islam borçlar hukukunda kaza kavramı ve neticeleri
advertisement
The Journal of Academic Social Science Studies International Journal of Social Science Doi number:http://dx.doi.org/10.9761/JASSS3279 Number: 44 , p. 153-168, Spring II 2016 Yayın Süreci Yayın Geliş Tarihi / Article Arrival Date - Yayınlanma Tarihi / The Published Date 18.01.2016 31.03.2016 İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA KAZA KAVRAMI VE NETİCELERİ QADHA (MAKING UP) CONCEPT IN ISLAMIC LAW OF OBLIGATIONS Yrd. Doç. Dr. Halis DEMİR Cumhuriyet Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Öz Bir borcu veya ibadeti zamanında ifa edememenin sonuçlarından bir kısmı kaza başlığı altında değerlendirilmektedir. Sebep ve sonuçlarıyla kaza birçok fiil içerisinde yer alır. Kaza, yanında bulunan başkasının hakkı olduğu için verilmesi emredilen bir şeyi veya mislini vererek borçtan kurtulmaktır. Kaza konusunda geçen mislî mal, fiyatı etkileyecek bir fark olmadan birbirinin yerine geçebilen eş özelliklere sahip malları ifade eder. Kıyemî mal ise, pazarda ya benzeri bulunmayan ya da fiyatı farklı olan şeydir. Kaza sebeplerinden gasb, İslam hukuku bakımından ekonomik değeri olan bir malı izinsiz olarak alenen almak suretiyle sahibinin hâkimiyetine son vermektir. İtlaf ise, başkasının malına bir fiille hukuka aykırı olarak ve tazmin sorumluluğu doğuracak şekilde zarar vermektir. Eşya iki ayrı varlıktan oluşur. Bunlar eşyanın cevherini ifade eden ayn(mal) ve eşyanın kullanımıyla sağlanan menfaatlerdir. Malın müstakil bir fiziki varlığı bulunmaktadır. Mal haklara ve hukuki işlemlere konu olabilir. Malı itlaf halinde tazmin yükümlülüğü doğar. Menfaatin varlığı mala bağlıdır. Bu sebeple menfaatin gasp ve itlafı mümkün değildir. Bütün bu durumlarda olaya tarafların itiraz edemeyeceği bir makam müdahale etmelidir. Gasb ettiği malı kullanarak faydalanan bir kimsenin ayrıca bir ücret ödemesi mevzuu fakihler arasında ihtilaflıdır. Hanefi mezhebine göre menfaat tazmin edilemez. Hanefi mezhebi fakihleri menfaatin niçin tazmin edilmeyeceğini çeşitli şekillerde izah etmişlerdir: Gasb edilen mal mevcutsa iade edilir. Değişikliğe uğramışsa ya noksanlığı ya da tamamı tazmin edilir. Gasıbın yaptığı bizatihi haksızlık olması sebebiyle tazir veya hapisle cezalandırılacağı, ilave olarak uhrevi cezasının da olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca menfaatin tazmini gasıba haksızlık olur denilmiştir. Menfaatin tazmini konusunda Hanefi mezhebi sonraki dönem fakihleri, Şafii mezhebinin içtihadına göre, menfaatin tazmini şeklinde fetva vermişlerdir. Bu fetva gasb ile mağdur olan mal sahiplerinin haklarını korumak bakımından önemlidir. Çünkü menfaatlerin tazmin edilmemesi yönündeki yaklaşımlar istismara yol alabilir. Fikri, sınaî ve telif hakları gibi menfaatlerin zarar verici fiillere maruz kalmaları halinde tazminat borcunun doğacağının kabulü hukukun gayesine daha uygundur. Kaza üç başlık altında incelenir: Makul misille kaza: Bir şeyin yerine, şekil ve ekonomik değer bakımından emredilen şeye benzerliği akılla kavrana¬bilen bir şeyin verilmesidir. Makul olmayan misille kazada zamanında ödeyemediği bir şeyin yerine, emredilen şeye benzerliği akılla kavranamayan başka bir şeyin verilmesidir. Mâkul olmayan misille kaza, nassla veya nassın delaletiyle sabit olabilir. Bu konunun üçüncü çeşidi edaya benzer kazadır. Anahtar Kelimeler: Kaza, Îfâ, Menfaat, Gasb ve Itlaf 154 Halis DEMİR Abstract Some consequences of non performance of an obligation or a prayer is evaluated under the title of Qadha (Making Up). Qadha appears in a lot of acts with its cause and effects. Qadha is to get out of an obligation by giving the same thing or an equivalent one as what is retained is someone else’s right. Equivalent property about qadha means the property having interchangeable identical features without any price difference. Qyemy property is something either which does not have similar one in market or its price is different. Usurpation which is one of the reasons of qadha is ending a property’s possession by seizing openly a property having an economical value without prior permission. Destruction is damaging someone else’s property unlawfully causing a compensation responsibility. Property consists of two entities. These are interests which are afforded by using property and thing expressing the essence of property. Property has an independent tangible asset. Property can be an issue in rights and legal transactions. In case a property is destroyed, compensation responsibility arises. The existence of interest depends on property. So usurpation and destruction of interest is impossible. In such cases, An authority which all parties can not object must interfere. Whether a man who gained economic profit from the property which he usurped is one of the controversial issues among faqihs (experts in Islamic law). According to Hanefi madhhab (hanafiyyah school) Interest cannot be compensated. Faqihs in Hanafiyyah madhhab explain why interest cannot be compensated in different ways. If an usurped property is available, it is returned. If it is undergone a change, deficiency or all the property is compensated. It is stated that usurper is se ntenced to imprisonment or punished in different ways and there is a punishment in afterlife since it is an act of injustice in itself. Additionally, compensation of interest would be unfair to the usurper. Next term hanafiyya faqihs gave fatwa that interest is compensated according to Shafii madhhab. precedent. This fatwa is significant to protect owners’ rights which were usurped. Approaches against compensation can be exploited. In case the interests such as the rights of intellectual and industrial copyrights are exposed to damaging acts, The acceptation of compensation is in accordance with the end of law. Qadha is studied under three titles: Qadha with reasonable equivalent: Giving something which can be perceived its resemblance to ordained thing in terms of shape and economic value in return for something. In Qadha with unreasonable equivalent, giving something which cannot be perceived its resemblance to ordained thing in return for something which he could not afford to pay. In Qadha with unreasonable equivalent can be determined by the Ko¬ran or its signification. The third kind of this subject is Qadha which is similar to performance Keywords: Qadha, Performance, Interest, Usurpation, And Destruction 1. Giriş İslam hukukunun önemli kavramlarından birisi olan kaza zamanında îfâ edilemeyen ibadetlerin sonradan îfâsı bakımından ibadetlerle alakalıdır. İbadet kulun Allah’a karşı bir vazifesi olması sebebiyle eda vaktinin iradî veya gayr-i iradî bir şekilde geçmesi durumunda, bu ihmalin dünyevi ve uhrevi hükümleri vardır. Ödünç alınıp sahibine iade edilmeyen bir eşyanın veya zamanında ödenemeyen borç ve benzeri yükümlülüklerin nasıl îfâ edileceği borçlar hukukunu ilgilendirmektedir. Menkul veya gayrimenkul bir malın sahibinden aleni bir şekilde cebren alınması veya ödemeden kaçınılması sonuçları itibariyle gasp ve itlaf konusunda da geçmektedir. Bu durumda başkasına verilen zararın nasıl telafi edileceği söz konusudur. Kaza, gasp edilen malın kullanıldığı müddet içerisindeki menfaatinin tazmini sebebiyle mal kavramıyla alakalıdır. Müçtehitlerin mala bakış açılarına göre menfaatin tazmini gündeme gelmektedir. Konu birkaç şekilde sınırlandırılmıştır: Borçlar hukuku ve Hanefi mezhebine mensup fakihlerin konuyla ilgili ictihad ve tahlillerinin tespiti yapılacaktır. Olayın mahkemeye intikali ve taraflar arasında ortaya çıkacak ihtilafların nasıl giderileceği konusuna değinilmemiştir. Kaza konusu, itlaf ve gasb temel konuları ile Hanefi mezhebi içerisinde incelenecek, menfaat kaybına da yer verilecektir. İade, itlaf edilen malın kaza anında kıymetini belirleme, tazmin şartları ve usulleri, taraflar arasında bu konularda çıkan ihtilafların sona erdirilmesi, bir takım işlemleri gerektirmektedir. Bu konular bu yazıda incelenmeyecektir. 2. Kaza Kavramı Ve Mahiyeti Kaza ve bu kökten türetilmiş çeşitli kelimeler Kur’an-ı kerim ve Hadis-i şeriflerde geçmektedir. (Abdülbâkî, 1990, ‚kzy‛ md.; İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri Wensinck, Concordanc, ‚kzy‛ md). Kaza, sözlükte "bir şeyi sona erdirmek, hüküm vermek, ihtiyacı gidermek, borcu ödemek, bildirmek, tamamlamak, ilişiği kesmek, öldürmek" gibi anlamlara gelir. (İbn Manzûr, 1994; c. XV, s. 186). Kaza kavramını Hanefi fakihi Serahsî şöyle tarif etmiştir: ‚Yanında bulunan başkasının hakkı olduğu için verilmesi emredilen şeyin mislini vererek vacibi düşürmektir.