YARGI KARARLARI, DOKTRİNEL TARTIŞMALAR, ULUSLARARASI
advertisement
YARGI KARARLARI, DOKTRİNEL TARTIŞMALAR, ULUSLARARASI YAKLAŞIMLAR ÇERÇEVESİNDE ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU / Av.Mehmet Zengin / Kariyer Hukuk Derneği 1 Kariyer Hukuk Derneği ve Zengin & Zengin Danışmanlık bu makale üzerindeki her türlü yayın hakkına sahiptir. 2 ABSTRACT: The subject of herein article is composed of child molestation which is indicated in ART. 103 of Turkish Criminal Code. The subject will be discussed in the light of comparative arguments due to it continue to be relevant. Before cited subject will tried to be clarify by international perspectives, court decisions and pedagogical researches. ÖZET: Çalışmanın konusunu TCK m.103’te düzenlenen Çocuğun Cinsel İstismarı suçu teşkil etmektedir. Konu, her an güncelliğini koruması nedeniyle mukayeseli tartışmalar ışığında ele alınacak, uluslararası yaklaşımlar, yargı kararları, pedagojik perspektif yardımıyla bir ölçüde aydınlığa kavuşturulmaya çalışılacaktır. GİRİŞ: Konuyu evvela pedagojik açıdan ele almak ve istismar kavramını çeşitli bakış açılarıyla değerlendirmek yerinde olacaktır. Bir çocuğun istismar ediliş şekli dörde ayrılmaktadır: İhmal, Duygusal İstismar, Fiziksek İstismar ve Cinsel İstismar. Çocuk ihmali: Çocuğun beslenme, giyinme, barınma, eğitim, sağlık ve sevgi gibi temel gereksinimlerini çocuğa bakmakla yükümlü kişi veya kişiler tarafından karşılanmaması sonucu, çocuğun gelişiminin en üst düzeyde gerçekleşmesinin engellenmesi olarak tanımlanmaktadır. Duygusal istismar: Çocuğun nitelik, kapasite ve arzularının sürekli olarak kötülenmesi, çocuğun sosyal açıdan zarar verme ya da terk etme ile tehdit edilmesi, topluma aykırı düşen çocuk bakım yöntemleri ile yetiştirilmesi şeklinde tanımlanmaktadır. İhmalle istismar arasındaki en bariz fark, istismarin aktif, ihmalin ise pasif bir durum olmasıdır. Fiziksel İstismar: Çocuğun anne babası ya da bakımından sorumlu başka kişi tarafından sağlığına zarar verecek biçimde fiziksel yaralanması ya da yaralanma riski taşımasıdır. Cinsel İstismar: Birçok tanım yapılabilecek olmakla birlikte, psikososyal gelişimini tamamlamamış ve yaşı küçük olan bir çocuğun bir erişkin tarafından cinsel stimulasyon için kullanılması olarak ifade edilebilir1 2. Bilindiği üzere cinsel istismar bakımından çocuğun rızasının olup olmadığına bakılmaz. Çalışmamız cinsel istismar ve ceza hukuku eksenli olacak olsa da tüm bu istismar türlerinin ele alınmış olması önemlidir. Zira istatistiki çalışmaların ortaya koyduğu verilere göre istismarın muhtelif türlerine maruz kalan çocukların önemli bir kısmı, yetişkin olduklarında karşımıza yeni istismarcılar, suçlular olarak çıkmaktadır. Yaptırım uygulamak, suç ve suçlulukla mücadelenin sadece küçük bir kısmını teşkil etmektedir. Esas olan, günümüzün en büyük otoritesi olan modern hukuk devletinin suçluluğu elverişli kılan sosyolojik şartları ortaya çıkmadan yok etmesidir. Tertemiz bir çocuğu maruz kaldığı 1 http://www.pedagogsevilyavuz.com/detay-icerik-pedagog-sevil-yavuz-187-makaleler-cocuk-istismari-cinselistismar-fiziksel-istismar-duygusal-istismar-ve-ihmal-cocugu-nasil-etkiler.html 2 Stimulasyon: Vücutta uyarıcı reaksiyon yaratılması (http://www.saglikterimleri.com/4995stimulasyon-nedir.html, E. T.: 31.10.2010). 3 istismarlar ve makul bir gelişim için yoksun kaldığı ilgi sebebiyle bir suçlu haline getirdikten sonra suçunun cezasını vermek, modern hukuk devletinin işlevinin sadece küçük bir kısmını yerine getirdiğinin ve büyük ölçüde yaya kaldığının alametidir. Pedagojik olarak konu ele alındığında, istismarın neden olduğu utanç, suçluluk gibi tepkilerden dolayı cinsel istismar çoğu kez gizli kalmakta, yalnızca %15’inden haberdar olunmaktadır. Ülkemizde İstanbul’da 14-17.5 yaş arasındaki 839 lise öğrencisi (326 erkek, 513 kız) ile yapılan bir araştırmada, yaşam boyunca gönüllülerin % 16,5’i ihmal, % 15,8‘i duygusal istismar, % 13,5‘i fiziksel istismar ve % 10,7‘si cinsel istismara maruz kaldıklarını (ensest dahil) belirtmişlerdir3. İstanbul’da dokuz-on birinci sınıflarda okuyan 1871 kız öğrenciyle 2000 yılında yapılan bir çalışmada ise, % 1,8 oranında ensest bildirilirken, öğrencilerin % 11,3’ü çocukken özel bölgelerine istemedikleri bir şekilde dokunulduğundan bahsetmişler, % 4,9’u ise cinsel ilişkiye zorlandıklarını belirtmişlerdir4. Bu durumların gerçek oranları tahminlerden daha yüksek olmalıdır; çünkü bunların tanınmaları zor olmaktadır. Aile veya çocuk tarafından çeşitli nedenlerle gizlenmekte olduğu düşünülmektedir5. Mağdur özelliği bakımından, cinselliğin özellikle toplumumuzda bir tabu olması dolayısıyla çocuk kendisine hiç veya çok az bilgi verilen bir şeyler olduğunun farkına varır ve bu durum çocuğu istismara daha da açık hale getirir. Uzmanlar tarafından bu yöndeki merakın, sağlıklı bir çocuğun kendi bedenini ve karşı cinsin bedenini tanıması amacıyla oyunlarla giderilmesi önerilmektedir. Yine ilgi ve sevgi ihtiyacı da cinsel istismar bakımından bir mağdur özelliği olarak karşımıza çıkarken, erişkinler tarafından kolayca yönlendirilebilmeyi pekiştiren, çocukların eğitiminde sürekli olarak telkinlenen “büyüklerinin dediklerini yap” dogmasıyla da büyüklerin yanlış bir davranışını idrak edip bir nebze de olsa direnme iradesi gösterecek çocukların bu direniş iradesi de yok olmaktadır. Bu anlamda da uzmanlar tarafından, yetişkinlerin çocuklara yönelik bir karar alıp uygulatması yerine çocuklara kendi kararlarını aldırtması tavsiye edilmektedir. Tıp dünyası ve hukuk dünyasının tartıştığı en önemli konulardan biri de çocuk şahitliğidir. Çocuk şahitliği farklıdır: Bu en tartışmalı husustur. ÇOCUKLAR KÖTÜ BİR ŞAHİT MİDİR? 25 yıl ve öncesinde bu fikir geniş çapta kabul görmekteydi. Çocukların gerçeklikleri ayıramayarak bir fantezi dünyasında yaşadıkları düşünülürdü ve özellikle cinsel istismar konusunda söylediklerine inanılmazdı. Ancak son yıllarda çocuk cinsel istismarında hakim görüş, çocukların maruz kaldıkları cinsel istismar konusunda yalan söylemedikleri ve söylediklerinin doğru olduğu seklinde değişti. "Çocuklar bir sorundan kurtulmak için yalan söyler, bir sorunun içine girmek için değil" ve "Eğer çocuk tarif ediyorsa, mutlaka olmuştur" seklindeki fikirler birçokları tarafından kabul edilmekte ve onlar için çocuk onlar için ideal bir şahit konumunda. Ancak bu görüş de, çocukların güvenilmez olduğunu savunan eski görüş 3 Zoroğlu SS, Tüzün Ü, Şar V, Öztürk M, Eröcal MK, Alyanak B. Çocukluk dönemi istismar ve ihmalinin olası sonuçları. Anadolu Psikiyatri Dergisi 2001;2(2):69-78. 