SAĞLAM
69
yüzyılın gelişmemiş ülkeleri tarafından, özellikle Latin Amerika ül­
kelerinde, örnek alınmaya çalışılm ıştır. Ancak günüm üzün b ü tün
gelişmemiş ülkeleri daha geniş bir açıdan incelenirse, 19. asır Av­
rupa'sında görülen ideoloji çatışm asının 20. yüzyıl gelişmemiş ülke­
lerinde aynen görülmediği ve yavaş yavaş azalarak bu ülkelerin git­
tikçe artan b ir grup norm lar etrafında birleşmeğe başladığı görü­
lür. Bu yeni norm ların içerdiği ideoloji «Modernleşme Milliyetçi­
liği» olarak adlandırabilir. Bu yeni ideoloji Marksizm, Hıristiyan­
lık ve U tilitaryan Liberalizm gibi büyük dünya ideolojik sistem lerin­
den bazı fikirler alsa bile, esasta, bunlardan ayrıdır. Kısaca «Mo­
dernleşm e Milliyetçiliği» yeni hedeflere ulaşm a yolunda yeni bir
toplum un geliştirilmesine ilişkin entellektüel ve duygusal b ir milli
bağlılığı ifade etm ektedir.
Bağımsızlık Savaşı veya koloni idarelerinin yıkılması ile o rta­
ya çıkan «Üçüncü Dünya» nın yeni ülkelerinden geleneksel ve Konservatif oligarşiler dışındaki, gelişmemiş ulusların radikal ve re­
form cu liderleri, B atının Liberalizmini ve Sosyalist blokun Kollektivizmini aynen benimsemediler. Onların yerine «Modernleşme Mil­
liyetçiliği» ideolojisini benimseyerek, bu ideolojiye b ir fonksiyon
verdiler ki o da şu idi : Millete, geleneksel toplum yapısından m o ­
dernleşmeye geçişte itici güç olma ve milletçe yapılan fedakârlıkları
ve değişmenin bunalım larını izahta yararlı olma.
«Modernleşme» (5) çabasında olan ülkelerde yaygın olan ide­
olojiler hakkm daki eserinde Paul E. Sigmuııd. Jr. Üçüncü Dünyanın
Reformcu Liderlerini, N ehru'dan N asır'a, S ukarno’dan Eyüp H an'a
ve nihayet Habib Burgibay'ı, incelenmesi sonunda, «Üçüncü Dünya»
nın ideolojisi olarak beliren «Modernleşme Milliyetçiliği» nin M. K.
A tatü rk u n Kemalist ideolojisine benzediği sonucuna varm akta­
dır. (6)
3. Kemalizm ve Üçüncü Dünyanın Bağımsızlık S a v a şı:
«Üçüncü Dünya» nın sözü edilen ideolojisinin am açları, değişen
ve gelişen toplum larm sırasiyle şu tipik sorunlarının çözülm esidir :
(5) Modernleşme Kavramı için bakınız : C. E. Black, The Dynamics of modernization, (New
York ve London: Harper and Row, Publishers, 1966).
(6) Paul E. Sigmunt Jr. The îdeologies of the Developing Nations, (New York : Frederick A.
Praeger, 1963) s. 39-40.
ÇAĞDAŞ DÜNYA VE KEMALİST DEVRİMCİLİK
70
1)
2)
3)
4)
Bağımsız ve milli benliğini öğrenmiş b ir toplum yaratm a,
M odern ve laik b ir siyasi organizasyon kurm a,
Sosyal ve kültürel köklü reform ların gerçekleştirilm esi,
Toplum un ekonom ik ve sosyal kalkınm ası.
a — Bu sorunlardan ilki ile ilgili olarak Kemalizm, geçmişin
koloni idarelerinin boyunduruğunda yaşayan halklarına, bağımsızlık
ve milliyetçilik savaşlarında örnek olm uştur. İkinci Dünya savaşı
sonundaki Arap Ülkelerinin bağımsızlık mücadelesi, Pakistan ve
h a tta H indistan bağımsızlık mücadelesinde A tatürk'ün önderliğindeği Türk İstiklâl savaşının etkisi herkesçe kabul edilm iştir. Bu ko­
nuda en son örneği, Cezayir bağımsızlık mücadelesinde, m ücahit
karargâhlarında görülen A tatürk resim leri verm iştir.
b — M odern ve Laik b ir siyasî organizasyon kurm aya ilişkin
olarak, Kemalizm b ir yandan sivil ve askeri karm a nitelikte b ir bü­
rokrasiyi tedrici olarak sivilleştirm e çabasındaki başarısı, öte yan­
dan da tek-parti devlet bütünleşm esi yolu ile, siyasî müesseseleşme­
ye verdiği önemle, Üçüncü Dünyaya enteresan b ir örnek olm uştur.
Sivil ve askeri karm a nitelikteki bir rejim de, askeri güçlerin ile­
rici rol oynaması, toplum daki sosyal güçlerin kom binezonuna bağ­
lıdır. Siyasî katılm anın oligarşi aşam asında bulunduğu toplum larda, sivil ve asker lider arasında ayırım yapm ak güçtür. (7) Toplum
o rta sınıfın m eydana gelmeğe başladığı aşam aya ulaşınca ise, askeri
güçler ve diğer sosyal güçler, siyasal kuvveti paylaşır ve başlangıç
noktasında b ir politik müesseseleşme görülür. Son safhada ise as­
keri güçlerin etkisi, geniş halk katılım ları ve hareketleri ile sınırla­
nır. Bunun için, askeri bürokrasinin him ayesinde b ir politik m ües­
seseleşme kurm a olanağı, ancak toplum birinci safhada iken (oli­
garşi) daha fazladır. İşte Kemalizm, b ir yandan, entellektüel tab a­
kanın beynini, askerin silahını ve köylünün çoğunluğunun oyunu ka­
bulle, bu üç tem el sosyal güçten politik istik rar için en az ikisinin
koalisyonunun şart olduğunu anlayarak, entellektüel beyin ve aske­
ri bürokrasi arasındaki koalisyonla politik istik rarı sağlamış ve
öte yandan, toplum un gelecekteki o rta sınıf gelişimi aşam ası için
gerekli siyasî müesseseleşm eninde tem elini atm ıştır.
Böylece, Kemalizm, b ir taraftan askeri gücün başlangıçtaki re­
form cu rolünü kabul ederken, b ir taraftan da güçlü b ir siyasal p arti
(7)
Dankwart A. Rustow; «Atatürk as Founder of a State,6
(Summer 1968), s. 797.
Academy of Arts and Sciences,
Daedalus, Journal of the American
Dr. MEHMET SAĞLAM
71
kurarak, özellikle daha ileri b ir toplum sal aşam ada, siyasal p a rti­
lerin oynıyacakları rollere ihtiyaç duyulacağını öngörm üştür. Siya­
set Bilimi bize, kısaca Siyasal Partilerin ve daha genel b ir deyişle,
toplum un siyasal müesseseleşmesine ilişkin ihtiyaçların üç yönlü
olduğunu gösterm ektedir, a) Siyasal müesseseleşme hem toplum ­
daki kuvvet dağılımını aksettirecek hem de yeni oluşacak sosyal
güçlerin bütünleşm esini sağlıyarak, kendisini doğuran kuvvetlerin
bağımsızlığını koruyacaktır, b) İkinci olarak, politik m üesseseleş­
me, siyasal sistem in (8) daha gelişmiş olan tarafı ile (sivil ve askeri
bürokrasi), gelişmemiş olan tarafının (çıkar gelişimi ve birleşimi)
ahenkli b ir dengesini sağlam ada, gelişmemiş tarafa (girdi yönü)
ağırlığını koyacaktır. Böylece, politik fonksiyonları, b ü ro k ratik ve
idari fonksiyondan ayırarak, bu sonuncuları kendi uzm anlık alanla­
rına itecektir, c) Üçüncü olarak politik müesseseleşme, siyasal kuv­
vetin b ir gruptan diğerine ihtilâlsiz, anarşisiz ve kansız olarak dev­
rini sağlıyacaktır.
Siyasî m üesseseleşm enin önemi konusunda, aktüel sorunlar ola­
rak, Tito Yugoslavya'nın ve Franko İspanyasının h atta Mao K ıta Çi­
ninin bu liderlerden sonraki siyasî istikrariyle ilgili endişeler sosyal
bilimcilerce belirtilm ektedir.
Siyasî müesseseleşmeye tu tarlı bir başlangıç olm ası yönünden,
Kemalizmin tekparti - devlet bütünleşm esi, Cemal N asır'ın M ısır'ın­
da, b ir çok Afrika devletinde, örneğin, Fildişi Sahili, Sudan ve J.
N ehru'nun H indistan'ında örnek alınm ıştır denebilir. (9)
Daha önemlisi, Afrika'nın N ijeryasm da adı bile «Kemalizm»
olan b ir siyasî p arti kurulm uştur.
1950'lerin ortasında G unnar Myrdal dünyanın dikkatini şu ger­
çeğin üzerine çekiyordu : Dünyanın zengin ülkeleri fakir ülkelerin­
den daha yüksek b ir oranla gelişmekte ve daha da zenginleşmekte­
dirler. (10)
1960'larm sonunda, Samuel P. H untington dünya kam u oyunu,
benzer politik b ir soruna işaret ederek uyarm aktadır : gelişmiş po(8) Siyasal Sistemin bu anlamda açıklanması iiçn Bkz : David Easton, «An Approach to the
Analysis of Political Systems,» World politics, Vol. 9, (1956-57), s. 383-400; G. A. Almond
ve Powell Bingham, Comparative Politics: A Developmental Approach, (B oston: Little
Brown, 1966).
(9) Mısır'da Milli Birlik Partisi (1959), Hindistan'da Kongre Partisi gibi.
(10) Cunnar Myrdal, Rich Lands and Poor (New York : Harper and Row, 1957), s. 6.
72
ÇAĞDAŞ DÜNYA VE KEMALİST DEVRİMCİLİK
litik sistem ler ile gelişmemiş politik sistem ler arasındaki farkta,
gelişmişler lehine gittikçe çoğalm aktadır. (11)
G örülüyorki, bugünün «Üçüncü Dünyası» için ekonom ik kal­
kınm a kadar siyasal gelişmede acil b ir sorun olarak ortaya çıkm ak­
tadır. Kemalizm, bu sorunu 20. yüzyılın ilk çeyreğinde görebilen b ir
sistem dir.
4. Kemalizm : Devrimler mi Reformlar mı ?
Kemalizm b ir yandan bağımsız milli bir toplum ve m odern laik
b ir siyasî organizasyon kurm a yolunda üçüncü dünyayı etkilerken,
öte yandan da toplum da köklü kültürel ve sosyal reform ları gerçek­
leştirm ede kendine özgü reform stratejilerini uygulaması ile geliş­
miş ülkeleri etkilem iştir.
Ülkemizde Kemalizmin gerçekleştirildiği toplum sal değişmeleri
«devrim» olarak nitelem ek yaygındır. Örneğin A tatürk devrim leri,
Kem alist devrim ler deyimlerinde olduğu gibi. Kanımızca bu kulla­
nış biçim leri doğrudur. Ancak, kullanışta «devrim» kelimesinin an­
lam ının son yıllarda görülen karışıklığından arınm ası son derece
önem lidir. (12)
Kanımızca, Kemalizmin gerçekleştirdiği toplum daki köklü deği­
şiklikleri, ihtilal anlam ında «devrimci» değil «Radikal Reform (13)
anlam ında b ir devrim» olarak anlam ak daha doğru b ir yoldur. As­
lında, Kemalizm tarih te bilinen ihtilallerden ve reform lardan farklı
olması, ona kendine özgü orijinalliğini verm ektedir. Ancak, Kema­
lizm ihtilal anlam ında devrim den çok, köklü b ir reform lar bü tü n ü
anlam ında b ir devrim i içerir.
Bu tezimizi, açıklam aya yardım edeceği düşüncesiyle Devrim
(ihtilal - revolution) ve Reform kavram larını incelememiz gerekm ek­
tedir.
a) Devrim ve Reform Nedir ?
Devrim, b ir toplum da, değer yargılarında, sosyal yapıda, poli­
tik m üesseselerde, hüküm et politikasında ve sosyo-politik liderlik­
te, ani ve çoğu zam an zora dayanan toptan b ir değişmeyi içerir. Sos(11) Samuel P. Huntington, Political Order in Chatıging Societies, (New Haven, London : Yale
University Press, 1968). s. 2.
(12) Prof. Jacob Landau, Özellikle son yıllarda Ülkemizde, «devrimci» teriminin «ihtilalci - revolutionary» anlamında yaygın bir biçimde kullanıldığına işaret etmektedir. Jacob Landau,
Radical Politics in Turkey (Brill, Leiden, Nether lands, 1974), s. IX.
Dr. MEHMET SAĞLAM
73
yo-politik sistem in belirtilen parçalarındaki değişmenin kapsam ına
göre «Büyük» devrim lerden «Sosyal» devrim lerden söz edilir. (14)
Bu anlam da devrim ler vardır ancak nadirdir. Sayıları çok değildir,
Örneğin Fransız Devrimi, Rus Devrimi gibi.
Öte yandan toplum daki değişme kapsam yönünden olduğu ka­
dar hız yönünden de sınırlı olduğu ve zora değil, uzlaştırma ve iknaya dayandığı zam an reform olarak nitelendirilebilir. Ayrıca reform
anlayışı değişmenin kapsam ı ve hızı ile olduğu kadar yönüylede kav­
ram sal nitelik kazanır. Bu anlam da reform larda nâdirdir, belki sa­
yıları devrim lerden daha da azdır. Örneğin B ism ark'ın Prusyası ve
Meici'nin Japonyası gibi.
Devrimler ve reform lar karşılaştırılırsa, devrimci - reform cunun
yolu, devrimci - ihtilâlcinin yolundan daha çetindir, yani devrimci reform cunun işi devrimci - eylemcinin işinden daha güçtür. Özellikle
şu üç nedene dayanarak bu öneride bulunuyoruz :
a) Devrimci - reform cu zorunlu olarak iki cepheli b ir savaşın
içindedir. Bir cephede tutucu (Conservative) güçlerle, diğer cephe
de de devrimci - eylemcilerle (revolutionary) savaşacaktır. Bu çok
yönlü savaşta, bir cephedeki düşm anları, b ir başka cephedeki dost­
ları (m üttefikleri) olacaktır. Devrimci - eylemcilerin hedefi siyasal
kutuplaşm ayı sağlam a ve böylece politik meseleleri basite indirge­
me, dram atize etme ve birleştirerek, «İletici» ve «reaksiyoner» güç­
ler arasında bir dikotom i (ikilem) içine sokm aktır. Devrimci - eylem­
ci anlaşm azlıkları b ir kar topu gibi büyütm eye çalışırken, devrimci reform cu anlaşm azlıkları ayırm a ve ayıklam a çabası içindedir. Dev­
rim ci - eylemci politikada katılığı körüklerken, devrimci - reform cu
esnekliği ve (uzlaşmayı) sağlam ak zorundadır. Bunun içinde devrim ­
ci - reform cunun, devrimci - eylemciden daha üstün b ir politik yete­
neğe sahip olması gereklidir.
b) İkinci olarak, devrimci - reform cu, yalnız sosyal güçleri kul­
lanm akta değil, sosyal değişmeyi kontrol etm ekte ve ihtilalciden da­
ha basiretli (sophisticated) olm ak zorundadır. İhtilalcinin her tü rlü
değişme ve düzensizlikte m enfaati vardır. Çoğunlukla statükoyu
(Status quo) sarsan herşey ihtilalci için değer taşır.
Devrimci - reform cu ise, seçmek ve ayıklam ak zorundadır. Ay­
rıca devrimci - reform cu, değişmenin metodolojisin, tekniklerine ve
(14)
Cari '. Friedrich, Man and His Government, New York : McGravv - Hill, 1963); Hannal
Arendt. on Revolution, (Nevv York : Viking, 1963).
74
ÇAĞDAŞ DÜNYA VE KEMALİST DEVRİMCİLİK
zamanına ihtilalciden daha fazla dikkat sarf edecektir. İhtilalci gibi,
reform cuda değişme tiplerinin ilişkileri ile ilgilenecektir, ancak bu
ilişkilerin neticeleri reform cu için çok önem lidir.
c)
Son olarak, değişik reform tipleri arasında öncelik tesbiti ve
seçim yapm a, devrimci - reform cu için bir sorundur am a ihtilalci
için değildir. Devrimci - reform cu, sosyal ve ekonom ik yapıdaki de­
ğişme ile siyasal müesseselerdeki değişmeyi ikisinide kösteklemeyen
bir dengede tutm ak zorundadır. Görülüyorki devrimci - reform cu­
nun yolu ihtilalcinin (devrimci - eylemcinin) yolundan daha çetindir.
Sosyal ve ekonom ik yapıda ve siyasal m üesseselerde reform ya­
pılm ası için politik ve İdarî teori bize iki genel reform stratejisi öner­
m ektedir : birinci stratejide esas olan reform cunun b ü tü n hedefleri­
ni açıklam ak ve bunlardan m üm kün olduğu kadar çok m iktarını
gerçekleştirm ek için çaba harcam asıdır. İkinci strateji ise, yapm ak
İstediği reform ları biribirinden ayırıp, her defasında b unlardan bb
risini gerçekleştirm eye çalışm aktır. Birincisi daha kapsam lı (blitzkrieg) yoldur, İkincisi ise dallara ayırm a (fabialism) yaklaşım ıdır (15).
M odernizasyon tecrübeleri bize öğretiyorki, en tu tarlı reform
m etodu, Fabianizm stratejisini blitzkrieg taktikle uygulam aktır, ya­
ni, reform cu, b ir reform sorunu başka sorunlardan ayıracak, sonra­
dan en kısa zam anda ve politik rakipleri toparlam a olanağına sahip
olm adan, sorunun çözüm ünü gerçekleştirecektir. Kemalizm bu iki
stratejiyi en u sta b ir biçimde birleştirerek uygulam ıştır. İstiklâl sa­
vaşı sonunda M. Kemal m odernizasyonun bütün tipik sorunları ile
karşı karşıyadır. Millî b ir topluluk yaratm a ve onu tanım lam a, mo­
dern ve laik bir siyasal organizasyon kurm a, sosyal ve kültürel re­
form ların gerçekleştirilm esi, ülkenin ekonom ik kalkınm ası. B ütün
bunları aynı zam anda yapm a yerine, A tatürk, birini diğerinden dik­
katle ayırıyor, ve stratejisini ona göre yapıyordu. Özellikle en fazla
destek göreceği konuları başa alıyor, diğerlerini sonraya bırakıyor­
du.
Birçok ülkelerin m odernleşm e çabalarında, sorunlarla m üca­
dele sırasını tesadüfler ve tarih tayin ederken, A tatürk Türkiye'sin­
de bu dikkatle büyük Lider tarafından plânlanıyordu. Bu sıra şöy­
le i d i :
(15) Charles E. Lindblom, «The Science of Muddling Through»
(Spring 1959), s. 79-88.
Public Admİnistration Review,
Dr. MEHMET SAĞLAM
75
1 — Devletin etnik ve coğrafi sınırlarının tesbiti ile millî b ir
toplum kurm a.
2 — Etkili siyasal müesseseler yoluyla siyasî otoritenin uygu­
lanması.
3 — Bu müesseseler yoluyla dini, sosyal, kültürel, ve hukuki refrom ların toplum da uygulanması.
4 — Geleneksel yapının ve düşüncenin değişmesi, endüstrileş­
me ve ekonom ik kalkınm a yolunun açılması.
Kısaca, model şöyle idi,
Birlik kurm a — otorite kurm a — ve eşitlik yaratm a (16). Ya da
Reform lar, a) Millî, b) Politik, c) Sosyal,
d) Ekonom ik olarak şuurlu bir stratejiyi yansıtıyordu.
Ulusu insanca yaşatacak b ir ekonom ik düzen, önemsizliğinden
değil, ve fakat «çağdaş medeniyet ufkunda yeni b ir güneş gibi doğa­
cak» (17) olan ülkenin, yaratılm asında millî, siyasal, kültürel, top­
lum sal bütünlüğü sağlam adan, kurulamıyacağı için, Kemalizmde son
aşam a olm uştur.
Sonuç olarak, Kemalizm, gelişmemiş ulusları, gelişmiş uluslar
düzeyine çıkarm a yolunda, kendine özgü bir örnektir. Bu örneğin
k arakteristikleri arasında, bağımsızlık savaşı, ya da, koloni idarele­
rinin sona ermesiyle ortaya çıkan yeni uluslara bağımsız millî bir
ülke yaratm a, ve m odern laik siyasî müesseseleşme kurm adaki et­
kisi önemlidir. Ayrıca, zora dayanan devrimci - eylemci (ihtilalci)
olm aktan çok devrimci - reform cu b ir yolla toplum lardaki değişim
ve gelişimi gerçekleştirm eye yönelme karakteriyle de Kemalizm, ken­
dine özgü ve orijinal b ir model olm uştur. Özellikle Kemalizm ve
M. K. A tatürk'ün büyüklüğü, reform un çetin yollarını u sta b ir stra­
teji ile geçerek üstün b ir sosyo - politik liderliğin örneğini vermesindedir.
(16) Hutington Opicit, s : 348 Lord Kinross, Atatürk : A biography of M. Kmal, (New York :
William Mornow, 1965; Richard D. Rabinson, The First Türkish Republic, (Cambridge : HarÜniversity press), 1963.
(17) Atatürk'ün
10. Yıl Nutkundan.
76
ÇAĞDAŞ DÜNYA VE KEMALİST DEVRİMCİLİK
BİBLİYOGRAFYA
ALMOND, G. A. ve POWELL, BİNGHAM. C om parative P o litic s: A Develo\>
m en tal Approach, Boston : Little Brown, 1966.
BLACK, C. E. The D ynam ics of M odernization, New York ve Loncton : H arper
and Row; Publishers, 1966.
BASTON, DAVID. «An Approach to the Analysis of PoliticaJ Systems»
W orld P olitisc, Vol. 9. (1956-57).
FRIEDRICH, CARL J. Man and H is G overnm ent,
New York : Mc Grow - Hill, 1963.
KARPAT, KEMAL H. T u rkey’s P o litic s: The Transition to a M u lti-P a rty
S y ste m , Princeton : Princeton U niversity Press, 1959.
KINROSS, LORD. A tatürk : A B iography of M. K em al, New York : William
M orrow, 1965.
LANDAU, JACOB M. R adical P olitisc in Turkey, N etherlands : Brill, Leiden,
1974.
LİNDBLOM, CHARLES E. «The Science of M uddling Through» P ubile Adm in istration R eview , (Spring 1959), ss. 79-88.
MANNHEİM, KARL. Ideology and Utopid, New York : H arcourt, Brace and
C., 1954.
MYRDAL, GUNNAR. Rich Lands and Poor, New York : H arper and Row, 1957.
RUSTOW, DANKWART A. «Atatürk as founder of a State» D aedalus, Journal
of the A m erican A cadem v of Ar t s and Sciences, (Sum m er, 1968).
SİGMUND, PAUL E. JR. The Ideologies of the D eveloping N ations, New York :
F rederick A. Praeger, 1965.
SİMPSON, DAVİD JAMES. «Turkey, a Time of Trouble» C urrent H istory,
(January, 1972), ss. 40-52.
TEKELİ, İLHAN. «Çeşitli Sistem Y aklaşım ları ve B unların İç İlişkileri Üstü­
ne», A m m e İdaresi D ergisi , Cilt 4, Sayı 4, (Aralık, 1971) ss. 3-35.
CEZA SİYASETİNDE ÇAĞDAŞLAŞMA SORUNU
Dr. Jur. MUSTAFA T. YÜCEL
İstatistiki Görünüm :
Suç niceliğinde beliren artış yanında Ceza K anununun gelenek­
sel ve ihtiyarlam ış niteliği nedeniyle günümüz gereksinm elerine
uyarlı âdil ve kam usal emniyeti sağlayıcı düzenlemelere sistem atik
bir yaklaşım la gitmek gereği ulusal ve uluslararası düzeyde yoğun­
laşmış bulunm aktadır (1). Son on dört yıllık devre içerisinde Cum­
huriyet Savcılıklarına yıl içerisinde gelen iş sayısındaki artış % 108;
Ceza M ahkemelerinde % 25; Yargıtay Ceza Dairelerindeki % 11.4;
ve Ceza Mahkemelerince suçluluğu saptanan sanık sayısındaki ar­
tış ise % 160'ı bulm uştur. Ayni derecedeki artış diğer m em leketler
yönünden de söz konusudur. Öi'neğin Fransa'da son on yıldaki suç
sayısındaki artış iki katı kadar olmuş; m ükerrirlik yüzdesi artm ış;
adalet mekanizm ası sıkışmış ve gereği gibi çalışamaz hale gelmiş­
tir. îş sayısındaki artışın on iki yıl içerisinde % 250 civarında ol­
duğu saptanm ış; bu durum karşısında altm ış yaşında olan Fransız
Ceza Kanununun, suç ve cezaların yeniden tanım lanm ası ve guruplandırılm ası suretiyle m odernleştirilm esi gereği belirtilm iştir.
Hiç kuşkusuz, Fransa yönünden duyulan bu gereksinm enin,
Türkiye için geçerli olamayacağını belirtm ek gerçekleri yadsım ak
olacaktır. 1969 ve 1970 yıllarında bir günden bir aya kadar hüküm ­
lü olarak ceza infaz kuram larına girenler sayısının toplam hüküm ­
lü sayısına oranının % 20 nin üzerinde olması, mevcut ceza siyase­
tinin sosyal yarar öğesinden ve bilim sellikten yoksun olduğuna ye­
terli bir kanıttır. 1973 yılında Ceza K anununda yer alan maddelerin
uygulanma sayısının 146.048 olm asına karşılık özel yasalardaki uy­
gulama sayısının 459.771 olması da ceza siyaseti ve sistem atiğine
reform cu bir yaklaşım la eğilmek zorunluluğunu çarpıcı b ir biçimde
ortaya koym aktadır. Bu çarpıcılık, suçların yoğunluk derecesi ve
guruplandırılm ası yönünden de belirm ektedir. Ceza K anununda ağır
cezalık işler (toplamın dörtte biri) ağırlık kazanmış olup; uygula(1)
Türk Ceza Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesi ve bazı maddelerine fıkralar eklen­
mesine dair kanun tasarısı (1/494). T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Tetkik Dairesi,
sayı : 71-1215/8941.
S. Dönm ezer: «Ceza Adaletinde Reform tikeleri» Ceza Adaleti Reformu İlkeleri Sem poz­
yumu (24-26 Şubat 1972) İst., 1972.
CEZA SİYASETİNDE ÇAĞDAŞLAŞMA SORUNU
78
m ada vasıfta yapılan h atalar nedeniyle daha da yoğunlaşm akta ve
ağır ceza m ahkem eleri ağır cezalık görünüm ünü yitirm ektedir.
Ceza infaz kurum larm a giren hüküm lülerin işlemiş oldukları
suçlardan yoğunluk kazanmış olanlarının o n ’un üzerinde olm am ası
da oldukça ilginçtir.
1969 - 1970 Yıllarında Kuramlara Giren Hükümlülerin
Suç Türleri ile Dağılımı
1969
O rm an suçları
19.580
H ırsızlık
7.126
M üessir fiil
5.785
Adam öldürm e
5.778
Ateşli silâhlar
3.550
Irza Geçmek
1.795
Kız, kadın ve erkek kaçırm ak
1.285
H akaret ve sövme
1.369
Uyuşturucu m adde kullanılm ası
795
Uyuşturucu m adde ithal, ihraç, imal 752
0/0
1970
°/o
31.22
11.36
9.22
9.21
5.66
2.86
2.05
2.18
1.27
1.20
12.681
6.195
6.630
5.078
4.006
1.622
1.142
1.447
818
626
22.77
11.12
11.90
9.12
7.19
2.91
2.05
2.60
1.47
1.12
Gerçekte, toplum m etabolizm asını etkileyen suç türleri bu n lar­
dan ibaret değildir. Örneğin ekonom ik türden beyaz yakalı suçluluk
türlerinin toplum a verdiği zarar klasik suçların yaptığı zarardan
daha yoğundur. Beyaz yakalı suçluluğun toleransla karşılanm ası;
toplum um uzda suç olarak görülm emesi sonucu bu tü r suçlara karşı
gerekli tepki gösterilm em ektedir. H er tü rlü karaborsa bu durum a
örnek gösterilebilir. Ceza hukukunca suç olan davranışın sosyoloji
açısından norm al kabul edilmesi karşısında kolluk kuvvetlerince
bu türden davranışa gösterilecek tepkinin toplum sal düzeyde karşı
tepkiyi davet edebileceği de unutulm am alıdır.
Bu nedenlerle, halkın bu konularda uyandırılm ası; gerçekten
toplum a zararlı davranış biçim lerine karşı tepkisinin oluşturulm ası
gerekm ektedir. Tüm sorun uygarlaşm a ve dem okrasi sorunu olup;
toplum un güven ve huzura gereksinm e duyması ve toplum bireyleri
arasında dayanışm a duygusunun pekiştirilm esidir.
Teşhis Sorunu :
Ceza adaleti sorunlarına değgin perakende gözlemler ötesinde
bilimsel b ir yaklaşım sağlam ak amacı ile sorunların tabiatı ve ge-
Dr. Jur. MUSTAFA T. YÜCEL
79
nişliği konusunda bir teşhise gidilmesi ve ikinci olarak da neden
böyle olduğu ve ne gibi tekniklerle rasyonel ve sağlıklı b ir ceza si­
yasetinin saptanm ası gerekm ektedir. Bu süreçte, ceza siyasetinin be­
lirli bir biçimde varlığını ortaya koyan günün gereksinm elerine uyu­
m unu sağlam ak ilk planda göz önüne alınm alıdır (2). Uyum sağla­
m a yönünden de sınırlam alar söz konusu olabileceğinden, bu sınır­
ların belirlenm esi amacı ile aşağıdaki öğelere yer verilm elidir :
1) Cezasal yaptırım lar (3);
2) Davranış ölçütleri.
Halkın can ve mal yönünden güvensizlik içerisinde olması k ar­
şısında, cezasal yaptırım larda ön görülen korkutm a, kefaret ve iyi­
leştirm e gibi öğelerin etkinliğinin kesin b ir biçimde belirm em esi ne­
deniyle yaptırım ların tabiatı itibariyle yetersiz olduğu göz önünde
bulundurulm alıdır. Ceza infaz kurum larm daki tretm an sürecinin,
Avrupa Konseyi ne üye m em leketlerdeki cezaevi mükerrirlik yüzdesinin yüksek oluşu (4) nedeniyle iyileştirme öğesini her zaman ger^
çekleştiremediği ve cezanın bazı hallerde mevcut m enfaatlerin ko­
runm ası amacı ile vaz edildiği ve bu suretle sosyal ayrıcalıkların
korunduğu da ileri sürülm ektedir (5).
Cezasal yaptırım lar sistem inde, zorunluluk duyulm ayan haller­
de hürriyeti bağlayıcı cezaya başvurulm am ası m odern ceza infaz si­
yasetinin odak noktasıdır. Cezaların İnfazı H akkm daki 647 sayılı
K anunla bu odağa doğru esaslı atılım yapılmış ve değeri, 1960 yı­
lında m ahkum olanlardan kurum lara gönderilenler oranın % 37 ol­
m asına karşın, bu oranın 1969, 1970 ve 1973 yıllarında sırasıyla %
28. 35, % 22. 63, ve % 18 olması ile kanıtlanm ıştır. Anılan K anunla
getirilen alternatif ceza ve tedbirler ile kurum lardaki nüfus p atla­
m asının (enflasyonunun) etkileri bir derece olsun giderilm iş bulun­
m aktadır. Örneğin, 1962 yılında kurum lara giren kısa süreli hüküm ­
lülerin (altı aya kadar) toplam hüküm lü nüfusundaki oranı % 91
iken, bu oran 1973 yılında % 68. 36 a düşm üştür. Kuşkusuz, bu Ka­
nunla getirilen espriye uyarlı değişimlerin temel ceza kanununda
gerçekleştirilm esi zorunlu görülm ektedir. Değişim sürecinde, ceza
(2) J. Leaute : «The Role of Penal Law ın the Social Context» Conference on Criminal Policy,
24-ı26 March 1975, Strasbourg, DPC/CEPC (75) 2.
(3) T. T. Yüce : «Suç ile Ceza Arasındaki Nisbetsizliğin Anayasaya Aykırılığı Problemi ve
Anayasa Mahkemesinin bir Kararı», İst., Baro Derg., Cilt. 47, sayı 3-4.
S. Selçuk : «Cezanın Amaçları ve Sosyal Gerçekler» Milliyet Gazetesi (16 Ocak 1974) s. 2.
(4) ECCP. Sub - Committee no. XXXVI. Post - Prison Recidivism, Strasbourg, DPC/CEPC
XXXVI (74) 6, 27 May 1974.
(5) J. Leaute : op. cit.
80
CEZA SİYASETİNDE ÇAĞDAŞLAŞMA SORUNU
kanunlarında yer alan anakronistik norm ların terk edilmesi yanında
önemsiz suçların idari veya medeni suçlar seviyesine indirilerek cezasal olm ayan yaptırım lara tabi tutulm ası da (depenalisation, decriminalisation, diversion) ön görülm elidir (6).