‛ (Serahsî, 1993, c. II, s. 44-45; Lâmişî, 1995; s. 71). Bir hakkı kullanan birisinin, sahibinin olduğu tariften kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. ‚Hakkahu‛ kaydı kazayı vedia akdinden ayırt etmektedir. (Buharî, Abdulaziz, 1997, c. I, s. 305). Çünkü vedia akdi, mal kendisine bırakılan kişide emanet olara kalmaktadır. Bu mal yanında bulunan kişinin bir taksiri veya başka bir fiili olmaksızın tamamen veya kısmen telef olursa tazmini lazım gelmez. (Bilmen, (bty.), IV, 155). Bazı tariflerde, ‚kaza, vacibin bir benzerinin hak sahibine tesliminden ibarettir.‛ şeklinde (‚ )انًايىرemredilen‛ kaydı olmaksızın geçmemektedir. (Şâşî, Ahmed, 2003; 344; Ahsiketî, (bty.) s. 446). Bir diğer tarifte ise, ‚Bir vacibin bir mislinin ödenmesi gereken vaktin dışında başka bir vakitte/ tesliminden ibarettir.‛ denilmektedir. (Lâmişî, 1995; s. 71). Bu vacip ifası zamanlı bir ibadet olabileceği gibi, zamanında ödemesi yapılmamış akid veya benzeri, sebepsiz iktisaptan kaynaklanan bir borç olabilir. Tanımlarda kaza kavramının dünyevi ahkâmına temas edilmiş olması da ayrıca dikkat çekicidir. Kazanın daha iyi anlaşılması bakımından edâ kavramının tarifinin de yapılması gerekmektedir. Eda, ‚Vakti içerisinde ödenmesi/yapılması gereken bir şeyin aynının teslimidir.‛ (Lâmişî, 1995, s. 71). Bu tarif kazanın kaynağının şer’î bir mükellefiyetin dışında borçlar hukuku bakımından ortaya çıkan mesuliyetleri de içerisine alması bakımından kapsamlıdır. Yapılması gereken şey dar veya geniş vakitli bir ibadet olacağı gibi, ifası gerekli nafaka gibi bir borç da olabilir. Tarifte geçen vakit, ayn ve teslim kelimeleri eda ile kaza arasındaki benzerliği göstermektedir. Belki bu iki kelime arasında en belirgin fark vakitle alakalıdır. Kazada, ‘vacibin mislinin dinen (şer’an) belirlenen vaktinin dışında teslimi’, söz konusudur. (Yaşaroğlu, 2002, c. XXV, s. 111). Eda da ise vacip olan şeyin vakti 155 içerisinde teslimi veya ifası yapılmıştır. Kaza ve eda kelimeleri arasında benzerlik naslarda karşımıza çıkmaktadır. Kur'an'da dinî ve hukukî görev ve borçların yerine getirilmesi kaza ve eda kelimeleriyle anlatılır. (Bardakoğlu, 1994, X, 389). Konuyla ilgili bir ayette kaza eda yerine kullanılmıştır. ْ ض َوابْتَغُىا ٍِي ِ ْضي َتِ انص َّٰهىة ُ ف َاَْتَشِ ُروا فًِ ْاْلَر ِ ُفَ ِارَا ق َّ ْ َ ُ ُ ُ ٌَ يرا نعَهك ْى تف ِهحُى فَض ِْم اّٰلله ِ َوارْك ُروا ه ً اّٰللَ ك َٖث ‚Namaz kılınınca artık yeryüzüne dağılın ve Allah’ın lütfünden nasibinizi arayın. Allah’ı çok zikredin ki kurtuluşa eresiniz.‛ (Cuma, 62/10). Cuma namazının kazası olmadığından burada kaza kelimesiyle doğrudan eda kast edilmiştir. Edâ fıkıh literatüründe, kaza da dâhil her türlü îfâ ve ödemeyi içine alacak şekilde kullanılmakla beraber, terim anlamı dışında kullanımı mecaz olarak nitelendirilir. (Serahsî, 1993, c. II, s. 45; Debûsî, 2001; s. 87; Pezdevî, 1997, c. I, s. 310). Kaza ve edâ kelimelerinin birbirlerinin yerine kullanılmaları müelliflerin ifadelerinde de görülmektedir. Bazı müellifler edâ kavramını borç ve görevlerin îfâsını içine alacak şekilde düşündüğünden gasb edilen malın aynen iadesini kâmil (tam) edâya, akdin gereği üzere sonra misliyle iadesini kasır edâya örnek gösterirler. (Serahsî, 1993, c. II, s. 52; Bardakoğlu, 1994, c. X, s. 389). Mesela Serahsî’nin kasır (noksan) edâ olarak ifade ettiği ‚vacibin mislinin teslimi bazı müelliflerce kaza olarak nitelendirilir. (Pezdevî, 1997, c. I, s. 304-305). Serahsî gasbla ilgili şu cümleye yer vermektedir: ‚Eda, gasb ettiği veçhile, gasb ettiği şeyin aynını gasb ettiği kişiye teslimdir. Satılan şeyin aynını müşteriye akdin gerektirdiği şekilde teslim edilmesidir.‛ (Serahsî, 1993, c. II, s. 52). İfadelerde zaman kaydı olmadığına göre gasb eden kimse malın aynını veya mal misli ise mislini sonra teslim etmesi halinde edâ fiili gerçekleşmiş olacaktır. Yine satıcı akdin gereğine göre malı hemen teslim ederse bu edâ, satıcı peşin alış veriş durumunda malı teslim işini sonra ya da misliyle îfâ ederse kaza fiili gerçekleşmiş olacaktır. Gasb fiilinde gasb edilen menkul mal gasıbın yanında ise sahibine aynen vermesi edâ, telef olması halinde mislini vermesi ise kazadır. (Serahsî, 1993, c. II, c. 44-45). Genel olarak, tek taraflı veya iki taraflı bir hukukî işlem, haksız fiil, haksız iktisap veya kanundan kaynaklanan borçların yerine getiril- 156 Halis DEMİR mesi edâ olarak adlandırılabilir. (Bardakoğlu, 1994, c. X, s. 389). Bu borçların zamanında îfâ edilmemesi sebebiyle sonra teslim veya ödeme kaza anlamına gelir. Kaza, "vücûbun sakıt olması, dinî-hukukî bir borcun hak sahibine teslimi" anlamında edâ ile buluşmaktadır. (Şakiru’lhanbelî, 1948; s. 72). Şu farkla ki, kazada vucubiyet zamanı geçirilmiş olmaktadır. Belirli bir vakit içinde yerine getirilmesi gereken bir ibadetin kasten veya unutarak vakti çıktıktan sonra îfâ edilmesi gerçek anlamda kazadır. (Yaşaroğlu, 2002, c. XXV, s. 111). Bu örnekte ise, zaman mefhumu eda ile kazayı birbirinden ayırmakla birlikte alınan bir malın aynının verilmemesi sebebiyle kaza fiili ortaya çıkmaktadır. İslâm hukukunda kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu dinî, ahlâkî ve hukukî borçları, borcun kaynağı ve gereklilik derecesine göre farz, vacip, müstehap, sünnet, nafile gibi terimlerle ifade edilir. Kaza kavramı bunlar arasında en çok vacip konusuyla ilgilidir. (Bardakoğlu, İstanbul 1994; c. X, s. 390). Fıkıh usûlünde ise kaza konusu, dille ilgili usûl kuralları ve lafzın şer'î hükme delâleti bahsinin alt bölümünü teşkil eden emir bahsinde yer alır. 3. Kazanın Kısımları Hanefî usûlcüleri kazayı üç başlık altında incelerler. Makul misille kaza (tam-eksik), gayri makul misille kaza ve edaya benzer kaza. (Serahsî, 1993, c. II, s. 49, 55; Ahsiketi, (bty.), s. 456-457, 466; Abdulaziz Buhârî, 1997, s. 231; Şakiru’l-hanbelî, 1948, s. 74). Kazanın çeşitlerine geçmeden önce kaza konusunda sıkça kullanılması sebebiyle, misli ve kıyemi kavramlarını açıklamak istiyoruz: Mislî, fıkıh terimi olarak ‚fiyatı etkileyecek bir fark olmadan birbirinin yerine geçebilen, görünüm, içyapı ve ekonomik fayda bakımından eş özelliklere sahip aynı türe ait malları ifade eder.‛ (Mecelle md. 145). Kıyemî ise, "Çarşı ve pazarda misli bulunmayan yahut bulunursa da fiyatça mütefavit olan şeydir." (Mecelle md. 146). Gayr-i menkuller, parça başı fıyat belirlenerek işlem gören canlı hayvan, yazma kitap, antika eser, mücevher, karpuz, lahana gibi piyasada olmayan misli mallar kıyemi mal kabul edilmektedir. Karpuz vb. mallar tartı ile satılırsa misli mal sayılır. Misli mallar misli ile kıyemi mallar değeriyle tazmin edilir. (Gözübenli, 2002; c. XXV, s. 539-540). Ticari örfle ilişkili olduğundan zamanla kıyemî mallar misli, misli mallar kıyemî mala dönüşebilir. (Hacak, 2005, c. XXX, s. 187). Makul misille kaza, bir şeyin yerine, şekil ve ekonomik değer bakımından emredilen şeye benzerliği/denkliği akılla kavranabilen başka bir şeyin verilmesidir. Tam ve noksan diye iki kısma ayrılır. Gasb edilen ya da telef edilen bir eşyanın, misliyle tazmini mâkul misille tam kazadır. Bu şeyi kıymetiyle tazmin ise mâkul misille noksan kazadır. (Serahsî, 1993, c. I, s. 55-56; Şakiru’l-hanbelî, 1948, s. 74). Mesela bir tutam buğdayı gasb edenin aynıyla tazmini makul misille tam kazanın örneğidir. Koyunu gasp edip telef eden kişinin koyunun kıymetini ödemesi makul misille noksan kazadır. Bu ödeme kıymet olarak koyuna karşılık gelmekle beraber şekil olarak onun yerini tutmadığı için bir bakıma noksandır. (Şâşî, Ahmed, 2003, s. 149; Pezdevî, 1997, c. I, s. 363-364). Konuyla ilgili bir başka örnek karzla alakalıdır. Ödeme veya sahibine iade etmek üzere aldığı bir şeyi bir kimsenin iradesiyle zamanında ödememesi halinde zorla ödeme makul misille tam kazadır. Bu eşyanın telef olması, elden çıkması veya tüketilmesi vb. şekillerde elinde bizzat eşya veya eşyanın misli olmaması sebebiyle kıymetini ödemesi mâkul misille noksan kazaya örnektir. (Saatî, 1985, s. 164). Makul olmayan misille kaza ise zamanında ödeyemediği bir şeyin yerine, emredilen şeye benzerliği akılla kavranamayan başka bir şeyin verilmesidir. Ramazan orucunu tutamayacak derecede yaşlı birinin oruc mükellefiyeti yerine fidye ödemesi bunun ibadetten örneğidir. (Şakiru’l-hanbelî, 1948, s. 74; bkz. Bakara, 2/184). Babanın çocuğunu öldürmesi halinde kısas cezasının mal ile ödenmesi, bu tür kazanın muamelat