iLAHiYAT FAKÜLTESi ..

CUMHURİYET ÜNiVERSiTESi
.
\
iLAHiYAT FAKÜLTESi ..
DERGiSi
2.
Sayı
SİVAS - 1998
İSLAM HUKUKUNDA ŞAHSA (NEFSE) KEFALET MÜESSESI!Sİ VE
TÜRK 'CEZA MUHAKEMELERİ HUKUKU'NDAKi TEMİNATLA
SALIVERME MÜESSESESi İLE MUKAYESESİ
Yrd.Doç.Dr.Abduliah KAHRAMAN*
GİRİŞ
. Klasik fikıh kitaplarının ıinlan:ieUit genel başlığı altında ele alınan konulardan
biri de kefalettir. İslam hukukçuları kefaleti "Bir kimsenin, ·başka birisinin borcunu
ödeme, şahsını nıiılıkenieye ilızar ve satılan bir malı- teslim hususunda zinınıetini o.
kimsenin zinınıetine eklemesidir"l şeklinde tanımlamışlardır. Kefakt açıkça Kur'an'da
yer alınamakla birlikte Yusuf suresinin 72. ayeti genel olarak kefalitin 9elili sayılmıştır.
Hadis kitaplarında is.e kefalet adıyla özel başlıklar riçılmışiır2 : İslam hukukçularıilk
dönemlerdeli itibaren ·yçızdıkları eserlerde k~fa]eti genel olarak IJZala kefalet Ve.nefse
kefalet olmak üzere· iki genel kısma ayırmışlardır. Mala keftilet ile ilgili hükÜmler daha
çok borçlar hukuku hÜki.imlefi içerisinde mütalaa edilebiJirken nefsr:; kefalet İslam
hukukuna mahsus, özel hüküm .ve .uygulaması olan bir kefalet çeşididir. Oörebildiğiıniz
kadarıyla İslam hukukunun haricindeki hukuk sistemiefinde böyle bir kefalet çeşidi yer
almarriaktadır. Nefse kefalet ise genel anlamıyla, bir şahsıiı ma7ıkemeye ihzarına
(g~tirilmesilie) bir kimsenin kefil obnasidır. Bunun yanında bir kimsenin bir mahallede
ikametine, bir ülkede çaİışmasına kefil olmak da nefse keffilet kapsamına dahildir. Bu
konuda bir kısım uygulama örnekleri de vardır 3 . Ancak biz- burada nefse kefaletin bu
uygulamal~ı üzerinde durmayacağız. Biz, bir kefalet çeşidi olan. nefse kefalet kavramını
ele alıp. Türk Ceza MuhakeJnelei'i Hukuku'nda yer alan "Teminat la Salwerme
Müessesesi " ile bir mukayesesini yapmak istiyoruz. Bunun için önce fıkıh kitaplarında
yer şldığı şekliyle nefse kefaleti anlatıp sonra da bahsi geçen ılıüessese ile mukayeseye
çalıŞalım.
·
,:
·
I.KAVRAM
--
Şahsa kefalet, bir kimsenin şahsını mahkemeye veya belirlenmiş başk~ bir yef."e . ·
·ilızar ve testilite kefil olmaktıll. Bit baş~a ifadeyle, belli (nıalum).bir kimsenin (ki,
bo~çlu (sanık) ıieya davalıdır) şalısıiıq. kefil olmaktır. Bir kimsenin filan gün teslim
.* Culilhuriye; Üniv. Ilahiyat Fak. Islam Hukuku Anabilim Daiı Öğr. Üyesi.
.
.
.· ·
IBk. Serahsi,.t!l-Mebsut, XIX, 161; Kasani, Bedayi, VI, 2; lbıı Kudaııie, ei-Muğni, V, 70; Mecelle, md. 612.
.
.
.
.
.
-Bk.Buharı, Kefalet: L
. _
.
,
.
.
~
3Bazı örnekler için bk. Ziyauddin Efendi, Camiu Envari's-Sukilk ve Lamiu'd-Dıya li Zevi'ş-Şukilk (Sakk-i
Çedid), 379-383; Ahmed Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri, ll, 246; lll, -106; VIII, I J 1.
·. · ;
4 Ser~hsi, el-Mebsut, XIX vd. ; Merginani, ei-Hidaye, III, 96; Mecelle, ıııd. 613; Ali Haydar,Düraru'llmklmın Şerhu Mecelletl'l-Aiıkanı, ll, 14; lbn KÜdaıne ei-Makdısi, eş-Şerbu'I-Kebir, V, 98; Düsuki, eş­
Şcrlıu'l-Kebir, lll, 344; Şirbini, Muğni'I-Mulıtac, ll, 203; Bilmen, Hulmlm İslami_yye, VI, 244.
?
302
Abd'l.llllah Kahraman· ·.
etmek üzere diğer kimsenin şahsına kefil o)ması gibi 5. Buna görqahsa kef~let, borçlu .
(sanık) veya davalının mahkemeye v,eya önceden tayin edilmiş belirli bir yere. ·
getirileceğine kefil olmayı ifade eder.
· ·
Şahsa kı;:fii.leti İslam hukukçularından -kendisine nisbet edilen bir gÖrüşe göre:.
imanı Şafii6 ve Zahiriler hadç7 diğer İslam hukukçuları g~nefolarak kabul etmişlerdir:
Ancak onlar, bu ketaleti farklı terimleri e ifade etmişlerdir. Ha.ı:ıef'iler bunun için da h Çok
nefse kefalet terimini kullanırken Safi! ve Hanbeliler bedene keffilet terimini
tercih etmekte, Maliki ve Zahiriler ise, Veche. (yüze) kefiHet tabirini .
kullanmaktadırlarB. Bunun yanında Hanefilerin haricindeki ·İslam hukukçuları bor.ca ve
mala kefilieti daha çok damari kavramı ile ifadeederken şahsa kefil.leti ifade etmek üzere
geneiiikle kefalet terimini. kullanmaktadırlar. Biz ise bu kefilJet çeşidini·ifade etmek için
daha açık olduğundan şalısa kefalet terimin' .kullanmayı tercih ettik. Mahkemeye
ihzarına kefil olunan kimse baz;en borçlu bazen de suçlu olduğundan bunu ifade ı;:tmek .
. için de borçlu (samk) tabirini kullanacağız.
'
·
.
. .·
.· ·.
İslam hukukçuları, aralarındaki kavram farklılığına ve 'hukuki sonuçhırıhcja az
da olsa ihtilaf etmelerine rağmen bu kefalet türuyle, borçlu {sanık) veya davalının
borcunu ödemek veya yargılanmak üzere mahkemeye ihzarını kasdetinektedirler. Ypksa
.bu kefilJet türüyle hiçbir zaman bir şahsın cezasını. i,istlenrriek veya· onun yerine
cezalandırılmayıkabul etmek kasdedilmemektedir. Çünkü İslam cezahukukunda hakim •
olan cezanın şalısiliği prensibi gereğince; ne kadar yakın olursa olsun hiçbir akraba veya ·
dqst diğerinin işlediği suçtan dolayı sorumlu'·tutulamaz: Zira Kur'an'da "Hiçbir suçlu
başkasının suçunıı yüklennıez ... "9 buyurulmuştı.rr. Ancak şahs.ı, borcun4 ödeı;nesi için
mahkemeye ihzara kefil olan "eğer onu şu zamanda veya yerde teslim edenıeuem .
borclll/.fl ödemek bana aittir" deı;se o zaman borcun ödemnesinden sorumlu oluı~lo;.
.
Bu sebeplı~dir ki, 'k~fil· qlan .on im yerine cezalandırılmaz. ·Bunun bir sonucu
olarak İslam hukukçuları bizzat cezaya kefilieti .caiz görrrie.mişlerdir, Çi,in~ükefaletin
temel şartlarından. biri de borcun konusunun (mekfulunbihin). kefilden İstİhsalinin
(tahsilinin) mümkün olmasıdır. Anc~k kısıis; had, zina, hırsızlık ve iftira suçundan
dolayıkendisipe had uygulanacak şahsı veya tazir cezasıbulunanı bu cezaların tatbiki
için mahkemeye ihzara kefalet caiz görtil müştür. Bir de paraya çevrilmesiveya paı:ayla ... ....
takdiri mümkün olan cezaları.n sadece bedeline kefaletcaiz gör~lmüştürl. 1. •
.. ·. ·
·i
. ·. r
i.
.
O halde bu kefalet türünde kefilinborcu,.bir'taznıinat degil daha çokbir
teminat ve teslim borcudur. Bu hem cezaların inffizında hem de borçlarirıJfasında bir
teminattır 1 2 Şahsa kefil.let, d.avalının mahkemeye ihzatını da kapsaması açısından modern
hukuktaki.kefil.letle veya teminatlasalı verme müessesesine benzemektediLDoiayısıyla
.,1
.
•'
'
·.
.
i
__
'
• i
·•
5 Ali Haydar, II, 14. · ·
· . ·
· ·. .
·
6 lbp K~diime, el-Muğni, V, 95; Şirbini, II; 203; Bilrriel), v·ı, 265. ·
:i
7 İbn Hazm, el-Mulıalla, Vİ 407. .
·
. .
·
B İbn Rlişd, ,Uid_a:ıretü'l-Müctelıit, II, 295; İbn Hazm~ VI, 4()7.1slaın hukukçularının bu kefalet çeşidini
ifade etmek iç\n ÇeŞitli iaflz--ve· fafıirl.fii".. Iölilmüriliiarfficraıı· aiilli§ıl'iltğlli'ü"'gore';"'irade"'beYaninôa':'ş)ihstn====
kendisini ifade edecek en kapsamlı tabiri kullanına· gayreti oıiları farklı tabirler kullanınaya sevketmiştir.
.. i
Nitekim kullanılan ''vee/ı", '!nefs", "bi!den" ... gibi ifadelerin.kimi mecaz kimi .de. hakikatyp!]Jy_lıı,şıı,hşıif~~~-'";,,
etmektedir.
·
·
·
--·
·
·
-- .------:
9 Fatlr, 35/ ıs.'
·
·
·
·
lO ei~Hafif, ed-Daman fi'ş-Şeriati'l-İslamiyye, Il, 146~147.'. ·
'
.
;· · .
.
. ll İbn Hümaın, Fetlıu'l-Kadir, VII, 165;; Molla Hüsrev, Düraru'l-Hukltaıu, ll, 301; lbn Abidiıi,'Reddü~IMulıtar, V, 297; İbn Kudame, V, 96vd.; Şirbini, II, 203vd.
·
·
12Kasaıii, VI, 8; İbn Kudame, V,96. ·· · · . .
,'. j
'- ..
..,,
'··
,
,. .
İslam Hukuku;nda Şahsa (Nefse) Kefalet
yeri gelqikçe
şahsa.
çalışacağız.
kefalet hükümlerini bu
.
1
303
müesses~
•
hükümleriyle
~
karşılaştırmaya
;
•
II.ŞAHSA KEF.ALETİ KABUL EDEN VE ETMEYENLERiN
DELİLLERİ
.
Daha evvel İmam Şafii ve ;zahiri ler hariç diğer İslam hukukçularının şahsa
kefilieti kabul ettiklerini belirtmiştik. İmam Şafii'den bu konuda farklı bir görüş
nakledilmesine rağmen daha sonraki Şafii hukukÇular şahsa kefilietin caiz olduğunu
söylemiş ve mezhebi n genel görüşü de bu yönde olmuştur. Biz de önce kefilieti kabul
edenlerin sonra da. etmeyenlerin delillerini zikiedip değerlendirelim.
A.KABUL EDENLERiN DELİLLERİ
Şahsa
kefilietin caiz
olduğunu
söyleyenler
bazı
nakli ve akli deliliere
dayanmışlarır. Bunları Şöylece sıralayabiliriz:
1- "(Yakub) dedi ki; Kuşatılmanız (ve çaresiz kalma durıınıımıız lıaı·iç), o1~u
bana mutlaka getireceğiniz~. dair Allalı adına bana sağlanı bir söz vermediğiniz takdirde
onu (Yusuf'un kardeşini) sizinle gönderlnenı.Ona (istediği şekilde) teminatlarını
. verdik/el'inde dedi ki; söylediklerimize Allalı şalıittir. :•13
'
Ayette geçen mevsık kelimesi, aslında kesin söz anlamına gelmektedir14.
Ancak özellikle Şafii ve Hanbeli hukukçular bunu kefil anlamina aliırak ayetin şahsa
keffiletin·delili olduğunu söylemişlerdir 1 5. Bunurt yanında çağdaş bazı İslam hukukçuları
da ayette geçen bu kelimenin aslında Hz. Yakub'un oğullarından aldığı kesin sözü ifade
etmekle birlikte şahsa kefiliete de işrin~t yoluyla delil olabileceğini söylemişlerdir 1 6.
İlk bakışta ayette, üzerinde durduğumuz şekliyle şahsa kefalet sözkonusu
değildir. Zira bizim üzerinde duduğumuz kefillette kefil oiunan şahıs borçlu (sanık) veya
davrilıdır. Burada ise Hz. Yakub daha ev';'el oğlu Yusufun başına 'gelenlerin aynısının
diğer oğlu Bünyamin'in de başına gelmesinden endişe etmekte, diğer oğullarıyla bu
· oğlunu göndermekte tereddüt gösterip onlardan bunun başına bir şey gelmemesi veya
sağ salim t~slim edilmesi yolı:ında teminat (Allah adına verilmişJesin söz,muhteınelen
. yemin) iste!nektedir. Dolayısıyla burada daha çok emanete dair· teminat sözkonusudur.
· Belki konumuzia ayetin kesiştiği tek· nokta her ikisinde de bir teslim edimini n
bulunmasidır. Bu noktadan bakılarak uzak bir ihtimal olmakla birlikte ayet şahsa
. keffilete delilsayılmıştıL
·
·2- 11 {(efi!, öder( sorumlu olduğu şeyi tazmin eder) 11 17 hadisi. Hanefi ve Maliki
. hukukçular şahsa kefiliete bu hadisi deli.! göstermişlerdir. Bu hadisin hem ınal ve hem.de
şahsa kefiliete delil olduğunu, zira hadisin umumifade ettiğini söylemişJerdir1 8 . Hanefi
hukukçularından İbn Hümam ve el-Baberti ise hadisin mutlak olduğunu; mala veya
13Yusuf, 12/66.
14Jbn M[lnzur, Lisanu'I-Arab, "V-S-G" İnd., X, 371; Karahisari, Alıteri Kclıir, "V-S-G" ve "Muvasaga",
ıııd., Il, 353, 413~
15Jbn Kudaıııe, V, 96; Şirbiııi, Il, 203.
168k. Salus, el-Kefale, 30.
17Tirınizi, Buyu, 39; lbn Mace, Sadaka!: 9.
18 Merginani, lll, 96; lbıi Hilınanı, VII, 165; lbn Rüşd, Il, 295; lhıı Kııdaıııe, V, 96; Tahaııevi, l'lau'-Süncn,
XIV,_ 480 vd.
. Abdnillah Kahraman
304
şahsa kefil olan diye bir kayıt taşımadığını
olduğunu söylemiştir19.
.
·
söyleyerek hadisin şahsa kefalete· de delil ·
.
·
. ·.
.
Gerçekten de bu hadis hem amnı hem de nıutlaktır. Dolayısıyia hem mal hem
de şansa !<efaleti kapsamına alır. Aynı zamancia hadisin mücnıel olduğunu da
söyleyebiliriz. Gerek Hz. Peygamber gerekse daha sonraki uygulamalar hadisin amınını
tahsis ve mutlakını takyit etmemiştir. Ama mücmelini ınübeyyen hale getirmiş, .
böylece de hadisin hem mala herri de şahsa kefalete delil olabil~ceğini göstermiştir.
Nitekim birazdan zik~·edeceğimiz delilTer de hadisin uygulama alanlarını:.ı işaret
etmektedir.
.
3~Ebu Hureyre'den rivayet ohınduğuna göre "Hz Peygamber tölınıet (itlıamlzan)
altmda bulunan bir sanıktan teliıinat ve ilıtiyat olsım diye kefil al!iııştır"20 .
·
.
4-Hz. Ömer ve Ali arasında cereyan eden bir davadan ötürü.Ümmü Gülsüm Hz.
Ali'nin şahsına (nefsine) kefil olmuştur21.
5-Ainr el-Eslemi, hanımının cariyesiyle zina eden bir adamı had uygulanmak
üzere Hz. Öiner'e gönderirken ondan kefil almıŞ, Örnerde Aınr'ıri bu uygulamasırii;l itiraz
etmemiştir22 . İbn Hacer tıl-Askrilani'nin ifadesine göre sahabede had ı:ıygulanacak
kimseden kefil alınmasırıa itiraz etmemiştir23 .
'
.
6-Hanefi hukukçusu Serahsi ise
deliliere ilaveten şunları söyler:
kefaletin delili sadedinde
yukarıdaki
·
bir başkasının şahsına kefil olan oğlunu bu taahhüdünü yerine
için hapsetmiş daha sonra davalı bulunup getirilince oğlunu serbest
bırakmiştİr. BU da şahsa kefaietin sahih olduğuna bir delildir. Eğer sahih olmasaydı bu
taahhüdü yerine getirıİıeyeni hapsetmemesi gerekirdi. Ayrıca Hz. Peygaı:nber'deri bu yana
şahsa kefalet uygulana gelmiştir24.
