İdare Hukukunun Temel İlkeleri

İdare Hukukunun Temel İlkeleri
İdare hukukunun alanına ilişkin dün bir şeyler söylemeye çalıştık ve idare hukukunun diğer hukuk
dallarıyla farkını göstermeye çalıştık. Bununla birlikte idare hayatının hızlı değişmesi, teknolojik
gelişmelerle idarenin gündeminin değişmesi ve sosyal hayattaki yeniliklerle idarenin de yeni
gündemleri oluşması nedeniyle hukukilik arayışının nasıl haraketli bir zeminde olduğunu
belirtmeye çalıştık. Dolayısıyla hukuk devletinin bir gereği olarak idarenin hukukileşmesi, sürekli
hukuka bağlı kalması ve hukukun etkisiyle insan hakları ihlallerinin, yanlışlarının, hukuka
aykırılıklarının giderilmesinin idare hukukunun temel problemleri olduğuna işaret ettik. İdareyi
meşrulaştırmak değil, idarenin her yaptığına hukuki bir zemin oluşturmak değil, idarenin daha iyi
denetlenebilmesi amacına uygun olarak hukukiliğin etkili bir şekilde uygulanabilmesi için idare
hukukun hareketliliğine ihtiyaç olduğunu ifade ettik.
Bu hususta idare hukukunun çokça eleştirilen birbirine zıt hususları gerçekleştirmekle uğraşan bir
yönüne işaret etmek gerekir: İdare hukuku, bir yandan idarenin yaptıklarıyla ilgilenilecek, onun
hukukunu oluşturacak; aynı zamanda idarenin nasıl davranması gerektiğini ve hukuka aykırılıkların
neler olduğunu tespit etmeye çalışacak. Üstelik sadece düzenlemelerle bu mümkün olamayacağı
için, yargı kararlarının (elbette mevzuattan hareketle) belirlediği ilkelerle bu hareketlilik
sağlanacaktır. Bu yüzden idare hukukunun temelinde yargı kararların olduğunu belirttik.
Ayrıca birçok kitapta idare hukukunun özelliklerinden bahsederken, idare hukukunun genç bir
hukuk dalı olduğu ileri sürülmektedir. İşaret ettik ki aslında bu şekilde ifade edilmesinin nedeni
isminin yeni konulmuş ve sistemleştirilmiş olmasındandır; esasında idare hukukunun bir vakıa
olarak toplumun kurulduğu, toplum halinde yaşanmaya başlanıldığı zamanlardan beri, faaliyet
olarak, çıkardığı sorunlar olarak var olduğu hiç kuşkusuzdur. Örneğin, iş hukuku genç bir hukuk
dalıdır denildiğinde; eskiden beri çalışmayla, çalışanla ilgili hukuki ihtilafların var olduğu ama
medeni hukukun içinden çıkartılarak bir iş hukuku başlığı altında sistemleştirilmesinin genç olduğu
anlamı belirir. Kitaplardaki o tarifi şöyle anlamak gerekir: zaten var olan bir şeyi formüle etmek,
yeni bir çerçeveye almak, yeni kurallarla tekrar düzenlemek bakımdan idare hukuku genç bir hukuk
dalıdır.
İdare hukuku içtihadı bir hukuk dalıdır. Çünkü mevzuat olarak idare hayatının gereklerine önceden
yetişebilmek mümkün değildir. İdare hukukunun gündemini, gündemindeki gelişmeleri mevzuatın
öngörmesi mümkün değildir. Oysa her yeni gündeme ilişkin alınacak kararların da mutlaka
hukukilik denetiminden geçmesi gerekir. Öyleyse idare hukukunun, bir şekilde çerçevesinin sürekli
gelişmelere uyarlanması ve sürekli güncellenmesi ihtiyacı vardır. Bu güncellenme de en hızlı yargı
kararlarıyla olur. Ama dikkat edilirse, yargı kararları da her zaman uyuşmazlık çıktıktan sonra,
uyuşmazlık üzerine verilen kararlardır. Dolayısıyla önce, âdeta bir uyuşmazlık çıkıyor olması ve bu
uyuşmazlık üzerine yapılacak yargılama sonucunda, bundan sonra da benzer uyuşmazlıklar
bakımından etkili olabilecek, kararlar çıkması süreciyle, idare hukuku gelişmekte, gündemi takip
etmekte, hukukilik altyapısını oluşturmaktadır. Anglo-Saxon hukukunun birçok dalında hâkim
gelişme çizgisi bu şekildedir. “Case method” dedikleri usulle daima yargı kararları odaklı gelişme
ve eğitim gündeme gelmektedir. Hukuk ve meslek eğitimi daha çok yargı kararları üzerine pratik
çalışmalar yapılarak, bu yargı karalarının çıkış ve değişme şartları gösterilerek ve bu yargı
kararlarından örnekler işlenerek verilmektedir. Kıta Avrupa’sında teorik çerçeve ön plana çıkmakta
ve elbette yargı kararlarıyla da gelişmeler izlenmektedir, ama asıl çizgi düzenlemeler ve ilkelerdir.
Kısaca İdare hukuku da hareketliliğini yargı kararlarıyla sağlamaktadır. Yargı kararlarının verdiği
anlam ve gelişim çizgisi izlenmeden konuların takibi mümkün değildir.