ile ilgili örneğidir. (Şakiru’l-hanbelî, 1948, s. 74). Mâkul olmayan misille kaza, ancak nassla veya nassın delaletiyle sabit olabilir. Bu konuda kıyas yapılamaz. Örnekteki, kısasın diyetle ödenmesi hükmü, hataen öldürmede nasla, kasten öldürmede nassın delaletiyle sabit olmuştur. (Şakiru’l-hanbelî, 1948, s. 75; bkz. Nisa, 4/92). Kaza tanımlarındaki mâkul nitelendirmesi "akılla bulunabilir ve kavranabilir" anlamındadır. Gayr-i mâkul ise, aklın idrak edemediği, aklın hüküm koyamadığı, yani taabbudi alan anlamındadır. Burada gayr-i makule akıl dışı alan anlamı verilmesi uygun değildir. Çünkü akıl Allah’ın bir delilidir. Nass ile akıl arasın- İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri da bir tenakuz olamaz. Mesela akıl oruç tutamayan bir kimsenin buna karşılık olarak fidye vermesi yükümlülüğü arasında benzerlik kuramaz. Zira oruç, nefsin açlığı fidye ise aç bir kimsenin doyurulmasıdır. Fakat nassda tutulamayan oruca karşılık fidyenin cevazı hakkında beyan gelmiştir. (Bakara, 2/184). Nass sebebiyle iki farklı şey olan oruç ve fidye arasında denklik olduğunu düşünürüz. Şeriat, fidyeyi orucun yerine koymuştur. Bu benzerliği bulmak idrak ve aklın ötesindedir. (Nesefî (bty.), s. 457-458; Misbah, 1971, s. 239). Menfaatlerin malla tazmin edilmemesi ilkesi de mal ile menfaat arasında şekil ve değer yönüyle denklik bulunmadığı gerekçesiyle bu zeminde ele alınır. Bu konunun üçüncü çeşidi ise edaya benzer kazadır. Nikâhta gayri muayyen bir kıyemî malın mehir tayin edilip sonra ondan vasat cinsinin kıymetinin ödenmesi edâya benzeyen kazanın örneğidir. Edaya benzer kazada, bir adam bir kadınla evlense vasfını belirtmeksizin altın bir bileziği mihir olarak zikretse, sonra kadına bu bileziğin kıymetini ödese, bu ödeme edaya benzer kaza olur. (Şakiru’l-hanbelî, 1948; Yaşaroğlu, 2002, c. XXV, s. 111). Burada önceden tayin olmaması sebebiyle edaya benzerlik, kıymetinin ödenmesi sebebiyle de kaza durumu söz konusudur. 4. Kazanın Sebebi Olarak Gasp Ve İtlaf Kavramları Misli mâkul kaza konusunda ağırlıklı verilen örnekler gasb ve itlafın tazmin şekliyle ilgili olması sebebiyle bu konuları kaza bahsiyle irtibatını kaybetmeden incelemek istiyoruz. 4.1. Gasb Sözlükte gasb, ‚bir kimseye üstün gelmek, bir şeyi zorla almak,‛ anlamına gelir. (İbn Manzur, 1994, c. I, s. 648; Tehânevî, 1996; c. II, s. 1254). Gasb ıstılah olarak ise, ‚Mütekavvim ve muhterem bir malı izinsiz olarak alenen almak suretiyle sahibinin hâkimiyetine son vermektir.‛ (Sadru’ş-şerîa, (bty.), s. 462). Tarifte geçen kayıtlara göre gasb edilen mal mütekavvim, yani dinen kullanılmasına izin verilen bir nesne olmalıdır. Şarap ve domuz eti gibi Müslümanlar için mütekavvim sayılmayan bir malın zorla alınması halinde gasp tahakkuk etmez. Bu malların gayr-i Müslimlere ait olması durumunda onların dinine göre yasak olmayan mallar gru- 157 bunda yer aldığından mütekavvim mal sayılır. (Serahsî, 1989; c. XI, s. 87, 96). Muhterem ise İslam ülkesi vatandaşlarına ait olan mal dermektir. İzin kavramıyla vedia, ariyet, icâre, hibe gibi akidler dışarıda tutulmuştur. Bu akitlerde akde mevzu olan eşyada sahibinin kullanıma izni sebebiyle gasb fiili gerçekleşmez. (Herevî, 1997; c. II, s. 462). Başka bir tarif de şöyledir: ‚Başkasının mülkünde bulunup kıymet ifade eden ve harbiye ait olmayan bir malı haksız yere zorla ele geçirmektir.‛ (Merginânî, 1990; c. III, s. 335; Mevsilî, (bty.), c. III, s. 73). Tanımda geçen ‚haksız‛ kaydı nafaka, mehir borcu vb. şer’an yapması gereken bir ödemeyi ihmal şeklinde tasarrufları dışarıda bırakmaktadır. Tanımda sahibinin rızası olmaksızın mala el koyma açıkça ifade edilmektedir. Kâsanî ise şöyle tarif etmiştir: ‚Kıymet îfâ de eden bir malda açıktan ve güç kullanarak sahibinin mülkiyet ve tasarrufunu ortadan kaldırmaktır.‛ (Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 211). ‚Açıktan‛ ifadesi gasb fiilini hırsızlıktan ayırt etmektedir. Fakat mesela icare akdinde kira müddetinin dolmasından sonra kiracının kira bedeli ödemeksizin veya malı sahibine ödemeyi reddetmesi üzerine de gasb suçu ortaya çıkabilir. Malın alınarak/el konularak sahibinin hâkimiyetine son verilmesi gayr-i menkullerin gasbı ve menfaatin tazmini konularını ilgilendirmektedir. Hanefi mezhebinde bu konuda iki farklı genel kanaat bulunmaktadır: Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf gasbın gerçekleşmesi için menkul mala yönelik bir fiil olmasını şart koşar. İmam Muhammed, gayr-i menkulde de gasb fiilinin gerçekleşeceği kanaatindedir. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, gayrimenkullerin faile isnadı mümkün bir fiille zayi olması veya hasara uğraması durumu ise ayrı bir haksız fiili, itlafı ortaya çıkarır, tazmin borcu doğar. (Sadruşşerîa, (bty.), c. II, s. 462). Bu iki imam şu hadisi de delil olarak getirmişlerdir: ‚Kim bir karış miktarı bir yeri gasb ederse, Allahu Teâlâ kıyamet gününde o yerin yedi katını onun boynuna geçirir.‛ (Buharî, Muhammed, 1992, Bedu’l-halk 2; Müslim, 1992, Müsakat, 137, Tahrimu’z-zulm 138; Tirmizî, 1992, Diyat 21). Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un ictihadına göre Rasulullah akarı gasb edenin cezasının ahrette azap olduğunu belirtmiş, dünyada ödemesini söz konusu etmemiştir. 158 Halis DEMİR Ödeme gerekseydi, Rasulullah ödemeyi cezadan daha öncelikli açıklardı. Ödeme, mal sahibinin elinden çıkan şeyi telafi etmek için gerekli olur. Oysa nakil dışında mal üzerinde sahibinin zilyetliğinin kaybı gerçekleşmez. Mal bir yerde kaldıkça sahibinin zilyetliği devam eder. (Serahsî, 1989, XI, 74). İmam Muhammed’in içtihadına göre ise gasb nedeniyle ödemenin gerekli olması malı nakil suretiyle sahibinin tasarruf ve hâkimiyetini yitirtmeye dayanmaktadır. Gayr-i menkul eşyada ise hükmü isbat için başka bir şey onun yerine konur. Yani gasb edilen bir evde oturmak veya sahibini evden çıkarmak suretiyle akar ele geçirilmiş olur. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 74). Gayr-i menkulde gasb fiili gerçekleşir. (Sadruşşerîa, (bty.), c. II, s. 462.) Haksız zilyedlik, vedîa veya ariyet olarak alınan malın sahibinin talebi olduğu halde iade edilmemesi de gasp sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilir. (Aydın, 1997; c. XV, s. 209). Fiilî tasarruflarda failin edâ ehliyetine sahip olması aranmadığı ve haksız fiillerde sorumluluk kişideki vücûb ehliyetine dayandığı için gâsıp çocuk veya akıl hastası olsa bile işlediği fiilin hukukî sonuçlarına katlanır. (Aydın, 1996, XIII, 389). 4.2. İtlaf Kaza ile irtibat kurduğumuz diğer bir kavram ise itlaftır. Gasbın sonuçlarından ve borçlanma sebeplerinden birisi olarak itlaf haksız bir fiildir. İtlaf sözlükte ‚tahrip etmek, yok etmek‛ anlamlarına gelir. (İbn Manzur, 1994, IX, 18). İtlaf ıstılahta ise, "başkasının malına doğrudan veya dolaylı bir fiille, hukuka aykırı olarak ve tazmin sorumluluğu doğuracak şekilde zarar vermek" tir. (Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 243; Aydın, 2001, c. XXIII, s. 456; Aydın, 1990, s. 67-85). İtlafın iki çeşidi bulunmaktadır: İlki, mübâşere, yani doğrudan bir fiille zarar vermektir. İkincisi ise tesebbüb yani kusurlu davranışıyla bir zararın meydana gelmesine sebep olmaktır. (Aydın, 1997, c. XV, s. 209). El konulan gayr-i menkul malın zayi olması veya tüketilmesi halinde itlaf sorumluluğu ortaya çıkar. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 67;Kâsanî, (bty.) c. VII, s. 243; Aydın, 1996, XIII, 387, 391). Zararın faile isnadı ve tazmin borcu doğabilmesi için fiille zarar arasında bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Zararla fiil arasında bir illiyet bağı mevcut olmakla birlikte başka faktörün devreye girmesi tazmin sorumluluğunu engelleyebilir. Fırtına, yangın, sel gibi mücbir sebepler ve zarar görenin kusuru illiyet bağını keser. (Aydın, 2001, c. XXIII, s. 468). İtlaf edilen mal mislî ise misli ile gayri mislî ise değeriyle tazmin edilir. mislî olmakla birlikte piyasada bulunmayan mallar değeriyle ödenir. Fahiş bir zararın meydana gelmesi durumunda mal sahibi malı faile verip tamamını tazmin ettirme ile zararı tazmin ettirme arasında seçim hakkına sahiptir. (Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 243). İtlaf kapsamına insanların hukuka aykırı fiilleri, üçüncü şahısların mallarına verdikleri zararlar, kişinin kontrolündeki eşya ve hayvan veya sorumluluğu altında bulunan kimselerin verdikleri zararlar da girer. (Aydın, 2001, c. XXIII, s. 468-469). Bir evde oturmak, bir toprağı ekmek veya toprağı nakil fiiliyle noksanlaştırma fiili itlaftır. İtlaf ise tazmin edilir. Çünkü verilen zarar akarın bizatihi aynı ile alakalı bir fiildir.