·
.
. ·
·
.
.
.
şahsa.
Kadı Şııreylı,
getirmediği
Şahsa kefaletln caiz olduğunu söyleyen İslam hukukçulan bu nakli delillerin
· yanıoda bu kefaletin irisanların mala kefaletten daha çok başvurduğu bir kefalet çeşidi·
olduğu 2 5, insanların haklarını koruma2!'i bakımından insanların buna ihtiyaç duyduğu 27
ve de insanlario bunda maslahatı ·(yararı) bulunduğu 2 8 gibi gerekçelerle akl en· de bu
• kefaletin ·Caiz olduğunu savunmuşlardır.
·
19 lbn Hümaıİı~ VII, 165; B~beıti, ei·İnayc, VII, 16S. ·
20)3eyhaki, Sünen, ·ll; 77; 'f.nlımievi, XIV, ·48Ş. ·
2l(bn Hünıam, VII, 165.
, ·
··
22Bulıari, Kefalet: 1 ·
..
· ··
·
· ·
23Jbn Hacer, F~thı:i'l-Bari, lV, 370, (Buhari'nin kefalet bÖlümünde yer alan bir olayı da şahsa kefaiete delil
· . sayanlar olmuştur .. Ancak Buhari şarihi Ayni, bunun taahhut anlamını içerınediğin'i söyleyerek fıkhi
.: anlamda bir kefalet olamayacağını ifade-etmiştir .. Bk. Umdetü'I-Karl; XII,. 1 lS; lbn Hacer. ise bundıı.,da
.ıaahhut anlamı liulunduğunı,ı iddia ederek ilgili olayı şahsıi kefa)ete delil saymıştır. Bk ..Fethu'HJari, IV,.
370; Nevevi, ei-Mecmu, XIII, 214 vd: (Burada olayın geniş bir değerlendirilnıesi·de vardır)..
• .·
24ser~hsi, xıx; i62-163; Nevevi, el~Mecmu' .·XIII, 220', Aynı ziııııaiıda ·serahsi bunu Kadi Şureyh'in
adaletine de bir delil sayar.
··
·
?S
,
.
; serahs~, XIX, 162,
. .
6 Babertı, VII, 165: ,
27
Mergiııani, lll, 96; Şirbini, ll, 203.
28 . ' . .
.
. '
lbnRüşd, ll, 29S.
..
-•ı,
'.
'•·
...,.
İslam Hukukiında Şahsa (Nefse) Kefalet
305
B.KABUL ETMEYENLERiN DELİLLERİ
Kaynakların ifadesine göre, şahsa kefaletin caiz olıiıhdıgıni söyleyen imam
ZahirilerdiıC: Şafii, Hanefi, Maliki ve Hanbeli mezhebini müdellel olarak
. anlatan fıkıh kitaplarında Şafii'nin bu kefalet çeşidini caiz görmediği ifade
edilmektedjr29. Buna deliJ olarak da Şafii'niı;ı nakli deliliere değil de 30 bazı akli deliilere
dayandığı söylenmektedir. Buna göre, Şafii, hü'r bir insanın başkasının tasarrufu altına
girmesinin caiz olmadığını 31 ' şahsa ketiilette kefil, borçlu (sanık) 'üzerinde velayet
hakkına sahip ·olmadığından onu teslime güç yetiremeyeceğini, tesilimine güç
yetirilemeyen Şeye de kefilietin sahih olmadığını dolayısıyla bunun havadaki kuşa kefil
olmak gibi bir şey olduğunu söyleyerek şahsa kefilieti kabul_ etmez3 2.
Şafii
ile
Şafii'nin bu itirazına veya görüşüne de, bu kefalet çeşidinde kefil, borçlu
(sanık)nun
yerini
alacaklıya
gösterip ikisinin arasını düzeltmek (aralarındaki borç
hakimin tayin edeceği memurların yardımıyla borçlu
edebilir, dolayısıyla bu. keffilet caizdir, diye cevap
·
ilişkisini sona erdirmek) veya
(sanık) veya davalıyı teslim
·veriliniştir33.
Şafii'nin bu tartışmalı görüşüne rağmen mezhebin ef-Ümnı dışında temel ve
muteber kaynakları s~yılan fıkıh. kitaplarında şah sa kefaletin caiz olduğu ifade
edilmektedir34. ·
.
O halde İslam hukukunuh dört meşhur mezhebi şahsa kefilieti ititfakla kabul
·...etmiştir, diyebiliriz.
Muhalif olarak, geriye Zahiriler kalmaktadır~ Şimdi de· o:nların görüş ve
delillerine kısaca değinelim.
Zahiri mezhebini yeniden canlandıra. •<.b yazdığı hem usul hem de furu' fıkıh
kitaplarıylri bu mezhebin görüşlerini derli topluolarak öğrenme1,11ize yardımcı olan İbn
Hazm, el-Muhalla adlı. eserinde konuylailgili olarak bu kefilieti caiz görenleri
. açıdan. tutarlı bulmayıp eleştirir ve kısaca şu: görüş! ere yer vei"ir:
2 9 seriıhsi, XIX, 162; 1. Rüşd,II,295;' lbn Kudame, V, 95; Reinli, Tuhfetü'I-Muhtac; ı~, 445.
mantıki
.
30 Ancak Ib n RüŞd, 'bu' kon.uda Şafii'nin Yusuf 74. Ayete .dayandığını söyler. Fakat ınıiteber Şafii
kaynaklarında bu istidlale rastlayamadık.
·
31 Reınli, IV, 445; Şirbini, ll, 203; Nevevi, a.g.e, XIII, 214vd. , ·
·
· .
32Jbn Hüınaııı, VII, 165 vd.; Serahsi, bu kon.uda Şafiiden üç: farklı göriiş nakledildiğini kaydeder: Bunlardan
biıine. göre bu kefalet zayıf, ·birine göre caiz değil diğerine göre ise caiz ve sahihtir. Bk. XIX,' 162. Şirazi
ise bu konuda Şafiilerde birisi olumlu diğeri ise olumsuz olmak üzere iki göriiŞ nakledildiğini kaydeder. Bk.
ei~Mülıezzeb, (el-Mecmu Şerhiyle birlikte) XIH, 214.
· ·
,
··
.
.
33serahsi, XIX, 163; lbn Hümrim, VII, 165; Ali Haydar ll, ıs:. (Mali ki .Jıukukçusu lbn Rilşd, Şafii'ninyeni
mezhebinde (kavli cedid) şahsa kefaleti caiz görmediğini bunu da "Dr!di ki: Eşycımm yamnda
bulundui{umuz kimseden ba,çkasmı yakalamaktan Allalı'a sığmmz.. "(Yusuf, 12179). aye_tini delfl getiıdiğini
söyler. (lbn Rüşd, II, 295) Ancak biz Şafii'nin yeni 'mezhebini veya ict_ihatlarını topladığı el-Imm adlı
eserinde böyle bir .görüşe rastlayamadık. Şafii orada.konuyla ilgili olarak sadece. şunları söylemektedir:
"Muhayyerlik şartı koşulan şahsa kefalet caiz değildir. Muhayyerlik şartı koşulınayal). şahsa kefalet caiz ·
olunca böyle bir kefile belirlenınediği sürece mali bir tazmiııat gerekmez". (Bk. ei-Urnrn,·III,·264). Bti
ifadelerden Şafii'nin mtıhayyerlik şartı koşulmayan şahsa kefaleti caiz görd(iğü anlaşılmaktadır. O halde .
Şafii'nin şahsa kefaleti caiz görmediği yolundaki bu görüş mezhebi n bu temel kitabı dıŞında daha çok diğer
mezliep k_itapları ve ınezhebin. tali kaynaklarında .. yer :almaktadır. 'Ancak Şafii'nin bu kefaleti caiz
görmezken yukarıdaki iıyeti delil gösterdiğine ne. e/-Umm'de ne de mezhebi n diğer muteber kaynaklarında
rastlayaınadık. Aksine Nevevi'nin el-Mecmu' adlı eserinde sözkonusu ayet Şafiileri n, şahsiı kefaleti caiz
görürken delil gösterdikleri ayet olarak takdim edilmektedir (Bk. XIII, 220). Bu sebeple lbn Rüşd'ün bir
zuhul eseri yanlış nakilde bulunmuş olma ihtimali vardır. :
·
.
3 4şirbini, II, 203; Reinli, IV, 445; Nevevi, el-Mecmu, X111;.214; lbıı Hiimaııı, VII, 165; lbıı Kudaıııe, V,.95;
lbn Rüşd, II, 295.
.
.
.
.
.
'i
Abdnillah Kahraman.
306
1
Şalısa k~falet ( damanu'l-vech), hiç bir şekilde caiz değiiçi ir. çünkilbuAllah'ın
kitabında olmayan bir şartı ileri sürme kabilinderi olup batı !dır. Bu. keffilet'çeşidini c~iz
görenlere sorarız: Kefil olunan şahıs kaybolsa' ona kefil olan onun· soruı:rqu olduğu
borcu ödemekten sorumlu olacak mı, olmayricak mı? Eğer onu sorumlu tutarsanız bu
zulüm, haksızlık ve baŞkasıinn malını .haksız bir yolla yemek olur. Şayet sorumlu
tutmazsanız o zaman karşı görüşt1111 ola11lara karşı savunduğunuz bu kefiilet çeşidini
hükümsüz bırakmış olursunuz. Buna rağmen kefili, ğaib kimsenin getirilm~sinden
sorumlu tutarsanız' o zaman da ona gücünün yetmediği bir şeyi yüklemiş olursunuz.
Halbuki Allah blle kiınseye bÖyle birşey yüklemez:,Kaldı ki·, bunda beklediğiniz
faydayı da bulamazsınız; çünkü böyle bir kefil onu aramaya koyulmaz. v.e kendi işlerine·
bakar35 .
·
· · ·
'ı
Daha sonra İbn Hazm bu keffileti cai;z; görenierin nakli delillerini teker. teker eİe·
alır ve değerlendirir. Bu rivayetlerin ravilerinin zayıf olmasi dolayısıyla hiçbirisini delil ·
getirilmeye elverişli bulmaz ve bunları delil olarak kullananlarhakkında hakarete varan
ifadeler kulla~ır36.
··
·İbn Ha~m'ın bu itirazlarına Zafer Ahmed Osman et-Tahanevi; f'lau's-Süneiı adlı
eseri. nde gerekli cevabı vermiştir. Özetlemek gerekirse; Tahanevi ilk olarak İbn Hazm'ln . ,
böyle bir kefalet kefile, gücünün yetmediği v~ zor ·b!r.şeyi yüklenıektir, :şeklindeki·
görüşüne katılmayarak şöyle der: Biz bunun kefile zor bir şey yüklemek olduğunu kabul
etmiyoruz, Zira,bu kefalet çeşidinde hakimin emrindeki riıemurlarındavalıyı veya borçlu
(sanık)yu mahkemeye ihzara yardımcı_olacaklarını söylemekteyiz. Bu zoruteklif midir?
Bu. zoru teklif olmadığına göre "Allah bir Insana güciln(in yetnıediğini yüklemez'~ ··
· ayetinin kapsamına girmez. Aynı şekilde kefil, görevli ınemurlarla beraber olduğundall
. borÇlu (sanık) veya davlalıyı aı:amaktan geri duraınaz, durursa onu yapam~yadağı ortaya
çıkınca ya veya ·ctavalıyı getirinceye(getireceğine söz verinceye) kadar hakim ·kefili ~
1 ·
hapseder37.
·
·
·
''
ı
·i
· · Daha sonra İbn Hazm'ın mikli delilleri eı~ştirmesine cev~p ~e~en Tahanevi,
ra vi leri n güvenilir ve hadislerin delil getirilmeye elverişliolduğuni.ı savunur3 8. · · . · ··
Bundan başka şahsa kefaletin, kefile birtazınitıt1tborcu yiiklemediğinden cttiıayı · '
kefilietin ve "kefil, öder" hadisinin kapsamııp girmemesi gerekt(ğiili.savı,ınanlar~ölmuŞsa
da bu görüşe şöyle cevap verilmiştir: K~falete delil olarak gösterilen hadiste. geçen
"ğurıni
" kelimesi, borçluya {sanık) terettüp eden zarard~ri ye l<Lilf~tte_ni~ar~Üi[. ·.
Şahsa kefalette kefıle terettüp eden zarar/ külfet ise.kefil olunan şahsı mahkemeye ihzara.
kefili n ınecbı.ir olmasıdır. Ayrıca ilgili hadis ı.İmutn if~de e6nektedir39: · '
·
.....
'·-~·-·, :.~··
'i
ı
·Bir diğer husus ta bu kefaletin teslime kefalet kapsaın~~~girdi~i dolayısıyi~·-­
böyle ayrı bir kefalet çeşidine gerek kalmarlığını sôyleyenlerÜi 'gori.İşüdür. Bu gÖr~ş
sahipleri, teslime kefalet ile şahsa kefalet arasında ile fark vardır7 deınişlerdir. Mecçlle ·
şarihi Ali Haydar Efendi .ise bu iki kefalet çeşidi arasındaki' far ka ,şu şekild~ işaret :
etmiştir: Bu iki kefaletii-ı farklılıkları hukuki sonuçlar'nidan kaynaklanmaktadır. Zira . , . . ,
·tesli me -keffilette· kefaletin--konusu ..elde"m.e:v.cuLv..e"'ke.fil..Qnu .. teslim_§mıikte_Eir.çlı:l1!ğ1l~--~ '----~.:~ __ ;
sürece onu teslime ın,ecbur oJ ur. Ancak kefalet konusu telefelup .ortadrin;kalkınca •akit-:•- -...-.-.
.. .
35tfın Hazın, YI, 407 vd.
36tbn Hazı\ı, YI; 409-410-411.
"
\.
37Tahanevi, XIV, 485.
'
38Tahaııevi; XIV, 485-486-487.
·
· ·
39Hadisi~ değerlendirmesi için bk. Zeylai, IV, :İbn
~-:~
.. ___._____ ;
·--~-
.
·'·
· .
··.
. • ·
.. · · .·.
· · . •.·,·.
. · ·
Hüıııaııı. VII, 'ı6s;Aii Haydar, H, ıs, .
~
.. ,,
.
'.
,.
ı-
.. :
İslam Hukukunda Şahsa (Nefse) Keffiiet
307
ıniifıfesih 'olduğundan kefil sorumluluktan kurtulur40 . Şahsa ket'filette ise kefil kefalet
konusunu kararlaştırılan yer ve zamanda ihzara mecburdur. Teslim ederse sorumluluktan
kurtulur. Aksi halde ihzar etmek için icbar ve hapsedilir41. ,Ancak bu, ihzarına kefil
·· olunan şahsın hayatta ve meydanda olması durumundadır. Ilgili şahıs. öljjnce şahsa
kefaletiri sona ereceği ise İslam hukukunda kabul edilmiş bir hüküındür42.
C. GÖRÜŞLERiN. DEGERLENDİRİLMESİ
Öncelikle dört mezhebin şahsa kefilieti kabul ettiğini öğrenmiş bulunuyoruz.·
Bu mezhepler görüşlerini hem nakli hem akli deliliere ve de uygulamadan örneklere
dayandırınışlardır. Şüphesiz onların ortaya koyinuş olduğu bu görüş, hem ınuaınefnt
hükümlerinin tabiatına uygun hem insanların ihtiyacına cevap veriCi hem de hukukun
işlemesine yardım edici niteliktedir. Bu bakundari da tercihe şayandır .
. ·Muhalif İbn Hazm'ın değerlendirmelerine gelince; İbn Hazm muhaliflerini
ilzam konusunda son derece sert davranınası ve tenkitte aşırı gitmesiyle burada da
dikkatiılıizi çeker. öyı'e ki tbn Hazm rivayetleri ravlleri zayıf diye reddederken, Kadı
Şureyh'in uygulamasını l:iile bu açıdan tenkit eder ve sağlam yolla gylınemiştir diye
reddeder. İbn Hazm'ın bu değerlendirmelerinde aŞıi·ıya kaçtı ğı bellidir. Ve karşı'görüşte
olanlar da ona gerekli cevabı vermişlerdir. Dolayısıyla onun rivayetlerle ilgili
değerlendirmelerine katılaın.ıyoruz.
·
Fakat İbn H•azın'ın akli deliller çerçevesinde ileri sürdüğü görüşlerde haklılık
O, şahsa keffilette ketilin hangi ölçi.iler•çerçevesinde sorumlu tutulacağını ve ·
kefilin sorumluluğunun nasıl olacağını ve ihmalkar kefilin nasıl takip edileceğini
,sorgulayarak meselenin hukuki ·bir temele oturtulınası noktasında 'uyarıda bulunur.