Ceza kanunundaki reform ların «sosyal yararı» içermesi, adil ol­
ması ve sosyal adaleti gerçekleştirm esi gerekm ektedir. Sosyal ada­
let, bireysel düzeyde duyulan adaletsizliklerin kam usal düzeyde olu­
şarak som utlaşm ası ise de, geçen asrın temel ceza kanunlarında be­
liren «adalet»in dağıtım ı sonucu, adalet'in kam u oyundan ve halk­
tan uzaklaştığı belirtilebilir.
Ceza Kanunlarının Demokratik Olmaklığı :
Ceza kanunlarının adil olma niteliği yanında dem okratik niteli­
ğe de bürünm esi gerekm ektedir. D em okratik olma yönünden, ka­
mu oyunun esiri olm am ası üzerinde de önemle durulm alı; toplum ­
sal güven ve em niyetin sağlanm ası çerçevesinde yalnız köklü bekle­
yiş ve um utlar göz önüne alınm alıdır. Diğer b ir ifade ile, kam u oyu­
nun tepkisine toplum un ideallerine uyum lu olm ak şartı ile yer ve­
rilm elidir. Aksi takdirde, azınlıkta bulunan kişilerin yerleşm iş de­
ğer ve ide’lere zıd tutum ve davranışlarının norm alleştirilm esi su­
retiyle uygarlığın yozlaşm asına fırsat verilecektir. Bu alanda, Ana­
yasa, İnsan H akları Beyannamesi ve Avrupa İnsan H akları Sözleş­
mesi sınırlayıcı bir çerçeve olarak görülm elidir.
Kuşkusuz, ceza kanunlarının gelecekte koruyacağı değerlerin
saptanm ası sürecine halkın katılım ı m odern dem okrasinin önemli
bir yanıdır. Halkın katılım ı ile adaletin halka yakınlaştırılm ası; geç­
m işten gelen ceza kanununun eleştrisel b ir süzgeçlemesinin yapıl­
ması ve hangi norm ların zam ana uyumsuzluk içerisinde olup olma
dığınm saptanm ası am aç edinilm elidir.
Ceza hukukundaki dem okrasi anlayışı, temel ceza kanunlarının
devamlı olarak gözden geçirilmesini, dinam izm ini ve norm ların çağ­
daş b ir nitelik kazanm asını içerm ektedir. Amaç, 1975 yılında yasal­
laştırılan norm ların gelecek 100 yıl veya h atta gelecek on yıl için
geçerli olm asını sağlam ak değildir. Gerçekten de, günümüzdeki nes­
lin yasam a erki kanalı ile gelecek nesillerin tabi olacakları norm ları
ortaya koyabilmesi ve bunda da devamlılık istemeğe hakkı olabi(6)
M. T. Yücel : Suç ve Cezja Anatomisi, Ank., 1973.
«Suçlulukla Savaşta Ceza ve İnfaz Stratejileri» Dünya
Gazetesi
(21 Şubat 1975) s. 2.
Dr. Jur. MUSTAFA T. YÜCEL
*81
İeceği veya bunu haklı gösterebileceğini düşünm ek gerçekçi b ir yaklaşım olam ayacaktır.
D em okratik ceza kanunu, doğal olarak, gelecek nesiller ta ra ­
fından gözden geçirilmeye açıktır. Yalnız, bu süreçte önemli ve
devamlılık gösterebilecekler göz önüne alınm alıdır. Bu zorunluluk
ise, hukukun devamlılığı gereksinm esinden doğm akta; hukukun de­
vamlılığı niteliği hiçte ihm al edilemeyecek b ir öğe olarak belirm ek­
tedir. Kuşkusuz, bugünün yasam a erki tarafından ön görülen belir­
gin bazı değişikliklerin gelecek yasam a dönem inde de kabul göre­
bileceği inancı en azından bazı hallerde nisbi b ir devamlılığın gü­
vencesi olacaktır.
Ceza kanunlarında dem okrasileşm enin gerçekleştirilm esi am acı
ile başvurulabilecek başlıca yöntem ler şunlardır :
1) Halkın benimsediği sosyal değerleri saptam ak am acı ile dav­
ranış norm larından sapm a konusundaki kavrayışların belir­
lenmesi için kam u oyu yoklaması niteliğindeki anket yönte­
mi - bu yöntem, bugün için var olan değerler hiyerarşisini be­
lirlem ek yönünden zorlu olm akla beraber, şim dilik başvuru­
labilecek b ir araçtır.
2) Parlam ento süreci ile değerlerin belirlenm esi. Parlam enterle­
rin seçildikleri yörenin değerlerini bilmesi nedeniyle her ya­
sam a dönemi başlangıcında suç ve ceza konusunda b ir siya­
set tartışm asına yer verilmesi yerinde olacaktır.
Parlamentomda ceza siyaseti konusunda açılacak b ir tartışm a
çerçevesinde, hüküm et veya parlam enterler tarafından sunulan ce­
za hukukunda değişiklik yapılm asına değgin taslakların tartışılm ası
için sağlanacak olanak ile tasarıların kabulü veya daha iyi incelen­
mesi için kom isyonlara havale edilmesi veya red edilmesi söz konu­
su olabilecektir. Yalnız, toplum değerlerini yansıtm ak yönünden
parlam enterleri gerçek birer temsilci olarak kabul etm ek b ir yanıl­
gı olacağından, bilimsel araştırm a bulguları ile kam u oyu yoklam a­
larından elde edilen sonuçların sınırlayıcı b ir işlev görebileceğini de
göz önünden uzak tutm am ak gereklidir. Davranış norm ları konusun­
da yasam a erki son sözü söyleyeceğinden, parlam enterlerin biİirnsel araştırm a bulguları ile donatılm ası ve Komisyon çalışm aları sı­
rasında uzm an kişilerle gerçek b ir diyalogun kurulm ası önem ka­
zanm aktadır (7).
Fourth United Nations Congress on the Prevention of Crirrıe mid itte
Treatment of Offenders (Kyoto, 17-26 August 1970).
(7) United Nations.
82
CEZA SİYASETİNDE ÇAĞDAŞLAŞMA SORUNU
Ceza kanunlarının dem okratik b ir nitelik kazanm asına elvere­
cek b ir model geliştirm ekte önem kazandığından, aşağıdaki model
taslağı b ir çerçeve niteliğinde görülebilir.
Bu modelin a ş a m a la rı;
1) Bilimsel araştırm a ve tartışm a,
2) İlgi kuruluşların, baskı guruplarının ve diğer ilgi duyan kişi­
lerin ve basının davet edilmesi ile tertiplenecek b ir semine­
re yer verilmesi,
3) Ufak bir çalışm a gurubu teşkil edilerek konu üzerinde akla
gelen her fikrin ortaya konulm asına olanak sağ lan m ası;
TRT Genel M üdürlüğü tarafından televizyonda düzenlenen
F orum 'da olduğu gibi,
4) K anun değişikliğinden sorum lu olan B akanlıkların fikirleri­
nin alınması.
Bu modeldeki strateji en azından üç yıl gibi uzun b ir dönemi
gerektirm ekte ise de, planlanm ış bir strateji olm anın ötesinde de­
m okratik anlam da yeterli bir model görünüm ündedir. Kuşkusuz, te­
mel kanunlardaki değişikliklerin ve reform düzenlem elerinin uzun
b ir zam anı gerektirdiği unutulm am alıdır. Örneğin, Federal Alman­
ya Cum huriyetinde ki temel ceza kanunu üzerindeki reform çalış­
m aları yirm i yıl kadar devam etm iştir.
Ceza Hukuku ve Sosyal Değişim (8).
Ceza kanunlarındaki reform çalışm alarında üzerinde durulacak
bir soru da, Ceza kanununun b ir ayna gibi toplum daki değerleri yan­
sıtm ası mı gerektiği; yoksa, rehber ilkeler mi ortaya koymak d u ru ­
m unda olup olm adığıdır. Bu soruya kesin bir cevap verm ek olanak­
sız olduğundan, her değişiklik yönünden konuya eğilmek gereği be­
lirm ektedir. Bu nedenle, değişimler bazen b ir ayna, bazen de rehber,
ilerici bir norm ortaya koyma niteliğine bürünebilir. Örneğin, 1965
yılında yürürlüğe giren Cezaların İnfazı H akkm daki 647 sayılı Ka­
nun «çok insani ve ileri» bir düzenleme getirdiği için eleştirilm esine
karşın bugün herkes tarafından genellikle benim senm iş; kezâ, Da­
nim arka'da m üstehçen neşriyatın suç olm aktan çıkarılm ası yolun­
da çalışm alar devam ederken yapılan kam u oyu yoklam asında be­
liren eğilim m üstehçen neşriyatın suç olarak kalm ası biçim inde
iken, m üstehçen neşriyatın suç olm aktan çıkarılm ası yasallaştırıl(8V A. Ünsal : Toplumsal Değişme ve Hukuk»
Cilt 4, sayı t, Mart 1972.
Hacettepe Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi,
Dr. Jur. MUSTAFA T. YÜCEL
83
diktan sonra yapılan kam u oyu yoklam asında bu sonucu kabullen­
dikleri, olum lu karşıladıkları saptanm ış bulunm aktadır.
Ceza kanunlarındaki reform çalışm alarında devamlılık sağlam ak
amacı ile bazı m em leketlerde «hukuk reform komisyonları» kurul­
m uştur. Bu türden bir yapıtı yasallaştırm ak için Türkiye B arolar
Birliğince «Ana K anunların H azırlanm ası H akkında Bir Kanun»
taslağı hazırlanm ıştır (9). Bu taslak, kuşkusuz, üzerine eğinilmesi,
gereksinm e duyulan bir konu niteliğindedir.
Suçluluğun Önlenmesine Yaklaşım Yöntemi :
Ceza kanunlarının toplum daki çağdaş değerleri yansıtm ası,
adil ve dem okratik olması yanında ceza adaleti sistem inde önemli
olan diğer b ir konuda suçluluğun önlenmesi am acı ile alınacak ted­
birlerin neler olabileceğinin ulusal düzeyde saptanm asıdır (10). Kuş­
kusuz, suçlulukla savaş, ulusal ve uluslararası düzeyde öncelik ka­
zanmış bir sorundur. Bu konuda çeşitli projeler geliştirilm iş olup;
bunlar arasında geniş kapsam lı ve iddialı olanı Ceza Adaletinin
S tandartları ve Amaçları için K urulu Amerika Birleşik Devletleri
Ulusal Danışma K om isyonudur (11). Bu komisyon, suçluluğun
azaltılm ası ve önlenmesine yönelik stan d artların ve am açların be­
lirlenmesi için 1971 yılında kurulm uştur. Diğer b ir projede, 1973
vılmda, îsveç Adalet Bakanlığı tarafından kurulan Ulusal Suç Ön­
leme Konseyi'dir. Bu K onseyin am açları, «farklı sosyal çalışma
alanlarında suçluluğun önlenmesi tedbirlerini geliştirm ek ve suç­
luluğun önlenmesi için özel ve resm î kuruluşlar tarafından alman
tedbirler arasındaki koordinasyonun sağlanm ası için gerekli adımı
atmak» form ülünde ifadesini bulm uştur. Anılan Konsey'in on iki­
nin üzerinde tam gün çalışan personeli ve ayrıca çeşitli idari organ­
larla (infaz, eğitim, sağlık ve refah, polis, savcılık) yapısal bağlan­
tısı vardır. Konseyce suçluluğun önlenmesi çerçevesinde çeşitli ça­
lışma gurupları teşkil edilm iştir.
Bu türden m ulti - disipliner konsey veya kurullar sağlıklı bir
önleme siyasetine olanak sağlayacak ilginç yapıtlardır. Bu kuru
(9) Ana Kanunların Hazırlanmasının Yeni Esaslara Bağlamnası - Birliğin Hazırladığı Tasarı,
Türkiye BaroUr Birliği Bülteni, yıl 3, sayı 12, ss. 2-6.
<10) T. C. İçişleri Bakanlığı. Kolluk Hizmetleri, Ank., 1972.
United Nations. Research for Action in Crime Prevention, Nevv York, 1975.
Council of Europe. Methods of Evaluation and Planning in the Field of Crime, Strasbourg,
1974.
<11) Commutıity Crime Prevention: Report by the National Advisory Commission on Criminal
Justice Standards and Goals : US Government Printing Office, Washington, 1973.
84
CEZA SİYASETİNDE ÇAĞDAŞLAŞMA SORUNU
luşlar, herşeyden önce, ceza adaleti sistem inde suçluluğun önlen­
mesine yönelik bilimsel araştırm aların yapılm asına, sosyal savunu
plânlarının geliştirilm esine, kolluk kuvvetleri, savcılık, m ahkem e­
ler ile infaz örgütü arasında am aç birliği yanında işbirliğine olanak
sağlayacak ve ceza adaletindeki işlemleri daha bilimsel b ir niteliğe
kavuşturabilecektir. Bu am açla, Sağlık Ş u ra’sm m benzeri b ir ku ru ­
luşun suçluluğun önlenmesi konusunda yer alınası için girişim lerde
bulunm asına zorunluluk vardır.
Ceza Adaletinde Sistem G ereği:
Bu gelişimler, sorunlara sistem yaklaşım ı ile sağlanabileceğin­
den, ceza adaleti sistem inde gerçek b ir sistem i gerçekleştirm enin
üzerinde durulm ası yararlı olacaktır. Bilindiği üzere, sistem genel
olarak, nedenler ve sonuçlar ağı içerisinde birbirlerine bağlantılı
öğelerin belirli b ir zam andaki az çok dengeli sayılabilecek biçim ­
deki ilişkileri şeklinde tanım lanabilir. Belirli b ir zam anda, öğeler
arasındaki dengeli ilişkiler o zam an için sistem in özel yapıtını oluş­
turm aktadır. Bu suretle, devamlılığı ve sınırı olan b ir bütüne eri­
şilm ektedir. Bu anlam da, ceza adaleti sistem ini içeren kolluk kuv­
vetleri, savcılık, m ahkem eler ile infaz öğeleri arasında bütünlüğü
sağlayan ilişkilerden söz edilebilir mi sorusu, adlî zabıta nm ku­
rulm ası gereği üzerinde yürütülen tartışm alar nedeniyle güncel ve
önemli bir nitelik gösterm ektedir. Kuşkusuz, bugünkü n o rm atif dü­
zenleme karşısında gerçek b ir sistem in varlığından söz etm ek ola­
nağı yoktur. Bu görünüm yalnızca bize özgü olmayıp; diğer m em­
leketler için de geçerlidir. Bu durum u teşhis eden m em leketler sis­
temde bütünlüğe gitm ek am acı ile kolluk kuvvetlerini de Adalet Ba­
kanlığına bağlam ışlardır. Bu tü r düzenlemenin en güzel örneklerini
İsveç ve İsviçre'de görmekteyiz. Anılan m em leketlerde, polis, Cum­
huriyet Savcılığı, m ahkem eler ve infaz Adalet Bakanlığı çatısı altın­
da toplanm ış bulunm aktadır. Anılan örnekler, b ir özendirm enin öte­
sinde tarihsel potam ızda yer alan düzenlemenin günüm üzdeki var­
lığı ortaya koymak am acı ile verilm iştir. Eski Türkiye'de m ahkem e
başkanı olan kadı (hakim) asayiş, yönetim ve şehir işlerinin de başı
idi. K adıların em rine büyük şehirlerde asayiş am iri olarak subaşı­
lar verilm ekteydi. Kuşkusuz, bu tarihsel düzenlememiz, parçalam ak
yerine bütünleştirm ek ve birlik kavram larının önem ini kanıtlam ak­
tadır (12).
(12) M. Akdağ : Türkiye’nin iktisadi ve İçtimai
M. Y. Yücel : Kitâb-i Müstetâb, Ank., 1974.
Tarihi,
Cilt 2, îst. 1974.
Dr. Jur. MUSTAFA T. YÜCEL
85
Sonuç :
Uygulama alanında ceza adaletinin tüm lüğü göz önüne alınm a­
sa da, teorik açıdan, bunun tek b ir b ü tün olarak kavranılabileceğini
kimse yadsıyamaz. Bir siyaset ve bunun gerçekleştirilm esi ile yü­
kümlü altsistem lerin etkinliği değerlendirileceği zam an da, sapta­
nan am açlar ile erişilen sonuçların karşılaştırılm ası söz konusu ola­
caktır. Diğer b ir ifade ile, etkinlik yalnızca elde edilen sonuçlarla
saptanabilecektir. Konuya alt - sistem lerdeki ara am açlarla eğilmek
gerçekleri yansıtam ıyacaktır. Örneğin, farklı guruptaki kişiler b ir
yangım söndürm ek için çaba gösterdiklerinde, her biri elinden ge­
lenin en iyisini yapm asına karşın yangını söndürm ek için gerekli
araç ve gereçin koordinasyon yokluğu nedeniyle yerinde olm am ası
sonucu girişim leri etkiden yoksun kalacaktır.
Ceza adaleti sistem inde, yeterli personel kadrosu ile adil bir
yönetime sahip olduğunu, sistem in ilmi yönden etkili ve sağlıklı ol­
ması ile sosyal ve yapıcı bir nitelik taşım asını sağlam ak gerekm ek­
tedir. Ceza adaleti yapıtı büyük ölçüde yatırım ve harcam aları ge­
rektirdiğinden etkinliği üzerinde önemle durulm alıdır. Sistem in et­
kinliği sağlanm adığı ölçüde halkın ilgi ve güveninin azalacağı göz
önünde bulundurulm alıdır.
Ceza adaleti sistem ine son on dört yılda gelen iş sayısındaki ar­
tış karşısında yapıttaki savcı ve hakim sayısının artırılm ası düşü­
nülürse de, mevcut iş yükünün nedenlerinin saptanm ası, ceza ve
usul konusundaki anakronistik, yararsız norm ların giderilmesi, v.b.
daha yerinde olacaktır. Artan iş yükü parasal harcam ayı gerektiren
m ahkem eler ile ceza infaz k u ru m lan inşasını ön gördüğünden, ol­
dukça m asraflı b ir siyaset olacaktır. Bunu engellemek am acı ile ce­
za adaleti sistem ine intikal eden işlerde ilk süzgeç işlevini gören suç
kolluğu örgütü üzerine önemle eğinilerek m addi olanaklar ve per­
sonel bakım ından yeterli ve etkili b ir düzeye erişilm esi ve bireyle­
rin yersiz b ir biçimde ceza adaleti çarkına gönderilm esinin önlen­
mesi ve gerek görülen hallerde de ciddi b ir inceleme ile Cumhuriyet
Savcılıklarına gönderilm esinin usul haline getirilm esi siyaseti gerçekleştirilm elidir.
AF UYGULAMASININ
KİŞİSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
CAHİT NALBANTOĞLU
PLÂN
GİRİŞ
BİRİNCİ BÖLÜM
TANIM
A — Genel Olarak
B — Ceza Hukuku Açısından
İKİNCİ BÖLÜM
AFFIN
AMACI
A — Devlet Açısından
1. Y asam a Gücü
2. Y ürütm e Gücü
3. Yargı Gücü
B — Kişiler Açısından
1. H üküm lü ve Sanıklar
2. Aileleri
3. Üçüncü Kişiler
a) G erçek Anlam da Suçtan Zarar G örenler
b) G elecekte Suçtan Zarar G örecekler
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
AFFIN
TÜRLERİ
A — İlgililer Üzerindeki Etkisine Göre
1. Genel Af
2. Kişisel Af
AF UYGULAMASININ KÎŞÎSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
88
B — Suç ve Cezalar Üzerindeki Etkisine Göre
1.
2.
3.
4.
Kesin (M utlak) Af
Ceza M iktarı Üzerinden Af
Kısm î Af
Şartlı Af
C -— Kaynaklarına Göre
1. Yasam a Yoluyla Af
2. K ararnam e Yoluyla Af
3. Yargı Yoluyla Af
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
AFFIN
SONUÇLARI
A — Hükümlüler Bakımından
1. Asıl Ceza Yönünden
2. Ek (Fer'i) ve Tamam layıcı (M ütem m im ) Cezalar Yönünden
3. Ceza ve H üküm lülüğün Sonuçları Yönünden
B — Sanıklar Bakımından
C — Üçüncü Kişiler Bakımından
BEŞÎNCÎ BÖLÜM
SONUÇ
YARARLANILAN KAYNAKLAR
—
—
—
—
—
—
—
—
Türkiye C um huriyeti Anayasası.
Af K anunları M etinleri
Osm anlıca - Türkçe Ansiklopedik Lügat, F. DEVELLÎOCLU, 1962.
T ürk H ukuk Ansiklopedisi, C. I. 1962.
T ürk H ukuk Lügati, T. H ukuk K urum u, 1944.
Fransız Ceza K anunu ve Ceza Y argılam a Usulü Kanunu.
Collection des Juris - Classeurs, La F ratique des Parquets, F. I, 1967.
Dictionnaire - F orm ulaire des Parquets et de la Poliçe Judiciaire, 8.eme
edition, PARİS, 1954.
— Encyclopedie DALLOZ, Droit Penal I.
— Fransa C um huriyeti Resmi Gazetesi.
• • Petit R obert, Dictionnaire de la langue française.
CAHİT
NALBANTOĞLU
89
AF UYGULAMASININ
KİŞİSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
GİRİŞ
Yazı başlığı, doğumdan doğruya af uygulam asının sonuçlan üze­
rinde durulacağı izlenimini verm ektedir. Ancak bu sonuçlara aydın­
lık b ir yoldan varabilm ek için, çok kısa da olsa, önce affın tanım ­
la am asında, türlerinin ve değişik görüş açılarından am açlarının be­
lirtilm esinde y arar bulunduğu düşünülm üştür.
Konu incelenirken belli b ir ölçüde, Türk hukuk uygulamasıyla
yabancı b ir hukuk —örneğin fransız hukuku— arasında bazı karşı­
laştırm alara da yer verilmiş olm akla beraber, ilgili eserlerin çoğun­
da karşılaşılan klâsik görüşlere sıkı sıkıya bağlı kalınm aksızın, özel­
likle varılan sonuç bakım ından, kişisel düşüncemize ağırlık veril­
miş bulunm aktadır.
BİRİNCİ BÖLÜM
Tanım
A — Genel olarak :
Genel anlam da «af» sözcüğünün ne ifade ettiğini ve nereden
geldiğini bilimsel olarak araştırm ak, konum uzun dışında kalm akla
beraber, anlam ı belirtm e yönünden kısaca değinmek gereğini duy­
maktayız.
Arapça aslında yazılışı «afv» şeklinde olan sözcüğün iki değişik
anlam taşım akta olduğu görülm ektedir. Birincisi, kelimenin asıl an­
lam ı olan, «bağışlama, hoşgörme» dir ki, b ir kim senin karşısındaki
kişi için uyguladığı işlemi veya düşünceyi ifade etm ektedir. Aynı
kavram , kusuru işleyen kimse yönünden ele alındığı zaman, af dile­
mek, bağışlanm asını istem ek şeklinde belirir. îkinci anlam , b ir iş­
ten, bir görevden affetm e söz konusu olduğu zam an kelimenin taşı­
dığı anlam dır. H er iki anlam ın, ilk bakışta biribirine ters düştüğü
söylenebilir. Zira, birincisi, ilgiliyi b ir yükten k u rtarm ak sonucunu
doğurduğu halde, İkincisi, bir haktan yoksun bırakm ak anlam ını
taşım aktadır. Ancak, anlam ın o rtak yanı, kişiyi, kendisine uygulan­
ması gereken norm al b ir işlemin, genel b ir kuralın dışında tutm ak
am acını ifade etm esidir.
90
AF UYGULAMASININ KÎŞÎSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
Bazı ansiklopedik eserlere (1) göre, yabancı dillerde —örneğin
fransızcada— genel af «amnistie» kelimesinin kaynağı, eski yunancada «amnestia» ve «amnestos» olarak gösterilm ektedir ki, «unu­
tulmuş» yahut «unutulm ası gereken» anlam ında kullanıldığı ileri
sürülm ektedir. Diğer dillerde de anlam yönünden fazla b ir aykırı­
lık göze çarpm am aktadır.
ö te yandan din ve edebiyat alanında da, sözcüğün hem en he­
men aynı anlam ı ifade ettiği söylenebilir.
Özet olarak diyebiliriz ki, genel anlam da af, kusurlu, yanlış,
kurallara aykırı b ir davranışın belli nedenlerle unutulm aya çalışıl­
ması veya hoşgörü ile karşılanm asıdır.
B — Ceza h u ku ku açısından:
Bu konuda önce, m ahkem e içtihatlarında yer alan ve hukukçularca benim senen tanım lara kısaca b ir göz atm ak yerinde olacak­
tır :
«Af, hüküm lülüğü gerektiren olaylarla, anılarını veya y ürütül­
m ekte olan kovuşturm ayı zihinlerden silmek ve üzerlerine b ir u n u t­
m a perdesi örtm ektir.»
«Af öyle bir ta sarru ftu r ki, bununla yasam a gücü, bazı olayla­
rın suç olm a niteliğini ve onların cezai veya disipliner sonuçlarını
o rtadan kaldırdığını beyan eder.»
«Af, toplum un artık anım sam ak istemediği ceza niteliğindeki
tedbirlerin ortadan kaldırılm asına olasılık tanıyan b ir m üessesedir.»
Y ukarıdaki tanım lam alarda dikkatim izi çeken o rtak yönler bu­
lunduğunu görmekteyiz :
a — Anıyı silmek ve unutm ak isteği,
b — Suç niteliği taşıyan olayların sözkonusu olması.
Tanım lam alarda da değinildiği gibi, sözü edilen istek, yasam a
gücünün isteğidir. Gerçek odur ki, bu yetki, cezalandırm a hakkına
sahip olan toplum adına kullanılm aktadır. Bu ilkenin doğal ve hak­
lı sonucu, suç niteliğini o rtadan kaldırm a ve affetm e yetkisinin de,
ceza verme yetkisi gibi, aynı toplum a ait olm asıdır. Bu konu daha
sonra, ikinci ve beşinci bölüm lerde yeniden ele alınacaktır. B urada
ise affın tanım lanm asıyla yetineceğiz.
(1) Encyclopedie DALLOZ - Pctit Robert.
CAHtl
NALBANTOĞLU
91
Bu arada bazı kişilerin afla ilgili tanım lam alarına da yer ver­
memek haksızlık olur; bunlar genellikle politikacılardır. Kısaca şöy­
le söyledikleri ileri sürülür : «Af, ondan yararlanacak olanlar için
hak değil, bir çeşit lütuf tur.»
Açıklanan görüşler karşısında bu bölüm ü şöylece özetleyebili­
riz : «Af, suçluluğu ortadan kaldıran b ir tasarruftur.»
İKİNCİ BÖLÜM
Affın
Amacı
Bu kavram ı iyi değerlendirebilm ek için kanımızca, soruna de­
ğişik görüş açılarından bakm akta y arar vardır. Çünkü konuyla il­
gili bulunan kişi ve çevreler, durum larına göre oldukça farklı gö­
rüşe sahiptirler. Konuyu basitleştirm ek ve açıklık kazandırm ak için
şöyle bir soruyla işe başlanabilir : «İlgililer kim lerdir ve durum ları
nedir ?»
Bu soruyu aşağıdaki düzen içerisinde cevaplandırm ağa çalışa­
cağız :
A — Devlet açısından :
1 — Yasama Gücü :
Objektif ölçüler içinde kalm ak ve toplum adına davranm ak du­
rum unda olan bu güç, şüphesiz affı kam u yararına kullanm ak eği­
lim indedir. Bilindiği gibi bu yarar, çoğu zam an b ir yönden ceza­
landırm ayı gerektirdiği kadar, bazı durum larda cezayı gereksiz sa­
yabilir. Siyasal suçları örnek alalım. Bir iktidar değişikliğinin sözkonusu olm ası halinde, yeniden işbaşına gelen siyasal topluluğun,
salt önceki iktidara karşı olan davranışları nedeniyle cezalandırıl­
mış veya ceza tehdidi altında bulunan taraftarların ı serbestliğe ka­
vuşturm ayı istemesi oldukça doğaldır. Köklü b ir devrim veya ev­
rim sözkonusu olduğu zam an aynı düşünce genel suç ve suçlular
için de geçerlidir. H erkesin beklem ekte olduğu böylesine önemli b ir
köklü değişimden sonra genel b ir af, çoğu zam an kaçınılm az olabi­
lir; zira ortaya çıkan yeni durum b ir bayram havası yaratm ıştır, bu­
nun sonucu olarak halkın tüm ünün bu bayram havasından yararlan­
m ası ve hoşnut olması istenir. F ransa'da 1789 Evrim i ve Türkiye'de
Cum huriyetin ilânı ve daha sonra 1950 ve 1960 yıllarının getirdiği
köklü yenilikler gibi...
92
AF UYGULAMASININ KİŞİSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
Burada, F ransa'da yerleşm iş
yerinde olacaktır. H er yedi yılda
çim lerinden hem en sonra genel af
son defa yayınlanan 16 Temmuz
neklerinden biridir.
b ir uygulam adan da söz etm ek
b ir yenilenen C um hurbaşkanı se­
çıkarılm ası gelenek halindedir ki,
1974 günlü af kanunu bunun ö r­
îk i paragraf yukarıda belirtilen ölçüler içerisinde kaldığı oran­
da bu konuya ilişkin yasam a fonksiyonunun hukuka ve kam u yara­
rına uygun olacağında şüphe yoktur. Fakat zam an zam an görüldü­
ğü gibi politikacılar ve özellikle şu veya bu partin in bazı milletve­
killeri gelecekte oy kazanm ak am acıyla konuya eğilirler ve her üç
veya dört yılda b ir af kanunları çıkarılırsa, bu fonksiyon objektif
ve toplum yararına olm a niteliğini kaybetm e tehlikesiyle karşı k ar­
şıya kalabilir.
Demek oluyor ki, yasam a fonksiyonu yönünden amaç, hem ob­
jektif ölçüler içinde kalmak, hem de kam u yararı dışına çıkm am ak­
tır.
2 — Yürütme Gücü :
Y ukarıda sözü edilen am aç b urada da geçerlidir. Fazla olarak,
genel yönetim işlerini yürütm ekle görevli olan hüküm et (idare) daha
başka hususları da dikkate alm ak durum undadır. Bazı sorunlar var­
dır ki idare onları çözümleyebilmek için b ir takım tedbirler alm ak
zorunluğunu duyar; bakım , eğitim, beslenme, personel sorunları
gibi... Bu nedenle iddia edilir ki, cezaevlerini zam an zam an boşalt­
m a ihtiyacı ve düşüncesi, diğerleri arasında önemli b ir rol oynar.
Böylece, bakım , gözetim ve beslenme giderleri yönünden önemli
derecede tasarru f sağlanabilecektir. Ekonom ik sorunların yambaşm da daha az önemli sayılamıyacak b ir konu da cezaevi m üşteri­
leriyle ilgilenen personel sorunudur. B uraları arada b ir boşaltm ak
veya en azından mevcudu azaltm ak suretiyle daha az çalışm a so­
nucu cezaevi personeline geçici de olsa b ir rahatlam a ve dinlenme
olanağı sağlanabilecektir.
Şu var ki, böyle b ir davranışla istenilen am aca gerçekten ula­
şılabilm ekte m idir ? Bu soru daha sonra, «Sonuç» bölüm ünde ce­
vaplandırılacaktır.
Bu konuda eklenebilecek çok şey bulunm akla beraber, b u ra­
da kısaca en önemli saydığımız hususlara yer vermekle yetinmeyi
tercih etmekteyiz.
CAHİT NALBANTOĞLU
93
3 — Yargı Gücü :
Şüphesiz, yargı fonksiyonunun rolü, anlaşm azlıkları kanunlara
ve daha geniş b ir deyimle, hukukun genel kurallarına uygun şekil­
de çözümlemek suretiyle adâleti sağlam aktır. Bir af uygulaması
sözkonusu edildiği zam an ilke olarak, hâkim , Cum huriyet Savcısı
ve yardım cı adâlet personelinin bundan hoşnut olm aları gerekir.
Zira, affın uygulanması halinde, işin esası bakım ından sonuç alın­
ması beklenmeksizin kısa yoldan sonuca varılacak ve azalan iş yo­
ğunluğu nedeniyle zam an kazanılacağından, kalan işlerle daha ya­
kından ve titizlikle uğraşm a olanağı elde edilebilecektir. Gerçekten
bu gibi durum larda geçici b ir rahatlam a göze çarpm aktadır. An­
cak bu rahatlam anın hiç te uzun süreli olmadığı ve kısa zam anda
aftan önceki durum a dönüldüğü, h atta çoğu kez toplum açısından
daha sakıncalı sonuçlara varıldığı uygulam ada sık sık görülm ekte­
dir ki bu konuya da «Sonuç» bölünm ünde tek rar dönülecektir.
Kısaca şunu söylemek m üm kündür ki, yargı gücü ve fonksiyo­
nu açısından af, özlenen b ir amaç, varılm ası gereken b ir hedef ol­
m aktan uzaktır.
B — Kişiler açısından :
Gerek doğrudan, gerek dolaylı şekilde ilgili olan kim seleri üç
grupta toplam ak m üm kündür.