1
İdare Hukukunun idarenin hukuku olarak değil aslında idari faaliyetlerin hukuku olarak
değerlendirilmesi gereğine işaret ettik. Yani idare hukukundaki “idare” esasında teşkilata ilişkin
değil, yoğun olarak faaliyetle ilgili bir anlam içermektedir. Ama faaliyetle ilgilenen hukuk elbette o
faaliyeti yapan teşkilatı da incelemek zorundadır. İdare nasıl kurulursa daha az ihtilaf çıkar? Nasıl
kurulursa kamu yararını gerçekleştirmek adına daha kuvvetli olur? İki çelişkiyi gerçekleştirmeye
çalışan bir alan düşünün. Bir yandan idarenin hukuka saygılı olması ve ihlal yapmayacak bir hukuki
rejime kavuşturulması ihtiyacı var. Bir yandan da ancak idarenin yapabileceği işler için özel ve
gerçek tüzel kişilerden daha güçlü bir idare ihtiyacı var. Sadece kamu gücü olarak değil, mali olarak
da daha güçlü, diğerlerinin yapamadığı şeyleri yapacak bir idare gereklidir. Büyük yatırım isteyen,
milyar dolarlık yatırım isteyen, faaliyetleri her şirket yapamaz. Uzun süreli olarak bu kadar yüksek
finansman maliyetine katlanamaz. Fakat idare bunu yapabilecek güçte olmalıdır. Herkes, organize
bir çete ile baş edemez, ailesini ve kendisini koruyamaz. İdare her türlü silahlı gruptan, her türlü
çeteden daha kuvvetli olacak güce sahip olmalıdır. Hem idare çok kuvvetli olmalı, hem de hukuka
saygılı olmalıdır. İdare öyle kurulmalıdır ki hem kuvvetinden eksilme olmamalı hem de bu kuvveti
hiçbir zaman kötüye kullanmamalıdır. Bu güç insan haklarını ihlal eden bir kuvvet olamamalıdır.
Bu yüzden iki zıt amacı birden gerçekleştirmeye çalışır, bir yandan bu teşkilatın kuvvetli kurulması
diğer yandan bu kuvvetin bir sarhoşluğa yol açmaması şeklinde bir yaklaşım gereklidir. O yüzden
de teşkilatı anlatırken de göreceksiniz idari teşkilat çokluk içinde birlik şeklinde kurulmuştur. Yani
teşkilat çok sayıda tüzel kişiden oluşuyor. Bütün kamusal yetkiler bir kişide, bir makamda, bir tüzel
kişide toplanmış değildir. Binlerce kamu tüzel kişisi var. Ancak diğer yandan da birçok parçadan
oluşan bir bütün oluşturmaya çalışılmıştır. Her şey merkezi idarenin yetkisinde değildir. Her
belediyenin kendine özgü görevleri ve yetkileri vardır. Her kamu tüzel kişisinin kendine özgü görev
ve yetkileri vardır. İdare, farklı karar mekanizmalarına paylaştırılmış, farklı yönetim organlarına
bölüştürmüş durumdadır. Bir bütün olarak da topladığınızda gücünden eksilmeyen, her şeyi
yapabilecek potansiyele sahip, bir bütündür. Çokluk içinde birlik var. Bir yandan o çokluğu
sağlamaya bir yandan da o birliği sağlamaya çalışan bir hukuk dalını düşünmelisiniz. Niçin? Çünkü
faaliyetin hukukiliğini sağlamak isteniliyor. Peki, faaliyetin hukukiliği nasıl sağlanacak? O faaliyeti
yapan veya yapılmasına karar veren veya denetleyen idarenin kuruluşu da dikkate alınarak
hukukilik sağlanmalıdır. Bu yüzden İdare Hukuku'nun önemli bir teşkilat gündemi de vardır.
Teşkilat yanında idarenin faaliyetleri gündeme geliyor. Faaliyetler hukuki rejimleri nedeniyle
farklıdır. Bu farklılık faaliyetleri ifade etmek için kullanılan terimlerle de ifade edilir. Kamu
hizmeti, Kolluk, Özendirme ve destekleme, ve şimdi bir de regülasyon faaliyeti var. Özendirme ve
desteklemeye şimdi bir de köstekleme faaliyeti katıldı. Henüz bu misyonunu ifade eden bir terim
kullanılmadı ama kullanılacaktır: Mesela bazı yerlerde idare, özel kişilerin bazı işleri yapmasını
istemiyor. Örneğin, İstanbul da fabrika kurulmasını istemiyor. Ama idarenin fabrika kurulmasını
yasaklama yetkisi bulunmamaktadır. Buna karşılık idare başka bir bölgede fabrika kurarsanız,
elektrik faturasının yarısını ödersiniz diyerek, kalkınmada öncelikli yerler tespit ederek,
numaralandırarak, kişi ve şirketleri bu yerlere gitmeye, orada teşebbüste bulunmaya teşvik ediyor.
Ancak İstanbul’da faaliyet yapmak istediğinizde, normal elektrik fiyatının iki katını belirliyor ki,
burada imalattan vazgeçilsin. Dolayısıyla sizi İstanbul’da fabrika yapmaktan caydırıyor. İstanbul’da
yaparsanız maliyeti daha fazla olacak ve kar edemeyeceksiniz veya daha az edeceksiniz. Başka
yerlerde yapmanızı özendiriyor. Mesela özel okul yaparsanız beş yıl boyunca sizden vergi almıyor.
