Hukuk Kurultayı 2010 Cilt I
advertisement
ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI 2 0 1 0 CİLT-1 11 OCAK- 15 OCAK ANKARA ANKARA BAROSU YAYINLARI © Ankara Barosu Başkanlığı, 2011 Tüm hakları saklıdır. ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA Tel : (0.312) 416 72 00 Faks: (0.312) 309 22 37 www.ankarabarosu.org.tr [email protected] (ABEM) NKARA BAROSU EĞİTİM VE K A ÜLTÜR MERKEZ ANKARA KÜLTÜR MERKEZİİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA Tel : (0.312) 416 72 00 Faks: (0.312) 418 77 04 RAFİK–TASARIM G GRAFİK–TASARIM Yasir KORKMAZ (Ankara Barosu) B ASKI BASKI İÇİNDEKİLER HUKUK KURULTAYI 2010 AÇILIŞ KONUŞMALARI Av.Vedat Ahsen ÇOŞAR........................................................................................1 Ankara Barosu Başkanı Sadullah ERGİN.............................................................................................................13 Adalet Bakanı Hasan GERÇEKER...........................................................................................................18 Yargıtay Başkanı Tiyatro Oyunu...............................................................................................................21 ERKLERİN AYRILIĞI VE YARGI BAĞIMSIZLIĞI Av.Berna BESLER..........................................................................................................27 Faruk BAL....................................................................................................................34 Hasan DURSUN.............................................................................................................40 Prof.Dr.Sibel İNCEOĞLU................................................................................................44 Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU.........................................................................................51 Av.Fevzi ÇAMLI...........................................................................................................58 Av.Şahin MENGÜ..........................................................................................................61 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK VE YORUM Oturum Başkanı Doç.Dr.Tuğrul KATOĞLU Prof.Dr.Aykut ÇELEBİ....................................................................................................81 Av.Akif KURTULUŞ.........................................................................................................87 Doç.Dr.Ahmet Ulvi TÜRKBAĞ.........................................................................................92 Dr.Jur.Dr.Altan HEPER.....................................................................................100 Doç.Dr.Ali Şafak BALI......................................................................................108 2010 II.OTURUM HUKUK ve YORUM HUKUK KURULTAYI Oturum Başkanı Prof. Dr. Ülker GÜRKAN Prof. Dr. Cem EROĞUL..............................................................................................117 Yrd. Doç. Dr. Özlem ERİŞGİN....................................................................................124 Doç. Dr. Tuğrul KATOĞLU.........................................................................................150 Av. Doğan Gözde ÖZGÖDEK......................................................................................156 Doç. Dr. Erdem ÖZKARA...........................................................................................160 HUKUK ve DİL-1 Oturum Başkanı Prof. Dr. Mehmet Tevfik ÖZCAN Yrd. Doç. Dr. A. Haluk ATALAY..................................................................................170 Yrd. Doç. Dr. Ertuğrul UZUN.....................................................................................177 Dr. Ülker YÜKSELBABA.............................................................................................189 Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN....................................................................................203 HUKUK ve DİL Oturum Başkanı Prof. Dr. Mehmet TEVFİK ÖZCAN Arş. Gör. Gökçe ÇATALOLUK....................................................................................208 Doç. Dr. Meltem Dikmen CANİKLİOĞLU....................................................................216 Prof. Dr. Işın Bengi ÖNER........................................................................................235 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI Senem ÖNER...........................................................................................................240 Eray KARINCA.........................................................................................................245 Av. Tahir BÜYÜKTANIR.............................................................................................248 SİBER SUÇ Oturum Başkanı Av. Mehmet Ali KÖKSAL Doç. Dr. ALİ KEMAL...................................................................................................261 SİBER SUÇ -2 2010 HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA.....................................................................273 SİBER SUÇ - 3 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI Oturum Başkanı Av. Mehmet Ali KÖKSAL SİBER SUÇ - 4 Bilal ŞEN....................................................................................................................282 21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU HAREKETLERİ - 1 Oturum Başkanı YEKTA GÜNGÖR ÖZDEN Taha AKYOL............................................................................................................. 305 Prof. Dr. İlber ORTAYLI.............................................................................................309 Prof. Dr. Mustafa AKKAYA........................................................................................ 313 Prof. Dr. Zenon BANKOWSKI ...................................................................................... 318 Jose Marıa DAVO FERNANDEZ................................................................................... 324 Prof. Dr. Şükrü KIZILOT..............................................................................................330 21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU HAREKETLER - 2 Prof. Dr. IOANNA KUÇURADİ........................................................................................336 Prof. Dr. YASUTOMA MORIGIWA..................................................................................341 Prof. Dr. Ergün ÖZSUNAY............................................................................................350 Prof. Dr. Mümtaz SOYSAL...........................................................................................366 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI 11.01.2010 AÇILIŞ KONUŞMALARI Bilkent Hotel Convention ANKARA SUNUCU- Yargıtayın Sayın Başkanı, Sayın Bakan, Sayın Milletvekilleri, Sayıştayın Sayın Başkanı, Barolarımızın değerli Başkanları, kurultayımıza yurtdışından ve yurtiçinden katılan değerli hukuk adamları, Basınımızın Güzide Mensupları ve Sayın Konuklarımız, Ankara Barosunun bu yıl altıncısını düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayına hoş geldiniz. Çeşitli çalıştay, açıkoturum ve genel tartışma bölümleriyle beş gün sürecek Kurultayımızın açılışında sizleri demokratik ve laik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk, silah arkadaşları, aziz şehitlerimiz ve şu an aramızda olamayan, ama Türk hukuk sistemine büyük katkıları olmuş olan değerli hukukçularımızın anıları için saygı duruşu ve İstiklal Marşı'na davet ediyorum. SAYGI DURUŞU VE İSTİKLAL MARŞI SUNUCU- Değerli konuklarımız, şimdi Kurultayımızın açılış konuşmasını yapmak üzere Ankara Barosu Başkanı Sayın Ahsen Coşar'ı kürsüye davet ediyorum. Av.VEDAT AHSEN COŞAR (Ankara Barosu Başkanı)- Sayın Yargıtay Başkanım, Sayın Adalet Bakanım, Türkiye Büyük Millet Meclisinin değerli üyeleri, Sayın Sayıştay Başkanı, İzmir Barosunun, Antalya Barosunun, Eskişehir Barosunun değerli başkanları, Adalet Bakanlığının Sayın Müsteşarı, sayın müsteşar yardımcıları, sayın genel müdürleri, sayın daire başkanları, Yenimahalle Belediyesinin Sayın Başkanı, Rekabet Kurumunun Sayın Başkanı, değerli konuklar, sevgili meslektaşlarım, basınımızın değerli temsilcileri; Ankara Barosunun bu yıl altıncısını düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 etkinliğine hoş geldiniz. 1 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Sizleri Ankara Barosu ve Yönetim Kurulu ile Düzenleme Kurulu üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygıyla selamlıyor, Kurultayımızın ulusal ve uluslararası hukuka katkı yapmasını, sevgili avukat meslektaşlarımıza, değerli yargıç ve savcılarımızla akademisyenlerimize yararlı olmasını diliyorum. Bu Kurultayın hazırlanmasına emek veren herkese, ama daha çok Kurultay Düzenleme Kurulu Başkanı değerli Üstadımız, Başkanımız Sayın Atilla Sav'la onun şahsında Düzenleme Kurulunun sayın üyelerine, bilgisini, deneyimini ve çevresini bizlerden esirgemeyen, Türkiye felsefeciliğinin duayeni Sayın İona Kuçuradi Hocama, gerek mesleki, gerekse özel yaşamlarından özveride bulunarak bizlere değerli katkılar sunan Doçent Doktor Sayın Gülriz Uygur'a, Doçent Doktor Sayın Çağlar Özel'e sonsuz teşekkürlerimi sunuyorum. (Alkışlar) Değerli konuklar, “terbiye görmüş bir insan için görünmez ve geçici şeyler hakkında yavaş yavaş fikir değiştirmeyi öğrenebilmek, sonradan bunları tamamen ardında bırakabilmesini sağladığından büyük bir erdem kaynağıdır. Memleketini güzel bulan insan daha yolun başındadır, her yeri kendi yurdu gibi gören insan güçlüdür, ama bütün dünyayı yabancı bir ülke gibi gören insan mükemmeldir. Yolun başında olan ruh sevgisini dünya üzerindeki tek bir noktaya sabitlemiştir, güçlü insan sevgisini her yere yaymıştır, mükemmel insan ise sevgisini söndürmüştür.” Bu sözler 12. Yüzyılda Saksonya'da yaşamış Keşiş St. Victorlu Hugo'ya ait. Konuşmama Hugo'nun bu sözleriyle başlamamın nedeni bu sözlerin dayandığı felsefenin insan deneyimini ve onun yazılı kayıtlarını bütün çeşitliliği ve tikelliğiyle kavramada bize yol göstermesi, ulusal ya da bölgesel sınırları aşmak isteyen herkes için bir model önermesi, bilgiye eşlik eden özgürlük anlayışına hizmet etmesidir. Öyle olduğu için Hugo güçlü ya da mükemmel insanın bağımsızlığa ve tarafsızlığa bağları reddederek değil, onları işleyerek ulaştığına iki kez vurgu yapıyor. Hugo'nun 12. Yüzyılda savunduğu bu değerler Türkiye olarak bizim de taraf olduğumuz Mastrit Sözleşmesiyle uluslararası düzeyde kabul gördü, onun için Sözleşmenin imzalandığı 1993 yılından bu yana günümüz siyasetinin parametreleri zaman zaman kırılmalar yaşasa da demokrasi, insan hakları, hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temelinde yükseliyor. Demokrasi bir sonuç olarak değil devam eden bir süreç olarak kabul görüyor, bu sürecin temsili olmaktan daha çok katılımcı olmasına önem veriliyor, yönetimde şeffaflık ilkesi öne çıkarılıyor, yurttaşlık kavramı görev temelli olarak değil hak temelli olarak tanımlanıyor, öyle olduğu için de demokrasinin öznesi yurttaş değil insan olarak kabul görüyor, buna bağlı olarak insan hakları mücadelesi yurttaşlık hakkının ötesinde veriliyor ve bu mücadele “hiçbir insan gayri meşru değildir” özdeyişiyle formüle ediliyor. 2 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Hiç kuşkusuz bütün bunlar eski haritalarla bilinmeyen yerlerde dolaşanlar için çok fazla bir şey ifade etmiyor, ama bizim ve bizim gibi düşünenler için anlam ifade ediyor. Salt o nedenle ülkemizin değişen gereksinimlerine, dünyanın şimdilerde kabul gören parametrelerine göre hukuk alanında reform adında yapılması gerekenleri adalet ve hukuk reformu üst başlığıyla Kurultayımızın gündemine aldık. Değerli konuklar, “ulus, uluslararası genel mücadele alanında yaşama ve güç nedeni olacak bilim ve aracın ancak çağdaş uygarlıkta bulunabileceğini değişmez bir gerçek olarak ilke saymıştır. Ulus, saydığım değişiklik ve devrimlerin doğal ve zorunlu gereği olarak genel yönetiminin ve bütün kanunlarının ancak dünyasal gereksinimlerden esinlenmek ve gereksinimin değişmesi ve gelişmesiyle durmadan değişmesi ve gelişmesi esas olan dünyasal bir anlayışı yaşamı yöneten neden saymıştır.” Tanıdığımız bu sözler Büyük Atatürk'ün 5 Kasım 1925 günü Ankara Hukuk Fakültesinin açılışında yaptığı konuşmadan kısa bir bölüm. Başta hukuk devrimi olmak üzere diğer devrimlerin gerçekleştirilmesinde Büyük Atatürk'ün referansları çağdaş uygarlıktır, evrensel, dünyasal değerler ve gereksinimlerdir, gereksinimlerin değişmesi ve gelişmesiyle durmadan değişmesine esas olan dünyasal değerlerdir, dünyevi; yani seküler yaşam anlayışıdır, Cumhuriyetin kuruluş felsefesine de esas olan bu referanslar o felsefenin özüne sadık kalınarak ve/fakat Cumhuriyetin demokrasi ekseninde evrilerek gelişimini sürdürmesi için de gerekli olan asgari referanslardır. İnsan hakları, hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, görev temelli yurttaşlık anlayışının yerine alan hak temelli yurttaşlık anlayışı, demokrasinin öznesinin yurttaş değil insan olarak kabul edilmesi gibi kavramlar ve değerler Cumhuriyetin kurucu değerleriyle çelişen ve çatışan kavramlar ve değerler olmayıp onu tamamlayan, geliştiren, zenginleştiren kavramlar ve değerlerdir. O nedenle hukuk reformu bağlamında sunulacak tebliğler, yapılacak tartışmalar bu yönde yürütülmekte olan çalışmalara ışık tutacak, katkı yapacaktır. Değerli konuklar, hepimizin çok iyi bildiği üzere bireysel hakların merkezini adalet kavramı oluşturur. Aristoteles'e göre kendi amacını kendinde taşıyan bir erdem olan adalet kavramı sadece hukuk biliminin, hukuk felsefesinin ilgi ve inceleme alanı içersinde değil, aynı zamanda genel felsefenin, siyaset biliminin, iktisat kuramının da ilgi alanı içersindedir. Herhalde bunun nedeni adalet fikrinin, toplumsal düzenin sürdürülmesinde merkezi bir yere hem siyasi ve hem de ahlaki bir içeriğe sahip olmasıdır. Geniş anlamda insan davranışının erdemle olan uyumu anlamına gelen adalet fikri dar ve özel anlamda haklarla, ödevlerle ve yükümlülüklerle ilişkilidir. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki adalet fikri sadece kuralların hakkaniyete uygun 3 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olarak ve tutarlı biçimde uygulanması olmayıp onu aşan bir şeydir; bu da eşitliktir, ahlaki anlamda eşitliktir, hukuk, yasa önünde eşitliktir, fırsatlarda eşitliktir. Eflatun'un deyimiyle adalet aşkın bir kavram olarak hukukin nihai hedefi olmakla, adalet ve hukuk reformunun üst başlığı özellikle seçilmiş ve yine ceza adaleti Kurultayımızın inceleme alanı içersine alınmıştır. Değerli konuklar, insanlık tarihinin ve kutsal kitapların yazımladığı ilk siyasi cinayet olan Kabil'in kardeşi Habil'i öldürmesinden sonra Tanrı Kabil'e “kardeşin nerede?” diye sorar. Kabil “ben kardeşimin bekçisi miyim?” diye yanıt verir. Kabil'in soruyla karışık bu yanıtını yorumlayan Emanuel Levinas şöyle yazar: “Kabil'in yanıtı Tanrı'yla alay etmek veya küçük bir çocuğun verdiği tepki olarak düşünülemez”; demek istediği “bu ben değilim, bu odur. Kabil'in yanıtı içtendir, ama etik değildir, ontolojiktir. Ben benim, o da odur demektir, bu da ontolojik olarak o ve ben ayrı varlıklarız anlamına gelir.” Levinas'ın yorumu doğrudur, doğrudur, zira ilk felsefe bir etiktir. Onun için etik ontolojiden, ahlaki ilişkiler ise varlıktan önce gelir. Etik, gerçekten varolan bireysel eğilimlerle insanların davranışlarına doğru anlaşılan kişisel çıkarlar yön verdiği takdirde insanların verecekleri varsayılan tepki arasındaki açıklıkta bir toplumsal tahakküm aracı olarak kullanılabilir. Anne Maria Piper'ın “Etiğe Giriş” isimli özgün eserinde ifade ettiği üzere felsefenin bir disiplini olan ve kendini ahlaki eylemin birimi olarak tanımlayan etik, yaşamın tek yönlü kaygılarla rasyonalize edilmesine yönelmiş olan bireysel çıkar ve hesapların yıkıcı etki ve sonuçlarını eleştirel bir aynadan yansıtan önemli bir uyarıcı ve yok gösterici görevi üstlenmiştir. Etik bize kendisini sadece paraya, mala, mülke, bireysel çıkarları en üst düzeye çıkarmak kaygılarına sabitlenmiş niceliksel düşünce karşısında bu değerlere sığmayan ve hatta onları aşan her birisi pratik aklın ahlaksal yetkinliğiyle doğrulanmış olan özgürlük, eşitlik, adalet, hoşgörü gibi amaç ve hedefleri sunan bir nitelikler dünyasının varolduğunu anlatır. Bu niteliksel değerler kolektif sorumluluklarının bilincinde, ahlaksal talepleri genel bağlayıcı talepler olarak benimseyip yaşamlarında onları kendilerin mal etmiş olan bireylerin kendi kaderlerini tayin etme hakkını bütün hakların en üstüne koyan bir yaşama biçiminin ahlakını sunar. Bireye ahlaki eyleminin anlamının sistematik biçimde aktarılması ancak etik aracılığıyla olur, ama etik ahlaki eylemin yerini tutmaz, sadece bu türden eylemlerin bilgiye dayalı yapısını ortaya çıkarır. Aristoteles'in “pratik, hem etiğin varolma koşulu ve hem de onun hedefi ve amacıdır” diyerek vurgu yaptığı üzere pratiğin bilimi olarak etik bilgi adına değil eylem adına harekete geçen bir ahlaki eylem kuramıdır. Öyle olduğu için etik kuram oluşturmak amacıyla geliştirilmiş olmadığı gibi entelektüel zevklere ve züppeliklere hizmet eden düşünsel bir uğraş da değildir. Bütün bunlardan 4 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak uzak bir kuram olarak etik uygulamada kendini gösteren; yani eylem üreten bilgi olarak düşünce ile eylemin birlikteliğidir. Bu nitelikleri itibarıyla etik hukuktan ve onun kendi gerçeğini ortaya koyduğu normlardan önce gelir. Bu bağlamda etik herhangi bir hukuk normu koymaz, ama hukuki normların türetilmesinde ve yürürlüğe konulmasında etkili olur, zira hukukun aksiyolojik olarak bir değeri vardır ve bu değer de etiktir. Değerli akademisyen Sayın Sururi Aktaş'ın “Hayet'in Hukuk ve Adalet Teorisi” isimli doktora tezinde Vecdi Aral Hocamıza da yollamada bulunarak ifade ettiği üzere hukukta etik değerlendirmenin zorunlu oluşu hukukun karakterinden kaynaklanır, çünkü hukuk bilimi doğa yasaları gibi sadece nedensel ilişkiler bağlamında ele alınamaz, hukuk insanlara yönelen, insanlar tarafından gerçekleştirilmesi gereken ve insanlar yönünden bağlayıcılığı olan bir istemdir. Hukuka bağlayıcılık kazandıran ise adalet ve hakkaniyet dediğimiz etik değerlerdir. Diğer taraftan kategorik hukuk ilkeleri olarak hukuk felsefesinin merkezinde yer alan özgürlük ve eşitlik gibi en temel iki ontolojik ve ahlaki değerden türeyen insan hakları diğer bütün hak iddialarına göre ahlaki öncelik taşır. Evrensel bir değer taşıyan insan hakları her insanın sadece insan olması nedeniyle sahip olduğu özgürlük ve eşitlik değerlerinin başkalarınca tanınmasını ve her türden dış saldırıya karşı korunmasını gerektiren en üstün ahlaki taleptir. Amerikalı siyaset bilimci Jack Donnelly “Evrensel İnsan Hakları Teoride ve Pratikte” isimli özgün eserinde ifade ettiği üzere modern toplumun standart tehditlerine karşı kişi onurunu korumak için insan zekâsının bugüne kadar geliştirdiği en iyi ve en yetkin siyasal araç olan insan hakları bireyle devlet arasındaki ilişkinin temelini insan haklarıyla korunan alanlarda bireyin devlete önceliğine dayandırır. Bu bağlamda kaynağı insanın ahlaki doğasına dayanan insan hakları siyasal meşruluğun da ölçütüdür. Zira siyasal iktidarlarla onların bu iktidarı kullanma biçimleri insan haklarına saygılı oldukları ve bu hakları korudukları ölçüde ve oranda meşrudurlar. İnsan haklarının topluma ve devlete karşı ahlaki öncelik ve üstünlüğü vardır ve bunlar aşırılığa kaçması halinde onları devlete karşı kullanabilen bireylerin sahiplik ve denetimindedirler. Bu, bütün bireylerin yalnızca eşit olduklarını değil, aynı zamanda özerk olduklarını, devletin ve yöneticilerin çıkarlarından farklı çıkar ve amaçlara ve bunları gerçekleştirme hakkına sahip bulunduklarını ifade eder. İşte, bütün bu nedenlerle “Hukuk normlarının türetilmesinde etik ve insan hakları” başlığını Kurultayımızın kapsamına aldık. Değerli konuklar, Avrupa'da mutlakıyetçi yönetimlerin gerilemesiyle birlikte devlet gücünün dizginlenmesi ve denetlenmesi için yararlanılabilecek teknikleri arama 5 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çabaları sonucunda doğan ve modernizmin bir ürünü olan anayasa kavramının özü devlet iktidarının kurallarla sınırlanması ve bu yolla siyasal alanda keyfiliğin önlenmesi düşüncesine dayanır. Anayasa kavramının ortaya çıktığı modern çağa egemen olan düşünce insanların aklın keşfettiği ve bizzat o aklın da tabi olduğu doğal yasalarca yönetilen bir dünyaya ait olduğuna vurgu yapar. İnsanı tarihsel dünyanın içine yerleştiren ve merkezine alan bu seküler düşünce siyasal itaat yükümlülüğünün kaynağını tanrısal bir esine dayandırarak meşrulaştırmaya çalışan örgütlenme ve egemenlik biçimlerine karşı çıkar. Devlet iktidarının sınırlandırılması çabası olarak az yukarıda çevresi çizilen düşünce ikliminin egemen olduğu modern çağda doğan anayasacılık ilk kez Lop'un savunduğu ve kullandığı sınırlı devlet anlayışını gerçekleştirecek bir kurumsal düzenleme arayışı içersindeki liberal siyasi düşünce ve bu düşünceyi tamamlayan Lop ile başlayıp Montesquieu ile bugünkü biçimini alan kuvvetler ayrılığı ilkesi doğal hukuk ve yine Lop'un sosyal sözleşme teorisiyle birlikte gelişmiştir. Yukarıda kısaca bir özeti sunulan anayasacılık düşüncesinin ve hareketinin gelişmesine etki ve katkı yapan düşünceleri temel alarak bir değerlendirme yaptığımızda anayasacılığın esas anlam ve amacının devletin temel örgütlenmesini düzenlemekten daha çok birey hak ve özgürlüklerini güvence altına almak, bu amaçla siyasi iktidarı sınırlandırmak, bu suretle hem iktidarın, hem de çoğunluğun hırslarını dizginlemek olarak ifade edebiliriz. Bu durumda herhangi bir anayasanın anayasacılığın temel felsefesine uygun olup olmadığının, anayasacılığın ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığının değerlendirilmesindeki temel ölçü o anayasanın anayasacılığın temel referansı olan birey hak ve özgürlüklerini güvence altına alıp almadığı, bu amaçla siyasi iktidarı sınırlandırıp sınırlandırmadığı, çoğunluğun tiranlığını engelleyip engellemediği, azınlık haklarını koruyup korumadığı, anayasanın devlet odaklı mı, yoksa birey, insan odaklı mı olduğu hususları olmalıdır. Bu ölçütleri esas alarak 1982 Anayasasını değerlendirdiğimizde demek gerekir ki tercihlerinin hemen hemen toplamı bireyden, yurttaştan daha çok devletten yana olan, birey hak ve özgürlüklerini korumak ve güvence altına almaktan daha çok devleti korumaya odaklanan, yürütmeyi hem yasama ve hem de yargı karşısında fazlasıyla güçlendiren ve dolayısıyla otoriteyle özgürlük arasındaki gerilimli ilişkide tercihini otorite lehine yapan 1982 Anayasası anayasacılığın temel felsefesine aykırıdır. Bütün bunlar ve yine iktidarla muhalefet tarafından ifade edilen diğer sıkıntılar ve sorunlar konuşulsun, tartışılsın diye düşündüğümüz için Kurultayımızda Anayasa reformu için özel bir oturum düzenledik. 6 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Değerli konuklar, geçen Yüzyılın önemli düşünürlerinden olan Nobel İktisat ödülü sahibi Hayek'in ifadesiyle adil davranış kuralları anlamında yasaların tarihi yasama faaliyetinden daha eskidir ve tasarımlı yasa yapma faaliyeti insanoğlunun bulduğu en önemli icatlardan biridir. Bu faaliyet siyasilere sonuçları çok ciddi sorunlar doğuracak iktidar duygusu ve hırsı vermiştir. Bu yetkinin kime verilmesi gerektiği veya verilen yetkinin sınırlarının ne olacağı tartışmaları artık günümüzün tartışmaları değildir. Günümüzün tartışması yasama organının yasa yapma yetkisini nasıl kullanması gerektiği üzerinedir. Kuşkusuz yasa yapımı konusunda demokrasinin temel referansı çoğunluğun iradesini öngörür. Ne var ki iradesi hukukla, evrensel hukukun temel ilkeleriyle, yargı denetimiyle sınırlandırılmamış yasama organı düşüncesi önceleri mutlak monarşilerin, daha sonra demokratik parlamentoların mutlak iktidarının; yani çoğunluğun bizim ülkemizdeki modele göre de yasama üzerinde mutlak egemenliği olan yürütme iktidarının, mutlak iktidarının haklılaştırılmasına hizmet etmiştir ve etmektedir. Esasen çoğunluğun iradesini hukuk ve demokrasi olarak kabul eden görüşler bu Yüzyılın değil daha önceki yüzyılların anlayışıdır. Hukukun egemen iradesi egemenin de çoğunluğu elinde bulunduran siyasi iktidar olarak kabul edildiği Austin'in emir kuramının yaşanmış en trajik örneği Hitler'in Almanya'da iktidara gelmesi sonrasında yaşananlardır. Bu sürece yaptığı akıl hocalığıyla katkıda bulunan Carl Schmitt'in temel argümanı Sayın Sururi Aktaş'ın yukarıda sözünü ettiğim eserinde inceleme konusu yaptığı desisyonizmdir. İradeyi akıldan üstün tutan ve hukukun özü itibarıyla bilinçli eylemlerden kaynaklandığını savunan desisyonizm iradeci pozitivizmin en ilkel, en kaba biçimidir. Kerameti Schmitt'ten menkul bu kurama göre egemenin her kanadı hukuktur. Nazizm bir yazgı değil bu anlayışın sonucudur. Amerikalı siyaset bilimci ve hukukçu Wayl “Anayasacılık ve Kuvvetler Ayrılığı” isimli eserinde “kuvvetler ayrılığı öğretisi yüzyıllar boyunca özgür toplumların kurumsal yapılarını, özgür olmayan toplumların kurumsal yapılarından ayırt etmeye yarayan yegane anayasal kuram olmuştur” demek suretiyle kuvvetler ayrılığı ilkesinin anayasal önemi ve değeriyle siyasal özgürlüğe olan katkısına vurgu yapmaktadır. Özü itibarıyla bir siyasi ve hukuki değerlerle hedefler dizisi olan anayasal demokrasi anayasacılık kurumunu işlevsel kılan ve onun ayrılmaz bir parçası olan kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı kurumlarının hiçbirisi bir diğerinin üstünde değildir. Bu bağlamda seçilmişlerin atanmışlara üstünlükleri ilkesi üzerine kurulu olan klasik demokrasi anlayışının aksine anayasal demokrasilerde başta yasama, yürütme ve yargı olmak üzere anayasal ve kamusal yetki kullanan her organ kendisine verilmiş olan yetkiyi başta anayasa olmak üzere yasalara, hukukun üstün ve evrensel kurallarına bağlı olarak kullanabilir. Anayasal demokrasilerde kuvvetler 7 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ayrılığı ilkesini ayakta tutacak ve bu ilkenin etkili biçimde işlenmesini sağlayacak her türlü iktidar gücü üzerinde iç ve dış denetimler oluşturmak suretiyle hak ve özgürlükleri koruyacak olan en etkili sistem Amerikalıların denetleme ve dengeleme diye isimlendirdikleri sistemdir. Her türlü güç, iktidar kötüye kullanılabilir, kullanılmıştır da, ama dünya siyasi tarihi bize göstermiştir ki en çok kötüye kullanılan güç yürütme iktidarıdır, zira yürütme gücü sübjektif olmakla hemen her yerde ve bütün zamanlarda keyfi kullanılmış, birey hak ve özgürlükleri konusunda en büyük tehdit ve tehlike olmuştur. Bizim anayasal sistemimizde olduğu gibi kuvvetler ayrılığı ilkesinin özgün biçiminin değil de onun yumuşatılmış, sulandırılmış biçimi olan kuvvetlerin işbirliği ilkesinin işlevsel kılındığı ülkelerde yasama çoğunluğunu elinde bulunduran yürütme erkinin yasama organına da hükmettiği düşünüldüğünde mevcut kuvvetler içinde denetleme ve dengeleme işlevini yerine getirecek, bu bağlamda birey hak ve özgürlüklerini, insan haklarını güvence altına alacak ve koruyacak, yasama ve yürütme erkini denetleyip dengeleyecek olan erk yargıdır. O nedenle yargının bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Bağımsızlık yargı için bir ayrıcalık değil, yargının tarafsız kılınmasının asgari koşuludur. Burada sakınılması gereken husus ile kurulması gereken denge bir başka tehlike olan yargı gücünün juristokrasiye; yani yargıçlar yönetimine dönüşmemesini ve yargının kendi sınırları içinde kalmasını sağlayacak bir sistemin kurulmasıdır. En başta faydacı kuramın kurucusu İngiliz hukukçu Bentham olmak üzere hukukun emir kuramını sahiplenen kuramcılara göre hukuktaki gereksiz teknik ayrıntılardan biçimi öze tutan tercihlerden, tutarsızlıklardan ve gelenekçi unsurlardan yargı organı sorumludur. Onun için Bentham yargı organını bugün bizim yargıçlar hükümeti olarak isimlendirdiğimiz anlamda yargıçlar şiddeti olarak nitelendirir ve “yargıç yasanın sözlerini telaffuz eden bir ağızdan başka bir şey değildir” diyen Montesquieu'yu izleyen bir yaklaşımla yargıçların takdir yetkisine sahip olmadıklarını, yargıçların işlevinin sadece yürürlükteki yasaları uygulamakla sınırlı olduğunu ileri sürer. Yargılamanın entelektüel, adil, etik bir etkinlik olduğu dikkate alındığında bu görüşü benimsemek ve savunmak elbette mümkün değildir. Yargılama sürecinde yargıcın görevi somut olayın özelliklerine, toplanan kanıtlara, genel ve soyut kurallarla vicdanına göre tarafsız bir karar vermektir. Yasaların kazuistik olmamalarının yaratacağı boşluk göz önüne alındığında böyle bir durumda yargıç uyuşmazlığı çözmek için yeni bir kural koyacaktır. Kuşkusuz bunu yaparken yargıç mantıksal çıkarsamalara başvurmayacak, yeni bir hukuk düzeni yaratmayacak, kendi sınırları içinde kalacak ve/fakat mevcut hukuk düzeninin temel felsefesine, ilkelerine, amacına ve hukukun evrensel ilkelerine uygun davranacaktır. 8 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bütün bunlar konuşulsun, tartışılsın ve bizlere ışık tutsun diye temel kanunlarda yasama erkinin işlevi, yargının örgütlenmesi ve işlemesiyle ilgili sorunlar erklerin ayrılığı ve yargı bağımsızlığı konularını Kurultayımızın inceleme alanı içersine aldık. Değerli konuklar, hukuk normunun korunmasında, ona itaat edilmesinde ve onun bir yargı organı tarafından verilen hükümle uygulanmasında karşılaşılan önemli sorunlardan biri anlaşılabilirliktir. Anlaşılabilirlik, anlaşılabilir hukuk denildiğinde ilk aklımıza gelen şey hiç kuşkusuz dildir. İnsanların birbirleriyle iletişim kurmalarının aracı olan gündelik dilin yanı sıra ve diğer bütün bilim dallarında olduğu gibi hukuk biliminin de adına yasa dili veya hukuk dili denilen kendisine ait bir dili vardır. Her ne kadar dil felsefesi tanımlarla değil de kavramların ve kurumların fibit kullanımlarında sahip oldukları anlamlarla ilgili ise de ortak kullanımın kendi anlamlığının ölçütü olması nedeniyle dilsel formülasyonların hukukta çok fazla çeşitliliği vardır. Onun için burada vurgu sözcüklerin tanımına yönelik sorundan daha çok son derece karmaşık olan anahtar kavramların tipik cümlelerdeki kullanımının açıklanması üzerinde yoğunlaşır. O nedenle linguistik analiz bir yandan hukuka ilişkin ortak dildeki ifadelerin baskın niteliği olan bilmecemsi özelliklerinin bir kısmını çözmekten, diğer yandan da gündelik dili anlamlığın temeli olarak almaktan oluşur. Dilbilimcilerin üzerinde durdukları diğer bir husus gündelik dil ile yasa, hukuk dili arasındaki ciddi farklılık ve önemli ölçüdeki kopukluktur. O nedenle günümüzdeki içeriği, üslubu ve işleyişi bağlamında yasa, hukuk dilinin kendisine özgü amacı, işlevi ve kullanımıyla anlaşılabilirliği, kimi zaman son derece düşük, gündelik dilden uzak yapısıyla özel ve gerçekten değişik bir dil örneği oluşturduğunu ifade etmek sanırım pek yanlış olmasa gerekir. Bu doğru mudur, değil midir ya da böyle mi olmalıdır? Bu soruların yanıtı aransın, bunlar tartışılsın diye hukuk dili için ayrı bir başlık açtık ve çalıştaylarımızdan birini hukuk ve dil konusuna özgüledik. Değerli konuklar, sade insanlar ve dünya yurttaşları olarak belki çoğumuz bilincinde ve ayırdında değiliz, ama uzmanların tespitlerine ve görüşlerine göre dünyada mevcut kaynakların yenilenebilirlik oranını fazlasıyla aşmış durumdayız. Yaşam biçimimize bağlı olarak her yıl artan oranda karbon emisyonuna neden oluyoruz. O nedenle ciddi bir küresel ısınma ve buna bağlı olarak iklim değişikliği tehdidiyle karşı karşıyayız. Bu yönden bakıldığında enerji konusu geleceğimiz yönünden son derece önemli bir konudur. Bilim adamları yeni enerji kaynaklarının yaratılması üzerinde çalışmalarını sürdürürken özellikle gelişmiş, güçlü, sömürgeci ülkelerin yöneticileri, en başta petrol olmak üzere mevcut enerji kaynakları alanında egemenlik sağlamaya çalışmakta, Irak örneğinde olduğu gibi bir başka devleti işgal 9 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak etmeyi, masum insanların, çocukların, sivillerin ölümünü dahi göze almaktadırlar. Enerji konusu bu yönüyle önemli olduğu kadar hukuk yönünden de önemli ve üzerinde durulması gereken bir konudur. Zira, petrol, doğalgaz, rüzgar, elektrik gibi enerji kaynaklarını kapsayan, bunlarla ilgili yasal düzenlemeleri Enerji Piyasası Denetleme Kurulunun uygulamalarını, bu uygulamalarla ilgili yargı kararlarını içeren enerji hukuku hukukun yeni gelişen disiplinleri içersinde son derece önemli bir yer tutuyor. O nedenle enerji hukuku Kurultayımızın en önemli üst başlıklarından birisini oluşturuyor. Değerli konuklar, bugünün dünyası hem geçmişteki düşünür, yazar, siyasetçi ve sanatçıların eserleriyle, hem de günümüzde hemen her insanın bilincine adeta el koyan inanılmaz boyuttaki enformasyon ve söylemlerle insanın duygu ve düşüncelerine her yönden saldıran siber uzay, siberpunk bağlantılarıyla bir kısmı kirli depolanmış bilgi ve belgelerle yönlendirilmiş, saptırılmış haberlerle dolmuş ve hatta taşmış durumdadır. Düşünce ve ifade alanlarımızı kendi egemenliklerine alan iletişim alanındaki yeni mekanizmalar arşivlerde yatan bilgilerin, kavramların oluşumunu biçimlendiren kuralların, açıklayıcı dillerin sözlüklerinin ve değişik yayma sistemlerinin muhafaza edilmesini öngörüyor. Farkında olalım veya olmayalım, bütün bunlar insan zihnine öyle bir yerleşiyor, onu öyle etkiliyor ki bireyselliğin, mahremiyetin, özel alanın nerede sona erdiğini, kamusal alanın nerede başladığını kesin olarak söyleyebilme ve belirleme olanağını tamamen ortadan kaldırıyor. Gelinen bu aşamada ironik olan şu ki, içinde yaşadığımız bu çağ dokümantasyon ve evrakçılığın en gelişmiş olduğu, aynılaştırıcı ve tek boyutlu da olsa tarihteki en gelişmiş iletişim imkânlarının bulunduğu bu çağ aynı zamanda yaşantı ve deneyimlerimizin bilgisayarlarımızın kelime işlemcileri tarafından marjinalleştirildiği, eklemlendiği, tekdüzeleştirildiği bir çağdır, bu çağ mektup yazma romantizminin yerini elektronik postaların, kısa mesajların, MSN'lerin, yüz yüze sohbetlerin yerini elektronik sohbetlerin aldığı, duygunun, düşüncenin, eylemin elektronikleştiği, mahremiyetin yara aldığı bir çağdır. Büyük ağabey veya büyük ağabeyler tarafından çok kolay biçimde gözlendiğimiz, dinlendiğimiz bir çağdır. Adına çok masum biçimde bilişim veya iletişim çağı dediğimiz bu çağda bilginin dönüşümü için kullanılan yöntemleri ve bu dönüşümü gerçekleştirmek için uygulanan mekanizmaları inceleyen bir disiplin olan bilgiişlemin gelişmesi ve yaygınlaşması enformatik olarak da bilinen bilişim kavramını ortaya çıkardı. Geliştirilen yeni teknolojilerle birlikte bilgiye erişilmesi, çok fazla sayıda bilginin dağıtılması, iletilmesi, işlenmesi pek çok hukuki sorunu da beraberinde getirdi. Bu hukuki sorunların en başında bilgisayar ağlarına, bilgisayar veri ve sistemlerine, elektronik bilgilerin gizliliğine, doğruluğuna ve ulaşılabilirliğine zarar verici faaliyetler, bu bağlamda bilgisayar üçkâğıtçılığı, siberpunk gibi antikültürel pratikler hukuka uygun 10 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak veya aykırı dinlemeler geliyor. Gerek bu nedenlerle, gerekse bilişim ve iletişim konusundaki argümanlarımızı geliştirebilmek amacıyla iletişim hukukunu Kurultayımızın ana başlıklarından birisi olarak aldık. Değerli konuklar, “hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu; birincisinde bir davayı kaybettim, ikincisinde kazandım. Biz atalarımızdan bilgeliyi, hikmeti hiç öğrenemeyecek miyiz?” Bu sözler Victor Hugo'ya ait. Sanırım bu maksimiyle Victor Hugo ihtilaflarımızı neden kazanma veya kaybetme paradigması üzerine, husumet üzerine kurulu olan dava yoluyla, mahkeme yoluyla çözüyoruz, ihtilaflarımızı uzlaşma yoluyla kazan kazan anlayışına göre çözecek kadar bilgeliği atalarımızdan öğrenmedik diye bizlere sitem ediyor. Anlaşmazlık, uyuşmazlık ve buna bağlı olarak çatışma insani bir durumdur. Anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insani bir durum olduğu ve çoğu zaman bunun önüne geçmek de mümkün olmadığı için insanlar aralarındaki anlaşmazlıkları ve uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik çözüm yöntemleri geliştirmişlerdir. Bu çözüm yöntemlerinin tarihi incelendiğinde hemen her toplumda ve geçmişteki bütün zamanlarda insanların aralarındaki anlaşmazlıkları ve uyuşmazlıkları gidermek ve toplumsal barışı sağlamak amacıyla değişik araçlar ve yöntemler geliştirdiklerini ve kullandıklarını görürüz, zira anlaşmazlık, uyuşmazlık kadar bu anlaşmazlıkları, uyuşmazlıkları çözmek de insani bir durumdur ve insani bir çabayı gerektirir. Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, sosyokültürel yapısına göre değişiklik gösteren bu araçları ve yöntemleri müzakere, arabuluculuk, tahkim ve mahkeme biçiminde sınıflandırabiliriz. Sorunları yargı aracılığıyla çözmek; yani bir anlaşmazlık durumunda yargıya başvurmak hepimizin bildiği, gerektiğinde başvurduğu yöntemlerden birisidir ve en yaygın olanıdır. Kazanmak, kaybetmek paradigması üzerine kurulu olan, anlaşmazlıkların çokluğu nedeniyle çözüme bağlanması uzun zaman alan ve yanı sıra giderek daha da masraflı hale gelen bu geleneksel yöntem yerini önce tahkime, daha sonra bunlara alternatif bir çözüm aracı olarak geliştirilen müzakereye ve arabuluculuğa bırakmıştır. Günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü aracı olarak kullanılan müzakere ve arabuluculuk yöntemlerinin her ikisi de yeni keşfedilmiş şeyler değildir. Anlaşmazlıkların çözüme bağlanmasında en evrensel, en eşitlikçi, en barışçı yöntem olan müzakere yönteminin tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. Bu bağlamda anlaşıncaya kadar konuşmaya devam edeceksin ilkesi kadim bir Doğu Afrika ilkesidir. Onun için Doğu Afrikalı anlaşmazlık çözüme bağlanıncaya kadar müzakere alanını terk etmez. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir diğeri olan arabuluculuğun tarihi günümüzden 4 000 yıl önceye kadar bugün bizim üzerinde yaşadığımız bu 11 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak coğrafyaya; yani Mezopotamya'ya ve Sümer Uygarlığına kadar dayanır. Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını Milattan Önce 750'de Homer'in “İlyada” sında, Milattan Önce 500'de Sofokles'in “Aiax” ında; yani Antik Yunan'da, onu takiben Roma'da ve Konfiçyus etiğinin uygulandığı Çin'de görürüz. Günümüzde etkili, ucuz, barışçıl bir alternatif uyuşmazlık çözümü olan arabuluculuk sadece çok yaygın biçimde uygulandığı Amerika Birleşik Devletlerinde değil, Hindistan'dan, Pakistan'dan Hong Kong ve Singapur'a ve Kore'ye, Latin Amerika'dan Kenya'ya, Somali'ye, İsrail'e, Yeni Zelanda'ya, Avustralya'ya, başta Avrupa Birliğine üye ülkeler olmak üzere kıta Avrupa'sı ülkelerine katar pek çok ülkede de oldukça yaygın biçimde kullanılmaktadır. 24 Ekim 2004 tarihinde Avrupa Komisyonu Arabuluculuk Kurumuyla ilgili önerisini direktif biçiminde yayınlamıştır. Yayınlanan bu direktif arabuluculuğun kullanılmasını geliştirmek, arabuluculukla klasik yargı işleyişi arasında uyumlu bir ilişki kurmak suretiyle uyuşmazlıkların hızlı ve sağlıklı bir çözüme kavuşturulmasını sağlamayı amaçlamakta ve bu amacın gerçekleşmesi için üye devletleri kendi hukuk mahkemelerin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması amacıyla taraflara arabuluculuk kurumunu kullanma çağrısında bulunmaya izin vermelerini, arabuluculuk ve arabuluculuk organizasyonları için gönüllü davranış kodlarını geliştirmelerini önermektedirler. Alternatif uyuşmazlık çözümünün başta Amerika Birleşik Devletlerinde olmak üzere geçtiğimiz 20 yıllık süre içersinde yeniden ortaya çıkmasının kuşkusuz birden çok nedeni vardır. Bunlardan en önemlisi yargıçların önlerinde duran binlerce davanın getirdiği aşırı yükle bunun yarattığı birikim krizi ve dolayısıyla adaletin gecikmesidir. Harvard'la Profesör Lawrence Stripe bu durumu çok fazla hukuk, çok az adalet, çok fazla kural, çok az sonuç biçiminde nitelendirmektedir. Mahkemelerde görülen davalardan ve tahkimden farklı olarak alternatif uyuşmazlık çözümü adli yargısal bir faaliyet olmadığı gibi emirle yürütülen, ortaya kesin ve icra edilebilir bir karar çıkartan bir süreç de değildir. Sadece bu süreç başarılı olduğu takdirde taraflar arasında varılan anlaşma çerçevesinde bir sözleşmenin bağıtlanmasından ibaret bir süreçtir. Bu sürecin sonunda bir anlaşma sağlanamaması durumunda taraflara biraz daha düşünmeleri için alternatif bir çözüm önerilir, süreç başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde ise taraflara arabulucu tarafından hazırlanmış bir rapor sunulur. İngilizlerin yaklaşımına göre alternatif uyuşmazlık çözümü dayatılmış bağlayıcı bir karardan daha çok uyuşmazlığı mahkemelerce yürütülen klasik yargı faaliyetlerine oranla daha duyarlı ve ucuz biçimde, daha kısa sürede ve anlaşma yoluyla çözen bir yöntemdir. Yalın ve özlü bir ifadeyle “alternatif uyuşmazlık çözümü” olarak isimlendirilen aracılık ve uzlaşma süreçleri bir iletişim ve pazarlık sanatıdır. 12 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Arabuluculuk kurumu ülkemizin de yabancısı olmadığı bir kurum ve yöntemdir. Bu bağlamda 442 sayılı Köy Kanununda, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda, 4077 sayılı tüketicinin korunması hakkında Kanunda, 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu kuruluş ve görevleri hakkında Kanunda, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda, 4787 sayılı aile mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usullerine dair Kanunda, 91 sayılı menkul kıymet borsaları hakkında Kanun hükmündeki Kararnamede uyuşmazlıkların Arabuluculuk Kurumu aracılığıyla çözümlenmesine yönelik düzenlemeler yer almaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinden olan Arabuluculuk Kurumunu lehinde ve aleyhinde olan hukukçular, başta barolar olmak üzere, hukuk kurumları ve kuruluşları var. Konu üzerindeki tartışmalar devam ediyor ve bir süre daha devam edecek gibi görünüyor. Bu tartışmalara katkı yapmak, lehteki ve aleyhteki görüşlerden yararlanmak ve buna göre bir pozisyon almak için Kurultayımızın başlıklarından birisini arabuluculuk olarak seçtik. Değerli konuklar, sözlerime son vermeden Kurultayımızın gerçekleştirilmesinde bize destek olan ana sponsorumuz Doğan Şirketler Grubu başta olmak üzere Microsoft, Turkcell, Petrol Sanayicileri Derneği, BİS Enerji, Türk Telekom, BP kuruluşlarına ve diğer destek verenlere, Kurultayımıza tartışmacı olarak katılan, Kurultayımızda bildiri sunan, oturum başkanlığı yapan hukukçu ve akademisyenlere ve siz değerli izleyicilere Ankara Barosu adına, Yönetim Kurulu ve Düzenleme Kurulu üyesi arkadaşlarım adına, şahsım adına sonsuz teşekkürlerimi sunuyor, Kurultayımızın ülkemizin hukukuna, evrensel hukuka katkı yapmasını diliyor, beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyor, sevgi ve saygılar sunuyorum. (Alkışlar) SUNUCU- Kurultayımızın düzenleyicisi Ankara Barosunun Değerli Başkanı Sayın Avukat Vedat Ahsen Coşar'a teşekkür ediyoruz ve konuşmalarını yapmak üzere Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin'i kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar) SADULLAH ERGİN (Adalet Bakanı)- Saygıdeğer katılımcılar, değerli konuklar, Ankara Barosu tarafından iki yılda bir geleneksel olarak düzenlenen Uluslararası Hukuk Kurultayı nedeniyle ülkemizin çok değerli hukukçu, akademisyen ve uygulayıcılarıyla dünyanın değişik ülkelerinden teşrif eden seçkin katılımcılarla bir arada bulunmaktan duyduğum memnuniyeti ve onuru ifade ederek sözlerime başlıyor, hepinizi saygıyla selamlıyorum. Başlangıcından günümüze kadar daha önce düzenlenmiş bulunan Uluslararası Hukuk kurultaylarına baktığımızda özellikle hukukun yeni gelişen alanlarının ele alınıp incelendiği, bu kurultayların ülkemiz hukukunun olduğu kadar, uluslararası hukukun gelişmesine de önemli katkı sağladığını, bu anlamda örnek bir toplumsal sorumluluk 13 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak projesi niteliği taşıdığını düşünmekteyim. Bu vesileyle, Ankara Barosunu ve Kurultayın düzenlenmesinde emeği geçen Düzenleme Kurulu üyelerini gönülden kutluyorum. İçinde bulunduğumuz çağ 19. Yüzyılda başlamış olan ve bugün küreselleşme diye adlandırılan eğilimin son derece belirginleştiği bir çağdır. Küreselleşme ve beraberinde getirdiği muazzam boyutlarda gelişen kültürel ve uluslararası ticari ilişkiler, bilgi teknolojileri ve iletişim alanındaki baş döndürücü gelişmeler, ulusal ve uluslararası alanlarda hukuk hayatını da doğal olarak etkilemektedir. Ülkemiz de uygar dünyadaki hızlı gelişime, değişime paralel olarak 21. Yüzyıl hukuk alanında önemli değişikliklerine imza atarak hızlı bir giriş yapmıştır. Avrupa Birliğine üyelik sürecinin hızlandırıcı etkisi yanında demokratik toplum düzeninin gerektirdiği çağdaş açılımların gerçekleştirilmesi ihtiyacı da bu değişimlerin arkasındaki en önemli itici güç olmuştur. Bu değişim ve gelişim politikamızla güven veren bir adalet sisteminin oluşturulması suretiyle insan haklarına dayalı çağdaş ve eksiksiz demokrasinin tesisini amaçlamaktayız. Değerli katılımcılar, Türkiye'nin 1999 yılında Avrupa Birliği Helsinki zirvesinde aday ülke olarak ilan edilmesinden itibaren adalet ve hukuk alanında reform sayılabilecek çok önemli değişikliklere imza atılmıştır. Bu kapsamda 2001-2005 döneminde Anayasamız toplam 49 madde itibarıyla değişikliğe uğramıştır. Temel kanunlardan olan Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu tamamen değiştirilmiş ve yenilenmiştir. Türk Ticaret Yasası, Borçlar Yasası ve Hukuk Muhakemeleri Yasası ise Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun gündemindedir. Aile mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usullerine dair Kanun, Adalet Akademisi Kanunu, Bilgi Edinme Kanunu, Elektronik İmza Kanunu, adli yargı ilk derece mahkemeleriyle bölge adliye mahkemelerinin kuruluş ve görev ve yetkileri hakkında Kanun, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı hakkında Kanun, Kabahatler Kanunu, Tanık Koruma Kanunu yürürlüğe girmiştir. Çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usulü hakkında Kanun, Dernekler Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Basın Kanunu gibi pek çok kanunda da değişiklik yapılmıştır. Tüm bu gelişmelerin ardından Avrupa Birliği üyelik sürecinde Kopenhag siyasi kriterlerini yerine getirdiğimiz varsayımıyla katılım müzakerelerine başlanmasına karar verilmiş ve 2005 yılında 35 fasıl çerçevesinde fiilen katılım müzakereleri başlamıştır. Tespit edilen 35 fasıldan yargı ve temel hatlar ile adalet, özgürlük ve güvenlik konulu 23 ve 24. fasılların müzakerelerinin yürütülmesinde Bakanlığımız doğrudan sorumluluk üstlenmiştir. Bu kapsamda Kopenhag siyasi kriterlerinin yerine 14 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak getirilmesinde önemli rol taşıyan, “yargı ve temel haklar” başlıklı 23. fasıl ile ilgili tarama süreci gerçekleştirilmiştir. Bu fasılla ilgili olarak ülkemizin yargının tarafsızlığının, bağımsızlığının ve etkililiğinin güçlendirilmesine yönelik bir yargı reformu stratejisini Komisyona sunması gerektiği belirtilmiştir. Yargı reformu strateji taslağının hazırlanması için Bakanlığımız tarafından bir Komisyon ihdas edilerek öncelikle Türk yargısının temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına dayalı olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve etkililiğinin sağlanması gibi amaçlar belirlenmiş, daha sonra bu amaçların gerçekleştirilmesinde hizmet edecek hedefler tek tek tespit edilmiştir. Komisyonca hazırlanan ön taslak Internet üzerinden yayınlanarak kamuoyunun bilgisine sunulmuş, ayrıca Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu, yüksek mahkemeler ve ilgili kamu ve sivil toplum kuruluşlarına görüş için gönderilmiştir. Tüm bunların yanında 8-10 Haziran 2009 tarihlerinde Anayasa Mahkememiz, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Milli Savunma Bakanlığı, Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Noterler Birliği ve Yüksek Öğretim Kurumu temsilcilerinin katılımıyla bir çalıştay düzenlenerek taslak tartışılmış ve ilkeler üzerinde mutabakata varılmıştır. Bu çalışmalarla son hali verilen taslak ve uygulama adımlarını içeren eylem planı Bakanlar Kuruluna sunularak yargı reformu stratejisi bugünkü halini almıştır. 2009 ilerleme raporunda hem yargı reformu stratejisinin onaylanmasından önce izlenen istişari yöntem açısından ve hem de geniş anlamda reformlara yönelik doğru bir yön tayin etmesi sebebiyle içeriği açısından müspet bir adım olarak değerlendirilmiştir. Yargı reformu stratejisi içeriği itibarıyla kapsamlı ve kapsayıcı olup yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı, verimliliği ve etkililiğinin artırılması, mesleki yetkinliğin ve yargıya güvenin artırılması, adalete erişimin kolaylaştırılması, hukuki uyuşmazlıklarda alternatif çözüm yollarının getirilmesi ve ceza infaz sisteminin geliştirilmesiyle ilgili hususları ele almaktadır. Değerli katılımcılar, yargı reformu stratejisi her ne kadar kamuoyunda daha çok Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurlunun yeniden yapılandırılması konusuyla gündeme gelmişse de görüldüğü gibi yargı çevrelerinde uzun süredir dile getirilen, ancak çözümü için bir türlü adım atılamayan ve bu Kurultayın da gündeminde bulunan pek çok konuda çözümler önermektedir. Adalet hizmetinin amacını Cumhuriyetimizin kurucusu Büyük Atatürk'ün ifadesiyle “adliye siyasetimizde izlenecek amaç evvela halkı yormaksızın hızla, isabetle, güvenle adaleti dağıtmaktır” şeklinde belirtmek istiyorum. Bu ifade hukukun üstünlüğüne dayalı, insan odaklı ve etkili yargı sistemi anlayışının temel unsurlarını içermektedir. Anayasamızın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan 15 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak demokratik hukuk devletinin icaplarına uygun bir yargı düzeni oluşturulması aynı zamanda Avrupa Birliği sürecinden de kaynaklanan bir yükümlülüktür. Hukuk devleti tüm vatandaşların hukuki güvenliğinin sağlandığı, bütün faaliyetlerinin hukuka bağlı olduğu devlettir. Bu anlamda hukuk devleti sadece kanunu olan değil, hukukun üstünlüğüne dayanan ve evrensel standartlarla uyumlu hukukun egemen olduğu devlettir. Demokratik hukuk devletinin gereklerinden biri de kuvvetler ayrılığıdır. Anayasamızda egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olduğu ve milletin egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanacağı belirtilmiştir. Esasen devlette gerçek kuvvet tektir, o da millet; yani milli iradedir. Egemenliğin kaynağı olan millet aynı zamanda bütün kuvvetlerin dayanağını oluşturmaktadır. Günümüz demokrasi anlayışında kuvvetler ayrılığı ilkesi kuvvetlerin biri birinden sert ve mutlak şekilde ayrı kalmaları anlamına gelmemekte, aksine kuvvetler arasında işbirliği ve dengeyi öngören bir anlayış benimsenmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin tam olarak benimsenmediği ve hukuk devleti ilkesinin yerleşmediği sistemlerde totaliter, oligarşik ve jüristokrasinin egemen olduğu yönetimler görülebilmektedir. Hukuk üstünlüğüne dayalı sistemlerde ise herhangi bir kişi veya kuruma ayrıcalık tanınamaz. Unutulmamalıdır ki, hukukun üstünlüğü hukukçunun üstünlüğü anlamına gelmemektedir. Üstün hukuk kuralları herkesi bağlamaktadır. Değerli katılımcılar, kamuoyunun yargıya güveni hukuk devleti ilkesinin en önemli unsurudur. Bu güveni sağlamak için sadece kanunu uygulamak yetmez, aynı zamanda adaletli görünmek de gerekir. Adaletli görünmenin en önemli şartı ise yargısal görevin yerine getirilmesinde tarafsız kalabilmektir. Tarafsızlık sadece karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu yargısal süreç açısından da gereklidir. Yargının tarafsızlığının en önemli araçlarından biri de yargı bağımsızlığı ilkesidir. Yargı bağımsızlığı hukuk devletinin ön koşulu ve adil yargılamanın temel garantisidir. Yargı bağımsızlığı bir kast ayrıcalığı olmayıp yürütülen hizmetin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Buradaki temel amaç yargıcın karar verirken tarafsızlığını ve özgürlüğünü sağlamaktır. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanabilmesi devlet kurumlarından ve her türlü baskı gruplarından gelebilecek dış müdahaleler ile yargının kendi içinden gelebilecek iç müdahalelerin bulunmamasına bağlıdır. Nitekim uluslararası belgelerde yargı bağımsızlığı konusu ele alınırken yargı bağımsızlığı ve yargının kendi mensuplarınca idare edilmesiyle yargının hesap verebilirliği arasında denge kurulması gerektiği belirtilmektedir. Değerli katılımcılar, biraz önce de ifade ettiğim gibi yargı reformu stratejisinin temel başlıklarından biri de uyuşmazlıkları önleyici nitelikteki tedbirlerin etkin hale 16 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak getirilmesi ve alternatif çözüm yollarının geliştirilmesidir. Bilindiği üzere Avrupa Birliği nezdinde 1998 yılından itibaren uyuşmazlıkların uzlaşma yoluyla çözümü konusunda çalışmalar başlatılmıştır. 15-16 Ekim 1999 tarihinde Tampere'de düzenlenen Avrupa Birliği zirvesinde üye devletler Avrupa'da adalete daha iyi erişme ilişkin olarak mahkeme dışı alternatif yöntemler oluşturmaya davet edilmiştir. Bu çalışmalar sonunda 2002 yılında hazırlanan “Yeşil Kitap” ile alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan arabuluculuk hakkındaki ilkeler tespit edilmeye çalışılmıştır. Bu sayede adalete daha iyi erişim sağlayacak alternatif uyuşmazlık çözümlerinin fark edilmesi, yasama faaliyetlerinin bu yönde gerçekleştirilmesi ve alternatif uyuşmazlık çözümlerine politik öncelik verilmesi amaçlanmıştır. Avrupa Birliği bünyesindeki bu çalışmaları takiben 2008 yılı Mayıs ayı içerisinde Avrupa Konseyi ve Parlamentosu tarafından belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk direktifi kabul edilmiştir. Uluslararası yönü bulunan uyuşmazlıklar için belli standartlar öngören bu direktifi AB üyesi ülkelerin en geç 21 Mayıs 2011 tarihine kadar kendi iç hukuklarına aktarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bilindiği gibi her ülkeye ve her ülkenin sosyolojik gerçeklerine uygun alternatif uyuşmazlık çözümleri mevcuttur. Arabuluculuk ise alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde en yaygın ve başarılı olanıdır. Bu nedenle Bakanlığımızca alternatif çözüm yolları arasında arabuluculuk sistemi daha çok benimsenmektedir. Bu bağlamda Bakanlığımız Kanunlar Genel Müdürlüğü tarafından değerli akademisyenler ve ilgili kurum temsilcilerinin katılımıyla oluşturulan Komisyonun yoğun ve özverili çalışması sonucunda hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun tasarısı hazırlanmıştır. Tasarı 2008 yılı Haziran ayı itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edilmiş olup halen Adalet Komisyonu gündeminde bulunmaktadır. Söz konusu Kanun tasarısı pek çok ülke yargı sisteminin ortak problemi olan iş yükü ve yargı giderlerinin giderek artması ve bunun sonucunda yargının işleyişinin yavaşlaması gibi olumsuzlukların bertaraf edilmesine de hizmet edecek mahiyettedir. Hazırlanan tasarı sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır. Tasarı kapsamında arabuluculuk faaliyetinin düzenli yürütülebilmesi, uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyle çözüm yolunun topluma tanıtılması ve olumlu yönlerinin anlatılması amacıyla Bakanlığımız bünyesinde ayrı bir teşkilatlanmaya gidilmesi benimsenmiştir. Bu görevin Bakanlığımız Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulacak bir Daire Başkanlığı tarafından yerine getirilmesi öngörülmüştür. Bunun yanında yürütülecek faaliyete katılım ve objektifliğin sağlanabilmesi amacıyla farklı kurum ve kuruluşlardan temsilcilerin katılacakları ayrı bir arabuluculuk kurulu oluşturulmasını öngörmekteyiz. 17 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Değerli katılımcılar, küreselleşmeyle birlikte gittikçe önem kazanan diğer bir alan da iletişim konusudur. Tarihsel olarak matbaanın icadının iletişim için bir dönüm noktası olduğunu söylemek mümkündür. Radyo, televizyon, son olarak da Internet iletişim teknolojisinin geldiği son nokta olmuş, sektör ise karmaşık ve bir o kadar da uzmanlık gerektiren bir alana dönüşmüştür. Bilim ve teknolojinin büyük bir hızla gelişmesi yeni ilişki biçimleri yarattığı gibi bu imkânlar hayatın belli alanlarında önemli değişimleri de getirmektedir. Bu değişimler kendi kavramlarını ürettiği gibi yeni suçlar, yeni suçlular, yeni ceza ve ceza yargılamasını da zorunlu hale getirmektedir. Yine kitle iletişim sürecinin uygun, yararlı ve düzenli bir işleyiş yapısı kazanması için kendine özgü düzenleyici ve denetleyici bir hukukun varlığı kaçınılmaz bir hal almıştır. Bununla birlikte temel hak ve özgürlükler ekseninde özel hayatın gizliliği, ifade ve haberleşme hürriyeti ile güvenlik arasında hassas bir denge kurulması, bu denge kurulurken de temel hak ve özgürlüklere zarar verilmemesine azami özen gösterilmesi zorunludur. Saygıdeğer katılımcılar, değerli misafirler, sözlerime son verirken önümüzde yepyeni ufuklar açacağına tüm kalbimle inandığım bu Kurultayın başarılı geçmesini diliyor ve hepinizi tekrar saygıyla selamlıyorum. (Alkışlar) SUNUCU- Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin'e katılım ve katkılarından dolayı teşekkür plaketlerini sunmak üzere Ankara Barosu Başkanı Sayın Avukat Vedat Ahsen Coşar'ı kürsüye davet ediyorum. PLAKET SUNUMU (Alkışlar) Sayın Bakan ve Sayın Başkana teşekkür ediyoruz. Son konuşmacımız Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker, buyurun efendim. (Alkışlar) HASAN GERÇEKER (Yargıtay Başkanı)- Çok teşekkür ediyorum. Değerli konuklar, değerli hukukçu dostlarım, değerli basın mensupları, hepinizi sevgi ve saygıyla selamlıyorum. Böyle seçkin bir topluluğa hitap etmekten dolayı da büyük mutluluk duyduğumu ifade etmek istiyorum. Bu güzel ve çok önemli toplantıyı düzenleyen Ankara Barosunu ve katkısı bulunan herkesi candan kutluyorum. Bu toplantıda hukuk reformu ve arabuluculuk, enerji gibi çok önemli konularda çok önemli tartışmalar, değerlendirmeler yapılacağına ve bunun da Türk hukukuna çok büyük katkılar sağlayacağına inanıyorum. Ben öncelikle yargı reformu konusunda ana başlıklar altında bir şeyler söylemek istiyorum. Yüce önderimiz Mustafa Kemal Atatürk'ün çizdiği yolda, gösterdiği ilkeler doğrultusunda kurulan Türkiye Cumhuriyeti devleti demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olma ilkesini benimsemiştir. Bu ilkenin gereği olarak da çağdaş hukuk 18 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sistemini kabul etmiş, çağdaş hukuk sisteminin en önemli temel taşı da, temel ilkesi de kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkesidir. Bu nedenle Anayasamızın bu üç ana erke tanıdığı yetki ve sorumluluklara, haklara herkesin, her kurumun saygı göstermesi bir zorunluluktur; (Alkışlar) ancak bu şekilde hukukun üstünlüğü ilkesini, hukuk devleti ülkesini hayata geçirmemiz mümkün olabilir. Değerli konuklar, bildiğiniz gibi bizim de Yargıtay olarak yargı reformu konusunda hazırlıklarımız oldu, düzenlediğimiz raporları ilgili yerlere, kamuoyuna duyurmaya çalıştık. Burada onları size ana başlıklarıyla tekrar hatırlatmak istiyorum. Öncelikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun tam bağımsız bir yapıya kavuşması, yürütmenin etkisinden uzaklaşması gerektiğine inanıyoruz. (Alkışlar) Yargı dışı kurumlardan hakim, savcı sıfatını taşımayan kişilerin Kurula alınmasının da yargı bağımsızlığına uygun düşmediğini düşünüyoruz. (Alkışlar) Böyle bir oluşumun kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilkelerine, dolayısıyla Anayasaya aykırı olduğunu düşünüyoruz. (Alkışlar) Mensubu olmak için çaba sarf ettiğimiz, ama bir türlü giremediğimiz Avrupa Birliği müktesebatında da böyle bir dayatmanın olmadığını burada bir defa daha belirtmek istiyorum; bundan mutlaka vazgeçilmelidir. Bunun dışında Teftiş Kurulunun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması, ayrı sekreteryası, ayrı binası ve mali özerkliği olması gerekir. Yargı reformunun üniversitelerin hukuk fakültelerinden başlaması, eğitim seviye ve niteliğinin mutlaka yükseltilmesi gerekmektedir. Çok sayıdaki hukuk fakültelerinin birçoğu bu konuda yeterli donanıma sahip bulunmamaktadır. Adalet Akademisinin mutlaka tam bağımsız, özerk bir yapıya kavuşturulması, Adli Tıp Kurumunun da aynı şekilde özerkleştirilmesi gerekmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin en büyük güvencesi tam bağımsız ve tarafsız bir yargı sistemidir. Gerçekten bir hukuk devleti olmasını istiyorsak biçimsel demokrasi anlayışını değil, temel hak ve özgürlüklerin gerçek güvencesi olan anayasal demokrasi düşüncesini benimsemeli ve bütün kural ve kurumlarıyla hayata geçirmenin çabasını göstermeliyiz. Bu konuda tüm yargı kurumlarına, barolara, üniversitelere, Noterler Birliğine büyük görev ve sorumluluklar düşmektedir. Bu nedenle de bu tür toplantıların, çalışmaların büyük önem taşıdığına inanıyorum. Değerli konuklar, ne yazık ki bugün yargı sistemi tıkanmış durumda. Bundan kim sorumlu? Öncelikle Anayasanın yargı bağımsızlığını zedeleyen maddelerini söyleyebiliriz; bunların mutlaka ayıklanması gerekmektedir. Ama, madem ki sistem böyle, bu sorunları çözmekle yetkili idarenin gerekli olanakları sağlayarak yasamayı bu yönde gerekli değişiklikler yapmaya yönlendirmesi gerekir. Üç başlı bir yargı sistemi Adalet Bakanlığı, Yüksek Mahkemeler, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yetki ve 19 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak görev karmaşası yaratmaktadır. Yürütmenin hakimler ve savcılar üzerindeki idari vesayetinin mutlaka kaldırılması gerekmektedir. (Alkışlar) Bugün yürütme ve yargı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı bakımından birleşmiş durumda bir görünüm arz etmektedir. Hukuka aykırı işlemler, özellikle yasaya, hukuka uygun olmayan dinlemeler, iletişimin tespiti, takibi gibi işlemler konusundaki yanlışlıklar toplum vicdanında derin yaralar açmaktadır, bunlardan mutlaka vazgeçilmelidir. (Alkışlar) Altyapı sorunları, en başta iş yükü sorunu olmak üzere çok büyük sıkıntı yaratmaktadır. Altyapı sorunları halledilmeden üstyapının düzeltilmesi de bir işe yaramamaktadır. Hakim ve savcı sayısı yetersizdir, personel yetersizdir, fiziki koşullar yetersizdir, eşit olanaklara sahip olmaları gereken yargı, yürütme ve yasamadan çok geride kalmış durumdadır. Yargının adaleti güvenin sağlanması bakımından olmazsa olmaz koşulu tarafsızlığıdır. Tarafsızlığın sağlanması için de tam bağımsız olması gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisinden, yargı dışındaki başka kurumlardan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçilmesi bağımsızlığın zedelenmesine neden olacaktır (Alkışlar); bunu bir kere daha vurgulamak istiyorum. Her biri 30-40 yıllık mesleki tecrübeye sahip, uygulamaların içinden gelen, yıllarca adalet dağıtan Türk yargıçlarına güvenilmelidir, kurumlar arasındaki güven sorunu, güvensizlik ortamı mutlaka aşılmalıdır. Değerli konuklar, Yargıtayda dosya sayısı bugün neredeyse 2 milyona dayanmıştır; 1 700 000 civarındadır. 34 üye eksikliği halen devam etmektedir; yani 250 üyeden 34'ü eksik durumda, yasal zorunluluk olmasına rağmen üye seçimi hâlâ yapılmış değildir. Birçok daire asgari üye sayısı olan 5 üyeden aşağıya düşmüş, çalışamaz hale gelmiştir. Bu durumda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Anayasa Mahkemesinin yapısını değiştirsek ne olacak, değiştirmesek ne olacak? Üzülerek söylüyorum yangın büyüyor. Bakın, bir defa daha bunu ifade etmek istiyorum; ateş bacayı sardı, yangın büyüyor. Bunları söylerken üzülüyorum, ama bunlar acı gerçekler. Değerli konuklar, değerli hukukçu dostlarım, bunlar acı gerçekler, ne yazık ki yargı bağımsızlığı tam değil, bu sancılar da hep bu yüzden kaynaklanıyor. Elbette daha söylenecek çok şey var, zaman ilerledi, onun için çok daha fazla zamanınızı almak istemiyorum. Bu Çalıştayın Türk yargısına, Türk hukukuna önemli katkılar sağlaması dileğiyle sözlerimi bitirirken hepinize sevgiler, saygılar sunuyorum. (Alkışlar) SUNUCU- Yargıtay Başkanı Sayın Hasan Gerçeker'e katılım ve katkılarından dolayı teşekkür plaketlerini sunmak üzere Ankara Barosu Başkanı Sayın Avukat Vedat Ahsen Coşar'ı bir kez daha kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar) PLAKET SUNUMU 20 TİYATRO OYUNU SUNUCU- Merhaba, bu akşam sizlere iki öykü anlatacağız. İkisi de binlerce yıl öncesine ait. İlk öykümüz Antik Yunan'da geçen bir MİT, bir efsane; Orestes'in yargılanması. ORESTES- “Olmak ya da olmamak, işte, bütün mesele bu” diyor … (1.53). Düşüncenin katlanması mı güzel, zalim kaderin yumruklarına, oklarına, yoksa diretip bela denizlerine karşı “dur, yeter” demesi mi? Kim katlanabilir zamanın kırbacına, zorbanın kahrına, gururunun çiğnenmesine, sevgisinin kepaze edilmesine, kanunların bu kadar yavaş, yüzsüzlüğün bu kadar çabuk yürümesine, kötülere kul olmasına iyi insanın. Göğsüne bir bıçak saplayıp kurtulmak varken kim ister bütün bunlara katlanmak? Bilinç korkak ediyor hepimizi. Düşüncenin soluk ışığı bulandırıyor yürekten gelenin doğal rengini ve nice büyük, yiğitçe atılışlar yollarını değiştirip bu yüzden bir iş, bir eylem olma gücünü yitiriyor. Söyle bana, Apollon'un kudretiyle donanmış büyük derdi caim (3.07); ben masum babamı öldüren adamı ve onun suç ortağını öldürmeli miyim? Bu günahı nasıl cezasız bırakırım? Yüreğimdeki öfke günden güne artıyor, beynimde küflenmiş nefret kalıntıları bedenimden dışarı taşıyor. Yardım et bana ey yüceler yücesi. …- Git Orestes, o hesabı gör. Damarlarında dolaşan intikam tutkusunu onların kanıyla dindir. O kanı dökmek senin için helaldir. “Yüce Apollon böyle buyurdu” dersin. ELEKTRA- Ah kardeşim Orestes, nihayet sana kavuştum. ORESTES- Nihayet kavuştuk birbirimize. ELEKTRA- Sen orada sürgünde, ben burada her gün annem ve aşığıyla göz göze. Bilemezsin nasıl acıtıyor babamın ölümünün ardından onlarla aynı sarayda uyanmak. Midemi bulandırıyorlar. ORESTES- Biliyorum kardeşim, biliyorum da ondan geldim. ELEKTRA- Orestes, neden bu mezarda buluştuk? ORESTES- Elektra, Troialılara karşı kahramanca savaşırken hain bir pusuyla öldürülen babamız Agamemnon'un mezarı hem en güvenli yer, hem de o bize cesaret 21 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak verir, buna inan. ELEKTRA- İnanıyorum kardeşim, inanıyorum. Şimdi ne yapacağız sen onu anlat bana. ORESTES- Saraya gideceğiz, sen bir kenarda gizleneceksin, ben Kraliçe Claiton Vestria (5.08)'ya bir haberim olduğunu söyleyeceğim, sonra da içeri girip ikisini de öldüreceğim. ELEKTRA- Tamam Orestes, bu kin böyle duracaksa öldür onları, kılın kıpırdamadan, gözünü bile kırpmadan öldür, öldür ki damarlarımızda donan babamızın kanı yeniden akmaya başlasın. ORESTES- Aç kapıyı güzel sarayın güvenilir bekçisi. Kraliçe … bir haberim var. BEKÇİ- Açamam, büyük emir böyle. ORESTES- Çok önemli bir haber getirdik. BEKÇİ- Ne haberi? ORESTES- Çok gizli bir haber, kimsenin duymaması gerekiyor. BEKÇİ- Siz kimsiniz? … Siz kimsiniz? ORESTES- Orestes'in öldürüldüğünü söylemeye gelen habercileriz. Ben ne yaptım? SUNUCU- Orestes'in yüreği o günden sonra bir yangın yerini andırıyordu. O ahlaksızlığa bir son vermiş, yüreğini rahatlatmıştı, fakat bu kez de öç tanrıları peşini bırakmıyor, vicdanıyla muhasebesinde onu suçlu ilan ediyorlardı. Orestes sonunda vicdanını Tanrı Dionysos'a teslim etmeye karar verdi. ORESTES- Tanrıların en kalenderi Dionysos, ben anamın ve onun aşığını öldürerek babamın intikamını aldım, ama içim buz gibi, oysa her sabah bu intikam için uyanıyordum. Şimdi hiçbir yerde duramıyorum, yüreğimi görünmeyen hayaletler çeviriyor adeta. DİONYSOS- Yine de mutlu görünüyorsun Orestes. ORESTES- Bilinç (9.07) ve üzüntüyü aynı terazide tartıp kendime eşittim, üzüntüm sevincime, sevincim üzüntüme karıştı. DİONYSOS- Ah Orestes, cinayet işledin, öz ananı öldürdün, kul Orestes, çizmeyi aştın, tanrıların işine karıştın, yargılanacaksın. Atina'daki Akropol'de kurulacak bir mahkemeyi tüm tanrılar kabullenecek, kararı insan yargıçlar verecek. ORESTES- İlahi yargıçlar yerine insan yargıçlar tarafından yargılanacaksam tapınak dışında yargılanıyor olmak içimi hiç acıtmaz. DİONYSOS- Mahkeme Başkanı Akıl Tanrıçası Athena olacak. O bizlere; yani geleneksel kıstas kurallarını simgeleyenlere karşı kendini ve eylemini savunan insanın 22 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yanında yer alacak. ORESTES- O zaman kurulsun adil mahkeme, çözülsün içimdeki kördüğüm. ATHENA- Ulu Tanrı Zeus ve Ulu Adalet Tanrıçası Themis'e saygılarımı sunarak açıyorum duruşmayı. Görünen o ki iki hak ve hukuk anlayışının çarpışacağı bir mahkeme olacak bu. Yargıçlar, söz sizde. YARGIÇ- Orestos, tanrıların gereken cezayı veremeyeceğine inanıp intikam almaya karar verdin, öyle mi? ORESTOS- Hayır, bugüne kadar hiç kimse şartların zorlanması için uğraşmadı. YARGIÇ- Ne demek şartların zorlanması. Hukuka aykırı bu bir kere. ORESTOS- Ben adaletin yeri gerekleri (11.17) olduğu kanaatindeyim, artık hiçbir şey ilahi yasalar tarafından çözülmedi. …- Dinleyelim sayın yargıçlar. Failin öznel durumundan söz ediyor. ATHENA- Evet sayın yargıçlar, bu hukuk sistemi tasfiye edilmek zorundadır. Bu sisteme dayalı eski kurallar yeni yaşam şartlarına uymamaktadır. YARGIÇ- Hayır, hukuk sistemi tüm şartlar göz önüne alınarak kurulmuştur. ATHENA- Ama eski kuşak tanrılarının iktidarıyla oluştu bu, şimdi insan yargıçlar gerçeği daha yakından görebilirler. …- Toplum kurallarını ilahi yasalar belirler, bu böyle bilinsin. Orestes ilahi yasaları çiğneyip kendi kandaşını, anasını öldürmüştür. Orestes'in cezası ölümdür. …- Ana katilliği suçların en ağır ve en bağışlanamazıdır. …- En bağışlanamaz suç cezasız bırakılan suçlarla dolu bir toplum yaratmaktır. …- Doğru söylüyor. ATHENA- Bu ikili cinayeti işleyen kadını görmezden gelemezsiniz. O kadın kocasını, aynı zamanda oğlunun öz babasını öldürmüştür, asıl bağışlanamayan suç budur. ...- Adaleti Orestes dağıtamaz, bu hak onun değildir. Suç varsa tanrılar çözer. ATHENA- Kocasını öldüren bir kadını ve gizli aşığını cezasız bırakarak mı? …- Kadın öldürdüğü adama kan bağıyla bağlı değildir. Evet, ortada bir suç var, fakat bu suç “ilahi yasak olan kandaşını öldürürsen sen de ölürsün” kuralına uygun değildir. Dolayısıyla, anasını öldürdüğü için ölmesi gereken Orestes'tir, anası değil. …- Görüyorsunuz sayın yargıçlar, akıl bile arzuların pezevengi olmuş. ATHENA- Siz planlanmış, korkunç bir cinayete göz yumup babasının intikamını almak isteyen Orestes'i yargılıyorsunuz. Uyanın ey zamanı avucunda tuttuğunu sanan adalet dağıtıcıları, sizin ilahi yasalarınız artık değerini kaybediyor. Bundan sonra adaleti 23 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak siz değil mahkemeler dağıtmalı. …- Biz her zaman adil davrandık. ATHENA- Siz her zaman her şeyi unuttunuz, canınızın istediğine bir ömür ceza verdiniz, canınızın istemediğini hatıralarıyla baş başa bıraktınız. Artık mahkumiyetler öç tanrılarının intikam saldırılarıyla değil, her iki tarafın da dinlendiği yargıçlardan oluşan mahkemelerde verilebilir. Yetki ve güç sizin tekelinizde olamaz. …- Burada büyük günahlar işliyorsunuz, ilahi yasaları nasıl görmezden gelirsiniz? Siz genç kuşak tanrıları, kurulu düzene saygılı olun biraz. ATHENA- Kurulu düzen yıkılmayı en çok hak eden düzendir. Orestes'in manevi üzüntü içerisinde babasının intikamını alması sizin ilahi yasalarınızla çözülemez. Artık insan yargıçlar failin öznel durumunu göz önünde bulundurmak zorundadırlar. ORESTES- Ölmekten korkmuyorum. Tekrar tekrar dünyaya gelsem yine aynı cinayeti gözümü kırpmadan işlerim ta ki düzen değişene kadar. ATHENA- Evet, sayın yargıçlar, bu tarihi kararı vermek sizlere düşüyor, adalet sizi bekliyor. SUNUCU- Yargıçlar, “kandaşını öldüren öldürülür” kuralına karşı kısasa kısas olmayan yeni yasaları getirdiler. Artık ilahi yasalar cinayetleri örtemeyecek, insan yargıçlar adaleti insanca dağıtıyor olacaklar. (Alkışlar) SUNUCU- Şimdi Mezopotamya'dayız, Sümerlerin Nippur şehri. Zengin, gelişmiş bir medeniyet, sulak, verimli topraklar, parıldayan güneş, gelişmiş sanat, kültür, bilim ve ticaret hayatıyla refah içinde yaşayan bir halk. Peki, büyük Kral Urnamnun'un topraklarında hiç mi uğursuzluk, tatsızlık olmaz? …- A, küçücük bir kız çocuğu, … (17.35) bu cinayeti kim işledi, vahşet… …- Ölmüş mü? …- Ölmüş, ölmüş, ama bence yeni değil, sanki birkaç gün olmuş. …- Nasıl olur, küçücük bir kız çocuğu nehir kenarında tek başına ne yapar? …- Belli ki öldürülmüş. Yüce … bize güç verin, bunu yapan cezasını bulsun. …- Vahşet bu. …- Bunu ancak saray muhafızı Asil Buhran çözer, hemen gidip ona haber verelim. …- Evet, çağıralım, gelsin buraya. …- İşte, Asil Buhran, öldürülen çocuk burada. ASİL BUHRAM- Ne zaman buldunuz bunu? …- Yaklaşık bir saat oldu. ASİL BUHRAM- Nasıl olduğunu gören, bilen var mı? 24 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak …- Hayır, bilmiyoruz, buradaydı geldiğimizde. Eğer bu gerçekten bir cinayetse bu huzurlu topraklara gölge düşmüş demektir. Buna sebep olanı bul ve hepimizin yüreğine su serp Buhran. Güneşimiz eskisi gibi parlasın. ASİL BUHRAM- Yüce Adalet Tanrısı Ut… (19.08) şahidim olsun ki bu vahşetin failinin bulunup cezalandırılması için elimden geleni yapacağım. …- Trianum, ifadeni tabletlerden okudum, ama bir de senden duymak isterim, kocanı neden öldürdün? ANNE- Kızımı buldunuz mu? …- Bulduk. ANNE- Ölmüş mü gerçekten? …- Evet, ama şimdi konuşmak istediğim bu değil. Kocanı neden öldürdün? ANNE- Kızımı kirletti, nehirde öldürdü onu. …- Sana nasıl inanayım? Biliyorsun, Nippur'da cinayetin cezası ölümdür. ANNE- Her şeyi kendisi anlattı bana. Gözünü kırpmadan öldürmüş yavrumu. İnsan değildi o, dengesiz davranışlarından anlamalıydım, ama anlayamadım. İster inanın, ister inanmayın bana, ben doğru söylüyorum. Başka da söyleyecek sözüm yok. Ama hâlâ bana inanmadıysanız gidin komşu… (22.35) …- Soracağım, soracağım. …- Önümüzde iki ölüm var; biri kızın … diğeri ikinci kocan Ubarsin. Kocanı senin öldürdüğünü biliyoruz. ANNE- Adı batsın onun, sapık bir caniydi, kızımı kirletti, sonra da bu yetmiyormuş gibi Fırat'ın soğuk sularında öldürdü onu. Ben de uyumasını fırsat bilip … onu öldürdüm. …- Onu sen söylüyorsun. Bir baba üvey de olsa kızına neden böyle bir şey yapsın. Yalan söylüyorsun. ANNE- Ben adaleti yerine getirdim, Yüce El… bana bu gücü verdi. İçim rahat, ama yavrumun yüzünü… …- Doğruyu söyle, yoksa seni Fırat'a attırırız, nehir tanrıları sana doğruyu söyletir. Triann… nerede olduğunu unutma. Yüce Kralımızın görevlendirmesiyle buradayız. Madem kocan sapıktı yeni mi anladın, neden evliliğini sürdürdün? Kocan bir gecede mi sapık, cani, aşağılık biri haline geldi. Tanrılar buna izin verir mi ki? ANNE- Yüce Annemiz … kurtar beni bu kıyımdan. Güneş Tanrısı … demez mi, akrabasıyla zina edenin sonu mutlak ölümdür. 25 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak …- Nippur'da akrabalar arası zina nasıl ölümle cezalandırılırsa akrabasını öldürmek de ölümle cezalandırılır. …- Nereden bilelim senin kızından ve kocandan kurtulup da aşığınla kaçmayacağını? ANNE- Kocam olacak aşağılık sapık yaptıklarını kimseye anlatırsam beni de öldüreceğini söyledi. Gece pılısını, pırtısını topladı, sabah olur olmaz kaçacaktı. Akat illerine ya da firavunlar ülkesine kaçsaydı kim o caniyi bulabilirdi? Ben yasayı uygulamasaydım cinayet, sapıklık cezasız kalmaz mıydı? İşte o zaman siz Yüce … (26.01) gazabından kurtulamazdınız. …- Bir de Buhram'ı dinleyelim. O, bu konuyu önceden biliyordu, komşularıyla da konuşmuştur, hem küçük kızı en son o gördü. …- Hemen Saray Kumandanı Buhram'a haber salın, acele Puhrum'a gelsin. SUNUCU- Buhram'ın anlattıkları Trianna Umni'yi doğruluyor. Onun kocasını haklı nedenlerle öldürdüğü ortaya çıkmıştı. ASİL BUHRAM- Tüm anlatacaklarım bu kadar saygıdeğer Puhrum üyeleri. Karar sizindir. SUNUCU- Fakat işin zor olan kısmı ona nasıl bir ceza verileceğiydi. Heyet uzun uzun tartıştı, saray kütüphanesindeki eski tabletlerden emsal kararlara bakıldı. Urnamnus yasaları yeniden gözden geçirildi ve bir sonuca varıldı. …- Adaletin gemisi rüzgarda yürür. Tanrı Utu (27.40) ona bir yılan arar. Fenalığın gemisi de rüzgarda yürür, fakat Tanrı Utu onu kumlara götürür. Adaletle kim ölçüşür? Adalet can bağışlar, adalet bize boynu kesilmiş olanın boynunu “sen de kesme” der. Yolun açık olsun Trianna Umni. (Alkışlar) 26 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI “ERKLERİN AYRILIĞI VE YARGI BAĞIMSIZLIĞI” 12.01.2010 ------&------ Av. BERRA BESLER (Türkiye Barolar Birliği Başkanvekili) “ERKLERİN AYRILIĞI ve YARGI BAĞIMSIZLIĞI” Sayın Başkan, Değerli Katılımcılar, Değerli meslektaşlarım; Türkiye Barolar Birliği'nin önceki dönem başkanlarından değerli üstadım Sayın Av.Atila Sav'ın davetiyle katıldığım, Ankara Barosu'nun düzenlediği kurultay programı içinde yer alan çalıştaya başarılar dileyerek sizlere Türkiye Barolar Birliği adına saygılarımı sunuyorum. Türkiye Barolar Birliği, kuruluş amacı ve yasaların kendisine verdiği görevler ve sorumluluklar doğrultusunda; kuruluşundan bu yana hukukun üstünlüğünü vazgeçilmez en yüksek değer olarak kabul etmiş, devletimizin kurucusu büyük Atatürk'ün ilkelerinden, laiklik prensibinden, üniter devlet yapısından ve Cumhuriyetimizin kazanımlarından ödün vermeyen anlayışı ile ülkemizde; demokrasinin eksiksiz uygulanmasını, insan haklarına saygının yerleşmesini, hukuk devletinin işlerlik kazanmasını ve onun en önemli özelliği yargı bağımsızlığının ve savunmanın özgürlüğünün sağlanmasını hedef bilmiş; bu uğurda yargının kurucu 27 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak unsuru savunmanın etkin gücü olarak mücadelesini sürdürmüş ve sürdürmektedir. Türkiye Barolar Birliği'nin sarsılmaz bir inançla bağlı olduğu bu ilkeler, ulusumuz için de hayati bir önem taşımaktadır. Bu yüksek değerleri yaşatmak, yaygınlaştırmak, ülkemizde yerleşmesini ve uygulanmasının devamlılığını sağlamak, kuşkusuz toplumda; her şeyin hukuk düzeni içinde gerçekleşmesini, eşitliği, huzur ve refahı, barış ve kardeşliği getirecek, mutlu yaşamanın önemli bir kaynağı olacaktır. Değerli katılımcılar; Demokrasi, laiklik, hukuk ve hukukun üstünlüğü biz hukukçular için çok önemli olan ve yaşamımızın kaynağını teşkil eden kavramlardır. Bu kavramlar bir araya geldikleri zaman toplumda hemen bir hareketlenme olmaktadır. Bu hareketlenme; kimileri için yaşamın manasını teşkil eder. Onlar mutluluk, heyecan ve güven duyarlar. Kimileri de bu hareketlenmeden korku veya endişeye kapılırlar. Bunlar arasından, elinde güç olanlar da toplumda korku yaratırlar, güven duygularını sarsarlar. Acaba; demokrasi, laiklik, hukuk ve hukukun üstünlüğü kavramlarının toplumda yarattığı bir biri ile çelişen bu algıların sebebi nedir? Değerli konuklar; hepimizin bildiği gibi bunun tek nedeni vardır, o da çağdaşlaşmadır. Bu kavramları içine sindiren ve yaşama geçiren toplumlar, çağdaş olmaya kararlı toplumlardır. Toplumsal örgütlenmelerin ulaştığı en çağdaş düzey, demokratik hukuk devletidir. Demokratik hukuk devletinin de ulaştığı en doruk nokta çağdaşlaşmadır. Hukuk devletinde, bütün ilişkiler hukuk düzeni içinde ve hukuka uygun olarak gerçekleşir. Anayasamızın, Cumhuriyetimizin temel niteliklerine ilişkin 2'nci maddesinde belirtildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti Devleti de hukuka bağlı ve çağdaş bir devlettir. Hukuk devleti olmanın ilk adımı toplumdaki hukuk bilincinin yerleşmesi ve hukuka saygı duyulmasıdır. Hukuk devletinde yaşamak isteyen herkes bu konuda kendi çapında kendisini sorumlu ve görevli saymalı, toplumda “her şeyin hukuk düzeni içinde hayata geçmesi için oluşan ortak irade” yaşam biçimi haline gelmelidir. Kısaca toplum, hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü istemeli, benimsemeli, sahip çıkmalı ve korumalıdır. Sayın katılımcılar; Hukuk devletinin en önemli özelliği yargı bağımsızlığıdır. Yargı bağımsızlığının da en önemli özelliği, olmazsa olmazı özgür savunmadır. 28 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yargı bağımsızlığı ile işlerlik kazanarak yaşayan hukuk devleti; demokrasinin bir ülkede yerleşmesini ve uygulanmasını sağlayan en güçlü ve sağlam zemini oluşturur. O halde demokrasinin koşulları üzerinde durulması gerekir. Bilindiği gibi demokrasi; laiklik, ulus devlet ve kuvvetler ayrılığı olmak üzere üç ana ilke üzerine kurulu bir rejimdir. Bu üç ana ilke demokrasinin eksiksiz uygulanmasının temel koşuludur. İçlerinden birinin zayıf düşmesi veya olmaması halinde demokrasiden bahsedilmesi de mümkün olmayacaktır. Demokrasiye en sağlam zemini oluşturan hukuk devleti; bilindiği üzere her geçen gün tırmanış gösteren, yargı bağımsızlığına yönelik müdahalelerle, Yargıtay Başkanımızın ifadelerine göre saldırılarla, “yangın bacayı sardı” sözleri ile yargı bağımsızlığını yok etmeye yönelik uygulamalarla, Anayasa ve insan hakları ihlali niteliği taşıyan eylemlerle büyük yara almaktadır. Parlamenter sisteme dayalı devlet yapımızda, yürütme lehine, erkler arası bozulan dengeler, toplumda huzur bırakmamış ve halkın yargıya olan güven duyguları önemli ölçüde sarsılmıştır. Son bir yıl içinde ne yazık ki, medyanın bir numaralı gündemini; “telekulak skandallarından”, “HSYK krizlerine”; “masumiyet karinesinin göz ardı edilmesinden”, “uzayan gözaltılara” kadar, yürütmenin yargıya müdahalesini konu alan benzeri olaylar teşkil etmiştir. Yargıda yaşanan çok can sıkıcı bu ortamda kamuoyunun gündeminde yargı reformu bulunmaktadır. Siyasi iktidar yargı reformunu hızla gerçekleştirmek istemektedir. Acaba bu istek, bu çalışmalar bir şans, bir umut olabilir mi? Bunun çok iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Yarası bir hayli ağır olan yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti, bu reform çalışmalarıyla şifa bulabilir mi? Umarız ki, yargı reformu ile ülkemizde her şeyin hukuk düzeni içinde gerçekleşmesini sağlayacak köklü çözümler getirilebilsin. Ancak yargı reformunu sadece AB istiyor anlayışı ile değil, ülkemizin ihtiyaçları gerektirdiği için yapmak, toplumda huzur ve refahın kaynağının hukuk düzeni olduğu bilinci ile hareket etmek, gerçekten yargıyı bağımsız ve tarafsız hale getirmek ve öyle kalmasını sağlamak, savunmanın yargının kurucu unsuru olduğunu gerçekten kabul ederek, sorunlara çözüm getirecek reform çalışmalarını yürütmek, toplumumuzun ve hukuk düzenimizin yararına olacaktır. Yargı Reformu Stratejik Amaçlarının içinde yer alan “Yargı Bağımsızlığının Güçlendirilmesi” ve “Yargının Tarafsızlığının Geliştirilmesi” başlıklarını taşıyan kısımları kuşkusuz çok önemlidir. Yargıya bağımsızlık sağlanmadığı, tarafsız kalmasına imkân tanınmadığı takdirde hukuk devletinin işlerlik kazanması, demokrasinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesi mümkün olamayacağı gibi, 29 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapılacak yargı reformunun da yararlı olabileceğini düşünmek olası değildir. Anayasamızın temel niteliklerini belirleyen 2'nci maddesinde yazılı olduğu üzere, Türkiye Cumhuriyeti devleti, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Demokrasi ile idare edilen ve Parlamenter rejimi benimsemiş olan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, “kuvvetler ayrılığı” esasına dayalı 1982 Anayasasının 6'ıncı maddesinde, “kayıtsız şartsız millete ait olan egemenliğin”, millet adına; yasama, yürütme ve yargı olarak belirlenen “yetkili organları eliyle” kullanılacağı öngörülmüştür. Anayasamızın başlangıç kısmında bu kuvvetler ayrımının; devletin organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, ulus adına; devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı, medeni bir “iş bölümü-işbirliği” olduğu açıklanmıştır. O halde devletimizin yapısına göre bu üç kuvvet bir biri ile eşittir. Biri diğerinin üzerinde değildir. Dolayısıyla birbirlerine müdahale etmeyeceklerdir. Aksine davranış, devletimizin yapısına ve Anayasamıza aykırı olacaktır. Oysa yıllardır bilinen gerçek odur ki, siyasi iktidarların gücü ve antidemokratik uygulamaları “kuvvetler ayrılığı ilkesindeki” dengeleri, yürütme organı lehine bozmuş, yasama ve yargı erkleri, yürütme erkinin egemenliği, daha doğrusu esareti altına alınmıştır. Ülkemizde demokrasinin ve hukuk devletinin işlerlik kazanarak gelişip yerleşmesini ilke edinen aydınların, özellikle biz avukatların temel konular ile ilgilenmeleri elbette gereklidir. Görev anlayışımızın getirdiği haklı hassasiyetimiz tartışmasızdır. Bu nedenle başta Türkiye Barolar Birliği olmak üzere İstanbul, Ankara ve İzmir baroları, tüm barolar yıllardır; hukukun üstünlüğü, demokrasi, laiklik ilkesi, insan hakları, Cumhuriyetimizin kazanımları, üniter devlet yapısı, hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve savunma özgürlüğü için bıkmadan usanmadan mücadele vermektedirler. Hukuk devletinin ve demokrasinin olmazsa olmazı yargı bağımsızlığının çağdaş toplumlara katkılarının başında, “Adil Yargılanma Hakkı” gelir. Doğru ve güvenli yargılanma hakkının uygulanması, korunması, güçlendirilmesi, bağımsız mahkemelerin; donanımlı, teminatlı yargıç ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar, bağımsız ve teminatlı avukatların varlığına da ihtiyaç göstermektedir. Hukuk devletinde yargısal denetimi sağlayan yargılama faaliyetini hakim, savcı, avukat birlikte sağlarlar. Bu denetimin her türlü etkiden uzak, ancak bağımsız yargıyla gerçekleştirilmesi mümkündür. Öyleyse, yargının bağımsızlığını olumsuz yönde etkileyecek bütün faktörler, bu 30 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kavramın yaşama geçirilmesi önünde engel oluşturmaktadır. Yargı; yasamanın, yürütmenin, basının, kamuoyunun; ağaların, sermayenin, benzer güç odaklarının ve bizzat yargının etkilerinden korunmalıdır. Pek tabiidir ki, yargıcın kişisel görüşlerinden, duygusal ve çıkar ilişkilerinden uzak durması, davaya ilişkin önyargı taşımaması; mahkemenin hak arayanlara karşı güven vermesi, kişilerin mahkemeden korkmamaları, kendileri hakkında en adil kararın verileceğinden, haklarının korunacağından emin olmaları da çok önemlidir. Değerli katılımcılar; Ancak son olaylar da göstermiştir ki, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkileyen en önemli faktör, yasamayı güdümüne almış olan yürütmenin, yargıya da egemen olma girişimleridir. Siyasal iktidarların geçmişten bu yana yargı üzerinde egemenlik sağlama çabası içine girdiği bilinmektedir. Ancak üzülerek görmekteyiz ki, yargı üzerindeki baskı hiçbir zaman bugün olduğu kadar sürekli, ağır, yaralayıcı, hukuk devletini ve toplumdaki güveni sarsıcı boyutlara ulaşmamıştır. Yürütmenin; yasama ile birlikte yargıya da egemen olmasının varacağı yer; artık ne hukuk devletinden ne de demokrasiden söz edemeyeceğimiz, otoriter ya da totaliter bir rejimdir. Bu olumsuz gelişmelerin en acı yönü de; “yürütme erkini öne çıkaran”; sisteme, rejime, aykırılıklara cevaz veren hükümlerin bizzat Anayasamızda var oluşudur. Öyleyse yargı bağımsızlığını engelleyen faktörlerin ortadan kaldırılması için, işe Anayasamızdan başlamamız gerekmektedir. Değerli katılımcılar; Hukuk devletine işlerlik kazandıran yargı bağımsızlığının olmazsa olmazı ve en önemli özelliği “savunma” ve savunmanın özgürce yapılabilmesidir. Cumhuriyetimizin temel organlarından olan ve sav-savunma-karar unsurlarından oluşan yargı erki; kurucu unsurların temsilcileri hakim, savcı ve avukat birlikteliğiyle gerçekleştirdiği yargılama faaliyeti ile yargısal denetimi sağlar ve hukuk devletine işlerlik kazandırır. Ancak yıllardır, yargının kurucu unsuru savunma ve savunma görevi yapan avukatlar, yasal düzenlemeler içinde konumlarına uyan yerlerde olamamışlar ve yargının kurucu unsuru olarak görülmemişlerdir. Uzun mücadeleler sonucu olarak Avukatlık Yasasında 2.5.2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eder” hükmü getirilmiştir. Ancak haklı ve doğru olan bu durum, kaynağını Anayasamızda bulamamaktadır. Avukatlık Yasası madde 1'e göre yargının kurucu unsuru, TCK madde 6'ya göre yargı görevi yapan, İstişari ziyaret raporlarına göre yargının paydaşı olan savunma 31 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ve onun temsilcileri avukatlar, bu yasal tanımlamalara Anayasada dayanak bulamamaktadırlar. Değerli katılımcılar; Anayasamızın 3. Kısım, 3. Bölümünde yer alan yargı ile ilgili hükümler (md. 138160) incelendiğinde; bu bölümde sadece yargının kurucu unsurlarından sav (savcı) ve karar (hakim) ile ilgili düzenlemelerin bulunduğu, diğer kurucu unsur savunma (avukat)dan hiç bahsedilmediği görülecektir. Yargı bağımsızlığında hakim ve savcı gibi sorumluluk ve fonksiyonu olan avukatların, yargılama faaliyeti içindeki yerinin ve öneminin Anayasada “yargı” bölümünde belirtilmemiş olması büyük bir noksanlık ve haksızlıktır. Biz avukatların, meslek örgütlerimiz olan barolarımızın ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu nitelikleri olmakla beraber, Anayasamızın 135. Maddesinde yer alan diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları gibi görülmesi ve Anayasamızda yürütme erki içinde yer almaları yanlıştır. Yargının kurucu unsuru, paydaşı ve özgürlüğün sesi savunma örgütlerinin Anayasadaki yeri ve konumu yürütmenin içinde olamaz. Yürürlükteki düzenleme, yargı bağımsızlığına gölge düşüren, yargı bütünlüğünü bozan, yürütmenin yargıya üstün olması düşüncesine anayasal dayanak sağlayan ve savunma özgürlüğüne vurulan bir darbedir. Ayrıca Avukatlık yasasında halen mevcut olan Adalet Bakanlığının barolar üzerinde vesayet makamı niteliğinde bulunan “kararları onama yetkisi” yürütmenin savunmaya ve yargıya müdahalesinin bilinen örneklerinden bir başkasıdır. Yargı bağımsızlığını ve savunma özgürlüğünü önemli ölçüde zedeleyen bu düzenlemenin, yargı reformu çalışmaları sırasında dikkate alınması ve Adalet Bakanlığının bu etkinliğinin giderilmesi gereklidir. Değerli katılımcılar; Savunmaya müdahale eden yürütme; Anayasamızda mevcut hükümlere dayanarak, sav ve karar makamlarına da egemen olmaktadır. Anayasa; Md. 138 “Mahkemelerin bağımsızlığından ve burada görev yapan yargıçların bağımsızlığından” söz ederken, Md. 139 ile “hakimlik ve savcılık teminatını” getirirken, Md. 140 ile “Hakim ve savcıları idari görevleri yönünden yürütmeye, Adalet Bakanına bağlamış, Md. 150 ile Adalet Bakanına “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna” başkanlık, Bakanlık Müsteşarına “kurul üyeliği” hakkı tanımış, “Bir mahkemenin ve hakimin 32 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak veya savcının kadrosunun kaldırılması veya mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki teklifleri” kurula sunmakta Adalet Bakanını yetkili kılmıştır. Anayasamızın 159. Maddesinde yer alan “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu”nun hukuki yapısı mevcut hali ile devam ettiği müddetçe, yargı bağımsızlığı için tehlike oluşturmaya devam edecektir. Yargıtay'da boşalan üyeliklerinin seçiminin yapılamaması ve güz kararnamesinin gecikmesine ilişkin olarak basında yer alan haberler hepimizin malumudur ve üzüntü vericidir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan, yürütmenin temsilcileri olan Adalet Bakanı ve Müsteşarın çıkarılmalı, yerine yargının kurucu unsuru olan “savunmanın” temsilcileri girmeli ve kurul, kuvvetler ayrılığı ilkesi doğrultusunda yeniden yapılandırılarak, yargı bütünlüğünü gerçekleştirecek bir konuma kavuşturulmalıdır. Ayrıca kurulun sekreterya ve teşkilatının oluşturulması sağlanmalı, müstakil bir bütçeye sahip kılınarak görev ve yetkileri ayrı bir yasa ile düzenlenmeli, kurul kararlarına karşı yargı yolu açılmalıdır. Değerli katılımcılar; Yürütmenin yargıya üstünlüğünü gösteren diğer bir örnek de; yüksek mahkemelerin teşkilinde Cumhurbaşkanına tanınan tercih yetkisidir. Cumhurbaşkanı devletin başı ve yürütmenin başıdır. Cumhurbaşkanlığı ile ilgili anayasal düzenleme “yürütme” içinde belirlenmiştir. Bu itibarla; kanaatimce yüksek mahkemelerin teşkilinde ve ayrıca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumunda Cumhurbaşkanına tanınan yetkiler “yargı” aleyhine “yürütmeye” güç kazandırmakta ve yürütmenin yargıya müdahalesi olarak görülmektedir. Değerli katılımcılar; Anayasamız kuvvetler ayrılığı ilkesiyle çelişen hükümlerden arındırılmadıkça, yargı bağımsızlığına engel teşkil eden yasal düzenlemeler giderilmedikçe; yapılmakta olan yargı reformunun ne derecede sağlıklı sonuçlar vereceği iyice düşünülmelidir. Yargı reformu sırasında, sorunlar yerinde ve gerçekçi biçimde tespit olunmalı, tartışılmalı, olgunlaştırılmalı, stratejik amaçlar ilkesel bir şekilde düzenlenmelidir. Bütün bunların gerçekleştirilmesi parlamento çalışmalarına bağlıdır. Yargı bağımsızlığını sağlayacak çalışmaların yapılmaması veya eksik bırakılması halinde hiçbir milletvekilinin ve siyasetçinin bundan böyle eleştiri haklarının olamayacağı burada bulunan sayın milletvekili dostlarımızın dikkatlerine sunulur. Türkiye Barolar Birliği, kurulduğu günden bu yana, “hukuk devrimi” ilkeleri doğrultusunda bir “hukuk reformu” özlemi ve çabası içinde olmuştur. Ancak Adalet 33 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bakanlığının yargı üzerindeki etkinliği tartışılmadan ve bunlar giderilmeden; yargıçsavcı birlikteliğine son verilmeden ve “silahların eşitliği” ilkesi yaşama geçirilmeden; Anayasamız yürütmenin yargıya müdahalesine olanak tanıyan hükümlerden arındırılmadan, kuvvetler ayrılığına dayalı dengeler kurulmadan; hukuka ve gerçeklere uygun, kendi içinde tutarlı bir reformdan söz etmek ve fayda ummak mümkün olamayacağı gibi; Yargı Reformu Stratejik Amaçları içinde yer alan “yargı bağımsızlığının güçlendirilmesi” ve “yargının tarafsızlığının geliştirilmesi” de sağlanamayacaktır. Beni dinlediğiniz için teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. Av. TUNCAY ALEMDAROĞLU (Türk Hukuk Kurumu Başkanı ve Oturum Başkanı)- Efendim, Sayın Besler'e ben de teşekkür ediyorum. Şimdi söz sırası Sayın Faruk Bal'da. Yalnız, Sayın Bal'dan benim özel bir ricam var, o da şu: Bir dönem yargıçlık yaparak yargıda, bir dönem bakanlık yaparak yürütmede ve şimdi de milletvekili olarak yasamada görev yapmış olması nedeniyle bu meşruiyet adı altında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üyelerinin Parlamento ve yürütme tarafından da seçilmesi konusundaki düşüncesini de aktarırsa yararlı olacağı düşüncesindeyim. Teşekkür ederim. FARUK BAL (Hukukçu, Konya Milletvekili)- Çok teşekkür ediyorum Sayın Başkan ve değerli konuklar, değerli izleyenler; hepinizi saygıyla selamlıyorum. Ankara Baromuzun düzenlemiş olduğu hukuka çok önemli katkılarda bulunacağına inandığım bu toplantıda konuşma fırsatı elde ettiğim için de kendimi bahtiyar hissediyorum. Değerli arkadaşlar, Sayın Başkanın da ifade ettiği hususa elbette değineceğiz, ancak kuvvetler ayrılığı ilkesiyle ilgili düşüncelerimizi çok özetiyle Anayasa tartışmaları çerçevesi içersinde bir bütün olarak arz etmek istiyorum. 1982 Anayasası ihtilal ürünü bir Anayasadır, o niteliği itibarıyla çok eleştirilmiştir, çok farklı cephelerden ve çok farklı gerekçelerle eleştirilmiştir. 1982 yılında kabul edilmesine rağmen 84 maddesi değiştirilmiştir, ancak bu değişiklikler hâlâ tartışmaların sürdürülmesine engel olamamış, Anayasa tartışmalarına son verememiştir. Dolayısıyla, Türkiye 21. Yüzyıla girerken, daha doğrusu girdiği 21. Yüzyılda Anayasa tartışmalarıyla zaman kaybetmeden toplumsal bir mutabakat belgesi niteliğindeki bir Anayasaya bir an önce kavuşması gerekmektedir. Bu açıdan biz Anayasa değişikliğinin bir tartışma ortamından çıkarılabilmesi amacıyla uzlaşma yöntemiyle gerçekleştirilmesi düşüncesindeyiz. Ancak, her Anayasa değişikliğinde aklına esen bir lafı ortaya koymamalıdır, ucube laflarla Türkiye'nin değerleri ve 34 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yaşadığımız coğrafyaya sahip olan bu milletin değerleri örselenmemelidir. Bu açıdan Anayasa değişikliklerinde ulus devlet kavramı tartışılmamalıdır, milli bütünlük kavramı tartışılmamalıdır, üniter devlet yapısı tartışılmamalıdır, Cumhuriyetin temel nitelikleri tartışılmamalıdır, demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti üzerinde tartışmalarla bu değerler örselenmemelidir, parlamenter demokrasi, kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı bu tartışmaların içersine çekilerek bunlar örselenmemelidir; ana, korunması gereken değerler bunlardır diye düşünüyoruz. Anayasa yapım sürecinde bir uzlaşma temin etmek gerekmektedir, zıtlaşmayla, inatlaşmayla, kavgayla bir mutabakata varmak mümkün değildir. Anayasa hukukunun temeli olan ya da Anayasa hukukuna yüklenen anlam itibarıyla Anayasanın toplumsal mutabakat belgesi olması özelliğinden kaynaklanan uzlaşmaya varılırken herkes olumlu, her kesim, her baskı grubu, her söz ifade eden kişi bu uzlaşmaya katkıda bulunabilecek şekilde davranmalıdır. Anayasa son zamanlarda iddia edildiği gibi sadece bireylerin hak ve hürriyetlerini düzenleyen belge değildir, Anayasa aynı zamanda devletin şeklini belirleyen ve toplumun yararını gözeten bir belgedir, dolayısıyla, devlet, birey ve toplum üçgeni içersinde yer almalı ve bu dengeleyici ve denetleyici mekanizmalar ile sağlıklı bir biçimde oturtulabilmelidir. Aksi takdirde yapılacak Anayasa ya devlet açısından ya millet açısından ya birey açısından tekrar tartışma mevzu olacaktır. Yeni Anayasa demokrasi ile Cumhuriyeti uzlaştırmalı, devlet ile toplumu barıştırmalıdır ve bireyin evrensel değerlerinin tamamından yararlanabilme açısından temel hak ve hürriyetleri genişletmelidir ve Anayasa bir yandan devlet organlarını uyumlu çalıştıracak mekanizmaları kurarken diğer taraftan da toplumun sağlıklı bir şekilde gelecek yıllara, nesillere aktarılabilmesine imkân veren unsurlar da ihtiva etmelidir. Sayın Başkan, değerli katılımcılar, bu kapsam içersinde değerlendirdiğimizde bugünün konusuna gelmiş bulunuyoruz; günün konusu kuvvetler ayrılığı ve kuvvetler ayrılığı kavramı dediğimizde de halkın iradesini temsili demokrasilerde almış olan yasama organı, onun yanında yürütme organı ve yargı organı ile arasındaki ilişkilere değinmekte fayda bulunmaktadır. Tabii ki egemenliğin kaynağı halktır, seçmendir, millettir. Egemenlik halkın verdiği temsil yetkisine istinaden Türkiye Büyük Millet Meclisi ya da diğer ülkelerde yasama organı tarafından kullanılmaktadır ve yasama organının gücü model anayasalarda alınmış olan tedbirlerle dengelenmekte ve denetlenmektedir. Yasama organı bizim ülkemizde kendi içinden çıkarmış bulunduğu yürütme organının da dengeleyici ve denetleyici bir unsuru olmaktadır, aynı zamanda yürütme organı diğer anayasal organlar tarafından da dengelenmekte ve denetlenmektedir. 35 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yasamanın ve yürütmenin dengelenmesi ve denetlenmesi olarak ifade ettiğim iki anahtar sözcükten denge anayasal bağımsız kurullar tarafından yapılabildiği gibi yürütmenin ve yasamanın da biri diğerine karşı Anayasaya ve Meclis iç tüzüğüne yerleştirilmiş olan unsurlarla dengelendiği bellidir ve kesindir. Asıl konumuz denetlenme konusudur. Denetlenme tabii ki Meclisin iktidarı denetlemesi, soru, gensoru gibi müesseselerle, onu kapsam dışı bırakıyorum, denetleme dediğimiz kavram modern demokrasilerde yasama meclisinde çoğunluğu elde eden gücün “dediğim dedik” anlamında her aklına geleni yasa haline getirmemesi gerektiğinin bir sonucudur. Dolayısıyla, yasama meclisi milletten almış olduğu iradeyi, halktan aldığı, seçmenden aldığı iradeyi Anayasa ile sınırlandırılmıştır. İşte bunun denetimini Anayasa Mahkemesi yapmaktadır, Anayasa Mahkemesi bir yargı organıdır. Demek ki yasamanın denetimini yargı organı yapmaktadır. Diğer taraftan yasama meclisinin içinden çıkmış olan yürütme organı iktidar gücü de idari yargı mercileri tarafından denetlenmektedir, Bakanlar Kurulundan, Bakanlar Kurulu kararlarından, Başbakanın iş ve işlemlerinden ve ta aşağıya kadar devletin tüm organları idari yargı mercilerin ve Danıştayın denetimine tabi tutulmaktadır. O zaman modern demokrasi diye tanımladığımız parlamenter demokrasilerde kuvvetler ayrılığı ilkesinin belirli bir dengeye ve denetime tabi tutulması zarureti bizi bir noktaya götürmektedir. Gittiğimiz nokta, bu denge ve denetim hangi ilkeye göre yapılacaktır? İlke, insanlığın uzun yıllar hukuk mücadelesinde varmış olduğu en zirve nokta dediğimiz hukukun üstünlüğü kavramı, hukuk devleti kavramı ile ifade edilmektedir. Dolayısıyla, hukukun üstünlüğü üstünlerin, güç sahibi olanların güçsüzlerle kanun karşısında, hukuk karşısında eşit hale getirildiği bir buyruktur. İktidar gücünün burada gemlendiği, denetlendiği, değişik parametrelere göre diğer bireylere göre üstün olan kişilerin hukukun üstünlüğü kavramı içersinde herkese tanınan hakkın ve sorumluluğun eşit hale getirildiği yerdir. İşte, bunu yapacak güç kimdir? Bunu yapacak güç, hukukun üstünlüğünü ortaya koyacak güç yargıdır. O zaman yargının çok güçlü bir vasfa ulaştırılması gerekmektedir, o vasıf da bağımsızlığı ve teminatıdır. İşte, bunun içindir ki yargı bağımsız olması lazım, bunun içindir ki hakim teminatı bulunması lazım. Yasamayı gemleyen, denetleyen Anayasa Mahkemesi böyle bir gücü kullanabilmesi için her türlü baskıdan arındırılmış bir vaziyette bulunması lazım. Yürütmeyi denetleyen Danıştay ve idari yargı mercileri her türlü baskıdan arındırılması ve vicdanına göre karar verebilecek bir boyutta bulunması gerekir. Diğer taraftan normal diğer adliye mahkemeleri ise bireyin temel hak ve hürriyetini ve İnsan Hakları Beyannamesinde yer alan ve bizim kültürümüzde de kul hakkı diye ifade edilen değerler hakkında karar verirken hiçbir etkiden, hiçbir baskıdan sonuç 36 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çıkmayacak şekilde hem hakim teminatı, hem de yargı bağımsızlığı ile donatılması gerekmektedir. Şimdi Sayın Başkanın sorusunun cevabına gelelim; Anayasa tartışmaları çerçevesi içersinde ben sadece tartışma uzamasın diye ilkeleri söylemiştim. Öyle akla hayale gelmeyecek ifadeler kullanılmakta ve öyle konularda tartışmalar açılmaktadır ki, “niçin bu devlet kuruldu, niçin Cumhuriyetle idare ediliyoruz” soruları dahi gündeme gelebilmektedir. Konuya ulaşabilmek için iki anahtar sözcükten ya da kamuoyunda tartıştırılarak beyinleri uyuşturma amacıyla kullanılmış iki anahtar sözcükten yola çıkmak istiyorum. Bunlardan biri ilk defa sivil anayasa, diğeri ise ideolojisiz Anayasa. Bu AKP iktidarının kendisini siyasi eleştirilerden de uzak tutabilmek için adına bilim adamı denilen bir gruba hazırlatmış olduğu ısmarlama Anayasa taslağı içersinde yer alan ya da onlar kamuoyuna takdim edilirken kullanılan iki şifre sözcüktür. Şifre diyorum, şunun için şifre diyorum: İlk defa sivil Anayasa tabir ederken kastedilen bizim zannettiğimiz gibi 1961 ve 1982 anayasaları değil, kaldı ki onlar kastedilse dahi 1961 Anayasası her türlü eleştirisine rağmen topluma temel hak ve hürriyetler bazında önemli mesafeler kazandırmış ve hukukumuza önemli katkılarda bulunmuş bir Anayasadır. Diğer taraftan 1982 Anayasası, ne kadar eleştirirsek eleştirelim, toplumsal bütünlüğü, milli bütünlüğü, üniter yapıyı ve devletin üç unsuru olarak bireyin, toplumun yanında devletin gücünü de korunması gerektiği ilkesini ortaya koyduğu için bizim açımızdan önemli bir değerdir. Fakat kastedilen bu ikisi değildi; ilk defa sivil Anayasa derken kastedilen Kurtuluş Savaşı felsefesidir, Kuvayi Milliye ruhudur, Cumhuriyetin felsefesi ile mücadeleyi ifade etmektedir. İlk defa ideolojisiz bir Anayasa tabirinden anlamak istediğimiz de Avrupa Birliği eleştiri raporlarına giren Türkiye'nin, Mustafa Kemal'in ortaya koymuş olduğu ve onlarca Kemalist düşünce olarak ifade edilen üniter devlet yapısı, milli bütünlüğü ve Cumhuriyet rejimiyle ilgili kaygılarını ifade etmektedir. Dolayısıyla, bu iki düşünceden hareket ettiğimiz zaman meselenin ciddiyetini daha iyi idrak etmemize imkân verecek AKP iktidarı elde etmiş olduğu Meclisteki çoğunluğu denetleyen ve dengeleyen Anayasa Mahkemesinin hem yapısını, hem de üye seçimini değiştirmek üzere bir hazırlık yapmıştır, Anayasa taslağı içersinde bu da bulunmaktadır. Aynı zamanda Danıştayın üye seçimiyle ilgili ve ilerde de yapısıyla ilgili bir değişiklikle bu Anayasa taslağı içersinde veya tartışmalar içersinde bulunmaktadır. Bu iki kavramı kuvvetle ayrılığı prensibinden hareketle değerlendirdiğimizde Anayasa Mahkemesine açılacak davada yargılanacak olan husus Meclisten çıkan kanun ya da karardır. O zaman Türkiye Büyük Millet Meclisinin işi Anayasa 37 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Mahkemesinde tartışılacaktır. Anayasa Mahkemesinde yapılacak bu tartışmaya Meclisin üye seçmesi demek davalının mahkemeye hakim tayin etmesi ifadesiyle eş değerdedir, dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ilkesinde yer alan Meclisin çoğunluk iradesinin denetlenmesi anlamıyla, kavramıyla bağdaşmayan bir bütünlüktür, bu bir başka manaya gelir; ne manaya geldiğini biraz sonra ifade edeceğim. “Bakanlar Kuruluna Danıştaydan üye seçtirmek” ifadesi de şu örneğe benzemektedir: Bakanlar Kurulunun ya da hükümetin yürütme organının bütün iş ve işlemleri idari yargı denetimine tabidir. Yürütmenin başı olan Bakanlar Kurulunun Danıştaya üye seçmesi ise iş ve işleminin yargılanacağı mahkemeye bir davalının hakim tayininden başka bir anlam taşımamaktadır. Bu ikilinin yanında sac ayağının bir unsuru eksiktir, eksik olan unsur da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruludur, ki bu da yargının çatısını meydana getirmektedir. Buraya da idari ya da siyasi kararlarla yargının dışında siyasi kararlarla seçilecek olan üyeler bir sac ayağının daha tamamlanmış olduğunu bize göstermektedir, ki o bir parti devletinin ifadesidir. Bu parti devleti hem demokrasi kavramıyla, hem Cumhuriyet kavramıyla, hem kuvvetler ayrılığı prensibiyle, hem yargı bağımsızlığı prensibiyle ve hem de hakim teminatı prensibiyle taban tabana zıt, barışmayan, bağdaşmayan bir hedeftir. Maalesef ilerleyen süreç içersinde bunun örneklerini de görmekteyiz, Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarda kaldığı 7 yıllık bir süreç içersinde icraatlarını irdelediğimiz takdirde bu hedeften hiç şaşmadan, zaman zaman iki adım ileri, bir adım geri metodunu izleyerek bulunduğu yerdeki mercilerini yarattığı yandaşlarla güçlendirmekte, fakat kendisini güçlü hissettiği anda ise kendisine engel gördüğü hedefi yok etmekten hiç çekinmemektedir. Bu hedefe giderken de dışarıdan edindiği yandaşlara kendisinin hedefine ulaşmasına katkıda bulunduğu müddetçe teslim olmakta ve bu teslimiyette de herhangi bir sınır tanımamaktadır. Şimdi karşımıza Adalet Bakanlığının strateji taslağı diye de ifade ettiği metne gelmek istiyorum. Değerli arkadaşlarım, Türkiye Anayasa değişiklikleri konusunda belki dünyanın en zengin tecrübesine sahip ülkesidir. 1921 Anayasası bir Kurtuluş Savaşından sonra verilmiştir, 1924 Anayasası bir İmparatorluktan sonra kurulan Cumhuriyet Rejiminin Anayasasıdır, 1961 Anayasası o süreç içersinde toplumsal beklentilerin yoğunlaştığı ve bireyin hak ve hürriyetlerinin ön plana çıkarıldığı bir Anayasadır, 1982 Anayasası toplumsal bir çatışma döneminin askeri bir darbeyle sona ermesi neticesinde ortaya çıkmıştır ve araya da 1971, 1990'lı yıllardaki Anayasa değişiklikleri girmiştir. Belki dünyada hiçbir ülke bizim kadar anayasa yapma ve değiştirme konusunda tecrübeye sahip değildir, o zaman bizim başkasından akıl almaya ihtiyacımız yoktur. Biz bütün 38 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bunları bir zenginlik ve tecrübe olarak kabul edip ve bunlardan ortak aklı yaratmak suretiyle toplumsal bir mutabakata ulaşabilecek bir anayasayı kendimiz yaparız. Ancak, bunun için Avrupa Birliğini kutup yıldızı olarak görenler Avrupa Birliğinin, bir örnek vereceğim yapmış olduğu işlerle varacağımız hedefin neresinde olduğunu gösterecektir. Avrupa Birliği adliyelerde iş yükünün hafifletilmesi ve mahkeme yönetimiyle ilgili bir proje uygulamaya başlar, beş tane adliyede bununla ilgili olarak çalışmalar başlatılır, bu adliyeler Konya, Aydın, Mardin, Rize ve Manavgat adliyeleridir. Adliyelerdeki iş yükünü hafifletmek için, sizlere de birer tane göndereyim olmazsa; Konya Barosu gönderiyor, adliyelerde girilmez alanlar yaratıyorlar, modern tabiriyle kozmik alanlar galiba, az girilebilir alanlar yaratılıyor, vatandaşa da Adliyenin dışında bürolar kuruyorlar, ön bürolar kuruyorlar, hastanelerdeki gibi danışman filan tayin edecekler galiba, hasta danışmanı gibi Adliyede işi bulunana adli danışman mı yapacaklar bilmiyorum, dolayısıyla mahkemelerdeki iş yükünü bu kadar hafife alan, mahkemelerdeki iş yükünü bu kadar basite alan bir mantığı Avrupa Birliği benimsemiş ve buna göre Türkiye bir çözüm üretiyorsa Anayasa konusunda bizim önümüze düşüp götürmek istediği yer neresidir ben şaşıyorum. Yol belli oluyor; kargaya baktığımız zaman gideceğimiz yer belli oluyor. Evet Sayın Başkan, ben toparlamak gerekirse kuvvetler ayrılığıyla ilgili parlamenter demokratik sistemin özüne uygun Anayasada bir düzenleme yapılması gerektiğine inanıyorum, ancak bu düzenlemenin vazgeçilmez, tartışılmaz değerlerini sözlerimde ifade ettim. Bu kapsam içersinde de yargı ile, yargı bağımsızlıyla, hakim teminatıyla siyasi hedeflerine ulaşmak ve bir parti devleti gerçekleştirme düşüncesi olduğu izlenimini veren AKP'nin, özellikle Anayasa Mahkemesine, Danıştaya üye seçimi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçimi bu değerlerin hiçbirisiyle bağdaşmaz bir dikta hevesini ortaya koymaktadır diyerek sözlerime son veriyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Sayın Bal, çok teşekkür ediyorum. Gerçekten ben kendi adıma çok merak ettiğim birçok konuda aydınlandım. Önceden söylemedim, ama konuşmalar aşağı yukarı 20-25 dakika arasında, bundan sonraki arkadaşlarımız da o sürelere riayet ederlerse zamanı ekonomik kullanmış olacağız. Şimdi söz sırası Hasan Dursun Beyde. Hasan Dursun Bey, araştırmacı yazar olmanız itibarıyla eğer mümkün olursa konuşmanızda şu konuya da bir değinmenizi rica edeceğim, o da şu: Erkler ayrılığı sistemini parlamenter demokrasilerde işlemez hale getiren temel unsurlardan birinin de siyasi partilerin kendi içerisindeki, kimine 39 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak göre disiplin denilen, kimine göre otorite denilen, yapılanması olduğu ve Parlamentoda çoğunluğu sağlayan siyasi partinin yürütmeye hakim olduğu gibi bir görüş var, bu konuda da görüşlerinizi bildirirseniz sevinirim. Buyurun efendim. HASAN DURSUN (Araştırmacı Yazar)- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Takdir edersiniz ki bu 20 dakikalık zaman dilimi içersinde benim bu erkler ayrılığı ve yargıç bağımsızlığı konusunda görüşlerimin tümünü ifade etmem olanaksız, ancak Ocak, Şubat 2009 Türkiye Barolar Birliği Dergisinde Türkiye Barolar Birliği Faruk Erem Ödülünü ben 2008 yılında kazanmıştım ve bu makalem ayrıca Dergide yayınlandığı gibi ayrı basım halinde de var, ayrıntılı bilgi o Dergide bulunur. Bir de Adalet yayınlarında çakın “Nasıl Bir Yargı Reformu?” adlı bir kitabım var. Bu kitabımda da bütün bu söylenecek sözlerim ayrıntılı bir şekilde orada var. Ancak ben burada bazı yanlış kullanılan ve yadırgadığım kavramlar üzerinde durmak istiyorum. Günümüzde klasik erkler ayrılığı dediğimiz yasama, yürütme, yargı, siyasal parti sistemlerinin etkisiyle değişikliğe uğramıştır. Bu bağlamda yasamayla yürütme arasında neredeyse bir özdeşleşmeye doğru gidişat vardır, fakat siyasal sistemlerde, erklerde yasamayla yürütme arasında özdeşleşmeler ve ilişkiler olması hiçbir şekilde yargının müstakil, özerk bir erk olmasını çağdaş dünyada etkilememektedir. Eğer yasama ve yürütme arasındaki ilişkiler gibi yargıyla yürütme arasında veya yasamayla yargı arasında bir ilişki olduğu söyleniyorsa ve dolayısıyla yargının bağımsız olmadığı yönünde bir izlenim ve eğilim doğuyorsa o zaman zaten demokrasiden de bahsedilmiyor. Demokratik sistemler günümüzde yasama ve yürütme arasındaki ilişkilere göre biçimlendirilmekte ve bu bağlamda başkanlık sistemi, başkanlı sistem, yarı başkanlık sistemi, parlamenter sistem gibi çeşitli demokratik sistemlere ayrılmaktadır. Fakat bütün bu ayrımlarda dikkati çekecek tek nokta yargının bağımsız olmasıdır. Eğer yargı bağımsızlığından ufacık bir taviz verilirse zaten o zaman sistemin adı demokrasi değil başka bir sisteme dönüşmüş olur. Benim yadırgadığım hususlardan biri de Adalet Bakanı, Yargıtay Başkanı, hatta profesörler erk yerine kuvvet ibaresini kullanmaktadır. Kuvvet ibaresini kullanmak gerçekten son derece yanlış bir ibaredir. Bunun benim kanaatime göre temel nedeni Montesquieu'nun “Kanunların Ruhu” adlı kitabının orijinalinde illa “il y a dans chaque etat 3 pouvoirs”, “her devlette üç erk bulunur” cümlesindeki “pouvoirs” ifadesini “kuvvet” olarak yanlış bir şekilde Türkçe'ye tercüme edilmesidir. Halbuki kuvvet Fransızca'da “puissance” demektir. Puissance diye yazılır, puisıns diye okunur ve bunun doğruluğu da Tahsin Saraç gibi dünyada Fransızca dilinde neredeyse bir numara olan insanın sözlüğüne bakınız “pouvoirs” kelimesini hiçbir şekilde kuvvet olarak çevirmez, erk olarak çevirir ve erk ise güç, kudret ve iktidar anlamını taşır. O yüzden 40 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak lütfen “kuvvet” ibaresini kullanmayalım ve “erk” ibaresini kullanalım. İkinci olarak benim yadırgadığım bir husus bugün bizim, itiraf edeyim, ben şu anda 45 yaşındayım, 44 yaşına kadar erkler ayrılığının kurucusunun Montesquieu olduğunu bilmem; bana bu şekilde öğretildi. Fakat erkler ayrılığının kurucusu, ben yaptığım çalışmalarda gördüm ki hiçbir şekilde Montesquieu değildi. Erkler ayrımının kurucusu Aristo'dur. Aristo'nun tek şanssızlığı Aristo'nun bu kavramları politika biliminin terim ve kavramlarıyla ifade etmiş olmasıdır. Montesquieu'nun zaten erkler ayrımını kurmasının olasılığı üç açıdan şöyle yoktur: Birincisi, Montesquieu gece hayatını çok seven bir insandır; Paris'te, İngiltere'de devamlı gece kulüplerine gider, kadına ve içkiye düşkün birisidir ve kadına ve içkiye düşkün birisinin bu şekilde derin bir şey çıkarması zaten mantıken mümkün değil. (Gülüşmeler) İkincisi, Montesquieu ilk çalışmalarında yargıyı zaten bir erk olarak da kabul etmez; yargıyı geçici olarak kurulan bir şey olarak benimser. Geçici olarak kabul edilen bir hususun sürekli bir erk olması zaten doğası gereği olanaksızdır. Üçüncü olarak, zaten Montesquieu ilk çalışmalarında yargıdan falan bahsetmez, doğrudan yasamayla yürütmeden bahseder. Dolayısıyla, yasama ve yürütmeden bahseden ve daha sonra yargıdan ilk önceleri hiç bahsetmeyen bir kişinin erkler ayrılığını bir müstakil erk olan yargıdan, yargının erkler ayrılığının kurucusu olduğunu kabul etmek yanlıştır. Dördüncü olarak, Montesquieu sadece, o “Kanunların Ruhu” kitabını açıp okursak, konuyu berrak bir şekilde anlatır, hukuksal kavramlarla anlatır. Onu da nasıl anlatır? Aristo'nun politika bilimi kavramlarıyla ifade ettiği konuları hukuksal kavramlara dönüştürür. Dolayısıyla bu dönüştürmeyi yapan bir kimse, teknik bir iş yapan bir kimsenin erkler ayrılığını kuramayacağı da buradan da açıktır. Bu açıdan erkler ayrılığının kurucusunun Aristo olduğunun açıkça belirlenmesi gerekir. Üçüncü olarak, bir başka yanlış anlaşılma da şudur: Türkiye'de erkler ayrılığının kurucusu Montesquieu olduğu ifade edildiği gibi diğer erkler ayrılığı kurucularından da pek bahsedilme alışkanlığı yoktur. Bu çerçevede erkler ayrılığının kurucusu Aristo olduğu gibi erkler ayrılığına katkı sağlayan çok önemli düşünürler var; bunlardan birisi John Locke'tur, diğeri de James Madison'dır. Mesela John Locke'a göre yasa yapma iktidarıyla yürütme iktidarı aynı elde toplanırsa bundan çok büyük bir tehlike doğar, çünkü yasa yapma konumunda olan kişilere yasayı yürütme gücü de verilirse bu kimseler yasadan bağışıklık olmak eğiliminde oldukları için yasayı yürütemezler. Ayrıca, John Locke der ki “yasama organı geçici süreyle toplanır, kanunu yapar, dağılır” der, fakat bu yasa sabit ve sürekli olduğu için aralıksız ve sürekli bir şekilde yürütülmeye ihtiyacı vardır. O yüzden de 41 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak “yürütme erki kurulmalıdır bir devlette” der. Dolayısıyla, bu büyük düşünür çok önemli katkı sağlamıştır erkler ayrılığına. Bir başka düşünür, erkler ayrılığına katkı sağlayan bir düşünür James Madison'dı. James Madison Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının babası olarak tanımlanır ve erkler ayrılığı yanına fren ve denge modeli diye “check and balance” diye bir model kor ve erkler ayrılığı fren-denge modeli şeklindeki bu model bugün günümüzde çağdaş ülkelerin benimseme eğiliminde oldukları bir modeldir. Bu modelin temel yapısını James Madison “federalist” atlı çeşitli yazılarında açıklamıştır. Federalist ise New York'un ilk Amerikan Anayasasını kabul etmesi için ya James Madison, Thomas Jafferson gibi yazarlar tarafından yazılan yazılardan oluşmaktadır ve bu yazılar sonucunda New York eyaleti ikna olarak Amerikan Anayasasına “evet” oyu kullanmıştır. Mesela bu “Federalist 47” adlı bir yazıda James Madison “bir ülke kurulurken hiçbir zaman bir ihtirasın olabileceğini yadırgamamamız lazım. Eğer insanlar ihtirassız olsaydı, kısacası melek olsaydı devlete gerek yoktu. O yüzden ihtirası dizginlemek için mutlaka devlet kurulmalı ve ihtirasın karşısına başka bir ihtirasın konulması gerekir” der. Bunu Türkçe nasıl ifade ederiz? Türkçe deriz ki “dinsizin hakkından imansız gelir”, başka türlü bu ihtirası önleyemeyiz. O yüzden Medison'un bu sözleri Amerikan Anayasasına büyük tesir etmiştir ve Anayasada erkler ayrılığı benimsenmiş ve hiçbir erkin diğer erki ortadan kaldıramayacağı esası da getirilerek erkler ayrılığında yeni bir yapılanmaya gidilmiştir. Bu erkler ayrılığı konusundaki bu bazı açıklamalarından sonra yargıç bağımsızlığı konusunda da bazı yanlış anlaşılan hususları, daha doğrusu yadırgadığım hususları açıklamak istiyorum. Yadırgadığım hususlardan biri, “yargı bağımsızlığı” kavramının kullanılması, “yargıç bağımsızlığı” ndan bahsedilmemesidir. Hâlbuki bağımsızlık bir süjenin vasfıdır, yoksa makamın vasfı değildir. Dolayısıyla, burada temel olan unsur yargıç bağımsızlığıdır. Bu bağlamda savcı bağımsız olamaz, hatta Kunter'in isabetli belirtişiyle savcının bağımsızlığı dahi temenni edilemez. O yüzden yargı bağımsızlığından anlaşılması gereken husus yargıç bağımsızlığı olmalıdır. Yargı bağımsızlığı olarak bir yanlış anlaşılan husus da şudur: Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı deniliyor. Hâlbuki “tarafsızlık” ibaresi yerine “nesnelliği” ibaresi kullanmamız lazım. Niye? Çünkü tarafsızlık nesnelliğin yalnızca bir yüzüdür, diğer yüzü ise yargıcın kişiliğinden, önyargılarından sıyrılmasıdır. Bunu ise ancak nesnellik unsuruyla ifade edebiliriz. Dolayısıyla, yargıcın bağımsızlığı ve nesnelliği denilmesi gerekir. Yargıç bağımsızlığını sağlayabilmek için kamuoyunda yoğun tartışmalar da 42 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapılıyor, fakat benim dikkatimi çeken bir husus, sadece Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunu Adalet Bakanı ve Müsteşar oradan çıktı mı yargıç bağımsızlığı sağlanacak gibi bir intiba var. Benim kanaatime göre çıksa ne olur, çıkmasa ne olur? Yargıç bağımsızlığını etkileyen, derinden zarar veren çok önemli hususlar vardır. Bunlara köklü ve bütüncül bir açıdan yaklaşılmadığı müddetçe hiçbir etkisi olmayacaktır, dolayısıyla, bu köklü ve bütüncül unsurları hep birlikte eşanlı olarak bir şekilde alınması lazımdır. Bu tedbirlerin nasıl olacağını incelemek tabii zamanımızın dışındadır, fakat ben burada üç, beş husustan bahsetmek istiyorum. Birincisi, bizim bazı kesimler yargıç bağımsızlığı deyince denetim yokluğunu anlamaktadır. Denetim yokluğu kesinlikle yargıç bağımsızlığıyla ilgili bir şey değildir, hatta tam tersine yargıç bağımsızlığına zarar veren bir husustur. Yargıç bağımsızlığında denetimden anlaşılması gereken siyasal denetimin olmamasıdır, yoksa yargıçların denetlenmesinde hiçbir beis yoktur, yeter ki bu denetim siyasal bir nitelik kazanmasın. İşte, siyasal nitelik kazandığı anda yargıç bağımsızlığı bitmiş demektir. Yargıç bağımsızlığı ve nesnelliğini sağlayabilmek için alınması gereken üç tane temel tedbirden bahsetmek istiyorum; birincisi, Adalet Bakanlığının ismi ve görevi mutlaka değiştirilmelidir, çünkü Adalet Bakanlığı ismi bile hatalı bir kavram. Niye? Çünkü bakanlık demek bir şeyi yönetmek demektir. Bırakınız yönetmeyi, adalete yöneltilebilecek en ufak bir etki bile adaleti bozmaya, ifsat etmeye yeter bir olaydır. Ayrıca, Adalet Bakanının görevine bakınız, adeta adaleti yönetmek üzere tasarlanmış bir birim gibi düşünülmüştür, hâlbuki Adalet Bakanlığının ismi Adliye Bakanlığı veya Adli İşler Bakanlığı olarak değiştirilmeli ve görevi de sadece yargıya lojistik hizmet sunan bir birim haline getirilmelidir. Biz bunu yapamadığımız müddetçe yargı bağımsızlığının gerçekleşmesi ham bir hayaldir. İkincisi, Yargıçlar Yüksek Kurulu diye bir Kurul oluşturmamız lazım. Bu da niye Yargıçlar Yüksek Kurulu? Savcılar Yüksek Kuruluyla Yargıçlar Yüksek Kurulu diye savcıları yargıçlardan tamamen ayrı bir yapıya ve ayrı bir statüye koymamız lazım. Başka türlü biz yargı bağımsızlığını yargıçla savcı arasında ayrım yapmadığımız müddetçe ve onu farklı bir birime bağlamadığımız müddetçe bizim yargı bağımsızlığından bahsetmemiz yine ham bir hayalden ibaret olacaktır. Dolayısıyla, yargıçlarla savcıların her türlü organik ve işlevsel bağlarını kesmemiz gerekmektedir. Üçüncü olarak Türkiye'nin temel sorunlarından biri yargı birliğine geçilememesidir. Yargı birliğine niye geçilemiyor? Yargı birliğine geçilememesi zaten bizatihi kendisi yargı bağımsızlığına aykırıdır, çünkü bugün Latin Atasözünde diyor ki “divaid et impare” der, İngilizler de der ki “divide and rule” der; yani “böl ve yönet”. 