İSLAM HUKUKUNDA ŞER`ILİK K~VRAMI*

.
!
İSLAM HUKUKUNDA ŞER'ILİK K~VRAMI*
Mehmet ERDOGAN**
Allah'ın adıyla.
Teblige başlıgı oluşturan kelimelerin çok kısa
tahlili ile başlamak istiyorum.
Islam, ed-Din anlamında bir sürecin adıdır.
Insan, bunca mükemmelliğine ve saygınlıgına
ragmen, Yüce Yaratıcı'nın hidayetinden müstağni
degildir. İnsanlık tarihi boyunca Yüce Allah, yaratmış
oldugu insanı kendi kaderiyle baş başa bırakmamış,
Rab sıfatıyla onun hayatına da yön vermiştir. Halk
gibi emr de O'na aittir.
İslam'ın birkaç anlamı vardır. Bunlardan
birincisi ed-Din anlamında süreci ifade eder. İkincisi ,
bu sürecin Hz. Muhammed'in tebliğ ve tatbik etmiş
oldugu son halkasının özel adıdır. Üçüncüsü ve
en dar olanı, Cibril hadisinde geçtiği üzere bu son
halkanın. da sadece davranış/ eylem boyutudur. Bu
son anlamda "şerai'' ile eş anlamlı gibidir. "Kur'an'ın
tümüyle içeriği üç bilimin konusunu oluşturur:
ilmi Tevhtd, limü'ş-şerai' ve İlmü tehztbi'l-ahlak1
şeklindeki taksirnde şerai İslam'ın ahkam boyutu
anlamında kullanılmıştır.
Hukuk:
Toplumu
düzenleyen. ve
devletin
yaptın~ gücünü belirleyen yasaların tümü, tüze
(TDK) diye tarif edilir. Aslında tümüyle hukuk adalete
hadim nizamın adıdır ve bu haliyle bizatihi kendisi
amaç değildir. O yüzden bir üst kurumdur, sadece
hastaların tıbba ihtiyaç duyması gibi herkesin ihtiyaç
duymadığı, sadece sorunu olaniann ihtiyaç duyduğu
yaptırıma dayalı kurallar bütünüdür. Amaç değildir,
ama araç olarak gereklidir.
İslam hukuku deyince, bizim burada bu anlamda
bir hukuku kastetmedigimiz açıkbr. Biz burada İslam
hukuku tabirinden fıkhı kastetmiş oluyoruz. Fıkıh ise,
en geniş tanımıyla kişinin leh ve aleyhinde olanlan
bilmesidir. Daha teknik bir ifadeyle kişinin haklarını
ve ödevlerini bilmesidir. Bu haliyle fıkıh, koruyucu
hekimlik gibi herkes için gereklidir.
• Sempozyumda sunulan bildiri metninin gözden geçirilmiş ver
. makaleleştiriimiş halidir. (Editör)
.
" Proi.Dr., Marmara Üniv. IlAhiyat Fak., [email protected]
• Muuottıı, 1, 264 (Muhammed b. Hasan rivayeü).
Fıkhın, vaktiyle et-Tefakkuh fi'd-din yani dini
bütün boyutlarıyla kavrama çabası olduğunu, o
yüzden ekber, zahir ve batın boyutlan olduğunu
ve bu şüinulüyle tam da İbrahim 14/24. ayetiı;ıde
geçen şecere-i tayyibe yani aslı -sabit, dallan göğe
agmış ve her an yemiş veren görkemli, hoş bir ağaç
ile aniatılmak istenen gerçeklige tekabül ettiğini
yani inanç, eylem ve erdem dünyalarırnıza karşılık
geldiğini, bir bütün olarak bu üç boyuta birden
cevap teşkil etmeyi amaçladığını, elpetle ki ilahi
rahmetten (vahiy = kitap ve sürınet) beslendiğini,
ancak fizik ve sosyo-kültürel ortamdan da bağımsız
düşünülemeyecegini ortaya .koyma çabası içinde
esasen insanla {müçtehit) kaim bir entelektüel çaba
olduğunu bil~yoruz.
Bir anlamda teşri, insanlık nüvesinin/
potansiyelinin, kökleri sapasağlam yere tutunmuş/
iman bağıyla Allah'a sımsıkı bağlanmış/ gövde
ve dallan göğe ağmış/ ibadetleriyle ve gündelik
yaşantısıyla davranış dünyasını geliştirmiş, her an
yemiş veren/ ahlaki erdemiere bürünmüş ve varlık
alemi içindeki yerinin ve öneminin farkına vararak
kendisinden beklenen yetkinliği ortaya koymuş
ve herkese yararlı olmuş bir ağaca/insan-ı kamile
dönüşmesi için gerekli yol haritasını, bir örneklik
üzerinden {üsve-i hasenel insanlığa mal etmektir.
Şerilik ise, kısaca şeriata aitlik, ona uygunluk
anlamındadır. Buna göre konunun nirengi noktası
şeriat kavramının
ne olduğunu ortaya koymaktır.
Şeriat, bizce dinin _ bedenlenmiş şeklidir.
Din daha soyut bir kavramdır. Diyanet öznel bir
tecrübedir. Şeriat ise dinin ete kemiğe bürünerek
görünür olması ve nesnel bir hal almasıdır. Hal böyle
olunca din ile şeriat arasında, ruh beden arasındaki
ilişkiye benzer tarzda ayrılmazlık ilişkisi olduğunu
söylemek gerekir.
Şeriat
kavramı
üzerinde uzun uzadıya
durmak istemiyoruz. Bu konuda bazı çalışmalann
yapıldığını da görüyoruz. Biz burada kısa ve genel
değerlendirmelerle yetinecegiz .
Kur'an'dan da açıkça anladıgımıza göre Yüce
Allah •ın biz insanlıkdüny~sına müdahalesi iki düzlemde
ISLAMI ARAŞTIRMALAR DERGISI, ClLT: 19 SAYI: 1, 2006, Sayfa: 145-152,1SSN 1300-0373, TEK·DAV
MEHMET ERDOÖAN
gerçekleşmektedir.
Bunlardan birincisi Tekvin adını
verdi~imiz yaratılış ("el-halk") düzlemidir. ikincisi
ise birinci ile ilgili ilahi iradenin ortaya konuldu~u
"el-emr" yani teşri düzlemidir. Bu iki müdahale
arasındaki ilişki, makineye kulanım kılavuzu, ci~ere
tarife, ilaca prospektüs yazma kabilindendir. Asıl
olan tekvindir, teşri onu tamamlar. Tekvin ile teşri
birbirine karşıt, zıt, uyumsuz, uygunsuz değildir. Her
ikisi de aynı amacı gerçekleştirmek için aynı ilahi
gUcün eseridir. Her iki faaliyetin amacı da aynıdır:
Tekvin ile yatkınlık sağlanır, teşri ile bu yatkınlı~ın
yetkinli~e evrilmesi amaçlanır. Sonuçta ortaya
konulmak istenen halife olabilecek kıvama erişen
insandır. Burada halifelikten maksat, Allah'a ait bütün
güzel isimlerin kendinde tecelli edeceği mükerrem bir
varlık ya da insan-ı kamildir. İnsan tekvin itibariyle
kendisinden bir nefha taşıdığı Yüce Allah'ın yeryüzüne
düşen bir gölgesi olma potansiyeline sahiptir. Teşri
bunun bilfiile çıkanlması ve bilinç düzeyinde de
farkındalı~ın sa~lanması demektir.