Şüphesiz bu tevcih haklı bir tevcihtir. Ancak bu problemler var diye bir hukuki
ınüesesseyi-kökünden reddetmek hiç de doğru olmasa gerekir. Aksine bu noktalar dikkate
11lınarak onu yeniden düzenlemek ve hukuka dolayısıyla da insanların ihtiyacına cevap
verici hale getirmek gerekir. Zira böyle bir kefalet çeşidine insanların ihtiyaç duyduğu
inkar edilemez· bir gerçektir. Sürekli gelişen ve insan ihtiyaçlarının da o oranda arttığı
bir dünyada hukuku dai· kalıplar içerisine si kı ştırınaleve insanları zora, dara sokmak her
şeyden önce bu dinin (İslamın). dolayısıyla da İslam hukukunun teşri'i gayesiyle
bağdaşmaz. Fakl;ıt mümkün olduğu kadar iyi niyetli, yapıcı tenkitler hukukun sağlam
temellere dayanına~ını ve gelişmesini sağlar. İŞte İbn Haz'ın bu yerinde sorularından
sonra onun şahsa kefaletili şartlarını ortaya koyarak bir alternatif sunması beklenirdi.
·Ama .o belki de kolaycılığı tercih ederek :'Allalı'ın kitabmda olmayan birşart sayılan bu
kefaiet hiçbir şekilde caiz değildir" diyerek nassların ruhuna uymayan daha garip ve de
daha anlaşılınaz bir. görüş ortaya koymuştur. Söz konusu kefilieti kabul edenler qnun
yerinde endişelerini de taşımış ve bu keffileti hukuki bir teınele oturtabilmek ve de
çeşitli aksaklıkları hertaraf edebilmek için şartlarını ve kefilin sorumluluk sahasıyla
sorumluluk sınırını belirlemeye çalışmışlardır. Biz de ilerleyen sayfalarda bunlara yer
p·ayı vardır.
1
verıneye çalışacağız.
ı
40Mccclle, ınd. 631; Ali Haydar, ·ll, 48-49.
41Mccclle, 642; Ali Haydar. ll, 78-79.
42Bk. Serahsi, XIX, 16:l; Ib n Kudaıne, V,IOS:
'.
1
Abdulllah Kahraman ·
308
.
.
.
III. ŞAHSA .KEF.ALET'İ'E .RADE BEY ANI (Y APILIŞI)
·
Şahsa kefalet,· belli bir adamın şahsını teslime kefilim4 ~ şeklinde yapılabileceği· 1
gibi, bir kimsenin onsuz düşüıı,ülemeyeceği bir parçasını (veya organını) irade beyaninda
zikretmekle de meydana _gelir. Mesela; Filancayı ilızarı taalıhut ediyörunı, falanın
yansını, başım, yüzünü, kalbini, nefsini... ihzara kefilinı, ... demek ~ibi 44 .
.
ifadelerden de anlaşıldığı üzere bu konuda önemli ;lan, öifte bedeni veya bedeni
teslimi taalılıudii ifade eden45 ve insanlai·ın intibak edebileceği4 6 lafız/arın
kullamlnıasıdır.
·
Bunun yanında İslam hukukçularınıli. ifadesine göre, bir şahsa aşağıdaki
k'etil olun·abilir:
·
şel5illei·de
Şahsa, Mutlak(müneccez) olarak kefalet: Bir kimse borçlu (sanık) veya dava/ıyı.
mutlak olarak teslime kefil olabilir. Filancayı teslime kefilinı şeklinde ifade kullanması
bunu' gösterir47. Bu durumda alacaklı veya davacı kefilden borçlu (sanık) veya davalıyi
derhal teslim etniesini isteyebileceği gibi4 8 'ona rriehil vererek teslimi yadeye de
bağlayabilir4 9 . .
·
·
kayıtlar
Muallak (mukayyet ) kefalet: Bir şahsı teslime sözl~şmeye şart, vade~. vb.
konularak da kefil olunabilir. Bu da şu kısırnlara ayrılır:
·
I-Şartlı kefalet: Borçlu. (sanık) bir şahsın teslimine şartİı olarak kefil
.olunabilir. Mesela; 'Fildnı sana yarın teslime kefilini, teslinı edem·ezsem. borcunu
ôdenıek üzere kefilimi denilerek kefalet akdi yapılabilir. Bu durumdaborçlu (sanı~)yu
teslim eden kefil sorumluluktan kurtulur. Teslim edemezse onun borcunu öderi1eye .
'mecbur olur5°. Hanefiler böyle bir kefalette borçlu (sanık} öltiı'se kefil in onu ri borcunu .
ödemekten sonımi u .olacağını söylerkeri 5 ı, Şafiiler sorumlu olmayacağını, borÇiti
(sanık)nun ölümüyle borcun sukut edeceğini söylerler52.
·
.
'
Bu konuda tevarüsün de caiz olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla kefili n ölümü
halinde varisieri borçlu (sanık)yu muayyen vakit içinde teslim etmekle yükümlü olurlar .
. Teslim etmekle veya borçlu (sanık)nun kendisinin teslim olmasıyla da bunların
yükümlülüğü sona erer. Şayet borçlu (sanık)nun kendisi teslim olmaz, kefilin varisieri
·de teslim. etrnezse kefalet borcunun kefiliri terikesinderi ödenmesi gerekir. Ahıcaklı
ölürse talep hakkı varisierine intikal eder53.
·
ı
·
·
·. 2-Muvakkat kefalet: Bir şahsm teslitniı:ıe belli süre zarfında sorumlu olmak
'üzere de kefil olunabilir. Mesela; Filancayı bu günde/ı şu. güne ka.dar tes/irize kefilifiz
. gibi ifadelerle bll kefiilet
·gerçekleşir. Bu
durumda
kefil o kimseyi -teslimd~n
bt.ı
süre
.
- . ...
'.. .
··:
:,···
'
•,·
~
.
;
.
.
··
·;·
·.
.
. Mecelle, .ınd. -6 ı 3. ·
·
.
·
.
44 lbn Hiiınaın; VII, ı 66, 167; Reınli, IV, 445; lbn Kudaıne, V, 96; Seyyld Sabık,'Fıklıu'~Sünne, III, 285. ,.
45tbn Hüınaın, VII, 166.
.< . .
.
46Remli, V, 445.
.
.
· '
.
4T·- ... ;.·
. ·-·· ··- ....
.
Bk.lbn Huınaın, VII, ı66; lbn Kudaıne, V, 96, 98.
48Bk ..lbn Kudnıne, V,98.
.
· 49Bk:Kasnni, VI,5; lbn Kudaıne, V;9B ..·
·
· .
. ··
50 Bk. Serahsi, XIX, ı 89; lbn Kıidaıne; V, 100 vd:; lbn Nüceyın, ei-Bahru'r-Raik, VI.'23 ı. '
5 ı Serahsi; XIX, 176; Kasani, Bedayiu's-Snnayi', VI, 4. ' · · . .
.·
.·
52 şirbini,II, 2o'3. · ·
.
'
·
·
53tbn Abidin V, 292; Mecelle .md. 651.
,
· :. · ·
•ı,
.
,.
..·
· İslam· Hukukunda Şahsa (Nefse) Kefalet
309
zarfında sorumlu olur5 4. Xefalet sÜresinin sona ermesi halinde kefil davalıyı teslim
etmemiş olsa bile keffiletten kurtulur55 . Ebu Yusufa göre kefil sürenin başlangıcından
· itibaren sorumlu tutulur. Hanefilerde tercih edilen görüşüh bu olduğu söylenmiştir. Bir
baŞka görüşe göre ise, ilgili.süre dolmadan kefil teslimden sorumlu tutulamaz 56 .
·
3-Müeccel ke.fnlet: Kefil borçlu (sanık) veya davalı şahsi belli bir süre sonra
teslimi de taahhut edebilir. Ancak bor:ca kefalette olduğu gibi ,şahsa keffilette de tecil
süresinin belli olması gerekir57. Müeccel keffilette belirtilen vadeden önce veya bu vade
dolmadan kefilin ilgili şahsı 1teslirn veya ihzarı istenemez ve k~fil ·bu noktada
zorlanamaz. Ancak bazı durumlarda kefil kendi hür iradesiyle ilgili süre dolmadan
dayalıyı teslim edip sorumluluktan kurtulabilir.. Bu 'durumlaı:dan en önemlisi alacaklı
veya davacının zararının olmaınası.dır. Yani vaktinden önce teslim etmede alacaklının
zararıyoksa vaktinden önce teslimi caizdir. Ancak davacının isbat delillerinin henüz
hazır ve tamamlanmış olmaması veya duruşma günü hakimin bulunmaması gibi davacı
veya borçlu (sanık)nun ·zararına olabilecek durumlarda ilgili süreden önce kefil ilgili
şahsı teslim etmekle sorumluluktan kurtulaınaz. Bir de vaktinden önce tesliınde -davacı
veya aiacaklının herhangi bir zararı sözkonusu değilse davacı teslimi ve ihzarı kabule.
·
zorlanabilir58 .
Aynı
zamanda bir
şahsa müşterek (davalı
veya borçlu
(sanık)
bir kimsenin
şahsını teslime birden çok kimsenin kefil olması) oiarak da kefil olmak caizdir. Bu
durumda· alacaklı yeya davacı. kefilierin herhangi birisinden ilgjlişahsı teslim etinesini
isteyebilir. Müşterek kefillerden herhangi birinin ilgili şahsı teslimiyle diğerleri de
sorumluluktan kurtulur59.
Bir şahsın tesliırıine her biri diğerine kefii olmak şartiyla müteselsilen de kefil
olunabilir. Böyle bir keffilette (şayet teslim. edilemezse borcun ödenınesine. kefil
' olunmuşsa). davacı veya alacaklı bu kefillerden herhangi birinden hakkını alabilir.
Hissesinden ziyade ödemede bulunan kefil diğerinerucu edebilir. Şayet kefillerden herbiri
aynı anda diğerinin kefili değilse hissel~ri nisbetinde sorumlu· olurlar60 .
·
IV. KAPSAMI (KONUSUf.
İslam huk~kÇularının ifadelerinden ve konuyla ilgili olarak ortaya .koydukları
hükümlerden şahsa keffiletin, .hem cezaları n- infazı hem de borç ve haksız fiilden dolayı
bir şahsın ı.nahkemeye ihzarı için yapıl~bileceği anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle bir
şahsa, heıi:ı. üzerine terett'üp eden suçun infazı hem· de uhdesinde bulunan borçların lfası
için kefil olunabifir61.
·
.
ı .
··
·
54s~. MollaHüsrev,II, 296 vd.; Mecelle, md. 639. ,
55Ebu Ganiııı el-Bağdadi, Mecmau'd-Damaiıat, 266; Zühayli , ei-Fıkhu'I-İslıımi; V, 138.
56zuııayli,
138.
·
··
·
·
·
57tbıı Kudaıııe, V,99.
.
58 Bk. lönKudaıne, V, 99; lbn Abidin, V, 290.
59Kıısiiıii, VI, 13; .lbn Kudaıııe, V, 91.
60serahsi, XIX, 183.
. .
61 Kasani, VI, s·; Ib n Kudaıııe, V, 96-97 vd. (Ancak lslaııı.hiıkukçulan, ister kamu yu ilgilendiren suçlar
(hududu'IIah) isterse ferdi ilgilendiren suçlar Qıudu'l~ibad) olsun cezalann bizzat kendisine.kefaleti caiz
görıılezler. B k. lbn Hüıııam, VII, 197 vd. ;lbn' Abi din, V, 298; Haraşi, YI, 25; lbıı Kudnıııe, V, 97;-Şirbini,
ll, 203; Reınli, IV, 447. Zira , hem. ilgili . ayetler, ·(mesela; "Kimse· kimsenin
yükünü(soruıııluluğunu)yiikleııınez" Eıi'am, 61!64; lsra, 17/ !5; Fatır, 35/18) heııi de Hz. Peygamber'<! en
rivayet edilen "Hadde (cezada) kefalet yoktur" hadisi bunu yasaklaınıştır. (Bk. Zeylai, Nasbu'r-Raye, IV,
59. Hadisin zayıf ve ınUnker olduğu ifade edHnıiştir) .. Bu konuda Şafii)den nakledilen farklı bir görüşe göre
ise o, kul hakkı olan cezalarda kefaleti caiz görür. Bk.lbn Kudaıııe,Y,97.). Aynı zamanda kefalet gibi
teminat akitlerinden güdlilen teminat ve isbat ile eczalarda esas kabul edilen iskat (düşürme) birbirine zıt
v,
..·
' Abdnillah. Kahraman
310
\
Aynı zamanda ınaL veya parayla takdiri rnüınkün olan (erş;diyet, ı;ulh
bedeli. .. gibi) bazı cezaların mali bedeline kefilietin de sahih olduğu İsl'aın hukukçuları
tarafından ifa?e edilıniştir62.
V.. ŞAl<.TLARI
İslam hukukçularının şcıhsa kefP.lette aradığı şartların bir kısmı mala keffilette
de koşul muştur. Burada daha çok şahsa kefilieti ilgilendiren şartlar üzerinde duracak ve bu
şartları da keffiletin rükünleri bakımından teker teker değil de karma olarak 'ele alacağız;·
Buna göre şahsa kefilietin sihhati için İslam hukukçularının -aralarında kısmi farklılıklar
olnıakla birlikte- ileri sürdüğü şartlar şunlardır:
.
A. KEFiL AKİL-BALİG VE HÜR OLMALIDIR
İslam hukukçuları ititfakla kefilin akil-baliğ ve hür olmasını Şart koşmuşlardır.
Dolayısıyla deli, çocuk ve kölenin şahsa kefilieti caiz değildir.' Ancak efendisinin iznine
bağlı olarak köle kefil olabiJir63.
· .
· •
. ·
'
. .
.
.
.
. Kefil olunacak şahısta ise bu şartlar aranmaz. Buna göre, çocuk, deli, ~öle;·
tutuklu (inahpus) ve ğaib kimseye de kefil olunabilir. Ebu Hanife tutuklU ve ğaib
kimseye kefil olı.uıaınayıcağını söylemiştir6~.
B.KEF ALE,:ı'
KON,US!JNUN · KEFiLDEN . İSTİHSALİ
(KONUNUN KEFILCE TESLIM · EDiLEBİLİR VE KEFiLDEN
İSTENEBİLİR OLMASI)
'
• •
f
Kefilin bu şartı taşıması gerektiğind~ İslaı:n hukukçuları ittifak etmişlerdir. Bundan
hareketle de had cezalarının bizzat kendilerine kefilieti caiz görm6mişİf!rdi~6 5.
Buna göre, İslam hukukçuları kefiliete konu olacak f:ıorcıin kefilden istenebilir
ve de kefili n bunu teslime güç yetirebilir olmasmı şart köşınuşlardır. B6yle bir kefilietin
de ancak mali konularda olabileceğini zira kefaletten beklenen. faydfl ve _mas~ahatın ancak
bu durumda gerçekleşeceğini söylemişlerdir. Bu şartın bir sonucu olarak da had ve kısas
cezalarına kefilieti caiz görrriemişlerdir. Ancak burada doktrindeki görüşlerin daha net.
tesbit edilebilmesi için şu üç meselenin ayrı ayrı ele alinmasının gerekli olduğuna
düşünüyoruz:
·
·
·
1-Had ve kısas ce'Zalarının bizzat kendine kefalet,
olduğundan bu duniıııc.la kefaletten beklenen ~ayeniiJ ·ıaha~kı.ik etineyeceği de ak li v~ ınantıki bir.d~lil
olarak ileri sürülıiıüşlUr. (Bk. lbn Hilmam, VII, 197 vd. ;lbn Abidin, V, 298; Hnraşi, VI, 25; lbıi Kudame, V,
97; Şirbini, Il, 203; Re ınli, IV, 447;lbn NUceym, VI~ 250.)
.
'
6 2 Mavsıli, el-İhtiyar, IV, 145; lbn Kudame,V, 97 vd.
.
.
. 63serahsi, XX, 9; lbn Kudame; V, 78; Düsuki, III, 330.
.
..
· . . - .
· 64 Bilm~n, Vİ, 257; Şirbini, Il, 204; lbn Kudame, V, 97:(Şafiiler ölünUn cesedini -yUziın~ bakılarnk.şahitlik
için- teslime kefaleti de caiz görürler. Ancak bunun defiııden önce vti yüzUnUn değişmeınesi durumunda
olabileceğini- ifade- ederl\!r.Bunlar olduktıın .. sonrıLise .. ona..kefaleLs.ahilıcolınnı; ..Y~c_Ceset .b)Lmeınleketteri •====·=
..··=--·
başka'memlekete nakledilemez. Bk. Şirbini, II, 204.) ·
·
·· · . · ·
. . .. ·
· ....