İhracat yaparsanız, ihracatta her ihraç ettiğiniz mal karşılığında aldığınız yüz doların üzerine kendisi
de on beş dolar veriyor. Yeter ki ihracat yap diye teşvik ediyor. Böyle çeşitli imkânlar getiriyor.
Kimi zaman kimi faaliyetleri, teşvik etmede kamu yararı gördüğü için özendiriyor, destekliyor.
Şimdiye kadar hep bu yöndeydi. Hayat hızla aktı ve hiç idare hukukunun gündeminde olmayan bir
şey gündemine geldi ve şimdi ismi konuşulacak kıvama ulaştı: Bazı faaliyetleri de “köstekliyor”.
2
Belli yerlerde yapılmasından caydırmaya çalışıyor. Kendisine göre yönlendirmeye çalışıyor. Niçin?
Çünkü kamu yararı bunu gerekli kılıyor. Örneğin İstanbul, yetmiş milyonluk bir ülkede yirmi
milyon insan bu şehirde toplanmıştır. Zaten burada bu insanların temel ihtiyaçlarını karşılama,
barınma gibi problemler var. Buraya daha fazla insan getirecek faaliyet olmasın diye faaliyetler
işsizliğin yoğun olduğu bölgelerde yapılsın diye bir kısmını özendiriyor bir kısmını da köstekliyor.
Özendirilen yere gidilsin diye bazen bazı bölgelerde faaliyetin yapılmasını köstekliyor. Bu yüzden
idarenin faaliyetin hukuki rejiminin belirlenmesi önem ve öncelik taşıyor. İdare keyfi olarak mı
bunu yapacak? Bazısına yapacak bazısına yapmayacak mı? Yapmasının hukuki gerekleri nelerdir?
Bunu bir yönetmelik çerçevesinde yapabilir mi? Bir kanuni temele mi ihtiyacı var? Burada
verebileceği destekler nelerdir? Burada kullanabileceği hukuki araçlar nelerdir?
İşte bunun üzerine problem ortaya çıkınca çözümünün düşünülmesi gerekiyor. Yargı, karar
verdikçe, iptal ettikçe ve kararlarında gerekçeler ortaya çıktıkça nasıl bir söz konusu alanın nasıl bir
hukuki rejime kavuşturulması gerektiği ortaya çıkıyor. Bu yüzden idare hukuku alanında çıkan
birçok kanunun bir geçmişi vardır. Kanunlar kimi zaman daha önce yargı kararlarıyla iptal edilmiş,
eksikler hissedilmiş, uyuşmazlık çıkmış alanlarda; uyuşmazlık çıkmaması için, yargı kararları
tecrübesinden hareketle bu alanı düzenleme amacıyla ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla o kararı, o
kanunu okumak esasında geçmişte buna yol açan uyuşmazlıklarda verilen kararlara ve çözüm
biçimlerine de bakmayı gerektiriyor. Çünkü bazen mahkemenin çözdüğü sonucu beğenmeyen idare,
Bakanlar Kurulu'na bir tasarı taslağı sunarak, yasamadan kanuni bir temele kavuşmuş olarak yeni
bir hukuki durum oluşturmasını istiyor. Bazen de, tam tersine, yargı kararlarıyla oluşmuş hukuki
durumu, tereddüt olmasın diye vurgulayarak düzenleme metnine bağlayarak netleştirmek istiyor.
Dolayısıyla bu işleyiş biçimindeki mantığı diğer hukuk alanlarından az veya çok ayrılıyor. Belki de
bu yüzden idari uyuşmazlıkların çözümü bakımından herkesin aynı kanaati paylaşabileceği sonuçlar
çıkmamaktadır. Yargı da sonuçta insan unsuruyla hareket eden bir organdır. Eleştirilebilecek
kararları da gündeme gelmektedir. Bazen idare imiş gibi karar veriyor. Elbette bu hususta
kamuoyunda tartışmalar çıkıyor. Böyle tartışmalar çıktığı zaman da birçok kişi hatta hukukçular
nezdinde bu ne biçim hukuk dalı? Kesin ve önceden tahmin edilebilir sonucu yok! Üzerinde
uzlaşmak mümkün değil! İnsanların dünyaya bakışlarına göre karar verdikleri sonuçlar ortaya
çıkıyor! Hukuk böyle sübjektif bir bilim dalı mı? Bunun objektifliği nerede? soruları canlanıyor.
İdare Hukukunun objektifliği usulünde, mantığında, metodundadır. Sonuç üzerinde uzlaşmak hiçbir
zaman mümkün değildir. Eleştirilerde gerçeklik payı vardır. Gerçekten de hem faaliyeti yapanın
hem faaliyeti denetleyenin, burada rol alan aktörlerin bilgi seviyesi, kavrayış kapasitesi dünyaya
bakış tarzları ürünlerini etkilemektedir. Bu yüzden idare hukukunun, “saf” ve “meta juridik”
unsurlardan arındırılmış bir alanı ve zemini kısıtlıdır. O yüzden idare hukuku anlatırken bazen
metodu perdeleyecek şekilde o renkli kısmıyla, sübjektif kısmıyla anlatmak riski vardır. Bu duruma
karşı sürekli uyanık olmak gerekir. Hem anlatan, hem dinleyen bakımından bu böyledir. İşin
sübjektif kısmını ayıklayıp, metoda ilişkin kısmının yani objektif kısmının üzerinde yoğunlaşacak
zihinsel bir süzgeci geliştirmek ve daima kullanabilmek gerekir. Bu amaçla sizi, kendimizden de
korumak için, ağırlıklı olarak yargı kararlarını göstererek, onları değerlendirerek, eleştirerek ders
işlemeye çalışacağız.