4 Alikaşifoğlu M, Erginöz E, Ercan O, Albayrak Kaymak D, Uysal O, İlter O. Sexual abuse among female high school students in Istanbul, Turkey. Child Abuse Negl 2006;30(3):247-55. 5 http://www.kocatepetipdergisi.aku.edu.tr/PDF/MAYIS2014/23.pdf 4 kadar hatalıdır. Çocuklar kötü şahit değildir, ancak ideal şahit de değildir. Farklı bir şahittir. Bu farklılık çocuklara daha profesyonel bir yaklaşım gerektirir. Çocuklar cinsel istismar olayında saklama amacı dışında nadiren yalan söylerler, ancak olayları yanlış değerlendirebilirler. Hukuk dünyası da bu anlamda çocuğun beyanını birçok profesyonel filtreden geçirerek muhakeme etmeli ve hükme esas alırken çok dikkatli davranmalıdır. İstirmarcılarda başlıca rastlanan özelliklerse şunlardır; içe kapanık kişilik, eşi ya da ailesiyle sıcak ilişki kuramayan psikopatik kişilik, kendi çocukları ile birlikte başka çocukları da istismar eden pedofilik kişilik olarak saptanmıştır. Yukarıda bahsettiğimiz üzere, istismarcıların birçoğu çocukluklarında ya cinsel istismara uğramışlardır ya da ailede şiddet olgusu vardır. Cinsel istismarcı birey, genelde düşük eğitim ve sosyoekonomik düzeye sahiptir. İstismarcı bireyin doyumu erteleme kapasitesi azdır ve engellenmeye karşı toleransı düşüktür. Çoğu zaman emosyonel gelişim geriliği nedeniyle gerçekçi yaklaşımlarda bulunamaz. Empati duyguları ya yoktur ya da sınırlıdır. Düşük özsaygısını ve suçluluk hissini bastırıp karşıt tepki kurarak saldırgan davranış şeklinde çocuğa yansıtma eğilimi içerisindedir. Karşılanmamıș doyum nedeni ile anksiyete yaşar ve bu enerjiyi çevresine saldırganlık şeklinde aktarır. Duygusal yetersizliği aynı zamanda narsisizmle karakterizedir. Narsisistik yapısı nedeni ile diğer kişileri kendi gereksinimlerini karşılamaktan sorumlu bireyler olarak algılar. Cinsel istismarcı birey, psikodinamik teoriye6 göre olgunlaşmamış emosyonel durum özellikleri ile patolojik bir şekilde çocuğu cinsel açıdan çekici bulur. Çocukluk döneminde özdeşleşeceği birisinin olmaması, sosyal komponentler açısından patolojik bir aile yapısına sahip olması, destek sistemlerinden yoksun bir birey olması, istismarcı bireyin diğer özellikleri arasında sayılabilir7. -765 SAYILI MÜLGA TCK VE 5237 SAYILI TCKÇalışma konumuz olan Çocukların Cinsel İstismarı suçunun basit şekli ve sarkıntılık hali mülga TCK m.415’te “Irza Tasaddi”9, nitelikli hali ise m.414’te “Irza Geçme”10 olarak 8 6 Psikodinamik yaklaşım, psikanaliz, 20.yüzyılın başında Sigmund Freud tarafından kurulmuş ilk ve en yoğun terapi yaklaşımıdır. Psikodinamik yaklaşım, ilişkileri özellikle bireyin gelişimini, olgunlaşma sürecini büyük ölçüde etkileyen çocukluk dönemindeki ilk ilişkileri ön planda tutar. Psikodinamik yaklaşıma göre bu evredeki tecrübeleri negatif olan bireyler yaşadıklarını hatırlamasalar bile, yetişkin dönemindeki ilişkileri yaralanır. (İnsan görmediği düşmanıyla savaşamaz.- Sigmund Freud-) http://psikoterapi.info.tr/psikodinamik-yaklasim/ 7 Keskin G, Çam O. Çocuk cinsel istismarına psikodinamik hemșirelik yaklașımı. Yeni Symposium 2005;43(5):118 25 8 YGCK kararlarında “belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan anihareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce hareketler” biçiminde tanımlanmıştır. Sarkıntılık suçu, söz atma ile ırza tasaddi suçları arasında yer almaktadır. Söz atma suçundan ileri ancak tasaddi suçu kadar vahim olmayan eylemler bu suçu oluşturmaktadır; örneğin, mağduru izleyip önünü keserek omuz vurmak, telefonla kısa aralıklarla rahatsız etmek, pencere camını tıkırdatıp gel seni öpeyim demek, mağdurenin kilotunu indirip ellemeden cinsel organını seyretmek vb. davranışlar sarkıntılık suçunu oluşturur (Bakıcı, s. 233). 9 Irza tasaddi, gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında, “bir kimsenin cismi üzerinde cinsi ilişkiye varmayacak surette yapılan şehevi nitelikte hareketler” olarak tanımlanmıştır (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım: Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 1983, s. 100; Sedat Bakıcı, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Adalet Yay., Ankara 1994, s. 87; Ayhan Önder, Türk Ceza 5 adlandırılmıştı. Kadın hakları perspektifinden bu bir sorun teşkil etmekteydi. Zira ırz kavramı, kadının erkeğe atfettiği bir değer olarak görülmekteydi. Ayrıca fail ve mağdur açısından ele alındığında da failin de mağdurun da her iki cinsiyetten birine sahip olabileceği düşünüldüğünde mevcut TCK’da kullanılan Cinsel İstismar ifadesi yerinde olmuştur11. -HUKUKİ KONU Bir suçun ceza kanunu sistematiği içerisinde düzenlendiği yer, bize o suç ile korunmak istenen hukuki menfaatin ne olduğu noktasında gerekli bilgiyi verir12. Mülga TCK sistematiğinde bu suç, ADABI UMUMİYE VE NİZAMI AİLE ALEYHİNDE CÜRÜMLER başlığı altında yer almaktaydı. Mülga TCK’da kanun koyucunun bu suçla birlikte genel ahlak ve aile düzeni adı altında korunan alanı bu suça bizzat maruz kalan mağdurun cinsel dokunulmazlığı ve cinsel özgürlüğüne öncelemesi yerinde olmamıştır. Mevcut 5237 sayılı TCK’da bu suç CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR başlığı altında düzenlenmiştir. Kanaatimizce mülga TCK’ya göre doğru bir istikamet olmakla beraber doktrinde bu değişimi de yeterli bulmayan görüşler mevcuttur13. -FAİL Suçun faili yetişkin, çocuk, kadın, erkek herkes olabilir. Kanaatimizce çocuk failler bakımından ayrı bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Bu konu diğer bölümlerde detaylıca incelenecektir. Fail mağdurla aynı cinsiyette olabileceği gibi ayrı cinsiyette de olabilir14. Hukuku Özel Hükümler, Beta Yay., İstanbul 1985, s. 270, 271. Yine bkz. Ceza Genel Kurulu’nun (CGK) 04.06.1990 tarih ve 5/101–156 sayılı Kararı. 10 Tam cinsel birliktelik hali. Penetrasyon gerçekleşir. 11 http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-93-690 12 Ayrıntılı bilgi için bkz. Yener Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Seçkin Yay., Ankara 2003. 