65
1bı:ı l::lüınaın, VII, 197 vd,; lbn Cilziy, el-Kavaninu'l·Fıkhiyyc,s·. 320; lbnKlldanıe, V, 97.(Ancakbu
konuön Şafii'lerden bir kıs!ııı farklı bir görUş· ortaya .koyarak Şöyle defnişlerdir: 'Allah !ıiıkkı (knmuyi.ı · ~~ ' · ··-·...
ilgilendiren) suçlara-Mesela; içKi, zina, hırsızlık ceziisı .....vb."kefnlet .sahih. değildir. Çilnkil ,imkan
ölçilsUıiede bunların dUşUrülınesi esastır. Ancak kul hakkı (ferdi) suçlara-rvtesela; kısas, zimi-iftirasL;.V,b;kefalet ise salıihtir. Ta'zir cezaları da böyledir. çünkü bunların bağlayıcı olması esas olduğu için bu .yönüyle
ınııla benzerler. Bk. Şirbiiıi, Il, 203 vd.; Nevevi, Ravza, III, 486; Kalyubi ve Uineyrıi, Ha§iyetnn, )I,
327vd.) ·
'
·
·
. ,,
İslam Hukukunda· Şahsa CNefse) KefiUet
311
·2-Hrid ve kısasın mali bedeline kefalet, ·
3-Had veya
kısas
uygulanacak
şahsın
Şimdi de sirasıyla bunları ele·alalım.
. 1. Had Ve
Kısas Cezalarının
teslimine
.
(mahkemı::ye ihzarına)
kefalet.
·Bizzat Kendisine Kefalet
.
İslam· hukukçularının
ifadeleri m: göre, hem kefalet akdinin yapısnıa hem de
· cezalardan beklenen gayeye uygun olmadığı için bir şahsa uygulanacak had veya kısasa'
gerektiğinde kendisine uygulanmak üzere bir başkasının kefil olması caiz değil~ir. Zira
cezalarda niyabet geçerli olmaz66. Kefaletten maksat borcun teminat altına alınmasıdır. ·
Cezalarda aslolan ise şüpheyle sakıt olmalarıdır: Zira Hz,Peygamber bir hadisinde şöyl~
buyurmuştur: '.'Gücü1iüz yettiğince hadleri düşürünüz"6 7 Yani birinde· borcun siıbutu
yönünde bir arzu. varken diğerinde su kutu yönünde bir talep mevcuttur. Dolayısıyla
teminat altına alma cezanın yapısına uygun düşmez veya bu manada kefalet ve cezalar
birbiriyle uyuşmaz. Ayrıca kefalet konusunu teslim mümkün olmadığı zaman bunu,
kefilden Isternek de caiz değildir68 .
.Yine Hanefilerden İbn Nüceyin ve Baberti'nin ifadesine gÖre, had cezalarında
cezanın suçludan başkasına uygulanması durumunda cezadan beklenen caydırıcılığın
gerçekleşmemesi
sebebiyle bizzat cezaya kefalet sahib ·oımaz69.
Bunlara ilaveten, İslam ceza hukukunda cezaiun şahsiliği prensibi gereğince
ceza ancak suçu işleyene v~rilir, hiçbir kimse başkasının işlediği suçtan dolayı sorunil u
tiıtulamaz 70. öyleyse k!!fil de asılı n işlediği had veya kısas gerektiren ceza! ara ·kefil
olamaz7 1 ve.bir kimse başkasının yerine kısasen öldürİiemez72. ·
·
.
.
-
Ayrıca İslam hukukçuları bu konuda Beyhaki'nin
kefalet olnıaz"':73 hadisini delil olarak göstermektedirler.
2. Had Ve Kıs~sm
.
rivayet ettiği "hadde (cezada)
M'aii Bedeline Kefalet
.
ı
.
.
İslam hukukkunda bazı had cezalarının para ik takdiri; para ile ödenmesi
(tazmini} veyine bazı durumlarda kısasın diyete dönüştürülmesi mümkündür: Böyle bir ·
durumda borcun konusu mali' olarak veya parayla takdir edilebilir hale geldiği için ve de
kefilden istihsali mümkün olduğundan had. ve- kısiısın mali bedeline kefalet sahihtir.
çünkü İslam hu.kukçuları bu şartıifade ederken özellikle kefilden istihsalinin mümk_ün
olması üzerinde diırmuşlardır7 4 . Ayrıca hataen öldürmelerde diyet borcunun akileye
ödettirilmesi deİslam hukukunda kabul edilmiş bir husustur75. Bunlar yQnında İmam
Şafii'den nakledilen bir görüşe göre o, kul hakkı olan cezalara ketaleti caiz.
66Baberti, VI!, 197; Mecclle,.ınd. 632.
67Jbn Mace, Hudud:5,.
·
68·Jbn Abidin, V, 298; lbh Hüınaın, VII, 197-198; lbn Rüşd, JI,29; lbn Kudaı~e. ~. 97 Şirbini, II, 203; ·
. Reınli, IV, 250.
,
·
69Baberti, VII, 197; lbn Nüceyın, VI, 250.
,.
.. · ,
· 7°oeniş bilgi için bk. Abdulkadir Udeh, et-Teşi:i'u'I-Ciiıııi'I-İslıımi, I, 394; Akşit, İslıım Cezıı Hukuku ve
İnsııni Esııslıırı, 93vd.
·
·
7IJbn Ab'idin, V; '283.
72Bilınen, VI, 256.
73Bk. San'aı1i, Sübülü's~Selam, III, 63; Zey!ai, Nıısbu'r-R,ııye, IV, 59.
74Bk. lbn HUınaın, Vll,l97; lbn Kudaıne, V, 97
75· Bk. Bılınen,
.
. VI, 256.
• 1
AbdulUalı Kahraman· ·
312
görmektedir76. Dolayısıyla İslam hukukuna göre böyle parayla takdiri mümkün olan
·
hususlara kefilietin sahih olduğunu söylemek mümkündür17.
3. Had Veya
Kısas
Uygulanacak
·Şahsın
Teslimine . Kefalet
.Had ve.kısas cezalarının bizzat kendisi~e kefil olmayı.caiz görmeyeri ~e böyle
bir keffileti sahih saymayan İslam hu~ukçuları' had, kısas ve tazir gibi cezaların infazı
için suçlunun teslimin{1 (mahkemeye ihzarına) kefil .olmayı caiz görmüş; böyle bir
keffileti de sahih kabul etmişlerdir78. Bu konuya Buhari'nin kefil.let bölümüride naklettiği
bir hadisi de delil göstermişlerdir79.
Özetlemek gerekiı:se, İslam hukukçuları had ve kısaS' gibi cdal~rın bizzat
kendine (icabında kefile uygulanmak üzere) keffileti caiz görmezken bunların mail
hede1lerine ve bunların uygulanacağı şahsın mahkemeye ihzarına keffileti 'caiz
~örmektedirler. ·
CMUH (Ceza Mutiakemeleri Hukuku)'daki temi'natla salıverme .ile·
ilgili hususlar genel olarak İslam hukuku ~ükümleriyle uygunluk ·arz;etmektedir.
Nitekim ileride bu husus getıişçe ele alınacaktır..' Hf}tta bu konuda şöyle' bir kaide
zikredilmiştir: Hakim· huzurunda dava edilebilecek her türlü borçtan sanık olan
kim~enin, bedenini ihzara kefil olmak caizdirso. ·
C .. KEFİLİN RIZASI
İslam hukukçuları şahsa keffilette de kefilin rızasının şart' o)~ıiğuim
söy h!mişlerdir8 1.
·
·
,
Şahsa k~Hilette, kefil olunacak (borçlu {sanık)/davalı) şahsın ı:ızası koiıusi.rnd~ .:.-·ı.>
ise ihtilaf vardır. Buna göre, Şafiilerde tercih edilen göı:üşe göre borçlu (sanık)-davah
"kimsenin rızası şartol~uğu halde82 diğ'er mezheplere göre şart değildir83. .
.
D. KEFİL
MALUM
OLUNAN ŞAHSIN ŞAHlS VE .YER OLARAK
·OLMASI·
.
•
.?c.);,-:
.
Islam,;Jmkukçuları şahsa
•
.
kefiilette kefil olunan
. .
şahsın
.
ket11
. .. . . . . . .
.
tarafından bilinen, · ·
·.. ta[lınan ve malum biı'isi
olmasının şart oldı.ığunu
söylemişlerdir . .DohıyısıyJa,
.
.
.
.
•'
~.
76Bk.· Şirbini,
ı
.,
ıı,' 203; lbn Kudame, V, 97 ..Mal ile takdiri veya' para ile ödenınesi mümkün olan bazı ~ezalaf..
§_Unlardır:EıJ, diy(!t, su/lı (Kmıkordato) bedell lıataen yaralama ve iildiirllıe ve bazı tazir cezaları .. Bk. lbn
Abidin, V, 298; Ali Hayda.r, Il, 52; Bilmen, VI, 256. Geniş bilgi için bk. Kısasan diyete çevrildiği hallyr, ·lbn
'·
1
343;·.Udeh, ll, 176; Bilmen; III, 47-48. Müessir fiillerden doğan suÇların tazıninatları, Kasani,. VII,
312; Oerôir, cş-Şcrlıiı's-Sağir, IV, 248; Ceziri, V, 335; Ali Bardakoğlu, "Diyct" md., TDVIA, IX, 473-478 ..
77Bk. Bilmen, VI, 256.
·
· . .·
·
. .. .
.. .
··
.78tbn Kudiımı;, V, 96;. Daınad, Il, 135; lbn Hümam, VII, l97;lbn Nilceyıİı, VI; 250; Şirbini, n; 203; Ceziri, .
233.
. .
.
.
.
.
•'
'<.. ··'
· 79Hadisler için bk.· Buhari: Kefalet: L .(Söz~onusu..hadis şöyli!dir: Hmııza b .. Aııır el~Esleıııi'nin b~basından ·
rivayet ettiğine göre, el-Esleıııi"nin babasını Hz. ümer zekat. töplaınak için gönderdi. Bu. arada bir ıidaııi · .
hanımıı:iıncariyesiyle zilp etti. Amr, (cezalandırılıııak üzere) Hz.Oıııcr'in)ıuzuruna gelinceye kadar o
. ·. . :
· aôamdan kefil ald i. Hz.Onier ilie .el-Eslemi'nin ·. b.u ·uygulıı:ıııırsınr·oııiıyladı: Neti,cedecoc·a:dıiin--.ziiüinııi'"~'"'~= .'~"
biikınünü bilmeden zina yaptığından ona 'recim değil de tazir cezası olarak yüz kırbriç v'urulöu.} Hadisin bü ·· ·
·
konuda deli oluşu ile ilgili olarak bk. Bedruddin·eJ-Ayni,, Uındctu'l-Kari, )(lll, 115; lbn ı;~cer; Fetlııı'k, ...
Bari, IV, 370.
.
.
.
.
'
.
80cl~Mcvsi.ı'atu'l-Fıklıiyye, XXXIV, 308.
Sitbii Kudame, V, .71; Bilıtten Vl,254. ·
82 şirbini, Il, 204..
·
83Jbn Kudiıme, V; 104. ·
Rüşd,
Il;
1.
'ı','
.. ,,
'.
'
..
İslam Hukukunda Şahsa (Nefse) Kefalet
. 313
tanırimayan bir kimsenin şahsını teslime yapılan kefalet sahih değildir 84 . Mecelle bu .
· hususu şu şekilde düzenlemiştir: "Kefaletin konusu şalıis ise. onuh şahsen 've mekanen
nıaluni olması şarttır."85.
Bu noktada az,
·
fa:hiş
olmayan
biliiıme;1;likler
kefilietin sihhatini engellemez.
Dolayısıyla ilgili şahsın ismen bilinmesi şart değildir. Kefili n onu gördüğünde
tanıyabilmesi kefilietin sihhati için yeterlidir86~
·
·
.
Ayrıca Hanefiler kefil olunan şahsın yerinin de malum olmasını şart'koşarlar~
Bundan hareketle de ğaib olup da yeri (mekanı) belli olmayan bir kimsenin şahsına
kefilieti caiz görinezler87.
·
.Diğer mezhepler ise kefil olunacakşahsın yerinin biJinınesini şart koşmazlar.
Bundan dolayı da ğaib kimsenin şahsına kefil olunabileceği ni ~abul ederler8 8.
şahsın
I):efi.l olunan
borcunun
miktarının
kefil· tarafından bilinmesi de
şart
değildir. Çünkü bu kefiilette mal değil şahsın kendisi ve onun ihzarı öne_rnlidir89.
VI.ŞAHSA KEF ALETİN HUKUKİ SONUÇLARI VE KEFİLİN
SORUMLULUK. SINIRI
Şahsa
kefiilette kefil, öncelikle borçlu (sanık} veya davalıyı teslimden .
sorumludur9°. Teslim için zaman tayin edilmişse kefil, borçlu (sanık)yu o vakitte9 1
.edilmemiş ise asılın istediği zaman teslirrı edebilir92 . Bazı mezhepler, mesela.
Malikiler'jn bir kısmı borçlu (sanık)yli ihzar etmeyen .kefili onun borcundan sorumlu
tutarlar93.
·
·
··
Borçlu
Buna göre şa~sa kefiilette kefilin sorumluluklariiıı Şu şekilde özetleyebilii'iz:
ihzar, temerrüdü halinde kefilin hapsi, davalıyı takip ve asılın bo.rcunu
(sanık)y'u
~~
.
.
.
'
·
..
Şunu da ifade ~delim ki, İslam hukukç~larınıiı ifadesi n~ göre kefil in
sorumluluğu asılın sorumluluğunU aşamaz 95 . Aynı Zqmanda kefil fer'i borçlu (sanık)
dutumunda. ofmakla birlikte İslam.hukuk doktrinindeki. baskın görüşe göre-Malikiler
hariç- asıl borçlu (sanık) yanında· doğrudan sorumludur; Yani alacaklı, asıl bOrçlu
(sanık)yu ·takip edip netice almadan da kefile müracaat edip alacağını ondan talep • •·
edebilir:96 . Malikil~r'e göre ise -T.B.H doktrininde olduğu gibi- adi kefiilette kefil, asıl·.
84 lbn.Abidin, V, 308; Ali Haydar, ll, 36; Kasani, VI, 6;'ibn.Kud~ıııe, V, 73; Hııraşi, Şerhu;I-Haraşi ala
Muhtasar Sidi Halil, VI, 23, Nevevi, ei-Mecınu, XIII, 166.
·
85 Mecclle, md. 630:
·
·
86Jf:in Abidin, V, 308.
.
87Ankara~i, Fetava, I, 351; Ali Haydar, II, 36. ·
88Jbn Kuduıne; V, 9,7; Şirbini, ll, 204; lbn Rüşd, Il, 298.
.
89fbn Kiıdume, V, 97; Şirbiııi, ll, 203. ·
·
·
·'
·
90
seralısi: XIX,I62; Kasani, VI, lO; Mecelle, md.642; Şlrbini, ır,f03; lbn Kudame, cş~Şcrhu'l~Kcbir, V,98.
91zeylai, Tcbyinü'I-Hakayık, .IV, 150; Mecelle, ınd. 642 .
92 Aii Haydar, ll, 79.
·
. .
·
93 Düsuki lll, 345. (Teslim yeri konusu ileride ,;alacaklı ile kefil arasındaki ilişki ~· kontis!Jnda ele
alınacaktır.
. ·
·
··
.
94Kas~ni, VI, 10; lbn Nüceyın, :VI, 228; V, 290; Hindiyye, III, 258.
.
. .
?5lbn Abi din, V, 319; Düsuld lll, 337; lbn Kudaıne, V, 81; Kalyübi ve Uıııeyre, 11,33 ı; 'loseph Scalıacht,
Islam Hulmlmna Giriş (tre. Mehmet .Dağ, Abdulkadir Şener), ı M; Sabri Ş ak ir Ansay, Hukuk Tarilıiırde
İslam Hukulm, 184.
·
·. . .
·
· ·
·.
96Kasaıii, VI, 9; AliHaydar, Il, 57; lbn Ku~ame, V, 70.
·
.
·
•
1
314
Abdnillah Kahraman
borçlu. (sanık) takip edilmeden veya takip netiçesiz kalm~dan boretin öpenmesinderi
sorumlu tutulamaz.
. . .
A. ŞAHSA KEFA.LETTE BO~ÇLU (SANlK) NUN TESLİM
EDİLECEGİ YE.R
.
· .
.
·
İslam hukukçuları şahsa kefaletin linkuki sonuçları'ndakısmen de olsa farklı
görüşler ileri' sürmüşlerçlir. Bu görüş farklılığı kefili n sorumluluğunun ne zaman
biteceği noktasındaki tartışmalardan kaynaklanmaktadır. Şimdi kısaca mezheplerln
göfi.:şlerine yer verelim.
·
·
· ·
,Hanefiler'e göre, şahsa keffilette kefilin sorumluluğu, borçlu- (sanık)/clavalı'ile
alacaklı (davacı)yı, alacaklının borçlu (sanık)yu mahkeineye ihzar edebileGeği,bir yerde
bir araya getirmekten ibarettir. Çünkü .bu kefalet çeşidinden beklenen maksat,' ancak .
böyle bir taahhütle (edimle) hasıl olur. Böyle bir kefaletten be_klenen ise,· kanun
(mahkeme) önünde alacaklının hakkını almasıdır. Kefil·bunu yapınca, yani· borçlu
(sanık)yu alacaklınm mahkemeye teslim ve ihzar edeceği bir yere getirince kefilin
sorumluluğu sona erer ve kefalet akdi de ortadan kalkmış ohır97 .