1 — Hükümlüler ve Sanıklar:
Hemen belirtm ek gerekir ki, ilgili kişiler denince ilk plânda
hüküm lü ve sanıklar düşünülür. Özellikle, cezaevinde bulunanlar
vakitlerini, tahliye edilecekleri günü düşünm ekle geçirirler. Masum
veya suçlu olsunlar, özgürlüklerini yeniden kazanm ak onlar için
tek amaç, tek hedeftir. Herzam an haklı olduklarına inanırlar ve de­
vamlı olarak m asum bulunduklarını, b ir iftiraya kurban gittikleri­
ni ileri sürerler. Bilinen b ir hikâyedir : «H üküm darın biri cezaevi­
ni gezdiği sırada hüküm lülerle konuşur ve herbirine suçunun ne
olduğunu sorar. Hemen hepsi m asum olduğunu ve haksız olarak
burada tutulduğunu söyler. İçlerinden b ir tanesi ise gerçekten suç­
lu olduğunu ve verilen cezayı fazlasıyla hakettiğini beyan eder. Bu­
nun üzerine hüküm dar cezaevi m üdürüne dönerek «bu adam ı bu­
radan hem en çıkartın ki, diğer m asum insanların ahlâkını bozm a­
sın..» em rini verir.»
AF UYGULAMASININ KİŞİSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
94
Cezaevinde bulunanların düşünce ve davranışlarını yansıtm a­
sı bakım ından ilgi çekici bir hikâye olduğunda şüphe yok.
Cezalarını çekm ekte olanlar için af, en çabuk kurtuluş yolu­
dur, Sanıklar bakım ından da aynı sonuç sözkonusudur. Ancak ,özel­
likle ve gerçekte suçsuz olduğu halde, nasılsa sanık durum unda bu­
lunanlar için de aynı görüşü besim semek olanağı vardır denilemez.
Beşinci bölüm de bu konuya te k ra r değinilecektir.
2 — Aileleri :
Aile fertleri olarak, hüküm lünün çocukları, karı veya kocası,
ana - babası ve diğer yakınları şüphesiz onu, özgürlüğüne kavuş­
muş olarak, tek rar aralarında görm ekten sevinç duyacaklardır. H ü­
küm lü ile aynı hisleri paylaşacaklarında şüphe yoktur. Bu nedenle,
yukarı paragrafta söylediklerimizi burada da tek rar etm ekten baş­
ka yapacak bir şey kalm ıyor dem ektir.
3 — Üçüncü Kişiler :
H ukuk dilinde «Üçüncü kişi» deyimi ilke olarak, bir anlaşm az­
lığın tarafları dışında kalan kim seleri ifade etm ektedir. Suç ve ceza
kovuşturm ası sözkonusu olduğu zam an toplum u ve suç işleyen ki­
şiyi taraflar olarak kabul ettiğimiz takdirde suçtan zarar görenleri
de üçüncü kişi olarak nitelendirm ek durum unda kalacak ve bun­
ları iki grupta toplam aya çalışacağız :
a — Gerçek anlamda suçtan zarar g ö ren ler:
Burada, işlenmiş olan bir suç nedeniyle m addî veya manevî kay­
ba uğram ış kim seler sözkonusudur. Şüphesiz, cezanın affı, ilgilile­
rin uğradığı zararın tazm inini istem elerine engel değilse de, bu ola­
nak onları her zam an tatm in etmeyebilir. İsterler ki, suç işlemiş
olanlar cezalarını çekmek zorunda kalsınlar.. Bu, onlar için doğal
bir istek, intikam fikrinin olağan b ir sonucudur.
b — Gelecekte suçtan zarar görecekler:
Bu gün için gerçekte zarar görmemiş, başka b ir deyimle, henüz
kendilerine karşı herhangi b ir suç işlenmem iş olm akla beraber, ile­
ride böyle b ir durum la karşılaşm aları ihtim al dahilinde olan kim ­
seler ifade edilmek istenm ektedir. Af uygulaması —Özellikle adi
suçların affı— sözkonusu olduğu zaman, vatandaşlar bunu, hoşa
gitmeyecek b ir olay şeklinde karşılarlar; genellikle bu o n la n kor­
CAHÎT NALBANTOĞLU
95
kutur. Bu uygulam anın suç sayısını artıracağını ve toplum için iyi
sonuç vermeyeceğini düşünürler. Zira af uygulam asından sonra, or­
talıkta eskisine oranla b ir kaç kat daha fazla suç işlemeye hazır
kimse bulunacaktır. Bu düşünceyle herkes, kendisinin de ileride
işlenecek bir suçtan zarar görebileceği endişesini duyabilir.
Demek oluyor ki, genellikle vatandaşlar için af, hiç bir zaman
b ir am aç veya arzu edilir b ir olay değildir.
ilgililer dışında kalan ve daha çok doktrin açısından değinil­
mesi gereken b ir görüşten de söz etm ek yerinde olacaktır : Affın
am açlarından biri, belki de en önemlisi, adli hatâları düzeltm ektir.
Gerçekten, adâlet tarihinde böyle hatâlara zam an zam an rastlandı­
ğı inkâr edilemez. Fakat bu h atâlar çok sayıda olmadığı gibi, on­
ları düzeltm enin tek çaresi de af değildir; ceza yargılam a usulün­
de yer alan bazı yol ve im kânlar bu sonucu sağlamaya elverişlidir.
Bununla beraber, az da olsa, bu görüşte de gerçek payı bulundu­
ğunu kabul etm ek gerekir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Affın
Türleri
Bu konuda değişik görüş ve açıklam alara rastlanm aktadır. An­
cak burada kişisel olarak, aşağıdaki şekilde bir gruplandırm a ter­
cih edilm iştir :
A — İlgililer üzerindeki etkisine göre :
1 — Genel Af :
Kişi ayırım ı yapılmaksızın herkese uygulanan af türüdür. An­
cak ceza uygulaması veya kovuşturm ayla ilgili —nicelik ve nitelik
bakım ından— belli bir sınır konulabilir. Bu sınır içerisinde bütün
hüküm lüler ve sanıklar aftan yararlanabilirler. Bu özelliği nedeniy­
le «gerçek af» şeklinde de nitelendirilebilir.
Türk Ceza H ukuku uygulam asında aftan söz edildiği zam an
doğrudan doğruya genel af anlaşılır. Diğer b ir tü r ise «Özel Af» ola­
rak isim lendirilen ve Cum hurbaşkanı tarafından gerçekleştirilen af
olup, aşağıdaki paragrafın konusunu teşkil etm ektedir.
AF UYGULAMASININ KÎŞÎSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
96
2 — Kişisel Af :
H ukukum uzla Fransız H ukuku arasında, bu tü r affı ifade için
kullanılan deyim bakım ından b ir ayrılık göze çarpm aktadır. Bizde
kişisel af, «özel af» olarak isim lendirilm ektedir. Gerçekte özel af de­
yim inin kişisel aftan daha geniş b ir kapsam ı olduğunu söyleyebili­
riz. Zira genel af niteliğinde olm ayan tüm af türlerini özel af şek­
linde belirlem ek gerekm ektedir. Bu nedenle, salt kişisel af türünün,
bu bölüm ün b ir parçasını oluşturduğu şüphesizdir. Netekim, özel
affın örnekleri arasında göstereceğimiz Cum hurbaşkanının af yet*
kisi, tam anlam ıyla «kişisel af» konusunu karşılam aktadır. Türkiye
Cum huriyeti Anayasası'nm 97 nci m addesinde şu hüküm yer alm ak­
tad ır :
«C um hurbaşkanı,
sürekli hastalık, sakatlık ve kocam a se­
bebiyle belirli kişilerin cezalarını hafifletebilir veya kaldırabilir.»
Bu tür, aşağı yukarı, Fransa'daki
müessesesini karşılam aktadır.
kararnâm e
yoluyla af (1)
Kişisel af deyiminin ifade ettiği anlam da gösterm ektedir ki,
bu uygulam ada, aftan yararlanacak kişi veya kişiler belirlenm ekte­
dir.
B — Suç ve cezalar üzerindeki etkisine göre :
1 — Kesin (mutlak) Af :
Burada, Ceza K anunlarının öngördüğü ceza m iktarına bakılm ak­
sızın ve belirli b ir şart aranm aksızın tüm olarak affa tâbi tutulan
suçlar söz konusudur. Örneğin, 22 Kasım 1960 gün ve 218 sayılı Ka­
nunla değiştirilen 113 s. lı Af K anununuun 1. m addesinin A bendi­
ne göre :
a — Taksirli suçlar, b — K anunların beş yıl ve daha az hapis
cezası, m üsadere yahut b ir meslek ve sanatın tatili cezası —bunlar
birlikte veya ayrı ayrı olsun— tayin ettiği eylemler,
H akkında soruşturm a yapılmaz.
G örülüyor ki, (a) bendi konusunda sınırsız, (b) bendi bakım ın­
dan da yukarı sınırı belirli olm akla beraber b ü tün suçlar için af
kesin b ir uygulam a alanı bulm aktadır.
(1) L’amnistie par decret - La grâce amnistiante.
CAHİT NALBANTOĞLU
97
Bu tü r af, özellikle soruşturm a ve kovuşturm a aşam asında
önem kazanm aktadır; zira bu işlemlere devam olunm ayıp hem en
son verilmesi gerekir. Af kanununun yürürlüğünden önce, yukarı­
da sayılan suçlar nedeniyle verilmiş b ir hüküm lülük k ararı varsa,
bu cezanın uygulanm ası durdurulur. Fakat bu sonuncu tür, huku­
kumuzda, aşağıda görüleceği üzere, «ceza m iktarı üzerinden af» gru­
buna girm ektedir.
2 — Ceza Miktarı Üzerinden Af :
Buna «sınırlı af» demek te m üm kündür. Ancak yukarıda belir­
tilmiş olan m utlak affın b urada sözkonusu edilemiyeceği açıktır.
Zira, af kanununun tespit ettiği sınırın altında kalan cezalar affın
kapsam ı içindedir. B urada önemli olan, ceza kanunlarının eylem
hakkında öngördüğü cezanın yukarı sınırı değil, mahkemece hük­
medilen ceza m iktarıdır. Ceza kanununun suç için öngördüğü ceza
m iktarı, af kanununda belirtilenin üstünde olabilir. Fakat cezanın
yukarı sınırına kadar çıkm ak zorunlu olm adığına göre, m ahkem e
af kanununda belirli sınırın altında b ir cezaya hükm edebilir. Dü­
şünelim ki, af kanunu en çok altı aya kadar olan hapis cezalarını
af kapsam ı içine alm ıştır; bu sınırı aşm ayan cezaların affa tâbi ola­
cağı tartışm asızdır. Bir soruşturm anın sözkonusu olm ası hâlinde,
«1» num ara altında incelenen esaslar dikkate alınarak sonuca varıl­
ması gerekecek, yani, suç için kanunun öngördüğü cezanın yukarı
sınırı altı ayı geçmiyorsa, soruşturm a duracaktır. Ancak bu sınır
altı aym üzerinde ise, hüküm verilinceye kadar soruşturm a ve ko­
vuşturm aya devam edilecek ve verilen ceza m iktarı altı aydan fazla
olmadığı takdirde bu tü r af içerisinde ele alınacak ve sonuca gidi­
lecektir. Örnek :
a — Türkiye'de : Y ukarıda sözü edilen af kanununun birinci
m addesinin «B» bendine göre «Beş yılı geçmeyen hürriyeti bağlayı­
cı bir cezaya ve bununla birlikte veya ayrı olarak verilmiş p ara ce­
zasına hüküm lü olanlar fer'i ve m ütem m im cezalarla, cezanın so­
nuçlarını da kapsam ak üzere affedilmişlerdir.»
b — F ransa'da : 16 Temmuz 1974 günlü kanunun 6 ncı m ad­
desinin a, b, c, d bentlerinde sayılan suçlar hakkında verilen ceza­
lar bu tü r affın kapsam ına girm ektedir.
Burada, oldukça tatm in edici b ir cevap isteyen şöyle bir soru
ortaya çıkacaktır : Af kanununun belirttiği sınırı aşmış olan b ir
hüküm lülük sözkonusu ise çözüm şekli ne olacaktır ? Aşağı parag­
rafta bunu cevaplamaya çalışacağız.
AF UYGULAMASININ KÎŞÎSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
98
3 — Kısmî Af :
Af K anununun belirlediği sınırın üstünde b ir hüküm lülük sözkonusu olduğu takdirde ne yapılm ası gerekeceği konusunda iki gö­
rüş ortaya atılabilir :
a — Bu durum da aftan yararlanm ak sözkonusu olamaz.
Bu görüş Fransız af kanunlarında benim senm iştir. Özellikle son
af kanunu bu konuda hiç b ir olanak tanım am ıştır.
Kanımızca bu görüş, özellikle F ransa'da titizlikle üzerinde du­
rulan üç ana ilkeden (1) birine —eşitlik ilkesine— ve genel af dü­
şüncesine aykırı bir karak ter taşım aktadır. Diyelim ki, af kanunu,
altı ay hapis cezasına kadar b ir sınır tespit etm iştir. Bu sınırı geç­
meyen bir hüküm lülük aftan yararlanacaktır. Diğer taraftan , altı
ayı b ir gün dahi geçmiş olan başka b ir hüküm lülük kesin olarak
yararlanam ıyacaktır. H atta bu hüküm lülüklerin her biri aynı ey­
lemden dolayı verilm iş olm alarına rağmen, b ir takım özel ve kişi­
sel nedenler veya m ahkem enin takdiri sonucu biri diğerinden farklı
olarak tespit edilmiş bulunabilir. Bu karşılaştırm a, b ir çeşit eşitsiz­
liğin veya haksızlığın gerçekleşebileceğini belirtm eye yeterlidir.
b — İkinci görüş, nitelik bakım ından affın kapsam ı içinde
olan bütün hüküm lülüklerin, ondan yararlanm ası gerekeceği yolun­
dadır. Bunu sağlam ak için, cezanın belli b ir oranda —dö rtte bir,
üçte bir gibi— indirilm esi öngörülm ektedir.
Netekim, bizde 22 Kasım 1960 günlü af kanunu bu esası kabul
etm iştir. K anunun 1. m addesinin «C» bendi «Beş yıldan fazla h ü r­
riyeti bağlayıcı b ir cezaya veya bununla birlikte p ara cezasına hü­
küm lü olanların cezalarının üçte biri indirilir. Ancak indirilen m ik­
ta r beşyıldaıı aşağı olamaz. M üebbet ağır hapis cezası yerine 24
yıl ağır hapis cezası verilir.» hükm ü ile bu uygulamayı gerçekleş­
tirm iş bulunm aktadır.
Böylece hüküm lülerin b ir bölüm ü daha kısm en aftan y arar­
lanm a olanağını elde etmiş bulunm aktadır. Ancak bu tü r affın so­
nuçları şüphesiz diğerlerinden farklı olacaktır. (Bkz. Bölüm IV)
4 — Şartlı Af :
Bu tü r af, karışık b ir nitelik taşım akla beraber, bu kategori içe­
risinde ele alm ak daha uygun görülm üştür.
(1) Hürriyet, eşitlik, kardeşlik.
CAHİT NALBANTOĞLU
99
Affın uygulanması, ondan yararlanacak olanın belli bir süre
içerisinde yerine getirm ek zorunda olduğu b ir takım şartlara bağ­
lanabilm ektedir. Belli b ir sürede teslim olm ak veya tespit edilen
p ara cezası yahut tazm inat gibi yüküm lülükleri yerine getirm ek
gibi..
Bu şartlar yerine gelmedikçe affın uygulanması sözkonusu olamıyacaktır.
C — Kaynaklarına göre :
Affın kaynaklarını yeterince belirtebilm ek için başlangıç nok­
tasına parm ak basm ak gerekecektir.
Birinci bölüm ün «B» kesim inde değinildiği üzere, af yetkisi,
cezalandırm a yetkisinin karşıtı olduğuna göre, bunlar b ir terazinin
iki kefesini teşkil etm ektedir. Madem ki, toplum adına cezalan­
dırm a yetkisini yasam a gücü kullanm aktadır, terazinin diğer kefe­
si de aynı m erciin elinde bulunm alıdır; esas kural budur. Ancak,
uygulama alanında bu yetkinin b ir bölüm ü diğer güçlere bırakıla­
bilm ektedir. Fakat bu demek değildir ki, yasam a gücü kendi yet­
kisini tam am en terketm iştir.. Böyle düşünülm esi, kuvvetler ayrı­
lığı ilkesine de aykırı düşer. 1961 Türk Anayasası nm 64 üncü m ad­
desine göre, genel ve özel af ilânı Türkiye Büyük Millet Meclisinin
yetkilerindendir. Cum hurbaşkanı özel af yetkisini kişisel af şeklin­
de gerçekleştirir.
Fransız sistem inde bu bakım dan üç ayrı yol (kaynak) bulun­
duğu söylenebilir.
i — Yasama Yolu :
Bu yoldan gerçekleştirilen affı dört kategoriye ayırm ak m üm ­
kündür.
a
b
c
d
—
—
—
—
Gerçek af,
Ceza m iktarına göre af,
Kişisel af,
Suçun özelliklerine göre af,
îlk üç kategori hakkında daha önce bilgi verilm işti.
Sonuncuya gelince; bazı af kanunlarında bu tü r afla ilgili b ir
takım hüküm lere rastlanm aktadır. B unlar tam am en özellik ifade
eden, belli olaylarla ilgili veya belirli yerlerde işlenen suçları kap­
sam ına alm aktadır. Örneğin, Cezayir, Fas, Tunus olayları gibi...
AF UYGULAMASININ KİŞİSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
İOO
2 — Kararnâme Yolu :
Yasama organı, belli b ir sınır içerisinde affın uygulanm ası şart­
larını tespit yetkisini yürütm e organına b ırak m ak tad ır (1) Genel
olarak, bu yetki, C um hurbaşkanınca, kararnâm e çıkarm ak suretiy­
le kullanılm akta ve cezanın tam am en veya kısm en affı m üm kün
olabilm ektedir ki, niteliği bakım ından Türk hukukundaki özel affı
karşılam aktadır.
3 — Yargı Yolu :
Bazı kanunlarda şöyle b ir ifade göze çarpm aktadır :
«....cezasıyla cezalandırılm ası gereken suçlar....»
Bu durum da m ahkem enin vereceği karar, yerine göre, ilgilinin
aftan yararlanm asını veya affın dışında kalm ası sonucunu doğura­
bilecektir. K anunun yürürlüğe girm esinden sonra m ahkem enin hük­
medeceği ceza, af kanununun belirttiği sınır içinde kaldığı takdirde
ondan yararlanm ası olanağı vardır.
Görülüyor ki, böylece yargı gücü aftan yararlanm a konusunda
önemli b ir rol oynam aktadır.
B ununla beraber, şu hususu da hem en belirtm ek zorundayız
ki, gerek yürütm e gerekse yargı organı, affın uygulanm ası ve y arar­
lanma sınırının tespiti konusunda etkili b ir role sahip iseler de,
ana kaynak yine yasam a yoludur. Zira diğer organlara bu yetkiyi
verenin kanun olduğunu unutm am ak gerekir.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Affın
Sonuçları
Şüphesiz affın sonucu, ilgilinin durum una göre az çok değişik
görünüm ler verebilir.
A — H üküm lüler bakımından :
1 — Asıl Ceza Yönünden :
a -— Hapis ve para cezasına ilişkin hüküm lülük ortad an kal­
kar; hapis cezası yerine getirilmez ve p ara cezası tahsil edilmez.
Ancak önceden tahsil edilmiş olan p ara cezalarının geri verilmesi
sözkonusu değildir.
(1) Grâce amnistiante
Amnistie par ctecret.
CAHİT NALBANTOĞLU
101
b — Tutuk olanların hemen salıverilmesi gerekir. Bu konuda
kanun belli b ir süre de tanım ış olabilir. Örneğin, «en geç onbeş gün
içinde salıverme işlem lerinin tamamlanacağı..» gibi. Zira bazı du­
rum larda ilgilinin aftan yararlanıp yararlanm ıyacağı hususunun
saptanm ası için b ir takım incelemelere ihtiyaç duyulabilir.
2 — Ek (fer'i) ve Tamamlayıcı (mütemmim) Cezalar
Yönünden :
K ural olarak af, asıl ceza ile birlikte ek ve tam am layıcı cezalan
da kapsam ına alır. Ancak kanun koyucu, tedbir niteliğindeki bazı
cezaları, toplum yararı açısından, affın dışında bırakabilir. B ir iş
yerinin kapatılm ası, araç kullanm a ehliyetnam esinin geri alınm a­
sı, m üsadere, oturm a yasağı., gibi.
Öte yandan, disiplin cezalarının da genel olarak, affın dışında
kaldığını belirtm ek gerekir. Ancak kanunda aksine b ir açıklık varsa
o yolda uygulama yapılacağı şüphesizdir. N itekim bazı af kanunla­
rında, m em ur, öğrenci, avukat veya diğer hizmet m ensupları hak­
kında uygulanacak disiplin işlem lerinin de affa tâbi olduğunun
açıkça belirtildiği görülm ektedir.
3 — Ceza ve Hükümlülüğün Sonuçları Yönünden :
a — Erteleme : Affa uğram ış b ir cezanın bulunm ası, sonra­
dan verilen bir cezanın ertelenm esine engel olabilir mi ? Bunun
cevabı «hayır» olm alıdır. Bu halde, birinci ceza af nedeniyle yok
sayılacağına göre, olumsuz bir etkisi de söz konusu edilemez. Son
kez verilen ceza — şartları uygunsa — ertelenebilir.
b — Yasak hakların geri verilm esi: Yargısal içtihatlara göre,
hüküm lülük affa tâbi olduğu takdirde, kanunda belirli süre geç­
memiş olsa bile yasak hakların geri verilmesi istenebilir.
c — Tekerrür : Genel Af, suç niteliğini o rtadan kaldıracağın­
dan, kesin olarak; özel af halinde ise, kanunda belirli süreler dik­
kate alınm ak kaydiyle, ilk suçun, ikinci b ir suç için tekerrüre esas
alınm ası olanağı yoktur.
d — Yargılama giderleri: Genel kural, affın, yargılam a gider­
lerini içine almadığı şeklindedir.
e — Adlî S ic il: Affa tâbi olan hüküm lülüklerin adlî sicilden
çıkartılm ası gerekir. Bunun sonucu olarak, sicil kayıt örnekleri is­
102
AF UYGULAMASININ KİŞİSEL VE TOPLUMSAL ETKİLERİ
tendiğinde, affa uğram ış hüküm lülüklerin yazılmaması, gösterilm e­
mesi esastır.
Bu açıklam aların sonunda şunu belirtm ekte y arar vardır ki,
yukarıda ele alm an sonuçlar, kısm i af söz konusu olduğu zam an ge­
çerli sayılamaz. Daha önce değindiğimiz gibi, kısm i afta sonuç ol­
dukça değişiktir. Cezanın b ir kısm ı affedildiği için, ilgili, kalan ce­
zayı çekmek zorundadır. Bu kısım için, affa tâbi olm ayan b ir ceza­
nın olağan sonuçlarının uygulanm ası doğaldır. H üküm lülük kay­
dının silinmesi veya ertelem eden yararlanm a söz konusu olamıyacağı gibi, aksine, sonraki b ir suç için tek errü r hüküm leri uygulana­
bilecektir.
B — Sanıklar bakımından :
Başlıca sonuç, sanıkların genel af kapsam ı içinde kalan eylem­
leri hakkm daki soruşturm a ve kovuşturm aya son verilmesi şeklinde
görülür. Şüphesiz, suçun kam ında gösterilen cezası af kanununun
öngördüğü sınırın üstünde ise, yukarıda (3. Bölüm B /2 de) deği­
nildiği gibi işlem yapılm ak üzere kovuşturm aya devam olunacaktır.
C — Üçüncü kişiler bakım ından :
K ural olarak, af kanunları üçüncü kişilerin haklarım korum ak
eğilim indedir. Aksine bir hüküm bulunm adıkça hukuk davası, ki­
şisel haklarla ilgili istekler engellenemez. Bu da gösterm ektedir ki,
ceza uygulaması yönünden «üçüncü kişi» olarak nitelendirdiğim iz
suçtan zarar görenler, ancak zarar karşılığı tazm inat istem e hakla­
rını kullanabilm ekte ve cezalandırm a konusunda yapabilecekleri b ir
işlem ve girişim kalm am aktadır.
BEŞİNCİ BÖLÜM
SONUÇ
Y ukarıdaki bölüm lerde af m üessesesinin niteliği, çeşitli yön­
leriyle belirtilerek genel b ir açıklam a yapılmış bulunm aktadır.
Şimdi bu verilere dayanarak, toplum sal gerçeklere olduğu kadar
kişisel düşüncemize de uygun b ir sonuca varm aya çalışacağız.
Birinci bölüm de ebe sözü edilen, toplum un ceza verm e ve af­
fetme yetkisinin kaynağını bulabilm ek için tarih te biraz gerilere
gitm ek gerekecektir. Aslında, adâlet fikri ve uygulaması, insanlık
kadar eskidir. Başlangıçta kişiler, aralarındaki anlaşm azlıkları ken­
CAHİT NALBANTOĞLU
103
di çabalarıyla çözümlemekte iken, toplu yaşam a alanı genişledikçe
belli kişiler arasında çıkan anlaşm azlıklar, onların dışındakileri de
ister istemez etkilemeye ve dolayısıyla toplum sal b ir sorun halini
almaya başlam ışlardır. Bunun sonucu olarak, bireyler kendi huku­
kunun korunm ası konusunda da yavaş yavaş toplum un yetkisini ka­
bullenme durum unda kalm ışlardır. Bu gelişmenin, «İçtim aî M uka­
vele» (1) ilkeleriyle yakın ilişkisi bulunduğunu belirtm ek yanlış ol­
maz. Toplumu oluşturan kişilerin anlaşm ası ve bireysel yetkileri­
nin önemli b ir bölüm ünü devretm eleri sonucu toplum , kişiler adı­
na cezalandırm a yetkisini kullanm ak ve kam u düzenini sağlam ak
görevini yüklenmiş olm aktadır. Ancak, bütün bunlara rağmen, bi­
reylerin kişisel haklarından tüm olarak vazgeçtikleri söylenebilir
mi ? Suç ve suçlulara karşı tam am en ilgisiz kalabilirler mi ? Şüp­
hesiz hayır.. Her çeşit suçun b ir zarar göreni vardır. Bu kimse, ce­
za ve hukuk alanında haksızlığın giderilm esini isteyecektir. Bunu
sağlam ak için baş vuracağı son merci, şüphesiz adâlettir. Suçtan
zarar gören ve adâletin yerine getirilm esini bekleyen kişi, af uygu­
lam asından yararlanan suçlunun elini kolunu sallayarak, hiç b ir şey
olmamış gibi serbest dolaştığını gördüğü zaman, toplum un görevi­
ni ihm al ettiğini ve yetkisini kötüye kullandığını düşünecektir. Bu
durum da zarar görenlerin çoğu adâleti kendi elleriyle yerine getir­
me ihtiyacını duym aktadır. Böylece ve özellikle, ülkemizde güdülegelmekte olan kan davasının varlığı da dikkate alınırsa, değişik tü r­
deki suçlarla birlikte toplam suç sayısının belli b ir oranda artaca­
ğında şüphe yoktur. Dolayısıyla, toplum düzeninin sağlanm ası am a­
cının tam tersine onun daha da çok bozulm ası sonucu doğmuş ola­
caktır. Bu nedenle denilebilir ki, olayda suçtan zarar gören varsa,
affın uygulanması bakım ından onun da uygun görüşünün (rızası­
nın) alınm ası gereklidir. Şayet onun b ir itirazı yoksa, toplum kendi
açısından af yetkisini rahatlıkla kullanabilir.
K arşıt b ir görüşle, kişisel yararın toplum yararına feda edile­
bileceği, toplum un da, zam an zam an geçmiş olayları unutm ak ve
onları etkisiz hâle getirm ek ihtiyacını duyabileceği ileri sürülebilir.
Kanımızca, kişi haklarına karşı, vatandaş hukukunu zedeleyici ni­
telikte sonuç doğurm am ası halinde ancak toplum yararından söz
edilebilir. Toplumu oluşturan kişilerdir; onların zararına olan b ir
davranışın toplum yararına olduğu söylenebilir mi ?
Salt politik suçlar söz konusu olduğu zaman, ikinci bölüm de
de değinilen nedenlerle, uygulanacak affın am acına uygun b ir rol
(1)
J. J. Rousseau, Contrat Social.
104
AF UYGULAMASININ KÎŞÎSEL VE TOPLUMSAL ETKÎLERÎ
oynayabileceğini söylemek yanlış olm ayacaktır. Bunun dışında af,
genel olarak tüm suçlar için sık sık uygulanmaya başlandığı tak d ir­
de çeşitli sakıncalar kendini kısa zam anda gösterecektir. Ü ç-b eş
yıllık aralıklarla af yoluna gidilmesi halinde suç işleme eğiliminde
olan kim seler cesaret bulacak ve kanunlara aykırı davranm aktan
hiç b ir zam an çekinm iyeceklerdir. Gerçekten uygulam ada bunun ör­
nekleri görülm üş, «canım şimdiye kadar kim 20 yıl, 30 yıl hapiste
kalmış; nasıl olsa b ir af kanunu çıkar, ü ç -b e ş yılla yakam ızı k u rta­
rırız ..» şeklinde konuşanlara çok rastlanm ıştır. Şüphesiz bu durum ,
kam u düzenini bozm akla kalmayıp, toplum da hukuka ve adâlete
olan inancın sarsılm asına da yol açabilecektir.
Toplum ve suçtan zarar gören kişiler açısından af uygulam ası­
nın doğurduğu sonuçları genel olarak böylece değerlendirdikten
sonra, aftan yararlanacak olanlar; özellikle, sanık durum unda biilunanlar açısından önem taşıyan b ir soruna da değinm ekte y arar gör­
mekteyiz. Kesinleşmiş cezalar yönünden söylenebilecek fazla b ir
şey yoktur; zira, af uygulam asının hüküm lüler yararına sonuç do­
ğurduğu inkâr edilemez. Ancak sanıklar için durum biraz değişiktir.
Affın, olayların üzerine b ir ö rtü çekerek onun unutulm asını
am açladığı belirtilm işti. Kanun, sanıklar hakkında soruşturm a ve
kovuşturm aya devam edilmem esini em retm ektedir. U nutm am ak ge­
rekir ki, ceza hukukunun ana ilkelerinden biri «Suçsuzluk Varsayı­
mı (Mâsumiyet Karinesi) dir. Suçluluk kesin kararla saptanm caya
kadar her sanık suçsuz sayılır. H atta şüphe hâlinde de sanık y ara­
rına sonuca varm ak gerekir. Şüphesiz sanık, kendisinin suçlu olup
olm adığını en iyi bilen kim sedir. Ancak, af nedeniyle soruşturm a
veya kovuşturm aya son verildiği takdirde sanığın suçsuz olup ol­
m adığının anlaşılm ası olanağı yoktur. Aksine, devamlı olarak b ir
suçluluk varsayım ının etkisi altında kalacaktır; özellikle başkaları
böyle düşünecektir. Şu halde, gerçekten suçsuz olan ve suçsuzluğu­
nun saptanm asını isteyen b ir sanık, bu am açla hiç b ir zam an af ka­
nunundan yararlanm ayı istem iyecektir. Bu nedenle, sanıklara affı
kabul etm em e hakkının tanınm asında y arar vardır. Gerçekten 113
sayılı Af K anunu bu ilkeyi benimsemiş bulunm aktaydı..
Buraya kadar yapılan açıklam alar ve ortaya konulan görüşle­
rin ışığı altında varılan sonuç odur ki, salt politik suçlar dışında,
genel anlam da af uygulaması, toplum için olduğu kadar, doğrudan
veya dolaylı olarak ilgili saydığımız kişiler için de çoğunca zararlı
sonuçlar doğurm aya elverişli b ir görünüm içerisindedir.
TÜRK HUKUK DİLİNİN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
ŞEFİK GÜNER
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Yardımcısı
PLÂN
I — KONUYA GİRİŞ
II — SORUNA İLİŞK İN GÖRÜŞLER
III — UYGULANAN YASA DlLÎNE İLİŞK İN ÖRNEKLER
A) TÜRK CEZA YASASFNDAN ÖRNEKLER
B) MEMURLARIN YAĞILANMASINA ÎLİŞK ÎN YASA’DAN
ÖRNEKLER
C) TÜRK KANUNU M E D EN ÎSl’NDEN ÖRNEKLER
D) BORÇLAR KANUNU’NDAN ÖRNEKLER
IV — TÜRK HUKUK DÎLINÎN ÖZLEŞTİRİLMESİNDE NASIL BİR YOL,
YÖNTEM İZLEMELİYİZ ?
V — SONUÇ, ÖNERİ
YARARLANILAN YAPITLAR:
AKSOY, Öm er Asım, «Cumhuriyet Çağı Türkçesi», T ürk Dili, Sayı. 268 - 271,
Ankara, 1974
AKSOY, Ö m er Asım «Gelişen ve Özleşen Dilimiz», 3. B., TDK. yayını, No. 375,
Ankara, 1973
AKSOY, Ömer Asım, «özleştirm e Durdurulam az», TDK. yayını, No. 284, An­
kara, 1969
AKSOY, Ömer Asım, «Anayasa Sözlüğü» 3. B., TDK. yayını No. 187, Ankara, 1962
ARSEL, Prof. Dr. Ilhan, «Türk Anayasa H ukuku'nun Umumi E sa sla rı-1, Bi­
rinci K itap - C um huriyetin Temel Kuruluşu», Ankara, 1965
ÇÖKER, Fahri, «K anunlarım ızın Aksak Yönleri ve Giderme Çareleri Üzerine
B ir Deneme», «1. T ürk H ukuk Kongresi'ne Sunulan Tebliğler», TBB. ya­
yını No. 2, Ankara, 1972
DİLAÇAR, A., «Devlet Dili Olarak Türkçe», TDK. yayını, No. 199, Ankara, 1962
ERDOGDU, Ahmet, «M emurların Y argılanm asına ilişkin Yasa», TDK. yayını,
No. 311, Ankara, 1972
ERDOGDU, Ahmet, «Ceza Y argılam a Yöntemi Yasası Terim leri Sözlüğü».