13 …bu suçların “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olması kanaatimizce doğru değildir. Bu düzenleme, korunan hukuki menfaatin; insanın fiziki varlığı, bedeni olduğu algılamasına sebebiyet vermektedir. Cinsel dokunulmazlık, cinsel özgürlüğün negatif yönüne karşılık gelmektedir yani bireylere “yapmama ödevi” yüklemektedir. Oysa “Cinsel özgürlük” hukukun izin verdiği sınırlar içerisinde, bireyin cinselliğe ilişkin seçimlerini serbestçe yapabilme özgürlüğüdür. Çocuklarda cinsel özgürlük kavramı ise iki açıdan incelenmelidir. On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan çocukların cinsel özgürlükleri üzerinde tasarruf hakları yokken, diğer çocukların cinsel özgürlükleri üzerinde tasarruf haklarının varlığını kabul etmek gerekir. Bununla birlikte cinsel suçlarda ihlal edilen hukuki menfaatin, çocukların doğru ve düzgün cinsel gelişimi olduğu dikkate alındığında çocukların cinsel gelişimini dış müdahalelere maruz kalmaksızın tamamlaması da cinsel dokunulmazlığın değil, cinsel özgürlüğün içinde değerlendirilebilir. Bu sebeplerle cinsel suçların “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesi daha uygun olacaktır… http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-122-1553 14 İstismarcılar genelde erkektir. Kadın failler tüm vakıaların yaklaşık %15’ini teşkil etmektedir. Kadınların istismarı genelde erkek çocuklara yöneliktir. Kadınlar genelde bir erkekle birlikte “eş istismarcı” (co abuser) olarak bulunurlar ve bazısı çocukla temasta bulunmayabilir. Alpaslan/Ahmet Hamdi, Çocukluk döneminde cinsel istismar, Kocatepe Tıp Dergisi, S.195 6 -MAĞDUR Kanun koyucu Çocuğun Cinsel İstismarı suçunun oluşabilmesi bakımından mağdur noktasında şu şekilde bir sistematik benimsemiştir: 1- Henüz 15 yaşını tamamlamamış her çocuk ( m.103/1-a). Bu kategorideki çocukların rızasına hukuken sonuç tanınmamıştır. 2- 15-18 yaş grubunda olan çocuklar bakımından ise; a- 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar (m.103/1-a) b- 15 yaşını tamamlamış ve fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan, ancak kendilerine cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak cinsel davranış gerçekleştirilen çocuklar. (m.103/1-b) Mağdurun yaşı suçun mahiyeti bakımından büyük önem arz etmektedir. Bu sebeple mutlaka Nüfus Müdürlüğü’nden onaylı nüfus kaydı getirtilmelidir. Yargılama sırasında mağdurun gerçek yaşını yansıtmadığı ileri sürülürse veya mahkemece bu durum re’sen gözlemlenirse CMK m.218/215 uyarınca nısbi muhakeme yoluyla, mağdurun doğumunun sağlık personeli eliyle gerçekleştirildiğine dair doğum tutanağı araştırılmalı, doğum resmi bir sağlık kuruluşunda gerçekleşmemişse tam teşekküllü bir sağlık kuruluşu veya duraksama halinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesi nezdinde yöntemine uygun olarak yaş tespiti yapılmalıdır16. Eğer mağdur 15 yaşını tamamlamışsa fiilin HUKUKSAL anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediğini belirtmek için de yine adli tıp uzmanından rapor alınmalıdır. Bizim de katıldığımız bir başka eleştiri konusu da madde metninde ”fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar” ifadesinin kullanılmış olmasıdır. Bu çocuklarda hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğinden bahsedilemeyeceğine göre olsa olsa “fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğinden ” bahsedilebilirdi17. Ancak bu da yeterli olmayabilir. Zira bir başka tartışma da bu şartın nasıl somutlaşacağı üzerinde yapılmaktadır. TCK’da fail bakımından fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını ortaya koyan nedenler “yaş küçüklüğü”, “akıl hastalığı”, “sağır ve dilsizlik” olarak belirtilmiştir. Bu şart, Cinsel istismar deyiminden; (1) a) On beş yaşını tamamlamamış veya 15 Bu madde açısından bekletici mesele yasağı vardır. Mahkeme sorunu ilgili usul ve esaslara göre bizzat kendisi çözmeli ve ondan sonra yargılamaya devam etmelidir. 16 Mağdurenin yaşına itirazda bulunulduğu nazara alınarak, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından resmi bir kurumda doğmadığı ve 26.09.1996 tarihinde nüfusa tescil edildiği anlaşılan mağdurenin suç tarihinde kaç yaşında olduğu hususunun önem arz ettiği…. yaş araştırmasının da ceza mahkemesi tarafından yapılması gerekmekte olup, bu husus yerine getirilmeksizin Asliye Hukuk Mahkemesince yaş tashihi hususunda karar verilmesine karşın, ceza yargılamasında önceliğin maddi gerçeğin tespiti olduğu ……. mağdurenin yaşı konusundaki tereddütlerin ortadan kaldırılıp maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla mağdurenin yaş tashihi davası gereğince çekilen kemik grafikleri getirtilip Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan bu konuda kemik grafikleri gönderilmek suretiyle rapor alınarak mağdurenin suç tarihindeki yaşının kuşkuya yer vermeyecek şekilde bilimsel biçimde saptanmasından sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine, yazılı şekilde hükme varılması. (14.CD. 20/02/2013, 2011/7381E. 2013/1585K) 17 ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ CİNSEL İSTİSMARI KLİNİĞİ ÖĞRENCİLERİ TARAFINDAN HAZIRLANAN TCK’NIN “CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR VE AİLE DÜZENİNE KARŞI SUÇLAR BÖLÜMLERİ HAKKINDA KANUN TASLAĞI. Şerife AKTAŞ, Gözde ATILGAN, Duygu AYDAR, Onur BÜYÜKDENİZ, Cihat ESEN, Mine KILIÇ, Nalan Ebrar ÖZCAN, Dilay ŞEN, Buse UYGUN, Ayşe UZUN, s.448 7 tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış anlaşılır. denmek suretiyle 15 yaşına kadar olan çocuklarda zaten algılama yeteneğinin gelişmemiş olduğu varsayılarak mağdur açısından 15 yaşından büyük çocuklar noktasında arandığına göre mağdurun algılama yeteneğini etkileyen neden olarak yaş küçüklüğünden söz etmek olanaksızdır. O halde mağdurun algılama yeteneğinin gelişmesini etkileyen nedenler olsa olsa sağır ve dilsizlik ile akıl hastalığı olabilecektir. Kanunda öngörülmeyen bir başka şartı arıyor olmak, meseleyi, ceza hukukunun temel gerekliliği olan belirlilikle uyuşmayan, uyuşma imkanı da bulunmayan belirsiz bir alanda çözme gayreti göstermek anlamına gelecektir18. Bir başka eleştiri konusu da TCK.m103/1-b’de cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak denmek suretiyle karşımıza doğrudan suçun unsuru olarak çıkan iradeyi etkileyen başka bir neden ibaresidir. Bu ibare, maddenin kapsamını tehlikeli bir şekilde genişletmektedir. Sözgelimi, mağdurda cinsel davranış çekimini ve düşüncesini uyandıran, cinsel birlikteliğe rıza göstermesini sağlayan