Bu durumda
şerilik
için en genel ölçüt, tekvine
dayanıyor olmasıdır. Tekvine dayanmayan, onu göz
ardı eden, onu yoklu~a mahkum eden, ona ters düşen
bir şerilikten bahsedilemez.
Sözgelimi "İnnema'l-müşrikfıne neces" (etTevbe 9/28), münafıklarla ilgili olarak "Fe a'ndhum
innehüm rics" (et-Tevbe 9/95) ayetlerini ele alalım
(Aynca et-Tevbe 9/124-125; el-Enam 6/125).
Teşri'de müşriklerin ve münafıklarm necisliğinden
bahsedilmektedir. Diğer yandan da Hz. Peygamber,
"Süphanallah, Mü'min necis olur mu?"l diyerek,
müslümanın
asla necis olmayacağını ifade
etmektedir.
'lbn Teymiyye iki çeşit hakikat oldugundan ve pek çok inSanın bunlann
arasını ayırt edemediginden bahseder: Birincisi hakikati kevniyye-i
kaderiwedlr ve bu Allah ·ın halk ve meşletinin taalluku sonucu ortaya
çıkar. Ikincisi ise hakikat·! diniye-l emriwedlr, bu da Allah'ın nza ve
muhabbeUnin taalluku sonucu ortaya çıkar (Fetôııô, ı, 109; Xl, 262.
Ayrıca bk. Eulij/Ôu 'r-Rahmôn ue eulij/Ôu'ş-şeytan, 1, 107)
Mustafa Kemal"in Balıkesir Hutbesindeki sözlerinden bir paragraf
şöyledir: "Peygamberimiz Efendimiz. Cenab-ı Hak tarahnelan
insanlara hakayık-ı diniyyeyi tebllge memur ve resul · obnuştur.
Kanunu esasisl, cOmlemizce malumdur ki, Kur'an-ı Azimüşşandaki
nusustur. Insanıara feyz ruhu vermiş olan dinirniz, son dindir. Elanel
dindir. ÇOnkU dinimiz akla, mantıga ve hakikale tamamen tevafuk
ve telııbuk ediyor. Eger akla, mantıııa ve hakikate. tevafuk elmeıniş
olsaydı, bununla ~er kavanin·i tabiiyye-i ilahiyye be~ninde tezat
olması icııbederdi. Çilnkü bUcOmle kavanin·i kevniyyeyi yapan
Cenab-ı Hakbr."
Biri bir Islam alimi digeri bir Osmanlı aydıru ve paşast olmak i.izere iki
isimden alıntıladı!jımız bu ifadeler, bizim burada önemle arz elmeye
çalıştıgımız tekvin ve teşri ikileminin mevcudiyetinin ve bunlar
arasındaki ilişkinin tetabukiyet ilişkisi oldugunun hem ulema ve hem
de ııydınlar arasında bilinegelen bir husus oldugunu göstennektedir.
1 Buhari, "Gusül", 23.
146
Teşrideki
bu nitelemelerden hareketle müşrik ve
sanki birer pislik torbası gibi görülmesi
mümkün müdür? Diyelim ki böyle bir sonuca vardık".
Acaba vanlan bu sonuç şeri midir?
münafıklann
Bizim !nancımız, teşriin tekvin üzere kurulu
Tekvinde gerçekten maddi anlamda müşrik
ile müminin özleri itibariyle farklılıklan var mıdır?
Yani sözgelimi bir müşrike elimiz değse, pisliğe
değmiş gibi mi olacakbr. Elbette ki hayır. Buradaki
necasetten maksadın manevi anlamda olduğu açıktır.
Yoksa zatları itibariyle müşriklerle, diğer insanlarm
hiçbir farkı yoktur. Reşit Rıza'nın ifadesiyle buna ilmin
kaynaklanndan olan duyular şahadet etmektedir. Her
kim duyulann verilerine karşı tavır alırsa, akli ve llsani
istidlallere öncelikli olarak tavır alması gerekir. Çünkü
bu son derece açıkbr5 Bizim kanaatimiz umü'minin
cünüplükle necis olmayacağı ifade edilirken, mü'min
kelimesi kaydı ilitirazi ile kullanılmış değildir. Nitekim,
müslümanın müslümana ırzı, kanı ve malı haramdır,
derken oradaki Müslüman kelimesi de aynı şekilde
ihtirazi bir kayıt olmamaktadır.
Bir kafire ait kanın, kan naklinin cevazını kabul
etmemiz halinde mümine nakledilmesinin adem-i
cevazına hükmedilebilir mi? E~ er caiz de~ildir denilecek
olursa bu hangi tekvin esası üzerine oturtulacaktır? Bu
da gene bu ba~lamda andabilecek bir başka örnektir.
Bir başka örnek Kur'an'da rics (pislik) kavramı ile
ilgilidir. Bundan uzak durulması istenir. Bir şeyin pislik
olması ya insan do~ası, ya akıl, ya şer (din} ya da her
üçü açıs.ından olur. Laşe, her üçü açısından da pislik
sayılır. 6 lçki ve kumann pislik oluşu, akıl açısından bir
örnek olabilir. Putlann, Allah'tan başkası adına kesilen
kurbanlann, domuz etinin ve rnüşriklerin necisliği
din açısındandır denilebilir. Dışkı, idrar, kusmuk ve
benzeri tiksinti verici şeylerin pisliği do~a açısından
olana örnek verilebilir.
Biı kısa bilgiden sonra hamr'ın necisliği konusunu
ele alalım: Yüce Allah'ın hamn murdarlıkla nitelemesi
(gıybeti ölü etini yemek gibi nitelemesinde olduğu
gibi) bir tiksinti duygusunun oluşturulması içindir. Biz
içilince sarhoş eden bu nesneyi tekvin düzleminde
kimyasal analize tabi tuttuğumuzda ulaşbğımız sonuç
gerçekten idrar ve dışkı gibi maddi pislik oluşu ise,
onu da necisü'l-ayn görmemiz şeri olur. Ancak öyle
değilse hamnn bizatihi kendisini neden ve ne hakla
necis sayacağız. ~eşke iş burada da kalsa. Biz bu
hükmün illetinin sekr oldu~unu bulacağız. Bu özelliği
taşıyan etkin maddesinin alkol olduğu sonucuna
varaca~ız. Burada da durmayıp alkol içeren her türlü
olmasıdır.
' MOslüman öldükten sonra yıkanmalda temiz olur. Kafir ise
yıkanmakla temiz obnaz. ÇOnkO o her hal i.izere necistir. bk. He/ebi
Sa§ir, 1289, s. 98.
'Menôr, 1, 275.
• Ragıb el·lsfah~i. ei-Müfredôt, s. 188.
IS!..AM HUKUKUNDA ŞER'İLİK KAVRAMI
)
ilaç, temizlik ve kozmetik sanayi ürünlerini içmesinin·
haramlığı yanında necis olduğu için kullanımının
da haram olduğu hükmünü çıkaracağız ve bunu da
şeriaya nispet edeceğiz . Uyuşturucu da aynı şekilde
ele alınabilir. imdi, kevn'de doğası itibariyle bu sayılan
nesneler gerçekten necis midir? Necis değilse,
verilen bu hükümlerin şenliği hangi esas üzerine
oturtulacakbr. Sadece dil üzei'ine -o da çok dar bir
çerçevede- oturtulan ahkamın evrenseUiği iddiası ve
alemierin hakim olan rabbine nispeti gerçekçi ve
hikmetli olabilir mi?