TDK. yayını, No. 367, Ankara, 1972
106
TÜRK HUKUK DİLİNİN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
HATİBOGLU, Prof. Dr. Vecihe, «Ölümsüz A tatürk ve Dil Devrimi», TDK. ya­
yım, No. 377, Ankara, 1973
KIYAK, Fahrettin, «Ceza H ukukum uzun ve A daletin Sorunları», «1. Türk H u­
kuk K ongresi'ne Sunulan Tebliğler», TBB., yayını, No. 2, Ankara, 1972
NAYIR, Y aşar Nabi, «Kılavuz Sözlük», V arlık yayını, No. 851, İstanbul, 1961
ÖNDER, Ali Rıza, «Yasa Dili Sözlüğü», TDK. yayını, No. 252, Ankara, 1966
ÖZDEMİR, Em in, «Dil Devrimimiz», 2. B., TDK. yayım, No. 294, Ankara, 1969
ÖZDEMİR, Em in, «Öz Türkçe Üzerine», TDK. yayını, No. 291, Ank. 1969
ÖZDEN, Yekta Güngör, «H ukukta Dil», Ankara B arosu Dergisi eki, Sayı. 5,
Ankara, 1974
ÖZTELLÎ, Cahit, «Resmî Yazışm alar Sözlüğü» 2. B., TDK. yayını, No. 282, An­
kara, 1969
FÜSKÜLLÜOGLU, Ali «Öz Türkçe Sözcükler ve Terim ler Sözlüğü», N okta ya­
yını, Ankara, 1966
SUNGURBEY, Prof. Dr. ism et, «Medeni H ukuk Terim leri Sözlüğü», TDK. ya­
yını, No. 249, Ankara, 1966
VELİDEDEOGLU, Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet, «1961 Anayasasının Dili», TDK.
yayım, No. 357, Ankara, 1972
VELİDEDEOGLU, Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet. «Türkçeleştirilm iş m etinleriyle
B irlikte T ürk Medeni K anunu ve B orçlar Kanunu» C. I, II, TDK. yayı­
nı, No. 305, 310, Ankara, 1970
«Türk H ukuk Dili Nasıl Özleştirilebilir», (Açık O turum u Yöneten H. Rıdvan
ÇONGUR), TDK. yayını, No. 256, Ankara, 1967.
«1. TÜRK HUKUK KONGRESİ TUTANAĞI», TBB. yayını, No. 3, Ank. 1972
«Türkçe Sözlük», Gözden geçirilm iş 6. B., TDK. yayını, No. 403, Ank., 1974
<Sade Türkçe Kılavuzu» 3. B., TDK. yayını. No. 322, Ankara, 1971
I — KONUYA GİRİŞ:
H ukukla yakından, uzaktan ilgi ya da ilişkisi olanlar, özellikle
hukukçular, yasa uygulayıcıları; çoğu kez hukuk dilinin yabancı öğe­
lerden arılaşm ası özlemini içtenlikle duym uşlardır. Bu yoldaki b i­
reysel ya da kurulca girişilen uğraşıyı beğenti ile izlemiş, inancı,
gücü oranında onu desteklem iştir.
Sorun ; Türkiye B arolar Birliğince (TBB), 23 - 25 N isan 1972
günlerinde A nkara'da düzenlenen I. T ürk H ukuk kongresi'ne sunu­
lan Tebliğlerle kongreye getirilm iş, görüşülm üştür.
ŞEFİK GÜNER
107
«Genel S orunlar ve Ticaret H ukuku Komisyonu» nca kongre­
ye sunulup, oylanarak kabul olunan raporun «Genel Sorunlar» ke­
sim inin 6 no. lu bölüm de; «...mevzuatın hukuk tekniği icaplarına
uygun olarak hazırlanm ası, tasarı ve tekliflerin bu açıdan incelen­
mesi, yürürlükteki mevzuatın taranm ası, tasnifi, tek m etin haline
getirilmesi» nin yanısıra «...dil ve terim birliğinin sağlanması...
için...» parlam ento ve hüküm ete yardım cı olacak, B aşbakanlığa bağ­
lı, yetkili ve güçlü b ir örgütün b iran önce kurulm ası gerekli görü­
lerek bu yolda öneride bulunulm uştur. (1)
îzm ir Barosunca 5 - 6 Nisan 1974 günlerinde îzm ir, A tatürk İl
Halk K ütüphanesinde düzenlenen «Hukuk Devleti Sempozyumu»
nda da konum uza değinilm iştir.
Anılan kongreye sunulan «Tebliğler» ve«Hukuk Devleti» ko­
nusunda düzenlenen oturum da (sempozyumda) ileri sürülen görüş­
lere, daha sonraki bölüm lerde yer verilecektir.
Bu yazıda; hukukçuların, dil uzm anlarının, soruna ilişkin gö­
rüşlerine değinilerek, yürürlükteki yasalarım ızdan verilecek örnek­
lerle sorunun önemi belirlenip, izlenmesi gereken yolun saptanm a­
sı am açlanm ıştır.
II — SORUNA İLİŞKİN GÖRÜŞLER
Birinci Türk H ukuk Kongresi ne gönderdiği «Ceza H ukukum u­
zun ve Adaletin Sorunları» konulu tebliğ ile katılan Yargıtay C.
Savsıcı F ahrettin Kıyak (2), tebliğinin «Yasa Dili Problemi» bölü­
münde, yasalarım ızın büyük çoğunluğunun, eski deyimle (ağdalı
Osmanlıca) karekterini koruduğunu belirterek örnekler verm ekte,
soruna şu sözlerle d eğ in m ek ted ir:
«...Bunları anlam ak, yeni kuşaklar için sanki bir yabancı dil
çözmek kadar zordur. H albuki T.C.K. nun 44. m addesi (Kanunu bil'
mernek mazeret sayılmaz) der. K anunu okuyup anlayabilm eli ki
onu bilm em ek özür olarak ileri sürülem esin. K anun yalnız hukukçaya değil yurttaşa da seslenm ektedir.
«Yasa dili bugün uygulam ada h atta kam u oyunda b ir problem
halini alm ıştır. Yasal birçok terim ler çeşitli çevrelerde çeşitli bi­
çim lerde kullanılm aktadır. Örneğin, hâkim - yargıç, m üessir fiil - et­
kili eylem - ya da dövme, gibi.
(1) «I. Türk Hukuk Kongresi Tutanağı», TBB. yayını, No. 3^ Ankara, 1972 s. 133.
(2) Halen Yargıtay Üyesi
108
TÜRK HUKUK DİLİNİN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
«Genel olarak dilimizin, öz Türkçenin sınırları içine itilm esi, ya­
bancı sözcük ve terim lerin katkısından kurtarılm ası çabaları var­
dır. B unlara hukuçularm da (hLikuk ve yasa dili) açısından katıl­
dıklarını görmekteyiz. Ne varki, çok az sayıda olan, belli b ir elden
yönetilmiyen ve devletçe yeterli çapta ele alınm am ış bulunan bu
teşebbüsler yetersiz kalm aktadır.
«Terim ve dil birliğini sağlam ak ve yasa dilini olabildiği oran­
da anlaşılabilir durum a getirm ek için, hiç değilse belli başlı kav­
ram ve deyimlerin Türkçelerini saptayıp ortaya çıkarm ak bizce ay­
nı zam anda önemli ulusal b ir görevdir», diyerek tebliğinin «Sonuç»
bölüm ünde konuya ilişkin önerisini de, «...Yasa Dili koyu Osmanlıcanm etkisinden k u rtarılarak Türkçeleştirilmeli...» sözleriyle özet­
lem ektedir. (3)
Anılan kongreye; «Kanunlarım ızın Aksak Yönleri ve Giderme
Çareleri Üzerine Bir Deneme» konulu tebliği ile katılan Askerî Y ar­
gıtay Başsavcısı Fahri Çöker (4), tebliğinin «Başlıca A ksaklıklar/
C .-D il ve Yazılış Biçiminde Çelişkiler» b ö lüm ünde:
«...1935 yılına kadar kabul edilen kanunlarım ızda (Osmanlıcaya sadakat) esastır. Özellikle hukuk dili, bundan kendisini kurtaramamış, 1926 yılında başlayan m odern hukuka dönüşte tedvin edi­
len Medeni Kanun, Türk Ceza Kanunu, Borçlar K anunu ve Usul
K anunları bugün kırk yaşm a gelenlerin bile zorlukla anladığı te­
rim lerle kaleme alınm ıştır...
«Ancak, 1935 yılında başladığını belirttiğim iz arı dil akımı, bü­
tün kanunlarda ayniyle uygulanmamış ve dolayısiyle b ir birlik sağ­
lanm ış değildir. Bu durum kanun öneren m akam a göre değişmek­
ledir... Ancak aynı karm aşıklık bugün de süregelm ektedir...
«Dil bahsinde b ir problem de Osmanlı Devletinden kalan ka­
nun ve nizam lardır. Halen 30 civarında olan bu mevzuat 50-100
yıl önceki b ir döneme ilişkin olm aları itibariyle bugünkü kuşaklar
için dil ve yazılış bakım ından anlaşılm az b ir haldedir...», diyerek
soruna bir açıdan değinmekte, tebliğinin «Sonuç» bölüm ünde de;
«...yürürlükteki ana kanunlar ek ve değişiklikleriyle b irlikte tüm
saptandıktan sonra görevlendirilecek b ir uzm anlar kurulunca, her
(3) «1. Türk Hukuk Kongresi ne Sunulan Tebliğler», TBB. yayım, No. 2, Ankara, 1972 Tebliğler
sıra No. 40, Özel s. 26-29
( 4 ) Halen Cumhurbaşkanlığı Hukuk Danışmanı.
ŞEFİK GÜNER
109
kanunun dili, bugünkü konuşm a dili ve Anayasamızdaki terim lere
göre yeniden düzenlenmesi...» ni önerm ektedir (5).
Y ukarıda anılan «Hukuk Devleti Sempozyumu» nda konuşan
Av. Turgut Bulut, konuşm asının b ir bölüm ünde, «...yazı ve yasala­
rım ızda kullandığımız Türk H ukuk diline değineceğim», diyerek
konuşm asını şöylece sü rd ü rm ü ştü r :
«...Benimsediğimiz ve uyguladığımız Batı H ukukunu Mecelle
terim leri ile açıklam aya çalışıyoruz. Bu arada öz dilimize de önem
vermeye, öz dilimize dönmek çabaları içinde hukuk dilinin anla­
şılır bir dil olm asını sağlamaya çalışıyoruz. H alka dönük çalışm a­
larım ızda acaba ona hangi dille hitap edeceğiz ? Benimsediğimiz
meslek tarim lerim izi kullanmalıyız. Yargıtay Başkanlığına dilekçe
yazıyoruz, arkasına temyiz eden diye ilâve ediyoruz. O zam an ni­
çin Yargıtay Başkanlığına diyoruz, Temyiz Başkanlığına demek mi
uygun olacaktır ? Bu çelişik hal, usul hüküm lerim ize göre dâva­
larım ızın aynası olan dilekçelerimizi gerçekten güç durum a sok­
maktadır...»
Konuya ilişkin önerisini şu sözlerle özetlem ektedir :
«Artık m üşterek meslek dilimiz olarak Türk H ukuk dilini
bir sistem içerisinde ele almalıyız. Böylece halka dönük çalışm ala­
rım ızda halkın diliyle ona hitap ederek, biz anlatm ak istediklerim i­
zi rahatlıkla anlatm ış oluruz, halk da anlam ak istediğini rah atlık ­
la anlar. M ahkemenin bir kararını komşu kom şu dolaştırıp acaba
bu k arar bana ne demek istiyor diye uğraşmaz.» (6)
Danıştay 2. Daire Başkam, dil uzm anı Ahmet Erdoğdu b ir yapı­
tının önsözünde Türk yasa dilinden, «...en büyük dertlerim izden bi­
ri de, Osmanlı İm paratorluğundan bize kalan ve Türkiye Cumhu­
riyetinde de, yürürlükte bulunan yasalarım ızın dilinin bugünkü ku­
şaklarca anlaşılam az durum da olm asıdır» (7) diyerek yakm ıyor, iki
yıl sonra yayınlanan b ir başka yapıtının önsözünün «Türe Dilimiz»
bölüm ünde de yakınm asını şu sözlerle sürdürüyordu :
«...Türkçe bilincinin A tatürk doğrultusundaki ilerlem esine ayak
uydurm ayan bir uğraş alanı, ne yazık ki türe dilimizdir. Öteki alan­
larda görevli olan yetkililer, bu konuda b ir katkıda bulunm a çaba(5) «1. Türk Hukuk Kongresine Sunulan Tebliğler», TBB, yayını, Ankara, 1972, Tebliğler sıra
No. 21, Özel s. 7, 8 , 17
( 6 ) «Hukuk Devleti Sempozyumu», İzmir Barosu yayını, İzmir, 1974, s. 69
(7) «Memurların Yargılanmasına İlişkin Yasa» TDK. yayını, No. 311 Ankara, 1970, s. 6
110
TÜRK HUKUK DİLÎNÎN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
sim benim sem işler ve bu am acı gerçekleştirm e yoluna girm işlerdir.
Ne var ki tü re dili böylesine b ir eğilime özlem duym akta gecikmiş
ve çok geride kalm ıştır. Y urttaşım ız ve dahası yüksek öğrenim gör­
müş aydınlarım ız, okum uşlarım ız bugünkü tü re dilini anlayam a­
m aktadırlar. Öyle ise türecilerim ize bu konuda büyük görevler, gö­
rev değil sorum luluklar düşm ektedir...
«...Bana kalırsa türe terim leri Anayasamızın ötesindeki terim ­
leri de içine alm alı ve yasalarım ızın dili Anayasamızın diline çevrilmeli ve hele hele, Türk Anayasasından sonra yürürlüğe konan
yasalarım ızın, en azından Anayasadaki dile uym aları sağlanm alıdır.
Burada, yeni yasalarım ızın bu doğrultuda olduğunu söylemek çok
güçtür. Bunu yüreğim burkula burkula belirtm ek isterim...» Bu ko­
nudaki özlemini de; «...içimde b ir özlem var. Bu özlemi yenemiyo­
rum b ir türlü. Yabancı sözcüklerin saldırısından uzak öz Türkçenin, bilim ve tü re dilinde de kullanılm asını sağlam ak ve bunu göre­
bilm ek özlemi ve dileği bu» (8) sözleriyle ifade ediyordu.
Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu; 1 Nisan 1972 günü
A nkara'da T ürk Dil K urum u salonunda yaptığı, «1961 Anayasası­
nın Dili» konulu konuşm asında soruna şöylece değinm ektedir :
«..Devlet dilinin Türkçeleştirilm esi doğrultusunda en ileri ve
köklü adım , 1924 Teşkilâtı Esasiye K anunu nu duru Türkçeye çe­
viren 10 Ocak 1945 tarih ve 2695 sayılı yasa ile atılm ıştır. Bu yasa,
«Teşkilâtı Esasiye Kanunu» deyimini «Anayasa» terim i ile değiştir­
miş, yabancı gram er kurallarına göre yapılmış olan b ü tü n terk ip ­
ler yasanın m etninden çıkarılm ış, b unlar birçok Arapça sözcük ve
terim le birlikte Türkçeleştirilm iştir... (9)
«...Konuya biraz da tarihsel ve som ut örnekler açısından, daha
güçlü b ir büyüteçle bakabiliriz. Böyle b ir bakış, dilimizin, şimdi
henüz «hukuk» dediğimiz «tüze» terim leri açısından ne yazık ki b u ­
gün bile, geniş b ir yoksulluk içinde bulunduğunu açık seçik gös­
terecektir. Tüze dili alanı, b aşta belirttiğim iz gibi, Arapçam n sal­
gını altındadır. Bu salgın tam 1000 yıldanberi sürüp gelen b ir sal­
gındır. Nedeni açıktır : Türkler İslâm lıkla birlikte Arap hukukunu
da alm ışlardı. M üslüman olan b ir topluluğun Arap hukukunu al­
ması zorunlu idi; çünkü İslâm lıkta din ve hukuk ayrılığı yoktu...
( 8 ) «Ceza Yargılama Yöntemi Yasası Terimleri Sözlüğü», TDK. yayını No. 367, Ankara 1972, s.
9, 10,7
(9) VELİDEDEOĞLU, «1961 Anayasasının Dili», TDK. yayını, No. 357, Ankara, 1972, s. 10
ŞEFİK GÜNER
111
İslâm lığı kabul eden Türk toplum larm da, bu yüzden eski Türk hu­
kuku ve eski hukuk terim leri unutuldu gitti...
«...Araplardan aldığımız hukukun kural ve kavram larına şöy­
le dursun, terim lerine bile, tam 1000 yıl, hiç dokunam adık; çünkü
İslâm hukuku kaftanını giymiş olan Arap hukukunun dinsel ve k u t­
sal bir dokunulm azlığa sahip olduğu, b ir önyargı halinde kafalara
yerleşm işti.
«Bu önyargıyı ilk olarak cesaretle yıkan, hukuk kuralları ile
din kurallarının ayrı ayrı şeylerden olduğunu söyleyebilen ve söy­
lediğini de devlet yaşam am ızda lâyiklik ilkesini yerleştirm ekle uy­
gulayan adam , büyük A tatürk oldu. H ukuk terim lerinin Türkçeleş­
tirilm esi, başka b ir deyimle, tüze dilinin ulusal durum a getirilmesi
sorunu da ancak ondan sonra b ir gereksinme, b ir zorunluk olarak
ortaya çıktı.
«Hukukçular, dilciler, özellikle son 35 yıldan beri, bu sorunu
bir çözüme bağlam a çabasındadırlar.» (10)
II I _
UYGULANAN YASA DİLİNE İLİŞKİN ÖRNEKLER
Y ürürlükteki yasalarımızın; yüzde kaç oranında Türkçe oldu­
ğunu saptam ak, bunu örneklerle belirtm ek, inceleme konum uzu
aşan güçlü b ir uğraşı olur. Ancak, konuya ışık tutacak oranda ör­
nekler vermek yararlı olacaktır.
A — TÜRK CEZA YASASI NDAN ÖRNEKLER (11)
Türk Ceza Yasası (T. Ce. Ya.)’nm 20/1. m addesini okuyalım :
ASLI : H idem atı âm m eden m em nuiyet cezası m üebbet veya
m uvakkattir. Müebbeden hidem atı âm m eden m em nuiyet :
1 — Devairi intihabiyede m üntahip veya m üntehap olm aktan
ve sair bilcümle hukuku siyasiyeden,
...Mahrumiyet hususlarıdır.
ÇEVİRİSİ : Kamu hizm etlerinden yasaklılık cezası öm ür bo­
yunca ya da geçicidir. Ömür boyunca kam u hizm etlerinden yasak­
lılık :
(10) a. g. e., s. 23 - 26.
(11) Bu bölümdeki örnekler, yazarın henüz yayınlanmamış «Türk Ceza Yasası» yapıtından alın­
m ıştır.
112
TÜRK HUKUK DÎLÎNÎN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
1 — Seçim bölgesinde seçmen ya da seçilmiş olm aktan ve baş­
kaca tüm siyasal haklardan,
...Yoksunluk konularıdır.
T. Ce. Ya. = 61. madde;
ASLI : Bir kim se işlemeyi kasteylediği b ir cürm ü vesaiti m ah­
susa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olm ayan esbabı m aniadan
dolayı o cürm ün husulüne m uktazi fiilleri ikm al edememiş ise ka­
nunda yazılı olm ayan yerlerde fiil, ölüm cezasını m üstelzim oldu­
ğu takdirde...
ÇEV İRlSl : B ir kişi fişlemeyi am açladığı b ir cürm ü, cürm e
özgü araçla yapm ağa başlayıp da isteğine bağlı olmıyan engelleyici
nedenlerden ö türü o cürm ün oluşuna gerekli eylemleri tam am laya­
m amış ise yasada yazılı olmıyan yerlerde eylem, ölüm cezasını ge­
rektirdiğinde...
T. Ce. Ya. = 221/1. madde;
ASLI : Raşinin itm a ve ifsat ettiği kimse hâkim ve m üstantık
ve m üddeium um i ve m uavinleri olduğu veya m ahkem eler ve daire­
ler tarafından m ahsus b ir vazife ile tavzif ve yahut iki ta ra ftan tah ­
kim kılm an kim selerle noter ve avukat ve dâva vekili bulunduğu
takdirde kanun ve nizama vukubulan m uhalefetin derecesine göre
râşi...
ÇEVİRİSİ : Rüşvet verenin kandırdığı ve bozduğu kişi Yar­
gıç ve Sorgu Yargıcı ve Savcı ve yardım cıları olduğu ya da m ahke­
m eler ve daireler tarafından özel b ir görevle görevlendirilen ve ya­
hut iki tarafça sağlam laştırılan kişilerle N oter ve Avukat ve Dâva
vekili bulunduğunda yasa ve düzene olan aykırılığın m iktarına gö­
re rüşvet veren...
T. Ce. Ya. = 222. madde;
ASLI : M eşru ve hakka m akrun b ir m aslahatın tesviyesi zım­
nında rüşvet ita veya başka m enfaatler tem in eden râşiden verm iş
olduğu meblâğ veya tem in eylemiş olduğu m enfaatlerin beş m isli
ağır para cezası alınır.
ÇEVİRİSİ : Yasa ve kam u vicdanının doğru bulduğu ve hakka
dayanan b ir işin düzeltilm esinden ö tü rü rüşvet veren ya da başka
çıkarlar sağlayan rüşvet verenden vermiş olduğu tu tarın ya da sağ­
lamış olduğu çıkarların beş katı ağır p ara cezası alınır.
ŞEFÎK GÜNER
113
T. Ce. Ya. = 503. madde;
ASLI : Her kim, bir kimseyi hulûs ve saffetinden bilistifade
kandıracak m ahiyette sanialar veya hileler yaparak hataya düşürüp
o kim senin veya aharın zararına kendisine ve başkasına haksız bir
m enfaat tem in ederse...
ÇEVİRİSİ : H er kim, herhangi b ir kişiyi gönül temizliği ve
arılığından yararlanm a ile kandıracak nitelikte uydurm alar ya da
dolanlar yaparak yanılmaya düşürüp o kişinin ya da başkasının za­
rarına kendisine ya da başkasına haksız b ir çıkar sağlarsa...
T. Ce. Ya. = 518/son. madde;
ASLI : Kayıtsızlık ve teseyyüp eseriyle b ir kim senin m uhrez
veya mezru olan arazisine veya bağ ve bahçesine hayvan girm esine
sebep olanlar zarar görenin şikâyeti üzerine...
ÇEVİRİSİ : Kayıtsızlık ve özensizlikle bir kişinin ekilecek ya
da ekilmiş olan arazisine ya da bağ ve bahçesine hayvan girm esine
yolacanlar zarar görenin yakınm ası üzerine...
B — MEMURLARIN YARGILANMASINA İLİŞKİN YASA DAN
ÖRNEKLER
Madde = 1;
ASLI : M emurinin vazifei m em uriyetlerinden m ünbais veya vazifei m em uriyetlerinin ifası sırasında hâdis olan cürüm lerinden do­
layı icrayı m uhakem eleri şeraiti atiye dairesinde m ehakim i adliyeye
aittir.
ÇEVİRİSİ : M em urların m em uriyet görevlerinden doğan ya da
m em uriyet görevlerini yaptıkları anda işledikleri suçlarından ötürü
yargılanm aları aşağıdaki koşullar çevresinde adalet m ahkem elerine
aittir.
Madde = 4;
ASLI : K azalardan kaza kaym akamı ile şuabatı idarei kaza rüesayı m em urininden ve meclisi idarei kaza âzasından m aada bilcüm ­
le m em urin ve m üstahdem in ile nahiye m üdür ve m üstahdem ini hakkm daki evrakı tahkikiye kaza meclisi idaresine ve...
ÇEVİRİSİ : «İlçelerde, ilçe kaym akam ı ile ilçenin yönetim bö­
lüm ü üstü olan m em urlar ve ilçe yönetim kurulu üyeleri dışında ka­
TÜRK HUKUK DİLİNİN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
114
lan bütün m em ur ve hizm etliler ile bucak m üdür ve hizm etlileri için
soruşturm a kâğıtları, ilçe yönetim kuruluna ve...» (12)
C — TÜRK KANUNU MEDENÎSİ NDEN ÖRNEKLER
Madde = 1;
ASLI : Kanun, lâfzile veya ruhile tem as ettiği bütün meselelerde
m e rid ir. H akkında kanuni b ir hüküm bulunm ayan meselede hâkim
örf ve âdete göre, örf ve âdet dahi yoksa kendisi vazıı kanun olsay­
dı bu meseleye dair nasıl b ir kaide vazedecek idiyse ona gör hük­
meder.
Hâkim , hüküm lerinde İlmî içtihatlardan ve kazaî kararlardan
istifade eder.
ÇEVÎRİSÎ : «Yasa, sözüyle ya da özüyle değindiği bütün konu­
larda uygulanır.
«Yasada konuya değgin bir kural yoksa, yargıç, töreye göre,
töre de yoksa, kendisi yasakoyucu olsaydı, o konu için nasıl b ir ku­
ral koyacak idiyse ona göre k arar verir.
«Yargıç, yargılarında bilimsel öğretiden ve yargısal k ararlar­
dan yararlanır.» (13)
Madde = 681;
ASLI : Bir gayrim enkulün işletilmesi veya süknası veya su te­
dariki için lâzım olan kaynaklar kesildiği veya telvis edildiği tak­
dirde m üm kün olduğu kadar evvelki halin iadesi talep olunabilir.
M aslahat iktiza etm edikçe diğer yerlerde evvelki halin iadesi talebedilemez.
ÇEVİRİSİ : «Bir taşınm aza, işletme, oturm a veya su sağla­
ma için gerekli olan kaynaklar kesilir veya kirletilirse, kaynağın,
olanak ölçüsünde, eski durum una getirilm esi istenebilir.
«Özel durum lar gerektirm edikçe, başka yerlerde eski durum a
getirm e istenemez.» (14)
(12) ERDOĞDU, «Memurların Yargılanmasına İlişkin Yasa», TDK. yayını Ankara, 1970, s. 10, 11.
(13) VELİDEDEOGLU, «Türkçeleştirilmiş Metinleriyle Birlikte Türk Medeni Kanunu» TDK.
yayını, Ankara, 1970, s. 2, 3.
(14) VELİDEDEOGLU, a. g. e, s. 372, 373
ŞEFlK GÜNER
115
D — BORÇLAR KANUNU NDAN ÖRNEKLER
Madde = 162;
ASLI : K anun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak me­
nedilmiş olm adıkça borçlunun rızasını aram aksızın alacaklı, ala­
cağını üçüncü b ir şahsa tem lik edebilir.
Borçlu, alacağın tem lik edilmemesi şart edilmiş olduğunu, bu
şartı ihtiva etmiyen bir ik rarı bilkitabeye istinat ile alacağı tem el­
lük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez.
ÇEVİRİSİ : «Yasa, sözleşme veya işin niteliği engel olm adıkça,
alacaklı alacağını, borçlunun iznini aram aksızın, başka b ir kim se­
ye geçirimleyebilir.
«Geçirim yasağını kapsam ayan yazılı b ir borç tanınm asına ina­
narak alacağı edinmiş olan üçüncü kişiye karşı borçlu, alacağın geçirimlenemeyeceğinin kararlaştırılm ış bulunduğunu, savu olarak
ileri süremez.» (15)
Madde = 463/1;
ASLI : İda, b ir akiddir ki onunla müstevdi m udi tarafından
verilen şeyi kabul ve onu emin b ir m ahalde hıfzetmeği deruhte eder.
ÇEVİRİSİ : «Saklatım, bir sözleşmedir ki, onunla saklayıcı,
saklatanca kendisine bırakılan taşınır bir nesneyi kabul etme ve
onu güvenli bir yerde korum a borcu altına girer.» (16)
iv _
türk
hukuk
d il in in
ö z l e ş t İr î l m e s î n d e
n a s il
BİR YOL, YÖNTEM İZLEMELİYİZ ?
Türk Dil K urum u Genel Yazmanı Ömer Asım Aksoy; «Cumhuri­
yet Çağı Türkçesi» konulu konuşm asında konum uza ilişkin ilginç
uyarı ve öneride bulunm aktadır :
«Cumhuriyet çağı Türkçesinin, yabancı sözcük ve kurallardan
sıyrılma yolundaki sevindirici ilerlem eleri saptarken üzücü b ir ger­
çeğe de dokunm ak zorundayız : Bu çağda dilimiş, Arapça ve Fars­
ça dil öğelerinin ağır baskısından kurtulm uştur, ama, Batı kaynak­
lı sözcüklerin sızmasını gerektiği ölçüde önleyemem iştir. Bunun ne­
deni, Cumhuriyet çağında Batı ile kurduğum uz yakın ilişkidir...
(15) VELİDEDEOGLU, «Türkçeleştirilmiş Metinleriyle Birlikte, Borçlar Kanunu», TDK. yayını
Ankara, 1970, s. 663.
(16) VELİDEDEOGLU, a. g. e, s. 833
116
TÜRK HUKUK DİLİNİN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
«Dilimize giren Batılı sözcüklerden b ir bölüğüne hem en Türk­
çe karşılık bulm ak kolay olm asa bile b ir bölüğü için zorluk söz ko­
nusu değildir. Çünkü bu İkincilerin dilimizde Türkçesi vardır. Ya­
bancılarını kullananlar, ya o dili bildiklerini gösterm ek isterler; ya
bu sözcükleri kullananlara özenm ektedirler; ya Türkçesini yeğleme
bilincine erm em iştirler; ya da Türkçesini düşünmeye üşenm ekte­
dirler. Yüreğinde Türklük duygusu taşıyan kişinin bu etkenleri yen­
mesi, diline saygılı olm ası ve Türkçeyi gelişmiş b ir bilim ve sanat
dili durum una yükseltm ek için çaba göstermeyi kutsal b ir ödev say­
ması gerekir.» (17)
Ahmet Erdoğdu, izlenecek yol, yöntem konusunda Türkiye Cum­
huriyeti Anayasası'nın 3 ve 8. m addeleri kurallarını temel alm akta,
görüşünü şöylece belirtm ektedir :
«...Anayasamızın 8. maddesi, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcı­
lığı kuralını koym uştur. Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı k u ra­
lı, çok açık ve uyulm ası zorunlu olan kesin bir yargıdır. Anayasamı­
zın 8. m addesinin ikinci bölüm cesi (fıkrası) şöyle diyor : «Anayasa
hüküm leri, yasama, yürütm e ve yargı organlarını, idare m akam la­
rını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır» öyle ise, yargı
yönünden olduğu gibi, dil yönünden de Anayasamızdaki Türkçe te­
rim ler, yasama, yürütm e ve yargı kuruluşlarını, yöneticileri ve kişile­
ri bağlar. Herkes, Türkçe terim leri böylece benim sem ek ve kullan­
m ak zorundadır. Bu bir anayasa buyruğudur.» (18)
Yekta Güngör Özden; Türk Dil K urum undaki «H ukukta Dil» ko­
nulu konuşm asında, «...yasalar hukukun dilidir. Y asaların dili de b i­
zim dilimiz olm alıdır. Dili bizim olm ayan yasa bizim değildir, biz­
den değildir... Kendini öz diliyle ortaya koyam ayan hukukun saygı
toplam ası beklenemez» (19), dem ekte konuya ilişkin görüşünü; Ana­
yasamızın 3 ve 8. m addelerine dayandırarak, «...A nayasa'ya uygun­
luk yalnız biçim, yöntem uygunluğu, am aç uygunluğu, öz uygunlu­
ğu değil, aynı zam anda söz uygunluğudur» (20) diyerek özetlem ek­
tedir.
28 Kasım 1966 ile 10 Aralık 1966 günleri arasında Türkiye Rad­
yolarındaki «Ana Dilimiz» saatinde yayınlanan «Türk H ukuk Dili
(17) AKSOY, «Cumhuriyet Çağı Türkçesi», Türk Dili, Sayı. 268 - 271, Ocak, Şubat, Mart, Nisan
(1974), Ankara, 1974, s. 541, 542.
(18) ERDOĞDU, «Ceza Yargılama Yöntemi Yasası Terimleri Sözlüğü» TDK. yayını, Ankara 1972. s. 8
(19) ÖZDEN, «Hukukta Dil», Ank. Ba. Derg., eki (1974/5), Ankara, 1974, s. 5, 6 .