bir ikna süreci de bu kapsamda düşünülecek midir19? Zira 15 yaşından büyük ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği yerinde olan çocukların bu suç için verdiği rıza hukuken sonuç doğurucu nitelikte olan bir rızadır ve bir hukuka uygunluk nedenidir. Bu kapsamda düşünüldüğünde ve madde gerekçesinde iradeyi etkileyen başka bir neden noktasında mağdur çocuğun aksi yöndeki iradesini tümüyle kıracak ölçüde bir etki aranmadığına göre kanun metninin yukarıda yaptığımız yoruma açık olduğu görülecektir20. Ayrıca, cebir, tehdit ve hile noktasında bir başka eleştiri konusu da bu hususların 15-18 yaş aralığındaki mağdurlar bakımından bizzat suçun unsuru olarak karşımıza çıkmasıdır. Reşit olanlar açısından düzenlenen TCK m.102 Cinsel Saldırı21 suçunda bile bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi suretiyle 18 Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku Tezcan/Erdem/Önok, 2013, Seçkin Yayınları, s.360 Tezcan/Erdem/Önok s.361 20 Malkoç, s.136 21 Cinsel saldırı Madde 102- (Değişik: 18/6/2014-6545/58 md.) (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az Olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. 19 8 Bu suçun basit hali oluşurken, hassasiyet eşiğinin daha yüksek olması gereken 15-18 yaş aralığında Cebir, Tehdit, Hile halinin bizzat suçun unsuru olarak karşımıza çıkması ve uygulamada, “cebir, tehdit, hile yoksa rıza vardır” anlayışına yol açması sebebiyle yerinde olmamıştır22. -MADDİ UNSUR Suçun maddi unsurunu oluşturan hareket; On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen HER TÜRLÜ CİNSEL DAVRANIŞ (TCK m.103/1-a), Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen CİNSE DAVRANIŞLAR (TCK m.103/1-b), Olarak belirtilmiştir. Kanun lafzi yorumla incelendiğinde kanun koyucunun m.103/1-a bendinde tek bir davranışı yeterli saydığı, m.103/1-b bendinde ise birden çok cinsel davranışın bir araya gelmesini aradığı gibi bir anlam çıkmaktadır. Ancak kanun gai bakımdan yorumlandığında cinsel istismar açısından her iki bent noktasında tek bir cinsel davranışın suçu oluşturmak bakımından yeterli olduğu düşüncesindeyiz. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Bu noktada bir başka tartışma konusu da cinsel istismar suçunun oluşması için “Cinsel Davranış”ı yeterli gören kanun koyucunun neyi irade ettiğidir. Bu davranışın TCK m.102’de irade edildiği gibi vücut dokunulmazlığını da ihlal etmesi gerekecek midir, yoksa cinsel temas içermeyen TCK m.105 Cinsel Taciz kapsamındaki eylemler de bu kapsamda kabul edilebilecek midir? Kanaatimizce kanun koyucunun burada TCK m.102’deki ibare yerine Cinsel Davranış ibaresini kullanmış olması Cinsel Taciz kapsamındaki fiillerin de bu kapsamda değerlendirilmesine yol açmaz. Yine vücut dokunulmazlığının ihlali gerekmektedir. Yani, rahatsız edici mesajlar atma, sosyal medya hesaplarından rahatsız etme, yolda yürürken fiziki temas olmaksızın laf atma gibi cinsel taciz kapsamındaki fiiller TCK m.105 dahilinde kabul edilmelidir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir23. Bizce kanun koyucunun burada TCK m.102’de yer alan cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal etme ibaresi yerine cinsel davranış ibaresini kullanması, arayışının bu yönde olması, mağdurun çocuk olması hasebiyle vücut dokunulmazlığını ihlal etme bakımından kast eşiğinin daha düşük tutulması sebebiyledir. Bu eşikten kast ettiğimiz husus ise şudur: İtalyan öğretisine göre, cinsel birleşme yanında, failin cinsel hislerinin tahriki veya tatmini suretiyle mağdurun cinsel özgürlüğünü kısıtlamaya yönelik olup bu sonucu doğurmaya yönelik her 22 http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-122-1553 s.448 “Sanığın olay günü kendisinden uzaklaşmak isteyen mağdureyi ısrarla takip ederek sırnaşıkça sözler sarf etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin vücut dokunulmazlığını ihlal etmemesi sebebiyle cinsel istismar niteliğinde bulunmadığı gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükununu bozma veya cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmayacağı da karar yerinde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. Y.14.CD 24.04.2011, 2804/3503” 23 9 davranış cinsel saldırıdır. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı konusunda failin saiki değil, davranışın dışa yansıyan cinsellikle ilişkisi göz önünde bulundurulur. Objektif olarak bu niteliği taşımayan bir davranışın fail ya da mağdur tarafından öyle algılanmış olması, o davranışın cinsel bir davranış sayılması için yeterli değildir. Örneğin cinsel saldırı suçu bakımından cinsel duyarlılığı anormal şekilde gelişkin bir fail için, mağdurenin ayakkabısını dahi ellemek tahrik edici bir fiil olacak olsa da böyle bir davranış objektif olarak cinsel nitelikli olarak değerlendirilemeyeceğinden cinsel saldırı suçu anlamında cinsel davranış mahiyetinde olamayacaktır24. Fakat çocuklar bakımından daha hassas ve failin sübjektivitesini daha fazla önemseyen bir değerlendirilme yapılmalıdır. İşte yukarıda kast ettiğimiz husus budur. Örneğin yolda yürürken yapılan bedensel temas içermeyen sözlü tacizlerin ardından mağdurenin kolundan tutup çekiştirilmesi kanaatimizce cinsel saldırı suçunun oluşması bakımından yeterli yoğunluğa ulaşamamış bir eylem olarak görülebilecek olsa da, çocuğun cinsel istismarı suçunun oluşması bakımından yeterli yoğunluğa ulaşmış bir eylemdir. Kast ettiğimiz husus tam olarak budur. Yargıtay’ın ise bu konuda bizimle tam olarak aynı görüşte olmadığı söylenebilir. Çocuklar bakımından bizimle uyuşur mahiyette olarak “Sanığın yolda yürüdüğü mağdureye cinsel içerikli sözler söyledikten sonra KOLUNDAN TUTUP motosiklete bindirmek istediği, yürümeye devam eden mağdureyi tacizli sözlerle takip ettiği olayda cinsel taciz çerikli sözlerle birlikte bedensel temas bulunması sebebiyle sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı..25” denmek suretiyle isabetli olarak cinsel içerikli sözlerden sonra koldan tutularak yapılan çekiştirmeyi cinsel istismar kapsamında kabul eden bir değerlendirme yapılmıştır. Yetişkinler noktasında cinsel saldırı suçu bakımından yapılan bir değerlendirmede ise yolda yürüyen mağdureyi takip eden sanık ve arkadaşlarının mağdurenin fuhuş yapıp yapmadıklarını sorduktan sonra koldan tutup çekilerek “ben seni biliyorum fuhuş yapıyorsun” şeklindeki beyanları