Aynı şekilde insan vücudunun salgılamış olduğu
sıvıların necis olarak kabul edilmesi, gene tekvin ile
ilişkitendirildikten sonra ancak kabul edilebilecek bir
husus olmalıdır. Mesela her organımızın işlevini en
güzel biçimde yapabilmesi için özel bir sıvı salgıladıklan
görülmektedir. Derimiz terleme yapar ve bu sayede
vücut ısısını dengeler. Ağızda tükürük bezlerinin
tükürük salgılaması, bumun havayı belli bir rutubette
tutabitmesi için sümük salgılaması, ciğerin mukoza
(balgam} salgılaması, gözün gözyaşı akıtması, cinsel
organların zevk suyu ve erlik suyu (atmık} salgılaması
bu bağlamda anılabilir. Bu .sayılan örneklere kanı da
ekleyebiliriz. Mesela Hanefi fakihleri ön ve arkadan
çıkan her şeyi abdesti bozucu, gerekçesini de necis
oluşu olarak kabul ederler. Bunun sonucu meninin
idrar ·ve dışkıya benzetiterek necis olduğu gibi bir
sonuca vanlır. Hatta şöyle bir mantık yürütülür:
Taharet ancak necaset sebebiyle gerekir. Yapılması
gereken taharet ağırlaştıkça, ona sebep olan şeyin
de daha ağır necaset olması gerekir. Meni sebebiyle
gusül gerektiğine göre, o abdesti gerektiren dışkı ve
idrardan daha ağır bir necaset olmalıdır7• Lübôb'da
meninin necaset-i mugallaza olduğu belirtiliı-4. Buna
mukabil kan ve meninin necis olmadığını söyleyen
alimlerimiz vardır.
Bizim teşriin tekvin üzerine kurulması ilkesinden
hareketle söyleyeceğimiz ise şu olmalıdır: Vücudun bu
ve benzeri ifrazab, doğal yapılan ve özleri itibariyle
gerçekten idrar ve dışkı gibi, irin gibi taaffün etmiş,
kokuşmuş ve buna sebep necaset (maddi pislik} halini
almış şeyler midir? Yoksa insanın bedeninin bir işlev
amacıyla salg~amış olduğu ve maddeten asla necis
olmayan sıvılar mıdır?
Söz gelimi kan gerçekten necis midir? Bir şeyin
yenilmesinin veya içilmesinin haram olması o şeyin
bizatihi necis olmasını gerektirseydi o zaman bizatihi
insanın kendisi necis olması gerekirdi. Çünkü insanın da
yenilmesi hUrmetine binaen haram olmaktadır. Karım
necasetine dair vereceğimiz hükmün şeri olabilmesi,
onun tekvinde de necis olması halinde ancak mümkün
olabilir. Hal böyle iken üzerinde bir şişe içinde kan olan
bir kimsenin namazının caiz olmayacağı9 sonucu nas~
'bk. Bedôi, 1, 193.
• el-Lobab, ı. 18.
• Üzerinde bir şişe içinde necaset olan kımsenin namazının olmayııcai}ı
hk. bk. Gunyetü'/-müteme//i (Ho/ebi Soğir), s. 98.
şeri olabilir?ıo
Bu arada şunu da belirtelim ki, maddi necaset
madeninde kaldığı sürece (anüse açılan kalın bağırsakta
·oluşu gibi} bir zarar vermemektedir. Fakat özü itibariyle
necis olduğu için mesela bir hayvanın boğazlanması
sonucunda içindeki pisliğin temizlenmesi gerekli
olmaktadır. Oysa madenindeki kan için aynı şey
söylenmemektedir. Bu da onun esas itibariyle necisü'layn kabul edilmediğinirı bir göstergesi olabilir.
Meninin de aynı şekilde necisü'l-ayn olmadığını
düşünebiliriz. Meni geldiği zaman boy abdestinin gerekli
olması, vücudumuzdan çıkan şeyin necis olmasıyla
ilgisi yoktur, aksine değişen vücut kimyasının yeniden
düzenlenmesi ile ilgili bir manevi temizliği gerekli kılan
bir durumdur .. Nitekim Hz. Peygamber'in yukanda
geçen cünüplük sebebiyle insanın necis olmayacağı
sözü bu konuda yeterince açıktır. Meninin temiz
olmadığını savunanlann, onun pis bir oluktan akmış
olduğunu ileri sürmeleri de" onun necaseti mugallaza
sayılması için yeterli bir delil olmayacağı açıktır. Eğer
öyle olsaydı, daha baştan cinsel ilişkide bulunmanın ve
kadının dölyoluna !Jislik boca etmenin haram olması
gibi bir sonuç lazım gelirdL Bu ise insan doğasına ve
neslin bekası esasına aykın olurdu.
Mezinin de aynı olması gerektiğini düşünebiliriz.
Mezi, vücutta önemli bir işlev gören zevk suyudur.
(Halk arasındaki adı "abdestbozarı"dır}. Özü itibariyle
necis olmayan bu vücut salgısının insanı ve bulaştığı
yeri necis kılmayacağını, sadece abdest bozucu
olduğunu kabul etmek teşride tekvini esas almanın bir
sonucu olacaktır.
Benzer biryaklaştmı "Kap içinedüşensineğin iyice
çünkü kanadının birinde dert, öbüründe
deva bulunduğu" rivayeti' 2 hakkında ç:la söz konusu
edebiliriz. Bu sözün ne kadar şeria'ya ait olduğu, din
için bir anlam ifade edeceği, tekvini dikkate alarak
belirlenebilir. ÖzeUikle günümüzde böceklerin yapısı
tekvinin şifrelerini çözme yolunaa oldukça ilerlemiş
olan bilimin verileri ile ortaya konulur ve teşri de onun
üzerine bina edilir. Sonuçta bu rivayetin sahih olup
olmadığı, sahihse mecaz mı yoksa hakikat arılarnda
mı kullan~mış olduğu gibi sonuç ve değerlendirmelere
daha sağlıklı ulaşılmış olunabilir.
daldınlması,
Şimdi
bir de
şu
örneğe
bakalım :
Kurtubi
anlatıyor (ifade bize aittir. bk. I, 302; V, 65}: Hünsayı
müşkilin
müşkil
döş,
mirastaki
payı nasıl
belirlenecektir?
her iki cinsel organa da sahip
Hünsayı
olacağından
saka! gibi belirtilere bakanı. Bunlar yoksa hangi
•• Dem·i gayri meslüh'un nec.isO'I-ayn olmadıliını söyleyen ~limlerimiz
vardır. (Fıkhu'l·ıbôdôt, 1, 67) Keza köpegin ve yırtıcı havyanlann
özleri ıtibariyle necis olmadıklannı söyleyenler de mevcuttur.
(Mebsuı, 1, 44; Bedôi, 1, 198; HöşiyeW't-Tohôui, 1~ 486)
"bk. Bedoi, I, 193.
11 İbn M&ce, "Tıbb", 31.
147
MEHMET ERDOCAN
organından idrannı yaptığına bakanz. Her ikisinden
de yapıyorsa, hangisinin önce geldiğine bakanz, her
ikisinden de aynf anda geliyorsa hangisinden daha
eşli geldiğine bakanz13• Bütün bunlarda eşitlik varsa
o zaman sonucu belirlemek üzere eğe kemiklerini
sayanı diyor. Eğer eğe kemikleri tam ise kadın eksik
ise erkek olduğuna hükınederiz. Çünkü Allah Hawa'yı
Adem'in bir egesini a.larak yarattı. O yüzden erkeklerin
egeleri kadıniannkinden bir eksik kaldı. Bunu koskoca
Kurtubi anlatıyor ve kendince de Teşri'e bina ediyor.