.·
'
··
Nitekim bu durum Mecelle'de ş·u Şekilde kanunlaştınlmıştıı:: · "Kefil; .
mekfulünbihi şehir ve· kasaba gibi muhasemelmuh.akenıe mü1iıkün ·olan yerde
mekfulunlelıe teslim ettikde mekfulunlelı gerek kabul etsin ve gerek kabul etme s if!.' k'e/ilkefô.letten beri olur. Fakat bir belde-i muayyene.de teslimi şartedilmiş ise başka beldede
teslinl ile keftlletten beri olmaz... "98.
·
·
Malikiler'e göre ise, şahsa (veche)kefil olan kimse; borç tahakkukedince, ·
(ödeme zamanı gelince) borçlu (sanık) şahsı alacaklının kanun önü!lde (mahkemede)
alacağını tahsil edeceği bir yere teslimle yükÜmlüdür. Buna- göre hakimi olan bir ye~e
(yerleşim birirriine/kazaya) borçlu (sanik)yu teslim etı:nekle kefil,. kefaletten kurtulur,
Teslim edilen yerin, keffiletin yapıldığı yer olması şartdeğildir99 .. ·. · · ..
. ·· ·
r·.
· Şafiiler şahsa keffiletin sonuçları açısından kefil ile alackalı arasındaki ilişki
konusunda şu görüşlere yer vermişlerdir: Şahsa (bedene) kefil olan kimse,~ıntirrikün
olduğu sürece borçlu (sariık)yti/davalıyı· akitte tayin edilen yere teslimle yükümlüdür.
97tbn. Hümam, VII, 168vd.; İbn Nüce;m, VI, 231.
·
. .
..
. · .
. · . ' ·. . · .
9 8Mecelle, md. 663. Buna göre kefil, kefil olduğu şahsı bir çölde alacaklıya tes li ın etse taahhijdünü yerine
getirmiş sayılmaz. Fak~to şahsı bir' şehirde teslim etse sorumluluktan kurtulur. Hatta ·~mahk.emeye. tesliı'iıi"
1
şart koşulsa ve kefalet altdin_de böyle bir kayda yerverilse .de şehirde teslimi yeterli ol'up mahkemeye:.
götürmesi şart değildir. Zira şahsa kefaletten maksat, borçlu (sanık)yu ımihkemeye ihzarı mümkün·otan bir
yere getirip teslim etmektir. Bir fayda sağlayamayacağı için bunun aksine _l:ıir k.ayıtla kayıtlanınası mümkün
·i.
:,;:-:·
.
de~ildir. (B k İbn Hüriıaın, VII, 169). Kefalet. akdinde kefili n bOrçlu (sanık)yu.· bellrl:iif" şe~rrde -teslinıL-~arr~·:
koşulur da kefil onu bir başka şehirde teslim ederse, ·Ebu Hanefi'ye göre suruınluluktan kurtulur. çUnkü bu
kefaletten maksat, özel bir hakim huzurunda hakkı elele etmektir. Bu da herhangi bir'hakiınle kayıtlanamaz.
-.... -r-:ı--····:
lmameyn'e göre ise. böyle birteslim kefili sorumluluktan .kurtarınaz. Zira alacaklı ınuteber bir şart ortaya
koyması için bu daha elverişli· bir yoldur. Zira bazen alaqaklının delil ve belgeleri sadece şart koştuğu_
şehirde bulunabilir. Bu açıdan da ilgili şartariayet etmek gerekir.Şüphesiz bu hilküınler o günkü yargılama
'
usulleriiıe·göredir. Bugün daha değişik şekiller geliştirilebilir. (B k. Kasnni, VI, 4; lbn Abidin, V, 297vd. ; lbn. ·
.. Hümam, \111,~285 vd.; Ali Haydar, Il, 138). . . . . . .
. ..
._ · · . . . .
1
· ·. ·
·
9 9 Aynı şekilde keiiıi~ ~;.;;~ı;ı~ıJ~l-Çıii(sanık.)I<eriiıTsf~ifüı'acıı~iı'ya·(Borc-un .zaifiaiirgeldiğinileJ"te:~mn
---~-etmesiyle de kefilin sorumluluğu sona erer. Borcun zamanı gelmeden veya geldikten sonra kefilin emri ·
· ·
olmadan borçlu (sanık)nun kendini teslim etmesi kefili sorumluluktan kurtarmaz.Malikiler'de meşhux olan '
görüşe göre, kefil borçlu (sanık)yu belirlenen zamanda teslim etmezse, borçlu (sanık)ııun kayıplılık süresi
yakın ise ve bir gün gibi az bir mühlet bile vermiş olsa kefil, borçlu (sanık)nun borcunu ödemekten sorumlu - · , ... ·
olur. Şayet borçlu (sanık)nun kayıplılık süresi uzun ise bu durumda ihmal! olmasa bile kefil onun burcunu
/
ödemekten S!Jrumulu olur. Malikilerde genel· görilş bu olmakla birlikte bazı' Malikiler şahsn kefili~ sadece •
ihzardan sorumlu. old~ğunu soyleyerek onun ödemediği borçtan )<efiljn. sorumlu olmadığı görüşündedirler.
(B k. Haraşi, VI, 34vd:; Düsuki, III, 345vd.)
· · ·
·
·•ı,
.
,.
...
'·'
· İslam Hukukunda Şahsa (Nefse) Kefalet
31~
Aksi halde ~bu mümkün değil ise- keffiletin yapıldığı yer teslim yeri olarak belirleniniş
olur. Teslin-i y~rini ve şehri akitte belirlemek (kayıtlamak) mutel:>er ve uyulması gerekli
biı: şarttır. Alacaklının belirlenen yerin dışında yapılan teslimi reddetme (ve bunu bir
.
defi olarak il~ri sürme1 hakkı vardırlOO.
Hanl:ıeliler'in konuyla ilgili görüşleri ise şöyledir: Kefalet akdi,-teslim yeri
· bdirlenmeden- mutlak olarak yapıldığında bor~! u (sanık), kefalet akdinin yapıldığı yerde
teslim edilmelidir: Ancak akitte teslim yeri tayinedilmiş ise borçlu (sanıt<:)nun orada
ihzarı gerekir !Ol..
.
·
.
.
·
'
İslam hukukçularının kefil olunan şahsın nerede teslim edileceği hususundaki
görüşlerinden anlaşıldığına göre, fakibierin bir kısmı teslim yerinin akdi!) yapıldığı yer
· olduğunu söylerken bir kısmı tayin edilıniş bir yer olduğunu söylemektedir. Nihayet
hemen her mezhep hukukçusu teslim y·eri olarak· bir de mahkemeden (hakimin.
huzurundan) sözetmektedir. Buna göre de teslim için üç' yer ortaya çıkmaktadırl02.
Şüphesiz j:ıu görüşler İslam hukukçularının kendi dönemlerindeki muhakeme şartları göz
önüne alınarak serdedilmiştir. Ancak borçlu (san'ık)nun !esliminden maksat alacaklının
hakkını ondan kolaylıkla ve emniyet içinde alması olduğui1a göre bize göre, isabetli
görüş, teslim yeri olarak mahkemeyi kabul eden görüştür. Zira mahkeme dışında
borcunu ödeme niyetinde olan, birisini başkasının ihzarına zaten gerek yoktur. Eğer
konuya kefilin sorumluluğunun sona ermesi qçısından bakılıyorsa -ki genel görüş
·budur-. borçlu (sanık) kendisini mahkemeye ve alacaklıya teslim edince de kefil in
sorumluluğu sona ermektedirl 03. O halde prensipte mahkemeyi teslim yeri olarak kabul
· edip başka yerleri de bunun istisnası saymak daha doğru olur kanaatindeyiz. Yahutta bu
gün.İslam muhakeme hukuku çerçevesinde yeni düzenlemeler yapılabilir.
· B. ŞAHSA KEFİLLERİN BİRDEN FAZLA OLMASI DURUMU
Bir şahsa kefil olanlar birden. fazla olup ve tek bir akitle kefil olmuşlar ise,
ilgill şahsı birinin teslim etmesiyle diğerleri sorumluluktan kurtulur. Zira burada
keffilete konu olan· tek bir fiil (edim/yapma) vardır o da teslim edenin ihzarıdır.
Dolayısıyla kefi'ııerden herhangi birinin borçlu (sanık)yu teslimiyle sorumluluk yerine
getirilmiş; borç lfa edilmiş olur. Şayet kefiller borçlu (sanık)nı.in teslimi için ayrı ·ayrı
kefil .olmuş ise! er, sadece teslim edenin sorumluluğu sona erer. Zira bu durumda taahhüt
edilen. şey, kefiller adedince çeşitli fiiller (edimler) dir. Bu edi mi birinin yerine getirmesi
diğdrinin sorumluluğunu sona erdirmez 104.
·
100 şirbini, ll, '204vd~; Remli, lV, 449vd. Şafii hukukçusu Şirazi 'nin ei-Muhezzeb adlı eserinde ifade ettiği ·
Uzere, teslim için bir şehrin belirli bir yeri kararlaştırılmış ve tayin edilmiş olsa, tayin edilen yerin dışında
·yapılan bir·ıeslimde (veya bu teslimi kabulde) alacaklının bir zararı varsa yahut buradaki teslim kabul
etmemekle bir ıriaksadı varsa belirlenen yerin dışındaki teslimi kabul etmek zorunda değildir. Ancak ilgili ·
yerdeki teslimi kabulde bir zararı olmayıp ve kabul etmemekte de (önemli) bir maksadı yoksa belirlenmiş
yerin dışındaki teslimi kabul etmek. zoriındadir. Eğer bu durumda alacaklı borçlu (sanık)yu kendisine teslim
edildiği. halde kabul etıııezse kefil borçlu (sanık)yu hakimin huzuruna götUrilr ve sorumluluktan kurtulur.
~B k.' Müzcbzcb, I, 351; lbn Hacer, Tulıfctü'I-muhtaç, V, 258.)
OIJbn Kudame, V, 96 vd.; Behuti, Kcşşafu'l-Kına', III, 362vd.)
10 2 aeniş bilgi için bk. Mavsili, II, 437; lbn Hümam, VII, 168vd.
1°3Jbn Nüceym, VI, 23!.
.
J04Bk. Serahsi, XIX, 169; lbn Nüceym, VI, 225; Düsuld III, 345vil.
... J
,i
..
'·
'_',':
1
1
·.. ,
1
:1
Abdnillah Kahramaıı ·
316
'c.
ŞAHSA
'·'1
KEFİLİN( ~ORLU/ S;\NIK'
KEFALETTE
BAKIMINDAN)
HAKLARI .
.
Bu kefalet çeşidinde.borçlu (santk)yu teslirı:ı ~eya ma~kerrieye ihz~r gibi öemli ·
bir sorumluluğu bulunan kefili n; bu sorumluluktan kurtulma noktasındi\ bazı haklar~l da
sahip olması gerekir. İşte bu hakları aşağıdaki şekilde ele alınaya ça.Iışaciığız.
.
.
.
'
. .
..
.
:· . .
:/ .
'
'
l.Kefili Teslim İçin İlgili ve Yetkili Makaıiıd'an' ,Yardniı Taleb
Etme Hakkı
. Borçlu (sanık)yu mahkemeye ihzardan aciz kalan kefil, bu koniıda hakime
münicaat ederek hakiinin veya mahkemenin emrinde bulunan inerriu.rlardait· yardım .·
isteme hakkına sahiptir 105 . J'abi bu. kefilietin borçı'u (sanıkYniJn emriyle olinası · · ..
durumunda böyledir. Kefalet onun emriyle o!mamışsa kefil ancak alacaklıya borçlu .
(sanık)nun yerini gösterip sonra onliı~ı başbaşa btrakır106. . ·.
. ·. · · · .. ·. • ... :
· ...
2.Ket'ilin Testirnde Cebir Kullanma- Hakkı
..
Borçlu (sanık)nun hakimin huzuruna çıkarı imasından sorumlu olan kefii; bu
· sorumluluğunu yerine getirmek isterken zorlukla· veya borçlu (sanık)nun direnrriesiyle
karşılaşabilir; Bu durumda borçlu (saiuk)yu-iJ:ızarda cebir ki.ıllanabilir 107 .. Vı;:ya,on~ zorla··
götürebilir 108.
·
·
· ··
'.1
·.:i
•·.i
3.Kefili,n Borçlu
(sanık)lDavahyı
Hapsettirme.
Hakkı
·.
Bir davada davacı, şahitleri olduğunu beyan ederse, hakim ·üç gün'sür~yle '
davalıdan şahsi, kefalet isteyebilir. Veya aynı sü.re içinde davacı :davalıyı g~z altınçla
· tutup her gittiği yerde onu takip edebilir. (Islam munakeme nukukunda buna , .
"nıülazeme" denir). Davalı bunu kabuletmezse ketili hapsedilir. Kefıl.dedav.·ahnıil
d.u~uşmada bulunmasından emin olmak içi h i) nu hapsettirebilir109 .. '
· 4.Kefilin Rucu Hakkı . 1
Borcundan .dolayı tutuklan an· asılın bOrcunu ödeyip tahliye eçlilmeslni saglayan, ..· ...
kefilin borçlu (sanık)ya rucu iıakkıvardi[t ı o. Aynı'şekild{ıJürcundan dolayı'
. kefil olduğu şahsı ihzar edemeyip onUn yerinı;: borcunu ödemek zdrund.a.kalan .kefil.···.···· •.
tediye ettiği miktatı borçlu (sanık)dııiı a)ma,hakk.ına sııhiptir 11 \ .•..· · ·.
.· · .
:_ . .·.
teslimine·-
· vu.şAHSA KEirALETTE
KE~ALETİN ·soN~
ERMESI
...
.''.;i
İslam hukukçuları·· şahs'a ~efiiletirt sbna eri1JeSj için: .ç.eŞitli Yollar ··· ·· •
öngörmU~Ierdir. Bunlari aşağıda kısaca ele alalım:
A. TESLİM YOLUYLA
105 lbn Nücey;n,vı,·225.
I06Aii·Hayda,r, lİ, 80.- :.
.
..
· ~-:
~ ......
107tbn Abidin, V, 284; Ceziri, ei•Fikh ale'I~Mezahibi'I-Erbii', iıı, ı3ı; Ali Haydar; İI, . 8q .. ·
108tbnNüceym, VI, 225..
109Bk.lbn Abidin, V, 298.
1!Otbn A.bidiiı,
331. .
.
.
Uiserahsi, xıX:, t89; lbn
Nüceym,
V(23i;
lbn
Kudame,
v;
97;
.
. .
.
'
v,
'
'
. ,.
.... ,.
1
, İslam Hukukunda Şahsa (Nefse) Kefalet .
317
Şahsa kefalete konu olan davalı veya borçlu (sanik)nıin teslimi kefili iki .
şekilde beraet ettirebilir.
ı. Davahyı Kefiliiı
Teslim Etmesi
İslam hukukçularının genel kabulüne göre kefil, dava! ıyı muhakeme imkanı
olan bir yerde davacıya teslim etmekle kefilJetten kurtulurt lı. Teslim yeri ve zamanı ile
ilgili olarak ~·şahsa "kefiilette kefjlin sorumluluğunun kapsamı" ve "şahsa kef§letin
hukuki sonuçları" başlığı altında bilgi verildiği için burada detaya girmiyoniz.
~
•
Aynı şahsın ihzar ve teslimine müşterek-birlikte kefil olanlardan hangisi onu
· ··
teslim ederse diğerleri de sorumluluktan kurtulurll3. ·
bizzat kefil in kendisi teslim ederek sorumluluktan kurtulabileceği gibi
onun emriyle ve vekalet verınesiyle bir başkasının teslim etmesiyle de yine kefil beraet .
eder 114 . Hatta "Kefil adui.a teslim ediyorwiı" deıtıek şai·tıyla he'rhangi bir şahsın
teslimiyle kefilin borcu sona ererl 15. Alacaklının ölmesi halinde varisierine onlar da
yoksa onların varislerirıe teslim, alacakl,ıya teslim gibidirll6.
::/~
-~
Davalıyı
Şahsa keffilette kefil, davalıyı rimhakem~nin müml(Ün olduğu bir yerde teslim
etmek istediği halde, davacı kabul etmezse, kabule zorlanır. Şayet kabul etmezse kefil
kefaletten beraet edertt7.
'
·
Ceza muhakemelerinde de bir sanığın kefaletle serbest bırakılınasına kefil olan
"kimse, hakim tarafından tayin olunan süre içinde onu getirdiği takdirde kefaletten
·
kurtulur118.
2.
Davalının
Davalı,
Olması
Kendisinin Teslim·
kendisini ikefaletten
dolay,ıi
diyerek davacıya teslim edince kefil
bera~t
edebileceği gibi, kefilierin birden fazla.olriıası durumunda 'filanm kefaletinden dolayr
teslim pluyorum" deyince adı geçen kefil berriet eder. Zira şahsa kefaletten maksat, ilgili
şahsın teslimidir. Bu gerçekleşince kefalet borcu da sona erer 11 9.