olsa olsa cinsel taciz ve hakaret kapsamında kabul edilebilecekken bize göre isabetsiz bir değerlendirmeyle cinsel saldırı suçunun oluştuğuna hükmedilmiştir26. Tabii ki yukarıda ortaya koyduğumuz ölçütler noktasında kastın yoğunluğu bakımından çok hassas bir değerlendirme yapılmalıdır. Rastgele davranışlar, örneğin çocuğun ayakkabısını bağlamak amacıyla ayakkabıya dokunma, montunu düzeltme amacıyla koluna dokunma gibi eylemler bu kapsamda kabul edilemez. Doktrinde ise TCK m.103 bakımından cinsel davranış noktasında herhangi bir bedensel teması aramayan aksi yönde görüşler de mevcuttur27. -HUKUKA AYKIRILIK UNSURU Rıza noktasında 15 yaşından küçük çocukların rızalarına hukuken hiçbir değer atfedilmezken 15-18 yaş grubunda olan çocuklar bakımından ise fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yetenekleri gelişmişse ve iradeleri cebir, tehdit, hile veya başka bir nedenle 24 Durmuş/Tezcan/Önok s.330 s.331 Y14. CD. 29.03.2012, 9056/3661 26 Y5. CD 28.4.2008, 3398/3669; Y5.CD 03.05.2011, 11126/3658 27 Kanaatimizce, cinsel saldırı suçundan (TCK m.102) farklı olarak, cinsel istismar suçunun oluşması için çocuğa yönelik olarak “cinsel bir davranış”ın gerçekleştirilmesi yeterli görülmüş, bunun aynı zamanda “vücut dokunulmazlığını” da ihlal etmiş olması gibi bir zorunluluk aranmamıştır. Bu durumda TCK m.105 kapsamında “cinsel taciz” niteliğindeki davranışların çocuğa karşı gerçekleştirilmesi durumunda çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır. Tezcan/Erdem/Önok s.362, aynı yönde Özbek/Kanbur İzmir Şerhi s.630 25 10 etkilenmemişse bu yaş grubundaki çocukların rızaları fiili suç olmaktan çıkaracaktır. Yani kanun koyucu 15-18 yaş aralığındaki çocukların cinsel özgürlüklerinin olduğunu kabul etmiştir28. Yine kanun hükmünün yerine getirilmesi halinde, örneğin CMK m.75 kapsamında beden muayenesi yapılabilmesi için ifa edilen görev halinde amir hükmün icrası sebebiyle fiil suç olmaktan çıkacaktır. -ŞAHSİ CEZASIZLIK SEBEBİ Çocuğun Cinsel İstismarı suçu noktasında en sorunlu ve en tartışılır noktalardan bir tanesi 12-15 yaş aralığındaki mağdur çocuğun rızası doğrultusunda sevgilisi, duygusal birliktelik kurduğu kişi veyahut herhangi bir surette rıza verecek kadar yakınlık kurduğu kişi olarak konumlandırdığı suça sürüklenen çocuk konumunda olacak çocuk faildir. Bu noktada örneğin 14 yaşındaki bir mağdurenin sevgilisi olduğu 17 yaşındaki faille bizzat kendi teşviğiyle veya rızasıyla cinsel temas veyahut birliktelik kurması durumunda fail takriben 10 28 Bu özgürlüğe rağmen TCK m.104’te reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlenmesi yerinde olmamıştır. Zira suçun yürürlüğe girmesinden bu yana doktrinde hukuki konunun ne olduğu hususunda cinsel dokunulmazlık, cinsel özgürlük ve çocuğun doğru ve düzgün cinsel gelişimi görüşleri ileri sürülmüştü. Ancak suçun kişinin üzerinde tasarruf edebildiği cinsel özgürlüğüne ilişkin rızasına rağmen kanunda düzenlenmiş olması hukuki konuya ilişkin doktrindeki görüşleri temelinden sarsmakta ve ceza hukuku tarafından korunmaya değer bir menfaat olmadığını ortaya koymaktaydı. Bir cinsel davranışın toplumca benimsenmemesi ile bunun ceza kanunu tarafından suç olarak düzenlenmesi arasında farklar bulunduğundan bu konunun ceza kanununda düzenlenmemesi daha uygun bulunmuştur. Cinsel ilişkiye giren kişilerin her ikisinin de 15-18 yaş arasında ve fiilin anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması halinde kimin fail, kimin mağdur olacağı kanunun yürürlüğe girişinden bu yana tartışılmakta olan bir sorundu. Doktrinde bu suçun 18 yaşın üzerindeki bir kişi tarafından işlenebileceği ifade edilmekteyse de bunun kanuna dayanan bir gerekçesi bulunmamaktaydı. Kanunun lafzı, fail ve mağdurun belirlenememesi sonucunu doğurduğu için bu yoruma ulaşılabileceğini savunanlar olduğu gibi, kanun koyucunun cezalandırmak istediği hususun cinsel olgunluğa ulaşmamış kişiyle bu olgunluğa ulaşmış kişinin ilişkisi olduğunu savunanlar da vardı. Ayrıca bu durumda her iki tarafın fail ve her iki tarafın mağdur olduğunu ileri süren bir görüş de bulunuyordu. Bu son görüşe göre kişilerin karşılıklı gerçekleştirdiği iki fiil vardı. Bu halde her iki çocuk da gerçekleştirdiği fiil bakımından fail ve kendisine karşı gerçekleştirilen fiil bakımından mağdur durumuna düşüyordu. Ancak fail ve mağdur sorunu aşılmış olsa da şikâyet hakkına kimin sahip olacağı sorunu bu durumda da varlığını devam ettirmekte, şikâyet hakkını her iki kişiye de tanımak bir zorunluluk olmaktaydı. Kanunilik ilkesi gereğince bir suçta kimin fail kimin mağdur olduğunun açıkça tespiti zorunludur. Aksi halde ceza normu kendinden beklenen amacı gerçekleştiremeyecektir. Fail ve mağdurun kanunilik ilkesi çerçevesinde tespit edilemediği bu suçta, düzeltici yorumlarla sonuca ulaşılması ceza hukuku tekniği ile bağdaşmayacağından suçun düzenlenmemesi gerektiği hususunda bu noktada da görüş birliğine varılmıştır. Kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir özgürlüğüne ilişkin rızası varsa bu rıza üzerine gerçekleştirilen fiiller ceza hukukumuza göre suç oluşturmaz. Bu nedenle reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda fiile başta rıza gösteren kişiye, şikâyet hakkı tanınarak fiilin suç teşkil etmesi, ne cinsel özgürlüğe karşı suçlar başlığı ile ne de ceza hukuku kuralları ile bağdaşır. Bu çelişki suçun düzenlenmemesini zaruri kılmaktadır. 104. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise suçun; mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde re’sen kovuşturulacağı düzenlenmişti. Bu düzenlemede sayılan kişilere çocuğun rıza göstermesi diğer kişilerden farklı olarak daha kolaydır zira bu kişilerin çocuk üzerindeki hüküm ve nüfuzu bulunmaktadır. Alman ve İtalyan Ceza Kanunlarında çocukların cinsel istismarı suçu kapsamında bu nitelikli hallerin rıza verme yaşını yükselten nedenler arasında bulunduğu göz önüne alınırsa ilgili düzenlemelerin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu başlığı altında ve sadece cinsel ilişki ile sınırlı olarak değil çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında düzenlenmesi daha yerinde olurdu. Ayrıca bu fıkralar yukarıda açıkladığımız suçun bizatihi varlığından kaynaklanan sorunları da ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle böyle bir suçun ve bu fıkraların kanunda yer almaması gerektiği düşünülmüştür. Aktaş/Atılgan/Aydar/Büyükdeniz/Esen/Kılıç/Özcan/Şen/Uygun/Uzun s.443 s.444 11 yılı aşan bir cezaya maruz kalmaktadır. Bu durum bu kanunun belki de en sorunlu kısmıdır. Her ne kadar 15 yaşından küçük bireyler bakımından verilen cinsel birliktelik rızasına hukuken sonuç tanınmamışsa da rıza verilen kişi de çocuktur. Bu tip vakıaların ortaya çıkması durumunda fail bakımından yapılacak savunmada ancak TCK m.30 hata yoluna başvurulmakta o durum da ispatlanamazsa çocuk fail yine duygusal yakınlık içerisinde olduğu bir çocukla yaşadığı cinsel birliktelik için onlarca yıllık cezaya mahkum olmaktadır. TCK m.103’ün konuluş amaçlarından en önemlisi, çocuklarımızı korumaktır. Ancak kanunun bu hatalı yönü yüzünden karşılıklı rıza doğrultusunda cinsel yakınlaşmaya onay veren sözde mağdur çocuk, yargılama sırasında ve neticesinde kendisinin verdiği rıza yüzünden onlarca yıl cezaya mahkum olan çocuk faili gördükçe daha da mağdur hale gelmekte ve yine mağdurun haklarını korumak için yapılması gereken yargılama mağdur çocuğa hayatı boyunca taşıması gereken bir yük bindirmektedir. Çocuklarımızı korumak için yaptığımız bu kanun iki çocuğu da ayrı ayrı daha da fazla mağdur etmektedir. Maalesef çok bilmiş kanun koyucularımız, talihsiz bir şekilde, kendilerine bu ve benzer sorunlar noktasında farklı ülke modelleriyle yapılan bilimsel itirazları tepeden bakan bir anlayışla reddederek binlerce çocuğumuzun (hem fail bakımından, hem de mağdur bakımından) mağduriyetine sebep olmuştur. Bu temel sorunun çözümüne yönelik olarak ise onarıcı hukuk kuralları adı altında önerilen yöntem evlilik olmuştur. Ceza hukukunun geliştirici işlevini yok sayan ve evliliği bir meşrulaştırma kurumu olarak gören çağın gerisinde kalmış bu öneriyi de şiddetle reddediyoruz. Bu husustaki detaylı eleştirilerimiz için aşağıda evlilik hususunu ve tartışmalı cinsel istismar önergesini irdelediğimiz başlığımız incelenmelidir. Sorunun çözümü modern yöntemlerde ve konuya ilişkin tüm sorunları kapsayan çok yönlü hükümlerde saklıdır. Çocuklar arası rızaya dayalı cinsel davranışlar sorununu çözmek amacıyla kanuna yaş farkı gözeten bir şahsi cezasızlık sebebi konulmalıdır. Böylelikle gerçekleşen cinsel istismar fiili suç olmaya devam edecek, ancak çocuklar cezalandırılmayacak, yalnızca onları cinsel davranışa yönlendiren kişiler bugünkü gibi cezalandırılmaya devam edilecektir. Peki nedir bu şahsi cezasızlık önerisi? Çözüm, aralarındaki yaş farkı 3 yaşa kadar çocuklar arasında gerçekleşen cinsel davranışların cezalandırılmayacağına dair bir hüküm eklenmesinden geçmektedir29. İtalyan ve İsviçre ceza kanunları bu sorunu bu şekilde çözmüştür30. İtalyan Ceza Kanunu’nun 609-quarter/3.maddesi şu şekildedir: “Cinsel şiddet suçunda sayılan hipotezler (Suçun cebir, tehdit, nüfuzu kötüye kullanma veya bir başka kimsenin yerine geçme ya da mağdurun fiziki veya psişik zafiyetinden yararlanma olmaksızın gerçekleşmesi kast ediliyor) dışında 13 yaşını tamamlamış bir çocukla cinsel davranışta bulunan kişi, aralarındaki yaş farkı üçten fazla olmaması halinde cezalandırılmaz31. Benzer bir hüküm İsviçre Ceza Kanunu’nun 187/2. Maddesinde de yer almaktadır. Buna göre Kanun’un 187/1. Maddesinde düzenlenen 16 yaşından küçük çocukla cinsel 29 Anayasa Mahkemesi’nin Çocukların Cinsel İstismarına ve Evlenmenin Dinsel Törenine İlişkin İptal Kararlarının Ardından Çok Katmanlı Bir Çözüm Önerisi- Fahri Gökçen Taner- s.232 30 http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-124-1574 s.238 31 Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında önce 12 ila 14 yaşları arasındaki bir kişi ile 18 yaşını doldurmamış bir kişi arasındaki cinsel davranışların cezalandırılmaması düşünülmüş, fakat sonuçta hüküm yukarıda zikredilen şekilde yasalaşmıştır. 12 nitelikte davranış gerçekleştirme suçunu işleyenler arasındaki yaş farkı 3’ü geçmiyorsa, fiil cezalandırılmamaktadır. Bizde ise ölçüt olarak 12 yaş kriteri kabul edildiği için 12 yaşını tamamlamamış çocuklar hiçbir surette bu düzenlemeye dahil edilmeyerek 12 yaşını tamamlamış çocuklar bakımından böyle bir düzenleme yapılabilir. Böyle bir değişikliğin yapılması halinde mesele elbetteki yine eleştiriye tabi tutulacaktır ancak sorun modern hukuk yöntemleriyle, çağa uygun olarak, ceza hukukunun geliştirici işlevi yok sayılmayarak gelişmiş modern hukuk devletlerine yaraşır bir şekilde çözülecektir. Unutulmamalıdır ki ceza kanununun düzenlemediği her şeyin yapılması meşru değildir. Ancak cinsel istismar sadece yetişkinlerin çocukları istismar etmesi biçiminde ortaya çıkabilir. Çocuğun çocuğu istismar etmesi gibi bir durum söz konusu olamaz. Bir fiili onaylamamak başka bir şeydir, o fiil neticesinde onlarca yıllık bir ceza talep etmek başka bir şeydir. Ceza kanununda düzenlenmeyen her meselenin toplum tarafından onaylanması söz konusu değildir. Bu sorunlarla yaptırım olmaksızın da mücadele edilebilir. Kanunda böyle bir cezasızlık nedeni öngörülmesi halinde fiilin antisosyal olduğuna ilişkin yargı ortadan kalkmamakta, yalnızca ceza politikası ve hukuk tekniği açısından ceza verilmesinin uygun bulunmadığı ifade edilmektedir. Elbetteki çocuklar arasında gerçekleşecek bu tip birliktelikleri onaylamıyoruz. Sadece bu yöndeki kaygıları bertaraf etmenin yolunun faili onlarca yıllık bir cezaya mahkum edip, mağdura da hayatı boyunca elem ve ızdırabını çekeceği bir yük bindirmek olmadığını söylüyor ve sivil toplum faaliyeti gibi farklı bir mücadele yöntemini öneriyoruz. Bu meseleye gözümüzü kapatmak yerine çocuklarımızı mağdur etmeden sorunla yüzleşmeliyiz32. -ANAYASA MAHKEMESİ’NİN EVLENMENİN DİNSEL TÖRENİNİN YAPILMASINA İLİŞKİN HÜKÜM İPTALİ VE ÇALIŞMAMIZ AÇISINDAN ETKİSİ Anayasa Mahkemesi 2015/51 sayılı kararıyla TCK’nın “Birden çok evlilik, hileli evlenme, dinsel tören” başlıklı 230. maddesinin 5 ve 6. Fıkralarını iptal etmiştir. İptal edilen fıkralarda şu düzenlemeler yer alıyordu: “(5) Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Ancak, medeni nikah yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar. (6) Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.” Mahkeme ölçülülük ilkesi bakımından yaptığı değerlendirmede iptal husususnu şu şekilde gerekçelendirilmiştir: “hukuk düzenince resmî evlilik dışındaki hiçbir evlilik türüne hukuki sonuç bağlanmaması suretiyle, itiraz konusu