Tekvini göz ardı eden bu gerçekten derinlemesine
ortaya konulan cehd (içtihad), sahici bir teşri olabilir
ve elde edilen hüküm de şeri olabilir mi?
Keza geçmişe dair kıssa ve bilgilerin de aynı
kevne ait bilgiler ışığında değerlendirilmesi ahkamla ilgili olmasa da- bir gereklilik olmalıdır.
Ancak teşriin tekvin üzerine bina edilmesi
konusunda bir incelik göz ardı edilmemelidir: Şari
Teala, sonsuz hikmeti gereği, teşride, tekvine
itimatla bazı şeyleri sükut geçebilir, yahut yeterince
vurgulamayabilir, yahuttekvini özelliklere zıt görünümlü
beyanlarda bulunabilir. Dünya işlerini bize havale
etmesi, anne babaya saygı konusunu vurgularken
çocuk sevgisini yeterince vurgulamaması hatta fitne
ve benzeri kavramlarla insanlan bu konuda uyarması,
nefsani arzulann zebunu olunabileceği mülahazasıyla
içki ve kumar gibi hususlan rics (murdarlık, pislik) gibi
nitelemesi, esasta güçlü olunması istendiği halde, o
gücün kontrol altında tutulabilmesi için geçici olarak
nefsi zayıf düşürecek oruç gibi düzenlemelere yer
verilmesi gibi.
Teşriin nihai amacı, özünde yatkın olan insanın,
yatkınlığı dogrultusunda yetkinliğe i.ılaşbnlması , özüne
kudret eliyle yerleştirilmiş olan meknuz cevherlerin,
insani erdemler olarak ortaya çıkanlması ve işlE!_nmesi,
tekvin aşamasında kendine biçilen· değerin bihakkın
farkına da varması, Şatıbi'nin deyimi ile ızbrari
kulluktan gönüllü kulluğa yüceltilmesidir.
Şerilik ölçütleri nelerdir?
Bu genel girişten sonra tebliğin konusunun
örnekler üzerinden ortaya konulması noktasına
gelmek istiyoruz.
Burada İbn Teymiyye'den bir alınb 14 yapmakta
fayda millahaza ediyoruz: Ona göre "Şer'" lafzı üç
anlamda kullanılmaktadır:
eş-Şer'u'l-münezzel: Bu Hz. Peygamber'in (s.a.s.)
Allah'tan getirmiş olduğu sabit olan her bir şeydir
{Kitap ve sünnet). Bu kısım mutlak itaati gerektirir ve
muhalefet eden ukubete maruz kalır.
şekilde
2.
eş-Şer'u'l-müewel:
Müçtehit
alimierin
11 Bu bilgi buraya kadar Mebsıit'ta da vardır. bk. XXX, 103.
"lbn Teymiyye, Euliyôu'r-Rahmôn ueeuliyciu'ş·şeytön, 1,107. Aynca
bk. Fetdud, 1, 67, 109; Xl, 268, 507; XXXV, 366. ilm Kayyim,
et-Turuku'l-hükmlyye, Kahire ty., s. 137.
148
içtihatlan sonucu ortaya koymuş olduklan görüşleridir.
Malik ve benzeri müçtehit imamlann mezhepleri gibi.
Bunlara tabi olmak caizdir ama mutlak gerekli (vacip)
değildir. Haram da değildir. Birilerinin, herkesi belli
bir mezhebe bağlanmaya mecbur etme hakkı olmadığı
gibi, engelleme hakkı da yoktur.
3. eş-Şer'u'l-mübeddel: Allah ve Raseılüne yalan
ve iftira ile isnadda bulunulması, yahut yargı alanında
yalancı şahitlikle hüküm verilmesi, apaçık zulüm ile
hükmedilmesi vb. durumudur. Uydurulmuş hadisler,
zırva teviller, insanlan haktan alıkoyan sapkın bidat ve
hurafeler bu kabildendir. Her kim kalkar da bunlann
Allah'ın şeriatı oldugu iddiasında bulunursa tartışmasız
küfre girer. Söz gelimi kan, laşe helaldir demek gibi.
Buna göre bu üç gruptan birincisi şeriattır, ikincisi
üçüncüsünün ise şenatta yeri yoktur, çünkü
her ne kadar şerilik idiası olsa da, esas itibariyle şerlayı
ortadan kaldırmaya yönelik bir durum olmaktadır.
şeridir,
Şeriat, el-emr'in ruhu olarak insanlık düzlemine
indirilenidir. Hz. Peygamber, kendisine indirilene
inanır, huyurulanı duyurur, açıklar ve uygulardı.
Açıklanan ve uygulanan vahyin kontrolünde olduğu
için, o da (genel olarak sünnet) münezzel şeria'ya
dahil olur. Karafi'nin tespiti ile Hz. Peygamber'in
şeriaya dahil olan tasarruflan "fetva, risalet ve tebliğ"
tasarruflandır. Bunlar da aynen indirilen gibi kıyariıete
kadar kullar için din olarak anlam ifade eder (bk. İhkôm,
Beyrut 1995, 108) Bazılannın şeria'yı farzlar (feraid),
hudOd, emir ve nehiy şeklinde tadad yolu ile tarife
çalışması, bazısının "din" ile, bazısının "haramlar ve
helaller" olarak açıklaması 15 , eylem boyutuna oldugu
kadar yakini bilgiyi gerekli kılan imani boyutuna da atfı
nazarda bulunmasımn bir sonucu olarak görülebilir.
Şeria'nın ülü'l-emr marifetiyle kıyamete kadar
bir süreç halinde sürdürülmesi ve bu- alanda Hz.
Peygamber'in sözü edilen tasarruflannda ardıllıkta
bulunulması, korunmuşluk garantisi olmadığı için
şeria değil, şeri olur. İmanı gerektirecek ölçüde bir
yakin bilgi dogurmaz. Buna mukabil amel için yeterli
olan "zani bilgi" oluşturur. O yüzden de, şeri bilgiler
doğrultusunda iman degil ama amel gerekli olur.
Bu kabilden olanlar, yukanda müewel şeriat denilen
kısma tekabül eder.
Üçüncü kısmın yani mübeddel şeriatın din ve
diyanetle ilgisi olmadıgı, aslında ayıklanması gereken
harici unsurlar olduğu açıktır.
Özetle vermiş oldugumuz şeria ile ilgili bu
açıklamadan sonra bu konuda ölçütler hakkında
örneklerden hareketle bir
tercih edeceğiz:
şeyler
söyleme yolunu
Birinci örnek: Dinde reform olarak algılanan
hususlada ilgilidir. Söz gelimi ezanın degiştirilmesi,
ıs
bk. Taberi, Xl, 258.
ISlAM HUKUKUNDA ŞER'lUK KAVRAMI
namazın şart
ve rükünlerinin de~iştirilmesi, kıblenin
değiştirilm.esi, orucun kaldınlması, zekatın salt bir vergi
gibi kabul edilmesi, haccın de~iştirilmesi, ·kurbanın
kaldıolması gibi.
.
Bu ve benzeri konularda atılacak adımiann
meşruluğu hangi esaslara göre belirlenecektir.