3
Hukuk Devleti İlkesi
“Hukuk Devleti” idealini gerçekleştirmek, hukuk devleti olmanın gereklerini bir ilke olarak her
işlem ve eyleminde esas almak elbette idare hukukunun temel niteliklerindendir.
Hukuk devleti genel çerçevedir. Devletin varlık sebebi, hukuk devleti fikrini gerçekleşmesi
yönünde uygun alt yapıyı oluşturmaktır. Hukuk devleti özelliği, tıpkı iyi insan olma vasfı gibi bir
kere alınmakla veya Anayasa’da yazmakla, başkasının evet siz hukuk devletisiniz demesiyle olacak
bir şey değildir. Her ülke her gün, her işlem ve eylemiyle hukuk devleti olabilme ve hukuk devleti
olarak kalabilme sınavı verir. Bu sürekli bir sınavdır. Hukuk devleti olmak; yaptığı işlemlerden,
eylemlerden, aldığı kararlardan, çıkarttığı kanunlardan, insanlar arası ilişkiyi düzenleyen
kültüründen yola çıkarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Hukuk devleti olmak, (kimi
zaman hukuka saygılı olmak denilen husus) hukuka dayalı olmaktır. Aralarındaki fark; hukuk
devleti olmak esaslı bir hukukileştirme fikrine dayanır. Her şeyi hukukileştirmektir. Hukuki
ilişkinin her sübjektif boyutunu objektifleştirmektir. Eşitlik ilkesinin hâkim olduğu bir alanı
oluşturmaktır. Dolayısıyla hukuk devletini gerçekleştirmek veya hukuk devleti olmaktan
uzaklaşmak hususunda temel rol idarededir. Her kurumun hukuk devleti kapsamında bir rolü ve
işlevi vardır. Yasama, çıkarttığı kanunlar dolayısıyla; Anayasa Mahkemesi, Yasamanın çıkarttığı
kanunları değerlendirirken; Anayasa Koyucu, Anayasa hükümlerini düzenlerken; yargı, kararlarda
bağımsız bir organ olmasına rağmen kararlarında hukuktan bağımsız olmamak suretiyle, hukuk
devleti alanında kendilerine yüklenmiş misyonu yerine getirirler. Bu “kutsal görev”(misyon) hukuk
devletini gerçekleştirmektir. Yasamanın misyonu, sadece düzenlediği alandaki ihtiyacı gidermek
değildir. Yargının misyonu, sadece baktığı davada ki uyuşmazlığı gidermek değildir. Bunların
misyonu, aynı zamanda hukuk devletini gerçekleştirmeye ve korumaya katkıda bulunmaktır. Hukuk
devletinin yansımasını yargı kararlarında, düzenlemelerde, eylem ve işlemlerde göstermektir. Bu
hususta her gün bu sınavdan geçen esasında idaredir. Çünkü idare sahip olduğu güç nedeniyle,
kendisine kamu yararı amacıyla kullanması için tevdi edilmiş güç nedeniyle bu sınavı vermektedir.
Rousseau’nun açıklamasında, sosyal sözleşme gereği toplumun ona verdiği, kendisine hizmet etsin
diye ona verdiği güç aracılığıyla, yaptığı işlemlerin her birinde hukuk devletinden uzaklaşmak veya
yakınlaşmak şeklinde bir sınav verir, idare. Dolayısıyla her ülke, her gün idaresiyle hukuk devleti
sınavı verir. İdare hukuku ve idare davranışları, bu sınavı hukuk sayesinde veya idarenin hukuka
dayalı olması sayesinde verir. Gelişmiş ülkelerde idareler hiçbir zaman hukuka aykırılık
gerçekleştirmek denemez. Gelişme ölçütü az yapmaktır. Hiç yapmamak amacıyla yola çıkıp az
yapmaktır. Bu adeta bir devin yürüyüşüdür. Dev yürürken bazen önündeki unsurları görmez, ezerek
onlara zarar verir. Hukuk devleti bu zarar görenlerin de zararının tazmin edildiği, haklarının
korunduğu, ezilmesinin önlendiği, hemen kurtarıldığı, kurtarılamıyorsa bile bir daha olmaması için
idarenin ders alabileceği şekilde tazminata mahkûm ettiği, sorumlularının uzaklaştırıldığı bir sistemi
gerçekleştirmeyi gerektirir. Dolayısıyla idare bu sınavı hem az ihlal yaparak, mümkünse hiç
yapmayarak; hem de ihlal yaptığında hızlı mekanizmalara sahip olup bu mekanizmalar sayesinde
ihlalin zararlı sonuçlarını gidererek ortaya koyar. Dolayısıyla hukuk devleti ağırlıklı bir idare
hukuku konusudur. Yani hukuk devleti olup olmamak konusundaki esas gündem, idare hukukunun
etkililiğine, işlerliğine, sağlıklı olmasına ve güncel olmasına bağlı bir husustur. Neden? Çünkü ihlal
potansiyeli idareden kaynaklanır. İdare vatandaş ilişkisinden kaynaklanır. Vatandaş - vatandaş
arasındaki uyuşmazlıkları çözen adli yargı vardır. Ancak bu ilişkide bir tarafın tehdit kullanması,
güç kullanması, daha bir üstün yetki kullanmaya kalkışmasına engel olmakta idarenin görevidir.