kurallarla amaçlanan aile düzeninin korunmasına yönelik önlemin 32 http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-124-1574 s.236 13 alındığını” belirtmiş ve “dolayısıyla hukuk düzenince bu önlem alınmışken “hukuki müeyyide” aracından daha ağır bir müeyyide öngören “suç ve ceza aracı”na başvurulması, itiraz konusu kurallarla yapılan sınırlamanın ölçüsüzlüğünü” gösterdiğini ifade etmiştir. Mahkemeye göre bu şartlar altında “kişilerin dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırma fillerini cezalandırmayı gerektirecek bir zorunluluk yoktur” ve ayrıca “kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın filen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken, kişilerin özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi” ölçülü değildir. Peki bu iptalin çocukların cinsel istismarına ilişkin düzenlemeyle ilintisi nedir? Kararın yetişkinler bakımından yerinde olup olmadığını tartışmayacağız. Bizi asıl ilgilendiren kısım olan çocuklar bakımından doğan sonuçlar tartışılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı birliktelikleri zaten suç teşkil etmeyenler bakımından yerindedir. Ancak dini nikahın, özellikle birliktelikleri suç teşkil edenler açısından, daha da açmak gerekirse çocukların, yetişkinlerin teşvikiyle birbirleriyle veya yetişkinlerle evlendirilmesi açısından yokluğu halinde o birlikteliği günah sayarak o suçu bertaraf edici bir etkiye sahip olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Hükmün iptalinden önce aranan dini nikah yapmak için medeni nikah şartıyla birlikte çocuk evliliklerinin ve cinsel ilişki bazlı kısa birlikteliklerin önüne geçilmesi imkanı varken sırf “dini nikah olmaksızın birlikte yaşamak ve çocuk sahibi olmak suç değil, dini nikah varken birlikte yaşamak ve çocuk sahibi olmak niye suç olsun” gibi bir anlayışla bu imkanın yok edilmesi yerinde olmamıştır33. -YANLIŞ BİR ÇÖZÜM ÖNERİSİ OLARAK EVLENMEYE CEZAYI ORTADAN KALDIRICI ETKİ TANINMASI VE KASIM 2016 TARTIŞMALI CİNSEL İSTİSMAR ÖNERGESİ Mülga TCK’da yer alan ırza geçme ve tasaddi suçlarında faillerden birinin mağdurla evlenmesi durumunda ceza ertelemesi yapılarak bir ceza ertelemesi söz konusu olmaktaydı. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK ile isabetli olarak bu düzenleme kaldırılmış ve evliliğin tecavüzü meşrulaştırıcı etkisi yok edilmiştir. Ancak kronikleşmiş bir sorun olarak çocukların dinsel törenle nikahlanması ve yaş ikmali ile birlikte bu dini ve fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi durumu mülga TCK kadar olmasa da evliliğe yeniden cezayı ortadan kaldırıcı bir işlev yüklenmeli mi sorusunu ve tezlerini gündeme getirmiştir. Hatta hakim ve savcıların yaptığı toplantılarda konu gündeme gelmiş, bazı hakim ve savcıların Yargıda Durum Analizi adlı toplantıda mülga TCK’daki düzenlemenin yeniden kanuna alınmasına ilişkin talepler ileri sürdüğüne dair basında çıkan haberler üzerine HSYK tarafından 17.09.2011 tarihinde kamuoyuna bir açıklama yapılmak durumunda kalınmıştır34. 33 http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-124-1574 Fahri Gökçen Taner- Anayasa Mahkemesinin Çocukların Cinsel İstismarına ve Evlenmenin Dinsel Törenine İlişkin İptal Kararlarının Ardından Katmanlı Bir Çözüm Önerisis.225 s.226 34 “Ülkemizin özellikle doğu ve güneydoğu bölgelerinde 15 yaşından küçük kızların yine çoğunlukla kendi yaşlarına yakın erkeklerle davullu zurnalı evlendirildikleri, bu gayrı resmi evlilikten çocuk sahibi oldukları ve 14 Ceza hukukunun geliştirici işlevi de dikkate alınarak toplumun modern yaşamın gereklerine uygun olmayan bazı geleneklerinin değiştirilmesi gerekirken her fırsatta diriltilmeye çalışılan evlenme düzenlemesiyle bu geliştirici işlev de kullanılamamakta ve toplum sürekli aynı noktaya sürüklenmek istenmektedir35. Biz bu sorunun çözümünün evlilikten geçmediğini, bunun çağdışı bir yöntem olduğunu, çözümün çocuklar arasındaki yaş yakınlığının şahsi cezasızlık sebebi sayılması gerektiğini önceki başlıklarda ortaya koymuştuk. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN YAKLAŞIMI VE TARTIŞMALI CİNSEL İSTİSMAR ÖNERGESİ Anayasa Mahkemesi 2015/108E 2016/46K sayılı 26.05.2016 tarihinde vermiş olduğu kararda konuya ilişkin bir inceleme yapmıştır. Bu noktada TCK m.103/1-a (onbeş yaşını tamamlamayanlar bakımından )yönünden yapılan iptal başvurusu incelemesinde başvuruyu yapan Bafra Ağır Ceza Mahkemesi’nin itiraz gerekçesi olarak özetle, itiraz konusu kuralın farklı yaş gruplarında olan tüm mağdurlara yönelik eylemler arasında ceza müeyyidesi bakımından herhangi bir ayrım yapmadığı, dört yaşındaki bir mağdura yönelik cinsel istismar suçu ile ondört yaşındaki mağdura yönelik cinsel istismar suçunun ceza müeyyidesinin kademeli bir ceza içermeyerek aynı olduğu, suça sürüklenen çocuklar yönünden oniki ila onbeş yaş arasında olup da kendisine yönelik eylemin anla ve mahiyetini algılama yeteneği olan mağdurun rızasına hukuki sonuç tanınmadığı, bu mağdurların rızasıyla yaşadığı cinsel eylemler hakkında cezanın çok yüksek olduğu, suçun en nitelikli hali için en düşük yaşın onbeş şeklinde belirlenmesinin suç ve cezada korunmak istenen yarar ile müeyyide arasındaki orantıyı bozduğu belirtilerek itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 2, 5, 10 ve 41.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi de cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi eylemi hakkında vermiş olduğu iptal kararı gerekçelerinin itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunduğunu belirtmiştir. Peki neydi bu gerekçeler? Olaya özgü takdir marjı tanınmaması, onarıcı hukuk kurumlarının öngörülmemesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi birlikteliğer dönüşmesi dikkate alınarak itiraz konusu kuralın da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özelllikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe bunun savcılık tarafından öğrenilmesi üzerine de erkek ve ailesinin ağır ceza mahkemelerinde yargılanıp ceza aldığı, bu kez 15 yaşını doldurmadan evlenen kızın, çocuğuyla birlikte bakıma muhtaç kaldığı gerçeği karşısında, bu gibi durumlarda cezanın indirilmesi veya eski 434. madde benzeri bir düzenleme ile cezanın kaldırılması suretiyle bu konuda ortaya çıkan mağduriyetin engellenmesi önerilmiş, böylece sosyal bir yaranın tedavi edilmesi istenmiştir. Grup çalışmalarının hiçbirinde tecavüzcü ile evlenilmesinin veya 15 yaşından küçük mağdurun tek başına rızasının cezasızlık sebebi sayılması gündeme gelmemiştir.” Bkz.http://www.hsyk.gov.tr/duyurular/2011/eylul/basin-aciklamasi-17-09-2011.html 35 Türkan Yalçın Sancar, “Dilin Kadına Yönelik Şiddet Üzerindeki Rolü”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006 Kitabı içinde, C. III, s. 163. 