(20) ÖZDEN, a. g. e., s. 11
ŞEFİK GÜNER
117
Nasıl Özleştirilebilir ?» konulu açık oturum a katılan Yargıç, dil uz­
manı Ali Rıza Önder e (21) göre :
«...Hukuk dili iki çeşittir : Birisi hukuk terim leri, birisi de ge­
nel hukuk sözleridiı. Genel hukuk dili sözlerinde halk dilinden pekçok yararlanabiliriz... (22)
«Hukuk dilinin Türkçeleştirilm esi, özleşmesi iki yolla olacak­
tır. Birisi, bugüne dek, gerek eski çağlarda gerek son yıllarda kul­
lanılan Türkçe terim ler ve sözcükleri toparlayıp derlem ek ve onla­
rı yaşatm ak yoluyla.. İkincisi de henüz karşılığı bulunm am ış eski
kavram lara, eski terim lere ve eski hukuk sözcüklerine yeni karşı­
lıklar bulm ak yoluyle... B unlardan güç olanı İkincisidir. Birincisi
bilimsel bir çaba ile, bilimsel çalışmayla olabilir... Fakat İkincisi,
hiç karşılığı bulunm ayan kavram lar için yeni Türkçe sözcükleri ya­
ratm ak oldukça güçtür... Bu işe m eraklı hukukçular — uygulayıcı
olsun, kuram cı o lsu n — onlar da elele verip çalışm ak zorundadır­
lar.» (23)
Bu konuda Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu'nun görü­
şü ise şudur :
«...Şu halde hukuk terim lerinin Türkçeleştirilm esi işini sanı­
yoruz ki, birkaç aşam a gerçekleştirm ek ve bugün halkın diline iş­
lemiş olan ve Türkçeleşmiş durum da bulunan Arap asıllı terim le­
re dokunm am ak, sadece özel öneriler ileri sürm ek gerekiyor.» (24)
V — SONUÇ, ÖNERİ
«Türkçe Sözlük» te yeralan 40.000 sözcükten 7.000 inin Arapça
ve Farsça, 5.000 inin Batılı sözcükler olduğunu, Türkçe sözcükler
sayısının, dil dağarcığımızın Türkçe bölüm ünün 28.000 maddeye
ulaştığını; söz dağarcığımızın yüzde 70 Türkçe, yüzde 30 yabancı
dil öğeleri olduğunu, TDK. Genel Yazmanı Ömer Asım Aksoy un
bir konuşm asından (25) öğrenmiş bulunuyoruz. Aynı konuşm ada;
Türk K anun - u Medenisi ve Borçlar K an u n u n u n ortalam a yüzde
43 oranında Türkçe olduğu belirtilm iştir. (26) 1961 Türkiye Cum­
huriyeti A nayasasının dili ise yüzde 70 Türkçedir.
(21)
(22)
(23)
(24)
(25)
(26)
Halen Yargıtay Üyesi.
«Türk Hukuk Dili Nasıl özleştirilebilir», TDK.yayını, Ank. 1967 s. 34.
«Türk Hukuk Dili Nasıl özleştirilebilir», a. g. e. s. 40, 41.
VELİDEDEOGLU, «1961 Anayasasının Dili» TDK. yayını, Ank, 1972,
s. 26.
AKSOY, «Cumhuriyet Çağı Türkçesi», s. 542.
AKSOY, a. g. e., s. 467.
118
TÜRK HUKUK DİLİNİN ÖZLEŞTİRİLMESİ SORUNU
Anayasamızdaki Türkçe terim lerin kullanılm ası; kişisel görü­
şüme göre, Anayasa buyruğu olm aktan öte, Anayasamıza karşı du­
yulan saygının, dilimize karşı duyulan sevginin, dilimizin özleşti­
rilm esi özleminin b ir sonucudur.
Türk H ukuk dilinin özleştirilm e sorununun çözümü; b ir yan­
dan, tüm dil uzm anlarının, hukukçuların, bilim adam larının, özel
ya da kam u kuruluşlarının ortaklaşa çabasına; Türkçemize verilen
öneme, sevgiye, onu bilinçli kullanm am ıza bağlı bulunm aktadır.
Diğer yönden; 1. Türk H ukuk Kongresinin yukarı bölüm lerde
anılan raporunda belirtilen önerisine uygun olarak, yetkili, güçlü
b ir örgütün kurulm asını; yetkili organlarca girişilen, yasaların ön
hazırlık çalışm alarında Türk Dil K urum unun, dil uzm anlarının
öneri ve uğraşılarından yararlanılm asını gerektirm ektedir.
EKMEKLERDE VEZİN EKSİKLİĞİ SORUNU
Yargıtay Cumhuriyet Baş Savcı yardımcısı
REFİK EDİŞ
GİRİŞ
Toplum un beslenm esinde büyük bir rolü olan çok önemli gıda
m addelerim izden ekmek, insan hayatının devamı için zaruri b ir ihti­
yaç vasıtasıdır. Önemine nazara alan kanun koyucusu, gıda m addele­
ri tüzüğü vazetmekle ekmeğin terkibini, çeşitlerini, m evzuata uy­
gunluğunu, veznini belirli acık kaidelerle düzenlemiş, bunlara m u­
halefet edenlerin Türk ceza kanununun 363, 396, 398, 394, 395 ve
m üteakip maddeleriyle tecziye edileceğini belirtm iştir. (1)
Tüzüğün, ekmek ve benzerleri hakkında koyduğu bu em redici
hüküm lerine rağmen, piyasada satışa arz edilen bazı ekm eklerin
bu tüzük hüküm lerine uymadığı Adli mercilere intikal eden olay­
lardan anlaşılm aktadır.
Bu yazımla sadece ekm eklerin vezinleriyle ilgili soruna ve bu so­
runa değinen Türk Ceza kanununun 363. m addesine tem as edece­
ğim.
Ekm eklerle ilgili işlenmiş bulunan Türk ceza kanununun 396,
398, 395. m addelerine dokunan suçlara başka bir konuda ve başlık­
ta ele alacağımı bildirm ek isterim .
VEZİN NOKSANLIĞI VE BUNUN TESBİTİ
Ekm eklerin piyasada Gıda Maddeleri Tüzüğüne aykırı görülen
şekillerinden biri de, ekm eklerin muayyen b ir vezinden noksan ola­
rak satışa çıkarılm ış olm asıdır.
Ekm ek ve benzerleri bulunan Fırancala, Pide, Simit, Sandeviç,
Buğday ekmeği, Tost, larda gıda m addeleri tüzüğünün belirttiği esas­
lar ve usullere uyularak yetkili m ercilerce tesbit edilen vezin nok­
sanlığı, Türk Ceza K anununun 363. m addesi hükm ü gereğince suç
teşkil etmekd^ ve bu cürm ü ikâ edenlerin hapis ve ağır p ara cezasıyle tecziye edilm elerini öngörm ekdedir. (2)
(1) Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Madde. 709, 02, 310, 299
(2) Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Madde. 709 T.C.K. 363
120
EKMEKLERDE VEZİN EKSİKLİĞİ SORUNU
Önceleri konum uzu 4.8.1952 tarihinde yürürlüğe giren B akan­
lar kurulunun 3/15481 sayılı kararnam esiyle yürürlüğe giren gıda
m addeleri tüzüğü hüküm lerine göre çözüm lerken bu defa 29.10.1972
tarihinde neşredilen 7/5274 sayılı kararnam e yeni hüküm ler getir­
miş olm ası nedeniyle bu yeni esaslar gözetilmek suretiyle çözüm­
lememiz isabetli b ir neticeye ulaşılm ası yönünden gerekm ekdedir.
7/5274 sayılı kararnam enin getirdiği yeni yüküm lerden biri de,
ekm eklerin fırından çıkarıldıkları andan altı saat sonra gıram ajlarm ın kontrolü yönünden tartıya tabi tutulacaklarıdır. Bu hüküm ,
konum uzun hallini biraz zorlaştırm ış ise de sorunun çözümüne
m utlak bir engel çektiğini söylemek hatalı olur.
Y urdum uzun hem en hem en her yerinde ekm ekler, fırından çık­
tığı andan itibaren satışa ve satış için bayilere arz edilir.
Tüketim i ençok olan bu gıda m addesi devamlı alıcı bulur. İşte
bunun içinde ekm eklerin fırından çıktığı andan itibaren altı saat
sonra vezinlerinin kontrolü için ekmek bulm anın güçlüğü b ir ger­
çektir. Lâkin bu menfi durum un, yetkililerce henüz fırından
çıkan ekm ekleri sıcağı sıcağına dahi olsa, tüm ünü sayıp m iktarını
ve anını saatle belirtm ek suretiyle tutanağa geçirdikten sonra, tü ­
züğün 702. m addesinin öngördüğü adette aldıkları num uneleri de
tutanağa işledikten sonra bu num uneleri temiz b ir torbaya koyup
ağzını m ühürliyerek bu durum u da zabıtla b elirttikten sonra ye­
diemin olarak imâl ve satıcıya teslim edilmesi ve bu andan itibaren
altı saat geçtikten sonra tek rar olay yerine gelinerek ağzı m ühürlü
çuvala konulm uş bu num unelerin ayrı ayrı ta rtılarak herbirinin
gram ajlarının saptanm ası, yapılan bu işlemin ikinci b ir zabıtla
teyit edilmesi suretiyle telafisinin m üm kün olacağı düşüncesindeyim.
Ülkemizde kanunlar Yüce meclislerimizce yapılır. B unlara h ar­
fiyle uym ak her vatandaşın millî b ir görevidir. K anunlara aykırı
hareket edenleri takip etm ek yakalam ak ve gereğini yapm ak yetkili
m ercilerin görevleridir.
Ekm eklerin de gram ajlarını kontrol etm ek Gıda M addeleri Tü­
züğü, H ıfzıssıhha ve Belediyeler kanunu ve mevzuatı gereğince, m a­
halli belediyeler teşkilâtı yetkililerine verilm iştir.
Bu görevin gereği gibi ilgililerce yapılm ası zorunluğu vardır.
Görev yapılırken kanunun arzuladığı şekilde yapılm ası gerek­
lidir. K anunun em rettiği b ir vazifenin bilerek yapılm am ası veya kas-
REFİK EDİŞ
121
ten geç yapılması Ceza K anununun 230. m addesinde yer aldığı vazi­
feyi ihm al suçunu, b ir m enfaat kastının mevcudiyeti var olm ak kaydıyle m em uriyet görevinin kanun ve nizamın gösterdiği usul ve
esaslardan başka suretle yapılm ası veya herhangi b ir şekilde ka­
nuni yetkisinin aşılması, veya kanunun koyduğu usul ve şekillere
uyulm am ası veya takdir yetkisinin gaye dışında kullanılm ası veya­
hut da yaptığı vazifenin kanun ve nizame uyduğu halde bu hare­
ketin gerektiği ön şartlara aykırı hareket etm ek suretiyle kasten ifa­
sı da T.C.K. nun 240. m addesinde yazılı m em uriyet vazifesinin suistimali (görevi kötüye kullanmak) suçunu teşkil edeceğini h atırlat­
m ak isterim . (3)
Ekm eklerdede vezin noksanlığı suçunun tam m anasıyle teşek­
külü için vazifenin gereği gibi yapılması, yetkililerce tutulacak za­
bıtnam enin tüzüğün açıkça belirttiği esasları kapsam ası, bakıldı­
ğında ilk nazarda görülebilmesine bağlıdır.
Şu halde ekmeğin vezni noksandır diyebilmemiz için, gıda m ad­
deleri tüzüğü ile bunu müeyyide altına alan T.C.K. nun 363. m ad­
delerindeki unsurlarının tüm ünün m utlak surette birlikte var ol­
ması icap etm ektedir.
Gıda m addeleri tüzüğünün 309 ve m üteakip m addelerinde açık­
lanan ve suç tutanağında da belirtilm esi zorunluluğu olan bu hu­
susları aşağıdaki başlıklar altında tanımlayabiliriz.
1 — EKMEĞİN VEZNİ MAHALLİ BELEDİYELERCE TAYİN VE
HALKA DUYURULMUŞ OLMALIDIR.
Gıda m addeleri tüzüğü, ekm eklerin b ir vezinde olm asını em­
retm iştir (4). İşte, tüzüğün bu hükm üne tevfikan 22/4/1973 tarihli
Resmî Gazetede neşredilen B akanlar K urulunun 7/6397 sayılı ka­
rarnam esinin 5. m addesi A bendinin 4. fıkrası hükm ü gereğince il­
lerde valinin veya vekilinin başkanlığında ilgili belediye başkanı,
toprak m ahsulleri ofisi, değirmenci ve fırıncıların tem silcilerinden
m üteşekkil b ir koordinasyon kom itesi kurulm akta, kom ite ile ve
ilçelerde uygulanacak ekmek ve benzerleri fırancala, pide, simit,
sandaviç, tostların gram ajlarını, fiat ve şartlarını, esaslarını tes­
bit ve ilân etm ektedirler,
(3) Bak. T.C.K 4 nun 230, 240. maddeleri.
(4) Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Mad. 31p/l
Ek m e k l e r d e
122
v e z in
e k s îk l îğ İ
so runu
Mahkemeler, bu çeşit olaya el koyduklarında, ekmeğin veznini
ve bu vezne tekabül eden fiatı m erciinden sorm ak ve araştırm ak ­
la, zabıt tu tan yetkililerce de bu ciheti açıkça tu tan ak ta gösterm e­
leri zorunluğu vardır.
Aksi halde alınmış ve duyurulm uş b ir k arar yoksa ekmeğin
vezninin noksanlığından bahsedilemez.
2 — EKMEK NUMUNELERİ TÜZÜK HÜKÜMLERİNE UYGUN
ADETTE ALINMIŞ OLMALIDIR.
İlgililer, ekmek imâl eden ve satan fırm , başbayi, bayi ve bak­
kal gibi yerleri teftiş ve bu arada ekm eklerin vezinlerini ölçerken,
ekm ek num unelerini belirli esaslar dahilinde alm aları ve aşağıdaki
diğer hususları da gözeterek ekmek vezninin noksanlığını bundan
sonra belirtm eleri gerekm ektedir.
Gıda m addeleri tüzüğü num une adedini, 100 adede kadar olan­
lardan % 4, 100 ilâ 500'e kadar olanlardan ilk 100 için % 4 ve m ü­
tebakisi için buna ilâve olarak % 2, 500 ilâ 1000 e kadar olanlar­
dan ilk 500 için alınacak num une adedine ilâve olarak m ütebakisi
için % 1 num une alınm ası gerektiğini em redici b ir hüküm olarak
belirtm işdir. (5)
Tüzükte gösterilen bu num une adedi nisbetleri asgarî olan nu­
mune nisbetleridir. İlgililer bu nisbetlerden aşağı num une alm a­
m aları gerekir. Aksi davranış suç unsurlarının teşekkül ve tekev­
vüne m ani olur. Sanığın bereatm a kadar götürür. M emur dilerse
satışa arzedilen ekm eklerin tüm ünün gıram ajlarım tartıy a tabi tu ­
tabilir. Buna m ani bir hüküm yoktur. Ancak mevcut ekm ek adedi­
ne göre num une alm a ve bunları tartm a m ecburiyeti vardır. Bu
itibarla noksan gıram ajlı ekm ek satm a suçunun tekevvünü için:
a) Fırında veya bayide satışa arzedilen ekm eklerin, tüm ünün
sayılarak adedi tutanakda açıkça belirtilm elidir.
b) Alinan num une adedi, ,tutanakda sarahatan gösterilm eli­
dir. P ratik yönden ve akılda kalm ası bakım ından sadece 100 ve
100 u aşm ayan ekm ekler için d ört adet num une, tam 500 için veya
500'e kadar için on iki adet num une, tam bin ekm ek için onyedi
adet num une ekm ek alınıp tartılm alıdır.
(5)
Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Mad. 702.
REFİK EDİŞ
123
Numune tüzükteki adete göre alınmazsa vezin noksanlığı bahis
konusu olmaz.
Yargıtayın görüşü bu yolda olup bir içtihadında, gıda m addeleri
tüzüğünün 702. m addesinin C bendine tevfikan imâl edilen ekmekm iktarına göre numune, alınıp alınmadığı hususunun tesbiti gere­
kirken noksan tahkikatla hüküm tesisini yolsuz görmüş ve hük­
m ü bozm uştur. (6)
Bu itibarla suç tutanağında imâl edilen ekmek adedi ve ta rtı­
ya alm an num une m iktarı, herbiriniıı haiz olduğu ve ta rtı sonucu
saptanan gıram ajları suç tutanağında açıkça belirtilm eli, sarahat
yoksa zabıt m üm zilerinden veya olay şahitlerinden bu cihet m ah­
kemelerce araştırılm alıdır.
Aksi halde bu suçluluk sıfatını ortadan kaldıran b ir etken ola­
rak m ütalaa edilmelidir.
3 — Vezin kontrolüne tabi tutulan ekmekleri fırınlardan çı­
kışından altı saat geçtikten sonra tartılmalıdır.
4.8.1952 tarihinde 3/15481 sayılı B akanlar K urulu kararıyle ka­
bul ve 18.10.1952 tarihli Resmî Gazetede neşrolunm akla yürürlüğe
giren Gıda Maddeleri Tüzüğünün tahıl ürünleri ve ekm eklerle ilgi­
li 11, 12, 13. bölüm leri 29. Kasım. 1972 tarihli 14376 sayılı Resmî
Gazetede neşrolunan ve bu tarihte meriyete giren 7/5274 sayılı Ba­
kanlar K urulu kararıyle değiştirilmiş, ekm eklerin vezinleriyle ilgi­
li bölüm lerde değişik yeni hüküm ler getirm iş bulunm aktadır.
Ekm eklerin vezin noksanlığı sorununu çözüm lerken bu yeni
esaslara göre hareket etmemiz ve neticeye varm am ız gerekm ekte­
dir.
Bu başlıkta suç unsurları yönünden dört unsuru göz önünde
bulundurm ak mecburiyetindeyiz.
A) Usule uygun adette alm an ekmek ve benzerleri fırancala,
simit, pide, sandeviç, ve tost un tesbit edilen vezinleri bunların fı­
rından çıkışından altı saat sonra yapılmış olan b ir tartıya m üste­
nit olm alıdır. (7)
Bu cihet ekmek gıram ajm m tesbitinde çok m ühim b ir rol oy­
nam aktadır. Ekm ek fırından çıktığında sıcaktır. Sıcak ekm ekler
( 6 ) Bak. Y. 4. C. D. 8.7.1964 E. 1133 K. 2959
(7) Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Mad. 310/1.
124
EKMEKLERDE VEZİN EKSİKLİĞİ SORUNU
insan sağlığı için zararlı olduğu gibi, devamlı b uhar neşrettiğinden
vezin kaybına sebebiyet verir.
Ekmeğin fırından çıktıktan altı saat sonra soğuyup sıhhat için
faydalı ve sabit b ir ağırlık kazanacağını düşünen kanun koyucusu
bu hükm ü tüzüğe koymak m ecburiyetini hissetm iştir. Bu itibarla,
usulune uygun adette alm an ekm ek ve benzerlerine ait num unele­
rin, vezinleri, fırından çıktıktan altı saat sonra tesbiti edilmeli, bu
noktayı anlıyabilmemiz için de bu cihet suç tutanağında açıkça
yetkililerce gösterilm iş bulunm alıdır.
Yetkililerce alm an num uneler bu altı saatlik süreye bakılm ak­
sızın yani fırından çıktığı anda veya birkaç saat sonra vezin tartım ına tabi tutulm uşsa durum ne olacakdır ?
Şahsi kanaatim ce burada üç ayrı durum u ayrı ayrı m ütalaa
etm ek ve gözetmek gerekir.
a) Ekm ek num unelerinin vezinleri ortalam ası alınm ak sure­
tiyle saptanan giram aj ya m ahalli koordinasyon kurulu kararında
belirtilen giram aj dan noksandır.
Bu noksanlık, tüzüğün 310/2. maddesi gereğince % 3 nisbetindeki fire farkı da nazara alınarak koordinasyon kurulunun tesbit
ettiği gram ajdan tenzil edildiği halde yine denk gelmiyorsa fırın­
dan çıktığı andan altı saatlik sürenin geçeceği ana kadar b uharlaş­
m a ve su kaybı sonucu devamlı vezin kaybedeceğinden ekmeğin
vezni noksandır, hükm üne varabiliriz. Bu halde ekmek fırından çık­
tığından altı saat sonra vezninin ölçülmemiş olm asının vezin nok­
sanlığı suçunun unsurlarına ve suçun subutuna etkisi olamıyacağı
kanaatindeyim .
b) Ekm ek num unelerinin vezinleri ortalam asının % 3 eksiği
alınm ak suretiyle saptanan giram aj, yada m ahalli koordinasyon ku­
rulu kararında belirtilen giram aj a eşittir.
Bu halde usulune uygun adette alınmış olan ekm ek ve benzer­
lerine ait num unelerin vezinlerinin ortalam ası alınarak bulunan bu
giram aj dan, ekmeğin fırından çıkdıktan altı saat hitam ına kadar
buharlaşm a sonucu kaybettiği vezin, tüzüğün 310/3. m addesi hük­
m üne tevfikan uzm an bilirkişilere laboratuvarlarda tahlili yaptı­
rılm ak suretiyle mahkem elerce tesbit ettirilm eli ve bulunan bu
m ik tar tenzil edilmelidir. (8)
( 8 ) Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Mad. 310/3 Teknik bilgilere göre ekmekler fırından çıktık­
ları andan altı saat süre hitamına kadar vezinlerinden % 5 nisbetinde fire verirler.
125
REFİK EDİŞ
Vezinler ortalam asından tenzil sonucu bulunan gıram aj o ye­
rin mahalli koordinasyon komitesince belirtilen ve beldede ilânı
yapılan ekmek gıram aj m dan tüzüğün 310/2. m addesi gereğince ta­
nınan % 3 nisbetindeki firenin düşülerek bulunan f ireli gıram aj a
eşit veya bu m iktarın üzerinde görülüyorsa ekm eklerde vezin nok­
sanlığı yokdur. Aksi halde tenzil sonucu bulunan gıram aj, koordi­
nasyon komitesince tesbiti yapılmış gıram aj m % 3 noksanının al­
tında görülüyorsa ekm eklerde vezin noksanlığı vardır.
Bunu bir misalle açıklayalım.
Mahalli koordinasyon kurulu A. ilinde % 37 rutubetdeki ek­
meğin veznini 480 gram fiatını da 150 kuruş olarak tayin etm işdir.
Yetkililer B. fırınındaki ekm ekleri fırından çıkarçıkm az ve al­
tı saatlik süre hitam ını beklemeksizin vezin kontrolüne tabi tu t­
m uşlardır. Ekm eklerin fırındaki mevcudu sayılmış 100 adet oldu­
ğu saptanm ışdır. Tüzüğün 702. maddesi hükm üne uyarak alınm ası
m ecburi olan 4 adet num une alınmış ve tartılm ışdır.
1. num une 465 gram, 2. num une 460 gram, 3. num une 467
gram 4. num une 470 gram gelmişdir, N um uneler ortalam ası
465 + 460 + 467 + 470 = 1862 = 465,gram dır.
4 (numune)
4
Bilirkişiler num uneler ortalam ası 465,5 gram olan ekmeğin fı­
rından çıktığı süreden itibaren altı saatlik süre içinde % 5 nisbetinde bir noksanlık (fire) tevlit edeceğini bildirm işlerdir. 465,5
gram ın °/o 5, 465,5 X 5 = 23, 27 = 23, 27
100
100
gram tutm akdadır. Bu m ik tar num uneler ortalam ası 465,5 den ten­
zil edildiğinde 465 — 23, 27 = 442, 23 çıkar.
Tartıya tabi tutulan ekm eklerin altı saat sonraki Nihai gıram ajı 442, 23 gram olduğu tesbit edilmiş olur.
ı
’
Mahalli koordinasyon kurulunun tesbit ettiği gram aj, 480 gram ­
dır. Bunun % 3 nün ta rtı noksanını alırsak 480 X 3 = 1440 =
14,4 gram dır.
EKMEKLERDE VEZİN EKSİKLİĞİ SORUNU
126
4800 — 14, 40 = 465,5 gram yani koordinasyon kurulunun tes­
bit ettiği gram ajın fireli şeklini yani fireli gram ajı buluruz.
Bu hale göre nihai num uneler ortalam ası gram ajı, m ahalli ko­
ordinasyon kom itesinin fireli esas gram ajının altında kaldığından
vezin noksanlığı vardır. Eşit ve bunun üzerinde olsaydı vezin noksan­
lığı yoktur denilecekti.
e) Ekm ek num unelerinin vezinleri ortalam ası alınm ak suretiy­
le sartanan gram aj yahut da, mahalli koordinasyon kurulu k ara­
rında belirtilen gram ajdan fazladır.
Bu halde de usulüne uygun adette alınm ış ekm ek ve benzerleri­
ne ait num une vezinleri ortalam ası alınarak bulunan bu gram ajdan,
ekmeğin fırından çıktığı süreden altı saat hitam ına kadar (9), b u ­
harlaşm a sonucu kaybettiği vezin, tüzüğün 310/3. m addesi hük­
müne tevfikan uzman bilirkişilere labarutuvarlarda tahlili yapıl­
m ak suretiyle m ahkem elerce tesbit ettirilm eli ve bulunan bu m ik­
tar tenzil edilmelidir. Tenzil sonucu bulunan gram aj, m ahalli ko­
ordinasyon kom itesince belirtilen ve beldede ilânı yapılan ekm ek
gram ajına tüzüğün 310/2. m addesine tevfikan tanılan % 3 nisbetindeki fireninde düşülerek bulunan fireli gram aja eşit veya bu
m iktarın üzerinde görülüyorsa ekm eklerde vezin noksanlığı yok­
tur. Aksi halde bu m iktarın altında ise ekm eklerin gram ajında nok­
sanlık vardır, denilm ektedir .
4 — Ekmek imâlcisi ve satıcısından usulüne uygun adette
alman ekmek ve benzerlerine ait numunelerin, aritmetik
ortalaması alınarak vasati ekmek gramajı bulunmalıdır.
Bu cihet de tutanakta açıklanmalıdır.
Ekm ek imâlcisi ve satıcısından yetkili m ercilerce tüzüğün 702.
m addesi hükm üne uygun adetle alm an ekmek ve benzerlerine ait
num unelerin, herbirinin gram ajı ayrı ayrı ta rtılarak tesbiti yapı­
lıp suç tutanağına dercedilm elidir. Bilahare bu vezinler toplandık­
tan sonra, bulunan num une gram ajları yekünü gösteren sayı, alı­
nan num une adedine bölünerek vasati ekmek gram ajının bulun­
ması gerekir.
Vasati ekm ek gram ajım , bulunm ası yolunu b ir m isalle açık­
larsak konuyu iyice anlam ış oluruz.
(9) Bu süre 1,
2,
3, 3, 5 - 4, 5, 5, 5, saat olabilir.
REFİK EDİŞ
127
Bir beldenin koordinasyon kurulu, 700 gram ağırlığında % 37
rütubetteki ekmeğin tanesinin 180 kuruşa satılacağını k ararlaştır­
m ıştır. Firm a veya ekmek satıcısına yetkili m em urlar gelmiş ve ek­
m eklerin tüm mevcudunu saymış 100 adet ekmek bulunduğunu
tesbit etmiş, tutanağa geçirmişdir.
Tüzüğün 702. m addesine göre asgari num une olarak 4 adet nu­
mune ekmek alınm ası zaruri bulunduğundan buna denk num une
almış, bunların herbirisi altı saat sonra tartılm ış, 1. cisi 629 gram,
2 nci num une 610 gram, 3 ncü num une 630 gram 4. cüsü 600 gram
gelmiştir. Bu hale göre alm an dört ekmek num unesinin aritm etik
620 + 610 + 630 + 600
ortalam ası ------------------------------------- = 615 gram dır. (Ortalama
(numune adedi 4)
num uneler gram ajı) Fırından çıktıkdan altı saat sonra yapılan ta r­
tı sonucunda tesbit edilen ortalam a (vasti) gram ajı 615 gram dır.
Gıda M addeleri Tüzüğünde num une vezinlerinin aritm etik o r­
talam ası alınm ası gerektiği yolunda açık bir hüküm yoksa da sözü
edilen tüzüğün 702. maddesi ekm eklerin fırındaki m evcuduna gö­
re, num unelerin beli li b ir sayıda alınm asını öngörm üş olması ne­
deninden, vezin noksanlığı sorunu çözümünde, num unelerin vasa­
ti (ortalama) gram aj arının esas alınm ası gerektiği ve birbakım dan
da neticeye götüren en adaletli bir yol olduğu kanaatindeyim .
Yargıtay'ın bu yoldaki görüşünü aksettiren bir içtihat bulun­
m adığından belirtem edim . Ancak çok defa tesbit ettiğim uygula­
malar, herbir num une vezninin, koordinasyon kom itesince belirle­
nerek belde halkına ilânı yapılan gram ajın % 3'e kadar b ir tartı
noksanının altında bulunm ası kafi gelmektedir.
5 — Ekmek ve benzerleri için mahalli koordinasyon komite­
since kararlaştırılarak halka duyurulan belirli ağırlıktan
% 3 nisbetinde bir firenin mahsubuyle bulunan gramaj,
vezin noksanlığında esas alınmalıdır.
Ekmek ve benzerleri fırından çıktığı andan itibaren soğuyuncaya kadar bir buharlaşm a sonucu, devamlı su kaybına uğrar. Bu
olay ekm eklerde vezin noksanlığına sebebiyet verir. Bu fizikî ola­
yı nazara alan kanun koyucusu, ekmek ve benzerlerinin gram ajın­
da bir firenin de kabul edilmesi gerektiğini hissetm iştir.
128
EKMEKLERDE VEZİN EKSİKLİĞİ SORUNU
Yetkililerce, usulune uygun adetde alm an ekm ek ve benzerle­
rine ait num unelerin fırından çıktıktan altı saat sonra tartıları
sonucunda yukardaki esaslara göre tesbiti yapılan num uneler or­
tak gram ajı, m ahalli koordinasyon kurum unun tesbit edip halka
duyurduğu belirli b ir ağırlıktan % 3'e kadar b ir ta rtı noksan he­
saplanıp bu m iktar tenzil edildikten sonra, bulunan bu fireli gra­
m ajla mukayese edilmelidir.
Eğer num uneler ortalam ası alınm ak suretiyle tesbit edilen
gram aj, fireli gram ajın üstünde veya buna eşitse ekm eklere de
vezin noksanlığı yoktur. Altında ise ekm eklerde vezin noksanlığı
vardır.
6 — Ekmek ve benzerlerinin ağırlığı gıda maddeleri tüzüğü­
nün 309. maddesinde önerilen rutubet üzerinden hesap­
lanmalıdır. Bu, tutanakta mutlaka belirtilmelidir.
Ekm ek ve benzerlerinin ağırlığı, tüzüğün 309. m addesinde açık­
ça belirtilen rutu b et üzerinden hesaplanm alıdır.
Su m iktarı buğday ekmeğinde % 37, Pidede % 38, Çavdar ek­
meğinde % 42, Fırancalada % 35, Sim itte % 24 olm alıdır. Bu m ik­
ta rlar ekmeğin fırından çıktıktan altı saat sonra bulunacak m ik­
tarlardır. Ekm ek ve benzerleri imâl edildikleri fırından çıktıkları
andan altı saat sonra yapılan muayyen bu m iktardan fazla, suyu
yani rutubeti ihtiva edemez. Aksi davranış T.C.K. nun 398. m adde­
sini ihm âl eden ayrı b ir suçdur. Bunun için koordinasyon kurulla­
rının tesbit ettiği ekm ek ve benzerlerine ait gram ajlar, tüzüğün 309
m addesinde belirtilen ru tubeti m uhtevi ekm ek ve benzerlerine ait­
tir. Bu nisbetteki ru tubeti aşan ekmek imâl etm iş olan şahsın, ekmeğiıı kuru m addesi bulunan unu esirgemiş, bunun yerine fazlaca
su ilâve ettiği akla gelmelidir. Bu m iktardan az ru tu b eti ihtiva
eden ekm ek ve benzerlerinde de im âlatçısı ekmeğin kuru m addesi­
ni veya suyunu veyahut da her ikisini esirgediği bilinm elidir.
Bunun için usulüne uygun adette alm an ekm ek ve benzerleri­
ne ait num unelerin gram ajları sorununu çözümlerken, bunun haiz
olduğu rutubet dikkatle nazara alınm alı ve bunların haiz olm ası
lâzım gelen su m iktarı tüzüğün 309. m addesinde belirtilen m ik tar­
da bulunm alıdır.
REFİK EDİŞ
129
Bu m iktar ekmek ve benzerlerinin fın n d an çıktığından altı
saat sonra bulunacak m iktarlardır. (10)
Ekm eklerin vezin noksanlığının tesbitinde tüzüğün öngördü­
ğü usul ve şartları gördükten sonra ekm eklerde vezin noksanlığım
açıkça suç olarak niteleyen Türk Ceza K anununun 363. m addesini
tetkik edelim.
T.C.K. nun 363. m addesi um um i b ir kaide m ahiyetindedir. Gı­
da m addelerinden başka konularda işlenen suçları da kapsam ına
alır.
Noksan ağırlıkta odun satm ak, meyva ve sebze satm ak, ayarı
düşük zineti tam ayardadır diye düşük ayarla bilezik veya yüzük
veya altından m am ul diğer ziynet eşyası satm ak, Kavacık m enba
suyu diye başka adda diğer b ir menba suyu satm ak suçları bu m ad­
de kapsam ı içersine girer.
Bu bakım dan T.C.K. nun 363. m addesini m ünhasıran gıda m ad­
deleri üzerinde işlenmiş suçlar hakkında uygularken bunun yanın­
da Gıda M addeleri Tüzüğünü ve h attâ um um i H ıfzıssıhha Kanu­
nunun 187, 297. m addelerini de nazara alm ak gerekir.