Dolayısıyla orada da bir sapma olduğunda idare işini yapmıyor demektir.
4
Hukuk devleti olabilmek bakımından ağırlıklı problem, İdarenin hukuka uygun davranıp
davranmamasıdır. Sadece idarenin davranıp davranmaması da değildir, bir ihlal olduğunda hızlı
çalışan bir telafi edici mekanizma var mıdır? Bu da önemlidir.
Kanunilik İlkesi
Ders kitaplarında idare hukukuna hakim olan ilkeler arasında bir diğer ilke olarak “Kanunilik”ten
bahsedilmektedir (İdarenin Kanuniliği ilkesi). Bütün kitaplarda bu ilkelerden bahsediliyor. Bu
ilkeye ilişkin açıklamalar yapılıyor. Kanunilik ilkesinin ilginç yansımaları vardır. Bunu
değerlendirmek gerekir. Kanuni idare ilkesi diye ifade edilmektedir. Öğretide şöyle açıklanmıştır:
İdarenin eylem ve işlemleri hem kanuna dayanmalı hem de bu eylem ve işlemler kanuna aykırı
olmamalıdır. İki yönü ile gündeme getiriliyor. Bu iki yönlü yaklaşımlardan, yukarıda hukuk devleti
ve idare teşkilatının kuruluşunda da bahsettik. Böyle çelişkili ve zıt gibi görünen ama esasında
çelişkili olmayan hedeflere ilişkin değerlendirme yapmak gerekir. Hem kanuna dayanmalı hem
kanuna aykırı olmamalıdır. Bundan kasıt idarenin güç kullanırken bu gücü kendiliğinden
kullanamamasıdır. Temelinde idareye yetki veren bir kanun olması gerekir. Bu noktaya işaret
edilmektedir.
Bunun anlamı aynı zamanda şöyle demektir: idare hukukunda yetkisizlik asıldır. Yani kendiliğinden
bir yetki yoktur. İdare durumdan vazife çıkartamaz. Ancak bir alanda yetkilendirilen idare o alanda
yetki kullanabilir. Dolayısıyla tüzel kişilik meselesinde olduğu gibi bir idare ancak faaliyet alanıyla
sınırlı faaliyet gösterebiliyor. Yetkisizlik asıl olduğu için ona mutlaka yetki veren bir metine ihtiyaç
vardır. Bir kanuna ihtiyaç vardır. Bu anlamda, yetki de çoğu zaman kanunu gerektirir. Kanuna
dayanmayan bir yetki olmaz. (Ama şu özelliğe işaret etmek gerekir: Kimi zaman kanun doğrudan
yetki vermeyebilir. Ancak doğrudan verecek mekanizmayı gösterir. Mesela belediye kanunu
belediyelere yapmaları gerekli olan işlere ilişkin yetkileri vermiştir. Aynı zamanda halkın ortak ve
genel ihtiyaçları için yeni görev alanları edinmelerine de imkân vermiştir. Dolayısıyla belediye
meclisi toplanıp da belediyeye yeni görev alanı belirlediğinde Belediye kanundan kaynaklanan
genel yetkisini onda da kullanabilmektedir. Dikkat edersiniz burada o yetki doğrudan kanunda
yoktur. Ama kanunun belirlediği bir yetkili organın kararıyla o yetki gündeme gelmiştir. Yani
temelinde bir kanun vardır.) Temelinin temelinde veya doğrudan temelinde bir kanun vardır. Bu
kanunilik ilkesinin birinci cephesidir.
İkincisinde ise bu sefer tersine dönüyor. İdarenin yaptığı faaliyet kanuna aykırı olmamalıdır.
Dolayısıyla idarenin yetkisi var ama bu yetkisini de kanuna aykırı kullanamayacaktır. Dolayısıyla
kanun hem bu yetkinin temelidir hem de ihlal edemeyeceği şartları belirleyen sonudur. Çelişki gibi
değildir. Başladığı noktada, giderken uyması gerektiği noktaları belirlemek bakımından gündeme
geliyor. Dolayısıyla kanunilik ilkesi çokça üzerinde durulan bir ilke olarak önem taşımaktadır.
Kanunlarda bunun değerlendirilmesine ilişkin hususlar vardır. Örneğin Barolar Birliği’nin
yönetmelikle hukuk fakültesi mezunlarına avukat olabilmesi için avukatlık sınavında başarılı olması
şartını getiren yönetmeliğinin iptalinde ve hukuka aykırılığında kanunilik ilkesine atıfta bulunuyor.
Avukatlık sınavını ancak kanunla getirilebilir. Barolar Birliği mesleğin ilkesini düzenleyebilir.