43 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bugün yargı Türkiye'de parçalanmıştır, bölünmüştür; adli yargı, idari yargı, askeri yargı, askeri idari mahkemesi yargısı, Sayıştay yargısı, seçim yargısı, toplam yedi yargı düzeni var, bu yedi yargı düzeninin olduğu bir ülkede yargı parçalanmıştır, yargının bağımsızlığına aykırıdır. Dolayısıyla, bu yargı birliğine geçebilmemiz için ne yapmamız gerekir? Yargıtay dışındaki bütün yüksek mahkemeleri ya kaldırmamız ya da idari bir birime dönüştürmemiz lazım. Başka türlü bizim yargıç bağımsızlığını gerçekleştirmemiz mümkün değildir. Nasıl ki bir tane Parlamento varsa, nasıl ki bir tane Bakanlar Kurulu varsa bir tane yüksek mahkeme, temyiz mahkemesi olmak zorundadır, birden fazla temyiz mahkemesinin olması bizatihi kendisi yargı bağımsızlığına aykırıdır. Bundan mesela Anayasa Mahkemesi veya Danıştayın kaldırılmasından kanunların veya kararların yargı denetimine tutulmaması sonucu çıkartılmamalıdır. Yargıtayın ismi Türkiye temyiz mahkemesi olarak değiştirilmeli ve bu bağlamda Meclis kararları, kanunlar, hepsi Türkiye temyiz mahkemesinin denetimine tabi tutulmalı; tek bir organ, hiçbir şekilde fazla bir organ değil. Mesela, bugün günümüzde basit bir misal; Sayıştay, Sayıştay yargı organı olarak görülüyor; dünyanın hiçbir çağdaş ülkesinde Sayıştay yargı organı olarak kabul edilmez, çünkü Sayıştay kusursuz sorumluluk ilkesine göre hüküm verir ve duruşma da yapmaz, diyalektik yöntem de uygulamadığı için gerçeğe de ulaşması kolay kolay değildir. Öyle diyalektik yöntem uygulamayan bir organın yargı organı olarak kabul edilmesi son derece hatalıdır. Gene çok yanlış anlaşılan mesela Danıştay; Fransa'da Danıştaydaki üyelerin hiçbirisinin hakim vasfı yoktur. Onları hükümetin memuru olarak kabul ederler, dolayısıyla, idari bir organ niteliğini taşır. Dolayısıyla, Türkiye'de bu çok yanlış anlaşılmakta ve temyiz mahkemesi olarak çeşitli, birden fazla temyiz mahkemesi kurulmaktadır, bu kanaatimce son derece yargı bağımsızlığına aykırıdır. Şimdilik söyleyeceklerim bunlar. Teşekkür ediyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Sayın Dursun'a ben de çok teşekkür ediyorum, çok ilginç farklı bir yaklaşımla konuya değindi. İkinci turda tabii bununla ilgili arkadaşlarımız da görüşlerini bildirecek, benim de var, bir, iki tane not da ben aldım. Efendim, şimdi söz sırası Profesör Doktor Sayın Sibel İnceoğlu'nda. İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi olan Sayın Hocam bu konudaki düşüncelerini şimdi bizimle paylaşacak. Hocamın konuşmasından sonra uygun görürseniz 5-10 dakika bir ara verelim. Buyurun Hocam. Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU (İstanbul Bilgi Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi)- Efendim, ben erkler ayrılığıyla ilgili soyut bir değerlendirme yapmaktan çok yargı bağımsızlığıyla ilgili olarak nelere bakmamız gerekir, temel 44 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olarak hangi şartlar oluşursa yargıyı bağımsız kabul ederiz; birincisi bu saptamayı yapmak istiyorum, ondan sonra yargı reformu strateji taslağında bunlarla örtüşen şeyler nedir, tabii ki referans noktam uluslararası belgeler, onu da baştan söyleyeyim, gerçi Adalet Bakanlığının hazırladığı yargı reformu strateji taslağında da uluslararası belgeler referans olarak alınmıştır, ama ne kadar örtüşüyor gerçekte, bunlar üzerinde durmak istiyorum. Referans aldığım uluslararası belgeler şunlar: Bir kere bu konuda Birleşmiş Milletlerin yargının temel ilkeleriyle ilgili uluslararası sözleşmesi var, Avrupa Konseyinin tavsiye kararları var, tabii ki İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesi bağımsız, tarafsız yargıdan söz eder, bu temel referans noktalarından biri, Birleşmiş Milletler Bangalore yargısal davranış ilkeleri son derece önemli ve özellikle Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin yargıçların rolü, etkinliği ve bağımsızlığı hakkında 12 no'lu tavsiye kararı var, bu oldukça etkin uluslararası planda. Bunun dışında uluslararası bir sözleşme olmamakla birlikte uluslararası planda son derece etkili olan birkaç belge daha var. Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi diyebileceğimiz Avrupa Konseyi çerçevesinde kurulmuş akil yargıçlar belki diyebiliriz, böyle bir grubun hazırladığı görüşler vardır; 1 numaralı görüşü, 3 numaralı görüşü, 10 numaralı görüşü özellikle yargı bağımsızlığını son derece ilgilendirir. Diğer yandan yine yargıçların bağımsızlığına ilişkin Avrupa şartı var; bu da dikkate almamız gereken belgeler. Dolayısıyla, burada söyleyeceğim şu olmalı, bu olmalı derken benim referans noktalarım bunlardır. Önceden bunları söyleme ihtiyacı duydum. Şimdi nelere bakmamız lazım? Bir yargı organı ya da erki bağımsız mıdır, bunu algılayabilmemiz için temel birtakım kriterlerimiz var yine bu uluslararası belgelerden çıkan. Birincisi, yargı üyeleri nasıl atanıyor, atamaya ilişkin güvenceleri nedir, buna bakmamız lazım. Görev süreleri; eğer görev süreleri çok kısaysa örneğin bu bağımsızlık bakımından sıkıntı yaratan bir meseledir; yani ömür boyu için mi atanıyor, belli bir emeklilik süresi mi konuyor ya da sabit, ama çok kısa olmayan birtakım süreler mi belirlenmiş, buna bakmak lazım. Kariyerleri nasıl gelişiyor; yani meslekte ilerlemelerine ilişkin sistem nasıl? Eğer meslekte ilerlemeleri, örneğin yürütmenin etkisine bağlıysa bu da bağımsızlık bakımından ciddi bir sakınca tabii ki, çünkü ona göre maaşları değişecektir, vesaire. Tabii ki mali güvenceleri, yine kariyerlerinde ilerleme koşullarıyla birlikte mali güvencelerine de dikkat etmemiz gerekir; yani ülkede değişen koşullara göre, enflasyona göre belli bir sabit artışın; yani yürütme organının ya da yasama organının takdirine her sene değişir bir biçimde değil de belli sabit bütçede belirlenmiş oranlar gibi, bunların sağlanması. Yargının iç işleyişinde 45 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bağımsız olması; yani davaların tevzii, adli personelin yönetimi, bunun yönetiminde yargı organının da olması gerekir, duruşmaların sıralaması, saati, vesaire; bunların ayarlanması tamamen yargının kendi bağımsız bir biçimde karar verdiği bir sistem içinde olması gerekir. Yargıçların meslektaşlarına karşı da bağımsız olması gerekir; yani diğer yargı üyelerine karşı bir bağımlılık durumu varsa, bir hiyerarşi varsa, tabii ki belli bir hiyerarşi her sistemde var, ama müdahale edebiliyorsa başka yargıçlar diğer yargıçların kararlarına o zaman orada da bir yargıçların bağımsızlığı bakımından bir sorun olduğunu söyleyebiliriz; yani buradaki yargı bağımsızlığı dediğimiz zaman kastettiğimiz sadece yürütme ve yasamadan değil, aynı zamanda kendi içinde bağımsızlığı ve hatta topluma karşı da bağımsızlığından söz etmemiz gerekir; yani medyadaki olaylar, gazetelerdeki yazılar, bunlara karşı bağımsız bir duruş sergilemesinin koşullarını da sağlayabildik mi, buna da bakmak gerekebilir. Yine en son olarak mahkemelerin bağımsız bir görünümle sunması gerekir. Bu neden önemlidir? Sadece bağımsız olması yetmez yargının, bağımsız da görünmesi gerekir, çünkü toplum ya da yargılanan kişiler mahkemeyi bağımsız olarak görmüyorsa istediği kadar siz “güvence sağladık ya da çok bağımsız eder bizim yargıçlarımız” deyin bu bir sorundur. Dolayısıyla, aynı zamanda bağımsız bir görünüm de sunması gerekiyor. Burada yargıçlara da iş düştüğü gibi aynı zamanda sistemin de buna göre kurgulanması gerekir. Mesela ufak bir örnek, bu hepimizin bildiği örnek, DGM'lerle ilgili örneğin İnsan Hakları Mahkemesi biliyorsunuz bağımsız ve tarafsız değildir derken bunun altını çok çizdi; bağımsız bir görünüm vermiyor. Neden? Asker üye var. Asker üye olması asker üyelerin hiçbir şekilde bağımsızlık güvenceleri olmadığını göstermiyor esasında, çünkü askeri idare mahkemesiyle, yüksek idare mahkemesiyle ilgili karar verdi, “bağımsızdır” dedi İnsan Hakları Mahkemesi veya askeri ceza mahkemesiyle ilgili karar verdi, “bağımsızdır” dedi, ama niye DGM'de olunca “bağımsız değil” diyor, çünkü burada bir fark var; sivilleri yargılıyor orada. Dolayısıyla sivil bir kişi asker bir kişi tarafından yargılanınca onun bağımsız olamayacağı, başka şeylerden etkileneceğini düşünebilir. Dolayısıyla, “bağımsız bir görünüm vermiyor” dedi. Demek ki kastettiğim şey bakıldığında da bağımsız görünmeli yargı. Reform taslağından değinerek konuşmamın diğer bölümünde ilerlemeyi düşünüyorum. Yargıçların atanmalarında bağımsızlık çok önemli dedik; bizdeki sistemde, daha doğrusu yargıçların bağımsız bir kurum tarafından atanması son derece önemli, bu atamalar yapılırken yasama ve yürütmenin herhangi bir etkisinin olmaması önemli. Dolayısıyla, bu çerçevede baktığımızda tabii ki Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunu değerlendirmemiz gerekiyor. 46 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bu bahsettiğim uluslararası belgelerin tamamında özellikle atamanın yürütmeden bağımsız olması çok altı çiziliyor. Yargı reformu taslağında ise ısrarla Adalet Bakanı ve Müsteşarın orada durması, kalması konusunda bir irade var. Bunu neyle açıklıyor, buna bakıyoruz. Sık sık Sayın Başkan altını çizdi, demokratik meşruiyet ve ikinci bir kavram daha kullanılıyor, hesap verebilir olması. Bu iki kavram üzerinde durmak gerekiyor. Bunlardan biri hesap verebilirlik, ilk önce bununla başlayalım. Yargıçlar ve savcılar tabii ki hesap verebilir olmak zorundadır, bu kuşkusuz bir şey, bunda kuşku duymamıza gerek yok. Ne demektir? Hukuk önünde hesap verir olması; yani cezai sorumluluğunun olması, hukuki sorumluluğunun olması ve disiplin sorumluluğunun olması. Dolayısıyla, hukuk önünde hesap verebilir olmak zorundadır, aksi halde keyfi bir durum ortaya çıkar. Tabii ki bir yolsuzluk, her meslek grubunda olduğu gibi yargıçlar arasında da yolsuzluk olabilir, savcılar arasında da yolsuzluk olabilir nasıl ki öğretim üyeleri arasında da olabildiği gibi ya da avukatlar arasında olabildiği gibi. Dolayısıyla, tabii ki soruşturulacak meslek ilkelerine aykırı birtakım eylemleri, davranışları varsa, belki cezai, hukuki sorumluluğuna gidilmeyebilir, ama disiplin bakımından sorumluluğuna gidilecektir, bunda kuşku yok, aksi halde hukuk devleti olmaz zaten. Peki, burada Bakanın olmasının bununla ne ilgisi var? Hiçbir ilgisi yok; yani Adalet Bakanının o Kurulda bulunmasının ya da Müsteşarın orada bulunmasının hesap verebilirlikle hiçbir ilgisi yok. Eğer şu kastediliyorsa bir ilgisi var: Yargıçlar yasama organı karşısında da sorumludur; yani hukuki, cezai, disiplin sorumluluğu dışında yasamaya karşı sorumluluk, ki buna siyasi sorumluluk diyoruz, yürütmenin yasama karşısında sorumluluğuna siyasi sorumluluk diyoruz. Eğer yargı da siyasi bakımdan sorumluysa yasama organına karşı o zaman hesap verebilirlik bakımından bu kavramın kullanılmasının bir anlamı olur. Sorun da burada zaten; yani yargı organı siyasi otorite karşısında ya da yasama organı karşısında sorumlu mudur? Eğer sorumluysa bağımsızlıktan söz edemeyiz; yani siyasi sorumlu bir makamın bağımsız olmasından söz edemeyiz, çünkü o makam; yani yargı makamı yasama işlemlerini de denetliyor gerektiğinde, yürütme işlemlerini denetliyor, yasama üyelerini yargı organı yargılıyor, yürütme üyelerini yargı organı yargılıyor. Bu işlevleri nasıl yerine getirecek eğer siyasi bakımdan sorumluysa bu organlara karşı? Dolayısıyla, burada bir mantık karmaşası var. İkinci mesele demokratik meşruiyet; bu da çok sık kullanılıyor, burada da bir sorun var. Eğer demokratik meşruiyet arayacaksak en demokratik yargı organı oluşumu Amerika Birleşik Devletleri. Niye bunu söylüyorum? Mesela seçimle gelen Başkan 47 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak federal yargıçları seçiyor; son derece demokratik. Seçimle gelmiş ve yargıçları seçiyor, Federal Yüksek Mahkeme yargıçlarını seçiyor, ama orada bile bir farklılık var, Senato onayı gerekir; yani en azından tek başına bu işi yapmıyor, burada bile denge var. Fakat şunu görüyoruz: Seçilen yargıçlar siyaseten bağımsız mı davranıyorlar? Hayır, Amerika'nın en büyük sorunlarından biri bu; yani yargıçlar seçilebilmek için kulis yapıyorlar, yapmak zorundadır. Başka türlü nasıl seçilsin? Başkana yakın olmak zorundadır. Peki, seçildikten sonra şunu bekliyoruz, ki Amerika da onu bekliyor: Bağımsız, tarafsız davransın. Hayır, öyle olmuyor, sürekli ilişkilerini devam ettiriyorlar açık ya da gizli. Hangi başkan tarafından seçilmişse o başkanın yargıcı oluyorlar. İki, federe düzeyde bakıyoruz; federe düzeyde bazı eyaletlerde Amerika Birleşik Devletlerinde doğrudan halk seçiyor; belki en demokratik diyebiliriz, daha demokratik meşruiyeti daha iyi bir şekilde anlatamayız; doğrudan halk seçiyor. Peki, bu federe yönetimlerin davranış kodlarına bakın; yani bizdeki 2802 sayılı Hakimler Savcılar Kanunundaki kurallar gibi birtakım davranış modelleri ya da disipline neden olabilecek kurallar var. Bütün eyaletlerde seçimle gelmiyor yalnız yargıç ve savcılar, onu da söyleyeyim, bir kısmındadır. O bir kısım eyalette siyaset yapma yasağı yoktur, koyamazsınız; yani yargıcı hem seçeceksiniz, sonra da “siyaset yapma” diyeceksiniz; nasıl seçilecek, propagandasını nasıl yapacak ya da halka ne anlatacak da seçilecek? Halk seçecekse bir şey anlatması lazım. Dolayısıyla, seçilebilmesi için bir kere siyaset yapmak zorunda, en azından “şuna karşıyım, buna değilim, şöyle yapacağım” gibilerinden bir şey anlatmak zorunda. O zaman siyaset yasağını kaldırmak gerekir, onlar da istedikleri gibi siyaset yapsınlar demek gerekir eğer demokratik meşruiyetle bu meseleyi açıklayacaksa. Dolayısıyla, bu iki kavram sıkıntılı kavramlardır ve doğru kullanıldıklarını da düşünmüyorum. Yargı bakımından demokratik meşruiyet kavramı belki şöyle düşünülebilir: Bu yargı reformu taslağında da Hakimler Savcılar Yüksek Kuruluna Meclisin üye seçme usulü var; bu da demokratik meşruiyetle açıklanıyor. Burada bir miktar anlaşılabilir, yürütme organının bulunması bakımından demokratik meşruiyet ya da hesap verebilirliliği açıklayamayız, hiçbir bağlantısı yok, ama yasama organına üye seçmesi bakımından biraz daha esnek davranılabileceğini düşünüyorum ben, ama şu koşulla: Bir, seçilenler meslekten yargıç olmamalıdır; yani kim olmalıdır? Örneğin, Barolar Birliği aday gösterir Meclis seçer ya da üniversite hukukçu öğretim üyelerinden aday gösterir, örneğin üç aday gösterir, Meclis bunların içinden seçer ve bunun ölçüsü de olması gerekir; en fazla 3'te 1 üyeyi geçmeyecek şekilde olması gerekir. Neden bunun olabileceğini söylüyorum? Çünkü uluslararası belgelere 48 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak baktığımızda şunun altı çiziliyor: Sadece yargıç ve savcılardan oluşan kurullar mesleki dayanışma içine girebilir, bu korporatif yapı; yani korporasyon sıkıntı yaratabilir, özellikle disiplinle ilgili meselelerde; yani birbirlerini kollama, koruma yoluna gidebilirler. Dolayısıyla, dışarıdan birilerinin; yani meslekten yargıç olmayanların da bu tür kurullarda üye olarak bulunması tavsiye edilen bir şeydir uluslararası belgelere baktığımız zaman. Neyi sağlar? Daha tarafsız davranma, daha nesnel davranma imkânını getirebilir. Mesela Amerika'daki çeşitli bu tür kurullarda dışarıdan üyeler vardır; Fransa'da vardır, İspanya'da vardır, İtalya'da vardır ve bunları parlamento seçer. Bunların oranları önemlidir; yani 3'te 1'i geçmemelidir. İki, daha da önemlisi, seçilme usulü; yani parlamento nasıl seçecek; basit çoğunlukla mı seçecek, nitelikli çoğunlukla mı seçecek? Bence kritik nokta buradadır. Eğer nitelikli çoğunlukla seçecekse; yani 3'te 2 çoğunlukla seçecekse itiraz edilecek hiçbir şey yok, çünkü, bana göre en azından, burada muhalefetle uzlaşarak; yani belli bir siyasi bakış açısıyla değil, tarafsız olabilecek bir kişinin seçilme olasılığını sağlarsınız nitelikli çoğunluk getirerek. Dolayısıyla, bir siyasi iktidarın adamı olmaz, bir uzlaşmayla oraya gelir. Bu neyi güvenceler bize? Tarafsız bir kişinin oraya gelmesini güvenceler. O zaman böyle bir usulle sınırlı sayıda yargı dışı üyelerin HSYK içinde olması desteklenmesi gereken bir konudur diye düşünüyorum. Niye “yargıç olmamalıdır seçilen” diyorum? Çünkü eğer yargıçlar; yani meslekten yargıçlar parlamento tarafından HSYK'ya üye olarak seçilirlerse orada işte, yine siyaset başlar; yani seçilmek için mücadele verecektir, aynı zamanda da mahkeme de karar verecektir; bunun ikisinin bir kere birbirinden ayrılması lazım. Yine dediğim gibi özellikle Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin 10 numaralı görüşünde bunun altı çizilmektedir; yani parlamento tarafından seçilecek kurul üyeleri kesinkes yargıç, savcı olmamalıdır. Bu güvencelerle birlikte söz konusu olabilir. Bu arada hiç saatime bakmadım, ama zamanım var mı? OTURUM BAŞKANI- 5 dakika daha var. Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- 5 dakika? Tamam. Bu HSYK'nın yapısı meselesinin dışında başka sorunlar da var. Atamayla ilgili örneğin Anayasa Mahkememizin de maalesef kararı çok olumlu olmadı, atamayla ilgili biliyorsunuz Adalet Bakanlığı personelinin önemli bir yetkisi var; yani adaylık statüsüne atanmada mülakat yöntemi uygulanıyor ve Adalet Bakanlığı personeli burada son derece etkin bir rol oynuyor. Gerçi bu lafı kullandığım zaman da kızıyorlar, “personel diyorsunuz, ama biz de yargıcız” diye, ama şunu da unutmamamız gerekiyor: Adalet Bakanlığında çalışanlar her zaman Adalet Bakanının inisiyatifi altındalar, dolayısıyla, diğer yargıçlara göre farklı olduğunu düşünmemiz gerekiyor. 49 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bu nedenle ben Adalet Bakanlığı personeli diye kullanıyorum. Burada ciddi bir sorun var; maalesef Anayasa Mahkemesi adaylık statüsüyle mesleğe atamanın farklı olduğu; yani adaylık statüsüne atanmayla mesleğe atamanın farklı olduğunu, HSYK'nın mesleğe atama konusunda yetkisi olduğunu, ama adaylığa atama konusunda Bakanlığa yetki verilebileceğine ilişkin bir karar verdi maalesef. Bu ciddi bir problemdir, strateji reformunda da buna ilişkin hiçbir şey yer almamaktadır. Diğer yandan yargıçların istendiği gibi yerlerinin değiştirilebilmesi çok ciddi problemdir Türkiye bakımından, bununla ilgili de strateji taslağında hiçbir güvenceden söz edilmiyor. Biliyorsunuz, yer değişikliği HSYK kararlarıyla yapılabiliyor ve burada birtakım siyasi etkenlerin rol oynadığı ya da kararları beğenilmediği için insanların başka yerden diğer yere nakledildiği gibi birtakım sıkıntılar var, bununla ilgili de herhangi bir şey görmüyoruz. Yine son sıkıntılı başka bir, son değil esasında çok var da, sözlerimi kısaltabilmek için söylüyorum, diğer problemli noktalardan biri disiplin soruşturmalarında Adalet Bakanının etkin rolüdür; yani Adalet Bakanlığı müfettişlerinin bu tür soruşturmaları incelemeleri, gerçi muhakkak müfettiş olması gerekmiyor, ama Adalet Bakanı tayin ediyor kimin soruşturmacı olacağına, dolayısıyla müfettişler tamamen Adalet Bakanına bağlı olduğu için bir kere bu disiplin soruşturması sistemini başlatan makam tamamen yürütme organıdır, bütün dosyayı yürütme organı oluşturmaktadır, HSYK sadece dosya üzerinden bir karar vermektedir; yani ne tanık dinlemekte, sözlü bir savunma yapılıyor, ama ne kadar savunma hakları var orada tartışılır. Oysa diğer ülke örneklerine baktığımızda bu bağımsız bir makam tarafından yapılmaktadır; yani mesela İtalya'da baş yargıç soruşturmayı başlatır, Adalet Bakanı başlatmaz ya da Amerikan sistemine baktığımızda pek çok federe yönetimde farklıdır, ama şunu görüyoruz: Orada da mahkeme başkanları yetkili oluyor bu tür soruşturmaları başlatmakta. Fransa'da Adalet Bakanının kısmi bir rolü var, ama o da tek başına kullanmıyor soruşturma başlatma yetkisini, yine baş yargıçla birlikte ortak kullanıyor o yetkiyi. Tek başına bu yetkiyi verdiğiniz anda istediğine soruşturma başlatır, istediğine başlatmaz, dolayısıyla, HSYK'nın burada zaten işlevi de sıfırlanmış olur. Yine savunma hakları, bununla ilgili de tam net bir değişiklik reform taslağında göremedim, ima eden cümleler var, onun için emin değilim, kesin olarak var ya da yok diyemeyeceğim. Bu arada desteklenmesi gereken birkaç noktanın da altını çizmek istiyorum, yargı reformu strateji taslağında varolan ve bence desteklenmesi gereken; birincisi, şeffaflık sağlanması HSYK'da, kararları gizli, bu ciddi bir problem. Bunun şeffaflık sağlayacağına ilişkin öneri var strateji taslağında, bu önemli. İkincisi, yargı denetimine 50 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak açılmak isteniyor; bu çok çok önemli, bunun muhakkak desteklenmesi lazım. Yargı denetimine açılması HSYK kararlarının yetmez, aynı zamanda etkili bir itiraz yolu da olması gerekir, çünkü biliyorsunuz Danıştay dosya üzerinden hukukilik denetimi yapıyor. Aynı savunmayla ilgili sorunlar devam eder, yargı denetimine açılması yetmez, Danıştay oturup tanık dinlemez. Oysa birçok olayda tanık dinleme gereği vardır, ne HSYK dinliyor, yargı denetimine açtığınız Danıştay da dinlemiyor. Kim dinliyor? Soruşturmayı yapanlar, müfettiş. Rapora nasıl geçmiş, nasıl yönlendirici soru sorulmuş, sorulmuş mu, sorulmamış mı, tanık doğru mu söylemiş, söylememiş mi, bunu anlamak mümkün değil. Dolayısıyla, yargı denetimine açmak yetmez, etkili bir itiraz yolu da muhakkak ve savunma haklarının da korunması gerekir. Bir de son olarak, strateji taslağında HSYK'nın bağımsız bir bütçesi ve sekreteryası olması gerektiği söylenmiş. Bu da kuvvetle desteklenmesi gereken bir şeydir ve olumlu yönüdür taslağın. Özetle benim söyleyeceklerim şimdilik bu kadar, sanırım süremi de doldurdum. Eğer soru gelirse başka şekilde genişletebiliriz. Sabrınız için çok teşekkür ediyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Hocam, çok teşekkür ediyorum. gerçekten çok yararlı bilgileri paylaştınız bizimle. Şimdi bir ara vermeyi düşünüyordum, ama Şahin haklı galiba, yetiştiremeyeceğiz, o nedenle devam edelim şimdi. Hemen Sayın Eminağaoğlu'na sözü vereyim. Buyurun. Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU (Yargıtay C. Savcısı YARSAV Ö. Başkanı)Teşekkür ediyorum Başkanım. Konuşmamı genel bir ilkeler bağlamında yapmayı düşünüyordum, ama özellikle Hocamın yaptığı açıklamalardan sonra artık ben de somut, yaşanan boyutları itibarıyla erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı konusunda görüşlerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Yargı bağımsızlığı Türkiye Cumhuriyetinde herhalde şimdiye kadar en fazla sorunların yaşandığı bir dönem ve yargı bağımsızlığı da Türkiye'de en çok ihlal edildiği ve ortadan kaldırıldığı dönem içerisindeyiz bu yönden. Bu tespitlerimi yaparken sadece şu şekildeki bir Adalet Bakanının imzalamış olduğu, işte, bir olay nedeniyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa tabi bulunan Cumhuriyet Başsavcısı, savcısı ve hakimler hakkında inceleme ve gerekiyorsa soruşturma; hangi hakim, hangi savcı? 11 000 hakim, 11 000 savcı. Türkiye Cumhuriyeti için bir skandalın belgesi. Millet demokrasiye ihanet belgeleri arayacağına bunlar yargıya ihanet belgeleri bizim elimizde ve bu şekilde soruşturmalar başlatınca müfettiş tutanak 51 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak tutuyor; “bu hakimi aldım, bu savcıyı aldım”. Arkasından bu tutanaklar artarak, artarak devam ediyor, bunları kamuoyuna gündeme getiriyorsunuz ve bir yazı alıyorsunuz, diyor ki yine aynı müfettişimiz “adalet müfettişleri ancak mahkeme kararına dayalı olarak yasal iletişim tespitleri yaptırdıkları halde bu konuda Türkiye'yi infiale soktunuz” diye de ihraç suçlamasıyla karşılaşıyorsunuz. Bu adalet müfettişlerinin başlattığı soruşturmalarda Danıştayın kararları kamuoyunun malumunda, ama aynı Adalet Bakanlığı bir başka belgesinde diyor ki “yargıçların kamuoyunca malum belli terör soruşturmalarında isminin geçmesi durumu sadece kişisel suçtur, kişisel suçu İstanbul soruşturur, al İstanbul, sen soruştur”, İstanbul da soruşturuyor. Kişisel suçsa adalet müfettişleri nerede, dinlemeler nerede? Adalet Bakanlığı özrü kabahatinden büyük, sözü bile yetmiyor. Adalet Bakanlığı yargıya inancı olmayan bir Bakanlık durumuna gelmiştir, yargı bağımsızlığını ortadan kaldıran Bakanlık durumuna gelmiştir. Adalet Bakanlığının görev ve yetkilerini kullanmaması yargı bağımsızlığının ihlal edilmemesi için yeterli bir durumdur bugün Türkiye için. Yetki kullanmasın yeter yargıyı korumak anlamında; yani hamiline bir soruşturma kararı, isim belli değil. Buyurun Başkanım burada. Ondan sonra müfettiş tutanak tutuyor, diyor ki, ucu açık, “bu hakim de bu kapsama girsin, bu savcı da girsin” ve herkes için şablon gerekçeler, tutanaklarla değişiyor. Sonra aynı Adalet Bakanlığı, dün aldım ben, bu benim hakkımda 6 aylık bir dinleme kararı yapılıyor, diyor ki “bu kişisel suçtur, İstanbul soruşturacak”. Kişisel suçta müfettişin yetki ve görevi olmayacağına göre o müfettiş de yasal dinleme yapıp beni Türkiye'yi infiale sokmakla ihraç suçlamasıyla suçladığına göre ben bunları ifade edemiyorum, hukuk anlayışımla ifade edemiyorum. Aynı Adalet Bakanlığının kendi hazırladığı belgesi; bir taraftan öyle, bir taraftan böyle. Bu sözümde ısrarcıyım, Adalet Bakanlığı yetkilerini kullanmasın, yargı bağımsızlığının yaşaması için yeterlidir şu anki tabloda. Bugün erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı boyutunu tartışıyoruz. Elbette erkler ayrılığı yargı bağımsızlığı yönünden olmazsa olmaz. Neden olmazsa olmaz? Ben yargı bağımsızlığını 5 unsur, 5 boyut altında irdelemek istiyorum; yargı bağımsızlığının birinci olması gereken boyutu yasama organına karşı bağımsızlığı; bu da elbette erkler ayrılığını gerektiriyor. İkinci boyutu, yürütme organına karşı bağımsızlığı, üçüncü boyutu, yargının kendi içinde bağımsızlığı, dördüncü boyutu, yargının çevre ve kamuoyu yönünden bağımsızlığı, beşinci boyutu, yargıcın kendisinden bağımsızlığı. Yargıcın kendisinden bağımsızlığı derken neyi amaçlıyorum, neyi kastediyorum? Yargıcın tarafsızlığını kendi dünyevi görüşlerinden sıyrılarak hukuk çerçevesinde hareket etmesini amaçlıyorum. Yasama organına karşı bağımsızlık yönünden Anayasada belli düzenlemeler var. Türkiye'de yargı bağımsızlığı tartışılırken elbette 52 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ilk Anayasa ile muhatap oluyoruz, Anayasayla karşılaşıyoruz. 1982 Anayasası her bölümü çok fazla değişikliğe uğramasına rağmen yargı bölümüne baktığımız zaman bir zorunluluktan kaynaklanan devlet güvenlik mahkemelerine ilişkin bir değişiklik var, bir de Danıştay ve ona ilişkin birkaç önemli olmayan değişiklik var, ama temelde 1982 Anayasasının yargı bölümü omurgasıyla, hazırlandığı anlayışla olduğu gibi yerli yerinde duruyor ve Anayasanın bu şekilde durması ve yargıyla ilişkin tüm yasaların da 12 Eylül döneminde hazırlandığını düşünürsek aslında sorun burada, çünkü Anayasanın geçici 15. maddesi hepimizin bildiği gibi 2001 yılına kadar 12 Eylül döneminde çıkan yasaların Anayasaya aykırılık yoluyla Anayasa Mahkemesine taşınmasını engelliyordu. Geçici 15. maddedeki bu fıkra 2001 yılında kaldırıldı. Ama 2001 yılında bu fıkra kaldırıldı ne değişti? Burada da biraz yargıyı sorgulamamız gerekiyor. Neden? Yargıçlar, savcılar ve avukatlara ilişkin tüm soruşturmalar o süreç içerisinde o yasaların Anayasaya aykırılığı hiçbir biçimde tartışılıp Anayasa Mahkemesine taşınamadığı için, altını çiziyorum, taşınamadığı için bütün içtihatlar yasaların Anayasayla uyumsuz olmadığı düşüncesinden hareketle yasalar paralelinde biçimlendi; 2001 yılına kadar tüm içtihatlar böyle ortaya çıktı. 2001 yılında bu engel ortadan kalktığına göre yargıç, savcı ve avukatların görev suçları, disiplin suçları konularındaki bu yasa hükümlerinin Anayasa Mahkemesine taşınması, bu 12 Eylül anlayışıyla hazırlanan ve bu 12 Eylül Anayasasına bile aykırı olan o yasaların Anayasa Mahkemesince ayıklanması, iptal edilmesi gerekirdi. Ama ne yapıldı? Bu yerel mahkemelerde de böyle, yüksek mahkemelerde de böyle. 2001 yılında artık sadece 2001 yılından önceki içtihatların takip edilerek sistemin sürdürüldüğünü görüyoruz; bir içtihat ezberciliği var. Bu yasaları, 2001 yılından önce taşıyamadığımız yasaları yargıç, savcı ve avukat soruşturmalarındaki davalardaki Anayasa Mahkemesine ne yerel mahkemeler taşıyor, ne yüksek mahkemeler taşıyor. Dolayısıyla ne oluyor? Yargı bağımsızlığı her geçen gün daha çok zedeleniyor. Neden zedeleniyor? Çünkü artık yasalardaki yetkilerini hukuk dinlemeden kullanan bir iktidar var. Her zaman siyasi iktidarlar yasaları yasaların anlayışı ve hukuk çerçevesinde kullanır diye bir şey yok. Yargı zaten onların denetimi için var. Bakınız, bugün size bir yasa maddesi okuyayım ve nasıl bir yargı bağımsızlığı ve bu madde hâlâ yürürlükte. Kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin Yasayı hepimiz biliyoruz, 4483. Orada soruşturma açılması da yargı denetimine tabi, açılmaması da. İlgili kişi başvurabiliyor, ama siz bir savcı olarak, bir yargıç olarak, bir avukat olarak hakkınızda Adalet Bakanı neden soruşturma açtı, benim güvence alanıma nasıl, keyfi mi müdahale etti; bunu yargı denetimine taşıyamıyorsunuz. Danıştay “bu adli alana giren işlemdir, bunu denetlemem” diyor, ama İnsan Hakları Mahkemesi Albayrak 53 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Türkiye kararında diyor ki “yargı mensuplarına kamu görevlilerine sağlanandan daha fazla alan yaratmalısınız, daha fazla güvence yaratmalısınız”. Her şeyin yazılı kurallara bağlanması gerekmiyor, bu zaten hukuka aykırı, hukuk anlayışına aykırı, daha doğrusu bağdaşmıyor. Bir kamu görevlisi hakkında neden ceza soruşturması başlatıldığını yargıya taşıyabiliyor, ama bir savcı, bir yargıç, bir avukat neden Adalet Bakanlığınca hakkında soruşturma başlatıldığını yargı denetimine taşıyamıyor; bu Danıştayın bir yorumudur, bu yorum elbette değişmesi gereken bir yorumdur. Bakın, 2802 sayılı Yasa, 83. madde, bunu da geçtik, diyor ki “bir müfettiş herhangi bir yerde denetim yaparken izin olmadan soruşturabilir yargıç ve savcıyı veya Adalet Bakanı izin verdiğinde o soruşturma bitene kadar artık yeni bir izne gerek yok”. Bu 83. madde bugün Türkiye'de nasıl işliyor? Adalet Bakanı böyle ucu açık bir soruşturma veriyor, bir savcı, bir yargıç hakkında soruşturma başlıyor. O soruşturma bitmiyor, o soruşturma bir ay sürüyor, beş ay sürüyor, altı ay sürüyor, bir sene sürüyor, iki sene sürüyor. Ne oluyor? O süreçte o yargıç ve savcı gözetim altında, attığı her adım, aldığı her nefes, yaptığı her iş ve işlem Adalet Bakanlığının incelemesi altında; böyle bir yargı bağımsızlığı olabilir mi? Bu 83. madde çerçevesinde örneğin benim hakkımda “laiklik yürüyüşüne katılarak tarafsızlığını kaybetti” diye verilen bir soruşturmadan gidilen süreci ben yorumlamakta zorlanıyorum. Artık 15 tane gazete adı yazılarak bu gazetelerde çıkmış ve çıkacak beyanatlarım bile soruşturma konusu ediliyor. O yazılı izin belgesinde somutlaştırılıp ortaya konulmayan eylemden yargıç, savcı ve avukatlar hakkında davalar açılıyor ve yargılamalarda nerede izin koşulu, bu nasıl izin koşulu ve bu şekilde yargının gözetim altında tutulmasının Anayasaya uygun olup olmadığı her nedense tartışılmıyor. OTURUM BAŞKANI- Osman Kaçmaz olayı da dün müfettişler… Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU- O Türkiye için hesap verebilirlik eğer olması gerekiyorsa o hesap verebilirlik Adalet Bakanının, kamuoyunun, halkın, hukukçuların, yargıçların, savcıların, herkesin gözünün içine baka baka gerçeklerin dışında yaptığı ifadelerle kamuoyu biçimlendiriliyor. Ben telekulakla ilgili olarak başvuruyu yaptığım zaman süreçte soruşturma geçiriyorum, o soruşturmayı soruşturan savcı soruşturma geçiriyor, TİB'e tespite giden yargıç soruşturma geçiriyor, TİB'de tespit yapılmasına karar veren diğer yargıç soruşturma geçiriyor ve siz bu süreçte de yargı bağımsızlığını sağlayarak görevinizi yapmaya çalışıyorsunuz ve bu sadece belirli olaylarda oluyor ve bu şekilde siyasi iradenin bugün yaşanan somut örneklerdir, siyasi iradenin beklentileriyle örtüşmeyen iş ve işlemlerde görev alan yargıç ve savcılar ihraç suçlamasıyla karşı karşıyadır, ama şöyle hafızamızı yoklarsak siyasi iradenin beklentileriyle örtüşen, bilerek veya bilmeyerek, ona bir şey diyemem, 54 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kararları verenler yüksek yargıda üyedir. O zaman bu tabloyu iyi irdelememiz gerekiyor. Yasama organına karşı bağımsızlık yönünden belli Anayasada da konulan ilkeler vardır 138, 139 yönünden. Olağanüstü mahkeme kuramazsınız. Neden? Yasama organı belli bir olay işlendikten sonra o olaya özgü, sadece o olayın yargılamasına bakacak bir mahkeme kuramaz. Evet. Türkiye'de yaşanan sorunlarda bir anayasal boyut, hukuksal boyut, yasalar ve uygulamalar, hepsi birbirinden kopmuş. Bugün hep adı belli bir olayla gündeme geldiği için genel usul kuralları içerisinde dağıtıma girmeden belli bir olayın davaları sadece belli bir mahkemeye açılıyor İstanbul'da. Olağanüstü mahkemelere yargı bağımsızlığı yönünden karşıyız; olağanüstü dönemlerin mahkemeleridir, olağanüstü koşulların mahkemeleridir ve belli bir olaya özgü mahkemelerdir olay yapıldıktan sonra. Genel usul kurallarının dışına çıkarıp bir olayda sadece belli bir mahkemeyi neden öne çıkarıyoruz ve o mahkemenin çalışmaları yönünden, az önce Sayın Hocam da ifade etti, mahkemenin o görünüm itibarıyla da yargı bağımsızlığı yönünden bir kuşku uyandırmaması gerekiyor. Yargıda genel olarak da bunun yaratılmaması gerekiyor, çünkü siz hak arama özgürlüğünüzü daha kullanıp kullanmama yönünden eğer hakkınızı alamayacağınız bir yargı profili fotoğrafı varsa belki birçok başvuruyu yapmıyorsunuz hak arama özgürlüğünüzün etkin olarak yerine getirilip getirilemeyeceği veya o süreçte etkin incelenip incelenemeyeceği noktasında. Yasama organına karşı bir diğer bağımsızlık yasama organının mahkeme kararlarını uygulaması gerekiyor, mahkeme kararlarına aykırı iş ve işlemler yapmaması gerekiyor. Burada Türkiye'de en güncel konulardan biri sanırım bu üniversitelerdeki kılık kıyafetle ilgili konu. Önce bir YÖK genelgesi çıkıyor, iptal ediliyor, arkasından bir yönetmelik hükmü haline geliyor, iptal ediliyor, arkasından yasa hükmü haline geliyor, iptal ediliyor. Hep bunlar yargı kararlarında belli hukuksal gerekçeler konuluyor, ama hep o gerekçeler aşılarak hiyerarşik anlamda bir üst normla o engeller aşılıyor, aşılıyor, yasa da iptal edilince Anayasaya konuluyor, Anayasa da iptal ediliyor. Anayasa değişikliği ilk üç maddedeki ilkeler yönünden, biçimsel yönden iptal ediliyor. Burada yasama organına karşı yargının bağımsızlığı, yasama organı yargı kararlarını uygulayacak, yargı kararlarına aykırı iş ve işlem yapmayacak, ama bu işlemler adeta bir yargı yasama yarışı haline getiriliyor ve o zaman hukuk devleti nerede diye ister istemez sormak durumunda kalıyorsunuz ve o malum iptalle ilgili yürüyüşe katıldığım için de laik olarak ihraç suçlamasıyla karşı karşıya kalıyorum, Türkiye Cumhuriyeti savcıları hangi niteliklere sahip olacak, bunu da Sayın Adalet Bakanından duymak ve bilmek istiyorum. 55 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak OTURUM BAŞKANI- getirenler ve toplantılarına katılanlar devam ediyor. Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU- Evet, cemaat soruşturması yapan savcı arkadaşım ihraç suçlaması altındadır, ama bir diğer boyutta haklarında onlarca inceleme, soruşturma için başvuru yapılanlara da hiçbir şekilde izin verme yoluna da gidilmemektedir. Yürütme karşısında bağımsızlık Türkiye'de en çok tartışılan konudur yargı bağımsızlığı yönünden. Yalnız, burada şunu da ifade edeyim: Yargı bağımsızlığı derken sadece yargıç ve savcılar yönünden konuyu almıyorum, elbette avukatlık, yargıçlık ve savcılık, her üçü yönünden de konunun irdelenmesi gerekiyor, ama benden önceki konuşmacılara bu yönden katılıyorum, 1982 Anayasasına baktığınız zaman avukatlığın ne olduğunu kavramakta zorlanıyorsunuz, yargı içinde mi, nerede, nedir, ne değildir, bunu Anayasa size ifade etmiyor. Avukatlık örgütlenme olarak Anayasanın yürütme bölümünde, onu da bırakın, yürütmenin de idare alt başlığı altında 135. maddede düzenleniyor. Bu yargı yönünden kabul edilecek bir örgütlenme modeli değil, çünkü idari vesayet var, mali vesayet var. Nereye getirdi bu anlayış bizi? Avrupa Birliği için çıkarıldığı söylenen temel yasalara baktığımız zaman Ceza Muhakemesi Yasası, Yürürlük Yasasının 13. maddesi. Ücretsiz müdafi hakkı, hem evrensel bir hak, hem de Avrupa'da bunun tanınmadığı, sağlanmadığı ülke yok. Biz de ücretsiz müdafi konusunu yasalarımıza aldık, mevzuatımıza aldık ve bunu mevzuatımıza aldığımız zaman bu devletin görevi ücretsiz müdafi sağlamak. Devletin görevi olduğu için devlet kendi bütçesini Maliye Bakanlığı, Hazine yoluyla Barolar Birliğine aktarıyordu, Barolar Birliği bu dağıtımı barolara yapıyor idi; olması gereken bu. Şimdi, durum ne hale getirildi? Ücretsiz müdafi kapsamındaki müdafi görevlendirme yargılama gideri sayıldı, ücretsiz müdafi yazılı hukukumuzda artık yok; Yürürlük Yasasının 13. maddesi ve bu ücretler de Adalet Bakanlığı bütçesine konuldu, şimdi barolar Adalet Bakanlığı bütçesinden para kullanan, harcama yapan kuruluşlar haline getirildi. Vesayetin bu boyutuyla Türkiye'de Avrupa Birliği için çıkarıldığı söylenen bu Yasayla tanıştı ve Avrupa'da bir ilk oldu. İşte, Anayasa 135 o şekilde kalırsa yasalar da olmayan bir durumu bu şekilde baroları Adalet Bakanlığı bütçesini kullana kuruluşlar haline getirebiliyor, Türkiye bunu da gördü. Ülkemizde tartışılması gereken, bunu yargıç ve savcılardan çok fazla duyamazsınız, ama barolar sürekli bunu dile getirir, akademisyenler dile getirir, elbette yargıçlık, savcılık ve avukatlık üç ayrı meslektir, ama bizim yasalarımıza baktığımız zaman yargıçlık ve savcılık iki ayrı meslek değildir. Yargıçlık ve savcılık mesleği ve bu meslek içerisinde de sizin isteğiniz olmadan yargıçlıktan savcılığa, savcılıktan yargıçlığa atanabilirsiniz. 2802 sayılı Yasanın 36. maddesi “istek koşulu olmaksızın 56 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak dahi” diyor. Bir kişinin isteği olmadan mesleğini değiştirebilir misiniz? Yargıçlık ve savcılık Türkiye'de sorun iki ayrı meslek olarak düzenlenmemesinden kaynaklanıyor. Bunun iki ayrı meslek olarak düzenlenmesi gerekiyor. Bir meslek içerisinde iki ayrı görev olarak görülmemesi gerekiyor; yargıçlık görevi, savcılık görevi. Türkiye'deki tabloda yargıçlık ve savcılık tek bir meslek içerisinde iki ayrı görev. Benim de isteğim olmadan savcılıktan yargıçlığa geçtim ve bu şekilde birkaç kere oradan oraya, oradan oraya değişikliğe uğradım, ama buradaki sorun yasalarda bunun iki meslek değil tek bir meslek içerisinde iki görev olarak görülmesi. Yargıç ve savcılarda örgütlenme yaparken YARSAV da bu anlayıştan hareketle hem yargıç, hem savcıları aynı çatı altına aldı, çünkü eğer ayrı ayrı örgütlenirseniz karşılıklı bir görev değişikliğinde bu sefer sivil örgütünüzün dışında bir de örgütsel duruma müdahale gibi bir tablo ortaya çıkabilecek, bu da bunu ortaya çıkardı. Yürütme karşısındaki bağımsızlıkta daha mesleğe başlarken birinci adımda, Sayın Hocam ifade ettiler, yargıç adaylığına atanma konusunda aykırılık başlıyor. Neden başlıyor? Bütün devlet kadrolarında yargıçlık ve savcılık için belli kadrolar vardır ve o kadrolara atama yapılır, o kadrolar için sınavlar yapılır. Yargıç adaylığı diye bir kadro yoktur. Yargıçlık sınavları yargıçlık kadroları için, boş olan yargıçlık kadroları için yapılır ve Anayasa 159'da baktığınız zaman kadro dağıtma işi, görevi Hakimler Savcılar Yüksek Kuruluna verilmiştir. O zaman kadro dağıtma görevi Hakimler Savcılar Yüksek Kuruluna verilmişse yargıçlık sınavları da bu kadrolar için yapılıyorsa bir kere yılda kaç kere sınav açılacak, kaç kişilik sınav açılacak, buna öncelikle Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun karar vermesi gerekir, ama uygulamada bu böyle işlemiyor. Adalet Bakanlığı hiç HSYK'ya danışmadan, ne kadar ihtiyaç olduğunu sormadan “yılda şu kadar sınav açacağım, şu kadar kişilik sınav açacağım” diye karar veriyor. Bu konuda YARSAV'ın Hakimler Savcılar Yüksek Kuruluna ilke kararı alması için başvurusu da vardır. Bu bir kadro dağıtma işidir, yılda kaç sınav yapılacak, kaç kişilik sınav yapılacak, buna öncelikle HSYK olarak siz karar verin, ama sanırım bu başvuru bekliyor, çünkü baktığınız zaman yasalarda diyor ki “yargıç adayları genel idare hizmetleri sınıfındadır”. Kadronun ne olduğu, ne olmadığı, siz bu sınavı yargıçlık kadrosu için yapıyorsunuz, yargıç kadrolarını dolduruyorsunuz. Stajın sonunda başarısız olanın genel idare hizmetleri sınıfındaki bir kadroya atanması Akademi Yasasında öngörülüyor; yani bulunduğunuz kadro yargıçlık kadrosu, ama stajdaki bulunduğunuz sınıf genel idare hizmetleri sınıfı; bu da bizdeki ucube bir hal. Eğer başarısız olursanız bu sefer bulunduğunuz sınıfın kadrosuna, genel idare hizmetlerinin kadrosuna atanacaksınız. Anayasa Mahkemesinin 1991 ve 1995 yılında kararları vardı, “yargıç adaylığı da 57 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak meslekle bir bütünlük içerisinde değerlendirilmelidir” diye, ama 2008 yılında Anayasa Mahkemesi yargıç adaylığını Adalet Bakanlığı memurları gibi gören bir karara imza attı ve burada yargı bağımsızlığı yönünden çok sorunlu bir durum ortaya çıktı. Stajda bakıyorsunuz şu anda staj süresince kimin yargıç, kimin savcı olacağı staj ortasında belli oluyor ve buna Adalet Bakanlığı karar veriyor. Sürem azaldığı için yürütmede şunları ifade edeyim: Anayasada 140. maddede der ki “disiplin kovuşturması açma, görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapma, yürütme, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenir”. 2802 sayılı Yasaya bakarsanız der ki 87 ve 89. maddelerde “disiplin kovuşturması açılmasına Adalet Bakanlığı takdir ederek HSYK'ya gönderir”. “Adalet Bakanlığı o zaman mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre mi çalışıyor” diye soruyorsunuz. Bu soruşturmaları yönünden de böyle, ama bu yasalar hiçbir şekilde anayasal denetime tabi tutulamıyor ve Anayasaya aykırı bu hükümlerin uygulanması devam ediyor. Yargı bölümünde söyleyeceğim çok, ama onu ikinci bölüme bırakıyorum, sözümü burada noktalıyorum, teşekkür ediyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Evet, bir vur, bin ah işit. Sayın Eminağaoğlu'na teşekkür ediyorum. Sayın Çamlı, hemen sözünüze başlayın. Yalnız, 12:05, saatinizi kontrol ederek 20 dakikanızı kullanmış olun. Çok uzakta olduğunuz için müdahale edemem. Buyurun. Av. FEVZİ ÇAMLI (Ankara Barosu)- Sayın Başkanım, değerli katılımcılar… OTURUM BAŞKANI- Pardon, mikrofonunuz çalışmıyor. Sayın Çamlı Türk Hukuku Kurumu Yönetim Kurulu Üyesi. Uzun süre birlikte çalıştığım çok değerli bir hukukçu arkadaşımız. Evet, buyurun. Av. FEVZİ ÇAMLI- Değerli Başkanım, konuşmacılar ve değerli katılımcılar, konuşmacı arkadaşlarım erkler ayrılığı, demokrasi ve Türkiye bağlamındaki sorunları yeterince irdelediler. Bu arada da odamızın iklimi değişti, iklim değişikliğini fırsat bilen Başkanım pencereyi açtı, böyle bir oluşum karşısında ben de erkler ayrılığı, demokrasi ve iklim üzerinde durmak istiyorum. Şüphesiz demokrasinin de bir iklimi vardır, bu iklimi 5 başlık altında sıralamak istiyorum. Konuşmayı kısa tutup başlıklar altına bırakmak istiyorum. Coğrafi iklim, ekonomik iklim, siyasal iklim, sosyal ve kültürel iklim, bir de stratejik iklim; yani bir toplumun, bir ülkenin bu 5 iklimini demokraside ve erkler ayrılığında çok etkin olduğunu vurgulamak istiyorum. Şüphesiz demokrasi Aristo'dan, Atina demokrasilerinden başlayarak Fransız 58 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ihtilali sonraki beyannamelerle çağdaş dünyanın gündemine getirilmiştir. Şüphesiz burada Montesquieu'nun özel hayatının demokrasiye yaptığı katkılarla özdeşleştirilmesinin de karşısında olduğumu belirtmem gerekiyor. Söze coğrafi iklimle başlamak istiyorum. Demokrasilere baktığınızda demokratik rejimin gelişimine başladığında baktığımızda demokrasilerin kuzeyden güneye, dünyanın kuzeyinden güneyine doğru bir gelişim stratejisi gösterdiğini görürüz. Bunda çağdaş düşünürler sert iklimin korunma, barınma ihtiyacının çokluğunun demokratik hakları kullanma yönünde insanları hassaslaştırdığı, haklarını daha bağımsız ve direnişçi olmalarına yönelttiğini görüyoruz ve günümüzde hâlâ demokrasiye geçmeyen güney ülkelerinin özelinde İslam ülkelerinin de sıcak iklimlerde yaşıyor olmaları sıcak iklimde yaşayan insanların da dünya nimetlerinden korunmaya, barınmaya, iskâna yönelik ihtiyaçlarının kuzeye oranla daha az olduğu, bu nedenle de rehavet içinde olduklarını belirtmemiz gerekiyor. Ekonomik iklim şüphesiz demokrasinin olmazsa olmazlarındandır. Dünya ülkelerine baktığımızda ekonomik olarak kalkınan ülkelerin demokrasi yönünde çok mesafe aldıklarını da görüyoruz. Burada bir ayrımsama yapmam gerekiyorsa, Suudi Arabistan, Kuveyt, Katar gibi ülkelerin “ekonomik olarak kalkınmışlar, neden demokrasi yok” sorusu gelecek olursa aslında bu ülkelerde kalkınan krallardır, kral ailesidir, bu ülkelerin vatandaşlarının tamamı maaşlıdır. Dolayısıyla, ülke bazında baktığımızda ekonomi kralların elindedir, vatandaşlar yoksuldur, maaşa bağlıdır. Sosyal ve kültürel iklim demokrasinin olmazsa olmaz bir diğer unsurudur. Demokrasi sosyal kalkınmasını, kültürel kalkınmasını tamamlayan ülkelerde başarıya ulaşıyor. Eğitimsizlerin, cahillerin ve yoksulların barındığı ülkelerde hak ve özgürlüklerin geliştiği, demokrasinin yerleştiği görülmemiştir. Bugüne de baktığımızda bunu çok rahat görmekteyiz. Günümüz iktidarının da gücünü cahil ve yoksuldan aldığını hepimiz çok bariz bir şekilde görüyoruz. Demek oluyor ki demokrasinin yerleşmesinde engellerden biri de sosyal ve kültürel geri kalmışlıktır. Siyasal iklimi gözden çıkaramayız. Siyasal iklim diğerleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekiyor. Bir ülkenin siyasal iklimi vatandaşının, o ülkede yaşayan halkların sahip olduğu siyasal bilinçtir. Siyasal bilinç özünde devlet işiyle, dünya işiyle ahiret işinin birbirinden ayrıldığı vatandaşların oluşturduğu bir toplumda demokrasi daha çok rahat yerleşir. Yine bu açıdan baktığımızda dünyanın geri kalmış ülkelerine, bakıyoruz ki siyasal bilinç çok gerilerdedir. Siyasal bilincin geri olduğu bu ülkelerde demokrasi mücadelesi hep eksik kalıyor, yerleşmiyor. Stratejik iklim ilkelerin bulunduğu coğrafi bölge ile değerlendirilmesi gerekiyor. Coğrafi bölge Türkiye gibi Suudi Arabistan gibi Türkiye'nin Ortadoğu'nun komşusu 59 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olması, Kafkasların komşusu olması, Balkanların komşusu olması Türkiye'nin coğrafi önemini ve bu önemin yarattığı stratejik önemi sorgulamamızı gerektiriyor. Onun için bu ülkelerde coğrafi ve stratejik önem hep kavga nedenidir, emperyalist güçlerin bu kavgayı sürekli gündemde tutmaları demokrasinin önündeki önemli engellerden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu beş unsur; yani coğrafi iklim, ekonomik iklim, sosyal ve kültürel iklim, siyasal iklim ve stratejik iklim şüphesiz emperyalizmin işine gelmektedir. Arkadaşımızın “divide and rule”, Türkçe'siyle “böl ve yönet” stratejisi bu beş unsurla birlikte değerlendirildiğinde geri kalmış ülkelerin demokrasiye geçişlerini, erkler ayrılığını benimsemelerini güçleştirmektedir. Böyle bir kültürel, siyasal, sosyal, ekonomik çalkanma içinde bulunan ülkeler emperyalist Batının işine gelmektedir. Böl ve yönet stratejisi gündemde olduğu sürece bu ülkelerin, ülkemiz dahil, demokrasiye geçişleri elbette güç olacaktır. Yürütme emperyalist güçlerin ellerinde bulundurduğu bir güçtür. Emperyalist güçler demokrasiyle ilgili değildir, güçler ayrılığıyla ilgili değildir. Öyle olsa Saddam rejimini çökerteceğine önce Suudi Arabistan rejimini çökertirdi, çünkü Suudi Arabistan'la kötü de olsa, kötünün kötüsü de olsa Saddam rejimiyle kıyaslanamayacak derecede daha kötüdür. Bu anlamda emperyalist Batının ekonomik kaynakları sömürmede böl ve yönet stratejisini demokrasiyi engeller amaçla kullandığını göz ardı etmemek gerekir. Biz Türkiye özeline geldiğimizde dış desteklerden de güç alan mevcut iktidarın erkler ayrılığı yönünde yürütmeyi yasama ve yargıya baş etme yönünde birçok adım attığını görmekteyiz. Düşünebiliyor musunuz, Milli Eğitim'in Rize'deki müdürü iki kız çocuğunu Milli Eğitim'in okuluna vermiyor, dışarıdan bulduğu hocalarla eğitiyor. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yetkilerinin elinden alınmasına çalışılması, tamamen özerk kurumlar olması gereken YÖK, RTÜK, TRT, BDDK'daki düzenlemeler göz ardı edilemez. Bütün bunlar yürütmenin yasama üzerindeki etkisini gözler önüne sermektedir. Yürütmenin biraz önce değerli arkadaşlarımızın ifade ettiği yargı üzerindeki denetim yetkisini ayyuka çıkardığı örnekler Sayın Eminağaoğlu soruşturmada, Osman Kaçmaz hakkındaki soruşturmada gözler önündedir. Burada ülkede laiklik rejiminden uzaklaşılmakla dinin devlet işlerine alet edilmesine çalışılmakla en çok yargının zarar gördüğünü de belirtmemiz gerekiyor. Son sözümüz şudur: Gidilmekte olan yürütmenin bir dikta rejimidir. Hukukçular olarak baktığınızda, vatandaş olarak baktığınızda coğrafi iklimde dikta vardır, siyasal anlamda dikta vardır, sosyal ve kültürel anlamda yürütmenin diktası inkâr edilemez boyutlardadır. Bu nedenle siyasal iktidarın; yani yürütmenin ekonomik anlamdaki 60 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak diktalaşan yönetimini yeşil sermaye dediğimiz sermaye yapısının son 7-8 yılda kök saldığını, ekonomimizi tamamen ele geçirdiğini belirtmemiz gerekiyor. Bunun yürütmenin diktasını yürütmenin güç aldığı seçmen kitlesinden aldığını gözettiğimizde karşılığımızda çoğunluğun azınlığa diktasının ülkemizde ortaya çıktığını görmekteyiz. Sözlerime son vermek istiyorum zaman sıkıntısı ve sevgili sınıf arkadaşıma zaman ayırmak amacıyla. Şüphesiz bir Anayasaya ihtiyacımız vardır, Atatürk'ün kurduğu Cumhuriyette 1924 Anayasasında erkler ayrılığına az da olsa o günün koşullarında yer verilmiştir, 1960 Anayasası toplumun ihtiyaçlarını gözeterek erkler ayrılığına Anayasada yer vermiştir, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu o gün tam bir bağımsızlıkla kurulmuştur, ama 1982 Anayasası bir geri adımdır ve bu Türkiye bu geri adıma layık değildir, kendi Anayasasını yapması gerekir, böyle bir Anayasaya ihtiyaç vardır. Ama ben şahsen böyle bir Anayasanın bu iktidar döneminde yapılmasında sakınca olduğunu düşünüyor ve hepinize sevgi ve saygılarımı sunuyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Sayın Çamlı'ya teşekkür ediyorum zamanı çok ekonomik kullandı, hatta 5 dakika da Şahin Beye fazladan süre tanıdı. Şimdi söz sırası Sayın Şahin Mengü'de. Sayın Mengü 1994-1996 dönemi Baro Yönetim Kurulu Üyesi, Birlik Üyesi, Türkiye Barolar Birliğinin delegesi Ankara Barosu adına; yani Ankara Barosuna ciddi hizmetleri olan bir arkadaşımız ve halen de Cumhuriyet Halk Partisi Manisa Milletvekili. Buyurun Şahin Mengü. Av. ŞAHİN MENGÜ (Manisa Milletvekili)- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Ben çocuktum Türkiye'de Anayasayı tartışıyorduk, ben 62 yaşına geldim, hâlâ Anayasayı tartışıyoruz. Doğrudur, Türkiye'de hap Anayasa tartışılarak gelmiştir, o bakımdan Sayın Bal'a aynen katılıyorum; bizim Anayasa hazırlamakta, Anayasa tartışmakta hiç kimseden öğrenecek bir şeyimiz yok. Biz 60 yıldır Anayasa tartışıyoruz. Ancak, bir gerçeği de burada dile getirmekte fayda umuyorum; ne 1961 Anayasası, ne 1982 Anayasası şekli olarak söylendiği gibi askerlerin Anayasası filan değildir. 1961 Anayasasına bakarsanız bu bütün özgürlüklerin önünü açan, Türkiye'deki yeni Türk Anayasasında 1924'te bulunmayan bütün o tarihte Avrupa'da dahi birçok ülkede yeni olan kurumları bu ülke hayatına geçiren Anayasa 1961 Anayasasındaki kurumlar evvela 1958 yılında Cumhuriyet Halk Partisinin İlk Hedefler Beyannamesinde, aynı tarihlerde, hakkını yememek lazım, rahmetli Osman Bölükbaşı'nın kendi parti programında büyük bir çoğunluğu vardır; yani çift meclis, Anayasa yargısı, idarenin her türlü eylem ve davranışının yargıya tabi olması gibi Anayasa yargısı öncelikli olmak üzere bunlar hep 1958 tarihinde Cumhuriyet Halk 61 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Partisi ve o tarihte muhalefette bulunan partilerle beraber Türk aydınlarının dile getirdiği kavramlardır ve kurumlardır. O bakımdan 1961 Anayasasına veya 1982 Anayasasına bakarak “bunlar bir askeri Anayasadır, askeri rejimler Anayasasıdır” demek o Anayasayı hazırlayan veya o Anayasayı tartışan insanlara da çok ciddi haksızlık olur. 1982'ye gelin, aradaki 1971 darbelerinin, müdahalelerinin yarattığı değişiklikleri bir tarafa bırakın, 1982 Anayasasının hazırlık aşamasına gelin, 1980'li yılların başından itibaren gazete kupürlerini incelerseniz, ki ben şu arada belli bir hazırlık yaptığım için inceliyorum, Ankara Oteli'nin kaç numaralı odasında hangi saygıdeğer ilim adamlarının bir araya gelerek bir Anayasa çalışması yaptığını, ne bileyim, Tercüman grubunun İstanbul'da yaptığı Anayasa panellerini, yorumcuların Anayasa panellerini hep görürsünüz. Her iki Anayasada da, 1982 Anayasası tabii bir tepki Anayasasıdır, ben o konuda Sayın Bal'dan bir noktada ayrılıyorum, devletin temel değerleri ne 1961'de tartışılmıştır, ne 1982'de tartışılmıştır, onun için orada bazı şeyleri kuvvetlendirmenin yanında o da bir gene sivillerin hazırladığı Anayasayı askerlerin hayata geçirmesidir. Onun için her iki Anayasada, biz burada hiç sıkılmadan telaffuz etmekte ben beis görmüyorum, bu bizim sivillerimizin konjonktüre göre hazırladığı anayasalardır. 1961'e gelirken özgürlükler dünyada ön plandadır, Türkiye'de ön plandadır, özgürlüklerin kavgası vardır, o Anayasayı o özgürlük ortamının yarattığı iklimde, biraz evvel iklim diyordu sevgili dostum, o iklim içinde hazırlandı. 1982 Anayasasına gelirken tabii siyasilerin kendi kusurlarından kaynaklanarak bu ülkede “bu Anayasayla bu ülke yönetilemiyor” kavramlarından gelen, hazırlanan gene sivillerin, saygıdeğer bilim adamlarının, benim anlamımda saygıdeğer değil, ama öyle telaffuz edildiği için söylüyorum, saygıdeğer bilim adamlarının hazırladığı Anayasa taslakları hayata geçmiştir. Bu 1982 Anayasası, şimdi yaşadığımız dönem için söylüyorum, bugüne kadar Sayın Bal 84 maddesi dedi, tahmin ediyorum 1'den fazla değiştirilen maddeleri katmadığı için içine, bazı maddeler 1'den fazla değişmiştir, 95 maddesi değişmiştir. Onun için bu 1982 Anayasasının bütün bu olumsuzlukları içinde tamamını da askerlerin yaptığı kötü Anayasa, bu Anayasa iyidir diye söylemiyorum, onun hemen altını çizerek söyleyeyim, ama 95 maddesi değişmiştir. Anayasa hukukuyla uğraşanlar bilirler, dünyanın her tarafında, özellikle bizim gibi kıta Avrupa'sı ülkelerinin anayasalarında hemen hemen birçok kurum birbirine benzer. Eğer siz bir anayasanın 95 maddesini değiştiriyorsanız, eksikler kalmış olabilir, ama Anayasaya bir şekil vermişsinizdir ve özellikle bu anayasalarda en büyük değişiklikler de hemen hemen 1991'li yıllardan başlayarak, fakat ağırlıklı değişikliğin 2002'deki Parlamentoda, Sayın Ecevit'in koalisyonluğu döneminde ve arkasından 2002'de ikili 62 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak parti yapısındaki Parlamentoda yapılmıştır. Onun için artık “bu Anayasa asker Anayasasıdır, yeni bir sivil anayasa yapalım”, Bal'a aynen katılıyorum, bu sivil Anayasa lafı devletin temel değerlerini; yani bu devleti kuranların gerçek kurucu iradenin bu ülkenin temel değeri olarak koyduğu laiklik ve Cumhuriyeti tartıştırmak için ortaya atılan bir kavramdır sivil Anayasa. Bu Anayasanın nasıl değiştirilebileceği Anayasanın kendi içinde yazılmıştır. Bazı çok bilmiş arkadaşlar “bu Anayasayı tümden değiştirmek için bir darbe mi gerekir” diyorlar. Hayır, bir anayasayı değiştirmek için darbe filan gerekmez. Ancak benim hatırlayabildiğim kadarıyla burada asıl büyük tartışma konularından bir tanesi Anayasanın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek 4 maddenin, 4. maddeyi de o kapsamda sadece, 4 maddenin içinde kalan maddelere bakarsanız diğer maddeleri değiştirebilirsiniz, ama Anayasa Mahkemesinin olayların gelişimi içinde verdiği kararlar var. Ne diyor bu kararlarında? Bu ilk üç maddeyi arkasından dolanır şekilde bir yasa değişikliği, “bir Anayasa değişikliğine gidersem ben bunu iptal ederim, bu şekle girer çünkü” diyor. Bütün bunları göz önüne alarak Türkiye'de rahmetli Yavuz Sabuncu'nun öncülüğünü yaptığı, dile getirdiği, bu arada Türkiye'ye çok sık gelip giden Macar asıllı Amerikalı anayasa hukukçusunun da söylediği gibi bu temel, değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek maddeler bir şekilde değiştirilebilir, daha güçlendirmek adına değiştirilebilir. Yavuz Sabuncu ve arkadaşlarının söylediği Türkiye'de, ben de aynı fikirdeyim, eğer bu devletin temel değerlerini güçlendirmek için söylüyorsa bunları da değiştirebilirsiniz, ama bunları değiştirmeye, bunları yok etmeye yönelik bir değişiklik yapamazsınız. O bakımdan 95 tane maddesi değişmiş bir Anayasaya askerlerin anayasası demek mümkün değildir. Eğer bu ülkede demokrasiden, çoğulculuktan bahsediyorsanız bu geçici evvela yapmamız gereken bir şey var bu Anayasa değişikliğinde; öyle referandum süresini kısaltmak, onlara geleceğim, ama evvela bu geçici 15. maddeyi kaldıracaksınız eğer gerçek anlamda demokratsanız. 1980 darbesini yapanların da önündeki yargılama yolunu açan maddeyi kaldırmadığınız müddetçe “Türkiye'de bir sivil Anayasa yapmak istiyoruz, sivil toplum kurmak istiyoruz” lafının tamamı bir hikâye olur, La Fontaine'den hikâyeler olur; yani bunun gerçekçisi, kaldırırsınız, yargılarsınız, yargılamazsınız, adamların yaşı müsaittir, değildir, ama sembolik olarak bir şey yaparsınız, bunu kaldırırsınız. Bu Anayasada geçici diye geçen madde diğer maddelerden daha kalıcı hale gelmiş. Bazı maddeler 1'den fazla değişmiş, ama bu madde, özellikle 1. fıkra, şu anda yürürlükte olan fıkra hiç değişmemiş. Olayın Anayasa tarafına baktığınız zaman bu olay bu kadar net, ortada gözüküyor. 63 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yargının demokratik meşruiyeti, yargı bağımsızlığı hepimizin çok konuştuğu bir konu. Hakikaten ben Türk toplumunun zekâsından şüphe etmeye başladım. 60 yıldır aynı şeyi konuşuyoruz, bir şeyleri bazı insanlara öğretemedik. Biraz evvel Sayın İnceoğlu da belirttiler, bu demokratik meşruiyetin içine Parlamentonun seçim yapması getiriliyorsa doğrudur, özellikle bunun en çarpıcı örneklerinden biri Almanya'dadır. Almanya'da iki meclis olmasına rağmen ikisinde de vasıflı çoğunluk arar; bir tanesinde komisyonda vasıflı çoğunluk arar, ilk senatoda yanlış hatırlamıyorsam 11 kişilik bir komite seçilir partilerin oy oranlarına göre, orada 3'te 2'lik çoğunluk arar. Parlamentonun diğer kanadında genel oylama içinde vasıflı çoğunluk arar, ancak bu dahi Almanya'da bilim adamları tarafından çok yoğun şekilde eleştiriliyor. Bir yargı içine idareyi herhangi bir şekilde neresinden sokarsanız sokun idari vesayet başlıyor, yargı üstündeki baskı artmaya başlıyor. Biraz sonra sayacağım, yargının bağımsızlığı sadece siyasi iktidara, siyasilere karşı değildir, kendi yapısı içinde de bağımsız olması gerekir. Birazdan anlatacağım, bizdeki gibi adamın verdiği karara iyi, pekiyi, orta gibi not vermek gibi bir düzeni kuruyorsanız, burada avukatlıktan gelen birçok arkadaşım var, size de hakimler şunu söyleyecektir, sıkıştığı bir kararda “ne olur bana bir Yargıtay kararı getir” diye. Bu da bir yerde yargı bağımsızlığını ortadan kaldıran bir davranıştır. Ama tabii bizim çok içinde yaşadığımız, çok sıkıntılarını ta 1960'lı 24 Anayasası döneminden görerek geldiğimiz bir idarenin baskısına, siyasi otoritenin baskısına karşı bağımsızlık evet, bizim ilk etapta kavga vermemiz gereken konulardan biridir. Ben bile hatırladığıma göre bu salondakilerin büyük bir çoğunluğu hatırlar, 1956'da veya 1957'de yanlış hatırlamıyorsam bir Emekli Sandığı Kanunundaki bir maddeye dayanarak “görülen lüzum üzerine” diye Türk Yargıtayının 38 tane üyesi bir gecede emekli edildi. Ama aynı Anayasa döneminde aynı yasalarla bu ülke idare edilirken bir kente giden bir Adalet Bakanına, tabii her dönemde yalaklar vardı, bugün olduğu gibi o gün de vardı, Afyon'da olan bir olaydır, “yok, hakim seni ziyarete gelmedi” derler Mahmut Esat Bozkurt'a, o da der ki “hakim benim ayağıma gelmez, ben hakime giderim”. Bunların ikisi, aslında hangi yasal değişiklikleri yaparsanız yapın, insanın beyni çok önemli bir kavramdır, insanın kendi vicdanı çok önemlidir. O bakımdan biz tabii yasaları düzelteceğiz, yahut da düzeltmek için mücadele edeceğiz veya felakete götürenlere karşı kavga vereceğiz, ama asıl bilmemiz gereken bir şey var; evvela beynimizde özgürleşeceğiz. İnsanları kapalı duvarların arasına hapsedebilirsiniz, ama beyinlerini hapsedemezsiniz. Türkiye'de bugünkü sistem içinde, sayın arkadaşlarım burada hepsini anlattılar, aynı şeyleri tekrar etmek istemediğim için bazı şeyleri söylemek istemiyorum, hepsini bir tarafa bırakın şeklen Adalet Bakanı içerde kalsın, ama eğer Adalet Bakanlığı 64 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Müsteşarı toplantıya katılmazsa, üyelerin çoğunluğu olmasına rağmen bir kurul toplantı yapamıyorsa iş bitmiş. Bence Adalet Bakanı kalsın, ama gündemine de kurul hakim olsun. Ne zaman toplanacağına kurulun çoğunluğu karar versin. Bir müsteşar gitmediği zaman toplanamıyorsunuz. Bu bundan evvelki müsteşar zamanında da oldu, şimdi de oldu ve en sonunda skandal oldu. Geçmiş müsteşar zamanında, hatırlayacaksınız, kurulun diğer üyeleri suç duyurusunda bulunda Yargıtaya. Tahmin ediyorum bu gidiş de ona gidiyor. Yargıyı bu hale getirmeye de kimsenin hakkı yok. Parlamento adam seçerse ne olur? 1961 Anayasasında biliyorsunuz özellikle Anayasa Mahkemesine Parlamentodan seçim yapılıyordu, nitekim Sayın Başkanım da oradan gelmedir, ben tutanakları inceliyorum şimdi, 1982 Anayasasının hazır tutanaklarını, öyle şeyler yazılmış ki, o dönemde yaşayanların anlattıklarından, söylediklerinden, diyor ki “Meclis kulisleri bir propaganda alanı haline gelir, orada herkes dolaşır “bana oy ver” diye”. Biraz evvel Sayın İnceoğlu söyledi, ister istemez oy istediği, mahkum olduğu milletvekilinin hiçbir hatırını kıramayacak hale getirirsiniz insanı. Asıl tehlike burada başlıyor, bunu görmek istemiyorlar. Ama onların dünyasında yapılmak istenilen doğrudur. Zaten yasama, maalesef parlamenter rejimlerin doğası gereği böyle, iktidarı elinde bulunduran siyasi yapı, eğer bu tek partiyse çok daha tehlikeli, koalisyonlarsa bu tehlike biraz daha azalıyor, ama zaten yasamaya tek başına egemen ve yasamaya tek başına egemen olan bir yürütme yasamanın elindeki denetleme yetkisini, gücünü de elinden almaya başlıyor. Siz bir önergeyle geliyorsunuz, soruşturma istiyorsunuz, araştırma istiyorsunuz, parmaklar iniyor, kalkıyor, yapamıyorsunuz. Meclis denetleme görevini yapıyor dersek hiç inandırıcı olmayız. Şu anda ikimiz de Parlamentoda beraber çalışıyoruz, 20 tane araştırma önergesi getirin, bir tane en son şu günlerde madencilikle ilgili bir araştırma önergesi getirildi, hayret edilecek bir şekilde herkes tarafından kabul edildi ve bir araştırma başladı. Ama hiçbir araştırmayı, ciddi bir araştırmayı getirseniz getiremezsiniz. İşlerine geldiği şekilde çevirirler. Bir kısmına derler ki “yargıda olan bir konuyu tartışamazsın”. Halbuki yargıda olan konuyu, Susurluk davası, Susurluk Komisyonu bunun en güzel örneğidir, yargıda olan bir konuyu bile isterse bir araştırma konusu yapar. Olayın temelinde yatan bir siyasi iradenin bu işin içinde olmaması gerektiğidir. Her toplumun kendi sosyal yapısı vardır. Bazı şeyi İngiltere'de düşünemezsiniz bile. Bakın, biraz evvel, yanlışsam Hocam beni düzeltsin, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemeye adam seçmekte Başkan yüzde 100 tek başına yetkili, ama bir vasıf aramıyor değil mi, illa hukukçu olacak diye bir kural yok. Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Hukukçu oluyorlar genelde. 65 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Av. ŞAHİN MENGÜ- Ama teamül öyle gelişmiş; yani sistem çalışmaya başladığı andan itibaren hiçbir Amerikan başkanının aklına hukukçu olmayan bir adamı Anayasa Mahkemesine veya oradaki üst mahkemeye seçmek düşüncesi gelmemiş, düşünememişler. Bakın, biz burada bir ayıp yaşıyoruz. Ben kimseyi mesleğinden ötürü aşağılamıyorum, kınamıyorum, ama ihtisası muhasebe olan bir arkadaş Türkiye'de Anayasa hakkında bir de fetva veriyor, ne yapmamız gerektiğini söylüyor. Okuduğu 40 sayfalık bir anayasa hukukudur herhalde, diyor ki “o öyle yapılmaz, böyle yapılır, siyasi partiler öyle kapatılmaz, böyle olur”. Hangi yapıya güvenerek, hangi insan malzemesine güvenerek o şeyi yapacağız, parlamentonun egemenliği kullandığı iddia edilen parlamentonun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna adam atamasını, Anayasa Mahkemesine üye atamasını tartışacağız? Sayın Hocam dedi ki çok haklı olarak, çok uygar bir ülkede bu söylenenlerin hiçbirine itirazım olmaz. “Parlamento 3'te 2 vasıflı bir çoğunlukla karar veriyorsa bu çok doğrudur” dedi. Anayasanın meşhur şu tartışma konusu olan 367 Cumhurbaşkanı seçimi, o Anayasa maddesini değiştirmeden evvelki şekliyle okuyup o salonda 367 kişinin olmayacağını düşünebilmek için valla çok ciddi zekâ sorunu olur. 1. fıkrada da bir 367 var, 3. fıkraya geliyorsunuz, aşağıda da Cumhurbaşkanı turlarını yazmış; eğer 367'yle ilgili zaten 3. turda nasıl seçileceğine dair bir hüküm varsa o zaman Anayasa koyucu abesle mi iştigal etmişti 1. fıkraya “gizli ve şu oyla seçilir” derken. Çünkü mahalleye muhtar seçmiyorsunuz, apartman yöneticisi hiç seçmiyorsunuz, Sayın Cumhurbaşkanını seçiyorsunuz. Ne yapacaksınız? “En azından sandığa 367 kişi gidecek” diyor. Oy vermeyebilirsiniz, boş atarsınız, çünkü her türlü hakkınız var. Böyle bir toplumdan geliyoruz, o bakımdan Batıda çok iyi olan bazı şeyleri, çok uygarca uygulanan şeyleri bizde maalesef bugüne kadar biz daha o demokratik olgunluğa erişemedik. Türkiye gibi ülkelerde tek parti iktidarları dönemine bakın, bu ülkede özellikle yargı bağımsızlığıyla ilgili en çok tartışılan dönemler, yargının bağımsızlığının en çok tartışıldığı dönemler tek parti iktidarları dönemidir. Turgut Özal dönemiyle başlamıştır, bütün tek parti iktidarlarına bakın, hepsinde aynı şeyi görürsünüz; Demokrat Partide vardır, Turgut Özal, arkasından Süleyman Demirel'in tek iktidarı zamanında, ki tabii hakkını da vermek lazım, şu gün tartıştığımız konuların yüzde 10'unu, yüzde 20'sini tartışıyorduk belki, ama biz o gün de yargının bağımsızlığını tartışıyorduk, onlar şikâyetçiydi bu sefer müdahale edemedikleri için. Hep bir şeyler müdahaleyle, hep bir şeyler tartışılarak geldi. Bu işin siyasal boyutuna baktığınız zaman bu tarafı bence böyle. Bizim demokrasimizde bir 30 sene, 40 sene geçmeden daha ben bir Parlamento üyesi olarak bir Parlamentonun Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye atamasına 66 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yüzde 100 karşıyım, o yapıyı da bilen bir insan olarak karşıyım. Sayın Bal da bunları yaşamıştır, bazı arkadaşlarımıza koridorlarda, kulislerde bu işin kötü olduğunu söylediğiniz zaman aynen söyledikleri cümleyi söyleyeyim “ağabey haklısın ne yapayım” diyor. Ama bu sistem Siyasi Partiler Kanununda eleştirin, demokrasimizin eksiğini söyleyin, ama bu var maalesef. Eğer size bir milletvekili arkadaşınız “ne yapayım ağabey” diyebilecek noktaya geliyorsa o zaman sizin tedbirinizi kendinizin alması lazım. Tabii baroculuktan geldiğim için, Türkiye Barolar Birliğinin eski Genel Sekreteri olarak Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda Türkiye Barolar Birliği temsilcisinin olmamasını düşünemiyorum. Bunu da biraz esprili bir şekilde anlatayım: Hoca öğrenciye not verir, öğrenci de hocayla ilgili nitelemelerini söyler. Öğrenci öyle bir niteleme yapar ki hocayla beraber mezara gider. Bunu şunun için söylüyorum: Hakimlerle ilgili en iyi denetlemeyi biz avukatlar yaparız. Niçin bulunması gerektiğini anlatmak için anlatıyorum Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda. Baro başkanlarını açtığınız zaman biz Türkiye'nin bütün illerindeki hakimlerle, ilçelerindeki hakimlerle ilgili en doğru bilgiyi biz alırız. Hangisinin ne aksaklığı vardır, hangisinin zaafı nedir, hangisinin gücü nedir bilir. İstanbul Barosunun eski başkanı orada, ben onu Baro Başkanlığı yaptığı dönemdeki İstanbul'daki hakimlere sorun, size tek tek saysın; doğru mu Sayın Başkanım? Hepsini bilir. O bakımdan Türkiye Barolar Birliği yargının vazgeçilmez bir unsuru da olduğu için orada bulunmak gerekir, ona hiç itirazım yok. Ama yargı neye karşı bağımsız olacak? Yargı tabii sadece idareye karşı değil, yargı medyaya da karşı bağımsız olacak, yargı içinde yaşadığı sosyal ve ekonomik güçlere karşı da bağımsız olacak. Bakın, size bir olay anlatayım. Eğer bir ülkede bir ilçede ağırlığı olan bir şahıs bakana her telefonda ulaşabiliyorsa o ilçede hakimin çok rahat hareket edebileceğini söyleyemezsiniz, hele bir de bakanın kendisi üstüne iki defa, üç defa müfettiş gönderme hakkı da varsa dilediği zaman hiç o hakimi orada bağımsız kılamazsınız, drada bazı çevrelerle iyi geçinmek zorunda kalırsınız. Hepimizin yaşayarak gördüğü şeyler var. Bunu yaşıyoruz ve söylüyorlar. Bunu kim söylüyor? Hakim söylüyor. Aksi takdirde bütün bunun ilçede olmadığını düşünürseniz ilçede bile böyle bir şeyin yapılamadığı bir düzen kurulsa bir bakanın bir hakime telefon açıp “o adamları salıver” diyebileceğini düşünebilir misiniz? Bu iş oradan başlıyor, en tabandan başlıyor. En tabanda o güçlü sistemi yaratırsanız, en tabandaki insanı, en tabanda görev yapan yargıcı, savcıyı koruma altına alırsanız yukarıya doğru kimse kimseye talimat veremez. Ama sadece çevre mi? Hayır, çevre değil, medyada da büyük baskı var. Hele biz bu son dönemde Ergenekon davasını takip ederken öyle şeyler gördük ki, bazı 67 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hakim ve savcılarda öyle yazılar oluyor ki daha mahkeme salonuna intikal etmemiş bir olayla ilgili herhangi bir gazetede üç gün sonra ne olacağını size söylüyorlar. Bakın, size bir olay anlatayım. 7 Eylül 2009'da biz Ergenekon davasını izlemekle görevlendirilen Cumhuriyet Halk Partili vekiller gittik. Duruşma salonunda olaylar oluyor; bazı sanıkları seyirci alkışlıyor, şunu yapıyor, bunu yapıyor. Biz de içerde gözlemci olarak giden milletvekilleri olarak bundan rahatsız olduk. Yanımda Konya Milletvekili Sayın Kart'la beraber Reise gittik, dedik ki “Sayın Başkan, bu olayların içinde biz yaşamak istemiyoruz, bize ayrı bir yer gösterin”, hatta ben çok iyi niyetle dedim ki “müdahiller tarafı çok boş, müsaade ederseniz biz oraya oturalım”. Dedi ki, “aman yanlış anlamalara neden olur, milletvekilisiniz. Siz sanıklardan, avukatların bittiği yerden iki, üç sıra daha öbür tarafta oturun”. Hay hay, talimat da veremiyoruz, çünkü biz her gittiğimizde o korumalar falan kapıları açıyor, biz oraya gidip oturuyoruz. Bu 5 Eylülde oldu veya 7 Eylülde oldu, iki gün sonra 9 Eylül veya 7 Eylülde Akit Gazetesi, Anadolu'da Vakit mi, Akit mi, neyse o bir yazı yazdı. Benim bu yaptığım işin milletvekilliğiyle bağdaşmayan işler kapsamına girdiğini, benimle aynı sırada oturan ortağımın da o davada avukatlık yaptığını yazdı ve dedi ki “bunun milletvekilliğinin düşürülmesi gerekir”. Utanarak söylüyorum, utanarak, bundan 15 gün evvel, Gazeteyi alın yanınıza, Gazete ne yazıyorsa savcı talepte bulundu mahkemeden, kelime kelime aynı. Aklıma bir şey geldi; ya Savcı gitti yazdırdı yazıyı, eline verdi veya oradan buna talimat verdiler “böyle bir şey yap” diye. Bakın, bu birebir en son 1,5-2 ay içinde olmuş bir olaydır. Tabii bir başka cemaat mensubunun verdiği talimatla dava açabilen veya talepte bulunabilen bir savcı düşünebiliyor musunuz? Biz hep konuşuyoruz, “bağımsızlık, bağımsızlık”, biz hakimin niteliğini hiç konuşmuyoruz, hukukçunun niteliğini hiç konuşmuyoruz. Öyle şeyler oluyor ki, Sayın Hocam kusura bakmasın, Hukuk Fakültesinde Hoca, daha sizler o mezunları vermediniz, anlı şanlı Ankara ve İstanbul hukuk fakültesinden öyle mezunlar öyle kararlar veriyor, öyle kararların altına imza atıyor ki, isyan ediyorsunuz “seni nasıl mezun ettiler” diye. Biz olayı hep çok dar bir çevrede tartışmaya başladık. Yargı bağımsızlığı; gayet tabii işte, çektiği sıkıntılar var Sayın Eminağaoğlu'nun, hepimizin yaşadığı sıkıntılar var. Ben avukat olarak bu baskıları gördüğünü yaşamadık mı? Yaşadık. Ama biz bunların kavgasını ve niteliğini hiç vermiyoruz. Bir başka şey söylemek istiyorum; Türkiye'de ha bire bir erk, egemenlik, özellikle bizim siyasetçi arkadaşlarımızda çok söylenen bir kavram var; “efendim, egemenlik kayıtsız, şartsız milletindir” diyor, bütün egemenliği Parlamento kullanır” diye. Aç, 68 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Anayasaya bak, millet adına yargılama yapıyor mahkemeler. Hiç Anayasaya da bakmana lüzum yok. Bunu söyleyenlerin çoğu da o Parlamento içinde avukatlıktan, hakimlikten gelenler, kendi yazdıkları kararın üstüne veya aldıkları kararın üstüne “Türk milleti adına hüküm tesis eden şu mahkeme, bu mahkeme” diyor, ama iş öyle bir kavram haline geldi ki, sanki egemenliğin tek tecelli merkezi Parlamentodur. O zaman kuvvetler ayrılığı ilkesini getirmeye lüzum yoktu. Hepsini o Parlamentonun çatısı altında birleştirirdik, biraz evvel katılmadım, ama Sayın Hasan Dursun'un söylediği, hani tek yargı dedi, herhalde Anglosakson sistemini bir miktar anlatmak istedi, Anglosakson sistemi gibi biz de bir sistem getiririz, yasamayı da Parlamentoya veririz, yargıyı da veririz, her şeyi onlar yapar, o zaman hiç kavgaya lüzum kalmaz, çünkü tek elden işler yönetilir. Ama egemenlik kullanmaksa millet adına, en az Parlamento kadar egemenliği de yargı da kullanıyor. O bakımdan bir kere bu kavramları da birbirinden ayırmak lazım. Bunlarda egemenlik kullanmayan organ yürütmedir; yürütme egemenlik kullanmıyor. Yürütme kendisine yasamayla verilen görevleri yerine getiriyor, Anayasanın çizdiği sınırlar içinde yapıyor, o bir egemenlik kullanmıyor. O bakımdan Türkiye'deki tartışmamız gereken konu evvela hukukçunun niteliğidir. Öbürlerinin hepsi 60 yıldır söylene söylene vasat kültür ve zekâdaki herkesin anlayacağı kadar açık olan şeylerdir. Bir tartışmada biliyorum ben, bir geri zekâlıya bile bir şeyi 42 kere söylersen ezberlermiş. 60 yıldır söyleye söyleye kendini aydın zanneden bazı aile çocuklarına bazı şeyleri anlatmak mümkün olmadı, hakikaten mümkün olmadı. Nasıl bir hukuk mantığıdır, nasıl bir Batılılıktır, bunu bazen okurken insanın tüyleri diken diken oluyor “bunu nasıl söyleyebilir” diye. Mantığı bilemiyorum, ama herhalde bir yerden güçlü desteklerle söylenen mantıklar bunlar. 12 Eylül 1980'de tanıdığım insanlar var bunların içinde benim. Beraber o zaman neleri söylediğimizi bildiğim gazeteciler, köşe yazarları var, şimdi neler yazdıklarını biliyorum. Ama o tarihte Manhattan'da evleri yoktu, bugün Manhattan'da evleri var. Peki Başkan, kesiyorum. Ben Türkiye'de sorun olduğunu, ama 60 yıllık bir sorun olduğunu, onun için daha bir 60 yıl tartışacağımız inancındayım. O bakımdan hepinizi saygıyla selamlıyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Sayın Mengü, teşekkür ederim, çok iyi gidiyordu, ama maalesef zaman doldu. Şimdi çok kısa hemen ikinci bir tur, 2'şer dakikalık. Buyurun Sayın Bal, ekleyeceğiniz bir şey varsa hemen onları alalım ve ondan sonra kapatalım, çünkü süremiz bitti. FARUK BAL- Teşekkür ederim Sayın Başkan. 69 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Değerli katılımcıları hep birlikte dinledik. Umarım bugün Türk hukukuna çok önemli açılımlar kazandıracak ve birtakım riskleri de hepimizin zihnine perçinleyecek bir çalışma ortamı oldu. Burada benim ifade etmek istediğim, daha doğrusu eklemek istediğim bir husus vardır; yargı bağımsızlığının kuvvetler ayrılığı ilkesindeki yerini ifade etmiştik. Hukukun üstünlüğünün kuvvetler ayrılığı ilkesindeki yerini ifade etmiştik. Şimdi, AKP iktidarının tek parti devletine doğru kararlı yürüyüşü içersinde hukukun üstünlüğü dediğimiz tanımın yerine üstünlerin yararlandığı bir hukuk nizamının oluşturulmaya çalışıldığını görmekteyiz. Diğer taraftan da yargı bağımsızlığı dediğimiz kavramın AKP'nin istediği ölçüde bir bağımsızlık noktasına doğru gittiğini görmekteyiz. Özellikle hakimlerin basının etkisinden korunmasına ilişkin tarafsızlığını etkileyecek alanlarda müthiş bir erozyonla karşı karşıyayız. Adalet Bakanının bir soru önergesi üzerine verdiği cevap mutlaka doğrudur. Herkesin bildiği Ergenekon soruşturmasıyla ilgili olmak üzere yandaş basın da sabah, öğle, akşam, gece vakti, kuşluk vakti tekrarlanan haberlerle kamuoyu belirli bir şekilde etkilenmeye çalışılmakta ve bu etkileme aynı zamanda yargı mensuplarını da kapsamaktadır. Bu Anayasaya göre yasak bir fiildir ve mahkeme de gizlilik kararı vermiştir. Buna rağmen yapılan yayınların önüne geçilememektedir, 4 000 tane basın haberi ya da basına sızdırılan haber nedeniyle soruşturma açıldığı ifade edilmektedir bir davayla ilgili, üstünlerin hukuk dediğimiz, hukukun üstünlüğü yerine üstünlerin hukuku dediğimiz AKP'nin hedeflediği hukuk düzeninde bir davada 4 000 dava açılmasına rağmen kamuoyunun karardan önce şekillendirilmesi kastının önüne geçecek bir tedbiri bu düzen alamamaktadır; bu vahim bir sonuçtur, diğerlerinin de bu ölçüyle değerlendirilmesi gerektiğini ifade ediyor, ben sözlerime burada son veriyorum. OTURUM BAŞKANI- Evet, çok teşekkür ediyorum. Sayın Bal, bu arada katılımcı arkadaşlara da bir şeyi anımsatmak istiyorum, eğer ellerinde konuşma metinleri varsa bunları Baronun bu Kurultayla ilgili sitesi var, bu davette de yazıyor bu site, www.hukukkurultayı.org, buraya göndermelerini, eğer yazılı belge varsa onları bana teslim etmelerini rica ediyorum. Buyurun Sayın Dursun. HASAN DURSUN- Ben de kısa olarak birkaç hususa değinmek istiyorum. Değineceğim ilk konu egemenlik ile erk kavramının birbirinden farklı olduğudur. Egemenlik tektir ve Türk milletine aittir, fakat erk ise egemenliğin görünümü olup yasama erki, yürütme erki ve yargı erki şeklinde üç devletin iç görselliğine ayrılır. Dolayısıyla, sadece yasama erkinin olması bütünüyle yasamanın da egemen olduğu anlamına gelmez, o sadece egemenliğin bir bölümünü kullanıyor anlamını taşır. 70 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak İkinci olarak, Türkiye'de Anayasa tartışmalarında benim yadırgadığım bir husus da, Türkiye 2007 yılında Anayasasını değiştirerek parlamenter sistemden başkanlık parlamenter sisteme geçmiştir ve bunun Türkiye için çok büyük bir tehlike olacağını düşünüyorum. Bu Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi demek, Cumhurbaşkanının yetkileri aynı kalmak kaydıyla halkın seçmesi demek Türkiye'nin parlamenter sistemden başkanlık sistemine geçtiğini gösterir. Başkanlık sistemine tabi olan bir ülke artık meşruiyet ve tarafsızlık tartışmalarından hiçbir şekilde kendini kurtaramaz. Eğer Cumhurbaşkanı ve hükümet aynı dünya görüşüne veya aynı siyasi düşünceye sahipse bu sefer tarafsızlık sorunu olacak, farklı dünyalara mensupsa bu sefer de meşruiyet sorunu doğacaktır, çünkü diyecektir ki Cumhurbaşkanı “ben de halkoyuyla seçtim ve benim de programım vardır ve ben bu programımı yaşama geçirebilmek için”, hatta bunu sağlayabilmek için muhalefet partileriyle de gizli ittifak kurabilir eğer iktidarla aynı kanaatte değilse. Dolayısıyla, Türkiye'nin bu başkanlık sistemine, başkanlı parlamenter sistemine geçmesinin ilerde çok büyük sorunlar yol açacağını düşünüyorum. Bunun konumuz açısından da önemi şudur: Ben az önceki konuşmamda Yargıçlar Yüksek Kurulunun kurulmasını savundum. Yargıçlar Yüksek Kurulunun başkanı çağdaş, demokratik bir ülkede cumhurbaşkanı olmalı, daha iyi olurdu, çünkü tarafsız bir makam, fakat artık Türkiye 2007 yılından itibaren başkanlı parlamenter sisteme geçtiği için Cumhurbaşkanının Yargıçlar Yüksek Kurulunun başkanlığını yapması son derece büyük sakıncalar doğuracaktır. Burada, Yargıçlar Yüksek Kurulunun oluşumunda ben yalnızca yargıçların görev almasının doğru olacağı kanaatinde değilim, çünkü Sayın Kapani Hocamızın çok isabetli bir şekilde belirttiği gibi eğer Yargıçlar Yüksek Kuruluna sadece yargıç girerse bunun anlamı şudur ki, yargı sadece belirli bir zümre, grup veya sınıfın egemenliğine geçer, bu sefer de yargıya olan güven sarsılır, yargıya güvenin sarsılmasından bir demokratik ülkede daha tehlikeli olan bir şey yoktur. Bu açıdan benim öngörüme göre Yargıçlar Yüksek Kurulunun yarıdan bir fazlası yargıçlar arasından seçilmeli, yarıdan bir eksiği de Meclis tarafından seçilmeli, ancak Meclis bunu salt çoğunlukla seçememeli, çünkü iktidar demek her istediğini yapmak demek değildir. İktidarın bir karakteristik özelliği de uzlaşma demektir. Bu uzlaşmayı sağlayabilmek için 3'te 2'yle Yargıçlar Yüksek Kuruluna üye seçilmeli ve bu üyelerin de belirli vasıfları olmalı. Örneğin, avukatlık yapmış olmak, hukuk fakültesi hocası olmak. Bunlar sağlanırsa ve Yargıçlar Yüksek Kuruluna bütün adaletin işleri devredilir ve Adalet Bakanlığı bütünüyle devreden çıkarılır veya salt lojistik bir konuma getirilebilirse Adalet Bakanlığı yargı ve adalet hizmetleri alanında yargı bağımsızlığı açısından bu durumun 71 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yaşamsal bir önem taşıdığı kanaatindeyim. Bir başka dikkati çekmek istediğim husus, Türkiye'de yargı bağımsızlığını kökünden zedeleyen bir husus, hukuk fakültesi mezunu olmayan birisinin yargıçlık yapmasıdır; bundan daha büyük bir tehlike olamaz, çünkü hukuk nosyonunu kazanmayan bir kişinin yargıç olacağını düşünmek kanımca tam bir hayalden ibarettir. Bu açıdan, hatta bir Anayasa değişikliğine gidilerek hukuk fakültesi mezunu olmayan yargıçların anayasal değişiklikle idari görevlere atanmasının çok daha yerinde olacağını düşünüyorum. Bir de dikkati çekmek istediğim bir husus, bu Adalet Bakanlığının hazırladığı yargı reformu eylem planı ve strateji şeyi, ben o konuya fazla değinmiyorum, çünkü o strateji ve eylem planı kökünden yanlıştır. Niye yanlıştır? Çünkü bir strateji ve eylem planı belli bir vizyon, ileride ulaşmak istediğimiz hedef doğrultusunda şekillendirilebilir. Yargı alanında ulaşmak istediğimiz bir vizyon saptanamamıştır ki böyle bir strateji planı hazırlasın. Dolayısıyla, bu hedefe ulaşıldıktan ve misyonu ve sadece bunu yargıçların da değil, avukatların, bütün paydaşların belirleyerek bu vizyonu ve bu misyonu, bu doğrultuda bir strateji planı hazırlanması lazım. Bir başka husus da… OTURUM BAŞKANI- Efendim, mümkünse bir toparlayalım. HASAN DURSUN- Şuna da yargıda çok önemli bir husus olarak temas edeyim Hocam. Bugün 11 Eylülden sonra sade Anglosakson ülkelerinin değil, bütün Kıta Avrupa'sının, çağdaş ülkelerin de hukuksal alanda kimlikleri bozulmuştur. Bugün bir İngiltere'de bir İçişleri Bakanlığının yabancıya terörist şüphesi diye bir belge verdiği durumda o yabancının süresiz bir şekilde iddianamesiz cezaevinde tutulabilmesi ilkesi getirilebilmiştir. Dolayısıyla, biz yargıda vizyonu ve misyonumuzu belirlerken yalnızca Avrupa Birliği normlarına güvenemeyiz, çünkü 11 Eylülden sonra bu normlarda da bir bozulma gözükmektedir. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Evet, teşekkür ediyorum Sayın Dursun. Buyurun Sayın Berra Hanım. Av. BERRA BESLER- Efendim, hızla ve kısaca hemen Dursun Beyin cümleleriyle başlayayım. Ben bu toplantıda çok şeyin söylendiğini tespit ettim, ama her şey tabii ki söylenmedi. Her şeyin söylenmesi de mümkün değil, çünkü her şeyin sonu gelemiyor maalesef, yeni şeyler, yeni olaylar o her şeye bir şeyler daha bulmayı gerektiriyor. Ama şu Meclisten seçilmeli konusuna katılmıyorum, bunun doğru olmadığı kanaatindeyim. 72 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Sizler de çok iyi bilirsiniz, herkes çok iyi biliyor, Adalet Bakanlığı önceleri Adliye Bakanlığıydı. Tabii ki adliyeye bakan olmakla adalete bakan olmak farklı şeyler. O itibarla birtakım şeyler çelişiyor, keşke yeniden Adliye Bakanlığına dönüşsek, adaleti de böyle bir siyasi iktidarın bir biriminin eline bırakmasak diye düşünüyorum. Sayın Mengü'nün az önce söylediği bir konu var ki, çok katılıyorum ona; hukuk uygulayıcılarının nitelikli hukukçu olmaları gereği. Tabii ki hukuk uygulayıcılarının uygulamalarının sonuçları doğrudan hukuk devletini etkiler nitelikte olduğu için bu nitelikli hukukçuyu kim yetiştirecek? Nitelikli hukukçunun yetiştirilmesinde genel bir kural var; öğretim ve eğitimin bir arada olması. Hepimizin tespitleri onu gösteriyor ki, maalesef hukuk fakültelerimiz sadece öğretim üyesinin anlattığını, öğrencinin de aldığını, aldığı sadece öğrenimi gösteren bir tedrisat içindeler. Eğitim maalesef yok. Eh eğitim öğretimle birlikte olmadığı zaman nitelikli hukukçu nasıl yetişecek, onu da düşünmek lazım; yani işe hukuk fakültelerinin eğitiminden başlamak gerekiyor, ama ona bir başlarsak herhalde üç gün, üç gece daha konuşmamız gerekecek ve dolayısıyla Başkanın da buna izni olmayacağını düşünerek ben başarılı geçen bu toplantıdan dolayı kendi adıma bütün katılımcılara ve Sayın Başkanımıza teşekkürlerimi ve saygılarımı sunuyorum. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ediyorum efendim. Benim iznim değil de yönetimin izni olmaz, yoksa ben de çok keyif alıyorum bu toplantıdan. Hocam, buyurun Sayın İnceoğlu. Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Cevap hakkı doğdu tabii hem hukuk fakültesindeki eğitim meselesiyle ilgili olarak tek akademisyen benim zannediyorum toplantıda, hem de bu Parlamentonun seçimiyle ilgili birkaç şey söylemek istiyorum. KATILIMCI- … Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Merhabalar. Konuşmacı anlamında söylemiştim. KATILIMCI- … Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Parlamentonun üye seçmesi bakımından konuşmalarım acaba yanlış mı anlaşıldı diye emin olamadığım için bir açıklama yapmam gerekir. Şunun altını özellikle defalarca çizdim: Yargıç sınıfından ya da savcı sınıfından bir kişi Parlamento tarafından HSYK'ya üye olarak seçilmemelidir; dolayısıyla, siyasallaşma kaygımız burada bitiyor, çünkü yargıç seçemiyorsunuz. Kimi seçeceksiniz o zaman? Türkiye Barolar Birliği aday gösterecek, bu adaylar arasından Parlamento 3'te 2'yle seçecek veya öğretim üyeleri; yani üniversite aday gösterecek, bu adaylar arasından Parlamento seçecek. Benim önerdiğim sistem kesinlikle şuna karşıdır: Ben de yargıçların Parlamento tarafından seçilmesini doğru 73 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bulmuyorum, çünkü bu seçilememesi durumunda da sorun, seçilmesi durumunda da sorun. KATILIMCI- Bu da şunu getirmez mi? HSYK'da bir bakan ve müsteşar üye seçimlerini kilitliyor. Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Zaten o sistemin de değişmesi gerekiyor. KATILIMCI- Yeterli sayıda üye seçimi kilitleyerek HSYK'nın toplanma ve çalışması da bu yolla… Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Tabii, o sorun ortaya çıkabilir, onunla ilgili de başka bir yöntem bulabilirsiniz. Mesela üçüncü turda seçilemediği takdirde Barolar Birliğinde en çok oy almış üye seçilecektir dersiniz, iş biter ya da üniversitede en çok; yani ona bir sınır koyabilirsiniz, üç tur yaparsınız, biter. Yok, çoğunluğu kaldırmıyorum, 3'te 2'yle seçilecek, ama 3'te 2 bulunamazsa Türkiye Barolar Birliğinin kendi içindeki seçimde en çok oy almış kim varsa gibi bir sistem; yani ona bir çare bulunabilir. İkincisi, tabii bu sayının sınırlı olmasını savunuyorum, onun da altını çizeyim. Zaten uluslararası belgelerde altı hep çiziliyor, bu sayı 3'te 1'in üzerine; yani HSYK'daki üye sayısının 3'te 1'inin üzerine çıkmayan, 3'te 2'si muhakkak meslekten yargıç ve savcı olmalıdır. Dolayısıyla, bir de bunu açıklamak istedim, çünkü kesinlikle siyasallaşmayla ilgili aynı kaygıları ben de taşıyorum. Diğer bir mesele, bu yüksek mahkemelerin not verme meselesinden söz edildi, onun kadar belki daha bence problemli olan müfettişlerin hal kâğıtları. Bunlar da Adalet Bakanlığına bağlı olmaktan çıkarılır, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu daha geniş üyeli hale dönüştürülür ve bir kanat sadece soruşturma ve mesleki kariyerlerindeki ilerlemeyi izler, diğer kanat, atama, disiplin, karar, vesaire, bunlara karar verir, böyle çift daireli bir yapılanma öngörülürse ve müfettişler de yine HSYK'nın dairelerinden birine, örneğin birinci daireye bağlanırsa hal kâğıtlarıyla ilgili sorun kalkar, ama şu anda bu çok ciddi diğer bir problem. KATILIMCI- Yargı denetiminin açılmasını… Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Dolayısıyla, ikili bir sistem muhakkak olması gerekiyor HSYK'da; yani karar veren organla bu tür soruşturmayı yapan ya da yargıçların meslekte ilerlemelerini takip eden, başarılarını takip eden iki ayrı dairenin birbirinden muhakkak ayrılması gerektiğini düşünüyorum. Eğitimle ilgili de bir, iki şey söyleyeyim, ondan sonra sözlerime son vereyim. KATILIMCI- … Prof. Dr. SİBEL İNCEOĞLU- Yok, estağfurullah, ben şu anda zaten bir Vakıf Üniversitesinde çalışıyorum ve bu vakıf üniversitelerinde biliyorsunuz hakim, savcı 74 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olma isteği çok az zaten, nadiren 100 küsurluk sınıfta bir, iki kişi el kaldırıyor “ben hakim ya da savcı olmak istiyorum” diye. Ama benim 18 yıllık Marmara Üniversitesi; yani bir devlet üniversitesi geçmişim var, dolayısıyla, uzun yıllar devlet üniversitesinde çalıştım ve o mezun olan yargıçlar arasında muhtemelen benim de katkım olmuştur. Tabii bu verdiğiniz eğitim ne kadar analitik de olsa bazı düşünme biçimlerini değiştiremezsiniz; yani bu tek başına eğitimle ilgili bir şey değil, biraz da aileden, çevreden, kültürle, ne kadar edebiyat okuyor, ne kadar şiir okuyor, ne kadar sinema görüyor, ne kadar tiyatroya gidiyor, bütün bunlarla ilgili bir şey.Tek başına hukuk eğitimiyle verilebilecek bir mesele olmadığını düşünüyorum. Sabrınız için teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederim Hocam. Buyurun Sayın Eminağaoğlu. Ö. FARUK EMİNAĞAOĞLU- Teşekkür ediyorum Başkanım. Son söz özet olduğuna göre ben düşüncelerimi özetin özeti olarak aktarayım. Yargı bağımsızlığı yönünden yasalarda ne değişti de en sorunlu günleri yaşıyoruz. Demek ki uygulama boyutunda çok ciddi aykırılıklarla karşı karşıyayız. Evet, yargı bağımsızlığı bu kadar sorun içerisindeyse demek ki hukuk devleti yönünden çok sancılı bir durumu yaşamaktayız. Türkiye'de ciddi bir yargı reformuna gereksinim vardır bundan çıkabilmek için, ama yargı reformu için elbette Anayasanın yargı bölümünde yapılması gereken değişiklikler vardır, ama önemli değişikliklerle sorunların çok büyük bir kısmını çözebilmek olanaklıdır. Örneğin Anayasaya bakarsanız hakim ve savcıların özlük işleri ve haklarının mahkemelerin bağımsızlığı, yargıçlık teminatı esaslarına göre yasayla düzenleneceği yazılıdır. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Yasasının 4. maddesine bakarsanız belli şeyler sıralanmıştır, bunun dışındaki özlük işleri Adalet Bakanlığınca yerine getirilir. Adalet Bakanlığı bir yargıç ve savcının özlük işlerini yerine getiremez, bu Anayasaya da uygun değil, hukuk devletine de uygun değil, ama bu uygulama böyle devam ediyor. Bu uygulama böyle devam ettiği için özlük işleri ve hakları dediğimiz mesleğe girişten emekli olana kadar tabi olduğumuz bütün işleriniz ve haklarınız, her şey, kişinin kendisiyle, özüyle ilgili ve bu öyle bir boyuta gelmiş ki Yargıtay Yasasının 64. maddesi Yargıtayda çalışan, yüksek yargıç olmayan yargıç ve savcıların özlük işleri ve hakları Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunca yerine getirilir diyor, Adalet Bakanlığı bugün bunu üstlenmiş ve bunu yerine getiriyor; Yargıtaydaki yargıç ve savcılara soruşturmalar açıyor, soruşturmalar yürütüyor. Artık uygulama yasalardan kopmuş bir şekilde yürüyor ve yargı bağımsızlığının lehinde yürümüyor, 75 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yargı bağımsızlığını kemire kemire yürüyor. Uygulamada değişecek birçok şey var, dediğim gibi Anayasada elbette değişmesi gereken konular var, ama yasalarla çözülecek, kısa süreçte yapılabilecek çok fazla değişiklik var, bundan uzak duruluyor. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yönünden söyleyeceğim, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında elbette değişiklik olmalıdır. Bugün mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre çalışması gereken HSYK müsteşarın tam sayı nedeniyle toplanma zorunluluğu ve müsteşarın yedek üye katılamaması düzenlemesi nedeniyle mahkemelerin bağımsızlığı değil, müsteşara bağımlı bir Kurul görünümüne girmiştir. Bu, geçmişte kötüye kullanılmadığı için sorun yaratmayan bir durumdur, ama bugün artık daha net görülebilmektedir bu aykırılık. HSYK'nın yapısında yüksek yargıçlar olmalıdır, yüksek yargıçlar dışındaki yargıçlar da olmalıdır, yargıç ve savcıların meslek örgütü de olmalıdır, akademisyenler ve avukatlar da olmalıdır. Sadece yargıç ve savcılardan oluşmamalıdır, ama siyasi iradeye karşı bağımsızlığı yanında yüksek yargıya karşı da HSYK bağımsız olmalıdır. Örneğin, HSYK üyelerinin soruşturmalarını Yargıtay veya Danıştay üyesiyse Yargıtay ve Danıştay değil HSYK kendisi yapmalıdır ve HSYK üyeleri de belli bir süre yüksek yargıdaki belli görevlere aday olamamalıdır, ki HSYK'nın yaptığı iş ve işlemler tartışılma konusu edilmesin. Süreçte bunlar çok fazla tartışma konusu ediliyor. Çok teşekkür ediyorum, saygılarımı sunuyorum. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ediyorum Sayın Eminağaoğlu. Sayın Çamlı, buyurun. Av. FEVZİ ÇAMLI- Sevgili Başkanım, sunumumu iki başlık altında özetlemek istiyorum; birincisi, yargıda hem yargıç ve savcılar, hem de avukatlar ve avukat örgütü olan Türkiye Barolar Birliği Adalet Bakanlığının vesayeti altındadır. Bu vesayet yeni Anayasa düzenlemelerinde kaldırılmalıdır, o derece ki, hakim ve savcıların, yargıç ve savcıların en üst kurumu olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Adalet Bakanlığının bünyesinden çıkarılmalı, ayrı bir özerk yapıya kavuşturulması, ayrı bina, ayrı bir bütçe, ayrı yönetim, Adalet Akademisinin bu yapıya bağlanmalı, Teftiş Kurulu keza Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanmalı, özlük işleri Adalet Bakanlığı tarafından değil, kurumun kendisi tarafından yapılmalı, yüksek yargı organlarına seçilecek hakim ve savcıların Meclis veya Cumhurbaşkanı tarafından seçilmesi de demokrasiye ve bizim özlediğimiz erkler ayrılığı ilkesine aykırıdır, keza demin de söylediğim gibi, Türkiye Barolar Birliğinin ve avukatların Adalet Bakanlığının vesayetinden çıkarılması gerekiyor; birinci nokta buydu. İkincisi de, çoğunluğun desteğini alan siyasal iktidar süratle siyasal dikta 76 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak peşindedir. Bu diktayı demin sunduğum gibi ekonomik anlamda, sosyal, kültürel anlamda, siyasal anlamda görmekteyiz. Üniversiteler sindirilmiştir, sivil toplum örgütleri sindirilmiştir, sendikalar sindirilmiştir, henüz sindirilemeyen muhalefet vardır. Bu muhalefet de iki temsilcisini aramızda bulundurmaktadır. Hedef yüce Atatürk'ün gösterdiği çağdaş ve aydınlık Türkiye'dir. Bu çağdaş ve aydınlık Türkiye kemirilmektedir. Bu kemirmenin önüne gidecek güç ancak ve ancak muhalefet olabilir, iki arkadaşımın temsilcisi olduğu siyasal partilere çok iş düşmektedir. Hepinize teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Ben teşekkür ederim Sayın Çamlı. Buyurun Sayın Mengü. Av. ŞAHİN MENGÜ- Demin Sayın Hocam katkıda bulundu benim söylediklerime. Bu yargının kendi kendine, kendisine karşı da bağımsızlığını söylerken bu iyi hal kâğıtlarına gelinceye kadar onları çözdüğümüzü varsayımla hareket ettim. O gerek müfettişlerin, gerek hakimler ve savcıları yüzde 100 bağımsız kıldım, ama ondan sonra bir vahim tehlike daha var, çünkü kısır bir döneme giriyor hukuk o zaman; hiçbir şey üretmeyen bir yargı mekanizması başlıyor. Alıyor, card copy yapıyor, kararı veriyor. Ondan çıkartabilmek, Anglosakson mahkemelerinin kararlarını okuduğunuz zaman bayağı keyif alıyorsunuz, çünkü böyle bir not alma kaygısı olmadığı için hukuku tartışıyor. Bir başka şey daha var, ben hakim adayı seçsem mülakat denilen şeyde şunu sorarım: Son 10 yılda okuduğun 10 tane kitabın ismini söyle. Karşınıza son 10 yılda 10 tane kitap okumamış insan sayısı çok çıkacaktır. Sorun, yok, bu kadar açık. Eğer bir ülkede toplumsal dedikodu yapan kitaplar 125 000 satarken ciddi eserler 3-5 000 satıyorsa olayın ne kadar vahim olduğunu görürsünüz; Türkiye bu kadar vahimdir. Onun için çok fazla da toplumu abartarak bu toplumdan çok fazla bir şey de beklemek yanlış oluyor; toplum bu. Üniversite mezunu gazete okumuyor. Benim üniversite yıllarımda, biz Tuncay'la aynı dönemizdir, eğer iki tane gazeteyi okumazsan adama adam muamelesi yapmazlar. Biz Hürriyet Gazetesi'ni dış politika öğrenelim diye okurduk, çünkü 4-5 sayfa dış haberler vardı, Cumhuriyet Gazetesi'ni de ideolojik okurduk. Çok teşekkür ederim. KATILIMCI- Şimdi Adalet Bakanlığı mesaide Internet'i kesti, gazete okun… OTURUM BAŞKANI- Evet, değerli katılımcı arkadaşlarım, sanırım bu etkinliği düzenleyen Ankara Barosunun erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı konusunu bizlere tartıştırarak varmak istediği amacı muhtemelen gerçekleştirdik, hepiniz çok değişik açılardan farklı boyutlarda konuyla ilgili düşüncelerinizi belirttiniz. Her birinize ayrı 77 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ayrı teşekkür ediyorum. Şimdi yalnız Ankara Baromuzun sanırım bir plaketi söz konusuymuş. Bu itibarla Sayın Başkanım, zatıaliniz bu plaketleri verecekmiş. Buyurun. Tabii bu arada bir, iki dakikalık da konuşma hakkınız var Sayın Başkan. 78 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI HUKUK VE YORUM - 1 12.01.2010 ------&------ Oturum Başkanı Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Değerli katılımcılar, hepiniz hoş geldiniz. Genel bir bakış ile yorum, “başkasına ait bir ifadenin açıklığa kavuşturulması” olarak anlaşılabilir. Yorumcu, zihnine yönelen bu ifadenin anlamını öğrenmeye çalışmaktadır. İfade, belli biçimle ulaşmaktadır. Çoğu zaman biçim dildir. Kanun metinleri, yazınsal metinler, dil aracılığıyla ulaşır. Bazen de düşünce veya duygular renkler ve müzik notaları ile de temsil edilebilir. Yorumun ortak konusu temsil edici biçimlerin içerdiği ve dış dünyaya yansımış düşünce ya da duygudur. Bir yazınsal metnin, bir kanun metninin ya da müzik metninin yorumlanması, öğrenilmesi ve anlaşılması faaliyetine, yorumcu kişisel bir unsurla katılır. Yazınsal bir metnin, bir partisyonun insanda uyandırdığı duygular, kanun metinlerinin uyandırdığı düşünce ve tepkiler, başkasına ait ifadenin anlaşılması sırasında onun yeniden inşasına yol açar. Temsil edici biçimlere her yeni yorum bunların oluşumlarına bir katkıdır. Her yorum ile metinler, resimler, partisyonlar yeniden oluşur. 79 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Octavio Paz şöyle söylüyor: “Edebiyatlar karmaşık gerçekliklerdir.: Yazarlar eserler kaleme alırlar, yayıncılar bu eserlerin yayılmasını sağlarlar, okurlar ile eleştirmenler de bu eserleri okurlar ya da onları unutulmaya yargılı kılarlar. Bütün bu öğeler tek başlarına ayrıksı bir konumda değil, fakat sürekli birbirleriyle bağlantılı ve karşılıklı etkileşim içerisinde olmak üzere, edebiyat dediğimiz olayın gerçekleşmesine katılırlar. Bir yazar bir eser yaratır, onu okuyan okur bu eseri yeniden yaratır, işler ya da geri çevirir; öte yandan eser okurun beğenisini, ahlak anlayışını ve tasarımlarını değişime uğratır; nihayet okurun düşünceleri ve tepkileri dönüp yazarı etkiler”. Behçet Necatigil, Kamuran Şipal ile 1970 yılında yaptığı bir konuşmada, Şipal'in o günlerde çıkan yeni kitabıyla ilgili olarak Şair'e yönelttiği “Bir eleştirmen En/Cam'ı okuyucuya açıklayacak, onu sevdirecek mi? Yeterince sizi onlara iletecek mi?” sorusuna, “İyi niyetliyse, angaje tarafı yoksa, bu kitap üzerine düşünürse, bir eskizaman hayvanını kemiklerinden inşa eder gibi, onu yeniden kuracaktır” yanıtını veriyor. Başkasına ait bir ifadenin, öğrenilmesi, açımlanması, açıklanması dışında, insanın tekrar eden mekanik eylemlerinde dahi yaratıcılığın eşlik etmesi mümkündür. Gramsci, Aydınlar ve Toplum'da, “Herhangi bir beden çalışmasında, hatta en mekanik ve en kaba bir çalışmada bile, ne kadar az da olsa, bir teknik ustalık, yani, ne kadar az da olsa bir yaratıcı düşünce çabası vardır” dedikten sonra “Düşüncenin karışmadığı hiçbir insan çabası yoktur” görüşünü dile getiriyor. Hukukta yorum da bir etkileşim içerir. Normun temsil ettiği anlamın, etkileşim ile ortaya çıkarılması, öğrenilmesi açıklanması söz konusudur. O zaman, hukuk normunu anlam yönünden uygulayan yani yorumlayan kişi, o normu yeniden kurmakta, oluşum sürecine katılmaktadır. Il postino (Postacı) filminde, Postacı'nın Neruda'ya söylediği sözü kabaca hatırlayalım: “Şiir onu yazanın mı yoksa ona ihtiyacı olanın mı?” Kanun metinleri kimindir? Tanık olduğumuz dönemde, hukukta yorumu, kanunkoyucunun iradesini araştırmaya indirgeyen sübjektif yorum kuramının yeniden taraftar bulduğunu gözlemleyebiliyoruz. Özellikle sübjektif kuram içinde anlam ifade eden “Lafzi (Gramatik) ve Mantıki” yorum yöntemi de, hukuk kuralının lafzına tamamen bağlı kalınmak suretiyle anlamının araştırılmasını öngörmektedir. Genel iradeyi yansıttığı ve bu nedenle yanılmayacağı kabul edilen kanunkoyucunun ürünü kanunların, tüm uyuşmazlıkları, olduğu haliyle çözebilecek mükemmeliyete sahip olduğu varsayımından hareket eden görüş, yorumda ortaya çıkan kuşkuların giderilmesi bakımından kanunkoyucunun tarihi iradesine başvurulmasını savunmaktadır. 80 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yürütme tarafından bazı kanunların nasıl uygulanacağının kıdemli-kıdemsiz hakim ve savcılara “öğretilmesi” amacıyla düzenlenen seminerlerin yargı bağımsızlığı bakımından yarattığı sorunlar bir yana, yorum bakımından rahatsız edici olduğu açıktır. Eskilerin dediği gibi: “Iura novit curia”, yani “kanunu hakim uygular”. Kanun, bir kere kanunkoyucunun elinden çıktıktan sonra, hukuk düzeninin yine kanunkoyucunun iradesinden bağımsız bir parçası haline gelir. Kanun, bu şekilde kanunkoyucuyu da bağlar. Bu durum hukuk devletinin de bir gereğidir. Kanunkoyucu, artık o kanunun anlam yönünden nasıl uygulanacağını gösteremez. Nitekim Türk hukukunda yasama yorumu da 1961 Anayasası ile terk edilmiştir. Kanunkoyucu, kanunları anlam yönünden nasıl uygulanacağını gösteremeyeceği gibi, yürütme de hakimlere, kanunların anlam yönünden nasıl uygulanacağını öğretmeye çalışamaz. Prof. Dr. AYKUT ÇELEBİ (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi)- Teşekkürler ve öncelikle herkese günaydın. Tam da Tuğrul Katoğlu'nun söylediği yerden başlayarak aslında yorumlama faaliyetinin gerçekten de sadece hukukla sınırlı bir faaliyet olmadığını, hayatın her alanında, doğal olarak da diğer bilimsel faaliyetlerin de en temel konularından biri olduğunu söylemekle başlamak isterim. Fakat bunun ne anlama geldiğini ve yorumun bizim hayatımızda nasıl bir yer tuttuğunu görmek için galiba değişik örneklerden, hayatın değişik alanlarından, bilgi türlerinden birkaç örnekle gezintiyle başlamakta fayda var. Ben kendi adıma Akif Kurtuluş'un da burada olacağını düşünerek onun şiiriyle ve başka bir şiirle, benim benzerlikler kurduğum bir şiiriyle karşılaştırmak ve onunla başlamak istiyorum, sonra günlük hayattan birkaç örnek, siyaset ve hukuk teorisinden birkaç örnek vererek kendi tartışmama dönmek istiyorum. Benim Akif Kurtuluş'un şiir serüveni hakkında söz söyleyebilecek yetkinliğim yok; olsun çok isterdim, ama ne yazık ki yok. Ama buna karşılık Akif Kurtuluş'un şiirlerinden bir tanesini bir dönem şiiri olarak çok önemli bulduğum bir başka şairin imgesiyle karşılaştırmak, onu birlikte yorumlamak çok isterdim. En azından bu isteğimi beyan eden birkaç parça okumak istiyorum. Benim Akif Kurtuluş'un şiiriyle karşılaştırmak istediğim şair Arkadaş Özger. Bir dönemin çok önemli ve değerli şairlerinden bir tanesiydi, Türkiye'nin iyi şairlerinden bir tanesi. Onun “Aşkla Sana” adlı şiirinde “Alnını dağ ateşiyle ısıtan, / Yüzünü kanla yıkayan dostum” diye başlayan bir dizesi var. Alnını dağ ateşiyle ısıtan, yüzünü kanla 81 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yıkayan dostum. Akif Kurtuluş'un, bir başka değerli ve önemli şairimizin “Alnımla İlgilenmeliyim” şiirindeki alınla onu beraber düşünmeyi her zaman çok istemişimdir. Şöyle başlıyor Akif de: “Saçlarım önüme düşmese, alnımla ilgilenmeyeceğim / Korkarım bir çocukluk yapacağım yüzümü dağa dönsem”. Arkadaş Özger'le devam etmek istiyorum: Dağ ateşiyle yüzünü ısıtan çocuğun alnıyla Akif'in saçları önüne düştüğünde düşmese ilgilenmeyeceği alnı arasında alın lafıyla ilgili bir koşutluk olması gerekiyor. Ama bu bir sözcük benzerliği mi sadece? Hani Sherlock Holmes'un ara sıra Watson'a dönüp “görünür görünmedik küçük benzerliklerden, yüzeysel benzerliklerden derin karşılaştırmalara kalkma, büyük sonuçlara buradan varamazsın” dediğine benzer bir şey mi? Belki. Ama devam etmek istiyorum izin verirseniz eğer. Bu yüzünü kanla yıkayan dostu Arkadaş Özger'in bugünleri çok hatırlatan bir şekilde, “uyurken dudağında gülümseyen bordo gül ve benim kalbimi harmanlayan isyan olsun şimdi dingin gövdemde” diyor ve arkasından bunu bir silah olarak kullanmanın araç ve gereçlerinden bahsediyor. Aynı yerden baktığımızda, ki Arkadaş Özger'in şiirinin Akif Kurtuluş'un sözünü ettiğim şiiriyle aradaki 10 yıl benzerliğini de düşünecek olursak, 10 yıl fark olduğunu düşünecek olursak Akif'e dönüyorum, “10 yıl öncesiyle sararmış ceset fotoğraflarıyla, etimizdeki mermi çekirdekleriyle uğraşacak kadar büyüdüm” diyor Akif'in şiirinde. Dolayısıyla, alın, dağ, ateş, mavzer birinde, diğerinde kurşun ve aradan geçen 10 yılın, Türkiye'nin 1970'li yıllarıyla 1980'lerin hemen başında birbirini tamamlayan, örtüşen ve birbirini daha metaforik dil ve imgeyle anlatan bu özelliklerini karşılaştırmaya kalksam ve bu iki şiir arasındaki koşutluk eşliğinde Türkiye'yi anlamaya ve yorumlamaya kalksam ne yapmış olacağım, neye dayanarak bunu yapacağım? Acaba elimdeki bu kavramlar, imgeler bu benzetmeyi, bu karşılaştırmayı yapmaya yetecek mi? Ya da bunu bu şekilde yapmaya çalışmanın kendisi anlamlı mı? Örneğin Türkiye'yi iki şiir eşliğinde değişen imgelerin tarihinde izlemeye kalkmak, yorumlamak anlamlı ve doğru bir şey mi? Ben kendi adıma bunun değeceğini ve çok anlamlı olduğunu düşünüyorum, ama bu “kendi adıma” derken ki yorum kriterlerim bu durumda açık kalıyor ister istemez. Neye göre bu yorumu yapacağıma dair kriterleri kendi yorumlama faaliyetimin birazcık dışına koymam gerekiyor. Ayrıca, şairleri galiba anlamak için bir başka şairin, İlhan Berk'in deyişiyle Heraklitos'tan aldığı Deloslu bir dalgıç olmak gerekiyor; yani anlamı kavramak için çok dibe inmek gerekiyor. Belli bir söylemsel bağ içersinde bunu anlamak gerekiyor. Bu hepimizin kolay kolay yapabileceği bir şey değil, hele Türkiye gibi son yıllarda düşünce ortamı iyice çölleşen ve her şeyin araçsallaştığı bir 82 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yerde kimsenin dalgıç olmaya niyeti yok, çünkü herkes vurgun yemekten korkuyor belki. Bir başka örneğim günlük hayatla ilgili olarak ve Ronald Dworkin gibi hukukçuların çok sıkça zikrettiği bir örnek, hangi durumlarda kuralların ihlal edilip edilmediğini neye göre yorumlarız günlük hayatta. Örneğin iki satranç oyuncusu, büyük usta, çok önemli bir maç yapıyorlar ve maç esnasında büyük ustalardan bir tanesi hakeme diğer oyuncunun gülerek sinirini bozduğunu ve dolayısıyla kendisini oyunun kurallarına veremediğini söyleyerek müdahale etmesini istiyor. Böyle bir durumda oyuna müdahale etmek, sadece birisi gülümsedi diye siniri bozma ve oyuna müdahale etme, dolayısıyla kuralı yeniden tahsis etmek için yeterli bir şey mi? Burada hangi hakemin elinde hangi doneler olmalı ki bu durumda tekrar süreci yorumlayıp oyuna müdahale edebilsin. Bir başka şey, beni her zaman ilgilendiren bir şey, Türkiye'deki hukuksal süreçlere baktığımızda sahiden insanı yorumlama faaliyetini hem kışkırtan, tetikleyen, hem de üzen şeylerden bir tanesi, örneğin çok önemli bazı siyasi olayların hukuki süreçlerde örtülmesi ve son derece geciken adalet olarak tecelli ettiğinde hepimizin birbirinin yüzüne baktığında beraber düşünebilecek bir yorum çerçevesi bile bulamaz hale gelmemiz. Örneğin bazı davalarda, örneğin bu hayata dönüş operasyonlarında olduğu gibi, sanık olan askerlerin, erlerin 7 yıl boyunca sadece iki kere duruşmaya çıktıktan sonra davanın zamanaşımına uğraması gibi. Bir başka şey, tecavüz konusunda hukukçularımızın çok önemli yollar, yorumlama çerçevesi genişletmiş olmalarına rağmen aile içi tecavüz konusuna geldiğinde tecavüzle aile içi tecavüz arasındaki sınırların çizilmesi ve yeniden yorumlanması meselesinde görünür görünmez çok önemli duvarların bizi bağlaması. Bir de, benim her zaman hayranlık duyduğum ve en büyük oyuncu olarak düşündüğüm Hans Kelsen'in meşhur bu “Temel Norm” u temel norm olarak ya da … (16.58) kendi ilk deyişiyle “…norm” dediği şeyi çok değerli ve önemli bulmakla ve hukukun en temel oyun alanı kabul etmekle birlikte yoruml… muhtaç olduğunu düşündüğüm şeyi tamamen metafizikten alması, her şeyi kendi kendinden türeten normu Spinoza'nın “Naturan naturans” gibi kendi kendini dışarıdan transandantal olarak, aşkın olarak türetmesi. Bütün bu verdiğim örnekler değişik düzeylerde bize poetikayla, şiirle, yaratma, var etme, kurma, hele Looman buna “autopoesis” kendi normlarını kendinden türeten hukuk söz konusu olduğunda yaratma, kurma, dil, yorumlamanın birbiriyle çok iç içe geçen faaliyetler olduğunu gösteriyor. Bu dağınık örneklerle bunları nasıl toparlayacağımı bilemezken ve her durumda 83 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kendi sübjektivizmimi, kendi öznelliğimi aşmak için bazı kriterlere ihtiyaç duyarken benim önümde 20. Yüzyıl felsefesinin, 20. Yüzyılın bize kattığı en önemli şeyin dilin gündeme getirilmesi ve dilin değişik boyutlarıyla tartışılmasının hem hukuk, hem de genel olarak hayatımızda ve bilimlerdeki yorumlama faaliyetimize neler katabileceğini birazcık tartışmak ve daha sonra da konuşmamı bitirmek istiyorum, çok uzatacak değilim. 20. Yüzyıl eğer gerçekten kendine ait bir nesnesi, kendine ait bir katkısı olması gereken bir Yüzyılsa 20. Yüzyıl felsefi söylemi bakımından, kesinlikle dilin önemini, kurucu önemini anlamlandırıcı, dolayımlandırıcı ve kuşkusuz yapı bozucu önemini vurgulamasından geliyor bize. Örneğin, 16, 17, 18. yüzyıllarda büyük filozoflar ve hukukçular dili zihni faaliyetin basit bir yansıması, taşıyıcısı olarak kabul ediyorlardı; yani dil bir araçtı, dil sadece söylenmek istenilen şeyi, içeriği, kavramı taşıyan, yansıtan bir araçtı. Eğer 20. Yüzyıl kendine özgü bir Yüzyılsa felsefede, hukuk da başta olmak üzere diğer bütün bilimlere ve normatif alanlara dilin basitçe bir taşıyıcı, bir zihinsel içeriği aktarıcı yansıma olmadığını, dilin tam tersine dünyayı kuran ve yorumlatan en önemli faaliyetlerden biri olduğunu göstermesidir. Dolayısıyla, “dilimin sınırları dünyamın sınırları” dediği zaman Wittgenstein “Tractatus”ta bize dil ve dünya arasındaki geçişsizliğin ya da geçişliliğin ancak bir yorumlama faaliyeti olabileceğini söylüyordu. İşin ilginç tarafı dile eski tarz; yani dünyayı anlamada sadeleştirme aracı olarak bakan Wittgenstein'in ilk dönemi ve büyük Viyana pozitivist filozofları dahil olmak üzere dile katkıları o kadar büyük ki, bunlardan bir tanesi dünyanın bizim karşımızda salt duran olaylarıyla, olgularıyla ve bizim süpermarketten bir nesne seçer gibi seçip ona göre davranacağımız, anlayacağımız bir şey olmadığını, bizim dünyayı basitleştirmeye ihtiyacımız olduğunu, dilin dünyayı karıştırdığını, geleneğin, hikâyelerin, masalların, büyülerin, siyasetin dünyayı karıştırdığını, dünyayı anlamamız için mantıksal ölçütlerle dünyayı işlevselleştirmemiz gerektiğini söylüyorlardı büyük 20. Yüzyılın büyük filozoflarından bir kısmı, Viyana pozitivistleri. Bu arada laf gelmişken Morris Chillick ve Otto Noirat'ın hem arkadaşı, hem öğrencisi, hem tilinizi olduğunu söylemekte fayda var Hans Kelsen'in. Dolayısıyla, onun temel normuyla Viyana felsefesinin dili ve mantığı basitleştirme çabası arasındaki paralelliği unutmamakta fayda var. Dolayısıyla, 20. Yüzyıl dönülürken ilk büyük çaba 20. Yüzyıl dil felsefesinde dilin dünyayı karmaşıklaştırdığı, dünyanın aslında daha basit olduğu, dili kurallara bağlayıp saydam hale getirirsek dünyanın daha rahat ve daha kolay anlaşılabileceğini söyleyen bir model bize öne sürdüler ve dili matematikselleştirmeyi ve mantıksallaştırmayı 84 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak önerdiler. Buna karşılık 20. Yüzyılın bence bugün yaşadığımız çelişkiler bakımından hukukçular dahil, hepimize dünyanın basitçe karşımızda durmadığını, dünyanın yorumlanmaya muhtaç olduğunu, olgu ve olaylar arasında, eylemler ve niyetler arasında, geniş kontekstle, geniş bir bağlamla yapılandırılmış kurallar ve ideolojiler arasındaki ilişkiyi gösteren karşı gelenekten bahsetmemek olmaz. Bu gelenek Wittgenstein'in ikinci dönemini de kapsayan konuşma kuralları ve konuşarak dünyayı kurma ve anlamlandırma ile Heidenger ve Gadamer'in büyük katkılarıyla dili bir yöntemsel ilke ve geleneksel felsefi kurallara dönüş olarak kavrayan, dolayısıyla, daha geniş yorumlama faaliyetinin kendisidir. İzin verirseniz eğer Gadamer üzerinde, diğerlerini bir kenara atarak, biraz daha durmakta fayda var, çünkü hukukçuların, hukuk felsefecilerinin son yıllarda çok yararlandığı ve geniş perspektifinin başka alanlarda da, örneğin yapı bozumcu, Deride'yi kastediyorum, pragmatist Stanley Fish'i kastediyorum, daha metne bağlı ilkeleri savunan ve hakları ilkelerle ilişkilendirmeye çalışan Warkin'i kastediyorum, Gadamer'in felsefesiyle yakından ilişkili olduklarını ve Gadamer'in yöntem dediği şeye yakın durduklarını birazcık göstermek istiyorum. Gadamer'in benim kendi adıma beğendiğim en önemli özelliği hukuk dahil olmak üzere yorumlama faaliyetinin bir üçüncü kişiye izin vermeyen, ama tek tek metinlerle de sınırlı olmayan kurulmuş, inşa edilmiş kurallar ve kurumlaşmış kurallar arasındaki bir dengede oluştuğunu söylemesidir. Bir başka ifadeyle söyleyecek olursam, kuralların geçerli olabilmesi için kurumlaşması, kurumlaşmış olabilmesi için belli ölçüde tekrarı ve bunun sadece mantıksal geçerliliği değil geleneğe atfen geçerliliği; yani belli bir dil cemaati içinde kurulmuş ve anlamlandırılmış olmasına göndermede bulunmasıdır. O yüzden de kendi tartışmama geri dönecek olursam eğer, Gadamer'in bize öğrettiği aslında hukuk dahil olmak üzere genel olarak yorumlama faaliyetinin mutlaka ve mutlaka uygulama da içeren, mutlaka ve mutlaka öngörü, sezgi ve bilgiyi de içeren bir diyalog faaliyeti olduğudur, çünkü her yorumlama sadece bir metne atıfla yapılan, bir metnin lafsına ilişkin bir yorumlama, açımlama, açıklama değil aynı zamanda bu metni başka metinlerle ilişkilendiren, dolayısıyla metinler arası bir diyalogu sağlayan, geçişkenliği sağlayan ilişkilendirme biçimidir. O yüzden de Gadamer buna Wittgenstein'in dilimin sınırı dünyamın sınırına yanıt olarak öznel olarak bilgilenme biçimi ve eskilerin dediği Almanca'da klukheit ya da wisdom, bilgelik dediği Aristoteles'in, prudenscia Latinlerin dediği; yani bir tür kendi sınırlarımı da göz önüne alabilecek şekilde başka metinlerle ve kendimle sık sık gözden geçiren eleştirel bir diyalog içinde bulunma demek bu. Bunun bir tür poesis; yani bir tür bir yaratma, kurma, inşa etme, ama aynı zamanda bir poetik, aynı edebi 85 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak metinleri anlama çabasında olduğu gibi bir genişleme olduğunu söylüyor. Özetleyecek olursam Gadamer'in söylediği nokta bizim için belki şöyle önemli bir şey: Eğer biz kendi ufkumuzu bilgi, dağarcık ve söylemle ilişkilendirilmiş ufkumuzu ne kadar genişletebilirsek bu ufuk başka ufuklara katkıda bulunan, onların eksenlerini genişletebilen, dolayısıyla, kendi eksenini genişletebilen bir diyalog, özneler arası, metinler arası bir diyaloga dönerse dil nesnelleşir, dil matematikte olduğu gibi nesneleşmez. Nesneleşerek nesnelleşilebilecek bir yer yoktur, ancak diyalog yoluyla, kritik yoluyla birbirini dönüştürebilecek ilişkisellikler bütünü vardır. O yüzden de Gadamer ilginç bir şekilde kitabının adı “Metot ve Hakikat” olmasına rağmen metottan hiç bilimsel anlamda bahsetmez, hiç. Buna karşılık anlamanın, anlama faaliyetinin önceden verili olan metinlerle karşımızda merak ettiğimiz dünya arasında bizim aracılığımızla kurulan bir köprü olduğunu söyler. O yüzden de şairin dünyayla kurduğu imgenin, örneğin hukukçunun yasa metniyle dünya arasında kurduğu imgenin ya da yargıcın, aynı şekilde de farklı insanlar arasında, mücadele eden tartışan, oydaşan insanlar arasındaki etkileşimin bu dünyada hakikaten temeli olduğunu söyler ve şunu ekler: “Eğer ben bir cümlenin anlamını cümleden değil de metnin içinden çıkarmak istiyorsam dünyamı genişletmek zorundayım. Örneğin, “dünyanın eliptik yörüngesini bulan adam açlıktan öldü” cümlesinin aynı zamanda gramer olarak doğru değil, anlamlı bir cümle olduğunu fark etmem için bunun Kepler olduğuna dair bir ön metin kurgumun olması gerekiyor. Ancak bu sayede başka metinlere atfen kendi ufkumu genişleterek metinleri atomik parçacıkları, cümle parçacıklarının tüme varması olarak değil, bir bütünün içersinde başka metinlerle serbest çağrışıma giren, ama aynı zamanda diyalog içinde olan daha geniş bir anlamın ifadesidir diyebilirim”. Son olarak şunu eklemek isterim: Gadamer bu hem Heidenger'in hem …, hem dilin ve dünyanın tanımlanmasında dünyanın sadece keşfedilmeyi bekleyen bir nesne değil, anlamlandırılmayı, yeniden sınıflandırılmayı bekleyen bir nesne ve özne olduğu gerçeğinden yola çıktığında ona bazı itirazlar geldi. Bu itirazların en önemlilerinden bir tanesi Jurgen Habermas'ın itirazıdır. Habermas'ın itirazını da çok ciddiye almak gerekiyor, şu açıdan gerekiyor: Bu tür bir diyalog, etkileşim, metinler arasılık anlamayı kolaylaştırıyor, ama anlamayı sadece zihinsel olarak bir metni kavramayı değil, bütün koşullarıyla birlikte oluşturmayı ve dönüştürmeyi de içeren daha geniş bir faaliyet olarak anlamayı tamam, kabul, anladık, ama bu toplumsal ilişkilerdeki eşitsizliği, kapitalist bir toplumda yaşadığımız gerçeğini, dolayısıyla, tahrip edilmiş ve hakikati yönlendiren medya gibi bu ve buna benzer kurumların içersinde poet, poetikle poesis arasındaki ince çizgiyi anlamlandırmaktan yoksun insanların sayısının giderek 86 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çoğaldığı, kitle kültürünün ve yaşam dünyasının; yani dille ilgili her faaliyetimizin sistem tarafından nesneleştirildiği, tehdit edildiği bir yerde bu yapısal eşitsizliği vurgulamayan; yani anlamlandırma faaliyetinin eşit özneler arası ya da metinler arası bir faaliyet değil, tam tersine yanlış anlamayı içeren, özellikle yanlış anlamlandırmaya müsait bazı kurum ve kuruluşlarla etkileşim içinde olduğunu hatırlatmıştır. O yüzden kapitalist bir toplumda yaşadığımızı ve yorumun kendisinin daha yapısal kurumlar tarafından tahrip edildiğini ve anlamlandırma faaliyetinin bu sınırlar içinde gerçekleştiğini unutmadan her metnin aynı zamanda eşitsiz bir söylem içerdiğini, bir dile gelme biçimi içerdiğini ve bir şeyi 100 000 türlü ifade edebilecekken belli şekillerde ifade etmeyi başarıyorsak bunun adının sınırlandırma ve ideoloji olduğunu söylemeden de geçememiştir. Dolayısıyla, her hakikat içinde bir ideoloji, her ideoloji bir söylemsellik taşır. Sabrınız için teşekkür ederim. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkürler. Ben hiç böyle bir katkı sağlamadan, yorum yapmadan doğrudan devam etmemizin en doğrusu olduğunu bütünlük sağlamak bakımından düşünüyorum, ama mea culpa; yani suç bende diyerek başlayacağım bir şey için; Profesör Doktor Cem Eroğul öyle bir akış geldiği için üçüncü oturumda olduğunu bilmesi nedeniyle henüz aramızda değil. Dolayısıyla, bu bir kurumsal günah, kendi ihmali söz konusu değildir, bunun için ben herkesten özür diliyorum, kendisinden de tabii gıyabında. Av. AKİF KURTULUŞ (Ankara Barosu)- Evet, çok teşekkür ederim Ben denizin kumları üzerinde durdum Ben, diyorum, demek oluyor ki bir anlamım var benim de Değişen bir şey olarak ve değiştiren Bir anlamım var Peki öyleyse neden hep başkaları tanımladı beni şimdiye kadar Edip Cansever, Pesüs şiirinden ŞİİR HER YORUMA KARŞIDIR Hermenetik, üzerinde hemfikir olunması oldukça sıkıntılı bir kavram olmasına rağmen, en geniş tanımını sanırım şurada bulabilir: Hermenetik, anlama eylemini merkezine koyan felsefe geleneğidir. Bu 'en geniş' tanım üzerinde bile uzlaşmamamızı umut ediyorum. Bir metnin nasıl okunması gerektiği, kuşkusuz nasıl anlaşılması gerektiğiyle ilgili bir sorundur. Ama dikkatinizi çekti mi bilemiyorum, daha en başından, bu tespit veya çıkış 87 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak noktası, içinde en azından benim için birçok sorunu da beraberinde çağırıyor. Her şeyden önce, "okunması gerektiği" ve "anlaşılması gerektiği" gibi, çok otoriter bir tını veriyor. Bir metnin okunması ve anlaşılması gerekliliği, içinde "bağlayıcılık" taşıyan, bu ölçüde de norm koymaya yönelik bir öncülü işaret ediyor. Oysa ben, böyle bir gerekliliği vaaz etmemi mazur gösterebilecek 'teorik' bir şahsiyet olarak burada değilim. Zaten böyle biri de değilim. Ama beslendiğim teorik görüşler var ve okumayı, bir bağlama, hatta bağlanma meselesi yapan görüşlerle ciddi bir hesaplaşma içinde kendini tanımlamaya çalışırken, bu görüşlerden çok yararlandım. Her özgürleştirici projede olduğu gibi şiir de bize, bir reçete sunmaz. Çünkü sizin bakışınıza, sizin sorularınıza ihtiyacı vardır. Sizin bakışınızla tamamlanmayan bir şiir, her iki tarafta da bir zaafa işaret eder. Daha da önemlisi, özgürlük hayaline düşen bir gölgedir. Ama şiir de, Komet'in kadınları gibi uçarken, 'yorum tekeli' tarafından kovalanır. Çünkü her yorum, aslında enikonu bir egemenlik ilişkisinin unsurudur. Metne egemen olmak ister. Bir örnek vermek istiyorum. Çağrılmayan Yakup, Edip Cansever'in, özellikle poetikasını anlamamıza yardımcı olması bakından çok önemli bir şiiridir. Dönemin 'otorite' sayılan eleştirmenlerinden Vedat Günyol, Yeni Ufuklar dergisinde, 1966 yılında yayımlanan kitaba da adını veren bu şiir üzerine, yaklaşık on yıl sonra bir yazı yazar. Şu satırlar, o yazıdan: “Edip Cansever kapalı bir ozan. Alalım Çağrılmayan Yakup'u. Kim bu Yakup. Kendisi. O kurbağalar, aç gözlü kurbağalar kim? Bir zamanlar İşçi Partisi'ni oluşturan o güzelim insanlar.” Günyol'un 'eleştirisi', bu yargısını destekleyen kanıtlardan yoksundur. Cansever aynı derginin Eylül sayısında bir cevap verir. Cansever, Günyol'un yargısını, öncelikle mesnetsiz bulur. Mesnetsizdir, çünkü Cansever “Çağrılmayan Yakup”ta sosyalistleri eleştirmemektedir. Niyeti de bu değildir. Şöyle devam eder: “Vedat Günyol sözlerini geri almazsa, kendi yorumunun altında ezilecektir. Ben o şiiri yazarken İşçi Partisi aklımdan bile geçmedi. Bugün de Parti içindeki ilişkilerimi, arkadaşlarımı ve dostluklarımı saygıyla, sevgiyle anıyorum. Partiden uzaklaşmak zorunda kalmışsam, salt kendi yüzümden, güncel politikadan anlamadığım içindir”. (Edip Cansever, Şiiri Şiirle Ölçmek. Şiir Üzerine Yazılar, Söyleşiler, Soruşturmalar, İstanbul, YKY, Hazırlayan Devrim Dirlikyapan, 2009. S.170.) İtiraf etmem gerekirse Cansever'in cevabı, Günyol'un yargısı ne kadar dayanıksız ve spekülatif ise, o kadar yadırgatıcıdır. Söylediklerinin doğru ve hele samimi olması anlamında değil. Çağrılmayan Yakup üzerine Edip Cansever'Den beklememiz 88 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak gereken tek söz, esasen, Gustav Janouch'un bize aktardığı Kafka'nın sözüdür: “İşkence çeken insanlığın zincirleri resmi evraklardandır.” Daha fazla söylenen her söz, Türkçe şiirinin bu büyük evladının sözü bile olsa, fazladır. Yorum tekeliyle metin, burada söylediğim anlamda şiir arasındaki kapışmadan söz etmiştim. Kaldığım yerden devam ediyorum. Çıkış neresidir? Her şeye rağmen yine de edebi metnin kendisi. Bir şartla: Yorum tekeline yakalanmayacak. Yorum tekelinin önüne kendini atan her yapıt, kaçınılmaz olarak 'nasıl yazılması' gerektiğine de boyun eğecektir. Yorum tekelini sahiplenmemek, buna kapılarını kapamak, her şeyden önce yapıtın sahibinin de yapıtın okurlarından herhangi biri olduğuna katlanmasıyla mümkündür. Kendisini 'Hermenetik Mafyası'nın bir üyesi sayan Bloom, hatta bunu daha da ileri götürür. “Doğru” belirlemesine fazla takılmazsak ne demek istediğini daha iyi anlayabileceğimizi, dolayıyla anlatabileceğimi sanıyorum: “Doğru şiir, okumakta olduğumuz sayfada yazılmamıştır.” O şiiri, yine takılmayın lütfen, 'doğru' şiiri yazmak şansını heba etmek istemiyorsak, elimizde her defasında yeniden gözden geçireceğimiz bir okumaya kapıları açmamız gerekir. Turgut Uyar, çok yerine oturacağından emin olmamakla beraber değinmeden geçmek istemedim, bunu en iyi yapan bir ustadır. Şu anlamda: Kıştan Kalan Soğukluk, 1974 yılında yayımlanan Toplandılar kitabının bir şiiridir. Şiir, tebliğimi yayıma hazır hale getirdiğimde yılını ve sayısını şüphesiz belirteceğim, 1972 ya da 1973 yılında Yeni Dergi'de yayımlandı. Kıştan Kalan Soğukluk şöyle başlıyordu: yine de kötü bir kış geçirmedik sanıyorum altın düştü örneğin karlar beyaz yağdı, direndi uzun zaman geleceğin sevgisi bir aklık olarak başladı sevgilim senin ellerin bir keçi sever kadar taze sevgilim kolera yavaşladı üstelik birkaç kez de aya gidildi gelindi bile Toplandılar'daki şiirlerin bir kısmı (burada onları saymayacağım), Turgut Uyar'ın 12 Mart'ı nasıl yaşadığını, onu hayatının nasıl bir parçası yaptığını gösteriyordu. Aynı şiir, yayımlandığı dergide ve Toplandılar'ın ilk baskısında şöyle bitiyordu: yukarda dediğime bakma aslında başarısız boktan bir kış geçirdik 89 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak suyumuz bile doğru dürüst akmadı bir sürü çocuğu öldürdüler Ancak Uyar, daha sonra bu şiiri Büyük Saat'in ilk baskısında “suyumuz bile doğru dürüst akmadı” dizesini değiştirdi. “kanımız bile doğru dürüst akmadı” yaptı. Bu, basit bir tashih değil, bir tek kelimeyle bir şiiri yeniden yazmak / okumaktır. Şimdiye kadar söylediklerimin içinde, bir şiiri okumanın akademik biçimleri üzerinde durmadığımı, ısrarla oradan kaçtığımı fark etmiş olmalısınız. Tarihselci yorumun, -aslında hermenetik okumanın en yakın komşusu- psikoanalatik eleştirinin, yapısalcı veya yapıbozumcu ya da edebiyatçı odaklı bakma / okuma biçimlerinin literatüre, değişen ölçülerde ciddi katkılar sunduğu, açıktır. Ancak benim burada özellikle yakın durduğum; okumanın, yorumlamanın, bu biçimler veya disiplinlerden her hangi birine indirgenemeyeceği, noktasıdır. Behçet Necatigil'den bir şiir okumak istiyorum. SINIF DEĞİŞTİRMEK Önemli mi geçmemiz / Kalalım. / Sınıfımızı seviyoruz, / Yeter ki çalışalım // Üste - - / Burada duralım / Çıkan çıksın / Yeter ki alçalmayalım Şiir, 1980 yılında ilk baskısı yapılan Söyleriz kitabından. Beyler, 1978 yılında yayımlandığına göre, şiir bu iki yıl arasında yazılmış. Necatigil, şiirinin temel karakteristiği olan az sözcükle çok çağrışım yaratmanın en iyi örneklerinden birini sunuyor, bize. Burada kalmak, bunu görmek bile başlı başına yeterli, benim için. Bunun da bir yorum olduğunu belirtmeliyim. Aynı anlama gelmek üzere, bir 'okuma biçimi'. Daha fazla değil, daha farklı bir düzlemde söyleyeceklerim, bu şiirle kurduğum ilişkinin kısa tarihinin konusudur. Söyleriz'i, yayımlandığı ilk günlerinde edinmiş ve birçok şiirle birlikte Sınıf Değiştirmek'e özel bir önem vermiştim. Başlığı “Sınıf Geçmek” olsa okul kitaplarına girecek kadar masum duran bu şiirin, “sınıf atlama özlemi”ne verilmiş sert bir cevap olduğunu düşündüm. Hayatı 'sınıf çelişkisi' üstünden tarif etmeye çalışan bakış açısından, 'sınıf atlamak', sert bir cevabı hak edecek kadar karşıt bir kavramdır. Ricoeur'ün dediği gibi, her okuma, metnin orijinaline bağlı olsun olmasın, daima bir komünite / cemaat, bir gelenek ya da yaşayan düşünce akımı içinde gerçekleşiyordu. Ama öte yandan, beni bu anlama çağıracak çok önemli işaretler vardı. Şiir, hepsinden önce, başlığıyla beni okumaya tahrik etmişti. O zaman geriye şu sorun kalıyordu. Sınıf Değiştirmek, Necatigil'in, Türkçe şiir kültürü içindeki genel geçer (ve aslında o yıllar benim de kısmen paylaştığım) 'resmi' ile çelişiyordu. Evler'in, -ne demekse- küçük insanların şairi olmak gibi halen 90 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak anlayamadığım bir etiketin yapıştırıldığı Necatigil'den, düpedüz Marksist bir 'analiz' çıkmıştı. Oysa çok daha basit bir dünyaya bizi götürüyordu, Necatigil. Bizi, onun tamamen kendi tarzıyla deştiği bir dünyaya sokuyordu. Şu soru, aslında şiirin anlamı konundaki kazı çalışmasına nereden başlayacağımızın bir işareti olamaz mıydı? Neden bu şiirin başlığı Sınıf Geçmek değil? Bunu yukarda da sormuştum. Bizi metaforuna hapsetmek istemiyordu. Peki neden Sınıf Atlamak, değildi? Onu da bir başka açıdan çiğ bulurdu. Sınıf Değiştirmek! Vereceğimiz her cevap için, önüne şunu koymalıyız. Başlık, hangisi olsaydı, Necatigil'in çok farkında olduğu bir başlık olacaktı. Nitekim öyle oldu. Çünkü Sınıf Değiştirmek, yazıldığı yıllarda öyle okunmasına ne kadar imkân verirse versin, doğrudan yapılacak bir politik tercümenin önüne engeller de koymuştu. Sınıfını seven birisinin iç hesaplaşmasıydı. Üst kata çıkmanın erdemli bir şey olmadığını mı söylüyordu bize, yoksa hak etmeden üst sınıfa geçmenin alçaltıcılığından mı dem vuruyordu? Niye sınıfların olmadığı bir okul metaforu tercih edilmemişti? Çünkü nasıl sınıfların telif hakkı Marksizme ait değilse, 'sınıf değiştirmek' de Marksist bir 'icat' değildi. Necatigil'in yaptığının da Marksist analizle bir ilgisi yoktu. Ben kendi kendime gelin güvey olmuştum. Şimdi bu özet de bir 'yorum'dur ve her 'yorum' gibi sınırlayıcıdır. Ama bu yorumumu kapatmadan önce, şunları da eklemeliyim. Nerden bakılırsa bakılsın şiir, 1949 tarihli Maskeli Balo,1955 tarihli Edebiyat Matinesi, 1960 tarihli Dönme Dolap, 1963 tarihli Kaçmalar kadar sertti. Bu sertliğin, toplumsal ilişkilerdeki rollere yönelik acımasız bir eleştiri anlamında kullandığımı belirtmeme gerek yok, sanırım. Son bir ek: Değişen zamanlarda bu şiire yaptığım iki okumanın da sahiciliğinden kuşku duymuyorum. Sadece şu nedenle: Ben bu şiir üzerine şiir yazdım. Hangisi olduğunu söylemem. Söyleyemem. Ancak yazarsanız anlayabilirsiniz. Bloom'un söylediği gibi: “Bir şiirin anlamı yalnızca bir şiir olabilir, ama başka bir şiir.” . (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Akif Kurtuluş'a da teşekkür ederiz. Şimdi, sanıyorum Ahmet Ulvi Türkbağ, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi Öğretim Üyesi, o başlayacaklar ve bir bütünlük içinde Altan Heper Bey ve Ali Şafak Balı devam edecekler. Altan Heper Würzburg'dan Hukuk Doktoru aramızda, Ali Şafak Balı Konya Selçuk Üniversitesi'nde yine Hukuk Felsefesi Öğretim Üyesidir. Ben özellikle süre bakımından müdahale etmiyorum. Bu bir çalıştay ve burada 91 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bütünlüğün sağlanması sanıyorum önemlidir, bir akışın kesintisiz korunması mümkün olduğu kadar önemlidir. Dolayısıyla, süre konusunu ben söyleyecek şeyi olanların bu anlamda vicdanına ve bu akışın bütünlüğüne bırakıyorum. Eleştiri olarak algılamamak gerekir. Çünkü biliyorsunuz sözcükler masum değil her zaman, ama burada kesinlikle bir kasıt yok. Doç. Dr. AHMET ULVİ TÜRKBAĞ (Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi)- YORUM ÜZERİNE Değerli katılımcılar, öncelikle hepinize burada olduğunuz için çok teşekkür ediyorum. Size hemen bir müjde vermek istiyorum. Bu 'yorum sorunu' üzerine sunum, hukukla sınırlı kalmayacak, klasik bir yorum sorunu sunumu olmayacak ülkemizde tartışılan bir takım yorum sorunlarına da dokunacak, ama sonunda hukukla ilgili temel problemlerin çözümünde yorumun nasıl kullanıldığı üzerine stratejik bir tespitle kapanacak. Hukukun dışından başlayıp, yavaş yavaş hukuka gelecek. Ondan sonra hukukun özüyle ilgili bir sorun tartışılacak ve konuyu sonlandırılacak. Girişte bir öykü var: Biraz masal gibi başlıyor ama zaman verin realiteye dönecek, Anadolu'da çok eski dönemde bir adamcağız hırsızlıkla geçiniyormuş. Yaptığından pek de memnun değilmiş. Bu kötü yaşam tarzından kurtulmak için, dergâha gitmiş. Hacı Bektaşi Veli'ye demiş ki, “ey hak yolundan giden kişi, ben yanlış yoldayım. Kurtulmak istiyorum. Bana yardım et .” Hacı Bektaş cevap vermiş: “peki, bana bir koyun getir.” Adamın parası yok, tek bildiği meslek hırsızlık. O da bir koyun çalmış. Hacı Bektaş'a götürmüş. Tabii, Hacı Bektaş koyunun hırsızlık malı olduğunu görür görmez anlamış. Demiş ki: “sen var git Mevlana'ya“. Bu kez Mevlana'ya gitmiş, Mevlana'dan aynı talepte bulunmuş: “ben hak yoluna dönmek istiyorum, bana yardım et” demiş. Mevlana da ondan aynı talepte bulunmuş: “bir koyun getir” diye cevaplamış. Adam, o yörenin yabancısı olmasına rağmen, mesleğini iyi biliyormuş. Aynı yöntemle bir koyun bulmuş, getirmiş. Mevlana demiş ki, “peki, ben senin hak yoluna gitmek istediğini anladım. Gel bize katıl” Hacı Bektaş da, Mevlana da bugüne kadar gelmiş, Dünyaca kabul edilen iki bilge kişi. İkisi arasındaki bu farka, yorum farkı mı diyeceksiniz? Nasıl yorumladılar da, bu farka vardılar? İkincisi, bugün çok tartışılan bir konu var: Hicap meselesi. Hicap nedir? İslam'da örtünme. Kur'an-ı Kerim'de bir sure var. Bu Nur Suresi, ve surenin 31. ayetinde diyor ki, “ziynetlerinizi örtün”. Çok uzun bir ayet. Aynı ayetin devamında ”ayağınızı yere 92 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak vurmayın ki, ziynetlerinizin sesi gelmesin” deniyor. Burada ziynetten kastedilenin ne olduğu bir yorum sorunu mu? Üçüncüsü, bizim Sosyal Güvenlik Yasa'mızda bir düzenleme var. Buna göre: Bir kişinin eşi, ya da babası vefat ettiğinde, kendisine aylık bağlanması için, sadece tek şart kadın ise, evlenmemiş olması, yani tekrar evlenmemesi. Eğer o şart sağlanırsa ölen sigortalının da ödediği prim vesaire yeterliyse kendisine aylık bağlanabilir. Diyeceksiniz ki, bunların birbirleriyle ne ilgisi var? Ortak noktaları yorum sorunu olmaları. Hepsi öyle mi, yoksa değil mi? Öyle olup olmadıkları, yani birer yorum sorunu olup olmadıkları da, bir yorum sorunu! Öncelikle Hermenetik denilen bir alan var. Bu bir bilim, bir disiplin.Yorumla ilgili bütün problemler bu bilimin alanına giriyor. Temeli nedir? Temeli Hermes'ten kaynaklanıyor. Hermes, eski Yunan'da haber getiren bir tanrı. Neyin haberini getiriyor? Tanrılarla insanlar arasında aracılık ediyor. Mitolojide buna benzer bir karakter daha var: Prometyus. O ne getirdi tanrılardan? Ateşi getirdi. İkisi birbirine yakın. Dikkat ederseniz, birisi haber getiriyor, öbürü ateş getiriyor; onların bağlantılı olduğu tespiti de bir yorum! Hermes'in öbür dünyada ruhları doğru yere götürmek gibi, bir görevi daha var. İşte hermenetik, Hermes'ten kaynaklanıyor. Aslında adını oradan alıyor, ama hukukçuları ilgilendiren çok önemli bir yanı var. Çünkü İki konuda yorum hayati önem taşıyor. Kronolojik sırayla yani tarihsel sırada söylersek, birinci yön din, teoloji, tanrıbilim, ilahiyat; ikinci yön hukuk. Bu iki alandaki metinlerin yorumunu, insanlar hayati önemde kabul etmişler. İlahiyat önce, hukuk sonra, ama modern zamanlara kadar (Reform'a dek) ikisi öyle birbirine yakın ve iç içe ki, zaman zaman ilahi metinlerde yorumlanan zaten hukuk problemleridir. Hermes'in bu girişimini biraz da yorumlamak lazım. Ne demek istiyorum? Neden ilahi metinlerin yorumu ve hukuki metinlerin yorumu hayati önemde görülmüş? İlahi metinlerin yorumu hayati, çünkü Tanrı'nın ne dediğini doğru olarak bileceksiniz ki hayatınızı ona göre, doğru yola göre yönlendirebilin. Hukuki metinlerin yorumu niye hayati? Haklıyı, haksızdan ayıracaksınız ve toplumsal düzenin temeli olan adalete göre hükmedeceksiniz ki, toplum hayatını sürdürebilsin. Buna noktayı koyalım, çok uzun bir atlamayla eski Yunan'dan bugüne gelelim. Televizyonda bir program var: Yorum Farkı. İki kişi çıkıyor, birbirlerinin söylediği her şeyi, genelde inkâr ediyorlar, ama temel noktalarda anlaşıyorlar. Hatta birbirlerine olan karşıtlıklarını anlatabilmek için televizyonda araya bir çerçeve konuluyor. Stüdyoda öyle bir şey yok, bunu biz görüyoruz. Yorum ve kanı, bugün eşanlamda kullanılıyor. Benim yorumum dediğim zaman, benim o konudaki şahsi fikrim, kanım, 93 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak size göre değişebilir demek oluyor. Zaten yorum farkı programındaki yorum, bu anlamda. Yine çok güncel televizyonlarda ve diğer medya araçlarında tartışılan futbol yorumları. Top çizgiyi geçti mi, geçmedi mi? Burada da yorum devreye giriyor. Peki, yukarıda noktayı koyduğumuz yere geri dönelim. O noktayı koyduğumuz yer neydi? Adaleti gerçekleştirmek için veya gerçekte Tanrı'nın ne söylediğini bulabilmek için yorum yapmak. Burada sana göre, bana göre gibi bir lüksümüz var mı? Bir mahkeme ortamı düşünün, yargıç kürsüde diyor ki “ bu kanunlardan benim hukuk bilgim çerçevesinde çıkan sonuca doğru diyemem, nesnel bir doğruluk iddiası çok fazla olur. Bu benim şahsi yorumumdur. Onun için sizi 15 yıla mahkûm ediyorum. Başka bir hâkim olsa ve farklı şartlarda, farklı bir karar çıkabilirdi belki de o hakim sizi beraat ettirirdi”. Böyle bir tefhim düşünebiliyor musunuz? Böyle bir kararı hâkim bu üslupla söyleyebilir mi? Mümkün değil. Ne diyecek? Siz yanılıyorsunuz, benim söylediğim hukuki olandır. Ama ne yapabilirsiniz? Temyize gidersiniz. Peki, temyize gittiniz. En sonunda Ceza Genel Kurulu kararı aldınız. Ceza genel Kurulu kararının metninin alt kısmında bir bölüm olabiliyor. Ona biz karşı oy yazısı diyoruz. Muhalefet şerhi. Burada ne diyor “yukarıdaki zevat, kişiler aynı dairenin üyeleri, bir karara vardılar, ama ben bu karara katılmadım. Üstelik kendi haklı olduğuma da inanıyorum. İşte benim gerekçelerim”. Ne demek bu? Bu benim yorumum, demek. O zaman şunu mu kabul edelim? Bütün hukuki kararlar, bütün insani kararlar hepsi sonuçta bir yorum meselesidir. Bu yorum sonucunda, siz uzun bir mahkûmiyete gidebilirsiniz, mallarınızdan olabilirsiniz. Bugün idam cezası kalktı, canınızdan belki olmazsınız, ama mallarınızdan olabilirsiniz. Hayatınız köklü biçimde değişebilir. Dini anlamda da aralarında ciddi fark olduğu, kabul edilen cennet ve cehennemden birine gidebilirsiniz(!). Yorum, o zaman insani faaliyetin odak noktası olur. Biz, yorumun kişilere göre olduğunu, nispi - rölatif olduğunu kabul edelim mi? Temel nokta bu. Aramızda genç arkadaşlar da meslekten deneyimli hukukçular da var, onlar için belki ilginç değil sıkıcı, ama çok kısa yoruma ilişki belirli temel bilgileri hatırlayalım. Bizim hukukta kullandığımız belirli yorum yöntemlerimiz var. Nedir onlar? Mesela Lex Specialis kuralı. Aynı konuda iki tane hüküm varsa, biz bunlardan özel olanı uygularız. Lex Temporis kuralı aynı konuda iki hüküm varsa zamanda daha yeni olanı uygularız. Ayrıca üç tane de birbirine yakın mantık kuralı var. Kıyas, evleviyet, aksiyle kanıt. Kıyas nedir? Bir olguya ilişkin hukuki düzenlemenin, benzer ama düzenlenmeyen başka bir olguya da uygulanması. Kanunisinden örnek vereyim. Satım sözleşmesindeki hükümler, trampaya da uygulanır. Evleviyet nedir? Çoğun içinde az da vardır, yani bir yerde şarkı söylemek serbestse, konuşmak da serbesttir. Bir yerde konuşmak yasaksa, haliyle şarkıyı hiç söyleyemezsiniz. Evleviyet de bu. 94 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Başka? Aksiyle kanıt. Bu bizim açımızdan çok önemli. Hukukta da çok fazla uygulanıyor. Yasa belli maddeleri saymışsa, bunları örneklemek için mi saydı, yoksa sadece bu hallere ilişkin düzenleme getirip, düzenlemediği alanı kendi düzenlemesinin dışında mı bıraktı yani, aksi hükme mi tabi tuttu? Bu biraz daha karışık. Çok kısa bir örnek vereyim. Örneğin yasada belli şeyler sayılıyor, deniliyor ki, sigara içmek yasak, puro içmek yasak, nargile içmek yasak. Ne saymamış? Pipo. Şöyle bir iddia mümkün müdür? “Efendim, burası üniversitedir, genellikle pipo içilir. Eğitimli, kültürlü insanlar pipo kullanır. Yüksek bir entelektüel düzeyi ifade eder, dolayısıyla pipo içmek serbesttir”. Eğer “sigara, puro ve nargile diye saydıysa, bunun içinde pipo yoksa, orada pipo içmek serbesttir” derseniz, bu aksiyle kanıt olur çünkü kanunun sayışını 'kapatılmış sayı' ilkesi dahilinde kabul edip saymadığını aksi hükme tabi tutuyorsunuz yani yasaklanmamış sayıyorsunuz demektir. Buna eskiler tahdidi (sınırlayıcı biçimde) saydı diyorlar. Bütün bu genel söylediklerimin ardından güncel hukuk teorisinde yoruma da değinelim, Anglosaksonlarda yani İngilizce konuşan ülkelerde şu anda hâkim olan, çok tartışılan bir yazar, bir teorisyen var (aslında uzun bir avukatlık deneyimi de bulunduğundan pratisyende sayılabilir): Ronald Dworkin. Anglosakson teorisindeki tartışma tek değil, ama oldukça önemli. Bizim ülkemiz açısından da ilginç sonuçları var. Ne diyor Dworkin veya genel olarak yorum teorisinde ileri sürülen iddialar neler? Birincisi şu: Hukukçu olarak yorum yapacaksanız, bu söylediğim mantık kurallarının dışında çok ciddi bir sorunla karşı karşıyasınız demektir. Bu sorun nedir? Dworkin'in ilginç bir benzetmesi var. Bu örnek bir satranç olimpiyatıyla ilgili (biliyorsunuz ünlü ustalar şimdi bilgisayarla oynuyorlar eskiden insanlar, insanlarla oynarlardı). Satranç olimpiyatının birincilik mücadelesinde, aynen şu gerçekleşiyor: İki oyuncu karşı karşıya oynarken, biri diğerine bakıyor ve sürekli gülümsüyor. Hani bizde bir ifade var, özür dilerim “sırıtıyor” deriz. Bu da bir gülümsemedir, ama karşı taraftaki bu gülümsemeye pek sevimli bir anlam yüklemez. Satranç kuralları içinde gülümsemeye ilişkin bir kural yok. Genel olarak Olimpiyat kuralları içinde de yok. Peki, bir yarışmacının diğerine gülmesini nasıl yorumlamak lazım? Çünkü diğer yarışmacı diyor ki “ben bu gülüşe sinir oluyorum, aklımı veremiyorum”. Bu gerçek bir olay bunu ben kafadan üretmiş değilim. Bakıyorlar hakemler, bizim elimizde gülümsemeye ilişkin hiçbir kural yok. Nasıl yorumlayacaklarını düşünüyorlar. Dworkin burada bir yaklaşım getiriyor. Bir yorum teorisinin alt yapısını oluşturuyor. Bu düşünceye İngilizce 'chain novel', zincir roman diyor. Zincir roman nedir? Bizim ülkemizde yanılmıyorsam 15-20 yıllık bir geçmişi var. 95 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Çok uzun soluklu televizyon dizileri kavramı var. Bu diziler öyle ki, bizim Güney Amerika kaynaklı diziler, Brezilya dizileri (asıl adı 'soup opera') dediğimiz uzun soluklu yıllarca devam eden diziler. Brezilya'nın bize iki şeyi geliyor. Futbolcusu ile dizileri. Abartarak söyleyeyim mesela anneannenizin ilk bölümünü gördüğü, ama size kadar gelen diziler var. Bu dizlerde tek bir senaristin çalışmasına imkân yok. Grup bile çalışsa, bu gruptan ömrü vefa etmeyen kişiler oluyor, rahmetli oluyorlar. Dolayısıyla dizinin bir geçmişi var. Belki efsane olmuş, kimse hatırlamıyor, sağ kalan kimse belki 3-4 tane ama dizinin bir geçmişi var. Bir de geleceği var. İşte zincir roman bir bakıma en uç noktada bu dizilerin senaryolarına benziyor. Zincir roman kavramı şu: Diyor ki Dworkin bir grup romancı, on kişi yağmurlu bir kış gününde bir kır evinde yalnız kalıyorlar ve canları sıkılıyor. Diyorlar ki “hepimiz bir roman yazalım. Ama birlikte yazalım”. İlki başlıyor, öyküyü bir yere kadar getiriyor, diyelim bir bölüm yazıyor ve diğerine veriyor. İkinci yazarın görevi ne? İkinci yazarın görevi, birincinin başlattığı romana devam etmek, ama buna kendisinden bir şeyler katmak. Öyküyü zenginleştirmek, bir yere kadar ulaştırmak. Ondan sonra üçüncü yazar, sonra dört ve onuncuya kadar gidiyor. Birinci yazar, bunu hukuka taşırsak kiminle özdeşleşiyor? Kimin rolüne benziyor? Birinci yazarın rolü kanun koyucunun rolüne benziyor; çünkü kanun koyucu istediği yerden başlamakta serbest. Yani hâkime göre çok daha geniş bir alanı var. Neyle sınırlı? Kendi siyasetiyle ve sosyal beklentilerle sınırlı. Yani ihtiyaçlarla sınırlı. İkinci yazar ise ne yapmak zorunda? Birincinin başladığı öyküye bağlı bir şey yazmak zorunda. Diğer yandan yaratıcı da olmak zorunda ki, öykü devam edebilsin. Sorumluluğu hem geçmişe yani birinciye hem de geleceğe yani üçüncü yazara karşı. Burada kanun koyucuya Dworkin'in bu örnekle vermek istediği bazı mesajlar var, yüklemek istediği bir takım yükümlülükler var. Düşünün, birinci yazar çok kısa bir giriş yapsa, hiç karakter tanımlamasa, sorunlar çıkaracak ilişkileri başlatmasa, ikinci yazar iyi bir devam yazabilir mi? Yazamaz. O zaman yasa koyucunun ne yapması lazım? Kendisinden sonra kişilerin bunu uygulayacağını düşünüp, çok daha geniş bir giriş yapması lazım, belli ilişkileri kurması lazım, belli karakterleri tanımlaması lazım. Bu kanun koyucunun görevi. İkinci yazar ne yapacak? Onun iki yönlü ve daha zor bir görevi var. Hukukçunun görevi gibi, avukatın, hâkimin, savcının görevi gibi. Dolayısıyla ikinci yazar ne yapmak zorunda? Her şeyden önce birincinin kaldığı romana devam etmek zorunda. Düşünün, birinci yazar, birinci bölümü şöyle bitirse,”önüne baktı, karşısındakine söyleyecek bir cevap aradı, gözlerini kıstı ve sustu.” Bunun ardından gelecek ikinci bölümün girişi “o gün hava çok güneşliydi” olmaz, ya da bu cümleyi bir biçimde 96 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ilkine bağlamak gerekir. Bu roman o zaman postmodern olur. Bu romanın, bu sahneye devam olması lazım; o kişileri ayrı bir alana taşıması lazım. Diyelim ki ikinci yazar sadece birinci yazarın başlattığına harfiyen sadık kaldı ve çok kuru, birinciye hiçbir şey eklemeyen bir ikinci bölüm yazdı. Yani o ikinci bölüm olsa da olur, olmasa da olur. Ne demek bu? Birinciyle arasında hiçbir fark yok, kuru bir söz kalabalığı. Peki, o zaman ikinci yazar görevini yaptı mı? Hayır. O zaman yasaya ya da önceki içtihada, mevcut duruma göre hiçbir şey eklemeyen içtihadı geliştirmeyen, o yasayı günün koşullarına göre, günün ihtiyaçlarına göre, uyarlamayan bir karar hukuki açıdan doğru mu? Bu anlayışa göre yanlış. İşte Dworkin, bütün bu anlattığı örnekteki eskiyle uyumlu ama yasayı yeni ihtiyaçlara cevap verebilecek en iyi yere taşıyan yoruma “uygunluk ölçütü” adını veriyor ve yorumlanacak hukuki düzenlemeyi “en iyi ay ışıkta görmek” ya da konuyu en aydınlık yere koyma ifadesini kullanılıyor. Hukukçu olarak, bizim buradan çıkaracağımız sonuç şu: Ne yasa koyucunun bir aracısınız, ne de ne eski mahkeme kararlarının otomatik tekrarcısısınız öyle ki kişiliğinizi bile silebilecek ölçüde bir bağlılığa mahkum değilsiniz- ama buna karşılık eski ölçünün devamını yazdığınızı da hiçbir zaman unutmayacaksınız. Bu uygunluk ölçütünün kısa tanımı. Dworkin'in bir ölçütü daha var, buna da “bütünlük” diyor. Bütünlük nedir? Bütünlük bir toplumun tamamının, adalete ve siyasi ahlaka olan bağlılığıdır. Ne demek istiyor Dworkin? Bakın, ilk önce insan olarak bir karakteriniz vardır. Sizi doğru anlayabilirler ya da anlayamayabilirler. Karşınızdakine istediğiniz imajı veremeyebilirsiniz ya da, sizin kendinizi algıladığınız biçimde, karşınızdakiler sizi algılamayabilirler. Mesela, düşündüğüm zaman ben hep kendimi mülayim bir insan olarak değerlendiririm, ama dışarıdan aynı fikirde olmayan çok insan var. Bunun gibi bir şey. Bakın, mesela sizin hayatınızda cesur olarak adlandırılmanız için birçok hayat olayında böyle davranmanız gerekir. Herhangi bir siyası çağrışım için bunu söylemiyorum, diyelim ki Bülent Ecevit şöyle bilinebilir, böyle bilinebilir, siyasette sevenleri, sevmeyenleri olabilir ama Bülent Ecevit yolsuzluklara şahsen sıcak bakmayan bir insan olarak isim yapmıştır. Dolayısıyla Dworkin'in bütünlükten kasti, erdemde süreklilik. Erdemde süreklilik bizim için de geçerli. Yani, bireyler için de geçerli. Mesela, siz hayatınızda çalışkan olarak bilinirsiniz. Çalışkan olarak bilinen bir kişi, düşük not aldığı zaman hocalar da şaşırır. Sen nasıl bu notu aldın diye. İşte erdemde bütünlük; bir hareket tarzını, karakter özelliğiniz haline getirmektir. Mesela bir öğrenci çalışkandır, ama tek bir sınavda kötü bir not almış olabilir; bu ayrı bir konu. Dworkin'nin bütünlük dediği erdem veya bütünlük dediği kavram yorumda şu anlama geliyor: Adalette, hakkaniyette bunları belirli bir anlayışa 97 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak göre uygulamakta tutarlı olmak, devlet politikasında siyasetinde tutarlı olmak. Dikkat edin, ideolojileri karıştırmıyorum. Karşıt fikirleri, demokrasinin getirdiği çok yönlülüğü bunları kastetmiyorum. Devlet politikasında tutarlı olmak. Ne demek bu? Mesela başka uygulamalarınızla 10 yıllık dönemlerde yaptığınız şeyin, tam aksini yaptığınız zaman, bu devlet politikası olmaz. Kendi hayatımdan örnek vereyim. Siz yazdınız mı bilmiyorum? Düşündükçe hâlâ garip bir his duyuyorum. İlkokulda bana her çarşamba değil ama sürekli, özellikle belli günlerde, yerli malıyla ilgili kompozisyon yazdırırlardı. Ben yazdım, şimdi bana yazdıranları asla affetmiyorum. Neden? Bakın, 1980'den itibaren yerli malının asla kullanılmaması gerektiği zaten anlatıldı; bugün de ithalatta patlama var. Dış ticaret açığının nedeni de bu. O zaman niye bana kompozisyon yazdırıyorsunuz? Devlet politikası bu. Aynı politikayı, hukukta da uygulamanız lazım. Hükümetler değişebilir, dünyadaki konjonktür de değişebilir, ama siz devlet politikanızı adalet, hakkaniyet gibi temel hukuki değerler üzerine kurmuşsanız, bu değişim dönemlerinde dahi renginiz değişebilir, ama politikalarınız arasında bu kadar büyük bir fark olmaz. İkinci noktada buradan somut mahkeme kararına gelen bir yorum örneğine gelelim. Sabrınızı taşırmanın hiçbir anlamı yok; çünkü insanı dinlemek çok zordur, anlatmak çok daha kolaydır. 2005 yılında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun verdiği bir karar var. Önemi nedir? Önemi Dworkin'nin 1977'de yazdığı bir kitap var: Hakları Ciddiye Almak. Bu kitap eski makaleleriyle, yeni yazdıklarının karışımı, bir çeşit derleme, yarısı da özgün ayrı ayrı dönemlerde yazılmış makalelerden oluşuyor. Niye bunları söylüyorum? Dworkin'nin yazdığı bu kitapta verdiği bir örnek var; çok eski bir örnek bu. 1800'lerin ortalarında New York Eyaletinde Elmer isimli bir adamcağız dedesinin mirasından birinci hak sahibi, vasiyetnamedeki ilk mirasçı torun. Dedesi bir süre sonra genç bir kızla evleniyor. Bu sefer torun korkuyor, diyor ki, “şimdi bu evlendi, bakarsınız yeni eşine benden çok miras bırakabilir”. Ardından şöyle düşünüyor “ben dedemin inisiyatifine bırakmayayım, dedemi öldüreyim” ve dedesini öldürüyor. Ondan sonra da mirası istiyor. “Vasiyetnamede hak sahibi benim, hakkımı verin” diyor. Bizim Medeni Yasamıza göre, bu mümkün değil, ama o zaman Amerikan hukukunda bunu yasaklayan bir şey yok. Mahkeme de diyor ki, “Elmer dedesinin mirasını almalı mı?” Burada dikkat edilmesi gereken nokta common law sisteminde bu olayın çözülmesi gerektiğidir. Bizim de dahil olduğumuz kıta Avrupa'sının yasaya dayanan hukuk sisteminde değil. Mahkeme burada ilk olarak her hâkimin geçerli sözleşmeleri -vasiyetname burada geçerli bir sözleşme- uygulamak zorunda olduğu ilkesini kabul ediyor. Ama olayda bir başka hukuk ilkesi daha olduğunu ileri sürüyor: “Hiç kimse kendi kusurundan hak elde edemez” ilkesini de gündeme getiriyor. Bu ikisi, 98 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bu olayda karşılaşıyor ve mahkeme “ben, bu ikinci ilkeyi esas alıyorum, katili mirastan mahrum ediyorum” biçiminde hükme varıyor. Çok ilginç olan nokta 1800'lerdeki bu davaya olağan üstü benzeyen başka bir dava 2005'te bizim hukukumuzda bulunuyor. Bu olayda da bir kadın kocasını öldürüyor. Kocası sigortalı. Kadın kocasını ceza mahkemesinin kararına göre haksız ağır tahrik sonucu öldürülmüştür. Ardından da dul eş olarak öldürdüğü kocasından aylık bağlanmasını istiyor. Sigorta kurumu aylık bağladığı kadının kocasının katili olduğunu fark edince aylığı kesiyor. Kurum kabaca şöyle bir mantık yürütüyor: “Bu kadın hem kocasını öldürüyor, hem aylığını alıyor”. Oysa Medeni Kanun'da murise karşı böyle bir suç işlenmesi mirastan mahrumiyet sebebi oluyor. Dul eş ise yukarıda belirttiğim gibi “yasada böyle bir durumun öngörülmediğini, dolayısıyla aylığı almanın hakkı olduğunu ileri sürüyor”. Dava sonucu mahkeme kadının, kocasının katili olduğundan dolayı aylığı almaya hakkı olmadığına karar veriyor. Dosya temyiz edilip Yargıtay'a gidiyor. Yargıtay dairesi özetle “sosyal güvenliğin özel niteliği dolayısıyla aylığı alabileceğine” karar veriyor. Öyküyü uzatmayalım sonunda dava Hukuk Genel Kurulu'na gitmiş, Hukuk Genel Kurulu ise Dworkin'nin tezlerinin harfi harfine uyarak -ama atıf yapmadan, diyor ki, “ilgili kanunda bir hüküm yok. Medeni hukuk ise sosyal güvenlik hukukundan ayrı bir mantığa sahip. Ama hiç kimsenin kendi kusurundan hak elde edemeyeceği ilkesi hukukta genel geçerliliğe sahip bir ilkedir ve katil de öldürdüğü eşinden aylık almamalıdır.” Ancak bnu kararda karşı oy yazısı da var. Karşı oy yazısı diyor ki ”iş hukuku sosyal devlet ilkesine dayalıdır. Mirasçılıkla, özel hukukla o kadar bağlantılı değildir. Beveridge Raporu'nda dahi, sosyal güvenlik hakkı ile mirasçı olmak ayrılmıştır. Sosyal güvenlik desteğinden yararlanmak, kusurla bağlantılı değildir. Onun için herkese katil de olsa bu hak verilmelidir.” Sunumumu burada noktalamak istiyorum. Bazı sorularımın açık kaldığının farkındayım ancak metne ilgi duyanların konuyu araştırmalarını ve olası cevapları bulmalarını sağlamak amacıyla böyle bir yol izledim. Yorumun ne denli hukuka hakim ve ne denli hayati olduğunu anlatabilmek için birazda hukukun dışından örnekler vererek konuyu ortaya koymaya çalıştım. Ancak unutulmaması gereken tüm hukuk hayatının daima yoruma gereksinim duyacağı ile yorumun doğruluğunun hukukçuların yorum üzerine düşünmesi, onun daha doğru biçimde yapılması için çalışmalarına bağlı olduğu gerçeğidir. 99 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Dr. Jur. Dr. ALTAN HEPERHukukta Yorum Üzerine Bazı Düşünceler I. Almanya´da Hukukta Yorum Tartışmaları Hukukda yorum bilindiği gibi hukuk teorisinin ve metodolojisinin en temel ve önemli konularından biridir. Bu konuşmada yorum konusunu ayrıntılarıyla ele almak zaman darlığı nedeniyle mümkün değildir. Burada sadece Almanya´da yorum konusundaki tartışmaları en genel hatlarıyla aktarmaya çalışacağız. Hukukda yorum denince Almanya´da akla hala Savigny gelir. Şüphesiz Savigny´den bu yana kütüphaneleri dolduracak kadar çok sayıda kitap, monografi, makale yazıldı, çok sayıda görgüsel araştırma yapıldı, kitaplar arasında en önemli olanlar içinde Karl Larenz´in „ Methodenlehre der Rechtswissenschaft „ ( Hukuk Metodolojisi ) kitabını anmak gerekir. Almanya açısından öncelikle dikkati çeken MK 1. md. 2. fıkrasında ve onun kaynağı İsviçre MK 1. md. 2. ve 3 . fıkrasında (ZGB ) ´da yer alan „ hakim ............ Kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir hüküm sevk edecek idi ise „ hükmünü karşılayacak bir normun bulunmamasıdır. Bu hüküm bilindiği gibi yorumdan ziyade medeni hukukda veya daha geniş anlamda özel hukukda yasal boşluk olması halinde uygulanır, fakat yorum konusunu , hukuki boşluk konusundan tamamen ayırmak mümkün değildir. Alman hukukunda yorum konusunu ele alan bir yasal düzenleme yoktur, bu nedenle konu hukuk doktrininde ve yargı kararlarında ele alınmaktadır. Yorum konusu genel hukuk teorisi ( Rechtstheorie ) , hukuk metodolojisinin yanında hukuk dallarına özgü olarak da incelenmekte, hukuk dalına özgü örneğin anayasa hukukuna, devletler hukukuna , ceza hukukuna veya iş hukukuna özgü yorum problemleri ayrıntılarıyla ele alınmaktadır. Alman hukukunda yorum konusundaki temel tartışmalar özünde anayasal ve demokrasi teorisini ilgilendiren bir nitelik taşımaktadır. Yorum konusu güçler ayrılığı, hukuk devleti kavramlarıyla beraber tartışılmaktadır. Mahkeme kararlarının ikna edici, inandırıcı , tarafları veya kamuoyunu tatmin edici gücü bu kararlarının sonuçlarının rasyonal bir kontrole tabi tutulmasına bağlıdır. Hukukun ortaya çıkışından ve yargıçların yargılama yapmaya başlamalarından bu yana hukuki uygulamaların rasyonal bir kontrolü, aklın süzgecingen geçirilmesi, metoda ilişkin geliştirilmesi hukukçuları ilgilendirmektedir.” Hukuki kararlar bilimsel bilimsel 100 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olarak, yani objektifleştirilebilen kriterlere göre temellendirilebilmekte midir ? veya Amerikan hukuk bilimcisi ve yüksek yargıcı O.W Holmes´un dediği gibi kararlar daha ziyade dönemin egemen anlayışına, hukukçuların ön anlayışlarına göre belirlenmektedir sorusu sorulmaktadır. Buradaki sorun özünde birbiriyle rekabet eden iki güç arasında, yani yargı ve yasama organı arasında iktidarın paylaşılması meselesidir . Hukuk uygulamacılarının yorum özgürlükleri hukuk politikasının amaçlarına ve hukuk politikasındaki hakim anlayışa göre değişmekte, ya genişlemekte ya da daralmaktadır. Yorum teorileri ile yorumsal düzenleme gücü sınırlamakta veya genişlemekte, böylece hukuk politikası yorum teorilerine bilimsel bir fonksiyon yüklemektedir, hukuk politikası kira hukukunda, iş hukukunda, kira hukukunda içtihat hukukunun gelişmesini istediğinde daha az normu, daha geniş yorum 9 olanaklarını hedefleyebilmektedir. Hukukda yorum teorilerinin hukuk uygulamasında genişletici veya daraltıcı fonksiyonu Aristo döneminde dahi bir problem olarak görülmüş, Aristo kendi döneminde yorum probleminin yargı ve yasama arasında bir merkezi problem olduğuna işaret etmiş, içtihat hukukunun 10 rizikolarına ve sınırlarına Retorik isimli eserinde değinmiştir. II. Savigny ve Günümüzde Önemi Yukarıda belirtildiği Almanya´da hukukda yorumdan bahsedildiğinde ilk akla 11 gelen isim F.C v. Savigny´dir. Tarihçi okulun en önemli temsilcisi olan ve Prusya Adalet Bakanlığı da yapmış olan Savigny 1840 yılında yazdığı „ Bugünkü Roma Hukukunun Sistemi „ ( System des heutigen römischen Rechts „ adlı eserinde yorum konusuna yaklaşık 124 sayfa ayırmıştır. 12Bu bölüm metod konusunda hala en önemli eserlerden biri sayılır. Savigny´in yaşadığı dönem yorum bağlamında günümüz açısından ilginçdir, Prusya Genel Yasasında ( Preussisches Allgemeines Landrecht ) hakimin yorum yapması yasaklanmıştı13, Montesquieu yasama ve yargı arasındaki ayrımda yargıcın yasamanın dili olması itibarıyla yorum yasağını savunmaktaydı. 14 Savigny´e göre yorumun ilk amacı , kendi ifadesiyle „ yasa koyucunun yerine geçip onun düşüncesine bürünmek ve yasa koyucunun faaliyetini suni bir biçimde 9 Rüthers,agy 10 Aristo, Rhetorik, 1, 7 11 Savigny için F. Ebel, G. Thielmann, Rechtsgeschichte, 3. baskı, 2003, Heidelberg, s.327-330 12 F.C von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840, Bd. I, 13 ayrıntılar için Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten von 1794 yay. H. Hattenhauer , G. Bernert, 1970, Berlin , krş. Codex Theresianus, 1758, 1, Bölüm I, 81: „ Jedermann ist an die ausdrücklichen Worte Unserer Gesetze in ihrem wahren und allgemeinen üblichen Verstand gebunden. Niemandem ist daher gestattet, sich einer rechtskräftigen Ausdeutung Unserer Gesetze anzumassen, noch unter dem Vowand eines Unterschieds zwischen den Worten und dem Sinn des Gesetzes solche auf keinerlei Weise zu erweitern oder einzuschränken.“ 101 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 15 tekrarlamak „tır . Söz konusu olan, yine Savigny´in ifadesiyle „ ölü harflerde yer alan canlı düşünceleri bizim önümüzde, karşımızda diriltebilmektir . Yapılacak iş metnin yazarının, yani yasa koyucunun düşüncesini nasıl düşündüğünü ortaya bulup 16 çıkarmadır. Bu bağlamda Savigny´nin hukukda hermeneutiğin öncülerinden olduğu sonucuna 17 varmak mümkündür. Savigny´i ilk hermeneutik yorum teorisyeni olarak görenler Savigny ve genel hermeneutik arasındaki ilişkide önemli bir hermeneutik düşünürü olan Schleimayer ile Savigny arasındaki düşünsel etkiyle açıklamaktadır.18 Savigny zamanının hukuk biliminin metodolojik tarışmalarını özetlemiş ve yorumun dört „unsurunu“ öne çıkarmıştır. Bu unsurlar Roma Hukukunda ve orta çağ İtalyan Hukukunda nesnel yorumlarda kriter olarak rol oynamıştır. Savigny bu unsurları, yorumun (1) gramatik, (2) mantiki (3) tarihsel (4) sistematik unsurları 19 olarak adlandırmaktadır. Savigny bugün hala kabul gören, sıkça atıf yapılan yorum 20 teorisinin, ana ilkeleri olarak bu unsurlar için şu açıklamaları yapmaktadır ; gramatik unsur „ yasa koyucu tarafından dil yasalarının ortaya konuşu „ dur, mantıki unsurun hedefi düşüncenin ana hatlarının, düşüncenin çeşitli kısımlarının birbirleriyle içinde bulunduğu mantiki ilişkidir, tarihsel unsur yasanın yapıldığı dönemde yasanın düzenlediği konu dönemindeki hukuki durumun göze alınmasıdır, sistematik unsur bütün hukuki kurumların ve hukuk ilkelerinin bir büyük birliğe bağlı olmasına ilişkin içsel bağlamdır. Bütün hukuki kurumlar bir bütünlüğün parçası olarak içsel bir bağlamda bulunmaktadır, bu bağlılık sonraları „ hukuk düzeninin birliği „ olarak adlandırılacaktır. 21 Savigny bu dört elementin sırası ve önceliği konusunda şunları ifade etmiştir; „ Bu unsurlar zevke, isteğe göre seçilebilecek dört tür yorum değildir, tam tersine , yorumun doğru, başarılı olması isteniyorsa, birbirleriyle birleştirilmesi gereken farklı faaliyetlerdir. Yoruma bağlı olarak bazen biri, bazen diğeri önem taşır ve kendini öne çıkartır.“ 22 14 Montesquieu, vom Geist der Gesetze I ve II, çev. yay. E. Forsthoff, Tübingen, 1951, krş. De Ièsprit des Lois, 1748, IX, 6 „ mais les juges de la nation ne sonst que la bouche qui pronence les paroles de la loi: des etres inanimes qui n'en peuvent moderer ni la force ni la rigueur. « 15 Savigny, age, s. 213; krş. Zippelius, age, s. 39; Rüthers, s. 449 16 Savigny,age, s. 39, 40 17 E. Forsthoff, Hermeneutische Studien, in Recht und Sprache, Halle, 1940, s.18-40; Hukukta hermenuetik konusu için U. Schroth, Hermeneutik, Norminterpretation und richterliche Normanwendung , in: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtslehre der Gegenwart, 7. baskı, yay. A: Kaufmann, W. Hassemer, U. Neumann, s. 270- 297; Monika Frommel, Die Rezeption der Hermenutik bei Karl Larenz und Josef Esser, Münih, 1981; W. Hassemer, Dimensionen der Hermeneutik, Heidelberg, 1984; aynı yazar Juristische Hermeneutik, ARSP, 1986, s.195-212; J.Karakaş, Hermeneutik ve Hukuk, HFSA, 2005, 12, s.102 vd; M. Kılıç Felsefi, Hukuksal ve Teolojik Metinleri Anlama Sorunu, Felsefi Hermenötik Bağlamında Bir Analiz, HFSA, 2005, s. 90 18 U.Schroth, age. 19 Savigny, age, s. 244; Zipelius, agy; Rüthers, s. 450 20 F. Bydlinski , Juristische methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. baskı, Viyana, 1991, s. 428 vd.; Rüthers, s.450 dipnotu 743 21 Rüthers, s. 450, K.Engish, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935 102 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bir çok hukukçuya göre Savigny´in metot konzepti bugün kısaltılarak sunulmakta ve yanlış anlaşılmaktadır. 23Savigny´nin kitabında yoruma 124 sayfa ayrılmasına rağmen, atıfların çoğunluğu iki sayfaya ilişkidir. Savigny´nin dört yorum unsuru ancak yoruma tabi tutulan hukuk metni „ sağlıklı bir halde“ ise yardım aracı niteliğindedir, sağlıklı halde olan hukuki metinlerde düzenleme konusu ve düzenleme amacı, normun 23 amacı net bir biçimde ifade edilmiştir . Savigny hatalı, özürlü bir yasal metne farklı bir işleme tabi tutar. Savingy için hatalı metin , tam olarak düzenleme düşüncesini göstermeyen veya gösteremeyen bir yasanın belirsiz bir ifade içermesi, veya „ doğru 24 olmayan, yanlış ifade ihtiva eden“ metinlerdir. Bu durumda sözü edilen dört yorum unsuru yorum için yeterli araç değildir. Bu tür yorumlar için Savigny üç yeni aspekte işaret etmektedir, bunlar - yasa koyucunun içsel bağlamı - yasanın nedeni ile birlikte içinde bulunduğu bağlam ve - yasanın içeriğinin içsel değeridir.25 Bu aspektleri bugünün diline, terminolojisine aktarırsak ; -sistematik tüm bağlam -yasa koyucunun düzenleme amacı veya normun amacı ve ortaya çıkan neticeleri değerlendirdikten sonra yorumun sonuçlarının içsel değerleri olarak görmek mümkündür. Savigny hatalı yasalar için, sağlıklı yasalardan 26 farklı olarak yorum araçları için bir sıra önermektedir. Bir bütün olarak baktığımızda Savigny´in metod tartışmalarında anayasaya uygunluk bilinci geliştirdiğini tespit etmekteyiz.Metod konuları Savigny için kamu hukukunun, bugünkü terminoloji ile anayasa hukukunun sorunları olarak ele alınmıştır. Savigny hakimin ve hukukçuların meri hukua bağlılığını ve geçerli hukukun yargıçların ve hukukçuların yorum özgürlüğünü sınırladığını vurgulamıştır.Geçerli hukukun yorum yoluyla hakim tarafından tadil edilmesi, yasa 27 koyucunun yerine geçmesi böylece yasaklanmıştır. Savigny daha 1840´larda yorumun ve hukukun geliştirilmesi arasındaki sınırların 28 sıkça geçişken, kaygan, net olmadığını tespit etmiştir . Bu nedenle Savigny bir yüksek derece, mahkemesi aracılığıyla şüpheli olaylarda bağlayıcı karar vererek, 29 hukuk birliğinin, hukuk güvenliğinin sağlanmasının zorunluluğuna işaret etmiştir. 22 F.C v. Savigny, age, s. 215; Rüthers, s. 451 23 J. Rückert, Juristische Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny, in : J.Rückert (yay. ) Faelle und Fallen in der neueren Methodik seit Savingy, Baden- Baden 1997, s. 25 vd. 23 Savingy,age, s. 222; Rüthers,agy 24 Rüthers,agy 25 Savigny,age,s.222; Rüthers, agy 26 Savigny,age,s. 225,228; Rüthers,agy 27 Savigny,age, s. 313, 316; krş. Rüthers,age, s. 452 28 Savigny,age, s. 329 29 Savigny,age, 330; Rüthers, age,s. 452 103 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bugün hemen hemen bütün hukuk uygulamacıları ilke olarak Savigny´in görüşleri 30 Viyana Uluslararası Sözleşmelerin Yorumuna İlişkin Antlaşma dışında hiç bir yerde yasal olarak düzenlenmemiş veya bağlayıcı olarak tespit edilmemiş olmasına rağmen , onun ilkeleri doğrultusunda yorum yapmaktadırlar. Buna göre sıralama değişiklige uğramakla beraber ilkeler ; - lafzi yorum, -sistematik yorum - ortaya çıkış süreci - teleolojik yorum ( amaca bağlı , gai yorum ) olarak sıralanmaktadır.30 Savigny´de yorumun mantiki elementi olarak bahsi geçen unsurlar başlı başına bir unsur olarak artık anılmamaktadır.Hukuk bilimi bir bütün olarak, tabii yasa yorumculuğu da bir bilim olarak doğal olarak mantığa, doğru düşünmenin yasalarına ve förmüllerine ihtiyaç duyar, mantık kurallarına ihtiyaç çelişkisizlik ilkesinde net bir şekilde görülür.31 Mahkeme kararlarında hayatın normal akışına aykırılık, doğa yasalarına aykırılık tüm usul yasalarına göre kararların temyizen bozulmasını gerektirir. Mantık ve mantığın hukukçular için önemi konusunda çok sayıda literatur 32 bulunmaktadır. Mantık prensipleri, formal veya analitik mantık prensipleri dünyaya ilişkin yeni başlı başına bilgi sağlamazlar, dünyaya ilişkin bilgiye ulaşmada zorunlu araçları sağlarlar. Mantiki düşünceye uymak bilimsel çalışmanın, böylelikle hukuki 33 çalışmanın zorunlu koşuludur. Hukuk biliminin önemli problemleri hayat olayının doğru olarak tespiti, normun seçimi, norm amaçlarının yerine getirilmesi, icrasıdır. İçsel sistem bağlamında bütün bir hukuk düzeni mümkün olduğu ölçüde gerçekleştirilecek çelişmesizlik ilkesine bağlıdır ve ancak bu şekilde hukuk düzeninin birliği sağlanabilir. Sistematik yorumda, yasama faaliyetinde ve hukuk 34 uygulamasında çelişmesizlik ilkesi önemli rol oynamaktadır. III. Subjektif ve Objektif Yorum Teorileri Objektif yorum ve subjektif yorum metodunun uygulanması tartışmasında, 30 Viyana Uluslararası Sözleşmelerin Yorumlanmasına İlişkin Antlaşmada ,md. 31 1. fıkra lafzi yorum, md. 32 2. Ve 3. Fıkrada sistematik yorum, md. 31 1. Fıkrad amaçsal yorum ( effet utile; implied powers ), 32. Md. de tarihsel yorum yeralmaktadır. 30 çok sayıdaki eseri temsilen U.Schroth,age, s. 279 vd; Zippelius, s. 39; N.Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 4. baskı, Heidelberg, 2007, s. 118 vd.; T. Vesting, Rechtstheorie, Münih, 2007, s. 99 vd. 31 Rüthers,age, s. 453 32 Y. Işıktaç, Hukuk Normunun Mantıksal Analizi ve Uygulaması, İstanbul, 1999, s. 63 vd. U.Klug, Juristische Logik, 4. baskı, E. Hilgendorf, Argumentation in der Jurisprudenz, 1991, Berlin, K. Adomeit, NormlogikMethodenlehre- Rechtspolitologie, 1986, s. 47 vd.; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, Frankfurt, s. 273 vd. 33 Rüthers,age,s. 453 34 Rüthers,agy 104 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak subjektif yorum yasa koyucunun tarihi iradesine araştırmayı savunurken, objektif yorum taraftarları yasanın yasa koyucunun iradesinden zamanla bağımsızlaştığını, objektifleştiğini ileri sürmektedir. Subjektif yorumda tayin edici olan yasa koyucunun düzenleyici iradesidir. Bu nedenle yasa yorumunun doğru yöntemi tarihsel olarak 35 normun konuluş amacının araştırılması ve normun tarihidir. Bu görüşün taraftarları 36 arasında Savigny, Winscheid, Heck, Brox, G. Reinicke, D.Reinicke gelmektedir. Objektif teori yasanın resmi gazetede yayınlanmasından itibaren yasa koyucudan, onun iradesinden koptuğunu, bağımsızlaştığını, yasanın kendisini hazırlayan meclisden daha akıllı bir hale geldiğini belirtmekte, ve tarihi iradenin aranmasının bir anlam ifade etmediğini savunmaktadır. Alman yüksek mahkemelerinde, özellikle Alman Anayasa Mahkemesinde objektif yorum teorisi hakimdir.37 Mahkeme bu görüşünü yasa koyucu organların , bu organların üyelerinin subjektif arzu ve tasavvurlarının tek başına belirleyici olmadığına, Anayasanın kendisinin herhangi bir yorum yöntemi öngörmediğine dayandırmaktadır. IV. Yorum Teorilerinin Eleştirileri ve Hermeneutik Subjektif yorum teorisinin çeşitli versiyonlarının tek başına adil, hukuk güvenliği için yeterli olmayacağını tespit etmek zor değildir. Alman Medeni Kanunu 1900 yılında yürürlüğe girdi, yasa koyucu yasanın yürürlüğe girmesinden önce yaklaşık 2025 yıl çalıştı, yani Alman Medeni Kanunu en az 120 yıllık bir yasadır, yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana toplum, teknoloji , değerler bir çok parametre değişti, şimdi Alman MK hükümlerini yorumlarken yasa koyucunun subjektif arzusunu, iradesini esas almak ne derece doğru olur ?. Objektif teorinin iddia ettiği gibi yasa gerçekten yasa koyucudan akıllı mıdır ?, yoksa yasayı uygulayanlar, örneğin yargıçlar yasa koyucudan akıllı mıdır ? Objektif teorinin ileri sürdüğü yasanın yasa koyucudan bağımsız objektifleşmesi, objektif yorumla doğru objektif sonuçlara ulaşma iddiası metodolojik olarak eleştirilir.Bir normun objektif olarak yorumlanması mümkün değildir. Hermeneutik açıdan yorum, hukuk uygulamasının hermeneutik uygulamasıdır.38 Yorumun amacı yasanın, yasal düzenlemenin (yasal unsurların ) açıklığa kavuşturulmasıdır. Yorum önce çıkarım (altlama ) yapılarak olaya göz atmakla başlar. Her norm uygulamasında, tüm hukuk uygulamacıları ister yargıç olsun, ister avukat ister idari makam, ister vergi dairesi olsun normu bilinçli ve bilinçsiz olarak yorumlar ve bu normu bulduktan sonra normun ışığında, etkisiyle olayı 35 Rüthers,age, s.506 36 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. basklı, Stuttgart, 1977, s. 88-89 37 Alman Anayasa Mahkemesi kararları için BVerFGE 1, 299 ( 312 ) ; 10, 234 (244); 11, 126 (130) . 38 E.Hilgendorf, Hukuk Atlası, 2. Baskı, cilt I, Münih, 2008, s. 21; Hukuk ve hermeneutic konusunda temel eser H. Gademer, Wahrheit und Methode ( Hakikat und Metod ) , Toplu Eserler, cilt I, 1990, 6. Baskı Tübingen, s. 330 vd.; Stephan Meder, Grundprobleme und Geschichte der juristische Hermeneutik in Rechtswissenschaft und Hermeneutik, ARSP, 2009, s. 19 vd; J. Esser, age, s. 136-141. 105 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yorumlamaktadır. Uygulamacı uygulayacağı normu ararken, seçimini yaparken bir yandan olaya bakmakta, öte yandan norma bakmaktadır, bakış açısı sürekli değişmektedir. Burada hermeneutik ( fasit ) bir daireden söz etmek gerekir. Bunu canlandırabilmemiz için bir daire, bir çember düşünelim, bu dairede dairenin bir ucuna olayı diğer ucuna normu yerleştirelim, bir yandan normun lafzı olayın betimlendirmesini, nitelendirilmesini belirlemektedir¸olayı betimleme süreci de uygulanması ihtimal dahilinde olan norm veya normları belirlemektedir.39 Hermeneutik dairede bu durum bakış açısını sürekli değiştirerek oradan oraya bakmak olarak nitelendirilir.40 Hermeneutik dairede hermeneutiğin ana sorunları gündeme gelmektedir, buna göre kültürel görüşlerin, ifadelerin ( bunlar bir resim, bir metin olabilir ) anlaşılması yorumcunun belirli ön koşullarına ( ön bilgi, ön tahmin, değer yargıları, kavramsal şemalar, kategoriler, şartlanmalar, ezberler ) bağlıdır. Bu koşullar eser sahibinin, entellüktüel eserin yaratıcısının ön koşullarıyla kural olarak bire bir değildir, uyuşmaz, örtüşmez . Her iki anlama ufkunun birbirine yaklaşması süreci doğrudan amaca yönelik olarak sona ermez, bunun yerine her ikisi de ilerleyen bir biçimde birbirine yakınlaşır. Bu daire tasavvuru bize şöyle bir olguyu kafamızda canlandırmamızı sağlar; bu olguda dümdüz hedefe doğru giden, objektif başlayan bir yol bulunmamaktadır, ama anlayan kişi birincil olarak sadece kendi dairesinde, kendi ekseninde dönüp dolaşmıyorsa, en iyi ihtimalle bir sarmal, bir spirale benzer şekilde anlama amacına yaklaşmaktadır, şüphesiz burada amaca doğrudan ulaşabilmek olanaksızdır. Kısaca burada, hermeneutik dairede anlama faaliyetindeki kişi her zaman anlamanın konusu ile ilgili olarak bir ön anlayışa sahiptir. Asıl anlama süreci ise üç aşamadan oluşur, birinci aşama ( ön aşma ) ön düşüncelerin, ön yargıların oluşması sürecidir, bu süreçde bir metnin anlamı konusunda tahminler yürütülür. İkinci aşama metnin üzerinde durma, çalışma sürecidir. Bu süreç ilk bilginin, önceki bilginin yenilenmesine, geliştirilmesine yol açar, bu süreç ön yargılardan vazgeçmeye hazır olmayı, razı olmayı, diğer düşüncelere açık olmayı gerektirir.Birinci ve ikinci aşamada ön anlayış zorunludur, dile hakimiyet şarttır, metnin yazıldığı, ortaya çıktığı tarihi koşullar hakkında bir anlayışı zorunludur, birinci aşamada anlama ufku ile anlam ufku arasında bir kaynaşma, bir hermeneutik taslak sözkonusudur, ikinci aşamada hermeneutik tecrübe ön anlayış genişlemektedir ve hermeneutik taslak düzeltilmektedir. Üçüncü aşamada son olarak düzeltilmiş, iyileştirilmiş, derinleştirilmiş bir taslak,daha derin bir anlayış gündeme gelir. Bu üzerinde çalışılmış ön bilgi ile anlama süreci tekrar başlatılır, kural olarak bu dairevi süreç sonsuza kadar 39 40 E.Hilgendorf,agy K.Larenz, Methodenlehre, 2. Baskı, 1969, Heidelberg, s. 237, 250, 266, 326 106 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sürdürülebilir, bu süreci bitmez, tükenmez bir süreç olarak görmek mümkündür. Hukuk metodolojisi doğru hukuk uygulamasına olanak sağlayamaz. Aksini iddia etmek, modern hermeneutik yönteme göre yanlış olur. Modern hermeneutik, hermeneutik olarak sağlanan ifadelerin, iddiaların hiç bir zaman objektifliğinin mümkün olamayacağını tespit eder. 41Norm metinlerinden, norm içeriğinden „ objektif doğru genel geçerli bilimsel kesinliği olan ifadeler türütmek olanaksızdır. Hukuk metinlerini müzik notalarıyla, parçalarıyla karşılaştırmak olanaklıdır. Müzik parçaları nasıl yorumcusu tarafından yorumlanıyorsa, hukuk metinleri de yazarının niyetinden de farklı olacak veya olabilecek şekilde işleme tabi tutulmaktadır. Bu işleme tabi tutmada uygulamacıda olay öncesi var olan ön anlayış, ön yargı, bakıs açısı gibi çeşitli faktörler rol oynamaktadır. Objektif yorum taraftarları hukuk düzeninin objektif bir doğrular düzeni olduğunu, hukuk idesi, adalet, etik prensipler gibi değerler üzerinde 42 inşa edildiğini ileri sürmektedir. Halbuki bu kavramlar çeşitli dönemlerde birbirinden çok farklı dönemlerde birbirinden çok farklı sistemlerde farklı dünya görüşlerinin hizmetinde kullanılabilmektedir. Alman Ceza Kanunu`nun 1871 yılından beri yürürlükte olduğunu gözönünde tutarsak, aynı ceza normunun Weimar, Nazi ve savaş sonrası Almanya´da farklı uygulamaları bulunması objektif değer düzeni iddiasıyla bağdaşmadığını gösterir, sonuç olarak objektif yorum imkansızdır. Hukuka hermeneutik yöntemi uyguladığımızda şu sonuçlara varabiliriz; Birinci olarak yasa metni bizatihi kendisi için var olan her bir hukuk uygulamacısı için her zaman, her koşulda aynı anlamı veren bir nesne değildir, farklı uygulamacılar aynı metni farklı anlar. İkinci olarak yasaları okumak, anlamak ve uygulamak sadece yeniden üretim değil, aynı zamanda ve özellikle özgün bir üretim faaliyetidir, yasaların uygulanmasında, bir normun bir olaya uygulanmasında altlama ile sadece basit bir yeniden üretim yapılmamaktadır, tersine normun somut uygulanmasında yeni bir üretim faaliyeti sözkonusudur. Uygulamacı her hukuk uygulamasında ve her hukuki kararda yasanın sunmadığı, kendi payını, katkısını yapmaktadır. Üçüncü olarak bir yasanın doğru olarak uygulanması yasanın ortaya çıkışında düzenlenmesi istenen, öngörülen sorunu, alanı, durumu uygulamacının anlamasını şart koşar, fakat bu uygulamacının kendini, bizzat norm koyucusunun yerine geçip düşüncesini anlamayı zorunlu kılmaz, genel hermeneutik de anlama faaliyetinde olanın anlaşılmak istenenin yerine geçmesini öngörmez. OTURUM BAŞKANI- Hocam, izin verirseniz bir önerim olacak. Tartışma tabii 41 42 H. Schelsky, Einsamkeit und Freiheit, Reinbek, 1963, s.282; Rüthers, age, s. 511 Rüthers,age, s. 513 107 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak şüphesiz ihtiyaç duyacağımız bir şeydir, ama dilerseniz bu son sunuştan sonra bir ara verelim ve tartışmayı ondan sonra yapalım. Burada iki görüş var çelişen; bir, ara verilirse katılımcıların bir kısmı kaçar ve tartışmadan verim sağlanamaz görüşü, diğeri ise insanların bir dayanma sınırı olduğu yolundaki görüş. Ben bu ikinci görüşü önemsiyorum açıkçası verim almak bakımından. Dolayısıyla, Sayın Ali Şafak Balı sunuşunu tamamladıktan sonra dilerseniz bir ara verelim, verim bakımından da daha faydalı olacaktır. Doç. Dr. ALİ ŞAFAK BALI (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi)- Teşekkür ediyorum. Ben elimden geldiğince kısa bir sunuş yapmaya çalışacağım, ama başarabilir miyim ondan emin değilim. Başlangıçta şunu açıklamak istiyorum: Formattan haberim yoktu itiraf etmek gerekirse, bana ulaşmadı son şekli. Karşılıklı diyalog biçiminde geçecek bir çalıştay olduğu varsayımıyla hazırlanıp gelmiştim. Dolayısıyla, öyle derli toplu bir konuşma metni tarzında bir şey hazırlamış değilim. Kafamda birtakım sorular, o sorulara birtakım cevaplar üreterek gelmiştim. Ben de onları sizinle paylaşmak istiyorum. Unuttuğum bir şeyler olabilir. Deminden beri not almaya çalıştım unuttuklarımı da oradan hatırlarım diye. Bir defa, her şeyden önce şunu demekle başlamak istiyorum: Ben de Dworkin'e çok yakın düşünüyorum. Hukuk başlı başına bir yorumdur demek istiyorum; yani hukuku yaratılması aşamasından uygulanması aşamasına kadar her aşaması iki şeyin yorumudur; birincisi, insan davranışlarının nasıl olması gerektiğine dair bir yorumdur, ikincisi de bir adalet yorumudur zaten; yani hukuk başından sonuna kadar aslında adaletin nasıl tecelli edeceğine dair bir sürecin gerçekleşmesi için yapılan, uygulanan ve bu açıdan bakıldığında da bütünsel bir süreçtir diye düşünüyorum. Dolayısıyla, hukuk ve yorum sorununu tartışırken özellikle de adalet ve hukuk reformu ana başlığı altında tartışıyorsak bununla ilişkili olarak düşünmek gerekir; yani klasik anlamda pozitif bilimsel ya da hukuk metodolojisi sınırları çerçevesinde bir yorum sorunu olup onun içersinde kalmaktansa biraz daha dışarıdan, biraz daha teorik, biraz daha felsefi bir nazarla sorunu ele almak gerektiğini düşünüyorum. Mesela bu sorunu şöyle düşünebiliriz: “Hukuk ve adalet reformu açısından hukukun yorumlanması meselesini nasıl çözümleyebiliriz” gibi böyle bir başlık altında düşünebiliriz diye düşünüyorum. Dolayısıyla, bu çerçevede benim birkaç sorum var ve ne kadar cevap verebilirim hepsine ondan emin değilim, ama sorular şunlar: Mesela yorum meselesi başlı başına bizatihi bir yargıç faaliyeti midir? Bununla bağlantılı olarak şunu da sormak gerekir. Bu arada parantez içinde şunu söyleyebilirim, hukuk metodolojisi çalışmalarında da 108 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yorum faaliyetinin üç türde olduğu; yasama yorumu, yargısal yorum ve bilimsel yorum. Biz burada şu ana kadar yargısal yorumu esas olarak kabul ettik, onun üzerine temellendirdik. Halbuki ondan çok daha geniş bir problem alanı olduğu zaten hukuk metodolojisi çerçevesinde söyleniyor. Dolayısıyla, bununla bağlı olarak; yani yargıç faaliyeti midir sorunuyla bağlantılı olarak, o zaman hukuk yorumu aynı zamanda bir hukuk yaratma faaliyeti midir, değil midir? Aynı zamanda bir yasa koyucu faaliyeti olarak da nitelendirilebilir mi sorusunu da sormak ve cevaplamaya çalışmak gerekir kanısındayım. Bir başka sorum, belki daha temel, daha öze ilişkin bir sorum da şu: Acaba yorum faaliyetini biz norma ya da metne odaklı bir eylem olarak mı düşünmeliyiz, yoksa yorum faaliyetini biz daha çok olgu, olay ve insan odaklı; yani yargılamanın diğer tarafı çerçevesinde mi düşünmeliyiz? Çünkü hep neden yoruma ihtiyaç duyarız sorusuna verdiğimiz cevaplara bakarsak olayla norma arasındaki uyuşmazlık ya da olaya uygulayacağımız normun belirsizliği sebebiyle. Ama biz buna rağmen olaya odaklanmak yerine, insana odaklanmak yerine, adalet arayışına odaklanmak yerine normun objektif anlamını mı, yoksa sübjektif anlamını mı arayalım biçiminde bir anlayışla yorum sorununu tartışmaya başlarız hemen. Hâlbuki o anki ihtiyacımız o değildir, çünkü o norm zaten belirsiz, anlamsızdır, belki de geçerliliğini yitirmiştir, dolayısıyla, normu tekrar anlamlandırmaya çalışmak yerine belki de daha geniş olarak adalet sorununu tekrar değerlendirmeye çalışmak gerekir diye düşünüyorum. Birazdan bu konulara tekrar kısa kısa cevaplar biçiminde dönmek istiyorum. Şimdi soruları ortaya koymak istedim. Temel başka bir sorun da hukukun yorum meselesini ya da bütün yargılama faaliyetini de öyle düşünebiliriz, yorum meselesini acaba hukukun olaylara en iyi biçimde uygulanması meselesi olarak mı görmek gerekir, bu konuda bir sorun olarak nitelendirip bir metodolojik çözüm arayışı içersinde mi olmak gerekir, yoksa bir adalet sorunu olarak mı görmek gerekir. Bu ikisi birbirinden çok farklı, fakat çağdaş pozitif hukuk öğretisi ve uygulaması iyi bir hakimin, oradan yorum yapacak öznenin tanımından yola çıkarsak çağdaş hukuk öğretisi iyi bir hakimin pozitif hukuk normlarını olaylara en iyi uygulayan kişi olduğu kanısında, evet, hukuki pozitivist yaklaşım çerçevesinde birleşmektedir ve hukuk fakültesi ders programlarında öğretim metodu da bunun üzerine temellenmiştir; yani bu normu nasıl anlamanız gerekir, hangi olayları uygulamanız gerekir tarzında bir eğitim. Halbuki adaletin ne olduğu, adaleti sağlayacak ilkelerin ne olduğu, o ilkeler üzerinden yargılama yapılması gerektiği sorunu norm kadar normun konusu olan nesneyi, objeyi, uyuşmazlığı da dikkate alan bir yaklaşım olmalıdır diye düşünüyorum. 109 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Tabii bütün bu sorulara paralel ya da bunların sonucunda ya da belki de daha öncesinde sorulması ve düşünülmesi gereken asıl soru da şu: Bu yorum faaliyetini bir pozitif bilimsel bir faaliyet olarak mı nitelendirmemiz gerekecektir; yani resmen teknik bir faaliyet gibi, az önce Altan Beyin yorum yöntemlerinden söz ettiği tarzda belli birtakım teknik yöntemler geliştirerek çözebileceğimiz pozitif bilimsel bir faaliyet olarak mı nitelendirmemiz gerekecektir, yoksa daha çok yine Alttan Bey ve Ahmet Bey de değindi, bu etik meselesini de düşünerek, norm dediğimi şey doğrudan doğruya insan faaliyetlerinin ölçütü niteliğindeki değerlerdir, dolayısıyla bu değerleri ortaya koyacak, yargılamayı o değerlere uygun hale getirecek bir faaliyet olarak yorumu nitelendirmemiz gerekir düşüncesinden yola çıkarak yorum faaliyetini felsefi, etik, daha doğrusu değer teorisi, aksiyolojik bir eylem biçimi olarak mı görmek gerekecektir? Sorular bunlar. Hepsine ne kadar cevap verebilirim ondan emin değilim, ama mümkün olduğunca kısa kısa, en azından benim düşündüklerimi birer, ikişer cümleyle de olsa ifade etmek istiyorum sabrınızı fazla zorlamadan. Öncelikle yorum faaliyeti yargıç faaliyeti midir, değil midir, yorumu mutlaka yargıç yapmalı mıdır, yapmamalı mıdır? Bu konuda benim hiç tereddüdüm yok, yorum faaliyeti yargıç faaliyetidir. Bilimsel yorum ya da yasama yorumu da aslında belki de bir yorum yöntemi olarak sayılabilir, ama biz yoruma nerede ihtiyaç duyuyoruz sorusuna dikkatle yönelip bakarsak eğer orada birkaç şey var. Mesela şöyle: Kanun metnin içerdiği kelime ve kavramlar ve teknolojik yenilikler hukuk normunun uygulanmasına elverişli değilse, öngörülemeyen sosyokültürel değişimler ya da teknolojik, bilimsel gelişmeler söz konusu olmuşsa toplumsal yaşam örüntülerini değiştirmişse, kanunun yapılması sürecinde eklenen, çıkarılan hususlar dolayısıyla norma çelişik anlamlar yüklenmişse gibi sayabileceğimiz klasik yorum gereksinimi oluşturan unsurlar var. Bunlara baktığımızda bile biz yoruma hep yargılama faaliyeti sırasında; yani normun olayla buluştuğu noktada ihtiyaç duyuyoruz. Dolayısıyla, ya norm değişmiş olabilir, daha doğrusu şöyle söyleyelim: Ya normun anlamı gerçekten yapıldığı andan itibaren sorunlu olabilir, onu açıklamak üzere ihtiyaç duyulur veya daha da önemli ve daha da yaygın olan problem alanı, normun yapılma amacına uygun bir toplum, daha doğrusu şöyle söyleyeyim, toplumsal değişimler normun o amaca elverişli ya da uygun biçimde uygulanmasını engelleyecek biçimde farklılaşmış olabilir. İlkinde normdaki belirsizliği gidermek üzere klasik anlamda bir yorum yapmanın bir mahsuru olmayabilir, ancak ikincisinde, toplumsal yaşam bütünüyle değişmişse yorum yapmayı hâlâ normu açıklamak biçiminde görmenin bir alemi olduğu kanısını 110 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak taşımıyorum. Her ne kadar yorum yapmak bir yargıç faaliyeti ise de, işte buradan ikinci soruya belki geçmek mümkün olabilir, normu yapmak her seferinde normu yeniden kodlamak, normun içersindeki değeri tekrar açığa koymak, o normla birlikte sağlanacak adalet anlayışının yeniden inşa edilmesi, tesis edilmesine elverişli bir yorum yapmak gerekir. Daha doğru ifade etmek gerekirse, yorumu da, hukuku da, normu da şöyle tanımlamanın doğru olduğunu düşünüyorum: Muhtemel hukuki sorunlar açısından adalet sağlayacak ilkeler diye düşünmek gerektiğini düşünüyorum. Yorumun mantığına da, aslında hukuk yaratmanın mantığına da bu anlayışın yerleşmesi gerektiği kanısındayım. Böyle bakıldığında o zaman her bir mahkeme faaliyeti aslında hukukun yaratılması eylemidir öyle ya da böyle. Şöyle diyebiliriz buna: Evet, realist bir bakış açısı olduğunu söyleyebilirim, ama bunun bir gerçeklik yanı var, o da şu: Kanun koyucu normu koyarken herhangi bir şey amaçlamış olabilir, ancak bazen öyle normlarla karşılaşıyoruz ki mahkeme salonlarına hiç bir defa bile girmiyor o normlar, tartışılmıyor da, konuşulmuyor da. Dolayısıyla, kanun koyucunun norm yaratma etkinliğinin bir anlamı kalmıyor; sosyoloji dilinde ölü kanun diye ifade ettiğimiz normlar. Bazen de tersi söz konusu olabiliyor; kanun koyucu öngörmemiş olabiliyor bir meseleyi, o mesele hiçbir şekilde kanun koyucu tarafından düzenlenmemiş olabiliyor, ama mahkeme salonlarında o konu gündeme geliyor, tartışılıyor ve çözüm üretiliyor. Bu örnekten hareketle şunu söylemek istiyorum: Yorum faaliyeti aslında özü itibarıyla hukuksallığın, bakın, hukuk normunun yaratılması demiyorum, onu kasıtlı olarak demiyorum, ama hukuksallığın belirdiği ve belirlendiği yerdir üstünde bir norm olsun ya da olmasın. Dolayısıyla, bir yargıç faaliyetidir, doğru. Peki, şimdi buna bağlı olan ikinci sorumuz “bir hukuk yaratma faaliyeti mi, değil mi” sorusuna da dolaylı cevap vermiş oldum. Kişisel kanaatim evet, yorum yapmak ve yorumla adalete uygun bir çözüm üretmek her seferinde yeniden bir hukuk yaratma faaliyeti olarak da nitelendirilebilir, nitelendirmek zorundadır da, çünkü başka türlü düşünemezsiniz. Özellikle Dworkinci anlamda ilkeler olarak tanımlarsanız hukuku o ilkenin o olaya uygun anlamını olayla buluşturmak ve olayı öyle çözmek zorundasınız. O zaman şöyle düşünelim: Mevcut, çok açık, sarih bir norm durumunda bile hakim hiçbir zaman iki dosya için aynı karar tıpatıp vermez ve bunun anlamı da şudur, zaten hakim her seferinde o normu yeni baştan yorumlamaktadır. Ondaki değeri başka biçimlerde tezahür etmektedir. Dolayısıyla, olay, olgu ve insan boyutuna buradan yürümek gerekecektir; yani, üçüncü sorumdu, acaba yorum metin odaklı bir uygulama mıdır, yoksa insan, olay, olgu, hayat odaklı bir faaliyet mi olmalıdır. Dolayısıyla, bütün bu sorudan şunu anlamak lazım: Eğer metne odaklarsak hukuku ister istemez 111 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak statikleştiriyoruz, daha doğrusu adalet arayıcısının elini, kolunu bir şekilde bağlamış oluyoruz. Halbuki hayat dinamik ve sürekli bir değişim, dönüşüm var. Mesela yargılamada her bir dava, her bir olay hakim savcı için bir istatistik meselesi, bir alışkanlık meselesi olabilir, “bu tür davalarda bu karar verilir” gibi bir önyargı, Altan Beyin ifade ettiği gibi, oluşmuş da olabilir, ama her bir dava o davanın tarafları, uygulandığı yer, konum, kültür açısından yeni bir adalet meselesidir, yeni bir adalet sorunudur; yani bambaşka bir adalet meselesidir. Dolayısıyla, bir önceki davanın nasıl sonuçlandığı bir sonraki davanın taraflarını da asla ilgilendirmez, çünkü onlar kendi davalarındaki adaleti aramaktadırlar. Dolayısıyla, burada yorumu metin odaklı kılmak, metne objektif bir anlam vererek her davada benzer bir sonuca ulaşmaya çalışmak bence adalet anlayışında önemli bir aksamaya yol açacak bir faaliyet olarak görülmesi gerekir kanaatindeyim. Bitirmeye çalışacağım hemen. Bir sonraki sorum, hukukun en iyi biçimde nasıl uygulanacağı sorusu olarak mı algılamak lazımdır yorum sorunu. Zaten buraya kadar söylediklerim muhtemelen bu soruya bir cevap üretmiş olmalıdır. Hukukun nasıl uygulanacağını, en iyi biçimde nasıl uygulanacağı biçimindeki bir yaklaşım asla adalet sağlamaya yönelmiş bir yaklaşım değildir, bir teknisyenlik yaklaşımıdır. Hukukun en iyi nasıl uygulanacağını bilenler ancak teknisyenler olabilir, hukuk mimarları olamazlar. Halbuki bizim hukuk mimarlarına ihtiyacımız vardır. Adaleti tesis edebilmeleri için elindeki malzeme ne olursa olsun o malzemeden en ideal çözümü üretebilecek mimarlara ihtiyacımız var. Halbuki biz sadece hukukun nasıl uygulanacağı teknik sorununa indirgersek yorum meselesini o zaman bu mimarların yeteneklerini kullanmalarının önüne geçmiş oluyoruz. Tabii burada unuttuğum bir sorun var belki, ben bunları söylediğim zaman çoğunlukla karşıma gelen itiraz şu: Hakimler keyfi kararlar verirler. Hukuk yaratma işi yasama organınındır, güçler ayrılığı tezi de bunun üzerine temellendiriyor, hukuk yaratma işi yasama organınındır, yasama organı bu yetkiyi halktan ya da milletten almaktadır, dolayısıyla onların yaptığı hukuku uygulamak da yargıcın işidir. Yargıç yorumla ya da başka türlü hukuku yasama organının iradesinin ötesine taşıyamaz biçiminde bir gene pozitif anlayış egemendir. Ben bu kanaatte değilim, şu açıdan bu kanaatte değilim: Hakimler, hukukçular hukuku kavramak üzere, uygulamak üzere, adalet gerçekleştirmek üzere eğitim alıyorlar. Bu eğitimi alan kişilerin keyfi davranacaklarını, sübjektif davranacaklarını, kötüye kullanacaklarını düşünmek siyasetçilerin açık açık siyaset yaptıklarını, ideolojik olarak hukuk yaptıklarını bilerek onların iyi niyetli olacağını düşünmek sonucuna götürüyor bizi bir anlamda; yani aslında hukuk bir siyaset meselesidir, 112 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hukuk bir politika meselesidir hukuk bilimcilerin sık söylediği cümlelerden biridir. Hukuk politikasıdır hukuk yaratmak. İyi de politika, siyaset, iyi bir toplum modeli rasyonel düşüncesi üzerinden üretilse bir sorun yok, fakat siyaset ideolojiler üzerinden, ideolojik çatışmalar üzerinden üretildiği sürece hukuk yaratmak demek aslında ideolojileri dayatmak demektir yasama organında hukuk yaratmak. Bu dayatılan ideolojilerin hakimler tarafında tam da uygulanmaya çalışılması mı daha tehlikelidir, yoksa hakimlerin adalet eğitimi, işte, burada belki başka bir soruna geçmek lazım, benim son cümlelerim onlar olacaktı, ama hemen bu noktaya gelmişken söyleyeyim, hakim, savcı, hukukçu eğitimini hangi temel ilke üzerine oturtacağız. Eğer bunu bir adalet eğitimi, adalet bilimi eğitimi, bilimi derken modern bilimdeki “loji” ekini kullanmıyorum, ontolojideki, felsefi anlamdaki bilim kavramını kullanıyorum, adalet bilimi eğitim biçimine dönüştürürsek profesyonel hakimlerin o zaman nesnel karar verebileceklerine, adaleti tesis üzerine karar verebileceklerine güvenimiz de tam olur, ancak bugünkü şartlar altında biz yasama organlarına nasıl oluyor güveniyoruz bilmiyorum, gerçek bir temsilci olmamasına rağmen güveniyoruz ve ideolojik olmasına rağmen güveniyoruz, ama kendi eğittiğimiz hukukçular olarak, özeleştiri, kendi eğittiğimiz hakimlere, savcılara, avukatlara güvenmiyoruz, keyfi karar verebilirler deyip… KATILIMCI- Eğitemediğimiz. Doç. Dr. ALİ ŞAFAK BALI- Evet, ya da daha doğru ifade ettiğiniz şekilde Hocam. Son olarak, aslında son sorunun cevabını da bir anlamda vermiş oldum. Pozitif bilimsel bir faaliyet mi, yoksa felsefi bir faaliyet mi olarak nitelendirmek gerekir? Ben asla teknik, pozitif bilimsel bir faaliyet olabileceği kanısını taşımıyorum, en fazla ontolojik olabilir, ama ben bir aşama daha ileri, aksiyolojik; yani değer bilimsel bir faaliyet olması gerektiğini, değeri olguyla doğru evet, kesinlikle, ve sosyolojik, çünkü yargılama aşamasının bir faaliyeti olduğu için… KATILIMCI- … Doç. Dr. ALİ ŞAFAK BALI- Kesinlikle. Hocam şöyle: Yargılama aşamasının bir faaliyeti olduğu için ve orada olguya değer verdiğimiz için sosyolojik, sosyal bilimsel, ama değeri açığa çıkarmak, adaleti somutlaştırmak faaliyeti olduğu için, değeri kavrayabileceğimiz aksiyolojik bir eylem biçiminde yürütülmesi gerektiği kanısını taşıyorum. Sabrınız için teşekkür ediyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Makul bir ara, makul süre, var ya yargılamada makul süre, 15 dakikayı aşmayacak bir ara öneriyorum. Bu arada Baromuzun yapageldiği bir tören var, bu toplantılarda sunuşlarını 113 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak tamamlamış olan konuklarımıza bugünün anısı olarak birer plaket verilmesi söz konusu. Hocam, lütfeder misiniz? PLAKET DAĞITIMI 114 II. OTURUM HUKUK VE YORUM - 2 Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Biliyorsunuz makul süre şartı Türkiye'nin dertli olduğu konulardan biri. Bu oturumda Hocamız Profesör Doktor Ülker Gürkan başkanlık görevini yürütecek. Ondan önce söylemek istediğim bir, iki şey var; Profesör Doktor Aykut Çelebi ve Avukat ve Şair Akif Kurtuluş ayrılmak zorunda kaldılar. Maalesef bir cenaze törenine katılmak zorunluluğu vardı Avukat Akif Kurtuluş için. Değerli Hocamız Profesör Doktor Cem Eroğul da bildirilerini sunduktan sonra, sunuşlarını yaptıktan sonra yine sağlık nedenleriyle ayrılmak zorunda olacaklar, onu şimdiden ben sizlere ileteyim istedim. Bir diğer konu, teknik bir konu, bu toplantı kayda alınıyor, toplantının Hocamızı esas alırsak iskele tarafında, sol tarafındaki konuşmacılar sırttan çekiliyorlar, sancak tarafındakiler cepheden kayıt edilebiliyorlar. Dolayısıyla, bir ricaları var, mümkünse kürsüyü kullanabilir mi konuşmacılarımız diye. Ben bunu bir öneri olarak sizlerle paylaşmak istedim. Kürsüyü kullanmayı tercih edecek değerli katılımcılar için kürsümüz açıktır diyerek sözü Hocam Ülker Gürkan'a bırakıyorum. Prof. Dr. ÜLKER GÜRKAN (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Oturum Başkanı)- Sayın meslektaşlarım, ben konuşmayayım dedim, ama hocalık var serde, gene biraz konuşacağım, daha evvel konuşulanlardan da esinlendim ve zannediyorum ki şimdi doğrudan doğruya hukukta yorum sorununa da değineceğiz, benim de naçizane söylemek istediğim bazı hususlar var. Deminki konuşmalardan da ilham aldım. Altan Heper meslektaşımız dedi ki, “yasa yasa koyucudan akıllıdır, ama bunun için yorum gerekir”. Yorum, hakikaten hukukun, hukuk uygulamasının ruhu. Yorumla kanun hukukileşmiş olacaktır. Gene belirtildiği gibi son zamanlarda ülkemizde kanun hukuku anlayışı neredeyse egemen oluyor ve yorum da bu şekilde yapılsın isteniyor. Bu, 19. Yüzyıldaki hukukun içine kapanış dönemi dediğimiz hukuku yasama organının yaptığı yazılı hukuk kurallarından ibaret sayan aşırı pozitivizme veyahut Almanya'daki Begrifsiumus Bruden denilen kavramlar içtihadına yönelik bir 115 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çalışma ve bunlara karşı çok şiddetli bir tepki gene Avrupa toplumlarında, mesela Fransa Medeni Kanunu kabul edildikten sonra adı yorumcu mektep, ama sadece ve sadece lâfzî yoruma, sözlü yoruma imkân veren bir düşünce sistemi olarak karşımıza çıkıyor ve 1880'lerde iflas ediyor, çünkü yaşam hızla değişiyor; lafsi yorumla yetinmenin imkânı yok. Mesela bir hakim, Manyo çıkıyor orada, altüst ediyor hukuk uygulamasını. Bir tek kararı Yargıtaydan geçiyor, o da “açlık saikıyla ekmek çalan hapsedilmez”, ama onun dışındakilerin çoğu, sonradan da meydana çıkıyor, zaten kendisi Sosyalist Partiden milletvekili seçiliyor, hep mahrum sınıfları koruyacak, zayıfları koruyacak şekilde kendisi yorum yapıp karar veriyor. Tabii, bu hukuktaki güvenirliği sarsan bir şey olduğu için, mesela Fransa'da Fransua Jenin'in gayet güzel bir yorum metotlarını içeren kitabı yayınlanıyor. Burada demin gene üzerinde durduğumuz gibi hakimlerin çok geniş bir bilgi sahibi olması lazım; yani yaşamı düzenliyor, yaşamın belirli bir alanını düzenliyor, ama bu yaşam çok hızla değişiyor. Gene bir Amerikalı hakim Kardozo'nun deyimiyle bir karar veya bir yazılı kuralın, daha mürekkebi kurumadan eskiyor, çünkü düzenlediği alan değişiyor. Bu nedenle son derece iyi donatılmış yargıçlara ihtiyacımız var. Ben bu konuda Amerikan yargıçlarına hayranım; Amerikan yargıçlar hem çok iyi bilir uygulamayı, hem de çok iyi teori bilir, çünkü teorisyenleri okur. Biz burada, demin arkadaşımızın da değindiği gibi, birinci sınıfta bir veya iki derste yorum yöntemlerini anlatmaya çalışıyoruz birinci sınıf öğrencisine, hukukun ne olduğunu daha kavrayamayan öğrencilere. Üçüncü sınıfta hukuk felsefesini üç aya indirdiler, gene anlatamıyoruz ve yorum hakikaten son derece önemli bir alan, bunun hiç olmazsa hakim stajyerlerine öğretilmesi gereken bir ders olmalı; hakikaten çok önemli bir alan, ama çok ihmal edilen bir alan. Bu iyi Yargıtay örnekleri vardır vaktiyle, lafsi yorumun ötesinde yorum yaparlar. Mesela, eski Medeni Kanunumuzdaki 159. madde; yani kadının çalışmasının kocasının iznine bağlı olması ancak aile fakru ve zaruret içindeyse kadın da çalışabilir. Ama bu yorumun ötesine geçti, Yargıtay ve kadının çalışmasının kendi kişiliğini bulmasına yardımcı olan bir şey olarak kabul edip kolayca mahkemelerin kadının çalışmasına izin vermesini sağladı. Bizim böyle cesur kararlara ihtiyacımız var, çünkü bizim sistemimiz İsviçre'den alındığından beri hakime geniş bir takdir hakkı ve gerektiğinde hukuk yaratma imkânı tanıyor. Tabii, daha çok örnekler var bu konuda özel hukuk alanında çalışan meslektaşlarımızdan dinlediğimiz, ama bunlarla sizin vaktinizi almak istemiyorum. Hukuk mimarlarına ihtiyacımız varsa iyi bir hukuk eğitimi, hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi lazım, çünkü yaşamı bilecek, insanı tanıyacak, tarihi koşulları bilecek, günün koşullarını bilecek ve günün ihtiyaçlarını bilecek. (Alkışlar) 116 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Şimdilik teşekkür ediyorum ve sözü Sayın Profesör Cem Eroğul'a bırakıyorum. Prof. Dr. CEM EROĞUL (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi)Hepinize saygılar. (12 Ocak 2010 günü, Ankara Barosu'nda yapılan konuşma.) TÜZE VE YORUM Prof. Dr. Cem EROĞUL (A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi) Bana verilen konu, “Hukuk ve Yorum”. Gördüğünüz gibi, bu başlığın yarısı Osmanlıca, yarısı Türkçe. Hepsi Osmanlıca olsaydı, “Hukuk ve Tefsir” olurdu. Haydi gelin, biz de hepsini Türkçe yapalım ve “Tüze ve Yorum” diyelim. Bildiğiniz gibi, “hukuk”a karşılık olarak “tüze” sözcüğü, aşağı yukarı yetmiş yıl önce, Dil Devrimi çerçevesinde önerilmişti. Bence, çok uygun bir karşılık. “Tüze”, “tüz-düz” kökünden geliyor. Hukuk düzlük, doğruluk demek değilse, ne demektir? Ben bu sözcüğü seviyorum. Bir süredir de, yaygınlaşması için uğraşıyorum. Bu yaygınlaştırma çabamın bir parçası olarak, buradaki konuşmamda da, “hukuk” yerine “tüze” diyeceğim. Tüze ve Yorum konusunu, üç altbaşlık altında ele alacağım: I. Tüzeye Saygı; II. Yorumun Kaçınılmazlığı ve Sınırı; III. Tüzenin Niteliği ve Sınırı. I. TÜZEYE SAYGI Çağcıl tüze anlayışını benimsediğimiz on dokuzuncu yüzyıldan bu güne, ne yazık ki, tüze saygısı, ne yöneticilerimiz, ne de yönetilenler arasında, bir türlü yerleşmemiştir. Daha ilk anayasamızın kabul edildiği 1876 döneminde, anayasal uygulama bir buçuk yıl bile sürememiş, II. Abdülhamit, Şubat 1878'de “tatil”e gönderdiği Meclis-i Mebusan'ı, anayasanın açık buyruğunu görmezlikten gelerek, otuz yıl boyunca bir daha toplantıya çağırmamıştır. Tüzeye bu saygısızlık, 1980'de başlayan son anayasal dönemimizde de olduğu gibi, dahası, katmerlenerek sürmüştür. “12 Eylül 1980'de iktidarı bir darbeyle ele geçiren Milli Güvenlik Konseyi, 27 Ekim 1980 günü kabul ettiği 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun'un1 6. maddesiyle, kendi kendine, “bildiri” ve “karar” yoluyla anayasa değişikliği yapma hakkını tanımıştır! Oysa, o sırada, anayasayı değiştirme yetkisi zaten aynı kurulun elindeydi. İstediği an, en kısa zamanda, hiçbir engelle karşılaşmadan anayasa değişikliği yapma olanağı vardı. Elinde bu olanak varken, bir de bildiri ya da karar gibi anayasa hükmünün karşısında pek 'hafif' kalan araçlarla anayasayı değiştirebileceğini 117 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kabul etmesi, ancak anatüzeye (anayasa hukukuna) karşı bilinçli bir küçümsemenin dışavurumu (ifadesi) olabilirdi. Kanımca, Türk tarihinde, anatüze (anayasa hukuku) 2 kavramını böylesine aşağılayan başka bir tüzel işlem (bir hukuk tasarrufu) yoktur.” Tüzetanımazlık, ondan sonra da utanmazca sürmüştür. 10 Mayıs 1986 günü, “Başbakan Turgut Özal Kayseri'de yaptığı açıklamada, 'Anayasa'nın 84. maddesini 15-20 gün işletmeyeceklerini, bu süre içinde herkesin istediği yere geçmesini, bu süre 3 tamamlandıktan sonra 84. maddenin işletileceğini' söyledi. ” Anımsanacağı gibi, 1995 yılında yapılan anayasa değişikliğine dek, 84. madde, “partisinden istifa ederek başka bir partiye giren”lerin TBMM üyeliğinin düşeceğine karar verilmesini zorunlu kılıyordu. İşte bu anayasa hükmü, Başbakan Turgut Özal'ın bir konuşmasıyla askıya alınmış oldu. Eylül 1987'de yapılan bir halkoylamasıyla, bu ülkede, kimi yurttaşların siyasal haklarının tanınıp tanınmayacağı halka sorulabildi. Başka bir deyişle, devlet eliyle halk mahkemesi kuruldu! Anayasa'nın 93. maddesine göre, milletvekillerinin beşte birinin yazılı istemi varsa, Meclis Başkanı TBMM'yi olağanüstü toplantıya çağırmak zorundadır. TBMM Kanunlar ve Kararlar Müdür Yardımcısı'nın belirttiği 4 gibi, “yeter sayıda milletvekilinin istemi üzerine yapılan olağanüstü toplantı çağrı 5 önergesi üzerinde Meclis Başkanının takdir yetkisi olmadığı çok açıktır.” Gelin görün ki, Meclis Başkanı Necmettin Karaduman, anayasanın kendisine vermediği bu yetkiyi, Ekim 1987'de, bir ay içinde tam üç kez kullanmakta bir sakınca görmemiştir. Yönetenlerin bu tüzetanımazlıklarının yakın zamandaki en çarpıcı örneği ise, Ekim 2007'de yapılan halkoylaması sırasında, halka sunulmuş olan ve oylaması başlamış bulunan anayasa değişikliği metninde değişiklik yapılabilmiş olmasıdır.6 Yönetilenlerin tüzeye saygısızlığı da, yönetenlerinkinden az değildir. Bizde dilekçe yazmaktansa adam dövmek, boşanma davası açmaktansa eşini bıçaklamak yeğlenir. Uygulamalara bakılarak, halkımızın tüzeye pek güvenemesi anlaşılabilir. Ancak, halkın kendisi de gerçekte tüzeyi önemsememektedir. Çok büyük çoğunluklar, gözler önünde yaşanan büyük tüzetanımazlıklar karşısında genellikle vurdumduymaz bir tutum takınmaktalar. İnsanlar tüzeye tümüyle aykırı bir biçimde devlet güçlerince vurulduğunda, dövüldüğünde, işkence sonucunda öldürüldüğünde, inandırıcı bir tüzel gerekçe olmadan tutuklandığında, özel yaşamı ayaklar altına alındığında, ekmek parasından yoksun bırakıldığında ya da bir zamanlar olduğu gibi asıldığında, 1 RG. 17145, 28 Ekim 1980. 2 Cem EROĞUL (1987), “Hukuk Aşınması”, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, 90 (Aralık): 29. 3 TC Başbakanlık Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, “Ayın Tarihi (Mayıs 1986)”. http://byegm.gov.tr (24 Aralık 2009) 4 Dr. İrfan NEZİROĞLU (2005), “Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Olağanüstü Toplanması: Sorunlar ve Çözümler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7/2: 1-32. 5 Aynı kaynak: 11. 6 Cem EROĞUL, “Hukuka ve Demokrasiye Aykırı Halkoylaması”, Cumhuriyet, 19 Ekim 2007. 118 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yığınların kılı kıpırdamamaktadır. Kısacası, hem yönetenler hem de yönetilenler olarak, bu ülkenin insanlarının tüze saygısını içselleştirebilmeleri için gidecekleri daha uzun bir yol vardır. II. YORUMUN KAÇINILMAZLIĞI VE SINIRI Tüze, çeşitli toplumsal ilişkilerde nasıl davranılması ya da davranılmamasını belirleyen ve çiğnenmesi durumunda, çiğneyenlere karşı devlet gücüyle yaptırım uygulanan kuralların bütünüdür. Trafikten kalıta (mirasa), tecimden (ticaretten) parlamento çalışmalarına, toplumsal güvenlikten yargılık (mahkeme) kararlarına dek, tüzenin kapsadığı engin bir toplumsal ilişki alanı vardır. Başlıca tüze kaynakları, türlü düzeydeki tüzel düzenlemelerden ve yargı kararlarından oluşur. Yıllar, dahası yüzyıllar boyunca aynı alanları düzenleyen, kimi kuralları değiştiren ya da kaldıran, kimilerini genişleten ya da daraltan, sonuçta karmaşık, kimi zaman çelişkili, çok zaman da anlamayı güçleştiren bir bulanıklık içindeki bütün bu düzenlemeleri ve yargı kararlarını anlamak ve açıklamak bir uzmanlık işidir. En yalınç (basit) gibi görünen bir tüze kuralını bile anlamak için, kuralın yazıldığı dili bilmek yetmez. Örneğin, Anayasa'da (md. 59/2) yer alan “Devlet başarılı sporcuyu korur.” kuralı bile, açıklanabilmek için bir yığın araştırma gerektirir. Bir kere, hangi etkinliklere tüzel açıdan “spor” denir? İkincisi, “sporcu” kimdir? Üçüncüsü, bir sporcuyu “başarılı” diye nitelemenin koşulları nelerdir? Dördüncüsü, hangi spor dalları bu düzenlemeden yararlanır? Beşincisi, dalına göre başarı ölçütleri nasıl belirlenir? Altıncısı, “korumak” ne demektir? Kime, neye karşı korumak? Yedincisi, koruma, hangi araç ve yöntemlerin kullanılmasını gerektirir? Sekizincisi, “devlet” denince somut olarak hangi kurum ya da kuruluşlardan söz edilmektedir? vb. Görüldüğü gibi, en sıradan düzenleme bile, gerçekte bir soru ve sorun yumağıdır. Onun içindir ki, hiçbir tüze kuralı yorumlanmadan anlaşılamaz ve bu yorum kesinlikle bir uzmanlık işidir. Ne yazık ki, bizde, devletin doruğunda görev yapanlar bile, bunun böyle olduğunu çok zaman unuturlar. Örneğin, cumhurbaşkanlığı sırasında Süleyman Demirel, hep yanında taşıdığı anayasayı zaman zaman açar, “İşte bakın, burada ne yazıyor? 'Cumhurbaşkanı icranın başıdır' diyor. Demek ki, benim icraya ilişkin yetkilerim anayasadan kaynaklanıyor” diyebiliyordu. Aynı tutum, üstelik kendisi meslekten tüzemen olan Ahmet Necdet Sezer tarafından da sergilenmiştir. Sezer, “Bakın, anayasaya göre kararnameleri cumhurbaşkanı imzalar. Demek ki ben, istediğim kararnameyi imzalarım, istemediğimi imzalamam. Bu benim anayasadan kaynaklanan bir yetkimdir” diyebiliyordu. Oysa tüzebilim, bu örneklerde, devlet başkanlarının yürütmeye ilişkin anayasal yetkilerinin, siyasal dizgenin (sistemin) 119 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak parlamenter olup olmadığına göre farklı yorumlanması gerektiğini öğretir. Başka bir deyişle, tıpa tıp aynı sözcüklerle düzenlenen bir anayasal yetki, içinde bulunulan siyasal dizgeye göre, tümüyle farklı bir anlam taşıyabilir. Öyleyse, her durumda yorum kaçınılmazdır. Ne var ki, yorum, kuralsız, keyfi bir iş değildir. Bilgi ve dürüstlük gerektirir. Yorum, tüze kuralını açıklığa kavuşturmanın aracıdır. Yoksa, tüzeyi dolanmanın değil. Türk tüzesine eşsiz katkılarda bulunan büyük 7 hoca Ord. Profesör Ernest Hirş'in bize öğrettiği gibi, yorum bilimsel olmalıdır. Her tüze kuralı koşul(lar)dan ve bu koşul(lar) gerçekleştiğinde uygulanacak sonuç(lar)dan oluştuğuna göre, önce tüze kuralının sözüne bakmak gerekir. Ancak, sözü anlamak için dilbilgisi kurallarını bilmek yetmez. Sözcüklerin tüzel düzenlemelerde hangi anlam(lar)da kullanıldıklarını da bilmek gerekir. Ayrıca, aynı sözcüklerin, içinde yer aldıkları yasa dizgesi ve başka tüzel düzenleme dizgeleri içindeki yerine bakmak gerekir. O da yetmez. Sözcüklerin imlediği (işaret ettiği) tüze kavram ve kurumlarının tarihsel evrimini de göz önünde bulundurmak gerekir. Öte yandan, tüzel düzenlemede çarpışan çıkarları tartmak, yasa koyucunun hangi çıkarlara öncelik verdiğini araştırmak gerekir. Bunun için, yasanın oluşturulma süreci incelenmelidir. Bütün bunlara ek olarak, bir düzenleme daha eski bir düzenlemenin yerini aldıysa, yenisini hakkıyla değerlendirebilmek için eskisini de incelemek gerekir. Ayrıca yorum işi, dizgeli, tutarlı, inandırıcı bir bütünlük içinde yürütmelidir. Yorumun ereği, tüzel düzenlemenin gerçek ereğini gün yüzüne çıkarmaktır. Hiçbir yorum kuralı saltık (mutlak) değildir. Kimi ayrıksı durumlarda, söze karşı yorum bile tüzel açıdan en doğru yorum olabilir. Geçmişimizde bunun çarpıcı bir örneği 8 yaşanmıştır. 20.9.1971 günlü, 1488 sayılı yasa ile Anayasa'ya eklenen Geçici 12. maddede, milletvekili genel seçimi için 12 Ekim 1973 günü öngörülmüştü. Ne var ki, daha sonra, o günün Cuma'ya rastladığı ortaya çıktı ve Anayasa'nın sözüne karşın, genel seçim 14 Ekim 1973 Pazar günü yapıldı. Tüzel düzenlemenin sözüne tümüyle bağlı kalınsın ya da kalınmasın, hiçbir durumda yorum, tüzel düzenlemenin istemediği bir amaca hizmet için kullanılmamalıdır. Ne yazık ki, bizde bunun örneği çoktur. En bilinen örneklerden biri, 9 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun, “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.” diyen 35. maddesinin, askeri darbeleri gerekçelendirmek için kullanılabilmesidir. Hiçbir tüzel düzen kendi yıkımını 7 8 9 Ernest HİRŞ (1978), Pratik Hukukta Metot, 3. Baskı, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 433. RG. 13964, 22 Eylül 1971. RG. 10703, 10 Ocak 1961. 120 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak düzenleyemeyeceğine göre, böyle bir yorumun tüzedışılığı ortadadır. Son zamanlarda yaşanmış çok çarpıcı bir örnek de, Anayasa'nın cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen 102. maddesinin, en temel yorum kuralları bir yana itilerek, ilk iki oylamada seçim için aranan üçte iki çoğunluğun, TBMM'nin cumhurbaşkanı seçiminde ulaşması zorunlu toplantı yetersayısı olarak yorumlanmasıdır.10 TBMM'nin üçte bir üyesine her cumhurbaşkanı seçimini engelleme olanağı tanıyan bu tüzedışı yorum, ne yazık ki, 11 Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir. İşin ilginç yanı, tüzeyi siyasal amaçlarla böylesine zorlayanların, hem kendilerini hem de ülkeyi, gerçekte istediklerinin tam aksi yönde siyasal ve tüzel sonuçlara sürüklemiş olmalarıdır. Bu tüzedışı engelleme sonucunda, bilindiği gibi, hem önü kesilmek istenen siyasal partiye büyük bir seçim utkusu armağan edilmiş, hem engellenmek istenen kişi cumhurbaşkanı seçilmiş, hem de anayasa halkoylamasıyla değiştirilerek, tutucu güçlerin kırk yıldır düşünü kurdukları bir düzenleme, cumhurbaşkanının doğrudan doğruya genel oyla seçilmesini öngören ve en temel siyasal geleneklerimize aykırı olan bir düzenleme, bu fırsattan yararlanılarak kabul ettirilmiştir. Yorum kurallarının tüzedışı amaçlar için zorlanmasının, gerçekten de ders alınması gereken acı sonucu işte bu olmuştur. III. TÜZENİN NİTELİĞİ VE SINIRI12 Ülkemizde, tüzenin niteliğine ilişkin olarak, çok yaygın iki yanlış görüş vardır. Bunların ilkine göre tüze, tüzel düzenlemelerle (mevzuatla) özdeştir. İkinci yanlış görüşe göre, tüze hakseverlikle (adaletle) özdeştir. Tüzeyle yasayı özdeşleştiren anlayışa göre, bir yasa ya da anayasa hükmü yöntemine göre kabul edilmişse, bunun tüzeye aykırı olduğunu ileri sürmek olanaksızdır. Çünkü artık bu yasanın ya da anayasa hükmünün kendisi tüze durumuna gelmiştir. Dahası, bu görüştekilerin gözünde, yasa TBMM çoğunluğunun istencini (iradesini) yansıttığına göre, yasaya karşı çıkmak, ulusal istenci (milli iradeyi) tanımamak anlamına gelir. Bu görüşün yanlışlığı, herşeyden önce, ülkemizde ve daha birçok ülkede anayasa yargısının varlığıyla somut olarak kanıtlanmıştır. Kaldı ki, bunun yanlışlığını görmek için, bu tür büyük kurumsal kanıtlara gerek yoktur. Gerçekten de, şu yalınç (basit) gerçeğe gözlerini kapamamak yeterlidir: Yalnızca yöntemine uygun olarak kabul edildi diye her metin “hukuk kelamı” durumuna gelseydi, meclislerde herhangi bir rastlantıyla çoğunluğu ele geçirenler, istedikleri her 10 Cem EROĞUL (2007), “2007 Cumhurbaşkanı Seçimi Bunalımından Çıkarılabilecek Dersler”, A.Ü. SBF Dergisi, 62/3 (Temmuz-Eylül): 167-181. 11 E.2007/45, K.2007/54, G.1.5.2007. RG. 26566, 27 Haziran 2007. 12 Bu altbölümde, yukarıda anılan “Hukuk Aşınması” yazımın “Hukukun Önemi” altbölümünden geniş ölçüde yararlandım. 121 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak konuda azınlığa kan kusturabilirlerdi. İşte bu nedenledir ki, dünyanın hiçbir tüze dizgesi (hukuk sistemi), yalnızca birtakım metinlere dayanmaz. Her tüze dizgesinde, her zaman, hem metinlere kaynaklık eden, hem bunların yorumuna ışık tutan, hem de tüm dizgeye toplumsal geçerlik (meşruiyet) sağlayan bir tüze düşüngüsü (hukuk ideolojisi) vardır. Türkiye için geçerli olan genel tüze düşüngüsü, çağdaş Batı'da olgunlaşmış olan tüze düşüngüsüdür. Bu öylesine bağlayıcıdır ki, hiçbir metin bunun temel kurallarını çiğneyerek tüze yaratamaz. Örneğin, Türkiye'de ya da bu düşüngünün geçerli olduğu başka herhangi bir ülkede, anayasa değiştirilip “seçimler yirmi beş yılda bir yapılır” diye bir hüküm konsa ve bu, anayasanın öngördüğü yönteme göre kabul edilme bir yana, halkoylaması yoluyla onaylansa bile, yine de böyle bir düzenleme tüzedışı kalır. Ne var ki, tüzeye egemen olan düşüngüyü bir yana bırakıp tüzeyle tüze metinlerini özdeşleştiren anlayış ne denli yanlışsa, tüzel düzenlemeleri bir yana bırakıp tüzeyi düşüngü ile özdeşleştiren görüş de o denli yanlıştır. Bu ikinci yanlışa saplananların gözünde tüze hakseverlikle özdeştir. Tüzenin amacı hak duygusuna hizmet etmek olduğuna göre, haklı olmayan hiçbir düzenleme tüzel olamaz. Tüzeyi yalnızca amacıyla tanımlayan bu görüş, tüze için, belki ilkinden de tehlikelidir. Çünkü düşüngü tüzenin tini (ruhu) ise, biçimsellik onun eti ve kanıdır. Biçimselliği ve biçimselliğin gereği olan yordamsal (teknik) özellikleri yadsıyan herhangi bir tüze düzeni olamaz. Nasıl ki, iyi niyet ve coşku, bir sanat yapıtı yaratmaya yetmezse, en yüce hak duygusu bile hiçbir zaman tüzenin yerini tutamaz. Gerçekte, birbirine koşut bu iki temel yanlışın arkasında, tüzenin toplumsal ilişkilerdeki yerine ilişkin değerlendirmelerdeki dengesizlikler yatıyor. Bir toplum ne denli uygarlaşırsa, tüzeye o denli gereksinim duyar. Bu doğru. Ancak bundan, bütün toplumsal ilişkilerin tüzeyle düzenlenmesi gerektiği sonucu çıkmaz. Örneğin sevginin, dostluğun, yardımseverliğin ya da siyasal savaşımın birçok yönü tüzeyle düzenlenmeye elverişli değildir. Herşeyi tüze konusu yapmaya kalkışmak, sonuçta tüzeyi zayıflatır, saygınlığını azaltır. 'Tüze bize gerekmez' demek ne denli sakıncalıysa, herşey 'kitabına uydurulmalıdır' demek o denli sakıncalıdır. Herşeyde illa da tüzeye uygunluk aramak, bizde zaman zaman görüldüğü gibi, çok garip sonuçlara yol açabilir. Örneğin, bence 27 Mayıs gerekli bir askeri darbeydi. Ne var ki bundan, şu ya da bu askeri darbenin tüzeye uygun bir eylem olabileceği sonucu çıkmaz. Siyaseten doğru olan, tüzeye uygun olmayabilir. Bunu göremezseniz, 27 Mayıs'ın ertesi günü Milli Birlik Komitesi'ne sunduğu raporda, “Bugün içinde bulunduğumuz durumu âdi ve siyasi bir hükümet darbesi saymak doğru değildir.” 122 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak diyen13 anlı şanlı profesörlerin iç burkan ve acı acı gülümseten durumuna düşersiniz. Toplumsal sınıflar, katmanlar, kümeler için olduğu denli, kişiler için de tüze kurallarına uymamak, kimi zaman daha doğru olur. Örneğin, yaşamsal çıkarlarına aykırı bir antlaşmaya uymak, bir devletin kendi tarihine, kendi insanına karşı tam bir ihanet olabilir. Ya da zorunlu bir ihbar kuralını çiğnememek, insanı yaşamının sonuna dek kendinden iğrenecek bir duruma düşürebilir. Kısacası, tüze herşey değildir. Toplumsal düzeyde olsun, bireysel düzeyde olsun, geçerlik sınırlarının gerçekçi bir biçimde çizilmesi gerekir. Ne var ki, bu sınırlar bir kez gerçekçi bir biçimde çizildikten sonra, tüzeye içtenlikle saygı göstermek gerekir. Bunun için de, tüzeyi düşüngülerinden koparılmış düzenlemelere, ya da tam aksine, hakseverlik amacıyla bir yana itilebilecek düzenlemelere indirgememek gerekir. Yorum da, tüzel düzenlemenin gerçek amacını ortaya çıkarmaya yönelik bilimsel bilgi ve dürüstlükle yürütülmesi gereken vazgeçilmez bir iş olarak görülmelidir. OTURUM BAŞKANI- Sayın Cem Eroğul'a teşekkür ederiz. Bir arkadaşımız size kısa bir soru sormak istiyor müsaade ederseniz, ama 5 dakikayı geçmemek üzere, çünkü dört konuşmacımız var geride. Soru 1 dakika, cevap en fazla 4 dakika. KATILIMCI- Soru 1 dakika bile sürmeyecek, çok kısa bir soru sormak istiyorum. Sadece şunu merak ettim, doğru, tüzeye saygı çok önemli, son cümlelerinizden de yola çıkarak söylemek gerekirse. Ancak tüzenin tanımı konuşmanızdan tam olarak çıkmadı ya da ben çıkaramadım. Siz muhtemelen ifade ettiniz, ama ben anlayamadım. Tüzeyi bir Tanrı iradesi, dogma gibi görmek gerekmediği sonucuna varabiliyorum yaklaşık olarak, ama tüzeye saygı ve tüze dışında herhangi bir şey yapmama biçimindeki bir yaklaşımımız adeta tüzeyi dogmalaştırıyor mantıksal tutarlılık açısından bakarsak meseleye. Ya tüze saygısızsa; yani tüzenin kendisi topluma saygısızsa o zaman ne yapmak gerekecektir diye sormak istiyorum, sorunun özü bu. Prof. Dr. CEM EROĞUL- Sanıyorum yanıtladım. Bunun derecesi vardır. Tamamen sizin bütün değerlerinize aykırı bir şeyse elbette çiğnemek gerekir. Şöyle bir kural çıksa, demin verdiğim kural gibi saçma sapan bir kural, “25 yılda bir seçim yapılır ya da sarışın olanlar oy veremez” gibi bir kural çıksa buna uyacak mıyız? Bu tüze kuralı değildir zaten, ama bunun derecesi vardır. “Benim dünya görüşümle uymuyor diye, diyelim ki ben solcuyum, ama bu kapitalist bir hukuk, dünya görüşüme uymuyor, dolayısıyla ben buna uymam” diyemezsiniz. Bu şuna benzer: Mülkiyete 13 10541, 28 Mayıs 1960, “Anayasa Ön Projesi Hazırlama Komisyonunun tesbit ettiği esaslar”, RG. 10540 ile 1 ile 2 Temmuz 1960: “O Günlerin Fevkalâdelikleri Dolayısiyle Resmî Gazete'ye Girmiyen Yayınlar”. 123 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak karşı olmakla köşedeki bakkalın kasasından para çalmayı birbirine karıştırmaya benzer anlatabiliyor muyum? İlke düzeyinde işi halletmek gerekir. Beni dinlediğiniz için çok teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz. Efendim, şimdi söz Sayın Profesör Cengiz Koçhisarlıoğlu'yla beraber çalışan Yardımcı Doçent Doktor Özlem Erişgin'e ait. Buyurun. Yrd. Doç. Dr. ÖZLEM ERİŞGİN (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)YASAL DÜZENLEMENİN YORUMU GİRİŞ 1 Son yıllarda yorum hukuk kuramının en tartışmalı sorunlarından biri olmuştur. Her düzeyde mahkemede hâkim yorum sorunuyla karşı karşıya kalabilir. Mahkemenin derecesi ne denli yüksek ise yorum konusundaki işi o kadar zor ve o kadar belirleyicidir. Bu bakımdan, yüksek mahkemelerin, ülkemizde Yargıtay'ın yorumu yol gösterici mahiyette olmaktadır. Önceleri hâkimin rolü yasaları uygulamaktan ibaretti; sadece sözel ve tarihsel yorum yapabilirdi. Günümüzde ise hâkim önemli bir yetkiye sahiptir: Çok açık olmayan yasaların kesin anlamını belirlemek, bir anlamda yasama yetkisi ki bu tartışmalıdır (bu bağlamda hâkimler sultasından da söz edilmektedir). Hukukun hayatın gereksinimlerine uyarlanması için yapılan yorum, hukukun yargısal uygulaması bağlamında söz konusu olduğu için, bir tartışma ortamında gerçekleşmektedir. Bu tartışma ortamında tartışılan seçeneklere ilişkin olarak karşı karşıya gelen tartışmacılardan her biri, diğerlerini, önermenin ya da önermelerin kabul edilebilirliğini çıkarım konusunda ikna etmeye çalışmaktadır. Her bir görüşü savunanın bakış açısına göre, kendi yorum tarzı, güncelliğini yitirmiş olan yürürlükteki hukuku, hayatın yeni gereksinimlerine uyarlamanın en uygun yoludur.2 1. YORUMUN KONUSU Yorumun konusu, yasal düzenlemeler, irade açıklamaları ve sözleşmeler olabilir. Bildirimizde biz sadece yasal düzenlemelerin yorumunu ele alacağız. Yasal düzenlemelerin kapsamına yasalar, yasa gücünde kararnameler, tüzükler ve yönetmelikler de dâhildir. Tabi ki, anayasa ve uluslararası sözleşmelerin de yorumu söz konusu olabilir. Bildirimizde açıklayacaklarımız, genel olarak bunların yorumunu 1 Frydman, B., Le sens des lois, histoire de interprétation et de la raison juridique, Bruxelles/Paris 200 s. 1516. 2 Bu paragraf için bkz. Kalinowski G., La logique juridique et son histoire, 2007, servicio de Publicaciones de la Universidad de Navara, s. 344-345 [ Kalinowski I]. 124 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak da kapsamakla birlikte, gösterebilecekleri bazı özellikler nedeniyle, bunlar bildirimizin doğrudan konusunu oluşturmayacaklardır. Kamu hukuku yasal düzenlemeleri, özellikle ceza hukuku ve idare hukuku düzenlemeleri de bildirimizde belirttiğimiz genel geçerli kurallara tâbi olmakla birlikte, ayrıca kendilerine özgü yorum kurallarına da tâbidirler. 2. YORUMUN ALGILANMASI Yorum değişik biçimlerde algılanmaktadır. Yorumda, genel yaklaşım, yasaların yorumu söz konusu olduğunda tek bir yaklaşımın söz konusu olduğunu ifade etmektedir: Yasanın terimlerini, onlara dilbilgisel ve olağan anlamlarını vererek, tüm bağlamı göz önüne alarak okumak gerekir; bu yapılırken de yasa metninin genel ekonomisi (planı), hedefi ve yasa 3 koyucunun amacı ile uyum halinde olmak gerekir. “Eleştirisel eğilimlerde de şu sonuçlara varılmıştır: Yorum kavramı hukuka uygulandığında kabili itiraz bir kavram olarak görülmektedir. Özellikle, yazarlar, kanunun, hukukî uygulamanın mutlak, kesin bir temeli olmadığı hususunda ısrar etmektedirler. Yorum karmaşık bir fenomendir. Çok sayıda etmeni içerir.4 Diğer yandan, temel olarak yasanın esas alınması geniş ölçüde varsayımdır. Yorumcu, hukuk 5 kuralının oluşturulmasına katılır. Yorumcu, sarsılmaz, değişmez bir gerçeği araştırmaz, fakat, o, yorumun çağdaş bağlamında hukuk kuralının bir uyarlamasını gerçekleştirir (dinamik yorum kuramı). Bu yaklaşım, yasama işlevinin yorumcu tarafından maksatlı bir gaspı fikrine yol açabilir. Bu da, özellikle Fransa'da çok yaygın olan ve “hâkimler hükümeti” kuramı olarak bilinen bir kuramdır. Yorum yaklaşımlarından birine göre, yorum, yasal düzenleme bağlamında, terimlerin, kavramların, hukuk kurallarının anlamlarının açığa kavuşturulması faaliyetidir. Yorumdan kasıt, yasal düzenlemenin içerik ve anlamının belirlenmesidir. Yorum, yasal düzenlemeyi anlama, anlam verme faaliyetidir. Bir diğerine göre yorum, yasal düzenleme geçerli olarak birden fazla anlama geldiğinde, bunlardan birini seçme (yeğleme) faaliyetidir. Bir başkasına göre de yorum, bir yasal düzenlemeye, o yasanın diğer düzenlemeleri, o dala ilişkin (medenî hukuk, ticaret hukuku, borçlar hukuku gibi) tüm 3 Driedger, E. A., 1974. 4 Rabault, H., Le problème de l'interprétation de la loi: la spécificité de l'herméneutique juridique, La Portique 15 (2005), N. 19 (Rabault burada Timsit, G., Les Noms de la loi, 1991'e atıf yapmaktadır) http:/leportique.revues.org/index587html. 5 Rabault, N. 19 (Rabault burada Troper, M., Pour une théorie juridique de l'État, 1995'e atıf yapmaktadır). 125 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak düzenlemeler, o alana ilişkin (özel hukuk gibi) tüm düzenlemeler, mevcut tüm düzenlemeler, mevcut tüm millî düzenlemeler ve dünyada mevcut tüm düzenlemeler olanak ölçüsünde göz önüne alınarak anlam vermedir. Farklı bir algılamaya göre ise yorum, belirli bir yasal düzenlemeye tüm hukuk bilimi göz önüne alınarak verilen anlam olmalıdır. Daha da farklı bir algılamaya göre de yorum, belirli bir yasal düzenlemeye tüm bilimler hesaba katılarak verilen anlam olmalıdır. 3. HUKUKUN UYGULANMASI VE YORUM Hukuk kurallarının yorumu hukukun uygulanmasına refakat eder. Öyle ki hukuk kurallarının yorumu, onların uygulanmasından ayrılamaz. Uygulanacak hukuk kurallarının belirlenmesi ile bu normların içeriklerinin 6 belirlenmesi birbirinden farklı işlemlerdir. Olaya uygulanacak kuralın belirlenmesi, onun, yerine göre madde numarası veya ilgili kanun veya yargı içtihadının belirtilmesi suretiyle ortaya konulmasıdır. İçeriği ise kuralın uygulanma koşulları, anlamlandırılması, duruma göre yorumlanması, tüm bunlara ilişkin öğreti ve yargısal uygulamanın konumudur. Bu konuda sabit kuralların uygulanması ile ilkelerin uygulanması ayırımı yapılabilir: Sabit kuralların uygulanması söz konusu olduğunda zorunlu olandan, mutlak olandan, çelişmeyen kurallardan yola çıkılır ve bir tasıma başvurulur. Bu tasımda çıkarların tartılması işlemi yasa koyucu tarafından daha önce yapılmıştır ve şu tür belirlemeler söz konusudur: Hiyerarşi (daha yüksek olan, daha düşük olan), zamansallık (daha yeni, daha eski tarihli), özelleştirme (daha özel, daha genel). Sabit kurallar söz konusu olduğunda, hüküm (sonuç) öngörülebilir bir niteliğe sahiptir.7 Hukukun genel ilkeleri ise belirsiz normlardır. Hukukun genel ilkeleri alanında, zorunlu olan söz konusu olmayıp, basit bir yönelim söz konusudur. Mutlak olan söz konusu olmayıp, nisbi/göreli olan söz konusudur. Birbiriyle çelişen kurallar mevcut olabilir. Çıkarlar tartılmalıdır. Bunun için de söz konusu olan tüm çıkarların hesaba katılması, bunların tartılması, karşılaştırılması ve toplu olarak çıkar tartışması yapılması gerekir. İlkelerin uygulanması söz konusu olduğunda hüküm (sonuç) 8 öngörülemez bir niteliğe sahiptir. Hukuk uygulanırken ilkelerin tercih edilmesi gerekmez mi? Zira, ilkeler birçok değeri içerirler, geleceği öngörmek güçtür. Ayrıca, her hukuk öznesi kendine özgüdür. 6 Delville, J. P., La détermination des normes particuliéres: du prétendu syllogisme juridique, ARSP (Archiv für Rechts und Sozialphilosophie) 1994, Vol. 80 No 4, s. 545-550. 7 Delville, s. 545 vd. 8 Delville, s. 545 vd. 126 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak İlkeler ise bireyselleştirmeyi sağlayabilir. Fazladan bazı hallerde sabit kuralların uygulanabilmesi olanaksızdır. Fakat, ilkelerin uygulanması konusunda tereddütler de duyulabilir. Zira, birden çok değerin bağdaştırılabilmesi zordur. Bundan dolayı da, hüküm, öngörülemez nitelik taşır. Oysa hukuk öngörülebilir de olmalıdır.9. Günümüzde hukuk gitgide bireyselleştirilmekte ve somutlaştırılmaktadır. İnsanlar kitleler olarak değerlendirilemez. Örneğin, her kısıtlı farklı olarak değerlendirilmelidir. Yine günümüzde genel kurallar tartışmaya açılmıştır. Şöyle ki, ilkelerin uygulanmasının evrim geçirebileceği kabul edilmektedir. Yine bu bağlamda yasaların gitgide özelleştirilmeleri söz konusu olmaktadır. Örneğin, her gıda türü için özel bir yasa çıkarılabilir. Bütün bunlar da hukuku öngörülmezliğe götürmektedir.10 4. YORUMLAMA FAALİYETİ Dar ve teknik anlamda yorum, düzenleme birden fazla anlama geldiğinde söz konusu olur. Ancak, yorum dar anlamda algılandığında pek çıkış noktası sağlamaz: Sadece sınırlı bazı durumlarda ve yasal düzenleme geçerli olarak birden fazla anlama geliyorsa, bunlardan birini tercih etme (yeğleme) anlamını taşır. Bizce, yorumlama faaliyeti her ne kadar değişik tarzlarda kavranabilir ve tanımlanabilirse de, özellikle şu tarzlar yerinde sayılabilir: Yorumlamak, hukuk kuralının sahip olması gereken gerçek anlamının araştırılması ve düzenleme istidadı bulunan olasılıkların belirlenmesidir; bir metnin olası tüm değişik anlamları arasında üstün tutulması gerekenin belirlenmesidir. Yorum, bir yasal düzenlemenin salt anlamının belirlenmesi olmayıp, bir bakıma ideal ama pozitif hukuku göz ardı etmeyen ideal anlamının, adalet ve hakkaniyetin gerçekleştirilmesine yönelik biçimde tasarlanmasıdır. 5. YORUMUN MAHİYETİ (NELİĞİ) Yorum öteden beri bir sanat olarak algılanmaktadır. Savigny'e göre, yorum, hukuk biliminin başı ve temeli olan bilimsel bir işlemdir ve fakat aynı zamanda da bir sanattır.11 O nedenle kurallar aracılığı ile ulaşılamaz ve elde edilemez. Bu hususta Ulpianus'un ünlü hukuk tanımını anımsamakta yarar görüyoruz. Digesta, Ulpianus'un şu sözleriyle başlamaktadır (D. 1.1.1): “Hukuk okumak isteyen herkes, önce ius (hukuk) kelimesinin nereden geldiğini bilmelidir. Ius adalet kelimesinden gelir. Çünkü, Celsus'un ustalıkla tanımladığı gibi hukuk, iyinin ve hakkaniyetin sanatıdır. Bu yüzden bir kimse bize rahip diyebilir, çünkü biz adaleti yüceltmekteyiz; iyinin ve hakkın ne 9 Delville, s. 545 vd. 10 Diebolt, S., L'évolution rétroactive des concepts juridiques (http:/www.reds.mshparis.fr/communication/textes/diebolt3.htm (E. T. 05.11.2008). 11 Savigny, C. F. K., System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, Berlin 1840, s. 211. 127 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olduğunu araştırmaktır amacımız, haklıyı haksızdan, izin verileni verilmeyenden ayırarak, insanları sadece ceza korkusuyla değil, aynı zamanda mükâfatla da doğru yola getirerek yaparız bu işi...” Yasanın dar bir biçimde (basit kurallar sistemi) (sözüne ve en fazla özüne ve amacına göre) yorumlanması bir yana bırakılacak olursa, yasanın, içerdiği genel ilkeler (ilkeler sistemi) ya da yasanın dayandığı genel değerlere (değerler sistemi) göre de yorumlanması gerekir: Yasa yorumlanırken yasal kurallar veya ilkeler yahut değerler göz önüne alınabilir. Bunlardan ilki yasal kurallar yorumculuğu (pozitivizmi), ikincisi ilkeler yorumculuğu (pozitivizmi),12 üçüncüsü ise değerler 13 yorumculuğudur (pozitivizmi). Dworkin'e göre, hukuk sadece kurallardan değil, ilkelerden de oluşur. Hâkim yarışan ilkeleri tartmalı ve somut olayda uygulamalıdır. Bu yazara göre, hukuk, ancak yorumdan sonra ortaya çıkar ve yorum da ahlâkî gerekçelere de dayalıdır. Hukuk 14 sadece mevcut kurallardan çıkarılamaz; hukukun idealleştirilmesi de gerekir. Sorun, yorumun hangi alanda vuku bulacağıdır.. Hukuk alanının içinde mi, dışında 15 mı? 6. YORUM GEREKSİNİMİ VE BUNUN SAPTANMASI Geleneksel olarak, şu durumda yorum gereksiniminin bulunduğu kabul edilir: Yasal düzenlemenin anlamı belli belirsizse ve yasal düzenleme geçerli olarak birden fazla anlama geliyorsa, yorum sorunu vardır demektir. Yasal düzenleme, her zaman belirgin ve açık değildir. Belirli bir durumun hukuk kuralının kapsamına girip girmediğini, toplumsal olayların çeşitliliği de göz önüne alınacak olursa, belirleyebilmek bazen zordur. O vakit, yasal düzenlemeyi yorumlamak gerekir. Yasal düzenleme metni, sıkça açık ve tek anlamlı değildir.. Bunun değişik nedenleri vardır. Bunlardan biri de yasa koyucunun ikide bir belirsiz hukukî kavramlara başvurmak zorunda kalmasıdır (örneğin genel adap, iyiniyet, dürüstlük, doğruluk ve güven, vb.). Bunun nedeni ise yasa koyucunun, hukuk kuralını, zaman içinde hukukun konusunu oluşturan veriler ve olgularda gerçekleşen değişikliklere uyarlama kaygısıdır. Geleneksel anlayış yanında, yenilerde, yasal düzenlemenin anlamı belli belirsiz olmaksızın da yorumun gerekebileceği ve daha da yenilerde bazılarınca- her kuralın yoruma gereksinim gösterdiği biçimli yaklaşımlar da bulunmaktadır. Yorum 12 Bu konuda bkz. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford 1961. 13 Bu konuda krş. Dworkin, R., Law's Empire, 1986. 14 Pinzl, B., Auslegung, Fortbildung oder Neuschöpfung des Rechts? Legal Interpretivism (Roland Dworkin) Contra Legal Positivism (H. L. A. Hart), http://userpage.fuberlin.de/~boulang/proseminar/PS15043/archiv/essays/Essay-01-07 (E.T.: 25.12.2009). 15 Pinzl, B., Auslegung, Fortbildung oder Neuschöpfung des Rechts? Legal Interpretivism (Roland Dworkin) Contra Legal Positivism (H. L. A. Hart), http://userpage.fuberlin.de/~boulang/proseminar/PS15043/archiv/essays/Essay-01-07 (E.T.: 25.12.2009). 128 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olmaksızın metin hiçbir şey ifade etmez (Amerikan akımı) (dekonstrüksiyonizm). Geleneksel yorum kuramında gerçekliğin araştırılması önem taşımaktayken, diğer yorum yaklaşımına göre gerçeğin araştırılmasından çok, tüm bağlam içinde işlevselliğin, işe yararlılığın araştırılması önem taşımaktadır. Bilindiği üzere hukuk kuralını ispatlamak gerekmez (iura novit curia). Yorumda sadece yorum önemli olmayıp, en iyi yorumun yapılması önemlidir. Biri gerçekliğin araştırılması, diğeri ise işlevsel. Hangi yorum yapılırsa en etkin sonuç elde edilir? Yasa koyucu olası tüm durumları öngörerek düzenleme getiremez, o nedenle de yorum zorunluluğu vardır. Ayrıca, bunu, olabildiğince yapmaya kalkışacak olursa, yasalar oldukça uzun ve karmakarışık olabilir. Yaklaşık 18.000 maddelik Prusya Medenî Kanunu (ALR) deneyimi unutulmamalıdır. Bu devasa kanunun bile uygulamada karşılaşılan tüm sorunları çözmeye yeterli olmadığı kısa sürede anlaşılmıştır. Yasal düzenlemeler soyut ve geneldir; somut ve özel tüm olaylarda uygulanma alanı bulurlar. O nedenle yasal düzenlemeler, somut ve özel bir olayda varılacak sonucu bize doğrudan söylemezler. Bu noktada, bir tasıma başvurulması gerekir. Somut olaya uygulanabilecek yasa kuralı (ya da kuralları) keşfedildikten sonra, soyut kural somut olaya uygulanır ve sonuca varılır. Bu işleme tasım denmektedir. Doğal olarak bu işlemde yasal düzenleme düzleminde, düzenlenenin uygulanma koşulları ile hüküm kısmını birbirinden ayırt ederek işlem yapmak gerekir. Bu söylediklerimize uygun olarak yasal düzenlemeler, belirli bir somut ve özel bir olayda uygulanıp uygulanmayacaklarının belirlenebilmesi için yoruma gereksinim gösterirler. Diğer bir anlatımla, tasımın söz konusu olup olmadığını belirlemek için de yorum yapmak gerekebilir. 7. YORUM DAYANAKLARI Yorum dayanakları yasal düzenlemenin sözü (lâfzî), tarihçesi (doğuşu, çıkışı, oluşumu), sistematiği (sistematik bütünlüğü, mantıksal dizgisi), özü/amacı (ereği, gayesi), gerçekçi dayanak, vb. olarak belirlenebilir. Yasa, onun sözü ile özü ve ruhunun akla uygun bir bileşiminden oluşur. Ve yasanın özü, ruhu, onun amacında saklıdır. Bu dayanaklara uygun olarak geliştirilen yorum yöntemleri de, genelde bu isimlerle anılmaktadır: Lâfzî yorum, özüne/amacına göre yorum (teleolojik yorum, gai yorum), tarihsel yorum, sistematik yorum, vb. Gerçekçi dayanak, bir yorumun sonucunun uygulanabilirliği ve sonuçlarını esas alan yorum dayanağıdır.16 Bu bağlamda, belirtmekte yarar görüyoruz ki, hukukun uygulanabileceği kavramı 129 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak genelde ihmal edilmiş bir kavramdır. Oysa, kavram, hukukun uygulanmaya konulması söz konusu olduğunda özel bir öneme sahiptir. Bu alanda hukuk tekniği araçlarını da anımsamak yerinde olur. Tüm hukuk tekniği araçları, belirli bir düzlemde, hukukun kolay uygulanabilirliğine de hizmet ederler. Bu açıdan bakıldığında, olası yorumlar içinden kolay uygulanabilir olanı, en kolay uygulanabilir olanı tercih edilmelidir. Bu yorum dayanakları, yorumu gereken yasal düzenlemeye ve somut olayın özelliklerine bağlı olarak “ağırlık bakımından” değişkenlik gösterirler. Aslında, her yorumda tümünün göz önüne alınması gerekir. Ancak, “akıl gereği” değişkenlik nedeniyle bunlardan biri ya da diğeri ön sıraya çıkabilir. Yorum, bazılarına göre, evrim geçiren değişen toplumsal, siyasal, kültürel ve ideolojik etmenlere bağımlıdır.17 Yorumun olumlu unsurları veya dayanakları uluslararası hukukta şöyle belirlenebilir: Yasal düzenleme metni, bağlamı, konusu ve amacı, yasa koyucunun iradesi, hukukî özdeyişler, örnekseme, vs. 8. YORUM YÖNTEMLERİ Bu bağlamda, yöntem yerine, bazen yön, bazen de ölçüt (kriter)18 kullanılmaktadır. Yorum yöntemleri, Savigny'nin Roma hukukunun yorumu için tasarladığı yorum unsurlarına kadar götürülebilir. Tarihsel seyri içinde yorum yöntemleri Savigny tarafından, dilbilgisel (dil kurallarına göre) yorum, mantıksal yorum, tarihsel yorum ve sistematik yorum olarak belirlenmişken, sonradan bunlara amaçsal yorum da eklenmiş bulunmaktadır. Bu bağlamda, yorumda dilbilgisel, mantıksal, tarihsel ve sistemsel unsurlar Savigny'den beri bilinmektedir.19 Değişik yorum yöntemlerinin birbirleriyle olan ilişkileri Savigny için bir sorun oluşturmamıştır. Zira, o, kendi ayırımına göre söz konusu olan yorum unsurlarının (dilbilgisel, mantıksal, tarihsel, sistematik) farklı yorum yöntemleri veya yorumlar olduğunu kabul etmemekte ve fakat tek bir yorum yönteminin unsurları olarak kabul etmektedir. Ve ona göre, somut olayda biri ya da diğeri daha bir önem kazanabilir.20 Bildirimizin değişik kısımlarından anlaşılabileceği üzere, bizim yönelimimizde de bu çizgiler fark edilebilir. Günümüzde gelinen noktada, yorum yöntemlerini, aşağıdaki gibi belirlemek ve sınıflandırmak, bize uygun gözükmektedir: Dilbilgisel yorum (lâfzî, sözel yorum), amaca göre yorum (öze, ruhuna göre yorum, amaçsal yorum), sistematik (bağlamsal, 16 Bu konuda bkz. özellikle Huber, E., Recht und Rechtsverwirklichung: Probleme der Gesetzgebung und der Rechtsphilosophie, 2. unveränderte Auflage, Basel 1925. 17 Kolb, R., Interprétation et création du droit international-Esquisses d'une herméneutique Juridique moderne pour le droit international public, Bruxelles 2007. 18 Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., Berlin 1992, s. 208 vd. 19 Savigny, System, s. 213-214. 20 Savigny, System, s. 215-216. 130 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak mantıkî) yorum, tarihsel yorum (sübjektif yorum), yasa koyucunun kabul edilebilir tarihsel iradesine göre yorum (objektif yorum), genetik-tarihsel yorum, evrimci yorum, dinamik-evrimci yorum, modern yorum, çağcıl (objektif) yorum, hakkaniyetçi yorum, ilkesel yorum, değer yargısal yorum, işlevsel yorum, daraltıcı yorum, genişletici yorum, toplumsal amaç yorumu, bilimsel serbest araştırma yorumu, insalcıl yorum, karşılaştırmalı hukuk yorumu, insallık camiası yorumu (insanlık camiasının genel geçer çizgilerine uygun yorum), yorumun sonuçlarını göz önüne alan yorum, sonucun kabul edilebilirliğini esas alan yorum, zamana uygun yorum, anayasaya uygun yorum, uluslararası sözleşmelere uygun yorum.. Türkiye için Avrupa hukukuna uyum söz konusu olduğu için, gerektiğinde, Avrupa hukukuna uygun yorum da yorum yöntemlerine eklenmelidir diye düşünüyoruz. Biz, burada belirlemeye ve sınıflandırmaya çalıştığımız yorum yöntemlerinden bir kısmını yansıtmaya çalışacağız. Geri kalanlarının anlam ve içeriği kendiliğinden anlaşılacak kadar açıktır. Dilbilgisel (dilbilimsel)21 yorumda, yasal düzenlemenin genel dilbilim kurallarına göre anlamı, hukuk dilbilimine göre anlamı ve cümle yapısı araştırılır. Yorum yapılırken önce dilbilgisel yorumdan hareket edilmelidir. Diğer bir deyişle, her yoruma önce yasanın sözüyle başlanmalıdır.22 Yorum bağlamında, klasik şerhçi okul yöntemi ile lâfzî (sözel) yorum yöntemini birbirinden ayırt etmek gerekir. Lafzı yorum yöntemine göre, yasal düzenlemenin sözü özüne üstün tutulur. Oysa, şerhçi yorum yöntemine göre bunun tersi söz konusudur. Yani, yasal düzenlemenin özü sözüne üstün tutulur; şerhçi yöntemde amaç, yasa koyucunun iradesini keşfetmektir. Şerhçi yöntem, Fransız MK'nun kabulünden sonra 19.yy.'da tasarlanmıştır. Şerhçi okul şunu savunur: Yasa tamdır, her şey yasada 23. mevcuttur ve her somut olayın çözümü yasadan çıkarılabilir (bkz. Fransız MK md. 4) Fransız Medenî Kanunu öyle kaleme alınmıştır ki, bu kanunda boşluk söz konusu olamaz. Her somut olayı çözüme kavuşturabilecek bir düzenleme kanunda mevcuttur. Uygulamacıya düşen, öyle ya da böyle somut olaya uygulanabilecek bir düzenlemeyi yasada arayıp bulmak ve gerekiyorsa bunu yorumlama yoluyla gerçekleştirmektir. Fransız Medenî Kanunu'nun bu konumu bazı Fransız hukukçularınca eleştirilmiştir. F. Gény, hukukun kaynakları ve yorumu üzerine neşrettiği 3 ciltlik eserinde bu yaklaşımın ve çözümün yanlış olduğunu güçlü gerekçelerle savunmuştur. 21 Dil kuramının hukukî yöntem bilimindeki yeri ve değeri hususunda bkz. Busse, D., Juristische Semantik, Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht, Berlin 1993. 22 Bu konuda bkz. örnek olarak, Engisch, K., Einführung in das juristische Denken, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1956, s. 76 vd.; Larenz, s. 208. 23 http://netcampus.free.fr/droit/civil/1-sourcesdtobj51.php3. 131 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak İMK ve İBK'nu hazırlayan E. Huber, İMK'nun dünyaca ünlü birinci maddesini kaleme alırken, kanunda boşluk bulunabileceğini kabul etmiş ve bu boşluğun hâkim tarafından yasa koyucu gibi davranarak doldurulması gerektiğini belirtmiştir. Huber'in bu maddeyi kaleme alırken, F. Gény'in söz konusu eserinden yararlandığı bilinmektedir. Amaca göre yorumda (öze, ruhuna göre yorum, amaçsal yorum), normun anlam ve amacı araştırılır ve kapsamlı gerekçelere yönelinir. Bu şekilde yasal düzenlemenin doğrudan amacı, amaca uygunluk gerekçeleri adalet gerekçeleri sorgulanır. Bu çerçevede, argumentum ad absurdum'a da başvurulur. Söz konusu yorumun kabul edilmezliği incelenir ve gereğinde amaca göre sınırlamaya/indirgemeye başvurulur.24 Ve yine bu yönde yasal düzenlemede kullanılan sözcüklerin birden fazla anlama gelmeleri halinde genişletici ve daraltıcı yoruma da başvurulur. Amaca göre yorumda, yasal düzenlemenin fiilî sonuçları da göz önüne alınarak yorum yapılmalıdır. Örneğin, elektrik, gaz, vb. eşya sayılmazsa bunun hukukî sonuçları nedir? Bunun hukukî sonuçları, her bakımdan arzu edilmez sonuçlar olacağı için, bunları eşya sayma zorunluluğu ortaya çıkmamakta mıdır? Yasal düzenlemenin amacı söz konusu olduğunda, birden fazla amaç gündeme geliyorsa, bu amaçlar arasında önceliksonralık sırası belirlenebilir ve bu sıraya göre yorum yapılabilir. Ayrıca, bu yöntem çerçevesinde yasal düzenlemenin amacı, genel olarak ve günümüz koşulları bakımından araştırılmalıdır. Bu yorum bağlamında, dikkat etmek gerekir ki, bir normun anlamı değişebilir. Mantıkî ve bağlantısal yorum olarak da adlandırabileceğimiz sistematik yorum yönteminde, bireysel hukuk kuralları temelden, mantıken birbirleriyle bağlantılı olarak kabul edilmek suretiyle hareket edilir.25 Sistematik yorum, belirli bir yasal düzenlemenin kanunun sistemi veya ilgili mevzuatın sistemi içerisindeki yerine göre yorumlanmasıdır. Sistematik yorumda, yasanın sistematik olarak bir bütün oluşturduğu ve söz konusu yasal düzenlemenin bu sistematik içerisindeki yeri ve diğer yasal düzenlemelerle olan bağıntısı araştırılır. Böylece, ilgili yasal düzenleme, sadece kendi içinde değil, kendi dışında yasanın sistematiği içinde de değerlendirilir. Sistematik yorum yerine göre söz konusu olan fikrin genetik sunumu olarak da isimlendirilebilir. Sistematik yorum dilbilgisel yorumdan o kadar uzak görünmeyebilir. O nedenle bu iki yorum türünün sıkı bir biçimde birbirinden ayırt edilmesi doğru olmayabilir. Zira, her sistematik düşünce, bizi, ister istemez, yasanın 24 Bkz. örneğin, Kırca, Ç., Örtülü (Gizli) Boşluk ve bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion), AÜHFD, C. 50, Sa. 1, s. 91-119. 25 Bkz. B.VerfGE 48, 257. 132 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak dilbilgisel anlamına da götürür, onu zorunlu kılar. Tarihsel yorum yöntemleri, kendi içinde zamansal (kronolojik) açıdan şöyle bir ayırıma tâbi tutulabilir: Bir yasal düzenlemenin doğuşunu esas alan yorum yöntemleri: Bunlar, sübjektif-tarihsel yöntem ile objektif-tarihsel yöntem olarak belirlenebilir. Bir yasal düzenleme bağlamında, ya düzenlemenin doğuşunda yasakoyucunun taşıdığı iradeyi ya da yasakoyucunun yasal düzenlemenin uygulandığı zamanda (varsayımsal olarak) taşıdığı iradeyi esas alan yorum yöntemleri: Bu ikinci yorum yöntemleri, yasal düzenlemenin uygulandığı zamanda ne gibi bir anlama gelebileceğini araştıran yöntemlerdir. Bir yasal düzenlemenin, kural olarak, doğuşunu (çıkışı, oluşumu) esas alan yöntem. Bu yöntemde, yasakoyucunun iradesinin ne olduğundan çok, nasıl oluştuğu önem taşır. Yasakoyucunun tarihsel iradesinin oluşumu (bunun nedenleri, vb.) yasakoyucunun fiilen taşıdığı irade, yasakoyucunun günümüzde varsayımsal olarak taşıyacağı irade. Bunları şöyle de nitelendirebiliriz: Birincisi nasıl sorusunun, ikincisi nedir sorusunun, üçüncüsü nasıl olması gerekir sorusunun cevabını araştırır. Birincisi olanın nedeni, ikincisi olan, üçüncüsü olması gerekendir. Bunlardan birincisi etiyoloji biliminin (nedenleri araştıran bilim dalı), ikincisi dar anlamda, doğrudan pozitif hukukun (bir anlamda de lege lata yaklaşım), üçüncüsü ise arzu edilen hukuk, beğenilen hukukun (de lege ferenda yaklaşım). Konusunu oluşturur. Sübjektif (sübjektif-tarihsel) yorumda belirleyici olan yasa koyucunun iradesidir. Genelde yaygın olan bir anlayışa göre, yasalar, onu kaleme alanların belirlediği bir içeriğe sahiptirler. Bu yorumda yasal düzenlemenin tarihçesi, ortaya çıkışı ve tarihsel gelişimi irdelenir Bu suretle, yasa koyucunun kullandığı kelimelerin ne anlama geldikleri, yasal düzenlemenin yasa koyucunun gözündeki sistematik yeri ve yine yasal düzenlemenin onun gözündeki amacı araştırılır. Yasa koyucunun tarihsel iradesi, yasa metninde ifadesini bulmakta ise göz önüne alınır. Bununla beraber, yasal düzenlemenin yorumu için hazırlık çalışmaları bağlayıcı ve doğrudan belirleyici olarak kabul edilmemelidir. Objektif-tarihsel yorum (yasa koyucunun kabul edilebilir tarihsel iradesine göre), yasa koyucuyu değil de yasayı esas alır. Ve bu şekilde bir sözcüğün objektif olarak anlamını, yasal düzenlemenin objektif olarak yasadaki konumunu ve yine objektif olarak yasal düzenlemenin amacını araştırır. Yasal düzenlemeye ilişkin malzemeler, yasa koyucunun fikrini ve niyetini keşfetmek için ele alınmamalı ve fakat yasal 26 düzenlemenin tarihsel bağlamında objektif anlamını keşfetmek için kullanılmalıdır . Bu bağlamda, objektif yorumda yasa koyucunun iradesi yanında, dil kullanımı, değer 133 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yargıları ve gerçekler de belirleyicidir. Genetik-tarihsel yorumda, yasal düzenlemenin doğrudan çıkış tarihçesi esas alınır. Genetik-tarihsel yorum, yasanın çıkışı, oluşumu, bu bağlamda yasa koyucunun iradesinin meydana gelişi, yasa koyucunun iradesinin genetik nedenlerini esas alan yorum yöntemidir. Toplumsal amaç yöntemi, metni sosyolojik açıdan en iyi kapsamına bakarak yorumlama yöntemidir. Bilimsel serbest araştırma yöntemi, hukuka, çeşitli toplumsal ve beşerî bilimlerin getirilerini de eklemeye çalışan yorum yöntemidir. Sonuçları göz önüne alan yorum yönteminde yorum fiilî sonuçlardan yola çıkılarak yapılır; istenmeyen sonuçlardan sakınılır, istenilen sonuçlara ise ulaşılmaya çalışılır. Bu yorum yolu oldukça sorunsal ve savunulması da oldukça güç gözükmektedir. Anayasaya uygun yoruma, uluslararası sözleşmelere veya Avrupa hukukuna uygun yoruma şu olasılıkta başvurulabilir: Birden fazla yorum olanağı varsa, bunlardan, anayasaya, uluslararası sözleşmelere veya Avrupa hukukuna uygun olanı, bağdaşanı, uzlaşanı tercih edilmelidir. Anayasamız uyarınca, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” (Any. Md. 90). Belirttiğimiz yorum yöntemleri, sadece medenî hukukta değil, tüm özel hukukta ve kamu hukukunda, böylece tüm hukukta, uygulanabilir. Yorum yöntemleri mantığa uygun, akla yakın, etkin ve kabul edilebilir olmalıdırlar ve öyle anlaşılmalıdırlar. Olası yorum yöntemlerinden biri kabul edilirken, hukukî gerekçelendirme öğretisine (hukukî mantığa) başvurulmalıdır. Bu mantık, genel mantık kuralları ile kısmen uyumlu olmakla birlikte, kendine özgü bazı özellikleri de bünyesinde taşımaktadır. Bu bağlamda, örnekseme (kıyas) mantığı, karşı kavramından anlam çıkarma mantığı, çoğun içinde az da vardır mantığı, anlamsızlık mantığı vb. söz konusu olmaktadır. Yorum yöntemlerinden hangisinin kabul edilmesi gerektiği öteden beri öğreti gibi yargısal uygulamayı da uğraştırmış ve hâlâ da uğraştırmaktadır.. Bu bağlamda, Türkiye'de Yargıtay'ın genel yorum çizgisi eğer izlenimimiz doğruysa belirli bir yorum yöntemini hod be hod, kesin olarak benimsemeksizin, 26 Bkz. örneğin, Engisch, s. 97. 