Binanaleyh, yukarıda izah edilen usullere göre gram ajını nok­
san olarak, ekm eklerin fırında veya herhangi b ir yerde, halkın al­
danm asını tem in gayesiyle ticarete çıkarm ak, satm ak üzere nezdinde bulundurm ak veya satm akla suç teşekkül etm iş olacaktır. Bu
vasıftaki ekmeğin, satıcı tarafından ayrıca m üşterisine ita etmesi,
vermesi unsuru aranm ıyacaktır. Yargıtay Ceza Genel K urulu içti
batiyle bu görüşü açıkça belirtm iş bulunm aktadır. (11)
Uygulama bu yönde olduğu halde, bunun hilâfına bazı m ahke­
meler, ekm eklerin, vezin noksanlığının tesbitinde, T.C.K. nun 363.
m addesi unsurlarını esas alm akta anılan kanun ve tüzük hüküm ­
lerini ve yukarıda belirtilen unsurları gözden kaçırm aktadırlar. (12)
B unlara göre, suçun m addi unsuru, ita ile yani ekmeğin m üş­
teriye verilmesiyle teşekkül eder. Diğer b ir tabirle, fırınları sıhhi
yönden teftiş ve kontrolü yapılırken ve bu arada satış için tezgah(10)
Vll)
(12)
Bak. Gıda maddeleri tüzüğü Mad. 309.
Bak. Y. C. C. Kurulu 9.12.1963 E. 78 K. 74.
Bak. Umumi Hıfzıssıhha K. Mad. 186, 187, 188, 297 - Gıda Mad. Tüzüğü Mad. 309, 310
702, 709.
EKMEKLERDE VEZİN EKSÎKLÎĞÎ SORUNU
130
ta bırakılm ış ekm eklerin vezinlerini ölçerken, gram ajı noksan tes­
bit edilen ekm ekler henüz m üşteriye ita edilmediği için T.C.K. nun
363. m addesine göre suç teşekkül etmez ve h atta teşebbüsü dahi
m ünakaşa konusu olur.
Bunların görüşüne göre :
a) Suçun m addi u nsuru ita ile teşekkül eder. Olayda gerek
resen, gerekse tahlil rap o ru sonucu tezahür eden noksan vezinli
ekmeğin, m üşteriye verilmesi olayı olm adığı için suç teşekkül et­
mez. K anun m addede «ita ederse» tabirini kullanm akla bunu açık­
ça belirtm iştir. T.C.K. nun 396, 398. m addelerini tetkik etm ek mukayese ve m addi unsuru belirtm ek bakım ından faydalı olacaktır.
T.C.K. nun 396. m addesindeki m addi u n su r satm ayı, vermeyi,
satılm ak üzere mağaza ve dükkânda bulundurm ayı, 398. m addesi­
nin m addi unsuru satılığa çıkarm ayı kafi görm üştür. Açıkça görü­
lüyor ki T.C.K. nun 363. m addesinin m addi u nsuru olarak b elirti­
len ita'nın ifade ettiği m ana ile 396 398. m addedeki ibarelerin tazam m un ettiği m analar aynı değildir. Bu sebebten gram ajı noksan
ekmeğin im âlatçısı tarafından m üşteriye verilmesi şarttır.
b) M üşterilik durum u da yoktur. K ontrollük görevini ifa
eden yetkililer ister ferden, ister heyet halinde olsun, kendilerine
kanun ve tüzük hüküm lerinin tahm il ettiği görevi ifa eden memur*
Iardır. Fırıncı veya satıcı ile aralarında ticaret m aksadıyle b ir alış
veriş de yoktur.
c) Ekm ek, alış veriş için alınm am ıştır. K anun ve nizam ın em ­
rettiği vasıf ve şartları haiz olup olm adığının araştırılm ası için alın­
m ışlardır. Bu bakım dan, ticaret m aksadiyle alış veriş de yoktur.
d) Ekm ek ve çeşitlerinin halk tarafından, gram ajının bilin­
mesi kâfi de değildir. Bu m iktarın ekm ek satıcısı tarafından alış
ve satış sırasında açıkça beyan verilmesi de şarttır.
e) İlliyet rabıtası da yoktur. Zira ekmeği yapan im âl eden fı­
rında işçilerdir. İşçinin hatasından patron, m üdür, mesul olamaz.
Bu bakım dan fiil ile netice arasında irtib at yoktur.
Bazı hukukçular tarafından ileri sürülen bu tez, hem Yargı­
tay Ceza genel kurulunun, (13) içtihadına, hem de, tatb ik atd ak i uy(13) Bak. Y. C. G. K. 9.12.1963 E. 78 K. 74.
REFÎK EDÎŞ
131
gulamaya aykırı düşm ekdedir. Fırın, ekm ek ticareti yapm ak kas­
tiyle tesis edilmiş ticari b ir müessesedir. Başka b ir sebeple işlet­
meğe açıldığı düşünülemez.
G ram ajı noksan tesbit edilen ekm ekler, fırında pişirildikten
sonra tezgâha veya herhangi bir yere konulm ası H ıfzıssıhha K anu­
nunun 187. m addesi ve Gıda M addeleri Tüzüğü hüküm lerince su­
çun teşekkülü için kâfidir.
İlgili m em urların bu ekm ekler üzerindeki tetkikatı esnasında
gram ajlarının noksan gelmesi, suçun teşekkülü için yeterlidir. Ay­
rıca m üşteriye ita edilmesi suçun sübutu için aranılan b ir unsur
değildir.
M üdür, patron, fırıncı, bakkal gibi satıcılar vezni noksan ek­
meğin satışından fazla kâr sağlayan kişilerdir. Bu itibarla ekmeği
yapan tabiriyle ham uru ta rtan yoğuran, ekmeği pişiren ve satışa
arz eden ve satan sadece işçi sıfatını haiz kimseyi anlam ak yanlış­
tır. İşçi, anılan şahısların talim atıyle iş gören ve kârla ilişiği olm a­
yan kişi olm ası sebebiyle illiyet rabıtasının edam i m evcudiyetinden
bahsetm ek hatalı olur tatbikata aykırı b ir davranış olur.
SONUÇ:
Gıda M addeleri Tüzüğünün belirttiği % 37 ru tu b ettek i ekm e­
ğin yukarıda belirtilen usul ve esaslar dahilinde tesbit edilen vezin­
lerinin noksanlığı, T.C.K. nun 363. m addesine tevfikan suç teşkil et­
m ektedir T.C.K. nun 363. m addesi genel m ahiyette b ir hüküm dür.
Gıda m addeleri üzerine bilhassa vezin noksanlığı suçu sebebiyle
ekm ekler hakkında işlenen suçlara tatb ik edildiğinde sadece bu
maddedeki unsurları gözetmek hatalı olur. Bunun yanında, Gıda
M addeleri Tüzüğünün 709,) oe, 309, 310, ve um um i hıfsızzıhha ka­
nununun 187, 297 m addeleri de nazara alarak u nsurları b ir kül ha­
linde birlikte tetkik etm ek gerekir. Aksi davranışla hatalı neticele­
re gidilir.
Ancak m ahkem elerce isabetli b ir sonuca varılabilm esi için ka­
nunların ve Gıda Maddeleri tüzüğünün aradığı un su rları havi iyi
b ir zabıt tutulm asıyle olabileceğini görevlilere hatırlatırım .
132
EKMEKLERDE VEZİN EKSİKLİĞİ SORUNU
Bunun için de, tutanakda, fırında başlagıçta m evcut olan
ekm ek m evcudunun b u m evcuda göre alm an num une adedinin, n u ­
m unelerin herbirinin ta rtı sonucu saptanan gramajları, vezin konturolune tabi tutulan ekm eklerin fırın d an çıktığı anı takip eden altı
saat sonra yapılacağını cihetle b u zamanın ekmeğin haiz olduğu
rutubet derecesinin, m ahallî koordinasyon kom itesinin saptadığı
gramaj ve fiatının, tu tan ak d a belirtilm esi m utlak su rette gerekmekdedir. İşte çok önem li b u hususların belirtilm esi suretiyle sarf edi­
len zaman, ekm ek ve m addi giderlerin b ir değer kazanacağım, ak­
si hem de çapaların b ir netice tevlit etmiyeceğini bildirm ek isterim .
ADLİ
İ S B AT
NİHAT YAVUZ
Kaman Hukuk Hâkimi
A — GİRİŞ : Beyyine, Mecelle tarafından kullanılm ış olup aslı
beyan kelimesinden gelmektedir. Belli ve âşikar olm ak manasındadır. Bu sayededir ki hak m eçhulden çıkarak belli olur. H. U. M. K.
beyyine yerine delil tabirini kullanm ıştır. (H. U. M. K. 238) Delil
ise «bir vaki anın isbatı için başvurulan vasıtalardır» (Kuru. a. g. e. s.
368). Delilin lügat m anası ise kılavuzdur. Delilin hukuk niza­
m ında özel b ir yeri vardır. Zira deliller bitince ihtim aller başlar.
«Hukuk tekniği bakım ından bu iki tab ir arasında hiç b ir fark yok­
tur; fakat kanun yapm a tekniği bakım ından ayni m efhum için ay­
rı ayrı tabirler kullanm ak çok m ahzurlu ve sakat b ir usuldür»
(SAYMEN. a .g .e .s . 312)
Beyyine külfeti, davada hangi vakıaların kim in tarafından isbat edilmesi lâzım geldiğini ifade eder. Bu çok önem taşıyan b ir
husustur. Zira b ir hakkı kullanabilm ek için icabında hakka vücut
veren vakıaların varlığı ve doğruluğu hakkında Hakim e kanaat ve­
rebilecek isbat kudreti ile donanm ayı gerektirm ektedir. «Mevcu­
diyeti isbat edilemeyen b ir hakkın varlığı, yokluğuna m üsavidir.»
(OĞUZOĞLU. a. g. e. s. 195) Çekişmeli hususlar ispat edilmedikçe
ihlâl edildiği iddia olunan m enfaat devlet eliyle (Mahkeme Aracı­
lığı ile) korunamaz. H ukukta b ir hakkın değeri onun isbat kabili­
yeti ile ölçülür. Onun içindirki isbat edilemeyen b ir hak devletin
cebri organ ve vasıtalarıyla istihsal edilemez. «Demekki b ir hakkı
yaşatan ve onu ayakta tu tan kuvvet beyyine, yani isbat vasıtaları­
dır.» (ERTEM, a .g .e .s . 742). O halde isbat n e d ir? «îsbat, b ir va­
kıanın doğruluğuna hakim i inandırm aktır.» (POSTACIOĞLU. a. g.
e. s. 391) Çekişmeli b ir durum u — b ir tarafın kabül ve diğer ta ra ­
fın inkar ettiği o la y — mahkem e huzurunda gerçeğe ulaştırılm ası
çabası m utlaka beyyineye ihtiyaç hissettirir. Bundan ö türüdürki
beyyine usul hukukunun bel kemiği sayılm ıştır.
1 — İsbatm Konusu : îsb atm konusu vakıalardır. Yani taraf­
lar dayandıkları vakıaları isbat edeceklerdir. «Bu vakıalar dış alem ­
de geçen m addi vakıalar olabileceği gibi, iç alemimizle ilgili m ane­
vi, ruhi vakıalarda olabilir» (BÎLGE. a' g. e. s. 434) Ölüm, mal tesli­
mi, ve çarpışm a m addî vakıalara; rıza fesadı, iyi veya kötü niyetli
134
ADLÎ ÎSBAT
olm ada manevi vakıalara örnek olarak verilebilir. Bu vadide şu hu­
susa dikkat etm ek gerekir. T arafların kendi araların d a ihtilaflı
olan vakıaların hepisini değil, ancak H. U. M. K. 238/1. m addesi ge­
reğince davanın halline tesir edebilecek olanlarını isbat etm eleri
davaların füzuli m asraflara boğulm asına m ani olabileceği gibi, b ir
an önce neticelenm esine de yarar.
2 — İsbatm K a p sa m ı: FABREGUETTES isbat etmeyi şu şe­
kilde tanım lar. «îsbat etm ek Mahkeme huzurunda b ir tarafın tas­
dik, diğer tarafın inkâr ettiği b ir hadise üzerinde hakikat, tesis et­
mektir.» (FABREGUETTES. a. g. e. s. 53) O halde her şeyden önce
olayların taraflar arasında ihtilaflı olm ası gerekir. İk ra r olunan
olayların isbata ihtiyacı yoktur. Arkasından m aruf ve m eşhur olay­
larında isbat konusu edilmemesi gerekir. Bu iki hususu H. U. M. K.
238. m addesinin 2. fıkrası şu şekilde ifade etm ektedir, «m aruf ve
m eşhur olan veya ik rar olunan hususlar miinazaalı sayılmaz» Bu
durum a göre m âruf ve m eşhur b ir olay isbat kapsam ı dışında bı­
rakılınca, bu vakıaya istinat eden tarafın da beyyine külfetinden vereste tutulm ası iktiza eder. Gerçekten herkesin bildiği, m eşhur olay­
ların isbatm a lüzum yoktur. Örneğin Cum huriyetin hangi tarih te
ilân edildiği, K ıbrıs barış harekâtının hangi yılda başladığı vs. gi­
bi olayların isbatm a lüzum yoktur. Ancak yine H. U. M. K. 239.
m addesi m eşhur ve m âruf b ir vakıaya istinat eden tarafın iddiası
hilafını isbat için hasm ınm delil ikam e edebileceğini hükm e bağla­
m ıştır. Demek oluyorki m ünazaanın konusu m eşhur ve m aruf b u ­
lunm uş ise delil ikâm esine lüzum kalm am aktadır. N itekim Mecel­
lemin 42. m addesi bu hususla ilgili olarak şu hükm ü şevketm iş idi.
«İtibar, g a lib -i şayia olup nadire değildir» Yani duyulm uş b ir olay
halk arasında geniş ölçüde kabul edilmiş ise, aksisabit oluncaya
kadar doğru olarak kabul edilir. «Bir vakıanın m ahkem enin nezdinde m aruf ve m eşhur olması, o vakıanın, fıkıh tab iri ile, b ir kavmi veya gayri m ahsur nezdinde yani ufak veya büyük b ir m uhitte
Limumiyetle bilinm esi itibariyle m ahkem e azalarm ça m alum olm a­
sı dem ektir.
Binaenaleyh, vakıanın yalınız b ir kaç hakim nezdinde, — O h a­
kim lerin m ünferiden vazifei m evdualarm ı ifa sadedinde, bilfarz ev­
rak ve kuyudata bakarak m uttali olm aları su retiy le— m alum ol­
ması, bu vakıanın mahkemece m aruf ve m eşhur olm ası dem ek de­
ğildir... B ir vakıanın b ir m ahkem e nezdinde m aruf ve m eşhur ol­
m ası o vakıanın b ü tün m ahkem eler nezdinde m aruf ve m eşhur ol­
m ası dem ek değildir İm di b ir m ahkem ede m aruf ve m eşhur olan
NtHAT YAVUZ
135
husus diğer m ahkem ede m aruf ve m eşhur oJmayabileceğinden, b ir
husus m aruf ve m eşhur olduğundan dolayı m ünazaalı addedilm em e­
si için yani beyyine külfetinden kurtarm ası için o hususun davanın
rüyet edildiği mahkem e nezdinde m aruf ve m eşhur olm ası lâzım ve
kafidir.» (Vasfi Raşit SEVİG. H ukuk Usulü M. — Arap H arfli —
ERTEM, a.g.m. den Naklen s. 745). Bu pasajı orijinalliğine binaen
aynen almayı uygun bulduk. Tecrübe ile sabit olmuş bazı durum ­
larında isbat haricinde bırakılm ası gerekir. «Tecrübe kaidelerinin
de isbatı lazım olmadığı söylenebilir. Örneğin, b ir şahsın ayni za­
m anda iki m ahalde bulunam am ası, suyun aşağı doğru akm ası gibi»
(BİLGE, a. g. e. s. 435) B unların haricinde ve genellikle delillerin ta
raflar arasındaki çekişmeli hususları isbat için ikam e olunm ası gere
kir.
B — Genel Kaide : Hangi vakıaların kim in tarafından isbat'
lanm ası gerektiği hususu bizi ister istemez isbat külfeti ile karşı
karşıya getirir. EG G ERle beraber diyebilirizki «Hukuki bakım dan
ehemmiyetli, fakat münazaalı olan iddialar ispata m uhtaçtır. Yar­
gıç, hangi tarafın beyyineyi ikame ile m ükellef olduğunu kanun
dairesinde tayin etm ek zorundadır. Bir isbat mükellefiyeti yoktur.
İsbat külfeti, delillerin ikamesine onun güçlüklerine işaret etm ek'
te istemiyor. İsbat külfetinin (Fransızca m etin : Fardeau de la preuve, İtalyanca : Önere dela prova) m anası daha ziyade şudur : İsbatla mükellef olan kimse beyyineyi ikam e etmeğe m uktedir ol­
mazsa, Yargıç iddia edilen olayın adem i mevcudiyeti sabitm iş gibi
k arar verm elidir. Isbatla mükellef olan kimse, muvaffakiyetsizliğin binnetice davayı kaybetm enin m uhatarasını taşır» (EGGER.
a. g. e. s. 126). Demek ki bu bir külfettir, mükellefiyet değil. Zira il­
gili taraf vakıayı isbat edemezse, karşı taraf bunu m utlaka isbat
etm esini kendisinden isteyemez.
Eğer her iki ta ra fta iddialarını desteklem ek ve isbat etm ek için
delil getirmiş ve bu deliller durum u hüküm verilebilecek kadar ay­
dınlatm ışsa mesele yoktur. Yani mahkem e bu deliller muvacehe­
sinde inceleme yaparak kararını verecektir. İsbat külfetinin önemi,
ibraz edilen delillerin davayı neticelendirem eyecek durum da oldu­
ğu zam an ortaya çıkar. «Bu halde, hakim in isbat külfetinin kime
ait olduğunu tesbit etmesi ve isbat külfeti kendisine düşen taraftan
dava konusunu isbat etm esini istemesi gerekir. İsb at edemezse, o
kimse davayı kaybeder, bu kimse davacı ise davası red olunur, da­
valı ise m ahkûm edilir» (KURU, a.g.e.s. 371). Ancak bu durum da is­
bat külfeti düşen tarafın bunu yerine getirememesi halinde diğer ta ­
136
ADLİ İSBAT
rafa H. U. M. K. 344. m addesi gereğince k at'i yemin teklif etm e hak­
kının olduğunu düşünm ek, dilekçede bunu istihdaf eden ibarelerin
bulunm ası halinde ise m ahkem enin taraflara yemin teklif edip et­
meyeceklerini bile sorarak neticesine göre işlem yapm ası, gerekir.
«M ahkemenin taraflara yemin teklif etm ek isteyip istem ediğini h a­
tırlatm aya ilişkin b ir ödevi yoktur. Ancak, dilekçede (diğer deliller)
olduğunu yazan tarafa, bu söz delil olarak yem inide kapsadığın­
dan yemin konusundaki haklarını kullandırır.» (H. G. K. 28.12.1960;
T. 65 sayı, OLGAÇ. a. g. e. e. 25).
M. K. 6. m addesi isbat külfeti hakkında gayet genel b ir hüküm
vazetmiş bulunm aktadır. «Kanun hilafını em retm edikçe iki ta ra f­
tan her biri m üddeasm ı isbata m ecburdur.» K anaatim ize göre İs­
viçre Medeni K anunun bu maddeye tekabül eden 8. m addesinin «Ka­
nunun başka tü rlü em retm ediği hallerde, iddia, olunm uş b ir olayın
varlığını, bundan hak çıkaran kim se isbat etm elidir» şeklindeki ifa­
desi isbat hukuku yönünden daha açık ve elverişlidir. Bu m addenin
ışığı altında M. K. 6. m addesindeki «Müddea» tabirini iddia ve talep
olunan hakkın dayandığı m addî vakıalar olarak anlam ak gerekir. Bu
hüküm ise Fransız M. K. 1315. m addesinden İsviçre M. K. nununa
ve orandan da M. K. num uza intikal etm iştir, denilebilir.
Bu genel kaideden isbat külfetinin ilk önce kaideten davacıda
olduğu anlaşılm aktadır. Tabiatiyle davacı, davasını dayandırdığı
olayları isbat edecektir. B urada uygulam ada sık sık hataya dü­
şülen b ir hususa önemle işaret etm ek gerekir. T araflar dayandık­
ları vakıaları isbat etm ek durum undadırlar. H ukuki durum u değil.
Ancak dayanılan olayların hukuki tavsifini H akim e yardım olm ak
üzere yapabilirler. Olaylara tatb ik edilecek hukuk kaidelerini
Hakim tayin eder. EGGER bu durum u şu şekilde ifade etm ekte­
dir. «İsbat külfeti, sadece olaylara ilişkindir, demekki, hukuk kaide­
lerine ilişkin değildir, Zira bunları yargıç resen bilm elidir, fakat
sübjektif haklarada ilişkin değildir. Esasına bakılırsa, davacı yalı­
nız olayları iddia etmeli. B urada hangi hukuki kılıf ve hangi süb­
jektif hak karşısında bulunulduğu meselesi, artık hukuki b ir m e­
sele olup, bu sebepten dolayı yargıca bırakılm ıştır». (EGGER. a.
g. e. s. 128) Nitekim FABREGUETTES'in işaretlediği gibi «Kanun
gösterilir; fakat isbat edilmez. En fazla olsa olsa, vuzuhsuzluk
ve ipham halinde tefsir ve tavzihi cihetine gidilir.» (FABREGUET­
TES. a. g. e. s. 54) Bu husus H. U. M. K. 76. m addesinde şu şekilde
form üle edilm iştir. «Hakim resen tü rk kanunları m ücibince hüküm
verir.» «tarafların ileri sürdükleri vakıaları ve neticei talebleri göz
NÎHAT YAVUZ
137
önünde tutacak olan m ahkem enin usulün 76. m addesi hükm ünce
kanunları resen tatb ik ile mükellef bulunduğu ve tarafların yanlış
olan hukuki görüşlerinin mahkemeyi bağlamayacağı düşünülmeyerek zam an aşımı itirazının kabulü usule aykırıdır.» (4. H. D. 11.6.957
1567/3834, ERSOY. a .g .e .s . 64).
Ancak yabancı bir kanunun tatbiki lâzım olan hallerde, buna is­
tin at eden tarafın o kanun hükm ünü ispatla m ükellef olduğu da
H. U. M. K. 76. m addesinde yazılıdır. Gerçekten hakim in b ü tü n dün­
ya mevzuatını bilmesine im kân yoktur ve bu husus kendisinden is­
tenemez. Böyle b ir kanuna dayanan tarafın bunu ispat etmesi, yani
ilgili m evzuatın kendisiyle ilgili kanun m addesini tercüm e ettirerek
mahkemeye ibraz eylemesi gerekir. H atta ERTEM'e göre kendi m e­
selesine tem as eden kanun hükm ünün ibaresini, m etnini, mevsuk
tercüm esi ile birlikte ibraz etmekle kalm ayarak, ayni zam anda o ka­
nun hükm ünün cari olduğu m em leketteki tatb ik ve tefsir tarzlarını
da isbat etmesi lâzım dır (ERTEM, a.g.m. s. 743). Ayni şeyleri örf ve
adet hakkında da düşünm ek gerekir. «Asıl hukukun, umum iyetle, de­
lile ihtiyacı yoksa da, ecnebi mevzuat m uhteviyatında veya m ahalli
bir örfün mevcudiyetinde tesadüf olunan güçlüklerde delile istinad
etm ek gerekm ektedir. Bu halde davası, talep ettiği ecnebi kanunun
hüküm lerinin delilini tedarik m ecburiyetindedir. Kezalik iddia et­
tiği örf ve adetin tesbiti hususunda bu suretle davacıya ait bulun­
m aktadır.» (FABREGUETTES. a.g.e.s. 54). Eğer tatbiki istenilen örf
ve adet kaidesi herkesçe biliniyorsa bunu isbata lüzum kalm aya­
caktır. Aksi halde H akim in bilirkişi aracılığı ile dayanılan örf ve
adetin mevcudiyetini araştırm ası gerekir. Yargıtayımıza göre b ir
örf ve adet kaidesinin mevcudiyeti için tanık dinlenmez. H. G. K.
nun 16.1.1952 gün ve 3 — 150— 18/15 sayılı kararı. (OĞUZOĞLU.
a. g. e. s. 198)
Tabir caiz ise davanın m addî cephesi taraflara, hukuki cephe­
si ise mahkemeye aittir. Daha öz b ir anlatım la olayların izahı ta­
raflara, hukuki tavsif ise mahkemeye ait olacaktır. «Usulün 76.
m addesi uyarınca m ahkem e ancak olaylara ve istem e ilişkin yön­
lerde tarafların sözleriyle bağlıdır. Mahkeme, ileri sürülecek vakı­
alara uygulanacak hüküm lerin hangisi olduğunu bulup uygula­
m akta tarafların hukuki nitelendirm eleriyle bağlı olm adığı gibi,
belli b ir hükm e dayanmış olup olm am alariyle dahi bağlı bulun­
m am aktadır». H. G. K. 10.3.1965; 8 /5 1 -9 0 (RKD. Y ıl: 2, MART:
1967, Sayı : 3) Bu hususta latince söylenmiş eskibir söz gayet açık­
tır. «DAHİHİ FACTUM DABO TİBU JUS» yani H akim taraflara
138
ADLÎ İSBAT
der ki, bana vakıaları göster, sana hakkın olup olm adığını söyle­
yeceğim.
Bu durum böylece tesbit olunduktan sonra geliyoruz kim in
isbat edeceği meselesine M. K. 6. m addesinden ilk önce ispat kül­
fetinin davacıda olduğu anlaşılm aktadır. (ACTORİ ÎNCOMBBÎT
PROBATÎO) EGGER mehaz 8. maddeyi açıklarken veciz olarak
şöyle dem ektedir. «İddia eden isbat etsin» (EGGER a. g. e. s. 126)
Gerçekten mehaz ve M. K. num uzun beyyineye m üteallik m adde­
sinin alındığı yer sayılan Fransız Medeni K anununun 1315. m ad­
desinde şöyle b ir hüküm bulunm aktadır. «Bir vecibenin ifasını ta ­
lep eden kim se onu isbata m ecburdur». Bu daha açık b ir anlatım
tarzı taşım aktadır. FABREGUETTES bu kaide için şunları yazm ak­
tadır. «M ünakaşa edilmez ve edilmemiş olan bu kaide fevkalâde
m akul ve bu yüzden sarih bulunm aktadır.» (FABREGUETTES.
a. g. e. s. 51). Peki am a neden iddia eden yani davacı isbat e tsin ?
«Burada büyük b ir esas hakim dir. H ukuk felsefesinde hakim olan
bir fikre göre devlet ve cam ia m üm kün olduğu kadar tebellür et­
miş vaziyetlere h ürm et eder. Dahili süküneti m uhafaza ve siyanet
devletin esas vazifelerindendir. Binaenaleyh aksi isbat edilmedikçe
bütün hadiseleri olduğu gibi kabül etm ek lâzım dır. Yoksa eğer
isbat külfeti davalıya düşse idi, hiç kim se huzur içinde m alını kul­
lanam azdı ve böylece en haksız davaların bile kolayca kazanılm a­
sı m üm kün olurdu» (ERTEM, a. g. m. s. 746) «BENTHAM, Preuves
Judiciaires adlı eserinin dördüncü kitabının ikinci bahsinde um u­
miyetle davacının lehine um um i b ir karine kabül edilmesi hususu
için dikkate şayan bir fasıl tahsis etm iştir. İstinad ettiği noktalar.
1 — Davacının rolü ihtiyari olm asına göre, iddiasında hayırhah
bir itim at m efruzdur. Dava olunan itiraz ve inkar etm ekle b ir şey
kayıp etm em ektedir. 2. Davaların neticeleri m ukayese olundukta
davacılar lehine bulundukları görülm ektedir» (FABREGUETTES.
a. g. e. s. 51, 52 dipnot. 2) Bu husus mukayeseli düşünm ek için ay­
nen alınm ıştır. Gerçekten sosyal ilişkilerde b ir muvazenenin oldu­
ğu ve hakka tecavüz etm enin de bu dengeyi bozarak ayrık b ir du­
rum m eydana getirdiğine göre, davacılarının bu durum u isbat et­
mesi doğaldır. Mecellenin bu durum u ifade eden 5 ve 8. m addele­
rindeki ibareler şöyledir. «Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalm ası
asildir» «Beraati zim m et asildir» K anunun ilk önce davacının id­
diasını isbatlam asm ı istem esi kanaatim ize göre şu gerçeklere da­
yanm aktadır. H er şeyden önce kanun olarak hak ve adalet duygu­
la n ile gerçek yaşantı deneylerine aykırı b ir durum u hüküm altı­
NÎHAT YAVUZ
139
na alm am ası gerekir. Asıl olanın cemiyetin sulh ve sükün içinde
yaşam asıdır. Niza çıkaran olağanın aksine b ir durum la ortaya çık­
tığına göre bu durum u isbatla görevlendirilm elidir. Aksi halde en
haksız davaların dahi kolaylıkla kazanılm ası m üm kün olur. Ayrı­
ca şöyle düşünm ekte kabildir. H er hukuk kaidesi b ir takım nim et­
ler ve külfetler ortaya koym uştur. îşte bu kaideye her kim daya­
narak kendi lehinde tatbikini istiyorsa, o kaidenin göz önünde tu t­
tuğu vakıalarıda o isbat etm elidir. B ir hukuk kaidesine dayanarak
hak isteyen taraftan, o kaidenin gözettiği vakıaları isbat etm esini
istemek en tabii b ir durum olsa gerek.
Ancak davalıda, davacının ileri sürdüğü vakıanın hükm ünü
ortadan kaldırm ak için b ir vakıa, ileri sürerse (EXEPTÎO = DEF'Î)
bunu isbatlam akta görevli olur. Rom alıların ifadesi ile isbat dava­
cıya aittir. (ACTORl İNCUMBİT PROBATİO) D efiye nazaran da­
valı davacı olur. (REUS ÎN EXCİPİENDO FÎT ACTOR) «Davacı
kendisine terettüp eden delili zikrettikten sonra, dava olunan ken­
dine tevcih edilmiş bulunan fiile karşı b ir def'ide bulunursa bu def'ide gösterdiği fiillerin mevcudiyetini isbata m ecburdur» (FABRE­
GUETTES. a. g. e. s. 52) Bu durum u Fransız Medeni K anununun
1315. m addesinin ikinci fıkrası şu şekilde belirtm ektedir. «Karşılık
olarak vecibesinden kurtulm uş olduğunu iddia eden kimse, tediye­
yi yahut vecibeden kurtulduğunu intaç eden fiili isbata m ecburdur»
Bu durum lara Yargıtayımızm şu k ararını örnek olarak verebili­
riz. «Davacı Davalı ile hayvan tram pa ettiklerini ve davalının yüz lira
üste vermeyi kabül ettiğini ve buna rağm en yüz lira vermediğini be­
yanla m ezkûr meblağın tahsilini istem iştir. Davalı ise filhakika böy­
le b ir tram pa yaptıklarını ve fakat hayvanın gebe olm ası halinde yüz
lira verilm esinin şart konulduğunu ve hayvan gebe çıkmadığı için yüz
lirayı vermediğini ileri sürm üştür. B unun üzerine davacı bu süretle
m utabık kaldıklarını, ancak hayvanın gebe olm am ası halinde on gün
zarfında iadesinin kararlaştırıldığı ve halbuki davalının aradan iki
sene geçtiği halde iade etmediğini bildirm iştir. Bu vaziyette davalı­
nın ikrarına borcun doğumu da dahil olan ve borcu b ertaraf eden
bir takım vakıalar ve vasıflar eklediği ve bu ik rarın vasıflı ik rar
m ahiyetinde olup gerekçeli b ir inkârdan ibaret bulunduğu ve beyyine külfetinin davacıya düştüğü göz önünde tu tu larak davacının
hayvanın gebe çıkm am ası halinde on gün içinde iadesinin şart koşulduğu ve hayvan gebe çıkmadığı ve on gün içinde iade edilmediği
takdirde davalının yine yüz lira verm esinin kararlaştırıldığı hakkın-
140
ADLÎ İSBAT
daki delillerin istenmesi.» 3. H. D. 14.2.1961; 1470/1152 (Ad. D. Y ıl:
53, OCAK : 1962, Sayı : 1).
C — İstisnalar : E sasında M. K. 6. m addesi isbat hakkında
genel kaidenin istisnalarının olduğunu işaretlem iş bulunm aktadır.
Zira hayat m ünasabetleri bu gün ilm in gelişmesi ve şehirleşm e hı­
zının artm ası ile gayet karm aşık b ir hal aldığı gibi bazen iki taraf­
ta ayni olaya dayanarak kendi lehlerinde hüküm çıkarm ak ister­
ler. îşte bu gibi karm aşık durum larda kim in neyi isbat edeceği hak­
kında M. K. 6. m addesi yetersiz kalm aktadır. N itekim altı (6) m ad­
de bile «Kanun, hilafını em retmedikçe» ibaresiyle bizzat kendisi
genel kaidenin istisnalarının olduğunu işaretlem iş bulunm aktadır.