Meslek mensuplarının uyması gereken hususları düzenleyebilir. Ama avukatlık sınavı gibi bir
hususu bir kanuni temeli olmadan genel yetkisi kapsamında yapamaz. Yönetmelik bir kanun
değildir. Ve yönetmeliğe dayanarak böyle bir yetkiyi kendinde ihdas edemez. Fakat bu örnekler
idare hukukunun esneme kabiliyeti bakımından size farklı bir fikir vermemelidir. Mesela UKAME
ile ilgili Danıştay kararında UKAME’nin hangi alanlarda yetki kullanabileceğine ilişkin bir
düzenleme bulunmamasına rağmen, UKAME’nin işlemini (toplu taşıma hizmeti idarenin
faaliyetidir) kamu yararı olduğu ve süreklilik ilkesi gerekçeleriyle hukuka uygun bulunmuştur.
5
“Toplu ulaşım hizmetinin, kamu yararına, bir gereksinimi karşılayan kamu hizmeti niteliğinde
bir faaliyet olduğu açık olup bu nedenle sürekli ve düzenli bir biçimde yürütülmesi esastır. Bu
süreklilik kamu hizmetinin mutlak bir şekilde her an yürütülmesi anlamına gelmemektedir.
Kamu hizmetinin yürütülmesi ile giderilecek olan gereksinimin kendini hissettirdiği anda
kesintisiz olması esastır.
Ulaşım Koordinasyon Merkezi ilk olarak 5216 sayılı Yasa ile öngörülmüş değildir. 5216
sayılı Yasadan önce uygulaması bulunan bir koordinasyon merkezi olup büyükşehir
belediyelerinin toplu taşıma hizmetinin ve trafiğin düzenlenmesinde karar merciidir. Ulaşım
koordinasyon merkezlerinin bu özelliği ve ulaşım hizmetinin süreklilik arzeden bir
gereksinimi karşılayan niteliği dikkate alındığında 5216 sayılı Yasada görevleri belirlenmiş
olan bu karar merciinin, salt çalışma esas ve usullerini belirleyen idari bir düzenleme
bulunmaması nedeniyle görev yapamayacak olması kamu hizmetlerinin sürekliliği
(kesintisizliği)ve idari fonksiyonunun sürekli bir devlet fonksiyonu olması ilkeleriyle
bağdaşmamaktadır.” 1
Gerekçe bu şekildedir. Mahkeme Kanunilik ilkesini esnetmiştir. Tamamen yok dememiştir,
bağdaştırmıştır. Bağdaştırırken idarenin faaliyetlerinden, bu faaliyete hâkim olan ilkelerden yola
çıkmıştır. Dolayısıyla kanunilik olmadan da idare her şeyi yapabilir anlamına gelen bir meşruluk
zemini oluşturmamıştır. Ve sonuçta mahkemenin kararını bozarak geri göndermiştir. “Dengeleme
misyonunu” gerekçelendirmek suretiyle, hukukilik denetimine (dikkat edin! Kanunilik denetimi
değil) kanunilik ilkesinin kendi nezdinde nasıl ele alındığını gerekçelendirdiği ve sonuçlandırdığını
gösteriyor.
Eşitlik İlkesi
Eşitlik ilkesi evrensel bir ilkedir. Bütün verileri ile birlikte değerlendirilmesi gereken evrensel bir
ilkedir. Matematikte iki kere iki her zaman dört eder mi? Matematikte de iki kere iki her zaman dört
etmez. Sistemine bağlıdır. Ondalık sistemde iki kere iki her zaman dört eder. Dolayısıyla burada da
eşitliği değerlendirmeye ilişkin bir problem vardır. Eşitlik ilkesinin en basit yaklaşımı matematiksel
eşitlik diye bakmaktır. Bunu anlamak kolaydır. Esas problem eşitsizlik yaparak eşitliği sağlamak
anlayışını gerekçelendirmektir. Mesela Anayasa’ya da şimdi giren pozitif ayrımcılık meselesi var.
Eskiden beri bu gündeme geliyordu. Fakat bunun Anayasal temeli olmadığı, Anayasa da eşitlik
ilkesine aykırı olduğu şeklinde yargı kararları çıkıyordu. Tali Anayasa Koyucu bu pozitif
ayrımcılığı Anayasa’ya dâhil etti. Yani eşitlik ilkesinin temelinde eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz
diye pozitif ayrımcılığı koydu. Dikkat ederseniz istisna değildir. Pozitif ayrımcılık eşitliğe aykırı
değildir. Yani eşitleştirmek için bir davranış söz konusudur. Eşitliğin anlamı belirleme hususunda
tereddüte yer bırakmamak içindir.
Mesela bazı bu şekilde yaklaşımlar vardır. TEOG sınavlarında kızlar daha az başarılı olduğundan
eşitleştirici bir şey yapmak gerektiği düşünülerek 200 kişinin alınacağı bir yabancı lise sınavında
kontenjanın 100 erkek 100 kız öğrenci şeklinde belirlenmesi örnek verilebilir. Erkek öğrencilerin
aldığı puan kendi aralarında yarışacaktır. Üniversite aşamasında ise tam tersine kızlar daha başarılı
olmaktadır. Üniversitenin genelde ilk 10 bazen ilk 50 sinde kızlar ağırlıklıdır. İşte mesela erkeklerin
yoğun bulunduğu alanlarda kızlar için kota koymak veya kızların yoğun olarak girdiği mesleklerde
erkekler için kota koymak eşitliğe aykırı olur mu? Bunu değerlendirmek problemi var. Bunlar kolay
eşitlik problemleri değildir.