‛ (Herevî, (bty.), c. II, s. 463). Değer kaybının tazmin edilmesi konumuz bakımından önemlidir. Noksanlığın bir tazmin borcu doğurabilmesi için bunun gâsıbın fiil ve kusuru ile meydana gelmiş olması gerekir. (Mevsilî, (bty.) c. III, s. 74-75; Aydın, 1996, c. XIII, s. 390). 5. Gasp Ve İtlafın Hukuki Neticeleri Gasb veya itlafın söz konusu eşyanın bizzat üzerinde, hayvan gasbında olduğu gibi ürünlerin veya kirada olduğu gibi gelirlerde bir takım neticeleri ortaya çıkar. Bunların hukuki neticelerini şöyle ifade edilebilir: 1. İade. Gasb edilen mal duruyorsa sahibine iade edilir. Çünkü hukuk dışı sebeplerle el konulan bir malın, sahibine iadesi dinî-hukukî bir vecibedir. Nitekim konuyla ilgili bir hadis mealen şöyledir: ‚Bir kişinin kardeşinin malını şaka ya da ciddi olarak izinsiz alması helal olmaz. Bu şekilde alırsa onu sahibine iade etsin.‛ (Dârimî, 1992; Buyû 56; İbn Mâce, 1992, Sadakat 5; Ebû Dâvud, 1992, İcâre 90; Tirmizî, 1992, Buyû 39). Hadisin beyanına göre hibe, sadaka, vb. tek taraflı bağlayıcı akidler dışında kişilerin aldıkları malları iade sorumluluğu olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Burada iade sorumluluğu sebebiyle zayi ettiği malın da mislini veya kıymetini ödeme mecburiyeti bulunmaktadır. Gasb edilen malda önemli bir eksilme veya değişiklik olmadıkça sahibi malın iadesi İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri yerine bedelinin ödenmesini isteyemez. Buna karşılık malı telef sebebiyle iade edememe halinde mislinin ödenmesi gerekir. Gasıb ya gasb etiği malının, şekil ve ekonomik değer bakımından mislini ya da sadece ekonomik değer bakımından mislini öder. (Serahsî, 1993, XI, 50). Konuyla ilgili olarak kaynak eserlerde delil olarak getirilen ayet şöyledir: َّ اَن ٍِ ًَ َاص ف ٌ ص َ ِش ْه ُر انْ َح َراوُ بِانشَّ ْه ِر انْ َح َر ِاو َوانْح ُُر َياتُ ق ٌَّ َ ا ْعت َ ٰذي َعهَيْكُ ْى فَا ْعتَذُوا عَهَيْ ِّ بًِِ ثْ ِم َيا ا ْعت َ ٰذي عَهَيْ ُك ْى َواتَّقُىا اّٰلله َ َوا ْعه َ ًُىا ا ٍَ اّٰللَ َي َع انْ ًُت َّ ٖقي ه ‚Haram ay haram aya karşılıktır. Dokunulmazlıklar karşılıklıdır. Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın. Allah’tan korkun, bilin ki Allah müttakilerle beraberdir.‛ (Bakara, 2/194). Ayet-i kerimede mal ve cana karşı yapılan saldırıya misliyle karşılık vermeye izin verilmiştir. Bundan öte bir karşılık nassların koyduğu meşrû mudâfaa ölçüsünü aşmaktadır. Haddi aşmak müttakî insanlara yakışmaz. Bu konudaki bir izah ise şöyledir: Ödemekten maksat malı gasb edilen kişinin zararını gidermektir. Zararı gidermenin en uygun yolu misliyle olur. Malın mislini sahibine ödemek piyasada bulunmaması sebebiyle mümkün olmazsa değeriyle ödeme yoluna başvurulur. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 49-50). 2. Malın değişikliğe uğraması: Gasb edilen malda değişiklik farklı şekillerde olabilir. Gasb edilen mal, ismi değişecek ve önceki fonksiyonlarının çoğunu yerine getiremeyecek ölçüde bir değişikliğe uğrarsa gâsıbın mülkiyetine girmiş olur. Mesela gâsıb gasb ettiği buğdayı ekmek yapsa, keresteyi binada malzeme olarak kullansa malın mülkiyeti kendisine geçer. Malın kıymetini sahibine öder. (Şâşî, Ahmed 2003,148; Serahsî, 1993, c. XI, s. 86; Merginânî, 1990, c. III, s. 338; Mevsilî, 1992, c. III, s. 77). Bu işlemle bir bakıma malikin hakkını ortadan kaldıran başka bir sanat eseri ortaya çıktığı için mülkiyet el değiştirmiş olmaktadır. (Şâşî, Ahmed 2003, s. 97-98). Buna karşılık gâsıbın bir değer ilâvesiyle değişiklik yaptığı mallarda sahibinin seçim hakkı bulunmaktadır. Malını o şekilde kabul ettiği takdirde ilâve değişikliğin kıymetini öder, ya da malının gasp anındaki değerini tazmin ettirir. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 52, 85-86; Merginânî, 1990, c. III, s. 340-343; Mevsilî, 1992, c. III, s. 74). 159 Farklı bir durum olarak değişikliğe uğrayan malda bir eksilme olmuşsa, fahiş bir eksikliğin bulunması halinde mal sahibi ya malı alıp eksikliği tazmin eder. Ya da malın tamamının değerini tazmin ettirir. Fahiş olmayan noksanlıklarda bu noksanlığın tazmini söz konusudur. (Serahsî, 1993, XI, 52, 85-86; Merginânî, 1990, III, 340-343; Mevsilî, 1990, III, 75). 3.Malın piyasa değerinin değişmesi: İki farklı şekilde ortaya çıkabilir. Malın piyasa değeri düşebilir. Bu durumda, malı sahibine iade eden gâsıptan değer kaybı talep edilmez. Çünkü malın değer kaybı, gasb edenin irade ve tasarrufu dışında, ekonomik sebeplerden kaynaklanmıştır. Mal sahibi, mal yerine gasp anındaki değerinin ödenmesini de isteyemez. Zira kural olarak gasb edilen bir malın aslen ifası mümkün ise bedelin ifasına gidilmez. Serahsî bu ilkeye şu örneği verir: Bir kimse başkasına ait bir kumaşı gasb ettikten sonra gömlek yapmak için kesse de dikimini yapmadan sahibi kumaşa el koysa kumaş sahibi seçim hakkına sahip olur; Kumaşın değerini gasb edene ödettirebilir. Kumaşı alarak kesme nedeni ile meydana gelen eksilmeyi gasb edenden talep edebilir. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 85). Gasb edilen malın değerinde artış meydana gelebilir. Gasb edilen eşyada bir fazlalık olmaksızın değerinde artış meydana gelir sonra da telef olursa, gasb eden malın gasb edildiği sıradaki değerini öder. Ödemenin gerekli olma nedeni, mal sahibinin zilyedliğinin gasıp tarafından kaldırmasıdır. Bu, gasb fiilinin yapıldığı sırada meydana geldiği için malın bu esnadaki değerine itibar edilir. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 56). Buna karşılık, gâsıp elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği menfaatler karşılığında tazminat ödemek mecburiyetinde değildir. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 77; Aydın, 1996, c. XIII, s. 389). Bu konu ayrı bir başlık altında incelenecektir. 4. Malda gasb fiilinden sonra ortaya çıkan ziyadeler: Gâsıbın elinde gasb ettiği mal emanet hükmünde bulunmaktadır. Malda meydana gelen ziyadelerin malla birlikte iadesi gerekir. Ziyadeler gasıbın kusuru olmaksızın telef olursa gasb eden onun değerini ödemez. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 54; Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 236). ‚Emanet, emin olunan kimseye verilir. 160 Halis DEMİR Kendisinin yanında teaddisi veya taksiri olmaksızın telef veya zayi olan bir emanet malı tazmin etmek, bedelini vermek lazım gelmez.‛ (Bilmen, (bty.), c. IV, s. 148). 5. Gasb edilen mala yapılan masraflar: gâsıp mala veya ziyadelerine yaptığı masrafları, malı iade anında sahibinden talep edemez. Bu durumun birçok izahı yapılmıştır. Çünkü mal için yapılan bu masraflara mal sahibinin izni olmadan yapıldığı için teberrudur. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 85; Mevsilî, 1992, c. III, s. 80). Masrafların ödenmemesi, menfaatin mal sayılmaması ve tazmin edilmemesiyle dengelenmektedir. Gasb ettiği mal için malı yanında alıkoyduğu süre için yapmış olduğu masrafları alamayan haksız zilyed, bunun karşılığında mağsûbu kullandığı ve faydalandığı süre için de tazminat ödemez. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 54-55; Aydın, 1996, c. XIII, s. 387-388). Çünkü bir Hadisi şerife göre, ‚Bir şeyin nef’i zamanı mukabelesindedir.‛ (Ebû Dâvud, 1992, Buyu’ 71; Tirmizî, 1992, Buyu’ 53; Nesâî, 1992, Buyu’ 15). buyrulmuştur. Hadiste nef’i fayda ve zaman tazmin kelimeleri konumuz bakımından önemlidir. Hadisin bazı tariklerinde nef’i yerine geçen galle, gelir anlamındadır. Hadis, ‚Gelir tazmin karşılığıdır.‛ Şeklindedir.