İstisnalara geçmeden önce EGGER'in bu hususta hakim in nasıl
hareket edeceği hakkm daki fikirlerine işaret etm ek isteriz. «Ka­
nuncu, isbat külfetinin dağıtım tarzını bizzat nizam lam ış olduğu
hallerde, telif edici adalet düşüncelerinin de, hukuku doğru b ir
sürette şekillendirm e m ülahazalarından m ülhem olm uştur nasılki
diğer norm ları koyarken de bu yolu tu tm u ştu r. İşte yargıç'ta, bu
tarzda hareket etm elidir. O, isbat külfetinin, işin m ahiyeti itibariy­
le uygun olan b ir dağıtım tarzını elde etmeye çalışm alıdır. Öyle b ir
dağıtım tarzıki, hakkaniyet ve nısfete azami derecede uygun bu­
lunsun, Bunu yaparken, değeri sabit olm uş olan doktrinle m ahke­
me içtihadlarını göz önünde tutm alıdır. Gerçekten de bu n lar büyük
bir sayı tu tan bu gibi kaideler ortaya koym uşlardır. Yargıç, katı
norm lara saptanıp kalmağı kabül etmeyecek, bilakis hükm ünü ha­
disenin özel durum una göre verecektir» (EGGER. a. g. e. s. 131)
1 — İSBAT KÜLFETİ NORMAL DURUMUN AKSİNİ İDDİA
EDEN TARAFA DÜŞER : N orm al b ir durum a dayanan ta ra f bu­
nu isbatla m ükellef olmayıp, bilakis aksini savunan tarafın bunu
isbatlam ası gerekir. Buna klasik örnek olarak şu husus gösterile­
bilir. Bir akde dayanarak dava açan kim se gerek kendisinin ve ge­
rekse davalının bu akit yapılırken medeni hakları kullanm a ehliye­
tinin bulunduğunu isbatla m ükellef tutulam az. Aksini yani ta ra f­
lardan birisinin medeni hakları kullanm a ehliyetinin bulunm adı­
ğını (norm al olm ayan istisnai durum ) iddia eden, bu durum u isbat­
la yüküm lü tutulur. «İlkin iddia olunan olayın özelliği tesb it edil­
m elidir. İsbat hukuku bakım ından, bizzarure, ilgili m addî vakıala­
rın, hayatın verdiği tecrübelere göre norm al olup olm adığı n okta­
sından hareket olunm ak lâzımdır. N orm al olarak m evcut olan m u­
ayyen olayların iddia edilmesi bile gerekmez, nerede kaldıki, bun-
NÎHAT YAVUZ
141
larm isbatı icab etsin, H addizatında tabii olan, büyük b ir ihtim al
içinde bulunan hususların isbat edilmesine luzum yoktur. M üşah­
has hadisede gayri tabii b ir seyir bulunduğunu iddia eden
hasım ,
isbatla mükelleftir». (EGGER. a. g. e. s. 131) Büyük H ukukçu bu
durum u böyle tesbit ettikten sonra buna dair şu m eşhur ve klasik
hal alan misali verm ektedir. «O kaide olarak mevcut bulunan husus­
ları ayrıca iddia etmekle mükellef değildir. Şu halde bilfarz sade
mukavelenin aktedilm iş olduğunu iddia etm ek zorundadır. Yoksa
iki tarafın medeni hakları kullanm ağa ehil bulunduğunu, onların
temyiz kudretini, mukavelename altındaki im zaların sıhhatini, ona
konan tarihin doğruluğunu değil» (EGGER. a. g. e. s. 126).
Bu durum u Yargıtaym eskibir kararında gayet açık olarak gör­
mekteyiz. «Kaide olarak beyyine külfeti müddeiye ve yem in diğer
tarafa aittir. Bu külfetin m ülkiyet iddialarında zahir halin hilafını
iddia edene ve beyyine ikam e edilmemiş olm ası halinde, yeminde
zahir hali iddia edene tahm il edilmek iktiza eder» 2. H. D. 17.1.1943;
Bu esası Mecelle 77. m addesinde veciz olarak şu şekilde form üle
etm işti. «Beyyine hilafı zafiri isbat için ve yemin aslı ibka içindir».
Bu kararda Yargıtayımızm yeni k ararların d an olm ası hesabiyle
zikre değer. «Olağan nitelikte bulunan b ir durum u iddia eden kim ­
senin onu isbat etmesi gerekmez, ancak kurala aykırı b ir durum u
iddia eden kimse, onu isbat ile yüküm lü tutulur». H. G. K. 23.12.1969;
1252/751 (ERDOĞAN, a. g. e. s. 203).
2 — İSBAT YÜKÜNÜ KANUNDAN ÖTÜRÜ YER DEĞİŞTİR­
MESİ : K anun bazı hallerde, isbat külfetine yer değiştirecek nite­
likte bazı vakıaların kim ler tarafından isbat edilmesini tayin et­
m iştir. Bilindiği üzere B. K. 41. m addesine göre haksız fiile m aruz
kalan kim senin failden tazm inat isteyebilmesi için failin kusurunu
isbat etm esi gerekir. F akat bazı hallerde kanun zarar görenin failin
kusurunu isbat etm esini şart koşmuyor. Bizzat failin kusursuzlu­
ğunu kendisi tarafından isbat edilmesini arıyor. B. K. 55 ve 56. m ad­
deleri bu yolda hüküm şevketmiş bulunm aktadır. K anun koyucu
bir çok durum larda sosyal ve ekonom ik bazı nedenlerle davaya
esas olan hadisenin isbatm dan davacıyı kurtarm ış, isbat külfetini
davalıya yani davacının hakkına itiraz edene yüklem iştir. B urada
kanun koyucu tereddütlü hallerde b ir tarafın hukuki durum unu
diğer tarafın hukuki durum una tercih etmiş, bulunm aktadır.
3 — İSBAT YÜKÜNÜN OBJEKTİF HÜSNÜNİYET KAİDELE­
RİNE GÖRE TAYİNİ : Bu durum a göre delili hangi tarafın getir­
mesi daha kolaysa, otarafm isbat külfetini yüklenmesi gerekir. Bu
142
ADLİ tSBAT
da ikam e olunacak beyyineye göre değişir. «Bir çok kanuni isbat
kaideleri ve karineler, belliki, bu görüş zaviyesine göre konm uş­
lardır. Bazı iddialar, m ahiyetleri bakım ından, hasm ın zıt, iddiala­
rından daha kolayca isbat olunabilirler. Ondan dolayı isbat külfe­
tinin, başka türlü dağıtılm asını gerekli kılacak sebepler yoksa,
rnüsbet bir olayı öne süren b ir taraf, isbatla m ükellef olm alıdır.
Yoksa b ir hususu inkar eden tarafa, ikam esi güç veya im kânsız
olan menfi beyyine yükletilm em elidir. Bu itibarla, iddia olunan
olaylardan hangi tarafın — belkide yalınız b a ş ın a — haberi bulun­
duğu veya bulunabileceği, ve keza hangi tarafın beyyineyi ikam e
edebileceği veya hiçolmazsa çok daha kolaylıkla ikam e edebileceği
ciheti göz önünde tutulm alıdır. Bu keyfiyet, ihbar ve açığa vurm a
m ükellefiyetlerinin kabülüne sebebiyet verir. F akat b u keyfiyet, is­
bat külfetinide tayin edebilir. B undan dolayı isbat külfetinin dağı­
tımı, o rtad a b ir sebep yokiken isbat vasıtalarını tad arik etm em iş,
kaybetm iş, b ertaraf etm iş olan kim se aleyhine, keza esas rolü olm a­
yan gerçek hal ve şartlar hakkında bilgi sahibi bulunan uzm anın
aleyhine cereyan eder». (EGGER. a. g. e. s. 131, 132) B urada du ru ­
mu ayırım lı düşünm ek gerekir.
aa) İsbat külfetini delil tedarikini kolaylıkla başarabilecek ta ­
rafa yüklemek : Gerçekten objektif iyi niyet kaideleride bunu âm ir­
dir. FABREGUETTES'inde işaretlediği gibi «Taraflar arasında
m üşterek bulunan deliller bahis mevzuu olduğu takdirde hâkim
husulü im kânsız bulunan kısm ı emredemez.» (FABREGUETTES.
a. g. e. s. 55) Bu cüm leden olarak işçinin, işveren karşısında daim a
güçsüz ve korunm aya m uhtaç olduğu söylenir. N itekim yasal ted­
birlerle işçi hakları kuvvetli olan işverene karşı korunm aya çalışıl­
m aktadır. İşçi ile işveren b ir dava m ünasebetiyle karşı karşıya gel­
dikte, yasal zorunluk olm adıkça isbat külfetini davanın durum uda
nazara alınarak işverene yüklem ekte sosyal zaruretler olduğu gibi
yukarıda bahsi geçen delil tedarikindeki kolaylık prensibinin gere­
ğidir de. Bu içtihad anlatılan durum a güzel b ir örnektir. «Davacı­
nın (İŞÇİ), davalıya ait iş yerinde (Değirmen) çalışmış olduğunda
b ir uyuşm azlık yoktur. Bu durum da, ücretin ödendiğini isbat da­
valı işverene düşer. Mahkemece, beyyine tevcihinde h ata edilerek
davacının dinlettiği şahitlerle alacağını isbat edememiş olduğun­
dan bahisle subuta ermeyen davanın reddine, k arar verilm esi yol­
suzdur.» 9. H. D. 23.1.1973; 22621/270 (ÖZEL DOSYA)
bb) K aideten m enfi olayların değil, m üsbet olayların isbatı
cihetine gidilir : İsbat külfetinin b ir tarafa yükletilm esi için özel
NİHAT YAVUZ
143
bir neden olmadığı sürece m üsbet olayları iddia eden tarafın isbatlam asm ı istememiz gerekir. «Müsbet hadiseler olduğu kad ar menfi
hadiselerde isbata m uhtaçtırlar. Menfi delil, her zam an hakkiyle
istenilemez.» (FABREGUETTES. a. g. e. s. 54) «Dava konusu 15.8.1969
tarihli yirm i bin (20.000) liralık em re m u h arrer senet altındaki im ­
zanın davacı borçlu B ahattin'e aaidiyetinde b ir ihtilaf yoktur. An­
laşm azlık bu belgenin karşılıksız olup olm adığm dadır. Gerçekten
isbat külfeti senedin h atır bonosu olduğunu ileri süren davacıya
aittir. Ancak olayda davalı durum undaki lehtar Cemal, senette (Malen) yazılı bulunm asına rağm en borç verdiğini savunduğuna göre,
borcun sebebini ve dava tarihinde bu borcun mevcudiyetini usulen
isbatlam ası gerekirdi.» Tic. D. 23.11.1970; 2787/4659 (ABD. Yıl :
28, S a y ı: 3, 1971. s. 492) Bu kararda da m üsbet ve m enfi olayların
isbat durum u gayet güzel gösterilm iş bulunm aktadır.
Gerçekten eski hukukta menfi vakıaların isbat edilemeyeceği
kabül edilirdi. Mecellenin 1699. m addesine göre nefi üzerine tan ık ­
lık geçerli değ,ildir. Mecellede olduğu gibi Roma H ukukundada
menfi işler görülm ediği için isbatlarıda m üm kün addolunm uyordu.
Ama bu gün «NEGANTİS NON PROBATİO EST» vecizesi m er’i de­
ğildir. «H akikatta, ekseriya, zahiri b ir nefiy altında, sarih b ir tas­
dik gizlenmiştir. Bilfarz, Fransız olduğunuzu inkar ediyorum , Cüm­
lesinde sizin yabancı olduğunuz tasdik edilmiş bulunm aktadır. Muhatale (Miras Zabtetm ek için yapılan hile) dolayısiyle vasiyetnam e­
nin hüküm süz olduğunu iddia etmekliğim, vasiyetnam ede ahlaki
veya m addî b ir nakisenin mevcudiyetini tasrikle m üsavidir. Muay­
yen mehil içinde vesikalarınızı ibraz etmediğinizden davanızın düş­
tüğünü iddia edersem bunu isbat etm ek m ecburiyetindeyim , H a­
kikatta, nefye isnat ederek ikame olunan hadiseler muayyen bulun­
m adıkları takdirde delil güçtür. Fakat b u rad a k a t’i b ir kıstas yok­
tur. B ir şahit bana tesadüf ettiğini tasdik ederse, o anda orada bu­
lunmadığımı tesbit mecburiyetindeyim». (FABREGUETTES. a. g. e. s.
54, D ip n o t: 5) Bu durum a M. K. num uzun 243 ve 459/2. m addeleri­
ni misal verebiliriz. Bu gün isbat külfetinin m enfi b ir olaya taallu­
ku halinde tali m ahiyette özel kaidelere ihtiyaç olup olmadığı, m ü­
nakaşa edilm ektedir. (POSTACIOĞLU. a. g. e. s. 408 vd.)
Bu vadide Yargı tayın görüşünü şu k arar gayet güzel açıkla­
m aktadır. «Dava : Davacı, davalıya korcu olm adığı halde davalının
9.000 lira icra yürütm esinde bulunduğunu ileri sürerek borcu ol­
madığının tesbitini istem iştir.
144
ADLİ İSBAT
K arar : Yapılan yargılam a sonunda sabit olm ayan davanın red­
dine k arar verilm iştir. Dava î. t. Yasasının 72. m addesine dayanan
olum suz saptam a davası niteliğindedir. Bu davalarda isbat yükü
davacının iddiasının dayandığı nedenlerin niteliğine göre değişir.
Eğer borçlu borçlanm a iradesinin m evcut olmadığı, örneğin davalı
alacağı konusunda icra kovuşturm asında bulunm uş isede bunun
yersiz olduğu kendisine hiç b ir borcu m evcut olm adığını borçluolan bir hukuki sebebin varlığından söz edilemeyeceğini iddia et­
tiği veya kendisine izafe edilen senedin tarafına aidiyetini red etti­
ği takdirde borcun varlığını isbat, davalı durum unda olm asına rağ­
men alacaklıya düşer. Buna karşılık varlığ sabit olan b ir alacağın
sonraki b ir nedenle düştüğü borçlu tarafından ileri sürüldüğü tak d ir­
de isbat külfetinin borçlu davacıya yükletilm esi gerekir. Olumsuz sap­
tam a davalarında deliller genel hüküm lere bağlıdır. Genel H üküm ­
ler uyarınca isbat yükünün dağıtım ında objektif iyi niyet k ural­
larını göz önünde tutulm ası gerekir. Olumsuz olayların isbatm daki
güçlük ve çok zam an imkansızlığa karşılık olum lu olayların isbatınm nedeniyle ayrık d urum lar olm akla beraber davalının olum ­
suz olayın isbatlanm ası gerektiğini ileri sürm esi dürüstlük ku ralları­
na aykırı düşer. Davalı alacaklı vekili ileri sürülen borcun nedeni­
ni dahi açıklam aktan kaçınarak icra kovuşturm asının kesinleşti­
ğinden söz edip borcun ödendiğini davacının isbatlam ak zorunda
olduğunu bildirm esi objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşm adığı
gözetilerek ona göre gerekli inceleme ve soruşturm a yapılarak va­
rılacak sonuç uyarınca k arar verilm ek gerekir. Davanın red edil­
miş olm ası usul ve yasaya aykırıdır.» 4.H. D. 9.2.1973; E s . : 1972/
6069, Ka. : 1189 (ABD. Yıl : 30, S a y ı: 3, 1973 s. 574)
cc) H ukuki neticelerin göz önünde tutulm ası : «Bundan baş­
ka hukuki neticeler göz önünde tutulm alıdır. Tereddüd halinde,
iyice tartılm ış ve değeri sabit olmuş b ir hal süreti olm ak itibariy­
le tam am layıcı kaideler tatb ik edilmelidir. Mukavele ile başka bir
şeyin tesbit olunduğunu iddia eden kimseye isbat külfeti yükletilebilir.» (EGGER. a.g.e.s. 132) davacı bakiye 4.000 lira istem ekte
davalı 6.000 lira borcunu ödediğini söylem ektedir. T araflar arasın­
da iş götürü olarak yapılmış ve davalının davacıya ödediği 6.000
lira üzerinde ihtilaf yoktur. Davacı işin 10.000 liraya olduğunu söy­
leyip geri 4.000 lirayı istem ektedir O halde isbat yükü davacıya dü­
şer. Bilirkişilik iş değildir. B. K. 364. m addesi işin p arası teslim
anında ödenir, diyor. Yapılan şey parçaparça teslim edildikçe, her
kısım edildikçe okısım parası ödenir. Olayda teslim yapıldığına gö-
NİHAT YAVUZ
145
re bakiye alacağın davacı tarafından isbatı gerekir». Tic. D. 20.6.1972;
2168/3034 (ÖZEL DOSYA)
4 — K arineler : Karine, belli bir hadiseden belli olm ayan di­
ğer bir olay için çıkarılan neticelerdir diye tanım lanabilir. F ran­
sız Medeni K anunu 1349. m addesi ile karineleri «Malum b ir fiilden
kanunun veya hakim in meçhul b ir fiili tayin için çıkardığı netice­
ler» diye tarif eder. Bu tarifin içinde karinelerin taksim atıda yer
alm aktadır.
aa) K anuni K arineler : Belli bir olaydan belli olm ayan olay­
lar için kanun tarafından çıkarılan neticelerdir. Fransız Medeni
K anunu 1350. m addesinde bunu şu şekilde anlatm aktadır. «Kanu­
ni K arineler hususi bir kanun tarafından, muayyen bazı fiil ve va­
kıalara atfedilen karinelerdir» Lehine karine olan taraf o olayı isbatla mükellef tutulm az, «Kanuni karine b ir delil nevi olm aktan
ziyade delilden m uafiyet vasıtasıdır. Hülasa, kanuni karineler ka­
nunen sabit adolunan fiiller olup m üşabih hadiselere teşm iline im­
kân olmayan istisnai hüküm lerdendir». (FABREGUETTES. a. g. e.
s. 166) Nitekim Fransız Medeni K anunu bu durum u gayet açık
olarak 1352. m addesinde gösterm iş bulunm aktadır. «Lehine kanuni
karina mevcut olan kimse başka delil gösterm ek m ecburiyetinde de­
ğildir». Bu dahi kendi arasında ikiye ayrılm aktadır.
aaa) Kesin K anuni K arineler : K arşı taraf, kanun tarafından kabül
edilen bu karinelerin aksini isbat edemez. Yani bunlar kesindir. Ro­
m alılar buna «JURİS ET DE JURE» derlerdi. Zira bu karineyi k a­
nun kabül etm iştir ve bu karineye istinaden sabit b ir hak tesis et­
m iştir. Velhasıl kanun onu gerçek olarak kabül etm iştir. M. K. nü­
müzün 302, 928, B. K. num uzun 31, m addesindeki karineler buna
örnek olarak verilebilir. Bazı hallerde kanun koyucu m addî ve m a­
nevi bir prensibin neticesi olarak veyahut H ukuk düzeninin ihti­
yaçları için bazı m ünasebet ve olaylara m uhakkak nazari ile bak­
m ak ihtiyacını hissetm iştir. Onun içindir ki bu karineleri çürütm ek
için delil ikame edilemez ve bu karineler kesin b ir d e fi teşkil eder­
ler. «Fakat kanuni karinelerin bu istisnai vasfı haiz olm alarını an­
cak bunlara istinaden kanunun b ir muameleyi iptal veya b ir dava
hakkını tanım am ası halinde bahis mevzuudur». (FABREGUETTES.
a g. e. s. 166) Ayrıca hâkim aksibir kanaate ulaşsa dahi kesin kanu­
ni karinelerle bağlıdır. Fransız Medeni Kanunu bu iki hali 1352.
Maddesi ile şu şekilde düzenlemiştir. «Yemin ve M ahkeme huzu­
rundaki ik rar hakkm daki hüküm lerle kanunun m ukabil delil kabül
146
ADLÎ ÎSBAT
ettiği haller m üstesna olm ak üzere, bazı m uam eleleri iptal eden ve­
ya dava hakkını kaldıran kanunî karineye karşı delil kabül oluna­
maz».
Prof. POSTACIOĞLU nun belirttiği gibi eğer kanun aksinin isbatm a cevaz verdiği b ir karine vaz etm iş olursa, o zam an karine
m addî hukuk kaidesine m uadil b ir m ahiyet alır. (POSTACIOĞLU.
a. g. e. s. 392) Mecelle bu tip karinelere « K arin e-i Katıa» dem ekte
ve 1741. m addesi ile şu şekilde tarif etm ekte idi. « K arin e-i K atıa
haddi yakine baliğ olan em aredir». Gerçekten de kesin hüküm
(H. U. M. K. 237) ve kanunu bilm em ek m azeret sayılm az'da olduğu
gibi. Fakat m odern hukukta bu gibi kesin kanuni karinelerin sayı­
sı gün geçtikçe azalm aktadır.
bbb) Âdi K anuni karineler : B unlarda kanun tarafın d an ka­
bül edilmiş karinelerdir. Lâkin aksi isbat olunabildiği için kesin
kanunî karinelerden ayrılm aktadır. B unlara M. K. 3, 28/2, 30, 241,
244, 301, 898, 905, ile B. K. 88, m addeleri örnek olarak verilebilir,
G erçekten bazen beyine ikamesi yönünden özel b ir güçlük ve bazende im kânsızlıkla karşılaşabilinir. Kanun koyucu işte bu hallerde
taraflardan birisini beyyine külfetinden m uaf tu ta r ve karşı tarafı
gerçeği isbata ve böylece karineyi çürütm eye m ecbur kılar. İşte
bu hallerde «O, ya b ir karşı beyyine ile, karinenin kanunî şartları­
nım bile mevcut olm adığını isbat eder. Bu takdirde karine o rtadan
kalkar ve tam isbat külfeti gene davacıya teveccüh eder. Y ahutta
karineyi düşürm ek, çürütm ek, cihetine gider.» (EGGER. a.g.e.s.
137) Bir olayda davalı davacıya çekle tediyede bulunm uştur. Yar­
gıtay özel dairesince, borcunu tam am en ödeyen borçlunun senedin
geri verilm esini istemeye hakkı olduğu halde, senedin davacı elin­
de bulunm ası durum unu borcun ödenm ediğine karine sayarak b o r­
cun ödendiğinin isbatım davalıya terettü p ettiğini bildirm esi üze­
rine verilen ısrar kararında HGK. şu neticeye varm ıştır. (Dava­
lının senet vadesinden sonra 130.000 liralık çekle tediyesinde uyuş­
mazlık olm adığına göre, davacı davalıda diğer b ir muaccel alacağı­
nın varlığını isbat yüküm lülüğü altına girer. Davacı başka b ir m u­
accel alacak için m ahsubettiğini isbat ettikten sonraki davalı çekle
tediyenin bu borç için olduğunu isbat zorunluğunda kalır. K am bi­
yo senedi niteliğinde olmayan b ir senedin davacı elinde kalm ası ve­
ya davalının m akbuz alm am ış bulunm ası B. K. 87. m addesi karşı­
sında m utlak borç varlığını göstermez». (İKİD. Temmuz 1971, Sa­
yı : 127, Yıl : 11, s. 434)
NÎHAT YAVUZ
147
bb) Fiili K arineler : Belli b ir olaydan belli olm ayan b ir olay
için hakim tarafından çıkarılan neticelerdir. Fiili karine lehine
olan taraf isbat külfetinden kurtulurken diğer tarafında fiili k ari­
nenin aksini isbat yetkisi bulunm aktadır. Bu hususta da Fransız
Medeni K anununun 1353. m addesinde sadece fiili karinelerin ta ri­
fini değil ve fakat şart ve vasıflarım da görmekteyiz. «Kanunun tas­
rif etmediği karineler hakim in tak d ir ve basiretine bırakılm ıştır.
Hakim ancak kuvvetli, sarih ve birbirini tu tan karineleri hukuki
muameleye hile, hud'a sebebiyle itiraz edilmesi hali m üstesna ol­
m ak üzere, şahadetin m üm kün olduğu hallere m ünhasır olmalt şartiyle kabül edecektir». Gerçekten b ü tün karineler bilinen hakikat
ile aranılan hakikat arasındaki doğal ilişkilere dayandıklarına gö­
re, hâkim in kuvvetli, açık ve birbirini tu tan karinelere iltifat etm e­
si gerekir. Eğer bilinen olaydan eşyanın tabiatı ve norm al olarak
düşünen herkese göre meçhul olay çıkarılıyorsa karine kuvvetli
dem ektir. Eğer eldeki olaydan çıkardığım ız olay doğrudan doğru­
ya ve açıkça tayin olunabiliyorsa, yani birden çok ve yekdiğerine
çelişik neticeler çıkm ıyorsa karine sarih dem ektir. Eğer karinele­
rin tüm ü m üşterek yahut ayrı kaynaklardan doğdukları halde topu
birden isbatı gereken olayı isbatlayabiliyorsa karineler birbirini tu tu ­
yor dem ektir. Yani bu karinelerin birbirine uyması ve birinin diğe­
rini ortadan kaldırm am ası gerekir. Aksi halde hakim in kafasını ka­
rıştırm aktan öteye bir işe yaram azlar.
Uygulamalarımızda da fiili karineler isbat külfeti üzerinde önem ­
le rol oynam aktadır. Yargı tayımızda yukarıda belirtilen ilkeler doğ­
rultusunda kararlar verm ektedir. Örneğin «Davalı karının bekâr er­
keklerle gezmesi, karı koca arasındaki şiddetli geçimsizlik için b ir ka­
rine olarak kabül edilebilir» 2. H. D. 22.3.1956; diyerek fiili karineyi
işaretledikten sonra, şu kararı ilede karşı tarafın fiili karinenin ak­
sini isbat edebileceğine dikkat çekmiş bulunm aktadır. «Davacı, ter­
zi olduğunu ve davalıya yaptığı elbise bedelinden 960 lira alacağı
bulunduğu bu paranın henüz ödenmediğini bahis mevzuu ederek
tahsiline karar verilmesini istem iştir. Davalı vekili ise m üvekkili­
nin davacıya elbise diktirdiğini ve fakat borcun ödendiğini bildir­
m iştir. T araflar arasındaki m ünasebet b ir istisna akdidir. B. K.
nun 364. m addesi uyarınca işin parası teslim zam anında ödenir.
Yapılan işin teslim edilmiş olması bu karşılıklı sözleşmede iş sa­
hibinin borcunu ödediğine delil (yani, karine) teşkil eder. Bunun
hilafını isbat davacıya düşer». 3. H.D. 15.11.1963; 9349/8290 (KURU,
a. g. e. s. 373, 374)
148
ADLÎ ÎSBAT
K arineler konusuna son verm eden bu gün bile uygulam aları­
mızda geniş olarak bize ışık tutacak LAREMBÎERE'in bu hu su sta­
ki fikirlerine kulak verelim. «...Fakat hakim in selahiyeti geniş ol­
duğu nisbette hakim de bunları itidalle kullanm ak m ecburiyetin­
dedir. Meselenin takdirinde yalınız vicdanına tabi olduğu içindirki,
adalet ve hakkaniyet hisleri hâkim i her davanın farklı hususiyetle­
rini ciddi ve dikkatli b ir sürette tetkik etmeğe m ecbur kılar. Bu
hususta hâkim in hareket tarzını gösterecek kaideleri koym ak ka­
nuna düşmez. Bu kaideler tam am en m antık ilm inin m evzuunu teş­
kil eder. Yalınız, m antık ilmi, m uhakem e sanatı ile birlikte kari­
nelerin vasıflarını gösterir ve karinelerin hangi şartlar altında kuv­
vetli, sarih ve birbirini tu ta r sayılabileceklerini öğretir. G örülüyor­
ki kanunu bilm ek kafi değildir : kanunu tatb ik edebilm ek için hâ­
kim in çok kuvvetli hissi selime, m ükem m el b ir muhakemeye, ya­
lınız m antık ile elde edilebilecek ve tecrübe ile tekem m ül ettirile­
bilecek olan b ir temyiz ve tefrik kudretine m alik olm asıda lâzım­
dır. K anunun koymadığı karineler hâkim in b asiret ve dikkatine
terk edilm iştir. H âkim karineleri takdirde m utlak b ir serbestiye
m aliktir ve kanun takdirleri hakkında hâkim den hiç b ir hesap sor­
maz.» (FABREGUETTES : den naklen, a. g. e. s. 172)
D — K arşı D e îil: Esasında kendisinde isbat külfeti olmadan
kim senin diğer tarafın iddiasını isbat etm esini beklem esi gerekir.
Fakat bazı ahvalde isbat külfeti kendisinde olm adığı halde b ir ta­
raf sırf öbür taraf iddiasını isbatlam asm ı güçleştirm ek için m uka­
bil delil ikam e eder. Ancak isbat yükü kendisinde olm ayan ta ra ­
fın m ukabil delil getirmesi, isbat yükünün üzerinde kalm asını ge­
rektirm ez. (H. U. M. K. 239) O sadece diğer tarafın isbatım güçleş­
tirm eye çalışm aktadır. «Davacı, davanın açılm asına sebeb teşkil
eden iddiaları davalıda, ileri sürdüğü korunm a iddialarını isbatla
m ükelleftir. H er iki halde de, b ir esas beyyine bahis m evzuudur.
Fakat ta ra flar için başka b ir im kân kapısı daha açıktır. Onlar hasm ın iddialarını red ve inkarla kendi iddialarını isbat külfetinin da­
ğıtım tarzı dairesinde ve isbata teşebbüs etm ekle yetsinm eyerek,
hasm m esas beyyinesine karşı m ukabil beyyineyi ikâm e ederler.
Bu esas beyyine haddizatında, yargıca kanaat gelmesi için yetecek­
ti. Hasım işte bu kanaati sarsm ak istiyor. Buna m uvaffak olursa,
esas beyyineyi ikâm e etm ekle m ükellef olan kim se iddiasını isbat
etm em iş olur ve beyyine, isbat külfeti prensibine göre ikam e edil­
memiş sayılır. Demek oluyorki, isbat külfetinin tebdili bahis mev­
zuu değildir. îsb a t külfetinin tebdili halinde (davacının iddiaları-
NİHAT YAVUZ
149
nın) aksini, hasım isbat etm ek zorundadır, sırf karşı beyyinede ise
sadece, isbatla m ükellef olan kim senin ikâm e edeceği beyyineyi
sarsm ağa elverişli bulunan sebepler ileri sürülm elidir, o suretleki
esas beyyine ikâme edilmemiş gibi görünsün» (EGGER. a. g. e. s.
133) Gerçekten iddiasını isbat edemeyen b ir kim se hasm m ın ken­
di iddialarının aksini isbatlam asm ı isteyemez. Hele karşı ta­
raf (davalı) inkar etm iş ise, bunun delil getirm esini iddiasını
sarsm ak içinkarşıdelil getirm esi m üteberdir ve bununlada is­
bat külfetini kendi üzerine almış sayılmaz. Yani isbat külfeti yer
değiştirm iş olmaz. Yüce M ahkemede bu doğrultuda k ararlar al­
m aktadır. Bir kim senin isbatla mükellef olmadığı b ir hususta k ar­
şı tarafa delil ibraz etmesi ve bu arada karşı tarafa yemin teklif
etmesi beyyine külfetine yer değiştirtm ez. «Davacı davalının vergi
itiraz ve temyiz işlerinde vekalet görevi deıuhte ettiğinden bahisle
1444 lira alacağın tahsiline k arar verilmesini istem iştir. M ahkeme­
ce, davalının işin yaplmadığı def'ine karşı davacının yemin teklifi
ve davalının yemini kabül ve eda etmesi nedeniyle davanın reddine
karar verilm iştir. T araflar arasındaki hukuki ilişki vekalet ilişki­
sidir. Davacı delillerini ibraz etmiş davalı sözleşmeyi inkâr etm em iş­
tir. O halde vekalet görevinin yapılm adığını isbat külfeti davalıya
aittir. H. Y. U. K. 239. m addesi uyarınca davacının isbatla m ükellef
olmadığı bir hususta kendiliğinden karşı tarafa yemin teklif etm e­
si durum u değiştirmez. Yapılacak iş özel dairenin bozm a doğrultu­
sunda hangi tarafın sözleşmeyi bozduğunu araştırm ak ve bilirkişi
eliyle, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca yapılan ve yapılması
gereken işlem tesbit ettirilm ek ve katlanılan emek gözetilerek uy­
gun tu tara hükm etm ekten ibarettir». H. G. K. 19.12.1970; 1575/686
(İKÎD. Şubat 1971; Sayı : 122, Yıl : 11.)
İsbat yükü hangi hukuk şubesine aittir. «Bazı m üellifler isbat
yükünü tayin etm e işinin usul hukukuna ait olduğunu söyledikleri
halde, (VELİDEDEOĞLU, AKİPEK, SCHWARZ) diğer b ir kısım
m üellifler bunun m addî hukuka girdiğini ifade ederler. (ANSAY,
PLANİOL, ROSENBERG, BEWEİSLAST, SCHÖNKE) EGGER ve
Federal ACahkeme isbat yükünün m addîhukuka ait olduğu görüşün­
deler. (EGGER. no : 4) Biz, neyin isbat edilmesi gerektiği mesele­
sinin m addî hukuka ve fakat kim in isbat etm esi gerektiği hususun­
da yargılam a hukukuna ait olduğu kanısındayız.» (BİLGE, a. g. e. s.