Bu verilen örneklerin ortak paydası, hepsinin de
ibadet ve münezzel şeriatın bir parçası oluşlandır.
ibadet olarak teşride bizden istenen şeylere genel
bir bakışta bulunduğumuzda bunlardan hiçbirisi, tekvin
aşamasında insanlığın özüne yerleştirilmiş olan akıl ve
ortak akla uymayan bir özellik taşımadığını görürüz
(Dihlevi). Her ne kadar İslam salt akıl dini değilse de, o
akıllı olaniann dinidir. ibadetler içinde en dikkat çekici
olanı namazclır. Namaz, insanlar arasında saygı ifade
eden hareketlerin giderek ağırlaşan biçimde terkip
edilmesinden meydana gelen bir ibadetten ibarettir.
ibadetler içinde güneş altında ayakta dikilrnek gibi
saçma gelebilecek bir şey yoktur. Bütün ibadetler
tei-..'Vin aşamasında, insanların fıtratında mündemiç
kılınan özelliklere uygundur. Bununla birlikte bir
şeytn ibadet olabUmesi ancak teşri yoluyla mümkün
olur. Bunun yegane vazu da "el-emr"in sahibi ve
ona niyabet edilebilecek hususlarda "ülü'l-emr"dir.
Peygamberler ve aniann varisieri olan ulema, bu
alanda ancak düzenleme yapabilirler {müewel şeria).
Her ne ad ile olursa olsun ibtidaen ibadet koyma gibi
bir davranış içine hiç kimse giremez.
Bilindiği gibi sapıklık olarak kabul edilen "bid'at"
kavrarru ibadetler alanında söz konusudur. Bir şeyin
bid'atlığı ile, o şeyin sonradan ih?as edilmiş olması
arasında birebir ilişki vardır. "Işlerin en kötüsüsonradan ihdas edilendir" 16; "Sonradan ihdas e~!len
her şey bid'attir" 17, "Her bid'at sapıklıktır"' 8 • Oyle
ise bu konuda sonradan ihdas edilme anlamı taşıyan
hiçbir girişim meşru görülmeyecektir.
Bid'at kavramını Hz. Peygamber döneminde
olmayıp sonradan ihd"?s edilen her şey anlamında
aniayıp da oldukça sert ya da aşın sayılabilecek
sonuçlara varaniann olduğunu, bu katı sonucu
yurnuşatmak isteyenlerin bid'atı hasene ve seyyie
olarak aynma gittiklerini biliyoruz. Bizim tercihimiz,
bu konuda bid'atın dini görünüm altında ihdas edilen
şeylerle sınırlı tutulması yönündedir' 9 •
Ancak dini ya da daha doğru bir ifade ile ibadetler
alanında da Hz. Peygamber döneminden sonra
ortaya çıkan bir takım uygulamalara rastlanılmaktadır.
Sözgelimi teravih namazının topluca kılınmaya
başlaması, Cuma günü ikinci bir ezan ihdası, zekatta
•• Miislim, "Cum'ıı". 43.
IT NesM, "lydeyn", 22.
"Müslim, "Cum'ıı", 43. Aynnb için bk. Rahmi Varan, "Bid"ııt", DlA,
vı. 129-131.
"Bu konuda bk. Şabbi, ei-İ'tisöm, BeyTut 1986,1, 37.
emval-ı zahire ve batına aynmına gidilmesi, hac iÇin
yeni mikat yerlerinin belirlenmesi vb. bu kabildendir.
Dikkat edilecek olursa bu ve benzeri örnekler, bir
ibadet ihdası anlamında değil, ibadetlerin tanzimi,
düzenlenmesi şeklindedir.
Öyleyse bu alanda meşruiyelin ölçütü bir
düzenleme mi yoksa bir ihdas mı olduğunun tespitinde
yatıyor. Eğer yapılan şey düzenleme değil de ibadet
koyma yahut değiştirme anlamında bir ihdas ise
kabulü mümkün gözükmüyor. Söz gelimi teravih
namazının cemaat halinde topluca ve düzerıli biçimde
yirmi rekat olarak kılınması bir düzenleme midir?
Yoksa muhdes bir dini durum yani bid'at mıdır? Buna
veriletek cevap sonucu da değiştirecektir. Nitekim Hz.
Ömer'in bir süie sonra insaniann nizarn ve intizam
içinde birlikte bu namazı kıldıklannı gördü!:ıünde
"Ni'met'il-bid'atu hazihi" ifadesinde ki bid'at terim
anlamında mı yoksa Karnil Miras'ın "Bu teravihin
cemaatle kılınması ne güzel adet oldu" şeklindeki
tercümesinde20 de görülebileceği üzere bir düzenleme
anlamında mı kullanılmıştır. İşte bu bakış, meşruiyelin
tespitinde önem arzetmekte ve sonucu ona göre
de!:ıiştirmektedir.
Yalnız konu genelierne ile bu kadar basit
gözükse de içine girildiği zaman o kadar da sade
olmadığı anlaşılıyor. Çünkü şerianın evrenselliği,
zaman ve mekan boyutunda bütün ça!:ılara ve bütün
iklimiere bir süreç olarak cevap verebilmesi, fıtrata
uygunluğunu sürdürebilmesi, ~azı ihdas anlamınd~
de!:ıerlendirilebilecek ikamelenn varlıgını gereklı
kılıyor. Bu ikameler, ihdas sayılarak gayri meşrulukla
nitelendiği zaman, gayri meşruluk koruyucu zırhı,
meşruiyeti temelden yok ediyor. Başka bir deyişle
şerianın bir süreç halinde devamının teminatı olmak
üzere kabul edilen meşruiyet, şerianın toptan yokluğu
gibi bir sonucu intaç ediyor. Sözgelimi günde beş
vakit namazın Hicaz ikliminde dogal emarelere
uygun olarak belirlenmesi, mutedil iklimierin dışına
çıkıldığında, dogal olmaktan çıkıyor. Bu durumda
aynı emarelerde tsrarcı olmak, yeni ikamelere imkan
vermemek, meşru olanı konıma güdüsüyle de olsa,
meşruun temelden yokluğu sonucunu doguruyor.
Hacda, Hz. Peygamber'in kendi dönemindeki
şartlara uygun olan uygulamasını esasalarak fukahanın,
menasiki ahkamı hamse ile belirlemiş olmasını
örnek alalım. Bugünkü korkunç izdiham sonucu bu
düzeniemelerin aynen uygulanması ve korunması, yeni
düzenlemelere gidilmesinin ise ihdas anlamında bidat
olduğunun kabul edilmesi, bazı degerlendirmeölere
göre dinin bile tümüyle varlıgının insanın varlığına
hizmet edici tarzda oldui'}u kabulüne ters düşmekte ve
bir üst değer olan canın korunması esasını ortadan
kaldına bir mahiyete bürünebilmektedir.
Eğer hacla ilgili vaktiyle yapılmış düzeniemelerin
bugünün imkan ve şartianna göre yerine getirilmesi,
haccın amacını ve daha üst değerleri ortadan kaldıncı
20
Zebidi, Tecrid-i Sorih, N, 76.
149
MEHMET ERDOÖAN
bir hal almışsa, bu alanda yeni düzenlemelere
gidilmesinin ve bunlann bir reform gibi görülmemesinin
haklı ve yerinde gerekçeleri olacaktır.
Ülkemizde Ramazan ayına mahsus olmak
üzere
yatsı namazının/ ezanının yanın
saat ileri
kaydınlması, gene Cuma namazı vaktinini ezanının
mesai saatlerinin dikkate alınarak bir müddet ileriye
alınması, tepki yerine tasviple karşılanmaktadır. Bunun
bir düzenleme değil de, bidat olduğu değerlendirilmesi
ile pekala karşı çıkmalar da olabilirdi.