‛ Hadis, ‚galle‛ kavramının yerine ‚harac‛ kelimesi de kullanılarak rivayet edilmiştir. (Ebû Dâvud, 1992, Buyu 71;Tirmizî, 1992, Buyû 53; Nesâî, 1992, Buyû 15; Kâsanî, (bty.), c. VI, s. 192; İbn Abidin, 2003, c. V, s. 293). İki rivayetin sebebi vürudu da ortaktır. Şöyle ki; أٌ رجال ابتاع غاليا فأقاو عُذِ يا شاء هللا أٌ يقيى ثى يا رسىل: وجذ بّ عيبا فخاصًّ إنً انُبي ملسو هيلع هللا ىلص فردِ عهيّ فقال انرجم ٌ انخراج بانضًا: " هللا قذ استغم غاليي فقال رسىل هللا ملسو هيلع هللا ىلص ‚Bir adam köle satın aldı. Köleyi hizmetinde çalıştırdı. Köleyi satın alan bu adam bir müddet sonra, kölede, satın almadan önce var olan bir ayıp buldu. Durumu Resulullah’a şikâyet etti. Rasûlullah köleyi, satan adama bu ayıptan dolayı geri iade etti. Satan adam Ya Resulullah, kölemi çalıştırdı, gelir elde etti, diye itiraz etti. Resulullah, ‚gelir tazmin karşılığıdır,‛ buyurdu. Köle müşterinin yanında helak olsaydı, müşterinin malından (kendi hesabına) helak olacaktı. Köleyi satın alan adamın yanında bulunduğu süreçteki sağladığı geliri, köleyi satan adama vermedi. (Ebû Dâvud, 1992, Buyu 71;Tirmizî, 1992, Buyû 53, Nesâî, 1992; Buyû 15; Kâsanî, (bty.), c. VI, s. 192; İbn Abidin, 2003, c. V, s. 293). Harac gelir ve vergi anlamındadır. (İbn Manzur, 1994, s. 1126; İbnü’l-esir, (bty.), c. III, s. 381; Yusuf Balta, s. 252). Konuyla ilgili Mecelle’nin 85. Maddesini Ali Haydar Efendi şöyle şerh etmiştir: Bir şeyin yani kabz olunan bir malın nef’i yani kar ve faidesi ol şeyin mülki ve damanı yani bu iki şey mukabelesindedir. Haraç, tahsil edilen, daman, meşakkat demektir. Mesela, daman hayvanın masrafları demektir. Bir kimsenin hayvanının menafi kendisinedir. Çünkü mezkûr hayvan anın damanındadır. Onu beslemek kendü üzerine lazım gelir. Yani bir şey telef olduğu takdirde ol şey kimin mülki ve anın ziyanı kime ait ise ol şey anın damanında demek olup ol kimsenin bu vechile damanı ol şey ile intifaına mukabil olur. (Ali Haydar, 1330, c. I, s. 158). 7. Malın bedelinin ödenmesi: Şu hallerde gasb edilen malın bedeli ödenir: Mal gâsıp tarafından tüketilirse, malın aslının iadesi mümkün olmazsa, malda bir değişiklik meydana gelip mülkiyeti gâsıba geçerse, malda esaslı bir eksilme (noksân-ı fahiş) olup sahibi bedelini tercih ederse. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 67;Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 243;Aydın, 1996, c. XIII, s. 387). Çünkü bu sayılan maddelerde genel olarak malın aslının iadesi mümkün değildir. Gasb edilen mal mislî bir mal ise misliyle, gayri mislî bir mal ise değeriyle tazmin edilir. Bunun önemli bir istisnası şudur: Müslümanlar, şarap gibi gayri mütekavvim bir malı satın alıp mislen ödeyemezler, değeriyle öderler. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 53). 10. Gasb ve itlafın cezai sorumluluk yönü: Gasp fiili bir başkasının mal, mülk vb. haklarına hukuk dışı bir şekilde, sahibinin rızası olmadan el koyma mahiyeti sebebiyle mali sorumluluklara ilave olarak ayrıca bir suç teşkil etmektedir. Bu yönüyle gasp ta'zîr suçu sayıldığı için cezaî sorumluluk devlet başkanının veya hâkimin takdirine bırakılmıştır. (Aydın, 1997, XV, 210; Aydın, 1996, XIII, 389). 11. Kazanın diyânî yönü: Borçlar hukukunda bir yükümlülüğün veya borcun kazasının önemli kaynakları olan gasb ve itlaf başkalarına zarar veren haksız iki fiildir. Konuyla ilgili verilen bir örnek şudur: Bir evi gasb eden sahibine iade ederse tazmin olmadığından dolayı günah işlemiş olur, cezası ahrete intikal eder. (Şâşî, Ahmed, 2003, s. 150). Çeşitli nasslar borç ilişkilerinde kazanın dinî ve ahlâkî zeminini oluşturur. (Bardakoğlu, 1994, c. X, s. 389). İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri Başkalarının mallarına müdahale, el koyma ve zarar verme yasaklanmıştır. Konuyla ilgili bir ayetin meali şöyledir: ‚Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin. Ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticâretle olursa başka. Kendinizi helâk etmeyin. Şüphesiz Allah, size karşı çok merhametlidir.‛ (Nisa, 4/29). Rıza ile hibe, ariyet, vedia vb. şekillerde bir başkasının malından istifade mümkündür. Bunun dışında akit dışı yollarla, birisinin malına el koymak Ayet-i kerime batıl olarak nitelendirilmiş ve yasaklanmıştır. Gasb ve itlaf fiilleri sahibinin rızası dışında bir tasarruf olması sebebiyle batıl fiillerdir. Konu neticesi itibariyle zararla da ilgilidir. Hadis-i şerife göre; ‚İslâm’da zarar vermek de zarara zararla karışışk vermek de yoktur.‛ (İbn Mâce, 1992, Ahkâm 17). ‚Başkasına zarar verene Allah da zarar verir; Başkasına zorluk çıkarana Allah da zorluk çıkarır.‛ (İbn Mâce, 1992, Ahkâm 17; Tirmizî, 1992, Birr 29). Dolayısıyla birinin malını gasb veya itlaf ile ona zarar vermek bizzat Rasulullah tarafından yasaklanan bir fiildir. Bazı hadislerde gasb fiili açıkça yasaklanmıştır: ‚Kim bir karış miktarı bir yeri gasp ederse, Allahu Teâlâ kıyamet gününde o yerin yedi katını onun boynuna geçirir.‛ (Müslim, 1992, Müsakat 137). Tehdidin boyutu gasptan ısrarla kaçınılması gerektiğini göstermektedir. Olayın bir yönü de borcu ifa sorumluluğu ile alakalıdır. Mükellef ibadeti belirlenen vakitte yerine getirdiğinde kendisinden talep edilen şeyi edâ etmiş olur. Vakit çıktığı takdirde vacip zimmetinde borç olarak kalır. Bu borcun bilahare kaza edilmesi suretiyle zimmetten düşmesi gerekir. (Yaşaroğlu, 2002, c. XXV, s. 112113). Gasp, itlaf, alı koyma, ödemeyi red gibi zamanında ödenmeyen bir eşya, borç, para vb. usûlüne uygun bir şekilde ödendiğinde zimmet borçtan kurtulur. Çünkü emanete hıyanet, el koyma fiilleri de gasb içerisinde değerlendirilmiştir. (Mecelle, 901. md.) Vacib, kulun zimmetinde bir emanettir. ‚Onlar ki, emanetlerine ve verdikleri sözlere riâyet ederler.‛ (Mü’minun, 23/8). Emanete riayet mü’minlerin şiarıdır. Borç zamanında edâ edilirse vazife ifa edilmiş olur. Kişi ihmal eder, emanete riayet etmezse, bu emanete hıyanettir. Bunun tazmini gerekir. (Pezdevî, 1997, c. I, s. 161 307). Konunun bir yönü de mülkiyet hakkı ile alakalıdır. Rasulullah veda hutbesinde mü’minleri başkalarının haklarına karşı dikkatli olmaları konusunda uyarmıştır. ‚Dikkat edin! Şüphesiz ki kanlarınız, ırzlarınız ve mallarınız birbirinize haramdır.‛ (Darekutni, Sünen, II/67; İbn Hıbban, Sahih, IV, 310; Tahavî, Şerhu meani’l-asar, IV,159). Mü’minler birbirlerinin kardeşleri olarak ifade edilmelerine rağmen kan, ırz ve mallarına karşı, şer’i ölçüler dâhilinde yaklaşmak mecburiyetindedir. Bir hadis-i şerifte de Rasulullah şöyle buyurmuştur: ‚Müslümana sövmek günahkârlık, onunla savaşmak küfürdür. Müslümanın malının haram olması, kanının haram olması gibidir.‛ (Buharî, 1992, İman 36;İlim, 36; Müslim, 1992, Kasame 29; Hac, 29; İbn Mâce, 1992, Menasik 76; Tirmizî, 1992, Fiten 6; Nesâî, 1992, Kada 36). Mülkiyet hakkı dinin korumayı hedeflediği beş temel değerden biri olarak tanıtmışlardır. (Aydın, 2001, c. XXIII, s. 456). 6. Gasb Veya İtlaf Edilen Şeyin Menfaatinin Tazmini Kaza konusunda, klasik kaynaklarda menfaatin tazmini, menfaatin mal olabilirliği ve bunun neticeleri tartışılmıştır. Menfaatin anlaşılması için mal kavramının açıklanması gerekmektedir. Bazı İslam hukukçularına göre eşya iki ayrı varlıktan oluşur. Bunlar eşyanın cevherini ifade eden ayn (mal) ve aynın kullanımıyla sağlanan ya da eşyanın istifadeye hazır sureti olarak görülen menfaatlerdir. (Babertî, (bty.), c. IX. S. 356). Eşyanın iki varlığından biri olan ayn (mal) mecelle’de şöyle tanımlanmıştır: ‚Tab-ı insanı mâil olupta vakti hâcet için iddihâr olunabilen şeydir ki menkûle ve gayrı menkûle şâmil olur.‛ (Mecelle, 126. md.). Tanımda geçen iddihâr, biriktirme, bir şeyi ihtiyaç zamanı için saklamaktır. (Erdoğan, 1998, s. 181). Menkul mal, bir mahalden diğerine nakli mümkün olan, ( Mecelle, 128. md.), taşınır mallardır. (Bilmen (bty.), c. VI, s. 99). Gayrı menkul mal, ev, dükkân, arsa gibi başka yere taşınması mümkün olmayan şey, taşınmaz şeydir. (Bilmen, (bty.) , VI, 10.). Buna göre malın müstakil bir fiziki varlığı bulunmaktadır. Mal ayni haklara ve hukuki işlemlere konu olabilir. İtlaf halinde 162 Halis DEMİR tazmin yükümlülüğü doğar. (Hacak, 2003, c. XXVII, s. 462). Menfaat ise bir malın (ayn) kullanılmasıyla meydana gelen faydayı belirtir. (Ali Haydar, 1330; c. I, s. 227-228; Hacak, 2004, c. XXIX, s. 132). Menfaatin varlığı mala bağlıdır. (Buhari Abdulaziz, 1997, c. I, s. 372). Menfaat devamlı varlığını sürdüremeyip varlığa geldikten sonra yok olur. Menfaatin varlığının devamı olmadığı için mâdûm kategorisindedir. (Serahsî, 1993, c. I, s. 56; Pezdevî, 1997, c. I, s. 370-371; Hacak, 2004, c. XXIX, s. 132). Biriktirilmesi mümkün olmadığı için gasp ve itlafı mümkün değildir. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 79). İcare akdinde ise farklı bir durum vardır. Akid dışı zararın telafisi cihetine gidilmesi kira akdiyle gündeme gelmiştir. İcâre akdi, "Malum bir menfaati malum bir ivaz karşılığında satmak.‛ (Ali Haydar, 1330, c. I, s. 675-676; Bardakoğlu, 2000, c. XXI, s. 380). İcare akdinde menfaatin hukuken mal olarak kabulü kıyasa aykırı olarak istihsanen sabit olmuştur. (Sadru’şşeria, 1356, s. 243; Serahsî, 1989, c. XI, s. 79; Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 237; Bilmen, (bty.), c. VI, s. 146; Kahveci, 2006, 55). Bu istihsanın kaynağı naslar, örf (Kahveci, 2006, c. 55), zaruret ve akittir. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 79; Kahveci, 2006, c. 55). Kira akdindeki karşılıklı rıza gasb fiilinde bulunmamaktadır. (Kâdızâde Efendi (bty.), c. IX, s. 356). Gasbdaki menfaatin mevcut oluşu icare akdinde menfaatin mevcudiyetine ya da mala karşılık menfaatin oluşu, akide mala karşılık menfaatin oluşuna kıyas edilemez. (Sadru’şşeria, (bty.), c. I, s. 171). İcare akdinin kıyasa muhalif olarak nass ile sabit olduğuna delil getirilen ayetlerden birisi şudur: ‚Şu’ayb, ‚Ben, sekiz yıl bana çalışmana karşılık, şu iki kızımdan birisini sana nikâhlamak istiyorum. Sen bunu on yıla tamamlarsan, o da senden olur. Ben seni zora koşmak da istemiyorum. İnşaallah beni salih kimselerden bulacaksın‛ dedi.‛ (Kasas, 28/25; (Serahsî, 1989, c. XI, s. 80;Ka’kî, 2005, c. I, s. 195.). Konuyla alakalı bir başka delil de şu hadistir: (ّ‚ )اوط اْلجير اجرِ قبم اٌ يجف ارقÇalışana ücretini alnının teri kurumadan ödeyiniz.‛ (İbn Mace, 1992, Ruhun 4. Akit nedeni ile ödeme ile menfaatlerin tazmini arasında fark vardır. Akit meşru olması sebebiyle, genişlik ve imkâna itibar edilir. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 80). Bir eşyanın satımı mal üzerinde gerçekleşen ve mala mülkiyeti doğuran bir işlemdir. Kira akdi ise menfaat üzerinde gerçekleşen bir işlem gibi tasarlanır. Kira ile elde edilen hak eşyadan bağımsız olduğu tasarlanan menfaatler üzerinde kurulur (Hacak, 2003, c. XXVIII, s. 463). Akdin konusu olan menfaat zaman içerisinde ortaya çıkacağı için akid adeta ortada olmayan (mâdûm) bir şey üzerine kurulmaktadır. Ayrıca akid menfaatin ait olduğu eşya veya insana izafe edilmiş, mal menfaatin yerine geçmiştir. (Serahsî, 1993, c. I, s. 56; Pezdevî, 1997, c. I, s. 373; Buharî, Abdulaziz, 1997, c. I, s. 373; Kâsanî, (bty.), c. VI, s. 173; Baberti, (bty.) c. IX, s. 355; Sâ’dî Çelebi, (bty.), c. IX, s. 356; Ali Haydar, 1330, c. 1, s. 672, 689; Hacak, 2004, c. XXIX, s. 133). Hanefîler'e göre mal statüsünde olmayan menfaat(Hacak, 2003, c. XXVIII, s. 461-465; Hacak, 2004, c. XXIX, s. 131-134; Bu konuda diğer mezheplerin görüşleri ve kaynakları için bkz. Kahveci, 2006, s. 48 vd.) akidle hukukî değer kazanır. Bu sebeple menfaatin akid dışı kullanımı, gasp ve itlafı halinde tazmini gerekmez. (Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 237; Aktan, 1993; c. VIII, s. 453). Hanefi mezhebi fakihleri menfaatin niçin tazmin edilmeyeceğini çeşitli şekillerde izah etmişlerdir. Ayn şekil ve değer bakımından menfaate benzemediğinden menfaat mal ile tazmin edilemez. (Serahsî, 1993, c. II, s. 56; Baberti, (bty.), c. IX, s. 356). Mütekavvim olmayan menfaatin zarara uğraması söz konusu olmaz. (Kâsanî, (bty.), c. VII, s. 237; Kahveci, 2006, s. 52). Menfaatin, maddi varlığı bulun-madığı için maddi bir değerle karşılanmaları mümkün görülmez. (Serahsî, 1993, c. XI, s. 96; Merginânî, 1990, c. III, s. 260; Mevsilî, 1992, c. II, s. 50). Gasb edilen mal gâsıbın sorumluluğu altında olduğu için zayi olması veya hasara uğraması durumunda gâsıp onu tazmin eder. Bunun dışında da gasb ettiği menfaat için mal sahibine ücret (ecr-i misil) öderse bu, ücretle tazminatın birleşmesi yani (çifte ödeme) olur. Aynı hukukî olay içinde iki çeşit ödeme istenmez. (Aydın, 1996, XIII, 389). ‚Ücret ile zaman müctemi olmaz.‛ (Mecelle, md. 86). Ecr-i misli, "bir akde dayanmaksızın faydalanılan veya sahibinin faydalanmasına engel olunan bir menfaat karşılığında ödenen değer kira bedeli" dir. (Akgündüz, 1984, s. 339-375). Gasb edilen bir mal gâsıbın elinde bu- İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri lunduğu müddetçe onun sorumluluğu altındadır. Mal bu müddet içinde telef olsa gâsıb tarafından tazmini icab eder. Gâsıb bu tazmin sorumluluğuna karşılık menfaatine malik bulunmuştur. Tazmin sorumluluğu ile menfaatin ücreti içtima edecek olsa gâsıb iki cihetten zarar görür. Buna meydan vermemek için gâsıb, malının menfaatine malik olur, bu menafi, gâsıbın tazminin temine yardım eder. Mal helak olursa gâsıb bunu tazmin edecekdir. (Şâşî, Ahmed, 2003, s. 150; Serahsî, 1989, c. XI, s. 80; Bilmen, (bty.), c. VII, s. 350-351). Mal sahibi haddi zatında gâsıptan iade veya tazmin talep ettiği durumlarda malla birlikte varsa ziyadelerin ve menfaatlerin tazmin edilmesini de isteyebilir. (Aydın, 1996, c. XIII, s. 391). Bir şeyin misli ile kazası şarttır. Gasb edilen şey elde mevcut ve iadesi mümkün ise değeri vb. ayrıca tazmin edilmez. Gasb da malın elindedir, kullanmaz. (Buhari, Abdulaziz, 1997, c. I, s. 369). İtlaf edilen şeyin tazmini eşyanın misli üzerine bina edilmiştir. Gasıbın malın dışında, menfaati de ihtiva edecek şekilde ödemesi gerekmez. Malı gasb edilen kimsenin böylesi, haksızlık olur, insanlar arasında düşmanlığı ortaya çıkarır. Konuyla ilgili İmam Muhammed’in fetvası şöyledir: ‚Gasb eden gasb ettiği evde oturmasından veya hayvana binmesinden dolayı mal sahibine ücret ödemez. O gasb ettiği malın aynını ödemekle yükümlüdür.‛ (Serahsî, 1989, c. XI, s. 78). Satım, mal karşılığı sulh, karz, nikâh gibi daman akidlerinde akid konusunu elinde bulunduran taraf, telef veya zarar vukuu halinde kastı ve kusuru bulunmasa da tazmin veya zarara katlanma sorumluluğu altındadır. Mal kabz öncesi satıcının, kabz sonrası alıcının tazmin sorumluluğu altında bulunması bir başka ifadeyle mal satıcının elinde telef olmuşsa satıcı onu tazmin eder. Alıcının elinde telef olmuşsa alıcı buna katlanmakla yükümlüdür. (Karaman, 1987; c. II, s. 57; Aktan, 1993, c. VIII, s. 451). Vedia, ariyet, şirket vb. emanet akitlerinde ise akdin mevzuu, teslim alan taraf elinde emanettir. Tecavüzü ve kusuru bulunmadıkça ortaya çıkacak telef ve zarardan mes’ul tutulmaz, zarar sahibinin hesabına cari olur. (Karaman, 1987, c. II, s. 57-58). Zararın tazmininde zararı misliyle telafi 163 nas ve icma dolayısıyla gerekli görüldüğü halde menfaatin tazmini konusunda bir nass yoktur. Ayrıca menfaat mala denk kabul edilmemiştir. (Serahsî, 1993, c. I, s. 56: Baberti, (bty.), c. IX, s. 356; Hacak, 2004, c. XXIX, s. 133-134; Kahveci, 2006, s. 53). Bir şeyin itlafı halinde menfaati tazmin edilemez. Çünkü ne şekil ne de ekonomik değer olarak benzeri/misli olmayan bir şeyin kazası gerekmez. Ayn menfaate karşılık gelmez. (Şâşî, Ahmed, 2003, 150;Serahsî, 1989, c. XI, s. 80; Bilmen, (bty.), c. VII, s. 350-351). Haksızlığı ortadan kaldırmak ve insanların mallarının menfaatlerini engellemek için menfaatleri tazmin ettirilmeli, denilebilir. Cevap şu şekilde olabilir: İtlaf suçunu engellemek için hapis ve tazir cezaları konulmuştur. Yine bir kimse haksızlık yaptığında buna karşılık haksızlık yapılmaz. Malları gasb edilen haksızlığa uğrayanın hakkı alınır. Bir kişiye telef ettiğinin fazlasını yani verdiği maddi zarardan fazlasını ödetmekle yükümlü kılmak haksızlık olur. Ödemenin kaynağı nassdır. Bu konuda bir nass bulunmamaktadır. Ödemede denkliğe itibar edilmesi şeklindeki görüşü adalete daha uygundur. (Serahsî, 1989, c. XI, s. 80). 7. Menfaatlerin Tazminiyle İlgili Bazı Değerlendirmeler Kazanın sebeplerinden olan gasp ve itlaf haksız fiilleri sonucu mal sahibinin menfaat kaybı Hanefi mezhebinde menfaat mal sayılmaması sebebiyle tazmin edilmemektedir. Bu yaklaşımla alakalı bazı tahlillere yer verelim. Manevî zararın tazmini klasik kaynaklarda işlenmemiş bir konu olmakla birlikte sorumluluk hukukunun prensipleri ve İslam hukukunun genel amaçlarına uygunluk gösterir. Klasik fıkıh kitaplarında zararlı fiilden doğan ödeme sorumluluğu "damânü'l-itlaf" diye adlandırılır. Zararı maddî bir çerçevede ele alan bu adlandırma, malî sorumluluk hukukunda ilk dönemlerde sadece maddî zarar ve itlafın söz konusu edilmesiyle açıklanabilir. (Aktan, 1993, c. VIII, s. 451-453). Manevi zarar ifadesiyle verilen bu izahı menfaatin tazmini konusunda da düşünmemiz mümkündür. Şahsa yönelik haksız fiillerde diyet, erş veya hükûmet-i adl olarak vücut bütünlüğüne verilen zararların tazmini yanında hastahane ve tedâvi masraflarının ödenip çekilen acı ve elemin tazmin edileceğini söyleyen hukukçular da 164 Halis DEMİR vardır. (Aydın, 1997, c. XV, s. 210). Serahsi’nin kaydettiği bir fetva şöyledir: ‚İmam Muhammed’den gelen bir rivayete göre yara ve iz kalmayacak şekilde tedavi edilse sadece verdiği acıya göre hükümet-i adl gerekir. Ebu Yusuf’tan yaranın tedavisi için ve doktor ücreti olarak gereken paranın cinayet işleyenden alınacağı rivayet edilmiştir. Ebu Hanife ise, salt acının değeri olmadığı için bundan dolayı bir şey gerekmediği görüşündedir. (Serahsi, 1989, c. XXVI, s. 81). Konuyla ilgili İbn Abidin’in Cevahiru’lfetava’dan naklettiği bir fetva şöyledir: ‚Bir kimse diğerini yaraladığı için yaralı çalışıp kazanmaktan aciz hale gelirse, yaralayan tedavi masrafını ve nafakasını öder.