134 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hakkaniyetçi, akılcı, modern bir yorum çizgisi olarak gözükmektedir. İsviçre Federal Mahkemesi'nin konumuna gelince, bu yüksek mahkeme bir ara objektif yorum yöntemini benimsemişken, sonraları bu yorum yöntemini terk etmiş ve sübjektifobjektif mahiyette sayılabilecek olan yasa koyucunun kabul edilebilir tarihsel iradesi yöntemini benimsemiştir. Ancak, anılan yüksek mahkeme, bu konuda kuralcı davranmamakta ve yerine göre sözünü ettiğimiz yorum yöntemlerinden birini tercih etmektedir. Bazen de, aynı olayda bu yorum yöntemlerinden birini tercih etmektedir. Bazen de, aynı olayda bu yorum yöntemlerinin birkaçını ya da hepsini birden kullanabilmektedir.27 Tüm yorum yöntemlerinin/dayanaklarının birlikte kullanılması yaklaşımı, savunulabilir bir yaklaşımdır. Örneğin, yasa ne kadar yeni ise tarihsel yöntem o kadar geçerli olacaktır. Yine, örneğin, bazen yorumda yasanın sistematiği belirleyici olacaktır vb. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorum yöntemi, genelde evrimci bir yorum yöntemi olarak gözükmektedir28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorum konusundaki yöntemi hakkında şöyle bir saptamanın yapıldığını da görüyoruz: Önemli kararlar hâkimin serbest biçimde hukuk yaratmasının ürünü olarak görülmektedir ve böylece bu mahkeme yetkilerinin sınırlarını aşmaktadır.29 Her ne olursa olsun, günümüzde, bundan böyle hukukî akıl, yasaların sadece lafzına (sözüne) değil, sadece özüne (ruhuna) de değil ve fakat, etkisine (etkinliğine, etkililiğine) bağlı olacaktır; bu suretle, eşyanın “mantıkî” düzenini alt üst ederek, 30 Avrupa Hukuku'nun yararlı sonuç olarak ifade ettiği kavram ön plana çıkmaktadır. 9. HUKUKİ HERMENEUTİK Hermeneutik Yunanca bir sözcüktür ve şu anlamları içerir: Bir fikri açıklama, bir 31 şeyi yorumlama, tercüme etme, çevirme. Anlama ve çeviri söz konusudur. Bir şeyin anlamını çıkarma, belirleme hermeneutiğin işlevidir. Anlama, yorum ile gerçekleştirilir. Hermeneutik düzleminde bir metnin anlamını yorumlama faaliyeti gerçekleştirilir; bu yapılırken metnin ilk lâfzî (sözel) anlamının ötesine giden anlamı, metnin diğer anlamları, gizli anlamları (ruhuna göre, özüne göre) saptanarak araştırılır. Hermeneutik, metin veya işaret/gösterge yorumudur. Gadamer'e göre, anlama, her 27 Bkz. BGE 110 Ib 8. 28 Bu konuda bkz. Anweiler, J., Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, Frankfurt/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1997. 29 Ayrıntılı bilgi için bkz. Anweiler, J., Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, Frankfurt/Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1997; ayrıca bkz. Karakaş, T., “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde Mülkiyet Hakkı ve Kira Sözleşmesi”, BATİDER 2007, C. XXIV, Sa. 2, s. 399-415. 30 Frison-Roche, M. A., “La Rhétorique Juridique”, Hermes 16 (1995), s. 80. 31 Bu nedenle, hukuk biliminde yorum yerine sıkça tercümeden söz edilmektedir (bkz. Simonnaes, I., Verstehen und Interpretation in der intralingualen Rechtskommunikation, Voraussetzung und Anwendung in Theorie und Empirie, trans-kom 2 (2009), s. 162-163). 135 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak vakit yorumdur, yorum, anlamanın açık bir biçimidir.32 İdeal anlayışa göre hermeneutik var oluşa anlam verilmesi, var oluşun anlaşılması ve bu bağlamda anlamın kendisinin de yoruma tâbi tutulması olmalıdır. Diğer bir anlayışa göre ise, hermeneutik her türlü düşünce ve bilgi edinmeden önce, bir şeyin az çok doğrudan (doğaçlama) anlaşılması anlamına gelmelidir. Hermeneutik, yasa metni ile yorumcu arasında diyalogdur. Buna göre, metin yorumun önünde olmayıp, yorumun arkasındadır. Belirli bir toplumsal ve güncel bağlamda metne anlam verilecektir. Hukukî hermeneutik, diğer hermeneutiklerden (felsefî, vb.) farklı algılanmalıdır. Hukukî hermeneutiğin kendine özel bir tarihi ve teknikleri vardır. Roma hukuku 33 hukukçuların yönteminin başlıca temelini oluşturur. Hukukî hermeneutiğin tarihçesi Roma hukukçularının çalışmalarına kadar dayanır. Roma hukukçuları, faaliyetlerini, metinlerin hermeneutiği ile sınırlamazlar. Roma hukuku, özetle ifade edilecek olursa, hukukçu nesiller tarafından işlenerek oluşturulmuş, pratik kurallar bütünüdür. Diğer yandan, Romalılar, hukuku 'eşyanın tabiatina' uygun bir faaliyete dönüştürmüşlerdir. Bu, tamamen metinsel bir hermeneutik olmaktan çok, ontolojik bir hermeneutiktir. Hukukî hermeneutik bakımından belirleyici tarih ise Iustinianus'un kodifikasyonudur”.34 Hukukî hermeneutiğe ilişkin geleneksel teknik, Iustinianus'un Kodifikasyonu ile Roma hukukunun Ortaçağ batısı tarafından alınması tarihidir. Daha sonra Glossatorlar ve kilise hukukçuları, Iustinianus'un kanunlaştırma hareketinden yola çıkarak hukukî yaklaşımlar oluşturdular. İşte hermeneutik uygulaması, bu temeller üzerine dayalı olarak gelişti ve tekniklerini geniş ölçüde ilahiyatçıların hermeneutik tekniklerinden yararlanarak oluşturdu. Hukukî hermeneutiğin özelliğini ifade eden hukukî akıl yürütme tekniklerinin doğuşu bu dönemlere dayalıdır.35 Hukukî hermeneutiğin temel özelliği pratik işlevidir. Roma hukuku söz konusu olduğunda, hukukçular, onu “ratio scripta” (hukukî akıl) olarak telâkki ediyorlardı.36 Roma hukukunun yorumu zorunlu olarak somut ve etkili çözümlere götürmelidir. Kullanılmayan bir metin ile o metnin uygulandığı durumlar arasında bir zıtlık söz konusu olamazdı. Bazı yorum akımları, Roma hukukunu tarihçi yorum yöntemini referans alarak 32 33 34 35 36 Gadamer, H. J., Wahrheit und Methode Grundzüge philosophischen Hermeneutik, 1960. Rabault, N. 7. Rabault, N. 5. Rabault, N. 6. Rabault, N. 7. 136 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak eleştirmişlerdir. Roma hukukunun uygulanmasına ilişkin tartışmalar 19.yy.'ın başına kadar devam etti. 19. yy.'ın başında Savigny, Roma hukukunu hâlâ modern kanunlaştırma hareketlerine karşı savunmakta idi. Savigny, yorumu ile birlikte Roma hukukunun halkların yüzyılları aşkın akılcı bir deneyimlerinin sentezi olduğunu ileri sürüyordu ve hukukçular bu senteze sadık kalmalıydılar.37 Hukukî hermeneutiğin işlevi, aslî olarak uygulamaya yöneliktir. Hukukî hermeneutiğin varlığı, hukuku ilgilendiren kararlar yığını içinde, tesadüfîliği saf dışı etme zorunluluğu ile açıklanabilir. Hukukî hermeneutik, yorumcunun sübjektifliğini 38 ortadan kaldırmaya yöneliktir ve bu nedenle de objektiflik ve akılcılığı ile ayırt edilir. Hukukî hermeneutik çağdaş toplumun teknolojik örgütlenmesinin bir ifadesidir39. Hukukî hermeneutik fikri, bizi, yorumun gerçekliği, özgünlüğü ve etkinliğe sorununa göndermekte gözükmektedir. Hukuka sosyolojik bir yaklaşım, yorumun 40 işlevsel rolünü ön plana çıkarmaktadır (hukukun işlevsel kuramı). Bu açıdan, yorumcu-kural ilişkisi sorununu dramatik olmaktan çıkarmaktadır. Bu tür yaklaşım, hukukî hermeneutik konusunda eleştirisel bir noktada bulunduğunu hissettirmektedir: Bazı yazarlar, yorum kavramını terk etmeyi ve onun yerine daha çok kuralların uygulanmasından ya da kuralların yapısal metodolojik bir süreçte somutlaştırılmasından söz etmeyi önermektedirler.41 Böylece hukukî hermeneutik kuramının yerini şu fikre bıraktığı söylenebilir: Eğer böyle söylenebilirse, kanunun hemen hemen kontenjan bir parametreden (yargılamak, değerlendirmek, sonuca varmak için zorunlu unsur) başka bir şey olmadığı, yöntemlerin çokluğuna dayalı enformel, kazuistik toplu bir beceri fikrine yer bıraktığı söylenebilir. Sonuçta, yasa, olumsal bir parametreden başka bir şey değildir.42 10. YORUM-HUKUKİ MANTIK İLİŞKİSİ Hukukî mantık ile ilgili çalışmalar değişik dönemlerde karşımıza çıkmıştır. Hukuk mantığı veya (hukukî mantık) terimine, örneğin, 1615 yılında Schickhardus'un 43 “Logica iuridica” adlı eserinde rastlıyoruz. Schickhardus'un döneminde, “hukukçuların mantığı” (iuris consultum) biçiminde benzer bir terim de kullanılıyordu.44 Ayrıca, 16, 17 ve 18. yüzyıllarda yazılmış konuya ilişkin eserlerin içeriğine bakıldığında, hukukî mantığın (hukuk mantığının), o zamanlar “yasal 37 Savigny, C. F. K., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, 3. Aufl., Heidelberg 1840, s. 27 vd. 38 Rabault, N. 4. 39 Rabault, N. 4. 40 Rabault, N. 19 (Rabault burada Luhmann, N., Das Recht der Gesellschaft, 1993'e atıf yapmaktadır). 41 Rabault, N. 19 (Rabault burada Müller, F., Juristische Methodik, 1990'a atıf yapmaktadır). 42 Rabault, N. 19. 43 Bkz. Schickhardus M., Logica iuridica, Herbornae Nassoviorum, 1615. 137 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak diyalektik” veya “topik”le (bozulabilir/çürütülebilir tarzda akıl yürütme) eş anlamlı kullanıldığı da gözlemlenmektedir. Hattâ, bu ifadelerin Schickhardus'un eserinden önce yazılmış eserlerin başlıklarında yer aldığı da görülmektedir.45 Bu hususta hukukî mantık teriminin dışında, ayrıca “hukuk mantığı”, “yargısal mantık”, “hâkim mantığı” gibi terimlere de rastlamaktayız. Bunlardan son ikincisi, tekelci bir biçimde hukukun yargısal uygulanmasına ve bunun gerektirdiği hukukun yorumlanmasına ilişkin 46 bulunmaktadır. Kalinowski'ye göre, Perelman hukukî mantığı açıkça tanımlamasa dahi, bu mantık, yazdıklarından anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, şunlar söylenebilir: “Hukukî mantık”, önermelerin kabul edilebilirliğini belirlemeye yarayan tartışmasal süreç, hukukun yorumuna ilişkin çıkarımların önermeleri, bunların yaşamın güncel gereksinimlerine uyumu ve tüm bunların hukukun yargısal uygulaması çerçevesinde 47 gerçekleştirilmesidir. Diğer bir yaklaşıma göre ise “gerçekten mantıkî olan hukukî mantık” ya da “gerçekten hukukî olan mantık” söz konusudur. Bu bağlamda yapılan çalışmalarda da yorum kuralları belirtilmekte ve açıklanmaktadır; fakat, bunun yanında ve özellikle “gerekçelendirme tarzları” (sillojizm, tasım, tümevarım, vb.) ki bu çalışmalar 48 Aristo'nun retoriğini de anımsatmaktadır ve ikilem de dile getirilmektedir. Hukuki yorum ki buraya hukuktaki boşlukların giderilmesi de dâhildir, aynı anda 49 mantıkî kurallar ve mantık dışı kurallara, yani hukukî kurallara tâbidir. 11. YORUMDA ESAS ALINACAK HUSUSLAR Yasal düzenleme metni ile hukuk kuralını birbirinden ayırt etmek gerekir. Bu nedenledir ki hukuk kuralını bulmak üzere ilk olarak ve temel oluşturacak biçimde yasal düzenleme metninden yola çıkmak gerekir. Ama diğer yorum dayanakları/ölçütleri vs. de mutlaka göz önüne alınmalıdır. Çünkü, yorum yöntemlerinden hiçbiri, kural olarak, tek başına yeterli olamamaktadır. Yorum yöntemlerinin hepsi ile de aynı sonuca ulaşıldığında sorun yoktur. Farklı sonuca ulaşıldığında ise, bunlardan biri ya da birkaçını tercih etmek gerekir. Bu sonuncu olasılık, yorumcuyu hayli zorlar.. Yasal düzenleme metni genelde hukukî yöntembilim kurallarına uygun olarak 44 Kalinowski G., La logique juridique et son histoire, 2007, servicio de Publicaciones de la Universidad de Navara, s. 332 [ Kalinowski I]. 45 Kalinowski I, s. 332 ve dn. 4'deki yollamalar. 46 Kalinowski I, s. 331, dn. 2'deki yazarlar. 47 Kalinowski I, s. 344. 48 Kalinowski I, s. 337 vd. 49 Kalinowski II, s. 10 ve yazarın dn. 6'daki yollamaları. 138 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yorumlanmalıdır. Bu metin, yorumda kalkış noktasını ve sonra gündeme gelecek aşamalar için bir çerçeve oluşturmalı, ille de “efradını cami, ağyarını mani” bir içerikte kabul edilmemelidir. Böylece, diğer yorum dayanaklarına da başvurulmalıdır. Ama denilebilir ki, diğer yorum dayanakları ve yöntemleri aracılığı ile ulaşılan sonuç, yasal düzenleme metninde bir tutamak noktası bulmalıdır. Bu suretle yasal düzenleme metninin kendisinin de yorumlandığından söz edilebilir. Hukuk amaca uygun yoruma muhtaçtır. Nedeni ise hukuk kaynaklarında kullanılan dilin açık olmayışı, yasaların genelliği, çözüme kavuşturulacak somut olayların özelliği, ilkelerin tartılması, hukukla ulaşılması gereken ideallerin bir bütün oluşturmayışı olarak belirlenebilir. Yorum yapılırken doğruluk ve dürüstlük (doğruluk ve güveni) kuralı da göz önüne alınmalıdır. Yorum yapılırken hukukun genel ilkelerine de başvurulmalıdır. Bu genel ilkeler, ilgili yasal düzenlemenin içerik ve kapsamının belirlenmesinde rol oynayabilirler. Hukukun bu genel ilkeleri değerlendirme çelişkilerini önlemekte de kullanılabilir. Örneğin, eşite eşit işlem, eşit olmayana eşit olmayan işlem, pacta sunt servanda, clausula rebus sic stantibus, başkasına zarar verme yasağı, tehlikeli bir durum yaratan ondan zarar doğmaması için gereken önlemleri almalıdır, zayıflar korunmalıdır, olumsuz ayrımcılıktan sakınılmalıdır, olumlu ayrımcılık gereğinde yapılabilir, toprağın üzerindeki toprağın hukuksal yazgısına tâbidir, iki haksız konumdaki kişiden, fiilî durumu elinde bulunduran tercih edilmelidir, kişilerin haysiyeti ve değeri, karşılıklı anlayış ve saygı, topluluk hayatına erişebilme ve onun ilerlemesine tam olarak katkıda 50 bulunabilme hususlarında eşitlik, vb. ilkeler bu işlevi görebilirler. Yorum özdeyişleri de yorum esasları için de düşünülmelidir. Örneğin: İstisnalar dar yorumlanmalıdır, yasanın ayırım yapmadığı yerde ayırım yapmamak gerekir, açık metne karşı yorum yapılamaz, bağdaşmazlık halinde özel kural genel kurala üstün tutulmalıdır, bağdaşmazlık halinde sonraki kural önceki kural karşısında önceliğe sahiptir, özel bir kural, genel kural daha yeni tarihli olsa bile ona üstün tutulmalıdır gibi. Yorum yapılırken sadece yorumla ulaşılan sonuçlar (sertlik, katılık ya da yumuşaklık, hoşgörülük vb.) değil ve ayrıca özellikle yasal düzenlemenin uygulanabilir olup olmadığı da göz önüne alınmalıdır. Ve yine yorum, insalcıllık, izan, insaf, irfan ve anlayış bakımından da değerlendirilmelidir. Dahası, bu değerlendirme yalnızca adalet açısından değil, hakkaniyet açısından da ele alınmalıdır. Yorum yapılırken maddelerin kenar başlıklarına/matlaplarına başvurulabilip başvurulamayacağı da ayrı bir sorundur. TMK/TBK bakımından kenar başlıklarının 50 Larenz, s. 138 vd. 139 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yasa metnine dâhil olmadığı, genelde kabul edilmektedir. TMK/TBK düzleminde, kenar başlıkları yasa metnine dâhil edilmeseler dahi, yorumda kesinlikle hesaba katılabilirler ve katılmalıdırlar da. Yorum yapılırken çelişkilere düşmemek gerekir. Çelişki söz konusu ise yorum başarılı olamamıştır. 12. YORUMUN SINIRLARI Bu sınırlar tartışılabilir. Geleneksel olarak, bilindiği üzere yorumun sınırı her metinde olduğu üzere yasa metninin olanaklı olan sözcük anlamı olabilir. Ama, bunun ötesine geçilebilir, geçilmelidir de. Yorum yapılırken sadece yasa metni değil ve fakat ayrıca adalet, hakkaniyet ve bunları gerçekleştirmeye hizmet eden hukukun genel ilkeleri ile genel geçerli değer yargıları da esas alınmalıdır. Öyle ki yorum, hukuku inşa, yeniden inşa olarak da algılanabilir. Örneğin, sınırlı ehliyetsizlerin evlenebilmeleri için yasal temsilcilerinin önceden izin vermiş olmaları gerekir. Bu ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin evlenme özgürlüğüne ilişkin hükmüne aykırıdır. Yasanın metni açık, ama evlenebilirler denmelidir. Yasa koyucuya değişiklik yaptırma bizim elimizde olan bir şey değildir, bu şekilde yorum yapılmaz ise hukuk dondurulur, hukuku dondurmak kimsenin elinde değildir. Bu, boşluk doldurma değil, yeniden inşa, yasanın aşılması, düzeltilmesi, düzeltilerek okunması ve uygulanmasıdır. Yorum ile hukukun oluşturulması ya da yeniden oluşturulması, hatta düzenlemenin düzeltilmesi, uygulamada birbirinden oldukça güç ayırt edilebilen kavramlardır. Bu bağlamda, yorum yapıldığında yasal düzenleme metninin düzeltilmesi gerektiği sonucuna da varılabilir. Böyle bir yaklaşım büyük özen ister. Hâkim TMK md. 2'ye göre yasayı düzeltemez. Somut olayı çözüme kavuşturur, yasanın düzeltilerek okunması ise genel bir düzeltmedir, tüm somut olaylara uygulanır. Ortak yorum olabilir mi? Bir açıdan olsun denebilir ki, yorumcu sayısı kadar yorum (anlam) söz konusu olabilir. Zira anlam belirleme aslında bir keşif olmayıp, bir üretim, bir imalattır. Eğer yorum konusunda bazı sınırlamalar söz konusu ise bu sınırlar, yorumcuların aynı yöntemleri kullanmalarından kaynaklanmaktadır. Yorumda bir sonuca varılamadığında ve bazen de doğrudan yorum yoluyla yasada boşluk bulunduğu kanısına ulaşıldığında, boşluk doldurma söz konusudur ve yorumun sınırına gelinmiştir. Birincil ve ikincil mahiyetteki boşluğun yorumdan özenle ayırt edilmesi gerekir. Boşluğun bulunup bulunmadığı sonucuna yorum yapıldıktan sonra ulaşılabilir. Boşluk, birincil ve ikincil mahiyette olabilir. İlki söz konusu olduğunda yasa 140 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak koyucunun düşünmediği bir durum söz konusudur. İkinci olasılıkta ise yasa koyucunun düşündüğü, fakat geçen zaman içinde değişen fiilî veya hukukî koşullar nedeniyle bir boşluğun ortaya çıkması söz konusudur. Birinci olasılıkta baştan beri boşluk, ikinci olasılıkta sonradan meydana gelen bir boşluktan söz edilebilir. Örnekseme yoluyla uygulama ve amaca göre sınırlama boşluk kavramı ile bağlantılıdır. Örnekseme (kıyas), bir hukuk kuralının, bir yasa kuralının hukukî sonuçlarının yasada düzenlenmeyen bir olaya uygulanmasıdır. Örneksemeye yorum tüketildiğinde başvurulabilir. Burada kastedilen yorum, dar anlamda, yani yasal düzenlemenin metninin sınırlarını aşmayan yorumdur. Örnekseme, boşluk doldurmada kullanılan bir yöntemdir ve boşluk doldurmada ilk başvurulması gereken bir yöntem olarak düşünülmektedir. Şöyle ki hâkim önce bu yola başvurmalı, yasada örnekseme yoluyla başvurulacak hükümler olup olmadığını araştırmalı, yoksa boşluk doldurmak için kural oluşturabilmelidir. Yani hâkim, boşluk doldururken önce yasal düzenlemeler bütünü ile yasanın/yasaların sistematiğinden yola çıkmalı ve hüküm bulmaya çalışmalıdır. Örneğin TBK'da yer alan hizmet sözleşmesinde 10 yıllık süre geçtikten sonra, taraflardan her birinin hiçbir tazminat ödemek zorunda kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecekleri öngörülmüştür. Bu hüküm genelleştirilerek, boşluk doldurma bağlamında sürekli borç ilişkilerine uygulanmıştır. Ama dikkat etmek gerekir ki, yasa koyucu bir durumu bilinçli olarak düzenlememişse veya tüketici olarak düzenlemişse (sınırlı sayı ilkesi, numerus clausus ilkesi) kanunda boşluk bulunduğundan söz edilemez, böyle hayali bir boşluk örnekseme yoluyla doldurulamaz. Örneksemeye başvurulması için kanunun genel planına, genel ekonomisine aykırı düşen bir düzenleme boşluğunun bulunması gerekir. Amaca göre sınırlama ise örneksemenin tersidir. Burada yasa metni gereğinden daha dar olmayıp, yasanın genel ekonomisine göre gereğinden fazla geniştir. Bu kavram söz konusu olduğunda, bir durum yasal düzenlemenin metnine açıkça dâhildir ve fakat düzenlemenin anlam ve amacına göre dâhil edilmemesi gerekir. Bu olasılıkta, gizli, örtülü boşluktan söz edilir. Çözüme gelince, çözüm yasal düzenlemenin amaca uygun olarak daraltılması, sınırlanması olarak belirlenebilir. Amaca göre sınırlama ile yorum sıkça birbirinin içine geçerler. Örnekseme ve amaca göre sınırlama ile hukuk kuralının kendisinin de hukukun içeriğinin belirlendiği söylenebilir. Bu bağlamda, kural içi boşlukları doldurmak söz konusu olduğu için tamamlayıcı yorumdan söz edilebilir. Bir bakıma bir düzeltme de söz konusudur denebilir. 141 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yasal düzenlemenin olası en geniş sözü aşıldığında bir örnekseme, yasal düzenlemenin en dar anlamının altına inildiğinde ise amaca göre sınırlama söz konusudur. 13. MEDENİ KANUN HÜKÜMLERİNİN YORUMU Medenî Kanun'da kanunî düzenlemelerin nasıl yorumlanacağına ilişkin yorum kuralları yer almamaktadır. MK. md. 1. f. 1'de kanunun sözüyle ve özüyle uygulanacağı belirtilmektedir. Bu fıkra hükmü, olsa olsa tek bir hususa ilişkin bir yorum kuralını yansıtabilir. O nedenle ki, yorum yöntemi, yorum dayanakları ve yorum kuralları öğreti tarafından ortaya konulmuştur. Yasanın açık metnine karşı yorum (contra legem) çok uç durumların dışında yapılamaz. Biz ise, yasal düzenlemeyi daima yorumlamak gerekir diyoruz. Zira kullanılan dil, ki hukuk bağlamında da dil bir iletişim aracı olarak algılanmalıdır, mükemmel değildir. Ya da en azından genelde mükemmel olamaz. Ayrıca, hukuk kuralları olabildiğince soyut ve genel oldukları için ve kural koymaya ilişkin diğer nedenlerden ötürü daima ya da en azından sıkça ne tam, ne kesin, ne mükemmeldirler. Zaten bir yasal düzenlemenin açık olduğu sonucuna varabilmek için de bir yorum yapmak gerekmez mi? Bir yasa metni kendiliğinden açık olamaz; ancak, yorumu sonucunda açık olup olmadığı belirlenebilir. Yasanın açık metnine karşı yorum olmaz kuralı katı olarak algılanmamalıdır. Bu bazen böyledir, bazen ise böyle değildir. O halde, yerine göre, yasanın metni açık olsa dahi yorum olabilir. Bu şekilde, biz, her yasal düzenlemenin yorumlanması gerektiği sonucuna da varıyoruz Yasa hukukunun (konumuz bağlamında Medeni Kanunun), bizi sık sık dar boğaza, çıkmaza sokabileceğini gösteren değişik örnekler verilebilir. TMK'ya göre, çocuğu doğuran kadın onun anasıdır. Bu böyledir, ama günümüzde taşıyıcı annelik gündeme gelmiş bulunmaktadır. Gerçi denebilir ki, bizim ülkemizde 51 olduğu gibi, taşıyıcı annelik yasal olarak zaten söz konusu olamaz . Bu böyle olmakla birlikte, ilgililer, taşıyıcı anne uygulamasına fiilen başvurduklarında doğan çocuğu yok mu kabul etmek gerekir? Yoksa annesinin taşıyıcı kadın olduğunu mu kabul etmek gerekir? Bu iki çözüm de sağlıklı gözükmemektedir. Taşıyıcı anneye başvurulması, hukuka uygun görünmemekte iken, TMK. 282/I uyarınca çocuğu doğuran kadın onun anası sayıldığından fiilen taşıyıcı anneye başvurulmuşsa, çocuğun anası taşıyıcı anne olacak ve TMK'nun ilgili hükmü uygulanacak olursa taşıyıcı kadını anne olarak kabul etmekten başka çare de kalmayacaktır. TMK'ya göre, kritik dönemde ana ile cinsel ilişkide bulunmak, bulunan erkek 51 Türkiye'de tüp bebek uygulamalarına sadece evli kişiler için izin verilmekte, yurtdışında da genelde taşıyıcı anneliğe sıcak bakılmamaktadır. 142 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yönünden babalığa karine oluşturur. TMK'nun hükümlerine göre, kritik dönem, asgari gebelik süresi doğumdan önceki 180. gün ile doğumdan sonraki 300. gün arasında yer alan 120 günlük süredir. Oysa, günümüzde tıp bilimi için bu süre 12 gün veya daha aza inmiş bulunmaktadır.. TMK'ya göre, evlenen kadın kocasının soyadını taşır (emredici, amir, buyurucu hüküm). Yasada öngörülen koşullara uymak şartıyla, beyanda bulunmak suretiyle kocasının soyadının önünde kendi kızlık soyadını veya daha önceki bir başka soyadını kullanabilir. Günümüzde gelinen noktada (toplum hayatında kadın ve erkeğin konumlarının değişmiş bulunması, eşitlik ilkesinin olabildiğince uygulanması, olumsuz ayrımcılığın yasaklanması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili hükümleri, anayasal düzenlemeler vb.) bu çözüm tutarsız görünmektedir, neredeyse ayakta duracak hali kalmamıştır. 2002 tarihli TMK'yı hazırlayan komisyon, Türkiye koşullarını da göz önüne alarak, kardeşleri de saklı paylı yasal mirasçı olarak kabul etmiş iken, TMK'da daha sonra yapılan bir değişiklikle kardeşler saklı paylı yasal mirasçı olmaktan çıkarılmışlardır. Bu çözümün kesinlikle doğru olduğunu kim ve nasıl ispat edebilir ki! Evlat edinmede, yasa koyucu tam evlat edinme (küçüklerin evlat edinmesi) ile tam olmayan evlat edinmeyi (erginlerin evlat edinmesi) gereği gibi birbirinden ayırt edememiş, yer yer aksayan çözümler getirmiştir. Yine evlat edinmede, evlat edinme, bazı özel durumlar hariç, gizli kalması gereken bir işlem olarak tasarlanmış ve fakat bu gizlilik, farkına varılmadan ortadan kaldırılıvermiştir (evlat edinilenin öz ailesinin kütüğü ile evlat edinenin kütüğü arasında bağ kurulması; evlat edinilenin öz ailesindeki yasal mirasçılığının devam ettirilmesi). Küçükler söz konusu olduğunda, koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması, velayet ve vesayet bağlamlarında doyurucu çözümlere ulaştırılamamıştır. Velayete sahip ana babanın çocuk malları üzerindeki “hak ve yetkilerine” ilişkin düzenlemeler karmaşık, hatta yer yer karmakarışık, kolay kolay içinden çıkılamayacak düzenlemeler olarak tasarlanmışlardır. Ana babanın çocuk mallarını “kullanabilmelerine” (TMK. 354) ne gibi bir anlam verilebilir? Evlenmenin iptalinde, ölen davacı eşin mirasçılarının açılmış olan davayı sürdürebilmeleri ve bunun sonuçlarını (TMK. 159, sağ kalan eşin öngörülen koşullar gerçekleştiğinde yasal mirasçı sıfatını yitirmesi ve daha önce kendisine yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla sağlanan hakları kaybetmesi) anlayabilmek, açıklayabilmek ve haklı gösterebilmek kolay kolay olanaklı görünmemektedir. Yine boşanmada, boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından 143 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde davalı eşin yasal mirasçılık sıfatını ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendisine sağlanan hakları kaybetmesini anlayabilmek, açıklayabilmek ve haklı gösterebilmek de kolay kolay olanaklı görünmemektedir (TMK. 181). Ayrıca gerek evlenmenin iptalinde gerek boşanmada diğer eşin mirasçılığı ve diğer miras hakları da bilinmemektedir. Bunların dışında, TMK. 159 ve TMK. 181'de davacı eşin ölümünden sonra evlenmenin iptali ve boşanma kararı verilip verilemeyeceği de bilinememektedir. Yine edinilmiş mallara katılım rejiminde TMK 221/I tamamen yanlış kaleme alınmıştır. Mirasta 3. zümrede, alt soyun halefiyeti (sağ kalan eşin bulunup bulunmamasına göre) tuhaf bir biçimde kaleme alınmış ve öğreti ile yargısal uygulamayı bir hayli uğraştırmıştır. Kişiliğin başlangıcı ve sona ermesine ilişkin yasal düzenleme (TMK. 28) de, günümüzde tıpta, vb. alanlarda kaydedilen gelişmeler karşısında yetersiz kalmaktadır. Daha kapsamlı bir manada, bioetik alanında da TMK düzenlemelerinin yetersiz olduğu, özel yasalarla bu yetersizliğin de giderilmediği rahatlıkla söylenebilir. -TBK 182'de mal sözcüğü, TMK 683'de şey sözcüğü yoruma muhtaçtır. Örnekler çoğaltılabilir. Bu durum açıkça göstermektedir ki dar anlamda (öğreti ve yargısal uygulamanın yanına koyulmadığı) anlaşılan yasa kavramı, ikide bir bizi yarı yolda bırakacak bir duruma getirmektedir. 14. GÖRÜŞÜMÜZ Yasa hukukunun yetersizliğini gösterebilecek olgular söz konusu olabilir. Örneğin ve özellikle, yasama çarkı ağır işleyen bir çarktır. Gelişmelerin sıkça gerisinde kalınmaktadır. Ülkemizde bu büsbütün böyledir. 1926 tarihli TMK ancak 2002 de, o da kısmen değiştirilebilmiştir. 1926 tarihli TBK ise halen değiştirilmeyi beklemektedir (bu konudaki tasarı henüz kanunlaştırılmamıştır). Her iki kanun üzerinden oldukça uzun bir süre geçmiştir (biri bakımından 75 yıldan fazla, diğeri bakımından ise 80 yıldan fazla geçmiş bulunmaktadır). Neredeyse bir insan ömrü! Zamanın değişmesi ile birlikte bireysel ve toplumsal verilerdeki değişiklikler, değişik ülkeleri yeni yasalar ya da yeni değişiklikler yapmaya itmektedir. Biz ise sık sık bu sürecin dışında kalmaktayız. Tehlike sorumluluğunun özel yasalarla düzenlenmesi, kusursuz sorumluluğa ilişkin genel bir düzenlemenin bulunmayışı da, yasamızın, hukuka göre ne denli geri kaldığı ve geride kalmaya mahkûm olduğunun açık bir göstergesi sayılabilir. Hatta TMK'numuzu 1926'da İsviçre'den almak ve 2002'de yine İMK'nu örnek alarak kısmen değiştirmekle birlikte, İsviçre'de gerçekleştirilen 144 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak değişiklikleri ya izlemiyor, ya onları geç kabul ediyor, ya da hiç kabul etmiyoruz. TMK ve TBK düzlemlerinde, İsviçre MK ve BK'nun izlenmesi, her şey bir yana, hukuk tekniği bakımından bir zorunluluğa da dayanmaktadır: Çünkü sistematik bütünlük korunmalıdır. Bu cümleden olmak üzere, örneğin İsviçre'de gaipliğin evlenme üzerindeki etkisine ilişkin düzenlemeler, nişanlanmaya ilişkin düzenlemeler, evli kişilerin soyadına ilişkin düzenlemeler, vesayete ilişkin düzenlemeler, aynî haklara ilişkin bazı düzenlemeler vb. ya değiştirilmiş, ya da değiştirilmek üzeredir. Biz de ise, yeni TMK'nın yürürlüğe girmesinden (2002) sonra, son derece az değişiklik yapılmıştır ve bu değişiklikler de aniden, hukukçuların görüşü alınmadan ve öyle gözüküyor ki, hukuk dışı gerekçelerle- gerçekleştirilmiştir (kardeşlerin saklı payının birdenbire kaldırılması gibi). Yasakoyucu yaptığını haklı göstermek zorundadır: Normatif yetkisini ne için kullandığına işaret etmelidir ve teleolojik yöntem bunun için ideal bir yöntemdir. AB Hukuku, bunu yasal düzenlemelere ilişkin metinlerde benimsediği gibi, adalet kararlarında da benimsemektedir. Bu düzlemde, “akıl kuralı olarak isimlendirilen şey kendini kabul ettirmektedir”; bu kurala göre, bir yasal metnin emrine aykırı düşen bir durum, eğer bu durum o yasal metnin hedeflerine ters düşmüyorsa, yasal metin o durum hakkında uygulanmayacaktır. Hukuk hep boşluk içerir. (Yürürlükteki) hukuk, tamlık iddiasında bulunamaz: Zira, hukukta boşluklar ve üstü kapalılıklar söz konusudur. Eğer, basit, açık, doğrudan terimlerle kaleme alınan bir yasada dahi boşluklar, belirsizlikler, yetersizlikler bulunuyorsa her hukukun boşluk ve içerdiği söylenebilir52 (Boşluklar ve üstü kapalılıklar). Bu, İMK ve TMK bakımından özellikle geçerli sayılmalıdır. Zira, İMK'nin -TMK genelde “onun bir kopyasından” ibarettir- sade ve açık bir tarzda kaleme alındığı bilinmektedir. Hukukî norm ile karar arasındaki mahiyet (nelik) farkı, temel niteliktedir. Hukukî 53 norm tamamlanmıştır, değişmezdir, durağandır, vb. Aksine, karar, dinamik, yaşanan bir süreçtir ve dolayısıyla karar hayattır, olmaktır, harekettir... Mahiyeti (özü) itibariyle norm akılcıdır, karar ise akılcı olmayan bir kökten (kaynaktan) gelir ve her 54 55 halde akılcı olmayan öğeleri de içerir .... Karar, beşer vicdanının bir yaşanmışlığıdır. Uygulanacak kuralın seçimi veya anlamı, yani hâkimin kararı yasal hükmün 52 Diebolt, S., L'évolution rétroactive des concepts juridiques (http:/www.reds.mshparis.fr/communication/textes/diebolt3.htm (E. T. 05.11.2008). 53 Isay H., Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929, s. 4-10 (çev. Freund). 54 Isay, s. 4-10 (çev. Freund). 145 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak anlamını belirler, yoksa yasal hükmün anlamı hâkimin kararını belirlemez. Hâkimin vereceği karara bağlıdır, yoksa bunun tersi söz konusu değildir.56 Günümüzde hâkim, artık hukuku yasaya indirgememekte ve herkese, yasa önünde değil de, hukuk önünde baş eğdirmeyi düşünmektedir. Yasanın itibarı artık insanları 57 ikna etmeye yetmemektedir. Yorum olmaksızın metin hiçbir şey ifade etmez (Amerikan akımı) (dekonstrüksiyonizm). TMK md. 1 (İMK md. 1) genel olarak öğreti ve içtihadı (yargısal uygulama, mahkeme kararları) doğrudan hukuk kaynağı saymayacak biçimde anlaşılmaktadır. Günümüzde tüm Avrupa'da yargısal uygulama bir hukuk kaynağı olduğu kabul edilmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, hâkim kararlarında bilimsel görüşlerden ve yargısal kararlardan yararlanır ifadesi yoruma gereksinim gösteren bir ifadedir. Bir yorum, bakması gerekmez, ister yararlanır, isterse yararlanmaz. Diğer yorum, bakması zorunludur, ama uygulaması zorunlu değildir. Üçüncü yorum, bakması zorunludur, uygulaması zorunlu değildir ve fakat bu zorunluluktan ancak gerekçe göstererek kaçınabilir. Dördüncü yorum, hâkim, öğreti ve yargısal uygulamayı göz önüne almakla yükümlüdür, çünkü bunlar, doğrudan hukuk kaynağıdırlar. Gerçi yasal düzenlemenin sözü, özü, amacı, tarihçesi, sistematiği vb. buna elverişli gözükmemektedir. Ancak, düzenleme, bizim mütevazı görüşümüze göre değerlendirilecek olursa şöyle düşünülmelidir: Yasa koyucu, burada öğreti ve yargısal uygulamanın hukuk kaynağı olarak rol ve işlevi sorununa parmak basmış, gündeme getirmiş ve düzenlemeye çalışmıştır. Hukukun üç vazgeçilmezini (yasa, öğreti, yargısal uygulama) bir araya getirerek düşünecek olursak şöyle muhakeme edebiliriz: Yasa, öğreti ve yargısal uygulamanın hukuktaki yeri, işlevleri ve aralarındaki bağıntıları öyle tasarlanmalıdır ki, bunlardan biri dahi olmaksızın hukuk kuralından söz edilemesin! Bu yaklaşım, bizi, yukarıdaki bağlamda şu sonuca götürmektedir: Pek tabi ki, yasanın yanı başında öğreti ve yargısal uygulama da doğrudan hukuk kaynağı olmalıdırlar. Ve TMK md. 1 bu doğrultuda algılanmalı ve yorumlanmalıdır. Başka türlü kısır döngülerden çıkış olanağı yoktur; hukukun adalete ve hakkaniyete uygun olarak uygulanması, geliştirilmesi, yeniliklere uyarlanması olanaklı görülmemektedir. Bu yorumumuzu destekleyici mahiyette bazı tarihsel öğelere başvurma olanağı da 55 Bu son hususta, ayrıca fenomenolojik felsefe açısından yapılan çalışmaları da irdelemek gerektiğini düşünmekteyiz. 56 Foriers P., L'état des recherches de logique juridique en Belgique, in Etudes de logique juridique, publiées par Ch. Perelman, Vol. II, Droit et logique, les lacunes en droit, Bruxelles, 1967, s. 36. 57 Frison-Roche, s. 80. 146 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bulunmaktadır. İMK'nun ilk metninin hazırlayıcısı Huber, gerek öğreti (doktrin) gerekse içtihadı doğrudan hukuk kaynağı olarak kabul etmiş ve MK'nu bu anlayışa göre kaleme almıştı. Sonradan, MK mecliste görüşülürken bu düzenleme değiştirilmiş ve bugünkü şekline sokulmuştur. Yargısal uygulamanın (içtihadın) doğrudan hukuk kaynağı oluşturabileceği ve oluşturduğu öylesine yadsınamaz bir gerçektir ki, otomobil imal edildiğinde ve otomobil aracılığı ile verilen zararların tazmini söz konusu olduğunda, Fransız Yargıtay'ı, FMK md. 1384'de yer alan “nesnelerin verdiği zarardan” sorumluluğa ilişkin düzenlemeyi bu alana uyarlamış ve işletenin, sürücünün vb.nin sorumluluğuna bu yoldan devrimci bir içtihatla karar verebilmiştir. Fransız hukukunda, özellikle o devirde kanunda boşluk bulunamayacağı kabul edildiğinden, bu çözüm tamamen yoruma dayalı bir çözüm olarak algılanmalıdır. Oysa, bu bağlamda, yorumun yasal düzenlemenin dışına taşırıldığı aşikardır. Hukuk, kanun (yasa) hukukuna indirgenemez. Hukuk, üçlü bir sacayağı gerektirir; 58 yasa, öğreti ve yargısal uygulama. Hukukun böyle üçlü sacayağına dayanarak anlaşılması ve kavranması tabi ki bazı hukukî sorunlar doğurabilir: Belirsizlik, keyfilik, tekdüzelik eksikliği, değişkenlik, güvensizlik vb. İlk bakışta, bu düşünce doğru gözükse de, bu sakıncaların hepsinin giderilmesi bize olanaklı gözükmektedir. Yeter ki gereği gibi hareket edilebilsin! Şöyle ki, hâkime (özellikle de yorum bağlamında) tanınabilecek geniş yetkiler, öğreti aracılığı ile sağlıklı bir zemine oturtulabilir. Zaten yasa, öğreti ve yargısal uygulama üçlüsünden başka, hukuka katkısı bulunabilecek kaynaklardan söz edebilme olanağı da yoktur. O nedenle, bu üçlü ya işin içinden çıkarlar ya da çözümsüzlük söz konusu olur.. Bu demek değildir ki, hukuk, gereğinde, diğer bilim dallarından özellikle sosyoloji, felsefe vb. istifade edemesin! Yasa koyucu yasal düzenleme ile sorunu göstermekte, ortaya koymakta, fakat çözümünü uygulamaya ve hukukçulara bırakmaktadır. Yasakoyucunun yorumu sadece esas alınacak olursa, soruna günümüzdeki gibi yaklaşmaya devam edilirse, aslında hukuk devleti değil, yasa devleti söz konusu olur; demokrasi değil diktatörlük söz konusu olur (yasanın ve yasakoyucunun diktatörlüğü). Bu yaklaşımda yasakoyucunun dışında kalan tüm hukukçuların hiçbir değeri olamamaktadır. Bir yasal düzenleme onlarca yıl, yüzyıl, yüzlerce yıl egemenliğini sürdürebilmektedir. Yasalar kolay değiştirilememektedir. Yasakoyucunun bulduğu çözümler hukuk birikiminden kaynaklanan (doğrulukları sabit olmuş) çözümler bir yana bırakılacak 58 En azından, bu, Kara Avrupası Hukuk Sistemi için böyledir. Anglo-Sakson Hukuk Sistemi'nde yasanın rolü azdır, çünkü gitgide artmakla birlikte yasaların sayısı azdır ve hukuk, kural olarak, içtihatlara dayalıdır. 147 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olursa- sıkça tesadüfî olabilmekte, genelin onayını sağlayamamakta, tartışmaya açık bulunmakta, kuşkuya yer bırakmaktadır. Sadece yasa koyucunun hukukî bir soruna cevap vermesi ile yetinemeyiz. Buna tüm hukukçuların cevap vermesi gerekir.. Farklı görüşler ortaya çıkabilir. Bu durumda baskın görüş benimsenmelidir. Örneğin taşıyıcı anne sorunu. Burada iki çözümden biri benimsenebilir: Ya taşıyıcı anne annedir, ya da genetik anne annedir! Bizce, taşıyıcı anneye ilişkin herhangi bir düzenleme öngören herhangi bir yasakoyucu, sadece soruna parmak basmış ve bu soruna cevap verilmesi gereğini (düzenleme yapma gereği) ortaya koymuştur. Bu durumda, öğreti ve yargısal uygulamanın da soruna çözüm üretmeleri gerekir. Ve bu hususta bir yasal düzenleme öngörüldüğünde, gereğinde bu düzenleme, baskın öğreti ve baskın yargısal uygulamaya göre de yorumlanmalıdır. Ve, bu yorum yapılırken, ister istemez, yeryüzünde bu soruna ilişkin tüm çözümlerden yararlanılmış olur; ya da böyle yapmak gerekir. Örneğin, baskın öğreti, taşıyıcı anne uygulamasına başvurmayı yasaklıyorsa, bu konuda olası yorum gereksinimi, buna göre giderilmeli değil midir? Yorum düzleminde daima şöyle bir saptamanın yapılmasının yerinde olacağına inanıyoruz: -Söylenen; -söylenmek istenen;-söylenmesi gereken. -Yasal düzenlemenin sözü (lâfzî, söylemi), fiilen, gerçekten, somut olarak söylenendir. -Yasal düzenlemenin özüne, ruhuna gelince, o da yasakoyucu tarafından söylenmek istenendir. -Söylenmesi gereken ise yasakoyucunun, ideal bir yasakoyucu olarak o bağlamda söylemesi uygun düşen, yerinde olandır. Yasakoyucunun söylediği ve söylemek istediği ile söylenmesi gereken birbirine uyuyorsa sorun yoktur.. Yok eğer böyle değilse, yasal düzenlemenin yorumu, “söylenmesi gereken” doğrultusunda olmalıdır. Yorumun anahtarı şudur: Tüm bağlamı göz önüne almak gerekir. Doğru ve hukuka uygun olması için, yorum, etmenler bütününü hesaba katmalıdır. Bunlar, yasal düzenlemenin tümü, yasal düzenlemelerin tarihçesi, hukukun yazılı olmayan ilkeleri ve değerler, akıl, hukukun mantık ilkeleri, toplumsal gerçekler, genel adap ve hakkaniyet mülahazalarıdır.59 Tümden bağlamsal yöntem, metnin derin anlamına ulaşabilme olanağını sağlar ve böylece yasa koyucunun iradesini tamamlamaya izin verir. Yorum sorununa kişisel yaklaşımımızın, ilk bakışta haklı olarak, keyfiliğe yol açtığı iddia edilebilir. Ancak, keyfilik rahatlıkla önlenebilir. Yasal düzenleme zaten tek 59 Tremblay, R., L'essentiel de l'interprétation des lois, Cowansville, Yvon Blais, 2004, s. 96 vd. (Devinat, M., L'essentiel de l'interprétation des lois, R.D.U.S. 35 (2005), s. 549-550'ye yollayarak). Tremblay, yasa koyucunun iradesini, güncel, toplumsal gerçeği hesaba katan, dinamik bir aanlayış açısından ele almaktadır. 148 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olacaktır. Öğreti ve yargısal uygulamada farklılıklar söz konusu olabilir. Bu farklılıklar dolayısıyla ortaya çıkabilecek olan keyfilik, baskın öğreti ve baskın içtihat kavramlarına başvurmak suretiyle ortadan kaldırılabilir. Baskın öğreti ile baskın içtihat arasındaki görüş farklılığı ise içtihadın baskın öğretiyi esas alması olasılığında zaten söz konusu olmayacaktır. Baskın öğretiyi esas almaması halinde ise son sözü yargısal uygulama söyleme konumunda olduğu için, onun çözümü, ister istemez, o konudaki tek çözümü oluşturacaktır. Böyle yapılmazsa, yargısal içtihatlar ve öğreti devre dışı bırakılmış olur. Ve böyle bir mantıkla, hukuk, geçmişinden tamamen koparılmış ve de birikimlerinden yararlanamayan bir konuma sokulmuş olur. Böyle bir geçmiş ve tarihî bir birikim (Roma hukuku vs.) ortada olmasaydı, yasakoyucunun, günümüz hukukuna ulaşabilmesi için büyük mesafeler kat etmesi gerekirdi. Yorum keyfi olmaksızın serbest olmalıdır. Keyfilik, öğreti ve yargısal uygulamanın doğrudan hukuk kaynağı olarak kabul edilmesi ile önlenebilir. Aksi takdirde, hukuk statik, anlamsız, keyfî, yasa koyucunun diktatörlüğüne bağlı bir hukuk haline gelir ki, bu, hukuk ve hukukçular adına acı verici bir durum olur. Tersine anlayış, hukuku bilim olarak ilerlemekten alıkoyar.. Hukukun dünyasal özelliğini de engeller. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz. Benim baştan söylediğim başımıza geldi, saat 12:30'da yemek var diye ikaz aldık. Onun için baştan sınırlamamız gerekiyordu bu süreyi. Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Hocam, baştan bize şu önerildi: Uzatabilirsiniz, 20 dakika, yarım saat, 12:30'da yemeğe başlamanız şart değil, saat 13:00'te de öğle yemeği yiyebilirsiniz. OTURUM BAŞKANI- Tamam. Acıkan gitsin, bilimsel açlığı olan kalsın. Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Bu gönüllülük üzerine bir toplantı. KATILIMCI- Değerli Başkanım, herhalde bu oturumun uzayacağını öngörmüş planlayıcılar, bizden sonraki, öğleden sonraki oturum 14:00'te başlıyor öbürleri 13:30'da başladığı halde. OTURUM BAŞKANI- Evet, onun için dedim, isteyen yemeğe gidebilir, ama dinlemek isteyenler kalabilir, onu haber vereyim, onun için söyledim. Peki, şimdi hemen Sayın Doçent Doktor Tuğrul Katoğlu'na geçiyoruz. Buyurun, söz sizin. 149 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) CEZA HUKUKUNDA YORUMA İLİŞKİN BAZI GÖZLEMLER 1. Genel Olarak Kanunların gerçek ve doğru anlamlarının belirlenmesine hizmet eden yorum faaliyeti, hukuk normlarının dönüşen toplum ve yeni durumlar karşısında, amacına uygun biçimde uygulanmalarını sağlamaktadır. Yorumun içeriğinin, dönüşen toplumla birlikte değişmesi kaçınılmazdır. Değişen koşullar dolayısıyla hükme yeni 1 bir anlam vermek gerekebilir. Bununla birlikte, ceza hukukunda normun anlam ve kapsamı kanunilik ilkesinin sınırları içinde dönüşür. Yorum, hukukta, bir kanun metninin, bir hukuk normunun yeniden oluşturulması ya da oluşum sürecine katkı sağlanmasıdır. Ceza hukuku söz konusu olduğunda yeniden oluşturma ya da yeniden inşa kanunilik ilkesi ile sınırlanmaktadır. Kanunkoyucunun geçmişteki iradesini değil, normun kanunlaştıktan sonra kazandığı objektif anlamı araştıran Objektif yorum kuramı içinde amaççı yöntem, gelişmeci yöntem, normun o toplumsal ve tarihsel kesit içinde en doğru anlamının belirlenmesine yönelir. Ancak normun kural ya da hüküm kısmında öngörülen davranış kuralı, yani emir ya da yasağın unsurları ile sınırlıdır. Adalet ve kanunilik bazen çelişebilir. Ancak kanunilik ilkesi adaletsizliklerin önüne geçmek bakımından bir büyük güvencedir.2 “Adalet, tutkulu bir aşk öyküsündeki beklenti ve tehlikeleri içerir. Kanunilik ise, sadakate dayanan bir evliliğin istikrarını yaşatır”.3 Elbette, kanunilik ilkesi ceza hukukunda yoruma engel değildir. Ceza hukukunda genişletici yorum da mümkündür. İçtihat ve öğretide bunun örnekleri vardır. Bilindiği gibi, genişletici yorum, normun lafzı ve amacı arasındaki çelişmenin, amaca uygun biçimde lafzın genişletilmesi suretiyle giderilmesidir. Yorumda daima başkasına ait bir ifadenin açıklığa kavuşturulması söz konusudur. Bu nedenle Türk Ceza Kanunu'nun ikinci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen “Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüne anlam yönünden katılmak mümkün değildir. Kıyas, somut olayı düzenleyen herhangi bir kanun hükmünün bulunmadığı durumlarda başvurulabilecek bir yol iken, yorum da somut olay ile ilgili bir düzenleme vardır. Kıyas bu yönüyle, hakkında kanuni düzenleme bulunmayan bir olay ya da durum ile ilgili olarak benzerlik ilişkilerinden *Doç. Dr., Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku öğretim üyesi. 1 Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, 2. B., Ankara, Yetkin, 2000, s. 50, 51. 2 George P. Fletcher, Grammatica del diritto penale, Bologna, il Mulino, 2004, s. 323. 3 Fletcher, s. 323. 150 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hareketle hukuk yaratmak anlamına gelir. Yorumda, bir başkasının ifadesi olan kanun hükmü mevcuttur, sadece doğru anlamının bulunmasına çalışılmaktadır. Bu bildiride, yargısal yorum değişikliği anlamına gelen içtihat değişikliklerinin etkilerine ilişkin kimi noktalar üzerinde durulmaya çalışılacaktır. 2. Yorum Değişiklikleri ve Bu Değişikliklerin Etkileri Bilindiği gibi, hukukta yorum, yapan organa göre, yasama yorumu, yargısal yorum ve öğreti yorumu olarak ayrılabilir. Yasama yorumunun, yorum kanunlarının kabul edildiği hukuk düzenlerinde bu 4 yorum ya da kanunların etkisi, bunlardaki dönüşümler tartışma konusu olmuştur. Bunun yanı sıra pozitif hukuku yaşama geçiren yüksek yargı organlarının, özellikle temyiz mahkemelerinin kararlarındaki değişikliklerin etkisi de bir diğer tartışma konusudur. Bu çerçevede Türk hukuku bakımından Yargıtay içtihadı birleştirme kararlarının biribirini izlemesi durumunda sonraki lehe içtihadı birleştirme kararının, daha önce verilerek kesinleşmiş mahkeme hükümlerine ve bu yolla geçmişe uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmıştır. A. Yasama Yorumu ve Etkileri Hukukumuzda yorum kanunu çıkarılması 1924 Anayasası ile öngörülmüştü. 1924 Anayasası'nın 26. maddesi uyarınca TBMM, kanunları yorumlama yetkisine de sahipti. Bu yorum, bağlayıcı bir yorumdu. Bu dönemde meclis yorumları, kanuna eşit bir hukuk kaynağı olarak kabul edilmişti. Meclis yorumlarının, ilgili oldukları kanun metinlerinden bağımsız olmadığı, bu kanunları tamamladıkları kabul edilmekle birlikte, tamamlayıcı özellikleri dolayısıyle, ilişkin oldukları kanunların yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçmişe uygulanmaktaydı. 1961 ve 1982 Anayasalarında, meclis yorumuna yer verilmemiştir. Kanunkoyucunun, önceki bir kanunun doğru uygulanmasını sağlamak amacıyla, bu kanunun anlamını ve kapsamını belirlemek üzere çıkardığı yorum kanunları hukuk düzenimizde uzun bir süreden beri terk edilmiş olmakla birlikte yasama yorumunun mevcut olduğu hukuk düzenleri bakımından yorum kanunları ve yasama yorumu farklılıklarının, ceza kanunlarının biribirini izlemesi ipotezleri kapsamında ele alındığı 5 görülmektedir. Geçmiş ve güncel öğretide bazı yazarlar, yorum kanunlarının geçmişe uygulama yasağını ihlal ettiği görüşünde iken kimileri de aksi düşüncededir. Aksi düşüncede olanlara göre, kanunkoyucu, anlamı başta yeterince açık olmayan bir 6 kanunun içeriğini berraklaştırmaktadır. Kanunkoyucunun iradesine verilen önem ve 4 vd. 5 6 Bkz. Tuğrul Katoğlu, Ceza Kanunlarının Zaman Yönünden Uygulanması, Ankara, Seçkin, 2008, s. 268 Sergio Vinciguerra, Diritto penale italiano, V. I, Padova, CEDAM, 1999, s. 332. Bkz. Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini; Manuale di diritto penale, Milano, Giuffrè, 2006, s. 257. 151 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ulus iradesinin bir anlamda kutsallaştırılması dolayısıyla, sübjektif kurama daha yakın olan bu eğilimin gerçeği yansıttığını söylemek güçtür. Zaman boyutunun farklı etik ve siyasi değerlendirmelere gebe olduğu hatırlandığında, yasama yorumunun, yorum kanunlarının, aslında özgün ve yeni bir hukuki kaynak oluşturduğu kabul edilmelidir. B. İçtihat Değişikliklerinin Etkisi İçtihadın zaman içinde değişmesi hukuk yaşamında karşılaşılmamış bir olgu değildir. İçtihadın değiştiği dönemlerde şu soru akla gelebilir: Bir ceza normunun kapsamı bakımından, istikrar kazanmış, makul bir yoruma güvenle hareket eden kişilerin bu güvenlerinin korunmaması için bir neden var mıdır? Geçmişe uygulama yasağı esasen yasama organının keyfiliğinin önüne geçmek amacına yönelik olduğundan, hakimlerin kararları bakımından etkileri çok da dikkate alınmamıştır. Geçmişe uygulama yasağı sonraki aleyhe kanunu geçmişe uygulanması bakımından hakimin önünde engel oluşturmaktadır. Ancak failin hukuki durumunu, önceki içtihada göre kötüleştiren bir yeni içtihadın geçmişe uygulanıp uygulanamayacağı ayrıca tartışılmalıdır. Birçok yazar, fiil tarihinden sonraki aleyhe içtihadın etkilerini geçmişe 7 uygulama yasağı kapsamında değerlendirmemektedir. Bir görüşe göre, burada söz konusu olan sonraki bir ceza kanununun geçmişe uygulanması değil aynı kanun hükümlerinin somut olayın koşullarına göre farklı uygulanması ya da farklı yorumlanmasıdır.8 Yargılama makamlarının, bir ceza normuna ilişkin makul ve istikrar kazanmış yorumlarına güvenle hareket eden fail bakımından aleyhe sonuç doğuracak yorum ve içtihat değişikliklerinin geçmişe uygulama yasağı çerçevesinde değerlendirilmesi hukuki güvene dayanan bu yasağın doğasına uygundur. Fiil tarihindeki içtihada göre hukuka uygun sayılan davranışın içtihadın değişmesi dolayısıyla hukuka aykırı olarak değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeden önceki fiilin de etkilenmesi halinde, örtülü 9 geçmişe uygulama söz konusu olur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1946 yılında verdiği bir kararında “kazai yorumların evvela şumulü olmayıp yorum tarihinden itibaren benzer hadiselere uygulanır” hükmüne yer verilerek, yargı kararlarındaki 10 değerlendirme değişikliklerinin de geçmişe uygulanamayacağı karara bağlanmıştır . Genel Kurul 1964 yılında da aynı yönde bir başka karar vermiştir. 7 Bkz. Alberto Cadoppi, “Riflessioni sul valore del precedente”, Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, A cura di Giovanni Cocco, Padova, CEDAM, 2005, s. 129. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Katoğlu, s. 268 vd.. 8 Bkz. Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. B., İstanbul, Beta, 2005, s. 101, 102. 9 Cadoppi, Interpretazione, s. 141;Vinciguerra, s. 333. 10 Yargıtay CGK, E. 1946/52, K. 1946/56, T. 18.3.1946; bkz. Uğur Alacakaptan, İngiliz Ceza Hukukunda Suç ve Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara, 1958, s. 36. 152 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak İçtihat hukukunun özel öneme sahip olduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde, kişi özgürlüğü bakımında lehe sonuçlar doğuracak önceki yorumun terk edilmesi durumunda yeni yorum, derdest davada somut olaya derhal uygulanmamakta, önceki 11 lehe içtihada göre karar verilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun bir çok kararında da “ceza kanunu” kavramı geniş anlaşılmış, içtihat değişiklikleri de geçmişe uygulama yasağı kapsamında değerlendirilebilmiştir. Bu çerçevede, içtihat değişikliklerini de geçmişe uygulama yasağı kapsamında değerlendiren Komisyon, ilgililer bakımından öngörülebilir olmayan ve aleyhe sonuçlar doğuran içtihat değişikliklerinin, değişiklik öncesinde işlenen fiiller bakımından sonuç doğuramayacağı görüşüne varmıştır.12 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ancak makul surette öngörülebilen içtihat değişikliğinin geçmişe uygulama yasağını ihlal etmeyeceğini karara bağlamıştır.13 Sonuç olarak, failin aleyhine sonraki içtihadın, geçmişe uygulama yasağı kapsamında değerlendirileceği açıktır. Bunun yanı sıra failin lehine sonraki içtihadın ise, lehe kanun kabul edilerek geçmişe uygulanacağını düşünmek gerekir. Dönüşen toplum yapısı, kavramları farklı biçimde anlamlandırılmasına yol açabilmektedir. Edep kavramının zaman içinde farklı biçimde anlaşılması buna örnektir. Paris'te Son Tango filminin edebe aykırı olduğuna ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmasına karşın, İtalya'da bir ağır ceza mahkemesi, geçen zaman içinde ortak edep duygusunun dönüştüğü, fiilin edebe aykırı olmaktan çıktığı gerekçesiyle, önceki mahkumiyet hükmünün, cezai sonuçları ile birlikte artık uygulanmasının mümkün bulunmadığı yolunda karar vermiştir.14 Türk hukukunda, failin lehine Yargıtay içtihadı birleştirme kararlarının geçmişe uygulanması konusunda olumlu ve olumsuz yaklaşımlar mevcuttur. İçtihadı birleştirme kararlarının biribirini izlediği durumlarda, lehe kararın, hakkında kesin hüküm bulunan faile uygulanamayacağını savunanlar, lehe kanunun uygulanması 15 anlayışının sadece kanunlar için söz konusu olabileceği kanısındadır. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca “Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda biribirine uymayan kararlar vermiş bulunursa..”, 16. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulunun yine 11 Sergio Vinciguerra, Introduzione allo studio del diritto penale inglese. I principi, 1992, s. 114. 12 Philippe Conte, Patrick Maistre du Chambon; Droit pénal général, 7. éd., Paris, Armand Colin, 2004, s. 81. 13 Bkz. Mustafa Ruhan Erdem, Avrupa Birliği Hukuku'nun Üye Devletlerin Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukuna Etkileri, Ankara, Seçkin, 2004, s. 177, dipnot 484. 14 Bkz. Vinciguerra, s. 334. 15 Bkz. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s. 85. 153 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları(n)” birleştirileceği hükme bağlanmıştır. İçtihadı birleştirme kararlarının, bu yönüyle biçimsel anlamda bir kanun olmadığı açıktır. Gerçekten de farklı hukuksal değerlendirmelerden doğru olanın belirlenmesi, hangi normun uygulanması gerektiğinin saptanması biçimsel anlamda kanun değildir. Bununla birlikte, içtihadı birleştirme kararları Yargıtay Genel Kurulları, daireleri ve adliye mahkemelerini bağlamaktadır. Bu yönüyle adeta bir kanunmuş gibi etki doğurmakta olduğundan lehe içtihadı birleştirme kararlarının kesinleşmiş hükümler bakımından da geçmişe uygulanması kabul edilmelidir. Aksi düşünce, değişen bağlayıcı içtihada karşın infaz ilişkisine devam edilmesinin meşruiyetini tartışmaya açacaktır.16 Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesinin beşinci fıkrasında, “İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini, ve adliye mahkemelerini bağlar” dendikten sonra izleyen fıkrada içtihadı birleitirme kararının niteliğini belirten özetin “en kısa zamanda” Adalet Bakanlığı'na bildirilmesi gerektiği, Bakanlığın da “gecikmeksizin” bu özeti tüm adliye mahkemeleri ile Cumhuriyet savcılıklarına duyuracağı öngörülmüştür. Yani söz konusu kararlar, anılan merciler bakımından biçimsel anlamda kanun gibi etki doğurmaktan başka, bağlayıcı nitelikleri dolayısıyla, kanunlar gibi en ivedi biçimde duyurulmalıdır. O halde Yargıtay içtihadı birleştirme kararlarının biribirini izlediği durumlarda da lehe sonuçlar doğuran kararın faile uygulanması yolu tercih edilmelidir. Tüm bu hukuksal gerekçelere karşın, Yargıtay, bir içtihadı birleştirme kararıyla, içtihadı birleştirme kararlarındaki lehe değişikliklerin geçmişe uygulanamayacağını kabul etmiştir. Kararda “Tevhidi İçtihad kararlarına dayanılarak daha önce müstakâr bir surette tatbik olunan içtihadlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar hakkında karar tashihi yoluna gidilemez” denmekle içtihadı birleştirme kararlarındaki değişikliklerin, kesin hüküm teşkil eden kararlar hakkında karar düzeltme yoluna başvurulması olanağı vermeyeceği belirtilmektedir.17 Her ne kadar karar düzeltme kanun yolu yeni CMK ile kaldırılmış olsa bile, içtihadı birleştirme kararlarındaki değişikliklerin hükme etkisi konusundaki yaklaşımın anlaşılması açısından Karar 16 Önder, s. 85, 86. 17 “Yeni İçtihadı Birleştirme Kurulu kararlarına dayanılarak daha once müstakar bir surette uygulanan içtihadlar dairesinde kesin hüküm teşkil etmiş olan kararlar hakkında karar tashihi yoluna gidilemez.” YİBK, 15.6.1949 tarih ve 4/11 sayılı karar için bkz. Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, C. I, Ankara, Seçkin, 1997, s. 40. 18 Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara, 1970, s. 73. 154 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak önemini korumaktadır. Yargıtay, böylece, sonraki lehe içtihadı birleştirme kararlarının geçmişe uygulanmasının önüne geçmiştir. Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesindeki düzenleme dolayısıyla bir biçimsel kanuna eş sonuçlar doğuran içtihadı birleştime kararının etkisinin de bu sonuçlarla orantılı olması gerekir. Sonuç Ceza hukukunda kanunilik ilkesi, biçimsel güvence sağlamaktadır. Bu ilke, ceza hukukunun kaynakları konusunda biçimci bakış açısını öne çıkarmaktadır. Ceza normunun kural ya da hüküm kısmında yer alan yasak ya da emrin sınırları, ceza hukukunda yorumun da sınırlarıdır. Bununla birlikte, ceza normu sadece biçimden oluşmaz. Normun, koruma altına aldığı varlık ya da menfaat normun içeriğini oluşturur. Norm bakımından biçim ve içerik bir bütün oluşturur. Ceza müeyyidesi tehdidi ile korunmak istenen varlık ya da menfaat yani suçun hukuki konusu, soyut ve ilk bakışta biçimsel olan ceza normu ile toplumsal gerçeklik arasındaki ilişkiyi kurar. “Hukuki varlık, sosyal hayata ait menfaatlere daveti ifade eder”. 18 Edep örneğinde olduğu gibi, cezai korumanın konusu olan varlık ya da menfaatin anlaşılışında değişiklikler olması mümkündür. Biçim ve içerik bütünlüğü ister istemez biçimci ve bünyesel ya da maddi bakışın bir arada bulunmasını gerektirir. Suç, sadece bir normun biçimsel anlamda ihlali değildir. Norm bir kabuktan ibaret değildir. Biçim ile, cezai koruma konusu varlık ya da menfaatler koparılarak normun anlam yönünden uygulanması mümkün değildir. Suç ayrıca ihlal edici bir fiildir de. Pozitif hukuk ile çatışma, suçun biçimsel yönünü ifade eder ve kanunilik ilkesi ile güvence altına alınmıştır. Ancak fiilin cezalandırılabilmesi için mutlaka koruma konusu varlık ya da menfaatin ihlal edildiğini tespiti gerekir. Müsamaha edilen zimmetin cezalandırılmaması bunun en güzel örneğidir. Maddi-biçimsel bakışın, ceza hukukunun anayasa hukuku ile ilişkisinde de saptanması mümkündür. Ceza hukuku, anayasal bir ceza hukuku olmak zorundadır. Anayasalarda öngörülen kavram ve kurumların zaman içinde anlamlarının, toplumun dönüşümüne koşut olarak dönüşmesi mümkündür. Anayasanın anlamsal dönüşümü, yine anayasaya uygun olmak zorunda olan ceza kanunlarının anlamsal dönüşümüne de yol açabilir. Bütün bunlar bize, hukukta ve ceza hukukunda yorumun, sübjektif kuramın dar kalıpları arasına sıkıştırılamayacağını göstermektedir. Yorumu kanunkoyucunun iradesini aramaktan ibaret sayan ve kökeninde ulus iradesinin kutsallaştırılmasının da saptanabileceği bu yaklaşımın ulaştığı en aşırı nokta olan ve medeni hukuku medeni kanundan ibaret sayan Fransız Yorumcu Okulu'nun daha kendi döneminde tükenişi bunun esaslı bir örneğidir. Fransız Medeni Kanunu'nun, kanun değişikliklerinin yanı 155 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sıra her halde objektif olarak yorumlanabilmesi sayesindedir ki bu kanun bugün iki yüz altıncı yaşının içindedir. Yargı yorumunu içeren içtihadı birleştirme kararları da, kanunlar gibi bağlayıcı olduklarından, aleyhe ve lehe yorum değişikliklerinin de, ceza kanunlarının zaman yönünden uygulanması rejimine tabi bulunduğunun kabulü gerekir. OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz Sayın Katoğlu. Şimdi sıra Sayın Avukat Doğan Gözde Özgödek'te. Av. DOĞAN GÖZDE ÖZGÖDEK (Ankara Barosu) ADALET VE YORUM Yorum'da ne kadar Hukuk'u dikkate alıyoruz? Ankara Barosu'nun bu yılki Kurultayı kapsamında ki bu Çalıştay'da, güncel pratikten bazı yargısal yorum örneklerini sizlerle paylaşmak istiyorum. Bugün ülkemizin hukuk uygulamasında karşı karşıya olduğu önemli sorunlardan birinin, Yasama Organına ait “Yasama” yetkisinin, Idari Kurumlar tarafından oluşturulan Yönetmelik hatta, Genelge, tebliği vb. 3.derece kaynaklarla, alt-hukuk normları ile fiilen “Yürütme” gücüne dahi değil, “İdare'ye” doğru kaymaya başlaması olduğunu düşünüyorum. Geçtiğimiz Eylül ayında, Ankara Barosu ile Uluslararası Avukatlar Birliği Türkiye Milli Komitesi'nin ortaklaşa düzenlediği “Kara Para ve Mücadele Yöntemleri” konulu bir Uluslar arası Toplantı gerçekleştirildi. Toplantının bir bölümünde MASAK (Mali Suçları Araştırma Kurulu) tarafından yayınlanan bir Yönetmelik de konu oldu. Bu Yönetmelik'in özellikle “avukatların kendi müvekkillerini, anılan nitelikte suçlar kapsamında, yetkili kurumlara ihbar etmesi” anlamına gelen bir zorlama içeren hükümleri taratışma konusu idi. Bu Yönetmelik kapsamında yukarıda belirtilen ve Avukatlık Yasası ile Anayasal düzenlemelere açıkça aykırı olan bu hükme karşı Danıştay'da açılan bir davada, Danıştayımız, “Yönetmelikle Yasa'ya aykırı düzenleme getirilemeyeceği, bunun Kurallar Hiyerarşisi ve alt-normun üst-norma aykırı olamayacağı” temel hukuk ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal kararı vermişti. Yani yorumda, “lex superior” kuralı burada Danıştay'ımız tarafından doğru ve yerinde olarak uygulanmıştı. Hatta Bu toplantıya katılan bir değerli MASAK (Mali Suçları Araştırma Kurulu) görevlisine şu soruyu sormuştum. “Neden böyle önemli bir konuda Yönetmelikle düzenleme yapmaya çalışıyorsunuz?” dediğimde, kendileri açısından çok pratik bir cevap verme nezaketinde bulundu. “Avukat Bey, yasa yapmak çok vakit alıyor.Yönetmelikle hızlı sonuç alıyoruz” Bugün, bu anlayışın İdaremize egemen olan bir tek örnekten ibaret olduğunu 156 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak zannetmiyorum. Elbette İdare bu tür pratik çözümleri kendince uygulamaya çalışabilir. Ancak, demokratik bir devlette “Hukuk Devleti” ve “Devletin de hukukla bağlı olduğu” kuralı ve ilkesinden vazgeçilemeyeceğine göre, İdari yargının, hukuk yorumunda, salt hukuki gerekçelerle ve Kurallar Hiyerarşisine dikkat ederek karar vermesi ve bunda ısrarcı olması gerekiyor. Yaşadığımız bazı örnekler bunun her zaman böyle olmadığını gösteriyor. Örneğin, yine Avukatlık Kanunu 9.maddesi, Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan tek tip Avukat Kimliklerinin resmi kimlik niteliğinde olduğunu belirtir. Hatta bu ibare uygulamada yeterli olmamış ve 2004 yılında Yasa'da yapılan değişiklikle “Avukat kimlikleri, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmî kimlik hükmündedir.” İbaresi metne eklenmiştir. Çok açık bir Yasa hükmü. Buna karşılık MASAK, Bankalara yönelik bir düzenleyici işlem tesis ediyor. Kimlik tesbitinde kullanılacak kimlikler arasında Avukat Kimliğini dışlayan sadece Nüfus Cüzdanı, Ehliyet ve Pasaport ile kimlik doğrulamasını sınırlayan bir hükme yer veriliyor. Bu Yönetmeliğe karşı da ,meslek örgütleri tarafından dava açılıyor. Gerekçe (anlam itibariyle): Üst norm olan Yasa'da açıkça düzenlenmiş bir hükme aykırı olarak, altnormda düzenleme yapılamaz. Danıştay'ımız davayı reddediyor. Gerekçe özetle şu. “Kara Para ile mücadelede Bankalarda işlem yapanların kimliğinin tesbiti önemli olup, çok sayıda kimlikle bu tesbitin yapılmaya çalışılması karışıklığa yol açar, bu mücadeleyi güçleştirir.” Bu kez Danıştay Dairemiz üst kuralın, Kurallar Hiyerarşisinin varlığını, göz ardı ediyor. Yorumunda lex superior'u değil, İdare'nin ihtiyaçlarına öncelik veriyor. Acaba bir tek avukat kimliğinin dışlanması, kabul edilmemesi bu mücadeleye nasıl bir katkı verecek, ben anlamıyorum. Sonuç olarak bugün yürürlükteki Kanun maddesinin açık hükmüne rağmen, Bankalara ve MASAK'a anılan Kanun hükmüne uymamak için, bir gerekçe verilmiş oluyor. “Ama Danıştay Kararı var” Görüldüğü gibi, yargı mercilerimiz her zaman sadece hukukla bağlı olarak yorum yapmıyorlar. Bazen İdare'nin ihtiyaçları ya da adli yargıya gelirsek dava taraflarının subjektif durumları, hukuk yorumuna etki edebiliyorlar. Elbette bu yorum sadece yargıçlarımızın bir yorumu değil. Yargıçlarla birlikte, savcılarımızın, avukatlarımızın ve hatta pratik uygulamada, kalem çalışanlarının yorumları dahi, sonucun niteliğine etki ediyor. Peki “ hukuk kuralı” ya da “salt hukukla yorum yapılmasından” ayrılıp, günlük yaşam, ihtiyaçlar, fonksiyonellik gibi gerekçelerle yorum yapılamaz mı? Elbette yapılabilir, ancak bunun yapılması için, biz yorumcuların, sadece yargıçlarımızın değil, avukatların da, eğitimlerinin süreklilik içinde devam etmesi de gerekir. Bu eğitimin sadece meslek içi eğitim değil, aynı zamanda kişilik özelliklerimizi 157 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak geliştirici, karar alma anındaki psikolojik eğitimler ya da çalıştığımız hukuksal konuyla ilgili sektörlerde ya da alanlarda pratik uygulamalarla ilgili bilgilendirici eğitimleri, kısaca meslek-dışı, kendimizle ilgili eğitimleri de almamız, yaşamın farklı yönlerini de incelememiz ve onun üzerinde çalışmamız lazım. Bugün yargı tüm unsurları ile (başta değerli yargıçlar olmak üzere) ağır bir iş yükü altındadır; ama bu iş yükünden bağımsız olarak bu eğitimleri hepimizin kendi içimizde ve sistemli bir mesleki etkinlik olarak uygulaması da , sağlıklı sonuçlar için bir önemli adım. Yoksa yaşamımızda hiç inşaat işyeri görmeden bir inşaat davasını ya da inşaatla ilgili işçilik davasını yorumlarken, hukuk kuralından sapıp, pratik gerçeklere yönelik bir yorum yapılmasının yanlış sonuçlar doğurması mümkündür. Yorum konusunda bir diğer değinmek istediğim husus, hukuk kuralının özellikle “insan hakları” ve “savunma hakkı” ile ilgili ihtilaflarda, hak ve savunma yönünde yorumlanmasıdır. Bir İngiliz Kralının söylediği ileri sürülen şu söz önemlidir. “Might is not Right, Might is for Right” “Güç hak değildir, güç hak içindir” Günümüzün modern ve en örgütlü gücü Devlet. Devlet'in ya da Devlet adına bazı kamu kurumlarının taraf olduğu davalarda da yapılan yorumlar, yukarıda söznü ettiğim hukuki gerekçelerle yorumdan uzaklaşıldığını göstermektedir. Bir küçük örnek, Ticaret Mahkemesi'nde bir dava. Davacı PTT Genel Müdürlüğü, davalılar bir kargo şirketi ile bu kargo şirketinin bazı müşterileri. Konu, PTT'nin mektup ve imzalı gönderilerde sahip olduğu tekel hakkının, kargo şirketi vasıtasıyla ihlal edildiği ve buna dayalı ceza normlarının uygulandığı bir tazminat davası. Dava ticari, ancak uygulanan norm ceza normu. Davaya dayanak olan bir arama, Bu aramada davacı PTT memurları ile polis memurları topladıkları kapalı zarfları ve poşetleri kendi kendilerine açıyorlar, oysa bunun Sulh Ceza Hakimi gözetiminde açılması bir yasa hükmü. Bu durumda o delilin hukuka uygun toplanmaması, ceza normlarına dayalı olarak yapılan bir yargılamada , o delile dayanılarak verilecek hükmü de hukuka aykırı hale getirmez mi? Bilinen bir içtihat. “Zehirli Ağacın Meyvesi, Zehirli Olur” Bu davada bu savunmaların bir önemi olmamıştır. Karar duruşması sonrası Sayın Hakimin, “Avukat Bey, peki Devlet kendisini nasıl koruyacak” sorusu, yapılan yorumun hukuk kuralına dayalı değil, Devletin ihtiyacı olduğu ileri sürülen bir uygulamaya dayalı olarak yapılmıştır. Bugün yargı organlarımızın hukuksal yorumdan ayrılıp, Kurallar Hiyerarşisine aykırı sonuçlara ulaşması sağlıklı bir uygulama olarak görülebilir mi? Üstün norm, sonraki norm, özel norm gibi, yorumda öncelik verilecek hukuk kuralı yerine, soyut ve o anki yargılama taraflarının subjektif kişisel özelliklerine ya da ihtiyaçlarına göre bir yorum yapmak, hem kuralı yıkmayı, hem de beklenemeyen karmaşaları yaratmayı birlikte getirebilir. 158 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yine yorum kavramı dışında, ancak onunla ilintili bir başka kavrama dikkat çekmek istiyorum. Hukuk Yaratma. Türk Medeni Kanunu 1.Maddesinin uygulanacak hukuk normu yoksa, Hakimin kendisini Kanun Koyucu yerine koyabilmesi yetkisini Yargıca vermesi. Bu konuda da bir somut örnek vermek istiyorum. TTK 711/3. Maddesi hükmü, çek elinden rızası dışı çıkan ya da çeki kaybeden çek sahibinin, çekin ödenmesini yasaklama yetkisini bankaya karşı bir beyanla kullanmasına olanak sağlıyor idi. Ancak çek kullanıcısı bazı vatandaşlarımızın bu kuralı ve yasal hakkı kötüye kullanması ve bunun özellikle ekonomik kriz döneminde “bir ödememe yöntemi” halinde dönüşmesi üzerine, 2009 yılında çıkan bir torba yasa kapsamında, TTK 711.Madde'nin 3 fıkrası yürürlükten kaldırıldı. Bu hüküm yürürlükte iken, çek sahiplerinin(keşidecilerinin) açtığı iptal davaları reddediliyordu. Bunun en önemli gerekçesi, “Çek keşidecisinin zaten 711/3 hükmü kapsamında ödeme yasağı koyma yetkisi olduğu ve bu davayı açmakta menfaati olmadığı” idi. Tabii bu Kanun maddesi iptal edilirken, çekle ilgili diğer TTK maddelerinde ayrıca bir düzenleme yapılmadığı için, çekini gerçekten kaybeden ya da gerçekten çeki gasp edilen bir çek sahibinin, elinde hiçbir yasal hakkı kalmamış durumda. Bu kapsamda anılan yasa hükmü çıkıp, TTK 711/3 hükmü iptal edildikten sonra bir müvekkilimizin başına bu durum geldi. Çekini kaybetti. Yapılabilecek tek uygulama, Çekin iptali için bir dava açmaktı. Dava dilekçesinde de bu durumu aynen aktardık. Hukukta boşluğun kabul edilemeyeceğini, gerekirse bu konuda Medeni Yasa'nın verdiği yetkilerin kullanılmasını da talep ettik. Sonuç dava reddoldu. Gerekçe, TTK'nunun keşideciye böyle bir yetki vermediği. Evet vermiyordu; ama o zaman keşidecinin elinde TTK 711/3 gibi bir yasal olanak vardı. Şimdi yok. Çekini kaybeden keşideci, çaresiz mi bırakılacak? Hukuk böyle bşir sonucu amaçlayabilir mi? Temyiz dilekçesini verirken Sayın Hakim, “ben de Yargıtay'ın bu konudaki içtihadını çok merak ediyorum” dedi. “Keşke o içtihadı siz yaratsaydınız, efendim” vermek zorunda olduğum bir cevaptı. Kısaca gerek yorum yöntemleri, gerekse de hukuk yaratma yöntemleri açısından hukuka, normlar arası ilişkilere ve “hukukun sorun çözme amacına” dikkat etmememiz gerekiyor. Yukarıda verdiğim olumlu ve olumsuz örneklerin dışında, elbette ülkemizde pek çok yargısal yorum örneği var. Ancak yorumu yapanların mesleki bilgileri kadar, kişisel özellikleri, inanışları, davranış özellikleri ve hatta üzerinde yorum yapılan olayın taraflarının özellikleri de yorumun sonucunu doğrudan etkiliyor. Bu durumda her zaman ve mutlak olarak “hukuki gerekçelerle, hukuk dikkate” alınarak yorum yapıldığı savının güçlü olduğunu düşünmüyorum. Bu 159 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak etkenlerle de yorum yapıldığına göre, biz yargı mensuplarının kişisel eğitimlerimize ve bunu sürekli kılmaya, yaşama bakış açılarımıza ve geniş bakmaya yönelik çabalarımıza ağırlık vermemiz gitgide daha önemli bir hale geliyor. Zamanın içinde donan bireylerden oluşan bir yargılamanın sağlıklı yürümesi mümkün müdür? Doğan Gözde ÖZGÖDEK 12 Ocak,2010,Ankara OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederiz, son derece renkli bir tebliğ oldu. Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- Bir şey söyleyebilir miyim Hocam? Bir mahkeme vardı, şimdi özel yetkili ağır ceza mahkemesine dönüştü, DGM, Devlet Güvenlik Mahkemesi Fransız örneğinden, tam karşılığından geliyor; bir mahkemenin güvenlik sağlamak gibi bir işlevi var mıdır? Asayişi mahkeme sağlamaz ki. Av. DOĞAN GÖZDE ÖZGÖDEK- Yok. OTURUM BAŞKANI- Evet, şimdi sıra ilginç, 9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinden Doçent Doktor Erdem Özkara'da. Doç. Dr. ERDEM ÖZKARA (9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi) TIBBİ BİLİRKİŞİ GÖRÜŞLERİNİN YORUMLANMASI VE BİLİRKİŞİLİKTE BİLİMSEL YÖNTEMLER “Doğruyla yanlışı ayırmamızı sağlayan bilimdir.” Ülkemizde 2005 yılında yürürlüğe giren yeni Ceza Yasası ve Ceza Muhakemeleri Yasası beraberinde yargı sisteminde önemli bazı değişiklikleri de getirmiştir. Bu değişikliklerden bir tanesi de bilirkişilikle ilgilidir. Yeni uygulamada eskisinden bazı izler görülmekle birlikte birçok konunun daha netleştirildiğini ve yeni açılımların getirildiğini görmekteyiz. Uygun bilirkişilerin seçimi, bilirkişinin bilimsel görüşün dışına çıkmaması ve kanaate dayalı değil gerekçeli görüş sunması da yargılama sürecini, dolayısıyla da tarafları etkilemektedir. Bilirkişilerin sunduğu görüşlerin yorumlanması ise ayrı bir öneme sahiptir. Bilirkişi görüşlerinin hukukçular tarafından anlaşılabilecek açıklıkta olması, modern-bilimsel görüş bildirme yöntemlerine uygun olması ve kendi sınırlarının dışına çıkmaması gereklidir. Tıbbi bilirkişi görüşlerinin alınmasında ve değerlendirilmesinde adli tıp uzmanının önemli rolleri vardır. Bu sunumda tıbbi bilirkişilikle ilgili güncel gelişmeler, tıbbi bilirkişi görüşlerinin doğru yorumlanması ve tıbbi bilirkişilerden optimal yararlanmak için dikkat edilmesi gereken konulara değinilecektir. Adli olayların çözümünde bilgisinden yararlanılan kişilere bilirkişi denir. Adli Tıp 160 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ise kriminal olayların çözümünde hukuka bilirkişilik yaparak yardımcı olan bir tıp alanıdır. Bilirkişinin söz konusu olayla ilgili gereken bilgi, donanım ve uzmanlığa sahip olması ve bu bilgilerini objektif olarak görüşüne yansıtması gereklidir. ADLİ TIP UZMANINDAN TIBBİ BİLİRKİŞİLERİN SEÇİMİNDE ve HUKUKÇU-BİLİRKİŞİ İLETİŞİMİNDE DE YARARLANILMALIDIR. Günümüzde Hukuk, kriminal olayların aydınlatılmasında birçok alandan bilirkişilik desteği almakta. Bunlar arasında tıbbi bilirkişilik çok önemli bir yer tutmaktadır. Hekimler sıklıkla bilirkişi olarak mahkemelerin başvurduğu kişilerdir. Ancak hekimlik mesleğinde bildiğiniz gibi bir çok alt branş söz konusu, bu seçimi yaparken de ilgili branşın seçilmesi çok önemlidir. Bir hukukçu olarak olayla ilgili branşı her zaman bilmek mümkün olmayabilir. Örneğin Hepatoloji, İmmunoloji gibi kavramları bir hukukçunun bilmesi kolay değildir. Böyle durumlarda da bir adli tıp uzmanına danışarak doğru adresi bulmak zaman kayıplarını azaltacaktır. Yalnızca bu bile adaletin hızlanmasına önemli katkı sağlayacaktır. Ayrıca Adli Tıp Uzmanı diğer hekimler ve hukukçuların birbirini anlayabilmesinde de çok etkilidir. Uygulamada zaman zaman savcı, hakim ve avukatların konuyla ilgili diğer uzman hekimlere sorunu tam olarak anlatamadıklarına veya sorduklarıyla ilgisi olmayan yanıtlar aldıklarına tanık olmaktayız. Bu durum da hem zaman hem emek hem de hak kaybına yol açmakta, adaleti de geciktirmektedir. Aslında tıp ve hukuk gibi iki alanın birbirini anlaması kolay değil. Bunu şöyle açabiliriz; hukukçuların eğitimi, bakış açısı ve diliyle tıp mensuplarınınki birbirinden çok farklıdır. Adli Tıp eğitimi bu iki öğretiyi harmanlayarak ikisi arasında bir iletişim köprüsü kurmaktadır. Tıbbi konularda doğru bilirkişinin seçimi ve bu bilirkişiyle iyi iletişim için de adli tıp uzmanı çok yararlı olmaktadır. Ayrıca adli tıp uzmanı ilgili dal uzmanı birlikteliği mahkemenin sorularına formal yanıt yani bilirkişi görüşü için de gereklidir. Tersi durumlarda uygulamada ilgili yasalarla hiç bağlantısı olmayan ve mahkemenin bir yere oturtamadığı birçok bilirkişi görüşü karşımıza çıkmaktadır. GÜNÜMÜZDE BİLİRKİŞİ RAPORU VE UZMAN BİLİMSEL MÜTALAASI KANAATE DAYALI DEĞİL MUTLAKA GEREKÇELİ OLMALIDIR! Bilirkişi raporunda olması gereken özellikleri ana hatlarıyla incelersek: CMK MADDE 67 bu konudaki ana kuralları belirtmektedir. Buna göre; incelemeleri sona erdiğinde bilirkişi yaptığı işlemleri ve vardığı sonuçları açıklayan bir raporu, kendisinden istenen incelemeleri yaptığını ayrıca belirterek, imzalayıp ilgili mercie verir veya gönderir. Mühür altındaki şeyler de ilgili mercie verilir veya gönderilir ve bu 161 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak husus bir tutanağa bağlanır. Bilirkişi yalnızca yanıtını bildiği soruları açıklamalı, kendi alanı ve bilgisiyle çözülemeyecek durumlarda yorum yapmaktan kaçınmalıdır. Başka bir deyişle “bilimsel verilerle kanıtlayamayacağı görüşleri” belirtmemelidir. Kendi alanında halen tartışmalı olan konularda ise konuyu tüm boyutlarıyla ele aldıktan sonra kendi görüşünü belirtmelidir. Ayrıca bilirkişi kendi sınırlarını da iyi bilmelidir. Raporunda, yalnızca kendisine sorulan ve yanıtlayabildiği konularda görüş belirtmeli, hâkim tarafından yapılması gereken hukukî değerlendirmelere girmemelidir. Bilirkişi görüşünü net, anlaşılır bir ifade ile hukukçunun anlayabileceği şekilde rapora aktarmalıdır. Bazen rapordaki ifadenin tekrar bilirkişiden açıklaması istenmekte, bu durum da yine zaman ve emek kaybına yol açmaktadır. BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜ NASIL OLMALIDIR? Peki Bilirkişi görüşü nasıl olmalıdır? Öncelikle bilimsel verilerle desteklenmiş, kanıta dayalı olmalı. Belirtilen görüş yapılan bilimsel araştırmalara dayanmalı, kanıtlanabilir olmalıdır. Bilirkişi görüşünde ikinci önemli nokta; bu görüşün gerekçeli olması ve yararlanılan kaynakların belirtilmesidir. Böylece ortaya konulan görüşün hangi referanslarla desteklendiği herkesçe anlaşılabilir ve ulaşılan sonucun doğruluğu başkalarınca da kontrol edilebilir. Bilirkişi görüşünde üçüncü önemli nokta, görüşün objektif olması, yalnızca doğruluğu kanıtlanabilir görüşlerin belirtilmesidir. Bilirkişi kendisine başvuran kişiyle karşı taraf arasında eşit mesafededir ve yalnızca doğru bildiklerini belirtmelidir. Yanlı olduğunda etik ve vicdani sorumluluğun yanı sıra hem yaptığı işin ruhuna uymamış hem de yasalar önünde sorumlu duruma düşmüş olur. Bilirkişi görüşünde son bir nokta daha önemlidir; raporda subjektif ve kanaate dayalı yorumlara olabildiğince yer verilmemelidir. Bilimsel destekten yoksun, olayın örgüsüne kapılarak yazılmış raporların çok tehlikeli olacağı açıktır. Bir bilim insanı da bilimsel verilere dayanmayan, kanıtlanamayan görüşleri savunmakta zorlanacaktır, kendi deneyimlerine dayansa bile. Çünkü tersi deneyimleri olan meslektaşlarının olabileceği de düşünülmelidir. Peki kanaate dayalı yani deneyime dayalı görüşler belirtilemez mi? Bu deneyimler bilimsel platformlarda tartışılarak karşı görüş ve eleştiriler de alınıp geçerlilik kazandığında, başka bir deyişle genel kabul gördüğünde elbette kullanılabilir. BİLİRKİŞİ RAPORLARININ YORUMLANMASI Mahkeme konuyla ilgili birden fazla bilirkişi görüşüne başvurabilir ancak konunun bütününe vakıf olması nedeniyle bu sonuçları yorumlamak ve hükmünü verirken buna uyup uymamak kendi takdirindedir. Çalıştayın ana teması olan “Hermeneutik” 162 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yaklaşımla açıklamak gerekirse; sıkça görülen bazı bilirkişi görüşleri ve gerçek anlamları ise şöyledir: -“Bu konuda değerlendirme yapmak tıbben mümkün değildir” : Bilirkişi kendi sınırları dışına çıkıyor ise sorulan konuda mahkemenin sorularına yeterli yanıt veremeyebilir. Konunun ilgili başka alanlardaki bilirkişilere sorulması uygundur. Ya da soru şu anki bilgilerle aydınlatılabilecek bir soru değildir. “Belirttiğiniz soruların yalnızca şu bölümü değerlendirildi” : Konunun tüm boyutunu değerlendirebilmek için eldeki veriler yetersiz. Ya da benim alanımla ilgili olanları değerlendirdim, diğerleri başka alanları ilgilendiriyor. -“Bu konuda görüş verilmesi için ek bilgilere ihtiyaç vardır” : Değerlendirme yapabilmek için dosyada belirtilen bulgular yeterli değildir, ileri incelemelere ihtiyaç vardır. Sonuç olarak; bilirkişi yalnızca kendisine sorulanlara yanıt veren bir uzmandır. Bilirkişi görüşleri bazen mahkemenin çözmeye uğraştığı temel sorunu aydınlatabildiği gibi bazen de daha önemsiz yan sorunları aydınlatmaya yönelik olabilmektedir. Bu bağlamda olayın tüm unsurlarını birlikte değerlendirme olanağına sahip olan mahkeme verilen bilirkişi görüşünün konunun aydınlatılmasındaki ağırlığını göz önüne almak ve doğru yorumlamak durumundadır. Konunun aydınlatılması için bazen başka uzmanlardan da görüş alınması gerekebilir. Ancak bunun için de verilen görüşün gerçekte neyi anlatmaya çalıştığı doğru biçimde yorumlanmalıdır. Son olarak Hermeneutik yaklaşımla anlatmak gerekirse: Hukuk ile Tıp arasındaki Hermes Adli Tıptır. KAYNAKLAR 1-Özkara E, Çoker A, Hancı İH. Türkiye'de genel cerrahın yasal sorumlulukları ve mediko-legal sorunları. Ulusal Travma Dergisi, 2004, 10(1):3-10. 2-Hancı İ.H. Malpraktis-Tıbbi girişimler nedeniyle hekimin ceza ve tazminat sorumluluğu. 1.baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık; 2002. 3-Özkara E, Hancı İH. Türkiye'de Nöroşirürjiyenin Yasal Sorumlulukları ve Medikolegal Sorunları. Türk Nöroşirürji Dergisi, 2003, 13(3):213-220 4-Özkara E, Naderi S, Gündoğmuş ÜN, Arda MN. Türkiye'de spinal cerrahide malpraktis gerekçesi ile incelenen olguların değerlendirilmesi. Türk Nöroşirürji Dergisi,2004,14(3):151-158. 5-Çetin G, Yorulmaz C. (Editörler).Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu,Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi. (Tıbbi uygulama hataları ve bilirkişilik-Bölüm Yazarları: Yorulmaz C, Kır Z, Ketenci HÇ). İ.Ü 163 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Sürekli Tıp Eğitimi Etkinlikleri. Sempozyum Dizisi No: 48. Şubat 2006, s.55-69. 6- Özkara E, Hakeri H, Can İÖ, Ulaş H. “Tıp ve Hukuk Boyutuyla Türk Ceza Yasasına Göre Algılama Yeteneği Kavramı”, Adli Psikiyatri Dergisi, 4 (4), 1117(2007). 7-Yalvaç G. TCK-CMK-CGTİK ve ilgili mevzuat. Adalet yayınları. Mayıs 2008. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederiz Sayın Ekrem Özkara. Evet, tartışma için bilemiyorum, saat 13:05, acaba Baroyu sıkıntıda bırakabilir miyiz uzatacak olursak? O zaman son veriyorum ben de toplantıya mecburen. Doç. Dr. TUĞRUL KATOĞLU- … bu oturumdaki konuşmacılarımıza plaket… OTURUM BAŞKANI- Tabii, memnuniyetle. 164 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI HUKUK VE DİL - 1 12.01.2010 Oturum Başkanı Prof. Dr. MEHMET TEVFİK ÖZCAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Arkadaşlarımız hâlâ yetişememiş durumda, hatta az önce Ahmet Haluk Bey aradı, Ertuğrul Beyle birlikte onlar bu sabah Eskişehir'den trenle geleceklerdi, gelmişler, buradan vasıta da almış, getiriyorlar, ancak trafik sıkışıklığı biraz gecikmelerine yol açacak. En azından biz bir ön bölüm başlatalım, diğer katılımcı arkadaşlarımızın katılacaklarını biliyorum, en azından bir kısmını biliyorum, ama onlar da yetişemediler gördüğüm kadarıyla. Öncelikle bu hukuk ve dil konusunda bir oturumun tertip edilmesi hususunda benden istemde bulunulmuştu. Ben dilbilimci değilim, hukuka ilişkin bilgim de sınırlı konularla ilgilidir, ancak buna rağmen herhalde geri çevirmem doğru bir şey olmayacaktı, “hayır” demedim. Eldeki imkânlarla, özellikle hukuk ve dil konusundaki çalışmaların hayli mütevazı durumda oluşuyla Türkiye'deki koşulların kıyaslandığında eldeki malzemeyle optimal bir çalıştayın nasıl yapılabileceği, eldeki malzeme diyorum, özür dilerim, tabirim için beni bağışlayın, eldeki imkânlarla optimal bir çalıştayın nasıl yapılacağı konusunda biraz fikir yürüttüm. Bir ekseni olmalı diye, imkânlar çerçevesinde gene, düşündüm. İki grup halinde; birinci grup konuşmacılar hukuksal iletişimin mahiyeti üzerine bir miktar. Bunun için de önce tabii biraz sonra bir miktar sabrınıza sığınarak açıklamada bulunacağım. Dil kullanımının yeryüzünde en riskli olduğu alan hukuk alanıdır, çünkü olağan olarak biz birbirimizle doğru iletişim kuramazsak bunu bir süre sonra düzeltme şansımız olabilir, ama hukuk alanındaki 165 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak iletişim insanların özgürlüklerini, yaşam olanaklarını ilgilendirdiği için bu son derece kritik. Bu nedenledir ki hukuk dilini olabildiği ölçüde nesnel, objektif ve formelleşmiş hale getirmek için çaba gösterilmiştir, hukuk mantığı inşası konusundaki çalışmalar, ki yüzlerce yıl geriye giden çalışmalardır bunlar, bunun zirvesidir. Bu çalışmaların başarı düzeyi bir yana, en azından hukukun formelliğinin hukuk güvenliği açısından taşıdığı değerin anlaşılmasını sağlamıştır. Bu konuda bizim düşünüşümüzü hukuki muhakememizi nasıl yürüteceğimiz konusunda bir test etme imkânı vermiştir. Bu problemle başlayarak; yani hukuk mantığının sorunlarından başlayarak hukuksal iletişimin kendisinin ne olduğu, hukuktaki özellikle objektifleşmiş kuralların inşasının nasıl bir süreçten geçtiği hususunu değerlendirmeye çalışacağız. İzleyen şekilde hukuksal iletişimin somut örneklerini olanak ölçüsünde bakacağız. Burada bir hocamız, Profesör Adnan Güriz, kendisinden talepte bulunmuştum ben, “sağlığım elverirse gelirim” demişti, ancak dün gelemeyeceğini öğrendim, dün değil, daha doğrusu son hazırlıklar yapıldığı aşamada, bu anlamda da üç adet elimde halihazır durumda eksen oluşturacak konuşmacı var. Benim birinci öncelikli istirhamım bir metinle gelmiş olan bir arkadaşımız var mı? Ben burada eksen oluşturan konuşmacıların ismini zikredeyim, Yardımcı Doçent Ahmet Haluk Atalay ve Ertuğrul Uzun, aynı konu, hukuk mantığının sorunları, Yardımcı Doçent Sevtap Metin, hukuk dili mantıki bir dil midir, hukukun kesinliği problemi, Ülker Yükselbaba, Habermas, dil, iletişim ve hukuk, Gökçe Çataloluk, hukuk sisteminin iletişimsel yapısı: kodlar ve programlar. Birinci oturumda bu başlıklarda ana konuşmalar cereyan edecek. İkinci oturumda Doçent Doktor Meltem Dikmen Caniklioğlu gündemin sahipleri son Anayasa tartışmalarında hukuk dilinin popülist kötüye kullanımı; aslında retorik üzerine yapılmış bir çalışma, içeriğinden az çok tabii haberdar olduğum için. Profesör Işın Bengi Öner Hocamızın Avrupa Birliği müktesebatının Türkçe'ye yolculuğu: Hukuk çeviri ilişkisini yeniden okumak, nihayet Senem Öner'in hukuk çevirisi: çeviri bilimden bir bakış. Elimizdeki planlanmış eksen konuşmalar bunlar. Bunların dışında şayet diğer katılımcıların bir metne sahip olmaları söz konusuysa, eğer bir metin üzerinden konuşabilecek durumdaysalar, özellikle bölümdeki oturuma bunları yerleştirebiliriz. Benim kişisel olarak arkadaşım olduğu için Eray Beyin bir metni olduğunu dün akşam öğrendim, Eray Beye bir miktar bir zaman ayıracağız. Eray Beyin hemen gelir gelmez soluk almadan soruyorum. Başlığı söyleyebilir misiniz Eray Bey? ERAY KARINCA- Hukukta ortak dil. OTURUM BAŞKANI- Başka bir metni olan var mı efendim? Buyurunuz efendim. 166 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak KATILIMCI- Efendim, ben 15 dakika bir süre verilirse genel olarak dil ve Türk hukuk dili, özel olarak da yasa dili konulu bir özet sunarak yasa tasarılarını hazırlama çalışmaları bağlamında “nasıl bir yasa dili?” sorusunu tartışmaya açmak istiyorum. OTURUM BAŞKANI- Peki efendim. İkinci oturumda buradaki sıralamayı değiştirmeksizin zatıalinizi de ekliyorum. Bu durumda, evet, ikinci oturumda zaten bir konuşmacımız, Adnan Gürüz Hoca eksikti, diğerini de esneterek sizi de dahil edelim, böyle bir planlamayla sürdürelim. Şimdi ben bir miktar dille ilgili problem, aslında alanım olmayan bir konuda biraz sabrınıza, hoşgörünüze sığınarak bir miktar açıklama yapmak istiyorum. Öncelikle hukuk dili bir üst dil özelliği göstermekte, meta language, bu obje dil, üst dil ayrımı, dilin gündelik yaşamda kullanımıyla belli teknik amaçlara dönük olarak özel bir dil konuşma topluluğunun ortaya çıkması, bu ikisi arasında ayrımı dikkatle ortaya koymak lazım. Hemen aslında çok sık tekrarladığım bir örneği çok önemli bir içtihat olduğu için, 1806 Marbury versus Madison kararı Amerikan Yüksek Mahkemesinin; bu karar Anayasaya uygunluk denetiminde örnek karar kabul edilir, kimileri ilk karar kabul eder. İlk karar değil, kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminde ilk karar 1610 tarihli Doktor Bowen Case İngiliz hukukuna ait. Ama bu Marbury versis Madison'ın en önemli tarafı şu: Hukukun ne olduğunu yargıçlar söyler; yani biz gerek hukuk araştırmacıları ya da hukukla ilgili diğer ilgili kişiler her türlü bu konuyu tartışmaya katılabiliriz, gerek kendi profesyonel çıkarlarımız çerçevesinde, gerekse yurttaş sıfatıyla; yani belli bir hukuki uyuşmazlığın tarafı olmamız hasebiyle bu tartışmaya katılırız. Ama nihai olarak hukuka ait olan nedir? Hukuka ait olan aslında yargıcın söylediğidir. Bunu öncelikle koymak gerekiyor. Özellikle retorik açıdan hukuka ait sorunların fazlasıyla gündelik tartışma konusu yapılması günümüzde bu ilkeyi birçok kişiye unutturmuş görünüyor, hatta siyasal iktidar hukukçuları ıslah etmekten filan söz eder hale geldi. Bu, hukuka ilişkin algı yokluğunun temel göstergesidir. Çok ağır bir kusur işliyorlar; kapitalist toplumda yönetimi meşru kılmanın bir tek gereci vardır, hukuktur, o yüzden hukuk devleti kaçınılmazdır. Şayet böyle bakıldığında bu Anayasada güçler ayrılığına kadar varan meşruluk unsurlarının tamamında hatayla sonuçlanan bir süreci ortaya koymakta, bu da uzun dönemle siyasal iktidarın hukuk adına meşruluk iddia edemeyecek bir noktaya gelmesiyle sonuçlanacaktır, ki bu kötü gidiş hayli uçağın artık pistte durma şansını yitirdiği bir noktada devam etmekte; umarım bunu fark ederler, uyanırlar. Bu anlamda hukuk dili özel bir üst dil fenomeni olarak incelenmesi gerekir. İkinci bir temel sorunsal, hukukun olması gereken özellikli, şart cümlecikli 167 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapısının dilbilimsel açıdan incelenmesi. Pragmatiks adı altında çalışan bir dilbilim akımı, en iyi, en önemli, 1950'li yıllarda Oxford'lu Ostim ve şimdilerde John Cirl tarafından yapılmış çalışmalar var. Burada bir şart cümleciği hangi koşullarda nasıl olup da bağlayıcı hale geliyor? Tartışmanın başlangıcındaki sorun öncelikle bir felsefi problem. David Hume'dan beri gelen, olması gereken tümcelerin, olması gereken içerikli ifadelerin; yani performatif ifadelerin, pragmatiks alanında çalışan dilbilimcilerin deyimiyle söylersek, performatif ifadelerin olana ilişkin; yani konstatif ifadelerden çıkarsanamayacağı; bu nokta Kant'ın ahlak felsefesinin de inşasında temel hareket noktasını oluşturmuş. Bundan dolayıdır ki olması gereken tümcelerine ya da ifadelerine, tümce dememek gerekiyor, çünkü olması gerekenin objesi yok, henüz ortaya çıkmış bir varlık alanında bir şey değil. Bu varlık alanında olmayıştan dolayı bunlara ifade belki diyebiliriz, statement diyebiliriz; yazarlar İngilizce'yle çalıştığı için kavramları zihnimize fazlaca takılıyor, beni bağışlayın. Bu anlamda düş söz, etki söz ve edim söz; bunlar Türkçe'ye doğru aktarılmış çevirmenlerin, locationary, illocationary, perlocationary, üç tip ifade biçimini incelemişler.Temel konulan ayrım, aslında hareket noktasının felsefe olduğunu ifade etmiştim, bu bukabil ifadelerin; yani olması gerekene ilişkin ifadelerin ayrı bir mantığının kurulup kurulamayacağı sorunsalıyla da ilerlemiştir, ama bu karmaşık bir problem, arkadaşlarımız değinirlerse kendi takdirlerinde, Von Wright isimli meşhur mantıkçı bu konuda bir başlangıç yaptı, deontik mantık adı altında. Her ne kadar bu yaklaşım çok başarıyla bugüne taşınmasa da; yani belli sıkıntılar yaşansa da, olması gereken ifadelerine ilişkin bir mantığın kurulabilirliği tartışması hâlâ güncelliğini korumakta, bu anlamda ümit ediyorum uzun dönemde bu çalışmalar tekrar gündeme gelecek, canlanacaktır. Burada baktığımızda aslında iki tür, varlığa ilişkin dil olgularıyla ve mantığa, tabii bizim bildiğimiz analitik ve sentetik mantık kategorileriyle olması gerekene ilişkin ifadeler ve buna ilişkin deontik mantık arasındaki derin çatlak, aslında felsefe kaynaklı Hume'dan beri gelen çatlak dilin pratiğine yöneldikçe bu çatlağın bu kadar derin olmadığı da dikkati çekiyor. Wittgenstein'dan beri dilin neyi ifade ettiği konusu tartışmaya açılmış, özellikle Fregel'in matematiğinden sonra, matematik ifadeler de ileri bir dilsel ifade analitik özellikli, matematik ifadelerin kendisi de dahil olmak üzere bunların aslında tasarımın ifadeye kavuşturulması olduğu yönünde gelişme; yani biz örneğin masadan söz ediyorsak, her ne kadar bir obje dil kullanarak yaptığımız bir iletişim de olsa bu masanın kendisi töz olarak bulunmaz, masa tasarımı üzerinden bunu inceleriz. Bunun en temel göstergesi değişik dillerde masa sözcüğüne bulunmuş karşılıklardır. Eğer objeyi birebir temsilleseydi bu kadar çok farklı karşılık olmazdı, bunlar zihinsel temsili. Bu anlamda bugünlerde oldukça, bugünlerde dediğim, moda olduğu için 168 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak söylemiyorum, günümüz dilbiliminde önemli bir yeri olan Noam Chomsky dilin yüzey yapıyla ilgili olduğunu tartıştı, ki buna iletişimsel dilbilim diyenler de oldu bu yaklaşıma. Gerçekte derin yapıdaki birtakım zihinsel temsillerin dışa vurma mekanizması olarak dil algılandı. Bu algılamanın kaynakları aslında Wittgenstein'la çok bana göre çelişmemekte, ilave olarak hatta bize başka bir imkânı vermekte. Dil bir konuşma topluluğuna aittir, ki yapısal dilbilimciler bunu oldukça iyi çalıştılar. Dil ve söz ayrımı Ferdinan de Saussure'ün özellikle biz konuşma biçimlerini sonsuz çeşitlilikte ortaya koyabiliriz, ama bizim ötekiyle anlaşmamızı temin etmesi bir bizden bağımsız, bize göre nesnel bir dilin varlığına tabi oluşundan dolayı iletişim imkânına. Tabii bunun senkronik; yani verili bir zaman diliminde bir sistem arz etmesi, burada tabii bu sistem arz ettiği ölçüde kısıt da arz etmesi; karşımızdaki karatahta yerine kullanılan, ekran olarak kullanılan objeye biz muhtelif isimler verebiliriz, verdiğimiz muhtelif isimlerin psikolojik temsilleri de anlaşılabilir birbirimiz tarafından, ama bunun nesnellik sağlayan bir iletişim olması gereklidir, ki biz her yer ve zamanda onu ifade ettiğimizde anlaşılsın neyi kastettiğimiz; yani dil bize göre dışsal bir kısıt, constraint oluşturur. Dolayısıyla, bu olguyu görmek gerekir. Buna rağmen Chomsky'nin görüş açısı bireysel dil özelliklerinin olabilirliğine ışık tutmakta. Her ne kadar dil bir yapı oluştursa da eş süremli olarak, Saussure'ün ifadesiyle, ayrımıyla … arz süremli şekilde sessel değişiklikler yaşayabilir, sözcüklerin psikolojik temsillerinde de değişiklikler yaşayabilir. Latince'de “de” ablatif formunda “den hali” deniliyor galiba bizde Türkçe gramerinde, ama bu “de” nün Fransızca'daki bugünkü kullanımı genetif; aidiyet özelliği göstermekte. Bunun İngilizce'sindeki “of” eski metinlerde “of government” mesela Lock'un kısa ismi “üstüne” anlamı taşırken şu an “ait” anlamında; yani bu zihinsel temsiller de kayma yaşayabilir. Aslında en fazla objelerin kayma yaşadığı alan dilbilim. Bu kaymanın olanaklılığı aslında Chomsky'nin dilin bir temsil yapısı olduğuyla ilgili. Bunun altında yatan Chomsky'ye göre bakarsak insanların psikolojisidir, yapısalcılara göre bakarsak ikili karşıtlıklar oluşturma konusundaki insan beyninin temel yatkınlığıdır; biz anlamı ikili karşıtlıkta üretiriz, özellikle yaban düşünce Levis bunu aydınlatmada ilkellerin ya da yabanılların yaşamını inceleyerek bunu aydınlatmıştır, dil yetisi demişlerdir yapısal dilbilimciler, ama hepsine baktığımızda biz bu psikolojik yetileri tabii incelememiz mümkün değil, ama bir şeyin dışa vurulduğu formdan söz etmekteyiz dil dediğimizde. Eğer böyle olunca performatifle konstatif arasındaki, Austin'e göre onun kavramları… derin çatlak, Hume'dan beri gelen çatlak aslında yaşamın pratiğinde çok derin görünmemekte, her ikisi de, birisi geleceğe dönük muhtemelen, diğeri de hazır varlık alanına ilişkin temsilleri ortaya koyması. 169 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Birinci oturumda öncelikle, az önce arz ettiğim gibi önce mantığın problemlerinden, sorunlarından başlayarak iletişim yapısına kadar 15 ila 20 dakikayla sınırlı … için bağışlamanız dileğiyle. İlk tebliğ birlikte, aynı metni mi sunacaksınız? KATILIMCI- Ayrı ayrı, devam gibi, ama ayrı ayrı. OTURUM BAŞKANI- Tamam, o zaman zamanı tasarruflu kullanma konusunda sizden rica ediyorum, çünkü kaçınılmaz şekilde gecikmeler yaşandı. Buyurunuz. Yrd. Doç. Dr. A. HALUK ATALAY (Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)Değerli meslektaşlarım, değerli katılımcılar, hoş geldiniz. Gecikme için özür dilerim, trafik problemi olduğu için geciktik. Bir de sunumun yapısı için kusura bakmayın. Böyle biçimsiz, bir başka işletim sisteminde hazırlandığı için dağılıyor, ama zannediyorum bize yardımcı olabilir. Aslında benim sunuşum ve değerli meslektaşım Ertuğrul Uzun'un sunuşu birbirinden ayrı ve karşıt kamplarmış gibi uzun yıllar boyunca tartışılan bir polemiğin iki tarafı olan anlayışın günümüzde geniş ölçüde aşılmış olarak bakabileceğimiz iki anlayışın birbirini bütünleyen iki yüzünü ifade etmek üzere kurgulandı. Bu anlamda içsel ve teknik tartışmalardan çok bu birbirine bakan yüz figürünü ortaya koyabilmeye yönelik bir çabanın sonucu oldu. Hukuk mantığı terimi, bunun üzerinde durmakla başlayalım eğer dilerseniz. Bundan temelde iki ayrı anlam içeriği anlaşıla geldi. Karşıtlık da bu iki anlam içeriğinin birbirine karşıtlığıymış gibi ortaya konabilir, özellikle 1970'lerdeki adıyla formel, formalistler ya da anti formalistler gibi, böyle ifade edilirdi konuya ilişkin literatürde; hukuki düşünceyi bildiğimiz formel, sembolik mantık, yöntemle yordamlarına uyruk tutup bir kalkül, hukuki düşünme kalkülü inşa etme adına deontik mantık büyük başlığı altında girişilen çabalar. Bir de geleneksel yorum anlayışını; yani hukuku bir tür yorum ve karar verme sanatı olarak anlayan, daha çok hermenoitik bir uğraş olarak anlayan eğilim. Bu ikisi, iki kutup dediğimiz, birbirinin karşıtı mı, yoksa birbirini tamamlayan mı meselesinde iki anlayış bu. Dolayısıyla, her zaman hukuk mantığı dendiğinde, özellikle bizim günümüzde Türkçe'de hukuk dünyasında hukuk mantığı dendiğinde bu ikincisi; yani bir karar verme sanatı olarak kullanılan içeriği, bir de formel mantığın hukuk kurallarının mantıksal yapısını çözümleme amaçlı kullanımı. Bu anlamda Kıta Avrupa'sı geleneğinde hukuk mantığı teriminin ilk kez kullanımı literatürde bu anlamda o tarihi inceleyenlerin bize aktardığına göre, Schicardus'un 1615 yılında yayımlanan “Logica Juridicas” ındaki kullanım. Burada Schicardus hukuk mantığı; yani “yasaların yorum ve tüme varım yoluyla gerekçelendirme tarz, ilke ve kuralları, yasaların gerek metinlerinin ötesine, gerekse yasa koyucu tarafından 170 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak açıkça verilmiş tanımların ötesine geçerek yorumlanmasından ibaret bulunan bir hukuk dalıdır” diyerek burada demin bahsettiğimiz bir hermenoitik sanat, sanatsal bir etkinlik, bir retorik etkinlik olarak tanımlayışının bu literatürde hukuk mantığından bunun anlaşılmasının konuya ilişkin yazındaki ilk tanımsal ifadesi olarak örneklenişidir diyebiliriz. İkincisi, Leipnitz'in özellikle 20. Yüzyılda 1970'lerde bu tartışmalar hızlandığında sonradan fark edilen, önce el yazmalarında, sonra toplu eserlerinde fark edilen deontik mantıkçıların formel yaklaşımının ilk kez onun tarafından düşünülmüş oluşunu da gösteren “Elemente Juris Naturalis” inde bugün yapıldığı gibi model mantıktan deontik mantığı, giderek hukuk mantığını türeten yaklaşım; yani hukuk mantığındaki dört temel operatörü, yöneticiyi; yani izin, yasak ve seçimliği, bilindiği gibi hukuk normları bir şeyi ya izinli kılar ya yasaklar ya yükümlü kılar ya da yapma ya da yapmamaya çift yönlü seçimlik yetki tanır. Bunu genişletebilirsiniz, bu kavramsal olarak bir icat değil kuşkusuz, Batı geleneğinde Bentam'da vardır başlangıcı, bizim geleneğimizde İslam hukukunda daha farklı bir yerden bakılır, öznenin eyleminden bakılır. Orada da günah, haram, mubah gibi gene yönetenler vardır, bunlar yönetir içtihadi yapıdaki bu düşünceyi. Bunlara Kiplik mantığının olanaklı, olanaksız, zorunlu ve olumsal kiplerini eşleyerek düşünebiliriz. Burada problem, değerli Hocam Mehmet Tevfik Özcan'ın da değindiği gibi, aslında hukuk dilinin ya da genelde normların dilinin, o da bir alt bölge hukuk dili kuşkusuz, kendine özgü yapısından kaynaklanır. Formel mantıkçılara göre bu sorun geniş ölçüde normların içlemli, fakat kaplamsız dilsel nesneler olmalarıyla ilgilidir; yani normdan, eğer saf anlamıyla normdan anlamı anlarsak ya da şöyle söyleyelim sık kullanılan bir örnekle: Örneğin biz bir şey yaptırmak istiyoruz, hukuk normlarına kadar gitmeyelim, diyelim ki kapı açık, kapatılmasını istiyoruz, “kapıyı kapat” da diyebiliriz yahut da hiç buyruk tümcesi kullanmadan pragmatik bir tarzda, niyetimize bağlı olarak ve iletişim alışkanlıklarımız nedeniyle bir soru tümcesiyle de bu isteğimizi ifade edebiliriz; “kapı kapanmadı galiba” diyebiliriz, “kapı açık duruyor” gibi bir haber tümcesiyle de ifade edebiliriz, ki hukuk normları genellikle bilindiği gibi bu etkiyi yaratabilmek için haber kipinin geniş zamanında ifade edilirler. Aslında bir betimleme yapmak, bir iddiada bulunmak, betimsel mantık anlamında doğru ya da yanlış değerlemesine gelir bir önermede bulunmak değildir, ama ifade biçimleri böyle olabilir, her ne hal ise, ama sorun bu konuda çalışan yazarlardan birinin deyimiyle prediksiyon sözcüğünü Türkçe'ye çeviren ön kayıtlamalı bir dil kullanır. Hakan Poyraz yanlış hatırlamıyorsam “Dil ve Ahlak” kitabında bu çeviriyi tercih ediyor. Önemli değil, beğenmiyorsanız başka bir şey de kullanabilirsiniz tabii; konvansiyon madem öyle oluşmuş onu bölmeyin diye söyledim. Bu ön kayıtlamalı dilin özelliği; yani 171 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak normların özelliği içlemlerinin olması, kabaca anlamlarının olması, ama yönlettikleri referans olarak bir dış nesneyi göstermemeleri. Örneğin, “bulunduğumuz yerde tütün ve tütün mamullerinin içilmesi yasaktır” dediğimizde “tütün mamulü içiliyor” gibi bir tümceden farklı bir ifade kullanırız. “Yasaktır” ın, “izinlidir” in, “serbesttir” in göstereceği bir dış nesne, bir duyusal nesne yoktur. Dolayısıyla, önermelerin mantığın sağlamlığını ve bir işte mantık kullanmayı bize çekici kılan yön Yaya mantığının bu doğru ya da yanlış biçimindeki sağlamlığını bulamayız ilk bakışta normlarda. Öyleyse bu kaplamsız dünyada; yani salt işlemsel nesnelerden oluşan bu evrende, normlar evreninde, bu bütün normlar için geçerli, hukuk normlarını bundan ayırt eden bazı özellikler var, nasıl bir lojik bir kalkül kurmaya bizi götürecek şekilde bir lojik inşa edeceğiz? Bunun için birtakım çözümler bulunmamış değil, onlardan bir tanesi, ben üzerinde durmayacağım, çok değerliliğe başvurmak; yani doğru, yanlış dışında birtakım başka değerlere başvurmak, Türkçe'deki ilk deontik dizge rahmetli Çüçe'nin dizgesidir, o mesela 4 değerli bir dizge kullanır bir deontik mantık olarak, gene hukuk mantığının kurucu isimlerinden bir tanesi, Polonya asıllı bir Fransız mantık kuramcısı Jersy Kalinowski, o 3 değerli bir dizge kullanır, hatta şimdi çok değerli mantıklarla da, bu özellikle deontik mantık alanında yapay hukuksal zekâ araştırmalarında, özellikle yapay zekâcılar, o artık bir felsefi mantık alanı değil, bir teknoloji alanı, onlar bulanık mantığı falan da kullanıyorlar, birçok şeysi var, ben de onları bilmiyorum üstelik, sadece betimleyebilirim, çünkü onlar ayrı ilimler, benim boyumu aşıyor. Birinci yöntem bu. Burada eğer bu konvansiyonları kabul edersek aşabiliyoruz, aşıp aşmadığımız da kuşkulu; yani kaplamsız bir dilsel ifadeye bununla kaplam vermiş oluyor muyuz ki doğru ya da açık, yanlış değerlemesini kurabilelim; bu çok belirgin değil. Bir başka ve daha sık başvurulan yöntem, olanaklı evrenler semantiğine başvurmak. Olanaklı evrenler semantiği dediğimiz bir anlayış da birtakım olanaklı evren modelleri tasarlanır; yani diyelim ki tütün ve tütün mamullerinin içilmesinin yasak olduğu ve bu yasağın bir olgu olduğu, mümkün dünyalardan en az bir tane vardır diye varsayılır, değişik doğrulam, modelleme yöntemleri var, matematiksel yöntemleri var, o yöntemlerle yapılabilir, o da ayrı bir uzmanlık alanı, geniş bir literatürü var; her ne hal ise, bununla da çözülüyor denilebilir. Ama bu tartışmalar, özellikle 1990'lı yıllarda ilk deontik dizgeyi, hoş, burada bir parantez açmak gerekir, ilk deontik dizgenin kime ait olduğu biraz tartışmalıdır, bu konudaki literatür biraz ulusçu, Anglosakson dünyası bu dille yazıldığı ve konuşulduğu için belki, Wittgenstein'ın timizlerinden Wright'ı gösterir, evet, yaygın literatür de odur, fakat Fransızca konuşulan literatürde Fransızca değil, ama demin adını verdiğim bir Polonya göçmeni olduğu için Lehçe yazıldığı için uluslararası literatürde belki yeteri 172 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kadar ortaya çıkmamış, Kalinowski'nin çalışmasıdır. Ondan daha eskiye götürürler, Fransız mantıkçısı Robert Blanche'nin bir çalışmasında böyle bir dizge kurduğundan bahsedenler olur. Bu tarih meselesi, çok önemli değil, neyse, ilk ben yaptım, ilk sen yaptın. Ama daha önemlisi ilklerin ilki olarak tanımlanan Warn Wright'ın 1990'lı yıllarda bu kurduğu dizgeleri caminin avlusuna bırakması ve 'bu işten ben vazgeçiyorum” demesi. Bu önemli değil, hâlâ deontik mantıkçılar ya da formalistler 1970'deki adlarıyla, hâlâ Warn Wright'ın kuramlarından, kitaplarından, onun geliştirdiği şeylerden yararlanabilirler, bu şeyi devam ettirebilirler; yani hukuk tümcelerini, hukuksal ifadeleri formelleştirme anlayışı bu anlamda tüketilmiş değildir. Burada bir tekrar hukuk normlarına dönecek olursak; yani normlardan hukuk normlarını bu anlamda ayırt etmek gerekirse bunun için eğer soru gelirse açmak üzere kısaca ifade edeyim; birinci özellik; yani hukuk normlarını diğer normlardan ayırt etmek de, biliyorsunuz, hukuka giriş kitaplarında birtakım ayrımlar vardır; yaptırım denilir, yasama denilir, semantik olarak ayırt eder mi, etmez mi, bir işe yarar mı, yaramaz mı bilmiyorum, ama böyle bir alışkanlık vardır, ne işe yaradığını anlamadım ben hâlâ, biz de öğrenciyken okurduk. Ama pek çok asli ayrımdan bir tanesi hukuk normları her şeyden önce bir dizgenin normlarıdır, bir sistemin normlarıdırlar yahut da eğer apriori olarak bir sistem varsaymazsak hukuk normlarını kendi aralarında meratibe, sıra düzene sokamayız ve çalışmazlar, düzenekleştirilemezler; yani hukuk düzeninin mekanik yapısı ancak bir dizge olarak zihnimizse kavrıyorsak olanaklıdır. Öyleyse, biz bir hukuk normunu bir norm olarak, ama bir hukuk normu olarak ancak onun bir dizgeye aidiyetiyle ayırt edebiliriz. Bir dizgeye aidiyetini saptamak demek hukuk normu için, aynı zamanda bu Arjantinli hukuk kuramcısı Alhirom Bugin'in, onların da yaklaşımına uygun olarak aslında geçerliliğini saptamak demektir; yani bir hukuk normunun geçerliliğini saptamak, tersi de doğru, onun verili hukuk dizgesine ait olması anlamına gelir. Bu hukuk dizgesi bir ulusal hukuk dizgesi olabilir, Türk hukuku, geçerli Türk hukuku olabilir, bir sup sistem olabilir; yani bir Türk ceza hukuku olabilir, onun altı olabilir, Türk Ceza Kanunu olur yahut da bir böyle ulusal düzeyde olmayabilir, diyelim ki uluslararası hukuk dizgesi olabilir, hatta bildiğimiz sosyolojik, devletle ilgili kavramlardan arınmış bir hukuk sisteminden bahsediyorum; tamamen sanal ortamla da yapabiliriz bunu; mantığı anlamında söylüyorum. Sosyolojik olarak dokunabileceğimiz tarihsel bir hukuk sistemi olmak zorunda değil bu, biz kafamızdan da uydurabiliriz. Diyelim ki sanal, hani nasıl şimdi Internet ortamında oyunlar var, çiftlik yapıyorlar, savaş yapıyorlar, belki birisi de bir gün bir hukuk oyunu yapar, vardır belki, oradaki dizge de nasıl bir dizgeyse bu anlamda bir hukuk dizgesine aittir. Eğer bir normun bir hukuk dizgesine aidiyeti gösterilebiliyorsa bu anlayışa göre o 173 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak zaman duyuların önüne bir olay konabiliyor demektir. Duyuların önüne bir olay konabiliyorsa; yani bir dizgeye ait olma olayı, o zaman bunun yerindeliği söz konusuysa bu ifademiz doğru, yerindesizliği söz konusuysa bu ifademiz yanlış olabilir. Ancak biz günlük dili kullanırken örneğin “adam öldürmek yasak” deriz, ama “geçerli Türk Ceza Kanununa göre adam öldürmek yasak” demeyiz. Adam öldürmenin yasak olduğunu söylediğimizde aslında bir normu dile getiriyor ve o normumuzun geçerli bir norm olduğunu da söylüyoruz demektir, örtük olarak bu iddia da vardır. Ama dilin kullanımıyla bağlı olarak her söyleyişimizde “geçerli Türk hukuk sistemine göre adam öldürmek yasaktır” demeyişimiz dilin kullanımında Harun Tepe'nin deyimiyle, bilgi kuramındaki bir kuramın Türkçe'ye çevrilmesiyle, taşırılıktan kaçınmak içindir. Taşırılık ya da redumdance; yani her defasında örneğin önümde bir mikrofon duruyor; bu doğru mudur? “İşte mikrofon” derim, “önümde duranın bir mikrofon olduğunu biliyorum” diye kullanmam, ama epistemik mantık açısından buraya kadar taşıyabiliriz ve epistemik mantıktaki kalkülümüzü, doğrulamamızı bu cümle üzerinden kurabiliriz. Bu cümlenin diğer cümlelerle bu anlamda, analitik anlamda bir farkı yoktur, dolayısıyla, farklı kullanımlarında ayırt ettiğimizde eğer “önümde duranın mikrofon olduğunu biliyorum” a kadar götürebiliyorsam ve diğerlerinin de aynı anlamı içerdiğini biliyorsam diğerleri bir taşırılıktan; yani ayrıca tekrar olmadan, bir yinelemekten, yineleme de diyebiliriz, kaçınmak içindir. Dolayısıyla, kendisini taşırılıkla kullandığımız, dizge aidiyet yüklemini taşırılıkta kullandığımız her norm aslında normatif bir önermedir; yani normlar üzerine bir önermedir, dolayısıyla doğru ya da yanlış değerlemesine gelebilir. Burada artık normatif ifadenin, burada ifadenin normatifliği değil söz konusu olan, norm üzerine olmak anlamında normatif önerme diyoruz, burada artık bu bir doğru ya da yanlış değerlemesine gelebilen, doğruluğu tabii eğer gerçekten geçerli bir norm iddia ediliyorsa doğrudur, geçersiz bir norm iddia ediliyorsa yanlıştır, ama yanlış da bir doğrusal değer, mantıksal değer, o anlamda söyleyebiliriz. Bir örnekle şimdiye kadar söylediklerimizi, biraz atlaya atlaya gittiklerimizi belki ifade edebiliriz. Borçlar Kanununun 57. maddesi, sadece ben değil, bu konuda literatürde kullanılıyor, uygun bir örnek maddesi. Dil eski malum, buna göre: “Bir kimsenin hayvanı diğerinin gayrimenkulu üzerinde bir zarar yaptığı takdirde gayrimenkulun zilyedi o hayvanı zapt ve kendisine ita olunabilecek tazminat mukabilinde teminat olmak üzere yedinde hapsetmeye hakkı vardır. Eğer hal ve maslahat icap ederse gayrimenkul zilyedi o hayvanı öldürebilir. Şu kadar ki, gayrimenkulun zilyedi heman keyfiyetten hayvanların sahibini haberdar etmeye ve eğer onu bilmiyorsa kendisini 174 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bulmak için lazım gelen tedbirleri ittaaz eylemeye mecburdur.” Kanun dili böyle. Heman lafı örneğin kanuna ait, o yıllarda öyle kullanılıyormuş. Buradan bu semantik dörtgenimize ya da Aristo karesine, mantıksal kareye, neyse, çözümlersek bu ifadeyi taşınmaz zilyedinin hayvanı maddede belirtilen koşullara uymak kaydıyla alıkoymaya izinli olduğuna, aynı bir normdan, öyle ise, eğer izinli ise taşınmaz zilyedinin hayvanın maddede belirtilen koşullara uymadan alıkoymasının yasak olduğuna, öyle ise, taşınmaz zilyedinin hayvanın maddede belirtilen koşullara uymak kaydıyla alıkoyma konusunda seçimlik yetkisinin olduğuna; yani ister alıkoyacağına, ister alıkoymayacağına, gene öyleyse taşınmaz zilyedinin hayvanı alıkoyabilmek için maddede belirtilen koşulları yerine getirmekle yükümlü olduğunu; yani tek birinden diğer üçünü çıkarabileceğimiz bir karşı olum karesine oturtabiliriz. İster niceleme mantığında formelleştirelim, sembolik yapalım, tümel evetlemesini, tikel evetlemesini yapalım, ister tasım olarak tasarlayalım, sembolik lotasyon da kullanabiliriz, burada bir problem yok, bu bir dizgeye aidiyetini de gösteriyoruz, bu ifadeler doğru ya da yanlış olabilir. Ama bu gerçi Ertuğrul Uzun'un konusu, bu bizim problemimizi tamamen çözmüyor. Bu çözmezliği bir ölçüde ortadan kaldırabilmek için kuramcılar, bizim literatürümüzde önemli bir isim, Alexandre Pesenik hukuk normlarında, bu durumda normun kendisine geliyoruz, bir kaplamın olmamasına karşın belki onların bir kaplamımsıya, quasi extension diyor buna, sahip olduklarını iddia edebileceğini söylüyor. Tabii birçok öneri var, bu onlardan bir tanesi, ama en namı meşhuru ve en etkili olanı, literatüre en dönüştürücü çalışmaları yapanları seçmeye çalışıyoruz, onlardan bir tanesi Alexandre Pesenik, o böyle yaklaşıyor; Bir sorun çözmek için değil de mantıksal çözümlemeyi anlamlı kılabilmek için. Böyle bir yola başvurabiliriz diyor; yani bir kaplamları yoksa da biz onlar için bir kaplamımsı inşa edebiliriz, ama bir kaplamımsıya sahip olmak için; yani ifadenin kendisiyle ilişki kurabileceği bir normun olması için. Niye kaplamımsı diyor? Diyelim ki “park etmek yasaktır” diye bir levha gördük veya “park etmek yasaktır” diye bir yazı gördük ya da bizzat beden diliyle park etmenin yasak olduğunu trafik polisi bize söyledi; yani dil deyince salt şeyi anlamıyoruz ya da o dilin anlam konvansiyonlarına göre el kol hareketi yapan birisi var, her ne ise, bir işaretle, bir işaret sistemiyle; yazılı, hareketli, sözlü, ne ise, mezhebimiz ne kadar genişse o konuda bize o yasağı bildirdi. Fakat dediğimiz gibi “yasaktır” ı uygulayacağımız dış dünyada bir olgu, olay durumu olmadığı için bir kaplamdan söz edemiyoruz. Pesenik böyle bir kaplamımsının doyurulabilmesi için diyelim ki “park etmek yasaktır” gibi bir normda bir park yerinin olması, yasağa rağmen park etmiş bir aracın olması gibi; yani olayın gerçekleşmesini öngörüyor, ki biz buna geleneksel söylemde sublumsiyon/atlama dediğimiz olayı anlatıyor. Atlama 175 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak dediğimiz mantıksal işlem; yani bir “dir” li, “dır” lı tümcenin, bir normatif ifadenin, “meli, malı” tümcenin altına olay tümcesi gelip ondan nasıl çıkarım yapılıyor, ki bütün bilgi kuramı, Hegel hariç, Kant aklıyla düşünürsek, öyle kategorik birbirine erişilmez varlık alemleri, düalist dünya görüşü, neyse işte, oralara kadar gider, eğer düşünürsek olanla olması gereken arasında bir bağdaşmaz uçurum vardır. İşte, bu uçurumu nasıl böyle aşarız veya aşmış gibi yaparız meselesi bu mantık madrabazlıkları, oradan kaynaklanıyor. Madrabazlık kötü bir şey değildir, iyi bir şeydir; yani zihnimizi nasıl sağlam bir kalkül inşa etmeye kurarız? Bütün bunlar bize şunun için gerekli, ona Ertuğrul kardeşim değinecek, biz güvenemiyoruz; modern hukukun paradigması bu; güvensiz ve/fakat güven verdiğini iddia ediyor, kimseye de güven verdiği görülmemiş şimdiye kadar, çünkü sözünde durmuyor. Böyle bir problemi var. Bütün bu araştırmalar güvenilir, akla dayalı, çünkü aklımız var, her şey bitti, bir akıl kaldı, en güvenilir şey oydu, modernizmin iddiası o, ama her yerde patlak veriyor malum, ama patlak vermediği düzeyler var, öyle söyleyelim, aklı aşağılamayalım, akıl demek hukuk demek zaten, akıl yoksa hukuk da yok. Böyle bir problemi çözmekte kullanılan gene bir tek kavramsallaştırma, bu kaplamımsı. Başka terminolojik ifadeler var bu konudaki literatürde, sunum zaten birbirine girdiği için onlara çok girmiyorum. Sonuca gelecek olursak gene aynı örnek üzerinden, ben süreyi de çok fazla kullanmadan Ertuğrul'a yol vereyim, burada dedik ki doğru, yanlış değerlemesine gelecek ifadeler bile kurabiliriz; yani normu anlam olarak anlarsak, işareti, yasa metnindeki yazıyı ya da trafik polisinin el hareketini, norm formulation diyor buna yabancılar, ben norm deyimleme diye; yani normun cismaniyet kazandığı, duyuruluk kazandığı, anlam dünyasından duyularımıza bir işaretle, sistemle geldiği, ona norm deyimleme dersek, bunun üzerindeki ifadelere de normatif ifade dersek, normatif ifadeler evet, doğru, yanlış değerlemesine gelebilir. Yapay yargı programları da yapabiliriz, yapıyorlar zaten, teknolojiye de uygulayabiliriz, açık-kapalı 01, ya ya mantığıyla birçok iş yapabiliriz. Ama bütün bu problemi çözsek de kesinlik arayışımız anlamında zarardan ne anlamamız gerektiği problemini çözebilmemiz o kadar kolay değil İşte, burada demonstrasyon problemini, tanıtlama problemini bir düzeyde çözebiliyoruz, ama bir de argümantasyon, kanıtlama problemimiz var. Biz böyle bir karşılamayı konvansiyon olarak benimsediğimiz için söylüyorum, kimisi demonstrasyona kanıtlama diyor, bu literatürde problem olabilir, ama biz daha çok Türkçe felsefe yazarlarının kullandığı konvansiyona uygun olarak demonstrasyonun karşılığında tanıtlama ya da belgeleme; yani duyulara gösterme, scienst anlamında bilimin yaptığı, diğerine de, matematiksel anlamda, ikna anlamında, konvansiyonel 176 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak anlamdı kullanılana da ya da hukuk ilmi anlamında kanıtlama, argümantasyon diyoruz. Dolayısıyla, formelleştirme bize Türkçe'mizde henüz göremiyoruz, bir zamanlar Adalet Bakanlığında böyle bir karar destek sistemi için çalışılıyordu TÜBİTAK'la, bilmiyorum sonucunu, ama bayağı cisimleşmiş bir teknoloji için temel bilgi alanı olabilecek bir alan sunuyor deontik mantık, özellikle hukukla ilgili kısmı, çünkü deontik mantık sadece hukukla ilgili değil, ahlak alanında da kullanılıyor, ama bu işin bir tarafı. Öyleyse bu 1970'lerdeki kutupluluk hukuki düşüncenin ya da hukuk mantığı terimini daha diyalektik bir anlayışa zorluyor; birbirisiz olmaz, birbirini gösteren iki karşıtlığın oluşturduğu bir bütün. O bütünün diğer tarafı; yani formel olmayan tarafı, dedüktif olmayan tarafı, demonstratif olmayan tarafı o zaman sorun. Hukuk mantığının sorunlarının ikinci veçhesi, ben formal tarafı üzerinde durmaya çalıştım, hiç de formel olmadı duruşum, kusura bakmayın, öyleyse problem, öbür tarafını görüp ikisinin birlikte nasıl çalıştığını ortaya koyabilmek; yani bir mekaniği var, bir de mekanik olmayan tarafı var. Efendim, sabrınız için teşekkür ediyorum, sağ olun. (Alkışlar) Yrd. Doç. Dr. ERTUĞRUL UZUN (Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)HUKUK MANTIĞININ SORUNLARI:YARGI KARARLARININ DOĞRULUĞU ÜZERİNE “Modern toplumlarda insanların güç kullanımı üzerinde gerçek bir etkileri yoktur. Demokrasi içinde yaşarlar, ama karar verme sürecinde yer almaları için etkin araçlara sahip değildirler. Buna yabancılaşma diyebiliriz. Paralel bir fenomen ise, bürokratik mekanizmanın kuvvetlenmesidir. İdarenin büyük bir kısmı uzmanların elindedir. İdari kurallar ağı çok karmaşıktır ve sıradan insanların idari faaliyetleri denetleyebilmesine imkan tanımayan bir uzmanlık bilgisini gerektirir. Aynı şey yargı söz konusu olduğunda da geçerlidir. Eğer idare ve yargı, karar vericilerin formel bakış açısıylaciddi bir otorite sahibi olmaları anlamında kapalı ise, bütün bir sistem kendine yeter hale gelir… Bu durumda onları denetime açmanın ve denetimi kamusal hale getirmenin bir yolu kararlar için düzgün gerekçeler talep etmektir. Hükmün arkasındaki muhakeme kamu incelemesine açılmalıdır. Ancak o zaman kapalı ve demokratik olmayan bir sistemin karşıtı olarak “açık toplum”dan söz edebiliriz.” “…mahkemeler, vatandaşların kendi faaliyetlerini rasyonel temelde planlayabilecekleri şekilde hareket etmelidir. Pek çok durumda hukuki kararlar geleceğin planlanmasının yegane sebebidir. Rasyonel planlama da, toplumun devamının zorunlu bir koşuludur. Toplumun bir arada bulunmasının bir koşuludur. Eğer geleceğin kestirilmesi için hiçbir alan kalmazsa, toplum anarşiyle sonuçlanan bir çözülmeye maruz kalacaktır…” Aulis Aarnio 177 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin aşağıya bir bölümünü aldığım 1986 tarihli 1 kararında , ilk derece mahkemesi, kendi rızasıyla cinsiyet değiştiren davacının nüfus kütüğündeki “erkek” ifadesinin “kadın” olarak değiştirilmesi talebini reddetmiştir. Davacının temyiz talebini karara bağlayan kararın ilgili bölümü şöyledir: “Adli Tıp raporlarında belirlenen husus, davacının dış görünüşü itibariyle tamamen kadın olduğu, vücudunun kadınlara özgü tüm özellikleri taşıdığı ve kendisini kadın olarak hissettiği davranışlarının da o yolda bulunduğu, geçirdiği ameliyat sonucu erkeklik organının yok edildiği, kadın olarak cinsel ilişkiyi başardığı ve bundan zevk duyduğu homoseksüel yaşantısını bir kaç yıldan beri terk ettiği, bugünkü hali ile kadın olması lazım geldiği merkezindedir. Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgün iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönlerden kendini kadınlığa intibak ettiren ve sun'i yolla da olsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa yürürlükte bulunan Hukuk Kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı ( Şahsiyet hakkı ) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, M.K.'nun 23. maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü ( ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir ) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz. Kanun'a karşı hilelere kapı aralamış olur. Söz gelimi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkanı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, milli görevden (askerlik yükümlülüğünden) kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkan bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar, yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz ise de hukukun öngördüğü husus, çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktadır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tesbitini, yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez. * Yard.Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD 1 2HD, E. 1986/651, K. 1986/3256, T. 27.3.1986. 178 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin) gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da varmak istediği sonuca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun, kişilik hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz. İbraz edilen hukuki mütalaaya gelince bir rapor sonucu itibari ile olması gereken hukuk kuralına aykırılık vermektedir. Oysa mahkemeler mevzu ve mer i hukuka göre karar vermekle yükümlüdür. Meğer ki, M.K.'nun 1. maddesinde vurgulanan kanun boşluğu mevcut olsun. Oysa olayımızda açık ve kapalı bir kanun boşluğu yoktur. Yani yürürlükteki hukuk bu konuda hüküm vermeye yeterlidir. Onun için olması gereken hukuku yürürlükteki hukukun yerine koymak sureti ile karar verilemez. Eğer olması gereken hukuk iddiası kamu yararına ise, bunu kanun koyucu ele alıp bir düzenleme yapabilir. Açıklanan gerekçeler karşısında Mahkemenin (…) davayı esastan reddetmesi doğrudur.” Kararın bu kısmına, bir üye muhalefet şerhi yazar. Titiz bir çalışmanın ürünü olduğu belli olan ve ayrıntılı bir şekilde kaleme alınan muhalefet şerhi, özellikle konumuzu ilgilendirdiği açıdan, özetle, Medeni Kanunun 23. maddesinin2 cinsiyet değişikliğini yasakladığı şeklindeki yorumun eskidiğini, tartışma konusu yapılan olayın mahiyetinin esasında hukuk dışı bir mesele olduğunu söyler. Kararın ve muhalefet şerhinin değerlendirilmesi, tebliğin amacı ve kapsamı dışında. Söyleyebileceğim tek şey şu: Bence Yargıtay'ın kararı yanlış, muhalefet şerhinde dile getirilen görüş ise doğru. Sorun ise tam da bu: Yargıtay'ın kararı neden yanlış, muhalif üyenin görüşleri neden doğru? Sorunu ve soruyu tekrar formüle edelim: Bir yargı kararı, hangi ölçütleri yerine getirdiği takdirde 'doğru' bir karar olarak nitelendirilmeyi hak eder? Öncelikle, yargı kararı bir yargı cümlesi olmak bakımından, içerisinde üretildiği dilin sentaktik ve semantik konvansiyonlarına uygun olmalıdır. Bu, esasında doğru olmaktan da önce, anlamlı olabilmenin bir koşuludur. Bu nokta üzerinde daha fazla 2 743 nolu Türk Kanunu Medenisi Md. 23: Kimse, medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Kimse, hürriyetini ferağ edemediği gibi kanuna veya âdâbı umumiyeye mugayir surette takyit dahi edemez. 