Zekat ile ilgili yeni düzenlemelerin, bu ibadetin
esasen insanın boynunda değil de mal üzerinde
tahakkuk eden ayni bir hak gibi görülmesi halinde çok
daha kolay kabul göreceğini söylemek mümkündür.
Nisabın belirlenmesinde iki yüz dirhem gümüş, yirmi
miskal altın, kırk koyun, beş deve gibi ölçütler yerine
yoksulluk ve açlık sınırlannın esas alınmasının, hikmetli
olması gereken şeriaya daha da uygun bir düzenleme
olacağı açıktır.
Aynı şekilde zekat olarak verilecek oranın,
geleneksel olarak kabul gören oranlan asgari
düzey görmek ve üst sının ise fukaranın ihtiyacı ile,
zenginlerin imkarılannın buluştuğu yer olarak takdirini
ülülemre bırakmak gene aynı türden bir düzenleme
olacaktır.
Öbür taraftan, zekat verilecek kesimleri
belirlerken geleneksel anlayışı korumanın yanında,
bunlan fonlara dönüştürerek, ilgili kimselerin
ihtiyaçlannı daha üst düzeyde karşılamayı amaçlayan
kurumlara dönüştürmek gibi düzenlemelere gitmek de
bir ihdas anlamında bidat olmayacaktır.
Kurban kesimi ile ilgili günümüzde çok değişik
düzenlemeler yapılmakta ve bunlar geniş kitleler
tarafından kabul de görmektedir. Bu durum, bu alanda
~öyle bir ihtiyacın bulunduğunu göstermekt~dir.
Ihtiyaç da beraberinde çözümünü üretecektir. Imdi
burada meşruiyetin ölçütü, geleneği sürdürmek midir,
yoksa geleneği dönüştürmekle de · aynı meşruiyet
sağlanmakta mıdır?
Buna ~rşın kurban yerine bedelinin para olarak
verilmesi, bu ibadetin ortadan kalkması gibi bir sonucu
potansiyel olarak bünyesinde taşımaktadır. Bu itibarla
onun kabulünün meşruiyet çerçevesinde imkanı
gözükmemektedır.
Ancak her yeni düzenlemenin bir öncekine göre
mutlaka iyi tarafı da kötü tarafı da olacaktır. Burada
önemli olan iyi tarafının daha ağır basıyor olması ve
şerianın genel amaçlannı daha kısa yoldan ve daha
üst düzeyde gerçekleştiriyor olmas~dır.
·
Şimdi bir de haramın helal kılınması örneğine
bakalım: Eğer haram olan şeydinin sının (hudCıdullah)
anlamına geliyorsa, ibadetler alanında olduğundan
farklı olmadığını söyleyebiliriz. Yani Şari'ce haram
· kıhnmış olan bir 'şeyin helal kılınması gibi bir tavır,
kim tarafından ve ne adına olursa olsun şeri olamaz.
Çünhü haramlar, dinin sınırlannın belirlenmesinde
ve Müslüman kimliğinin inşasında emirlerden önce
gelir. Çoğu kez bunlar da ibadetler de olduğu gibi akıl
ıso
ile belirlenemez. Ancak bir sınanma ve kimlik inşası
öğesi olmak üzere akıl tarafından genel hikmetinin
kavranması gene de mümkün olur. Allah'tan başkası
adına kesilen hayvanlann, domuz etinin yenmesinin
haram kılınması böyledir.
Ancak burada haramlık çerçevesinin olabildiğince
tutulması ilkesi esas olmalı, bazı iktisadi vb.
kaygılarla yasaklanmış olan fiiUer sözünü ettiğimiz
kategori içine sokulmamalıdır. Aksi takdirde çok sınırlı
dar
bir alanda kimlik inşası için olması gereken haramlar,
bir anlayışın zemini de olabilir. Altın, gümüş,
ipek gibi maddelerin kullanımı ile pazara müdahale
anlamı taşıyan tasarruflann yasaklanması bu şekilde
sıkıntılı
değerlendirilebilir.
Eşyaya bakışımız bu çerçevede ele alınır
ve asiolanın mubahlık olduğu ilkesi belirlenir.
Mademki haramlar bellidir ve sınırlıdır ve bir şeyin
haram kılınması ancak Şari'in yetkisindedir, Şari'in
belirledikleri dışında haram aramak yahut bir şeyin
haram olmadığını ispata çalışmak gereksiz bir· çabadır.
Haramlar adı konularak belirlenmiş olacağından
haramlığı iddia edilen şeyin delili aranır. Aynca bu
delilin Şan'in haramlık iradesini hem nakil hem de
anlam bakımından kesin bir tarzda ortaya koyması
şartı aranır.
Eşyada aslolan mubahlık olduğu
mubahlıktır.
gibi fiillerimizde
de aslolan
Şimdi
bir de ademiyetimizle ilgili konulara
bakalım. İnsaniyelimizde aslolan bu kez hürmettir,
saygınlıktır. İnsan ve ona ait her hangi bir uzuv ve
kan, ilik gibi urünün, metalaştınlması ve eşya gibi
kullanımında asıl olan hürmettir. "Ve lekad kerramna
bel}! adem ... = Biz ademoğlunu hürmetli yarattık".
(ei-Isra 17/70) Hal böyle olunca bir insanı gerek
istihdama yönelik ve özetikle cinsel alanda olmak
üzere ondan bilfiil yararlanmaya yönelik fiiller haram
olacak, bunlann meşruiyeti ancak Şari'in izni ile
olacaktır. Angaryanın yasak olması, insan bedenine
kasteden haksız fiillerin, işkencenin, intihann,
ötenazinin haram olması, insaniann cinsel yönden
birbirlerinden yararlanmalannın ancak meşru bir akit
ve kurum içinde ve izin verilen şekil ve yollarla sınırlı
olmak üzere caiz olması bu ilke ve esasın bir sonucu
olmaktadır. Karşı cinse bakışiann indirilmesinin ve
kontrollü tutulmasının emredilmesi (en-Nur 24/3031) de gene insaniyete olan saygının bir sonucudur.
Kur'an'da aile kurumu ile belki ibadet
konulanndan bile fazla olacak şekilde ilgilenilmiş ve
bu konuda sınırların belirgin bir şekilde çizilmiş olması
bu anlayışın bir sonucu olarak değerlendirilebilir. Öyle
ise biz intihann, ötenazinin, tüp bebek uygulamasının,
ödünç sperm ve yumurta alınmasının, taşıyıcı anneliğin,
klonlamanın, flört etmenin, eşcinselliğin, nikah içinde
de olsa eşine doğal yoldan yanaşmamanın, el ile
tatmin olmanın... helalliğini iddia ediyorsak bunun
mutlaka delilini ortaya koymamız gerekir. Eşyada
aslolan ibahadır ilkesini, meleklere bile kıble olacak
kadar hürmetli olan insana ve onun organlanna,
vQcudun kan, ilik vb. gibi üretmiş olduğu ürünlerine
uygulayamayız, onu metalaştıramayız. Burada fukaha
iSLAM HUKUKUNDA ŞER'İLlK KAVRAMI
nazannda sadece iki derinin tabaklanma ile de olsa
kullanılamayacagını habrlayabiliriz: insan derisi
kerametinden dolayı, domuz derisi necasetinden
dolayı2 ı. Aynca klasik bir alimimizin dere kenarlannda
açılıp saçılan kadınlara bakmanın hükmünü soran bir
kimseye, onlann Allah'ın emrini terk etmiş olmakla
saygınlıklannı kaybetmiş olduklannı, dolayısıyla
saygınlıgı kalmayan birisine hakman ın eşyaya bakmak
gibi oldugunu ifade etmiş olması ilk· bakışta ilginç
bulunsa da, biraz üzerinde düşünüldüğünde sözünü
ettigirniz anlayışın tabü bir sonucu olarak görülebiUr22 •
Bu degerlendirmeden de anlaşılıyor ki, insaniann
mahrem yerlerine bakmalannın haram oluşu, onların
hürmetli oluşlanyla ilişkilidir.