1
T.C. DANIŞTAY 8. DAİRE E. 2007/8336 K. 2009/2995 T. 6.5.2009.
6
Bu durumda eşitliği sağlamak için yapılan bir eşitsizliği isabetli teşhis etmek gerekir. Hiç kimse ben
eşitliğe aykırı davranıyorum demiyor, eşitliği sağlamak için eşitsizlik yapıyorum diyor. Eşitliği
sağlamak için farklı yerden başlatıyorum diyor. Bu adeta 1400 metre koşularda koşucuları, köşeleri
dönüşte katedeceği mesafeleri dikkate alarak, başlangıç çizgisinde farklı noktalardan başlatmak gibi
bir şeydir. İç kulvardan koşan diğerlerinden daha kısa mesafe koşmasın diye eşitliği sağlamak için
sporcular farklı yerlerden başlatıldığı ve aslında farklı başlangıç noktaları ve aynı bitiş çizgileri olsa
da, yarışın bütününde aynı mesafeyi kat etmek durumunda oldukları bir gerçektir.
İdare hukukunun en önemli gündemlerinden birisi de neyin eşitsizliğe yol açtığını bulmaktır. Hangi
noktada eşitsizlik olacağını bulmaktır. Kitaplar şöyle bir formülle özetlemektedirler: “Eşitlik aynı
şartlarda aynı şekilde davranmaktır, farklı statüdekilere farklı davranmak eşitliğe aykırılık
oluşturmaz”. Bu tanım her şeyi çözmüş değildir. Aynı şartları taşıyanlara aynı şekilde davranılacak
ama aynı şartları eşitsiz belirlenmişse ne olacak? Bu konulara değinirken hep aklıma gelen bir örnek
var. Hava Harp Okuluna girmek isteyenlerden en ufak bir göz rahatsızlığı olanlar okula alınmıyor
veya okuldan derhâl başka hizmetlere başka sınıflara geçiriliyor. Çünkü pilotluk hiçbir göz
kusurunu kabul etmemektedir. Ama aynı kuralı hukuk fakültesine getirseniz meşruluk zemini
kalmaz, espri olsun diye “zaten gözü bozulmamışsa yeteri kadar okumamıştır, asıl gözlüksüzler
alınmasın” denebilir. Bu örnekten hareketle yükseköğrenime gözü bozuk olanlar alınamaz derseniz
eşitliğe aykırı olur ama hava harp okulunda gözü bozuk olanlar alınamaz derseniz eşitliğe aykırı
olmaz. Niçin? Çünkü farklılıkları haklı kılan sebepler var ise ve hizmet gereklerine göre
belirlemişseniz eşitliğe aykırı olmaz. Hizmet gereklerinin gerektirmediği bir şeyi ararsanız, mesela,
diyelim ki boy şartı getirseniz? Pilotlukta belki boyun hiçbir önemi veya gereği yoktur denebilir.
Hatta bazı mesleklerde boyun kısa olması daha iyi bir şeydir. Mesela binicilikte kilosu ve boyu kısa
olanlar ata yük getirmeyenler tercih edilebileceğinden üst sınır getirilebilir. Belki üst sınır getirmek
gerekir, belki de alt sınır getirmek gerekebilir. Bunu hizmet gereklerinin ne kadar zorunlu kıldığına
göre tartışmak gerekir.
Mesela çeşitli engelleri olanların da sembolik olarak da olsa birkaç gün askerlik yapması ve terhis
edilmesi gibi konular gündeme geldi. İnsanların aynı zamanda istedikleri bir şeye ulaşabilmesi
bakımından getirilmiş olan şartların engelleyici olması, hizmet gerekleri zorunlu kılmıyorsa eşitliğe
aykırıdır. Hizmetin gerektirdiği şartlar konulabilir. Yani kişiye özgü şartlar konulamaz. Keyfi şartlar
ancak aranabilir. Farklılık aramak için bu şartları taşımayanlar hizmete elverişsizdir diyecek zorunlu
hususlar olmalıdır. Böyle nitelikler olsa daha iyi olur yaklaşımıyla şart konulursa hukuka aykırı
olur, zorunlu olduğu için aranan şartlar da eşitliğe aykırılık olmayabilir. Hukukçular için boy şartı
getirseniz hizmet ile alakası olmaz. Şu boydan daha kısa olanlar daha uzun olanlar hukukçu olamaz
deseniz hizmet bunu gerektirmez. Ama hizmetin gerektirdiği şeyler olabilir. Mesela görme engeli
hukukçuluğa engel midir? Hayır. Çünkü görme engelli olmalarına rağmen benim dönemimde ikiz
kardeşler birinci tamamladı. İlk planda sanki görme engeli aykırı gözükebilir. Okuyamadan nasıl
olur vs. gibi düşünebilirsiniz. Ama idarenin buna uyarlanması gerekir. Ona imkân sunmamak,
mevcut imkânlar ona uygun değil diye şart getirmek eşitliğe aykırıdır. Ona göre bilgisayar programı
getirebilirsiniz. Ona göre sınav sistemi için eleman ayırabilirsiniz. Türkiye’nin önde gelen Anayasa
Profesörlerinden birisi görme engellidir. Dolayısıyla başka özellikler bakımından da bir şartın
getirilebilmesine eşitliğe aykırı olmayacağını söylemek yetmez. Bir kademe daha ileriye giderek
hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı bir şart ancak konulabilir şeklinde bakmak gerekir.