15 sahip olduğu için iptaline karar verilmişti. Sonrasında kasım 2016’da güya bu karara uyulması için tartışmalı bir cinsel istismar önergesi verilmişti. Önerge şu şekildeydi: “(2) Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16/11/2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda, Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesindeki koşullara bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilir. Zamanaşımı süresi içinde evliliğin, failin kusuruyla sona ermesi halinde fail hakkındaki hüküm açıklanır veya cezanın infazına devam olunur. Bu fıkra uyarınca fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine karar verilmesi durumunda, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında kamu davasının düşmesine veya infazın ortadan kaldırılmasına karar verilir.” Anayasa Mahkemesi bu ve buna benzer vemiş olduğu kararlarda onarıcı hukuk kurumlarından bahsetmiştir ancak bunun bir af kanunu olmasını kast etmemiştir. Şüphesiz ki bu düzenleme bir af kanunu niteliğindedir. Önergede faille mağdurun karşılıklı durumuna yer verilmemiş olması tek kelimeyle bir hukuk faciasıdır. Bu önerge yasalaşsaydı, 14 yaşında bir kızla evlenen 60 yaşındaki bir adamın de evliliği meşrulaşacaktı. Zira erteleme sebebi olarak görülen evlilik bakımından bir yaş sınırı görülmemiş durumda. İştirak halinde işlenen cinsel istismar fiilinin olması durumunda ne olacağı da yine büyük bir tartışma konusudur. Mağdurun faille evlenmesi iştirak halindeki sanıkları da kurtaracaktır. Evliliği gerçekleştiren fail bakımından yapılan ceza ertelemesi şeriklere de sirayet edecektir. Çocuğu iştirak halinde istismar edenlerin fiili ceza ertelemesiyle meşrulaşacaktır. Düzenleme neresinden tutulsa elde kalmaktadır. Düzenleme neticesinde ortaya mağdur çocuğun failin ailesi tarafından evlenmeye zorlanacak olması da tahmin etmesi güç olmayan bir başka gerçekliktir 36. Tekrar tekrar söylediğimiz üzere biz bu konudaki çözüm önerimizi farklı gelişmiş ülke modellerinde de yer alan yaş yakınlığını şahsi cezasızlık sebebi yapan önerimizle vermiştik. -MANEVİ UNSUR 36 Düzenlemenin teknik hukuk bağlamında da oldukça hatalı olduğunu belirtmek gerekmektedir. Söz konusu hükmün özellikle 15 yaşını tamamlamamış çocuklar açısından sonuç doğuracağı ve bir çocuğun en erken 16 yaşında evlenebildiği göz önünde bulundurulduğunda; sözgelimi 12 yaşında bir çocukla zorlama veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın cinsel ilişkiye giren bir kimse öncelikle 16 yıldan az olmayan bir hapis cezasıyla cezalandırılacak, daha sonra mağdur çocuğun 16 yaşını tamamlamasıyla mağdur çocukla evlenecek ve yaklaşık 4 yıl infaz kurumunda kaldıktan sonra cezasının infazı ertelenerek ceza infaz kurumundan çıkarılacaktır. Muhakeme ve infaz sistemiyle tamamen uyumsuz bir şekilde failin cezaevine girmemesi muhakeme ve infaz hukuku kurumları ile sağlanmaya çalışılmıştır. Bu durumda cezanın infaz edilmesini önlemek amacıyla fail ve yakınlarının mağdur ve ailesi üzerinde baskı kuracağı; cinsel eylemin zorlama veya herhangi bir iradeyi etkileyen neden bulunmaksızın gerçekleştiğini beyan etmeleri ve evliliği kabul etmeleri için her yola başvuracağı şimdiden öngörülebilmektedir. Zira söz konusu suçun yaptırımının alt sınırı 16 yıldır, yeni tasarıda bu sınırın 12 yaşın altındaki çocuklar bakımından 18 yıla çıkarılması öngörülmektedir. Açıkça ifade edilebilir ki bu düzenleme; yüksek cezalardan kurtulmak isteyen kişilerin suç işlemesinin ve çocukların istismarcıları ile bir ömür geçirmek zorunda bırakılmasının önünü açmaktadır.Dikkat çekilmesi gereken bir diğer husus ise fail ile 15 yaşından küçük mağdurun evlenmelerine böyle bir sonuç bağlanmasının, çocuk evliliklerini arttıracağıdır. Bilindiği üzere kural 17 yaşını tamamlamış kişilerin aile izni ile, 16 yaşını doldurmuş çocukların hakim izni ile evlenebilmesidir. Evlenmenin cinsel istismar failleri açısından cezanın infazını engelleyen bir sonuç meydana getireceği düşüncesi, istisnai bir kurumun uygulama alanını da genişletecek, küçük yaşta evlenmelerin sayısını artıracaktır. Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu 22.11.2016 Cinsel İstismar Suçunda Değişiklik Yapılmasını Öngören Teklife İlişkin Hukuki Görüşüm 16 -Çocukların cinsel istismarı kasten işlenebilen bir suçtır. Olası kastla da işlenebilir. Örneğin kalabalık ve ayakta yapılan bir toplu taşıma yolculuğunda, failin hedef mağdurla temas için hemen yanındaki kişiyle de teması göze aldığı anda suç olası kastla işlenmiş olabilir. Kastın yoğunluğu bakımından cinsel saldırı suçuyla mukayeseli olarak yorumumuzu ortaya koymuştuk. Son olarak faildeki kastın suç tipinin objektif nitelikteki tüm unsurlarına (cinsel davranışa, mağdurun yaşına ve algılama yeteneğinin gelişmediğine veya iradeyi etkileyen bir başka nedenin etkisi altında bulunduğuna) yönelik olması gerekir. Bu konuda, örneğin failin 14 yaşında olmasında rağmen kendisini inandırıcı bir biçimde 16 yaşındaymış gibi tanıtması durumunda fail TCK m.30 kapsamında bu hatasından yararlanır37 38. 37 “Oluşa göre, kayden 01.06.1992 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 4 ay 26 günlük olan mağdure ile sanığın anlaşarak ailesinin karşı çıkmasına rağmen rıza göstermezlerse sanığa kaçacağını söyleyerek ikna etmek suretiyle, 27.10.2006 tarihinde gayri resmi olarak evlenerek birlikte yaşamaya başladıkları, sanıkla mağdurenin birden fazla ilişkiye girerek mağdurenin hamile kaldığı, hükümden önce de resmi olarak mağdure ile evlenen sanığın aşamalarda, mağdurenin fizik olarak 17-18 yaş görünümünde olduğunu ve gerçek yaşının 15'ten küçük olduğunu bilmediğini savunması karşısında; TCK. nın 30. maddesi hükümlerine göre hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak, mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit edip, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması...” Y.14.CD 2011/8414E 2013/638K 28.01.2013 38 2013/14-579E 2014/68K 11.02.2014 17