Örnek: Eşcinsellerin birbirleriyle evlendirilmesi.
Bazı batı ülkelerinde eşcinsellerin birbirleriyle hukuken
evlenebilmeleri yasal bir kurum halini almışbr.
Hatta bu, bazıla.nnca insan haklan bağlamında ele
alınabilmektedir. Islamaçısındanmeseleye baktığımızda
buna cevaz vermenin imkanı yoktur. ÇünkU bu, her
insan ortak aklı ve tecrübesiyle geliştirilmiş ve evrensel
denilebilecek bir düzlem ve düzeyde de kabul görmüş
kurallar olduğu bilinmektedir. Bunlara uymanın
gerekliligi herkes tarafından müsellemdiı:. Uymamanın
korkunç akıbeti de her gün pahalı bir şekilde tecrübe
edilmektedir. Madem ki, bu konu ibadetler, kimlik
inşasına yönelik haramlar ve insaniyetle/ cinsellikle
ilgili degildir öyle ise bunların meşruiyetini ortaya
koyucu delil arayışı içine girmek zaten gerekli değildir.
Eşyada ve fiillerimizde asıl olan ibaha olduğuna göre,
bu kurallann meşruiyeti için makasıd ve maslahaya
uygunluk ve naslara açık muhalefet içermemesi yeterli
olacak, burılann şer'an aynca ispab gibi lüzumsuz bir
yola girilmeyecektir. "Fe eynema vücideti'l-maslahatu
fesemme şer'ullah".
Trafik
kurallarına
uymamanın
ardından
katlanmak zorunda kalınan sonuçlar, din olarak
islam'ın canın ve malın korunması adıyla bilinen
en temelli maksatlann ne derıli ihlal edildigini
·göstermektedir. Öyle ise bu kurallar, söz konusu
maksatlan gerçekleştinci mahiyettedir. Açık bir nassa
muhalefet de taşımamaktadır. Bu alanda meşruiyet
için bu kadan da yeterlidir. Zaten geleneksel fıkıh
içinde kalınarak bu gibi konulann maslaha, sedd-i
zeria, ısbshab, istihsan gibi kaynak ve yöntemlerden
hareketle temeliendirilmesi de mümkündür. Ancak
biz bunun hei-r. gerekli olmadığını, hem de doğru da
şeyden önce dogal bir davranış değildir. Bu olsa
olsa bir insanlık çizgisinden sapmaclır. Bunun şeran
tecvizi için delil aramak beyhudedir. Aynca bunun
şerianın genel maksatJanna ters düşecegi de açıktır.
·YUce Allah, karşılıklı cinsleri birbirini tamamlayacak
ve birbirinin eksikligini giderecek tarzda yaratmışbr.
Böyle bir sapkınlık gösterisi fiil, eşierin birbirini her
yönden tamamlamaya yönelik olamayacagı gibi,
neslin aile ortamında korunması ve geliştirmesi asli
maksadına da uygun degildir.
ibadetler alanında ihdasa gitmenin bid'at ve olmayaca~ını düşünüyoruz.
sapıklık olduğu esası, ile insanlıkta asıl olanın hUrmet,
Ve bir şey daha söyleyelim. Islam inanç esaslan
cinsellikte asıl olanın haramlık oldugu ilkesru dışında ve usul açısından bakıldıgında insanın şeria içinde
kalan konularda şerilik tespitinin daha değişik kriterleri olmayan hiçbir fiili yoktur. Mükellefin fiilieri mutlaka
olacağı arılaşılıyor. Şimdi de bunlara gene örnekler
ahkam-ı hamse içinde dahildir. Eğer trafik kurallan
üzerinden bakalım:
gibi düzerılemeler de sonuçta şeri ise, orılara uymanın
Örnek: Trafik kurallarına riayet edilmesi. Trafik da diğer şen düzenlemeler gibi aynı zamanda niyetle
kurallanna uymanın gerekliliği hakkında bendeniz yapılması halinde ibadet gibi sevap almaya vesile
meşruiyet ölçütleri açısından bir tepki gösterildigini
olacağını, ihlali halinde de behemehal insanın günah
duymadım. Yani birileri kalkıp da şerip adına hiç kimse
işlemiş sayılması gerekligini söylemeliyiz. Şerianın
kural koyamaz, kural koymak Allah'ın yetkis~dedir. dinamjzmi herhalde bu anlayışta saklı olmalıdır. Diğer
O'ndan başka hiçbir kimse ve makam kural koyamaz.
uçtan örnekler vermek gerekirse bilgisayar kullanma,
isterse bunlar trafik kurallan olsun. Bu itibarla trafik
sürücü
ehliyeti edinme gibi sonradan kazanılmış
kurallan da meşru değildir, şeklinde bir yaklaşımın
melekelere sahip olmanın "sünnet" olduğunu
olduğunu ben bilmiyorum. Herkes bu kurallann
söyleyebilmek gerekecek ve bu bir bid'at ya da sapma
gerekliliğini kabul ediyor. Ancak belki tartışılan nokta
bu kuraUan ihlal etmenin suç olması yanında aynca · yahut da moderniteyi meşrulaştırma çabası gibi
görülmeyecektir.
günah da olup olmayacağı konusu olmalıdır.
Eğer
bu tespit doğruysa, o zaman bu kurallann
ölçütti ne olmalıdır. Burılar doğrudan
naslardan, yahut dolaylı olarak naslardan yapılan
içtihatlarda ortaya konulmuş kurallar değildir. Bun!ann
meşruiyetinin
" bk. Bedöi, 1, 243.
11
bk.eJ-Hediyyetü'/-{1/alyye, s. 309. Hz. Ömer'in bir agıtçı kadının
evine baskın yapması ve kamçısılle ona vurması, bu esnada kadının
başörtüsünOn düşmesi, buna dild<at çekenlere Hz. Ömer'in tepkisi
hakkında aynca bk. Mwannofu Abdurrezzôk, ıu, 537 (6682)
u Ilke hk. Bk. er-Risdle, 1, 343; e.s.Seylü'l'-cerrôr, ll, 255; Kurtubi,
V, 101; er-Roudaru'n-nediye, ll, 17.
Nizam-ı alem için kardeş katline cevaz verilmesi
örneği üzerinde de durulabilir: Fatih 'in kanun hükmü
şöyledir: "Her kim ki eviadımdan saltanat müyesser
ola, nizam-ı alem için kardeşlerin katletmeği ekseri
ulema tecviz ·etmişlerdir"2• Bu hüküm, bağy yani
devlete başkaldında bulunma siyasi suçunun cezası
olmaktadır. Ancak henüz suç teşekkül etmeden bu
hükmün uygulanmasını meşruiyet açısından izah
etmek oldukça zor gözüküyor. Haksız yere bir cana
1'
Halil On, Ahmet Akgündüz, TürkHukuk Tarih~ Konya 1989,1,270.