B. İBRA.
.
Mala kefalette olduğu gibi şahsa kefalette de ibra kefalet borcunu ~ona erdiren
yollardan biridir. Şahsa keffiletin ihra ile sona ermesi iki şekilde olur: . · ·
·
ı. Yahıız Kefilin İbra Edilmesi'
Al~caklı yahut davacı şahsa keffilette kefili ibra edince, kefil .ihzar görevinderi
kl.ı'rtulur 120 .
·
· .
·
·
·
·
112 Bk.lbn Hümam: VII, 169; Mecelle, md ..6S9, 663, 665; DüsukiJII, 344; Buhuli, III, 378; ~eınli,IV, 449.
113 Serahsi, XIX, 169; Düsuki, lll, 345 vd. ; lbn.Kudame, V, 98. · ·
·
ll4senihsi, XIX, 168; lbn Hümam, VII, 172; Mecelle, md. 659.
.
.
115Kadıhan, Fetava, lll, 55.
· ·
116]bn HUınaın,VII,I70-171.
117Hindiyye,'ııı, 261; lbn Abidin, V, 293.
liSeMUK ind. 121111. . .
.
. 119 Kasani, VI, 13; lbn Hüınaın, VII, 171; MeceJİe, md. 659; Ali Haydar, ll, 129; Haraşi, VI, 34; R.çmli, .
IV, 449; lbn Kudame, V, 98. Bu durumda kefili n beraetı, şahsa· kefaletin davalının emriyle ôTması
durumundadır. Şayet bu kefalet davalının emriyle olmaıtıışsa diıvalı kendisini davacı veya alacaklıya teslim
etmekle kefil kefaletten beri olmaz. Zira kefalet davalının emriyle olmayınca kefilin onu davacıya teslimi
zorunlu da değildir. Bu sebeple de bu teslim kefili1hernet ettirmez. Bk. Ali Haydar, ll, 130.
120Kasani, VI, 11; Reıııli, IV, 459; İbn Kudame, V, 83.
(;'•
.~:9
318
Abdulllah Kahraman
.
Bu madde Mecelle'de şu' şekilde yenilm;ştır: "Mekfulwıleh, kefili ihra etti.m .
yahut kefil tarafında hakkım yoktur, dese (yalmz) kefil (kefiiletten) be rf olur" 12 ı~
.
2,Davahmn/Borçlu (saıiık)nun İbra Edilmesi
.
Bilindiği üzere, kefillet borcu, asıl borca bağlı; onun yqninda fer'i bir borçtur.
Bu sebeple asıl borcun veya borçlu (sanık)imn herhangi bir sebeple borçtan kurtulması
kefılin de borçtan kurtulmasını gerektirir. Nitekim ibra konusunda da duri.ım böyledir.
Buna göre alacaklının ,çısıl borçlu (sanık)yu, (burada davalıyı) borçtan il;ıra etmesi onun
. ihzarına kefil olanı da borçtan beraet ettirecektir.122. Mecelle'nin ifadesiyle; "Asılın
beraeti kefilin beraetini mucib olur"123.
C. DAV ALIYI TAKİBİN iMKANSIZ HALE GELMESi
İslam hukukçuları şahsa keffilette, takibi ·imkansızlaşan borçlu (sanık)nun
borcundan kefili n sorumlu tutulup tutulmayacağı veya bu durumda kefılin ilgili borçtan
beraet edip etmiyeceği konusunda farklı görüşler ileri sürmQşlerdir. Şimdi kısaca bu.
konudaki mezhep görüşlerine yer verip pir değerlendirmeye gidelim.
ı.
llanefiler'e göre, şahsa kefalette kefil borçlu (sanık)yu tayin edilen sürede
teslimle yükümlüdür. Borçlu (sanik) ğajb olup yeri malum ise kefilin mehil isteme
hakkı yoktur. Bu durumda ilgili şahsı teslim etineyen kefil teslime zorlanır:- Zira
yükümİü olduğu bir edimi yerine getirmekten imfina etmiştir. Fakat bu duruinô~ kefil
borçlu (sanık)nun borcunu ödemekten .şorumlu tutulamaz .. Zira Hanefi ·'hukukçul~rın
genel kabulüne göre, şahsa kefalet sadece borçlu (sanık)nun ihzarını gerektirir. Ancak ·
kefalet akdini yaparken "eğer onu ihzar etmezsem borcu benim üzerime olsun" diye bir
ifade kullanırsa ı;ı.zaman borÇlu (sanık)nun borcundan da sorumlu olurl 24. Şayet borçlu
(sanık) ğaib olup yeri bilinmiydrsa veya takibi imkansız ise kefil onu ihzardan soruinlu
olmaz 125.
· .
·
.
.
· '
.-
Aynı şekilde davalı bir ülkeye sığınırsa o ülke ile borçlunun (sanık) bulunduğu
i.ilke arasında giriş-çıkış anlaşması (muvaade) bulunmazsa bu durumda 'da takip
imkansızlaşacağı için kefil beraet ederl 26. Bu hükümler alacaklının emriyle/izniyle bir
şahsa kefil olan hakkındadır. Onun emri/izni olmadan kefil olanın sorumluluğu ise
sadece davalının yerini alacaklıya göstermekle sınırlıdır. ·
'
ŞııribiAli H~ydar'ın
l21Mecelle, md. 660. Mecelle
ifadesine göre, bu maddedeki ibra.hem mal hem teslim
hem de şahsa l(efaleti"kapsar: Bu durumda artık alacaklının kefilden borcu talep hakkı- yoktur. Alacaklınm
sonradan. bu ihradan vazgeçme~i de geÇersizdir. Yine buradaki ihradan maksat da 'ibrayı iskattır. (B k. Ali
Hafdar, ll, 133.)
.
.
. '
· '
_
.
.
·
12 Kasani, VI, 13; lbıı Kudame, V, 83; Remli, IV, 459.
- 123 Mecelle, md. 662. Konuyla ilgili olarak islam. hukukçularınin geiıel görüşü bıi olmakla birlikte
Hanefiler, alacaklının birinin vasisi,. vi:lisi o Iniası muhtemel durumlarda biraz detaya girerek asılın
beraetinin şahsa- kefalette her.zıiman kefilin bemetini gerektirmeyeceğini söylemişlerdir. Kısaca ifade
.etmek gerekirse, bu mezhep hJ!ku[<çularıııa göre, alacaklının asıl borçlu (sanık)yu .borçtan· ihra etmesi yahut
borcu ona hibe etmesi mali kefalette her zariıan kefili oeriıeCettifmez. Zifın.ilacal<lcliorçlu-(sariık)da·hiıKki""':---".c"~'·'
olmadığını ikrar ettikten sonra dahi velayet ... vb. yollarla bir hakkı talep edebileceğindeıi· borçlu
(sanık)yu/davalıyı ilızara hakkı· olabilir. Bundan dolayı ibrayı yapan alacaklnıın bu ihtimalleri ortııdan_
kaldırmak için ibrayı şöyle bir irade beyanında bulunması gerekir: "Asılda benim; hiçbir yetiıriin ve
müievellisi oldıiğuıri vakfın da hiçbir hakkı yoktur." Bu şekilde yapıla!) ihra ile asıl, şahsa kefaletetn beri
olduğu gibi kefil de beri olur. Bk. Hindiyye, III, 254vd.; İbn Ahidin, V, 291; Ali Haydar, ll, 136..
124Kasani, VI, 4 vd.; lbn Hümam, VII, 168 vd.; İbn Abidiri; V, 297 vd.
12S(bn Nüceym, VI, 228.
·
·
_126zeylıii, Tebyln, IV, 149; Hindiyye, III, 258. ·
.. ,,
,.
isiarn Hukukunda Şahsa (Nefse) Kefalet
319
Malikilerde meşhur olan görüşe göre, kefil, borçlu. (sanık)yu b.elirlenen ·
zamanda teslim etmezseı. ve·borclu ğaib olup bu sebeple de takibi imkansız ise, kefil
.on·un borcundan sorumlu olur. Bor<;lu (sanık)nun kayıplık süresi bir gün gibi kısa bir
süre ()lsa yani ğaib oluşunun üzerinden henüz bir gün gibi kısa bir sür.e .geçmiş olsa ve
bunda k'efilin ihmali bulunsa kefil onun borcundan soı'u.ınlu olur.. Şayet borçlu
(sanık)nun ğaiblik süresi uzun ise bu durumda ihmali olmasa bile kefil onun borcunu
ödemekten sorumlu ·olur. Malikiler'de genel görüş bu olmakla birlikte bazı Malikiler
-Hanefiler gibi- şahsa ketilin ihzardan sorumlı.i olduğunu söyleyerek onun borcundan ·
·
·
kefilin sorumlu olmadığını söylemişlerdirl27.
Şafiiler'in konu ile ilgili görüşleri ise kisaca şöyledir: BorÇlu (sanık) ğaib olup
kefil onun yerini bilmiyorsa mazur sayılacağı için onu ihzardan sorumlu tutulamaz .
. Ancak kefiJ.onı.ın yerini biliyorsa ve yol emniyeti de varsa onu ihzardan sorumlu olur.
Onu jhzar için normal geliş-gidiş, süresince kendisine ınehil verilir. İlgili süre doldi.ığu
halde borçluyu (sanık) teslim etmeyen kefil kusurlu olduğu için hapsedilir1 28
daha sahih kabul edilen görüşe göre ise, borçlunun (sanık) ölmesi,
veya yeri bilinmeyecek derecede saklanması durumunda onun borcundan kefil .
sorumlu tutulamaz. Zayıf olan görüşe göre ise, kefil sorumlu tutulur' 29 .
,
.
.şafıiler'de
kaÇması
Hanbeliler ise ıneseleyi şu şekilde ele almışlardır: Borçlu (sanık) ğaib olur ve
kefil de onun ye.rini bilirse onu gidip getirene kadar kefile ınehil verilir. Şayet borçlu
(sanık)nun bulunduğu yere gidef dt!!, giilendiği kaçtığı yahut gelmekten imtina ettiği
için onu getiremezse kefil boı:çlunun (sanık) borcundan sorumlu olur. Ancak şansa
keffileti anında kefil, mali sorumluluktan beraeti şart koşarsa onun borcundan sorumlu
olriıaz. Şayet kefil, ğaib olan borçlu (sanık)nun yerini bilınezse onun durumuyla ilgili
gerekli araştırma ve itinada taksiri bulunduğu için borçlu (sanık)nun borcundan sorumlu
olur 130.. ·
·
Bu gö~üşlerdeın hareketle şu sonuca varabiliriz: İslam. hukukçularında~
Hanbeliler borçlunun (sanık) tal<ibi imkansız olsa bile kefili onun· borcundan sorumlu
tutarken ·diğer mezhepler takibin imkansıziaşması durumunda farklı görüşler ileri
sürmüşlerdir. Hanefiler bu durumda kefilin heriı ihzardan hem de mali sorumluluktan
beraet e;deceğini söylerken Malikiler'den ve Şafiiler'den bazı hukukçular da bu görüşü
· savunmuşlardır. Ancak hem Ma:Jikiler'de h~m de Şafiiler'de ·bu durumda da kefili hem
ihzardan hl;'!ın de borcu· ödemekten sorumlu tutan görüşler vardır. Genel olarak
baktığımızda Hanefiler ve Şafiiİer'in konu ile ilgili görüşleri birbiriile uyarken Maliki
ve Hanbeliler1de aynı görüşü payiaşıyor gözükmektedir! er.
·
·
D. KEFİLİN DİNDEN·
ÇIKMASI (İRTİDAT) VE ESARETİ
İslam hukukçularından özellikle Hanefiler'in ifadesine göre, müslüman iken
birine kefil olan' kimse dinden dönerse keffileti mutlak olarak sona ermez .. Bu kimse
daru'J-harbe sığınır ve esir edilii·se şayet keffiJ.etin konusu ınal ise bu kefalet sona ermez.
127Jbn Rüşd, ll, 295vd.; Düsuki lll, 345.
128Şirbini, H, 205; Remli, IV, 451vd.
·.
·
·.
·
129şirbini, 1.1, 205; Remli, IV, 452; lbn Hacer, Tulıfetü'l-muhtııc, V,258vd. (Kuvvetli görülen görüşün
gerekçesi şöyledir: Zira bu durumda akdin muktezasma aykırı bir şart koşulduğundan kefalet geçersiz olur.
Bk. ~ynı kaynaldar ve beliıtilen yerler.)
130Jbn Kudame, V, 96; Behuti, lll; 362.
. •.. ·.
Abdu~I.Iah. Kahranian
320
,·,·.
'
.' ; i
~
Malı varsa ondan ödenirl31. Ancak bir.şahsa kefil olmuş is~·bl! k~ffilet sona ere,r132 . :zira;
bu durumda
onu ihzardan acizdir ve
huk9ki
sonuç
gerçekleŞmez.·
.
. bu kefilietten beklenen
.
.
;
.
.
'','
"','i
1
'
E. İNFİSAHİ MÜDDETİN -SONA ERMESi
Bir şahsın ihzarına belli bir süre zarfında (muvakkate.n) kefj) olan kimse aricak ·
bu süre zarfında teslimden mesut tutulur 133 . Bu süre bitince davalıyı teslim etmenüş · ·
olsa bile kefil ihzardan sorumlu tu tu lamaz ve şahsa kefalet sona: erer 134. Hatta bi:ı süre
içerisinde alacaklı kefilden sorumluluğunu yerine getirmesini istediği halde kefil birkaç. ·
gün süre istese ve belirlenen süre kadar süııe geçse alacaklı "beni nldattın'' diyerek k:efili ·..
sorumlu tutarriaz 135 .
·
· ·· ·
·
. .
. ··
·
F. KEFİLİN BORÇLU (SANlK) NUN BORCUNU iFA E'l'MESİ
Borcunuan dolayı bir şahsın ihzarına kefil olan kiinse onu .ihzara muktedir ..
o b un veya olmasın onun borcunu ödemekle de kefaletten b.eraeteder. İslam. hukukçuian
bu konuyu daha çok şahsa kefili n alacaklı ile sulh yapması konusunda ele almışlar ve.
şahsa kefalette ın'al Uzerine sulh yapılınca kefili n· beraet edip etmeyeceğini
tartışmıŞlardır. Hanefiler'de konuyla ilgili iki farklı. görüş blıl4nmakla birlikteterCih
edifen ve fetvaya esas kabul edilen görüş, ·bunun caiz olacağı yönündediri36: Diğer
mezhep hukukçularının tercthi de bu yöndedirl37. . .
.'
G. ÖLÜM
,'.
: ...
·Şahsa keffileti sona erdiren duruırılarda·n biı:isi.de ölün:ıdÜr. Biz ~unu da'kefilin·
· · .. ·
'' ·
ölümil ve davatın ın ölümü olarak iki şekilde' ele almak istiyoruz. ·
l.Kefilin Ölümü
.
· İst'am hukukçuları ş~hsa keffilette ,kefili n öiUmüyl~ kefilJet borc~nım sukut
•· •.
edeceğini söylemişlerdir 138 . Mecelle'nin ifadesi yle, "Kinali~ kefil (biiınefs) fevt olsa.. ·..·,··
kendi kefaletten beri olduğu gibi kefili var ise .o dalıibe rf olıır" 139 : çünkü bu durlımdh .
artık davalıyı ihzardan aciz~ir. Aynı zamanda kefilin varisieri de 'davrilıyı ihiardan. , ·~
:Sorumlu tutulamaz. Z.ira İslain hukukçularının genel kabulüne göre; hal(3fiyet
. veeibelerinde olmayıp sadece ala~aklarda olur14°. Aynı şekilde keffileti.rt I.<on\:ısu·şahıs ··
iken onun yerine mal vermek caiz olmazl41 ..
bu ;sebeple kefiliri lerikesine de
' müracaat edilemez~42.
'
·
·
··
i
Yine
13ljbn Abidin, V, 291. .
)32ttııı Hüınaıiı, VII, 1.68;
.
Hindiyye, III, 286.
133Mece)lc, .md. 639. · · · ·
.· ·
134Alı. Haydar, ll,
. 73.
. . •.
.
.
13?Aii Haydar, 11,.74; cJ-MCVsü'atu'I-FıklıiyyC;,XXXIV~ 320..
'·
.ı
.
.
,
.
.
:'
·,.
.
.
r,...
,
•~ 6Jt:m_A!JJ~iı!, ..:3A9.•. (Şııh~ıı k.ef~t~ite~ı!Jal :gz~riıı~.•.~ııta~!~.!.ıı,~__ c~Lz_~Jıl~~~~_sti!lı~Ls2!.ile.~~lLv.~b~, 0 görüş~:,. ~.~•.: •.........!
Haııefiler:e ııısbet eden Zeydan'ııı ıkı farklı rı vayetten ou konuila olumsuz olanı ·lercıfi ettıgı anlaşılınaktadrr:-c-·-~.-.-.-4
· J3k. Zeydaıı, ci-Havalc vc'l-Kcfale, 199) •.
.. ·
.