179 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak durmayacağım. İkincisi, eğer doğruluktan bahsediyorsak, 'doğruluk' sorununu konu edinen disiplin ve yaklaşımlara bakmamız gerekiyor. Bunların başında da, elbette, mantık geliyor. Mantık, 'doğru düşünme'nin, 'doğru akıl yürütme'nin incelendiği, kısmen deskriptif kısmen de normatif bir disiplin. Klasik anlamıyla mantık, dedüktif, Türkçede meşhur olduğu şekliyle, tümdengelimsel akıl yürütmeyi konu edinir. Hatta konu edinmenin ötesine, pek çok mantıkçı için, bize kesin sonuçlar veren yegane akıl yürütme tarzı, dedüktif akıl yürütmedir. Bu yargı, bir yönüyle doğrudur. Akıl yürütmenin formu açısından, öncüllerin sonucu tam olarak desteklediği, gerekçelendirdiği akıl yürütme formu, gerçekten de dedüktif akıl yürütmedir. Dedüktif formda formüle edilmiş öncüller ve sonuç ilişkisinde, bu ilişkinin geçerli bir akıl yürütme olduğu söylenir. Konu edindiğimiz doğruluk açısından ise, böyle bir forma sahip akıl yürütmede, öncüller doğru ise, sonuç da zorunlu olarak doğrudur. Ne var ki dedüktif akıl yürütmenin tıkandığı nokta da burasıdır. Mantık, özellikle de dedüktif mantık, öncüllerin içeriğiyle değil, formuyla ilgilenir. Başka bir deyişle, öncüllerin doğruluğu, mantıkçının ilgi alanı değildir. Pek çok klasik eserde, öncüllerin içeriğinin doğruluğunun, mantığa değil, bilimlere ve felsefeye, özellikle de epistemolojiye ait olduğu söylenir. Her ne kadar mantık bu sorunu bilimlere ve felsefeye havale ederek formlarla yaşadığı ilişkiyi mutlu mesut devam ettiriyorsa da, trajik bir ironiyi de yaratmış olur: Kesin sonuçlar veren yegane akıl yürütme formu dedüktif akıl yürütme olmakla birlikte, öncüllerin içeriğinin doğruluğunu mantıken bilme imkanımız ortadan kalkmış olur. Bize düşen, öncüllerinin içeriğinin doğruluğu mantıken gösterilemeyen belkili öncüllerle yapılacak ama kesin sonuçlar veren akıl yürütmeler yapmaktır! Dedüktif mantık, doğruluğu önceden kabul edilmiş veya varsayılmış kapalı anlamlama sistemlerine ait unsurların birbirleriyle zaten varolan ilişkilerinin sınanmasına hizmet etmekten öte bir iş yapamaz. Örnekleyecek olursak: MK md. 23 iradi cinsiyet değişikliğine cevaz vermez (hukuken tanımaz ve korumaz). B, iradesiyle cinsiyetini değiştirtmiştir. Öyleyse, B'nin durumu hukuken tanınamaz ve korunamaz. Bu akıl yürütme dedüktif olarak geçerlidir. Dolayısıyla, kararı veren makam, öncüllerin doğru olduğunu da iddia ettiğine göre, karar doğrudur. Halbuki, şimdiki 180 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak durumda benim MK 23'ün uygulandığı tarihteki içeriği itibariyle, yukarıdaki anlama sahip olduğu yönünde bir kabulüm ve inancım yok. Yine başka davalarda da, öncüllerden birincisi veya ikisi birden de tartışma konusu yapılabilir. Bu tartışma, olgunun nitelenmesi veya hukuk normunun yorumlanması olarak ortaya çıkabilir ki, esasında her ikisi de hukuk normunun anlamıyla ilgilidir ve literatürde bu sorunlara genel olarak “yorum sorunu” olarak değinilir. Bu sorunun bizi götürdüğü iki nokta var: (1) Öncüllerin (yorumun veya tanımın/nitelemenin) doğruluğunu daima bir hukuk normundan çıkarmamız fiilen mümkün olmayacaktır. Bu durumda, kararın doğruluğu, hukuki muhakemenin değil, genel olarak muhakemenin doğruluğuna bağlanmış olur. (2) Dedüktif muhakeme (kanıtlama), daima bir sonsuz geriye gidişi öngörür. Bu nokta, normlar mantığı yani deontik mantık içerisinde, normların mutlaka bir normdan kaynaklanması gerektiği düşüncesi çerçevesinde de dile getirilmiştir. Ancak sonsuz geriye gidiş, sadece deontik mantığın değil aynı zamanda genel olarak dedüktif mantığın da özelliğidir. Sonsuz geriye gidişin kesilmesi için pozitif bilimlerde, her ne kadar bunların da kesin bilgiyi sağlaması tartışılıyor olsa da, sağduyuya ve deneysel kanıtlamaya başvurulabilir. Nitekim epistemolojideki uygunluk kuramı, tam da böylesi durumlar için işe yarar. Ancak hukuki muhakemede, sonsuz geriye gidişi ancak bir kabulle kesebiliriz. Hukuksal muhakemede öncüllerin kanıtlanmasını kabule bağlamış olmak, muhakemeye sınırsız keyfiliğin takdimi olarak okunmamalıdır. Üzerinde tartışılması gereken; mutlak, kesin, apaçık doğrulara ulaşılamadığını bildiğimiz bir durumda, akla en yatkın, en kabul edilebilir kabulün nasıl bulunacağı ve gerekçelendirileceğidir. Hukuk ve mantık ilişkisinden yargı kararlarının doğruluğu sorununu formel mantık dışında aramaya kadar her türlü araştırmanın amacı, hükümlerin özsel doğruluğundan çok, yargı makamlarının ve hatta hukuku uygulayan idarenin kararlarının toplumca kabul edilebilir kılınmasının araçlarını yaratmaktır. Modern öncesi dönemlerde devletin ve hukukun otoritesini itaat ve saygıyla devam ettirdiğini biliyoruz. Ne var ki modern ve sonrasında demokratik devlet, otoritesini toplumun yönetime katılma ve yönetimi denetleme olanağını sunarak kurmayı tercih etmiş görünmektedir. Aarnio, insanların artık salt otoriteye güvenmediğini belirttikten sonra şöyle devam eder: “İnsanoğlu kendisini hem diğer insanlarla hem de doğayla olan ilişkisinde bir kriz içerisinde bulmuştur. Kişiler arası ilişkiler önemli ölçüde hukuki normlarla düzenlendiğinden, ne hukuk normlarını inceleyen bilim ne de yargı sadece bir gözlemci olamaz. Çünkü özellikle Batılı hukuk kültürlerinde otoritelere olan inanç son birkaç on yılda önemli ölçüde azalmıştır. Bu fenomen hem seküler hem de dini otoriteler açısından geçerlidir. Tutumlardaki değişiklik için pek çok değişik toplumsal 181 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sebep vardır. Bilimsel bilgideki büyük artış, eğitim seviyesinin yükselmesi ve toplumsal gelişmeden kaynaklanan genel sekülarizasyon örnek olarak verilebilir. İnsanlar hiçbir şeye inanmıyor artık. Konumuz açısından bakarsak, bu gelişmenin ayrıntıları ve sebepleri ikincil öneme sahip. Asıl önemli olan, otoritelere olan inancın 3 yerine neyin geldiği: görüşlerin gerekçelendirilmesi gereği.” “Yargıcın sorumluluğu gittikçe kararların gerekçelendirilmesi sorumluluğu haline gelmiştir. Yargıcın sahip olduğu gücü kullanmasının temeli, sahip olabileceği formel güç pozisyonu değil, kararlarının gerekçelendirilebilmesindedir. Bu anlamda gerekçe sunma sorumluluğu özel olarak kararın kamusal denetiminin maksimize edilmesidir.”4 Kararın kamusal denetime açılması, Aarnio'ya göre demokrasi düşüncesiyle yakından ilgilidir: “Modern toplumlarda insanların güç kullanımı üzerinde gerçek bir etkileri yoktur. Demokrasi içinde yaşarlar, ama karar verme sürecinde yer almaları için etkin araçlara sahip olmaksızın. Buna yabancılaşma diyebiliriz. Paralel bir fenomen ise, bürokratik mekanizmanın kuvvetlenmesidir. İdarenin büyük bir kısmı uzmanların elindedir. İdari kurallar ağı çok karmaşıktır ve sıradan insanların idari faaliyetleri denetleyebilmesine imkan tanımayan bir uzmanlık bilgisini gerektirir. Aynı şey yargı söz konusu olduğunda da geçerlidir.5 Eğer idare ve yargı, karar vericilerin formel bakış açısıylaciddi bir otorite sahibi olmaları anlamında kapalı ise, bütün bir sistem kendine yeter hale gelir… Bu durumda onları denetime açmanın ve denetimi kamusal hale getirmenin bir yolu kararlar için düzgün gerekçeler talep etmektir. Hükmün arkasındaki muhakeme kamu incelemesine açılmalıdır. Ancak o zaman kapalı ve 6 demokratik olmayan bir sistemin karşıtı olarak “açık toplum”dan söz edebiliriz.” Hukuki muhakemenin bir başka özelliğine daha değindikten sonra, makuliyetin veya rasyonalitenin sağlanmasına ilişkin ileri sürülmüş bazı öneri ve tespite geçebiliriz. Muhtemel başka anlamların varlığı durumunda, bu anlamlardan sadece birisini geçerli kabul etmek suretiyle hukuk normunun anlamını belirlemek, deskriptif (betimsel) bir yargı değil, normatif bir yargıdır. Normatif yargıdır, zira, hukuk normuna bu şekilde anlam verilmesiyle, bir olması gerekene işaret edilmiş olmaktadır. Daha açık söylemek gerekirse, olması gerekene ilişkin muhtemel yargılardan biri 3 4 5 6 Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, Dordrecht: D.Rediel Publishing Company, 1986, s. xv. Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 6. Aarnio, The Rational as Reasonable, s. xv. Aarnio, The Rational as Reasonable, s. xvi. 182 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 7 seçilmiş olmaktadır. Normatif yargıların gerekçelendirilmesi (temellendirilmesi), değer yargılarının gerekçelendirilmesi anlamına gelir. Değer yargılarının gerekçelendirilmesinin bir kabulle sonuçlanmak durumunda olduğunu belirtmiştik. Sorunumuzu, genel olarak adlandırıldığı şekliyle bir “yorum sorunu” olarak belirlediğimize göre, yargı kararlarının doğruluğu sorunu, yorumun doğruluğu, bu ise “değer yargılarının doğruluğu” sorununa dönüşür. Yorumun doğruluğunu, değer yargılarının doğruluğuna dönüştürürken, “doğru yorum”a ilişkin klasik anlayışla ilgili birkaç noktaya temas etmek gerekiyor: Hukuk literatüründe tartışılmaz olarak kendine yer bulan “yorum metotları”, seçenekli metotlar olarak düşünüldükleri takdirde hiçbir anlam taşımazlar. Yorum metotlarının her birisi, kendi başına yegane yorum metodu olma iddiasını taşır. Dolayısıyla, “önce lafzi yorum metoduna başvurulur, çare bulunamazsa tarihsel yorum metodu değerlendirmeye alınır” gibi bir yaklaşım ve açıklama tutarsızdır. Tutarlılık adına söylenebilecek olan, mesela, “hukuk normlarının yorumlanmasında norma vücut veren kelimelerin anlamları ve bu kelimelerin sıralanışının gramatik yapısı dikkate alınmalıdır” gibi bir iddiadır. Oysa bu metotlardan birisi ne diğerlerini tümüyle geçersiz kılabilecek şekilde kendisini gerekçelendirebilmiştir ne de literatürde ve uygulamada öne çıkan tek bir yorum metodu bulunmaktadır. Mevcut yorum metotları anlayışı, doğru yorum konusunda bir ölçüt sağlamaktan uzaktır. Dolayısıyla, yargı kararlarının doğruluğu, sözde doğru yorum metodunun bulunması ve uygulanmasıyla sağlanamaz. Sorunumuzu her ne kadar değer yargılarının doğruluğu sorununa dönüştürmüş olsak da, bir değer yargısının doğru olup olmadığını sormak anlamsız olabilir. Zira değer yargılarının doğru yanlış değeri alamadığını zaten biliyoruz. Öyleyse değer yargılarının doğruluğundan, dolayısıyla da yargı kararlarının doğruluğundan mı vazgeçeceğiz, yoksa gündelik dilde rahatlıkla kullandığımız “doğru” sıfatının yerine, başka bir sıfat mı bulacağız? Yargı kararlarının gündelik dildeki anlamıyla doğruluğundan vazgeçmeyi tasavvur edebileceğimizi sanmıyorum. Yargı kararları ve değer yargıları için talep edebileceğimiz muhtemel sıfatların ve bu sıfatların tartışılmasının tebliğin amaçlarının çok ötesinde olduğu düşüncesiyle, böyle bir sıfatın, “kabul edilebilirlik” veya “makuliyet” (reasonabless) olduğunu söyleyebiliriz. Rasyonaliteyi makuliyete dönüştüren bu terminoloji değişikliği, yargıların 7 “Hukukçu, bir hukuk kaynağının alternatif yorumları arasında tercih yaparken değer yargıları ortaya koymak zorundadır.” Alexander Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic Publishers, 1989, s. 21; Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation-The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, Oxford: Clarendon Press, 1989, s. 6. 183 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak desteklenmesi alanındaki terminolojiyi de etkiler. Mantıkta kesin doğruluğu ima eden bir ispat faaliyeti varken, makuliyete delillendirmeyi, desteklemeyi, haklılaştırmayı, 8 gerekçelendirmeyi ima eden kanıtlama veya argümantasyonla ulaşılmaktadır. Bu 9 ikincisi, aynı zamanda, daima tartışılabilir olma durumuna da gönderme yapmaktadır . Ancak sıfatı makuliyet olarak belirlemek de yeterli gelmeyecektir; zira rasyonaliteyi makuliyet olarak kabul eden yazarlar arasında dahi, kelimenin anlamı konusunda tam bir ittifak yoktur. Tek yapabileceğimiz, yargı kararlarının gerekçelendirilmesi konusunda rasyonaliteyi makuliyet olarak belirleyen bazı araştırmacıların önerilerini kısaca gözden geçirmek olacaktır. Klasik anlamıyla dedüktif mantığa uyarlanabilirlik olarak kabul edilen rasyonalitenin, özellikle değer yargıları alanında, dolayısıyla da hukuki yargılar alanında işlemediğinin görülmesi, dedüktif muhakeme formlarının sağladığı kesinliğe sahip olmasa bile, akla yatkın, aklen kabul edilebilir yargılar bulunabileceği, bunlar için de çeşitli koşul ve ölçütler geliştirilebileceği düşüncesini doğurmuştur. Bu düşüncenin kaynağı doğal olarak etik tartışmalar ise de, bu tartışmalar ya hukuktan esinlenerek yürütülmüş yahut da çok hızlı bir şekilde hukuki yargılar alanına uyarlanmıştır. Bir yanlış anlamaya mahal vermemek için şunu da eklemeliyiz: 10 Dedüktif muhakemenin işlemeyişinin görülmesi ve rasyonaliteden makuliyete, ispattan kanıtlamaya, argümantasyona geçiş; dedüktif muhakemenin ve klasik rasyonalitenin tümden reddi anlamına gelmez. Bu geçişin gerekçesi, dedüktif muhakemenin tıkanması yahut yetersiz kalmasıdır. Makuliyeti savunan yazarlar arasında dedüktif muhakemeye atfedilen önem değişmekle birlikte, en az önem atfedilen durumda bile, dedüktif muhakeme, kanıtlama yollarından birisi olarak kendine yer bulacaktır. Aşağıda ele alacağımız düşüncelerde, makuliyet içerisinde dedüktif muhakemeye yer vermememin nedeni, tebliğin amacının bütüncü ve geniş bir betimleme olmaktan ziyade, klasik anlayışın geçirdiği dönüşüme dikkat çekmek olmasıdır. Hukuk alanında bu yönde geliştirilen önemli bir düşünce, Robert Alexy'nin tartışma (diskur) teorisidir. Tartışma teorisi, esasen Habermas'a ait olmakla birlikte, Alexy teorinin, Habermas'ın inancının aksine, hukuki yargılar alanına da 8 Argümantasyon teorisini Alexy ve Perelman temelinde ele alan bir çalışma için bkz. Sevtap Metin, “Hukuksal Argümantasyon Teorisi ve Hukuk Uygulamasındaki Görünümü”, HFSA 8, Haz. Hayrettin Ökçesiz, ss. 136153. Ayrıca bkz. Altan Heper, “Hukuki Argümantasyon Teorisi”, HFSA 16, Haz.: Hayrettin Ökçesiz, ss. 288-302. 9 Mesela Alexy, aşağıda göreceğimiz argümantasyon teorisini gerekçelendirirken şöyle der: “Bu kurallara [tartışma kurallarına] uyulması, sonuçların nihai kesinliğini garanti etmez, ancak yine de sonuçların rasyonel olarak nitelendirilmesini olanaklı kılar. Rasyonalite, buna uygun olarak, nihai kesinlikle eş tutulmamıştır.” Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 179. 10 Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 1; Heper, “Hukuki Argümantasyon Teorisi”, s. 301. 184 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak uygulanabileceğini göstermeye çalışır. Nitekim Habermas da Alexy'nin ardından 11 görüşünü değiştirecektir. Ayrıntılarına girmemiz mümkün değil; ancak özetle tartışma teorisinin, değer yargılarının oluşturulmasını en az iki tarafın (bu iki taraf kişinin kendi içinde de olabilir) katıldığı bir tartışmanın sonucu olarak gördüğünü söyleyebiliriz.12 Alexy, böyle bir tartışmayı belli kurallara bağlamakla, tartışmanın sonucu “nihai kesinliğe” ulaştırılamasa bile, bu “tartışma kurallarının belirlediği ölçütleri yerine getiren bir norm[un] veya bireysel direktif[in], 'adil' sayılaca[ğını]”13 söyler. Alexy'nin hukuki tartışmaların bir üst başlığı olarak genel pratik tartışmalarla ilgili olarak belirlediği kurallar, konuşmacıların kendileriyle çelişemeyeceği, evrensel iddialarda bulunmaları gerektiği, samimi olmaları gerektiği, konuşmacıların kısıtlanmaması gerektiği gibi kurallardan oluşur. Bunun yanında genel pratik tartışmaların özel bir hali olarak kabul ettiği hukuki tartışma kuralları ise; yargı kararlarının evrenselleştirilebilirliğini 14 güvence altına alan “formel adalet kural ve formları”ndan, altı tür yorumun gerekçelendirilmesi formundan, yorum türlerinin öncelik-sonralığıyla ilgili 15 kurallardan, gerekçelendirmede hukuk dogmatiğinin ve içtihatların kullanımına 16 ilişkin kurallardan ve çeşitli kanıtlama yollarının formlarından oluşur. Yargı kararlarının gerekçelendirilmesi konusunda eser vermiş iki önemli yazar, Aarnio ve Peczenik, Alexy'nin tartışma teorisi kavramını sürdürür. Bunlardan Aarnio'yla ilgili değinilmesi gereken husus, Aarnio'nun değer yargılarıyla ilgili olarak yapılan tartışmanın sonucunun, hukuk cemaatinin değer sistemine uygun olduğu takdirde kabul edilebilir olduğunu iddia etmesidir. Bu açıdan Alexy evrensel rasyonalitenin varlığına inanırken, Aarnio, tartışmanın içerisinde yapıldığı hukuk cemaatinin değerler sistemine uygunluğunu, tartışma rasyonalitesine eklemek suretiyle, evrensel rasyonaliteyi reddetmiş olur. Aarnio bu düşüncesini, Wittgenstein'ın “dünyanın resmi” ve “hayat formu” kavramları ile ve Perelman'ın “dinleyici kitlesi” kavramlarıyla oluşturur. 11 Bkz. Jürgen Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, İstanbul: Kabalcı Yayınevi, 2001, s. 60'ta dn 63. 12 “Pratik tartışmanın en basit modeli, A'nın yapılıp yapılmaması gerektiğini veya A'nın iyi olup olmadığını tartışan iki kişi arasındaki tartışmadır.” Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 33. 13 Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 19. 14 Alexy, A Theory of Legal Argumentation, s. 228 15 Mesela:” (J.7) Hukukun lafzıyla veya tarihî yasakoyucunun iradesiyle bağlantılı ifadeler içeren argümanlar, diğer argümanlara öncelik tanıyan rasyonel nedenlere atıf yapılmadıkça, diğer argümanlara nisbeten önceliğe sahiptir.” 16 Mesela: “(J.12) Dogmatik argümanlar, mümkün olan her durumda, kullanılmalıdırlar.”, “(J.13) Bir kararın leh veya aleyhinde bir içtihada, eğer yapılabiliyorsa, atıf yapılmalıdır.” ve “(J.14) İçtihattan ayrılmayı isteyen, argüman getirme yükünü de üstlenir.” 185 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Aarnio'ya göre, karar veren kişi, resmi konumu ne olursa olsun, hukuka uygun karar vermek durumundadır. Bu durumun karar verici üzerine uyguladığı çeşitli tipte baskılar vardır. Bir yandan yargıç mutlaka bir karar vermelidir; karar vermekten imtina edemez. Aynı zamanda yargıcın konumu ona karar oluşturma gücü de vermektedir. Aarnio'ya göre, Batı demokrasisine dayanan hukuk ideolojisinde, her türlü hukuki güç kullanımı kabul edilebilir değildir. Karar vericinin içgüdüyle ve rastgele hareket etmediği düşünülür. Aarnio, burada önemli gördüğü bir kavramı devreye sokar: Karar vericinin mümkün olduğunca hukuki belirliliğe (legal certainty) bağlı kalması beklenir.17 Hukuki belirlilik beklentisi dar anlamda, her bir vatandaşın hukuki koruma bekleme hakkının olmasıdır, yani mahkemeler veya diğer idari organlar, vatandaşların hukuki korunma talebinde bulunmaları durumunda cevap vermeye hukuken yükümlüdürler. Geniş anlamda ise, iki maddi unsur aranır: keyfiliğin olmaması ve 18 kararın 'düzgün' olması. Bu iki durum aynı anda varolmalıdır. Hukuki belirlilik konusundaki açıklamalarını Otto Brusiin'e dayandıran Aarnio şöyle devam eder: “…mahkemeler, vatandaşların kendi faaliyetlerini rasyonel temelde planlayabilecekleri şekilde hareket etmelidir. Pek çok durumda hukuki kararlar geleceğin planlanmasının yegane sebebidir. Rasyonel planlama da, toplumun devamının zorunlu bir koşuludur. Toplumun bir arada bulunmasının bir koşuludur. Eğer geleceğin kestirilmesi için hiçbir alan kalmazsa, toplum anarşiyle sonuçlanan bir çözülmeye maruz kalacaktır…”19 Ancak hukuki belirlilik için kararların kestirilebilir olması gerekmez. Bir diktatörün kararları pekala kestirilebilir nitelikte olabilir, ama aynı zamanda en temel 20 ahlaki gereklilikleri de ihlal ediyor olabilir. Kararın düzgün olmasının da iki unsuru vardır. İlk olarak, yargı kararları geçerli hukukla uyumlu (geçerli hukuka uygun) olmalıdır. Bu, asgari önkoşuldur. Hukuk normları, toplumun diğer normlarına nispeten tümüyle özerk değillerdir. Hakiki içeriklerini, ahlaki ve diğer toplumsal normlardan alırlar. Örneğin hukuk eşit muameleyi gerektirir. Ancak eşitliğin ne olduğunun belirlenmesinde hukuki olmayan normlar dikkate alınmak durumundadır.21 Demek ki, keyfiliğin bulunmamasına ilaveten, yargı kararları, hukuka uygun olmalı ve ahlakla ve diğer toplumsal normlarla 17 18 19 20 21 Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 3 Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 3. Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4 Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4 Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4 186 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak .22 uyumlu olmalıdır Alexander Peczenik, değer yargılarının gerekçelendirilmesinde “sıçramalar” yani dönüştürümler olduğu yönündeki tasvirinin yanında, rasyonalitenin sağlanmasında kendisinin “D-rasyonalite” (destekleyici rasyonalite) adını verdiği tutarlılık vurgusuyla önem kazanır. Peczenik'e göre, bir yargı kararı, tutarlı argümanlar dizisiyle desteklendiği takdirde D-rasyoneldir. “Verili bir teoriye ait ifadeler mükemmel destekleyici yapıya ne kadar yaklaşırsa, teori de o kadar tutarlı olacaktır… Destekleyici yapı, bahis konusu olan teoriye ait ifadeler arasındaki destekleyici ilişkiye dayanır… Destekleyici bir yapının 23 mükemmellik derecesi, tutarlılık ölçütlerinin yerine getirilme derecesine dayanır.” “Bu ölçütler şunlardır: destekleyici ilişkilerin sayısı, destekleyici zincirlerin uzunluğu, sağlam bir şekilde desteklenen önermelerin miktarı, desteklenen zincirler arasındaki ilişki miktarı, önermeler arasındaki destek ilişkilerinin miktarı ve gerekçelendirmede kullanılan argüman ve kavramların genellik derecesi.”24 Peczenik'in de, yargı kararlarının rasyonel olarak kabul edilebilmesi için, belli bir hukuk cemaatinin temel değer yargılarıyla uyumlu olması gerektiğini söylerken Wittgenstein ve Aarnio'nun terminolojisini kullandığını belirtmemiz gerekiyor. Peczenik hukuk cemaatinin değer yargılarını “hukuk ideolojisi” olarak isimlendirir. Alexy, Aarnio ve Peczenik; -üzerinde durmuş olmasam da- klasik mantığın dedüktif karakterine önemli bir rol atfeder ve tartışma kurallarını rasyonalitenin önemli unsuru sayarken, bu üç ismi de bir ölçüde etkilemiş Perelman, değer yargılarının gerekçelendirilmesi konusunda klasik mantığa ayrıcalıklı bir konum atfetmez. Dedüktif muhakeme, ancak doğruluklarına bir şekilde inanılan önermelerin varlığı durumunda işleyecektir. Oysa tam da ihtiyacımız olan, önermelerin doğruluğunu savunabilmek ve gerekçelendirebilmektir. Bir görüşün gerekçelendirilmesini ve savunulmasını ikna faaliyeti olarak gören Perelman, faaliyetin muhataplarının sahip olduğu temel değer yargılarının, görüşün ve gerekçelendirilmesinin içeriğini oluşturduğunu savunur. “Retorikte dinleyici kitlesinin oynadığı rol hayati önemi haizdir, zira iknayı amaçlayan tüm kanıtlama, dinleyici kitlesine uyarlanmalıdır ve bu yüzden de, tartışmanın geri kalanının güvenli bir şekilde ona dayanacağı gibi bir düşünceyle, 22 Aarnio, The Rational as Reasonable, s. 4-5. 23 Peczenik, On Law and Reason, s. 160. 24 Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic Publishers, 1999, s. 154. Bkz. Peczenik, On Law and Reason, s. 160-179. 187 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 25 dinleyici kitlesinin kabul ettiği inançlar üzerine kurulmalıdır.” Klasik mantıkta işlenen kanıtlama yolları da, iknayı amaçlayan tekniklerden başka bir şey değildir. DEĞERLENDİRME Yargı kararlarının doğruluğu, klasik mantık çerçevesinde ve pozitif bilimler için üretilmiş bilgi felsefesi kavramlarıyla tartışılamaz. Zira yargı kararları, zorunlu olarak değer yargıları içerir. Klasik mantık ve pozitif bilimler için üretilmiş bilgi felsefesi, değer yargılarını inceleme konusu dışında bırakmıştır. Dolayısıyla yargı kararlarının doğruluğunu, yani değer yargılarının doğruluğunu tartışabilmek için, yeni bir paradigmaya ihtiyaç vardır. Yeni paradigma, yargı kararlarında mutlak doğruluğun bulunmadığını savunur. Ancak bunu savunmakla, yargı kararlarının keyfi olduğu veya olması gerektiği söylenmiş olmaz. Amaç, yargı kararlarının mutlak, nihai doğru olmasa bile, akla yatkın, makul, kabul edilebilir olmasının sağlanmasıdır. Tebliğde, makuliyetin sağlanması için yürütülen tartışmalarda öne çıkan görüşlerden birkaçı ele alınmıştır. Bu görüşler çerçevesinde Robert Alexy, Habermas'ın rasyonel tartışma teorisini hukuk alanına uygulamış ve hukuki yargıların (öğretide yargılar ile mahkeme kararları da dahil olmak üzere) oluşturulmasını bir tartışma olarak görmüştür. Bu tartışmanın sonucunun rasyonel yahut makul olarak kabul edilebilmesi için, teori, bazı tartışma kuralları ihdas etmiştir. Bir başka yazar Aulis Aarnio, tartışma kurallarının yanında, hukuki yargıların hitap ettiği kitlenin temel değer yargılarına uygunluğun, makuliyet yahut kabul edilebilirlik için önemli bir unsur olduğuna işaret eder. Alexander Peczenik ise, tartışma kuralları ile hukuk ideolojisi yanında, mevcut hukuki yargılar düzeniyle ve birbirleriyle ilişkili destekleyici argümanların, yargı kararlarının makuliyetini etkilediğini iddia eder. Nihayet Chaim Perelman, yargıların savunulmasını ve desteklenmesini bir ikna faaliyeti olarak görür ve doğruluk veya hakikatin dinleyici kitlesince şekillendirdiğini belirterek, iknayı amaçlayan kişinin dinleyici kitlesinin temel değer yargılarını dikkate alması gerektiğini savunur. Öyle görünüyor ki, yargı kararlarının doğruluğu sorunu, alışageldiğimiz mantıkî ve felsefi kavram ve yaklaşımlarla çözülemez. Konu hakkında Türkçe literatürün darlığı da dikkate alındığında, sorunu teorik arkaplanıyla birlikte ve güncel ihtiyaçlar da dikkate alarak daha yoğun bir şekilde tartışmamız gerekiyor. 25 Chaim Perelman, “The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning”, The Rhetoric of Western Thought, Ed.: James L. Golden, Goodwin F. Berquist ve William E. Coleman, Dubuque/Iowa: Kendall/Hart Publishing, 1989, s. 403. 188 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak KAYNAKÇA Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable, Dordrecht: D.Rediel Publishing Company, 1986. Alexy, Robert, A Theory of Legal Argumentation, The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, Almancadan İngilizceye Çev.: R. Adler ve N. MacCormick (Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rational Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1978'in çevirisi), Oxford: Clarendon Press, 1989. Feteris, Eveline T., Fundamentals of Legal Argumentation, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic Publishers, 1999. Habermas, Jürgen, İletişimsel Eylem Kuramı, İstanbul: Kabalcı Yayınevi, 2001. Heper, Altan, “Hukuki Argümantasyon Teorisi”, HFSA 16, Haz.: Hayrettin Ökçesiz, ss. 288-302. Metin, Sevtap, “Hukuksal Argümantasyon Teorisi ve Hukuk Uygulamasındaki Görünümü”, HFSA 8, Haz. Hayrettin Ökçesiz, ss. 136-153. Peczenik, Alexander, On Law and Reason, Dordrecht/Boston/Londra: Kluwer Academic Publishers, 1989. Perelman, Chaim, “The New Rhetoric: A Theory of Practical Reasoning”, The Rhetoric of Western Thought, Ed.: James L. Golden, Goodwin F. Berquist ve William E. Coleman, Dubuque/Iowa: Kendall/Hart Publishing, 1989. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederim Sayın Uzun. Zaman konumuza da duyarlılık göstererek zamanı çok ekonomik kullanarak sundunuz, çok teşekkür ediyoruz. Şimdi Sayın Ülker Yükselbaba yerinizden ya da kürsüye çıkmak suretiyle, nasıl tercih edersiniz. Mümkün olduğu kadar zamanı iyi kullanın. Çok iyi bildiğiniz bir konu, çok iyi bilinen konular kısa zamanda anlatılabilir olanak ölçüsünde. Sizden böyle bir beklentimiz var. (Gülüşmeler) Lütfen buyurun. Dr. ÜLKER YÜKSELBABA (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi)* HABERMAS, DİL, İLETİŞİMSEL EYLEM VE HUKUK I. GİRİŞ Habermas, 1970'lerin başında Knowledge and Human Interests adlı çalışmasında ileri sürdüğü yarı-transandantal bilgi kuramını terk ederek, daha sonra olgunluk çalışması olan The Theory of Communicative Action ile iletişimsel eylem kuramını * Yard. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı. 189 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 1 geliştirir. J. L. Austin'in Söz Edimleri Kuramına dayalı dil felsefesinden yola çıkan 2 Habermas formal pragmatik üzerine yazdığı makaleleri ile dil ve öznelerarası iletişim temelinde sosyal bilimler alanında “yeniden inşa edici bilimlerden biri”ni (reconstructive sciences) toplumsal sisteminin temeline yerleştirir. Yeniden inşa edici bilimler ile rasyonalitenin koşulları, zorunlu yerine hipotetik, a priori yerine ampirik, kesin yerine yanlışlanabilir bilgiye dayandırılır. Bilgi ve rasyonalite, dil ile sağlanan öznelerarası iletişim ve etkileşim ile kurulmalıdır. Bu bağlamda bütünsel olarak bakıldığında Habermas, modern toplumların ve modernitenin getirdiği problemlerin aşılması için iletişimsel rasyonaliteyi kurmayı ve modern toplumların bütünleşmesini sağlayan mekanizmaları ortaya çıkarmayı amaçlamaktadır. Habermas bu çerçevede iletişimin kurulduğu dil vasatı ile tüm konuşma konumlarına uygulanabilecek evrensel pragmatiklere yönelir. Günlük konuşmalardan hareket eden pragmatik; sesler, kelimeler, cümleler gibi soyut yapılarla veya belirli bir konuşma içinde genel kural ve hukukun somutlaştırılmasıyla ilgilenir. Habermas, dilin pragmatik açısından analizinde, anlaşmaya ulaşmaya 3 yönelik dil kullanımını açıklamaya çalışır. Bu çerçevede dil kullanımı esnasında genel veya evrensel düzeyde geçerli olan ve toplumsal bütünleşmenin kurucu unsuru 4 olabilecek ilkeleri arar. Habermas'a göre evrensel pragmatik ile anlamanın mümkün 5 koşulları tanımlanabilecek ve toplum yeniden yapılandırılabilenecektir. II. TOPLUMUN YENİDEN YAPILANDIRILMASI; DİL VE İLETİŞİMSEL EYLEM Habermas, toplumun rasyonel yeniden yapılandırılması için Popper'ın üç-dünya kuramından yardım alır, Popper gibi üç dünya tanımlar; 1. dışsal nesneler ve etkinlikler dünyası, 2. düşüncelerin, duyguların, fikirlerin olduğu içsel dünya, 3. öznelerarası belirlenen normların ve değerlerin normatif dünyası.6 Konuşmanın nesnesinin ve yapısının belirlenmesinde ve bu dünyalara ait önermelerin geçerliliklerinin tartışılmasında bu üç dünyanın ayrıştırılması önem taşır.7 Habermas, günlük konuşmaları geçerlilikleri açısından değerlendirmek için öncelikli olarak konuşmada kullanılan cümlelerin özelliklerini ve bunların 1 Robert C. Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, London, Routledge Press, 1991, s.10. 2 Jurgen Habermas, Communication and the Evolution of Society, Çev. Thomas McCarthy, Cambridge, Polity Press, 1995, s.27 vd. 3 Jurgen Habermas, Between Facts and Norms, Çev. William Rehg, Cambridge, Polity Press, 1998, s.17. 4 Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, s.10-11. 5 William Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, Cambridge, Polity Press, 1994, s.40. 6 Jurgen Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı; Cilt I, II, Çev. Mustafa Tüzel, İstanbul, Kabalcı Yayınları, 2001, s.128, 552 vd., Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.28. 7 Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, s.13. 190 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sınıflandırılmasını J. L. Austin'in Söz Edimleri kuramına göre yapar. Bu kurama göre; 1) bir şey söyleyen, nesnel durumu betimleyen (Locutionary), 2) bir şey söylemek suretiyle bir şey yapan (illocutionary) ve 3) bir şey söyleyerek muhatabını etkileyen (Perlocutionary) söz edimleri üç şekilde ortaya çıkmaktadır. Habermas'ın arayışına yanıt veren söz edimleri, “edimsöz edimi” niteliğindeki (illocutionary) söz 8 edimleridir. Habermas, Austin'in kuramından yola çıkarak dört temel söz edimi tipi belirler: Birinci söz edimleri tipi iletişimsel söz edimleridir; açıklamaların anlamının anlaşılması için bu söz edimleri kullanılır. İnsanların birbirini anlamasında söylenenlerin anlamı, bazen de yanlış anlamın ne demek olduğu bir ön uzlaşmayı varsayar; konuşmak, sormak, yanıtlamak, karşılık vermek, karşı çıkmak, onaylamak, itiraz etmek, hak vermek, anmak, tekrarlamak, aktarmak, iletişimsel söz edimlerine örnektir. İkinci tip söz edimleri “konstativa” (sabitleştirici) olarak adlandırılır. “Önerme olarak önermelerin anlamını verirler.” Buna örnek olarak iddia etmek, ifade etmek, açıklamak vb. verilir. Üçüncü tip söz edimi “reprasentativa”dır (temsil edici), bir konuşmacının dinleyici önünde kendisini savunmasının anlamını ifade etmeye yararlar. Bilmek, düşünmek, kastetmek, istemek, sevmek ifade etmek, gizlemek, susmak, inkar etmek vb. edimler konuşmacının kendini savunurken kullandığı söz edimleridir. Dördüncü söz edimi tipi “regulativa” (kural koyucu)dır. Emretmek, yasaklamak, rica etmek, söz vermek, özür dilemek, tavsiye etmek, cesaretlendirmek 9 vb. bunun örnekleridir. Bu dört tip söz edimleri iletişimde doğruluğa ulaşmada farklılıkları dikkate almamızı ve bu söz edimlerinin yüklediği yükümlülükleri görmemizi sağlar. Konstativa (sabitleştirici) söz edimi ile iddiasını ortaya koyan kişi, iddiasını ispatlama yükümlülüğüyle sorumlu olur. Regulativ (kural koyucu) söz edimini kullanan kişi, kişilerarası ilişkiyi ortaya koyar ve böyle bir hakkı olduğunu kabul eder. Representativ (temsil edici) bir söz ediminde bulunan konuşmacı kendisini ifadelerle anlatır ve bunu yaparken doğru-samimi olduğu iddiasını taşır.10 Başka bir deyişle, birincisi ('Konstativa'nın uygulanması) varlık ile görüntü farkını, ikincisi ('Representativa') öz ile görünüş farkını, üçüncüsü ('Regulativa'nın kullanılması) ise olan ile olması gereken farkını ortaya koyar. Bu üç ayrım birlikte ele alındığında ise, bunlar esas olarak 'doğru' ile 'yanlış' 8 Taner Timur, Habermas'ı Okumak, İstanbul, Yordam Kitap, 2008,s.160-161. Bkz. Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, p.46. 9 Harun Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, Ankara, Ark Yayınevi, 1995, s.128-129. Bu konuda bkz. Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Çev. Ruth Adler&Neil McCormick, Oxford, Clarendon Press, 1989, s.100-137. 10 Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.129. Bkz. Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, s.44-50. 11 Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.129.. 191 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak görüş birliği ayrımını olanaklı kılarlar. Bu ayrım da iletişimsel söz edimi dile getirilen, konuşmanın pragmatik anlamına girmektedir; çünkü konuşmanın anlamını oluşturan şey, en azından iki kişinin, konuşan ve dinleyenin bir şey üzerinde anlaşmalarıdır.11 Habermas, söz edimleri kuramı ile konuşma edim tiplerini belirler ve bu konuşma söz edim tiplerini konuyla ilgili geçerlilik savlarını, uzlaşmaya yönelen her konuşmacının konuşmasına içkin özellikler olarak değerlendirir. Habermas, iletişimsel eylemde bulunulurken dört ayrı evrensel sav olduğu kanısındadır: “anlaşılabilirlik, doğruluk, normatif meşruluk ve içtenlik”. Her özne sezgisel de olsa iddialar konusunda bir anlayışa sahiptir.12 Habermas, iletişimsel eylemde söz edimlerinin kullanımı ile ortaya çıkan geçerlilik iddialarının rasyonel bir argümantasyona tabii tutulmasının koşullarını inceler. Çünkü sosyal aktörler sadece rasyonel argümantasyon koşullarında dil vasatıyla eylemlerini karşılıklı anlaşmaya yönlendirebilirler.13 Habermas, doğru ya da yanlış değerlendirmesinin önermelerle yapılabileceğini ve doğru ya da yanlış değerlendirmesinin önermenin içeriği, ya da dile getirdiği şeyle ilgili olduğunu belirtir. Doğruluk geçerlilik iddiasını söz edimleri ile yaparız ve böyle bir sav ileri sürüldüğünde bunu tartışabilir, savunabilir, reddedebilir veya kabul ederiz. Kabul edilen savlar geçerli kılınmış olur.14 İletişim modu Konuşma eylemi Konu tipi Konuyla ilgili Geçerlilik Savları Bilişsel Konstatif Önermesel içerik Doğruluk Etkileşimsel Regulatif Kişilerarası ilişki Haklılık, uygunluk Açıklayıcı Beyanlar (Avowals) Konuşmacının Açıksözlülük eğilimi (Samimiyet) Tablo 5: Konuşma Eylemi Tiplerinde Yer Alan Geçerlilik İddiaları 15 12 Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.2, Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.127. 13 Mathiue Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” Habermas, Modernity and Law, ed. by Mathieu Deflem, London, Sage Publications, 1996, s.1-20. 14 Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.133. 15 Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.58. 192 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Habermas, doğruluğun ancak başkalarıyla girişilen tartışmada, diğerlerin onayıyla ortaya çıktığını söyler. Yani konuşmacının ileri sürdüğü sav, diğerlerinin onaylayan yargıları ile doğru kabul edilir. Doğruluk, rasyonel bir konsensüse ulaşmaya söz 16 vermek demektir. İletişimsel eylem ile karşılıklı anlama ve bir anlaşmaya ulaşma, konuşmacıların geçerlilik iddiaları öne sürmelerini gerektirir. Bir kişinin, ortaya koyduğu geçerlilik iddiası, ahlaki, sözel önermeler veya olgusal hakikat alanına yönelik olabilir. Bu geçerlilik iddiası kişinin “anlaşılabilir bir şeyi dile getirmek; anlamak için bir şeyi sunmak; dolayısıyla kendisini anlaşılabilir kılmak; ve başka bir kişiyle anlaşmaya varmak” gibi amaçlarına hizmet eder.17 Uzlaşma ise ancak uygun biçimde ifade edilmiş, genelleştirilebilir çıkarlar aracılığıyla, iletişimsel olarak paylaşılabilir diye 18 tanımlanan gereksinimler aracılığıyla ortaya çıkabilir”. Bu her zaman zorunlu olarak görülmese de, her konuşma etkinliği içinde yerleşik olan bir ufuktur. İleri sürülen geçerlilik savlarının test edilebilir ve eleştirilebilir olması ile rasyonellik garanti altına 19 alınmış olur. Bunlar çerçevesinde geçerlilik iddialarının haklılaştırımı 20 argümantasyon ve rasyonel bir uzlaşımı gerektirir. Özneler, iletişimsel eyleme geçtiklerinde, karşılıklı olarak konuşma eylemlerinde birbirlerine ileri sürdükleri iddiaların geçerliliğine ilişkin bir güvenilirlik yükümlemektedirler.21 Tahrip edilmemiş iletişim, konuşmacıların tüm geçerlilik iddialarını savunabilecekleri dil kullanımıdır. Bu dil kullanımında, söylenilen şey, anlaşılır,22 doğru (true), doğrulanmış (justified) ve samimi23 kabul edilir.24 Habermas'a göre iletişimsel eylemde bulunurken bir kimse başka birine bir şey söylediğinde, şunlar gözlemlenir: 1. Herhangi bir dilsel iletişimin, tüm konuşmacıların konuşmalarında zımni olarak 'geçerlilik-iddiaları' ihtiva ettiği nosyonudur. 2. Bir 'ideal konuşma durumu'nun varlığı kabul edilir. İdeal konuşma durumu, katılımcılara eşit 16 Tepe, Doğruluk ya da Hakikat, s.134-136. 17 Ahmet Çiğdem, Bir İmkan Olarak Modernite; Weber ve Habermas, İstanbul, İletişim Yayınevi, 1997, s.204205. 18 Habermas, Legitimation Crisis, Çev. Thomas McCarthy, Cambridge, Polity Press, 1997, s.108. 19 Holub, Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere, s.14. 20 Outhwaite, Habermas: A Critical Introduction, pp.41-42. 21 White, “Jürgen Habermas,” s.312-313. 22 Habermas, anlaşılırlığı geçerlilik savlarından biri olarak değil de iletişimi oluşturan şeylerden biri olarak değerlendirir. İletişimin düzgün işlediği durumlarda, anlaşılırlık baştan çözülmüş olur. 23 Habermas, geçerlilik savlarından biri olan samimiyeti diğer savlardan ayırır. Çünkü bu savın doğruluğu tartışmada değil, kişinin eylemlerinde ortaya çıkar. 24 urgen Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, Çev. Christian Lenhardt, Shierry Weber Nicholsen, 2.bs., Massachusetts, MIT Press, 1991, s.58, Habermas, Communication and the Evolution of Society, s.1-6. Ayrıca bkz. Anthony Giddens, “Jürgen Habermas,” Çağdaş Temel Kuramlar, ed. Quentin Skinner, Çev. Ahmet Demirhan, 2. bs., Ankara, Vadi Yayınları, 1997, s.165-167. Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action çalışmasında sadece üç geçerlilik iddiasını belirtir: doğruluk (claims to truth), haklılık (claims to rightness) ve içtenlik (claims to truthfulness). 193 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak fırsatın verildiği, tahakkümden bağımsız, uzlaşımın 'daha iyi argüman'a dayandığı bir 25 durumdur . İletişim sürecinde “rasyonel bir fiksiyon” olan ideal konuşma durumunun bir önkabul olmasının nedeni, bireyler arasında anlaşma ve tartışma zemini 26 sağlamasındandır. Yani “anlaşma eylem koordine edici bir mekanizma olarak ancak, etkileşim taraflarının sözcelerinin iddia edilen geçerlilikleri üzerinden birleşmeleri” 27 ile mümkündür. Habermas, iletişimsel eylem kuramı ile örgütlenme, rasyonelleşme, diğer bir ifadeyle toplumu bütünleştirme ilkesi ortaya koymaktadır. Araçsal rasyonalitenin her alana yayılmış olması nedeniyle iletişimsel eylemin anlamlı kılınması için “ideal konuşma durumu” varsayımına başvurur.28 Kısıtlanmamış iletişimin varolduğu kabulüne dayanan ideal konuşma koşullarında elde ettiğimiz uzlaşma ile geçerlilik iddialarının değerlendirilmesine yarayacak norm oluşturulur ve bu norm, kısıtlanmamış iletişim söz konusu olduğunda bizim yargılama ölçütümüz haline gelir. İdeal konuşma varsayımı geçerlilik iddialarının ölçütünün normunu oluşturmamızı sağlamakla kalmaz, aynı zamanda üstü örtülü bir toplum modeli de sunar: Bu “söyleme dayalı olarak oluşan ve uzlaşmaya izin veren bir tür toplumsal örgütlenme” 29 biçimidir. Karşılıklı anlaşmayı sağlayan eylem koordinasyonunun mekanizması olarak iletişimsel eylem kavramı, edimsöz edimlerinin (illocutionary acts) eylem koordinasyonunda etkin olmasıyla, dil, sosyal bütünleşmenin birincil kaynağını sağlamış olacaktır. Böyle bir eylemde konuşmanın konuşucusu ve dinleyicisi olan aktörler izledikleri edimsözel amaçlarını sınırlandırılmamış bir şekilde müzakere etmeye ve kendi planlarını uyumlulaştırmaya çalışacaklardır. Bunun olabilmesi için konuşmanın katılımcılarının bir gözlemcinin nesnelleştirici tutumundan ve kişisel başarı amacından uzaklaşarak, uzlaşmaya ulaşmaya yönelik performatif tutum (performative attitude) almaları gerekir. Ancak bu koşullarda söz edimleri, eylem 30 koordinasyonunda etkili olur. Amaçsal ve stratejik eylemden farklı olarak iletişimsel eyleme geçen insanlar rasyonel bir inşa sürecine girerler. III. YAŞAM DÜNYASI VE SİSTEMİN AYRIŞTIRILMASI 25 Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.127. Bkz. Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, , s.198. 26 Timur, Habermas'ı Okumak, s.161. 27 Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.127. Bkz. Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, s.198. 28 Gordon Finlayson, “Does Hegel's Critique of Kant's Moral Theory Apply to Discourse Theory?,” Habermas: A Critical Reader, Ed. Peter Dews, Massachusetts, Blacwell Publishers ltd., 1999, s.31-33, Seyla Benhabib, Eleştiri, Norm ve Ütopya, Çev. İsmet Tekerek, İstanbul, İletişim Yayınları, 2005, s.360. 29 Jorge Larrain, İdeoloji ve Kültürel Kimlik, Çev. Neşe Nur Domaniç, İstanbul, Sarmal Yayınları, 1995, s.171,173. 30 Habermas, Between Facts and Norms, s. 17-18. 194 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Toplum kuramını iletişimsel rasyonellik kuramı üzerine kuran Habermas, toplumu yaşam dünyası ve sistem olarak ikiyi ayrıştırır. “Sistem”, bürokrasinin ve piyasanın denetimi altında bulunan, devlet ve ekonomi alt-sistemlerini kapsayan, yani yönetim sistemleri ile buna bağlı olarak güç ve para tarafından belirlenen alanı ifade eder. “Yaşam dünyası” ise, devletten bağımsız, ailenin, kamuoyunun içinde yer aldığı ve iletişimsel eylemin alanı şeklinde ortaya çıkar. “Yaşam dünyası” “iletişimsel akla” dayanır. “Sistem” alanı “stratejik eylemin alanıdır” ve bu alana “araçsal akıl” hakimdir.31 Modern toplumun tek yanlı araçsal rasyonellikten, iletişimsel rasyonelliğe taşınması ile kamusal alanı işgal eden araçsal rasyonellikten kurtulmaya ve yerine kamusal alanı canlandırarak, demokratikleşmenin yolunu açacak iletişimsel rasyonellik geçirilmeye çalışılır. Yaşam dünyası kavramı, toplumsal hayatı öznelerarasındalık ilişkisiyle yaşamak anlamına gelir. Buna göre bir toplumun içinde öznelerarası bir şekilde üretilen bir gerçeklik ve bu gerçekliğin paylaşımı söz konusudur. Yaşam dünyasına katılmak demek o toplumda biriktirilmiş, kültürel olarak aktarılan bilgi birikiminin hem taşıyıcısı, hem de kullanıcısı olarak sahibi olmak ve bu toplum içinde yer alabilmenin koşulu bulunan geçerli toplumsal ve ahlaki normları tanımak demektir. Yaşam dünyası bireylerin karşılıklı uzlaştığı ve iletişimsel eylemin gerçekleştiği alanı ifade eder. 32 Yaşam dünyası, iletişimsel eylem kavramıyla bütünleşerek tamamlanır. Şunu da belirtmek gerekir ki yaşam dünyası konuşma durumlarının ve yorumlamanın ufkunu biçimlendirirken, kendisini devam eden iletişimsel eylemlerde yeniden üretir.33 Yaşam dünyası da öznelerin kendilerini biçimlendirdiği alan olarak, toplumun, kültürün ve kişiliğin yerleştiği alandır. Kültür düzeyinde, kültürel yeniden üretim yaşam dünyasının üyelerince uzlaşımsal olarak paylaşılan yorum şemalarının aktarımı ile ilgilidir. Toplumsal bütünleşme, öznelerarası paylaşılan normlarca düzenlenmiş eylemlerle belirlenen kişilerarası ilişkilerin meşru düzenine göndermede bulunur. Kişilik düzeyinde ise, sosyalleşme süreci etkileşim ile oluşan kişiliği garanti altına 34 almaya çalışır. Yaşam dünyası “kültürel olarak aktarılan ve dilsel olarak örgütlenmiş bir yorumlayıcı örüntüler demetidir”; “eylem durumlarını, önceden anlaşılmış ama 35 başvurulmayan bir bağlam biçiminde kısıtlar” . Öznelerarası iletişimde uzlaşmaya varmaya çalıştığımızda dikkate aldığımız arka planı oluşturan “yaşam dünyası”, 31 Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.579 vd. Habermas, Legitimation Crisis adlı çalışmasında “sistem bütünleşmesi” ve “toplumsal bütünleşme” ayrımı yapmaktadır. Bu ayrım “sistem” ile “yaşam dünyası” ayrımının öncülünü oluşturur. Jürgen Habermas, Legitimation Crisis, Çev. Thomas McCarthy, Cambridge, Polity Press, 1997. 32 Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.551, 643. 33 Habermas, Between Facts and Norms, p.22. 34 Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.1-20. 35 Alex Callinicos, Toplum Kuramı: Tarihsel Bir Bakış, Çev. Yasemin Tezgiden, İstanbul, İletişim Yayınları, 2004, s.420. 195 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak farkında olmaksızın başkalarının söz ve eylemlerini yorumlamada kullandığımız üstü 36 örtülü ön-anlayışların önkoşul olarak varlığının kabulüne dayanır. Yaşam dünyasının rasyonelleşmesi ile normatif olarak atfedilmiş uzlaşmadan, iletişimsel olarak ulaşılmış 37 anlaşmaya geçiş yapılır. Kapitalist modernleşme bilişsel-araçsal rasyonaliteyi ekonomi ve devletin sınırları ötesine taşıyarak iletişimsel olarak kurulmuş yaşam dünyasını işgal eder. Bu “yaşam dünyasının kolonileştirilmesi”dir.38 Yaşam dünyasının kolonileştirilmesi, para ve iktidar aracılığıyla yaşam dünyasının kuşatılması ve toplumsal eylemlerin bu iki güç ile biçimlenmesi anlamına gelir. 39 IV. HUKUK VE TOPLUM Habermas, hukuku yaşam dünyası ile sistem arasında bir ortam veya bir araç olarak değerlendirir. Hukuk hem ekonomi ve devletle, hem de yaşam dünyasıyla iç içedir. Habermas para ve iktidarın bağımsız işlemesinin kurumsallaşmasında hukuka önemli bir rol atfeder. Bu aynı zamanda para ve iktidarın hukuksal düzenlemeler aracılığıyla yaşam dünyasından ayrışmasını da sağlar. Şunu da belirtmek gerekir ki sistemin yaşam dünyası içinde işleyebilmesinin normatif referans noktası hukukun kurumsallaşmasıdır. Habermas, bağımsız olarak işleyen sistemlerin normatif olarak yasalaştırılmasını, sosyal normlarda pratik söylemlerin kurumsallaşması olarak değerlendirir.40Sistem, ancak yaşam dünyasına hukuksallaştırılarak bağlandığında bağımsız şekilde işleyebilir. Ekonomi alanında, değişim ilişkileri mülkiyet ve sözleşme hukuku çerçevesinde düzenlenmelidir. Politik alanda ise bürokratik memuriyet mevkilerinin organizasyonu hukuksal olarak kurumsallaştırılmaya ihtiyaç duyar. Bu nedenle, sistemler (ekonomi ve devlet/politik sistem), hukuk ve ahlak, kamu ve özel hukuk ayrımı çerçevesinde yaşam dünyasının yeterli bir düzeyde rasyonelleşmesini gerektirir. Gelenek sonrası dönemde bu başarılarak, ahlak kişisel bir konu haline gelmiş; hukuk ise dışsal bir güç olarak kurumsallaşarak, bütün toplum için soyut normatif standartlar oluşturmuştur. Kamu hukuku özel hukuk ayrımı ise 41 ekonomi ve politikanın bağımsız işlemesi ile ilgilidir. Batı toplumlarında modern hukukun, pozitif, yasal ve formal olduğunu belirten Habermas, bu bağlamda modern hukukun fonksiyonel ve teknik olarak pozitif hale getirildiğini ve moral tartışmaları askıya aldığını düşünmektedir. Fakat toplumların evrim aşamasında gelenek sonrası düzeyinde olması nedeniyle hukuk hala ahlak 36 Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.96. 37 Dellaloğlu, “Toplumsal”ın Yeniden Yapılanması: Habermas Üzerine Bir Araştırma, s.210. 38 Jürgen Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Çev. Frederick Lawrence, Massachusetts, The MIT Press, 1987, s.355, 364. 39 Çiğdem, Bir İmkan Olarak Modernite, s.187-188. 40 Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı, s.612-613 vd. 41 Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,”, s.6. 196 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 42 kurallarına yaslanmaktadır ve bu onu tartışmalara açık hale getirmektedir. Bu nedenle modern hukuk hala haklılaştırıma ihtiyaç duymaktadır. Hukukun doğasının anlaşılabilmesi için normatif doğruluk hakkındaki evrensel geçerlilik iddialarının 43 soyut koşullarının ne olduğu ortaya çıkarılmalıdır. Bu bağlamda Habermas'ın hukuk kuramında önemli nokta hukukun bir araç olarak işlevselliği ve bir kurum olarak moral haklılaştırama ihtiyaç duyduğu görüşüdür. Bir kurum olarak hukuk yaşam dünyasının bir parçası ve ahlakla bağlantılıdır. Şunu da belirtmek gerekir ki, ahlak hukukun üstünde değildir. Diğer yandan bir araç olarak hukuk, ekonomik ve politik sistemler gibi işlevsel bir varlıktır. Buradaki sorun hukukun yaşam dünyası ve sistemle bağlantılı olarak keskin bir şekilde iki ayrı işleve oturtulması ve aslında bu şekilde bir belirsizliğin ortaya çıkmasıdır. Habermas'ın yukarıdaki ayrımına göre bazı kanunlar normatif doğruluk iddiasında bulunmakta ve böylece eleştiriye açık hale gelmektedir. Diğer kanunlar ise sistem zorunlulukların bir parçası olarak görülmektedir. Bu kanunların değerlendirilmesi sistem gereği olarak üretkenlik ve verimlilik üzerinden yapılmaktadır. Hukuka yönelik bu iki yaklaşım, iki farklı rasyonalizasyon türünü gerektirmektedir: Araçsal ve iletişimsel rasyonalite. Bu iki yaklaşımın birlikteliği farklı tarzda sorunlara farklı çözümler sunma imkanı sağlar. Fakat Habermas'ın toplum kuramında vurgunun yaşam dünyasında olduğu dikkate alınırsa, sorun çözücü rasyonalite olarak iletişimsel rasyonalitenin44 öne çıktığı görülür. Şunu belirtmek gerekir ki devlet ve ekonomi ile yaşam dünyasının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği paranteze alınamaz bir gerçekliktir. Habermas bu nedenle devlet ve ekonomi alanını, yaşam dünyasında gerçekleştirilen ve yurttaşların aktif katılımına dayalı yasaları etkin şekilde belirleme sürecinin dolayımına tabi tutar. Normatif olarak doğruluk iddiası taşıyan hukuksal kurumların (örneğin anayasa, ceza hukuku gibi) haklılaştırımı için Habermas söylem etiği formulasyonuna başvurur. Söylem etiğinin temel formulasyonu ifade edersek: “Sadece pratik bir söylemde katılımcılar olarak kapasiteleri çerçevelerinde bütün etkilenenlerin 45 onaylaması ile karşılaşan normlar geçerlilik iddiasında bulunabilirler” . Habermas'ın söylem kuramı neyin etik olup olmadığını belirtmez. Bu etik daha çok rasyonel 46 kamusal iletişim ile oluşan eylem normları için öznelerarası bir prosedür öngörür. 42 Habermas, İletişimsel Eylem Kuuramı, I. S.261. 43 Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.7. 44 Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.11. 45 Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action, s.66, 107. Habermas, Between Facts and Norms, s.127 vd. 46 Rebecca J. Meisenbach, “Ethics and Principle of Universalization as a Moral Framework for Organizational Communication,” Management Communication Quarterly, Vol.20, No.1, August 2006, s.40. 197 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 47 Habermas post-metafizik bir yaklaşımla felsefenin artık rasyonel olarak haklılaştırılmış, doğru moral norm tartışmasından kaçamayacağını düşünmektedir. Normlar üzerinde söylem ilkesinin gerçekleşmesi belirli etik yaşam biçimleri sınırları içinde açımlanabileceğine düşünmesine rağmen Habermas, yukarda belirtilen ilkenin 48 katı bir prosedüre sahip ve bu bağlamda evrensel uygulanabilir olduğunu ifade eder. Habermas, toplum kuramı bağlamında hukukun toplumsal olarak bütünleştirici fonksiyonunu göstererek, iletişimsel eylem ve hukuk arasındaki ilişkinin boyutlarını ortaya serer. Hukuk, anayasal olarak örgütlü bir sistemle birlikte toplumsal bütünleşme için sistemin eksikliklerini tamamlar. Hukuk bir “transmisyon kayışı” (transmission belt) gibi yüzyüze etkileşimlerden karşılıklı tanımanın bilinen yapılarını alarak, “soyut fakat bağlayıcı bir biçimde” bunları yabancılarla etkileşime aktarır. Dayanışma da dolaylı biçimde hukuktan doğar. Davranışsal beklentileri biçimlendirip, stabilize ederek karşılıklı tanıma ilişkilerini güvence altına alır. “Hukuk ile iletişimsel eylem arasındaki bu yapısal benzerlikler, söylemlerin ve böylece iletişimsel eylemin dönüşümlü formlarının, neden hukuk normlarının üretilmesinde 49 (ve uygulanmasında) kurucu bir rol oynadığını açıklarlar”. Habermas, ekonomi ve iktidar tarafından yaşam dünyasının kuşatılarak kolonileştirildiği tezinin bir uzantısı olarak ortaya çıkan sosyal-refah devlet uygulamalarıyla artan hukukun günlük hayatın sosyal ilişkilerine müdahalesini eleştirir. Aslında yaşam dünyasından çıkan talepler, bürokrasinin ve paranın buyrukları haline dönüştürülerek, hukuk aracılığıyla yaşam dünyasına geri aktarılır. Bu durumda ise ortaya çıkan devlet ve ekonominin buyrukları ile yaşam dünyasının içsel olarak kolonileştirilmesidir.50 Habermes burada iletişimsel eylemle gerçekleşen kültür ve kişilik yapılarında ortaya çıkan hukukun oluşumu için prosedüralist hukuk 47 Habermas, aklın araçsallaştırılarak kullanımına karşın 'postmetafizik' bir yaklaşım geliştirmiştir. Postmetafizik yaklaşım, içinde postmodernizmi barındırmamaktadır. Habermas'ın postmetafizik yaklaşımı aklı felsefe ile haklı çıkarmaya yöneliktir ve amprik soruşturmayı dışlamaz. Postmetafizik yaklaşım hakikat, normatif doğruluk, samimiyet ve güvenilirlik gibi geçerlilik düşüncelerine dayanan dil ve sosyal etkileşimde kullanılır. William Rehg, “Translator's Introduction,” Between Facts and Norms, Jürgen Habermas, Cambridge, Polity Press, 1996, s.xiii. 48 Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.7-11. Habermas'ın söylem kuramı hukuk bağlamından çok prosedürel yönüyle tartışılmaktadır. Bazı yazarlar, Habermas'ın söylemsel etik kuramını 'özsel değerler taşımadığı' iddiasıyla eleştirmektedirler. Demokrasi, özerklik ve eşitlik nosyonları sadece ifade edilmiştir. Bu nosyonların açıklıkla ortaya koyulmaması nedeniyle, bunların toplumda somut hayat pratiklerinde çarpıtılabileceği konusunda Habermas gereken özene sahip değil gibi görünmektedir. Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” p.9. Diğer bir eleştiri ise gerçek bir moral kuram geliştirmediği, normatif olarak biçimselci yaklaşımının boş olduğu yönündedir. Söylem etiğinin kesin olmayan metodolojisi nedeniyle özsel moral ilkeleri sağlayamadığı ve ideal toplumun yolunu çizmekte başarısız olduğu diğer bir eleştiridir. Habermas'ın söylem etiği sadece hukukun meşru şekilde ortaya çıkmasına yöneliktir. Hukuka uyma davranışının gerektirdiği maddi kaynak sorununa değinmeyen Habermas, bir uzlaşmaya varmanın ekonomik boyutunu da görmezden gelmektedir. Bu çerçevede ileri sürülen diğer bir eleştiri, hukukta söylem teorisinin, insan türünün temel gereksinimlerinin, hukuki prosedürlere göre öncelikli olduğunu dikkate almamasıdır. Kenneth L.Avio, “Scarcity, Discourses of Implementation, and Habermasian Law and Democracy,” Ratio Juris, Vol.13, No.2, June 2000, s.154 vd., Stuart Toddington, “The Moral Truth about Discourse Theory,” Ratio Juris, Vol.19, No.2, June 2006, s.227. 49 Habermas, Between Facts and Norms, s.84. 50 Deflem, “Introduction: Law in Habermas's Theory of Communicative Action,” s.8. 198 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 51 anlayışını ileri sürer. “Prosedüralist” hukuk deyince ilk başta, kurumsallaşmış prosedürler anlaşılır. Fakat Habermas bu kavramı formel kurumlarla, yaşam dünyasının özel merkezlerinde yerleşik kamusal alandaki iletişimler arasındaki etkileşim süreci anlamında kullanır52. Böylece sistemin bozuklukları, yaşam dünyası ve politik sistemdeki kurumsallaşmış karar verme süreçlerindeki bozulmalar, prosedürlere dayanan karar verme süreçleri yaratılarak yeniden tesis edilecektir.53 Bu anlayışın içinde eşit ve özgür yurttaşların hukuk altında birliği ve kendi kaderini tayin fikri ve bunlara bağlı olarak demokratik anayasal devlet içkin olarak mevcuttur.54 Demokratik anayasal devlette yurttaşların kendi kaderini tayin hakkı, özel ve kamusal özerklik şeklinde belirir. Hukuksal özerkliğin iki hareket noktası, rasyonel olarak karar veren aktörün tercihi ve etik karar 55 veren kişilerin (persons) varoluşsal seçimleridir. Hukukun özerkliğinin dayattığı zorunluluklar, Habermas'da hukukun yaşam dünyası ile ekonomi ve devlet arasında araçsal konumunun işleyebilmesi için iletişimsel eyleme bağlanması ile aşılmaya çalışılmaktadır. Diğer bir ifadeyle hukukun özerkliğini belirleyen ve kolonileştirilmesinin önüne geçmesini sağlayan, normların oluşumuna normdan etkilenen herkesin katılımıdır. Katılımcıların düşünce ve irade oluşumlarının tarafsız olmasına yönelik yasama ve hukuki karar vermede kurumsallaşmış prosedürlerin varlığı garanti altına alınmış olmalıdır. Söylem ilkesinin uygulandığı bu durumda hukuk ve demokrasi birbirine içsel olarak bağlanır. Habermas, gerçekleştirilmiş bir anayasal demokrasi olmadan özerk hukukun olamayacağını belirtir.56 Hukuktan etkilenen kişilerin görüşlerinin hukuk yapımında ve hukuk uygulamasında yansıması için zorlamadan bağımsız, çıkarların ve görüşlerin hukuka iletilmesini kolaylaştırıcı bir iletişim süreci olması gerekir. Hukuk yapma sürecinde, bir anlaşmaya varmak için en iyi argümanların ve haklılaştırıcı iddiaların ortaya çıkmasını sağlayacak kurumsal olanakların yaratılmış olması ve herkesin çıkarına yönelik stratejik pazarlıklar yapılması ile Habermas hukukun sadece onu yapanlarca 57 kabul edilecek bir anlaşma olarak görülmemesini sağlamaya çalışır. 51 Hukuk günlük iletişimle doğrudan ilişkisini korurken, aynı zamanda yaşam dünyasında ortaya çıkan söylemleri bir biçime sokarak, idarenin ve ekonominin anlayabileceği hale getirir. Bu bağlamda hukukun dili, sistem ve yaşam dünyası arasındaki iletişimin gerçekleşmesinde çevirici (transformer) işlevini gerçekleştirir. Habermas, Between Facts and Norms, s.81. 52 Outhwaite, Habermas; A Critical Introduction, s.144. 53 Andrew Fraser “A Marx for the Managerial Revolution: Habermas on Law and Democracy,” Journal of Law and Society, Vol.28, No.3, September 2001, s.366. 54 Robert Alexy, “Jürgen Habermas's Theory of Legal Discourse,” Cardozo Law Review, Vol.17, 1995-1996, s.1027. 55 Jurgen Habermas, “Postscript to Between Facts and Norms,” Habermas, Modernity and Law, ed. Mathieu Deflem, London, Sage Publications, 1996, s.138. 56 Habermas, Between Facts and Norms, s.599. 57 Habermas, Between Facts and Norms, s.180. 199 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yurttaşların kendi yasalarını kendi koymaları fikri, hukuku kendi ürünleri olarak algılamalarını getirir. Bunun sağlanabilmesi için gerekli olan, siyasal özerkliğe dayanan bir hukuk yapma sürecinin varlığıdır. Siyasal özerklik ahlaktan bağımsızlaşmış olmalı ve genel ve tarafsız bir nitelik taşımalıdır. Habermas'a göre normdan etkilenen tüm kişilerin rasyonel tartışmanın bir katılımcısı olduğu normlar geçerlidir ve bu hukuku toplumsal olarak meşru kılmanın yoludur. Buradan şu değerlendirmeye geçilmelidir; hukuksal yasa yapma pragmatik, etik, moral ve çıkara dayalı argümanların serbestçe tartışıldığı bir süreçtir. Fakat en sonda sonuç hukuksal argümanın süzgecinden geçirilir. Bu konulmuş hukuk normlarıyla, özellikle anayasal normlarla uyum testidir.58 Hukuksal kurumsallaşmaları ve mekanizmaları ile anayasal devlet, yurttaşların iletişimle sağladığı gücün etkili ve meşru yönetim faaliyetine dönüşmesinde etkilidir. Habermas'a göre, hukuk, iletişimsel gücü, yönetimsel güce dönüştürme aracıdır. Bu bağlamda hukuk, yaşam dünyası ile sistem arasında bir aracı olarak işlev görür. Yaşam 59 dünyasının iletişimsel dilini idari devletin ve ekonominin stratejik diline dönüştürür. Yani yaşam dünyasında kamusal alanda gerçekleşen iletişim, buradan parlamentoya 60 ve mahkemelere doğru akarak, onları yönlendirir. Yaşam dünyasının iletişimsel gücü, yasal düzenlemeler, mahkeme kararları ile idari güce dönüşür. Habermas, hukuk sisteminin kurucu unsuru olarak iletişimsel eylemi, yani normları oluşturma sürecinde herkesin eşit olarak katıldığı müzakereci sürecini görür. Prosedürel hukuk anlayışını oluşturan bu süreç ile demokrasinin gerekleri de yerine getirilmiş olur. Prosedürlerin işleyişi ile ve ortak katılım ile demokratik adalet sağlanır. Habermas, 1990'lardaki gelişmelerle ulus-devlet sınırlarının, artık piyasa ve hukukun evrensel normları çerçevesinde dar gelmeye başladığını ve sorunların buradan çıktığı yönünde bir tespitte bulunmuştur. Habermas, iletişimsel eylem kuramında, “hukuku, toplumun ve bireylerin bir arada barış içinde yaşamalarına olanak tanıyan, pozitif nitelikleri” ile tanımlar. Bu çerçevede kullandığı “anayasal yurttaşlık” kavramı, Habermas'ın hukuku prosedüralist paradigma ile tanımlamasıyla 61 bağlantılıdır. Habermas'ın bakış açısı bütün olarak ele alındığında prosedüralist hukuk paradigması, hukuk ile korunmaya alınmış, öznelerarası iletişim ve etkileşimin belirleyici olduğu, bir toplum kuramına ve onunla bağlantılı olarak sistem kuramına 58 Gunther Teubner, “De Collisione Discursuum: Communicative Rationalities in Law, Morality, and Politics,” Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, Ed. Michel Rosenfeld, Andrew Arato, Berkeley, Universitiy of California Pres, 1998, s.183. 59 Habermas, Between Facts and Norms, pp.56, 150, 169. 60 Deborah Cook, “Habermas on Reason and Revolution,” Continental Philosophy Review, Vol.34, No.3, September 2001, s.327. 61 Habermas, Between Facts and Norms, s.263,414. 200 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kadar genişler. Bu toplumun belirleyici ilkesi kamusallık olacaktır. Haklar sistemi ve buna bağlı olarak hukuk devletinin köşetaşını oluşturduğu bu toplumda, bireyler halk egemenliği ve insan hakları çerçevesinde kendi kaderini tayin edebilecektir. V. SONUÇ Sonuç olarak Habermas, iletişimsel eylem kuramı ve bunun bütünleyeni olarak kamusal alan kuramına dayanarak bazı tespitlerde bulunur. Birincisi modernliğin getirdiği sorunlar vardır. İkincisi ise Marksizm'in sunduğu ekonomi-politik değerlendirmeler bu sorunlara çözmekte yetersizdir. Modernlik ile gelen rasyonelleşme süreci ile araçsal ve stratejik rasyonalite para ve iktidar araçları ile yaşam dünyasında kurumsallaşmış ve yaşam dünyasını kolonileştirmiştir. Habermas, 62 çözüm olarak iletişimsel rasyonalitenin yaşam dünyasına hakim olmasını sağlamak gerektiğini ve bunun gerçekleşmesinin vasatı olarak kamusal alan, müzakereci demokrasi ve bunları bütünleyen hukuku görür. Habermas, müzakere süreçlerinin liberalizmin krizlerine çözüm üreteceğine dikkat çekmektedir. Bu bağlamda Marx'ın ekonomik determinizmi ve emeği tüm sorunların çözümünde temel kriter yaparak araçsal rasyonaliteyi öne çıkarması ile mevcut krizlerin çözümlenmesinde işe 63 yaramamaktadır. Çünkü Habermas'a göre sorun toplumun bütünleşememesindedir. Habermas, krizin çözümünü kamusal alanda eşit, özgür ve adil katılım olanakları ile müzakere sürecinde görmektedir. İnsanlar iletişim ile bir uzlaşmaya yöneleceklerdir. Bu uzlaşma ise toplumda barışı, araçsal rasyonalitenin getirdiği para ve iktidarın hakimiyetini kıracaktır. Tüm bu tanımlar kuramsal düzeyde geliştirilmiştir. En önemli sorun bunları kimin yapacağıdır. Habermas'ın kuramında bunun yanıtı yaşam dünyasının kolonileşmesinden etkilenen herkestir. Herkesin açılımını yapmamız gerekmektedir. Habermas'a göre insanların müzakere süreçlerine katılımı ile özgürleşmenin yolu açılmış olacaktır. İnsanlar kendi sorunlarından yola çıkarak ortak iyiye yöneleceklerdir. Yaşam dünyasının kolonileşmesinden etkilenen 62 Habermas'ın Aydınlanma projesi, modernin getirdiği temelsiz çoğulluğu, Aydınlanma ve Antik Yunan temelinde tözel rasyonalite ile bu çoğulluktan kurtarmaktır. Habermas'ın yaşam dünyasının rasyonelleşmesi görüşü Hegelci etiksel tözün rasyonelleşmesidir. Habermas'ın Aydınlanma projesi toplumsal doğanın ve iç doğanın rasyonelleşmesini içerir. “Hayat alanının böyle bir rasyonelleşmesi, Habermas'a göre modernitenin bize açık bıraktığı büyük bir fırsattır.” Scott Lash, “Modernite mi, Modernizm mi? Weber ve Günümüz Toplumsal Teorisi,” Modernite versus Postmodernite, Çev. Mehmet Küçük, 2. bs., Ankara, Vadi Yayınları, 1994, s.58, 60-61. Habermas, modernitenin ruhundan yola çıkarak, modernitenin tarihsel örneklerini de dışlamayan ideal bir modernite inşasının nasıl olabileceği araştırması içindedir. Richard Rorty, “Habermas, Lyotard ve Postmodernite,” Der. Mehmet Küçük, Modernite Versus Postmodernite, 2. bs., Ankara, Vadi Yayınları, Ekim 1994, s.159. 63 Habermas'ın Marx'ı etkileşimi dikkate almadığı doğrultusundaki eleştirisi de eleştirilmiştir. Emek kategorisi içsel olarak etkileşimi barındırmaktadır. İnsanlar üretim ilişkileri içinde belirli sınıflarda konumlanırlar. Bu işin doğası gereği sınıfsal etkileşim çok daha tanımlı olarak görülebilecek bir durumdur. Bu konuda bkz. Douglas Kellner, “ Ha b erm a s , t h e Pu b lic S p h e re, a n d D em o cra c y : A C rit i ca l I n ter v en t i o n ” ( çev ri m içi) http://www.gseis.ucla.edu/faculty/kellner/papers/habermas.htm 10.05.2007 “Habermas ...,“ ve Giddens, “Habermas'ın Emek ve Etkileşim Hakkında Düşünceleri,” (çevrimiçi) http://felsefe.gen.tr/haberemek.asp 15.06.2007. 201 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak herkes birinci olarak aynı şekilde etkilenmekte midir, sorusu aklımıza gelmektedir. Etkilenim düzeylerinin bir toplum içinde farklı olduğunu kabul ettiğimiz koşullarda, herkesin aynı şekilde katılımda istekli olamayacağı da öngörülmelidir. Herkes aynı koşullarda yaşamamaktadır ve bu nedenle onları güdüleyecek ortak bir duygu geliştirmede de sorun olacaktır. Herkes kavramı, Marksist kuramdaki sınıf tanımlamasında olduğu gibi, bir özneyi ifade etmemektedir. Çünkü sınıflar düzeyinde ortak çıkar tanımı açıkken, Habermas'ın kuramında insanları ortaklaştıracak çıkar tanımı belirsizdir. Habermas, yaşam dünyasındaki insanları tek boyutlu düşünmektedir. Bu insanlar ekonomik, siyasi ve toplumsal boyutlarından ayrışmış bir şekilde tanımlanmaktadır. Yukarda söylediğimiz gibi yaşam dünyasının araçsal rasyonalite ile sömürülmesinden etkilenme düzeyleri, insanların ekonomik, siyasi ve toplumsal konumlarıyla yakından ilişkilidir. Bu nedenle katılama yönelik kendilerini konumlandırmaları ancak diğer sorunların tanımlanması, çözülmesi veya en azından bu süreç sonucunda çözülme ihtimalinin olması ile bağlantılı görülebilir. Habermas, bu ihtimalin varlığına bizi ikna etmemektedir. Çünkü para, iktidar ve yaşam dünyası birbirinden ayrıdır. Yaşam dünyasındaki müzakere süreçleri sonunda ortaya çıkan ve parlamentolar aracılığıyla yasalara dönüşen normlar, ekonomiyi de, siyaseti de düzenleyecektir. Yaşam dünyasından bu alanların düzenlenmesi, yaşam dünyasındaki insanların yaşamının düzenleneceğini anlamına gelmemektedir. Küreselleşen dünyada yaşam dünyasında konumlanan sorunların çözümü, bu şekilde yerel düzeyde çözümlenemez. İkincisi Habermas, müzakere sonucu insanların çıkarına normların çıkacağı beklentisini taşımaktadır. Bu ise bir beklentidir, bir ütopyadır. Çünkü kapitalist sistemde ve sermayenin küreselleştiği çağda, her toplumsal sorunun çözümü bir noktada sermayenin iktidarına dayanmaktadır. Yaşam dünyasındaki herkes yine de kendi sınıfsal konumundan uzak değerlendirme yapamayacaktır. Habermas'ın iletişimsel eylem kuramına yöneltilen eleştirilerin başında, bu kuramın “soyut, ahistorik ” olduğudur. Bu kuram, kusursuz rasyonaliteyi varsayar. Fakat bu anlayış kuramı, tarihsel pratikten kopartan bir anlayıştır. Dil, kuramın özünü oluştururken özgür ve adil toplum, dilin içinde kabul edilir. Bu özgürleşme mücadelesini, tarihten ve bilinçli dönüştürme anlayışından uzaklaştırır ve “belirli kuramlar ve siyasal programlar hakkında yargıda bulunmak için somut veriler sunmaktan uzak, çok soyut bir model” ortaya koyar. Habermas, özgürleşime ulaşma çabası olarak ortaya koyduğu iletişimsel eylem kuramında maddi çıkarları ve sınıf uzlaşmazlıklarını dikkate almaz. Bunun nedeni olarak sınıf çelişkilerinin pasifize olduğunu ve bu çelişkilerin refah devletinin kitlesel 202 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak demokrasisi ile görünmez hale geldiğini belirtir. Habermas, toplumlardaki mevcut sorunu tahrif edilmiş iletişim olarak koymuş ve siyasal bir tercih yapmıştır. Kapitalist toplumların sorunu ekonomik ve maddi eşitsizlikler değildir artık. Sorun uzlaşmayı engelleyen iletişimsel tahribatın ortadan kaldırılmasıdır ve hukuk bunu sağlayabilecek bir vasattır. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ederim. Dr. ÜLKER YÜKSELBABA- Eleştirileri söyleseydim. OTURUM BAŞKANI- Esasında ben özür diliyorum bütün katılımcılardan, rasyonelliği ben deneyimsizliğim, hatam nedeniyle bozdum. Ülker Hanımın bildirisini ya da konuşmasını az sonra yapılacak olan Gökçe Hanımın konuşmasıyla birlikte değerlendirmeliyiz. Aslında peş peşe konulmuştu, ama nedense ben bir telaşımdan hata yaptım, Sevtap Hocamın arada konuşması gerekiyordu. Bu benden kaynaklanan rasyonelliğe rağmen durumun herhalde bir dengeleneceğini zannediyorum. Buyurunuz, olabildiğince vakte riayet ederek küçük bir ara verelim. Ben bu bölümde Gökçe Hanımın da konuşmasını sağlamak istiyordum, ama zamanımız kalmayacak, siz o yüzden bir özetlemeyle gerekirse deneyiminize dayanarak, çünkü çok uzun yıllardır çalıştığınız konu. Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi)Estağfurullah, teşekkür ederim. Peki, o zaman ben o yüzden baş kısımları, özellikle Ahmet Haluk Hocanın ve Sayın Ertuğrul Uzun'un değindiği hukuk, mantık, dil ilişkileri, ontik, deontik kısımları atlıyor, bu nedenle aradaki bağlantıyla geçiş yapmaya çalışacaktım, ama direkt ortadan konuya girmek durumundayım. Ben hukukun hukuki hüküm verme söz konusu olduğunda; yani yorum olanakları gündeme geldiğinde ilkelerin kullanımı, hukukun özellikle genel ilkelerinin kullanım olanakları üzerinden, ortadan biraz giriş olacak, ama meseleye girmek istiyorum. Pozitivist anlayışta ve pozitivizmin çağdaş temsilcilerinden olan İngiliz Hart pozitivizmde alışılageldiği üzere hukuk nedir ya da bir hukuk sistemi nedir sorusunun cevabı, hukuk kurallardan, özellikle yazılı hukuk kurallarından müteşekkil bir sistemdir. Öyle ki, hatta bir anlamda kapalı bir sistemdir, çünkü Hart'a göre de bütün dilsel ve mantıksal hukukun bunlarla ilişkilerindeki, dille ve mantıkla ilişkilerindeki sorunlarına rağmen hukuk normunun belirlenebilir karanlıkta kalmayan bir çekirdek özü vardır, anlamı vardır. Bu çekirdek; yani her kavramın hukuk normlarında geçen kavramların da belirli bir özü, çekirdeği vardır ve burada biz bir problemle karşı karşıya değiliz. Dolayısıyla da bunların anlamlarının tespitinde çok dışarıdan unsurları hukuka ilave etmeye gerek yok. Ne zaman ki, ama Hart da, pozitivizm de kavramların 203 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak anlamlarının belirsizleştiği o yarı gölgeli alan, ayın karanlıkta kalan yüzünün bulunduğundan da farkındadır ve burada yargıcın takdir yetkisi; yani normların yetersiz kaldığı, kavramların yetersiz kaldığı bir yerde yorum ve boşluk olanaklarıyla yargıca bir serbesti alanı tayin eder. İşte, doğal hukukçu kanadı temsil ettiğini kabul ettiğimiz ağırlıklı olarak gene çağdaş doğal hukukçular Dworkin, aynı zamanda Hocası olan Hart'a da bu anlamda bir meydan okumaktadır, çünkü der ki, “hukuk sisteminin merkezinde sadece kurallar yer almaz”. Kuralların yanında ilkeler de vardır ve ilkeler, doğal hukukçu olmasına rağmen ilkeleri kuralların yetersiz kaldığı yerde işleve sokmasının sebebi Dworkin, pozitivizmde istisnai bir faaliyet olmakla beraber; yani normlar yetersiz kaldığında devreye giren yorum, boşluk faaliyetleri pozitivizmde istisnai bir durum olarak kabul edilir. Dworkin bir kere buna karşıdır; yorum, hukukta istisnai bir faaliyet değildir. Hukuk bir yorum faaliyetidir. Bu yüzden de ama hukukun bir yorum faaliyeti olduğunu kabul ederken pozitivistlerden farklı olarak pozitivistlerin yargıca istisnai bir faaliyet olarak gördükleri yorum faaliyetinde fazla serbesti tanıdığını düşünür. Yargıcı daha bağlı kılmak, pozitif hukukla bağlı kılmak için de ilkeleri devreye sokar serbesti alanını daraltmak için. Bu nedenle Dworkin'e göre hukuk sadece kurallardan oluşmaz, kuralların yanında ve hatta ondan daha ötesinde ilkeler de hukuk kuralları gibi hukukun merkezinde bulunmaktadır. Ama buna rağmen ilkeler tabii ki yazılı hukuk kurallarından farklıdır. Bu farkları da tespit eder Dworkin, der ki “yazılı kurallar davaya ya hep ya hiç tarzında egemen olur”; yani somut olayı çözmek için elverişliyse uygulanır, değilse zaten ortada norm yoktur yahut da yetersizdir; yani ya hep ya hiç tarzında. Halbuki ilkeler bu tarzda değil; yani bir hukuki uyuşmazlığın neticesini ilkeler otomatik olarak doğrudan doğruya belirlemezler. Buna verdiği gene tipik bir örnek vardır Amerikan mahkeme kararlarından, büyükbabayla torun arasındaki dava. Amerika'da 1800'lerin sonunda geçen davada zengin olan büyükbaba torununa yüklü bir miras bırakır vasiyetnameyle, ancak daha sonra genç bir hanımla evlenir. Bunun üzerine tabii ki torun bir telaşa kapılır; acaba büyükbaba, dede vasiyetnameyi değiştirir de bütün mirası yeni eşine bırakır mı diye. Bu yüzden de bu korkuyla, endişeyle de büyükbabasını öldürür. Konu gündeme geldiğinde, Amerikan mahkemesinin önüne geldiğinde mesele şu: Torun büyükbabayı öldürmüştür, tabii ki bunun cezasını çekecektir, ama mirasını alabilir mi? Çünkü Amerikan hukukunda bu konuda bir düzenleme yok miras hukukunda. Miras bırakanı öldürenin mirası alıp alamayacağı konusunda bir açıklık yok, hatta lafsi olarak okunduğunda mirası almaması için bir engel de yok, bir sebep de yok. Ama Amerikan mahkemeleri bir karara varırlar ve torunun büyükbabanın 204 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak mirasını alamayacağına, pozitif hukuka rağmen alamayacağı hükmüne varırlar ve bunu bir prensibe dayandırırlar. Bu prensipte hiç kimsenin kendi işini hukuka aykırı davranışından, hileli davranışından bir yarar, çıkar elde edemeyeceği. Ama bu pozitif hukuk düzenini o anlamda altüst eden bir şey. OTURUM BAŞKANI- Hiç kimse kendi kusurundan dolayı çıkar edinemez. Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN- Hileli davranışından, hukuk aykırı davranışından, ahlaka aykırı davranışından dolayı bir çıkar, yarar elde edilemez. Örneğin bu prensibe, kuralların tükendiği yerde, sustuğu yerde prensiplere başvurmuşlardır, ama dediğim gibi tekrar, bunlar bir uyuşmazlığın sonucunu doğrudan ve otomatik olarak belirlemezler, çünkü prensipler bir de ağırlık boyutuna, önem boyutuna sahip; yani bir olayda aynı olaya birbiriyle yarışan, çatışan iki prensip dahil olabilir. Peki bu çatışmayı nasıl çözeceğiz prensipler çatıştığında? Görece ağırlığı olan prensibi tercih ederek somut olayda hangisi daha ağır ise, ağır basıyorsa, önemliyse onu tercih etmek suretiyle bu prensip çatışması meselesini Dworkin'e göre çözmek gerekiyor. Prensipler bu anlamda çatışabilir. Bu, aslında insanın ahlaki yaşantısına da benziyor. Bireyler olarak ahlak yaşantısında da böyle değer çatışmalarıyla karşılaşabiliriz. Sevdiğimiz bir dostumuz, diyelim ki, bir kan davası belası var başında ve garip birtakım adamlar gelip size en yakın arkadaşınızın yerini soruyorlar “biliyor musun” diye. Siz aslında biliyorsunuz tabii, ama burada bir değer çatışması var, acaba her durumda doğruyu söylemeliyim, yalan söylememeliyim ahlaki değerini mi uygulayacaksınız, yoksa doğruyu söylediğiniz takdirde hayatı tehlikeye girebilecek olan arkadaşınıza sadakat değerini mi üstün tutacaksınız; işte, prensipler arasındaki çatışma da buna benziyor. Ağırlığı dolayısıyla uyguladığınız prensip karşısında geri çekilen prensip gene geçerlidir, ortadan kalkmaz, gün olur ona da ihtiyaç duyulur; prensip çatışmaları böyledir. Ama hâlbuki yazılı hukuk kuralları çatıştığında ne yapmamız gerekiyor prensip olarak? Hukuk mantığı ilkelerinden yararlanarak daima çatışan, genel, özel normlar hiyerarşisi, öncelik, sonralık kurallarından yararlanarak normlardan birini diğerine tercih ediyoruz, çünkü üçüncü hal olanaksız kural olarak tabii, bu da tartışmalı. Ne oluyor? Çatışan normlardan biri geri çekiliyor, hukuk düzeninde ortadan kalkıyor, artık onu uygulamıyoruz. Halbuki prensipler böyle değil; çatışmasına, çelişmesine rağmen her ikisi de gene varlığını devam ettirebilir. Buradan benim Dworkin'in bu prensiplerle ilgili ve bunların hukukta uygulanmasıyla ilgili alanda başka bir alan arasında bağlantı kurmak ve dolayısıyla, Dworkin'in bu ilkelerini biraz daha acaba açabilir miyiz, tamamlayabilir miyiz yahut da ne yönden eleştirilebilir, buna ışık tutmak, değerlendirmek ve geliştirmek için 205 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hukuk dışında başka bir alandaki ilkelerden bağlantı kurmak, bahsetmek istiyorum, o da tıp etiği alanındaki ilkeler. Burada dört ilke var, ayrıntılarına girmeyeceğim; özerklik, hastaya yararlı olma, zarar vermeme ve adalet ilkeleri. Bunlar tıp etiği alanında kabul edilen orta düzey ilkeler. Emredici değil, ama primaface; yani daha üstün bir neden gerektirmedikçe hekimleri bağlıyor. Hekimler, dolayısıyla hem etik kararları vermekte, hem de muhtemel hukuki problemlerle karşılaşmaları durumunda tutumlarının ne olacağını belirleme konusunda bu ilkelere müracaat ediyorlar. Bu ilkeci yaklaşıma, önlerine gelen somut olaylara prensiplerden hareket ederek, ilkelerden hareket ederek, bu dört ilkeden hareket ederek hekimler bir çözüm bulmaya çalışıyor. Ancak bu ilkeci yaklaşıma çok temel bir eleştiri var, o da kazuistik alandan geliyor. Kazuistik temelli akıl yürütme diyor ki “hayır, böyle ne hukukta, ne tıp etiğinde tepeden ilkelerden hareket ederek olaylara doğru dedüksiyon tarzında bir uslamlama söz konusu değildir”. Tam tersine klinik tıp etiğinde de, hukukta da biz somut olaylardan hareket ederek varsa eğer birtakım sonuçlara, yargılara, hükümlere varıyoruz. Yukarıdan aşağıya değil, aşağıdan yukarıya doğru bir akıl yürütme söz konusu. Bu nedir? Hekimin yaptığı iş de hukuktaki analojiye benzer. Hukukta analoji geçmiş mahkeme kararları, ortak özellikleri birbirine benzeyen yeni hayat olaylarına da uygulanır. Tabii bu yeni durumun, hakkında hüküm bulunmayan, doğrudan bir pozitif hukuk kuralı bulunmayan bu yeni vakaların özellikleri farklı ise o zaman artık geçmiş mahkeme kararlarındaki uygulamalardan da farklı yepyeni kararlar ortaya çıkabilir. Ama sonuçta da klinik tıp etiği de uygulamalardan doğmaktadır; yani hekim önüne gelen yeni bir durumda, yeni bir olayda geçmişteki tıbbi vakaları düşünerek, göz önüne alarak oradan hareket ederek bir sonuca varır, olaydan hareket eder. Nedir bu? Örneğin, bir aile, bu ailenin çocuğu diyelim ki çok ağır özürlü olarak doğdu, hem down sendromlu, ama daha da ötesi midesinde de blokaj var; yani kısa, acılı, ıstıraplı bir hayat sürmeye mahkum bu çocuk, 6 ay, 1 sene en fazla. Aile bu acıyı, ıstırabı taşımak istemiyor ve çocuğun bir an önce ölümünü arzu ediyor. Acılı, böyle kalitesiz bir hayat sürmesindense ölmeyi tercih ediyor. Bu bir anlamda tedaviyi ret diyoruz buna, otonomi hakkı; yani bu dört temel prensipten, tıp etiğindeki dört temel prensipten biri otonomi. Bu anlamda ebeveynin gerek kendisi, gerek çocuğu için tedavinin geri çekilmesini istemesi. Bu durumda ne yapacak hekim? Hemen benzer bir durumda başka bir vakada ne karar verilmiş, hangi sonuca varılmış, hangi ahlaki yargıya varılmış, işte, bunun bir örneği de diyelim ki ansefalit bebekler; yani beyni olmadan, özellikle ön beyni olmadan doğmuş bebeklerin durumunda ne karar vermiştik? A, bu bebekleri ailenin talebi üzerine beslememek ya da sıvı vermemek suretiyle pasif 206 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ötanazi dediğimiz şekilde ölüme terk etmiştik, o zaman burada da uygulanabilir kıyas yoluyla, analoji yoluyla. Bir çeşit vakalardan hareket ediyor. Kısaca kazuistik akıl yürütme temelde olaydır, benzer olaylardan hareket edip sonuca, ilkelere varırız. Dolayısıyla, karar vermede değil, kararı gerekçelendirmede biz varsa bu ilkelerden yararlanıyoruz. Dolayısıyla, aslında bir aldatmaca ilkelerden dedüksiyon yoluyla akıl yürütme yaptığımızı söylememiz. Peki, üçüncü bir yol yok mu? Hem tek boyutlu ilkeselcilik ya da bunun alternatifi eleştiren kazuistik anlayış dışında. Üçüncü bir yol ise var, o da diyalektik; yani diyalektik akıl yürütmede diyor ki olaylarla ilkeler arasında karşılıklı bir ilişki var. Hem üstten ilkeler olayları belirler, olaylar da ilkeleri yeniden biçimlendirme yeteneğine sahip. Dolayısıyla, gene ilkeler vakaları çözme konusunda normatif bir güce, etkiye sahip, ama özellikle yeni durumlarda somut olaylara karşı verdiğimiz ahlaki tepkilerle de ilkelerin içeriği geliştirilmekte ve ona bir şey ilave edilmekte, yeni bir şey ilave edilmekte. Buna spesifikleştirme deniliyor ve bu spesifikleştirme yoluyla da ilkeler ayrımtılandırılıyor ve sınırları da yeniden formüle ediliyor; yani olaylar bir anlamda ilkeleri de yeniden biçimlendiriyor, içeriğini geliştiriyor ve hatta yeni ilkeler oluşmasını sağlıyor. Bu bir anlamda Kelze'nin normlar hiyerarşisine de benzetilebilir belki, çünkü normun kendi kendini doğurması, hukuk sisteminin normlarla kendi içsel olarak beslemesi gbi, burada da bir ilke, başka bir ilkeye geçerlilik vermekte, onu belirlemekte; yani ilkelerin de geliştirilebilmesi mümkün. Bu nasıl oluyor? Bu spesifikleştirme yoluyla oluyor. Spesifikleştirme hem bize ilkeyi geliştirme, yeni bir ilke edinme, elde etme imkânını veriyor ve bu yeni ortaya çıkan ilke orijinal ilkeyle birlikte varlığını sürdürebiliyor, bazen de onun yerini alabiliyor. Örneğin, nasıl bir örnek verebiliriz… OTURUM BAŞKANI- Özür dilerim, örnek vermeyelim, bence oldukça anlaşılır durumda. Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN- Peki, olur. OTURUM BAŞKANI- Lütfederseniz bir ara verelim. Son toparlayacak bir cümle söyleseniz. Yrd. Doç. Dr. SEVTAP METİN- Örnekle toparlayacaktım. İlkeler de kendi kendini üretme yeteneğine sahip. OTURUM BAŞKANI- Tamam. Şimdi 5 dakika ya da 10 dakika en fazla bir sigara içilebilir bir süre kadar küçük bir ara. 207 HUKUK VE DİL - 2 Oturum Başkanı Prof. Dr. MEHMET TEVFİK ÖZCAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sayın katılımcılar, zaman kullanımından kaynaklanan ve benim az önceki kendi kişisel hatama dayalı bir rasyonelliğin olumsuz etkisini zihninizde gidereceğinizi bekliyorum, zira Habermas'ın iletişim konusundaki algısıyla hukuk yaratmaya ilişkin süreci popüler algıya bırakan yaklaşım biçimi, ki ben katılmıyorum buna, daha ziyade kişisel olarak katıldığım az sonra Gökçe Hanımın sunacağı Niklas Luhmann'ın sistem kuramı. Hukukun kendi iletişimi nasıl cereyan eder, bu siyasal iletişimin sonuçlarının başarısı olasılığı bir yana Habermas'ın hayalinin başarılı olduğu bir örnek yok bugüne kadar, resmi sözcüsü olduğu Avrupa Birliği bir başarısızlık örneği kendi içinde, Lizbon anlaşması en son örneklerinden biri, tek devlet olmak zorunda olup da olmayı beceremeyen bir Birlik, demokratik olmak zorunda, ama bürokratik olmak zorunda kalan bir Birlik. Bu Habermas'ın çırpınıp durduğu konu. Ancak, en önemli bizim konumuz yönünden, Habermas'ın popüler algıdan hareketle hukukun ve iyi toplumun inşa edileceği beklentisi aslında hukukta bir karşılığa sahip değil. Şimdi Gökçe Hanımın hemen vakit kaybetmeden, mümkün olduğu kadar zaman kısıtımıza da dikkat ederek takdir sizin, ama 15 dakika sınırının içinde olmasına riayet ederseniz memnun olurum. Arş. Gör. GÖKÇE ÇATALOLUK (İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi)-HUKUK SİSTEMİNİN İLETİŞİMSEL YAPISI: KODLAR VE PROGRAMLAR Almanya'nın sosyoloji alanında son büyük kuramı sayılan sistem kuramı, tarihsel gelişimi içinde iki kez paradigma kırılmasına uğrayarak “Toplumun 208 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Toplumu”[Die Gesellschaft der Gesellschaft] adlı iki ciltlik opus magnumla nihayet bulduğunda Niklas Luhmann 70 yaşındaydı, bekârdı ve akşamları canı sıkıldığında camdan dışarı bakıyordu. Luhmann'da iletişim sorununu odağına alan bu konuşmayı bir insan bireyi olarak Niklas Luhmann'a özgülememiz ve bu yalnızlıktan Alman toplumu ve iletişime ilişkin sonuçlar çıkarmamız, eğer Niklas Luhmann Alman toplumunun bir parçası olsaydı, mümkün olurdu. Ancak, sistem kuramına göre, 1 Niklas Luhmann, Alman toplumunun bir parçası sayılmaz. Zira, Habermas'ta dilsel olarak üretilen öznelerarasıcılığın ima ettiğinin aksine, sistem kuramında, toplumlar insan bireylerinden meydana gelmez. En büyük sosyal sistem olarak toplum, bireylerin ya da eylemlerin değil, iletişimlerin birliğidir. Ana hatlarıyla “ileti”, “ifade” ve “anlama”nın bütünü olan iletişim, dili kullandığı gibi, bazı özgül yöntemler de kullanır. Toplum sistemi içinde yer alan ekonomi,hukuk,din gibi alt sistemler,toplumun bütününden farklılaştıkları oranda2 kendilerine özgü bir iletişim yapısı kurarlar. Bu sistemler autopoietiktir: Sınırları kendileri tarafından belirlenir ve kendi öğelerinin işlemleri vasıtasıyla değişir, adapte olur ve hayatlarını sürdürürler. Öğeler, bu işlemi gerçekleştirirken bir taraftan kendilerini yeniden üretirler. Öz- üretim 3 olarak Türkçeleştirilebilecek autopoiesis durumu, sistemlerin bir oranda kapalı olmasını gereksinir. İşte bu kapalılık, sadece o sisteme özgü bir “anlam” üreten özgül iletişimler vasıtasıyla sağlanır. 1. Sosyal Sistemlerin İkili Dili: Kodlar Her sistem, etrafında kendisinden daha karmaşık bir çevre ile var olur. Bu karmaşıklık, sistem tarafından ancak “indirgenerek” içeri alınır.4 Alt sistemler, çevrenin karmaşıklığını “seçilim” yoluyla indirgeyip iletişimi hızlandıracak kodlar kullanırlar. Sistem kuramına göre, sosyal sistemlerin iletişimsel yapısı evet/ hayır, 1/0, açık/ kapalı gibi ikili kodlarla iş görür. Bu, tanımları ayrım yapmaya dayandıran Spencer- Brown aritmetiğinin doğrudan bir sonucudur.5 Sistemin karşılaştığı 1 Luhmann'ın parça bütün ilişkisinin Avrupa düşüncesindeki yerine ilişkin değerlendirmeleri için V. Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1998, p. 912 ff. 2 Alt sistemler toplumun evrimiyle birlikte işlevsel olarak farklılaşırlar. Söz gelimi hukuk sistemi davranış beklentilerini istikrara kavuşturma gibi bir işlev üstlenir ve bu işlevi yerine getirecek başka bir sistem bulunmamaktadır. Niklas Luhmann, Soziale Systeme, 1987, pp. 624-645. 3 Terim hakkında ayrıntılı bir tanım için V. Humberto R. Mataurana, Francisco J. Varela, “Autopoiesis- The Organization of Living,” , Autopoiesis and Cognition The Realization of Living , Boston Studies in the Philosophy of Science, D. Reidel Publishing Company, Holland ,1980 p.73. 4 Nasıl ki insan gözü ışık tayfının ancak bir bölümünü görebiliyorsa, sosyal sistemler de çevrenin karmaşıklığını kaldırabildikleri bir oranda anlayıp işleyebilirler. 5 G. Spencer- Brown, Laws of Form, Cognizer Co., ABD, 1994 209 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak veriler bu ikili kodlamaya uygun değilse, sistem açısından sadece gürültü olarak sınıflandırılırlar.6 Bu demektir ki, anlam üretmezler. Sistem, kodu kendi işlemlerini ayırt etmek ve yapılandırmak için kullanır. Bu iki kodun biri olumlu biri olumsuzdur. Söz gelimi, bilim, hakikate uygun/ hakikate aykırı, sanat güzel/çirkin kodlarını kullanır. Bu iki kodun arasındaki farkın birliği, sistemin birliğidir. Hukuk sisteminin kullandığı kod ikilisi hukuka uygun/ hukuka aykırıdır. Hukuka uygun/ hukuka aykırı kodları, içeriği değişebilen, sistem kuramınca ifade etmek gerekirse olumsal değerlere sahip ama kesin ve üçüncü bir değere müsaade etmeyen kodlardır. Bir sosyal sisteme ilişkin iletişimlerin kullanıldığı her yerde o sistem mevcuttur. Buna bağlı olarak, hukuk iletişimlerinin sınırları aynı zamanda hukuk sisteminin sınırlarını belirlediğinden, hukuk sisteminin zamanda ve mekânda sürekli bir devinim halinde olduğunu söylemek gerekir. Zamanda devinim, hukuk sisteminin tarihsel değişimiyle de paralel olarak yeni olgu yahut işlemlerin hukuka uygun yahut aykırı olduğuna ilişkin yeni kararlar alınmasıyla, yeni hukuka uygun ya da aykırı kararlar üretilmesi anlamına gelir. 7 Mekânsal devinim ise sistemin sınırların sürekli değişmesi anlamını taşır. Zira hukuk iletişimi sadece mahkeme ya da noterlik gibi kurumsal olarak örgütlenmiş mekânlarda gerçekleşmez. Hukuka uygun/ hukuka aykırı kodlamasıyla tasnif edilebilecek her türlü iletişim hukukun sınırları içindedir. Daha doğrusu, sistem ne zaman hukuka uygun/ hukuka aykırı değerleriyle kodlanabilecek bir işlem görse, sınırlarını onu dâhil edecek şekilde yeniden çizer. Bu, sistemin mekânsal sabit sınırları olmadığı anlamına gelir.8 Hukukta ikili kodlamanın çeşitli işlevleri vardır. Bunlardan biraz bahsetmek, konuyu daha açık bir forma sokabilir. i. Sistem- Çevre İlişkisi: Sistemin çevreyle olan ilişkisini ikili kodlama 9 kurar. Kodlama sayesinde sistem adapte olmak zorunluluğundan kurtulur ve her türlü çevresel uyaranı “kendi diline tercüme eder”. Evrim terimleriyle bu, çevrenin karmaşıklığından seçilimin yapılmasıdır. Aynı zamanda kendinden çok daha karmaşık olan çevreye, kendi öz işlemleriyle karşılık verebilir. Bu da 6 Luhmann, op. cit. , p. 197. 7 Niklas Luhmann,op. cit., p. 67. 8 Buna mukabil hukuk kavramlarının kullanılması ya da öyle bir görünüm doğması hukuk sistemine dâhil olan bir iletişim gerçekleştiğini göstermez. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt , Suhrkamp Verlag, 1995, p. 67. Ayrıntılı açıklama için Thomas Huber, Systemtheorie des Rechts- die Rechtstheorie Niklas Luhmanns, Baden- Baden, Nomos, 2007, p.67. 9 Ibid, p. 342. 210 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak işlemsel olarak kapalı olan sistemi açık tutar.10 Kodlanmış olgular adapte olmuş demektir11 ve sistem böylelikle autopoietik niteliğini muhafaza edebilir. Sistem, ancak ikili kodlamanı kesin olarak uygulanması durumunda diğer 12 sistemlerin değerlerini dışlayabilir. ii. Uyuşmazlıkların Çözülmesi: Hukuk sisteminde kararın hukuki uyuşmazlıkları çözmesi ancak ikili kodlamayla mümkün olabilir, zira hukuka uygun olanla aykırı olan arasında bir bulanık çizgi olması, karar verme sürecini karmaşıklaştırır. İkili kodlama, 13 “adalet dağıtımının reddi yasağı”yla bağlantılıdır. Yargıç karar vermekle yükümlüdür ve olguların çizginin o ya da bu tarafında durduğunu tespit etmesi gerekir; bunu ise ancak ikili kesin bir kodlama sağlayabilir. iii. Tutarlılık Sağlanması: Hukukun temel işlevi olan “normatif 14 beklentilerin istikrarlılaşması”, ikili kodlama aracılığıyla desteklenir. İkili kodlama, ikili bir istikrar sağlar.15 Sistem, olumsal değerlendirmeler yapsa da tutarlı olmalıdır zira tutarsızlık, sistemin sistemik özelliğini kaybetmesine yol açar. Hukuk sistemi özelinde bu durum karşımıza aynı türden davaların aynı şekilde sonuçlandırılması ilkesi olarak gelir. Bu ilke hem adalet değeriyle hem de hukuk güvenliği kavramıyla doğrudan bağlantılıdır. Çünkü ikili kodlama vasıtasıyla -elde sabit ölçütler 16 bulunduğundan- hatalar denetlenebilecektir. Hukuk sistemi böylelikle kişilerin hangi durumlarda başlarına ne geleceğini bildikleri tutarlı bir evren haline gelir. 2. Kodların İçeriğini Belirleyen Ölçütler Olarak Programlar: Her yeni karşılaşılan duruma göre yeni bir konum alan kodların amaçsallığı da yoktur. Bu nedenle kodların gidebilecekleri yönü belirlemek için başka 10 Luhmann, op. cit., p. 180. 11 Ibid, p.178. 12 Ibid, p. 18. Ancak diğer sistemlere ilişkin olarak dışlanan değerler ileride ayrıntılı biçimde ele alınacak “programlar” vasıtasıyla sisteme dahil edilebilirler. “[kodlama]hukukun politikayı belli bir mesafede tutabilmesini sağlar.” Vaios Karavas, “Law Code: Some Preliminary Thoughts About Law's Transformation Under InformationTechnological Conditions.”, German Law Journal, Vol. 10, No. 4, 1 April 2009, p. 475. 13 Örneğin sivil itaatsizlik eylemleri verili hukuku tanıdığı halde çiğneyen bireyler tarafından daha üstün bir iyi uğruna gerçekleştirilir. Aslında bu olaylarda pozitif hukuk anlamında bakıldığında yine de bir bulanık çizgi görülmez. Böyle bir karışıklık durumunda hukuka uygun olanla aykırı olan arasındaki çizgiyi mahkeme çekecektir. Luhmann, op. cit., p. 179. 14 Niklas Luhmann, Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung, Ausdifferenzierung des Rechts- Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, p. 90, Niklas Luhmann, Rechts-soziologie, 4. Auflage, Wiesbaden, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2008, p. 105. 15 Luhmann, das Recht der Gesellshaft, p. 178. 16 Ibid, p. 184. 211 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak araçlar kullanmak gerekir. Kodun değerlerinin doğru veya yanlış konumlandırıldığını yahut nasıl konumlandırıldığını belirleyecek bakış açılarını programlar oluşturur. Sistem kuramına göre programlar, kodları 17 kullanılabilir kılacak “ek semantik öğeler” dir. Bütün toplum alt sistemleri ikili kodların yanında programlara sahiptir: söz gelimi, yukarıda hakikate uygun/ hakikate aykırı olarak kodlandığı belirtilen bilim sisteminin programları kuram ve yöntemlerdir. Güzel/ çirkin kodunu kullanan sanat 18 sistemi, sanat dogmatiği ve stil ilkelerini program olarak benimser. Bu açıklama göz önüne alındığında, toplum sistemlerinin iletişimsel yapısının, ancak kodlar ve programlar bir arada ele alındığında bütünlüklü olarak anlaşılabileceği görülür. Hukuk sistemi de kendi tarihselliği içinde işlevsel farklılaşmasıyla beraber kod-program birlikteliğini geliştirmiştir. Sistem kuramına göre kodların içerik 19 ve yönelimlerini programlarca belirlenir Bu, daha önceleri doğal hukuka atfedilen bir işlevdi. Hukuk sisteminin programları anayasalar, yasalar, mahkeme kararları, sözleşmeler: sözün kısası pozitif hukuktur.20 Hangi şartlar altında neyin hukuka uygun, neyin hukuka aykırı olduğuna ilişkin ayrıntı vermeyen hukuk kodunun bu ihtiyacını programlar tamamlar. Neyin doğru olarak hukuka uygun neyin doğru olarak hukuka aykırı olduğunu belirlemeye yarayan bu sistem, içeriksel ihtiyacı karşılar ve antik çağdan beri gelen kanon, kriterion, regula geleneğinin bir yansımasıdır.21 22 Programlar ya sistemin kendisinden ortaya çıkar ya da çevreden gelir. Söz gelimi hukuk sisteminin programı olarak yasalar ya usul kurallarında olduğu gibi hukuk sisteminin kendi hiyerarşik yapısı içinde kuralların düzenlenme ihtiyacından kaynaklanırlar ya da basitçe siyaset sisteminde ve onun temeli olan güç ilişkilerinden ortaya çıkarlar. Dikkat edilmesi gereken bir husus şudur: hukukun kullandığı programlar, 17 Ibid, p. 191. Kodun değerine ilişkin değerlendirmenin kodlama içinden mümkün olmadığı, bunu bir kör nokta olduğu yukarıda belirtilmişti. Ayrıca bir değerlendirme için V. Frank Becker, Elke Reinhart- Becker, Systemtheorie. Eine Einführung für Geschichts und Kulturwissenschaften, Frankfurt, Campus-verlag, 2001, p. 61. 18 Toplum sistemlerinin kod ve programlarının bütünlüklü bir listesi için bkz. Detlef Krause, LuhmannLexikon. Eine Einführung in das Gesamtwerk von Niklas Luhmann, Stuttgart, UTB, 2005, p. 50. Ayrıca Thomas Huber, op. cit., p. 94. 19 Niklas Luhmann, op. cit, p. 192 . Luhmann burada, işlevsel olarak farklılaşmış batı toplumlarında pozitif hukukun sosyal entegrasyona ilişkin talepleri büyük ölçüde rahatlattığını, meseleleri karar verme süreçlerine bıraktığını ileri sürer. 20 Niklas Luhmann, “Die Codierung des Rechtssystems”, Rechtstheorie 17, 1986, p. 369. 21 Niklas Luhmann, Ibid, p. 366. 22 Detlef Krause, op. cit., p. 53. 212 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak amaçsalcı değil, şartlı programlardır [konditionalprogramme]. Luhmann'a göre, Aristoteles geleneğinden beslenen Avrupa düşüncesi, çok seçenekli bir gelecek fikriyle yüzleştiğinde amaçsalcılığa ilişkin bir dönüşüme uğramak 23 zorundadır. Zira gelecek, geldiğinde, bugünden tasarlanandan çok farklı olacaktır. Bu temel ön kabulden yola çıkılacak olursa, hukuk da düzenlemelerini yaparken geleceği bütünüyle öngörerek planlama şansına sahip değildir. Dolayısıyla genel bir ifadeyle hukukun amaçsalcı olmasının maddi temeli yoktur. Ancak geniş siyasi planlama anlamında bir amaçsalcılıktan söz edilebilir. Siyaset sisteminin hukukla kurduğu “yapısal ortaklık”,24 amaca yönelik düşünebilir, zira bir anlamda programları programlamaktadır. Ancak 25 bu amaçsallık da siyaset sistemine dâhildir. Anayasalarda zikredilen “refah devleti”, “sosyal devlet” gibi hedefler böyle değerlendirilmelidir. Aslında hukuk sisteminde amaçsal gibi görünen programlar vardır. Ancak bunların varlığı kuramın temellerini sarsmaz. Luhmann, örnek olarak çocuk mahkemelerinde çocuğun geleceğine ilişkin yapılan değerlendirmeleri verir, fakat bu tür öngörülerin de tam amaçsalcı programlar sayılmaması gerektiğini söyler: Gelecek yine de kestirilebilir değildir ve önlemlerin amaçları gerçekleştirmemesi olasılığı vardır. Amaç gerçekleşmediğinde amaçsalcı programlar başarısız sayılır.26 Oysa hukukta bu, söz konusu değildir. Hukuk düzenlemeleri şarta bağlıdır. Hukuk, “P şartı gerçekleşirse, Q sonucu buna bağlanabilir” basit ifadesiyle örneklenebilecek bir şartlı program şekli kullanır. Eğer, belli şartlar gerçekleşirse (eğer daha önceden belirtilmiş maddi olaylar gerçekleşirse) belli bir kararın verilmesi gerekir. Şöyle düşünülebilir: hayatta belli olguların gerçekleşeceği kesin değildir.(P, P1, P2….n) kadar olasılık vardır. Beklenen olgu (P) gerçekleşse bile belli bir tür yaptırımın uygulanıp uygulanmayacağı kesinlik arz etmez (Q, Q1, Q2….n). İşte bu kesinsizlikler içinde kendine bir yol bulmaya çalışan hukuk, normlar ve şartlı programlarla kesinsiz durumun etkisini azaltmaya çalışır.27 Başka bir ifadeyle “eğer…ise” kalıbıyla aşılmak istenen hukukun olumsallığıdır.28 Toparlamak gerekirse, bir olgunun hukuka uygun ya da aykırı olması, 23 Weber'le başlayan ve bugün Habermas'ın sürdürdüğü bir gelenek amaç rasyonalitesini eleştirmekte, yerine değer rasyonalitesi yahut iletişimsel rasyonalite gibi kavramlar önermektedir. Amaçsalcılığın tarih içerisindeki bu zemin kaybedişinin kısa bir özeti için V. Niklas Luhmann, die Gesellschaft der Gesellschaft, pp.174-189. 24 Bu konuda V. Ibid, p. 92 ff. 25 Huber, op. cit., p. 96 26 Luhmann, das Recht der Gesellschaft, p. 200. Luhmann, Rechtssoziologie, pp. 231-2. 27 Ibid, p. 229. 28 Loc.cit. 213 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kendisine ilişkin düzenlemenin hukuka uygun olarak yürürlüğe girip girmediği de dâhil olmak üzere pek çok şarta bağlıdır. Bu nedenle hukuk sisteminin bütün işlemleri belli şartlar gerçekleştiğinde hukuka uygun ya da aykırı olur. Geniş bir perspektiften uygulayıcıya bakıldığında, yargıcın “hukuku gerçekleştirmeyi” amaçladığı düşünülebilir; ama aslında bu bile, yargıcın yargıç olması yani hukuk iktidarını temsil etmesine bağlı olduğundan son tahlilde şarta bağlıdır. Ancak şu, belirtilmeden geçilmemelidir: Hukukun şarta bağlı programlarla çalışıyor olması, başka bazı toplum sistemlerinin, hukuku, amaçsalcı olarak kullanmasına engel olmaz. Söz gelimi eğitim sisteminin amaçsal programları eğitime ilişkin yasaları kullanacaktır. Bu anlamda hukukun şartlı yapısı toplum içerisinde çeşitli amaçlara yönelik olarak değerlendirilebilir. Programlar da aynı kodlar gibi, sistem içerisinde belirli işlevler yerine getirirler: i. Değişim imkânı: Sistemin kodlarla sabitlenen yapısının değişebilmesini sağlarlar.29 Zira beklentileri sabit tutması gereken hukukun aynı zamanda bir değişme potansiyelinin olması gerekir. İşte sistemin bir taraftan değişirken bir taraftan iletişimsel yapısını muhafaza etmesi, ancak kodların programlarla beraber kullanılmasıyla mümkündür. ii. Hukuk güvenliği: İnsanları, bugün için meşru olan beklentilerin yarın meşru olup olmayacağını bilmek isterler. Geleceğin olumsallığı yeterli güvenceyi sağlamaz, bir takım ipuçlarına sahip olmak 30 31 gerekir. Bu da ancak şartlı programlarla mümkün olur. Bu aynı zamanda meselenin hukuk kodlarıyla çözüleceğine ilişkin bir güven yaratır ve hukukun kesinliğini teyit eder.32 iii. Sistemin gözlemlenmesinin kolaylaşması: Programlar, ayrıca kodların sistem kuramcıların deyimiyle kör noktasına ışık tutar, böylece gözlemi kolaylaştırırlar. Hukuk sisteminde sadece kodlar var olsaydı gözlemci neyin neye göre hukuka uygun ya da aykırı olduğunu bilemezdi. 29 Niklas Luhmann, die Gesellschaft der Gesellschaft, p. 377. “Kodlama ve programlama birbirinden değişkenlik noktasında da ayrılır. Kodlar değiştirilemez. Böyle bir çaba ya iletişimin temeline başka bir sembolik üretilmiş aracının alınması ya da böyle bir temel olmaması anlamına gelir. Buna karşılık program düzeyinde değişkenlik örgütlenebilir.” 30 Niklas Luhmann, Rechts-soziologie, p. 229. 31 Ibid, p. 200, Niklas Luhmann, “Die Codierung des Rechtssystems”, p. 368. 32 Ibid, p. 194. 214 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Anlatılanlar özetlenecek olursa, sistem kuramına göre, özel bir iletişim biçimi olarak hukuk iletişimi, kodlar ve programlar vasıtasıyla kendine özgü bir dil oluşturur ve hukuk alt sistemi işlevsel başkalaşımını evrimsel anlamda tamamlar. Hukuka uygun/ hukuka aykırı ikilisi sistemin kapalılığını sağlarken, hukuk sistemi programlar vasıtasıyla çevresi ile ilintilenebilir, netice olarak ise bireylerin yaşamdan beklentileri belli bir istikrara kavuşur. Hukukun topluma sunduğu özgül işlev de tam olarak budur. OTURUM BAŞKANI- Sayın Gökçe Çataloluk'a zamana da özellikle riayet ettiği için, olağanüstü duyarlılığı için çok teşekkür ediyorum. En önemli sonucu ben niye Niklas Luhmann'ı daha fazla kabul edilebilir buluyorum? Hukuk tarihinde iki önemli fark edilmiş gerçek bugün unutulmuş durumda. Birincisi, Roma hukukunda Luks ile Leks'in farklılığı; yani yasa hukuk değildir, yasa hukuka ait programdır. Bugünkü siyasal iktidarın en büyük hukukla sorununun başladığı yer burada, bunu kavramayışı. İkincisi, bu Roma'daki prensip hep hatırlandı mı, ne kadarı hatırlandı bilinmez, ama Manga Carta'dan sonra özellikle II. Edward, İngiliz Kralı, İngiliz Justinianus'u olarak adlandırılır 14. Yüzyılda, çok sayıda yasa çıkarmasıyla tanınmış bir Kraldır. Özellikle II. Edward döneminde çıkarılan yasalar nasıl hukuka ait sayılacak, bunların hangisi hangi koşulla hukuka ait kabul edilebilir? Eğer böyle bir sorumuz söz konusu değilse, bir, kişi olarak ben liberal değilim, ama liberal toplumun bir unsuru olarak hukuktan bahsediyoruz, bunun en önemli unsuru kanunların Anayasaya uygunluğu ya da bu bizde tekstualist bir mantıkla konuşuluyor, Anayasanın metnine göre konuşuluyor, kanunların hukuka uygunluğu, judicial review denilen mesela Amerikan, İngiliz hukukunda, buna baktığımızda kanunların Anayasaya uygunluğu, bizim Anayasa hukukçuları biraz beni bağışlasın Meltem Hocam, yüzeysel bir şekilde Vaymar Anayasasından beri var filan diyorlar, 1610, Doktor Bonem Case'i İngiliz Common Place mahkemesinin verdiği bir şey, çıkarılmış bir yasa, tam adı Royal College of Physicians; yani Kraliyet Tıp Doktorları Konseyi denilen kuruluşa tıp doktorluğu yapma yetkisini vermeyi bir kanun öneriyor, oysa mahkemenin iptal nedeni, ki Lord Cock bu mahkemenin başkanı, aynı zamanda “tıp mesleğini icra eden tıp ruhsatı veremez” diyor. “İnsan kendi davasını kendi yargılaması gibidir bu, hukuka aykırıdır bu yasa” diyor. Kod ve program farkına ilişkin bir algımız olursa bu konuyu doğru tartışabiliriz. Bu algı olmazsa Habermas'ın en büyük hatası popüler algıyla yasayı, yasayla hukuku, hukukla siyasal kararı birbirinden ayrılmaz şekilde bulanıklaştırması. Şimdi birinci turdaki temel sorunumuzun bir miktar aydınlandığı inancındayım. 215 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak İletişimin nasıl bir şey olduğu, bunlarda kesin bir yanıt üretecek durumda değiliz, bunlar ucu açık, hâlâ çalışılacak olan problemler. İkinci noktamız, dilin toplumsal bir sistem olmasına rağmen muhtelif konuşma biçimleri içinde sonsuz sayıda anlam üretmeye olanak vermesi. Burada hukuk söz konusu olduğunda, az önce iki arkadaşım argümantasyonun mantığın kör noktasını oluşturduğu ve daima dilbilimsel ya da dilsel bir sorun olduğu noktasına getirdiler çok isabetli bir şekilde. Burada iki temel eğilim, bir, az önce Sevtap Hanımın verdiği meşhur Dworkin'in case'inde olduğu gibi hakkında herhangi bir hukuki çözüm bulunmayan ya da hakkında kod bulunmayan, Luhmann'ın deyimiyle, kodlaştırılmamış olan bir alanda nasıl hukukileşme sağlanır; bu birinci problem, genel olarak hermenetik çalışmalarıyla günümüzde gün ışığına çıkarılmakta. İkinci problem, hangi şekilde kararın verilmesi hukuka uygunluk ya da aykırılık sorununa yanıt vermek. Bu kararın üçüncü kişilere anlatılması, belli bir karar yönünde toplumun motive edilmesi, yönlendirilmesi, özellikle kamu hukukuna ilişkin sorunlarda belli çözüm tarzlarının konuşma şekilleri aracılığıyla yayılması bu yönde karar almayı kolaylaştıracak; yani Aristoteles'ten, hatta Georgias'tan beri bilimlerin kraliçesi, aynı deyimi kullanamıyorum, ama bu anlamda söylüyor, “en yüksek bilim retoriktir” diyor, çünkü insanları ikna etme sanatıdır retorik. Georgias bir sofistti, o dönemin sofistleri açısından çok anlamlı bir görüş açısı, ama aynı tematik Aristoteles'in ilk derli toplu retorik kitabının yazarı olarak Aristoteles'in de aynı husus dikkatini çekmiş. Şimdi Sayın Meltem Dikmen Caniklioğlu Hocamın özellikle son Anayasa tartışmalarında retoriğin hukuk dilini kötüye kullanacak düzeyde kullanımı ve izleyen şekilde de AB müktesebatının bir hukuk-dil ilişkisi olarak Türkçe'ye çevirisi sorunu, iki hocam, Işın Hocamla Senem Hocam, ondan sonra Eray Bey ve Tahir Beyin konuşmaları. Buyurun Hocam. Mümkün olduğu kadar zaman kısıtımızı da dikkate alırsak memnun olurum. Doç. Dr. MELTEM DİKMEN CANİKLİOĞLU (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi)GÜNDEMİN SAHİPLERİ: SON ANAYASA TARTIŞMALARINDA HUKUK DİLİNİN POPÜLİST KÖTÜYE KULLANIMI GİRİŞ Türkiye, son yıllarda daha yüksek sesle ve daha ısrarlı bir şekilde anayasasını tartışıyor. Yapılıp yürürlüğe girdiği tarihten bu yana on beş kez ve toplam seksen beş maddesi değişikliğe uğramış bir anayasanın, hala aynı heyecanla yerden yere vurulması, en iyi niyetli tahminle anayasanın içeriği ile değil, çağrıştırdıkları ile ilgili bir problem yaşadığımızı düşündürüyor. Bugüne kadar hiçbir toplumsal kesimden bu anayasanın aynen muhafazası yönünde bir düşünce açıklaması gelmemiştir. Her 216 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kesim ilgilendiği alan ağırlıklı olmak üzere 1982 Anayasası'nın taşıdığı eksiklik ve yanlışlıkları, çıkarlarının şekillendirdiği bakış açıları doğrultusunda gündeme taşımıştır. 1982 Anayasası beğenilmemiştir. 12 Eylül döneminin şiddetine, kıyıcılığına ve haksızlıklarına maruz kalan gruplar ve kişiler gözünde 1982 Anayasası hem hatırlattıkları, hem de hatırlananlara paralel düzenlemeleri ile, hak ve özgürlükler konusunda otoriter, katı, siyasi iktidarın yetki alanını takdiri olarak genişletmesine imkan veren esnek içeriği ile kabul edilemez bir anayasadır.1 Evet bu anayasayı konuşuyoruz. Üzerinde yapılan onca düzeltmeye rağmen imajı düzelememiş, çağdaş batılı örneklerine içeriği itibarıyla çok benzemesine rağmen demokrasi ve özgürlük kavramları ile bir türlü yan yana okuyamadığımız ve düşünemediğimiz bir anayasayı. Demokratik bir tartışma ikliminde kotarılıp toplumun onayından geçmiş, demokratik ruh taşıyan bir anayasa herkesin özlemi. O zaman nerede anlaşamıyoruz? İki grup var: T.C. Devleti'nin yapısını, uluslar arası çevrelerde hazırlanıp içeriye servis edilen bazı talep ve beklentiler doğrultusunda değiştirmek istedikleri halde, Anayasa'nın devletin yaslandığı kurucu felsefeyi yansıtan içeriği ve bu içeriği, kararlarıyla koruyan yargının tutumu nedeniyle amaçlarına ulaşamayan rahatsızlar birinci grubu, onların; toplumsal gündemi hiçbir mantığa sığmayan ve aralarında hiçbir illiyet rabıtası kurulamayan argümanlar üzerinden işgal etmek suretiyle çevreye verdikleri zarardan rahatsız olanlar ikinci grubu oluşturuyor.Birinci grup rahatsızlar; kafalarındaki devlet algısını ve ona uygun düşen çok kültürlü, çok parçalı toplum projesini giydirecekleri yeni bir anayasa istiyorlar. İkinci grup rahatsızlar, anayasanın daha demokratik, daha işlevsel bir siyaset ve toplum modeline uygun içerik kazanması için değiştirilmesini gereğini onaylıyorlarsa da, Türkiye coğrafyasında yaratılmak istenen çok kültürlü, çok parçalı bir topluma yaraşır; kimliksiz, hafızasız, tarihsiz, toprağı ve devleti dert etmeyen bir anayasaya karşı çıkıyorlar. Bir başka deyişle üniter yapısını ve ulus devlet esasını korumakta kararlı ve bu model içinde kalmak şartıyla demokratik süreçlerden geçerek hazırlanmış, haklar ve özgürlükler konusunda daha çağdaş, daha şık, bir anayasayı talep edenlerle, haklar ve özgürlükler koridorundan çok parçalı bir Türkiye'ye ulaşmak isteyenlerin anayasa özlemleri “yeni anayasa” sloganı içinde harman olmuştur. Herkesin bu anayasanın değiştirilmesini istiyor olması, anayasa değişikliği konusunda bir uzlaşma sağlandığını göstermez. Niçin anayasanın değiştirilmesinin istendiği konusundaki düşüncelerin ve tercihlerin de netleşmesi gerekir. Gerçek bir toplumsal mutabakatın ölçüsü, 2007 itibarıyla % 47'yi temsil eden bir parlamento tabanının toplumu temsil gücü ve yeterliliğine ulaştığı iddiası değil, anayasa değişikliği ile Türkiye'nin nereye götürülmek istendiği konusunda toplumsal tabanda 1 “Bir anayasa sorunumuz vardır. …Bu soruna yol açan 12 Eylül oldu. …Kurduğu faşizmi sürdürmek ve işlediği cinayetlerin üstünü örtmek için bir kılıfa ihtiyacı vardı. 1982 Anayasası böyle doğdu., ama bir anayasa da olamadı, bir kışla talimnamesi, bir polis tüzüğü oldu.” Bkz. S. TANİLLİ; “Laik Barışın Dostları ve Düşmanları”, Cumhuriyet, 19 Kasım 2007. 217 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sağlanacak tutarlı ve açık bir onay iradesidir. Soru şudur: Değiştirmek istediğiniz anayasa ile ne yapmak istiyorsunuz? Çünkü biliyoruz ki anayasalar, proje belgeleridir. Bir anayasaya sahip olması gereken devlettir. Devlet de ne sadece yurttaşlar topluluğudur ne de sadece siyasi iktidar. Hele yurttaşlar topluluğunun bir kısmına (bu bir kısım çoğunlukta bile olsa) asla tekabül etmez. Anayasalar, varlık nedenini oluşturan görevler çerçevesinde gerçekleşecek her türlü faaliyetin, yöneten ve yönetilen arasında çizilmiş ve koruma altına alınmış içinde demokrasiye uygun biçimde işlemesini sağlamakla görevli devletin, yol haritalarıdır. Anayasa reformu hamlesi pek çok yönden itirazla karşılaştı. Bu dahi, iddia edildiği gibi % 47'nin toplumsal uzlaşmanın göstergesi olamayacağının tek başına kanıtıdır. En başta, siyasi iktidarın anayasa değişikliği konusunu, kamunun ortak gündeminden çıkarıp kendi gündemine hapsetmesi, içerik konusundaki değişiklikleri demokrasi kaygısıyla değil, iktidar pratiğinde karşılaştığı zorlukları aşmak amacıyla önermesi haklı bir itiraz nedenidir.2 Kafalar o kadar karışık ki, anayasa değişikliği konusunda kamuoyuna yansıyan tüm tartışmalarda siyasi iktidarın istekleri doğrultusunda gündem tekeli oluşturan, çoğunluğu anayasa hukukçularından müteşekkil bir ekibin ne dediğini, niye öyle dediğini, o dediklerinin aslında ne anlama gediğini ve kendilerinin aslında ne demek istediklerini düşünüp çözmeye çalışıyoruz. Anayasa hukukunun bildik kavramları ve bildik terminolojisi üzerinden geliştirilen bir sivil anayasa söylemi, o kavramlar ve o terimleri yeniden masaya yatırıp anlamlarını ve içeriklerini hatırlamaya, bu anlam ve içerikleri dikkate alarak, gündemin sahiplerinin oluşturduğu söz tekelini kırmaya adeta bizi zorluyor. Anayasa reformunun temel amacı gündemin sahiplerince; “demokratikleşme” ve “hukuk devletini kurmak” olarak sunuldu. Daha iyi bir anayasayı keyfiliğin, gücün, zorbalığın hüküm sürdüğü bir devlette değil, hukukun ve adaletin egemen olduğu bir devlette yaşamayı garanti edecek daha demokratik bir hukuk düzeni için istiyoruz. Bir başka deyişle, bütün kurum ve kurallarıyla anayasal yönden tahkim edilmiş bir hukuk devletinde yaşamak her yurttaşın özlemi. Fakat, amacı hukuk devleti olarak ortaya koymakla iş bitmiyor. Nazi Almanyası'nda da siyasi iktidar, bir hukuk devleti olduğu iddiasından asla vazgeçmemiş, bütün eylem ve işlemlerinin meşruiyet zemininde bu tezi kullanmıştı. Nazi Almanyası'nın faşist rejimine hukuki meşruiyet kazandırmaya çalışan C. Schmitt'e göre de; “halk iradesiyle seçilen parlamento egemendir ve yasama erki ona aittir. Parlamento yasaları yapar, seçilmemiş memur olan yargıçlar ise bu yasaları uygulamakla yükümlüdürler. Bunun tersini ileri sürmek halkın 2 Türkiye'nin ihtiyaç duyduğu anayasal düzenin ancak yeni bir anayasa ile gerçekleşebileceğini belirten İ. Kaboğlu; 2007-2008 yıllarında Anayasada yapılan üç değişikliğin anayasayı bir amaç olmaktan çıkarıp “araçsallaştırdığı”na, yani siyasi partilerin çıkarlarına hizmet eden bir araç haline getirdiğine dikkat çekiyor. www.yasayan anayasa.ankara,edu.tr/?x=entr090513…,13 Mayıs 2009. “2007-2008'de yapılan değişiklikler anayasayı siyasi partilerin bir tür projesi haline getirmiş, bu araçsallaştırma cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi yönünde yapılan değişiklikle açıkça görülmüştür.” 218 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak egemenliğine aykırılık oluşturur.” Türkiye'de şimdi, mevcut otoriter devlet yapısını demokratik ve özgürlükçü kılacağını iddia eden bir yönetim, himayesindeki koro eşliğinde bu siyasi ve akademik tezi dillendiriyor. Oysa şu gerçeği hukuk diline ve disiplinine, bu disiplin içinde konuşmaya kendinde hak görecek kadar vakıf herkes biliyor: Yargıçların kanunlar çerçevesinde görev yapması başka şeydir, yargıcın hukuk yapması başka şeydir. Yargı görevi, yasayla kurulmuş bir mahkemenin yasayla atanmış yargıcının, olaya müteallik yasalar çerçevesinde yerine getirdiği bir görevdir. Her suç tanımlı olduğu madde kapsamında yargılanır, her dava somut olaya ilişkin mevzuatın çerçevesi içinde görülür. Yargıyı bağlayan pozitif hukuk budur ve bu kadardır. Yargıcın karar vermesi hukuk yapmaktır, yasayı meclis yapar, hukuku yargıç yapar. Anayasamızın 138. maddesinin “Hakimler anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” sözüne yansıyan anlam budur. Bunun içindir ki hukuk; “devlet olarak örgütlenmiş sistemin ana yapısına ait normların tamamı” olarak tanımlanmış, ancak bu sistemin sosyal etkinlik değeri ve asgari bir etik meşruluk yeteneği taşıması gereği de, ayrıca vurgulanmıştır. Normlara sosyal bakımdan etkili olma imkanı veren etik meşruiyetin kaynağında ise, yaptığı işin bilgisinde ve bilincinde olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi, yani yargıç vardır. Hukuk düzeninin normlar aracılığı ile sağlayacağı adalet, yargıcın tarafsızlığı ve bağımsızlığı üzerinden kazanılmış bir meşruluk anlayışına dayanır. Gerçek budur. O zaman (siyasileri anlayabiliriz ama) yargıcı kanuna uymaya davet eden hukukçuların amacı nedir? Önceliğimiz bu amacı saptamak olmalıdır. Sağlıklı sonuçlara ulaşmak sağlıklı düşünmekle ve bu da içine sokulduğumuz söz labirentinden sağ salim çıkabilmemizle mümkündür. Sözün namusunu korumalıyız. Kavramları akıl tutulması yaratacak biçimde eğip bükmeden, popüler demokrasi anlayışının tartışma kaldırmayan ve demokrat kimlik ve tercihler üzerinden kurulan koroya katılmanın önşartı olarak üzerinde uzlaşılan ilkelerini kalkan yapıp siperine gizlenmeyi reddederek konuşmanın zeminini yaratmak ve bu zeminde buluşmak zorundayız. Önce konu başlığımız içindeki kavramlarla ilgili birkaç söz: I..ANAYASA REFORMU Gündemde bir anayasa reformu vardır ve Türkiye, anayasası üzerinde kapsamlı bir değişiklik yapmaya hazırlanmaktadır. Reformun odaklandığı sorunlar şunlardır: 1. Anayasa ihtiyacımızın nedenleri, anayasayı değiştirmek için uygulanacak yöntem ve bu değişiklikle kurmak istediğimiz daha iyi bir demokrasinin bileşenlerinin neler olduğu konusunda sağlanması gereken bir uzlaşma zeminini nasıl yaratacağız? 2. Bu uzlaşma zemini üzerinde, demokrasiye işlerlik kazandıracak kurumları nasıl 219 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapılandıracağız? 3. Refah, huzur, güvenlik ve özgürlük ortak paydasında toplumsal kesimleri ve yurttaşları nasıl buluşturacağız? Anayasa reformu tartışmalarında rol alan kesimlerin söylemlerine, gayretlerinin gerçekten bu sorunların çözümüne yönelik olup olmadığı açısından bakıyoruz. Tartışma, Türkiye'nin siyasal sistemini de kuşatan hukuk düzeninin normatif üst yapısı olan anayasa ekseninde ve anayasa biliminin kavramları üzerinden yürüdüğüne göre kullanılan dil, hukuk dili olmalıdır. II. HUKUK DİLİ Bilimin kendine özgü bir dili olduğundan bahsedilir. Bilim dili, o bilim disiplinini oluşturan kavramların, o disipline mensup bilim adamları arasındaki ortak kullanımına yansıyan anlamlar ve adlandırmalardan oluşur. Her bilim dalının kendisine özgü işaretler sistemi, kavramları, yasaları, sembolleri, anlatım biçimleri, kısaltmaları, özel terimleri, isimleri ve yüklemler sözlüğü vardır. Örneğin bir fizik dili, bir matematik dili, bir hukuk dili vardır. Sözlü hukuktan yazılı hukuka geçildi inden beri hukukun içerigi de dilsel ifade olarak ortaya çıkmaktadır. Anlam tasıyıcısı ve iletişim aracı olarak dil, hukuk normunun da taşıyıcısı ve iletişim aracıdır. Genel olarak dilin dört işlevi vardır: 1.Duyurma 2.iletişim ve anlaþma 3 anlaşmanın temeli olarak algılamak, 4.dil aracılığıyla hesaplama ve düşünmenin yolunu açan uygulama işlevi.3 Biz şimdilerde, Anayasa Hukukuna özgü kavramlar ve hukuk dilinin bu kavramlara yüklediği tanım ve anlamlar üzerinde yaratılan bir kaosun yol açtığı akıl tutulmasını yaşıyoruz. Düşünmek akıl yürütmektir. Üzerinde akıl yürüteceğimiz temel malzeme kavramlardır. Akıl yürütmenin aracı sağlam bir mantık, dili bizim için, 4 düzgün ve doğru bir Türkçedir. Gerek hukuksal olayın saptanmasına ilişkin çalışmalarda, gerekse hukukun doğru olarak uygulanmasında zorunlu olarak mantık kuralları içinde kalınmalıdır. Mantıksal düşünme olmaksızın hukuk kavranamaz ve hukuk konuşulamaz. Hukukun mantığını kavramak, hukuku anlamak ve yorumlamak için zorunludur. Türkiye'de son dönemde özellikle anayasa ve anayasacılık konusunda yaşanan kaosun temel nedeni, konjonktürün emrettiği bir misyon adına, mantık kurallarını 3 Y. IŞIKTAÇ; “Dil Yorumlama ve Hukuk”, Ankara Barosu Dergisi Sayı: 2001/1 Yıl: 58, ss. 23-34. 4 Bkz. Alev ALATLI; Aklın Yolu da Bir Değildir, Destek Yay., Ankara 2009, s. 11, s. 47. “Aklın ölçüsü, mizanül akl, mantık. Akıl yürütmenin olmazsa olmazı, mantık. Düşünmenin olmazsa olmazı tuğlası, demiri, çimentosu düzgün Türkçe.”, “İnsan beyni bir dile göre kurgulanır. O kurguyu bozarsan …ezberciliğe itersin. Fizikte fizik hocaları olur, ama fizikçi çıkaramazsın, matematik öğretmeni olur ama matematikçi çıkaramazsın.” , s. 35. Hukuk için bu öncelikli bir gerçek değil midir?”(y.n.) 220 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak popülist amaçlar uğruna popülist söyleme kurban eden bir kısım akıllı hukukçular ile, peşlerine taktıkları mantık içinde düşünmek ve konuşmayı pek de önemsemeyen ya da bunun hukuktaki önemini kavramamış başka bazı hukukçuların toplumsal gündemi sesleri, sözleri, yazıları ve görüntüleriyle fazlaca meşgul etmeleridir. Bir normlar sistemi ve toplumsal bir olgu olan hukukun dilini doğru kullanmak, hukukun kavramlar kataloguna hakim olmayı da gerektirir. İnsan kavramlarla düşünür. Her şeyi bu yolla tahlil eder, kavrar, tanımlar ve anlar. Eğer kavramların anlamı değiştirilirse, bu defa her şeyin tanımı ve anlamı da değişir. Böylece insan doğru düşünemez, kendini bağımsız olarak yönetemez, sahip olduklarını savunamaz hale gelir.5 Konumuz açısından, yani anayasa hukukunun dili açısından bu cümleyi yeniden kurduğumuzda şunu söylemeliyiz: Egemenlik, iktidar, devlet, hukuk devleti, demokrasi, kuvvetler ayrılığı, kurucu iktidar, hak, özgürlük, adalet, çoğulculukçoğunlukçuluk, ulusal birlik, savaş, barış vb. kavramları ve en başta anayasayı yeniden ve tekrar düşünmek, bu kavramların aslında neyi ifade ettiği ve şimdi ne amaçla kullanıldığını anlamak zorundayız. Anayasa reformu tartışmalarında gündemin sahipleri, adını “Kürt Sorunu” olarak koydukları sorunsallaştırılarak Türkiye gündemine sokulmuş bir konunun hallini, barış ve demokrasinin tesisi için ön şart 6 olarak toplumun önüne sürdüler. Bunun için de savaşın sona ermesi gerekiyormuş , savaşın sona ermesi, kültürel farklılıkların tanınması ve himaye görmesi ve anayasanın resmi ideolojiden arındırılması ile mümkünmüş. Bu tezin altı da; anadilde eğitim, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesi ile bunu koruyan ve bir devlet görevi olarak tanımlayan anayasa hükmünün anayasadan çıkarılması, yurttaşlığın etnik kimliğe yaptığı vurgunun (iddia budur) kaldırılması ve yurttaşlık tanımının Türk adından bağımsız kılınması vb. önerilerle dolduruluyor. Ne rastlantıdır ki;7 Başbakanımızın, RP İl Başkanı iken 1991 yılında, Genel Başkan Erbakan'a verdiği 5 Sadi SOMUNCUOĞLU; “Kavramların Tuzağına Düşmemek İçin”, Yeniçağ, 14.11.2009 6 Sorun çözülmezse PKK siyasete kendisi girermiş (İhsan Aksoy, Taraf, 28.12.2009), Sokak savaşı dağdakine benzemezmiş (Selahattin Demirtaş, Taraf, 21.12.2009), Ya Açılım ya da katliam cumhuriyeti imiş (Ufuk Uras, Taraf, 8.12.2009), seksenbir ilde meclis kurmuşlarmış (Ufuk Uras, 7.12. 