151
MEHMETERDOCAN
kastetmenin bütün insanlıgı öldürmek gibi oldugu
gerçekligi karşısında bu hükmün onaylanması ancak
zor karşısında ya da konjonktür geregi mümkün
olabilir. ·
Hırsızlık suçunun cezasının kürek cezası, para
cezası, hapis cezası şeklinde belirlenmesi hadler
alanında dikkat çekici olabilir. Kanaatimizce ceza
hukukunda Şan'ce belirlenen suçlimn, zaten insanlık
telakkisinde de mahkum edilmiş oldugu gözüküyor.
Bu suçlann işlenmiş olması halinde hangi şartlarda
ne, nas~ bir ceza verUecegi konusu, esnek olmalıdır.
Her şeyden önce suçun oluşması ve ispat yükümlülügü
ile ilgili düzenlernelerin çogu kez vakıadan hareketle
olduğunu kabul etmeliyiz. Hukukun bizatihi kendisinin
de amaç degil araç deger oldugunu habrdan
çıkarmamalıyız. İmam Ebu Hanife'nin Sürgün
amamındaki "nefy"i tevil ederek sürgünü hapishanede
tutma şeklinde bir yoruma gitligini ve buna bir jtirazın
yapı!madıgını biliyoruz. (bk. ei-Maide 5/33; ei-Ihtiyôr,
III, 114)
Osmanlı uygulamasında hırsızlık, zina, kazf
gibi haddi gerektiren suçlann her zaman Kur'an'da
belirlenen şekilde cezalandınlma yoluna gidilmedigi,
buna mukabil, recm, celde ve el kesme yerine/
yanında kürek, sürgün ve ciliüm/ para cezası gibi
cezalann verildigi, binmektedir15 • Bu tür uygulamalar
meşruiyetini nereden alır?
Bu ve benzeri hükümlerin münezzel şeriadan
olmadıgı bellidir. Müewel şeriadan kabul edilmesi
halinde onun da meŞruiyeti söz konusudur. Ancak o
zaman da bunun çerçevesini belirlemek ayn bir zorluk
olacakbr. Söz gelimi genel bir ilke olarak münezzel
şeria'nın esasen bir öz, bir ruh, bir umde, ilke ve gaye
oldugu, bu sözü edilenlerin çoğu ke~ somut örnekler
üzerinden gerçekleştirildiği, teşrTin evrenselliği yanında
Arabiligi ve yerelliği de kabul edilecek midir? Yoksa
bunların mübeddel şeria içine sokulması k_olcıyçılıgı ve
toptancılıgı tercih edilerek, sevdiklerimizin yapbklan
yanlış da olsa savunulup, sevrnediklerimizin yapbklan
dogru da olsa reddedilmesi yoluna mı gidilecektir.
Bir örnek de siyaset alanından verelim. elAhkamu's-sultaniyye türü kamu hukukuna dair
kitaplanmızda hilafete gelmenin yollan olarak şunlar
sayılır: ı. Bey'at, 2. İstihlaf, 3. Şnra, 4. İstila (darbe)16 •
Bunlardan asıl olanı ilk üçüdür. Dördüncü ise kuwet
zoruyla kabul edilmiş durumdadır.
Yönetime gelen kişi (halife), iktidannın
meşruiyetini nereden almaktadır. Halife, zıllullah
. oldugu için mi, şiada oldugu gibi nas ile tayin yoluyla
ıs Bazı
örnekler Için bk. Cin-Akgündüz, Tiirk Hukuk Tarihi, 1, 264271. Öme!lin, Dulkadirogullan ceza kanununda "Her kim zina
ey!ese, şer' lle ya örf ile sübut bulsa, ergen ise had olmaz ise on Oç
albn alına, Evli ise recm olmaz ise onbeş albn alına·; "Eger mulısan
ya muhsana blllıtan edeıse, zina gibidOr, seksen agaç veya seksen
akçe alına" denilmektedir. Osmanlı kanuMamelerinde "eger bir
kişi hamr içerse, kadı tazir ede, iki agaç ve bir akçe cürüm alına"
,. bk. Maverd!, s. 6, Karaman, İslCim Hukuku, 1, 90·93.
152
mı,
ya da biat ve günümüzde seçim yoluyla yetki devri
mi bu meşruiyeti elde etmiş olmaktadır.
İslam
siyaset tarihine bakıldıgı zaman
meşruiyetin iktidara geliş biçiminden çok, kullandış
biçimine göre degerlendiıildi~ göze çarpmaktadır.
Eger bir hükümdar adil ve şeri ahkamı icra ediyorsa
onun iktidarının 'meşruiyeti müseUem olagelmiştir.
Bu gelenek günümüzde de sürmektedir. Sözgelimi
darbe ile başa gelenlerin siyasi iradeleri, bir süre sonra
meşruiyelin temeli olmuş, en temel yasalar onlar
tarafından yapılabilmiştir. Zor, oyunu bozmaktadır.
Yüce Allah yarablışta insanı (hükümdan değil)
yeryüzünde halife kılmışbr. İnsan doğuştan özgürdür.
Bu amamda kölelik kurumu insanlık tarihinde fıtrattan
bir sapma olmalıdır. Hiçbir kimse, bir başkasına
tahakküm edemez. Çünkü bütün insanlar, insan olma
bakımından, yetki ve sorumlulukta eşittir. Bu itibarla
birinin başkası adına hüküm vermesi, ancak onun
kendisini tevkili ile mümkün ve caiz olur. Sultan da
işte bu tür bir tevkil ile insanlar adına siyaset etme
yetkisine sahip olur. Ancak bu yetkiyi hep onlann
maslahatma uygun olarak kullanmak zorundadır.
İstibdada kalkışamaz, işler hep danışma ile yürütülür.
Tekvine uygun olan ve dola~sıyla meşru olan budur.
Oysa tarihte hükümdarlar, kendilerini in samarın
vekilleri, peygamberin halifeleri görmek yerine zaman
zaman Allah'ın yer yüzüne düşen gölgesi dolayısıyla
zab mukaddes ve gayri mesul olarak mutlak yetki
sahibi olduklan zehabına kapılmışlar ve istibdada
kalkışmışlardır. Şimdi bu anlayış ve uygulamanın
meşruiyetinin kaynagı nedir? Güçten gayri sahici bir
meşruiyet kaynagından söz edilebilir mi? Kılıçların
gölgesinde edilen beyatler ve alınan ağır yeminler,
meşruiyelin kaynagı olabilir mi?
Bunlar tartışılamadıgı içindir ki İsl~m dünyasında
kamu hukukunun yeterince gelişemedigi söylenir.
Teaddüd-i zevcabn~ sınırlandırılması, talak
yetkisinin aile meclisine devredilmesi gibi örnekler
üzerinden de ibahanın takyidi yahut bir hakkın
kullanımının şahısiann uhdesinden alınıp oluşturulacak
kurum veya özel mahkeme ya da meclisiere
devredilmesi gibi meseleler üzerinde de gene
meşruiyet ölçütleri açısından örnek mesele kabul edilip
durulabilir. Özellikle Aile Hukuk Karamarnesi'nin
atmış olduğu bazı adımlar bu konuda örnek ve emsal
teşkil edebilir.
Bir teblig çerçevesinde biz bu kadarla yetinmeyi
uygun buluyor, hazıruna saygı ve sevgilerimizi
sunuyoruz.
şeklinde
'
Şamil · DAGCI
i
Ahmet Yaman beye güzel r:ıüzakeresinden dolayı teşekkür ediyorum. Şimdi de" kazar ve diyant hükümler
aynm" konusundaki tebligini sunmak üzere sayın Doç. Dr. Talip Türcan beyefendiyi kürsüye davet
ediyorum.
arasındaki
153
--