‛ (İbn Abidin, 1270, II, 295). Bazı Hanefi fakihlerinin ifadelerinde menfaatin mal olabileceğine dair ifadeler de bulunmaktadır. Mesela Kasani’nin ifadesi şöyledir: ‚malın ayn, deyn ya da menfaat olması arasında bir fark yoktur; mal bazen ayn, bazen de menfaat şeklinde olur. Bir şeyin mal olarak tespitinde insanların tercihleri önemlidir,‛ (Kâsanî, (bty.), c. VI, s. 42; c. VII, s. 68, 385). Halit Çalış’ın tesbitine göre, bu ifadelerin, bir Hanefi hukukçunun kaleminden çıkmış olması konumuz açısından önemlidir. (Çalış, 2003, s. 185205.) İlk dönem fukaha zamanında, günümüzdeki gibi mevcut olmayan veya kullanım alanı bulunmayan eşya, menfaat ve haklar, (Ali el Hafif, 1969, 12). Teknolojik ve iktisadi gelişmelerle toplum hayatına girmiştir. (Balta, 2015, 105). İnsanlar arasında maddi bir değere sahip olan her şey hukuki anlamda maldır, mülkiyet hakkının konusudur. (Çalış, 2003, 201). Bu gelişmeleri de ihtiva edecek şekilde Fahri Demir, malı şöyle tarif etmektedir. ‚Mal, hukuken insanların faydalanma, edinme ve sahip olma (intifâ, temevvül ve temellük) konusu yapabilecekleri bütün eşya ve haklara denebilir.‛ (Demir, 1988, s. 20). Yusuf Balta ise malı şu şekilde tarif etmiştir: ‚Mal, hukuken faydalanma, edinme ve sahip olmaya mevzu olabilecek kıymet ifade eden, bütün eşya, hak ve menfaatlerdir,‛ (Balta, s. 87). Malın iki unsuru vardır. Şer’i unsur: Malda şeran intifâ’ın mübah olması yani malın haram mal kapsamına girmemesidir. Örfi unsur: ihrâz ve iddihârdır. (Taftazâni, 1957, c. II, s. 325; Demir, 1988, s. 32). Balta şu açıklamayı yapmaktadır (Balta, 2015, s. 85): Malın ihrâz ve iddihârı örfidir. Örfi olanlar, örfün değişmesiyle tegayyüre uğrayabilir. Şeri’ olanlar ise sabittir, değişmez. Malın korunma ve biriktirilme şekli günümüzde değişmiştir. Eşya olmayan ancak, gelir sağlayan menfaat ve haklar kanunla korunmakta ve şahısların mülkiyeti altında biriktirilmektedirler. Mecelle’nin 596. Maddesinde şöyle bir kaide vardır: ‚Gasbedilen şeyin menfaati mazmun değildir.‛ (Mecelle, 596. md.). Ali Haydar Efendi bu maddenin şerhinde özetle ve sadeleştirerek ifade edersek şöyle bir açıklama yapmıştır: Müteahhirin fukaha 596. maddede ifade edilen menfaatin tazmin edilmemesi konusunda üç imamımızın ictihadlarıyla amel etmeyip Şafii mezhebini kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Bu zamanda menfaatin büyük değeri vardır. Mesela bir kimse kendisi için inşa ettirdiği bir yazlığı seneliği ecr-i misil olarak 70 altın iken, o insanın yokluğunda fırsattan istifade başka birisi üç sene gasb suretiyle otursa, Hanefi âlimlerine göre ücret lazım gelmez. Şafiiye göre gelir, müteahhirin fukaha yetim malı, vakıf malı vb. bazı mallarda menfaatin tazminine fetva verdiklerine göre, bu zamanda birçok malın menfaatini tazmin konusunda Şafii mezhebini kabul konusunda istişare edilmeli.‛ (Ali Haydar, 1330, c. I, s. 949-950). Hayrettin Karaman da bu konuda Şafii mezhebinin kanaatini adalete daha uygun bulmaktadır. (Karaman, 1987, c. II, s. 481). Konuyla ilgili Şâfiî mezhebinin fetvası şöyledir: gâsıp malı kullanmış, kiraya verip semeresinden faydalanmış ya da âtıl bir şekilde bekletmiş bulunsa bile, malda meydana gelen hasarın tazmininden başka bu mal gelir getiren cinsten ise elinde bulundurduğu süre için bir tazminat ödemek zorundadır (Şâfiî, (bty.), s. 638). Menfaatin tazmininin konu olduğu fetvalardan birisi şöyledir: Dükkânı kundaklanan, çift hayvanı öldürülen bir kimsenin bu mallara yönelik zararlarının tazmini gerekir. Fakat dükkân teminine kadar uğradığı kazanç kaybının veya tarlasını zamanında süremediği için mâruz kaldığı verim kaybının tazmini gerekmez. Mahrum kalınan kârın ve muhtemel zararın tazmin edilmemesi mal sahibi bakımından zararlara yol açabildiğinden bu gruba giren bazı zararların tazmini İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri örneklerine rastlanmaktadır. (Aydın, 2001, c. XXIII, s. 456-457). Bir vakfın malını, bir yetimin malını ya da kiraya verilmek üzere ayrılmış bir malı gasb eden kimse bunu kullansa da âtıl olarak bekletse de sahibine ecr-i misil öder. Fetvanın gerekçesini sonraki dönem fakihleri şöyle izah edilmiştir: Zayıf kişilerin haklarını korumak ve düşkünlere karşı zorbalara fırsat vermemek için bunların tazmini gerektiğine hükmetmişlerdir. (Herevi, (bty.), c. II, s. 472. Ali Haydar, 1330, c. I, s. 900). Yetim malı, vakıf malı ve gelir getirmeye ayrılmış mala ait menfaatler mal olarak kabul edilmiştir. Menfaat kaybı yine kira konusuyla alakalı enflasyon farkı ile gündeme gelmektedir: Kararlaştırılan kira bedelinin enflasyon sebebiyle beklentinin dışında ve önemli ölçüde değer kaybetmesine rağmen kiracı aynı bedeli ödemeye devam ederse kiralayanın bu hakkı paranın değer kaybı oranınca her ay ihlal edilmiş olmaktadır. İslam hukukunda hâkim ilkeler, kiracının ve bundan zarar görecek olan kiraya verenin haklarını koruyucu bir düzenlemeyi gerekli kılmaktadır. Bu durumda kiralayan için akdi fesih hakkı doğurur. (Bardakoğlu, 2000, XXI, 382-384). İslam hukukunda Manevî Zararın Tazmini başlığını atan Bilmen şu örnekleri verir; Bir zat maddî, bir varlığına, meselâ otomobiline zarar gelirse bundan maddi olarak zarar gördüğü gibi ruhen de müteellim olacaktır. Bu elem maddî zararın zımnında tahakkuk etmiş manevî bir zarar değil midir? Bir zatın şahsına karşı hakaret içeren sözler söylense bu kişi şerefinin rencide olduğunu düşünerek günlerce acı duyacaktır. Bu manevi bir zarardır. Belki o zatın bu veçhile haysiyetinin haleldar olması maddî zararlara uğramasına da sebebiyet verecektir. Farz edelim ki bir doktora hastalara karşı merhamet ve şefkat duygusundan mahrumiyet gibi bir nakise isnat edilsin. Doktor bu yüzden bir kısım hastaların müracaatlarından mahrum kalarak maddî zararlara uğramış olmaz mı? (<) (Bilmen, (bty.), c. VIII, s. 272-274). Konuyla ilgili uygulanabilir bir teklif şudur: Menfaatlerin tazmin edilmemesi yönündeki yaklaşımlar istismara yol alabilir. Kur’anda konuda adaletli davranmak övülmüş (Maide, 5/42), haksızlık yapmak ve zulüm yerilmiştir. 165 (Al-i İmran, 3/57). Fikri, sınaî ve telif hakları gibi menfaatlerin zarar verici fiillere maruz kalmaları halinde tazminat borcunun doğacağının kabulü hukukun gayesine daha uygundur. Menfaatlere zarar veren kişi mağdur lehine tazminat ödemekle mükellef kılınmalıdır. (Kahveci, 2006, s. 58-59; Hacak, 2003, c. XXVIII, s. 463). Başkasına verilen zararın izâlesi İslâm'ın adalet anlayışının tabii sonucudur (Aktan, 1993, c. VIII, s. 450). Aslında gasb ve itlaf fiilinin uhrevi boyutuna temas edilen bir fetva menfaati tazmin konusuna da ışık tutacak mahiyettedir: Magsubun hakkı ahirete gider. Bir şeyin itlafı halinde menfaati tazmin edilemez. Çünkü ne şekil ne de ekonomik değer olarak benzeri/misli olmayan bir şeyin kazası gerekmez. Ayn menfaate karşılık gelmez. Gâsıb, magsubun menafiine malik olursa da bu, haram olan bir sebebiyle olduğundan kendisine helal olmaz ya magsubün minhe vermesi veya fukaraya tasaddük etmesi bir vazifedir (Şâşî, Ahmet, 2003, s. 150; Serahsî, 1989, c. XI, s. 80; Bilmen, (bty.), c. VII, s. 350-351). 8. Sonuç Gasb edilen bir mal mevcutsa iade edilir. Ciddi bir değişikliğe uğramışsa duruma göre ya gasb edilen malın telef edilen kısmı veya değeri ya da tamamı gasb eden tarafından tazmin edilir. Söz konusu mal sahibinin alamayacağı miktarda değişikliğe uğramış, ihtiyacını göremeyeceği bir duruma gelmişse bu halde tamamı tazmin edilir. Gasb ettiği malı ayrıca kullanarak faydalanan bir kimsenin ücret ödemesi mevzuu fakihler arasında ihtilaflıdır. İslam hukukçularının bir kısmına göre gasb ettiği mal elinde emanet şeklinde durması sebebiyle tazmin edemeyeceği beyan edilmiştir. Yaptığı bizatihi haksızlık olması sebebiyle tazir veya hapisle cezalandırılacağı ilave olarak olayın bir de uhrevi boyutunun olduğu ifade edilmiştir. Bir esnafın malını gasp suretiyle gelirlerine müdahale halinde bunun da bir şekilde sahibine dönen bir bedeli veya zararı olabilir. Kira, gayrimenkullerin tazmini ve benzeri uygulamalar fakihlerin düşünce olarak buna uzak olmadığını düşündürmektedir. Menfaatin tazmini konusunda Hanefi mezhebi içerisinde önceki fakihlerle sonraki fakihler arasında yaklaşım farkı bulunmaktadır. Sonraki fakihler bazı menfaatlerin tazmini yönünde 166 Halis DEMİR fetva vermişlerdir. Bu fetva gasb ile mağdur olan mal sahiplerinin haklarını korumak bakımından önemlidir. Günümüz müellifleri menfaatin tazminini meşru gösteren bu fetvayı tercih etmişlerdir. Bu tercih, adalet, kamu yararı, ihtilaf-ların azalması ve haksızlığın önlenmesi bakımından da isabetlidir. Gasb veya itlaf suçunu işleyenlere bazı fakihler tarafından tazir cezası takdir edildiğine göre, devlet yetkilileri mağdurun zararını, kaybolan menfaatini telafi babından da mağdura ödenmek üzere bir miktarı ceza olarak da takdir edebilirler. KAYNAKÇA Abdulbâkî, Muhammed Fuâd (1990). elMuʻcemü’l-müfehres li elfâzi’lKur’âni’l-Kerîm, İstanbul: Çağrı Yayınları. Akgündüz, Ahmet (1984). "İslâm Hukukunda Ecr-i Misil Müessesesi ve Günümüz Hukukuna Tesiri", Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S (2): 339-375. Ahsiketî, Muhammed b. Ömer (ö. 644/1247) ( bty.). el-Müntehab, (Şerhu Hafizuddin en-nesefî içerisinde), (tahkik Salim Öğüt). İstanbul: byy. Aktan, Hamza ( 1993). Daman. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. VIII, s. 450-453). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Ali el Hafif, (1969). el Mülkiye fi’ş- Şeriati’lİslamiyye mea mukarenetiha bi’l- kavanini’l-vadiye. Mısır: byy. Ali Haydar (1330). Dürerü'l-hükkâm şerh-u mecelleti’l-ahkâm. İstanbul: Matbaa-i tevsîi tıbâa. Aydın, Mehmet Akif (1997). Haksız fiil. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XV, s. 209). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Aydın, Mehmet Akif (2001). İtlaf. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXIII, s. 456469). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Aydın, Mehmet Akif (1996). Gasp. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XIII, s. 387-391). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Aydın, Mehmet Akif (1990). Eski Hukukumuzda Bir Haksız Fiil Türü Olarak İtlaf. Hukuk Araştırmaları. c/s. V (l-3): 6785. Bâbertî, Muhammed b. Mahmud (ö. 786/1384) (2015). el-İnâye (Fethu’l-kadir içerisin- de). Beyrut: Dâru’l-fikr. Balta, Yusuf (2015). İslam Hukuku’nda Zekat Malları. Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul. Bardakoğlu, Ali ( 1994). Edâ. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. X, s. 389-392). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Bardakoğlu, Ali (2000). İcâre. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXI, s. 380). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Beyhakî, Ahmed b. Hüseyn (ö. 458/1066) (2003).Süneni Kübra. Beyrut. Bilmen, Ömer Nasuhi (bty.). Hukuku İslamiyye Kamusu. İstanbul: Bilmen Yayınları. Buharî, Muhammed b. İsmail (ö. 256/ 870) (1992). el-Camiu’s-sahih. İstanbul: Çağrı Yayınları. Buhârî, Abdulaziz b. Ahmed (ö. 730/1330) (1997). Keşfu’l-esrar., Beyrut: Daru’lkütübi’l-arabî. Çalış, Halit (2003). ‚İslam Hukuku Literatüründe Eşya Hukuku’nun Temel Kavramları ve Konu ve Kapsam Açısından Milk Terimi‛. Konya İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi. S. 2. Dârimî, Abdullah b. Abdirrahmân (ö. 255/868) (1992). Sünen. İstanbul: Çağrı Yayınları. Debûsî, Ubeydullah b. Ömer b. İsa (ö. 430/1039) (2001). Takvimu’l-edille fî usûli’l-fıkh. (tahkik, Halil Muhyiddin el-Huseyn). Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye. Demir, Fahri (1988). İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Servet Dağılımı. Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı. Ebu Davud, Süleyman b. Eşʻas es-Sicistânî (ö. 275/889) (1992). Sünen. İstanbul: Çağrı Yayınları. Erdoğan, Mehmet (1998). Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü. İstanbul: Rağbet yayınları. Gözübenli, Beşir (2002). Kıyemî. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXV, s. 539540). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Hacak, Hasan (2005). ‚Mislî‛. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXX, s. 187). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Hacak, Hasan (2003). ‚Mal‛. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXVIII, s. 461465). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Hacak, Hasan (2004). ‚Menfaat‛. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXIX, ss.131- İslam Borçlar Hukukunda Kaza Kavramı ve Neticeleri 134). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı. Hammâd, Nezih (1996). İktisadî Fıkıh Terimleri. (çev. Recep Ulusoy). İstanbul: İz Yayıncılık. Herevî, Ali b. Sultan Muhammed (ö.1014/1605) (bty.). Fethu bâbi’l-inâye bi şerhi’nnukâye. Beyrut: Dâru’l-erkam. İbn Abidin, Muhammed Emîn (ö.1252/1836) (2003). Reddü’l-muhtâr alâ’d-dürri’lmuhtâr. Riyad. İbn Abidin, Muhammed Emîn (ö.1252/1836) (1270). el-ukudu’d-düriyye fi tenkihi’lfetava el-hamidiyye. İstanbul: Daru’ttıbaati’l-amire. İbn Hümam, Muhammed b. Abdulvâhid (ö. 861/1457) (bty.). Fethu’l-kadîr. Beyrut: Dâru’l-alemi’l-kütüb. İbn Kemal, Ahmed b. Süleyman (ö. 940/1534) (1308). Tağyir-i tenkih fi’l- usûl. İstanbul: Cemal Efendi Matbaası. İbn Mâce, Muhammed b. Yezid (ö. 275/889) (1992). Sünen. İstanbul: Çağrı Yayınları. İbn Manzur, Ahmed b. Mükerrem (ö. 711/1312) (1994). Lisânü’l-arab. Beyrut: Dar-u sader. İbn Melek, Abdullatif b. Abdulaziz (ö. 821/1418) (1385). Şerhu’l-menâr fî usûli İbn Melek. İstanbul: Salah Bilici Kitabevi. İbnü’l-esir, Mecdüddin el Mübarek b. Muhammed(606/1210) (bty.). en-Nihaye fîgaribi’l-hadis ve’l-eser. Beyrut. Kâ’kî, Muhammed b. Muhammed (ö. 749/1348) (2005). Câmiu’l-esrâr fî şerhi’l-menar li nesefi, Tahkik, Abdulgafur el-efgani. Mekke: Mektebetü Nizar Mustafa. Kadızâde Efendi (bty.). Netâicü’l-efkâr. Beyrut: Dâru’l-fikr. Kahveci, Nuri (2006). ‚İslam Hukuku Açısından Menfaatlerin Tazmini‛. Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi. S. 8, 41-63. Karaman, Hayrettin (1987). Mukayeseli İslam Hukuku. İstanbul: Nesil Yayınları. Kâsanî, Alauddin b. Mes’ud (ö. 587/1191) (bty.). Bedâiu’s-sanâi fî tertibi’ş-şerâi. Beyrut: Dâru’l- fikr. Lâmişî, Mahmud b. Zeyd (ö. 522 /1128) (1995). Usûli’l-fıkh. (tahkik, Abdulmecid Türki). Beyrut: Daru’l- garbi’l-İslamî. 167 Mecelle-i ahkam-ı adliye. Merginânî, Ali b. Ebi Bekr (ö. 593/1197) (1990). el-Hidâye şerhi bidâyeti’l-mübtedi. Beyrut: Daru’l-kütübi’l-ilmiyye. Mevsili, Abdullah b. Mahmud (ö. 683/1284) (bty.). el-İhtiyar. Beyrut: Daru’l-erkam. Misbah, Ali Mustafa (1971). et-Tavdih fi halli gavamidi tenkih şerhi, el-Müniru’ltevdih. Beyrut: Daru’l-kütübi’l-ilmiyye. Müslim b. Haccac (ö. 261/875). (1992). Sahih. İstanbul: Çağrı Yayınları. Nesâî, Ahmed b. Şuayb (ö. 303/916) (1992). Sünen. İstanbul: Çağrı Yayınları. Nesefi, Abdullah b. Ahmed (ö. 710/1310) (bty.). el-Müntehab Şerhi. (tahkik Salim Öğüt). İstanbul: byy. Pezdevî, Ali b. Muhammed (ö. 482/1098) (1997). Usûl, (Keşfu’l- esrar içinde). Beyrut: Daru’l- kütübi’l-arabî. Sâ’dî Çelebi, Sadullah b. İsa (ö. 945/1539) (bty.). Fethu’l-kadir haşiyesi. Beyrut: Dâru’lfikr. Saâtî, Ahmed b. Ali (ö. 694/1295) (1985). Nihâyetü’l-vüsûl ilâ ilmi’l-usûl, tahkik Sa’d b. Garin b. Muhammed. Riyad: Ümmü’lKura Üniversitesi. Sadru’ş-Şerîa, Ubeydullah b. Mes’ud (ö. 747/1346) (bty.). en-Nukâye, Beyrut: Dâru’l-erkam. Sadru’ş-Şerîa, Ubeydullah b. Mes’ud (ö. 747/1346) (1356). Tenkihu’l-usûl fî furuki’n-nukûl. (talik İbrahim Muhtar Ahmed). Kahire: Matbaa-i mahmudiye. Sadru’ş-Şerîa, Ubeydullah b. Mes’ud (ö. 747/1346) (bty.). et-Tavdihu fî halli gavamidi’t-tenkih. Beyrut: Dâru’lkütübi’l-ilmiyye. Serahsî, Ahmed b. Ebi Sehl (ö. 483/1090) (1993). Usûl, tahkik, Ebu’l-vefa el-Efganî. Beyrut: Daru’l-kütübi’l-ilmiyye. Serahsî, Ahmed b. Ebi Sehl (ö. 483/1090) (1989). el-Mebsût. Beyrut: Dâru’l-marife. Şâfiî, Muhammed b. İdris (ö. 204 h) (bty.). Kitabü’l-ümm fi’l-fıkh. Beyrut: Dâru’lerkam. Şâşî, Ahmed b. Muhammed b. İshak (ö. 344/955) (2003). Usûl, hamiş umdetü’l- havâşî, Muhammed b Feyzu’l-hasan elBenguhi, (nşr., Abdullah Muhammed 168 Halis DEMİR el-Halili), Beyrut: Dâru’l-kütübü’lilmiyye. Şâşî, Nizamuddin (ö. 600/) (2001). eş-Şâfi alâ usûli’ş-Şâşî, neşr. Muhammed Salih elFarfur, Dımeşk: Dâru’l-farfur. Tahavî, Ahmed b. Muhammed (ö. 321 /933) (1987). Şerhu maani’l-asar. (tah. Neccar Muhammed Zuhri). Beyrut: Daru’lkütübi’l-ilmiyye. Taftezânî, Sadeddin Mes’ud b. Ömer (ö. 792/1390) (1957). Şerhu telvih alâ’ttavdih. Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye. Tehânevî, Muhammed b. Âlâ b. Ali (ö.1158/1745) (1996). Keşşâf-u ıstılâhâtu’l-fünûn ve’lulûm. Lübnan: Mektebet-i lübnan. Tirmizî, Muhammed b. İsa (ö. 270/884) (1992). Sünen. İstanbul: Çağrı Yayınları. Wensinck, Arent Jan. (1986). Concordanc, elMu’cemü’l-müfehres li-elfâzi’l-hadîsi’nnebevî. İstanbul. Yaşaroğlu, Kamil (2002). ‚Kaza‛. Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (c. XXV, s. 110113). İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı.