442)
E — Sonuç : İsbat yükünün tanzim tarzı davanın geleceği ve
dolayısiyle hakka son derece tesir etm ektedir. Gerçekten isbat yükü
150
ADLİ İSBAT
medeni hukukun ve bunun dağıtılm ası meselesi ise usul hukukunun
en çetin konularından birisidir. Uygulayıcıların ellerinde genel b ir
hüküm ifade eden M. K. 6. m addesi ve her olayın dayandığı özel
hukuk kaideleri bulunm aktadır. Fakat b unlar dahi sorunu tam ola­
rak çözmeye yetm em ektedir. O halde uygulayıcının Adli îsb a t ko­
nusunda hataya düşmem esi için genel ve özel kanun m addeleri ka­
d ar ilmi ve kazai içtihadları takip etm elidir. F akat h er şeyin başın­
da hakim in seziş kabiliyeti gelir. Bu konuda sözlerimizi sayın SAYM EN'in şu kanaatini paylaşarak bitireceğiz. «Hulasa, hakkını ko­
rum ak yolunda her şahsın mücehhez bulunduğu çeşitli davaları
yürütebilm esi için kanun kendisine beyyine bakım ından b ir takım
külfetler tahm il etm iş olm akla beraber, karşı tarafa yüklediği m u­
kabil külfetler ve vazettiği b ir takım istism alarla, durum unu m akul
ve adil b ir hale sokm uştur. Bu sayededir ki (hukuk uğrunda savaş­
ta) haklıyı haksızdan, hakkı haksızlıktan ayırm ak m üm kün olur;
ve yine bu sayededir ki hukuk sadece m ücerret b ir ilim olm akla
kalmaz, fakat ayni zam anda b ir nasafet ve adalet sanatı olarak te­
celli eder. Romalı Celsus un dediği gibi : IUS EST ARS BONÎ ET
ASQUÎ.» (SAYMEN. a .g .e .s . 320)
(1) Prof. D. İlhan E. POSTACIOCLU. Medeni Usul hukuku dersleri. 3. Bası. İst. 1966
(2) Prof. Dr. Baki KURU. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2. Baskı, Ankara. 1968
(3) Prof. Dr. Necip BİLGE. Medeni Yargılama Hukuku Dersleri. 2.
Basım. Ank. 1967.
(4) Prof. Dr. H. Cahit OĞUZOĞLU. Medeni Hukuk. 4. Basım. Ankara. 1958.
(5)
Dr. Ferit HAKKI SAYMEN. Türk Medeni Hukuku. İst. 1948.
( 6 ) Prof. Dr. A. EGGER. İsviçre Medeni Kanunu şerhi. (Çeviren VOLF ÇERNİŞ. Ank. 1947).
(7) M. F. FABRE GUETTES. Adalet Mantığı ve Hüküm verme sanatı. (Adalet Bakanlığınca teş­
kil edilen bir heyet. Tarafından ikinci basıdan Türkçeye çevrilmiştir. (Ankara 1945.)
( 8 ) Ahmet Turgut ERTEM. Beyyine. (Adalet Dergisi, Yıl : 39, Sayı : 6 , Haziran : 1948, s. 744-750)
(9) Senai OLGAÇ. Türk Medeni Kanunu şerhi. İstanbul, 1967.
(10) Rifat ERSOY. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. Ankara, 1957.
(11) Celâl ERDOĞAN. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. Ankara, 1973.
112) Çeşitli Dergiler ve Özel İçtihadlar Kartonu.
K itap İncelemesi :
E ğer Tanrı , bana hem gerçeğin, hem
de gerçeği a ra ştırm a özlem inin m eşa ­
lelerini u zatm ış olsaydı, ben , İkincisini
seçerdim (*).
LESSİNG
İSMAİL DOĞANAY ve YENİ ESERİ
MUSTAFA ÇEMBERC!
Yargitay Onuncu Hukuk Dairesi
Başkanı
ÎSMAÎL DOĞANAY . «TÜRK TİCARET KANUNU
ŞERHİ», Birinci Cilt X V I + 784, İkin ci Cilt 785 - 1656
sahife, Ciltler ayrı ayrı satılm az, iki cildin birlikte
fiyatı, Ciltsiz 230 TL., her biri ayrı ayrı özel surette
ciltlenmiş olarak 300 TL. Kitap İstem© Adresi : İsm ail
Doğanay - Kızılay Postahanesi, Posta K utusu No. 76,
Kızılay - ANKARA.
I — H ukuk yaşam ım ızda k arar derleme yazarlığıyla yabancı
eser uyarlam ası yazarlığı, uzun süre saltanatlarını sürdüregelm işlerdir. Hem de yazarlarına yalnız kazanç değil, ün de kazandırarak...
Kolaycılık ve em ekten kaçış, her iki tü r yazarlığın da ortaklaşa yanı
olm uştur. B irinin yararlığı, diğerinin bilimselliği ise, görünüştedir;
gerçekte hukukum uzun özlenen düzeye yükselm emesi bunların
olumsuz etkilerinin sonucudur.
Ulusal Türk H ukuk Edebiyatının oluşması, her şeyden önce bu
sapm aları red eder; yaşam dan gelenle bilim den geleni kişiliğinin
ağır bastığı b ir potada birleştirm eği gerektirir.
Bugün bu doğrultuda güçlü çabalara ve bu çabaların değerli
ürünlerine tanık olunm aktadır.
II — Meslektaşımız İsm ail Doğanay'm yazarlığı ve eseri, iştp
bu anlayış içerisinde değerlendirilm elidir. Gerçekten uzun ve çileli
(*) Emekli Yargıtay Daire Başkanlarından Sayın REFET Ö ZD EM İR’in yazdığı bir «Önsöz*'&®n.
152
İSMAİL DOĞANAY VE YENİ ESERİ
çalışm a yıllarının sağladığı engin deneyim hâzinesinden yararlan­
ma (1), T ürk H ukukuna ilişkin mtiessesese ve kavram lara kişisel
görüşünü de ihm al etm iyerek Yargıtay k ararları açısından yakla­
şım, bu hukukun uygulam adaki biçim lenişini sağlıkla ortaya koy­
m ak ve ana sorunlarına çözüm getirm ek, «Türk Ticaret K anunu
Şerhi» nin belirleyici ve ayırıcı özellikleri olarak görülm ektedir.
Ayrıca eser, «Şerh» yöntemiyle yazılmış olm akla birlikte, yetkin b ir
sistem atiğe ve zengin b ir içeriğe (= muhtevaya) sahiptir; uygula­
m a ile bilim i kaynaştırm ası ise, eserin b ir başka belirgin niteliğidir.
Böylece eser, kendi alanında, en ciddi «Şerîı» değerini ve niteliğini
taşım aktadır.
III — Eser, Yazar tarafından 1946 yılında yayım lanan ve b ü ­
yük ilgi gören «İzahlı ve İçtih ad ı Türk Ticaret K anunu ile T atbikat
K anunu ve Tahkim Müessesesi» adlı kitabın tüm olarak yeniden
işlenmesi, genişletilmesi ve geliştirilm esi suretiyle m eydana getiril­
m iştir. Bu yeni kitap, öncekine oranla çalışm a ve düşünmeyle ge­
çen uzun yılların oluşturduğu belirgin b ir yetkinliği haizdir. Yazar,
bu kez, Yargıtay k ararlarını dipnotlarında sunmayı yeğlemiştir. Fa­
kat kararlar, sayı olarak eksiksiz; içerik (= muhteva) olarak da iş­
lenmiş biçim de sunulm uşlardır.
Diyelim ki, k itapta hiç b ir m addenin açıklam ası ihm al olun­
m am ıştır.
IV — Eser, şim dilik iki kitaptan oluşm aktadır : Birinci K itap,
Türk Ticaret K anunu'nun 1-346 ncı m addelerine ( = «B aşlangıçTicarî İşletm e - Ticarî Şirketler» bahislerine); İkinci K itap, 347-815
nci m addelerine (= «Anonim Şirketler v.b. — Kıymetli evrak hu­
k u k u — Taşım a işleri» bahislerine) ayrılm ıştır. Sevinçle öğrendiği­
mize göre (2), Yazar, Türk Ticaret K anunu'nun «Deniz Ticaret H u­
kuku» ile «Sigorta H ukuku» na ilişkin kesim lerini de ayni güç ve
titizlikle — yakın bir gelecekte üçüncü cilt olarak yayınlam ak üze­
re — hazırlam aktadır.
V — H er m addenin Türk Ticaret K anunu ve öbür yasalarla
ilişki ve bağlantısını gösterm ek için m adde altlarına o yasalara iliş(I) Yazar, 1730 sayılı (Yargıtay Kanunu)’nun yürürlük döneminden önce «Ticaret Dairesi» olarak
anılan ve yalnız «Türk Ticaret Kanunu» mın uygulanmasına ilişkin davaları incelemekle gö­
revli bulunan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nde önce «Tetkik Hâkimi» sonra «Yargıtay Üyesi»
sıfatlariyle 18 yılı aşkın bir süre çalışm ıştır. Bu çalışması kesintisiz olup halen de ayni
Yargıtay Özel Dairesi'nde görevini sürdürmektedir. Eserin önsözünden Yazar'ın on üç yıl­
dan beri kitap üzerinde sürekli olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
MUSTAFA ÇENBERCÎ
153
kin m adde num aralarının işaret olunm ası da esere başka değer ka­
zandırm ıştır. Bu suretle okuyucunun şerh edilen maddeyi daha ko­
laylıkla kavram ası olanağı sağlanmış bulunm aktadır.
VI — Yazar, içeriğine verdiği özeni eserin dış görünümünden
de esirgem em iştir. Dizgi, düzenleme ve baskı, soylu b ir beğeniyi yan­
sıtm aktadır. Ayrıca değişik ve ayrı renkte puntolar kullanılm ası
eserin genel m im arisine sağladığı güzellik yanında inceleme kolay­
lığını artırm aktadır.
Hasılı eser, ticaret hukukuna ilgi duyan herkesin elinin altın­
da bulundurm a gereksinm esini m utlaka duyacağı değerdedir.
Bu ciddî ve sürekli çalışm alarından ö tü rü m eslektaşım İsm ail
Doğanay'ı içtenlikle kutlarken, kitabın üçüncü cildini b ir an önce
yayınlamasını da yürekten dilerim.
(2) E ser, Önsöz, Sh : VII.
YARGITAY YAYIN ÇALIŞMALARI
ORHAN DURSUNKAYA
Tetkik Hâkimi
Özetleme ve Tasnif Kurulu
H aziran 1973 ayı başından itibaren yürürlüğe giren 1730 sa­
yılı Yargıtay K anunu 44, 45 ve 46 ncı m addelerinde getirdiği hüküm ­
lerle Yargıtay K ararlarının «özetlenip tasnif» edilm esini ve «yayım­
lanmasını» b ir yasa buyruğu haline getirm iştir. Bu buyruk Yargı­
tay tarihinde ilk defa görüldüğü ve bilim sel b ir sıralam a yasa ta ra ­
fından ilk defa düzenlendiği için yapılacak çalışm aların önemi bü­
yüktür. Yargıtay Yasa’sm da yer alan bu hüküm lerle ilgili olarak
T.B.M.M. kom isyonlarınca hazırlanan gerekçelerden am acın, k arar
ve içtihatların düzenli b ir şekilde yayınlanm asının sağlanm ası ol­
duğu anlaşılm aktadır.
Bu yazımızda, hukuk yaşantım ız içinde çok değerli yeri olan
bu çalışm alar hakkında derli toplu b ir bilgi vermeği uygun gördük.
KARTLA SIRALAMA VE YAYIN ÇALIŞMALARI
Yargıtay Yasa’sm ın işaret ettiğimiz hüküm leriyle önce Özetle­
me ve Tasnif K urulu kurulm uş, Yayın m üdürü görevlendirilm iş ve
daha sonra düzenlenen yönetmeliğin hüküm lerine göre kurulm ası
ön görülen Yayın K urulu oluşturulm uş ve bu organların çalışmağa
başlam aları sağlanm ıştır;
Y asa’nm ellinci m addesine göre düzenlenen İç Yönetmeliğin
elli üçüncü m addesinde belirtilen görevleri yapm ak üzere kurulan
Yayın K urulu Yedinci H ukuk Dairesi üyesi N usret Ozanalp'ın baş­
kanlığında Beşinci H ukuk Dairesi üyesi Ali Arcak, Sekizinci H ukuk
Dairesi üyesi M uam m er Yazar ile On birinci H ukuk Dairesi üyesi
Şem settin îyiol’dan oluşm uştur. Beşinci üye olarak, Dokuzuncu Ce­
za Dairesi üyesi Ali Rıza Önder, Özetleme ve Tasnif K urulu Başka­
nı sıfatiyle bu kurula katılm aktadır.
Y argıtay’da ilk olarak kurulan Özetleme ve Tasnif K urulu baş­
kanlığında Dokuzuncu Ceza Dairesi üyesi Ali Rıza Önder ve üyelik­
lerde Tetkik H âkim i İbrahim Özer ile Nail Sucu görevlendirilm iş
ve kurulun üçüncü üyeliğine Altındağ Cum huriyet Savcı Yardımcı-
YARGITAY
156
YAYIN
ÇALIŞMALARI
sı O rhan D ursunkaya getirilm iştir. Böylece Özetleme ve Tasnif Ku­
rulu Nisan 1974 ayı sonunda tam olarak oluşm uştur.
Yine yasa ile ilk olarak kurulan Yayın M üdürlüğünü örgütle­
mek ve Yönetmek görevi Birinci B aşkanlık Tetkik H âkim i Ö. Fa­
ru k K aracabey'e verilm iştir. Bu birim ile döner sermaye işletm esi­
nin kuruluş hazırlıklarına 1974 Ocak ayında başlanm ış ve 1975 M art
ayında kuruluş tam am lanm ıştır.
Yasada öngörülen organların oluşturulm ası sırasında Yasa'nm kırk altıncı m addesi hükm ü gereğince Yargıtay kurul ve daire­
lerinden k arar örnekleri gönderilmeğe ve bunların da özetleri yapıl­
mağa başlanm ıştır.
Yasa hüküm lerinin yürürlüğe girm esinden bir buçuk yıl, yö­
netm elik hüküm lerinin yürürlüğe girm esinden altı ay kad ar b ir za­
m an geçmiş olm asına rağm en yayın işlerine oldukça geç başlanm a­
sının sebebi döner sermaye yönetmeliğinin hazırlanm asının elde
olm ayan sebeplerle uzam ası ve döner sermaye m uhasibinin atanm a­
sının geç yapılması, bu görevlinin işine ancak Aralık 1974 ayı son­
larında başlayabilm esi olm uştur. Geçen bu zam an içinde Özetleme
ve Tasnif K urulu Başkanı Dokuzuncu Ceza Dairesi Üyesi Ali Rıza
Önder ile Tetkik H âkim leri Nail Sucu ve İbrahim Özer k ararların
özetleme işini Tetkik Hâkim i O rhan D ursunkaya da k ararların sı­
ralanm a ilkeleri ile değişmez genel ve özel konu başlıklarının sap­
tanm ası işini sürdürm üşlerdir.
YAYIMLAMA ÇALIŞMALARI
İlk aşam ada iki derginin yayım lanm ası k ararlaştırılm ıştır.
Yargıtay K ararlarının yer aldığı aylık «Yargıtay K ararları Dergisi»
ile inceleme, araştırm a, tercüm e, kronik, eleştiri gibi yazıların
yer aldığı üç ayda bir yayım lanacak «Yargıtay Dergisi» Yargıtay Ka­
rarları Dergisi 3 sayı yayımlanmış, 4. cü sayısı basılm aktadır. Y ar­
gıtay Dergisinin Ocak 1975 ile Nisan 1975 sayıları yayım lanm ıştır.
İkinci aşam a olarak Yargıtay İçtihadı B irleştirm e K ararları­
nın 1926 dan günümüze kadar olanlarının yayım lanm ası plânlan­
m ıştır. Bunun hazırlık çalışm aları sürdürülm ekte olup 1975 sonu
veya 1976 başında yayıma başlanm ış olacaktır.
ORHAN DURSUNKAYA
157
SIRALAMA YÖNTEMLERİ GELİŞTİRİLMESİ
Özetlenen kararların k art usulüne göre sıralanm ası yolundaki
yasa hükm üne uyularak bilgi kartlarının mevzuat m addelerine gö­
re sıralanm asına başlanm ıştır. Bunun yanında kavram lara, hukuk
ilişkilerine, suçlara vd. göre ve Başlıklarla gösterilen b ir sistem in
daha geliştirilm esi uygun görülm üş ve Konu Başlığına göre sıra­
lama işine de girişilm iştir.
Her iki yöntem in de kuruluşu bir hayli ilerlemiş, yakın b ir
zam anda yararlanm a olanaklarını verecek hale gelmişlerdir.
BİLGİSAYAR HAZIRLIK ÇALIŞMALARI
Yargıtay Y asası k ararların özetlenme ve sıralanm asında kul­
lanılacak yöntemi kırk beşinci m addesinde açık olarak saptam ış
ve k art usulünün uygulanacağını belirtm iştir.
Oysa, bütün dünyada bilimsel çalışm alarda bilgi toplam a, bi­
riktirm e, aralarında ilişkiler kurm a ve bu bilgilerden yararlanm a
hususlarında büyük b ir hız dönem ine girilmiş bulunm aktadır. Bü­
tün bu işlerin en çabuk, en doğru ve en güvenilir şekilde yapılm ası
gereği kesin b ir gerçek olarak belirtilm iştir. Bu gerçek de Yargı­
tay'ca önemine uygun şekilde değerlendirilm iştir.
Yanılma payı çok, sü r'ati ve olanakları çok daha az olan insan
elinin eseri kartla sıralam a yöntem inin, yerini elektronik sistem
ve gereçlere bırakm ası zam anının geldiği kabul edilerek harekete
geçilmesi gerekli görülm üştür. (*) Bu hususta Millî Prodüktivite
Merkezi başkanlığına 15 Temmuz 1974 günlü ve 218/6203 sayılı
bir yazı ile başvurularak teknik bilgi yardım ı istenm iştir. Yazıda
aynen şöyle denm iştir :
(*) Daha sonraları bu husus, Yargıtay Başkanmın 1974. 1975 adalet yılının açış konuşmasında
da ele alınmıştır. Bu konuşmada konuya şu şekilde işaret ed ilm iştir:
«Hukuk kurallarının kodlanması ve sınıflandırılmasında, Adlî sicillerin tutulmasında,
İçtihat ve Mahkeme kararlarının tasnif ve özetlenmesinde bilgisayar sistemlerinin uy­
gulanması bir çok ülkede gerçekleştirilmiş, Ülkemizde de günümüzün tartışılan konusu
olmuştur. Bu yönde, yapılan çalışma ve çabalar gözetilerek modern teknolojinin hukukun
hizmetinde, Adalet dağıtımında uygulanmasının sağlanması, bu görevlerle yükümlendirile­
cek bir merkezin kurulması çalışmalarına girilmesi üzerinde önemle durulmalıdır.»
YARGITAY
158
YAYIN
ÇALIŞMALARI
Millî Prodüktivite Merkezi Başkanlığına
M ithat Paşa Caddesi 46/2 ANKARA
1730 sayılı Yargıtay K anununun 45. ve sonraki
m addelerinde, Yargıtay k ararların ın k art usulüne gö­
re özetlenip tasnif edilerek yayım lanm ası ve hu­
kuk uygulam asında birlik sağlanm ası öngörülm üş­
tür.
Bu konudaki çalışm alarım ıza esas olm ak üze­
re kurulacak sistem imizi ayrm tılariyle ve kesin ola­
rak saptam adan önce merkezinizle ilişki kurup
teknik bilgilerden yararlanm ak istiyoruz.
Amacımız, Yargıtay içinde içtihat birliği ve
Yargıtay dışındaki m ahkem elerde uygulam a birli­
ği sağlam aktır. Ancak kuracağım ız sistem den, gerek­
tiğinde Adalet Bakanlığı ve Türkiye B arolar Birliği
gibi kam u kuruluşlarının da yararlanm ası gerektiği­
ne inanıyoruz.
Yargıtay'ın iş durum u ve hacm i konularında is­
tenecek bilgileri vermeğe hazırız. Başkanlığım ız Ya­
yın m üdürlüğü ile ilişki kurularak, gerek insan eliyle
yürütülecek k art usulüne göre, gerek bilgisayar m a­
kinelerinden yararlanılm ası yönünden b ir inceleme
yaptırılm asını ve sonucunun başkanlığım ıza raporla
bildirilm esini rica ederim.
Saygılarımla.
CEVDET MENTEŞ
Yargıtay Birinci Başkam
Yargıtay Başkanlığının bu isteği üzerine Millî Prodüktivite m er­
kezince görevlendirilen bilgisayar uzm anı E rtan Coşar, Özetleme ve
Tasnif K urulu üyesi Tetkik Hâkim i O rhan D ursunkaya ile birlikte
ilgili yerlerde ve yetkili kişilerle tem aslarda bulunm uş ve Ekim 1974
günlü b ir ön araştırm a rap o ru hazırlam ıştır. Bu rap o rd a hu k u k ta b ir
sistem e olan gereksinm e açıklanırken şöyle denm ektedir :
«ikinci bölüm de yapılm aya çalışılan çok kısa ve
genel sistem açıklam ası; hukuk sistem inin sistem
olarak bütünlüğünü koruyabilm esi, kendisinin de
b ir alt sistem i olduğu toplum sistem inin ana am acı­
ORHAN DURSUNKAYA
159
na hizmet edebilmesi için, kendi içinde tu tarlı ve
uyum lu olm ası gerektiğini ortaya koym uştur. Bu ise,
H ukuk sistem ini oluşturan Anayasa, kanunlar, içti­
hatlar, kararnam e ve yönetm elikler, antlaşm aların,
kendi içlerinde, birbirleriyle uyum halinde olm aları­
nı ve bunların uygulam alarının en kısa zam anda ol­
m asını ve zam an içinde ve zam an boyunca tutarlılığı­
nı gerektirm ektedir. ...Her sorunun olduğu gibi, bu
sorunun da çözümlenebilmesi olanaklıdır, ancak ilk
adım sorunun sorun olarak görülm esi ve önem inin
kavranm asıdır... Sorunun çözümü ise hukuk siste­
m inin tüm ünün b ir sistem dahilinde döküm ü, b u n ­
ların birbirleriyle ilişkisinin saptanm ası ve istendi­
ğinde sistem in her hangi b ir öğesiyle diğerleri arasın­
daki ilişkinin en kısa zam anda görülm esini sağlıyacak b ir sistem geliştirm ektir. Çözüm bu olduğunda
görülür ki, konu yanlızca Y argıtay'ın konusu değil­
dir. H ukuk yaratan ve uygulayan tüm kuruluşların
konusudur. Çünki hukuk sistem i b ir b ü tü n d ü r ve b ü ­
tün parçalarının b irb iri ile uyum lu olması gerekir...
Bu bakım dan böyle b ir sistem kurulm ası çalışm asına
b ir tek yüksek yargı organına hizm et etm esi amaciyle değil, tüm hukuka hizmet etmesi amaciyle başlan
malıdır.» (s. 6 - 8)
On ikinci sayfada m evzuatın sınıflandırılm asına ve b ilgisayarın
gerekliliğine değinilerek şöyle devam edilm ektedir :
«Tüm mevzuat yukarıda bahsedilen şekilde sı­
nıflandırıldıktan sonra, istenen konudaki m evzuata
erişm e olanağı doğar. Bu olanak ise an ah tar kelime
olarak kullanılan kavram lar arasında ve — veya iliş­
kisi kurularak kullanılır. Görülebileceği gibi kavram ­
lar arasında kurulacak Ve — veya ilişkileri sınırsız
denilebilecek kadar çok olabilir ve bu ilişkilerin ta­
nım ladığı m evzuata erişm ek elle işleyen b ir dosyala­
ma sistem i ile hem en hem en im kânsızdır. Veya böy­
le b ir im kân olsa dahi beklenen y arar — çok sayıda
kişinin çalışm asını ve çok uzun zam anı gerektirdi­
ğ in d en — sağlanamaz. B urada çözüm yolu olarak
görülebilecek olan (Bilgisayar) dır.»
160
YARGITAY
YAYIN
ÇALIŞMALARI
Son olarak ta, on üçüncü sayfada izlenecek yola şöylece işaret
edilm ektedir :
«Önerilen sistem, detaylı ve am aca dönük olarak
tasarlanacak b ir sınıflandırm a sistem ine uygun ola­
rak sınıflandırılacak mevzuatı, (ve doktrini) bu sınıf­
landırm a sistem inden, kavram lar, (veya an ah tar ke­
limeler) arasında Ve — veya ilişkisi ile yararlanm ayı
olanaklı kılacak b ir bilgisayar donanım ını ve sistem
ve program ları, sistem e sürekli bilgi akışını sağlaya­
bilecek şekilde eğitilmiş hukukçuları, sistem den ya­
rarlanm ayı bilen eğitilmiş kullanıcıları, sistem i yaşatabilen, geliştirebilen ve isteklere cevap verebilen
b ir merkezî kuruluşu içerm ektedir.»
Uzman E rtan Çoşar'ın raporundaki bu görüşler, yüksek yargı
kuruluşlarının, Adalet Bakanlığının ve Türkiye B arolar Birliğinin
yetkilileri tarafından çok olum lu karşılandığından Yargıtay Başkanı
Cevdet Menteş ku m lu şlar başkanları bu konuyu görüşm ek üzere 11
Kasım 1974 Pazartesi günü b ir sohbet toplantısına çağırm ıştır. Yar­
gıtay'ın başkanlık odasında yapılan toplantıya,
Adalet Bakanlığından m üsteşar Melih Ezgü,
Anayasa M ahkemesinden Başkan M uhittin Taylan,
üye Şevket Müftügil.
Askerî Y argıtay'dan Başkan Tuğg. Sabri Kirişoğlu,
genel sekreter hâkim albay O rhan Ertosun,
Askerî Yüksek İdare M ahkemesinden Başkan Tümg.
İsm et Tetikaslan, genel sekreter hâkim albay
İlhan Toğrul,
Danıştaydan Başkan İsm ail H akkı Ülgen, üye O rhan
Özdeş,
Uyuşmazlık M ahkemesinden Başkan Ahmet Boyacıoğlu ile,
Y argıtay'dan Başkan Cevdet Menteş, üye Genel Sek­
reter Faruk Kıvanç, üye Ali Rıza Önder, ^
Tetkik H âkim i O rhan D ursunkaya ve Yayın m üdürü
Tetkik Hâkim i Faruk K aracabey katılm ış­
lardır. Millî Prodüktivite M erkezinden bilgisayar uzm anı E rtan Co­
ORHAN DURSUNKAYA
161
şar'in da hazır bulunduğu toplantıda yapılan görüşm eler sonunda,
bilişim (inform ation) hizm etlerinin bağımsız tüzelkişiliğe sahip bi­
limsel bir kurum tarafından görülm esini sağlam ak üzere b ir kuruluş
meydana getirilmesi yolundaki öneri yerinde görülm üş ve bu yolda
çalışm alar yapılm ası için Adalet Bakanlığından Yıldırım Türkm en,
Anayasa M ahkemesinden Gürbüz Özbilgin, Askerî Y argıtay'dan Or­
han Ertosun, Askerî Yüksek İdare M ahkemesinden İlhan Toğrul,
D anıştay'dan Orhan Özdeş ve Y argıtay'dan Orhan D ursunkaya ile
Millî Prodüktivite Merkezi uzmanı E rtan Coşar'dan oluşan b ir alt
kurul gerekli hazırlık çalışm aları için görevlendirilm iştir.
Alt kurul 13 Ocak 1975 Pazartesi günü toplanarak O rhan Özdeş,
Orhan Dursunkaya ve E rtan Coşar'ı, merkezî kuruluşun yasa tasarı­
sı üzerinde çalışm ak üzere görevlendirm iştir. Çalışm alar b ir hayli
ilerlemiş bulunm aktadır.
Adının Türk H ukuk Bilişim K urum u olm ası düşünülen kurulu­
şun yasa tasarısı taslağı hazırladığında alt kurul m etni B aşkanlar
ve M üsteşardan oluşan kurula sunacaktır.
Yargı taydan Haberler :
VEFAT VE EMEKLİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
ŞİNASİ AKIN :
1910yılında B alıkesir’de doğm uştur. Liseyi B u rsa’da okuduktan
sonra, 1934 yılında Ankara H ukuk Fakültesinden mezun olmuş, Dursunbey sorgu hâkim liği, Bilecik hâkim yardımcılığı, Keskin sorgu
hâkimliği, Maden C. Savcılığı, Bitlis, Maraş, Kayseri, K astam onu C.
Savcılığı, Balıkesir Ağır Ceza M ahkemesi Başkanlığı görevini yaptık­
tan sonra 1958 yılında Yargıtay üyeliğine, 1973 yılında Yargıtay 7.
Ceza Dairesi Başkanlığına seçilmiş, bu görevde iken 17.3.1975 tarih in ­
de emekli olm uştur.
SAMİ ARKAN :
1910 yılında İstan b u l'd a doğm uştur. 1937 yılında İstanbul H u­
kuk Fakültesinden mezun olmuş, Gerede C. Savcılığı, C. Başsavcı
Yardımcılığını, Ankara Hâkimliği, Ankara C. Savcılığı görevlerini
yaptıktan sonra 1960 yılında Yargıtay Üyeliğine daha sonra Yargıtay
8. Ceza Dairesi Başkanlığına seçilmiş, b u görevde iken 13.3.1975 ta­
rihinde emekli olm uştur.
A. HİLMİ GÖKLER :
1910 yılında Adana'da doğm uştur. Liseyi Adana’da okuduktan
sonra, Ankara H ukuk Fakültesinden mezun olmuş, Alaca, Seydişehir,
Geyve, Bâla C. Savcılığı, Kocaeli hâkimliği, V ezirköprü Ağır Ceza
Mahkemesi Başkanlığı, Yargıtay Üye Yardımcılığı görevlerini yap­
tıktan sonra, 1970 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilmiş, bu görevde
iken 20.1.1975 tarihinde emekli olm uştur.
M. SUAT ÖZDOĞRU :
1910 yılında İstan b u l’da doğm uştur. İstanbul H ukuk Fakültesin­
den mezun olduktan sonra, İstanbul hâkim adaylığı, D iyarbakır sor­
gu hâkimliği, İstanbul C. Savcı yardımcılığı, İstanbul İcra H âkim
yardımcılığı, İstanbul hâkim liği görevlerini yaptıktan sonra Yargı­
tay Üyeliğine seçilmiş, Yargıtay 13. H ukuk Dairesi Üyesi iken
9.4.1975 tarihinde emekli olm uştur.
NİHAT KEJANLIOĞLU :
1336 yılında D iyarbakır'da doğm uştur. Liseyi D iyarbakır’da oku­
duktan sonra, 1938 yılında Ankara H ukuk Fakültesinden mezun ol-
164
muş, Tekm an hâkim yardımcılığı, Siverek hâkim yardım cılığı, Da­
day C. Savcı yardım cılığı, Gerede, Urfa, Ankara asliye hukuk hâkim ­
liği görevlerini yaptıktan sonra, Yargıtay Üyeliğine seçilmiş, Yargı­
tay 7. H ukuk Dairesi Üyesi iken 12.12.1974 tarihinde emekli olm uş­
tur.
EKMEL ERBEN :
1922 yılında Kandiye'de doğm uştur. 1948 yılında Ankara H ukuk
Fakültesinden mezun olmuş, Altıntaş hâkim yardım cılığı, Balıkesir
asliye hukuk hâkimliği, Ankara asliye hukuk hâkimliği, Ankara Ti­
caret M ahkemesi Başkanlığı görevlerini yaptıktan sonra, 1973 yılın­
da Yargıtay Üyeliğine seçilmiş, bu görevde iken 7.3.1975 tarihinde
emekli olm uştur.
HAŞAN ATASOY :
1923 yılında Taşköprü'de doğm uştur. 1949 yılında Ankara H u­
kuk Fakültesinden mezun olmuş, Adıyaman H âkim yardım cılığı, Adı­
yaman, M ustafakem âlpaşa, B ursa hukuk hâkim liği görevinde bulun­
duktan sonra, 1967 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilmiş, Yargıtay
9. H ukuk Dairesi Üyesi iken 4.12.1974 tarihinde emekli olm uştur.
HAYRETTİN ATEŞ :
1915 yılında Sinop'ta doğm uştur. 1936 yılında İstanbul H ukuk
Fakültesinden mezun olmuş, Gülnar hâkim yardım cılığı, Alanya hâ­
kim yardımcılığı, K astom onu Sulh hâkimliği, Zonguldak H ukuk h â­
kimliği görevlerinde bulunduktan sonra 1960 tarihinde Yargıtay Üye­
liğine seçilmiş, Yargıtay 9, H ukuk Dairesi Üyesi iken 22.4.1975 ta ri­
hinde vefat etm iştir.
ŞEVKİ YÜKSEL :
1923 yılında Alanya'da doğm uştur. Lise yi Antalya'da okuduktan
sonra, 1944 yılında Ankara H ukuk Fakültesinden mezun olmuş, Yu­
sufeli hâkim yardım cılığı, Kars C. Savcı yardım cılığı, Kalecik C. Sav­
cılığı, A nkara C. Savcı yardım cılığı, E rbaa C. Savcılığı, Toprak Mah­
sûlleri Ofisi Genel M üdürlüğü M üşavir Avukatlığı, Ankara C. Savcı
yardım cılığı, Yargıtay Üye Yardımcılığı, Yüksek H âkim ler K urulu
Üyeliği görevlerinde bulunduktan sonra 1973 yılında Yargıtay Tetkik
H âkim liğine getirilm iş, bu görevde iken 3.4.1975 tarihinde vefat et­
m iştir.