2009, Taraf) 7 B k z . w w w. e g i t i m a i l e f o r u m . c o m / . . . / i s t e - e r d o g a n i n - o - k u r t - r a p o r u - t 1 5 6 5 2 . h t m l www.tumgazeteler.com/?a=4255760, forum.memurlar.net/topic.aspx?id=546163 BU BİR KÜRT SORUNU Bugün "Doğu" veya "Güneydoğu Sorunu" olarak adlandırılan sorun, aslında bir "Kürt Sorunu" dur... Sorun gerçekte ulusal bir sorundur, yani bir Kürt sorunudur... Bugün Doğu ve Güneydoğu olarak adlandırılan bölgeler, tarihin en eski devirlerinde "Kürdistan" olarak adlandırılan coğrafyanın içinde yer alan bölgelerdir... Kürtler'in konuştuğu dil olan Kürtçe, Türkçe'yle ilgisi olmayan müstakil bir dildir... TAM KÜLTÜREL ÇOĞULCULUK Dış dünyada meydana gelen değişmelerin içerde yol açtığı zorunlu zihinsel değişimler ve en önemlisi de PKK ile sürdürülen geleneksel zora dayalı yöntemin başarısızlığa mahkûm olduğunun anlaşılması, Kürt sorununa "tam demokrasi" ve "kültürel çoğulculuk" temelinde yaklaşmayı beraberinde getirmiştir. Cumhurbaşkanı Özal'ın ilk defa Kürt varlığını tanıdıklarını ilan etmesi ve sonraki günlerde "Federasyon da dahil her konu tartışılmalıdır" türünden demeçler vermesi, Körfez Krizi esnasında Celal Talabani ve Mesut Barzani'nin temsilcisiyle en üst düzeyde görüşmeler yapması, Kürt sorununun yeni bir bakış açısı temelinde konuşulmasına rahat bir imkân sağlamıştır. RAPORDAKİ KÜRT POLİTİKASI ÖNERİLERİ Raporun "Bizim görüşümüz ve tavrımız ne olmalıdır?" başlıklı bölümünde öneriler 12 maddede toparlanmıştı. 221 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak “Kürt Raporu”nun, “Bizim görüşümüz ve tavrımız ne olmalıdır?” başlıklı bölümünde yer alan bazı öneriler, bir kısım anayasa hukukçusunun kaleme aldığı 2007 Anayasa önerisinin tezi ve içeriği ile örtüşmüştür. Bu önerilerin, Türkiye'nin yeni anayasasını biçimlendirmek iddiasındaki gruplarca genellikle dolaylı, kısmen de doğrudan biçimde “yeni anayasa ihtiyacının nedenleri” konusu içinde sık sık dile getirildiği çok açık bir gerçektir. Şimdilerde Türkiye'de otuz yıl süren bir iç savaşın sona erdirilmesi, barışın tesisi, çok haksızlığa uğramış ve çok acı çekmiş, haklı nedenlerle başkaldırmış bir halkın haklı taleplerine uygun bir anayasa yapmak zamanının geldiği vb. iddiaları, gündemin sahiplerinin ağızlarından çok duyuyoruz. Bir başka deyişle, her demokratik hukuk devletinin ihtiyacı olan daha iyi, daha işlevsel, daha demokratik bir anayasayı değil, Türkiye'ye özgü koşullarda, konjonktürel olarak ön plana çıkmış ve yarattığı terör dehşetiyle siyasi iradeyi kendi minderine çekmiş bir grubun talepleri doğrultusunda, acilen yapmamız gereken bir anayasayı konuşuyoruz. Acilen, yargıyı bağımsız ve tarafsız kılmak adına siyasi iktidarın emrine verelim. Siyasi parti kapatma ayıbımızdan kurtulmak için acilen anayasadan ya buna izin 1-KÜRT DİYELİM Yeni dönemde RP olarak gelişmelerin gerisinde kalmak istemiyorsak artık Kürt sözcüğünü rahatlıkla telaffuz edebilmeli, Türkiye'de Kürt halkının çektiği onca acıya ve sıkıntıya tercüman olabilmeliyiz. 2-RESMİ İDEOLOJİYİ SORGULAYALIM Türkiye'de 75 yıldan beridir resmi ideolojinin Kürt meselesinde inkârcı, asimilasyoncu, baskıcı davrandığını açık seçik söylemeli ve resmi ideolojiyi yüksek sesle sorgulayabilmeliyiz. 3-KÜLTÜREL HAKLARI TANIYALIM Türkiye'de Kürt kimliğinin tanınması ve Kürt kültürünün geliştirilmesi için engelleyici tüm yasaların kaldırılması gerektiğini, Kürtlerin yaşadığı bölgelerde Kürtçe'nin öğrenilmesi ve öğretilmesi için yasal imkânların hazırlanması gerektiğini, bütün bu hakların Türkiye'de yaşayan diğer halklara da -Laz, Çerkez, Gürcü, Arap vs.- tanınması gerektiğini, bu çerçevede Türkiye'nin kültürel bir çoğulculuğa sahip olması gerektiğini savunmak. 4-ANA DİLDE EĞİTİM HAKLARINI VERELİM Türkiye'de dileyen herkesin kendi anadilinde eğitim-öğretim yapabilmesini savunmak, kitle iletişim araçlarından yararlanmasını savunmak. 5-İNSAN HAKLARINA DUYARLI OLALIM İnsan hakları konusunda herkesten çok duyarlı politikalar geliştirmek. Bu politikaları somut bir biçimde davranışlara dönüştürmek. Ne yazık ki partimiz bu konuda henüz istenen bir seviyede değildir. Konumuz Güneydoğu olduğu için örnekliği oradan vereyim: Güneydoğu'da kan gövdeyi götürse bile, orada yaşayan halk türlü baskılarla yüz yüze kalsa bile partimizin bu konuda somut adımlar atmadığını görüyoruz. Kınama düzeyinde bile partimiz diğer partilerden geri kalmaktadır. Oysa Güneydoğu'da yaşanan her türlü haksızlıkların karşısına dikilen parti RP olmalıdır. Önerim şu: Bundan sonra bölgede ortaya çıkacak her türlü gelişmeyi yerinde ve zamanında en üst düzeyde heyetler göndererek değerlendirmek, insan hakları ihlalleri karşısında herkesten önce ve herkesten çok tepki göstermek. Bu tavrı bütün bir Türkiye'de göstermek gerekir ayrıca. 6-GÖNÜLLÜ KARDEŞLİĞİ SAĞLAYALIM Türkiye'de resmi ideolojisi ırkçı, asimilasyoncu ve baskıcı olmayan, Türkiye'de yaşayan herkesin eşit siyasal, sosyal ve kültürel haklar temelinde gönüllü bir birlikteliğini esas alan yeni bir hukuk devleti anlayışını ön plana çıkartmak. Ülke bütünlüğünü bu gönüllü kardeşlik temelinde savunmak. 7-DEVLET TERÖRÜNÜ KINAYALIM PKK terörünü kınadığımız kadar devlet terörünü de kınamak. Devlet-PKK çatışmasında devletçi bir safta gözükmemek, devletin eleştiri üslubunu benimsememek; "Bölücü", "Terörist", "Ayrılıkçı" vs... 8-HER TÜRLÜ IRKÇILIĞA KARŞI ÇIKALIM Her türlü ırkçılığa karşı çıktığımızı, Türk ırkçılığına da Kürt ırkçılığına da karşı çıktığımızı ilan etmek ve bunu davranışlarımızla göstermek. 222 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak veren hükmü çıkaralım ya da kapatmayı zorlaştıracak yeni bir düzenleme yapalım. Acilen dini inancın pratiklerini kamusal yaşamda uygulanabilir kılacak bir anayasal zemin hazırlayalım. Farklı etnisitelerin ve kültür gruplarının, farklılıklarını yaşama ve hatta kamusal düzleme taşıma taleplerini anayasal bir hak olarak tanıyalım ve düzenleyelim. Yurttaşlık tanımımızdaki etnik vurguyu kaldıralım. Mümkünse anayasadan Türk adını kazıyacak ne yol ve yöntem varsa bulalım, uygulayalım. “Bu ülkede YHGK'nun 2005'de Eğitim-Sen Davası ile ilgili olarak vermiş olduğu kararında içtihat haline getirdiği üzere anadilde eğitim yasağı vardır. Türkçe dışında bir anadilde eğitim hakkını hayata geçirmeye çalışmak, hatta bunu talep etmek mümkün değildir. Oysa Kürt sorununun hayati çözüm noktalarından biri anadil konusudur. Bu ülkede tek kültürlü devlet yapısının muhafazasına yönelik milliyetçi bir devlet ideolojisi ve onu tahkim eden yargısal bir yapı vardır. Siyasal sorunların 8 çözümü bu yapının tasfiyesinden geçer. Bunun için de anayasal reform şarttır.” Tez, son yaptığımız alıntıyla açıkça ortaya konulduğu gibi, anadilde eğitim de dahil olmak üzere, sorunsallaştırılmış bir konunun çözümünü konuyu sorunsallaştıranların talepleri doğrultusunda çözmek üzere yargı ve anayasa reformunu da kapsayan kapsamlı bir reform yapmak noktasına getirmekte ve burada düğümlemektedir. Bu tezde kavramlara yüklenilen anlamlar, kavramların asıl anlamlarından çok farklıdır. Örneğin savaş, bir devletler hukuku kavramıdır, bölücü terörist faaliyeti nitelemez, devlet bölücü terörle savaş halinde olmaz, terörle ve teröristle mücadelenin adı savaş değildir. Devletlere ait olan bu kavramın, terörist örgütle mücadelede kullanılması ve hukuk diline yerleştirilmesi terörist faaliyeti legalleştirmek, meşrulaştırmak anlamına gelir ki, şimdi Türkiye'de bu yapılmaya çalışılmaktadır. Uluslararası hukukun gayri meşruluğunu tereddütsüz kabul ettiği terörü ve teröristi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile savaş halinde gibi göstermek, terör örgütünü bir devletin silahlı gücü gibi algılamak sonucunu doğurur ki, Türkiye'nin bu tuzağa düşürülmesinde (ne yazık) hukukçu akademisyen emeği ve katkısı da vardır. Barış için de benzer şeyler söylenmelidir. Terör odakları ile savaş halinde olunamayacağı gibi, terör örgütü ile barış da olmaz. Ayrıca bir devlet kendi halkıyla barış yapmaz, sorunları demokratik esas ve usuller içinde çözmek üzere demokrasinin kurumlarını harekete geçirir, kendisi de bu kurumların sağlıklı işleyişine uygun güvenceli bir zemin yaratır. Halkı devletine düşman kabul eden hastalıklı bir düşünceden, kimlikleri tanıyan bir anayasa yaparak halk ile devleti barıştırmak gibi 8 L. KÖKER; “Demokratik reformların ön şartı yargı örgütünün yeniden yapılanmasıdır” Bkz. Zaman, 30 Temmuz 2009. 223 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hastalıklı bir öneri üretebilir ancak, bu da bizi çözüme götürmez. Sorunların saptanmasında sorunu besleyen pek çok nedenden sadece birine odaklanmak indirgemeci bir safsata, gerçek nedenleri savsaklayıp olmayan bir neden uydurup ona yoğunlaşmak ta yanıltıcı bir safsata örneğidir. Kardeşlik: Bir hukuk devletinin eşit yurttaşları arasında başlatılan kardeşlik pazarlığının muhatabı devlet değildir. Kardeşlik tesisinin yolu da anayasayı kimlikler ormanının el kitabı yapmak olamaz. Demokrasi: Ülkemizde demokrasi tartışmaları, farklı etnisitelerin, mezhepsel ve kültürel kimliklerin varlığının tanınması ve hukuken korunmasına yönelik yasal zeminin yaratılması ve bu zemine uygun bir anayasanın oluşturulması amacına kilitlenmiştir. Çoğulculuğun; (etnisite, mezhep, din, kültür vb. yönleriyle) demokrasiyi tanımlamada tek belirleyici unsur olarak ele alınması, demokratik toplumsal düzeni sağlama amacına yönelmiş görünen devlet-birey ilişkileri konusundaki tartışmaların demokrasi arayışı ile özdeş kılınması ve demokratikleşme arayışlarının salt bu amaç çevresinde yoğunlaşması sonucunu doğuruyor. Demokrasinin anlam alanını daraltan ve demokratikleşme hedefini tek bir amaca özgüleyen bir demokrasi yaklaşımını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca gündemin sahiplerince demokrasiye çizilmiş bu anlam çerçevesi içinde kalarak sorunları tartışmak da hatalıdır. Kürt Sorunu: Siyasi iktidar, kendi ülkesinin anayasal devlet felsefesi ve düzeni ile kavgalıdır. Kürt sorunu denen şey, tartıştırıldığımız diğer tüm konular gibi, yeni Türkiye projesinin bir ayağı olarak dışarıda kotarılıp, siyasi iktidarla el ve işbirliği içinde, projeye uygun olarak çözümü istenen sorunsallaştırılmış bir konudur. Aslında söylenmek istenen şudur: Türkiye coğrafyasında çok parçalı bir devlet, çok kimlikli bir toplum modelinin tesisinden geçiyor. Öncelik kimlik temelli toplumsal yapılanmadır, sonrası için anayasaya tekrar bakarız. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, anayasa tartışmalarında yaşanan akıl tutulmasının en önemli nedeni, bu süreci yönlendirenlerin gösterdikleri nedenler ile amaçladıkları sonuçlar arasında bir türlü kuramadıkları illiyet bağı, değişiklik önerilerini haklı ve kabul edilebilir kılmak amacıyla öne sürdükleri gerekçelerdeki belirsizlik, zorlama ve çelişkilerdir. Hukuk dilinin popülist amaçlarla kötüye kullanımına ilişkin olarak sunacağımız örnekler iddiamızın haklılığını kanıtlayacaktır. Ek olarak, biraz önce de değindiğimiz gibi popülist kötüye kullanımdan daha elim ve daha vahim olmak üzere, gündemin sahipleri safsata yapmaktadırlar. Bilindiği gibi safsata ilk anda geçerli ve ikna edici gibi gözüken ancak yakından bakıldığında kendilerini ele veren sahte argümanlardır.9 Safsata insanın muhakeme yetisinin yanlış yönde kullanımıdır ve çoğu kez önyargı, eksik bilgi, batıl inançlar, duygusallık, yersiz göndermeler, 9 Bkz. A. ALATLI; Safsata Kılavuzu, Boyut Yayınevi, 2001 (kitabı görmedim, bu tanımın ve yazının devam eden kısımlarındaki açıklamaların orada da yer aldığını internet üzerinden yaptığım araştırma ile öğrendim.y.n.) Ayrıca bkz. aynı yazarın; Aklın yolu da Bir Değildir, s. 81, s. 84. 224 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak acelecilik, özensizlik, genelleme, duygu sömürüsü, Türkçe'yi kötü kullanma gibi sebeplerden kaynaklanır. Bazen da safsata, popülist amaçlarla dün yazdığı ve söylediğini hatırlamamak biçiminde ortaya çıkmaktadır. Sivil-demokratik ve yepyeni bir anayasa yapma ve bu anayasa yoluyla Türkiye'yi demokratikleştirme heyecanı ile işe koyulanların, anayasa paketinin içeriğine toplumu razı etmek için ileri sürdükleri 10 tüm akıl yürütmelerinde safsatanın her çeşidine sıkça rastlamak mümkündür. Bu denli çok ve açık safsataya başvurulmasının nedenlerini değerlendirmek ayrı bir konudur, fakat konumuzla bağlantılı olarak ve konunun sınırlarında kalarak şunu söyleyebiliriz: 1982 Anayasası'nın ruhundan iskeletine, geçmişinden geleceğine her şeyine saldıran ekibin, 2007'de kamuoyunun bilgisine sunduğu anayasa önerisi dikkatle incelendiğinde; yeni anayasa olarak sundukları Taslağın, büyük bölümü itibarıyla 1982 Anayasası'nın hükümlerini aynen koruduğu görülecektir. O zaman iddialarına gerekçe kıldıkları ve öneri- taslakta içeriğine dokundukları madde hükümlerinden yola çıkarak, gündemin sahiplerinin neyi değiştirmek istediklerini ve bu değişiklikle neyi amaçladıklarını ortaya koymak mümkün olmalıdır. Öneri-taslağın 3. maddesinde “dili Türkçedir” ibaresinin “resmi dil Türkçedir” şeklinde değiştirilmiş olmasının esasa etkili olmadığı düşüncesindeyiz. Fakat ÖneriTaslak 45/1'de “eğitim ve öğretim dili Türkçedir” dedikten sonra 45/5'e yerleştirilen “Türkçe'den başka dillerde eğitim ve öğretim yapılması ile ilgili esaslar demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kanunla düzenlenir.” hükmü, bizce 1982 Anayasası'nın değiştirilmesi konusunda öne sürülen tüm nedenlerin siperinde gizlenen gerçek nedendir. Türkiye'ye yeni anayasa, dışarıda kotarılan yeni Türkiye projesine teknik alt yapı hazırlamakla memur gündemin sahiplerince sadece ve sadece anadilde eğitim serbestisi önündeki anayasal engeli aşmak için istenmektedir. Bununla bağlantılı olarak yurttaşlık tanımından Türklük vurgusu kaldırılacaktır. Farklılıkları tanımaya ve korumaya dayalı bir anayasa felsefesi başlangıca yerleştirilerek çok kültürlü bir toplum modeline geçişin önü açılacaktır. Sadece haklara ve özgürlüklere özgülenmiş, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumaya yönelik bir devlet görevi algısından soyutlanmış bir anayasa ile Türkiye, siyasi yapılanması konusunda, çok kimlikli ve çok kültürlü halkının hak ve özgürlükleri cümlesinden sayılacak her türlü tercih ve talebe açık, belirsiz, şekilsiz ve kaygan bir toprak parçası haline getirilecektir. Bunun için de anayasal reform şarttır. Gündemin sahiplerinin, anayasa tartışmalarına sundukları sözlü ve yazılı katkı sürecinde sergiledikleri, hukuk dilinin popülist kötüye kullanımına ve mantık dışı 10 Safsatanın anlamı, türleri ve bunlara ilişkin betimleyici açıklamaların tümünü A. Alatlı'dan aldım Bkz . Aklın Yolu da Bir Değildir, s. 81-132. Anayasa değişikliği tartışmalarında gündem tekeli yaratanların çeşitli tarihlerde medyaya yansımış yazı ve konuşmalarından seçtiğim cümleleri ait olduğu safsata grubunun içine örnek olarak yerleştirdim(y.n.). 225 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak argümanlara dair örneklere geçmeden önce, izledikleri popülist tarzın nedenleri üzerinde de biraz düşünmek gerekiyor: III.POPÜLİZM: NEDENLERİ- SONUÇLARI Popülizm, toplumdaki elit bir tabaka tarafından halkın çıkarlarının bastırıldığını ve engellendiğini varsayan ve devlet organlarının bu elit tabakanın etkisinden çıkarılıp halkın yararına ve toplum olarak gelişmesi için kullanılması gerektiğini söyleyen siyasi bir felsefe veya söylem biçimi olarak tanımlanıyor.11 Dolayısıyla popülist bir kişi, konuşmalarını sokaktaki adamın beklentilerine yönelik olarak hazırlayan kişidir. Popülizmin karşıtı elitizmdir. Tarihin değişik dönemlerinde pek çok ülkenin modern siyasetinde rastlanan güçlü bir hareket olarak popülizm, bugün aşağılayıcı çağrışımlarla anılıyor.Kelimenin menşei, 1891'de Ohio ABD'de kurulan People's Party/Halkın Partisi.Tarım fiyatları ile endüstri fiyatları arasındaki farkı protesto eden, eğitimli çiftçilerin başlattığı bir halk hareketi olarak popülizmin, eylemleri ve talepleri ile Amerika'nın finans ve sanayi seçkinlerini tedirgin ettiği ve yerleşik partileri bu kesimlerin çıkarlarına hizmet etmekle suçladığı biliniyor. Ciddi bir siyasi hareket olarak Rusya'da da entellektüellerin örgütlediği bu hareket kelimenin Rusça karşılığı ile (narodniki) biliniyor. Rus popülistlerinin amaçları, köylünün eşitlikçi ve imeceye dayanan, aile bağlarının önemli olduğu, kendine özgü yaşam biçimleri olan bağımsız tarımsal komünlerini (mir) insanı insanlıktan çıkaran bürokratik hükümetlerden ve pazarlardan korumaktı ve bu amaçla köylülerin desteğini aramışlardır.12 Popülizm bu şekliyle; amacı, uyguladığı yöntemler ve kullandığı dil ile kendi içinde bütüncül bir siyasi felsefe olarak nitelenebilir. Amacı ve yöntemi açısından baktığımızda popülizm genel olarak statükonun radikal olarak eleştirilmesiyle kendini gösterir. Belli bir ideolojiye yaslanan güçlü bir politik kimliği yoktur. Her ideolojik eğilimin rengini ve şeklini alabilir. Bu nedenle de ilericilerin, gericilerin, demokratların, mutlakiyetçilerin, solun ve sağın elinde bir araç 13 olmuştur. P. Taggart'a göre; “popülizmin koşullara uyabilmesinin nedeni yüreğinin boş oluşudur. Popülizm bir kilit değer kümesine bağlılıktan yoksundur, diğer ideolojiler eşitlik,özgürlük ve toplumsal adalet gibi bir dizi değere zımnen veya alenen bağlı iken popülizmin bu tür bir çekirdeği bulunmaz. Bu durum nasıl olup da bu kadar farklı siyasal konumlanışların popülizmi sahiplenebildiğini açıklar. Aynı zamanda popülizmin neden başka ideolojilere yamandığını da açıklar. Popülizmin doğal konumu kendi yüreğindeki boşluğu dolduran başka fikirlere iliştirilen bir sıfat olmaktır.Popülistler toplumda demokratik ve olumlu bir güç olarak görülmelerine rağmen siyaset bilim alanındaki bazı önemli çalışmalarda popülist kitlesel hareketlerin gerçekçi olmadığı ve siyaset sahnesini kararsız bir ortama sürüklediği 11 12 13 Bkz. tr.wikipedia.org/wiki/Popülizm A. ALATLI; “Demokratik Bir Güç Olarak Popülizm”,www.alevalatli.com/menu.asp?sayfa=detay...219... Bkz. Paul Taggart; Popülism, Çeviren: Barış Yıldırım , Bilgi Üniversitesi Yay.,İstanbul, GİRİŞ. 226 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak belirtilmektedir. M. Canovan, modern popülizmin siyasal cephesinde çeşitli alt gruplar belirlemiştir. 14Bunlar; -Popülist demokrasi, referandum gibi yöntemlerle siyasal katılımcılığın artırılmasını savunmak, - Politikacıların birleşik bir cephe kurmak ve çoğunluğu yakalamak için ideolojik olmayan halka yönelik söylemlerle yaptığı popülizm -Gerici popülizm (George Wallace'ın beyazların büyüyen tepkisini kullanması gibi) -Popülist diktatörlük (Arjantin'de Juan Peron örneği) P. Taggart, popülizmin siyasal bir güce dönüşmesinin bazen büyük liderlere bazen da büyük kitlelere bağlı olduğunu ve temsili siyasetin olduğu her yerde potansiyel bir hareket olarak ya da hareketlerin başvurabileceği bir fikirler kümesi olarak daima 15 mevcut olduğunu belirtir. Türkiye'de anayasa reformu konusunda, gündemin sahiplerinin popülist bir dil kullanmalarının nedenleri üzerinde düşünürken şu ihtimallere yoğunlaşıyoruz: Gündemin sahipleri, Türkiye demokrasisi, anayasa ve anayasacılık ile anayasa hukukunun temel kavramları konusunda popülist fikirler taşıdıkları için mi bu dili kullanmaktadırlar? Yoksa kendileri dışında oluşturulmuş bir “Yeni Türkiye” projesine akademik ve teknik katkı sağlamak üzere çıktıkları yolculukta, siparişe uygun olarak hazırlanan bir metni “anayasa reformu” adıyla, daha geniş kitlelere daha ikna edici bir şekilde anlatabilmek ve benimsetebilmek, Türkiye'yi anayasa yoluyla dönüştürecek bir projeye güçlü bir kamuoyu desteği sağlamak için mi popülizmin dilini ve üslubunu kullanmaktadırlar?16 Siyasi iktidar açısından düşündüğümüzde bu ihtimallerin birincisi akla daha yakındır. Ancak anayasa taslağını kaleme alan ve taslak konusunda onlarla aynı safta duran akademisyenler ve aydınların hiç değilse bir kısmı açısından konuya baktığımızda ikinci ihtimalde kalıyoruz. Anayasa reformunun malûm korosunun, Cumhuriyetin kuruluşu ve Cumhuriyet anayasalarının içeriğine dair kurduğu iki cümlenin biri, “elitist kadrolar”a yöneltilmiş bir eleştiri ve öfkeyi yansıtıyor. Seçkinlere ve entelektüellere karşı derinden gelen bir düşmanlıkla karakterize popülizmin dilinin ve yönteminin, kendileri de birer seçkin ve entelektüel olan bu kesimlerce kullanılıyor oluşu düşündürücüdür. Aynı entelektüel kadronun, kariyerlerinin değişik aşamalarında, elitist bir kurucu iradeye karşı besledikleri öfkeyi 14 Bkz. Margaret CANOVAN; Populism, Harcourt Brace Jovanovich, New York 1981. 15 Bkz. Paul Taggart; Popülism, Çeviren: Barış Yıldırım , Bilgi Üniversitesi Yay.,İstanbul, GİRİŞ. 16 bkz. E. ÖZBUDUN; Sivil Anayasa Forumu-1, Taraf, 4.5.2009. “Türkiye'de şu anda iyimserliğe elverişli bir durum yok. Çünkü karşılıklı olarak psikolojik blokajlar var. Fakat bu tür kampanyaların faydası, demokratik bir anayasa ihtiyacının kamuoyunun büyük bir kesimine benimsetilmesi olur. Netice itibariyle konunun doğrudan muhatabı siyasi partiler de bu durumdan etkilenir. Ama bugün öyle bir karşılıklı algılaşma var ki; oturup rasyonel bir müzakere yapılabileceğini sanmıyorum. Gene de yapılması gereken budur. Bu ihtiyacı vurgulamak ve bu değerler üzerinde mümkün olduğu kadar geniş bir oydaşma yaratmak olacaktır.” 227 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hiç yansıtmaksızın, anayasa ve anayasacılık konusunda hukukun dili ve tekniğine sadık eserler ürettikleri ve tavır sergiledikleri, hatta üçüncü dünyada, kendilerine çıkış garantileri alarak demokrasiye geçişin önünü açan güçlere, uygun çıkış garantileri konusunda akıl verdikleri ve bu konuyu eserlerinde demokratik anayasacılığın içeriği ve ruhu yönünden hiç tartışmadıkları da göz önünde bulundurulduğunda, anayasa reformunda nasıl olup da bu kadar vulgarize bir dil kullandıkları, nasıl olup da kavramları bu kadar çarpıttıklarının bir cevabı olmalıdır. Burada bir makaleden yapacağım alıntıların çağrışımlarını izleyerek cevabı 17 bulmaya çalışacağım: “Politikanın bir kurum olarak kendini yenileyemediği ve tıkandığı aşamada popülizm devreye girer. Yaşadığımız dönemin pek konuşulmayan en önemli postpolitik fenomeni yeni popülizmdir. Konuşulmamasının nedeni, yeni popülizmin demokratikleşme dönemlerine has bir tür demokrasi bozulmasıyla ilgili olmasıdır ve haklı olarak demokrasinin içinde değerlendirilmesidir. Demokrasinin eleştirilemez bir şey olarak ele alınması, yeni popülizmin analizini zorlaştıran bir etkendir. (ABD ve Rusya'da ilk örneklerini gördüğümüz) klasik anlamdaki popülizm ideolojik arka plana sahip bir oportünizm türü idi, yeni popülizm ise ideolojiler arasında ayrım yapmadan onları keyfine göre kullanır. Roza Luxemburg'un da dikkat çektiği üzere (popülizm) eleştiri kaldırabilecek kadar yapıcı/pozitif bir teori kurmaktan acizdir. Halkın politikadan umudunu kestiği bir atmosferde, karizmatik bir lider etrafında, ideolojiler ötesi, karşılıklı çıkar ve bağımlılık ilişkisi temelinde doğan yeni popülizm, iktidara geldiği ülkenin resmi totaliter-militarist ideolojisini ve elitlerini reddeden bir tavır sergileyerek dindar/muhafazakar değerleri savunur ama parlamentolardaki tartışma ortamını da sona erdirerek demokrasiyi bozar.18 Popülistler, demokrasinin çok yönlü karmaşık/detaylı bir siyasi tarz gerektirdiğini 17 Salih SELÇUK; Dünyada Bir Hayalet Kol Geziyor: Popülizmin Hayaleti; http://www.haber10.com/makale/10180/ 18 Öneri-Taslak'ta TBMM İçtüzüğü'nün anayasal denetim esaslarına getirilen yeni düzenleme açısından konuya baktığımızda: Bilindiği gibi TBMM İçtüzüğü, Meclis çalışmalarına ilişkin ilke ve esasları düzenler. Anayasamızın 95. maddesi TBMM'nin çalışmalarını kendi yaptığı içtüzük hükümlerine göre yürüteceğini belirtir. Demokratik bir siyasi işleyişin en temel göstergesi çoğunluğa boğdurulmayan bir muhalefetin, Anayasanın ve yasama içtüzüğünün sağlayacağı güvence ortamında görevlerini yerine getirebilmesidir. Bu nedenle İçtüzük bir tür sessiz anayasa olarak ta isimlendirilir ve işlevi nedeniyle şekil ve esas bakımından Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimine tabi kılınmıştır. Taslağın 72/3. maddesine göre; “ İçtüzük hükümleri öndenetim yoluyla Anayasa mahkemesine götürüldüğü takdirde Mahkeme kararından sonra R.G.de yayımlanır.” Taslağın bu maddeye ilişkin gerekçesinde içtüzük denetiminin niçin öndenetim biçimine dönüştürüldüğüne dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. Taslağın 114. maddesi Anayasa mahkemesinin görev ve yetkilerini sayarken TBMM İçtüzüğünün Anayasaya uygunluğunun öndenetim yoluyla denetleneceğini hüküm altına almıştır.(m. 114/2) Bu maddenin gerekçesinde aradığımız açıklamayı buluyoruz. Buna göre, “ Yeni düzenleme ile getirilen en önemli yeniliklerden biri TBMM İçtüzüğünün sadece öndenetim( a priori) yoluyla denetlenebileceğine dair hükümdür. İhdas edildiği andan itibaren bastırıcı (a posteriori) denetim yöntemi benimsenen anayasamızda içtüzüğün öndenetimi istisnai bir düzenleme olarak ortaya çıkmaktadır. Bu düzenlemeye gidilmesinin sebeplerinden biri, kanunlardan farklı olarak Meclis içtüzüğünün sadece parlamento çalışmalarını düzenleyen kurallar içermesidir. Nitekim Avrupa7da Romanya ve Macaristan gibi 228 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak unutarak, konuları kendilerine göre basitleştirip kısa yollara, sloganlara indirger. Parlamentoyu ülke siyasetinin tartışıldığı bir platform olarak değil, şeklen ve tasdik mekanizması olarak kullanmaya eğilim gösterir. Sistemle ilgili kategorik sorunları doğası gereği konuşamadığı ve zorunlu yüzeyselliği nedeniyle asla ayrıntılı tartışmalara müsait olmadığı için, bilerek veya bilmeden, halkın yapıcı ve olumlu anlamda politize olmasını önler.Bu nedenle yeni popülizm, konuya eleştirel bakan uzmanların görüşüne göre, çözümün değil sorunun bir parçası haline gelmek üzeredir.” IV. SAFSATA VE HUKUK DİLİNİN POPÜLİST KÖTÜYE KULLANIM ÖRNEKLERİ Yukarıda da değinildiği gibi, anayasa reformu tartışmalarında son yıllarda her yerde her vesileyle gördüğümüz, dinlediğimiz, okuduğumuz kesim, (bilinçli veya bilinçsiz) hatalı mantık yürütme olarak kısaca tanımlayabileceğimiz safsatanın her birkaç ülke hariç parlamento içtüzüklerinin anayasallık denetimi yapılmamaktadır. Bu nedenle meclis içtüzüğü gibi son derece teknik ve özel bir usuli metnin “eylemli ihdas” ya da “eylemli değişiklik” gibi adlandırmalar altında sürekli denetlenebilir hale getirilmesi demokratik esaslarla bağdaşmamaktadır. Bununla birlikte içtüzük değişikliği yapıldıktan sonra öndenetim yoluyla Anayasaya aykırılığın ileri sürülebilmesi yasama organına muhtemel eksiklikleri giderme fırsatı verecektir. Bu denetimden sonra artık herhangi bir gerekçeyle ya da isimle İçtüzüğün Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecektir.” Gerekçe, içtüzüğün Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesinden duyulan rahatsızlığın nedenlerini açıkça ortaya koymaktadır. Yakın geçmişe ait hafızalarımızda henüz çok taze olan toplantı ve karar yetersayılarına ilişkin bazı içtüzük ve anayasa hükümlerinin birbiriyle çelişmesi ve Anayasa mahkemesinin bazı oylamaları “eylemli içtüzük ihdası “ sayarak iptal etmesi iktidara bu yönde bir anayasa hükmünü ilham etmiş olabilir. Taslağın 116. maddesi AYM'nde iptal davası açma yetkisini cumhurbaşkanına ve TBMM üye tamsayısının en az onda biri oranındaki milletvekillerine tanıyor. İptal davası açmaya yetkili olanlar ile meclis başkanının TBMM içtüzüğünün öndenetimini isteme yetkisine sahip olduğunu belirtiyor. M. 116/2'ye göre bu yetki öndenetime konu olan hükmün TBMM Genel kurulunda kabul edilmesinden başlayarak on gün sonra düşer. Buradan çıkardığımız sonuçlar şunlar: TBMM İçtüzüğü mevcut Anayasamızda şekil ve esas bakımından AYM'nde denetlenmesi mümkün bir işlem tipi iken Taslağın önerisine göre, TBMM Genel kurulunda kabul edilmesinden itibaren on gün içinde cumhurbaşkanı, TBMM üye tamsayısının onda biri oranındaki milletvekilleri ve Meclis başkanının talebi üzerine öndenetim amacıyla AYM önüne getirilebilirler. Bu hesaba göre beşyüzelli sandalyeli bir parlamentoda içtüzüğün öndenetimi için en az ellibeş milletvekilinin toplu talebi gerekecektir. Kuşatılmış bir siyasi sistem tablosunda cumhurbaşkanı ve meclis başkanının aynı çoğunluğun uzantıları olduğunu hesaba kattığımızda, tabanındaki oy desteğini milli irade sayan ve toplumu ve kurumları sık sık milli iradeye saygıya davet eden, gelecek seçimlerde % 80 alacağını deklare eden bir siyasi iktidarın Meclis içtüzüğünü nasıl şekillendireceği ve bu içtüzükle meclisi nasıl çalıştıracağını düşünmek bile istemiyorum. Türkiye hızla çoğunluk despotizmine sürüklenmektedir. Başka bir açıdan; esas açısından denetim, parlamentonun iç işleyişinin demokratik esaslara uygun olarak yürütülmesi konusunda bazı içtüzük hükümlerinin ne kadar yeterli olduğu veya olmadığı konusunda uygulama ile ortaya çıkan sonuçları düzeltmek bakımından gereklidir. M. 116/2'nin son cümlesi anlamlıdır, içtüzüğün olası anayasaya aykırı uygulamalarını Meclis Genel kurulunda kabul edildikten itibaren on gün içinde görüp, harekete geçme imkanı olmayabilir. Bu tehlikeli bir hükümdür, sen ben ve bizim oğlanın eline geçirdiği yetkilerle yetkiyi elinde bulundurduğu sürece istediği gibi yönetmesine imkan sağlamak üzere anayasal planda yapmak istediği temizliğin bir parçasıdır. Anayasalar siyasetin hukuki zemine çekilmesi ve hukuk içinde kalması için oluşturulmuş bir emniyet frenidir. Hukuka rağmen siyaset olamayacağı gibi siyasete uygun bir hukuk yaratma girişimleri de beraberinde çok tehlikeli sorunlar üretir. 229 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak türlü örneğini sergileyerek Türkiye kamuoyunun kulağını, gözünü ve beynini yormaya devam ediyor. Bu bildirinin yazılı metninde gösterdiğim örneklerden çok daha çeşitli ve ilginç, gündemin sahiplerinden sadır olan safsata örneklerine, Türkiye sorunlarına duyarlı ve ilgili her yurttaş her yerde rastlayacaktır. Aslında sunduğum bildiri, anayasa reformu konusundaki tartışmalarda gerilimi biraz düşüreceğini umduğum bir yeni üslûp bulma ve kullanma denemesi ve bu üslûbu kullanma konusunda bir davettir. Kızarak değil eğlenerek de Türkiye için bir karşı duruş sergilemeye dilin ve aklın imkânlarının yeterli olduğunu düşünüyorum. Genetik Safsata: Bir olayı, veriyi ya da varlığı kaynağı, kökeni veya başlangıcı açısından değerlendirmek, açıklamak, kabul ya da reddetmekten doğan hata; kaynaktaki kusuru delil kabul ederek iddianın veya şeyin gözden düşmesine neden olma, bir genetik safsata örneği: ÖRNEK: “1982 Anayasası yapımı sürecine hakim olan olağanüstü şartlar nedeniyle kısmi değişikliklerle ıslahı kabil bir metin değil. Çünkü 12 Eylül müdahalesinin şertlerinde tamamen otoriter, yasakçı vesayetçi bir yönetim modeli kurmak için hazırlanmış bir anayasa.. Yapılan değişiklikler çok açık göstermiştir ki, 19 bu anayasa kısmi değişikliklerle demokratik, özgürlükçü bir ruha kavuşamaz.” Benzer şekilde: “Türkiye'nin anayasa sorunu kısmi bir anayasa değişikliği ile çözülemez. Çünkü bu anayasanın ne kadar antidemokratik biçimlerde yapıldığı ve ne derece yasakçı, vesayetçi, devletçi ve otoriter bir felsefeyi yansıttığını biliyoruz.”20 Sivil anayasa konu başlığı altında yazılan ve söylenen şeylerin pek çoğu genetik safsatanın tipik örneklerini oluşturmaktadır. 1982 Anayasası'nın mevcut içeriği değil, yapılışına egemen koşullar ve anayasanın ruhuna sindiği düşünülen militarist irade, rahatsızlık nedenidir. Üstelik bu rahatsızlık otuz yıla yakındır bu anayasanın çerçevelediği bir anayasal düzende okuyan, yazan, düşünen kesimlerde yeni ortaya çıkmıştır. 1982 Anayasası yürürlüğe girdiğinden beri, bu anayasaya, yapılışına özgü koşullar açısından olumsuz yaklaşanlar ve anayasanın değiştirilmesi gerektiğini, askeri darbelerin yarattığı toplumsal travma ortamında demokrasi bilincinin ve kültürünün kök salamayacağını söyleyenler değil,21 anayasayı hiç tartışmadan anayasacılık yapanların seslerinin şimdi niçin yükseldiğini anlamak mümkün değildir. Biçimsel safsata; bir argümanın yapısından kaynaklanan, bir argümanı teknik 19 S. YAZICI; Sivil Anayasa Forumu-1, Taraf, 4.5.2009. 20 E. ÖZBUDUN; Sivil Anayasa Forumu-1, Taraf, 4.5.2009. 21 Bkz. M. CANİKLİOĞLU; Anayasa Arayışları ve Türkiye, BDS Yay., İstanbul 1998, s. 272: “ 1982 Anayasasına ekonomik içerik kazandırmak yolunda gösterilen çabalar temeldeki bir sakatlığı pekiştirmekten başka bir işe yanamayacaktır. İçeriği bakımından çağdaş demokrasi ilkeleri ve temel haklar anlayışı ile açıkça çelişen, seçimle oluşmamış bir kurucu meclisçe yapılan ve tek yanlı bir propaganda sonucunda referanduma sunulmuş bulunan 1982 Anayasasını meşrû bir anayasa olarak kabul etmek tümüyle olanak dışıdır. Bu nitelikte bir anayasaya , belli bir ekonomik ideoloji doğrultusunda ekonomik içerikli hükümler enjekte etmek, meşrûiyet sorununu daha da ağırlaşmış bir biçimde gündemde tutacaktır.” 230 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olarak geçersiz kılan hatalardır.Bir argümanın teknik olarak geçersiz olması sonucunun öncüllerini izlememesi anlamındadır. Biçimsel safsatada mesele sonucun doğru veya yanlış olması değil, çıkarsamanın doğru öncüllere dayanmamasıdır. ÖRNEK: Ahmet Altan(sivil Anayasa Forumu-1): “12 Eylül mantığı demokrasinin mabedi olan parlamentoyu şube müdürlüğüne indirgemiş. Onun ne yapıp ne edeceğini şekillendirmiş. Onun için de parlamentodaki çoğunluk aynı zamanda temel hak ve özgürlüklere saygılı kalmak kaydıyla her türlü değişikliği yapabilecek bir güç, bir halk egemenliğinin ana unsuru olarak da görülmüyor. Normalde Ak Parti 2007 seçimlerinden sonra stratejik olarak büyük bir hata yapmasaydı, herkesin sorularını, dertlerini özgürlükleri genişleterek çözecek bir anayasa üstünde dursaydı, böyle bir tartışmaya gerek kalmayacaktı. Başörtüsü üzerinden çok yanlış bir yeresavruldu. Seçilmiş bir hükümetin yeter çoğunluğu oluşturduğu bir parlamento bal gibi her türlü anayasa değişikliği yapar. Zaten bunu yapacak başka da bir irade yok. Peki, neden bu kısmî değişiklikler yetmez? Birincisi, 1982 ile 2009 arasında önemli bir temel değişim oldu. Bir ulus devlet, bir milli devlet, bir askerî darbe anlayışı etrafında oluşturulan Türkiye'nin yerini bugün AB ile müzakere eden bir Türkiye almıştır. Biz ulus-devlet anlayışından ulus ötesi, ulus üstü devlet anlayışına geçmeyi daha önce kabul etmiştik. Şimdi fiilen bunun sürecini başlatmış bulunuyoruz. Bir yakası beş darbeci generalin elinde, diğer yakası 12 Eylül'den çok uzaklaşmış AB sürecinde olan bir devletin zaten kendi içinde bütünlüğünü ve hukuksal algısını netleştirmesine olanak yoktur. Onun için de AB süreci söz konusu ise ve bunda bir toplumsal siyasi irade var ise zaten bu anayasanın toptan değişmesi gerektiği ortadadır. Zaten dibacesinin (başlangıç kısımı) aynı kalması halinde bile bu Anayasa'nın tümünü değiştirseniz gene de ruhunu değiştiremezsiniz. Biz hâlâ 12 Eylül hukuku ile yönetiliyoruz. Sadece Anayasa değil 600 yasa var. Anayasa'ya bağlı olarak dehşet verici bir tek parti zihniyetinin şahlandığı bir dönemi yaşıyoruz” Türkçe'yi iyi kullanamamaktan kaynaklanan bir safsata örneği: ÖRNEK: Mehmet Altan: Bu son derece hayatî bir konudur ve Türkiye'nin en temel sorunudur. Hukuğu ne yaratır, vatandaşlık kavramını ne yaratır, ne besler, ne çoğaltır, ne içselleştirir? Gerçekten evrensel anlamda bir hukuksal vatandaşlık içeriğinden bağımsız bir davranışın karşısına çok ağır bir fatura çıkaracak bir düzenlemeye ihtiyaç var. '(Sivil Anayasa Forumu-2) Ne demiş anlayabildik mi (y.n.)? Bir Genelleştirme Safsatası Örneği: Özel durumlardan, özelliği olan istisnai haller için geçerli olan kurallardan genel ilkelere ve ifadelere sıçrama yanlışı ÖRNEK: “Türk toplumunun çoğunluğu 82 Anayasasının temel problemi olan halk iktidarının seçilmiş olmayan ortaklara aşırı derecede paylaştırıldığının farkındadır. Bundan mutluluk da duymamaktadır. Bu da yeni anayasanın halk desteği 231 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 22 bulması için kafidir.” (gönderme %47'ye) Serap Yazıcı: 90. Madde'deki değişiklik hakikaten bir devrimdir. Ancak başta Anayasa Mahkemesi bu maddeyi dikkate almıyor. Eğer alsaydı siyasi partilerin kapatılmasında başka türlü bir tavır geliştirirdi. Fakat bundan da önemlisi M. Sancar ve E. Ümit'in TESEV için yaptığı 'Yargıda Algılar' çalışması var. Bu çalışmada 51 hâkime 90. madde sizce olumlu bir yenilik midir? Bunu uyguluyor musunuz?' şeklinde bir soru soruluyor. Verilen cevaplarda, bu maddenin, Batı'nın Türkiye'de tahakküm kurma arzusunun bir sonucu olduğunu, Türkiye'nin bağımsızlığının bu madde hükmü ile teslim edildiğini, dolayısıyla bu maddenin uygulanmasının güç olduğunu ifade ediyorlar. Mehmet Altan: Hukuk devleti diyoruz. Yargı bağımsızlığı diyoruz. Bunlarla ilgili durumu en son ve en güzel anlatan örnekleri de, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Prof. Dr. Mithat Sancar ve Yrd. Doç. Dr. Eylem Ümit Atılgan'ın birlikte hazırladığı ve bir kaç gün önce TESEV'in Adalet Biraz Es Geçiliyor başlıklı araştırması sergiliyordu. Çalışma; hâkim ve savcıların zihniyetine, onların devlet, adalet, hak kavramlarına, yargı bağımsızlığına, yargının tarafsızlığına bakışının yanı sıra, demokratikleşme sürecine, Avrupa Birliği'ne ve reformlara nasıl yaklaştıklarına da ışık tutmaya çalışıyordu. Dört farklı şehirde, 52 hâkim ve savcı ile yapılan 190 sayfalık araştırmayı okuyunca, Türk hukuk sisteminin 'hukuku korumak ve kurtarmak' gibi bir arzusu olmadığını çok net bir biçimde görüyordunuz. BİLGİ İÇİN: Türkiye'de 9500 yargıç vardır. 51 yargıç nasıl ve neye göre seçilip yargıdaki devlet algısına ölçüt olmuştur? Bir kısır döngü safsatası: ÖRNEK: Serap Yazıcı(sivil Anayasa Forumu-1) “Anayasalar yarattıkları tüm kurum ve kuruluşlarla yönetimde bulunması gereken kuralları tespit ederler. Türkiye'de bu anayasanın doğru olarak uygulanmasının bekçisi olan kurum bizzat anayasaya uymuyor. Anayasa Mahkemesi çok uzun zamandan beri anayasaya uymuyor. Dolayısıyla bu anayasanın uygunluk denetimini yapan bir organ bile bu metne sadık kalmıyorsa, sadık kalmaya özen göstermiyorsa diğer kurum ve kuruluşlardan ve vatandaşlardan anayasaya uygun davranmalarını beklemeye hakkımız yok. Nitekim Türkiye açısından en ciddi sorun da hukuk devleti kültürünün yerleşmemiş olmasıdır. Devlet organları ve makamları bu anayasa uygun davranmayarak zaten bu belgenin artık uygulanabilir bir belge olmadığı gerçeğini göstermektedirler. Şu anda Türkiye'nin uygulanmayan bir anayasası var. Bu Anayasa otoriter yasakçı, vesayetçi, otoriter. Ancak bu olumsuz metne dahi organlar uymuş olsalardı, ortaya çıkan yönetim şeması bugünkünden çok daha iyi olabilirdi.” 22 E. ÖZBUDUN; Sivil Anayasa Forumu-1. 232 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bir Saptırma safsatası: Bir iddiayı, konuyu saptırmak, karşısındakini şaşırtacak biçimde sunmak suretiyle yapılan hatalı çıkarım ÖRNEK: M. Altan: “Türkiye'nin demokratik kültürünün ne kadar eksik olduğunu anlatmak açısından yine değişmez maddelerden üçüncüsüne bakalım. Türkiye devleti ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Bu belki bizim kulağımızı tırmalamıyor ama siz devletle milleti bölünmez bir bütün olmayı normal algıladığınız vakit o ülkenin demokratik bir rejimle yönetilmesine imkan kalmıyor. Çünkü devletle bütünleşmiş millet, temel hak ve özgürlüklerinden yoksun sayılıyor. Devlet bölünmesin ama millet demokratik açıdan çok farklı görüşlere, çoğulculuğa, yaşam biçimine pekala sahip olarak bölünebilir. Bu değişmez maddeler halk iradesini kaldırıyor ve yerine bu anayasaları yapan silahli darbecilerin iradesini koyuyor. Onun için kabul edilemez. Bunu yaparken de ultra ilerici değil. Çağın her türlü demokratik algısından da anayasa tekniklerinden geri olarak bunu yapıyorlar. Saptırma: Bir şeyi savunurken hesaba katılması gereken belirli noktaları bilinçli bir şekilde atlayarak, yetersiz veya aşırı vurgulayarak , bir sonuca varılması konusunda önem arz eden sonuçla alakalı delillerin saklanması ÖRNEK: M. Erdoğan (Siv. AY. For.-1) “Bugün anayasaya değiştirilemez diye koyacağımız ilkeler, gerçekten evrensel, değişmemesi gereken ilkelerse bizden sonraki kuşakların da aynı kanaate olacaklarına itimat etmemiz gerekir. Diğer taraftan onların bu ilkeleri değiştireceğinden endişe ediyorsak demek ki değişmesi gerekiyor. Yani onun değişip değişmemesi gerektiğini şu anda belirleyemeyiz.” Bir icazet safsatası: Bu safsataların ortak noktaları, iddialarını kabul ettirmek için yetki sahibi olduğu düşünülen birilerinden veya kadim geleneklerden, adet vb. kabullerden icazet almalarıdır. ÖRNEK: M. ALTAN: “Bir Amerikalı gazetecinin söylediği lafı her zaman tekrarlarım. Diyor ki: Her devletin bir ordusu vardır. Türkiye'de ise ordunun bir devleti var.” Bir Bilen Safsatası: Bir iddianın kabulü için o konuda yetki sahibi olduğu kabul edilen kişi, örf, adet, kurumlar vb. veya bunlara duyulan saygı, hürmet veya korkuyu koz olarak kullanmak; kişinin kendi tercih ve sorumluluklarıyla ilgili kararların denetimini, “kendisinden daha iyi bildiği” inancıyla başka birisinin otoritesine bırakması durumu. ÖRNEK: Mehmet Altan: “Biz AB ile müzakere eden bir ülkeyiz. Bu halka başöğretmenlik yapmak gerekir diyen Kemalist bir mantık. Ankara'daki bürokratik elitin mantığı böyle. Muasır medeniyete, Batılılaşmaya böyle inanıyorlar. Diğer unsurlar AB standartlarında bir demokrasi istiyorlarsa, yani cami ile kışla arasında gizli iktidar kavgası değil de bu toplumun kendi önünü açabileceği, rahatça koşabileceği bir özgürleşme hedefine sahipse, AB standartları kimsenin üzerinde fazlaca itişmeyeceği 233 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bir ortak noktadır. Nihayetinde bugün CHP Brüksel'de büro açtı. Cumhurbaşkanı AB'den yana olduğunu her zaman tekrarlıyor. Hükümet de eskisi kadar reform yapmasa da lafzi olarak yineliyor. Demek ki ortak nokta AB. AB'nin yaptığı bir anayasa var. Onun içinde bir temel haklar şartı var. Biz çok dağılmadan, işi kavgaya dönüştürmeden AB üstünden gidersek bunu istismar etmeye çalışan statükocuların daha fazla güç kaybedeceğini düşünüyorum. Hem de daha çok mesafe alacağımızı düşünüyorum.” SONUÇ YERİNE Safsatalar çoktur. M. Altan “bilmeyen cesareti” sergilediği için safsataları daha eğlendiricidir. Arayıp bulalım ve eğlenelim. Ciddi ciddi düşünüp tavır almamız gereken konularda, biraz da eğlenerek, Türkiye'nin anayasa ihtiyacını Türkiye için, Cumhuriyet'in Türkiye'ye bağlı yurttaşları olarak çözüme kavuşturalım. Çünkü görmekteyiz ki Türkiye'ye yeni anayasa, demokrasiyi güçlendirmek, devletin kurumsal yapısını daha işlevsel kılmak, hak ve özgürlükler alanını çağa uygun olarak genişletmek amacıyla değil, yeni bir rejim, yeni bir devlet zihniyetinin içinde inşa edilebileceği bir hukuksal üst yapı oluşturmak için istenmektedir. İleri sürülen argümanların taşıdığı mantıksal yanlışlıklar, gerekçeler arasındaki çelişkiler ve kavramların kuramsal zemininde bilinçli olarak bırakılan boşluklar, sorunun yeni bir anayasayı isteyip istememekten başka bir alanda tartışılması gerektiği konusunda bizi uyarıyor. Daha demokratik bir anayasadan önce, devlet ve rejim konusunda düşülen ideoloji ve tercih farklılıkları yelpazesinde nerede durduğumuzu konuşmalıyız. Çok kültürlülüğün tanınması ve korunması maskesi gerisinde, etnik gruplar bazında kamusal alanı düzenleyen ve bu yolla devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü delen bir hukukun anayasaya taşınmasına karşıyız. Demokrasi için değil, dış çevrelerin talep ve beklentilerine cevap vermek üzere bir anayasa yapılmasına karşıyız. Özgürlük, demokrasi, barış, ulusal egemenlik, hukuk devleti, anayasanın üstünlüğü vb. ilkelerin, araçsallaştırılmış bir anayasanın vitrinine konulmasına karşıyız. Bulunduğumuz coğrafyada, emperyal güç odaklarının hiçbir ahlâki ve hukûki yönü olmayan planlarına uygun bir Türkiye zemini yaratmak üzere, anayasa ile eli güçlendirilmek istenen siyasi iktidarın meşruiyet iddialarına, sahte demokrasi tartışmaları içinde katkı sağlayarak, gündemin sahiplerinin söz ambarına düşmeye karşıyız. Türkiye bir üçüncü dünya ülkesi değildir, üçüncü dünyaya dayatılan anayasa modellerini prova etmeyecek, üçüncü dünya ülkesine uygun olarak dikilmiş bir anayasa gömleğini giymeyecektir. OTURUM BAŞKANI- Meltem Hocam, çok teşekkür ediyoruz. Zaten aslında tarihe not düşen şekli bunların yayınlanması çok başarılı şekilde 234 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapılıyor Ankara Barosu tarafından. Bence bütün ayrıntıyı da orada yayınlanan metinde bulundurursak sizden istirhamım, çok yararlı olacağız ve tarih boyunca bunlar okunacak. Çok teşekkür ediyoruz. Işın Bengi Öner Hocamın şimdi “AB müktesebatının Türkçe'ye yolculuğu” başlıklı sunumu var. Hocam, Powerpoint kullanmak ister misiniz? Eğer kullanmak isterseniz ilgili arkadaşlar hemen yardımcı olurlar Hocam. Prof. Dr. IŞIN BENGİ ÖNER (Boğaziçi Üniversitesi, Emekli Öğretim Üyesi)- Bundan 40 yıl önce çeviri dünyasıyla tanıştığımda bir daktilo, müsvedde olarak kullanılacak saman kâğıtlar, daktiloya uygun A4 beyaz kâğıt, bir silgi ve sözlükler çeviri yapmak için yeterliydi. Biraz da araştırmacı bir ruh taşıdığımızda çevirmen olarak bizden iyisi yoktu. Çevirmen olarak çalışmaya başladığım o yıllar yabancı dil bilen bir lise mezunuydum. Türkiye'de üniversitelerde doğrudan çeviri eğitimi veren bir bölüm yoktu, dünyada da bu konuda örnek sayıca sınırlıydı. Ben o yaşlarda neden çeviriye ilgi duymuştum bilmiyorum. Çeviri her yönüyle zor bir eylemdi. Öyle olduğu halde her çeviri projesini çözülmesi gereken bir problem olarak görüyor ve her proje bittiğinde ben o projenin katkılarını sonuç raporu çıkartarak belgeliyordum. Böylelikle kendime bir öğrenim yolu açıyordum. Kısa zamanda adeta göbek bağıyla bağlandığım bu alan bana sürekli meydan okuyor ve aşılması gereken sorunlar sunuyordu. Bu sorunların başında çevremdeki kişilerin bana yönelttikleri bir soru geliyordu. İlk anda basit gibi duran, ama beni bir ömür boyu peşinden koşturan bir soru; “çeviriyi nasıl yapıyorsun bana öğretir misin?” Bu sorunun yanıtını ararken 1983 yılında kendimi üniversitede ülkemizde ilk olarak kurulan çeviri bölümünün öğretim kadrosu içinde buldum. Yaklaşık 20 yıl yoğun olarak uygulamanın içinde olan bir kişi olarak, bu kez üniversitede kuramsal konularla ilgilenmeye başladım. Çeviriyi nasıl yaptığımın, daha doğrusu çevirinin nasıl yapıldığının yanıtını kuramlarda aramaya başladım. Gerçekten de kuramlar çok yol gösterici oldu; örneğin, belirlenen amacın çeviriyi yönlendirdiğini kuramlardan öğrendim. Bir film altyazı çevirisi yaparken uyguladığım stratejilerle, örneğin, bir sözleşme metni çevirisi yaparken neden farklı stratejiler uyguladığımı kuram metinleriyle gerekçelendirebildim. Belli alanlarda, örneğin hukuk alanında tarihsel kesitte yapılacak betimleyici araştırmalarda elde edilen dökümlerin çevirmenlere nasıl çok yönlü yarar sağladığını gördüm, çevirmenlerin kendi süreçlerini betimlemelerinin neden önemli olduğunu anladım, çevirinin bir bilim dalı olarak üniversitelerde ele alınmasının neden çok önemli olduğunu gördüm. Sektörün içindeyken çeviri sürecinde belirlediğim stratejilerin ne kadar yoğun olduğunu anlayıp sevindim. Çeviri sürecini yönlendiren politik, dilsel, kültürel ve benzeri kısıtları bu kez kuramcıların kaleminden okudum. Bütün kısıtlara, yönlendiricilere rağmen çeviride neyin hata olup neyin hata olmadığını kuram bilgisi ışığında değerlendirebildim. Kendi çeviri sürecimi daha güvenle betimleyebildim ve başkalarının çeviri 235 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak süreçlerini de. Daha farklı bir güvenle eleştirel, hatta üst eleştirel konulara yaklaştım. Bu kez akademide 20'den fazla yıl bana yöneltilen o ilk “çeviriyi nasıl yapıyorsun, bana öğretir misin?” sorusunun yanıtını arayarak geçirdim. “Yanıtı buldum” dediğim her aşamada çeviri bana meydan okumaya devam etti. Genel olarak hukuk çevirisini, özel alan olarak AB müktesebatına değinerek çevirinin nasıl çevirmeni sürekli bir arayış ve öğrenme durumunda bıraktığını sizlerle paylaşmak istiyorum. AB müktesebatı dediğimizde kendimizi bir uluslararası hukuk konusuyla karşı karşıya buluyoruz; AB kurulum antlaşmaları, üye ülkelerin katılım antlaşmaları, konsey, komisyon, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı gibi topluluk organlarının çıkarttıkları tüm mevzuatı kaplıyor müktesebat. Durum böyle olduğundan çok yönlü, sadece hukuk bilgisi değil, aynı zamanda çeşitli konularda özel alan bilgisi gerektiriyor. Müktesebat; yani AB hukuk sistemi metinleri 120 000 sayfadan oluşuyor devamlı artan kapasitede ve 35 başlık altında toplanıyor. Bu başlıklara göz gezdirdiğimizde konuların nasıl çeşitlilik gösterdiğini anlıyoruz; malların serbest dolaşımı, işçilerin serbest dolaşımı, burada büyük bir liste var. Şöyle bir göz attığımızda ne kadar çeşitli olduğunu görüyoruz. Bunlar içerisinde mesela bir tanenin alt başlıklarına, diyelim malların serbest dolaşımının alt başlığına baktığımızda yine aynı şekilde İthalat Rejimi tebliğleri, uygunluk değerlendirme kuruluşları faaliyet alanları, sivil amaçlı patlayıcılar, gübreler, motorlu araçlar, vesaire, yine kendi içinde ne kadar büyük çeşitlilik olduğunu görüyoruz. Doğal olarak çeviri sürecine farklı bir bakış açısı getirmemiz gerektiğini de anlıyoruz; yani hukuk çevirisi, AB müktesebat çevirisi dediğimiz vakit alanların çeşitliliği aslında pek çok başka yaklaşımları da birlikte getiriyor. 1990 yılında o günkü adıyla Avrupa Ekonomik Topluluğu Çeviri Dairesine davetli çeviri eğitmeni olarak gittiğimde zihnimdeki çeviri resmini tamamen değiştiren bir tabloyla karşılaştım. O tarihte üye olan ülkelerin 1 200 kadar çevirmeni, terim yöneticisi, proje yöneticisi, teknisyenler, mühendisler, araştırmacılar büyük bir bina içerisinde kendi küçük kabinlerinde sabahtan akşama kadar çeviri işlerini gerçekleştirmek üzere çalışıyorlardı. Bu tablo alışılagelen çeviri tablosundan çok farklıydı. Birkaç yüz sayfadan oluşan çeviri projelerini hacimli olarak değerlendirirken şimdi tükenmeyecek yüz binlerce sayfa söz konusuydu. Bu, doğal olarak çeviriye yaklaşımı kökten değiştiriyordu. “Metin bütünlüğü için bir metni bir çevirmen yapmalı” derken şimdi bir metnin çevirisi için ekiplerin kurulması gerekiyordu ve bu ekipler yine de aynen bir kişinin elinden çıkmış gibi bütünlüklü metinler oluşturmak zorundaydı. Çevirmen sadece kelime işlem yazılımları kullandığında teknolojiye hâkim olduğunu düşünürken şimdi teknolojiyi sınırsız kapasitede kullanması gerekiyordu. Çevirmen artık bir zincirin halkası olduğu bilincinde çalışmak durumundaydı. Araştırma kanallarına teknolojinin sağladığı tüm imkânları 236 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak eklemeliydi, veri bankalarını yetkin bir biçimde kullanmalıydı. Tabii bütün bu becerileri bir çevirmende zaten olması gereken araştırma yetisi, çeviri yetisi, metin yetisi; yani metin yazarlığı, metin optimizasyonu; yani hukuk metni yazarlığı örneğin, kültür ve dil yetisi gibi ve alan bilgisine ilaveten geliştirmeliydi. Konumuz uluslararası hukuk çevirisi; bunun nasıl bir yaklaşım gerektirdiğini basit bir örnekle açıklamak isterim. “Parka araçla girilmesi yasaktır” dendiğinde araç sözcüğünün ne anlamda kullanıldığını anlar mıyız? Ülkeden ülkeye, kültürden kültüre, dilden dile araç sözcüğünün göndermesi farklılık gösterir mi? Gösteriyorsa uluslararası yasa çevirisinde ne yapılması gerekir? Avrupa Adalet Divanı bu konuda bir Danimarka şirketinin yaptığı başvuru sonunda tüm AB dillerinde araç sözcüğü geçen ilgili yasayı incelemiş ve yasa metninin farklı dillerde tutarlı kullanılmadığını, daha doğrusu farklı dillerde sözcüğün göndermesinin farklılık gösterdiğini tespit etmiştir. Fransızca, İngilizce, İtalyanca, İspanyolca, Portekizce, Almanca ve Fince dillerinde araç sözcüğü hava ve deniz taşıtları dâhil tüm taşıtları kapsarken Danimarkaca, İsveççe, Hollandaca ve Yunanca dilleri aynı sözcüğü sadece kara taşıtları için, hatta Danimarkaca tekerleği olan kara taşıtı anlamında daha da sınırlı olarak kullanmaktaydı. Bu saptama sonunda Avrupa Adalet Divanı söz konusu sözcüğün, deniz ve hava taşıtları dahil tüm taşıtları kapsayacak biçimde yorumlanmasına karar vermişti. Yasalar içinde kullanılan terimlerin, sözcüklerin, ifadelerin çok dilli ortamlarda çevrilmesi araç sözcüğünde gördüğümüz gibi üzerinde önemle durulmasını gerektirirken uluslararası yasaların kaynağını oluşturan antlaşmalar, anlaşmalar, konvansiyonlar, şartlar, protokoller, deklarasyonlar, mutabakat muhtıraları, geçici antlaşmalar, nota teatileri, protokoller, akitler; akitlerin kullanımı da farklı diller söz konusu olduğunda dikkatlice üzerinde durmayı gerektiriyor. Burada konumuz çeviri olduğu için hukuk çevirisi yapan bir çevirmenin, örneğin treaty ya da memorandum of understanding metinlerini Türkçe'ye çevirmeden önce bu metinlerle ilgili olarak Viyana konvansiyonlarını, Birleşmiş Milletlerin çıkarttığı Treaty Refference Guide'ı okuması, AB çevirisi yapıyor olduğuna göre örneğin kuruluş metinlerinde treaty sözcüğünün ikincil metinlerde memorandum of understanding sözcüğünün daha önce Türkçe'ye nasıl girdiğini belirlemesi, incelemesi beklenir. Gerçekten de böyle bir ön çalışma hukukçu gözüyle değil de çevirmen açısından konuya yaklaştığımızda önemli. Alanı iyi tanıyan hukukçu için çeviri yetisinin kazanılması önemli olabilecekken çeviri yetisi gelişmiş, ama alanı yeterince tanımayan bir çevirmen öncelikle bu metinlerin nasıl oluşturulduğunu, bu metinlerin yapısını ve tabii metinlerin amaca uygun oluşturulması için kullanılan oluşturucu dilsel öğeleri bilmesi bir önkoşul. Başka bir deyişle, çevirmenin bir metin yazarı, bir hukuk metni yazarı gibi hareket etmesi beklenir. Buradaki örnekte de gördüğümüz gibi, mesela memorandum of understanding 237 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak metnini kullanırken will yardımcı fiilini kullanabilecekken treaty'de shall tercih edilmeli ve bunlar Türkçe'ye çevrilirken de üzerinde durulmalı ya da mesela mutually arrange, mutually decide, mutually concent, jointly determine gibi ifadeler memorandum of understanding için uygunken agree, agreement, agreed, treaty için Türkçe'lerini de düşündüğümüzde agree, agreement, agreed belki memorandum of understanding'in içinde çevirmenin kullanmamaya dikkat etmesi ya da mesela bir sorunun çözümünde, çözümüne bağlamında treaty the formal arbitration kullanılabilecekken memorandum of understanding'de belki resolution sözcüğü tercih edilebiliyor, treaty'de alt başlıklarda articles, memorandum of understanding'de paragraphs. Bunlar tabii uzayıp gidiyor ve tabii her metin için zaten ayrı ele alınması gereken konular. Kısaca çeviri yoluyla sağlıklı iletişim kurulabilmesi için metin oluşturma ölçütlerinin bilinmesi önemli. AB hukuk metinlerinin çeviri süreci önce Avrupa Komisyonunun yasa önerisiyle başlıyor, uzmanlardan oluşan teknik komite İngilizce ya da Fransızca yasa taslağını hazırlıyor, görüş almak üzere diğer komisyon departmanlarına gönderiyor. Komisyon hukuk servisine danışıyor, metin bu ikinci aşamada hem hukuk, hem dil konusunda uzman düzeltmenler tarafından düzenleniyor, üçüncü aşamada ise yasa tasarısı tüm AB üye ülkelerinin dillerine Genel Çeviri Müdürlüğünce çevirtiliyor. Bu aşamada hukuk uzmanlarının metni tekrar gözden geçirme şansı var. Terim tutarlılığı, hukuki çerçevelerin her dilde aynı olmasının sağlanması ve içeriğin koşutluğu sağlanmaya çalışılıyor. Yasa kabul edildikten sonra tüm üye ülke dillerindeki metin eşit biçimde geçerli sayılıyor. Her ne kadar özgün ve çeviri metni oluşturma süreci böyle anlatıldığında basit bir süreç gibi duruyorsa da aslında sürecin hiç de sanıldığı kadar sade olmadığını biliyoruz. Mesela birkaç istatistiksel bilgiye göz atacak olursak AB'nin resmi dil sayısı 23, AB kurumlarında çalışan çevirmen sayısı 6 000. Çeviri Genel Müdürlüğünde, departmanında çalışan çevirmen sayısı 1 750, bu işlerin yapılabilmesi için çalışan yönetici sayısı 600, bir günde yapılan çeviri 8 000 sayfa, 2008 yılında yapılan çeviri 1,8 milyon sayfa, ki bu sayfaların her biri 1 500 karakterden oluşuyor; yani ayrıca yarı oranında da artırmak gerekiyor. Biraz bunların hızla üzerinden geçip tamamlamak isterim. Tabii çeviriyi yaparken çeviriye yardımcı araçlar kullanılıyor. Tabii bu gibi sayılarda hacimde çevirinin sadece kaynak olarak insanla yapılması mümkün değil, onun için sözgelimi terminolojiler konusunda intractive terminology for Europe dedikleri, ITE dedikleri bir yazılım, çeviri bellekleri, Euramis Central translation memory dedikleri çeviri bellekleri kullanılıyor. Makine çevirisini yaygın olarak kullanıyorlar ayrıca; yani makine çevirisi bugün çok tartışılan bir konu olmakla birlikte çevirmenlere hatta öncelikle çeviri için verdikleri metni makineye bir çevirtmesini istiyorlar bile süreci hızlandırmak için. Europian Commission Machine Translation, kısaltma. Ses ve dil tanıma sistemlerini 238 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kullanıyorlar, yine süreci hızlandırmak için belge veri tabanları kullanılıyor. Bunları mesela demin saydıklarıma örnek olarak veriyorum, bunlar hep 23 dilde olarak hazırlanıyor, çevirmenlerin hepsi kullanımında. Bu tabii şöyle bir rahatlık sağlıyor: Çevirmenler günümüzde şöyle bir bakalım, buralarda neler var, mesela 23 dilde 8 milyon terim, 560 000 kısaltma bu yazılımın içinde var. Mesela, herhangi bir metnin hangi dilde olduğunu o an acele olarak anlamaları gerekiyorsa yine yazılımlar kullanılıyor, çeviri yaparken sözgelimi demin dediğimiz treaty sözcüğü acaba daha önceki çevirilerde nasıl geçiyordu, bir yandan çevirmenlerin hukuk, hukukçuların belki çeviri yetisiyle donanmaları için çalışmalar yapılırken bir yandan da gerçekten bu yazılımların etkin bir biçimde kullanılmasıyla ancak bu çapta çevirilerin yapılması mümkün olabiliyor. AB çevirisi söz konusu olduğunda, her ne kadar burada biz çok değişik, çeşitli konulara değindiysek de, AB içinden kendileri de ne kadar farklı bir durumun içinde olduğunun farkındalar. Bünyesinde 1 750 çevirmen ve çeviri işlerinin yürütülmesi için 600 yönetici çalıştıran ve dairesinde bir yılda 1,8 milyon sayfa çeviri yapılan ve teknolojinin sınırlarını zorlayarak kullanan AB Komisyonu Çeviri Dairesi Genel Müdürü bir konuşmasında daha önce kendi araçlarını yaratmak zorunda olduklarına değindikten sonra çeviri mesleğinin inanılması zor boyutlarda değiştiğini söylüyor ve geçmişte bireysel bir etkinlik olan çeviri eyleminin artık bir network olmadan düşünülemeyeceğine değiniyor. Gerçekten de çeviri etkinliği 1960'larda her ne kadar bireysel idiyse de çevirmene meydan okuyordu, tüm ilerlemelere rağmen durum 1980'lerde de aynıydı, 2000'lerde de. Günümüzde teknolojinin bizlere sağladığı imkânlar heyecanlı çözüm aramamızı gerektiren yepyeni biçimlerde bize meydan okumaya devam ediyor. Özellikle uluslar ötesi kurumların çok dilli çeviri gereksinimi çeviri ilişkisinin yeniden kurgulanmasını gerekli kılıyor. AB müktesebatının Türkçe'ye yolculuğunda da durum aynı. Hukukçular ve çeviri bilimciler olarak bir ortak kesişim alanında, başka deyişle dallar arası bir alanda bildiklerimizi yeniden okuyarak bu yolculukta yola devam etmemiz gerekiyor. Teşekkür ederim. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Hocama çok teşekkür ediyorum. Bizim gerçekten dile ve mantığa ilişkin tanışık olduğumuz sorunlar olsa da her zaman kullandığımız, ben siz konuşurken arkadaşıma fısıldadım, İngilizce'yi bizim gibi fanilerin öğrenmesi imkânsız. Bağışlayın, çok teşekkür ediyorum bu yargım için. “İngilizceyi bizim gibi fanilerin öğrenmesi çok zor” dedim, sizin özellikle ilişkili kavramları ortaya koyarken, çünkü benzer bir mektup taslağı yazdım Çin Halk Cumhuriyetine, Dekanlığa verdim, daha gönderecek filan, o sıkıntının hepsini yaşadım. Bir Memorandum of Agreement üzerine yapılan bir yazışmaydı. Hakikaten çeviri bilimcilere değer vermeden bu işlerin hiçbirisi yapılamaz Zaten müfettişe inanmıyorum, hayır, ama Avrupa Birliği büyük bir olay, bir dünya politikası olayı, biz bunu bilmeliyiz, en azından dost olmasak da düşman olarak ihtiyacımız var bilmeye; 239 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çok kaba hatlarıyla söyleyelim, ama hakikaten bilmiyoruz ve bilinmesi de mümkün değil. Tanrı'nın verdiği emirlere göre mükellef addeden insanların sivil toplum kurması gibi bir şey bizimki, Türkiye'nin sivil toplumu gibi bir şey AB'yi anlama biçimimiz. Buyurduğunuz hususlar gerçekten önemli ip uçlarını taşıyor. Çok teşekkür ediyorum. Prof. Dr. IŞIN BENGİ ÖNER- Ben teşekkür ederim. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Şimdi Sayın Senem Öner. 1858 Osmanlı Ceza Kanununun Fransızca'dan tercümesi ekseninde yürüyen ceza yasalarının öteki dillere çevrilebilirliği problemini incelemekte. Mayns Üniversitesi Doktora öğrencisi aynı zamanda. Işın Hocamın eski asistanı, hâlâ iyi dostu. Soy isim akrabalıktan kaynaklanmıyor, sadece bir tesadüf ve Boğaziçi Üniversitesi'nde birlikte çalıştılar. Şimdi kendisi, Senem Hanım şu an Beykent Üniversitesinde gene öğretim görevlisi olarak çalışmakta. Buyurunuz. SENEM ÖNER (Beykent Üniversitesi)- Çok teşekkürler. OTURUM BAŞKANI- Takdiriniz, isterseniz yerinizden, isterseniz kürsüden, nasıl takdir ederseniz. SENEM ÖNER- Hukukun “Çevirisi”: Çeviribilimden Bir Bakış Bu bildirinin amaçlarından ilki hukuk çevirisi ile hukukun çevirisinin birbirinden farklı olduğuna dikkat çekmek, ikincisi ise hukukun çevirisi konusunu çeviribilim çerçevesi içerisine dâhil etmenin önemini tartışmak. Hukuk ve çeviri kelimeleri yan yana geldiğinde ilk düşünülen hep hukuk metinlerinin çevirisi olur, yani akla ilk gelen, örneğin sözleşmelerin, yönetmeliklerin, vekâletnamelerin ya da dava dilekçelerinin bir dilden başka bir dile çevrilmesidir. Yani bir uzmanlık alanı olarak hukuk alanında yapılan teknik çeviriler düşünülür. Ancak hukuk metni ile hukuk ayrı şeylerse, hukuk metni çevirisi ile hukukun çevirisi de birbirinden farklı olmalıdır. Daha özelleştirerek söylemek gerekirse, hukuk metinlerinin çevirisi ile çeviri yoluyla kod ya da kanun yapmanın iki farklı araştırma konusu olması gerekir. Bu tür bir ayrıma işaret etmemin nedeni hukuk-çeviri ilişkisinin genellikle hukuk metinlerinin çevirisi bağlamında ve çeviri uygulaması açısından ele alınmış ancak çeviri faaliyetinin dünyadaki hukuk sistemlerinin oluşmasında, değişmesinde ve diller ve kültürler arası yolculuğunda oynadığı tarihsel role, çeviriyi merkeze alarak yaklaşılmamış olması. Sözünü ettiğim bu ayrımla, hukuk metinleri çevirisinin soru ve sorunlardan azade, araştırılmayı daha az hak eden bir alan olduğunu ima etmiyorum. Sadece hukukun çevirisi ya da çeviri yoluyla kod yapmanın farklı sorgulamaları da beraberinde getiren ve bugüne kadar özellikle çeviribilimde gerektiği ölçüde incelenmemiş bir alan olduğunu savunuyorum. Ancak 1970'li yıllarda bağımsızlığa kavuşmuş genç bir disiplin olmasına rağmen çeviribilim artık hukukun çevirisi ile de ilgilenmeye yetecek 240 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kuramsal ve yöntemsel altyapıya sahip. Çeviribilimin kapsamını, bir dilden başka bir dile, aynı dilin içinde ya da göstergeler arasında gerçekleşen aktarımları (Jakobson 2000: 114) ve bu aktarımların diller, kültürler, medeniyetler ve toplumlar üzerindeki etkilerini betimlemek, karşılaştırmalı olarak ve tarihsel bağlam içinde incelemek ve yorumlamak olarak kabaca tanımlayabiliriz. Geliştirdiği Betimleyici Çeviri Araştırmaları ile çeviribilimin kurucuları arasında yer alan Gideon Toury'nin çeviribilim araştırmalarına en büyük yöntemsel katkısı çeviri olarak sunulan her metnin çeviribilimin meşru araştırma nesnesi olduğunu savunmuş olmasıdır (Toury 1995: 32). Hatta Gideon Toury aslında çeviri olan ama çok çeşitli olabilecek nedenlerden dolayı çeviri olarak sunulmayan metinlerin de çeviribilim çerçevesinde inceleneceğini iddia etmiş ve bu tür metinleri “sözde-çeviri” olarak adlandırmıştır (1995: 40). Özetle çeviribilim, “çeviri nedir” ya da “çeviri nasıl yapılır” sorularını araştırmanın çok ötesindedir. Adına çeviri denen, çeviri olarak sunulan bütün çeviri metinler, özgün olduğu halde çeviri olarak sunulan metinler ve çeviri olduğu halde özgün olarak sunulan metinler ile bu metinlerin dilsel, sosyo-kültürel, toplumsal ve tarihsel etkileri ve bağlamları çeviribilimin araştırma alanı içerisindedir. Çeviribilim, 1970'li yıllara kadar alt alanı olduğu ve bugün bile sosyal bilimler dünyasında maalesef sıklıkla karıştırıldığı dilbilim ve karşılaştırmalı edebiyattan farklıdır ve farklı sorunsallara sahiptir. Örneğin yakın zamana kadar çeviribilimcilerin en çok çalıştığı alan olan edebiyat çevirisi ya da edebiyat-çeviri ilişkisi çeviribilimin alt araştırma alanlarından sadece birisidir. Hukuk metinlerinin çevirisi de öyle. Ben de hukuk metinlerinin çevirisinin yanında hukukun çevirisinin, başka bir deyişle çeviri yoluyla kod ya da kanun oluşturmanın da çeviribilimin alt araştırma alanlarından biri olarak tanımlanabileceğine ve bu konuda yapılacak araştırmaların hem çeviribilim hem de hukuk araştırmalarına yeni bakış açıları kazandırabileceğine inanıyorum. Başka sosyal bilimler disiplinlerindeki araştırmacılar tarafından ya salt uygulama alanına indirgenerek ele alınan ya da araştırmacıların, bahsetmenin kaçınılmaz olduğu noktada şöyle bir değinip geçme eğiliminde olduğu çeviri eylemi dünyada iki dil olduğundan beri vardır ve dillerin ve toplumların birbiriyle iletişim kurabilmesinin tek yoludur. Ancak en yaygın insan faaliyetlerinden biri olmasına karşın çeviri her zaman görünür değildir, görülmez, bazı durumlarda da görülmek istenmez. Bu durumun, çeviribilimin isim babası James Holmes'un belirttiği gibi, çeviri üzerine yüzyıllardır dağınık biçimde üretilmekte olan düşüncelerin ancak 1970'lerde bağımsız bir bilim dalına dönüşebilmesinde rolü olduğuna inanıyorum (Holmes 2000: 173). 1970'lerde çeviribilime bugünkü çehresini kazandıran ve sonrasında çeviribilimin başka disiplinlerle daha sağlam temellerde iletişime geçebilmesini sağlayan erek-odaklı, betimleyici yaklaşımı önceleyen yaklaşık 2000 yıllık çeviri üzerine düşünme geleneği Işın Bengi-Öner'in sözleriyle kaynak-odaklı ve kuralcıdır (Bengi-Öner 1999: 117). 241 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Yani, denilebilir ki, iki bin yıl boyunca çeviri faaliyeti üzerine yazılan ve söylenenler çevirinin sıklıkla bir kontrol arzusunu, çeviri faaliyetini ve çevirmeni kurallara bağlama isteğini uyandırdığını ve özgün metni çeviri metnin üstünde tutma eğiliminin hâkim eğilim olduğunu gösterir. Çeviribilimi gerçek bir bilim dalı yapan Betimleyici ve Erek-odaklı yaklaşımı savunan çeviribilimciler ise çeviri faaliyetini kurallara bağlamaya çalışmanın bir bilim dalı olmaya yetmeyeceğini, görgül bir bilim dalı tesis edebilmek için mevcut çeviri ürünlerinin erek-odaklı bir yaklaşımla betimlenmesi gerektiğini savunmuş, Bengi-Öner'in deyimiyle odağı olması gerekenden olana kaydırmış, çeviriyi bağlamı içinde ele almanın kritik önemini vurgulamış ve dikkatleri “neden” sorusuna çekmiştir (Bengi-Öner: 118-119). Hukukun çevirisi konusuna da bu kuramsal ve yöntemsel çerçeve içerisinde ve “neden” sorusunu merkez alarak yaklaşmanın yararlı olacağını düşünüyorum. Başta bahsettiğim ayrımı örnekleyecek olursam, “hukuk metinlerinin çevirisi nasıl daha 'iyi' yapılır”, “daha 'iyi' hukuk metni çevirisi yapmak için çevirmenin nasıl bir donanıma sahip olması gerekir” başka bir soru, “kanun koyucular neden bir başka ülkenin kanunlarını çevirmek suretiyle kendi kanunlarını oluştururlar, yani hukuk çeviri kanalıyla nasıl diller, kültürler ve ülkeler arasında yolculuk eder” başka nitelikte sorulardır. Ben çeviribilimin içine hukuku bu ikinci şekilde dâhil etmekten bahsediyorum Çeviri kavramı ve edimini konu alan kuramsal yaklaşımlar, çevirinin iki yanlı, yani iki dilli, iki kültürlü, iki toplumlu bir eylem olmasının da etkisiyle hep ikili karşıtlıklar üzerinden işlemiştir. “Kelimesi kelimesine çeviri - anlamın çevirisi” “sadık çeviri serbest çeviri”, “kabul edilebilir çeviri - yeterli çeviri” gibi. En büyük karşıtlık ise “çevirmen - yazar” ve “çeviri metin - özgün metin” karşıtlığıdır. Kimi tarihsel bağlam ve durumlarda geçerli olan, kimilerinde ise çeviri olgularını açıklamada yeterli olamayan bu karşıtlıklar çeviri yoluyla kanun yapma olgusunda nasıl tezahür eder? Çeviri yoluyla kanun yapılırken örneğin, sadık çeviri stratejisi mi esas alınır, serbest mi? Yine böyle bir çeviri durumunda, Toury tarafından erek dil ve kültürün normları uyarınca yapılan çeviri olarak tanımlanan kabul edilebilir bir çeviri üretmek mi esastır, yoksa kaynak dil ve kültürün normlarına göre yapılacak yeterli çeviri mi? Ya da her ikisi mi? İlginç bir başka soru da şu olabilir: Çeviri metnin üreticisi çevirmen, özgün metnin üreticisi yazar ise, başka bir ülkenin kanunlarını bir başka ülkede kullanılması için çevirenlere çevirmen mi denir? Bununla bağlantılı bir başka soru ise şöyle formüle edilebilir: Kod düzeyinde yapılan çeviriler, kanun çevirileri ne kadar çeviridir? Ne ölçüde çeviri olarak sunulur, çeviri olduğu gerçeği ne ölçüde vurgulanır? Örneğin İsviçre Medeni Kanunu'nun çevirisi olan 1926 tarihli Türk Medeni Kanunu, Türk Medeni Kanunu olarak, yani neredeyse özgün bir metin gibi sunulur ve muamele görür. Yani, sözünü ettiğim karşıtlıklar hukukun çevirisi olgusunda nasıl işler? 242 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bu ve benzeri sorulara hukuk sistemlerinin çeviri yoluyla oluşturulduğu vakaların çeviribilim çerçevesi içinde incelenmesiyle ortaya çıkacak sonuçların çeviri araştırmaları kadar hukuk araştırmalarına da katkı sunacağına inanıyorum. Çeviri yoluyla kod yapma olgusu hukukçular, tarihçiler tarafından ele alınmış ve alınmakta elbette, ancak özellikle bu olgunun adıyla ilgili, çeviribilim penceresinden bakıldığında dikkat çeken bir nokta var. Bu nokta, başka bir ülkeden bir yasa, yasa maddeleri ya da kanun alınması için çevirinin bir araç olarak kullanıldığı durumlardan söz edilirken çeviri eylemine her zaman çeviri denmemesi. En sık kullanılan adlanlandırma resepsiyon. Onun yanında benimseme, iktibas, alma, transplantasyon, adaptasyon da kullanılan kelimeler arasında. Başka disiplinlerden bakıldığında bir sorunsala işaret etmeyebilecek bu durum, çeviribilimin içinden bakınca ciddi bir sorunsala işaret ediyor. Söz konusu eylem için çeviri terimi kullanılmıyorsa neden kullanılmadığı, ya da neden az önce saydığım terimlerden biri kullanıldığı çoğu zaman açık değil. Yani başka terimleri kullananlar genelde çeviri terimini neden kullanmadığını, daha doğrusu çeviriden ne anladığını açıkça belirtmiyor. Örneğin ilginç bir örnek Ruth Miller'in Türk Medeni Kanunu üzerine yazdığı makale. “The Ottoman and Islamic Substratum of Turkey's Civil Code” adlı makalede Miller, İsviçre Medeni Kanunu'nun Türk toplumunda benimsenmesinde Türk Medeni Kanunu'nun sadece bir çeviri ya da basit bir çeviri olmamasının, esnek bir uyarlama olmasının rol oynadığını ileri sürüyor. (Miller 2000: 336). Esnek uyarlama ve esnek olmayan uyarlama arasındaki farkın ne olduğunu bir kenara bırakırsak burada asıl ilginç olan Miller'in basit çeviri ile esnek uyarlama arasında çizdiği kesin çizgi. Basit çeviriden ne kastettiğini net olarak tanımlamasa da, yazara Türk Medeni Kanunu'nun İsviçre Medeni Kanunu'nun basit bir çevirisi olmadığını söyleten, muhtemelen çeviride kaynak metinde yer alan tanım ve kavramların içinin erek kültüre göre doldurulmuş olması. 1926 tarihli Medeni Kanun üzerine yazan Mehmet Tevfik Özcan'ın sözleriyle, İsviçre Medeni Kanunu'nun Türkiye'nin toplumsal hayatına mümkün olduğu kadar uyarlanmış olmasıdır (Özcan 2004: 473). Çeviribilimcilere göre ise bu basit bir çeviri değil, çevirinin ta kendisi. Basit bir çeviriden kasıt, bir dildeki sözcüklerin yerine başka bir dildeki sözcüklerin koyulması ise, bu zaten hiçbir şekilde çeviri değil. Çünkü çeviri salt dilsel bir aktarım değil. Ünlü çeviribilimci Hans Vermeer'in geliştirdiği skopos kuramına göre her çevirinin bir amacı, skoposu vardır ve çeviri olguları da skoposları açısından incelenmeli ve değerlendirilmelidir. Yani basit çeviri yok, farklı skoposlara göre, farklı çeviri stratejileri kullanılarak yapılmış çeviriler var. Örneğin aynı metnin, yani 1926 Medeni Kanun'un nesebi sahih çocuklar ile ilgili maddelerinin çevirisini kaynak kanunla karşılaştırdığımda benim gördüğüm son derece sadık bir çeviri stratejisinin izlendiği, babayı meşruiyetin tek kaynağı olarak tesis eden İsviçre Medeni Kanunu maddelerinin, 243 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak esnek bir uyarlama ile değil aynen, neredeyse kelimesi kelimesine çevrildiği idi. Ama buna bile basit bir çeviri, sadece bir çeviri demek mümkün değil. Burada önemli olan ise çeviri maddenin bize, çevirinin amaçladığı etkiye, alınan çeviri kararlarına dair ne söylediği. Basit çeviri ya da sadece çeviri olan çeviri yok; bağlama, görev tanımına, skoposa, hedef kitleye ve çevirmene göre değişen farklı çeviri stratejileri ve kararları var. Tarihsel, sosyo-kültürel koşullar çeviriyi etkiler, çeviri de bu koşulları. Böylesine çok faktörlü ve değişkenli bir faaliyet olan çeviriyi salt bir dilsel aktarım olarak görmek, çevirinin doğasına içkin karmaşayı ıskalamak, tek ve dar bir çeviri tanımına bağlı kalmaktır. Bir kanunun bir dilden ve kültürden bir diğer dil ve kültüre aktarıldığı durumlarda yapılan çevirinin basitçe bir çeviri olması ise sanırım hiçbir zaman beklenemez. Böyle bir beklentinin olması, bir kavram ve eylem olarak çevirinin kendisinin basit bir biçimde algılanmakta olduğuna ve/veya çeviri konusunda bir kafa karışıklığına işaret eder. İnsanlık tarihine, Türkiye örneğinde görüldüğü gibi kimi zaman bütün bir hukuk sistemine şekil veren, en temel dilsel ve kültürel faaliyetlerden biri olan çeviri konusundaki bu algı sorununu ve kafa karışıklığını ortadan kaldırmaya çalışmak da Çeviribilimcilerin görevidir. Bildirinin başında amaçlarımdan birinin hukukun çevirisi konusunu çeviribilim çerçevesi içerisine dâhil etmenin önemini tartışmak olduğunu söylemiştim. Hukukun çevirisi konusunu çeviribilim çerçevesi içerisine dâhil etmek işte bu görev yüzünden önemli ve gereklidir. Kanunların, kodların ülkeler arasında çeviri kanalıyla yaptığı yolculuğa, çeviriyi bir yan tema gibi görerek değil, merkeze oturtarak ve çeviribilim çerçevesinde geliştirilmiş kuramsal yaklaşımlar ve sorgulamalarla bakmanın, hukuk araştırmalarına yeni bakış açıları getireceğine, çeviribilim araştırmalarının sınırlarını genişleteceğine ve hepimizi çevirinin insanlık tarihindeki merkezi rolünü kavramaya bir adım daha yaklaştıracağına inanıyorum. Kaynakça: Bengi-Öner, Işın (1999) “Çeviri Eleştirisi Bağlamında Eleştirel Bilincin Oluşması ve Eleştiri, Üst-Eleştiri, Çeviribilim İlişkileri”. Çeviri Bir Süreçtir… Ya Çeviribilim? İstanbul: Sel. Holmes, James S. (2000) “The Name and Nature of Translation Studies”. Lawrence Venuti (ed) The Translation Studies Reader, London and New York: Routledge. Jakobson, Roman (2000) “On Linguistic Aspects of Translation”. Lawrence Venuti (ed) The Translation Studies Reader, London and New York: Routledge. Miller, Ruth (2000) “The Ottoman and Islamic Substratum of Turkey's Swiss Civil Code”. Journal of Islamic Studies, Oxford Centre for Islamic Studies, Oxford: Oxford University. Özcan, Mehmet Tevfik (2004) “Modernleşme ve Medeni Hukuk: Türk Medeni Kanunu'nun Resepsiyonu ve Bu Olayın Politik Cephesi”. Öget Öktem Tanör (ed) Bülent Tanör Armağanı, İstanbul: Legal. Toury, Gideon (1995) Descriptive Translation Studies and Beyond, 244 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Amsterdam/Philadelphia: John Benjamins. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ediyoruz Senem Öner Hocamıza. Hukukla çeviri bilimin uzun dönemli evliliğinin ilk adımını tarif etti kendileri. İnşallah bu evlilik gerçekleşir. Kendileri Işın Hocamla birlikte uzun dönemli hukuk çevirisine ilişkin özel, yeni programlar yapıyorlar, ama kurumların ilgili olması gerekiyor buna, en önemlisi de devlet üniversitelerinin, ama devlet üniversiteleri zaten ilgisizliği tercih etti. Bahsetmemde sakınca var mı Hocam? Hocamın çok genç ve çok enerjik bir yaşta erken emekli olmasıyla Boğaziçi Üniversitesinden zaten devlet üniversiteleri tutumunu almış durumda, tabii Senem Hanım da birlikte o da istifa ettiler. Bunun kurumlar bazında karşılık görmesi gerekiyor önce, tabii üniversiteler dahil buna, ilk başta üniversiteler ilgi göstermeli. Ama gerek Avrupa Birliği müktesebatı, gerekse hukuku doğru anlamak, özellikle kültürler arası doğru anlamak açısından çeviri bilimle hukuk arasındaki ilişkinin geliştirilmesi gerekiyor. Şimdi zaman konusunda kısıtlarımızı dikkate almaları ricasıyla ilk Eray Beyden rica edelim. Eray Karınca benim kadim dostum, Ankara Aile Mahkemesi Hakimi. Mümkün olursa özetleme yapabilirseniz Eray Bey, az önce de uyarıldık, lütfederseniz teşekkür ederim. Efendim basılacak olan da esas metinlerimizi kullanacağız zaten kuşkusuz. Ne genişlikteyse o genişlikte kullanacağız. Bence asıl olan onu kabul etmeliyiz. Buyurunuz, özür dilerim. ERAY KARINCA (Ankara 8. Aile Mahkemesi Hakimi)- Ben böyle seçkin bir toplulukla hukuk ve dil konusunu konuşmuş olmaktan mutluyum, bunu öncelikle belirtmek istiyorum. Bu kadar çeviriden söz ettikten sonra Onat Kutlar'ın “Bahar İsyancıdır” adlı kitabında bir çevirmen öyküsü var, onu çok kısa size anımsatayım. Çevirmen öyküsünde insanların konuşmalarını Türkçe'ye çeviren bir genci anlatır. Aslında herkes Türkçe konuşmaktadır, ama gencin yaptığı onların gerçekten ne demek istediklerini anlayıp karşısındakine bunu söyleme yeteneğine sahip olmasıdır; yani sözlerin arkasındaki gizli niyetleri bulup çıkarmasıdır. Bu tabii teknik anlamda çeviri değil, ancak Onat Kutlar'ın öyküsünde sözünü ettiği türden çeviriyi yargıçlar duruşmalarda hep yapar. Taraflardan birisine sorarsın, “eşini niye dövdün?” diye, “sen olsan dövmez misin hakim bey?” diye bir yanıt alırsın, şöyle bir abandone olursun ya da tanığa sorarsın “bunu gördün mü?” “görmem mi hiç” şeklinde bir yanıt alırsın. Başka bir örnek, birçoğunuzun bilgisi dâhilindedir: Duruşma bitmiş, yargıç kararını vermiştir. Adam avukatına sorar “davayı kazandık mı?”, yanıt “temyiz hakkını kazandık”. Bunları niye söylüyorum? Hukukun bir yargıcın yaptığı çevirinin ötesinde bir de yorum boyutu var. Bu yorum boyutunun dil aracılığıyla yapıldığı ortada, ama acaba Türkiye'de, ülkemizde insanlarla, sıradan ortalama insanlarla hukukçular aynı dili mi 245 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak konuşuyor? Maalesef değil. İşte, bu verdiğimiz çok yalın, çok basit örneklerden de bunu anlayabiliyoruz. O kadar çok vurgu yapabileceğimiz şeyler var ki, bunlardan biri Tevfik Bey az önce dedi ki “yasalar Anayasaya uygun olmalı”. Bunu hepimiz biliyoruz. Peki, bizde Anayasanın adı temel kanun, ana kanun falan değil, Anayasa, ama yasalar kanun adıyla çıkıyor. Neden? Çünkü bir genelge var. Genelde diyor ki “sen yasa olarak yazamazsın, adını kanun olarak yazacaksın”. Kim üstün arkadaşlar? Genelge mi üstte, yoksa Anayasa mı üstte? Burada gördüğümüz kadarıyla genelge bizi bağlıyor, kısıtlıyor. Burada bir çelişki, bir mantık hatası var mı bilemiyorum. Bir de, madem metinle bağlı kalmayacağım, dikkatimi çeken bir şey var; az önce Sayın Ertuğrul Uzun'un bir sunumunda bir Yargıtay kararını gördük ya da herhangi bir dava dilekçesini alalım, o kadar çok “bulunmak” sözcüğü var ki. Bizim dikkatimiz hep Arapça, Farsça, İngilizce sözcüklere takılmış durumda. Bütün dava dilekçelerinde, mesela ben Aile Mahkemesi Hakimi olduğum için, “şu tarihte evlendikleri, iki tane çocuklarının bulunduğu”, mahkeme kararına geçiyoruz, dava dilekçesini özetlerken “iki çocuklarının bulunduğu”, benim kâtipler yazıp getiriyor, “çok mu aramışlar bulmak için” diyorum, şöyle bir şaşırıyor. Arkadaşlar, bu olmak, var, bu tip fiilleri bir yana attık; yani bu öyle korkunç bir fiil ki, ayrık otu gibi her yere saldırmış durumda, hatta o Yargıtay kararında şöyle bir şey vardı, “davalının da o yolda bulunduğu gibi” bir ifade vardı. “Kadın bulunmaktadır” diye bir ifade vardı. Bunları şu anda orada gözüme çarptığı için not aldım. Bir başka örnek, “park yapmak” diye trafik polislerinin çok çok kullandığı bir sözcük var; park inşa mı ediliyor yoksa biz arabayı oraya koymakla park mı inşa ediyoruz, bizim “etmek” fiilimize ne oldu; bunun gibi. Başka bir şey daha vardı; “bekleme yapmayınız”. Ne demek bekleme yapmak? Ben her duyduğumda, sizlerde de aynı şey oluyor mu, tüylerim ürperiyor. (Gülüşmeler) Hukukçular bir ölçüde çevirmendirler dedik, yorum yaparlar dedik, fakat bunun bir iktidar aracına dönüşmesi tehlikesi var. Burada ben onu da işaret etmek gereğini duyuyorum. Buradaki bu çevirmenlik ya da yorum yapma yeteneği diğer insanlar üzerinde bir üstünlük olduğu, bir farklılık olduğu kabul. Hocam İngilizce diline yeterince vakıf ve o çeviriyi yaptığı için ben “bu doğrudur” diyorum. Hukukçunun yaptığı yorumların da aynı şekilde vatandaşlar tarafından böyle bir saygıyla karşılanması beklenir. Ancak bunun bir noktadan sonra Türkiye'de bir kötüye kullanım aracı olduğunu da görmeye başladık. Alalım bir vekâletnameyi, ne yazar mesela; ahzı kabz; vatandaş bunun davanın konusunu alma yetkisini içerdiğini bilse acaba bu yetkiyi verir mi feragate, kabule, sulha? Ne olduğunu biliyor mu? Çevremizdekilere soralım, böyle bir bilgi var mı? Yok. Buna rağmen takır takır vekâletnameler veriliyor. Bakın, kötüye kullanım bir süre sonra kötüye kullananları da rahatsız edebiliyor, bunu da işaret edeceğim. Sanıyorum sizin deneyiminiz çok daha fazladır, çünkü bir ara bir kurulan Disiplin Kurulu üyesiydi Erkan Bey. Avukatların en çok başını belaya sokan şeylerden biri sanıyorum bu yetkilerin “nasıl olsa müvekkilim bunu anlamaz” diyerek 246 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kötüye kullanılması. Bunun dışında sizlerle paylaşmak istediğim bir de yorumla ilgili bir, iki şey var; yani hep Amerikan mahkemelerinden falan söz edildi yorumla ilgili, kısa bir, iki örnek anlatayım, onlarla da sunumu tamamlayayım. Daha yakınlarda gördüğüm bir davada, baktığım bir davada aile 17 yaşındaki kız çocuğunu evlendirmek istiyor, yasal süreyi doldurmamış henüz, fakat dilekçede geçerli bir neden yazmamışlar. Duruşmada bunu anlamaya çalışıyorum. Bana söylemiyorlar, nişanlıymış. “Nişanlı olsun, daha iyi, bir yıl da nişanlı yaşasın. Neden evlendirmek istiyorsun?” diyorum ben. Yasa metnini okumama gerek var mı? “Çok zorunlu hallerde” falan der Yasa, bunun mücbir sebeple verilmesi gerektiğini söyler. “Bir yıl daha ne güzel nişanlılıklarını yaşasınlar, birbirlerini tanısınlar, bir sene sonra hâlâ bunlar evlenmeyi istiyorsa evlendirin” diyorum, çünkü şunu biliyorum: Bana net bir neden, somut bir neden söylenmiyor, ama evlendirecekler, o da belli. Ben ikilem içerisinde kaldım. Benim verdiğim karar, diyelim ki ben bu davayı reddettim, nitekim de reddettim, çünkü kanıtlanamamış bir dava, fakat bu da bir gerçek ki akşama ya da birkaç gün sonra bunlar bu evliliği gerçekleştirecekler, belki gerçekleştirdiler bile, o bile kuşkulu, ama gerçekleştirmemişler. Ben “davanın reddine” dedim, şöyle bir tepki oldu adamda, dedi ki, “ben çobanım, altı tane boğaz var”. Tamam, gerçek neden çıkmaya başladı. Komik bir neden var aslında, bir boğazdan daha kurtulmak istiyor bu adam. Orada şöyle bir yorum mudur bu, artık onu sizler değerlendirin, şöyle bir şey yaptım ben, dedim ki “Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne, ailenin ekonomik ve sosyal anlamda desteklenmesi”. Hemen karara o anda arkasına geçtim. Dedim ki “Sağlık Müdürlüğüne, erken yaşta evliliğin sakıncaları konusunda bilgilendirilmesi ailenin”. Belediyeye, ekonomik veya sosyal yardımlaşma vakfına, ikisinden birine “ekonomik anlamda ailenin desteklenmesi” diye de kararıma bunları ekledim. Konuyu biraz taşırmış olacağım, ama ilgilendiğinizi görüyorum, 4787 sayılı Aile Mahkemeleri Kanununda 6. maddesinde yargıca çeşitli olanaklar tanınmış, fakat bu olanaklar direkt olarak tanınmamış aslında. “Oradan esinlenerek bunları yapabiliyorsam, oradaki olanakları yapabiliyorsam bunları da yapabilirim” diyerek ben böyle bir karar verdim. Bir kararı daha izninizle anlatıp ondan sunumumu keseceğim, çünkü zamanın darlığının farkındayım. İki mi olsun, neyse bir tanesi olsun. Evlat edinmeyle ilgili bir dava var önümde. Daha önce evlatlık ilişkisinin kaldırılması isteniyor. Daha önceki Yasamızda bu birtakım şeylerle olanaklıyken ancak belli şekil şartlarına uyulmaması halinde artık olanaklı. Somut olayda evlat edinilen çocuk doğuştan özürlü, birtakım sıkıntıları var, sürekli tedavi gerektiriyor. Aile tabii bununla uğraşmaktan yorulmuş. Amca ve yenge Viyana'da yaşıyorlar, diyorlar ki “oranın olanakları daha fazladır, biz bunu evlat edinelim”. Gerekli şekil şartları tam olarak yerine getirilerek evlat ediniyorlar ve çocuğu Viyana'ya götürüyorlar. 1,5 yıl 247 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sonra getirip çocuğu Türkiye'ye, gerçek anne-babaya teslim ediyorlar, diyorlar ki “orada da değişen bir şey yok”. Aile daha önce birtakım sosyal güvenceleri vardı, o gitti, çocuğu alıp tekrar tedaviyi sürdüremiyorlar. Bunun üzerine hala dava açıyor, bir başka mahkemeye düşüyor, mahkeme bakıyor ki biçimsel anlamda koşullar tamam, “artık evlatlık ilişkisinin kaldırılması olanaklı değildir” diye davayı reddediyor ve karar Yargıtaydan onanıp geliyor, ama ortada sorun çözülmüş değil, sorun devam ediyor. Bu sefer gerçek anne-baba bir avukat aracılığıyla yeniden talepte bulunuyor, gene istek aynı, değişen bir şey yok. Bu dava da bana düşmüş. Ben de reddedeceğim ve benim kararım da onanıp gelecek, bir dosyadan ben kurtulacağım, ama sorun çözülmeyecek. Bunu kendimce dert edindim ve şöyle bir yöntem buldum: Medeni Kanununun 348. maddesi uyarınca velayetin kaldırılması olanağı var; evlat edinenlerden, çünkü artık evlat edinmeyle gerçek anne-babanın tüm hakları onlara geçtiğine göre velayet de onlarda, velayet hakkını onlardan alıp Sulh Hukuk Mahkemesine gerçek anne-babanın vasi olarak atanması için bu kez istekte bulundum. Tabii önce anlamadılar, ama avukat anlatınca da aile çok mutlu oldu, sorun da böylece çözüldü. Dinlediğiniz için teşekkür ediyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkürler. Eray Bey tabii hemen arkadaşımın söylediği Dworkin'in Hercules dediği hakim tipi ya da Hamide Topçuoğlu HocanınH Manyo örneği çözüm bulan adalete ilişkin, çok mükemmel. Aslında hukuk yaratmanın diyalektiğini ortaya koydunuz burada gerçekten. ERAY KARINCA- Hukukçu çare bulandır görüşündeyim. OTURUM BAŞKANI- Kesinlikle. Efendim, son konuşmacı Sayın Büyüktanır. Önce kendinizi kısaca bir tanıtırsanız. Av. TAHİR BÜYÜKTANIR (Ankara Barosu)- Ben Ankara Barosu avukatlarından Tahir Büyüktanır. OTURUM BAŞKANI- Bir özetleme yaparsak efendim iyi olur. Tam metni zaten yayında yayınlayacağız. Metninizi tanıtan temel görüşlerinizi özetleyen bir yaklaşım gösterirseniz seviniriz. Teşekkür ederim. Av. TAHİR BÜYÜKTANIRHUKUK ve DİL (NASIL BİR YASA DİLİ?) Genel olarak dil ve Türk hukuk dili, özel olarak da yasa dili konulu bir özet sunarak, yasa tasarılarını hazırlama çalışmaları bağlamında, “nasıl bir yasa dili” sorusunu tartışmaya açmak istiyorum Hemen belirtmeliyim ki, ben dil uzmanı değilim. Ancak, dil, hukuk dili, yasa dili ve bunların sorunlarına ilgi duymak için dil bilimci olmak gerekmiyor. Bu bağlamda, dil ve Türk hukuk dilinin gelişimi konusunda özet olarak şunlar söylenebilir: 248 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak DİL ve HUKUK Bir insanın tek başına bir adada yaşaması, ancak romanlarda ele alınan bir serüven konusudur Genel olarak İnsanlar hep, toplum içinde yaşarlar. Bunun sonucu olarak da, diğer doğal gereksinmeler yanında iki şeye gereksinme duyarlar: Bunlardan biri, hem kendi aralarında ve hem kuşaktan kuşağa iletişimi sağlayan DİL, diğeri de toplumsal düzeni sağlayan, aralarındaki ilişkiyi kurallara bağlayan, HUKUK; Her ikisi de, birey ve toplumla birlikte yaşayan, birlikte değişen, birlikte gelişen iki varlıktır. Her ikisi de insan akıl ve zekâsının bir ürünüdür. Her ikisi de o toplumun kültürünün birer parçasıdır ve kültürle sıkı bağlılıkları vardır. Bu bağlılık, dilde kendini iki şekilde gösterir: Biri, toplumun dilindeki gelişmişlikle kültür ve bilimdeki gelişme düzeyi arasındaki ilişkidir. İkincisi de, başka kültürlerin etkisi altına giren bir toplumun, en çok da dili bundan etkilenir. Bu etkileşim sonucunda dile birçok yabancı sözcükler girer. Dilciler buna “ödünçleme” ya da “ödünç sözler” adı altında belli ölçülerde her ülke için, her toplum için, kaçınılmaz bir olgu olarak bakmaktadırlar.1 Ancak Türk yazı dilindeki tarihsel gelişime göre yabancı unsurların eğemenliği, ödünçleme boyutlarının çok üstündedir. Türk Ulusunun tarihine baktığımızda, hiç bir zaman yabancı boyunduruğu altına girmemiş köklü bir geçmişe sahip olduğunu görürüz. Ancak, Yaşadığı büyük göçler nedeniyle çeşitli toplumların farklı kültürlerinden aşırı ölçüde etkilenmiştir. Tarihsel süreçte, özellikle Selçuklular döneminde Türklerin İran kültürüne karşı hayranlığının ileri ölçüde olduğunu, o dönemde Devletin resmi dilinin Farsça olduğunu, hemen bütün okuryazarların eserlerini Türkçe değil Farsça kaleme aldıklarını biliyoruz. Karşılaşılan daha önemli bir dalga, Arap-İslam kültürün yayılmasıdır. Türkler, İslam dinini seçip benimsemekle, Arap-İslam kültürünün derin etkisi altına girerek, İslâmiyeti hem yaşamış hem de yaşatmıştır Osmanlı döneminde Türk yazı dili, Yüzde doksanlara varan oranda yabancı sözcüğü içinde barındıran ve Türkçe olmaktan çıkmış karma bir dil haline gelmiştir. Anadolu halkı Öztürkçe'yi kullanıp dilini özenle korurken, Osmanlı döneminin Türk aydınları Türkçe'yi küçümsemişler, onu yaşatıp geliştirmek için en ufak bir çaba göstermeksizin, Arapça, Farsça ve Türkçe karışımı, ağdalı bir karma dili kullanmayı beceri saymışlardır. Tanzimat'la birlikte başlayan batıya yönelme olgusu dilde de sadeleştirme 1 ÖZYILDIRIM, Işıl İnce;Türk Yasa Dili, Hacettepe Ü. Ed.F.Der.cilt.16 sayı:1,üsh.86-114 249 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çabalarını başlatmış; bu çabalar, Cumhuriyetle asıl mecrasına kavuşmuştur. Cumhuriyetin kurucu önderi Atatürk'ün başlattığı devrimler arasında dil devrimi önemli bir yer tutmaktadır. Atatürk'ün işaret ettiği hedef açıktır: “Ülkesini, yüksek istiklâlini korumasını bilen Türk Milleti, dilini de yabancı boyunduruğundan kurtarmalıdır.” Günümüzde Türkçemiz, başka bir tehlike ile, bu kez de batı dillerinden gelen bir yayılma ile karşı karşıyadır. Ömer Asım Aksoy'un 1970 yılında yayımlanan bir yapıtında şu tablo yer almakta: 1901 de yayımlanan Kamusu Türki' de TÜRKÇE sözcük oranı % 38 Arapça sözcük oranı % 45 Farsça sözcük oranı % 13 Batı dilleri sözcük oranı %4 1969 de yayımlanan Türkçe Sözlükte TÜRKÇE sözcük oranı % 63 Arapça sözcük oranı % 19 Farsça sözcük oranı % 3,5 Batı dilleri sözcük oranı % 14,5 Bu tablo Dil devriminin bir yönden başarısını gösterirken diğer yönden batı dillerinin yayılması olgusunu vurgulamaktadır. HUKUK DİLİMİZE gelince, elbette dil devriminin getirdiği özleşmeye, hukuk dili de ilgisiz kalmamıştır. Kimi hukukçu aydınlarımızın, günümüzde de Türkçe'yi hafife almalarına ve yabancı sözcük kullanma özentisini bırakmamalarına karşın, Cumhuriyetin yetiştirdiği aydın hukukçularımızın büyük bir çoğunluğu Öz Türkçe kullanımına giderek daha fazla özen göstermektedirler. Örnek olarak 1927 yılında kaleme alınmış bir YARGITAY Tevhidi İçtihat Umumi Heyeti kararından bir tümce: “Vazı-ı Kanun vicahen tetkikatı yalnız tarik-i temyize hasretmiş ve vicahen verilen kararlara karşı tashihi karar iddiası mesmu olmayıp yalnız gıyabında karar verilen tarafın, ancak tashihi karar talebinde bulunabileceğini kabul eylemiş olmasına göre, tashihi karar tarikinde murafaa gayrı caiz olduğu, altı rey-i muhalife mukabil yirmi dört reyle ve mevcudun üçte ikisinin ittifakiyle 30 Haziran 1927 2 tarihinde karargir oldu.” c)2005 yılında YARGITAY HGK tarafından verilmiş bir karardan bir bölüm: “Özetle; anılan beraat kararı, eldeki alacak davası yönünden hukuk mahkemesini bağlayıcı nitelikte maddî olgu saptaması içermemektedir. Dolayısıyla, eldeki davayı gören hukuk mahkemesi delilleri değerlendirerek tarafların sorumluluk hukuku yönünden karşılıklı konumlarını belirlerken beraat kararı ile 2 Yargıtay Tevhidi İçtihat Umumi Heyeti E:4, K:1927/6, Karar ta:30.6.1927 250 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hiç bir şekilde bağlı olmaksızın, bu yönden tam bir serbesti içerisinde hareket 3 etmelidir.” Aynı gelişme hukuk uygulamasının bütün alanlarında ve öğretide de kendini göstermiştir. Ne var ki, YASA DİLİ statiktir (duruktur). Öz Türkçe akımının yasalara yansıması kolay değildir. 1928 yılında kabul edilmiş ve halen yürürlükte olan bir yasanın adı;“Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” Yıl 2010, Yasa aynı adını korumaktadır. Bu konuda çok sayıda örnek verilebilir. Bu nedenle, Cumhuriyetin ilk yıllarından başlayarak yürürlüğe konulmuş olan, başta hukuk devriminin kazanımı olan temel yasalarımız olmak üzere yasalarımızın çoğunun dili 70-80 yıl öncesinin eskimiş dilini korumaktadır. İşte, 1990 lı yıllardan başlayıp hâlen devam eden, Temel kanunları yeniden ele alarak çağdaşlaştırmaya yönelik düzenleme çalışmaları, bu yasaların dilinin de Türkçeleştirilmeleri için fırsat yaratmıştır. Gerçekten, temel yasalar üzerinde yapılan yenileştirme çalışmalarının amaçlarının başında eskimiş olan dilinin arılaştırılması gelmektedir. Bu da nasıl bir dil, nasıl bir Türkçe tartışmasını gündeme getirmiştir. Oldukça azınlıkta olan kimi hukukçu aydınlar, hukukun kendine özgü terminolojisi olduğunu savunarak, hukuksal kavramların günlük konuşma dili ile ifade edilmesini içine sindirememekte ve yeni Türkçe terimlere karşı çıkmaktadırlar. Bunların bir bölümü de, dilin arılaştırılmasından yana olmakla birlikte, “alıştıkları” terimleri bırakamamaktadırlar. Hukukun kendine özgü kavramlarının bulunduğu bir gerçektir. Ancak, bu kavramların, hukukçu olmayanların da anlayabileceği bir dille, Öz Türkçe ile ifade edilmesine bir engel yoktur. “Yasayı bilmemek özür sayılmaz” kuralı ancak o zaman bir anlam ve haklılık kazanır. Bu konuda hukukçu aydınların büyük çoğunluğunun olabildiğince hukuk ve yasa dilinin arılaştırılması ve Öz Türkçe kullanılmasından yana olduğunu söyleyebiliriz. Ancak, bunun ölçütü konusunda, farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Bu nedenle, yasalar ve diğer yasal düzenlemelere ilişkin tasarı ve tekliflerin dilinin nasıl olması gerektiği konusunda zaman zaman yönetmelik düzeyinde düzenlemeler yapılmıştır. *Bunlardan biri, 8 Eylül 1992 günlü ve 21339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük ve Yönetmelik Tasarılarının Hazırlanmasına İlişkin Esaslar”, başlıklı düzenleme, “Yasaların her düzeydeki vatandaşlarımız tarafından kolaylıkla anlaşılabilmesi için, tasarıların hazırlanmasında, yaşayan ve toplumumuzca benimsenen sözcüklerin 3 Ankara Barosu Dergisi, 2005/4sh.298 251 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kullanılmasına özen gösterilir”(md.24) hükmü yer alıyordu. TMK ve TBK tasarılarının hazırlandığı dönemlerde yürürlükte olan bu düzenleme çalışmalarda dikkate alınmıştır. Gerçekten “kullanılacak dil, her düzeyde vatandaş tarafından kolaylıkla anlaşılabilmeli, bunun için de yaşayan ve toplumumuzca benimsenen sözcükler kullanılmalı” *Daha sonra, Başbakanlığın kuruluş yasasının verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar kurulunca kabul edilen “Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” 17.02.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Adı geçen yönetmeliğin “Taslakların Dili” kenar başlıklı 23 üncü maddesi “Taslaklarda, YAŞAYAN TÜRKÇE kullanılır.” Kuralını içermektedir. Bu durumda, Yönetmeliğin ölçüt olarak öngördüğü “ yaşayan Türkçe” nin ne olduğu ve ne olmadığının yanıtını aramak gerekmektedir: Bu çalıştayda şu iki konunun tartışılmasını önermekteyim: *Önce, hukuksal düzenlemelerde nasıl bir Türkçe ve buna bağlı olarak, yasa koyucunun önerdiği “yaşayan Türkçe” den ne anlıyorsunuz? *İkincisi de, yasal düzenlemelerin, hem kendi içlerinde hem aralarında terim birliğinin nasıl sağlanacağı, bunun taslak hazırlanması ya da yasalaşma sürecinde nasıl denetlenebileceğidir? SONUÇ Bir toplumun dili, onun ulusal kimliğidir ve ulusun bağımsızlığının göstergelerinden en önemlisidir. Diline gerekli özeni göstermeyen toplumlar ulusal kimliğini korumada da yetersiz kalabilirler. Hukuk/yasa dili bağlamında konu daha da yaşamsal önemdedir. Kurallar, uyulmak için vardır. Uyulması, onların “anlaşılabilir” olmasına bağlıdır. Bu sunumumuzda anlaşılabilir hukuk için ölçüt olarak önerilen “Yaşayan Türkçe” ölçütünden ne anlamak gerekir sorusunun doğru yanıtını aramaya çalıştık. Yaşayan Türkçe, elbette, değişmeden kalıplar halinde kalan bir Türkçe değildir. Toplumun dili, sürekli değişip geliştiğine, özleşip sadeleştiğine göre, “yaşayan Türkçe” de sürekli değişime açıktır. Yaşayan Türkçe, herkes tarafından anlaşılabilir Türkçedir Sayın Baro Başkanının Kurultayı açış konuşmasında belirttiği gibi, “Hukuk normunun konulmasında, ona uyulmasında, onun bir yargı organı tarafından hüküm yoluyla uygulanmasında karşılaşılan en önemli sorun 'anlaşılabilir' olmasıdır”. “Anlaşılabilir hukuk” ancak anlaşılabilir bir dil ile olanaklıdır. Yasa dilinin, anlaşılabilir olması ise, öncelikle Türkçemizin bir zamanlar içine düştüğü yazı dili/konuşma dili arasındaki yapay ayrılıktan kurtulmasına bağlıdır. Son söz olarak; genelde Türk dili ve özelde Türk hukuk dilinin, yabancı unsurların yayılmasından kurtarılarak bağımsızlığına kavuşturulması, Büyük Önder Atatürk'ün 252 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çağdaş Türk aydınına, Çağdaş Türk hukukçusuna vasiyetidir. Hukuk/yasa dilinin sadeleşmesi, başta aydınlar, eğitimciler, yazarlar, hukuk ve bilim adamları olmak üzere, herkesin gösterecekleri bilinçli çabalara ve herkesin Öztürkçe kullanmaya özen göstermesine bağlıdır. OTURUM BAŞKANI- Yazılı halde okuyalım. Çünkü çok zaman alacak. Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- Hay hay. Eğer yeniden söz verme durumu olursa düşüncelerimi de söylerim. OTURUM BAŞKANI- Bu çalıştayımız bitti, bir sonraki planlanan çalıştayda bence bu eksende bir çalıştay planlanması çok yararlı olacaktır. Birebir kişisel fikrimi arz etme imkânım olursa birebir aynı düşünmüyorum, bu çözülemez bir sorun gibi geliyor, hukuk dilinin bir probleme dönüştürülmesi, tercüme edilmesi, o da sorunu çözmeyecektir, böyle bir sıkıntı da çıkabilir, ama makul bir Türkçe kullanımı bence yaşayan Türkçe makulü belli bir tanım eğer kullanılırsa bu makulü temsil edebilir, her ne kadar son dönemde çıkarılmış mevzuata da sıcak bakmıyorsam da genelde başa… Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- Hayır, yaşayan Türkçe'nin imparatorluk Türkçe'si olduğunu savunan yazarlar da var da, ben onun için konuyu getirdim. OTURUM BAŞKANI- Karamanoğlu Mehmet Beyin kendi devri için … vesaire … makul olabilir… KATILIMCI- Bunun bir örneği var aslında; köy kanunudur. Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- 1927'lerde evet gerçekten. O senelerde de arı Türkçe'yle yasa yapılabileceğini gösteriyor. Hatırlattığınız için teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Efendim, çok teşekkür ederim. Av. TAHİR BÜYÜKTANIR- Ben teşekkür ederim dinlediğiniz için. OTURUM BAŞKANI- Zor bir çalıştay. Sonuna kadar gelebildik. Efendim sizlere comment için aslında söz vermem gerekirdi. Çok isterseniz, lütfederseniz… Doç. Dr. ERHAN TEMEL (Augsburg U. Hukuk Fakültesi, Almanya)- Evet, birkaç cümleyle fikirlerimi beyan edebilirsem iyi olur. Yaşayan Türkçe mevzu konusu geçti. Ben Alman Üniversitesinde çalışıyorum. Alman Medeni Kanunun dilini inceledim çeşitli çalışmalarımda. Aynı sorun Almanya'da da var; yani yasalar halk için yapılıyor, Alman hukuk sistemi de pandektist hukuk sistemidir, hukukçular tarafından hukukçulara hitaben yapılan bir düzenlemedir yasa. Burada dikkat edilmesi gereken yaşayan dil, en önemli kural da yasa dilinin anlaşılabilir olması. Kimin için anlaşılır olması gerekiyor? Yasa kim için çıkıyorsa, yasanın muhatabı için. Örneğin, eğer medeni usul hukukuna ilişkin bir düzenleme getirilecekse bunun dağdaki çobanın, sokaktaki insanın anlamasına bence gerek yok, bu hakimleri, avukatları ilgilendiriyor, dolayısıyla, teknik terimler çoğunlukla kullanılabilir diye düşünüyorum. Pragmatik olarak düşündüğümde bunu 253 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bir çözüm önerisi olarak getirebiliriz. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Bunu ben hukuk uygulamanın dışında, akademik tartışmada, kabiliyeti olmayan tartışmada aslında bir karşılığı uzun dönemde bulunamayacak… Başka bir konuda katkı, efendim, sizi hiç konuşturamadık, bağışlayacaksınız bizi. KATILIMCI- Efendim, ne yapalım, bu sefer böyle olsun. Yazılı veririz. KATILIMCI- Ama Medeni Kanunla ilgili bir şey söyleyecektiniz, en azından onu söyleyin bence. KATILIMCI- Hangisini efendim? KATILIMCI- Medeni Kanun dili burada dile getirilmedi, belki herkesin bilgisi dahilinde, ama dile getirilmedi. KATILIMCI- Türk Medeni Kanununun son dilini de hoş karşılamıyor musunuz? Ben Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Aytekin Ataay, İsmet Sungur Beyin öğrencisi olarak yetiştiğim için onların da eğilimini bilirsiniz. O yönde düşünüyorum ben, hatta… OTURUM BAŞKANI- Ben doğrusu böyle bir amaçla yeni Yasayı incelemedim şahsım adına. KATILIMCI- Diyelim ki mezhep yerine soy bağı denmiş, değil mi efendim, alt soy, üst soy, usul füru sorunu gelmiş. Bunlar tabii çok basit örnekler. OTURUM BAŞKANI- Avrupa Konseyinde bunlara bir organı tanım, resmi bir tanım yapması lazımdır bunların bir karşılığı gibi. Düşünün, atıyorum o 1901 meselesinde çıkmış bir içtihadı birleştirme Genel Kurulu kararıyla o kararı nasıl okuyacağız böyle bir terminolojinin içinde, böyle bir sorun yaratmak tabii ki. Bunları en azından bir otorite belki, yargı makamları bunu yapabilir. Tabii otoriteden söz ettiğimizde hukuk fakültesinde öğretim üyelerini kastetmiyorum, hükümeti de kastetmiyorum, yargının içinde o otorite kurulmalı. Bu durumda yenilenmesi söz konusu olabilir. KATILIMCI- Soy bağı eski bir kanun… KATILIMCI- Hayır, yenilendi. Mezhep karşılığı soy bağı. Efendim, Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere Danıştay ve Yargıtayın kararlarında güzel Türkçe kullanılıyor, konuşuluyor, değil mi efendim? Yargıtay kararları dergisi yaygın da, hukukçularda epey olumlu etki yaratıyor gayet tabii. OTURUM BAŞKANI- Yargıtay kararlarındaki bulunan kullanılan Türkçeleştirme eğiliminin hukukun resmi tutumu olarak söz konusu olabilir. KATILIMCI- Edilebilir, evet, yönlendirme bakımından otoriter bir şey olmamakla birlikte. OTURUM BAŞKANI- Yaratmayacak bir ölçütle, bir dikkatle yapması gerekir. KATILIMCI- Zaten öyle yapıyor efendim. OTURUM BAŞKANI- Pozitif hukukçu değilim, sık sık yargı kararlarıyla işim 254 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olmuyor, ama şüpheye kapılıyorum bazılarını okurken. Bu kadar Türkçeleştirmeyi de böyle abartılı bir metne dönüşmüş gibi bir hisse kapılıyorum. KATILIMCI- Bu sefer de biz sözlük kullanmak zorunda kalacağız. OTURUM BAŞKANI- Bu olmamalı bence, özür dilerim. KATILIMCI- Medeni Kanun Komisyonunun üç üyesi burada; Sayın Büyüktanık, ben ve Aydın Hocam. Sevgili Eray Karınca stajyer… ödedi, bu konuda bir cevabı ben Sayın Aydın Hocam, Medeni Kanundaki bazı terimlerin eski şeklini taşımasının, yenilememesinin nedenlerini en iyi izah eden sözü hocamıza verirseniz çok kısa bu konuyu anlatır. Ben de yalnız Yargıtay dili konusunda çok güzel bir şey söyleyeceğim. Buyurun. AYDIN - Medeni Kanun Ön Tasarısını Hazırlama Komisyonu üyeliğini onurla ve büyük keyifle yaptım, çünkü birlikte çalıştığımız arkadaşlarla, hukukçu meslektaşlarımızla aramızda gerçekten hiç bozulmayan, sonuna dek süren bir uyum vardı, bir anlayış birliği vardı. Biz Medeni Kanunun dilini nasıl düzenleyelim sorunuyla başladık işe. Denildi ki, İsviçre Medeni Kanunuyla Alman Medeni Kanunu karşılaştırıldığı zaman denir ki İsviçre Medeni Kanunu sıradan bir İsviçre yurttaşının anlayabileceği sadeliktedir ve herkes, bir çoban, dağdaki bir çiftçi, ama Alman Medeni Kanunu öyle değildir, meslektaşım bahsetti. Pandektist görüşle kaleme alınmış ve bazı hükümlerini sıradan bir yurttaşın anlaması mümkün değil. O halde biz Türk Medeni Kanununun ön tasarısını hazırlarken öyle bir dil seçelim ki sıradan bir yurttaş da anlayabilsin, bir kargaşa olmasın ve hukukçular da zaten bu dile hakimdir, onlar da kolaylıkla yasayı uygulama olanağı bulsun dedik. Bu arada halk arasında yerleşmiş, halkın zaten benimsemiş olduğu deyimleri öne çıkardık. Örnek vereyim, halk arasında konuşurken “kayınpederim, kayınçom, kayınvalidem” der, biz sıh… çıkardık o halkın benimsediği dili koyduk, onu halk da anlayacak. Öyle çok aşırıya gitmiş bir değildi. Erginlik dedik, ayıtıl gücü dedik, alt soy dedik ve bunlar anlaşılamaz, çok aşırıya giden arılaştırma değil, ama öyle sözcükler vardı ki bunları arılaştırmaya kalksaydık anlamdan sapmış olacaktık. Örnek vereyim, çok var örnek, ama bir tanesi, “dayanışmalı sorumluluk, zincirleme sorumluluk” deniliyordu öğretide, ama hiçbir zaman müteselsil sorumlu” karşılığı değildi, ifade etmiyordu; biz yasada onu koruduk. Mesela müteselsil sorumluluk, onu koruduk; yani hiçbir zaman aşırıya gidilmedi, ama o halkın anlamadığı ağır dil de ortadan kaldırıldı. OTURUM BAŞKANI- Ben o amaçlı inceledim, Medeni Kanunu çalıştım. Katılıyorum, makul bir ölçüde… AYDIN- Ben size cevap olarak değil de bilgi vermek için söz aldım. Eğer diğer yasalaştırmalar da bu anlayışla ele alınırsa sanıyorum sizin endişeleriniz giderilmiş olacaktır. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Efendim, çok kısa lütfederseniz. KATILIMCI- Mesela zilliyetliği değiştirmedik. Niye değiştirmedik? En güzel 255 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak şeyi: “hakim bey, bu benim zilliyetliğimde” der; yani benimsenen, halkın benimsediği sözcüktür. Yargıtay dili konusundaki eleştiriye de şunu söyleyeyim: Meslektaşlarımız olanaklar ölçüsünde o kararı okuyan sade vatandaşın da anlayacağı şekilde yazmaya gayret ederler, ama Sayın Aydın Hocamın da dediği gibi, bazı konular vardır ki bunları açıklamak için hukuki deyimleri, eski terimleri korumak zorundaydık. Gene bir nokta daha vardı, ne kadar Türkçeleştirirseniz Türkçeleştirin o yönetmeliklere göre Bakanlık size müdahale ediyor; şunları kullanamazsınız, bunları kullanamazsınız diye, ama bu konularda Türk hukukçuları da, uygulamacıları da bu konuda gerçekten büyük emek vermişlerdir. Teşekkür ediyorum. OTURUM BAŞKANI- Son konumumu kötüye kullanarak son bir şey ifade edeyim, hocam… Ama en önemlisi Alman Medeni Kanunu 1896'da yapıldı, 1.1.1900'den şey yapıldı. Hâlâ Alman Medeni Kanununun bestseller kitabı olarak rekor kırılamadı her anlamda. OTURUM BAŞKANI- Çok teşekkür ediyorum. Toplantı bitmiştir. KATILIMCI- Arkadaşlar, Ankara Barosunun önceki başkanlarından biri olarak bugün bana verilen görevin bir bölümü de size plaketlerinizi sunmaktır. Tabii insanlar anlamadığı, kavramadığı şeyleri kolay kolay benimseyemezler. Çoğunuz bilmediği için söyleyeyim, ben eski bir Türkçe öğretmeniyim. Bugün dekan, komutan, vali, Danıştay üyesi, Yargıtay daire başkanı, ortaokulda okuttuğum birçok öğrenci var. O bakımdan Türk diline gerçekten önem veriyorum, ama başka görevim gereği başka bir çalıştayda bulundum, aranıza katılamadım. Hepinize hukuk diline yaptığınız katkılardan dolayı bu anlamlı çalışmanız nedeniyle Ankara Barosu adına teşekkür ediyor, kutluyorum. (Alkışlar) PLAKET DAĞITIMI 256 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI 12.01.2010 SİBER SUÇ - 1 ------&------ Merhabalar, ben Avukat Mehmet Ali Köksal, Türkiye Bilişim Derneği Hukuk Çalışma Grubu Başkanı. Hepiniz hoş geldiniz. 2008'da Abant'ta Siber Suç Sözleşmesi semineri adı altında ilk çalışma yapmıştık ve orada şunu gördük: Türkiye Cumhuriyeti devletinin Siber Suçlar Sözleşmesini imzalamaması için hiçbir neden yok ve buna aslen karşı çıkan bir kurum da bugün toplantıya katılanlar arasında yoktu, ama bugün aradan geçen 1,5 yıllık süreçte hâlâ sözleşmenin imzalanması noktasında ciddi bir ilerleme kaydedemedik. Bugün bu toplantıyı düzenlerken hukuk uygulamasında Siber Suç Sözleşmesinin imzalanmamış olmasının önümüze çıkardığı sorunların tartışılması. İmzalanmasının ya da imzalanmamasının ülkemize getirdiği ve götürdüklerinin tartışılması, tüm ilgili kurumların görüşünün alınarak bir sonuca varmaya çalışmak için bu toplantıyı düzenledik. 24 tane kurum davet ettik ve görebildiğim kadarıyla kurumların tamamı katılım sağladı. Konuyla ilgili olarak daha önceki çalışmaları takip eden Radyo Televizyon Üst Kurumundan bugünlerde bu tür çalışmaları takip eden BTK'ya kadar tüm kurumlar burada, Adalet Bakanlığının ilgili beş dairesi burada, yabancı konuklarımız var, hepinize tekrar katıldığınız için teşekkür ediyorum. Geçen sene yaptığımız toplantıyla ilgili kısa notları birazdan Gökhan arkadaşımız 257 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak aktaracak, ama ondan önce bu toplantının yapılmasına katkıları olan Microsoft'un Türkiye Genel Müdür Yardımcısı Cemal Beyi kürsüye davet ediyorum. Buyurun. CEMAL AKYEL (Microsoft Türkiye Genel Müdür Yardımcısı)- Teşekkürler. Biz Bilişim Derneğine ve sizin özelinizde Mehmet Ali Bey böyle bir toplantıyı organize ettiği ve süre getirdiği için geçen Abant Çalıştayından bu yana çok teşekkür ediyoruz. Burada kendisinin katkıları çok fazladır bu toplantıların organize edilmesi ve doğru içeriklerin belirlenmesi, toplantılara dâhil edilmesi anlamında. Bugün de aramızda hem bu konuyla ilgili bizim Microsoft tarafından bir güvenli bilişim anlamında sorumlu olan bir arkadaşımız bulunuyor, hem de Avrupa Konseyinden ve Bahçeşehir Üniversitesi'nden uzmanlarımız bulunuyor, onlara da katıldıkları için çok teşekkür ediyoruz. Bizim için üretici olarak önemli bir konu siber. Bizim ürettiğimiz platformda yaygın kullanılıyor, bunlar kurumsal ortamlarda veya daha genel anlamda insanların evlerinde, vesaire bu ortamlar üzerinde esasen bu siber suç gerçekleşiyor. Dolayısıyla, biz de üretici olarak burada bir sorumluluk hissiyatı içersindeyiz, bu anlamda da burada her türlü bilgilendirmenin, farkındalık yaratmanın destekçisi olduk ve olmaya devam edeceğiz. Toplantıları bu anlamda çok önemli görüyoruz. Bizim için bir güvenlik raporumuz yayınlandı bizim bu yıl başında, bu yılın, 2009'un ilk yarısıyla ilgili, ikinci yarısıyla ilgili de yayınlanacak. Bu rapora baktığımızda aslında dünyadaki Mallware adını verdiğimiz, bir tür virüs diyebiliriz, aktif virüslerin varlığına bakıldığında dünya genelinde bunlarda Türkiye'nin 4. sırada olduğu gözüküyor. Birinci sırada Sırbistan, ikinci sırada, yanlış hatırlamıyorsam, Brezilya'nın olduğu, dördüncü sırasında da Türkiye'nin bulunduğu bir faaliyet var; yani burada da bir alan var ve bu alanda teknik olarak birtakım çözümler burada bulmak oldukça mümkün, burada oluşacak suçları engellemeye veya önüne geçmeye veya takip etmeye yönelik teknik çözümler bulmak mümkün, ama bunların çok farklı boyutları da var; yasal mevzuat boyutu olduğu gibi bunun daha politika seviyesi ve organizasyonel düzenlemeler seviyeleri de olduğunu düşünüyoruz. Bu farklı boyutlardan meseleye katkıda bulunmayı biz arzu ediyoruz. Tekrar katıldığınız için çok teşekkür ediyoruz, umarım faydalı sonuç üreten bir çalıştay olur. Teşekkürler. GÖKHAN GÖKÇE (İstanbul Barosu)- Ben de herkesi saygıyla selamlıyorum. İsmim Gökhan Gökçe, İstanbul Barosuna mensup bir avukatım. Biz biraz hafif gecikmeyle başladığımız için çok fazla sözü uzatmayacağız, değerli iki katılımcımız var aramızda, birisi Henry Karpersen, kendisi bu Siber Suç Sözleşmesinin hazırlanması sürecinde de rol almış bir uzman. John Christoph Leto 258 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kendileri Microsoft'ta yine kıdemli avukat olarak görev alıyor, o da özellikle bu Internet güvenliği konularında oldukça yetkin bir biçimde çalışıyor dünya genelinde. Geçenlerde mesela yakın bir dönemde Afrika ülkelerine dahi bu piyango, vesaire, son dönemde gündemde olan Internet suçlarının önlenmesiyle ilgili çalışmalar yaptığını konuşmuştuk. Biz 2008'de Mehmet Ali Beyin bahsettiği gibi Abant'ta iyi bir çalışma yaptık. Bu çalışma aslında hakim ve savcılara yönelik bir meslek içi eğitim niteliğindeydi. İki gün süren bir çalışma oldu ve gerçekten interaktif bir niteliği ortaya çıktı. Çok farklı kurumlardan gelen uzmanlar kendi pratik alanlarına ilişkin olarak bu Siber Suç Sözleşmesi ve bilişim suçlarına ilişkin bakış açılarını ortaya koydular. Bu arada o Abant seminerinin önemli bir destekçisi de içerik anlamında Yeditepe Üniversitesi'ydi. Yine Ünver Hocamız ve Doçent Doktor Ali Kemal Yıldız Bey bize Siber Suç Sözleşmesinin Türk ceza hukukuna aslında izdüşümü, Türk Ceza Kanununda ve ilgili sair mevzuatta bilişim suçlarına ilişkin düzenlemelerin ne olduğu ve bu Siber Suç Sözleşmesine taraf olunduğu takdirde ne gibi ekler yapılabileceği ya da değişiklikler yapılabileceği yönünde bir perspektif vermişlerdi. Bugün de yine sağ olsun Ali Kemal Bey, bu defa Bahçeşehir Üniversitesi mensubu olarak aramızda, bize bu anlamda bir bilgilendirme yapacak, hukuki görüşlerini paylaşacak. Benim buradaki hazırladığım sunum çok az, bir 4-5 slayttan oluşuyor, fazla sıkıcı olmamasını umuyorum. Biz o iki günlük çalışmanın sonucunda iki aşamadan oluşan bir adeta durum tespitlerinde bulunduk; ilki durum tespitiydi, ikincisi de sonraki adımlardı. Yapılan birçok sunumdan sonra özellikle bu siber suçlar konusunda ve bilişim suçlarıyla mücadele konularına ilişkin olarak çok sayıda hukukçunun, ceza hukukçusu, bilişim hukukçusu, fikri mülkiyet hakları alanında çalışan uzmanlar, vesaire ilgililerin önemli düzeyde çalışmalarının olduğunu gördük. Dolayısıyla, şu anda birçok çalışma var, ama bunların belli bir mecrada konsolide edilmeleri ve bir amacı elde edecek yönde bir düzenlenmelerine belki ihtiyaç var. İkincisi, bilişim suçları, biliyorsunuz bu artık klişe bir laf, her gün bilişim suçları çok önemli, bilişim suçlarıyla mücadele çok fazla mağduru var deniliyor, ama şu da bir gerçek ki, ülkemizde maalesef bu suçlar ve bu suçlardan mağdur olan insanlara ilişkin kayıtlar çok fazla tutulamıyor. Örnek olarak yine John Christoph'un bahsedeceğini bildiğim Avrupa Birliği ülkelerinin kimi, bazılarında, örneğin Fransa'da bu suçların mağdurlarının raporlanmasına, kayıtlarının tutulmasına ilişkin birtakım modeller geliştirilmiş, bizde ise şu anda bilişim suçu denildiğinde öncelikle, ben hep katıldığım seminerlerde onu gözlemliyorum, ağırlıklı olarak kredi kartı suçları anlaşılıyor, kredi kartının şifrelenmesi, şifresinin çalınması, vesaire, ama hepimiz biliyoruz ki 259 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak neredeyse hemen hemen tüm suçlar Internet platformunda işlenebilir hale geldi. Dolayısıyla, bilişim suçlarıyla mücadele konusunda hem yasal mevzuat oluşturan ilgili taraflar nezdinde, hem de bu suçlarla mücadeleden kolluk kuvvetleri bakışında çok önemli bir farkındalık söz konusu, her gün medyada da zaten buna ilişkin birçok haber görüyoruz. Bizim yasal mevzuatımız biliyorsunuz zaten bir 3-5 yıl önce değişti Türk Ceza Kanunu, burada önemli yeni düzenlemeler yapıldı. O Abant'ta ulaşılan sonuçlardan biri hâlihazırdaki mevzuatımızın bu Sözleşmede ortaya konulan esasların gereklerinin birçoğunu karşıladığı yönündeydi. Kaldı ki bizim ülkemizin Sözleşmeye taraf olmak için tüm maddelerini kayıtsız ve çekincesiz kabul etmek gibi bir yükümlülüğü de yok, belli konularda, kendi için uygun gördüğü ve doğru bulduğu hususlara ilişkin rezervler koyma imkânı var, bu yeniden belirtildi. Dolayısıyla, ceza mevzuatında belirli değişiklikler yapmak suretiyle aslında bu uyumun sağlanabileceği belirtildi. Ben dün akşam gene Internet'te baktım, Nisan 2009 itibarıyla 44-45 civarında ülke de buna taraf olmuş. Gelişmiş ülkelerin yanı sıra Azerbaycan'dan Filipinlere, dünyanın çeşitli coğrafyalarındaki birçok ülkenin Sözleşmeye taraf olduğunu ve buna önem verdiğini görüyoruz. Esasen Türkiye'de de “buna taraf olmayalım” netliğinde bir tavır ben bugüne kadar herhangi bir özel ya da resmi kamu merciinde görmedim. Buna mukabil, dediğim gibi, bu konunun biraz daha sahiplenilmesi, belki biraz daha bu işin sorumluluğu ve takip eden tarafların ortaya çıkartılıp bunun üzerinde durulması gerekecek. Durum tespitinin bir boyutu da, yine bugün öğleden sonra bahsedilecek olan, sadece kamu mercilerinin değil bu konuda, özel sektöre de çok önemli düzeyde iş düştüğüydü. Biz avukat olarak yaptığımız uygulamalardan çok iyi biliyoruz, herhangi bir bilişim suçunun soruşturulması, hatta yargılama aşamasında takibi oldukça güç. Bir kere bu suçu işleyen kişilerin kimliklerine ve bilgilerine ulaşmak son derece zor oluyor, Internet servis sağlayıcılarına savcılık kanalıyla yazılar gönderseniz dahi sonuç elde edemiyorsunuz, birçok farklı, teknik yöntemlerle bu önlenebiliyor. Dolayısıyla, önemli bir işbirliği ihtiyacı var bu hizmet sağlayıcılarla kolluk kuvvetleri ve adli otoriteler arasında. Buna ilişkin olarak da bu Avrupa Konseyinin 2008 yılındaki konferansında her sene aynı konuları tekrarladığı Octopus ismi verilen konferansında bir metin, bir kılavuz nihai hale getirilmiş ve yayınlanmıştı. Bu da yine ilgili web sitesinde bulunabilir. Her alanda olduğu gibi, biliyorsunuz bunlar artık hep duyduğumuz temenniler, orada da gene aynı sonuca ulaştık, hem adli otoritelerde, hem bu işi takip eden baro mensuplarında, avukatlarda, hem de bu suçla mücadele eden kolluk kuvvetlerinin 260 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak teknik eğitime çok ihtiyacı var. Konuştuğumuz birçok kavramı çok hızla gelişen bu alanda takip etmek çok güç, dolayısıyla, eğitime, devam eden, sürekli niteliği arz eden eğitime ihtiyacımız var. Sözleşmenin imzalanmasını ve sonrasında onaylanmasını, fikstüre dâhil edilmesine ilişkin sürecin bir an evvel başlaması gerekiyor. Ayrıca acil durumlarda kolluk kuvvetlerinin, polisin uluslararası düzeyde işbirliğini sağlayabilmesi için sürekli olarak ulaşılabilen bir irtibat tesis etmesi gerekiyor, ki şu anda görüyorum burada ilgili kurumlardan mensuplar var, onlar da bu konuda söylemek istedikleri hususlar olursa tabii hepimizi aydınlatması açısından önem kazanacaktır. Biraz evvel belirttiğim kılavuz. Ben şimdi sözü program gereğince Doçent Doktor Ali Kemal Beye bırakıyorum. Kendisinden bu biraz evvel belirttiğim gibi Siber Suç Sözleşmesi hükümleri ışığında aslında Türk Ceza Kanunundaki bilişim suçlarına ilişkin düzenlemeler hakkında bilgi alacağız. Çok teşekkürler, saygılar. Doç. Dr. ALİ KEMAL- Ben de hepinizi saygıyla selamlıyorum. Bilgisayar hazırlanırken ben ufak ufak konuşmaya başlayayım. Öncelikle tanıtımda da duyduğunuz gibi daha önceki seminerde ben Yeditepe Üniversitesi mensubuydum, şu anda Bahçeşehir Üniversitesi'ne inkisaf ettim. Akademik gelişimde hepinizin malum olduğu şeyler bunlar. Dolayısıyla, görev yerim şu anda orası. Süremle ilgili bir şey var mı? OTURUM BAŞKANI- Yarım saat. Doç. Dr. ALİ KEMAL- Tamam, yarım saat içerisinde size bir sunum gerçekleştireceğim, ama onun öncesinde izin verirseniz küçük bir anekdot anlatmak istiyorum. Ben 1999 yılında doktora çalışmalarımı bitirip Almanya'dan Türkiye'ye döndüm. Türkiye'de o dönemde Internet'le ilgili çalışmalar, daha doğrusu Internet kullanımı çok azdı şimdiye göre, buna karşı Avrupa'da inanılmaz yoğundu, yoğun olduğu için de hukuksal düzenlemeler de inanılmaz bir şekilde yapılıyordu. Türkiye'ye geldiğimde oradaki düzenlemeleri gördükten sonra şöyle bir şeyle karşılaştım: Çok iyi ceza hukukçuları da dahil herkes “Internet'te bir düzenleme olmamalı, Internet serbest olmalı, ne yapacaksınız, insanların beyinlerini mi kısıtlayacaksınız, orada istediklerini söylesinler” gibi şeyler anlatılmaya başlandı. Ben tabii buna çok şaşırdım ve ısrarla şunu söyledim o dönemden beri: Konuya sadece belirli hususlarda görüş aktarıp insanların birbirleriyle belirli konuları konuşması açısından bakarsanız söylediğiniz belki doğru olabilir, ama Internet o dönemde dahi Avrupa'da çok farklı alanlarda kullanılmaya başlandı, ki bugün görüyoruz, Internet bankacılığını 261 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kullanıyorsunuz, inanılmaz rahat, ben yıllardır kuyruklara girip fatura ödemiyorum, ama bir gün bankacılık sistemiyle Internet sisteminize girdiğinizde hesabınızın boşaldığını görmüş olabiliyorsunuz veyahut da bir yerden mal alıyorsunuz, ısmarladığınız şeyin özelliklerine hiç uymayan başka şeyler gelebiliyor; hep bunu söyledim. Konuya sadece dar bir açıdan bakıp cezalandırmak olarak görmemek gerekir. Burada önemli olan düzenleme ihtiyacıdır. Ama o dönemde ısrarla bunlar savunuldu, bugün geldiğimiz aşamada artık gerçekten de Internet'in ve bilişim alanının, siber alanın bir düzenlemeye, ciddi anlamda düzenlemelere ihtiyacı olduğu görülmektedir. Bu, Türkiye'de de kabul edildi, ama hâlâ daha şu tartışma ister istemez kabul ediliyor: Internet bildiğiniz gibi kısıtlanması, elde tutulması zor bir alan. Dolayısıyla, burada özgürlüklerin konulmasıyla bu özgürlüklerin kısıtlanması bakımından çok ciddi problemlerle karşı karşıyayız. Biz yıllar içerisinde diğer alanlarda klasik kısıt koruma tedbirlerini, cezalandırmalara baktığımızda belli bir gelişme, hâlâ tartıştığımız bununla birlikte belli bir gelişmeyi görebiliyoruz, bununla birlikte yeni gelişen bir alanda bu düzenlemeleri yapmak elbette kolay değil. Bütün dünyada böyle, sadece bize mahsus değil; bütün dünyada mahkeme kararlarında da, kanun yapımında da, uygulamada da bu tartışılıyor, bizde de bu tartışılıyor. Bu genel bir girişten sonra şu hususu da belirtmek isterim: Toplantıya gelirken bana bu konu söylendiğinde konuşacağım şeyleri düşündüğümde biraz çekindim, çünkü biz Abant'ta aslında bu sunumu yapmıştık ve şu endişeyi taşıdım; Eğer katılımcılar hep aynı olursa aynı şeyi ikinci defa duymuş olacaklar, ama bakıyorum ki katılımcıların büyük çoğunluğu aynı değil, tanıdığım birkaç kişiyi görebiliyorum aynı şeye katılmış. Dolayısıyla, yeni bir tartışma ortamı doğurabileceğiz. Bu konuyla ilgili ikinci söyleyeceğim şey, biz bu sunumu yaptık, ama o günden bugüne baktığımızda sanırım çok fazla bir şey ülkemiz mevzuat düzenlemeleri açısından, kanunları açısından değişmedi; yani o gün söylediğimiz şeyler bugün de geçerliliğini koruyor. Dolayısıyla, biraz önce sunumda dinlediğiniz gibi esas itibarıyla gerek Siber Suç Sözleşmesinin, gerekse bu alanda yapılacak düzenlemelerin bizim açımızdan da hiçbir engeli yok, hiçbir sıkıntısı yok mevzuat düzenlememiz, sadece oturup mevzuatımızı bu anlamda tarayıp düzeltmemiz gerekiyor veyahut da yeni bazı düzeltmeler yapmamız gerekiyor. Bunu yapabilir miyiz? Çok kolay yaparız, çünkü biz geçtiğimiz 3-4 yıl içerisinde ceza hukuku alanında, iyidir, kötüdür, tartışıyoruz, ayrı bir şey, ama çok büyük bir kod değişikliğini yaptık, bütün ceza mevzuatını neredeyse değiştirdik. Dolayısıyla, burada eksik olan hususları da tamamlamak çok zor olmasa gerekli. Dediğim gibi yarım saat içerisinde ben size Siber Suç Sözleşmesinin Türk hukuku 262 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bakımından gereklilikleriyle ilgili bir perspektif çizmeye çalışacağım. Şimdi genel bir giriş yapacak olursak, Siber Suç Sözleşmesiyle ilgili genel bilgiler, bunlar hepinizin malumu, çok fazla üzerinde durmaya gerek yok. Akşam ben de Internet'ten baktım, biz “30'un üzerinde ülke imzalamış” diyorduk, hakikaten o 40'ı geçmiş bir durumda, dolayısıyla onları şöyle yavaşça geçelim. Sözleşmede bazı ana amaçlar öngörülüyor. Bu ana amaçlara baktığınızda dikkat ederseniz biraz sonra da söyleneceği üzere esas itibarıyla iki şeyi söyleyebiliriz ya da üç şeyi söyleyebiliriz aslında; bir, “kanuni düzenlemeler yapılmalıdır” deniliyor. Bunları tek tek burada söylememe sanırım gerek yok, şöyle bir bakarsanız. İki, uluslararası işbirliğinin çok önemli olduğu vurgulanıyor. Üçüncüsü de ama, hakların korunması gerekliliği, biraz sonra gelecek slaytlar, hakların korunması gerekliliği vurgulanıyor. Demek ki burada “sadece bir düzenleme yapalım da cezalandırma gerçekleştirelim” denilmiyor. Düzenleme gerekiyor, ama bu düzenleme yapılırken de hakları korumak gerekiyor. Dikkat edin, düzenleme yapmamak hakların korunması açısından da sürekli problem yaratıyor. Sözgelimi bugün çocuk pornografisi bütün dünyanın ciddi bir problemi, ama orayla ilgili yeterli, doğru düzenlemeleri yapamadığınızda biz hâlâ daha müstehcenlik kavramının ne olduğunu tartışıyoruz Türkiye'de, bunu oturtamadık. Dolayısıyla, hakların korunması açısından da sıkıntılar ortaya çıkıyor. Devam edecek olursak, dikkat edin, gene burada hakların korunması dediğim anlamda hususlar vurgulanıyor. Yine burada aynı şey devam ediyor. Bunların hepsi Sözleşmede öngörülmüş düzenlemeler. Peki, bizim sistemimiz açısından bir karşılaştırmaya başlayacak olursak, neler gelmiş, neler gitmiş, onlara bir bakabiliriz. Bir defa haksız erişimle, yasadışı erişim diyoruz biz, bir düzenleme yapılması gerektiği bilgisayarlardaki verilerin ele geçirilmesiyle ilgili düzenlemeler yapılması gerekliliği. Burada anlattığım şeyler Sözleşmede esas itibarıyla Sözleşmeyi imzalayan ülkelerin yerine getirilmesi gereken yükümlülükler olarak öngörülmekte. Biz ne yapmışız? Sağ taraf da onları gösteriyor. 