•. ,
·
·
·
i
137tbıı Rüşd, ll, 295; Şirbini, ll, 205; lbn Kudame; V, IOSvd: . . .
·· .··. L'~. ı
cc••'i
J38tbıı Abidin, V, 282: Diisuki III, 338; Şirbiıii, ı i; 205; lbn Kudaıııe, V, 96.
'
1 39 Mccı:lle, ind. 666.
.
. · . · · ·. • ·. · ·
140tbn Nüceynı, VI, 230; Ali Haydar, Il, 163. .
·
I~IMolla Hüsrev, ll; 297;
. · ·
142Aır Haydar; ıı. 143; Reınli, IV, 452.
1
-
··ı,
.
•.
,.
·•ı,
ı
.i
İslam· Hukukunda Şahsa (Nefse) KefilJet
321
1
1
••
2. Davaimm Olümü
Şahsa keffilette davalınııi yani kefiilete' koiıı.i olan Şahsın ö!Umüyle de bor~~ n
· konusu ortadan kalktığı için kefiilet borcu da sona erer. Zira kefil bu diırı.inıda
.ölüyİihzardan acizdir1 43. Hem ölünün ihzarının çok fazla önemi de y'oktur.
.
Fakat davacının Ölüniü kefalet akdiıii sona eı:dirnıez. Zira bü durumda davacının
varisieri. kefilden da va lı nı n ihzarını. isteme hakkı na sahiptirler 144.
Ceza muhakeıırelerinde de sanığıı1.ölünıühalinde kefalet son bulur 145.
VIII.ŞAHSA · KEFALETİN TÜRK CEZA MUHAKEME
HUKUKUNDAKi KEFALETLE (VEYA TEMİNt\.TLA) SALIVERME
MLESSESESİ İLE MUK '\YESESİ
İslam hukukçularının
kabul eôipfıkıh kitaplarında yer verdiği şahsa (nefse)
hükümlerine yer verilen kefaletle (tenıinatla)
ı;alıvernıe arasın<Ja bazı noktalarda benzerlikler bı,ilunduğu gözlikıiıektedir. Sağlıklı bir
nıukayese :imkanı elde edebilmek için önce kefaletle salıverme ınliessesesini özetlemek
sonra da mukayese yapmak istiyoruz.
kefalet ile CMUH'da
maddeleştirilip
A .. TEMİNA TLA SALIVERME KAVRAMI VE NİTELİGİ
· CMUK'un I 17. Maddesinde, "104. Maddenin ilkfikrasınuı'ikinci benrJi lıüknıij
. 'haricindeki sebeplerde!l'dolayı tevkifine 'karar verilen mazillm kefalet vermesi şartıyla
tevkifüzden vazgeçilebilir" hükmü yer alinaktadır.
·
Buradan hareketle teminatla
tedbirlerden biri olduğu söylenifirl46;
salıverinehin,
tevkifin
haksızlığİnı
giderici
·
.göre, teminatla salı verme, tutuklama karamım ilıfaz edilmesinin
demektir. Buna göre, bu tenı!natla karar geri alınmış
. olmayıp sadece infazı durdunılmuştur 1 4?. Bu tanınıdan çıkarılan bir· diğer sonuç· da,
teminatla salıvermenin bağımsız bir koruımı .':dbiri olmadığıdır. Bu koruma tedbiri i.fe
tutuklama askıya alınnıaktadır148.
· ·.
·.
.
·-Bir
1'ıarta
tanıma
bağh olarak dıa'durulnıası
Bir başka tanını ise şöyledir: "Tevkif edilen maznwiun teminat karşılığı serbest
· brralçılmasrdır''~ 49.
·
·
·
Ancak CMUH'da kabul edilen bu müessesey~ iki bakımdan itiraz edilmiştir.
ter·ı1inoloji bakımından yapılan itii·azdır. Bunu şu şekilde
özetleyebiliriz: Ügili kanunun 117. maddesil)de kefalet vermekten bahsol'unmaktadır .
.Burada kefalet kelimesinin yanlış ve yersiz olarak kullanıldığı açıktır.. Zira kefalet,. bir
· borcun mevcudiyetini içermektedir. Türk Hukuk Lugat(nın tanımına göre keffilet, ibir
borcun borçlu (sanık) tarafından edasını üçüncü bir şahsın alacaklıya karşı temin etmesi
Bunlardan biri
ı bıı Kudmne, .V,
144seralısi, XIX, İ63; lbıı Kudaııie, V,
1 .
143 Seralısı,
XIX, 163;
105.
los.
145 Mecelle, ınd. 666.
.
.
·
146M. Muhınr çağlaya~.· .. Tevk(f'(Tutma) izerine f,!c.eleme ll",' AD, sy. 5-6, ( 1978), s: 403.
147 Ereııı, Fm'uk, Ceza UsulÜ Hukuku, Ankara 1978; 486. (5. Baskı)
· ·
148Kunıer. Nıirullah, Ceza MuhakcnıcSi Hukuku, istanbul 1978,494. (6. Baskı).
149Bahri Öztürk, Uygulamalı Cczıi Muhakcıııesi Hulmlm,Anknrn 1985,454 (3. Baskı).
322
Abdnillah .Kahraman
.
.
.. .
akdidir ıso. Öysaki.ll7, Maddede bahis konusu edilen durumda ortada bir borç yoktur \re
kanunun kefalet diye adlandırdığı şey aslında biı' teminattırlSI.
··
·
'·
· İkinci itiraz ise bu müessesenin hukuki eşitliği ihl~l etteği, dolayısıyla da
·- Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan itirazd.ı.r.. Bu itirazı yöneitenler ise
görüşlerini kısaca şu şekilde ifade etmektedirler:
Kaçma şüphesini uyandıracak v~kıalar bulunması sebebiyle tutı.İkla~an iki ·
maznundan zengin ve varlıklı olanının takdir edilecek keffileti (teminatı) vermesi
· şartıyla tutuklanmasından vazgeçilebilecek, diğeri fakir ve varlıksız olduğundan kefalet
veremeyeceği için tutuklanmasından v'ageçilmesini isteyemiyecektir. Bu madde ile,
Anayasa'nın 12. Madedsindeki eşitlik ilkesine aykırı olarak varlıklı ~işilere imtiyaz
tanınmış olmaktadır152.
.
Bunun yanında bu müeseseyi s~vunanlar ise şu görüşlere yer vermişlerdir:
"Bizce, teminatİn sanığın mali durilmuna göre ayarlanması, pekaia mümkündür. Kaldı
ki, bu müeseseden zengin de faydalanamaz hale gelirse, fakir tutukl,unun durumu daha
iyi olmayacaktır. Yine kaldı' ki, belli şartlar koşmak suretiyle teminatSIZ salıverme
kabul olunmalı veya tutuklama kararı verilmeden sanığa belli davranışlarda bulunma
mecburiyeti yüklenebilmçlidir" 153.
·
··
'•
Bu müessesenin Anayasa'ya
kabul edilmemi~tiı~154.
·
aykırı olduğu iddiası
·
.
.
:
'
,:
,·.
.
ise Anayasa rrıahkemesince ·
,
.
. ,
.
·.·
B. ÖNEMİ
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan tutuklama, koruma tedbirlerinin en a'ğırı
olduğundan bu tedbire, oran~ılılik gereğince en ağır durumlarda başvurulabilir. Daha
hafif durumlarda ise daha hafif tedbirlerle yetinilebiiir. Hatta bu hafif tedbirlerin bir' veya ·
birkaçma başvuru labilir. İşte teminatla salıverme de bu hafif tedbirlerden biri .olup ~iŞi ·
hürriyetini mümkün olduğu kadar bağlamainaya yönelikdrl55, .
·
··· ·
Bunun yanında bu müesseseniri bir başka ön~mi daha vardır ki, o da şu şekilde
ifade edilebili~: CMUH' un 117. maddesinden. aritaşıldığı üzere kefaletle salıverme
müessesesinin dayandığı düşünce, kaçma tehlikesinin mevcudiyetidir. Kefalet veren.
sanık, hakim tarafından tayin edilen yere)<:uvvetli menfaatbağıyla bağlanmıştır: Artık
bu menfaati, bu maddi kıymeti tehlikeye düşürmeden kaçmak bahis \<:on,usu ·
olamıyacağımı göre; kaçma niyetini bekleyı;!h sanık, düşüncesini fiiliyata dökmed_en
önce, kaçınakla sağlıyacağı men.faat ile kaybedeceğideğer arasında bir üırtina yapacak;
ağır basan tarafı tercih eder. tarzdahareket edeçektir. Şu halde kefaletle tahliye, kaçma
tehlikesinin riievclıt olduğu hanerde bU tehlikeyi ortad~n kafdıran. ·iteV.k(f·y~i-iije· g~e~er~b~r:·· ·-~-----
ISOTürk Hukuk Lügatı, "Ta/ı/iye" md. s. 316.
ısıTürk Hukuk Lügatı, "kefiı/et"md. s.l97, .· •. · .. .·
·
... · . .
. . . .··· ... ·
.
· .
. ı 5 2 F~yy~z··atiiciik:Til; ei~ o-;ı~asliiıfaŞallıs Hürriycti;';-A'fikai·a"t 958-;-·t46·."'1staın:tiutcük'Ünda"Şarii!ye"'= -~
nisbet edilen bir görüşe göre, pnun da şı,ıhsa kefaleti bir borç içermediği gerekçesiyle kabul etmediğine .
daha önce değiııilmişti. Bıirada da kefalet kavramı yerine .daha kapsaınir olan temiriat kayn/mının. ·
kullanılmasıniiı daha fsabetti olacağı. vurgulanmaktiıdir. Gerçekten. de kefalet, ieiTiinaftiı s'ütıvermeii'in
kısımlarından sadece biridir. o halde t~minat tabirini kullanmak daha do,ğru olmalıdır.
.
.
l 53aö!cüklü, 148; Erem, 486.
· ·.
·
· ·
· ' ·
154 Kunıer,
.
..
.·
.· .
'
495.
.
· ..
·
.
155 aerekçe için b~. Anayasa Mahkemesi Kararı: 13.5. 1963, 200/l lO (R.a.-ı8.9.i963, n. ı ısq8): ·Erem,
486.
.
.
.
.
.·' . ,. .
.
1'
•
·c
' · '
-•-"J
·
·'1.·
.
,.
,. •.. '
..
•
İsiani Hukukunda· Şahsa {Nefse) Kefalet
.
:
'
..
323
.
.
tedbirdiri. Bu sebeple Ügili kanun, delilleri karartma tehlikesine binaen tevkif edilmiş
olan sanığın. kefilietle
tahliyesine misaade
etmemektedire156.
.
.. '
.
'
.
. ';•'
C,
YAPILIŞI
Sanık, teın.inat müessesesinden yararlanabilmek için bunu iki şekilçie yapabilir:
I-önceden tutuklama kararı verilir. Teminat yatırılırsa bu .kararın yerine
kabul olunur.
· ·
getirileıniyeceği
2-Tutuklama kararı vermeden sanıktan teminat verınesi sitenir, vermezse ·
tutukluki-na kararı 'verilir. CMUK, birinci şekli benimsemiş ve ·tutuklamanın şiddetini
azaltmak üzere tutuklamanın gayesine mali teminat ile varmak mümkün oldn h~llerde
kararın ve dolayısıyla ınüzekkerenin infazına mani olan teminatla salıverme
müess.esesini ·kabul etmiştir157.Teminatla salıverme kararı, tutuklama müzekkeresinin
infazına iki şekilde mani olur; sanık ya tutuklanmaz 15 8 ya da tı.ituklanmışsa
·salıverilirls9.
·
.
·
·
D. TEMİNATLA SALIVERME YETKİSİ
Bu yetki yargılama makamiarına aittir. Hazırlık soruşturınasında sulh
ilk soruşturmuda sorgu halcimliği, son soruşturmuda mahkeme ve acele
hallerde baŞkanlık bu kararı verir. Son karar temyiz edildikten sonra 'da teminatla
salıvermeme için sebep yoktur. Kanunda aksine bir hüküm mevcut değlJdir. Bu halde de
son kararı vermiş oian mahkeme karar verir160. .
.
. .
.
hakimliği,
E. TEMİNATLA SALIVERMENİN MÜMKÜN OLDUGU
HALLER {VEYA KONUSU)
· Kanun, tei1~inatla salıvermeyi tevkif sebeplerinin ım\hiyetine göre tayin
Buna göre, suçun iz ve delilleri yok etme şüphesinden dolayı tevkif edilenler
teminatla salı verilenıezler. Zii·a bunlar teminat göstererek salıvermelerini müteakip
· suçun delillerini de yok ederlerse dava sonunda delil yokluğlından, beraet edecekfer ve
teminatları da iade olunacaktır. O halde ancak kaçma şüphesinden dolayı (CMUK. 104;
61) tevkif edilenler ile isnat edilen fiilin "Devletveya hüküınet nufuzunu kıran veya
memleketin asiylşini bozan fiillerden veya umumi adaba karşı (işlenmiş) suçiardan
olması" (CMUK. l 04, 63) sebebiyle tevkif edilenler teminatla salıverileceklerdir 161
etmiştir.
Buna göre, CMQK, delillerin karartılınası, ·yok edilmesi tehlikesinin
durumunda teıninatla salıvermeyi kabul etmemiştir. Bunun sebebi, bı.i tür
durumlarda teminatla salıverme kararı verilmesi halinde, ceza muhakemesinin maddi
gerçeğe ulaşabilınesinin tehlikeye gireceği endişesidir162
.
'bulunması
Ancak CMUK'~n 104.' maddesinin 3. bendinde yernlan163 suçlardan dolayı
teminatla salıverilmesi bazı hukukçularca tenkit edilmiş ve şu görüşler ileri
sürülmüştür: Teminatın kaçınayı önleyebileceğini, sanı·ğın teminatı kaybetmektense
sanığın
IS6Kunter,494.
IS? Bk.Gölcüklii, 146vd.
158
· Ku. nter,.153. "
159 GölcükiU, 494 ..
16 °Kunter, 495
.
161 Kun ter, 496; ÖztUrk, 454.
162 Ereın 488
·
163öztü;k, 454 ·
·:·'·
Abdnillah Kahramait
324
.
'
.
.
'
.
k~çmamayı tercih edeceğini düşj.inmek makuldur. Fakat isnad edilen fiilin muay·yeri.
suçlai·dan (CMUK I 04._b3) olması, mesela, umumi ad aba karşdşlenmiş suçlardan
olması sebebiyle tevkife karar verilmiş ise teminatın bu durumda neyi önleyeceğini
. maıitıken i:üıh etıııek imkansızdır164_ ·
·
Aynı şekilde CMUK, md. 200'in son fıkrasında, haklarıoda tevkif kararı
verilenler ile ınükerrirler (aynı suçu tekrar işleyenler) bu madde hükmünden (terriinatla .
salıvermeden) istifade edemezler, denilmektedir.
·
Ancak I 985 değişikliği sırasıiıçla CMUK'un mükerrirlerin teininatla
I I. Maddesinin ikinci fıkrası kanundan
çıkarıırnak ·suretiyle bu koruma tedbiri mi.ikerrir için. de uygulanabilir. hale
.getlrilıniştir;Ve bu değişiklikhukukçularcada tas.vip görmüştür165, ·
.'
• ·
·· .
salıverilmeden yararlanamayacağını.açıklayan
F.TEMİNATLA
. ÇEŞİTLERİ)
SALI
VERMENİN
ŞARTLARI
(VEYA.
Aslında bunlara teminatla salıvermenin çeşitleri de denebilir. Buna gÖre, ...
CMUK, teminada salıverme için iki şart aramiş (veya iki şekil öngörmüş)tır: Teminat ·
olarak; para, devlet eshani ve tahvilleri (hisse senedi ve tahviller); döviz (CMUK, ın.
119/2) veya ınuteber kimselerin kefiiJetinden yararlanılabilir. Bu durumda.temiriatın
mutlaka sanık tarafından gösterilmesi şart değildir. Onun için üçündi kişiler eleteminat
verebilirler. Kefaletin: miktar ve çeşidi ni ise hakim tayin edecektir. Halcim bü takdir
yetkisini kullanırken suçun niteliğini, sanığın kişisel durumunu ve yargı organlarinca
yapılacak işlemlere•uyup uyınayacağını göz önünde bulunduracaktır (CMUK:m. 118) I66_
G.TEMİNATLA SALI VERMEYE NE ZAMAN
BA'ŞVURULACAGI
tutuklama ile sağlanmak istenen aıiıaçlar; yani 1) Sarı) ğın ınu~akemade hazır· .•
.
bulunmasını sağlamak, 2)Maddi gerçeğin araştırılınasıı1ı temin etmek, 3)Muhakoınenin
neticesinde verilecek cezanın infazını garanti altına almak teıninatla salıverme ile
·. gerçekleŞtirilebilecekse bu koruma tedbirine başvuruliıbilir. An.cak teminatta
salıvermenin bu amaçları gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceği noktasındakarar ve takdir ·
·yetkisi de yine hakiine aittir167.