Öyleyse eşitlik denilen, ilke çok basit gözüken, anlatıldığı zaman problem doğurmazmış zannedilen
bu ilke esasında çok yoğun problemler doğuran, birçok davada karar vermede gerekçe olarak
kullanılan bir ilkedir. Anayasal ilke olması, anayasada temel bulmuş olması da ayrıca önemlidir.
7
Pozitif ayrımcılığın eşitliğe aykırı sayılmayacağının Anayasa’ya yazılması da bu sebepten
kaynaklanmaktadır. Anayasal ilke düzeyinde bir yaklaşımı aykırı olmadığını göstermektir. Dikkat
ederseniz eşitlik ilkesinin istisnası pozitif ayrımcılıktır demiyor. Eşitliğe aykırı sayılamaz
demektedir. Dolayısıyla hiç eşitlikten ödün vermiyor. Sadece eşitliğin kapsamını belirlemek
suretiyle farklılaştırıyor, geliştiriyor, hukuk düşüncesini berraklaştırıyor, maddenin uygulama
kapsamını doldurarak bu hususta tereddüte mahal bırakmıyor (imkân vermiyor).
Kısaca bu ilkeler çok yönlü, çok taraflı kullanışlı ilkelerdir. Hem yargının karar vermesinde
kullandığı ilkeler hem belli bir olayda haksızlık var mı yok mu bunu teşhis etmeye yarayan
ilkelerdir. Çünkü bazen teşhis etmek de zordur. Yani “bunu yapabilir mi yapamaz mı”yı teşhis
etmek zordur. Değerlendirmek gerekir. Bunu teşhis etmeye yarayan ilkeler hep eşitlikten yola
çıkıyor. Teşhis ettiğiniz bir aykırılığı gerekçelendirmede yine eşitlilikten yararlanıyorsunuz. Ve
eşitlikle gerekçelendirdiğiniz bu davada kabul ettirebilirseniz iptal kararı yine eşitlik ilkesi
tartışmasıyla ve eşitlik ilkesine aykırılıktan çıkıyor.
Yani eşitlik her kapıyı açan tam bir “maymuncuk” ilkedir. Durumu değerlendirmede, anlamada,
yani başlangıçta faydalıdır. Orta düzeyde, gerekçelendirme faydalıdır. Sonlandırmada yani yargı
kararı gerekçesi olarak kullanılabilir. Dolayısıyla bu eşitliliğin ne olduğunu içeriğinin nasıl
doldurulduğunu anlamakta başarılı olmak çok karar okumakla orantılıdır. Üzerinde düşünme saati
ile orantılıdır. Okunulan kitapla orantılıdır. Eşitlik nedir diye oturup bir on beş dakika düşünenle hiç
düşünmeden okuyan arasında yapabilirlik bakımından da fark olacaktır. AYM’nin mesela bir kararı
vardır. 60’lı yıllarda kadınların mülki amir, kaymakam olmamasına ilişkin içişleri bakanlığı
mevzuatındaki bir kanundaki bir hüküm dava konusu olmuştur. AYM uzun uzun tartıştıktan sonra;
ülkemizin koşulları, ulaşım biçimleri, kimi yerlerde katırla ancak ulaşımın sağlanması, hizmetin
gerektirdiği özellikler bu hizmete kadınların alınmamasını eşitliğe aykırı kılmaz, şeklinde karar
veriyor. Daha sonra bir dava olmadan anlayış değişiyor. Yaklaşım değişiyor. Belki de şartlar
değişiyor ve kadınlara da mülki amir olmaya yönelik imkân açılıyor. Bu kararlara bakıldığında
mesela kullanılan gerekçelere bakıldığında eşitliğe aykırı gördüğü/görmediği yaklaşıma
bakıldığında bunun hem konular bakımından yatay çeşitliliğine bakıldığında hem de tarihi
bakımdan dikey çeşitliliğine bakıldığında; ülkede hukuk düşüncesinin bunu nasıl anladığı ve
değerlendirdiği anlaşılır. Ve bu anlaşıldıktan sonra da yaklaşımı eleştirilebilir. Daha hızlı gelişmesi
için hukuki malzeme üretilebilir. Veya bu gelişim biçimi sağlıklı görülebilir kavranılır ve bu gelişim
çizgisi içinde bir hukuki mücadele yapılacaksa bunun altı doldurulur.
Öyleyse eşitlik evrensel, genel geçerli, idare hukukuna yön veren, “maymuncuk” niteliği olan,
kapsamı deşildikçe artan, üzerinde tezler yazılan, sürekli genişleyen ve özellikle de, farklılıkları
eşitliğe aykırı olmaktan çıkartacak gerekçeler alanıyla dikkat çeken bir kavramdır. Farklılıkları
meşrulaştırmakta da eşitlik kullanılır. Eşitlik farklılıklara engel olmaz, imtiyazlara engel olur derler.
İmtiyaz sağlayamaz ama farklılık sağlayabilir.
8