Teminat, hürriyeti kısmadan tutuklamanın gayelerine erişmek için kabul'
Yf\ hazineye irat kaydolunur ya (teminat) . serbest kalır~ Herhangi bir.·
masraf veyatazminat dolayısıyl~l bu teminata müracaat olunınaz 168:
.
olunduğundan,
. H. TE;l\tlİNA TLA SALIVERME . İLE.
·
. . . .- · . . ·
MUKAYESESİ
ŞAH SA
· ·
15:EFı\.ıETİN
' .•
ı. Geriel Olarak
' Bu iki mue~sese ar~sında kısmi benzerlikler olmakla birlikte esas itibariyle .
müesseselerclir. çünkü şahsa keffiiette esas gaye, davalıhın mahkemeye
.•ihzarını sağlamak oldtığu haldeten:ıinatla salı vı::rımmi.ıı~saŞ.gf!y~şi,.hl1kşgJ~Yki.ft::. .Y.~.•c:~cc·
. bı.ınlar
farklı
lMcMUK, 104; 6işöyledir: Suç, de~let veyahiiküıııet ııüfzuııu
fiillerden .buluriur veyahur hdabı uınuıııiye.aleyhiııde·olursa.
·
165Göldiklii, 147; Ereııı; 488
.
· ·
1Q 6 Ö~ilrk, 454.
.
167ı<unteı~ 496· Öztiirk 455:
\68Kuııter: 496; Öztürk: 455.
.......:..cc.cc••c.c.c..
kıran veyameıııleketiıı'asayişiııi b~zan . . ·
·.
· ·
'
·
· '
i,•
.. ·
'i.
• •• 1
.,,
.. ·
İslam . Hukukunda Şalısa (1'-l~fse), Kefalet
325
· sanığın süçu sabit olmadan tutuklu kalmas;na engel olmaktır. Bir başka: ifadeyle birinde
. daha çok tutuklama kararı verilmiş bir şahsııı serbest bırakı_lmrisı hedetlenirken diğerinde .
. .henüz tutuklanmamış birisinin mahkemeye getirilip dava edilmesine yardım edecek bir
şahsi teminat sözkönusudur. .
Ancak bu temel far ka· rağmen bu iki müesseseni n benzer tarafları dikkate
alındığında şUnu söyleyebiliriz: İslam hukukuna göre yapilacak bir ceza ınuliakemeleri
usulü kanununda teıninatla yahut k.efiiletle. salıverıİle ınUessesesine yer verilirken şahsa
kefalet hükümleri· bu noktada. önerrili bir kaynak vazifeşi, göi·ecektir. Zira i lk
· dönemlerden itibaren İslamhukukçularının böyle kapsamlı bir müesseseye yer·:verıniş
ve kendi bölge ve örfi' şartlarına göre bunun hükümleriili düzenlenniiş olmaları hukuk
tarihi açısından fevkalade takeli re şayan. bir durumdur. Yapılacak bir kanuni düzenleme ile
fukahanın bugüne göre dağınık ve farazi olarak ileri sürdüğü şahsa kefaletle ilgili
görüşler gerçek yerine otl,)ıtulacak ve günün ihtiyaçlarına cevap verici hale getirilecektir,
Şimdi de Önce bu iki müessese arasındaki farkiara daha sonra da kısmi
benzeriikiere
·
işaret
edelim:
2.Far.ldılıldan
a) Her şeyden önce İslam hukukundaki şahsa kefalet ile CMUK'daki teminiıtla
saliverme mahiyet olarak birbirinden farklıdır. Çünkü İslam hukukundaki şahsa kefi:ilette
teıiıi·nat· (kefi:ilet) üçüncü ki·şi tarafınd.an verildiği halde bu müesseseele -Uçüncü şahıs
tarafından teminatın verildiği durumlar olmakla birlifrte- daha çok şahsın kendisi.
tarafından verilmektedir.
'
·
·
'b) Şat)sa kefiilette teminatı' sağlayan, şahıs. (kefil) olcluğu.halde bl) müesseseele
teminat daha çok parayla veya parasal değer taşıy.an şeylerle sağlanmaktadır. Bir başka
ifade ı le şahsa kefi:ilette bir şahsın tabiiyesi için parasal bir teminat yatırmak sözkonusu
_değildir.
·
c) Şahsa kefi:ilette diıvaiı veya b;rçlu (sanık)nun teslimi esas iken. bu.
müesseseele davaimm tahliyesi esastır. ~ani temiiıatııı sağladığı sonuçlar farklıdır.
cl) Şahsa ket'afetin konusu .sınırlı .iken temihatla salıverıneninki daha
. geniştir 1 6 9 ...
e} Teıninatla salıvermenin hukuki ·sonuçları ile ·şahsa ket'aleti.n hukuki
sonuçları da farklıdır. zira teıninatla salıverınede kefil dava,lıyı ihziıra mecbur edildiği
halde,
şahsa
kefi:ilette gücü· yettiği. sürece teslimi istenir; gücüyetmey'ince icbar
edilınez170·.Teminatla salıverı:iıede davalı teslim olmadığı veya edilmediği zaman ilgili
teminat hazineye
ınestiliyeti olduğu
kalmaktadır. Dolayısıyla da te!Jiina.tla salıverınede kefilin mali
.halde şahsa kefi:ilette l<efilin gen·eı olarak mali sorumluluğu
'yokturl7l.
169 Kunter, 496. ·
.
. .
170 Ancak biızı uygulanialanla islam hukukundaki şahsa kefalet kapsaını na blr·kimsı;nin yabancı bir ülkede
ikameiıe, çalışınasına ... vb durumlara kefil olunınası da dahil edilıııektedir. Bu hususlar teminatin
salıvermenin konusundan farklı olsa da şahsa kefaletin konusunun. da dar olmadığı noktasında bir fikir
vermektedir.
· ··
.
· · .
·
_ı 7l Ancak gücü yetip yetmediğine kanaat getirinceye k~d~r bazı durumlarda· kefil in hapsedilmesi bu
hükınün dıŞındadır. Islam lıukiıkçularından sadece Malikiler'e nisbet edilen bir görüşe göre; davalıyı/borçlu
· (sanık)yu ihzar etmeyen kefil onun borcundan sorumlu olur.
Abd~IUah Kahraman
'
.'
3. Benzerlikleri
.BuJarklılıklara rağmen teminada salıvermenin şahsa keffilete kısmen benzeyen
. yönleri de vardır. Kısaca ·ifade.etmek gerekirse;
·
·
a) İslam hukukunda da dav~Iının -para ile olinasa· da- kef~letle·
.
salıverilebileceğine dair örnekler vardır. Mesela; Hanefi hukukçusu İbn Abidin; Reddü'l-
Muhtar adlı eserinde konuyla ilgili olatak şu görüşlere yer.verir: Bir dava, iki şahidin
şehadetiyle destektenmiş ama şahitler henÜz tezkiye edilmemiş ise onlar tezkiye
edilineeye kadar davalı hapsedilebilir. Fakat davacı "ikame edebileeeğim deliller vw;'diye
bir idida ve talepte bulunursa, delillerini ikame edinceye kadar davali, kendiı;inden kefil
alınmak suretiyle üç günlüğüne salıverilebiJirl7 2 .
Böyleceİslam hukukunda da haksız tevkife meydan-vermemek için' davalıdan ·
uygun olup_ olmadığının -araştırılmasına kadar;
kefilietle salıverilebilir. Ancak bu salıverme para mukabilinde olmadığı gibi, ·
ipzarda başarısız kalan kefili n genel olarak mali bir ıiıesuliyeti de yoktıir. Zira şah sa
keffilette kefil, sadece davalıyı teslim etmeye gücü y('!ttiği sürece onu tesliriıdensoruınlu .
olur. Gücü yetmediğinde. ise davalıyı ihzara cebr olunınaz. Nitekiin "kefaletin hukuki
sonuçları" başlığı altında bu konu ele alınmıştı,
·
· . '
·.. · .· ·, ..
kefil
alınarak_iddianın ınıiddi gerçeğe
davalı
b) Temi,natla salıvermeyi -bir· borç içermediği için- kefalet kapsamında
saymayan hukukçular olmuş ve bu müesseseye ketaletle salıverme değil de temiriatla
salıverme denilmesinin daha doğru olacağını belirt~ işlerdir..
İslam hukukunda çia İmam Şafii'ye nisbet edilen bir görüşe -göre, o da ·şahsa
kefalet i -bir il~izam içermediği gerekçesiyle- ketalet kapsamında görmemiş veböyle bir
kefalet·çeşidini kabul etmemiştir.
:
.
• · ·. · ·
.
·
. .
'•
c) Teminatta salıverınede teminatın sonUçlarından bi d, davaimin ~ahkemeye·
kefaletin hukuki sonuçlarından biri de borçlu (sanık) veya
dava! ının mahkemeye ihzar ve teslimidir, bu konuda bir teminat vermektir.
·
ihzarını sağlamaktır. Şahsa
·.·; d) Temiriatla sal.ıvermede teminat parayla sağlandığı gibi bazı duruml~rda
itibari ı şahısların sanığa kefil olmasıyla gerçekleştirilınektedir. Şahsa kefalet ise .esas
olurak şahıslanı ri kefaletiyi e gerçekleşmektedir. Buna mukabil temiıü1tla sahvermede '
kefil olacak şahsın itibarlı birisi olmaşı şart koşulurken şahsa kefiilette kefil olacak
şabsın bu durumundan ziyade fıil (vücub) ehliyetine sahip olması şart koşulmuştur.
·,
"·i
!
IX. SONUÇ
Sonuç olarak diyebiliriz ki, İslam hukukunda, Türk Ceza Muhakemeleriride: ·
yeralan, .para mukabilinde sanığı (davalıyı) teminada (kefalçtle)' salıverme·şeklinde birkefalet türü yoktur. Ancak mali sorumluluk içermek ve davatın ın teslimi esas olmak
······· .·kaydıyla belli' süre dayalı n! n şahsi keffiletle-salıverilmesi-kabul"'edilmişüi;=.Konuy.hi. - -- ....
ilgili cevaz ifade etme dışında bağlayıcı rıaslarolmayıp konuyla. ilgili hükümler büyük
ölÇüde içtihadi olduğundan yapılacak içtihadi düzenlemelerle şahsa· kefalettemiriatla ········ ... -~·~·
salıyerınenin görqüğü fonksiyonu icra edecek hale getirilebilir. · ·
' '
172(bn Al:ıidin, V, 298; Ayrıca bk. Akgündüz, Osman.ll Kanunnamcleri, lll, 106, V lll, llL
.,.. .
i
·'
. .,_
·•ı,
...
r. .. '
İslam Hukukunda Şahsa (Nefse) Kef~let
327'
----~~--------~----~----~~~~--------~----------~'
'. BİBLİYOGRAFYA
"\.
Abdulkiıdir Udeh, et-Teşri'u'I~cinai'l-İslami, Beyrut 1984.
.
.
Ahn~~d es~Salus,
el-Kefale, ve
.
.Tatbikatuha'Lmuasıra,
Kahire 1987.
· Akgündüz, Ahmed, Osmanlı Kanunnameleri, İstanbul 1<:?90-I 996.
Akşit, Cevat, isiarn Ceza Hukuku ve insani Esasları, İstanbul 1983. ·
Ali Bardakoğlu, ''Diyet" md., TDVİA, IX.
Ali Haydar, Düraru'Hıukka_m Şerhu Mecelleti'l-ahkam, İstanbul 1330.
Ankaravi, Muhammed b. Hüst:yin, Fetava, İstanbul
Ansay, Sapri Şakir, Hulmk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara 1958.
Ayni, Bedi'üddin,
U~detü'l-kari,
1282.
Baberti,,Ekme~üddin, ei-İnaye, Mısır 1319.
Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukulm, Ankara 1985, (3.
Baskı).
·
Behuti, Mansur b. Yunus, Keşşafu'l-kma\ Beyrut 1982.
Bilmen, Ömer Nasuiıi, Hukuku İ~lamiyye, İstanbul 1970.
Ceziri, Abdurrahman,
ei•Fıkh
Ale'I-mezahibi'l"erba', Beyrut 1987.
CMUK (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu).
Damad, Abdurrahman b: Süleyman, Mecmau'l-enhur fi Şerhi Mültaka'l-ebhur, İstanbul
I99Ö.
.
Derdir, Ebu'l~berekat Ahmed,· eş-Şerlıu's~sağir, Daru'l~fikı~. ts,
Düsuki,
Şemsüddin, eş-Şerlıu'l-kebir,
l
•
•
Daru'l-fikr. ts.
•
''
1
Ebu Ganim ei-Bağdiıdl, Mecmau'd-damanat, Beyrut 1987 ..
ei-Mevsu'atu'l-fıklıiyye, Kuveyt 1,995~
Erem, Faruk, Ceza Usulü Hukuku,.Ankara l 978, (5. Baskı)
Feyyaz Gölcüklü, Ceza Davasmda Şahıs Hürriyeti; Ankara 1958,
Hafif, Ali, ed-Darnan fi'ş-şeriati'I-İslamiyye, Mısır 197 L
Haraşi,
Ebu Abdullah, Şerhu Muhtasari Sidi Halil, Beyrut ts.
Hindiyye, Feteva '1-Hindiyye, Beyrut 1980.
İbn Abidin, Reddü'l-mulıtar, İstanbul 1984.
İbn Cüzey;-ei-Kavaninu'l-fıkhiyye, Beyrut 1989.
İbn Hacer, Fetlıu'I-Bari, Beyrut 1986 . ·
İbn Hacer, Tuhfetü'I-muhtac, Beyrut ts.
İbn Hazrri, ei-Mulıalla, Beyrut I 988.
İbn Hümaın, Fethu'l-kadir, Mısır 1970. ·
İbn Kudame ei-Makdısi, eş-Şerhu'l-kebir, Beyrut 1994.
· A6diılllah K~hrainan ·•
328
İbn Kudame, el-Muğ1ii, Beyrut 1994.
• .
.
'
ı
Ibn Manzur, Lisanu'l-Arab,. Beyrut ts.
İbn
Nüceym, el-Bahru'r-raik, Beyrut ts.
İbn Rüşd, Bidayetü'l-müctehit, Beyrut 1986. ·
Joseph Scahacht, İslam Hukukuiıa Giriş (tre. Mehmet Dağ, Abdulkadir Şener),
Ankara 1986.
··
'
Kadıhaiı,
·.
Diyarbakır
Fetava,
ts.
Haşiyetan, Daru'l~fikr
Kalyubi
ve Umeyra,
.
.
. .
.
ts .
Karahi
sari, Ah
131 O.
.
. teri Kebir, İstanbul
,
Kasani, Bedayiu's-sanayi, Beyrut 1982:
Ku nter, NuriJllah, Ceza Muhakemesi_ Hukuku, İstanbul· I 978, (6. Baskı).·
M. Muhta'r çağlayan, ,;Tevkif (Tutina) /zerine İnceleme ll"; AD, sy: 5c6, ( 1978).
Mavsıli, Abdullah. b. Mahmut, el-İhtiyar,
Beyrut ts.
' .
Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye. İstaribul ı 32 ı
Merginani, Ebu'l-Hasen, el-Hidaye, .İstanbul 1986.
Molla Hüsre·v, Düraru'l-Hukkam fi Şerhi ğurari'l-ahkam, İstanbul ı97fL
Nevevi,.el-Mecm~.
Beyrut 1991
Nevevi, Muhyiddin yahya b. Şeref, Ravzatu't-talibin, Bi':yrut ts. ·
Remli, İbn Şihabuddin, Tuhfetü'l~niuhtac, Beyrut ı 984._ ·
•
•
. .
1
.
San'ani, Muhammed b. Isriıail 1 Sübülü's-selam, Beyrut 199 L.
özeİ baskısı), ı 98S.: . . .
·seyyid. Sab;k, Fıl{hu'-süniıe, . yy.. (İvi:üellifin
.
Şafii, Muhammed b. İdris, el-Ümm, (1-IX), III, 264, Beyrut ı 993
.
p. Baskı) .
. Şemsü'l-eimme es-Serahsi,el-Mebsut, Beyrut ı99.1
Şirbin-i, Muhammed: b. Ahmed, Muğni'l~muhtac; Kahiı·e )958.
Tahanev-( Zafer AhmedOsman/Ali Eşref, İ'l~u'-sünen, Pakistan ı984 .
• Türk Hukuk Lügati, "kefalet'' md. ve "Tahliye." md.· .· .
Zeydan·, Abdulkerim, el-Havale ve'I--kefale, Bağdat ı 985. •
. :. ,
Zeylai; Cemalüddin, Nasbu'r-raye; Hindista'n---1973,
Zeylai, Fahruddin Osinan b. Ai i, Tehriniİ'l-halmyil{, Beyı'ut ts:·
Ziyauddin Efendi, Camiu Envari's~suk·k ve lamiu'd~dıya 'li zevi'ş-Ş~kuk
(S~k~-i Cedid~, İstanbull32?.
·
'.
Zühayli. , Vehbe, el-Fı.kiİu'I~İslami
ve Edilletühü,
Dımeşk
1989. ··
.
'
.
.
.
~
......
'
'
.. ,,
'.