243. madde, ben Abant'ta bu sunumu yapmıştım esas itibarıyla. Bizde yasadışı erişimle ilgili bir düzenleme var, ama o erişimde benim sürekli eleştirdiğim bir husus var; bizim düzenlememizde yasadışı erişim eylemin suç olarak kabulü açısından yeterli kabul edilmiyor, onun için sisteme girip sistem içerisinde belirli bir süre kalmak gerektiği düzenlenmiş. Bunun bir eksiklik, yanlışlık olduğu kanısındayım, öğretide de bu görüşü savunan başka kişiler var. Bunun mutlaka değişmesi gerektiği kanısındayım. Gene “bilgisayar verilerinin iletimi sırasında bir bilgisayar sistemi veya verilerin 263 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bulunduğu bir bilgisayar sistemi üzerinden geri iletimin haksız biçimde dahil olmak eylemleri suç olarak düzenlenmelidir” deniliyor Sözleşmede. Burada esas itibarıyla sahtecilik suçlarıyla ilgili düzenleme, daha doğrusu bilgisayar ortamında veriler üzerinde gerçekleştirilecek sahtecilik eylemleri düzenlenmelidir açılımını yapabiliriz. Bizim düzenlemelerimizde 243 ve 244. maddede bazı hususlar düzenlenmiş olmakla birlikte tam olarak sahtecilik eylemlerini karşılayan düzenlemeler söz konusu değil; yani orada bazı hükümleri uygulayabilmekle birlikte bazı eylemler açısından, tam olarak buna uygun, Sözleşmedeki düzenlemeye uygun ya da Sözleşmenin gereğine uygun bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Tabii baştan belki şunu söylemem gerekirdi, ben o konuda hata yaptım, gerçi Gökhan Bey söyledi: Türkiye hâlâ Sözleşmeyi imzalamadı ve onaylamadı. Dolayısıyla, bu anlattıklarımız aslında şunu ifade etmeye çalışıyor: Eğer Sözleşmeyi imzalarsak, onaylarsak neler yapacağız, neler gelecek, neler gidecek ya da neler yapılabilir, bunu açıklamaya çalışıyoruz esas itibarıyla. Gene verilerin haksız olarak tahrip edilmesi, silinmesi, bozulmasıyla ilgili düzenlemeler yapılmasını öngörüyor Sözleşme. Bizim Kanunumuzda 244. maddede bunlar düzenlenmiş, ancak silme eylemleri düzenlenmemiş, orada bozmadan hareketle silmeyi de bu kapsamda ele alabiliriz denilmekle birlikte, biliyorsunuz ceza hukukunda bizim her zaman söylediğimiz ve dilimizden düşmeyen bir ilkemiz vardır; suçta ve cezada kanunilik ilkesi, bu ilkenin sonuçları olarak da kıyas yasağı dediğimiz bir yasak vardır. Dolayısıyla, eğer bu tür bir düzenleme söz konusuysa bu her zaman bu tartışmayı gündeme getirebilecektir, o yüzden de orada bu amaca uygun bir düzenleme yapmak daha yerinde olacaktır. Ama dikkat ederseniz şunu, söyleyeceğim birçok şeyde de bunlar çok küçük değişiklikler. Zaten bizde kanun koyucu burada belirli şeyleri yapmış. Oraya küçük bazı eklemeler yapmak, bazı şeyleri değiştirmek çok fazla sorun olmayacaktır. Gene burada “bilgisayar sisteminin işleyişini ciddi ölçüde haksız biçimde engelleme suç haline getirilmelidir” diyor Sözleşme. Gene bizde 244. maddede bu husus oldukça ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş, esas itibarıyla biraz önce söylediğim eleştiriler dışında onlar o hususu karşılamaktadır. Gene Sözleşmenin 2 ve 5. maddesinde fiillere yönelik olarak, bu önemli, cihaz, şifre, kod ve diğer verilerin üretimiyle ilgili bir düzenleme yapılmalıdır; yani dikkat edin burada tamamıyla şu hususların üretilmesiyle ilgili suç düzenlemesi yapmanız gerekir diyor Sözleşme. Bizim Kanunumuzda bu tür düzenlemeler yok, bunları koymamız gerekiyor daha yerli yerinde olabilmesi için. Gene 'verilere yeni veri eklemek hususu düzenlenmelidir” diyor Sözleşme, ama 264 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bizim Kanunumuzdaki 244. maddede sisteme veri yerleştirmeyle ilgili bir düzenleme var, ama biraz önce de söylediğim gibi burada sahtecilik suçlarıyla bir ilişki kurulmadığı için ne sahtecilik suçlarında, ne de 244. maddede bu konu çok iyi düzenlenmediği için uygulamada bunlar her zaman problem yaratabilecek niteliktedir benim kanaatime göre. Gene haksız maddi menfaat sağlamak amacıyla belirli eylemlerin yapılması; verilere yeni veriler ekleme, değiştirme veya bir bilgisayar sistemin işleyişine herhangi bir şekilde müdahale etmek eylemleri burada suç olarak düzenlenmelidir Sözleşme açısından. Bizim Kanunumuzda esas itibarıyla buradaki tehlike suçuyla ilgili 245. maddede bazı düzenlemeler var, ama biraz önce söylediğim eleştiriler çerçevesinde biraz daha değişiklikler yapılması gerekiyor; yani orada Sözleşmeyle Kanun hükümlerinin, bir de amaca uygun düzenlemenin yapılması daha doğru olacaktır, hatta buradaki eleştirimiz Sözleşmede biraz daha sınırlı bir düzenleme, daha doğrusu cezalandırmayı daha zor sağlayacak bir düzenleme söz konusu. Belki orada, biraz önce de söylediğim gibi, maddi menfaat elde etme amacıyla hareketi cezalandıracak bir düzenlemeyi yapmak daha doğru olabilir düşüncesindeyim. Gene burada belirli eylemlerin kasten gerçekleştirilmesi; neler bunlar? Bir bilgisayar sistemi üzerinden, bilgisayar sistemi çocuk pornografisi ve de çocuk pornografisine ilişkin belirli eylemlerin cezalandırılması gerekiyor. Burada dikkat ederseniz bizim düzenlemelerimiz açısından CD, flash disk veya diskten bu hususların kopyalanması, bunların kullanılmasının cezalandırılmasıyla ilgili bazı sıkıntılar olabilecektir. Bunlar bizim Kanunumuzda çok ayrıntılı ve esaslı bir biçimde düzenlenmemiş, bunları düzenlemek gerekiyor. Gene müstehcenlik suçu biliyorsunuz bizim 226. maddemizde düzenlenmiş, ama tabii bu müstehcenlik ifadesi her zaman problem yaratıyor. Burada artık Avrupa'da kullanılan ifade ve de kavram, terim pornografi. Dolayısıyla, orada pornografinin bir tanımını yapıp bir biçimde ya da onu daha doğru biçimde kullanmak gerektiği kanısındayım. Burada dediğim gibi özgürlükle oradaki hakların korunması açısından doğru bir düzenleme yapmak gerekiyor. Gene burada müstehcenlikle ilgili tanımlar yapılmış Sözleşmede hangi anlamlara gelebileceğini. Bizde çocuk pornografisiyle ilgili çok ciddi sıkıntı şurada: Çocukların pornografik eylemlerde kullanılması cezalandırılıyor. Bununla birlikte bugün Avrupa'daki kanunlarda da bu düzenlemelere yer veriliyor, çocuk görüntüsünde olan kişiler, çocuk olmamakla birlikte çocuk görünen kişiler; 18 yaşını bitirmiş, 20 yaşında, onu çocuk pornografisinde kullanıyor. Sorduğunuz zaman, bizde eğer çocukları kullanmak derseniz bizim Ceza Kanunumuzda çocuk 18 yaşını doldurmamış olan kişi. 265 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Nüfus cüzdanına baktığımızda kişi çocuk değil. Dolayısıyla, şu denilebilecektir: “Çocuğu kullanmadık, ama çocuk görüntüsündeki kişiyi kullandık”. Ben bu konuda çok tereddütler ettim, çocuk pornografisiyle ilgili bu kadar ciddi cezalandırmalar, hatta Almanya'da olduğum dönemde bu konuyla ilgili çalışan profesörlerin de fikirlerini almak bakımından bazı görüşmeler filan da yaptım. Şu söyleniyor: Çocuk pornografisi o kadar ciddi bir suçtur ve bunun engellenmesi konusunda o kadar ciddi bir mücadele edilmelidir ki bu tür durumlarda bazen çok daha önceki eylemleri bile cezalandıran düzenleme yapmak haklı görülebilir. Dediğim gibi bunlar tartışılabilir, ama en azından şu genel düzenlemeleri bizim düzenlememiz açısından, Sözleşmeyi kabul edip etmemizle bağlantısız olarak bunların yapılması gerektiği kanısındayım. Gene aynı hususlar burada, reşit olmayan kişi, vesaire açısından bunları söyledik. Burada herhalde bizim düzenlememizde gene tartışılan, eksiklikler olan hususlar, ama en amaca uygun düzenlemeler fikir ve sanat eserleriyle ilgili alandaki düzenlemeler. O yüzden de onlar üzerinde çok fazla durmadık; yani onlarda çok fazla sıkıntı veyahut da ihtiyaca uygun düzenlemeler daha sık yapılıyor. Gene burada Sözleşmede “yardım, yataklık eylemleri, teşebbüs eylemleri, vesaire düzenlenmelidir” deniliyor. Bunlarda çok fazla problem yok esas itibarıyla. Bizim Kanunumuzdaki teşebbüse, iştirake ilişkin düzenlemeler burada uygulanabilir. Sadece şu husus önemli: Tüzel kişilerle ilgili neler yapılacak? Kısacık o konuda bilgi vereyim yabancı misafirlerimiz açısından da. Tüzel kişiler biliyorsunuz bizde çok tartışmalı bir konu; cezalandırılsın mı, cezalandırılmasın mı? Çok fazla dogmatik tartışmaya girmeyeceğim, şunu söyleyebiliriz: Bizim Kanunumuz nihayetinde 2005 yılında şu karara vardı: Diyor ki, “tüzel kişilere ceza yaptırımı uygulamayacağız, bunlar hakkında güvenlik tedbiri uygulayacağız”. Neymiş bu güvenlik tedbirleri? Bunların eğer bir izne tabii olarak faaliyet gösteriyorlarsa ve özel hukuk tüzel kişisiyse bu iznin iptali mümkün ve de müsadere yaptırımı uygulanabiliyor. Esas itibarıyla ben de tüzel kişilerin ceza yaptırımına tabi olmasına karşı olan bir kişiyim. Bununla birlikte Avrupa Birliği hukukunda ve Avrupa'daki pek çok düzenlemede tüzel kişilere de ceza yaptırımı uygulanabilmektedir özellikle bu tür durumlarda. Bizim sistemimiz açısından iki şey yapılabileceği kanısındayım; eğer hakikaten tüzel kişilere ceza yaptırımı uygulanmayacaksa şu andaki düzenlemeyi de kaldırıp; yani ceza hukuku alanından tamamen çıkarıp idare hukuku alanına atmak gerekir; yani güvenlik tedbiri dahi uygulanamaz düşüncesindeyim, zira eğer Ceza Kanununda düzenlenen güvenlik tedbirini uyguluyorsanız esas itibarıyla bir ceza hukuku yaptırımı uygulamış oluyorsunuz yahut da çok fazla işi dolandırmadan Avrupa ülkelerinin büyük çoğunluğunda veya Avrupa Birliği hukukunda olduğu gibi “tüzel kişilere uygun ceza 266 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yaptırımı uygularım” deyip ceza, para cezası anlamında yaptırımları da koymak gerektiği düşüncesindeyim. Burada esas olarak kabul edilecek sistemle ilgili bir düzenleme yapmak gerektiği kanısındayım. Gene burada tabii ki ceza muhakemesi açısından ciddi düzenlemeler yapılması gerekiyor. Özel kişilerin ellerinde bulunan verilerin onlardan alınması, onlara el koyulması, vesairesiyle ilgili düzenlemeler. Burada dikkat edin, kişilerin bunları ne kadar süreyle saklayacağına, vesaireye ilişkin “düzenlemeler yapmanız gerekir” diyor Sözleşme; yani özel kişiler bu Internet ortamındaki verileri ne kadar süreyle saklayacak? Bizde biliyorsunuz bir 5651 sayılı Kanun çıktı Internet ortamındaki yayınların düzenlenmesiyle ilgili, ama o çok lokal bir düzenleme ve de çok daha idari yaptırımların öngörüldüğü bir düzenleme, dolayısıyla, çok amacı karşılayacak nitelikte değil. Bununla ilgili kesinlikle bizde düzenlemelerin yapılması lazım. Kişisel verilerin korunması Kanununu bir türlü çıkaramadık, onların düzenlenmesi gerekiyor. Bu çok ciddi bir açık olarak karşımızda. Hemen bir parantez siber suçun biraz dışında. Mesela bugün çok ciddi Avrupa'da da tartışılan MOBESE kameraları var. Bunların olup olmamasından ziyade esas itibarıyla ceza hukuku ve ceza muhakemesi açısından oturtulması gereken husus şu: Bunların bir kanuni dayanağı, kim alabilecek bu kayıtları, ne kadar süre saklaması gerekiyor ve asıl önemlisi kime verecek? Bunların çok ciddi bir biçimde düzenlenmesi gerekiyor, bizde onların eksik olduğunu görüyoruz. Gene aynı şekilde bu trafik verilerinin korunmasıyla ilgili o 5651 sayılı Kanunda bazı düzenlemeler olmakla birlikte daha genel düzenlemeler yapmamız gerekiyor. Burada yine yetkili merciler diyor, bu konularda belirli emirleri vermeye; yani özel kişilere veya ulusal sınır içindeki kontrolündeki bilgisayar sistemine veri saklama başka cihazlara vermesi yönünde yahut da abone bilgilerinin verilmesi yönünde. Gene aynı Kanunda belirli düzenlemeler var, dediğim gibi, bunları daha genel bir şekilde düzenlemek gerekiyor. Burada belki şu bilgiyi de vermek lazım: Internet ortamında işlenen suçlarla ilgili, o konuda çalışan arkadaşımız da burada, belki daha sonra bilgi verir, çok ayrıntılı, çalışılmış bir kanun tasarısı hazırlanmakla birlikte o kanun yürürlüğe giremedi bizde. Öyle olunca da sadece böyle yayınlarla ilgili bir düzenleme getirildi. Dolayısıyla, aslında o tasarı veyahut da o tasarı üzerinde çalışarak daha amaca uygun geniş kapsamlı bir düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır. Gene burada Internet ortamında belirli verilerle ve de kopyalamalarla, daha doğrusu bütün burada anlatılan hususlar koruma tedbirleriyle; yani o verilere kim, nasıl ulaşacak, el koyacak veyahut da muhafaza altına alacak gibi hususların 267 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak düzenlenmesi gerekir. Bizde biliyorsunuz Ceza Kanunumuzda 134, 135.maddede bilgisayar ortamındaki belirli verilere ulaşmak bakımından onunla kütüklerde arama, el koymayla ilgili düzenlemeler yapıldı, ama bunların biraz daha derlenip toparlanması gerektiği kanısındayım, orada eksikliklerin düzenlenmesi, özellikle Internet açısından düzenleme yapılması. Bizdeki düzenleme esas itibarıyla bilgisayar açısından düzenlemeleri yapıyor, ama o verilerin aktarımı, vesaire açısından çok fazla düzenleme yok. Gene bu taraf devlet eşzamanlı olarak teknik imkânlarla o verileri toplayıp kaydetmesiyle ilgili gene koruma tedbirleriyle ilgili düzenlemeleri yapın diyor, ama bizim kanunumuzda bunları biraz daha düzgün bir biçimde yapmamız gerekiyor; yani sadece o 134, 135. maddeler, yahut da genel arama düzenlemeleri bu hususları her zaman karşılamayabiliyor. Şunu da belki belirtmek doğru olacaktır ceza hukukçusu olmayan uzmanlarımız açısından da, ceza muhakemesi hukukunda koruma tedbirleri kanunilik ilkesine bağlıdır, olmayan bir şeyi uygulamanız suç oluşturur; yani mutlaka kanuni dayanağını oluşturmamız gerekiyor. Kanuni dayanağı yoksa benzeterek dahi; yani kıyasen dahi uygulamamız o açıdan mümkün değildir. Gene aynı şeyler burada da belirtiliyor. Taraf devletlerle ilgili, müdahaleyle ilgili, koruma tedbirleriyle ilgili, bunların da yine düzenlenmesi gerekiyor. Yargı yetkisiyle ilgili düzenlemeler ciddi bir problem oluşturabilecek şekilde. Burada gene bizim Kanunumuzda bu konuyla ilgili düzenlemeler yapılması gerekiyor, Abant'ta da en azından belirli suç tipleri tartışılırken ciddi bir biçimde o yargı yetkisi tartışmalarını yaptık. Bunların da Kanunumuzda Internet ortamında işlenen suçlarla ilgili, biraz sonra daha başka da gelecek, bunların düzenlenmesi gerekiyor. Bunları biraz hızlıca geçelim. Uluslararası işbirliği açısından, bunlarla ilgili genel prensibi söyleyeyim: Dikkat ederseniz Sözleşme çok ısrarlı bir biçimde bu alandaki uluslararası işbirliğinin önemini ve bu konuyla ilgili neler yapılması gerektiğini vurguluyor. Tabii bizde biliyorsunuz suçluların iadesi veyahut da başka ülkelerde işlenmiş olan suçlar, bizim ülkemizde işlenmiş olan suçluların başka ülkelere gitmesiyle ilgili düzenlemeler var, ama bu Internet ortamındaki suçlularla ilgili eylemleri çok kapsayacak nitelikte değil. Sanırım bu toplantılarda en çok tartışılan husus o; adamların merkezi, örnek olarak söylüyorum, Azerbaycan'da kendileri Türkiye'de yaşıyor, işledikleri suçlar Avustralya'da gibi örnekler var. Dolayısıyla işbirliği açısından bunları hem ceza muhakemesinin o yargı yetkisi açısından da, hem de o kişilerin takibi açısından da ciddi bir işbirliğine gerek oluyor, onlarla ilgili bizde düzenlemeler yapılması 268 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak gerekiyor, özellikle mali suçlar açısından bu düzenlemelerin yapılması çok önem kazanmaktadır. Gene bu konuda hangi merciler ne tür işlemleri yapacak ve de kimler ne tür kararları alacak şeklinde düzenlemelerin mevzuatımızda yapılması gerekiyor; bunlar önemli eksiklikler. Ama bir şeyi tekrar vurgulamak istiyorum; bunlar siber suç sözleşmesiyle ilgili değil, esas itibarıyla zaten bunlar bizim ihtiyacımız, içimizde savcılarımız var, önümüze geliyor bu dava, bir biçimde adam karşınızda. Ne yapacaksınız? Eğer bunların kanuni dayanaklarını oluşturup gerekli takibatları yapamazsak eylemlerle ilgili, yapabileceğimiz çok fazla bir şey olmuyor; yani Sözleşmeyi kabul etsek de, etmesek de bu düzenlemeleri yapmamız gerekiyor. Sürem azalıyor, o yüzden biraz hızlıca gideyim. Özel hükümler dediğimiz ceza hukuku bakımından özel düzenlemelerin yapılması gerekiyor suç tipleri açısından bunlarla ilgili biraz hızlıca geçeyim izin verirseniz, çünkü sonuç kısmına geleceğiz. Gene burada çeşitli suçlarla ilgili düzenlemelerin yapılması gerektiğiyle ilgili açıklamalar var Sözleşmede, bizde bunların çok ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi gerekiyor. Gene bu hem özel hükümler bakımından, hem de ama işbirliği bakımından 7 gün 24 saat deniliyor buna, “sürekli iletişimin sağlanacağı ve işbirliğinin yapılacağı bir sistem oluşturulmalıdır” deniliyor; yani yazalım, bir baksınlar, nedir durum, haber gelsin, bizim klasik suçların iadesiyle ilgili sistem burada işlemez deniliyor. Düşünün, şimdi biz çocuk pornografisiyle ilgili uyguluyoruz da zaman zaman, oradan haber geliyor, “şurada şu eylem gerçekleştiriliyor”, oraya gidip gerekli tedbirlerin alınması veya müdahalenin yapılması gerekiyor, o yüzden bunlar çok önemli. Bizde Elektronik İmza Kanunu yapıldı, bunu yerinde bir düzenleme olarak kabul ediyoruz. Şimdi gelelim sonuçlara. Sanırım bir 5 dakikalık sürem kaldı, orada sonuçlar bakımından hemen görüşlerimi söyleyeyim. Genel olarak söylemek gerekirse iki şeyi söylemek gerekiyor; bir, Sözleşme bir defa imzalanmalı ve onaylanmalı. Neden imzalanmalı ve onaylanmalı? Biz bir defa Avrupa Konseyinin üye ülkelerinden biriyiz ve imzalamadık, onaylamadık. Peki, onaylamamamızın sonucu ne? Sonucu şu: Son zamanlarda Avrupa düzleminde yapılan bütün sözleşmelerde sürekli olarak diğer sözleşmelere atıf yapılıyor. Dolayısıyla, birini kabul edip etmemeniz aslında çok bir şeyi değiştirmiyor. Bir biçimde kabul ettiğiniz bir sözleşmeden dolayı bu sözleşmeye gitmek zorundasınız. Dolayısıyla, “ben bunu kabul etmedim, onu uygulamayacağım, ama şunu 269 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak uygulayacağım”. Giriş kısmında biraz önce biraz hızlıca geçtik, elinizde sözleşmeler varsa onlara da bakın daha sonra lütfen, sürekli başka sözleşmelere, başka kazanımlara atıf yapılıyor, o yüzden de bu açıdan dahi bu Sözleşmenin imzalanması çok önemli Türkiye açısından ve mevzuatının buna uydurulması önemli. Burada bir de tabii ki önemli bir eksiklik olarak düşündüğüm bir hususu vurgulamak isterim; Türkiye'nin yapmış olduğu bir hata şu bana göre: Sözleşmeyi kabul ediyor ve onaylıyor, tamam ve şunu düşünüyor genellikle uygulayıcılarımız: O zaman üzerimize düşen görevi yerine getirdik, hadi sözleşmeyi uygulayalım. Ama dikkat edin, biraz önce size sunduğum gibi Sözleşmenin pek çok hükmü uygulama hükmü değil, devletlere yükümlülükler yüklüyor, “mevzuatını şu şekilde düzenle” diyor. Türkiye'nin sadece onaylamakla; yani imzaladıktan sonra onaylamakla kalmayıp, dediğim gibi, ya özel bir kanunla ya da genel kanunlar içerisinde düzenleyerek Sözleşmeyi iç hukuka monte etmesi gerekiyor, ama son dönemde yaptığımız gibi imzaladık, onayladık iş bitti, hakimler, mahkemeler baksın ona. Nasıl baksınlar? Uygulama hükmü değil ki. Diyor ki “şu konuda düzenleme yapacaksın”. Dolayısıyla, o hususun çok önemli olduğu kanısındayım. Internet süjeleriyle ilgili bizde 5651 sayılı Kanunda bazı düzenlemeler yapıldı, ama hâlâ kafalar karışık, onların çok daha ayrıntılı düzenlenmesi gerektiği kanısındayım. Gene biraz önce söylediğim ceza hukuku normları çok ayrıntılı düzenlenmeli. Tekrar söylüyorum, bunun iki sebebi var, amacımız hakları kısıtlamaktan ziyade diğer tarafından hakları korumak, ama daha da önemlisi suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince eğer biz bir hususu düzenlememişsek kanunda o hususlara ilişkin hiç kimse hakkında kısıtlayıcı bir tedbir almamız dahi mümkün değil cezalandıramayacağımız gibi dolayısıyla bunların mutlaka düzenlenmesi gerekiyor. Suçların işlendiği yerle ilgili çok ciddi problemler, yetki kuralları, bunların ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekiyor. Çocuk pornografisi, artık çok tekrar etmeyeyim, çok ciddi problem, onları çok ayrıntılı bir biçimde düzenlememiz gerekiyor. Ceza muhakemesi açısından şu andaki düzenlemeler çok yeterli değil, bu düzenlemeleri Internet'e uydurmamız gerekiyor. Bir husus var, slaytlardan birinde gelecek gene, şu en sonda söylediğimiz hususu Alman; yani online aramalar denilen bir husus var; yani herhangi bir bilgisayara Internet üzerinden; yani online olarak ulaşıp içindeki bilgileri elde edebilme imkânını sunuyor. Daha önce Almanya'da uygulamada bazen buna yol açıldı, ama daha sonra bununla ilgili bir kanun yapıldı, o kanun hak ve özgürlükleri kısıtlaması nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi, ama bu gene tartışılıyor öğretide; yani 270 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak “online aramalar bir biçimde düzenlenmelidir” deniliyor, ama bunu hak ve özgürlükleri kısıtlamayacak şekilde çok iyi bir biçimde düzenlemek gerektiği kanısındayım ben de. Ama tekrar söylüyorum, çok dikkat etmek gerekiyor, aksi halde burada herkesin bilgisayarına sürekli bir biçimde ulaşma imkânı yaratmak gibi bir tehlikeyle karşı karşıyayız. Elektronik veri bankasının kurulması gerekli, kişisel verilerin korunması gerekli. Bu kişisel verilerin korunmasıyla ilgili kanun bir türlü çıkmıyor. Hâlâ şunu tartışıyoruz: Kişisel bazı yerlerde belirli bilgiler var, ama kişisel veri nedir dediğimizde şu şu şudur diye çok açık bir tanım söz konusu değil; bunların mutlaka düzenlenmesi gerekiyor. Şu husus önemli: Elektronik ortamdaki yayınlar. Bununla ilgili bir düzenleme yapıldı, ama dikkat edin, o yayınlarda daha ziyade idari tedbirlere yer verildi, bunların yaptırım bakımından da daha doğru düzenlenmesi lazım. Bizde şimdi yapılan şey esas itibarıyla Türk Ceza Kanunu hükümlerinin onlara uygulanması şeklinde. Bunlar çok fazla problem yaratmıyor, ama zaman içerisinde gelişmeler bunları daha sıkıntılı hale getirebilir, o yüzden Internet'i kapsayacak düzenlemelere yer vermek gerektiği kanısındayım. Bu husus üzerinde durduk daha önce, iletişim, daha doğrusu bilişim sistemine girmeyle veyahut da oradan belirli menfaatlerin elde edilmesiyle ilgili düzenlemelerde sıkıntılar var, onların düzenlenmesi gerekiyor. Bazen, belki sizin için çok ayrıntı bilgi, ama niye konulduğu çok anlaşılmayan şeyler var. O banka ve kredi kurumuna ait bilişim sisteminin ayrıcalıklı korunmasıyla ilgili 244. madde, eğer onların verileriyle ilgili bir şey elde edilirse ceza daha ağır olarak düzenleniyor. Bu, esas itibarıyla ceza hukuku dogmatiği açısından çok doğru değil. Bunu genel bir düzenleme yapılabiliyorsa yapılması, aksi takdirde bu tür düzenlemelerin de kaldırılması gerekiyor. Bazen çok aşırı korumacı, bazen de tamamıyla boş bırakmak yoluna gidebiliyoruz. Internet kafelerle ilgili ciddi problemler var. Dediğim gibi 5651 sayılı Kanunda gene bu konuyla ilgili idari bazı şeyler gelmiş olmakla birlikte ve polis vazife ve salahiyet Kanununun 8. maddesinden dolayı bazı idari tedbirler uygulanabilmekle birlikte onlarla ilgili çok daha ayrıntılı düzenlemelere ihtiyaç var. Spam mesajlarla ilgili hâlâ bir düzenlememiz söz konusu değil. Tabii, buradaki sıkıntı bunların ispatıyla ilgili veyahut da eylemin yargılanması bakımından gönderildiği yer, vesaire, ama bir biçimde bunu en uygulanabilir şekilde düzenlemek gerektiği kanısındayım. Sonuç itibarıyla bu düzenlemeler yapılırken Avrupa Konseyinin Sınır Ötesi yayın 271 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Sözleşmesiyle ilgili hükümler de dikkate alınarak bir düzenleme yapmamız gerekiyor. Türkiye'de gene en büyük sıkıntımız şu: Sadece belirli düzenlemeleri ya da belirli sözleşmeleri dikkate alıp düzenleme yapmaya çalıştığımızda başka şeyleri kaçırıyoruz. Bunları toplu olarak düzenlemek gerekiyor. Sahtecilik suçlarıyla ve ispat, vesaire, bunları biraz önce söyledim, bunları düzenlemek gerekiyor. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemeleri gene söyledim. Çok sabrınızı taşırmak istemiyorum. Terör eylemleriyle ilgili düzenlemelerde çok ciddi eksiklikler var. 5651 sayılı Kanunda bu erişimin engellenmesiyle ilgili düzenlemelerde terör eylemleri düzenlenmemiş. Tabii ki o düzenlemeyi kendi içerisinde ben çok eleştiriyorum, tamamıyla idari bir kararla engellemeleri, vesair, ama en azından düzenlerken de daha iyi bir düzenleme yapmak lazım. Daha basit suçları koyuyorlar, daha ağır suçlar orada yer almamış. Sabrınız için hepinize teşekkür ederim, beni sabırla dinlediniz. (Alkışlar) 272 SİBER SUÇ - 2 HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA OTURUM BAŞKANI- Hocam, sizin katkı anlamında da. SALONDAN- Belki şu söylenebilir: Ben biraz Internet'ten filan da bakarken gerçi böyle çok temelli değil, ama Siber Suç Sözleşmesiyle ilgili eleştirilerin de bulunduğu şeklinde birtakım açıklamalar okuyoruz. Tabii belki ülkelerin, belirtilen zorluklar dışında bu Sözleşmeyi imzalamak ve yürürlüğe koymak bakımından, özellikle Türkiye açısından da, acaba böyle korkular da etkili olabilir mi? Bu konularda Hocamızın belki bize aktarabileceği görüşleri olabilir. Hep genel şeyi inceliyoruz; dayanışma, işbirliği, bunlar mutlaka çok önemli, ama buradaki riskleri de belki ortaya koyup tartışsak kafamızda çok daha netleşir gibi geliyor. HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA MURAT …- … Bakanlığı, Kanunlar Genel Müdürlüğü. Ben de yine Hocama katkı yapmak amacıyla Sözleşmeyle ilgili bir eleştiriyi belki dile getirmekte fayda var. Kendileri de, hocam da tüzel kişilerin sorumluluğundan bahsetti. Sözleşmenin 13. maddesinin 2. fıkrasında tüzel kişilere de parasal cezaları da içeren cezai nitelikli yaptırımlar öngörülüyor. Bu tip hükümler aslında başka sözleşmelerde de var. Benim aklıma gelen Birleşmiş Milletler Finansman Sözleşmesi veya Kara paranın aklanması için çeşitli uluslararası belgeler, yine rüşvetle mücadeleyle ilgili uluslararası sözleşmelerde benzer hükümler var ve bundan dolayı da taraf ülkelere mevzuatlarında değişiklikler yapılması hususunda o inceleme prosedürleri çerçevesinde belli oranda talepler de geliyor. Tabii burada benzer hüküm bu Sözleşmede de karşımıza çıkıyor, ancak bu tip hükümler, özellikle bizim gibi anayasal olarak ceza sorumluluğunu şahsi tutan ve Ceza Kanununda da bu şekilde; yani tüzel kişiler hakkında bir cezai yaptırım uygulanamayacağı için … (51.53) hükümleri bulunan ülkeler bakımından ciddi sıkıntılara neden oluyor. Bu tip 273 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hükümleri karşılamak için çok istisnai düzenlemeler yapmak zorunda kalıyor ilgili ülkeler. Biz bunu yaşadık, başka ülkeler de yaşıyor takip ettiğimiz kadarıyla. Hocam da örnekler verdi, Avrupa'da bazı ülkelerde tüzel kişiler hakkında da cezai yaptırımlar uygulanabiliyor, ancak bizde veya başka birkaç ülkede daha bu çok ciddi sorunlara neden oluyor. Bu anlamda Sözleşmenin tabii ki çok zor, ancak ciddi sayıda ülkenin de bu sıkıntıyı yaşadığı dikkate alındığında tekrar gözden geçirmesi mümkün olur mu, yeniden değerlendirmesi mümkün olur mu? HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA BİLAL ŞEN- Emniyet Genel Müdürlüğü. Biz kolluk olarak biliyoruz ki günümüzde asıl acı veren ülkeleri riske eden suçlar bireysel değil, organize, gruplar halinde işlenen ve bunların çoğu zaman sınır dışları işbirliğiyle yapılan; yani çok ülkeyle işbirliğiyle yapılan, gerçekleştirilen suçlar. Diğer taraftan şu da bir gerçek: Suçlular devletlerden, kolluk kuvvetlerinden, adli makamlardan çok daha iyi işbirliği yapıyorlar. O açıdan siber suç konvansiyonu ve getirdiği çözümler gerçekten çok umut verici. Benim sormak istediğim, şu an hâlihazırda, eğer ki biliyorsanız bilemiyorum, siz işin bu tarafında tecrübe sahibi misiniz, imzalamış ve onamış; yani onama sürecini gerçekleştirmiş ülkeler arasındaki, şu an mevcutla işbirliğinde eminim ki güzel başarı ve başarısızlık hikâyeleri vardır. Hem başarı, hem başarısızlık hikâyesi olarak tecrübenizi bizimle paylaşırsanız sevinirim. OTURUM BAŞKANI- Buyurun Hocam. SALONDAN- Burada organize suçluluktan bahsedildiği için belki şunu açıklamamız yararlı olacaktır: Bu Sözleşme genellikle Avrupa ülkeleri tarafından onaylandı, ama Avrupa Birliği ülkelerinde, özellikle terör ve organize suçluluk ve diğer suçlulara müdahale açısından istihbarı bilgilerin paylaşılmasıyla ilgili düzenlemeler de var. Dolayısıyla, belki oradaki suçlulukla mücadele başarısı bu sebeple çok daha yüksek olabilir. Tabii Siber Suç Sözleşmesindeki gelişmeler biraz daha farklı olabilecektir; yani Siber Suç Sözleşmesi dışında da orada bilgi ve işbirliği söz konusu, o yüzden başarı oranının illaki yüksek olması beklenecektir. HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA DİLEK YÜKSEL CİVELEK- Merhaba. Öncelikle teşekkürler böyle bir platformun oluşması ve siber suç konusunda tartışmaların sürdürülmesi çok önemli Türkiye için. Tanıtayım kendimi, Dilek Yüksel Civelek, Devlet Planlama Teşkilatı, Bilgi Toplama Dairesinden katılıyorum. Küçük bir katkıda bulunmak istiyorum aslında; ulusal bir politika anlamında 274 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Türkiye'de bu yıl siber suçlarla ilgili bir açılım, bir yenilik olduğunu bildirmek istiyorum. Burada bazılarımız bunu biliyor olabilirler. Ancak, 9. Kalkınma Planı çerçevesinde 2010 yılı programına Türkiye'nin Siber Suç Sözleşmesine taraf olması yönünde bir tedbir ilave edildi ve bu tedbir Bakanlar Kurulu kararıyla da kabul edilmiş oldu. Dolayısıyla, özellikle 2010 yılı içersinde Türkiye'nin siber suçla ilgili çalışmalarının artarak devam edeceğini tahmin ediyorum, belki bu bir başlangıç olacak bugün. Ancak benim çok fazla içerik konusunda çok fazla bilgi ve katkımın dışında şunu gündeme getirmek istiyorum: Sayın Hocamızın da belirttiği gibi belki Siber Suç Sözleşmesinin imzalanması ve taraf olunmasıyla Türkiye'nin dezavantajlarının neler olacağının gündeme getirilmesinde fayda olabilir, çünkü Siber Suç Sözleşmesinin uluslararası düzlemde işbirliğine yaptığı katkı çok aşikâr, ancak Türkiye'nin Avrupa Konseyine üye olmakla birlikte Avrupa Birliğine üye olmamasının bu Sözleşmenin imzalanmasında yaratacağı çekinceler Türkiye açısından neler olabilir, bunların çok ciddi şekilde ele alınmasında fayda görüyorum. Teşekkürler. HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA OTURUM BAŞKANI- Öncelikle ben Dilek Hanıma plana alınması konusundaki açıklaması ve bize müjdesi için teşekkür ediyorum. Bu konuda bir beklentimiz ve duyumumuz vardı, ama kesinleştirememiştik, o anlamda çok iyi oldu. Başka bir soru var mı o taraftan, yoksa buradan Gökhan Bey bir soru soracak. GÖKHAN GÖKÇE- Ben de şunu sormak istiyorum: Daha önce haricen gündeme gelmişti, haricen duyduğumuz bir husus vardı, Türkiye'nin Sözleşmeye katılımıyla alakalı olarak birtakım çekinceleri bulunduğu, özellikle bu terör suçlarına ilişkin düzenlemeler anlamında, vesaire, belki bu konuyu biraz daha anlayabilmek açısından bilhassa başta Avrupa Birliği ülkeleri olmak üzere Sözleşmeye ilişkin olarak ileri sürülmüş çekinceler var mı, onlardan örnekler verebilir misiniz uygulamayı anlamamız açısından? HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA Dr. DOĞAN KILIÇ- Öncelikle Sayın Hocamıza çok teşekkür ediyoruz. Doktor Doğan Kılıç, Bilgi Teknoloji İletişim Bölümü. Gökhan Beyin sorusuna ilave olarak özellikle bildiğim kadarıyla Siber Suç Sözleşmesinde çekince konulabilecek maddeler sınırlı. Ben şunu merak ediyorum uygulama açısından: En çok hangi maddelere devletler çekince koyma eğilimindedir? Teşekkür ederim. 275 SİBER SUÇ 3 Av. MEHMET ALİ KÖKSAL (Oturum Başkanı)- Diğer bazı oturuma giden katılımcılar oldu, biz kalan sağlarla burada görüşeceğiz. Öncelikle, sabah tanıtmıştım zaten Microsoft'tan … bize … isimli bu bilişim suçlarıyla mücadelede oluşturulan bir işbirliği modeli hakkında bilgi verecek, ondan sonra da Emniyet Genel Müdürlüğünden Bilal Şen Bey yine suç soruşturmalarında değil mi… BİLAL ŞEN- Siber Suç Sözleşmesine … proje… Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Evet, bu projeden bahsedecek, sonrasında da aslında karşılıklı tartışma yapıp çok da geç olmayan bir saatte, uygun bir saatte bitirmeyi hedefliyoruz. Dolayısıyla, özellikle interaktif geçmesini umuyoruz. Burada lütfen siz de her konuda sorularınızı iletin, belki kendi kurumlarınızın görüşleri varsa onları da artık uygun görürseniz, ifade etmek isterseniz lütfen onları da belirtiniz. Aynı şekilde sabahki konuşmacılara da yine başkaca sorular yöneltilebilir, hem Ali Kemal Hocamıza, hem Bay Kaspersen'e. Başlayabilirsiniz. JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (1.34 - 4.25) SALONDAN- Proje gerçekten çok önemli, çok da büyük geçmişi var. Yıllarca birçok Avrupa Birliği projelerine başvuran çeşitli polis teşkilatlarının oluşturduğu eğitim materyallerini sadece kolluk hizmetinden çıkartıp Second Center çerçevesinde daha geliştirmek, artırmak ve daha çok kişiyle paylaşmak amacını güdüyor. Çok fazla katılımcısı var, Microsoft da bu projeye destek veren en önemli faktörlerden biri. İllegal sunumumu burada kesiyorum. JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (5.12-33.40) Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Teşekkürler. Konuyla ilgili soru sormak isteyen var mı acaba? Buyurun … 276 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak CENGİZ TANRIKULU- Başbakanlık ve Devlet Danışma Grubu Üyesi, Adalet Bakanlığı Bilgiişlem Hakimi. Benim sorum, bu son işbirliğinden bahsettiniz, Avrupa Konseyi de galiba o işbirliği üzerinde çok fazla duruyor, özellikle akademi, üniversite, kolluk, artı, servis sağlayıcılar. Bu konuyu biraz açabilir misiniz? Amacınız neydi, ne aşamaya geldiniz, somut olaylara nasıl müdahale ediyor ya da nasıl bir çözüm üretiyor bu üçlü? JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (34.35-41.29) Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Sadık Bey, siz katkıda bulunmak ister misiniz? Fiili, pratik hayatta böyle bir model nasıl işler? Biraz daha yere indirelim konuyu. SADIK …- Ben burada yetkilendirmelerin ve aktivasyonların nasıl olacağını aslında düşünüyorum. Burada erişimlerin nasıl yetkilendirileceğini veya kişilerin nasıl tanımlanacaklarını o projede, onu… Bilgiye erişim konusunda bir sınıflandırma olacak mı? Onu merak ediyorum. JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (42.18-47.18) CENGİZ TANRIKULU- Ben şunu sormak istiyorum: Acaba bu merkezler özellikle Sözleşmenin 35. maddesinde belirtilen 7 gün 24 saat kontak noktalarıyla nasıl çalışıyor, onların personeli mi eğitiyor, onlarla beraber çalışmayı, birlikte bir şeyler yapmayı nasıl beceriyor, bu konuda bir çalışma var mı? Teşekkürler. JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (47.50-51.44) Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Ben bu noktada müsaadenizle bir soru sormak istiyorum Ali Kemal Hocama. Bu projede bir üniversitenin işbirliğinden bahsedildi, bildiğim kadarıyla siz de barolarda CMK uygulamasına ilişkin olarak yıllardır bu tip eğitimlere katıldınız; ilişki kurdum ben benzerlik anlamında. Acaba bu kolluk kuvveti ve diğer bilimlerle işbirliği anlamında sizin bakışınız ne, üniversitelerde bu tip programlar uygulanıyor mu, bu tip modeller uygulanıyor mu, üniversiteler bunun nasıl bir parçası haline gelebilir, orada bir görüşünüz var mı? ALİ KEMAL- Bu aslında bize de çok iyi bir açılım yaptı. Mutlaka bizim bir işbirliğimiz mümkün olabilir, çünkü biz hâlâ daha, tabii bu çalışmalar biliyorsunuz 2005'ten sonra ağırlık kazanarak bizde büyük bir kod değişikliğinden sonra başladı, özellikle İstanbul Barosunda CMK'da avukatlık yapacak kişiler açısından sürekli bir eğitim programı yapılıyor bunların eğitilmesi konusunda, ama bu belli bir süre sonra bütün Türkiye'ye yayıldı. Türkiye'ye yayılırken de şöyle bir görünüm ortaya çıktı: Sadece avukatlar açısından değil, aslında kolluk kuvvetleri açısından, jandarma ve polis açısından da sürekli eğitim programları yapılıyor. Bu programlar şu ana kadar daha ziyade iç hukuk açısından yapılıyordu; o kanunların şu anda neler getirdiği, 277 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak uygulamanın nasıl yapılacağı gibi. Son dönemde Bahçeşehir'de biraz oradaki Profesör Feridun Yeniseğin de kolluk hukukuyla ilgili çok yoğun çalışmalarından dolayı Avrupa Birliği hukukuna da kaymaya başladı ve oradan da gelen hukukçularla birlikte, biraz önceki konuşmada da söylediğim gibi, o işbirliğinin nasıl yapıldığı veyahut da nasıl yapılabileceği konusunda çalışmalar, oradaki gelişmeler aktarılıyor. Belki bir ayağı olarak da bu gelişmeler buna eklenip böyle bütünsel çalışmalar yapılabilirse sanırım uzun vadede uygulama açısından çok rahatlatıcı bir çalışma şekli olacaktır. Bu anlamda üniversiteler ya da bizler mutlaka çok aktif görev almak isteriz yapabileceğimiz şeylerde. Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Buyurun Hakan Bey. HAKAN …- Bir sorum da şöyle: Aslında yine bu bilirkişilerle ilgili Türkiye'de çok yoğun tartışılıyor bilirkişilerin özellikleri ne olmalı diye, hatta Amerika'da da tartışıldığını biliyoruz. Bilirkişiler, özellikle bu alandaki bilirkişilerin benim bildiğim Casey'nin kitabında vardı, bir teknik alt düzeyde önce bir suç oluştuğunda hemen oraya gidip önlemleri almaya dönük bir tekniker bazında en alt seviyede bir eleman yetiştirmeye ya da bilirkişiye ihtiyacımız var. İkincisi, daha üst seviyede toplanan verilerin incelenmesi, araştırılması, rapor edilmesi diğer o aşamalarla ilgili daha üst seviyeye, bu işlerle uğraşan savcı, hakimlerin asgari seviyede bilmesi gereken konuların sertifikalandırılması ve bunların göreve getirilmesi gibi. Acaba siz bu yaptığınız çalışmalarda bilirkişilerin bu derecelendirilmesi konusunda, hangi seviyede hangi bilirkişiler ya da bu konuda uzmanlar nelerle ilgilenmeli gibi bir çalışmanız var mı? JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (55.38-61.04) SALONDAN- Ben ülkemiz açısından bu konuyla ilgili görüşümü paylaşmak isterim. Ben şuna karşıyım: Mahkemenin bilirkişisi sürekli belirli konularda karar verecek insanlar şeklinde bir gelişim bence tehlikeli olur; bunu ceza hukuku açısından söylüyorum. Dolayısıyla, “belirli insanları yetiştirelim, bunlar bu konuda bilirkişilik yapsın” demek biraz tehlikeli olabilir, ama şunu belki yapmamız doğru olur: Biliyorsunuz kararı verecek merci mahkeme, dolayısıyla, bu tür ihtisası gerektiren alanlarda bu alanla uğraşacak savcı, hâkim, tabii ki kolluk bu konuda biraz daha iyi yetiştiriyorlar kendilerini, onları yetiştirmek gerekiyor teknik alanda. Bu iki bakımdan önemli; hem gördükleri davaları anlayabilmeleri açsından, bu konuda zaman zaman belli merkezlerde sorun yok belki, Ankara'da, İstanbul'da sıkıntı olmayabilir, ama Anadolu'ya gittiğinizde hakikaten kendisi şimdi biraz daha iyi, ama beş sene öncesine gittiğinizde bilgisayarı çok kullanmayan bir insanı düşünün, bilgisayarla ilgili çok 278 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak teknik bir konuda karar vermesi gerekiyor filan, tabii bunlar problem oluşturabiliyor. Dolayısıyla, karar mercilerini ve de savcılık anlamında uygulamacıları yetiştirmek daha makul gibi geliyor. Onun dışında sürekli bilirkişilik yapıp o ne söylerse onu uygulamak şeklindeki şeyler tehlikeli olur gibi geliyor bana. SALONDAN- Aslında ben de Hocama katılıyorum, ondan çok farklı bir şey düşünmüyorum da, fakat sıkıntı şurada: Uygulamada çoğu zaman görüyoruz ki hakim ya da savcı herhangi bir olayda, özellikle de küçük yerlerde bu çok daha gündeme geliyor ya da duyuyoruz, Ankara'da mesela ben avukat arkadaş burada olmadığı için bir daha söyleyeyim, aslında biraz alınıyordu, ama güzel bir örnek olduğu için vermem gerekiyor. Kim olduğunu da bilmiyorum şu anda, onun için rahat söylüyorum. Bir olayda bilişimle ilgili bir bilgisayarın içine bakılması gerekiyor ve bilgisayarı tutuyor avukat beyin eline veriyor, bu, birkaç sene önceki bir olay, şimdi belki biraz daha bilinç gelişmiştir mutlaka, fakat o da onu alıyor, sonra bunu araştırmaya götürüyor; yani uygulamada sıkıntılar var. Bu sadece bizim meselemiz de değil, onu da söyleyeyim. Biz Amerika'daki o uygulamalarla ilgili okuduğum kitapta da, konuşmacının da belirttiği gibi, daha henüz oturmuş bir şey yok, ama bir yerlerden de başlamak gerekiyor. Mutlaka hakimin bilirkişi seçme hakkına saygı duyarak ve buna imkân vererek olabildiğince fazla kişiye belli seviyelerde, mesela şu şu şu olaylarda ya da şu seviyede bir bilirkişilik yapmak için şu şu şu sertifikaların olması gerekir anlamında, yoksa biliyoruz ki daha Türkiye'de henüz müfredatlar bile oturmadı bu konuda, çok yeniyiz, çok daha baştayız. Ama böyle bir standart belirleyip bu standartları en azından isteyen kişilere eğitim vermek suretiyle piyasayı biraz daha canlandırıp biraz daha seçenekleri artırmak herhalde daha adil kararlar verilmesi için gerekli diye düşünüyorum. Dr. HAKAN KIZILASLAN- Ankara Savcısı. Ben aslında katkı yapmak için söz aldım. Burada bu aslında bizim şu anki bilişim suçlarını takiple ilgili zannediyorum bizde olduğu gibi tüm dünyada da en can alıcı noktalardan bir tanesi. Burada iki tane sorun var; bunlardan biri hem işinizi yapmak zorundasınız, bir şekilde becermek zorundasınız, soruşturmayı tamamlamak zorundasınız, ama bunu yaparken de mutlaka işinizi iyi yapmak zorundasınız ve hızlı yapmak zorundasınız. İşinizi iyi yapmakla hızlı yapmak arasındaki fark o belki çok küçük ayrıntı gibi gözüküyor, ama esas sorunları oluşturan ayrıntılardan bir tanesi. Bizde olay şöyle gelişiyor: Vatandaş bir şikâyet dilekçesi veriyor. Elinde o sırada bir bilişim materyali bulunabilir, bu normal masaüstü bilgisayar üzerinde olabilir veya bir hard disk üzerinde olabilir veya küçük bir flash bellek üzerinde olabilir. Biz burada 279 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yüzde 90 itibarıyla, yüzde 95 itibarıyla bizim uygulamamızda bilişim alanı üzerindeki deliller savcılığa müracaat ettiği anda toplanmak durumunda, aynı zamanda bizim işlerimizin hemen hemen tamamen yüzde 100'ü de mutlaka emniyet aşamasında. Özellikle emniyet diyorum, çünkü şu an göründüğü kadarıyla jandarma teşkilatını bu alanda yüzdesel sayılara ulaşmadı. Mutlaka kolluk ve tabii büyük ölçüde emniyet alanında bu deliller elde ediliyor. Burada da en önemli sorunlardan biri çıkıyor; biz eğer emniyetin birtakım ufak alanlardaki birtakım sorunlu dosyalarından dolayı bu dediğim yüzde 95'lik veya yüzde 98'lik işi yapamaz hale mi geleceğiz; yani bütün dosyaları emniyete değil de başka bilirkişilere mi yönlendireceğiz, yoksa belli bir şekilde emniyet, daha doğrusu kolluktaki bilişim çalışmalarını daha rantabl hale mi getireceğiz. Bu tercihi yapması lazım bir devlet anlayışının. Biz gördük ki şu an çok gelişmiş bir, belki çok gelişmiş sözü abartı oldu, ama şu an belli soruşturmalar için yeterli bir altyapı var bizim kolluk mekanizmamızda. Ancak sorun, oradan çıktıktan sonra daha büyük bir alana yayılıyor. Mahkemelerdeki bilirkişilik sorununu biz çözemiyoruz. Bu son Ceza Muhakemesi Yasamızda getirilen bir düzenleme var biliyorsunuz, bu her sene o yargı alanı içersinde bilirkişilik yapmayı düşünen kişiler adalet komisyonlarına müracaat ediyorlar gerekli sertifikaları ve belgeleriyle birlikte, yeterliliklerine ilişkin belgeleriyle birlikte ve o kişiler arasından komisyon bir değerlendirme yaparak o alan içersinde bilirkişilik yapabilecek kişileri belirliyor. Bu noktada Ankara, İstanbul, İzmir gibi büyük yerlerde daha az gibi görünse, küçük yerlerde daha zor gibi görünse de çok büyük sorunlar gündeme geliyor. Bir kere bu komisyonların bilirkişilik yapacak kişileri neye göre seçtiğini veya o bilirkişi olarak görev yapacak kişilerin yeterliliğini denetleyebilecek kişileri tanıyıp tanımadığı çok önemli oluyor, bir de yapılan işlemlerde bu bilirkişilerin yapmış oldukları, vermiş oldukları raporların denetlenmesi veya bu raporların doğruluğunun belirlenmesi çok önemli oluyor. Burada da bilişim alanındaki delillerin biliyorsunuz ilk anda elde edilmesi durumunda çok büyük önemi olduğu, daha sonraki aşamalarda bu delillerin hemen hemen yüzde 90'ına yakın kaybolduğunu düşündüğünüzde o bilirkişinin ulaşmış olduğu, o bilişim bilirkişisi olarak kendisini lanse eden kişinin ulaşmış olduğu delillerin gerçekten o deliller mi olduğunu daha sonra belirleme imkânınız da yok. Öyle kişiler geliyor ki bilirkişi olarak, kendisini bize akredite ediyor ki, kişi sadece normal PC kullanıcısı bazında, bir Windows çalıştırmayı biliyor, belki Office dosyalarını açmayı biliyor, belki çok az bir, network yapılanmayla ilgili veya bu protokollerle, trafik bilgileriyle ilgili bilgisi oluyor, ama bunlar yeterli değil diye düşünüyoruz biz. Burada da pek çok deliller kayboluyor. 280 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Benim önerim, çok uzatmayacağım, burada özellikle Anglosakson hukukunda var, bu Amerika'da kurulan DNA, Sertifikasyon, DNA bilirkişilerinin ve DNA laboratuarlarının kalsifikasyonuyla ve sertifikasyonla ilgili birtakım ülkesel kurumlar var, otoriteler var, ulusal otoriteler var. Ülkemizde de bu özellikle bilişim alanında ve adli bilimler alanında birtakım kişilerin yeterliliğini belirleyecek olan otoriteler kurulması gerekir diye düşünüyorum ve bunu mutlaka bilişim uzmanlarının içinde olduğu bir yapı halinde düzenlememizde fayda var diye düşünüyorum. Hukukçular ancak bilişim alanlarında asgari farkındalık düzeyinde bu işe girmeliler, ancak diğer bilirkişilik alanında, bakın, kolluk için de belki bu böyle, kolluk da kendi içinde sadece bilişimci olan ve tek işi olan birtakım unsurları yerleştirmek durumunda; yani polislik yönünün daha üstünde bilişimci altyapısıyla yetişmiş kişileri bulundurmak zorunda. Hakim-savcılar da bu sistem kurulduğu takdirde fazlaca bilişim sistemlerinin sonuna kadar neyin ne olduğunu çok iyi bilmesi gerekmeden, ama asgari farkındalık olarak bu sistemi yönetmeliler diye düşünüyorum. Sağ olun. SALONADN- Teşekkürler. Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Zaten Hocamızdan sonra bir ara verelim. JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (71.07-73.06) SALONDAN- Bende son olarak bir katkı vermek istiyorum. Türkiye'deki bu uygulamadaki sorunları gördükten sonra Türkiye Bilişim Derneği olarak Hacettepe Üniversitesi'ne bir ricada bulunarak orada adli bir Bilişim, Araştırma ve Uygulama Merkezi kurulmasını sağladık. Merkez kuruldu, Resmi Gazete'de de yayınlandı. Doğrudan bugün burada tartıştığımız konularla ilgili Üniversite'nin görev alması ve adli bilişimle ilgili sorunları tartışmaya açması ve uzman yetiştirmesi, daha da önemlisi Ankara Barosu gibi bilişim hukuku sertifikası dağıtan, aslında yanlış yapılıyor, dağıtan yerlerin sertifikalarını gerçekten teknik açıdan yeterli olup olmadığını da belirleyecek bir otorite haline gelmesi amaçlanıyor. Dilerim önümüzdeki sene bu konuda daha somut bir noktaya gelinmiş olacak. Aynı şekilde üniversitede Bilişim Hukuku Yüksek Lisans Programı da başlatıldı. Bu katkıdan sonra izninizle tartışmaya aradan sonra devam etmek üzere bir 15 dakikalık ara veriyoruz. Çok teşekkür ederiz. Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Çay ve kahve servisi yapılacak. 281 SİBER SUÇ - 4 BİLAL ŞEN- Merhabalar, hepiniz hoş geldiniz tekrar. Son konuşmacı olmak her zaman zordur, sabırlar zorlanmıştır artık bitirseler de nerede gitsek diye. Elimden geldiği kadar kısa tutmaya çalışacağım. Benim hazırladığım Siber Suç Sözleşmesiyle ilgiliydi. Dilek Hanım burada mı? Dilek Hanım herhalde ayrılmış. Siber Suçlar Sözleşmesini bu çalışmada en azından imzalanması konusunu çözelim, bir karara bağlayalım, daha sonra resmi prosedürü takip ederiz. Bunun için de çeşitli faktörleri arz edecektim ben, ama az önceki tartışmada tabii konu daha farklı bir yere geldi. O yüzden ekstra bir slayt ekledim bu arada tartışmalar esnasında. İçişleri Bakanlığı Strateji Merkezinde, Siber Suç Sözleşmesiyle ilgili ilginç bir anekdot paylaşayım, 2001-2002 yılları arasında çalışmıştım, orada Bilişim Suçları Araştırma Projesi, “bilişim suçlarıyla Türkiye nasıl mücadele etmelidir?” diye bir proje yürütülmüştü. İçişleri Bakanlığının farklı kurumlarından gelen katılımcılar vardı. Biz böyle bir projeye başladık, aslında var mı duyan böyle bir şeyi? İçişleri Bakanlığı Strateji Merkezini duyan var mı? O da herhalde yoktur. Ancak, çok ilginçtir, Consule of Europe'tan, Avrupa Konseyinden Alexander Seger bizi ziyarete geldi: 'Siber Suç Sözleşmesi var, bunu imzalar mısınız, imzalama konusundaki görüşleriniz” deyip bizi Sözleşmeyi imzalamaya davet etmişti. 2001-2002 yılından bugüne gelene kadar birçok yerde onlarca kez konuşuldu. 2004'lü yıllarda biz bakanlıklar arası yazışmalara eriştik, bazıları bize ulaşmadığı için daha sonradan edindik bunları. Birçok kurumla yazışmalar yapılmış, kurumlar bu Siber Suç Sözleşmesinin imzalanması gerektiğine yönelik birçok olumlu görüşler bildirmiş. Evet, kısmi çekinceler var, ancak biz bu yazışmaları, bugüne kadar olan tartışmaları gördüğümüzde imzalama ve onama süreçlerinin birbirinden ayrımının çok net olarak 282 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak anlaşılmadığını görmüştük. Sabahki konuşmacı Sayın Karpersen Beyin de ifade ettiği gibi imzalama ve onama birbirinden tamamen farklı. İmzalama, benim anlayabildiğim kadarıyla, daha çok siyasi bir irade, “bu iyidir, güzeldir, biz bunun arkasındayız, biz bunu destekliyoruz”. Yükümlülük denilen çalışma tarafı onamanın akabinde oluyor ve onama bir metni tamamen tüm maddeleriyle, tüm hükümleriyle onanması diye bir şey yok, çeşitli madde ve bentlere şerh düşülebilmesi mümkün, dolayısıyla, eğer ki “hepimiz aynı şeyi düşünüyorsak niye yapmıyoruz?” sorusunun cevabını burada netleştirelim demiştik. Zaten yazılı metin olarak 2010 eylem planına da alındığı için bu konuda herhalde çok bir sorun olmadı diye düşünüyoruz. Ama tabii onama tarafı ciddi bir iş yükü olarak bizi bekliyor. Bununla ilgili de biz neler yaptık, onları da aktaracağım. Bilişim suçları bizim ülkemizde yeni diye birçok yerde ben çeşitli cümleler duyuyorum. Bakın, şurada 1991 ibaresi var. Onun ne olduğunu söyleyeyim, hukukçularımız benden daha iyi bilir ben bir hukukçu olmadığım için. Bizim mevzuatımızda bilişim suçlarıyla ilgili ilk hüküm 1991 yılında yer almış. Internet Türkiye'ye kaçta geldi? 1993'te. Internet'ten önce, dünyadaki birçok ülkeden aslında çok daha önce. Dolayısıyla, biz hukuk sistemimiz olarak bilişim suçuyla çok önceden tanışmışız. 1998 yılı ise Emniyette bilişim suçlarıyla ilgili ilk birimin kurulması. Dolayısıyla, 1998'den bugüne 12 senelik Emniyetin bu konuda ciddi bir tecrübesi var. 1998'den önce hiçbir şey yok denilemez, elbette ki çeşitli çalışmalar varmış, ama en azından adı konulan, sorumluları belli, eğitimler almaya başlayan veya kendini yetiştiren insanların olduğu kurumsal bir yapıdan bahsediyoruz. Az önceki tartışmaya katkı olsun diye bizim tarafımızda, Emniyet tarafında hem bilişim suçu soruşturmasında hem de adli bilişim çalışmalarında dijital delil incelemeleri tarafında neler yapıyoruz onu anlatayım. Bunları aktardıktan sonra Siber Suç tarafına geleceğim. 81 ilimiz var malum, 81 ilimizde bilişim suçlarıyla mücadele birimi halihazırda kurulmuş durumdadır. Her ilde ilin büyüklüğüne göre bu suçla mücadele edecek, eğitim almış, bu eğitim almış hem bizim kendi Emniyet içerisinden eğitim almış, çeşitli şirketlerden eğitim almış Microsoft gibi, Europol'den çeşitli birebir twinning projelerinden, birçok biz twinning projesi yaptık, birazdan da size başka bir twinning projesinden bahsedeceğim, çeşitli şirketlerden, üniversitelerden, diğer taraftan suçlulardan, en iyi hocalarımız aslında bir tarafta onlar, kısacası, öğrenebileceğimiz her kim varsa, kim bize bu konuda işimizi daha kolaylaştırmamızı sağlayabilirse onlardan öğrenerek, personeli yetiştirerek şu an yapılanmamız aslında oldukça iyi durumdadır. Her ilimizde, istisnasız her ilimizde bilişim suçlarını soruşturabilecek teknik seviyede, kapasitede uzman kişilerimiz var. Sayıları yeterli mi? Hayır, yeterli 283 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak değil. Tabii iline göre değişiyor; bazı küçük illerimizde iki veya üç kişiyle sınırlı kalabilirken mesela İstanbul'daki birimimizde şu an 99 kişi çalışıyor gibi. Diğer taraftan 15 ilde ve merkezde bir tane, toplam 16 tane adli bilişim laboratuarları var. Adli bilişim laboratuarları malum çok tartışılan CMK 134 bizim mevzuatımızdır, birincisi, tüm çalışma bizim hukuk sistemimizin gerektirdiklerinin hepsine uyularak, diğer taraftan bizim hukuk sistemimizin gerektirdiğinden fazlası olan, şu anki mevcuttan konuşuyorum, dünya standartlarında adli bilişim eğitimleri alınıyor, uygulamaları yapılıyor, az önce John Christoph Beyin ifade ettiği second center'daki ifade edilen eğitimleri birleştirme konusunda bunun hemen kısaca özetini de aktarayım: İrlanda'nın öncülüğünde daha çok Avrupa, Europol'e üye ülke polisleri bir araya geliyorlar, bütçe için Avrupa Birliği projelerine başvuruyorlar, zaman zaman bütçe sorunları olduğu için Microsoft gibi çeşitli özel sektör şirketlerine de başvurarak finans alıyorlar, diğer taraftan sadece finans değil, know how anlamında bilgi aktarımı da oluyor ve modül modül eğitim modülleri hazırlanıyor. Bu eğitim modüllerinden biz bazılarına katkı verdik. Sadece gidip eğitim almak değil, hazırlanmasına da destek verdik. Herhalde bu ayın sonunda Paris'te bu çalışmaların bir tane de toplantısı var. Gene daha önce hazırlanan eğitim modüllerinin güncellenmesi ve proje nereye gidiyor, bunun tartışılması için. Burada eğitim almak yok; eğitim materyallerini nasıl hazırlarız, eğitimleri nasıl veririz? Diğer taraftan şu an iki tane arkadaşımız, az önce John Christoph Beyin de ifade ettiği gibi University of TUVA ve University of Dublin'in koordinesinde, diğer taraftan çoğunluğu Europol üye ülkeleri, ama biz de varız içerisinde aday ülke olduğumuz için, ortak Avrupa Birliği fonlarına başvurduk tekrar gene İrlanda polisinin öncülüğünde. Şu an iki arkadaşımız sadece kolluğa özel dünyadaki tek uluslararası akredite, yüksek lisans eğitimi alıyorlar. Yanılmıyorsam üçüncü eğitimi aldılar. Toplam 12 farklı eğitim, testler var ve arkadaşlarımız çok zorlanıyorlar. Ben söylediklerini söylüyorum, akşamları sosyal faaliyet düzenliyorlarmış, birçoğu gitmeyip oturup çalışıyorlar, çünkü testlerden geçemedikleri için; oldukça teknik. Dünyadaki gerçekten en teknik insanlar şey yapıyorlar. Bazı eğitimlerin eğitimcisi Microsoft uzmanları, çünkü çok derin, çok dipte eğitimler şu an halihazırda alınıyor. Diğer taraftan bizim ne tür uzmanlarımız var? IT tarafıyla karıştırılmasın, bilgiişlem tarafıyla karıştırılmasın lütfen, çünkü bu her yerde olabilen, tamamen farklı bir konu. Ben bilişim suçları ve adli bilişim konusunda konuşuyorum. Bizim şu an halihazırda üç tip uzman profilimiz var; bir tanesi BSS, bilişim suçları soruşturmacısı. Bilişim suçları soruşturmacısı 81 ilimizde var ve merkez teşkilatında da dahil. Bunlar, tabiri yerindeyse bir IP'nin peşine düşüp “olay ne, fail kim ve nerede” sorularına cevap 284 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak aramaya çalışan oldukça teknik kişiler. Az önce bahsettiğim proje gibi, Interpol gibi, twinning gibi projelerden de destek alıyoruz, üniversitelerle de işbirliği yapıyoruz. Mesela, IT, İzmir Yüksek Teknoloji Üniversitesi'yle hem çalıştay yaptık, hem biz katkıda bulunduk, hem diğer taraftan eğitim aldık gibi gibi birçok örnek olabilir. ABU dediğimiz adli bilişim uzmanı; bu her ilimizde yok. Neden yok onu da hemen ifade edeyim. Sadece 15 il ve merkez teşkilatımızda var, çünkü adli bilişim laboratuarı burayı birincisi uzmanı yetiştirmek, malzemeleri güncel tutmak; güncel tutmak çok pahalı bir yatırım alanı. Çok tartışıldı her ile kurmak, ama biz bunu bölgesel olarak kurguladık genelde coğrafi yakınlıkları da göz önüne alarak. Bu, diyelim ki, Ankara Emniyetinin içerisinde, Ankara Emniyette böyle bir şey var, ama Kırıkkale'de böyle bir laboratuarımız yok. Kırıkkale'de adli bilişim inceleme ihtiyacı olduğunda, diğer taraftan bu adli bilişim incelemeleri sadece bilişim suçları kapsamında da olmayabilir, bir yolsuzluk soruşturması da olabilir, ilgili kararını alarak Adli Bilişim Merkezine gönderir. Buradaki temel amaç, biz niceliği korumak istedik. Gerçekten geçen bir hesaplama yaptık Adli Bilişim Laboratuarında çalışan arkadaşlarımız ne kadar çalışıyorlar, ne kadar eğitim alıyorlar diye. Mesailerinin 3'te 1'i eğitime gidiyor; yani diyelim ki toplamda 200 gün çalışıyorlarsa bunun 60 küsur günü sadece eğitim alıyorlar, çünkü bu öyle bir alan, sürekli her gün yatırım yapılması, dün bildiğiniz şey bugün geçersiz olabiliyor veya yeni bir sorunla karşılaşabiliyorsunuz. Gerçekten eğitime çok fazla yatırım yapılıyor. Bizde eğitim veren arkadaşlar, sürekli o grup geliyor, bir başka grup geliyor, yeni bir sorun çıkıyor, onun araştırması, çözümü, dünyada diğer polis teşkilatlarıyla, sadece polis teşkilatlarıyla değil, özel sektörle, üniversitelerle işbirliği ve onun çözümü, nasıl çözülebileceğini veya en azından çözülemediğinin bilinmesi bile bir sonuçtur, dolayısıyla, bu şekilde çalışmalar yapılıyor. Ama bizim ülkemizde, az önce Savcım da ifade etti, adli bilişim uzmanlarının yıllarca uluslararası kurumlardan, kuruluşlardan, teşkilatlardan eğitim alarak edindiği uzmanlık sayesinde gerçekleştirdiği incelemeyi bilgisayarla bir şekilde tanışmış bir tane bilirkişi o dosyaya bilirkişi olarak bakabiliyor; yani bu, tabiri yerindeyse sağlık memurlarını çağırıp “beyin cerrahı iyi bir beyin cerrahı mıdır, doğru mu yapmıştır” deyip test ettirmeye benziyor; maalesef ki ülkemizde durum böyle. Amerika'da mesela savcılık ofisinde küçük bir laboratuar var ve birkaç tane uzman var. Şüphe olması, mesela bizim Yargıtayın temel sorunlarından da hepsi budur, aslında “üst mahkeme ciddi bir hukuk sorunsalı olduğunda başvurulur” teorisiyle kurulmuştur, ama şu an “acep bir başka göz baktığında oradan ben davamı olumlu sonuçlandırabilir miyim” diye, geçen bir istatistik söylüyorlardı, mevcut mahkemelerin sonuçlarda davaların çok büyük bir yüzdesi Yargıtaya da gidiyor. Dolayısıyla, bu aslında bir istisna olması gereken bir şey gibi olmuş. Aynı şekilde 285 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Amerika'da da “sizde nasıl oluyor” diye, “eğer bir şüphe varsa bizim bu savcılık ofisindeki büromuz, uzmanlarımız bu konuyu tekrar ele alarak inceler” diyorlar. Dolayısıyla, bilirkişilik konusu buradaki bazen biz bilirkişilik yapacak kişiye ilk önce elimizdeki “bakın, şudur” deyip onun ne olduğunu anlatmaya çalışıyoruz, ondan sonra bilirkişilik yapmasını bekliyoruz, gerçekten çok perişan ve acınacak durumdayız. Bilişim suçları gerçekten küresel, tek bir ülkenin çabasıyla olabilecek bir şey değil. Benim görev yaptığım birim KOM, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele, narkotik suçları, mali suçlar, birçoğu sınırı aşan suçlar, ama diğer suçlarda en önemli ülkeler nereleridir? Daha çok sınırımız olan ve ikili bağlarımız olan, bizim Almanya'yla olduğu gibi, ülkelerdir. Ama Internet'e çıktığımızda herkesle komşuyuz. Hangi ülke önemlidir diye bir şey söyleyemiyoruz. Güney Afrika'nın en altındaki ülkeyle hemen yanımızdaki Bulgaristan bize aynı yakınlıkta. Dolayısıyla, sadece kendi ülkemizin sınırları arasında bir soruşturmayla failleri tespit etmek çok mümkün olmuyor. Birincisi, suçu önleme çalışmaları konusunda çok ciddi yapılması gerekenler var. Suçu önleme çalışmalarının bir tanesi de, hem cezalandırma anlamında, hem de failleri tespit anlamında, İstanbul Bilişim Suçları ve Sistemleri Şubenin yaptığı bir çalışma vardı, bizce çok büyük bir spam gönderen ve fishing yapan bir gruptu, onların yakalanmasından sonra biz birçok yerde Türkiye'den spam sorununda azalmalar görüldüğünü görüyoruz. Demek ki o büyük gürültünün büyük bölümünü bu yakalanan grup oluşturuyordu. Dolayısıyla, biz yapılan çalışmaların sadece faili tespit ve cezalandırılması aşaması değil, bu taraf olduğunu da görüyoruz. Biz Emniyet olarak çok ciddi çalışıyoruz, çok ciddi yatırım yapıyoruz. Biz herkesle, her kimi bulabilirsek, karşılıklı olarak birbirimizden istifade edebileceğimiz her kurum ve kuruluşla işbirliği yapmaya çalışıyoruz. Eskisine göre birçok, özellikle büyük illerimizde bilişim suçu savcılıkları oluşturuldu. Her ne kadar bunlar uzman savcılık müessesesi henüz olmasa da, en azından bütün mesaisini sadece bilişim suçlarına harcayan savcılar olduğu için hem konunun önemini fark ediyorlar, ilk önemli şey budur, diğer taraftan bir süre sonra aynı dilde konuşmaya ve o vakit kayıplarını, suçu daha iyi soruşturmaya başlayabiliyoruz. Bu da sevindirici, ama kesinlikle yetersiz olduğunu düşündüğüm bir konu. Suçla ilgili stratejik manada sadece Ali'nin, Veli'nin mağduriyetini gidermek değil, ülke olarak çeşitli yaptığımız diğer alanlarda düşündüğümüz şeylerin bilişim suçunu nasıl etkilediğini şu örnekle anlayabiliriz: 2006 rakamlarını biliyorum aklımda sadece. İthalat ve ihracat arasındaki açık 50 milyar dolar, 50 milyar TL de olabilir, emin değilim. Peki, biz bu açığı nereden kapatmayı hedefliyoruz? Bacasız sanayi dediğimiz turizmden. Ne yapıyoruz? Bütün kıyılarımızı telef ediyoruz; 10 yıldızlı, 15 yıldızlı binalar yapıyoruz, oteller açıyoruz, bir sürü reklamlar yapıyoruz, Turizm Bakanlığı bu 286 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak konuda ciddi kaynak ayırıyor, teşvikler yapıyoruz, “çeşitli vergileri almayacağız” diyoruz. Neden? Çünkü oradan aradaki açığı kapatmayı umuyoruz. Peki, turizm nasıl bir şey? Bir bomba patladığı zaman turizmde birçok iptaller oluyor. Bomba tarafı ayrı konu, belki burada konuşulacak bir çalışma değil. Ancak, hepimiz kendimizi bireysel olarak düşünelim; siz kendinizi güvenli hissetmediğiniz bir ülkede, kredi kartı dolandırıcılığı olan bir ülkede kredi kartı harcaması yapar mısınız, kullanabilir misiniz? Eğer ki kredi kartı kullanmayacaksanız üzerinizde ne kadar para taşırsınız? Dolayısıyla, bakın, sadece bilişim suçlarıyla mücadelede yeterince aktif olmamanın, yeterince etkin olmamanın ekonomiye getireceği fayda ve zararı buradan görebiliriz. Dolayısıyla, bizim ithalat ve ihracat arasındaki kaybımız demek daha çok paramız gidecek, daha azı gelecek ve turizmden de o kadar yatırım yaptık, ama gelmiyor. Neden? Çünkü insanı davet ediyorsunuz, nesneleri değil. Sosyal ve ekonomik birçok sebep var o insanların kendini güvende hissedip, buraya gelip beklenen geliri bırakmaları için. Şimdi siber suç tarafına geçebilirim diye düşünüyorum. Eğer bu tarafta bir sorununuz varsa lütfen buyurun. Az önce ifade etmiştim bizde bu işler yeni midir, değil midir diye. Ferhat Bey çok güzel bir çalışma bulmuş, her gördüğüme anlatıyorum böyle keyifle; Macanal International isimli bir şirket 2000 yılında 50'den fazla ülkenin mevzuatını incelemiş ve 10 tane kritere göre bunları sınıflandırmış. Hangi kriterler bunlar, birlikte okuyalım; veri iletişiminin takibi, verilerin değiştirilmesi, veri hırsızlığı, ağa erişimi engelleme, ağa yönelik sabotaj, yetkisiz erişim, virüs dağıtımı, bilişim suçlarına yardım ve yataklık, bilgisayar aracılığıyla sahtecilik ve dolandırıcılık. 10 kritere göre 50'den fazla ülkeyi değerlendirmiş, ondan sonra bir liste yapmış. Listeye göre de demiş ki “A, B, C ülkeleri tamamen veya büyük ölçüde uyumludur, bazıları kısmen uyumludur, büyük bir bölümünde de hiçbir düzenleme yoktur” diye. Bakın, bu şirketin yaptığına göre söylüyorum, 2000 yılında yüzde 55'inde hiçbir düzenleme yokmuş bu az önce saydığım 10 kritere göre. Ülkeler de Arnavutluk, Bulgaristan, Fransa, Güney Afrika, İtalya, Macaristan, Malta, Moldova, Norveç, Romanya, Yugoslavya. Bunlarda yanlışlık veya eksiklik olabilir, ama ben sadece araştırmayı paylaşıyorum. Kısmen uyumlu olanlar ise Birleşik Krallık, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, İspanya ve Polonya'ymış. Tamamen veya büyük ölçüde uyumlu olanlar; Amerika Birleşik Devletleri, Estonya, Japonya ve Türkiye. 2000 yılındaki durumdan bahsediyorum. Dolayısıyla, az önce saydığımız 10 kritere göre büyük ölçüde uyumlu olarak tespit edilmişiz. Ancak, şu tablo çok acı bir tablo. Bakın, şurası, hani yüzde 55 vardı ya az önceki ülkelerin, yüzde 55'in; yani hiç düzenleme olmayan ve yürürlüğe koyan ülkelerin mavi olanları Siber Suç Sözleşmesini imzalamış ve onamış şu an. 2000 287 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yılında hiçbir şeyleri yoktu az önceki standartlara göre, 10 tanesi bunların hepsini onamış. 2 tanesi imzalamış, ama henüz onama aşamasına gelmemiş. Kısmen uyumlular vardı. Kısmen uyumluların 1 tanesi bunu onamış, 4 tanesi imzalamış, ama henüz onamamış. Tamamen ve büyük ölçüde uyumlu olanlar vardı; bunların 2 tanesi imzalamış ve onamış Sözleşmeyi, 1 tanesi sadece imzalamış, 1 tanesi de hiçbir şey yapmamış. Türkiye. Bakmak isterseniz, biraz daha içiniz acısın istiyorsanız buyurun. Bu rakamları hemen geçiyorum, daha etkileyici bir harita koymak istiyorum. Sabahleyin Karpersen Bey ifade ettiği için; bunlar, malumunuz, Avrupa Konseyinin 47 üyesi var, biz de üyeyiz. Şuradakini çıkartırsak diğerleri üye olanlar, kırmızı gördükleriniz imzalamayan ve onamayan, daha doğrusu hiçbir harekette, action'da bulunmayanlar. 5 tane demiştik; bakın, şurada Rusya'yı görüyoruz, burada da Türkiye'yi. Diğerlerini görebiliyor musunuz? Hemen ben göstereyim; Pandora, Monako, San Marino. Bunlar tabii nüfus olarak oldukça küçük ülkeler. Bu üç ülke, diğer tarafta Rusya ve Türkiye. Avrupa Konseyinin üyelerinden beş ülke var ve harita oldukça net ve aşikâr diye düşünüyorum. Bunları geçiyorum sabahleyin Karpersen Bey ifade ettiği için. Diğer taraftan bu Avrupa Siber Suç Sözleşmesini Google'a yazdığımızda akıl almaz hit geliyor, çünkü birçok yerlerde onlarca kez konuşulmuş, ama sadece konuşulmuş, hiç kimse elini taşın altına koyup “şunu yapıyoruz” dememiş veya o kadar çok kişiyle karşılaştım ki “biz bunu niye imzalamıyoruz, arkasında şeyimiz mi var” diyen, imzalamakla onamak arasındaki farkı bilmeyen, ben de sonradan öğrendim bunu itiraf ediyorum, yaklaşık 1,5 sene falan oldu. Ondan önce ben de imzaladığımız zaman tamam, bütün yükümlülüklerle karşılaşacağız diye düşünüyordum. Ancak ilerleme raporlarında 2008'de, “Siber Suçlar Sözleşmesi gibi önemli uluslararası sözleşmeler henüz Türkiye tarafından imzalanmamıştır” diyor. Bir başkası “Europol'le işbirliği yapılabilmesi için elektronik verilerin güvenliği konusunda bir mevzuata ihtiyaç var” diyor, çünkü Europol'le bizim stratejik ortaklığımız var, ama operasyonel ortaklığımız yok; bunun da temel sebebi kişisel verilerin güvenliği konusunda. 2009 raporunda farklı bir şeyden bahsediyor, diyor ki, tek tek okuyayım, “bilgi toplumu servisleri göz önünde bulundurulduğunda Türkiye'nin mevzuatı ağ güvenliği, yükümlülükleri ve siber suçlar konusundaki müktesebata iyi derecede uyumludur”. Elbette ki yapılacak şeyler var, elbette ki eksiklerimiz var. Sabahleyin Hocam ifade etti, Hocam, bu arada çok derinlere de indiniz diye ben acizane düşündüm. Birçoğuna 288 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kesinlikle katılıyorum, sizin kadar Avrupa ülkelerinde mevzuatın detaylarında düzenlemeler olduğunu, tam bilerek söylemiyorum, ama çok düşünmüyorum. Ancak çok büyük açıklarımız yok diye acizane düşünüyorum, ama ben hukukçu olmadığımı hemen tekrar ifade edeyim. Bunu da geçiyorum, bir başka ilerleme raporunda gene bu konuya atıf. Peki, ne yapmamız lazım, ne yapılır? 2008 Ekim ayında Avrupa Birliği katılım öncesi mali yardım projelerine başvurduk Emniyet Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı ve TİB ortaklığıyla. Bu projenin toplam süresi 18 ay. Somut bir şeyler yapalım dedik ya somut olarak bu konuda özellikle bir bilinç düzeyinin, bilgi seviyesinin, teknik kapasitenin yükseltilmesi, diğer taraftan mevzuat taraması, bir diğer taraftan kolluk-özel sektör işbirliği ve son olarak da 7-24 acil çağrılara müdahale edebilecek bir merkezin oluşturulması konusunda. Şu an projemiz onaylandı, teknik Terimini bilmiyorum Ferhat Bey, lütfen beni düzelt, dolaşımda. Dolaşımda demek bilmeyenler için şudur: Bu, Avrupa Birliği üye ülkelerine gönderildi, üye ülkeler ekiplerini toplayarak projeye öncülük etmek için başvurularda bulunacaklar, daha sonra buradaki heyet değerlendirecek ve en uygun ülkeyle eşleştirme, bir twinning projesine başlayacağız. Şubat 2010'da bu teklif verme süresi doluyor, Mayıs 2010'da da hangi ülkeyle birlikte çalışacağımız belli olacak. Bilemiyorum, çok mümkün olabilir mi, bunu Avrupa Birliği Genel Sekreterliği yetkililerine henüz danışmadık, bir konsorsiyum belki olabilir; Avrupa Konseyiyle birlikte, teknik tarafını Avrupa Birliği fonlarının oldukça esnek olmayan kuralları buna müsaade eder mi. Bu projeden kimler yararlanacak? Projeyi yöneten, sekreteryasını takip eden ve ana yararlanıcı olarak Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Adalet Bakanlığı ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının buradaki rolü de “Internet servis sağlayıcılarını biz getiririz” demişlerdi, diğer taraftan bu projenin ilk tabiri yerindeyse kıvılcımı Alexander Seger Bey TİB'de yapılan bir toplantıda bu projeyi bize öneri olarak “böyle bir şeye başvursanız” demişti, biz de bunu uygun gördük ve böyle bir projeye başladık. Proje lideri bizim KOM daire başkanımız Ahmet Pek, henüz ortak üyemiz belli değil, 1 milyon 400 bin Euro'luk bir proje, 70 bin Euro ülkemizden karşılanacak, kalanı Avrupa Birliği fonları karşılayacak. Projenin temel hedefi Avrupa Birliği politikalarına ve stratejilerine uygun olarak kolluk kuvvetlerinin ve adli makamların bilişim suçlarına karşı kapasitesinin artırılması. Amacımız soruşturma ve adli makamların yargılama kapasitesine katkıda bulunmak, ulusal, uluslararası kamu kuruluşları ve özel sektör arasında bilgi değişimi ve işbirliği seviyesini geliştirmek, organize suçlarla mücadele eylem planına katkıda bulunmak, bilişim suçlarıyla organize suçlar çoğunluğu ve asıl 289 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak acı veren tarafı organize suçlarla mücadeledir ve bununla ilgili; yani narkotik olsun, finansal suçlar olsun, mafya suçları olsun, bunların içersinde yer aldığı için buradaki eylem planımızla katkı vermek ve orada bir aktivitede bulunmak. Proje aracılığıyla neler olacak? Bir mevzuat taraması olacak, bizde neler var, neler karşılanıyor, neler yapılmalı diye. Avrupalı meslektaşlarımız, uzmanlar da destek verecek hem kolluk tarafından, hem adli makamlardan, hakim ve savcılardan. Bilişim suçları soruşturma yöntemleri konusunda eğitimler olacak, diğer taraftan, az önce de ifade ettim, işbirliği kanalları nasıl daha iyi geliştirilebilir diyeceğiz. Kısaca bu kadar. Az önce birkaç kere ifade ettim projenin temel çıktılarından. Dört tane temel çıktısı var; bir tanesi eğitim, ikincisi mevzuat taraması, üçüncüsü özellikle özel sektör ve kolluk arasındaki bu ani, hızlı işbirliği kanallarını kurmak ve geliştirmek, dördüncüsü ise 7-24 acil durumlarda cevap verebilecek bir merkezi hukuki altyapısıyla birlikte oluşturmak. Buradan sonra benim bu projeyle ilgili bahsedeceklerim bu kadar. Çok teknik detayları var, eminim ki hiçbirinizin ilgisini çekmeyecektir. Bir başka husustan bahsetmek istiyorum. John Christoph Bey az önceki sunumundan ben çok keyif aldım, kendisine de teşekkür ediyorum, Center of Excellence/Mükemmeliyet Merkezinden bahsetti, siz de bolca sorular sormuştunuz bu konuda. Bizim yaklaşık iki yıldır bu konuda ciddi bir projemiz var. Özellikle dile getirmedik çok uzun zamandır. Birçok kişiyle aslında görüştük, burada da olup da görüşlerine başvurduğumuz kişiler var. Özellikle projenin adını dile getirmedik. Dile getirmememizin temel sebebi projemiz tam hazır olsun, öyle paylaşalım ve tartışmaya açalım diyeydi. Şu anda da tüm detayları henüz hazır olmadı, çünkü gerçekten oldukça zor ve uzun bir metin, bunları oluşturuyoruz ve çalışıyoruz. Üniversite, özel sektör, kolluk, birincisi ilk temel amaç suçun önlenmesi, ikincisi, suçun daha iyi soruşturulabilmesi. Suçun daha iyi soruşturulabilmesiyle ilgili ben şöyle bir örnek vereyim: MSN hırsızlığını hepimiz onlarca kez duymuşuzdur. Bu arada John Christoph Beye tekrar teşekkür edeceğim, nedenini de birazdan ifade edeceğim. ülkemizde binlerce, on binleri aşan olduğunu düşündüğümüz MSN hırsızlıkları oldu. Bu MSN'i çalınan kişiler gittiler, savcılıklara şikâyette bulundular. Diyelim ki X kişisinin MSN'i çalındı, bunun elde edebileceği, bir suçu soruşturarak elde edebileceğiniz veri faile ulaşmak için çok sınırlıdır. Birçok evrak üretildi, elbette ki resmi bir başvuru var, cevap verilmesi lazım, savcılıklar polise talimat verdi, polis gitti, yazışmalar yaptı, Microsoft'a bir sürü talepler şey yapıldı. Ondan sonra bu taleplerin birçoğunun Internet cafeler olduğu anlaşıldı, ama bu yazışmalar dönüp geldiğinde yaklaşık 1,5 ay kadar sürmüştü, dolayısıyla elimizde fail yoktu. Bir sürü insan sürekli elinde onlarca evrak 290 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çeviriyor, ama elimizde ne var? Elimizde hiçbir şey yok. Daha sonra biz Microsoft'a bu sorunun çözümü için birkaç öneriyle gittik “şu şekilde olabilir mi?” diye. Detaylarını burada sizinle paylaşmayacağım. Herhangi bir gizlilik yok, çok teknik detayları olduğu için paylaşmıyorum. Bu Microsoft'a maddi olarak külfet ve diğer taraftan hukuki mevzuat açısından çaba gerektiren bir şeydi ve John Christoph ve ekibi bu konunun olabileceğini bize ifade ettiler. Dolayısıyla, “biz varız eğer suçu önlemede bu faydalı olacaksa” dediler. Biz de gerçekten çok sevindik ve mutlu olduk. Daha sonra bu bizim düşündüğümüz yöntem olabilir mi diye birkaç test yaptık, ama biz suçu anlayıp nasıl çözebileceğimizi öngörüp Microsoft'la görüşüp, savcılarımızla görüşüp tüm şeyi oluşturana kadar suçlular suç işleme yöntemlerini değiştirdiler. Dolayısıyla, projeyi hayata geçiremedik, ama biz en azından bir girişimde bulunmuştuk, çok başarılı olabilirdi, en azından aldık cebimize, Microsoft bize bu konuda destek oldu, çünkü gerçekten “biz varız” dediler. Ondan sonra Türkiye'deki çeşitli ISP'lerle konuştuk, onlar da “destek oluruz” dediler. Sınırlı bir zamanda yürütülecek bir projeydi. Savcılarımız önümüze düştü, “biz de varız, bize ne düşüyorsa yaparız” dediler. Harika bir projeydi, ama suçlular sürekli değiştiği için, suçun nasıl işlendiği tespit edildiğinde yeni bir yönteme geçtikleri için biz yeterince hit göremediğimiz için bu emeği sarf etmeyelim diye düşündük. Bu az önce verdiğim örnekteki gibi çeşitli suç önleme ve suçu daha iyi soruşturma yöntemleri de var, bunların çoğu gönüllülük esasına göre olacak. Dediğim gibi projenin detaylarını yakın zamanda zaten paylaşacağız, şu an hâlâ taslak aşamasında, çok uzun zamandır çalışıyoruz, çok ortaklı bir proje. Suçun önlenmesinin dahi soruşturulması gibi birçok ayrıntı var, sadece Türkiye'yle sınırlı değil, yurtdışında gerçekten bize destek veren, bizimle çalışmak isteyen birçok partnerimiz var. Çok vaktinizi aldım, sabrınız içi teşekkür ediyorum. Bir sorunuz varsa lütfen buyurun. (Alkışlar) CENGİZ TANRIKULU- Bir şey soracaktım. BİLAL ŞEN- Projeyi anlatmıyoruz Cengiz Bey. Dr. DOĞAN KILIÇ- Bilgi Teknoloji iletişim kurumu. Bilal Beye öncelikle bu güzel hoş sunumu için teşekkür ediyorum. Benim sorum şu: Siber Suç Sözleşmesi imzalandığı ve onaylandığı takdirde somut olarak ne gibi beklentileriniz var? Genel olarak değil de somut olarak bilgi alışverişi ve benzeri konularda ne tür beklentiniz var onu bir öğrenmek istiyorum. BİLAL ŞEN- Aslında bu sizin sorduğunuz sabahleyin ben Karpersen Beye de başarı ve başarısızlık örnekleri ne diye sormuştum, ama Karpersen Bey belki pratiğin direkt içerisinde olmadığı için bu konuyu biz de gerçekten birçok kişiye sorduk. 291 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Birincisi, hukuki olarak, gerçekten bir ülkenin aklı değil, çok ülkenin aklıyla oluşturulmuş bir hukuki metin var elimizde. Bizim öngöremediğimiz, yarın, bir gün belki karşılaşacağımız, çünkü biz bunu gerçekten görüyoruz. Özellikle genelde suçlar Amerika'da çıkıyor, çünkü bilgisayarın merkezi orası, biz ilk suçu duyduğumuzda ilk önce şey yapıyoruz. Mesela 2005 yılında Tayvan'da oyun nedeniyle cinayet işlendiğini duymuştum, “siz uçmuşsunuz” diye düşünmüştüm. Oradaki Tayvanlı bir polis anlatmıştı bana, oyun için cinayet olur mu, oyundaki puanları satıyorlar diye. Alın, bakın şu an günümüzde bu çok ciddi önemli bir duruma geldi. Birincisi, mevzuatımıza uyumlu hale getirme açısından böyle bir faydasının olduğunu düşünüyorum. Karpersen Bey de Sözleşmeyi imzalayıp imzalamamak ayrı bir konu, ama en azından elde bir rehber olup, best practice anlamında, en iyi uygulama, ortak aklın oluşturduğu bir metin haline getirmek var. Diğer taraftan 7-24 birimlerinin ben bir toplantısına katılmıştım. Elbette ki elde sorunlar var, ama en azından şu an nasıl işlediğini söyleyeyim. En başında herhalde vardı, özür dilerim, hemen bakacağım. Maalesef hâlâ ezberleyemedim kendi büromu. Uluslararası Bilişim Suçları İrtibat Büro Amiriyim ben; böyle bir büromuz var. Oldukça uzun. Bizde hep böyle oluyor maalesef. Şu an nasıl oluyor? Ferhat Beyle biz uluslararası işbirliği gerektiren durumlarda dünyanın birçok yerinde birlikte çalıştığımız, daha önceden tanıştığımız, ortak çalışmalar yaptığımız, güven sorununu birçok yere kadar aştığımız kişiler var. Onlarla yüz yüze daha önceden tanışmış olmanın getirdiği rahatlıkla yardımlarını talep ediyoruz çeşitli suçları soruşturma konusunda. Bu, bazen çeşitli legal, yasal sebeplerden dolayı her zaman gerçekleşemeyebiliyor. Ancak Siber Suç Sözleşmesi onandıktan sonra birincisi, hangi ülkeden, onayan ülkelerden neler isteyebileceğinizi biliyorsunuz. Bir başka ülke de fiziki olarak olmasa bile soruşturma yapma imkânına sahip olacak ve Sözleşmenin hangi ülkelerde ne kadar veri saklanabileceği ve hangi verilerin saklanabileceğini bildiğimiz için ve çeşitli zorunluluklar, Sözleşmenin getirdiği yükümlülükler de olduğu için bizim taleplerimiz, karşıdaki bizim irtibatımızın kendi kişisel iyi niyet, çaba ve gayretleriyle değil, tamamen uluslararası bir metnin gereklerine göre yerine getirilecek. Diğer taraftan bazen çok acil, çok hassas çeşitli konular olabiliyor. Bu şu an halihazırda da yapılıyor; yani şu an yapılmıyor demek değil. Nasıl olabiliyor? Bizim cep telefonumuz geceleyin çalıp “şöyle bir konu var” falan denilebiliyor. Biz bazen doğrudan servis sağlayıcıyı arıyoruz, oradan ilgilisini bulmaya çalışıyoruz, bazen bulabiliyoruz, bazen bulamıyoruz, bazen çözebiliyoruz. Mesela şöyle, G8'in 7-24 merkezleri arasında olan bir şey, Norveç diye hatırlıyorum, John Christoph Bey eğer siz biliyorsanız lütfen beni düzeltin, Norveç'te 292 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bir tane polis öldürülüyor ve fail kaçıyor. Tabii Avrupa'da Şengen içerisinde olduğu için herhangi bir sınır kontrolü yok. Daha sonra 7-24 sistemi içerisinde İspanya'da bir tane Internet cafede bir tane MSN gibi bir konuşma programı kullanırken 24 saat içerisinde yakalanıyor fail. Nedir? Aynı anda, çünkü oluşan tehlike, risk çok büyük, dolayısıyla karşıdaki irtibat noktalarındaki kişilerin oluşturduğu cevap daha hızlı, etkin. Bir diğer tarafta biz mesela çeşitli polis teşkilatlarıyla veri değişmek istiyoruz. Polis işbirliğiyle yapılabilen şeylerin limiti var, adli istinabeyle yapılabilen hususlar var. Dolayısıyla, verilerin değişimi için uluslararası, tabiri yerindeyse, alt zemin oluşturulması da bizim için çok önemli ve çok hayati. Şu an aklıma gelebilenler bunlar. Diğer taraftan sabahleyin Hocamın da ifade ettiği gibi, birçok başka metinlerde yer alıp buraya atıflar yapıyor, biz burayı imzalamamışız, ama diğer metinleri imzalamışız gibi sorunları da çözmek istiyoruz. Buyurun. SALONDAN- Kişisel … olmaması sizin için dezavantaj teşkil ediyor mu? BİLAL ŞEN- Kesinlikle dezavantaj teşkil ediyor. Hemen şöyle söyleyeyim: Biliyorsunuz uluslararası işbirliği mütekabil etti karşılıklılık ilkesine göre. Biz özellikle Europol'le o kadar çok oldu ki, oturup karşılıklı ağlayasımız geldi. Gerçekten söylüyorum kaç kere, ben de aynı şeyi istiyorum, karşımdaki de aynı istiyor, ama gerçekleştiremiyoruz, birbirine kavuşamayan iki sevgili gibiyiz diyebilirim. Europol'le bizim şu an stratejik işbirliğimiz var. Stratejik işbirliğimiz şu demek: Eğitim işbirliğinde bulunabiliriz, stratejik değerlendirmeleri karşılıklı olarak paylaşabiliriz, stratejik verilerin oluşmasında katkıda bulunabiliriz, ama bir operasyonel işbirliği yapamayız, kişilere ait bilgi değişimi yapamayız. Ama bizim suçumuz, bizim üzerinde çalıştığımız suç uluslararası bir suç. Diğer suçlarda iki ayda bir, altı ayda bir bir başka ülkenin, narkotik diyelim ki, işbirliğine ihtiyaç varsa, bu suçta her gün ihtiyaç var, bizim Microsoft'a her gün ihtiyacımız var, bir Amerikan şirketi olan Microsoft'a her gün ihtiyacımız var veya Amerikalı bir suç soruşturmacısının her gün bizim desteğimize ihtiyacı var. Dolayısıyla herkesin herkese ihtiyacı var. Kısaca benim bu konuda söyleyebileceklerim bunlar. Bu arada şöyle de bir şey söyleyeyim: Bizden defalarca çeşitli konularda Europol yetkilileri çeşitli soruşturmalarla bilgi istediler. Biz Europol'e, daha doğrusu Europol farklı kaynaklardan gelen delilleri, verileri kabul edebiliyor, ancak operasyonel işbirliği olmayanlarla paylaşamıyor; yani biz sadece sağlayıcı olabiliriz, ama alamayız. Bu şekilde de bir işbirliğinin süregitmesi kesinlikle ve kesinlikle mümkün değil. Dolayısıyla, biz bu konuda işbirliğini yürütemiyoruz. Bizim işbirliği 293 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yürütemememiz de şu demek: Vatandaşımız mağdur oluyor, biz mağdur oluyoruz, mağduriyet devam ediyor demek. SALONDAN- Öncelikle bu kişisel verilerin korunmasıyla ilgili yasanın eksikliği bence Siber Suçlar Sözleşmesinden daha büyük bir eksiklik. Bize gelen uluslararası yazışmalarda ret cevaplarının temel nedeni ülkemizde kişisel verilerin korunması yasası olmaması. Diğer Siber Suçlar Sözleşmesiyle getirilen birtakım imkânları biz birtakım ülkelerle aramızdaki karşılıklı adli yardımlaşma sözleşmelerini çözebiliyoruz. Onlar o sözleşmeye dayanak olarak alabiliyorlar, ama özellikle Amerika Birleşik Devletlerindeki birtakım yazışmalarımızda, biliyorsunuz, bu normalde servis sağlayıcıların büyük bölümünün bulunduğu bir ülke, orada bizim yasal olarak, kişisel verilerin korunması yasası olmamasını şey gösteriyorlar. Onun dışında Europol'le ilgili çalışmalarda bizim bundan 2-3 sene önce bir fikir ayrılığı çıktı aramızda. Bunu sizler de bilirsiniz belki, daha önce konuştuk, Europol nezdinde birtakım stratejik işbirliği anlamında bir Türkiye Emniyetinden, Türkiye'deki bir kolluk mekanizmasından bir cevap istediği zaman bizim yasal mevzuatımızla bu çatışma haline giriyor. Orada diyor ki “bizim ülkemizde şu suçla ilgili bir soruşturma yürütüyoruz ve bunun erişim bilgileri sizin ülkenizdeki şu kişinin yaptığı veya şu IP'nin yaptığını gösteriyor, bize bununla ilgili bilgi verin”. Bizim Ceza Muhakemesi Kanunumuza göre eğer bir suçun varlığından bahsediyorsanız, eğer bir ortada başkasına karşı işlenmiş ulusal veya uluslararası bir suçun varlığından bahsediyorsanız o zaman direkt olarak savcılık kurumu bunu soruşturma defterine kaydetmeli ve ona göre bir soruşturma başlatmak zorunda. Biz soruşturma defterine kaydetmeden kendi birtakım bizim kullanmamız gereken yetkileri paylaştıramayız ve bize bu geldikten sonra artık bu bizim soruşturmamız olarak devam ediyor, ancak Europol'ün işleyiş şekli bununla çelişkili. Bu da belki de yasal olarak düzenlenmesi gereken bir konu diye düşünüyorum. Şu an eğer buna ilişkin kararlar veriliyorsa veya birtakım bilgiler bu anlamda alınıyorsa bunlar da hukuka aykırı bilgi anlamında. Zannediyorum o sorun daha sonra belki de biz aramızda çözdük Emniyetle bunu, ama gene aynı sorunlar çıkabilir diye düşünüyorum. Teşekkür ediyorum. SALONDAN- Mikrofonu daha önceki el kaldırma sırasına göre Cengiz Beye, sonra Hocam size vereceğim. CENGİZ TANRIKULU- Kısa iki soru yönelteceğim, biri konuşmacıya, biri de Bay Karpersen'di değil mi yanlış değilse. Birincisi, o henüz açıklamadığınız proje bir Avrupa Birliği projesi mi? Sayın Kaspersen'e sormak istediğim konu da şu aslında biraz da Doğan Beyin sorusundan yola çıkarak: Örneğin son olarak Almanya da koalisyon sözleşmesine girdi, özellikle 294 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bizim bu Youtube yasağından dolayı 5651 sayılı bir Kanunumuz var, Internet'e erişimin engellenmesini biraz genelde eleştirel olarak fazlaca öngören bir yasa olarak ortaya çıkıyor, fakat görüyoruz ki bir taraftan da özellikle Almanya'daki gelişme bize şunu gösteriyor: Dediler ki “bu çocuk pornografisiyle ilgili erişimin engellenmesini yapalım, ancak bu yeni hükümetle beraber bunun uygulamasını bir yıl erteleyelim”. Sebep de şuydu: Erişimin engellenmesi aslında biraz da halının altına bazı süprüntülerin saklanması gibi, konuyu tam çözmüyor. Asıl önemli olan çocuk pornografisi içeriği varsa bunun kendisinin bulunup, gerekirse de uluslararası işbirliğinin artırılarak bunun sağlanması yönünde bir eğilim var, Almanya'da zannediyorum bir yıl sonra tekrar konuyu değerlendirecekler. Tam bu noktada da aslında Siber Suç Sözleşmesindeki o imkânlar ortaya çıkıyor. Siz de böyle bir trend görüyor musunuz, yoksa sadece bu Almanya'yla sınırlı bir trend mi Avrupa'da, yoksa bu özellikle Siber Suç Sözleşmesine daha fazla, daha etkili bir işbirliği süreci yavaş yavaş yaklaşıyor mu, bu konudaki siyasetçilerin ya da karar veren mercilerin biraz daha gündemine bu konu giriyor mu? BİLAL ŞEN- İlk önce ben cevap vereyim, sorunun cevabı çok kısa. Hayır, bu şekilde değil. Birçok proje bunun içerisinde diyebilirim. Avrupa Birliği fonlarına başvurularak yürütülen bir proje değil eğer soru buysa. HENRY KARPERSEN- İNGİLİZCE KONUŞMA (50.14-54.50) Doç. Dr. ALİ KEMAL- Öncelikle sunumunuz için ben de çok teşekkür ederim, ama sadece bir şeyi anlamadım, neden bu kadar alındınız söylediğim bazı şeylerden. Ben tabii ki eleştirilerimi getiriyorum, eksiklikleri belirtiyorum, ama ben de bunlar ülkemiz açısından iyi şeyler olsun diye söylüyorum. Kaldı ki, en az yüzde 80'ini siz de söylediniz; eğer her şey yolunda gitse Siber Suç Sözleşmesini imzalamamızı gerektirecek bir şey yok. Şimdi hemen birkaç bilgiyi sunmak isterim; imzayla onay arasındaki fark şu: Çekinceyi onayda değil imzada koyabiliriz, imzalarken şunları şey yapabiliriz, ama oradaki eleştirilerden biri zaten o, Siber Suç Sözleşmesinde, dediğim gibi ben imzalanması taraftarıyım zaten de, bazı şeylere çekince konulamayacağını söylüyor. Aldıktan sonra bizim sistemimizi söyleyeyim: Onaylamak bir kanunla oluyor Türkiye Büyük Millet Meclisinde, onayladığınızda bu Sözleşme iç hukuk normu haline geliyor, Anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyor ve hatta insan haklarıyla ilgili konularda iç hukuk mevzuatı bununla çelişirse sözleşmeyi uygulamak zorundayız; yani ciddi bir adım, ona çok dikkat etmemiz gerekiyor. Artı, ben hatta şu görüşteyim dediğim gibi: Bunu mutlaka sadece Sözleşme olarak bırakmayıp iç hukuka aktarmamız gerekiyor. 295 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Bakın, dediğiniz doğru, tabii güzel şeyler var, ama biz hukukçuyuz, biz ince ayrıntıyla uğraşırız. Şuna ben bir şey demiyorum, kesinlikle haklısınız, ben de söyledim: Polis kendisini geliştiriyor, ama polis kendisini teknik yönden geliştiriyor. Hukuka siz bir şey yapabilir misiniz? Mesela dediniz ki “İstanbul'da spam'le ilgili bir şey yakaladık”. Ne yaptınız, sonrasını merak ederim, çünkü spami düzenleyen norm yok bizde daha. Bizde suçta, cezada kanunilik ilkesi dediğimiz çok ciddi bir problem var; polis yakalıyor, mahkeme salıyorun sebebi bu. Bunun sizin ya da bizimle bir ilgisi yok. Biz burada şunu yapmaya çalışıyoruz: İhtiyacı gidermeye çalışıyoruz. Siz yakalarsınız. Neye göre yakalarsınız? Spam'le ilgili bir şikâyet geliyor, siz yakalayıp götürüyorsunuz. Adam da diyor ki “kanunda suç değil, buyurun gidin”. Kasten öldürmeyi kanundan çıkartırsanız mahkemenin gene yapacağı bir şey yok. Bir de, eskilik, yenilik konusunu biz şöyle değerlendirdik: Kasten öldürme suçu tarihten gelen bir suç; yani yeni derken bunları söylüyoruz, ama söylediğiniz araştırma da çok doğru değil. Neden biliyor musunuz? Şimdi kanunu çıkardım, 765 sayılı Kanunda üç tane hüküm var; 525 A, B, C, bunlar bilgisayar suçlarını düzenliyor. Orada ağa saldırılar, vesaireler yazıyordu, Internet'i düzenleyen hükümler değil onlar. Tekrar söylüyorum: Siz diyebilirsiniz ki “bunu buna benzetirim”, o zaman kıyas olur. Türkiye'de şifreli yayınlar hakkında Yargıtay hırsızlık suçunun hükümlerini uyguladı, kıyametler koptu “hırsızlık değil” diye. Bunlarda açık düzenlemeler yapılması gerekiyor. Ben tekrar söylüyorum, eğer düzenlemezsek suçlu cezasız kalıyor, sizin onu yakalamanız bir şey ifade etmiyor. Çocuk pornografisi mesela, çok ciddi bir problem. Sözleşme diyor ki, sabah da söyledim, bakın, ince ayrıntı diyorsunuz, ama bu: diyor ki, çocuk olmasına gerek yok, çocuk 18 yaşından küçük kişi, 20 yaşında, ama çocuk görünüyor, 15 yaşında görünüyor, onu çocuk pornografisinde oynatıyorlar, mahkemenin önüne çıkardığınızda, kanunda düzenlenmemiş bu, ne yapacaksınız. Sözleşme diyor ki “bunu da kanuna koyacaksınız”. Tekrar söylüyorum, şu tartışmayı yapabiliriz düşünce özgürlüğü açısından olsun, olmasın ayrı bir tartışma, ama Sözleşme “bunu koy” diyor, koymadığınızda bizim kanunumuzda yok, yapabileceğiniz bir şey yok; bunları söylemeye çalışıyorum. Bir husus, şu bilirkişilik de, sanırım birbirimizi yanlış anladık, bakın, adli bilişim laboratuarları hiç şüphe yok, ama sizin asıl işiniz, kolluk olarak söylüyorum, suçları araştırmak. Bugün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlar veriyor veyahut da trend şu: Bilirkişiyle suçu araştıran makamlar aynı olamaz ki, kaldı ki kanunda bazı düzenlemelerde var bu. Dolayısıyla, siz tabii ki mükemmel olacaksınız, o ayrı bir konu, ama iş öbür tarafa, mahkeme önüne geldiğinde orada ihtiyacı giderecek şeylere ihtiyaç var. Hakan Beyin de ısrarla söylediği, akredite laboratuarlar, vesaire, bunlar 296 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak tabii önemli şeyler, bunları halletmemiz gerekiyor. Çok uzatmayayım, karşılıklı aslında aynı şeyleri söylüyoruz. Son olarak şunu söyleyeyim: Eğer bunlarda bir sıkıntımız olmasa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde sürekli mahkûm olmayız. Dikkat edin, eğer biz bunlara uymadığımız takdirde, o ince ayrıntılara dikkat etmediğimizde sürekli mahkûm oluruz. Mesela son bir örnek mevzuattan; bilgisayarlarda aramayla ilgili düzenleme var. Diyor ki, gittiniz, bilgisayardan “deriyi kopyalayacaksın, vereceksin”. Sizin arkadaşlarınız geliyor bize diyor ki, “onu 15 günde kopyalayamam ben”. Hadi, ondan sonra alıyor, götürüyor, arkasından ne yapıyor, şikâyet ediyor sizin arkadaşınızı; yani kolluğu; yani şahısla ilgili bir şey değil. Biz çözmek zorundayız işte bunu. Problemimiz bu. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine de gittiğinde diyor ki “sen yanlış uyguluyorsun. Tamam, ben senin iç hukuk mevzuatına karışmayayım, ama açıkça yazıyorsun, ona uymuyorsun”. Dolayısıyla, bizim o mevzuat açısından çok ciddi sıkıntılarımız var bunu halledemezsek. Hâlâ şunu çözemedik biz: İletişimin tespitiyle ilgili düzenlemelerimiz var. İletişimin tespiti ne demek, sinyal bilgisinin saptanması ne demek, vesaire, vesaire? Bunları hâlâ çözemedik; mahkeme kararıyla mı yapacağız, mahkeme kararsız mı yapacağız? Yargıtay bazı kararlarla halletmeye çalışıyor, ama çok ciddi sıkıntılar, yönetmelik yapıyor. Birçok şey, mesela kişisel verilerin korunması; bakın siz de aynısını söylediniz, sabah ben de aynısını söyledim, yönetmelikle yürütülmeye çalışılıyor, ama yönetmelikle suç koyamazsınız, cezalandıramazsınız. Spam'le ilgili şeyleri yönetmelikle yürütmeye çalışıyoruz; böyle şey olabilir mi? Dolayısıyla, bizim mevzuatımızdaki şeyler çok eski değil. Hâlâ Internet süjelerine ilişkin cezai yaptırımları düzenleyen özel bir kanunumuz yok, sadece yayınlarla ilgili şeyler var, dikkat edin. Oradaki yaptırımlar da idari; yani o erişimi kesiyorsunuz, vesaire. Kaldı ki erişimi keserken de bir sürü yanlışlıklar var, sabah da söyledim. Bir, orada idari işlemlerle yapmanız da ilerde hep başımızı ağrıtacak. Her yeri kesiyorsunuz. Tekrar söylüyorum, doğrudur, yanlıştır, ayrı bir şey. Mesela siteyi kapatıyorsunuz, mahkeme denetimine sunamıyorsunuz bunları; bunlar çok ciddi problemler. Tekrar söylüyorum, ben bunları söylerken bizim ülkemiz kötü anlamında filan algılamayın eğer öyle algılandıysa. Ben benim insanımın ve benim en iyi şeylere layık olduğunu düşünerek bunları söylüyorum, hepimizin çabası bu, yoksa bu tartışmanın anlamı ne? Tekrar teşekkür ederim. BİLAL ŞEN- Çok teşekkür ederim Hocam. İlk önce spam'le ilgili söyleyeyim: İstanbul'daki konuda, nereden yargılanıyorlar, ne aşamadalar onun tabii ben şu an detayına hakim değilim, suç fishing, fishing'in 297 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak gerçekleştirilmesi için spam olarak gönderilmesi lazım, dolayısıyla konu buydu. Ben birincisi sizin burada izah ettiğiniz hukuki metinlere yorum yapabilecek durumda da değilim yaptığım meslek ve görev itibarıyla. Ancak, ben birçok Avrupalı devletlerin mevzuatlarının kıyaslarını birçok yerde gördüm, diğer taraftan birçok hukukçudan da dinledim, birçoğunun birincisi, olması gerektiği konusunda hiçbir şeyim yok, ama “Sözleşme bunları gerektiriyor” deyince ben ilk defa duyduğum için elbette ki “bu kadar çok mu?” diye bireysel olarak… Doç. Dr. ALİ KEMAL- Sözleşme yapıyor, gerektiğinde sözleşme kullanılır. Sözleşme diyor ki “şunu yapacaksınız” ve gerekçe gösteriyor. BİLAL ŞEN- Ben dediğim gibi hukuki konuda bu konuda herhangi bir yorum yapabilecek durumda değilim, ama kişisel olarak tepkimi böyle gösteriyorum size. İlk defa bu kadar çok ev ödevinin olduğunu görüyorum ve tabiri yerindeyse, gözüm de korkuyor. Doç. Dr. ALİ KEMAL- Onun için bu kadar düşünüyor insanlar, bu basit bir şey değil. Sözleşme diyor ki “bunları yapacaksın”. Uzmanları da burada, onlar da bu konuda görüşlerini açıklasınlar, Türkiye Sözleşmeyi onayladığında çekinceler dışında bunu yerine getirmek zorunda. Bize neden Türkiye'yi zamanında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde iç hukuk yollarını bile tüketmeden sürekli yargılayıp mahkum ettiler? Diyor ki, “sen Sözleşmeyi imzalıyorsun, ama uymuyorsun”. “Sen beni kandırmaya çalışıyorsun” diyor. Tabii ki yapmak zorundasınız. Sözleşme söylüyor, ben söylemedik ki onları. BİLAL ŞEN- Tabii Hocam, bu konuda ben hukuki bir yorum yapabilecek durumda değilim, ama sadece bireysel olarak gözümü korkuttunuz. O zaman şöyle bir şey söyleyebilirim ben: Bugüne kadar bu konuda izahat getiren hukukçular bu kadar derinine inmediği için çok daha toz pembe göstermiş diyebilirim. SALONDAN- Çok iyi düşünmek lazım. Hocamın dediklerinin altına imza atıyorum. Bunun yükümlülüklerini ve bize getireceği şeyleri mutlaka çok iyi değerlendirmek lazım. Tabii bu bir Sözleşme imzalanması aşamasında birtakım şeyleri koyabilirsiniz, ama çekince koymanıza izin veriyor mu, vermiyor mu onları da hesaplamak lazım. BİLAL ŞEN- Projenin bu süreci zaten tarama süreci olacak ve burada Avrupa'dan katılımla bizim mevzuatımız neler kapsıyor, ne gibi değişiklikler yapılması çalışması olacak, bu orada hukukçular tarafından çalışılacak bir alan. SALONDAN- Ama başlamak da lazım. BİLAL ŞEN- Adalet Bakanlığından da Uluslararası Hukuk Genel Müdürlüğü ve Bilgiişlem Dairesi ortak uzmanlarını buraya katacak. 298 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak SALONDAN- Bunu siyasi irade tartışacak, onların da bir hareketi yok. Olmayınca olmuyor. ŞÜKRÜ ÇELİKLER (Milli Savunma Bakanlığı)- Ben detayda farklı bir soru sormak istiyorum; bu, adli bilişim uzmanının niteliği yetişmesi anlamında Microsoft tabanlı sistemler dışında suç işlemeye elverişli olabilecek UNIX, LINUX tabanlı sistemlerin incelenmesi konusunda bir eğitim planlamanız, bir kabiliyet kazanma planlamanız var mı, nedir? BİLAL ŞEN- Doğrudur, var. Bu konuda yetkili arkadaşlarımız var, uzmanlarımız var, birincisi. Diğer taraftan şu an bir Avrupa ülkesiyle twinning projesi yapıyoruz. 2011'de Linux incelemeleri konusunda bir eğitim planladık. Diğer taraftan bu John Christoph Beyin de ifade ettiği ve bizim iki arkadaşımızın yüksek lisans yaptığı konulardan, başlıklardan bir tanesi Linux, hatta Mac incelemeleri gibi nadiren karşılaşılan veya Microsoft ürünlerine göre nadiren karşılaşılan ürünlerin incelemeleri de var. Peki, herhalde başka soru yok. Ben ilginize teşekkür ederim. Çok sağ olun. (Alkışlar) Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Buyurun Hakan Bey. HAKAN …- Çok uzatmayacağım da, iyi bir noktadan kötü bir noktaya da gitmemesi adına söz aldım biraz. Sabahki Sayın Hocamın sunumunda çok görmedim orada neler eksik, neler değil. Aslında mevzuatla ben 2003'ten beri bilişim hukuku mevzuatıyla ilgileniyorum, çok iyi olmadığımızı ben de kişisel bir hukukçu olarak görüyorum, çünkü daha henüz, özellikle Siber Suç Sözleşmesi konusunda bir anlaşma iradesi bile ortaya çıkmayınca mevzuatta bir şeyler yapılması konusu sanki biraz daha şeyde kalıyor gündeme gelmeyince. Mesela arama konusunda ben Alman hukukunu biraz inceledim, mesela o konuda da bizim CMK biraz daha ilerde gibi gözüküyor. Sonuç olarak 134'e baktığınızda bir sürü uygulamada sıkıntılara sebep olabilecek şeyler var; yani yapmışız, ama hep o problem var bizde, 5651'deki sıkıntı da o. Biraz hızlı ve çok tartışılmadan bir yasa yapılıyor, dolayısıyla, CMK 134'te de aynı hastalık ya da kusur var. Dolayısıyla, çok enine boyuna tartışılmadan çok uzmanlar bu konuda görüşmeden, çok fazla doktriner tartışmaya tabi tutulmadan yasalaşıyor ve yasalaştıktan sonra da uygulama bunun, Hocamın da dediği gibi, bir sürü sıkıntısını hem kolluk çekiyor, hem yargı çekiyor. Aslında bu açıdan Siber Suç Sözleşmesi biraz daha şey var. Mesela 5651 sayılı Kanunun görüşülmesi sırasında pek uluslararası örneklere gerektiği kadar bakılamadı. Biz de eğer bundan sonra bilişimle ilgili bir şeyler yapacaksak, mesela Ceza Kanununun Bilişim Derneğiyle beraber biz bir Haymana'da toplantı yapıp o hazırlanan taslak konusunda mesela nispeten daha iyi 299 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak olduğu söyleniyordu. Mesela biz bile, oradaki grubun çoğunluğu o taslağın bile çok sıkıntılı bir taslak olduğu konusunda bir görüş birliğine varmıştık, hâlâ TBD'nin sayfasında da var o görüş. Aslında sıkıntı, belki Emniyetin başını çektiği ve Adalet Bakanlığının da katılacağı proje o konuda biraz daha detaya inme, biraz daha nelere ihtiyacımız varı görme adına ve biraz daha eğer doktriner tartışma uygulamayla beraber sağlanabilirse Siber Suç Sözleşmesinin asıl faydasının oralarda olacağını ben düşünüyorum. O açıdan da özellikle Avrupa Birliğinde bu konuda Kaspersen Hocam gibi diğer hocalarımızın katkısı elbette kaçınılmaz olarak gündeme gelmesi gerekiyor diye düşünüyorum. Teşekkürler. SALONDAN- Şeytanın avukatlığını yapmadan bir soru sorabilir miyim? Daha doğrusu sormayayım da, Hocam özellikle burada Siber Suçlar Sözleşmesindeki tasnifin, bilişim suçları olarak yapılan tasnifin şu an ne kadar bilimsel olduğunu hiç tartıştık mı? Çocuk pornosu bir bilişim suçu mudur? Ama Siber Suçlar Sözleşmesinde bilişim suçu olarak dayatılıyor bize. Bunları da tartışmamız lazım. Tamam, bir Sözleşmeyi imzalayacağız, bunun yükümlülüklerini ne kadar veya … ama mesela bir Paris konferansındaki sınıflandırma bence 1983'te olmuş, ama bence çok daha bilime uygun. Bu aşamadan sonra pişmiş aşa su katamayız biz. Dediğiniz gibi pek çok kişi imzalamış, biz kalmışız, ama belki Siber Suçlar Sözleşmesindeki bilişim suçları tanımlarının, bilişim suçları tasniflerinin hem güncellenmesi, hem de yeni bilim adamlarının yeni oluşan düşüncelerin uyumlu hale getirilmesi de gerekiyor. Ben bu anlamda Siber Suçlar Sözleşmesini çok da bilimsel temellere dayanan şey olduğunu düşünmüyorum, tam bir bilişim suçu tanımlaması verdiğini düşünmüyorum, bir eksik olduğunu da düşünmüyorum. Bunları da nasıl tartışacağız ama değil mi, mesele burada. Doç. Dr. ALİ KEMAL- Ne olur yanlış anlamayın, ben çok üzülürüm, böyle kötüye gitti falan, bu bir tartışma platformu, görüşlerimizi paylaşacağız, ama şu yanlış: Sözleşmeyi ben size aktardım. Tekrar söylüyorum ısrarla: Ben bu Sözleşmenin imzalanması ve Türkiye'nin bu Sözleşmenin gereğini yerine getirmesi gerektiği düşüncesindeyim. Sürekli bunu savunuyorum, sürekli bunu söylüyorum, ama söylediğim şeylere de dayanak… Tekrar söylüyorum: Siz teknik olarak çok iyi olursunuz ve bu benim teorimdir, sadece bilişimle ilgili değil, öncesinde de öyle. Polis teknik olarak iyi, ama kanuni altyapısını hukuka aykırı delillerle ilgili niye biz o kadar sıkıntı çektik. Bakın, aynı şeyler. Siz “ben yapıyorum zaten” diyemezsiniz. Size soruyorlar “neye dayanarak yapıyor” diye. Yapıyorsunuz anlamında değil de, siz benim e-mailimi de kontrol ediyorsunuz, bilgisayarımın içine de girip bakıyorsunuz, ben çok büyük bir terör hazırlığındayım, eylem hazırlığındayım, onu da yakaladınız, 300 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ama o zaman mahkemenin önüne çıkardığınızda ben iki cümle söylüyorum: “Hukuka aykırı delil”, demin Hakan Bey de söyledi, bitti. Ondan sonra “Buyurun Ali Kemal Bey” diyorlar, gidiyorum. Siz ondan sonra dizlerinizi dövün. Anlatmaya çalıştığımız şey o. Bakın, orada yetkili makamlar, vesaire, vesaire, bir sürü şey gösterdim size. Onlar niye? Kolluk bunları yapabilsin diye. Diyor ki, “kimlerden veriyi nasıl toplayacaksın, nasıl alacaksın?” Dünyada hiç kimseye artık şöyle bir şeye izin verilmiyor, “biz yapıyoruz, bu böyle bizde” filan, yok böyle bir şey. Tabii işte. O açıdan ne olur yanlış anlamayın, kişisel bir şey yok, ben sadece karşılıklı bilimsel görüş belirtiyorum, kötüye falan gittiği de yok, karşılıklı bilimsel görüşüyoruz. SALONDAN- Çok özür dilerim, mikrofonu kullanmadan konuşmazsak hem yabancı konuklarımıza tercüme edilmesi açısından, hem de kayda geçmesi açısından. SALONDAN- Sizin söyledikleriniz şu an sadece yapılacak iş konusunda gözümün korktuğunu söyleyebilirim. BİLAL ŞEN- Bu konuda ekstra olarak bu söylediğiniz sorunları biz bizzat yaşıyoruz. Hatta özellikle Amerika'da çok sık gördüğüm, Avrupa'da da zaman zaman gördüğüm polis daha önce kendisinin başladığı, soruşturduğu davaları mahkeme safahatını bizim ülkemizde her nedense takip etmez. Bu da daha sonra mesela ceza almadan veya beklediği, umduğu kadar ceza almadan salıverilmesi veya düşük ceza alması da elbette ki harcanan enerji, sonuçta bu devletin ve hepimizin enerjisidir, enerji karşısında elde edilen amaç hasıl olmaz ve biz mesela bu konuyu oldukça çok konuşuyoruz, eksikleri tespit edelim, bizde mi ciddi, soruşturma konusunda bizim eksikliğimiz mi var, mevzuatta mı bir eksikliğimiz var, eğer ki bizde eksikse kendimize yatırım yapalım, mevzuat eksikliğiyse en azından bunu dillendirelim konusunda çok ciddi tartışmalar var. Dolayısıyla, bu konuda kesinlikle ve kesinlikle en ufak bir tereddüt yok. Sadece ev ödevini çok büyük gösterince gözümü korkuttunuz, bunu açık söylüyorum. SALONDAN- Vaktin ilerlediğini de gözeterek son bir, iki katkıyı aldıktan sonra bugünkü oturumu kapatacağım. Eğer katkı vermek isteyen arkadaşımız varsa, özellikle konuşmayanlardan buyursunlar. Evet, Sayın Kaspersken ve Sayın John Chirstoph, sizlerin son olarak belirteceğiniz bir şey varsa alalım. HENRY KASPERSKEN- İNGİLİZCE KONUŞMA (75.23-78.00) JOHN CHRISTOPH- İNGİLİZCE KONUŞMA (78.01-79.30) Av. MEHMET ALİ KÖKSAL- Ben de tüm katılımcılara bugünü bize ayırdıkları için teşekkür ediyorum. Önemli bir çalışma oldu. Sonuç itibarıyla bu konu tabii ki 301 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak sadece kamu otoritelerini temsil eden bürokratların konusu değil, her şeyden evvel özel sektörün konusu. Özel sektörde de sadece Microsoft temsil etmiyor, onun gibi başka birçok servis sağlayıcıları, örneğin bankalar gibi, bilişim suçlarıyla ilgili olan birçok müessesenin de ve bu müesseselerin oluşturduğu birliklerin de bu konuya sahip çıkması ve takipçisi olması gerekiyor; birinci husus bunu hatırlatmak istiyorum. İkinci olarak da, tabii ki bu konuda kanun yapıcı konumunda olan Parlamentoya, Millet Meclisine bu hususun bir şekilde taşınması lazım, çünkü nihayetinde bu konuda kararı onlar verecek. O tarafta da konunun takip edilmesi gerekiyor. Ama ben kişisel olarak şöyle düşünüyorum açıkçası: Hayatta karar alanlar, aksiyon alanlar kazanıyor. Sürekli olarak “bir bakalım, edelim” zihniyetiyle yaşadığımız zaman ilerleyemiyoruz, yol alamıyoruz. Dolayısıyla, gerçekten önemli, iyi bir pratik haline gelmiş ve dünyada bugün itibarıyla aşağı yukarı 50 tane ülkenin kabul ettiği bir anlaşmayı birçok günlük yaşantımızdaki karşılaştığımız soruna da çözüm bulması umuduyla ve tabii ki alıp bir köşeye koymak için değil, kendi mevzuatımıza da yansıtma niyeti ve motivasyonuyla iç mevzuatımıza aktarırsak, belki birtakım olumsuzluklar olabilir dediğiniz gibi, ama genel olarak çok büyük çoğunlukta yarar arz edeceğini düşünüyorum. Çok teşekkürler. SALONDAN- Evet, zorlu bir günün ardından ben de bu çalışmaya katıldığınız için öncelikle hepinize teşekkür ediyorum. Türkiye Bilişim Derneği olarak son yıllarda kişisel verilerin korunmasına ilişkin yasal düzenleme eksikliği ve Siber Suç Sözleşmesinin imzalanması ve onaylanmasına ilişkin eksikliği sürekli dile getirerek siyasilerin bu konuda belli bazı kararları almasını bir sivil toplum kuruluşu olarak bu sorumlulukla sağlamaya çalıştık. Bugün Devlet Planlama Teşkilatından katılan arkadaşlarımızın verdiği bilgiyle bu konuda bir adım atıldığını, ön adım atıldığını, bir politika belirlendiğini öğrenmiş olmaktan açıkçası mutlu olduk. Dileğim, bu sene içerisinde yapacağımız ek etkinliklerle Sözleşmenin Türk mevzuatına etkilerini daha detaylı kendi aramızda tartışarak neler yapmamız gerektiğinin bir yol haritasını çıkartabileceğimizi düşünüyorum. Bilişim Derneği olarak biz bunun ev sahipliğini yapmaya yine hazırız. Yarın da öğleden önce bir oturumumuz olacak, hepinizi o oturuma da bekleyerek hepinize teşekkür ediyor, iyi akşamlar diliyorum. Sağ olun. (Alkışlar) 302 ANKARA BAROSU ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI 21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU HAREKETLERİ - 1 12.01.2010 ------&-----SUNUCU- Değerli konuklarımız, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010'a hoş geldiniz. Sizlerle beraber olmanın mutluluğu içinde yapılan açılış konuşmalarıyla başlayan Kongrede 12, 13, 14 Ocak tarihlerinde Kurultay salonlarımızda “Adalet ve Hukuk Reformu, Enerji Hukuku, İletişim Hukuku ve Arabuluculuk” temalı oturumlar düzenlenecektir. “Adalet ve Hukuk Reformu” başlıklı ilk oturumun Oturum Başkanı Anayasa Mahkemesi önceki Başkanı Sayın Yekta Güngör Özden'i sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Konuşmacılarımız Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Profesör Doktor Mustafa Akkaya'yı sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Milliyet Gazetesi yazarı ve hukukçu Taha Akyol'u sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Edinburgh Üniversitesi'nden Sayın Profesör Doktor Zenon Bankowski'yi sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Avrupa Baroları ve Hukuk Kuruluşları Konseyi Başkanı Sayın Jose Maria Davo Fernandez'i sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Profesör Doktor Şükrü Kızılot'u sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Maltepe Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Öğretim Üyesi Sayın Profesör Doktor Ioanna Kuçuradi'yi sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) Japonya Nagoya Üniversitesi'nden Hukuk Felsefesi ve Sosyal Felsefe Derneği Başkanı Sayın Profesör Yasutoma Morigiwa'yı sahneye kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar) Topkapı Sarayı Müzesi Başkanı Sayın Profesör Doktor İlber Ortaylı'yı sahneye davet ediyorum. (Alkışlar) İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 303 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ve İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Profesör Doktor Ergun Özsunay'ı kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar) Bağımsız Cumhuriyet Partisi Genel Başkanı ve Yazar Sayın Profesör Doktor Mümtaz Soysal'ı kürsüye davet ediyorum. (Alkışlar) YEKTA GÜNGÖR ÖZDEN (Anayasa Mahkemesi Önceki Başkanı ve Oturum Başkanı)- Saygıdeğer başkanlar, sayın izleyenler ve dinleyenler, öyle söyleyeyim ve kimse dışında kalmasın; Ankara Barosunun düzenlediği Hukuk Kurultayına hoş geldiniz. Kurultayımızın özgün etkinliklerinden biri daha sizlerin oluruyla ve katkınızla verdiğinize inanıyorum. Aramızda konuşma sırası kendilerine geldiğinde özgeçmişlerini tanıtmaya çalışacağım çok seçkin bilim adamları, yazarlar ve hukuka emek vermiş insanlar var. Öncelikle yabancı konuklarımıza da Baromuz ve sizler adına hoş geldiniz diyorum, daha sonra da toplantımızın yöntemleri için bir açıklama yapmak istiyorum. Bize verilen süre 4 saat, çok uzun bir süre, ama konuşmacıların sayısı da bu sürenin çok olduğuna ilişkin endişeyi ortadan kaldırıyor. Hiç merak etmeyin, yarısını aştığımız zaman bir 15 dakikalık ara vereceğim. İnşallah aradan sonra gene düzenli olarak yerlerimizi alırız. Her konuşmacı 15 dakikalık konuşma süresini kullanacak. Konuşmaların sonunda hangi konuşmacıya ne soracağınızı belirten bir açıklıkla ancak birer soru yöneltebileceksiniz, 20 dakikayı da buna kullanacağız. Ben konuşmak istemiyorum, zaten yöneticilerin konuşma alışkanlığına karşı olduğum için tanıtmalarla ve uyarılarla zamanımı dolduracağım, kendime de hepsi için olmak üzere 10 dakika ayırdım. Bağışlamanızı ve hoş görmenizi isterim. Şimdi, etkinliğin adını hepiniz biliyorsunuz, Ankara Barosunu öncelikle kendi amacı doğrultusunda yasal yükümlülüklerini özenle yerine getiren bir kuruluş olarak bu tür konuları yaşama geçirme çabası nedeniyle yürekten kutluyorum. Ben bundan 38 yıl önce Ankara Barosunun başkanlığını yapmış bir arkadaşınız olarak Baromuzun giderek artan gücünden dolayı duyduğum kıvancı ve mutluluğu da açıklıyor, genç arkadaşlarıma bizi örnek alarak bizi aşmaları dileğimi de yineliyorum. Değerli dinleyenler, biliyorsunuz adalet reformu konusunda söylenecek çok söz var. Öncelikle insan haklarından türetilen ve yasalarla üretilen hukukun yaşama geçirmeye çalıştığı en büyük değer bana göre adalettir. Haklarımızı ve özgürlüklerimizi, ki bunları biz onur ve erdem sayıyoruz, yegane güvencesidir, o bakımdan bir anlamda da yaşam güneşidir. Adalet konusundaki her özen ona özen gösterenlerin onurunu artıracak, kişiliğini ve niteliğini dokuyup yükseltecek ve yüceltecek bir çabadır. Bu nedenle değerli konuşmacıları da şimdiden kutluyorum, kendilerine hukuka katkılarından dolayı da Baromuz adına teşekkür ediyorum. Sizlerin de sorularınızla bu konuya açıklık getireceğinizi umuyorum. Ama hiç 304 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak unutmayalım, reform dediğimiz yenileme, yeniden atılım, yeniden oluşum, yeniden yapım anlamını zamanına ve gününe göre ve koşullarına, ortamına göre değerlendireceğimiz olgu bizim hukukumuzda yeni değildir. 1808 Sened-i İttifakından 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı, 1875 Fermanı Adalet, 1876 Anayasası, 1921 Anayasası, 1923 değişikliği, 1924, 1961 ve 1982 anayasalarıyla bugüne kadar geldik. Sabahleyin bir etkinlikte arkadaşımız haklı olarak “60 yıldır uğraşıyoruz” diyor. Bana sorarsanız biz 134 yıl Anayasa değişikliğiyle ve hukukun yenilenmesi ve kurumsal yapısının güçlenmesiyle uğraşıyoruz. Bunda herkesin, kurumun ve kişinin ulusal olarak toplumsal varlığımızın da nedenleri, suçları, kusurları var. İşte, bunları tabii 15'er dakika bir kişi için yeterli bir süre değil, ama olabildiğince değerli konuşmacılardan rica ediyorum, özetle vurgulama yaparak öz noktaları gündeme getirsinler. Verecekleri metinler sorularla yanıtlarla birlikte ilerde yayınlanacağından bugün burada eksik kaldığını zannettiğiniz boşlukları da tamamlamış olacağız. Şimdi, bana verilen listeye göre konuşmacılara söz hakkı vereceğim, ama öncelikle kusura bakmazsanız Sayın Akyol mesleki görevleri nedeniyle aramızdan erken ayrılmak zorunda, ben bu nedenle ilk sözü Milliyet Gazetesi Yazarı, Ankara Barosunun bir zamanlar benim başkanlığımdan sonraydı ilk başladığı, hatırladığım kadarıyla 7-8 yıl avukatı olarak da çalışmış olan Sayın Taha Akyol'a veriyorum. Buyurun efendim. TAHA AKYOL (Hukukçu, Yazar, Milliyet Gazetesi)- Sayın Yekta Güngör Özden, çok teşekkür ediyorum. Ben Ankara Barosuna Yozgat'tan nakil yaptığım zaman kendileri Baronun Başkanıydı, ama bir süre sonra ayrıldı. Ben o sırada bir 7-8 yıl çalıştım, hatta çok iyi hatırlıyorum, bazı davalara da karşılıklı olarak girmiştik. Böyle seçkin bir hukukçu topluluğuna hitap etmekten bir gazeteci olarak büyük bir onur duyuyorum. Her ne kadar hukuk okudum ve 12-13 yıla avukatlık yaptımsa da uzun süre gazetecilikle meşgul olduğum için elbette böyle güzide bir hukukçular topluluğuna hitap etmek benim için bir mazhariyettir. Yapılacak konuşmaların ayrıntılarını elbette bilmiyorum, ayrıca benim üzerinde durmak istediğim konu da zaten bu toplantının başlığıyla ilgili olarak hukuk ve adalet reformunda nelere dikkat edilmesi, böyle bir reformun önceliğinin neler olması gerektiğiydi. Lozan'dan sonra biliyorsunuz Lozan Anlaşmasına uygun olarak Türkiye ve Yunanistan arasında büyük bir mübadele yapıldı. Ben bu mübadelenin son derece isabetli olduğu kanaatindeyim, hele sonradan Kıbrıs meselesi konusunda yaşanan facialar bu mübadelenin ne kadar haklı ve ileri görüşlü olduğunu gösteriyor. Ama bugün iki devlet birbirleriyle anlaşarak böyle bir mübadele yapabilirler mi? O vakit 305 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak çok ciddi sorunlar çıkar, çünkü mübadil haline getirilecek kişilerin mülkiyet hakkı, seyahat hakkı, yerleşme hakkı, ikamet hakkı gibi birçok bireysel özgürlükler bugün dünkünden çok daha önemli hale gelmiştir. Evrensel hukuktaki ve Türk hukukundaki genel değişimin daha çok bireysel hak ve özgürlükleri, liberal değerleri ön plana geçirmekte olduğu kanaatindeyim. Bilhassa üç özgürlük; fikir hürriyeti; fikir hürriyeti dediğimiz de Türkiye'de eski 312'nin yargı tarafından nasıl uygulandığı problemi karşımıza çıkıyor, yeni 301. maddenin yargı tarafından nasıl uygulandığı ve siyasi irade tarafından kaç defa bu maddelerin değiştirildiği meselesi karşımıza çıkıyor. Teşebbüs hürriyeti çağımızda ön plana geçmektedir; teşebbüs hürriyeti dediğimiz de özelleştirme, özelleştirmeye yargının değişik kararlarındaki bakış açıları, tahkim, yabancılara mülk satışı gibi konular karşımıza çıkıyor, inanç hürriyeti dediğimizde hem din-devlet ilişkileri açısından laikliğin yorumlanması, hem de farklı inanç gruplarının toplum içerisinde sahip olacakları haklar meselesi karşımıza çıkıyor. Bunların hepsinin yeni bakış açısı, yeni yaklaşımlar gerektirdiği açık. Türkiye'de hukuk bir taraftan yargı, bir taraftan bu konuda büyük bir değişim dinamizmi gösteriyor; mesela, nikâhsız yaşayan eşlerin bir aile gibi korumaya sahip olup olmayacağı konusunda bizim Yargıtay Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarını esas almak suretiyle “aralarında resmi nikâh olmasa bile bunlar bir aile gibi koruma hakkına sahiptir” diyerek uygulama yapmıştır, bunu takdirle karşılıyorum. Ama parti kapatma kararlarına baktığımızda eski 312'nin, yeni 301'in uygulamalarına baktığımızda bu konudaki Yargıtay kararlarının ya da Anayasa Mahkemesi kararlarının, tabiri yerindeyse, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden dönmekte olduğu kanaatindeyim. Burada bir değişim sürecinin bir tür alacakaranlığını yargı olarak da yaşıyoruz. Bir taraftan alışılmış yorumlar, alışılmış değerler, bir taraftan değişim süreci; bunun çatışmasının da maalesef hem toplumsal planda, hem hukuk kültürümüzde yaşandığını düşünüyorum. Türkiye'de daha çok yargı devletçi bakış açısının etkisi altında kalmıştır, bu şekilde gelenek teessüs etmiştir ve yargının tarafsızlığı kavramı son zamanlarda vurgulanmaya başlanan bir kavram olarak gündeme gelmektedir, bu da değişim bunu ortaya çıkarıyor. Yargının bağımsızlığı ta eskiden beri vurgulanmakla beraber, ta eskiden beri savunulmakla beraber acaba yargının tarafsızlığı kavramı ne zamandan beri önem kazanmaya başladı ve “yargıdaki değişim sürecinde bunun yeri nedir” diye merak ettiğimde Milliyet Gazetesi'nin arşivinden bir ricada bulundum; Bir, 1997-1999 arasındaki üç yılda yargının bağımsızlığı, yargı bağımsızlığı gibi kavramlar Milliyet Gazetesi'ndeki haber ve yazılarda ne kadar yer almış, tarafsızlık konusundaki kavramlar ne kadar yer almış? Şöyle: Yargının bağımsızlığına ilişkin kavramlar belirtilen yıllar arasında Milliyet Gazetesi'ndeki haber ve yazılarda 333 defa yer almış, 306 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yargının tarafsızlığına ilişkin kavramlar ise sadece 20 defa yer almış; yüzde 6 oranda. Sonra, yine üç yıllık periyot olmak üzere 10 yıllık bir değişim sürecini yansıtmak üzere 2007-2009 arasında Milliyet Gazetesi'nin arşiv servisinden rica ettiğimde şu tablo karşıma çıktı: Milliyet Gazetesi'nin bu dönemdeki haber ve yazılarında yargının bağımsızlığı, yargı bağımsızlığı gibi kavramlar 133 defa, ama yargı tarafsızlığı, yargının tarafsızlığı gibi kavramlar bu defa yarı yarıya neredeyse, 68 defa yer aldığını, böylece yargının tarafsızlığı kavramının giderek toplumda bir talep yahut bir yeni standart olarak karşımıza çıktığı görülüyor. Bunu görünce Yargıtay başkanlarının Internet sitesindeki konuşmalarına girdim; onlar yargı bağımsızlığına ve yargının tarafsızlığına ne kadar baskıda bulunmuşlar? 1971 yılına kadar yapılan Yargıtay başkanlarının konuşmasında yargı tarafsızlığı, yargının tarafsızlığı kavramı geçmiyor, sadece bilirkişilerin tarafsız seçilmesi, tarafsız bilim adamlarından mütalaa sorulması gibi yargıyla ilgili olmayan bir kavram olarak zikrediliyor. Sayın Ferrih Adalı'dan, Sayın Osman Aslan'ın 2005-2006 konuşmasına kadar, sonraki yok, çünkü sonrakiler Internet'e scanner sistemiyle konulduğu için içerik analizine imkân vermiyor. Bu arada 15 tane başkanın yaptığı konuşmada tam 426 defa yargının bağımsızlığı, yargı bağımsızlığı gibi bağımsızlığa ilişkin kavramlar vurgulanmış, buna karşılık yargının tarafsızlığı, yargı tarafsızlığı, tarafsız olması gerektiği gibi kavramlar 132. Fakat bu 132'nin de hazin bir tarafı var, sadece çok geride kalmış bir rakam değil, hazin bir tarafı da var, o da şu: Sayın Sami Selçuk üç konuşmasında 83 defa yargının yansızlığı deyimini kullanmış. Biz Sayın Sami Selçuk'un üç konuşmasındaki 83 rakamını çıkardığımızda, onu ayrı bir durum saydığımızda yargının tarafsızlığından bahseden Yargıtay başkanı konuşmalarındaki vurgu sayısı 49'a düşmektedir. Bağımsızlık vurgusu 426, tarafsızlık vurgusu 49. Bunun yargının bağımsızlığı konusundaki hassasiyeti, ama tarafsızlığı konusundaki vurgu ve duyarlık eksikliği gibi yorumluyorum; bu benim yorumum. Bu niye bu kadar önemli? Çünkü yargı belli bir dünya görüşüyle, mesela Rıza Türmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Üyesi, çok seçkin yargıç, şimdi Milliyet Gazetesi'ndeki köşe yazılarıyla hakikaten benim çok istifade ettiğim hukuki boyutlar getiriyor, onun bir açıklaması var, köşesinde de birkaç defa yazdı bunu: “Türkiye'de yargının genel tavrı devlet güçleri karşısında, devlete karşı bireyi korumak değil, bireyin eylemlerine karşı devlet çıkarlarını korumak yönündedir” diye eleştiri yapıyor, bunu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde bozulan, bozulan demeyelim, tazminatla sonuçlanan kararlarda da görüyoruz. Bu durum, yargıdaki bu refleks çok defa yargıyı idari bakımdan yerindelik denetimine, cezai bakımından fikir hürriyeti konusundaki fazla muhafazakâr tutuma, Anayasa Mahkemesi bakımındansa özelleştirme gibi, parti kapatma gibi konularda daha muhafazakâr bir tavra sevk ediyor. Zaman zaman da bu 307 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak tavır jüristokrasi endişesini doğuruyor. Bana göre, önümüzdeki bir yargı reformu konuşulurken iki madde, birisi diğerinden daha az önemli, daha çok önemli denilmeksizin eşdeğerde ele alınmalıdır. Birisi bana göre varolan yargı bağımsızlığındaki eksikliklerin giderilmesi; mesela adalet müfettişlerinin Adalet Bakanlığından alınıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması, sekreteryanın keza Adalet Bakanlığından alınıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması, ayrı bütçesinin olması, ayrı mekânının, binasının olması gerekir. Bu, zaten Adalet Bakanlığıyla yargı temsilcilerinin hazırladığı mutabakat metninde de gördüğümüz öneriler. Ama yargının tarafsızlığının sağlanması konusunda da aynı titizliğin gösterilmesi gerekir. Bunun başında da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçimi meselesi geliyor. Gündemdeki en elektrikli konunun bu olduğunu biliyoruz, bu konuda teoride, doktrinde önemli tartışmalar var ve bilhassa kooptasyon adı verilen; yani seçenlerin gelecek devrede seçilen olması, karşılıklı olarak birbirlerini seçmesi sistemi, bunun bir yargı oligarşisiz, kapalı bir yargı kast sistemi oluşturması şeklinde eleştiriliyor. Ben bugünkü Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yapısında biraz önce belirttiğim yargı bağımsızlığı bakımından sakıncalı durumlar olduğu gibi kooptasyon sisteminin doğurduğu sakıncalar; yani Yargıtay çoğunluğuyla Danıştay çoğunluğunun, Cumhurbaşkanı devreye girmekle beraber, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmeleri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin de 5 kişi, artı bakanla müsteşar, 7 kişinin, onların da birinci sınıf hakimler arasından Yargıtaya, Danıştaya seçilecek üyeleri tespit etmeleri bu kooptasyon yahut kast sistemi yahut oligarşi denilen sakıncaları doğurduğu kanaatindeyim. Televizyonda yaptığım bir konuşmada Danıştay eski Onursal Başkanı Sayın Nuri Alan çok güzel bir ifadede bulundu, dedi ki “bu tür kurullarda üye sayısı ne kadar az olursa ve seçilen kaynak ne kadar dar olursa sübjektiflik eğilimi o kadar artar, bu sübjektiflik siyasi taraftarlık (19.09) olabilir, hukuki içtihadı aynı yönde benimseme olabilir, tanıdık niteliğinde olabilir, sübjektiflik artar, üye sayısı çok ve kaynak çeşitliliği arttığı oranda da objektiflik eğilimi artar”. Bir adalet reformu tartışmasında Türkiye'de yargıda görülen jüristokrasi eğilimleri yerindelik denetimleri, değişim yahut bireyin haklarını, liberal değerleri kollayan bir tavır yerine devleti kollayan bir tavır eğilimleri karşısında değişimi hızlandırmak ve özgürlüklerin derinliğini artırmak için bu tarafsızlık meselesinin ve bunun örgütlenmesinin ciddiyetle ele alınması gerektiği kanaatindeyim. Sevindirici bir gelişmedir ki, 8-10 Haziran tarihlerinde Kızılcahamam'da Adalet Bakanlığı temsilcileriyle yüksek yargı temsilcilerinin ve Barolar Birliğinin katılımıyla gerçekleştirilen çalışmanın sonundaki mutabakatta bu ilkeler ilke düzeyinde kabul 308 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak edilmiş, ancak içi doldurulmamıştır. İçinin doldurulması aşamasındaysa ihtilaflar ortaya çıkmaktadır. Ben prensiplerin doğruluğunu ve Türkiye'de yargı bağımsızlığı kadar çok önemli bir yargının tarafsızlığı probleminin olduğu vurgusuyla sözlerime son veriyorum, saygılar sunarım. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Teşekkür ederiz. Efendim, Taha Bey süresine uydu, onun için teşekkür ediyorum. Tabii bu tür etkinliklerin en yararlı tarafı görüşlerin karşı görüşlerle karşılanması, yanıtlanması ve irdelenmesidir. Taha Beyin değindiği konularda söylenecek çok söz var, ama hemen yapacağım bir özet şudur: Biz hukukçular, yargının bağımsızlığıyla yansızlığını hiç birbirinden ayırmayız; birisi olmazsa öbürü de olmaz, ikisi birbirini tamamlar, tümleştirir ve öylece anlamlar değer kazanır. O bakımdan yargının yansızlığına verdiğiniz önemi sizin de kabul etmenizi rica ederek teşekkürümü yineliyorum. Şimdi, yine aynı özür nedeniyle aramızdan çabuk ayrılacak olan Sayın Profesör Doktor İlber Ortaylı'ya söz veriyorum. Buyurun Hocam. Prof. Dr. İLBER ORTAYLI (Topkapı Sarayı Müzesi Başkanı)- Çok teşekkür ediyorum. Çok değerli Başkanımız, çok değerli meslektaşlarım, hukuk camiasının üyeleri, Ankara Barosunun bendenizi davet etmeleri herhalde biraz evvel anons edildiği gibi, ilan edildiği gibi Müze Başkanlığımla ilgili olmasa gerekir. Malum, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Başkanıyım. İşim budur; hukuk ve idare tarihi. Hiç şüphesiz ki Türk hukuk sistemi dünyada en ilginç değişimlerden birini geçirmiştir. Burada yanı başımızda bulunan bir Japon meslektaşımız da belki kendileri için aynı şeyi düşünecektir. Onlar malumunuz 1894 tarihli bir Kanunu Medeni kabulüyle ki Mehaz Alman Kanunu Medenisidir. Ayak değiştirmişler; yani kendi sistemlerinden Romanist hukuk dünyasının içine atlamışlardır. Burada küçümseme için söylemiyorum, ama güçlükler üzerinde duruyorum. Çok yakında bir Japonistimizin … ettiği gibi … bu değişimde aslında çok büyük bir devrim yatar, ama büyük bir mücadele yatar mı bizimki gibi bilmiyorum, çünkü netice itibarıyla laik yapılı, din dışı bir hukuk anlayışından bir başka kompartımana kayıyorlar; modernleşen ve sistemi endüstriyel topluma uyan bir ülkede Avrupa'nın belki de anlaşılması en güç, en rafine medeni hukuk metnine ve sistemine geçiyorlar. Lakin, unutmayalım, Japonlar kapalı oldukları devirden beri; yani 16. Asırdan beri içeriye belki Almanya'dan ve Fransa'dan kumaş sokmuyorlar, alet sokmuyorlar, ama devamlı kitap giriyor ve tercüme ediliyor; yani Kant'ı, Leibniz'i, efendime söyleyeyim, ünlü Fransız hukukçularını, Alman hukukçularını, Kanunu Medeniyi, pandekta sistemini tercümeler yoluyla tanıyorlar. Burada bir güçlük yoktur. Türkiye'de ise 309 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hukuki kompartımanın değişimi muhtevadan çok daha ismiyle bile münakaşa yaratacak kurumdadır. Hayatımızın güçlükleri dolayısıyla, Avrupa karşısındaki en büyük yenilgimizde bütün bir Avrupa'yla yaptığımız muahede; yani 1699 Karlofça muahedesi ilk defadır ki laik, romanist hukuk sistemiyle; yani Hugo Grotius'un getirdiği prinkipyalar, romanist prinkipyalar ve institüsyonlar etrafında şekillenen ve sfalya barış ilkelerine 1648'e göre şekillenmektedir. İlk defadır ki Müslüman bir dünya ile Hıristiyan dünya bir metnin etrafında ortak diplomatik kurallar ve hukuk prensipleri etrafında anlaşmaktadırlar. Türkiye istese de, istemese de romanist dünyaya adım atmıştır, ama bilmediği bir dünya değildir, çünkü yaşadığı dünya Avrupa'nın içidir ve görülmüştür ki Osmanlı diplomatları karşı tarafla müzakereleri yaparken aynı telden çalıyorlar, aynı dili konuşuyorlar, birbirlerinin ne dediğini anlıyorlar. Devir gelişmiştir, 1718 Pasarofça, 1774 Küçük Kaynarca, konulan sistemler aynıdır. Ve nihayet Osmanlı İmparatorluğu yeni bir dünyaya Ceza Kanunuyla adım atmaktadır. Ceza Kanunu İslam'da içtihada cevaz vermeyen okubat ilkeleri son derece sert kurallı ve monis yargılamaya, tek yargıçla yargılamaya dayanan savcı ve müdafi gibi hukuk adaleti gerçekleştirecek taraflara fırsat vermeyen bir bütündü. Buna rağmen bir alternatif olarak girmiştir. İmparatorluğun geçirdiği reformlar Fransız idare hukukçularının getirdiği prensipler etrafında şekillenmiştir ve Türkiye bazı iç problemleri çözmek için daha 1860'ların başında geleceğin parlak sadrazamı Mehmet Emin Ali Paşanın girişimiyle Fransız Medeni Kanununu kabul etmek ihtiyacından söz etmiştir. Tabii bunun alternatifi Cevdet Paşanın Mecelle Cemiyetidir, ama şunun da üzerinde duralım: İlk defadır ki içtihatlar külliyesi kodifiye edilmekte ve İslam hukukunda içtihat içtihadı naksetmez. “par contradiction” ilkesi ihlal edilmekte, içtihatların tevhidi yoluna gidilmektedir ve gelişmeler oraya gelmiştir ki, bir yerde tıkanmıştır; Kanunu Medeni. Türkiye bunu da 1926'da çok radikal bir devrimle kararlılıkla kabul etmiştir ve Türkiye hukuk devrimini değiştirmiştir. Zannediyor muyuz ki hukuk mektebi II. Mahmut'un kurdurduğu okul, ardından mülkiye, evet, laik eğitim, öbür taraf kendinde ısrar etmiştir, hayır, bakmışlardır ki durum hiç öyle değil, Osmanlı fukuha sınıfı kadı Medresesini, Mekteb-i Nüvvab'ı kurmuştur ve programına baktığınız zaman hukuk mektebinden daha fazla romanist bir hukuk eğitimi söz konusudur. Batı hukuku da, hatta Roma hukuku da öğretilmekte ve hukuk eğitiminde … Fakültesiyle Mülkiyenin kabul ettiği ders programı, hatta ders saatleri, ders araları tatbik edilmektedir; bunu hepiniz hatırlayacaksınız. Türkiye kanunu değiştirirken yeni hukuk fakültesini de kurmuştur; Ankara Hukuk mektebini. Nihayet Avrupa'daki bir facia hukuk eğitimimizin gelişmesine yardım etmiştir; Almanya'nın en ünlü hukukşinasları bu memlekete gelmiştir. Bütün bunlara rağmen 3 asrı geçkin romanist hukuk sistemine adım atmak, 150 yılı geçkin insan 310 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hukuku; yani insan hakları sistemine geçebilmek ve Tanzimat'ın büyük adamlarından Sadık Rıfat Paşanın ifadesiyle şeriat-ı gara yerine hukuk-u tabiyeden söz etmek başladığı halde bu konuda bir tekleme içine düşmüşüzdür. Hukuk eğitimi maalesef bizim bugünkü sorunlarımızın başında gelmektedir. Bütün bu gelişmelerde çok önemli bir netice vardır; bilgisiziz. Suçla veya suçsuz, tasvip edelim veya etmeyelim, … yılı aşkın bazı insanlar hapishanede tutulmakta, haklarında herhangi bir soruşturma, bir iddianame hazırlanmadan bu yapılabilmektedir. 1683 İngiliz Habeas Corpus'unun çok daha gerisinde bir sistem. Bu olay olduğuna göre o zaman 1648 sonrası İngiltere'ye değil, 8. Henry dönemine dönmek zorundayız, hatta dışarılara bakmayalım, kendi hukuk sistemimizde bile bir kimsenin kadı ve divan önüne çıkartılmadan bir sene içerde tutulduğuna Osmanlı tarihinde rastlamıyoruz, böyle bir vaka söz konusu değildir. Hukukta ve yargılamada ve iddianamede her zaman hata ve her zaman tarafsızlık olabilir. Mahkemenin tarafsızlığı istiklal olmaması, mahkeme istiklalinin olmaması gibi bir ilkeyle gölgelenebilir. Mahkemenin istiklali esastır. Bunun olmadığı yerde zaten adliye sisteminden bahsedilemez. Bu, bazılarının zannettiği gibi modern dünyanın bir müessesesi değildir, devletin olduğu beşer tarihinin en temel müesseselerinden biridir. Niçin bilgisiziz? Bir başka netice, hiçbir zaman milletler arası davaları taşıyıp götürecek, üstlenecek sayıda hukukçumuz yok. Türkiye bugün milletlerarası platformda en ağır ve en yoğun suçlamalara, davalara, haklı veya haksız, uğrayan bir antitedir, bin antite nasyonal, bir milli bütünlüktür, ama maalesef bizi savunacak sayıda hukukçumuz yoktur. Açıkçası, yaptığımız müthiş hukuk inkılâbı müthiş bir hukuk eğitimiyle tamamlanamamıştır. Bir başka netice, adliye teşkilatımız yetersizdir, hukuka hizmet verememektedir, dosyalama ve bilgi birikimi ve bilgi aktarımında tarafsız ve adalete hizmet eder bir mekanizmayı geliştirememiştir. Suçlusu da ön planda gene eğitim meselesidir. Tonlarla insan okutuyoruz, tonlarla insanlar memur olmak için ortaya çıkıyor, ama adliye teşkilatının istediği zabıt kâtibi, kalem erbabı ve hatta infaz personeli bile ortada yoktur. Bir başka netice, yeni ve kalıcı bir idari sisteme ihtiyacımız var. Bu idari sistemin adaletin gerçekleştirilmesinde büyük önemi var. Demin bahsettiğimiz şeyde Avrupa Birliğinin yetkilileri dediler ki “bazı sorunları mutlaka halletmeniz lazım”, ismini vermek istemiyorum. Burada Habeas Corpus ilkesinin bile ihlal edildiğini adamlara anlattığında da anlamıyor. Eğer Avrupa bu ise Avrupa Birliğine girmememiz lazım, çünkü mevcut adliye ananemizin devam ettirilmek şöyle olsun, kırılıp ihlal edileceği bir dünyanın içine giremeyiz; yani “sizin bazı yapısal sorunlarınız var, bunu mutlaka halletmelisiniz” deyip içerde sorgusu 311 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak tamamlanmayan adamları görmezlikten gelmek bize mekteplerde öğretilen Avrupalılıkla pek alakadar bir şey değildir. O zaman demek ki ya biz yanlış tanımışız veya orada bazı yanlış gelişmeler var, uzak durmamız lazım, çok önemli bu. (Alkışlar) Bunun üzerinde bazı şeyleri tekrarla mükerrer olarak belirtmemiz lazım, çünkü herhalde zaten bir camianın üyesi olacak bir grubun tenkit hakkını da en sert ve en ciddi bir şekilde kullanması gerekiyor. Başka neticeler de var. Vakıf problemleri halledilmiyor, sadece gayrimüslim cemaatler açısından değil. Burası özel mülkiyete dayanan bir cemiyet sistemidir. İnsanlar kendi mülklerinden vakıf kurarlar veya derneklere miras bırakırlar, o dokunulmaz, bunu devlet adına alamazsınız, gasp edemezsiniz. Bu ister Rum Ortodoks Kilisesi olur, ister Ermeni Patrikhanesi olabilir, isterse, dikkatle üzerinde duralım, büyük kurucumuz Mustafa Kemal Atatürk'ün mirası olur; yani 12 Eylülden sonra Türk Tarih Kurumunun ve Türk Dil Kurumunun her şeyden evvel Cumhuriyetimizin kurucusu ve Atamızın değil, bir muhterem vatandaşımızın mirası olduğu ve onun medeni hukuk ilkeleri çerçevesinde belirlenmiş bir hakkı olduğunu anlamamız lazım. “Babamızın malıdır” diye devletleştiremeyiz, bu uygar bir davranış değildir. Mülkiyet hakkına, şahsi mülkiyetin prensiplerine aykırıdır. Bunun yapıldığı bir yerde öbür tarafta yapılır. Türkiye'deki vakıf sorunu bazılarının zannettiği gibi hava milliyetçi bir davranış değildir, adamsendeci bir yaklaşımdır ancak, bu gibi hataların telafisi gerekir. Hiç şüphesiz ki çok fazla uğraşılacak şeyler vardır, ama bir tarafıyla da bazı konumun üzerinde de durulması gerekir; Türkiye hukuk bakımından hem ananesi kuvvetli bir memlekettir, hem de bu ananeye sahiptir. Bu memlekette hukuk vardır bazılarının düşüncesinin aksine, adliye teşkilatı vardır, hukuk anlayışı vardır, vardır. Bu memlekette insanların mülkiyeti ve bazı hakları kolayca ihlal edilmez, ama bazı şeylerin de hakikaten insanı isyan ettirecek bir laubalilik içinde yürürlükte yahut yürürsüzlükte olduğu bir gerçektir. Zannediyorum burada bir tartışma yapmamız, sık sık bilançoyu menfi ve müspet tarafıyla ortaya koymamız gerekmektedir. Her şeyden evvel yaratılan mirasa, o mirası yüklenen değerli insanlara ve kadrolara saygımız olmalıdır. Yaptığımız hukuk reformuna, metinlerimize, içtihadımıza sahip çıkmalıyız, çünkü çok sıradan … (39.06) değildir, ama kuşkusuz ki en başta bu külliyatla çatışan taraflar da vardır, onların da üzerinde durmalıyız. Saygılarımla. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Sayın Ortaylı'ya da çok teşekkür ediyoruz. Tanımayanlar için söyleyeyim, Hocamız Türkçe ve Osmanlıca'dan başka 14 yabancı dil üstadı. Prof. Dr. İLBER ORTAYLI- Estağfurullah. (Alkışlar) 312 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak OTURUM BAŞKANI- Ben, gençler önceki dönemlerde çalışmanın ve onun sonucunun ne olduğunu bilsinler diye bu açıklamayı yapıyorum. Şimdi konuşma sırası Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Mustafa Akkaya'da. Sayın Akkaya Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuş, yine Ankara Üniversitesinde yüksek lisans eğitiminin ardından doktorasını Almanya'da yapmıştır. 1999 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim Dalına Yardımcı Doçent, 2002 yılında Doçent olarak atanan Akkaya halen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Anabilim Dalında Öğretim Üyesi olarak bulunmaktadır. “Vergi Hukukunda Ekonomik Yaklaşım”, “Sorular ve Yanıtlarıyla Uygulamalı Vergi Hukuku” adlı ortak bir kitabı arkadaşlarıyla, eserlerinden bazılarıdır. Şimdi, kendisinin açıklamalarını dinlemek üzere sözü ona bırakıyorum. Prof. Dr. MUSTAFA AKKAYA (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı)- Sayın Başkan, değerli konuklar, aslında ben bu oturumun başlığıyla sözlerime başlamak istiyorum; Adalet ve Hukuk Reformu. Reform kelimesinin günlük yaşamımızdaki algılanış biçimi daha çok köklü değişiklikler. Bunlar ya sosyal ya iktisadi değişikliklere bağlı olarak sistemin yeniden organize edilmesi olarak algılıyoruz; galatı meşhur, lügati sahih, ama sözlük anlamında baktığımızda da daha iyi duruma getirmek için yapılan iyileştirmeler. Bunu vurgulama ihtiyacı içindeyim, çünkü Türkiye'de hukuk reformu denildiğinde işin gerçeği bir kavram birliğinden söz etmek çok mümkün değil. Yargı reformu bir hukuk reformu olarak algılanıyor, hukuk reformu bir hukuk reformu olarak algılanıyor, hukuk eğitiminde reform olarak algılanıyor. Galiba konuşmanın başında şunun altını çizmek gerekiyor: Yaptığımız işlerin önemsenmesini çok isteriz. Bu galiba yapılan işlerin önemsenmesiyle paralel olarak kullanılan bir kavram. Ben özellikle altını çizerek vurgulamak istiyorum ki, evet, Türkiye bir hukuk reformu yapmıştır, bu hukuk reformu da, demin Sayın Ortaylı'nın belirttiği gibi, hukuk devrimidir, Cumhuriyetin kurulmasından itibaren, 1926'dan itibaren yapılmış köklü değişikliklerdir, işte, Cumhuriyetin müeyyidesi olarak kurulmuş Ankara Hukuk Mektebiyle başlar ve sistemsel anlamda tercihlerini koymuştur. Bu demek değildir ki, hukukta, demin işaret ettiğim anlamıyla, mevcut kuralların iyileştirilmesi, eksikliklerin tamamlanması ve bu çerçevede görülen problemler çözülmeyecek ya da iyileştirilmeyecek demek değildir. Ama bu anlamda bu hukukta reform veya yargı reformu biçimindeki terminolojik tercihlere bir miktar mesafeli durduğumu belirterek sözlerime başlamak istiyorum. Aslında ben burada bir anlamda hukuk reformuyla ilgili olarak biraz daha günlük şeylerden bahsetmeyi doğru buluyorum. Aslında ilginç bir dönem yaşıyoruz 1980'li 313 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yıllardan itibaren başlayan ve bugün itibarıyla hukukun meşruiyetinin tartışıldığı bir süreci yaşıyoruz; bu çok önemli bir olgu. Ama bu hukukun meşruiyetinin tartışılması, toplumsal kabul görmesi veya o meşhur her gün arkamızda ya da karşımızda duran “adalet mülkün temelidir” deyişi aslında nedir? Hepimiz biliyoruz ki, devletin dayanacağı tek temelin adalet olması gereğine ilişkin tarihin süzgecinden geçmiş bir vecizedir o ve burada biz şunu biliriz ki hukukçular olarak: hukukun tecelli etmesi adaletin tecelli etmesidir. Buradan şuna bağlamak istiyorum: Aslında biz hukuk uygulamasından bahsettiğimizde şöyle bir tabloyu izninizle çizmek istiyorum: Bir tarafta bir hukuk kuralı deyin, norm deyin, ne derseniz deyin, bunun bir oluşum süreci var, ardından da normun uygulanması süreci, ki bunun içinde, hepimiz bunun içindeyiz, hukuk uygulamacıları var; yargıç var, savcı var, avukat var, hakkı etkilenen var, uygulamak durumunda olan idare var. İki kısmı birbirinden ayırarak bir sorunları tartışmak gerektiğini düşünüyorum. Demin çizdiğim tabloda bir eksik kalan husus var, o da nedir? Hukuktan etkilenenler veya hukukun dışa yansımasından etkilenenler, bu doğrudan etkilenme olmaz, aslında bununla başlamak gerekiyor, demin meşruiyet tartışmalarından bahsettim. Hukukun dışa yansıması toplumca algılanışı; yani hukuku uygulayanların bir başka ifadeyle hukuk uygulamacılarının aracılığıyla olmakta; yani sokaktaki adam hukuk kuralının ne olduğunu, ne olmadığını, hukuk sisteminin başarılı olup olmadığını, normlaştırma sürecinin iyi olup olmadığını hiçbir şekilde bizlerin gözüyle değerlendirmiyor. Toplumdaki hukuka güven ya da güvensizliğe ilişkin belirleyici faktör hukuk uygulaması ve doğal olarak da bunun arkasında hukuk uygulayıcısıdır. Burada da hemen belirtmeden geçemeyeceğim; hukuk uygulamasının dışarıda güven görmesi, o hukukun temel işlevi olan toplumsal barış ve adaletin sağlanması işlevinin gerçekleştiğinden söz edebilmek için bir kere hukuku uygulayanların hukukun temel ilkelerini özümsemiş, benimsemiş ve hukuk kültürüne, nosyonuna sahip kişiler olması gerekiyor. Bu noktada ben şöyle bir tabloyu çizmek istiyorum, demin de ifade ettim: Bizim şu anda hukuk reformu bağlamındaki tartışmalarımızı üç başlık altında değerlendirebiliyorum topladığımda. Türk hukuk sisteminin sistemine ve işleyişine ilişkin sorunlarımız var. İkincisi, Türkiye'de hukukçu profiline ilişkin sorunlarımız var, üçüncüsü de bu demin hukuk uygulaması bağlamında, belki onun kaynağını teşkil ettiği için de hukuk eğitimine ilişkin problemlerimiz var. Bu çerçevede bir tablo çizmeye kalktığımda, bu hukuk bilim midir, disiplin midir, bu tartışmaları bırakıyorum, ama hepimizin ortak uzlaştığı, tartışmasız olan bir şey var 314 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ki hukukun işlevi adaleti ve toplumsal barışı sağlamak. Fakat bir akademisyen olarak şunun tekrar altını çizmek istiyorum: Hukuka ve hukukçuya atfedilen bu toplumsal barışı ve adaleti sağlamak işlevi 1980'li yıllardan bu yana çok ciddi şekilde ihtiyatla karşılanıyor ve maalesef bu ihtiyatla karşılamayı haklı kılan onlarca neden var. Bunların ivedilikle kaldırılması gerekiyor, ama ben burada herhangi bir demin çizdiğim tablo içerisinde hukuk uygulamacılarından birini veya birkaçını bunun müsebbibi olarak belirtmek istemiyorum, bunda hepimizin kusuru var. Bir kere, demin de ifade ettiğim gibi, ilk sorun yasalaştırma sürecinde başlıyor; yani normlaştırma tekniğine uygun olmayan yasaların veya normların olduğunu herhalde bu salondaki en deneyimlimizden en gencimize kadar hepimiz biliyoruz. Özellikle 1980'li yıllardan bu yana yasalaştırma sürecini hızlandırmak. Bilemiyorum, benim öğrenciliğimde bana hukuk öğretilirken başlık, madde, kendi içinde bütünlük anlatılırken bugün neredeyse 27 bentten oluşan yaklaşık üç sayfalık yasalar sadece bugüne özgü değil, 1980'lerden sonra, bunun niye yapıldığını biliyoruz, yasalaştırma sürecinde hızlanmayı sağlamak; her madde için önerge verilmesin, vesaire. Birincisi, bizim uğraştığımız veya bizim asıl malzememizi teşkil eden normlarla ilgili ciddi sorunlarımız var. Yine artık çok sık dile getirildiği için çok üzerinde durmak istemiyorum, bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hakkındaki Kanun, meşhur torba kanunlar. İçinde ne olduğunu izlemek için bayağı bir çaba sarf etmeniz gerekiyor. Daha da önemlisi, çıkartılan yasalaşma sürecinde toplumsal uzlaşı arayışları yok. Tabii ki yasama organı belli konulardaki tercihlerini o andaki siyasal yapıya bağlı olarak, vesaire, değiştirecektir; yani siyasal tercihleri kastetmiyorum, ama bir uzlaşı arayışı olmadan, yine sanıyorum 1980'li yıllardan sonra literatürümüze girmiştir, geceyarısı kanunlarından bahsediyoruz; yani bir uzlaşı süreci denenmeden veya bu süreç yaşanmadan çıkartılan her türlü normun uygulanmasının sağlıklı olmasını hiç kimse beklemesin. Ünlü bir Alman hukukçusu şunu söyler: “Cerrahlar iyi bisturiyle çalışmak ister, duvarcı ustaları ellerinde çekiçle çalışmak ister, hukukçular da doğal olarak iyi normla çalışmak ister”; yani elinizdeki malzeme kötüyse bununla iyi bir şey çıkarmanız mümkün değil. Bu süreci, çok uzatmaksızın söyleyeyim, normlaştırma sürecinde ciddi problemlerimiz var, bir hukuk reformu değil, hukuk iyileştirmesi süreci yaşanmak isteniyorsa yasalaşma sürecine ilişkin olarak, bununla sadece yasa koyucuyu kastetmiyorum, ikincil mevzuat olarak da adlandıracağımız idari sürece ilişkin hususlar. Burada bir başka şeyin daha altını çizmek gerekiyor; belki hukukçu kimliğinde 315 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak tekrar değinme ihtiyacı. Yine 1980'li yıllardan sonra, daha geriye gidemiyorum, belki yaşım nedeniyle gidemiyorum, ama çok net olan bir şey var ki, hukukun bir amaç mı, araç mı olduğu noktasında çok ciddi sorunlarımız var. Mesela son yıllarda yine hukuku cinlik, hukuku kurnazlık, mantık oyunu zanneden cahilce yaklaşımları maalesef etkili ağızlardan duyuyoruz ve işin kötüsü hukukçuluğun bu olduğu yönünde de birtakım algılamalar var. Oysaki demin de ifade ettim, hukuk hiçbir zaman bir şeylerin aracı olarak kullanılmamalı, kullanıldığında da zaten o zaman hukuk olmayacaktır. Çıkartılan yasal düzenlemeleri yerindelik açısından tartışmıyorum, ama hukuk tekniği açısından tartışmalar son derece normlaştırma tekniğine ilişkin olarak, bir de son yıllarda yine demin bahsettiğim o yaklaşım biçimiyle ilgili olarak Anayasaya aykırı kanun çıkarma eğilimleri öyle çok da yadsınmıyor. Kendi uzmanlık alanımla ilgili olarak söyleyeyim, Anayasanın çok açık hükmü var, “bütçeye bütçe dışı hüküm konulamaz”. Maliye Bakanlığının da, çok yararlı bir çalışmadır, vergi kanunları ilk çıktığı tarihten bu yana bir yasal düzenleme, mevzuatı topladığı çalışması vardır, bir tanesi de bütçe kanunlarına ilişkindir. Çok ilginç, Anayasa Mahkemesinin, 2005 öncesinin rakamlarını söylüyorum, 37 tane iptal kararı var; iyi de bütçeleşme sürecine ilişkin olarak yasayı yapan bu sürecin asıl aktörü kimdir? Maliye Bakanlığı. 38 kere koymuş, 37 kere iptal edilmiş. Buradan gelmek istediğim nokta şu: Hukuku uygulama konusundaki irade toplumun tüm katmanlarında; yasaması, yürütmesi, hukuk uygulamacısında eğer yok ise o zaman biz hukuku dolanmaya çalışıyoruz, ki son derece sıkıntılı bir tablo. Yavaş işleyen yargılama süreci; yoğun iş yükü, ekonomik ve yapısal sorunlar; çok büyük hedefler koymalıyız, ama bir taraftan da mütevazı, günlük problemleri çözerek o çok büyük hedeflere ulaşmalıyız diye düşünüyorum. Yargıç açığından sürekli bahsedilir, birtakım istinaf yapılanmalarından söz edilir, ama diğer taraftan da mevcut yapı içerisinde hizmet içi eğitimler, sistemin iyileştirilmesi; yani yargının üzerindeki yükü hafifletebilecek veya bu yükü günlük çözümler veya kısa vadeli çözümlerle geliştirilebilecek, ortadan kaldırılabilecek hususlara çok dikkat edildiğini sanmıyorum. Gelelim kendi alanımıza, hukuk eğitimiyle ilgili ki bütün bu üst üste koyduğumuz sorunların özünde galiba hukukçu kimliği ve hukuk eğitimi var. Son sayı muhtemelen ilgili olan meslektaşlarımızın tümü biliyor, bu son sayı her an değişebildiği için, ben benim bildiğim son sayıyı söylüyorum, şu anda 57 tane hukuk fakültesi var Türkiye'de. Öğretim üyesi sayısını söyleyeyim: 641 hukuk alanında öğretim üyesi var. Bu tablo içerisinde 57 hukuk fakültesini eğer açar iseniz bir kısmında öğretim üyeniz yoktur. Neyi beraberinde getiriyor? Bugün hukuk fakültelerinin ders programlarına bakın; 316 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak muhtemelen sizlerin eğitim aldığı dönemdeki programlardan çok farklı programlar. Bunların bir kısmı zenginliktir, ama bir kısmının temel nedeni öğretim üyesi bulamamaktan kaynaklanan birtakım dersleri göreceksiniz. Bu anlamda hukuk fakültelerine ilişkin de çok ciddi sorunlarla karşı karşıyayız. Hemen bitiriyorum Başkanım. Hukuk reformu diye tartışıyoruz, ben bunu iyileştirme olarak görüyorum; mesela, acaba devletin, idarenin hukukun uygulanması noktasında gerçekten çok ciddi adımlar atılmıştır, yapılanlara da saygı göstermek gerekir, mesela idari usul yasası hâlâ çıkamamıştır. İdare önünde birey haklarını derslerde anlatırız, ama idari usul yasamız her defasında kadük olur. Başbakanlığın sayfasında bu yıl var mı bilmiyorum, her yıl bir çıkartılır, üzerinde bir çalışılır, sonra gene önemsenmez; çok önemli bir yasadır. Verilerin korunmasına ilişkin yasal düzenlemeler Türkiye'de hâlâ yapılmamıştır. Özel yaşamın gizliliği, kişisel verilerin korunması noktasındaki tercihlerinizi henüz yasa bazında göstermemişseniz o zaman başka problemleri beraberinde getirir. İktisadi anlamda bir liberal tercihte bulunduğumuz söylenir, öyle midir, değil midir, onları tartışmıyorum, ama anti kartel, anti tröst yasalarınız yoktur, ama rekabet eşitliğine ilişkin düzenlemeleri hararetle savunuruz. Bilemiyorum, kendi içinde de yapılması gereken çok şeyler vardır. Son olarak Başkanım izninizle tamamlamak istiyorum. Sorun şudur: Hukuk fakültelerinde hukuk ekollerine ilişkin, bunlardan tabii ki biz kendi fakültemiz anlamında da bunu tartışıyoruz gereğini, hukukçu olarak hukuk uygulamasında yargıcın veya hukuk uygulamacısının rolü konusunda maalesef çok net tercihlerimiz yoktur. Lütfen kendinize bir sorun, siz acaba pozitif hukukçu musunuz, menfaatler içtihadı metodunu mu uygularsınız? Hukuk sonuçta o sembollerinden hareket ederseniz gözü kapalıdır; yani bu duygularından bağımsız hareket etmeyi, bir normu uygulamayı içerir. Oysa ki, hukuk kurallarını günlük yaşamda öngörülen ihtiyaçlar doğrultusunda çekiştirmeye son derece uygun bir yaklaşım sergiliyoruz. Öz itibarıyla son olarak şunu söylemek istiyorum: Sistemin kendi içinde sorunları vardır, ama bunu bir reformla çözme, benim anladığım veya ilk anlamıyla, reformla çözme çok iddialı bir yaklaşımdır, her şeyin sıfırdan başlanması gibi bir tercihi beraberinde getirir, buna kesinlikle karşıyım. Türkiye hukuk devrimini 1925 itibarıyla ve devamında yapmıştır ve iyileştirmeleri yapmaya devam etmektedir. Ama onun dışında gerek yargıç, gerek savcı, ben bunların tümünü hukuk uygulamacısı olarak söylüyorum, kendi üstümüze düşenleri de gerçekten bir hukukçu kimliğiyle yerine getirmek durumundayız. Aslında hukukçu, hukukun üstünlüğünden taviz vermeyen 317 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ve vicdan muhasebesinde bilançosu her zaman denk çıkan bir adamdır. Çok teşekkür ediyorum: (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Hukuk devrimi 1921 Anayasasıyla, daha geniş alırsak Cumhuriyeti kurmasıyla yapmıştır. Efendim, şimdi erken ayrılacaklarını söylediğim iki değerli arkadaşımıza Baromuzun çağrısına uyarak katkıda bulundukları için teşekkür belgesi verilecek. Bu nedenle Sayın Baro Başkanımızı buraya davet ediyorum. (Alkışlar) İlber Beyle, Taha Beye belgelerini vereceğiz. PLAKET SUNUMU OTURUM BAŞKANI- Şimdi söz sırası Sayın Profesör Doktor Zenon Bankowski'de. Kendisi Edinburgh Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Teorisi Bölümünde görev yapıyor. Cardiff Üniversitesinde akademik çalışma yürütmüştür, ardından şimdi görev yapmakta olduğu Edinburgh Üniversitesi'ndeki çalışmalarını sürdürmektedir. Hukuk felsefesi, hukuk teorisi, hukuki akıl yürütme ve hukuk sistemi gibi alanlarda ders vermekte olan Sayın konuğumuzun yayınlanmış birçok kitabı ve makaleleri vardır. Buyursunlar efendim. Prof. Dr. ZENON BANKOWSKI (Edinburgh Üniversitesi - İngiltere)- Thank you very much. It may seem odd that I will be talking a bit about following the lawyers follow the law, follow books too much and about how one should live a life of law and look to books and the texts. One of the reasons this is the case is because in a country like Turkey and in many other countries broadly similar, where there are strong religious groups and religious movements, then one can also see a similarity of course between law and those; because law at one level descends straightforwardly from the Abrahamic faiths, it is historically connected, stems through those areas, and of course it also sometimes responsible for the faults of those groups. We know to our cost in some areas and in some instances from fundamentalists and the others that the Book and the texts become extremely important. It becomes something which defines, rather than helps. And law practice in this way of course becomes justice problematic. Now what I want to do, in the context of law reform, is to ask ourselves what it means for someone to judge, to be a judge, to live the life of a judge, to live such an ethical sort of life. And I want to make a distinction with morality about how to judge correctly. What are the norms of judging? How to reason judicially? What sort of life is the life of a lawyer or of a judge? And here is an example; that is I will give an analogy that might help. Imagine your son says to you he wants to join the army. And you might ask that person two sets of questions. You might first of all ask him if he knows the Geneva Convention, if he knows when it is right to disobey orders and who are 318 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak unarmed civilians etc. And what you are doing there is questioning whether your son can behave morally and correctly in the army institution, but you are agnostic that you are not making a judgment about the institution itself. He might be good man, behave well, but the institution is somewhat different. You might however ask another question which is this: What sort of life is the life of a soldier or a military man? And there, you are not asking a question about you son's moral activities; you are asking about what sort of life he has chosen to live and how that can be good and helpful to the people, himself and the society's well-being? You are asking a question about the value of the institution, not about the value, not about the morality of the particular person. And in that case, that person your son or someone can be a bad or a good man, but the institution will still be good or bad according to different criteria. In other words, you are making a judgment about the institution, not how to behave in it. You could be a bad soldier in a good institution. Here I want to ask another question. What is it like if your son says that he want to be a lawyer, he wants to make judgments, he wants to judge. And we have then one more analogy. Say my son says “I always wanted to be in the military life, but I do not want to be hold in an aggressive army. I want to be in the United Nations Peacekeeping Force, because I want to help people, I want to keep the peace”. Now that is a different view of the life of a soldier than someone who wants to join for example the Soviet Army or an aggressive army. And in the same way, law might have different sorts of views about it, but what we have to dwell on is what sort of way of law is it that enables us to live in a way that is useful to people. Now, we will look to what it is that is important about judging is by asking a question about why is it that the judge might be anxious? And then ask how in calming that anxiety we start understanding what it is that is important about being a judge and about how to learn how to be a judge. And Will McCormick, my old teacher, talked about a case where the question was where two Siamese twins were to be separated and if they separated one would certainly die. When they were not separated, one would probably die and then both would die. The parents did not want the surgeons to perform the operation, because they did not want any of them to be killed. They wanted “God's will to be done”. The judges had to make a decision. And they were exceedingly anxious about that and they decided in the end to go ahead with the operation which in fact saved one of the girls. But the point is the judges had anxiety. They might have had anxiety in all sorts of ways. Think of this story. I am a judge, and I have just passed the exams to be a judge. And than six months and a year later I come across a case and I see that there is exactly the 319 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak same problem I got in my exams. Do I then think this case is easy, it is good to start with an easy case like that and I will make the judgment easily? No, I will probably still find it troublesome, because there is more to it than just knowing what the rules are. It worries me sometimes. And even if I think maybe I have forgotten the rules, maybe I have forgotten the answer and I rush back and find that I got the law right afterwards. I will still probably be uneasy. Why? Because Klaus Günther makes the distinction between the application and the justification. In terms of law, that is when one justifies a law, one uses a particular set of criteria. But when one applies the law to any particular case, you sometimes have to use differing criteria, as to whether or not it applies to this particular person. Because the act of applying the law to a particular case means that you cannot merely say this is what the rule is, therefore it applies. You have to ask individual specific questions about it. It is that act that suddenly the judges find themselves in a position where they have to worry, where they have to think “How do I now apply this law?”. Judges have anxieties here, because suddenly they are responsible. They make the judgment. How did they escape that responsibility sometimes. Well, they try in all sorts of ways. The normal way and the important way is saying “I do not make that decision, the rules do it, I merely apply the law”. That is right and that is good. But as you do that, what you do is forget about the particular individual person in front of you on over whom you are judging. That might be a good idea but in certain instances that actually also leads to huge injustice and problematic. Think of this case: William Calley, the Lieutenant in the American Army who carried out the massacres of My Lai in Vietnam, said “I did not do that. It was the American State. I was not that person who did all that killings. The State did it for me.” Just as the Executioner says “I did not kill that person. The State did it.” The point here then is that in some ways, what we have to do is to look and pay attention to the particular cases and then decide whether or not to apply the law or how to apply the law. In that way we have to both respect the individual person and also produce a differing form of law. Think of arguments that are sometimes raised against zoos. The argument against zoos is sometimes not because you treat animals badly; it is in making the animal in the cage as an example of an animal. What happens is of course that it does not become that animal. You all see the beautiful tiger in the zoo. But it is no longer that wonderful tiger out in the wilds. It just goes around in its cage and it is unhappy. And if you think of it that way, then of course we should let the tiger a bit looser because we must respect the tiger. But of course we cannot respect it too much, because if we did it would kill us. So 320 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak these cages should be as large as possible. So a big national park might be better than a small cage. But think of it like law. Law is important but it must not close down so much that it does not respect the individual person. That individual person must be respected but we must still have the ability to control it and be helpful in a particular way. The lawful lawyer should listen to the person, pay attention and help him. Now in my paper which will be published, I give examples of how that can become institutionalized in concrete terms. Thank you.. Çok teşekkür ederim. Hukukçuların çok fazla hukuka ve hukuk kitaplarına uygun hareket etmeleri, hukuk ile iç içe bir hayatın nasıl yaşanması gerektiği ve hukuk kitapları ve içindeki metinlerin nasıl ele alınması gerektiği konusunda bir konuşma yapacak olmam belki tuhaf gelebilir. Bunu yapmamı gerektiren nedenlerden biri güçlü dini grupların ve dini hareketlerin bulunduğu Türkiye gibi bir ülkede ve buna benzer birçok başka ülkede, hukuk ve dini olgular arasında benzerlikler görülebilmektedir. Hukuk bir düzeyde doğrudan İbrahimi inançların bir uzantısıdır. Tarihsel anlamda bir bağlantı söz konusudur. Kökeni oradan gelmektir ve bu nedenle de bahse konu grupların yanlışları da bazen orada aranmalıdır. Bazı alanlarda kendi aleyhimizde yaşadıklarımızdan ve bazı durumlarda ise köktendincilerden ve diğerlerinden gördüklerimizden, Kutsal Kitap ve içindeki metinlerin son derece önemli hale geldiğini biliyoruz. Yardımcı olmaktan ziyade tanımlayıcı olmaktadır. Bu şekilde hukukun icra edilmesi ise adalet açısından sıkıntılı hale gelmektedir. Hukuk reformu bağlamında benim yapmak istediği şey ise, bir kişi için yargılamanın, yargıç olmanın, bir yargıcın hayatını yaşamanın, ya da yargıda bulunmanın etik anlamda nasıl bir hayat olduğunu sorgulamak. Vicdanen doğru yargılamayı da ayrı tutmak istiyorum. Yargılamanın normları nelerdir? Nasıl adil bir şekilde mantık yürütebiliriz? Bir avukatın yada bir yargıcın hayatı nasıl bir hayattır? Bir örnek vermek istiyorum; daha doğrusu bir benzetime başvuracağım. Oğlunuzun size orduya katılmak istediğini söylediğini hayal edin. Oğlunuza iki farklı soru grubu sorabilirsiniz. Ona öncelikle Geneva Sözleşmesini bilip bilmediğini, hangi durumda emirlere itaatsizlik etmenin doğru olduğunu bilip bilmediğini ve kimlere “silahsız sivil” denildiğini vs. sorabilirisiniz. Burada yaptığınız şey, oğlunuzun ordu kurumu içersinde ahlaki ve doğru davranıp davranamayacağını sorgulamaktır, fakat kurumun bizzat kendisi hakkında bir yargıda bulunmadığınızdan emin olamazsınız. Oğlunuz iyi bir insan olabilir, doğru davranıyor olabilir, ancak kurum farklı bir yerdir. Oğlunuza şu soruyu da sorabilirsiniz: Bir askerin ya da ordu mensubunun yaşadığı hayat ne tarz bir hayattır? Burada, oğlunuza ahlaki eylemleri hakkında bir soru sormazsınız; burada 321 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ne tür bir hayat yaşamayı seçtiğini ve bu seçimin insanlara, kendisine ve toplumun refahına için nasıl iyi ve faydalı olacağını sormuş olursunuz. Kişinin ahlaki değerleri hakkında değil, kurumun değeri hakkında bir soru sormuş olursunuz. Bu durumda oğlunuz veya bir başkası kötü veya iyi bir kişi olabilir, ancak kurum farklı kriterlere göre yine de iyi veya kötü bir kurum olabilir. Başka bir ifade ile yargılamanız kurum hakkındadır, kurumda nasıl davranılacağı hakkında değildir. İyi bir kurumda kötü bir asker olabilirsiniz. Bu noktada bir başka soru sormak istiyorum. Oğlunuz, avukat olmak istediğini, yargılamalarda bulunmak istediğini, yargıç olmak istediğini söylerse ne olacak? Burada bir benzetim daha sunacağım. Varsayalım ki oğlum bana şunları söyledi: “Her zaman bir asker hayatı yaşamak istedim, ancak saldırgan bir orduda olmak istemiyorum. Birleşmiş Milletler Barış Gücü'nde yer almak istiyorum, çünkü insanlara yardım etmek ve barışı korumak istiyorum.” Asker hayatına ilişkin bu bakış açısı, Sovyet ordusu veya saldırgan bir orduya katılmak isteyen bir kişinin bakış açısından oldukça farklıdır. Aynı şekilde, hukuk bakımından da farklı bakış açıları olabilir, fakat burada üzerinde durmamız gereken husus hangi hukuk tarzının insanlara fayda sağlayan bir hayat sunduğudur. Şimdi yargılamada neyin önemli olduğuna bakacağız ve bunun için yargıcın neden huzursuz olabileceği sorusunu soracağız. Sonra, bu huzursuzluğu giderirken, yargıç olmaktaki hangi vasfın önemli olduğunu nasıl anlamaya başladığımızı ve nasıl yargıç olunabileceğini soracağız. Hocam olan Will McCormick bana bir davadan bahsetmişti. Bu davada, bir Siamez ikisi ameliyatla birbirinden ayrılacaklardı. Ancak bu ayırma ameliyatında ikizlerden biri mutlaka hayatını kaybedecekti. Ameliyatın yapılmaması durumunda ikizlerden birinin ölme ihtimali bulunmaktaydı ve sonra diğeri de ölecekti. İkizlerin anne ve babası ameliyatın yapılmasını istemiyordu, çünkü çocuklarından birinin öldürülmesini istemiyorlardı. Durumu, “Tanrının isteğini bırakmak” istiyorlardı. Yargıçlar bir karar vermek durumundaydı. Son derece huzursuzlardı ve sonunda ameliyatın yapılmasına karar vererek, kızlardan birinin hayatını kurtardılar. Burada önemli olan yargıçların huzursuz olmalarıdır. Her yönden huzursuzluk içersinde olmuş olmalıdırlar. Şimdi şu hikâyeyi dinleyin. Ben bir yargıcım ve yargıç olabilmek için sınavlarımı yeni tamamladım. Bir buçuk yıl sonra önüme bir dava geliyor ve sınavlarda karşı karşıya kaldığım aynı sorunla karşılaşıyorum. O halde şöyle mi düşündüm: Bu kolay bir dava, böyle kolay bir dava ile başlamak iyi olur ve kararımı da kolayca veririm. Elbette hayır! Bu hala sıkıntılı bir dava olabilir çünkü sadece hukuk kaidelerinin ne olduğunu bilmekten daha fazlası gereklidir. Bu beni bazen endişelendir. Acaba hukuk 322 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kaidelerini yanlış hatırlıyor olabilir miyim yada sorunun cevabını yanlış hatırlıyor olabilir miyim diye aklıma takılır. Bir hışımla hukuk kitaplarıma dallarım ve hukuk kaidelerini doğru anlamış olduğumu sonradan öğrenirim. Yine de muhtemelen huzursuz olurum. Peki neden? Çünkü Klaus Günther, uygulama ile gerekçelendirme arasında ayrım gözetmektedir. Hukuk bağlamında bunun anlamı şudur: bir kanunu gerekçelendirdiğimiz zaman bir takım kriterleri kullanırız. Ancak kanunu belirli bir davaya uyguladığımız zaman bazen farklı kriterler kullanmamız gereklidir, bu kanunu bahse konu kişi için uygulayıp uygulamayacağınıza bakmamız gerekir. Zira, kanunu belirli bir davaya uygularken, hukuk kaidesi budur ve bu nedenle uygulanmalıdır deyip geçemezsiniz. Spesifik, bireysel sorular sormanız gerekir. İşte bu noktada yargıçlar, kendilerini endişe ederken ve “Bu kanunu nasıl uygulamalıyım?” diye düşünürken bulurlar. Yargıçlar bu noktada huzursuz olur, çünkü bir anda sorumluluk altına girerler. Kararı verecek onlardır. Zaman zaman bu sorumluluktan nasıl kaçabilmişlerdir? Aslında her türlü yolu denerler. Bunu yapmanın normal ve aynı zamanda önemli yolu, “Bu kararı ben vermiyorum, hukuk kaideleri veriyor. Ben sadece kanunları uyguluyorum!” demekten geçer. Bu doğrudur ve iyi bir şeydir. Ancak bunu yaptığınızda, yargılamada bulunduğunuz o kişiyi bir birey olarak göz ardı edersiniz. Bu iyi bir fikir olarak görünebilir, ancak bazı durumlarda bu muazzam adaletsizliğe ve sorunlara da yol açmaktadır. Bir de şu davayı ele alalım: Amerikan Ordusunda görevli ve My Lai/Vietnam'daki mezalimden sorumlu olan Deniz Yüzbaşı William Calley şöyle demiştir: “Bunu ben yapmadım. Amerikan Devleti yapmıştır. O insanları öldüren ben değildim. Benim adıma devlet yapmıştır.” Tıpkı İnfaz Memurunun, “O kişiyi ben öldürmedim. Devlet öldürdü.” demesi gibidir.. Burada önemli olan şudur: bazı davalara daha dikkatli bakmamız gerekir ve sonra da kanunun uygulanıp uygulanmayacağına veya nasıl uygulanacağına karar vermemiz gerekir. Bu şekilde hem bireye saygı duymamız hem de kanunun farklı bir şeklini geliştirmemiz gerekir. Zaman zaman hayvanat bahçelerine karşı ortaya atılan argümanları bir düşünelim. Hayvanat bahçelerine karşı olan argümanlar bazen hayvanlara kötü muamele edildiği için değil, hayvanların cinsinin bir örneği olarak kafese konulması nedeniyle ortaya atılır. Ama kafesteki hayvan zamanla gerçek bir örnek teşkil eder mi? Hayvanat bahçesindeki o güzel kaplanı hepimiz görmüşüzdür. Ancak o hayvan, yabandaki muhteşem kaplan değildir artık. Kafesinde dolaşıp duru ve mutsuzdur. Bu şekilde 323 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak düşündüğümüzde kaplanı biraz daha özgür bırakmalıyız, çünkü kaplana saygı göstermeliyiz. Fakat çok da fazla saygı gösteremeyiz, aksi takdirde bizi öldürür. O halde kafesler mümkün olduğunca geniş olmalıdır. Dolayısıyla büyük bir milli park, küçük bir kafesten daha iyi olacaktır. Bunu hukuk bağlamında düşünelim. Hukuk önemlidir, fakat bireye saygı duymamızı engelleyecek kadar daralmamalıdır. Bireye saygı gösterilmelidir ancak bir şekilde kontrolü de elimizde bulundurup faydalı olabilmeliyiz. Yasalara uygun hareket eden hukukçu, kişiyi dinlemeli, ona dikkatini vermeli ve yardım etmelidir. Yayınlanacak olan makalemde bunun somut olarak nasıl kurumsal laştırılabileceğine dair örnekler yer alacaktır. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Sayın konuğumuza da sizler adına çok teşekkür ediyorum. Anlattıklarının bizim hukukumuz üzerinden de gözetilecek incelikler taşıdığının da hepimiz bilincindeyiz. Kendilerine teşekkürümüzü yineliyorum. Şimdi, 1997 yılında İspanya delegesi olarak katıldığı Avrupa Baroları ve Hukuk Kuruluşları Konseyi başkanlığını yürüten değerli konuğumuz Jose Maria Davo Fernandez'e söz veriyorum. İngilizce ve Fransızca bilmektedir, kendisi yaklaşık 1 milyon üyesi bulunan demin adını verdiğim kuruluşun bugün de çalışan Başkanıdır. Buyursunlar efendim. (Alkışlar) JOSE MARIA DAVO FERNANDEZ (CCBE Başkanı)LAW REFORMS IN EUROPE The topic which has been chosen in this occasion (“Legal Reforms in Europe”) seems to be like a coincidence with current developments in this field in the European Union. But I am sure this is not the case; because at the stage when you were preparing this Seminar, the draft Stockholm programme was already known and open to the public. When your seminar is now taking pace, we know that it is the most relevant event in the legal field to have taken place in the European Union in the last twenty years at least. We are now facing a real opportunity to examine not only the present but, mainly, the immediate future. TREATY OF LISBON.As you will imagine, I am referring to the entry into force of the Treaty of Lisbon st on the 1 December last year, only one month ago, when most of the European citizens where sceptical about the possibility of achieving the approval of this legal text by all the 27 Member States. Even now, I am sure that most of us have not a proper idea about what approval of the Treaty of Lisbon means. As far as I can see, the real importance that the Treaty implies is the recognition of 324 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak legal personality for the European Union; that is to say, from now on the European Union is allowed to act by itself, and not necessarily through either some or all Members States, as has been the rule up to now. Because of that, the Spanish Presidency, in its capacity as Chair of the Council of Ministers, has announced that during the first six months of 2010 an application will be presented, on behalf of the European Union, to the Council of Europe to become member of this Council and, accordingly, for the EU to be submitted to the European Convention of Human Rights. I am sure that this will represent not only a symbolic step at the very beginning for the European Union, but also a pragmatic issue; having in mind that from the moment the EU is accepted as member of the Council of Europe, all decisions adopted will be submitted at the end to the European Court of Human Rights in Strasbourg. Another important consequence also emerges from the application of the Treaty of Lisbon: the Charter of Fundamental Rights of the European Union also entered in force on the 1st December last year. Only three member States have not signed it: United Kingdom, Poland and the Czech Republic. As stated in art 51 of this Charter, approved in Nice in 2000, “The provisions of this Charter are addressed to the institutions and bodies of the Union with due regard for the principle of subsidiarity and to the Member States only when they are implementing Union law. They shall therefore respect the rights, observe the principles and promote the application thereof in accordance with their respective powers.” That is to say: the Charter is applied to Member States only when they are implementing EU law, with the consequence that from now on Member States are not absolutely free to implement European legislation in the way they feel most suitable, but only in full respect to the Charter of Fundamental Rights. There will exist then a standard of quality, referring to Human Rights, in national legislation in all the 27 Member States, giving the possibility to make a claim to the Court if its principles are not observed. Bearing in mind that this Charter of Fundamental Rights of the European Union of 2000 includes the protection of rights different to those stated in the European Convention on Human Rights approved in 1950, as if it were an updated version of the latter, we can conclude that 24 out of 27 Member States of the European Union now have a double protection system in Human Rights. The main consequence is that the EU Institutions and the Member States will be obliged to ensure that legal initiatives are, and remain, consistent with fundamental rights throughout the legislative process, through a process of systematic and rigorous monitoring of compliance with the Convention and the rights set out in the Charter of Fundamental Rights. The following has been written in the Stockholm Programme, which I shall analyse next: 325 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak The European Union is based on common values and respect for fundamental rights. After the entry into force of the Lisbon Treaty, the rapid accession of the EU to the European Convention on Human Rights is of key importance. This will reinforce the obligation of the Union, including its institutions, to ensure that in all its areas of activity, fundamental rights are actively promoted. The case law of the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights will be able to continue to develop in step, reinforcing the creation of a uniform European fundamental and human rights system based on the European Convention and those set out in the Charter of Fundamental Rights. THE STOCKHOLM PROGRAMME.nd Coming now to the more specific field of Justice, on the 2 December 2009, the Council of Ministers under the Swedish Presidency approved, for the period 20102014, the so-called Stockholm Programme with this logo: “An open and secure Europe serving and protecting the citizen” . In this document, the European Council reaffirms the priority it attaches to the development of an area of freedom, security and justice, responding, as it says, to a central concern of the peoples of the Member States brought together in the Union. The Programme is based on the achievements of the previous Tampere and Hague Programmes. And even with the recognition of the significant progress that has been achieved to date, mainly in the field of migration and other important achievements in the area of freedom, security and justice, Europe still faces challenges. These challenges must be addressed in a comprehensive manner. The Programme defines strategic guidelines for legislative and operational planning within the area of freedom, security and justice in accordance with Article 68 the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), developed through around 170 initiatives. It is considered that a priority for the coming years will be to focus on the interests and needs of citizens. The challenge will be to ensure respect for fundamental freedoms and integrity while guaranteeing security in Europe. It will be of paramount importance to have law enforcement measures to safeguard individual rights and the rule of law; because as it states - “international protection rules go hand in hand in the same direction and are mutually reinforced”. According to the Programme, all actions taken in the future should be centred on the citizen and other persons for whom the EU has a responsibility. The EU should in the years to come work towards the following six main priorities (classified as internal and external ones): 1.- Promoting citizenship and fundamental rights: European citizenship must 326 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak become a tangible reality. The enlargement of the Schengen area must continue. Respect for the human person and human dignity and for the other rights set out in the Charter of Fundamental Rights and the European Convention on Human Rights are core values. The exercise of these freedoms and citizens' privacy should be preserved beyond national borders, especially by protecting personal data. Allowance must be made for the special needs of vulnerable people, and European citizens and others must be able to exercise their specific rights to the full within the European Union, even, where relevant, outside the Union.1 2.- A Europe of law and justice: The achievement of a European area of justice must be consolidated so as to move beyond its current fragmentation. Priority should be given to mechanisms that facilitate access to justice, so that people can enforce their rights throughout the Union. Cooperation between public professionals and their training should also be improved, and resources should be mobilised to eliminate barriers to the recognition of legal acts in other Member States. 3.- A Europe that protects: An internal security strategy should be developed in order to further improve security in the Union and thus protect the lives and safety of European citizens and tackle organised crime, terrorism and other threats. The European Union needs to base its work on solidarity between Member States and make 2 full use of Article 222 TFEU. With a different scope, i.e. from the external point of view, we can now look at three other groups of proposed measures: 1 In accordance with the MANIFESTO approved by the CCBE and delivered in 2009 to all new Members of the European Parliament, the Programme says the following: 2.3 Living together in an area that respects diversity and protects the most vulnerable. Since diversity enriches the Union, the EU and its Member States must provide a safe environment where differences are respected and the most vulnerable protected. Measures to tackle discrimination, racism, anti-semitism, xenophobia and homophobia must be vigorously pursued. 2.4 Rights of the individual in criminal proceedings The protection of the rights of suspected and accused persons in criminal proceedings is a fundamental value of the Union, which is essential in order to maintain mutual trust between the Member States and public confidence in the European Union. The European Council therefore welcomes the adoption by the Council of the Roadmap for strengthening procedural rights of suspected and accused persons in criminal proceedings, which will strengthen the rights of the individual in criminal proceedings when fully implemented. That Roadmap will henceforth form part of the Stockholm Programme. 2 Article 222 1. The Union and its Member States shall act jointly in a spirit of solidarity if a Member State is the object of a terrorist attack or the victim of a natural or man-made disaster. The Union shall mobilise all the instruments at its disposal, including the military resources made available by the Member States, to: (a) prevent the terrorist threat in the territory of the Member States; protect democratic institutions and the civilian population from any terrorist attack; assist a Member State in its territory, at the request of its political authorities, in the event of a terrorist attack; (b) assist a Member State in its territory, at the request of its political authorities, in the event of a natural or manmade disaster. 2. Should a Member State be the object of a terrorist attack or the victim of a natural or man-made disaster, the other Member States shall assist it at the request of its political authorities. To that end, the Member States shall coordinate between themselves in the Council. 327 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 4.- Access to Europe in a globalised world: Access to Europe for businessmen, tourists, students, scientists, workers, persons in need of international protection and others having a legitimate interest to access EU territory has to be made more effective and efficient. At the same time, the Union and its Member States have to guarantee security for its citizens. Integrated border management and visa policies should be construed to serve these goals. 5.- A Europe of responsibility, solidarity and partnership in migration and asylum matters: The development of a forward-looking and comprehensive European migration policy, based on solidarity and responsibility, remains a key policy objective for the European Union. Europe needs a flexible policy which is responsive to the priorities and needs of Member States and enables migrants to take full advantage of their potential. People in need of protection must be ensured access to legally safe and efficient asylum procedures. Moreover, in order to maintain credible and sustainable immigration and asylum systems in the EU, it is necessary to prevent, control and combat illegal migration as the EU faces an increasing pressure from illegal migration flows and particularly the Member States at its external borders. 6.- The role of Europe in a globalised world the external dimension: The importance of the external dimension of the EU's policy in the area of freedom, security and justice underlines the need for increased integration of these policies into the general policies of the European Union. The external dimension is essential to address the key challenges Europe is facing, and provides greater opportunities for EU citizens to work and do business with countries across the world. In order to achieve these goals, the Stockholm Programme establishes several tools. I shall refer only to those that the CCBE considers the more relevant because they are related to the lawyers' profession: 1.2.6 Training In order to foster a genuine European judicial and law enforcement culture, it is essential to step up training on EU-related issues and make it systematically accessible for all professions involved in the implementation of the Area of freedom security and justice. The ambition for the Union and its Member States should be that a substantive number of professionals by 2015 will have participated in a European Training Scheme or an exchange with another 3. The arrangements for the implementation by the Union of the solidarity clause shall be defined by a decision adopted by the Council acting on a joint proposal by the Commission and the High Representative of the Union for Foreign Affairs and Security Policy. The Council shall act in accordance with Article 31(1) of the Treaty on European Union where this decision has defence implications. The European Parliament shall be informed. For the purposes of this paragraph and without prejudice to Article 240, the Council shall be assisted by the Political and Security Committee with the support of the structures developed in the context of the common security and defence policy and by the Committee referred to in Article 71; the two committees shall, if necessary, submit joint opinions. 4. The European Council shall regularly assess the threats facing the Union in order to enable the Union and its Member States to take effective action. 328 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Member State, which might be part of training schemes that are already in place. For this purpose existing training institutions should in particular be used. For training of judges, prosecutors and judicial staff it is important to safeguard judicial independence while at the same time the emphasis should be placed on the European dimension for professionals that use European instruments frequently. Solutions at European level could be sought, with a view to strengthening European Training Schemes. E-learning programmes and common training materials must also be developed to train professionals in the European mechanisms. 1.2.7 Communication The achievements in the area of freedom, security and justice are generally of great importance to citizens, businesses and professionals. The European Council therefore calls on all Institutions, in particular the Commission to devise a strategy on how best to explain to citizens how they can benefit from the new tools and legal frameworks, for instance through the use of E-Justice and the E-Justice Portal. 1.2.8 Dialogue with civil society The European Council encourages the Union's Institutions, within the framework of their competences, to hold an open, transparent and regular dialogue with representative associations and civil society. The Commission should put in place specific mechanisms, such as the European Forum for Justice, to step up dialogue in areas where such mechanisms are appropriate. 1.2.10 Action Plan In light of the Stockholm Programme, the European Council invites the Commission to present promptly an Action Plan in the first 6 months of 2010 to be adopted by the Council. This Action Plan will translate the aims and priorities of the Stockholm Programme into concrete actions with a clear timetable for adoption and implementation. It should include a proposal for a timetable for the transformation of instruments with a new legal basis. **** As you can imagine, for the CCBE this represents a big task for the immediate future, apart from the usual work in which we are involved. In fact, we have already started to deal with these issues, in line with the CCBE policy of being proactive rather than reactive. I hope that you can become involved in the near future in this task (as nowadays your representative in the CCBE Derya Yesiladali does so well) not as an observer but as a full member. Thank you. OTURUM BAŞKANI- Maliye Bakanlığında uzun yıllar çalıştıktan sonra Adana 329 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak İdari Bilimler Fakültesinde, daha sonra da Ankara İktisadi Ticari Bilimler Akademisi Maliye bölümünde çalışan, şu anda da Gazi Üniversitesi'nde Öğretim üyeliği ve Hürriyet Gazetesi'nde fıkralı yazarlık yapan arkadaşımız Şükrü Kızılot'u takdim ediyorum. Söz sizde Şükrü Bey buyurun. (Alkışlar) Prof. Dr. ŞÜKRÜ KIZILOT (Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi)- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Değerli konuklar, ben de bu bölümde hukuk sistemindeki yeni gelişmeleri mali hukuk yönünden ele alıp bazı somut örneklerle analiz etmek istiyorum. Öncelikle de hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkesinden kısaca söz ederek konuya bir geçiş yapmak düşüncesindeyim. Hepinizin de yakından bildiği gibi hukuk devleti hukukun egemen olduğu ve vatandaşların hukuki güvenliğe sahip olduğu devlettir. Hukuk güvenliği ilkesi herkesin bağlı olduğu hukuk kuralını önceden bilmesi anlamına gelir. Hukuk güvenliği ilkesinin en önemli koşullarından biri de kanunların geriye yürümezliği ilkesidir. Mükelleflerin yürürlükteki yasalara göre faaliyetlerini planladıktan sonra çıkan yasalarla geçmiş dönemler için vergi yükünün artırılmamsı, devlete ve hukuk düzenine olan güveni sarsar. Bu bağlamda vereceğim örneklerden bir kısmı Anayasa Mahkemesinin bir süre önce iptal ettiği, Resmi Gazete'de yayımlanan bazı konularla ilgili ve bunların başında da yatırım indirimi uygulaması geliyor. Burada yapılan düzenleme sadece Türkiye'deki hukuk sistemine değil, uluslararası hukuka da aykırı bazı düzenlemeleri bünyesinde topluyor idi maalesef. Kısaca özetlemek gerekirse, Anayasamızın temel hükümlerinden olan hukuk devleti olma özelliği kişilerin daha önceki dönemlerde hukuken kazandıkları hakların daha sonra yapılan bir mevzuat değişikliğiyle korunmasını; yani bir mevzuat değişikliği daha sonra yapılsa bile o kazanılan hakkın korunmasını ifade etmektedir. Bu konuda süreler de dâhil olmak üzere bu hakların kullanılmasına engel olucu düzenlemelerin yapılması mümkün değildir. Bu durum birçok uluslararası yargı kararında belirlendiği gibi doktrinde ve uluslararası hukuk sistemlerinde de mutlak surette kabul edilmekte ve uygulanmaktadır. Özellikle vergiler bakımından geriye yürümezlik ilkesi hukuk güvenliğinin temel koşullarından biridir. Bu konuda gerek Anayasa Mahkemesi, gerekse Danıştayın içtihatları, birleştirme kararları da geriye yürümeyi kabul etmemektedir bildiğiniz gibi. Kazanılmış haklar bakımından yeni bir düzenleme çıkarıldığında eğer bu düzenleme kazanılmış hakları olumsuz yönde etkiliyorsa bu düzenleme geriye yürüyor anlamına gelmektedir. Bu durum hukuk devletinde kabul 330 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak edilmez. Yatırım indirimiyle ilgili olarak getirilen düzenleme ve kazanılmış olan bazı hakların geriye dönük olarak elden alınmasına yönelikti ve bu sadece Anayasaya aykırı değil, uluslararası hukuka da aykırıydı. Nitekim o dönemlerde ben de çeşitli makalelerimde bu düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu, kazanılmış hakların gasp edildiğini vurgulamıştım. Anayasa Mahkemesi belirttiğim gerekçelere de değinerek yatırım indirimi yönünden geriye dönük yapılan bu düzenlemeyi iptal etti. Özellikle yabancı yatırımcılar Türkiye'ye geldiklerinde ülkemizin yasalarına bakıyorlar ve yürürlükte olan yasalara göre hareket ediyorlar ve olayın vukuu döneminde yürürlükte olmayan yasa ile önceki dönemde bir vergi yükünün ağırlaştırılması kuşkusuz yerli ve yabancı herkesi rahatsız edebiliyor ve ülkenin hukuk sisteminin güvenilirliğini de zedeleyebiliyor. Anayasa Mahkemesi bunu iptal etmekle doğru bir düzenleme yaptı. Bir diğeri de ücretlileri yakından ilgilendiren bir düzenlemeydi. Hemen belirteyim, yatırım indirimiyle ilgili düzenleme 30 Mart tarihinde yapıldı, Nisan ayında Resmi Gazete'de yayınlandı, fakat geriye dönük olarak 1 Ocak itibarıyla yürürlüğe girdi, o da olayın bir başka boyutu. Benzer durum ücretlerle ilgili; belki hatırlarsınız, ücretlerle ücretliler dışındaki vergi mükelleflerinin vergilendirilmesi bakımından iki ayrı tarife vardı. Ücretlilerin gelirleri 5 puan daha düşük vergilendiriliyordu, biz üniversitede ayırma kuramı adı altında emek gelirlerinin sermaye gelirlerine kıyasla korunması gerektiğini, çünkü emek gelirlerinin vergi kaçırma imkânının olmadığını, şu ya da bu nedenle işlerinden ayrıldıklarında gelir elde etme imkânlarının bulunmadığını, ama sermaye geliri elde edenlerin durumunun farklı olduğunu, hiç çalışmasalar bile gelirlerinin devam edeceğini vurgularız. Ayrıca, ücret geliri elde edenlerin araçlarının masraflarını gider yazması, çocuklarının eğitim giderlerini gelirlerinden düşmesi, bazı bağışlarını, yardımlarını düşmesi gibi olanakları söz konusu değil beyannameli mükelleflere göre, fakat yapılan bir yasal düzenlemeyle geriye dönük olarak, 30 Martta yapılan düzenlemeyle 1 Ocaktan itibaren ücretlerin vergi tarifesi değiştirildi. Bu değişiklik de geriye dönük olarak ücretlerin aleyhine yapıldı. Örneğin, o tarihte 78 000 lirayı aşan gelirler yüzde 35 oranında vergilendirilirken geriye çekildi ve 40 000 liraya indirildi bu olay, özellikle de 1.1.2006'dan itibaren ücretlerin vergi yükü geriye dönük olarak ağırlaştırılmış oldu. Bir başka çarpıcı durum, 4 Nisan 2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan bir yasayla hepinizin yakından bildiği ücretlilere vergi iadesinin geriye dönük olarak 1.1.2007'den itibaren yürürlükten kaldırılması şeklinde oldu; yani Ocak ayında biz fiş topluyorduk, fatura topluyorduk, çünkü vergi iadesi almakla ilgili Yasa Ocak ayında yürürlükteydi. Nitekim Maliye Bakanlığı da 20 Aralık 2006 tarihinde yayınlanan 259 331 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak seri no'lu Gelir Vergisi tebliğiyle 2007 yılında ücretlere vergi iadesinin uygulama esaslarını ve buna ilişkin tarifeyi yayınlamıştı. Şubat ayında da vergi iadesiyle ilgili Yasa yürürlükteydi, yine milyonlarca ücretli fiş, fatura topladılar, Mart ayında da yine yürürlükteydi. O da ne? Bir yasa çıkartıldı 4 Nisan tarihinde ve geriye dönük olarak ücretlilere vergi iadesi 1 Ocak itibarıyla kaldırıldı. Bir anlamda kazanılmış haklar elden alındı. Burada çarpıcı bir kıyaslama yapmak istiyorum bana göre çok önemli; ücretlileri emek gelirlerini elde eden, onların haklarını geriye dönük ortadan kaldıran Vergi Yasası, daha sonra 21 Haziran 2006'da bir başka yasa daha çıktı şirketlerle ilgili. 21 Haziran 2006'da çıkan Yasa ile Kurumlar Vergisi mükelleflerinin geriye dönük olarak 1 Ocak itibarıyla Kurumlar Vergisi oranı yüzde 30'dan 20'ye indirildi. Bu rastlanan bir olay değildir. Ben o tarihte gazetedeki köşemde yazdım; yayınlandığı tarihte yürürlüğe girerse devletin 2 milyar lira kaybı olmayacak, yılsonundan itibaren yürürlüğe girerse 4 milyar lira kaybı olmayacak. Bu uygulamadan sadece Telekom'a 250 milyon lira ilave avantaj sağlanmış oldu; yani vergi iadesi yapıldı bir anlamda. Yürürlükteki kanunlara göre vergisini ödeyene denildi ki “senin ödediğin verginin oranını geriye dönük olarak azalttık, al bu da senin alacağın 250 milyon lira”. Aynı şekilde özellikle bankalar ağırlıklı bir kesimin de 200 milyon lira, 150 milyon lira gibi ödedikleri vergiler geriye dönük azaltıldı. Bakar mısınız? Bir tarafta emekçi kesim, Yasa yürürlükte, vergi iadesi fişi toplamışlar, geriye dönük ellerinden alınıyor, öbür tarafta sermaye şirketleri vergilerini ödemişler, sonraki tarihli bir yasayla geriye dönük vergi oranı indiriliyor ve “buyurun” diye iade ediliyor; çok çarpıcı bir örnek. İlginçtir, vergi iadesinin geriye dönük kaldırılması, Anayasa Mahkemesine itiraz edildi. Bugün itibarıyla yaklaşık 3 yıl geçmiş durumda, Anayasa Mahkemesinden henüz bu konuda bir karar çıkmış değil, ne zaman çıkacağı da belli değil. Ola ki çıktı, vergi iadesi alınmaya hak kazanıldı. Kimin elinde 3 sene öncesinin fişleri var, faturası var, soruyorum bunu. Bu yönüyle de baktığımızda “geç gelen adalet, adalet değildir” sözü çarpıcı bir şekilde ortaya çıkıyor. Birkaç örnek daha vererek konuşmamı tamamlamak istiyorum. Bunlardan bir tanesi, “yerliye dayak, yabancıya kıyak' diye adlandırılan bir uygulamayla ilgiliydi. Yabancılar 2006 yılı Mayıs ayında ayağa kalktılar ve dediler ki “biz Türkiye'deki tasarruflarımızı iyi değerlendiriyoruz”, evet, doğru, yüzde 50 civarında getiri sağlıyorlar dolar cinsinden, doğru, “biz vergi ödemek istemiyoruz”. Özel bir kapitülasyon talep ettiler. O dönemde ben dâhil, çok kişi “olmaz böyle şey, bu kanunlar yürürlükteyken geldiler, bu paralarını Türkiye'ye getirdiler, şimdi diyorlar ki sıfırlayın bunu bize özgü. Bunun adı yerliye dayak, yabancıya kıyaktır” benzetmesini yapmıştım. 332 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Fakat o da ne? 2006 yılı Temmuz ayında bir kanun çıktı ve yabancıların vergileri, elde ettiği yüksek kazançların vergileri sıfırlandı, yerliler gene ödemeye devam ettiler. İşte, Anayasa Mahkemesi bunu Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bularak, ödeme gücü ilkesine aykırı bularak Anayasanın 10. ve 73. maddeleri yönünden özellikle irdeleyerek iptal etti. Şimdi gerek ücretlilerle ilgili iptal edilen yasa doğrultusunda, gerekse biraz önce sözünü ettiğim Hazine bonosu, devlet tahvillerindeki vergi sistemiyle ilgili olarak bir düzenleme yapılması bekleniyor. Bunlar yasalarla çiğnenen hukuk, yasalarla altüst edilen uygulamalarla ilgili. Bir de somut başka iki örnek verip tamamlamak istiyorum konuşmamı süreyi de aşmadan. Bunlardan bir tanesi kod uygulaması, belki gazetelerde okumuşsunuzdur, yasada hiç yer almamasına rağmen bir düzenleme yapıldı ve denildi ki “ben işletmeleri koda alıyorum, o koda alınan işletmeden alışveriş yapanı da koda alıyorum, onunla alışveriş yapan olursa onu da koda alıyorum” diye böyle zincirleme yayıldı ve neredeyse Türkiye'deki bütün işletmeler koda alınma durumuyla karşı karşıya kaldılar. Bu, görülmüş bir uygulama değildi. Bütün amaç Varlık Barışı Yasasını başarılı kılabilmek için tehditle gelir toplama amacına yönelikti. Çünkü sadece bu değil, hukuka aykırı açıklamalar yapıldı. Örneğin, hatırlayacaksınız, İsviçre ile anlaşma yaptık, “çember daralıyor, oradaki paralar öğreneceğiz” şeklinde ülkenin en yetkili ismi açıklama yaptı. Oysa bu doğru değildi. Ben İsviçre'deki anlaşmanın metnini buldum, böyle bir anlaşma imzalanmış değil, sadece paraf edilmiş, hiçbir bağlayıcılığı yok, daha ötesi Anayasanın 90. maddesine göre her iki ülkenin parlamentosunca kabul edilmesi gerektiği için Türkiye Cumhuriyeti Parlamentosundan bu konuda kanun çıkması gerekiyor, yok ortada böyle bir kanun. Ama denildi ki, “biz anlaşma yaptık”. Bu ve benzeri çarpıcı örneklere baktığımızda hukuk sisteminin ötesinde sözlü açıklamalarla ciddi sorunlar yaratılıyor. Gelirken çok yakın tarihli bir özelgeyi beraberimde getirdim. Bugün gazeteye de bakarsanız Sayın Maliye Bakanının dün özelgeler konusunda yaptığı açıklamaları göreceksiniz. Bir 2 dakika da buna değinip noktalamak istiyorum. Özergelerle hukuk sistemini, yasaları çiğneyen ne tür açıklamalar yapılıyor? Bunların içinde en son örnek elimde 30 Aralık 2009 tarihli. Bir tıp profesörü yıllarca çalışmış, çabalamış, ülkemizi yurtiçinde, yurtdışında çeşitli toplantılarda temsil etmiş, ödüller almış bir tıp profesörü. Bir arsa almış yıllar önce tasarruf olsun diye, daha sonra emekliye ayrılmış, yıllar geçtikten sonra şunu düşünmüş, bunu olanakları elveren herkes düşünebilir: “Bu arsanın üzerine bir bina yaptırayım, öyle ahım şahım değil, iki daire, bir dükkân oluyor, arsanın büyüklüğü buna elveriyor. Alttaki dükkânla iki daireyi 333 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kiraya veririm, ek bir gelir olur ilerleyen yıllarımda” diyor. Daha sonra aldığı devlet terbiyesinden de hareketle Maliye Bakanlığına bir dilekçeyle başvuruyor, diyor ki “ben şu alanda çalışmış bir tıp profesörüyüm, yaş haddinden emekliye ayrıldım, hayatımda hiç ticaretle uğraşmadım, inşaat olayından hiç anlamam, çivi çaksam belki de çekici elime vururum, o kadar olaydan uzağım. Buraya kendi arsama sadece kiraya vermek amacıyla bir bina yapmak istiyorum ve bunu da kiraya vereceğim, gelirimi beyan edeceğim, benim durumum nedir” diye ve kendisine bir cevap veriliyor 30 Aralıkta, deniliyor ki, “siz o evin altına işyeri; yani dükkân yaptığınız için bu olay ticari bir organizasyondur ve elde ettiğiniz faaliyet ticari kazançtır, defter tutmanız lazım, her ay KDV beyannamesi vermeniz lazım, üç ayda bir geçici beyanname vermeniz lazım, defter tasdik ettirmeniz, muhasebeci tutmanız, Gelir Vergisi beyannamesi vermeniz, aldığınız kiraya fatura kesmeniz”, uzayıp gidiyor. Oysa, ilgili Yasa maddesi, Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinin 4 no'lu bendi diyor ki, “gayrimenkul alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların geliri”, devamlı, altını çiziyorum, “ticari kazançtır” diyor, bir defalık bir olay ticari kazanç değildir ve dilekçeyi veren ne yapacağını şaşırıyor, çünkü bir anda arka arkaya bir dizi cezayla karşı karşıya kaldı; defter tasdik ettirmedi, ceza, aylık beyannamelerini vermedi, ceza, muhasebeciyle anlaşmadı, bir sürü ceza. “Ben ne yapacağım” diye kıvranıyor. Hukuk bir gün herkese lazım olur, bunu en iyi bu salondakiler biliyorlar, biraz önce anlattığım Anayasa Mahkemesinin iptal ettikleri gerek Anayasaya aykırılık yönüyle, gerekse uluslararası hukuka aykırılık yönüyle, gerekse verdiğim sadece iki örnekle hukuk sisteminin çiğnenmesi gerçekten son derece ciddi olaylar ve maalesef bunların tartışılamayışı da olayın bir başka boyutu. Hepinize sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Değerli izleyiciler, toplantıya 15 dakika ara veriyorum, bir, isteyen arkadaşlarım dışarıdan edinebilirler, yabancı dilden çeviri aygıtları kendi isteklerine hazır duruyor, bilginiz olsun. Buyurun. 334 21. YÜZYIL BAŞINDA DÜNYADA VE TÜRKİYE'DE HUKUK REFORMU HAREKETLER - 2 Av. Yekta Güngör ÖZDEN OTURUM BAŞKANI- Sanırım 20 dakikalık bir süre sizin dinlenmenize yetmiştir, ancak mesleki ve sağlık özürleri nedeniyle üç arkadaşımız toplantının çizelgesinde yer almalarına karşın aramızda bulunamayacaklar, onlar adına özür diliyorum, kendilerine de geçmiş olsun diyorum. Bu nedenle dört arkadaşımız var konuşacak. Bu yüzden de soru-yanıt bölümünü biraz geniş tutacağız, ama hiçbirinizi sıkmadan zamanında salonu sahiplerine geri vermek üzere toplantıyı kapatacağım. Şimdi söz sırası Sayın Ioanna Kuçuradi'de. Ioanna Hanım 1954 yılında girdiği İstanbul Üniversitesi Felsefe Bölümünden 1959 yılında mezun oldu. 1965'te hazırladığı çalışmayla doktorasını tamamladı, 1965-1968 yıllarında Atatürk Üniversitesi Edebiyat Fakültesinde Felsefe ve Latince dersleri verdi, 1968'de Hacettepe Üniversitesi Sosyal ve İdari Bilimler Fakültesi Eğitim Bölümüne geçti, 1969 yılında bu Üniversitede yeni kurulan Felsefe Bölüm Başkanlığına getirildi. Buradan emekli oldu, uzun süre Hacettepe Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi Müdürlüğünde çalıştı, halen Maltepe Üniversitesi Felsefe Bölümünde çalışmaya devam etmektedir. Benim de yıllarca üyeliğini yaptığım Türkiye Felsefe Kurumunun Onursal Başkanıdır… 335 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Prof. Dr. İOANNA KUÇURADİ (Maltepe Üniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesi Öğretim Üyesi)- Başkanıyım. OTURUM BAŞKANI- Aynı zamanda Dünya Felsefe Konseyinin de Onursal Başkanıdır. Kendisini sizlere tanıtarak konuşmasına başlamasını rica ediyorum. Buyurun Sayın Kuçuradi. Prof. Dr. İOANNA KUÇURADİ - Teşekkür ederim Sayın Başkan. (Alkışlar) Değerli konuklar, bu kurultayın merkezindeki konu hukuk reformudur bildiğiniz gibi. Hukukta köklü değişiklikler yapmak Türkiye'de de, dünyanın birçok ülkesinde de duyulan bir ihtiyaç. Ancak, bu reformun ne anlama geldiği, yapılacak norm değişikliklerinde eğer amaç adaletin daha çok gerçekleşmesiyse neyin, nelerin temel alınması gerektiği üzerinde yeterince durulmuyor. Böylece aynı yasa sık sık değiştiriliyor; yazboz tahtası. Ben bu temel üzerinde birkaç söz söylemek istiyorum. Bu söyleyeceğim konuları ele almak ise hukuk felsefesinin işi olduğu için hukuk felsefesinin problem alanını yeniden düşünmek gerektiğini ve hukuk felsefesi eğitiminde reform yapmak, dolayısıyla, genel olarak hukuk eğitiminde reform yapmak gerekliliğine de işaret etmiş olacağım. Bir hukuk sisteminde reform yapmak için yapanların kafasında açıklığa kavuşmuş olması gereken teorik konular arasında mevcut ya da önerilen normların nasıl doğru değerlendirilebileceği, normların nasıl türetilebileceği, biraz önce de denildi, burada Sayın Dekan hukuk oluşturmayla bölümler okumuştu ve bu normların nasıl temellendirilebileceği soruları yer alıyor. Normların epistemolojisinin sağladığı bilgilere dayanarak bunları yapmak da hukuk felsefesinden beklenir. Bu bilgilere dayanmadan yapılan reformlar rastlantılar dışında amaca ulaştırmaz veya reformlar başka ülkelerin hukukunu kopya ibaret etmekten olur. Normlar çoğu zaman nasıl değerlendiriliyor ve başka türlü nasıl değerlendirilebilir? İlk önce belirtmem gereken iki nokta var; bunlardan biri, norm önermelerinin bilgi önermeleri olmadığı. İkincisi de, bütün normların aynı türden olmadığı. Epistemolojik bakımdan bilgi ile ilgilerinde farklılıklar gösterdiğidir. Norm önermeleri bilgi değildir derken de kastettiğim norm önermelerinin kendilerinden bağımsız bir nesnesi olmadığıdır. Dolayısıyla, doğrulanıp yanlışlanması söz konusu değildir; normlar ne doğrudur, ne yanlıştır. Değerlendirmeleri farklı bilgisel etkinlikler gerektirir. Normlar çıkarımlardır, hem de türüne göre farklı epistemolojik nitelikte olan öncüllerden ve farklı türden akıl yürütmelerle yapılan çıkarımlardır. Hukuk sistemlerinde her türlü normların yer aldığını görüyoruz; yani hukuktaki normların da durumu aynı değildir. Dolayısıyla, hukukta da bütün normlara aynı muamele 336 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapılamaz, değişiklikleri sırasında da. Bir normu doğru değerlendirebilmek için bu noktaları göz önünde bulundurmak gerekiyor. Günlük yaşamda, kamu yaşamında ve politikada sık sık diğer alanlarda olduğu gibi yasalara, normlara, benim değer atfetmeler dediğim ve değer biçmelerle karşılaşıyoruz. Bu da şu demektir: Yasalar ya onları değerlendiren için yarattığı sonuçlara bakılarak değerlendiriliyor; yani değerlendirenin kendisiyle ilgisi açısından değerlendiriyor. Değerlendiren için yarattığı sonuçlar istenir sonuçlar ise o yasa iyi bir yasa. Kendi çıkarlarına zarar veren bir yasa ise kötü bir yasadır. Ya da yasalar onları değerlendirenin dünya görüşü veya bu gibi görüşleri bakımından, kültürel, dinsel anlayışları açısından değerlendiriliyor ve uygun görülüyor ya da görülmüyor. Karma eğitime ilişkin norma karşı takınılan bazı tavırları örnek olarak düşünebilirsiniz ya da laikliğe karşı takınılan olumlu ya da olumsuz tavırları da düşünebilirsiniz, çünkü olumlu tavırlar da bazen problematik oluyor, ezbere olabiliyor. Bir normu doğru değerlendirebilmek için ilkin türetildiği yeri, türetildiği öncülleri bulmak gerekir. Bir hukuk normu ise de, o normun gerekçesine bakmak gerekir. Ne yazık ki son yıllarda gerekçeler de pek yazılmaz gibi oldu, maddelerin tekrar oluyor, çünkü normlar, ilkeler, kurallar daha önce belirttiğim gibi çıkarımlardır, bazı öncüllerden türetilir ve bu öncüllerin bilgisel özelliği ve türetimde izlenen akıl yürütme yolları normlar arasındaki tür farklılıklarını oluşturur. Bir normu doğru değerlendirmek ise şöyle bir yol izlemeyi gerektirir; bunu, normlarla uğraşanlar yapmayı bir denesinler; yani deneyin bir normu değerlendirmede; kolay değildir, ama mümkündür: O normun neyi, niçin talep ettiğini ortaya koymak, bir, neyi, niçin; yani amaç ne getirilirken demektir bu. Aynı konudaki başka normlara göre özelliğini belirlemek; aynı konuda farklı normlar da olabiliyor, çatışan normlar oluyor, birçok kavga bundan çıkıyor zaten, diğer normlara göre özelliği nedir? Bu normu belirli gerçeklik koşullarında uyguladığımız zaman, uygulandığı yerde kişilerin insan hakları için yaratabileceği önceden görülebilir sonuçlara bakmak, çünkü bütün yaratacağı sonuçları bilemeyiz yaptığımız bir değişikliğin, getirdiğimiz bir normun, ama eğer insan hakları bilgimiz varsa diyorum, ki bu insan haklarıyla ilgili son nokta ve koşulları biliyorsak; ülkenin koşulları ya da yapıldığı yerin koşullarını biliyorsak bazı yaratacağı sonuçları önceden görebiliriz. Birinci adımı gerçekleştirmek; yani neyi, niçin talep ettiğini ortaya koymak tamamen bilgisel bir iştir. Bu da söz konusu normun ilki, talep ettiği ya da yapılmasına izin verdiği şeyin kavramsal içeriğini açıklığa kavuşturmaktır. Çok basit bir örnek: İşkence nedir? Bir şey yapabilmek için işkencenin tanımı gerekli. Ya da organizmaların genetiğinin değiştirilmesi ne demek? Son günlerde tartışma konusu olan bir yasa var. 337 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Birkaç ay önce ya da geçen yıl bir tartışma, evlilik yılını kızlarda 14 yaşına indirmek gibi bir şey. O zaman bir kızın 14 yaşında olması ne demek? Bir şeyler demektir, tek başına bir yaş meselesi değildir; bu bir. İkincisi de, o talebin neden yerine getirilmesi gerektiğini; yani normun gerekliliğini veya dile getirdiği şeyin neden yapılabilir olduğunu, başka bir deyişle normun getiriliş amacını ortaya koymaktır. Bu aynı zamanda o normun gerekliliğini ya da yapılabilirliğini temellendirmek demektir. Bu neden, niçin hesaba katılmadıkça, örneğin ifade özgürlüğü denilen özgürlük kolayca hakaret etme serbestliğine dönüşebiliyor. Bu ilk adım, bir normu değerlendirmede yapılacak ilk iş, bu tamamen bilgisel bir iştir, bilgiyle yapılabilecek bir iştir. İkinci adım, o normu aynı konudaki başka normlarla karşılaştırmak ve her birinin kişilerin hayatı için ne gibi sonuçlar yarattığını ortaya koymak. Üçüncü adım ise bu sonuçların insan haklarının korunmasında neleri sağladığını ya da nasıl zarar verdiğini göstermektir. Yasa tasarılarını değerlendirip geçerli hale getiren yasama organlarının mensupları olduğunda milletvekillerinin böyle bir doğru değerlendirmeyi yapabilecek durumda olmaları beklenir. Hukukçular kadar, hukukçulardan beklenir, ama milletvekillerinden de beklenir. Var mı burada milletvekili bilmiyorum. Değerli konuklar, normların temellendirilmesi sorunu da hukuk felsefesinde ve genel olarak felsefede bitmez, tükenmez bir tartışma konusudur. Bu tartışmalar ise yaygın ifadesiyle normların rasyonel temellendirilmesi üzerinde yoğunlaşıyor. Bir normu temellendirmek o normun dile getirdiği gerekliliği veya bir şeyin yapılmasına izin vermesinin, vermemesinin nedenini ortaya koymak demektir; yani o normun gerekçesini ortaya koymaktır. Ne var ki, norm türetmenin epistemolojik sorunları göz önünde bulundurulmadıkça, örneğin türetildiği öncüllere gidilmedikçe her norm birkaç şekilde temellendirilebilir, hem de rasyonel bir şekilde temellendirilebilir. Böylece aynı normun bu farklı temellendirmelerini yapanlar arasındaki tartışma veya kavga sürüp gider. Buradaki sorun, bir normun doğru temellendirilmesinin nasıl yapılabileceğidir. Böyle bir temellendirme bir normun neden, niçin oluşturulduğunu; yani hangi öncüllerden türetildiğini bulmakla yapılabilir. Doğru temellendirme bir normun türetildiği yere, öncüllerine ya da gerekçesine geri gitmekle yapılabilir. Ne var ki, o normun türetildiği öncülleri kabul eden için bu normun temellendirilmiş olması, hem de doğru temellendirilmiş olması yetmez. Asıl sorun bu öncüllerdedir, bu öncüllerin bilgisel ve değersel özelliğinde bulunur. Bu söylediklerime bir örnek vereyim, hep kullanırım bu örneği, belki benden bir daha dinlemişsinizdir. Epey yıl geçti bu arada, güney illerimizin birinde görevli bir yargıç yargıladığı bir olay vesilesiyle bir fahişeye tecavüz edene daha az ceza vermeyi 338 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak mümkün kılan bir yasa maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştu. O sıralarda bu konu basında çok tartışılmış, ilgili normu savunanlar da, karşı çıkanlar da rasyonel temellendirmeler yapmıştı. Kimileri bu normu pragmatik gerekçelerle savunmuş, kimileri de ceza teorilerinden hareket ederek savunmuş veya karşı çıkmıştı. Bu norm belli ki koyanlar için geçerli bir ahlak normuna dayanarak oluşturulmuştu; kültürel norma. Ne var ki bu norm ya da kural insan haklarına aykırıydı, ayrımcılığı yasaklanan norma ters düşüyordu. Bu normu o sırada Anayasa Mahkemesi oy çokluğuyla iptal etmemişti Sayın Başkan, daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi iptal etti; hatırlar mısınız? İşte, hukuku bilinçli bir şekilde insan haklarından türetmek zorundayız. Benim getirmek istediğim nokta burası. Yeni bir norm nasıl türetiliyor, nasıl ortaya çıkarılıyor, nasıl oluşturuluyor? Bu konudaki hukuk teorilerini bir yana bırakırsak, mevcut normlara bu konu, kaynakları bakımından baktığımızda, normlar arasında türetildiği öncüller bakımından ve türetilme yolları bakımından farklar görüyoruz demiştim. Benim görebildiğim kadarıyla normların bir türü dedüktif çıkarımlardır, tümevarımsal çıkarımlardır. Tek tek davranışların etkilerinin değerlendirilmesinden bu etkilerin böyle davranmış olanlar için, değerlendirene göre tabii, çok defa sağladıkları yarar ve çok defa verdikleri zarar bakımından değerlendirilmesinden yapılan çıkarımlardır. Normların başka bir türü belirli koşullarda insanın değerinin bilgisinden yapılan çıkarımlardır. Buna da örnek olarak şu anda insan hakları denilenin hepsini değil de açık kavranılmış insan haklarını düşünebilirsiniz. Başka bir türü de meta normlardır, üst normlardır; yani normlara ilişkin normlar. İndüktif çıkarımlar olan normlar istatistiksel olarak temellendirilebilir. İnsanın değerinin bilgisine dayanarak türetilen normlar ise absürde indirgemekle temellendirilebilir; yani bu ne demek? Bu haklar korunmadığı zaman insanlar neleri yapamaz duruma gelir. OTURUM BAŞKANI- 3 dakikanız var. Prof. Dr. İOANNA KUÇURADİ- Bitiriyorum, çok fazla bir şey kalmadı efendim. Pozitif hukuk bugün bilinçli bir şekilde insan hakları temel alınarak oluşturulmalıdır. Bunun zeminini hazırlamak da hukuk felsefesinin işi olsa gerek. Bu da özetle şu anlama geliyor: Pozitif hukuk, hukuk teorilerine dayanarak değil, açık kavranılmış insan hakları öncül alınarak türetilmeli, içinde bulunulan gerçeklik koşullarında, ülkenin koşullarında ve dünya koşullarında insan haklarını doğrudan ya da dolaylı olarak koruyacak hukuk oluşturulmalıdır. Bunu yapabilmenin tek değilse de nesnel temel koşulu içinde bulunulan duruma insan hakları bilgisiyle bakabilmek, neyi talep ettiklerinin bilgisiyle bakabilmek ve o durumu insan haklarını hesaba katarak değerlendirmektir. Bu bakımdan bu şekilde yapılan bir insan hakları eğitimi herkese ve 339 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak başta hukukçular da dâhil olmak üzere son derece önemlidir. Bu söylediklerim, en başta anayasalar için de söz konusudur. İnsan haklarına adları yer aldığı, ama birçok maddenin oluşturulmasında başka etmenlerin rol oynadığı anayasalarda ancak zikzaklar çizilir. İnsan haklarıyla ilgili olarak felsefe tarafından ortaya konulmuş kavramsal bilgiye dayanmadan oluşturulan, dolayısıyla, bir devlette devletin teşkilatlanması insan haklarının çağın koşullarında belli başlı gerektirdikleri hesaba katılmadan oluşturulan bir anayasanın kendi içinde çelişkiler, tutarsızlıklar taşıması; yani insan haklarının gerektirdikleri bazı normların yanında aynı zamanda kültürel normların ve çıkarların etkili olması kaçınılmaz görünüyor. Bir anayasa kompromilerle değil, mevcut koşullarda yurttaşların temel haklarını koruyabilecek şekilde oluşturmalıdır. Tartışma, ancak insan haklarının mevcut koşullarda yapılması gerektirdiklerini en isabetli şekilde bulabilmek için yapılması uygun görünüyor. Hukuku, adaleti gerçekleştirmek istiyorsak hukuk açık kavranılmış insan haklarına dayanarak türetilmeli ve uygulanmalı. İnsan haklarının da her şeyden önce etik ilkeler olduğunu unutmamalı. Adaleti daha çok gerçekleştirme peşinde olan köklü ve başarılı bir hukuk reformu yasaları ve zincirleme olarak diğer mevzuatı ülkelerimizin ve dünyamızın koşullarında insan haklarından türetmek olacağını düşünüyorum, tekrar tekrar bunu söylemeye çalıştım. Teşekkür ederim. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Efendim, Sayın Kuçuradi'ye teşekkür ediyoruz. İnsan hakları odaklı, ağırlıklı, özellikle Anayasa değişikliklerinde gözetilecek özellikleri dile getirdi. Tabii bu toplantı daha geniş kapsamlı, adalet ve hukuk reformu olduğu için Anayasa konusu özel bir toplantıyı değil, birçok toplantıyı gerektirecek değerde bir anlam taşıyor. İnşallah bu ayrıntılı biçimde yayınlanacak görüşlerini gözetirler, ama şimdilerde hukuku ayak bağı sayanlar kendilerinden başka hiçbir şeyi dinlemiyorlar, pek dikkate alacaklarını sanmıyorum, o umudu taşımıyorum. Bir yandan Anayasa Mahkemesinin kötü eylemlerle tanınan kadınlara verilen cezaların, onlara saldırıda bulunanların cezalarında indirimlere ilişkin kuralı iptal etmediğini söyledi. Sanıyorum benim oyum tersine idi, ama başkanlık yaptığım dönemde bile bazen tek oyda kaldığım oluyordu, fakat burada Anayasa Mahkemesinin ben varlığını savunacağım. Yaptıklarının içinde hukukumuza çok değerli katkıları, kazanımları olan kararları da var. Elbette hepsi insan, yanlış kararları da var, katılmadıklarım da var, özellikle din konusunda gibi, uzun yıllar çabaladıktan sonra kaldırdığımız gibi, özellikle ve çok özellikle aramızda eski Anayasaya üye hocalarımız da var, yürürlüğün durdurulması kararında olduğu gibi kararların geriye yürümezliğinin ortaya getirdiği sakıncaları o yolla biz önleyebildik. Özellikle gene söylüyorum, bugünkü iktidar gibi hukuku değil de kendi kafalarındaki düzeni özleyenlerin hiçbir şeyi tanımadığı bir 340 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak dönemde yürürlüğü durdurma kararının ne kadar etkin ve yararlı olduğu ortaya çıktı. Bundan sonra da daha iyi kararlarla hukuku gündeme getirirler. Ama bir şeyi söylüyorum, ben tabii Sayın Kuçuradi'yle 40 yıllık dostum, kendisinden etkilendin, yararlandım. Örneğin, sabahki açış konuşmamda, çünkü ben kâğıt kalemle konuşursam kekelerim, ne söyleyeceğimi de hazırlık yapmadan geldim, hemen demiştim ki “hukuk insan haklarından türetilir” diye, aynı şeyi söyledi. Bu, benim ondan aldığım derslerin bir sonucudur ve yasalar da bu hukuklardan üretilir. O bakımdan bağlantıyı insan hakları kaynağına indirgemek gerekiyor. İnsan haklarının olmadığı yerde, değerli dinleyenler, insan yoktur. Bizim insan haklarını gündeme getirerek insan değeri üzerinde birleştiğimiz zaman hukuksal sorunların çözümü daha kolaylaşır, etkisi daha genişler ve egemenliği daha gerçek olur. İşte, bu toplantıları da bunlar için düzenliyoruz. Kendisine tekrar teşekkür ediyorum. Şimdi konuşma sırası Japon konuğumuz Sayın Profesör Doktor Yasutoma Morigiwa'da. Uluslararası Hukuk Felsefesi ve Sosyal Felsefe Topluluğunun başkanlığını yürüten Morigiwa Tokyo Üniversitesi'ndeki hukuk eğitiminin ardından hukuk ve dil teorileri üzerinde çalışmak üzere Oxford Üniversitesi'nde bulunmuştur. Şu anda Japonya Nagoya Üniversitesi'nde görev yapmaktadır. Hukuk felsefesi, hukuk ve meslek etiği, yorum, ortak iyi olarak hukuki değerler ilgilendiği kimi çalışma konuları arasındadır. Kendisine hoş geldiniz diyerek ve peşin teşekkür ederek mikrofonu ona bırakıyorum. (Alkışlar) Prof. Dr. YASUTOMA MORIGIWA (IVR Başkanı, Nagoya U. Japonya)- It is a great honor and pleasure for me to address an audience whom I believe is trying to protect and enhance the freedom of the people of Turkey in spite of both international and domestic difficulties. As a President of the Association for Philosophy of Law and Social Philosophy, I am very happy to see that today the practicing lawyers of Turkey are very much interested in the basic issues of law, that there has been reflection on the goals of law itself and even a discussion on the very concept of the law. Today, I do not intent to speak to you about legal theory persé but rather to make a report of the situation of legal reform in Japan. I hope to allow the facts to speak for themselves. The title of my talk is the Third Wave of Legal Reform in Japan. First I would like to give you a brief view of the three pillars that comprise the judicial reform. Now, as you can see, these are not spectacular reform pillars. In fact they are quite moderate and I was a bit apprehensive whether the judicial reform that is now going on in Japan since 1999, would be of sufficient information and inspiration to you, but then listening to my Turkish colleagues this afternoon, there has been emphasis on the importance of legal education of increasing the number of those involved in the legal profession and also an 341 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak emphasis on a sustainable administrative system for the improvement of the judiciary. For two of these, that is for improvement of education and administration, perhaps the Japanese example can be of information to you both for inspiration and also for learning from mistakes from those others and yourselves. Now, as you can see the three pillars, one has to do with the legislation and regulation for a more efficient judiciary. The whole objective of these series of regulations and new legislation was to make legislation quicker and cheaper and more transparent. I am not going to bore you with details at this time. The second pillar has to do with better legal access. As I will speak to you later, the number of lawyers in the legal profession in Japan is not big. So making that base bigger and of high quality, was the mandate here at the second pillar. The third pillar has to do with popular participation, that is again as I will explain later the judiciary in Japan was sort of apart from the public life of the ordinary Japanese citizen so the idea was to make the judiciary closer and friendlier to the ordinary citizen. In order to understand the significance of these three pillars, I need to explain the status quo when the reform began in Japan - that is we are going back ten years. The legal profession in Japan is an elite profession. To be qualified to become a lawyer, you must pass the unified state qualification exam and - as you can see on the power point the passing rate of the exam was 2 %, never 3 % until 1999 and even up to 2005. Those who actually took the exam, these were people who thought themselves able enough to become a good lawyer and only two out of a hundred would pass this exam. And when we talk about the judges, the judges are really crème de la crème of this group. Only the top of the 2% who passed would be asked to become judges. And how many judges are there in Japan? 2000 in a population of 120 million. The judge is protected by the constitution, legislation and a rather good pay. Compared to the European norms, that is if we compare it with Germany and France, the judge in Japan is much more strongly protected by law. So, the judge in Japan is both competent and well-protected by the law. As an example of how powerful the judge can be in Japan: the ordinary judges that is those judges at the district court level and above have the power of traditional review. They can say that a piece of legislation or an administrative act is unconstitutional. You do not have to be a member of the Constitutional Court to say this. You can be an ordinary judge and still judge if something is unconstitutional. There is a resistance to specialization among the judges. As I said, these judges are very special and qualified people, therefore they feel that they are able to handle any field of law and in many cases they do. You would be surprised how much of an expert 342 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak they become in the case at hand when giving sufficient time to deal with the matter. What happens sociologically? There is furious competition among the judges to become better, to climb up the social ladder within the judicial system. As I said, there is no problem about money or security, because they are constitutionally protected. So the basic goal of competition among the judges becomes to be recognized as an excellent judge. So although, like the European judges, the Japanese judge does have the power to say “no” to a transfer call; very few judges ever do that. This is because the transfer system, which happen every three years, means going one step up in the social ladder in the judicial system. So there is so much in stake and so much competition, there is no corruption, no sabotage, no labor unions amongst the judges in Japan. There were only 20.000 lawyers amongst a population of 120 million. The attorneys who passed the 2% test were very hard working. I forgot to mention that for the judges too. The judges usually work 11 hours a day and they also work on Saturdays and Sundays and although they do have three weeks of summer vacation, these are usually been reserved for dealing with large and hard cases. So, they do not know how to stop working. More or less the same can be said of the lawyer. They have this responsibility. The sense of responsibility to raise their younger generation to become good lawyers as well, so they take time out to make sure that their younger colleagues would become good judges on the job training. The Japanese legal system rewards the lawyer by giving this association of lawyers complete independence that is there is no supervising authority. In America, it is usually the Supreme Court of the State that administers and is responsible for the lawyers of the State. In Europe, it is sometimes the Ministry of Justice. If you think in terms of independence of the judiciary, this is something incredible. You also know that the so-called Superior Council of the Magistrates is not as empowered as it should be. But in the case of Japan, the judges chose the judges and the lawyers are free from supervision of all ministries and even the courts. Its up to them to self-govern. It seems as if we have a very good system of very good lawyers in Japan and so why do we need a judicial reform? There has been an increase in cases. As you can see from the year 1950 when there were 430.000 cases, in 2008 there were more than 2 million cases in just the civil and administrative field. In the criminal field, there were 619.000 only in 1950, where it is now more than 120 million. But this not just the cases that are in court. This has to do with mediation and others altogether. If you just take the civil law cases then it was about 60.000 in 1950 and about 200.000 in 2008. As you can see there is a great increase of cases in Japan. But nevertheless the number of the judges has not have a dramatic increase. Take the years from 1998 to 2007, this is after the so- 343 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak called judicial reform. We had an increase of 500 judges, from big over 2100 to 2600. In the case of attorneys, there was a big increase. From 16.000 to 23.000. You might not think that is big, but as we shall she, it is considered a very big number. This was the status quo just before the turn of the century. What is the situation now and what is the nature of the legal reform in Japan. There are three features about the legal reform that has always happened in Japan. I can speak of the three major reforms. The title of my talk today is the Third Wave, so I am going to tell you what the first and second waves were. The first wave came in 1868 with the Meiji Restoration. The Japanese Government was forced to conclude treaties with powerful Western countries which allowed these countries to have extraterritorial rights within Japan and the right to levy imports was taken away from Japan. It took half a century to amend these treaties to a more egalitarian one. In order to do so, the mandate was to come up with a better legal system. The justification for the extraterritorial rights by the Western powers was that the present communal law system of Japan was unfair and cruel and did not respect the rights of the defendant. After many long years, a criminal system respecting the rights of the defendant was quickly legislated and run by moralist competent judges. The second wave was post-war from 1945 to 1948. The basic character of this second wave was to make the legal system turn more from an European based one into an amalgam of an American and European systems. There was more emphasis on liberty, the basic rights and the privacy of the citizen. The Japanese law system has in the post-war years been more or less successful in implementing such a system. We are now in the third stage where the judiciary has to adapt to global economy. Japan as you know has been successful in building the second biggest economic power of the world. This success and the mechanism that made this possible became obsolete in the end of the 1970's. In the 1980's, for two decades, structural reform of Japan began with the so-called big bang of the financial sector and the judicial sector and it is now in its final stage in this judicial reform. This judicial reform is based on the idea that the Japanese worker must be more innovative rather than just be hard workers. In order to make this possible, there has to be a strong system of conflict resolution, when innovations and free enterprise run into each other. And therefore there was a call for a stronger judiciary and steps have been made to make this happen and the most important stage had to do with the increase of the number of the legal profession. As I emphasized, for a population of 120 million, 2.000 judges and 20.000 lawyers is just too small. So there was a big increase of 10.000. We now have an American type of law schools which should allow 3.000 new people to 344 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak join the legal profession each year rather than just 1.000 before the system began. This system at the moment is working. So much so that the legal profession especially the lawyers are saying that there are too many lawyers now and not enough jobs to go around. Why has this happened? There was not enough public consciousness about the reform. People who had rights that needed to be addressed to be rescued in the courts do not realize that they do have these rights. So the mandate now is public education of the public. Legal education about what the rights people have to the public. As well as more emphasis on wider access of the citizens to the legal profession. Because this serious judicial reform has been more or less successful, the whole legal profession is now in the stage where there self-understanding of what is going on is going through a drastic change and the lawyers, instead of thinking themselves as a guild, are now beginning to realize that they are part of the market system where they must compete with each other to become better lawyers than to cooperate with each other to become better lawyers. Thank you for your attention. Uluslararası ve ulusal sıkıntılara rağmen Türk halkının özgürlüğünü korumaya ve geliştirmeye çalıştığına inandığım böyle bir dinleyici topluluğuna hitap etmek benim için büyük bir onur ve zevktir. Hukuk Felsefesi ve Sosyal Felsefe Derneğinin Başkanı olarak bugün burada Türkiye'de faaliyet gösteren hukukçuların, hukukun temel hususları konusuna çok ilgi gösterdiklerini görmekten çok mutluyum. Bugün ele alınan konular arasında hukukun kendi içindeki amacına ilişkin yansımalar ve hukuk kavramının tam olarak ne ifade ettiği hususunda tartışmalar olmuştur. Bugün sizlere hukuk teorilerinden bahsetmeyeceğim bunun yerine Japonya'daki hukuk reformunu son durumuna ilişkin bir rapor sunacağım. Sunacağım bilgilerin size durumu çok açık bir şekilde ifade etmesini umuyorum. Konuşmamın başlığı: “Japonya'daki Hukuk Reformu'nun Üçüncü Dalgası”. Önce bu hukuk reformunun üç ana başlığından bahsetmek istiyorum. Bunlar öyle şaşılacak bilgiler değildir. Aslında 1999 yılından bu yana Japonya'da devam etmekte olan hukuk reformu ile ilgili olarak hazırladığım bilgilerin yeterince anlaşılır olup olmadığı konusunda biraz tereddütlüydüm ancak bugün Türk meslektaşlarımı dinlerken hukuk eğitiminin önemi, hukuk ile iştigal olanların sayısının artırılması ve yargının geliştirilebilmesi için sürdürülebilir bir idari sistemin önemi vurgulanmıştır. Bunlardan ikisi için, yani eğitim ve idarenin geliştirilmesinin önemi konularında, Japonya örneği size bazı konularda ilham verebileceği gibi gerek kendinizin gerek ise başkalarının yaptığı hatalardan ders çıkarmanıza da yardımcı olabilir. 345 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Gördüğünüz üzere bu ana başlıklardan biri daha etkin bir yargı için mevzuat ve düzenlemeler ile ilgilidir. Mevzuat ve düzenlemeler ile ilgili olarak yapılan reformun amacı yargılamayı daha kolay, hızlı ve şeffaf hale getirmekti. BU konuda daha fazla ayrıntıya girmeyeceğim. İkinci ana başlığın konusu, yargının daha ulaşılabilir olmasıyla ilgilidir. Daha sonra izah edeceğim üzere, Japonya'da hukuk mesleğinde avukatlık yapanların sayısı fazla değildir. Dolayısıyla ikinci ana başlığın direktifi, bunların nicelik ve nitelik bakımından geliştirilmesiydi. Üçüncü ana başlığın konusu ise halk katılımı ile ilgilidir. Bunu da daha sonra izah edeceğim ama özetle anlatmak gerekirse Japonya'daki yargı sıradan Japon vatandaşın uzağındaydı ve bu nedenle mahkemeleri sıradan vatandaşa yakınlaştırmak ve daha sempatik hale getirmek gerekiyordu. Bu üç ana başlığın önemini anlayabilmek için on yıl öncesini yani Japonya'da reformun başladığı zaman mevcut durumu izah etmem gerekir. Japonya'da avukatlık çok saygın bir meslektir. Avukat olabilmek için devlet tarafından yapılan avukatlık sınavında başarılı olmanız gerekiyor. Sunumda da gördüğünüz üzere, 1999 yılına kadar hatta 2005 yılına kadar - sınavdaki başarı oranı %2 olmuştur, bu oran asla %3'ü bulmamıştır. Bu sınava katılanlar iyi bir avukat olabileceğine inanan kişilerdi, ancak her 100 kişiden ancak ikisi bu sınavı geçebiliyordu. Hakimlerden bahsedecek olursak, onlar bu grubun en kaymak tabakasını temsil ediyorlardı. Sınavda başarılı olan %2'lik listenin sadece en başında yer alanlara hakimlik teklif edilirdi.. Peki, Japonya'da kaç hakim var? 120 milyon nüfusa karşılık 2000 hakim var. Hakim; anayasa, mevzuat ve oldukça iyi bir maaş ile koruma altına alınmıştır. Avrupa normları ile karşılaştırıldığında Japonya'daki hakimin Almanya ve Fransa'daki hakimlere göre kanunla çok daha iyi korunduğunu söyleyebiliriz. O halde Japonya'daki hakim hem daha yetkili hem de kanun tarafından daha iyi korunmuştur. Japonya'daki hakimin ne kadar güçlü olabileceğine bir örnek olarak şunu söyleyebiliriz: Sıradan bir hakim, yani bölge mahkemesi seviyesinde ve üstünde hakimlik yapan biri, geleneksel denetim yetkisine sahiptir. Mevzuatta yer alan bir bölümün veya idari bir uygulamanın anayasaya aykırı olduğunu söyleyebilir. Bunu söyleyebilmek için Anayasa Mahkemesinin bir üyesi olması gerekmiyor. Sıradan bir hakim olabilirsiniz ama yine de bir hususun anayasaya aykırı olduğuna karar verebilirisiniz. Hakimler arasında uzmanlaşmaya karşı bir direnç mevcuttur. Söylediğim gibi, bu hakimler çok özel ve yetkin kişilerdir, bu nedenle hukukun her alanına vakıf olduklarını 346 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak düşünürler ve çoğu zaman da bu doğrudur. Bir dava üzerinde çalışmak için kendilerine yeterince zaman verildiğinde o dava konusunda ne kadar uzmanlaştıklarına şaşırırdınız. Sosyolojik bağlamda neler oluyor? Daha iyi bir hakim olabilmek ve yargı sisteminde yükselebilmek için hakimler arasında korkunç bir rekabet vardır. Dediğim gibi, maddi anlamda veya güvence bakımından bir sorun mevcut değildir, çünkü anayasa hakimleri korumaktadır. Aralarındaki rekabetin başlıca amacı mükemmel bir hakim olarak tanınmaktır. Avrupa'daki hakimler gibi Japonya'daki hakim da başka bir yere tayinle atandığında buna “Hayır” deme hakkı vardır ancak bunu yapan pek fazla hakim yoktur. Bunun nedeni, her üç yılda bir yapılan tayin atamalarıyla hakimin yargı sisteminde bir basamak yükselmesidir. Yani bir hakimin elde edebileceği çok şey var ve çok da fazla rekabet var ancak Japonya'daki hakimler arasında yolsuzluk ve sabotaj yoktur. Hakimlerin sendikası da yoktur. Nüfusu 120 milyon olan Japonya'da sadece 20.000 avukat vardır. %2'lik barajı geçen avukatlar çok çalışıyorlardı. Söylemeyi unuttum ama bu durum hakimler için de geçerliydi. Hakimler genelde günde 11 saat çalışır ve buna cumartesi ve Pazar da dahildi. Yılda üç hafta yaz tatili yapma imkanı bulunmasına karşın bu süreyi genelde uzun ve zor davalar üzerinde çalışmak için kullanırlar. Yani, çalışmaya ara vermek nedir bilmiyorlar. Avukatlar için de aynı şey söylenebilir. Bu sorumluluk duygusu onların özünde var. Onların bir diğer sorumluluk duygusu da, daha genç neslin iyi birer hukukçu olması için yetiştirmektir. Bunun için zaman ayırarak genç meslektaşlarını görev başında yetiştirerek iyi birer hâkim olmalarını sağlıyorlar. Japon hukuk sistemi, avukatı ödüllendirmek için avukatlar birliğine tam bir bağımsızlık tanımaktadır yani denetleyici bir otorite mevcut değildir. Amerika'da, devlet avukatlarından sorumlu makam Yüksek Mahkemedir. Avrupa'da ise bazen Adalet Bakanlığıdır. Yargının bağımsızlığı bağlamında düşündüğünüzde bu inanılır gibi değildir. Yüksek Hâkimler Konseyi'nin de gerektiği gibi yetkilere sahip olmadığı bilinmektedir. Ancak Japonya'da, hâkimler yine hâkimler tarafından seçilir ve avukatlar da hiçbir bakanlığın veya mahkemenin denetimi altında değildir. Kendi kendilerini yönetirler. Bu anlatılanlardan Japonya'da çok iyi hukukçulardan oluşan çok iyi bir sistem olduğu izlenimi doğmaktadır; o halde hukuk reformuna neden ihtiyacımız vardı? Dava sayıları artmıştır. 1950 yılına baktığımızda 430.000 dava olduğunu görüyoruz. Bu rakam 2008 yılında sadece medeni hukuk ve idari davalarda 2 milyonun üzerine çıkmıştır. Kriminal suçlardaki dava sayısı 1950'de 619.000 iken bu sayı şimdi 120 milyon'un üzerine çıkmıştır, ancak bu rakam sadece mahkemelere intikal etmiş 347 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak davaları değil uzlaşma ve diğer davaları da kapsamaktadır. Sadece medeni hukuk davalarına baktığınızda bu rakam 1950'de 60.000 iken 2008'de 200.000'e yükselmiştir. Görüldüğü üzere Japonya'daki dava sayısı muazzam artmıştır. Ancak hâkim sayısında önemli bir artış olmamıştır. Sözde hukuk reformu sonrasındaki 1998-2007 dönemine bir göz atalım. Hâkim sayısı yaklaşık 500 artarak 2100 iken 2600 olmuştur. Avukatların sayısı da artarak, 16.000'den 23.000'e yükselmiştir. Bu artışın çok fazla olmadığını düşünebilirsiniz ama çok büyük bir artış olduğunu anlayacaksınız. 2000 yılından önceki mevcut durum bundan ibaretti. Şimdiki durum nedir ve Japonya'daki hukuk reformunun mahiyeti nedir? Japonya'da yapılmış olan hukuk reformunun üç özelliği vardır. Üç ana reformdan bahsedebiliriz. Bugünkü konuşmamın başlığı Üçüncü Dalga; o halde birinci ve ikinci dalga ne olduğunu anlatayım. İlk dalga 1868'de Meiji Restorasyonu sırasında meydana gelmiştir. Japon Hükümeti, bazı güçlü Batılı ülkelerle anlaşmalar yapmak zorunda kalmış ve bunun neticesinde bahse konu ülkeler Japonya'da bazı sınır ötesi haklara sahip olmuşlar ve Japonya'nın ülkeye sokulan mallar üzerinden gümrük vergisi alma hakkı da kaldırılmıştı. Bu anlaşmaları daha eşitlikçi hale getirmek yaklaşık 50 yıl sürmüştür. Bunu yapabilmek için manda daha iyi bir hukuk sistemi sunmak durumundaydı. Batılı güçlerin sınır ötesi haklar için gösterdikleri gerekçe, Japonya'daki mevcut hukuk sisteminin adaletsiz ve acımasız olması ve sanığın haklarına saygı göstermemesiydi. Çok uzun yıllar sonra sanığın haklarını da gözeten bir kriminal sistem oluşturulmuş ve ahlaki değerleri yüksek hakimler tarafında yargıda uygulanmaya başlanmıştır. İkinci dalga savaş sonrası 1945-1948 yıllarıdır. Bu ikinci dalganın temel özelliği, Avrupa esasına dayalı mevcut hukuk sisteminin, Amerikan-Avrupa hukuk sistemlerinin bir karması haline getirmekti. Özgürlük, temel haklar ve vatandaşın özel hayatına saygı konularına daha fazla ağırlık verilmiştir. Japon hukuk sistemi savaş sonrası yıllarda böyle bir sistemi uygulamakta başarılı olmuş gibidir. Şimdi ise üçüncü aşamadayız ve bu aşamada yargı global sisteme uyum sağlamak durumundadır. Bilindiği üzere, Japonya dünyanın en büyük ikinci ekonomik gücünü inşa etmeyi başarmıştır. Bu başarı ve bunu mümkün kılan mekanizma 1970'lı yılların sonunda artık hükmünü kaybetmeye başlamıştı. 1980'li yıllarda Japonya'nın finans ve hukuk sektöründe sözde Büyük Patlama meydana gelmiştir ve 20 yıl devam eden yapısal reformlar başlamıştır. Yargı reformu da artık son aşamaya gelmiştir. Bu yargı reformunun temelinde yatan fikir, Japon işçisinin çok çalışan bir işçiden ziyade daha yenilikçi olması gerektiğidir. Bunu mümkün kılabilmek için yenilikçiliğin ile serbest girişimciliğin birbirine ters düştüğü zaman çatışmaların çözümü için güçlü 348 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak bir sistemin bulunması gerekir. Bunun için de yargının daha da güçlendirilmesi için çağrıda bulunulmuştur. Gereken adımlar atılmış ve bu çerçevedeki en önemli adım hukukçuların sayısını artırmak olmuştur. Daha önce vurgulamış olduğum gibi 120 milyon olan bir toplum için 2.000 hakim ve 20.000 avukat çok düşük bir sayıdır. Bu nedenle bu sayıda 10.000 gibi büyük bir artış olmuştur. Şimdi Amerikan tarzı hukuk fakültelerimiz vardır ve buradan her yıl 3.000 hukukçunun mezun olması bekleniyor. Yeni sistemden önce bu sayı yılda 1.000 hukukçu idi. Yeni sistem şu anda işlemektedir. Hatta hukukçular özellikle de avukatlar ortalıkta çok fazla avukat olduğunu ama yeterince iş bulunmadığından şikayet etmeye başladılar. Bu neden oldu? Halk yapılan reform konusunda çok fazla bilinçlendirilmemiştir. Mahkemeye başvurarak belli hakları elde edebilecek insanlar bu haklara sahip olduklarından bile haberdar değildi. Bugün artık halkın eğitimine önem verilmektedir. Halk hangi konularda hangi haklara sahip oldukları konusunda hukuki anlamda aydınlatılıyor. Aynı zamanda halkın hukukçulara daha kolay gitmesi sağlanacaktır. Gayet ciddi bir şekilde ele alınan bu hukuk reformu, başarılı sayılabildiği için şimdi de hukukçular öyle bir aşamaya geldiler ki ne olup bittiğini kendi kendilerine kavramaya çalışmaktadırlar ve artık kendilerinin bir lonca altında korunmuş olmadıklarını aksine pazar sisteminin içinde yer aldıklarını ve daha iyi bir avukat olabilmek için birbirleriyle işbirliği yapmak yerine birbirleriyle rekabet etmeleri gerektiğinde idrak etmeye başladılar. Dinlediğiniz için teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Değerli konuğumuza teşekkür ediyoruz. Bize Japonya örneğini verdi. Avukat ve yargıç sayılarıyla, halka reformun anlatılma sürecindeki çekilen zorlukları, şimdi oturmakta olan kendi yargısal düzenlerini anlattı, bunların da tabii karşılaştırmalı hukuk örnek alınarak yürütülen çalışmalar daha da yararlı olacağı için bize katkılarından dolayı kendisine teşekkür ediyorum. Şimdi söz sırası Sayın Profesör Doktor Ergün Özsunay'da. Tabii bana özgeçmiş özeti verildi, oradan okuyorum; Vefa Lisesini bitirdikten sonra İstanbul Hukuk Fakültesinde okuyan Özsunay, yüksek lisans çalışmasını Harward Hukuk Fakültesinde tamamlamıştır. Strasbourg'da Uluslararası Karşılaştırmalı Hukuk Eğitimi Fakültesinden Karşılaştırmalı Hukuk Yüksek Lisans diploması almıştır, İstanbul Hukuk Fakültesinde doktorasını verip Almanya'da çeşitli üniversitelerde akademik çalışmalar yürütmüştür. 1978-1985 yılları arasında İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırma Uygulama Merkezi Müdürü olarak görev yapmıştır, 2002 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden emekli olmuştur. “Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, Medeni Hukuka Giriş, Mukayeseli Hukuka 349 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Giriş, Kartel Hukuku” gibi adları taşıyan birçok eseri bulunan Sayın Özsunay şu anda İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesinde görev yapmaktadır. Sözü kendilerine bırakıyorum. Buyursunlar. (Alkışlar) Prof. Dr. ERGUN ÖZSUNAY (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Em.) İstanbul Kültür Üni.) “KARA AVRUPASI HUKUK ÇEVRESİ”NDE 18 YÜZYILDA BAŞLAYIP 21. YÜZYILDA DEVAM EDEN “HUKUK REFORMU HAREKETLERİ” TÜRK “HUKUK DEVRİMİ” İLE TÜRKİYE'DE GÜNÜMÜZDEKİ “HUKUK REFORMU” ÜZERİNE GÖZLEMLER Bildirinin Ayrıntılı Ana Çizgileri A. “HUKUK ÇEVRELERİ/SİSTEMLERİ” “Hukuk sistemleri”, “hukuk çevreleri” veya “hukuk aileleri” kavramlarına ilişkin ayrıntı için bkz. Ergun Özsunay, Mukayeseli Hukuka Giriş, İstanbul, 1976. I. Kara Avrupası Hukuku çevresi/sistemi 1. Romanist hukuklar grubu: Fransa, Belçika, İtalya, Lüksemburg, İspanya, Latin Amerika, Quebéc, Lousiana vb.; 2. Alman hukuku grubu: Almanya, Avusturya, İsviçre, Yunanistan, Japonya, Türkiye vb. 3. İskandinav hukuk grubu (Nordik hukuklar): İsveç, Norveç, Danimarka, Finlandiya, İzlanda. II Common Law İngiliz ve ABD hukuk düzenleri, İngiliz Uluslar Topluluğu, Hindistan, Pakistan vb. Bkz. Glendon/Carozza/Picker,Comparative Legal Traditions, 3. Edition, Thomson/West, 2008, s. 153 vd. III. Marxist hukuk çevresi/sistemi 1. Eski SSCB; eski Yugoslavya; eski Orta ve Doğu Avrupa Ülkeleri; eski Doğu Almanya (DDR) 2. Çin Halk Cumhuriyeti 3. Kuzey Kore Bu çevre, bazı hukukçular tarafından “sosyalist hukuklar” (droit socialiste) çevresi olarak adlandırılmaktadır. IV. Dinsel hukuklar çevresi/sistemi 1. İslam hukuku: Suudi Arabistan; Körfez ülkeleri 2. Kanonik hukuk: Kilise hukuku 350 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Kanonik hukuk için bkz. P. Erdo, Die Quellen des Kirchenrechts, Eine geschichtliche Einführung, Frankfurt/M, 2002; J. Gaudemet, Eglise et cité, Histoire du droit canonique, Genève-Paris, 1994; J.A. Brundage, Medieval Canon Law, LondonNew York, 1995. B. KARA AVRUPASI HUKUKLARINDA ÖNEMLİ “HUKUK HAREKETLERİ”: KODİFİKASYONLAR I. 18. YÜZYILDAKİ ÖNEMLİ KODİFİKASYONLAR (KANUNLAŞTIRMALAR): HUKUK DAĞINIKLIĞININ GİDERİLMESİ 1794: Prusya Devletleri Genel Land Kanunu (Allgemeines Landrecht für die Preussichen Staaten, ALR) - Hukukun birleştirilmesi çabaları: ALR, Büyük Friedrich II'nin talimatı üzerine 5.2.1794 tarihinde yayınlanmış ve 1.7.1794 tarihinde yürürlüğe girmiştir. - ALR üzerinde Fransız Devriminin etkisi - Kazüistik yöntem Bkz. Gabor Hamza, Wege der Entwicklung des Privatrechts in Europa, Schenk Verlag, , Passau, 2007, s. 81. II. 19. YÜZYILDAKİ ÖNEMLİ KODİFİKASYONLAR (KANUNLAŞTIRMALAR): HUKUK DAĞINIKLIĞININ GİDERİLMESİ 1. 1804: Fransız Medeni Kanunu (Code civil) - Napoléon döneminde, Fransız MK'nun çeşitli ülkelere benimsetilmesi: Belçika, Hollanda, Polonya ve İtalya. - Fransız MK'nun Fransız Yargıtay'ı tarafından “amaca uygun yorumu” - Fransız MK'nda 20 yy'da yapılan yenilemeler 2. 1811: Avusturya Medeni Kanunu (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB) - ABGB'nin sistematiği: Giriş; 1. Kısım: Kişiler hukuku (evlenme ve aile hukukuna ilişkin sorunlar); 2. Kısım: Eşya hukuku: 1. Bölüm: Nesnel haklar; 2. Bölüm: Kişiye bağlı nesnel haklar; 3. Kısım: Kişiler hukuku ve eşya hukukuna ilişkin ortak hükümler. - ABGB'de 20 yy'da yapılan değişiklikler ve yenilemeler (çağdaş sorunlar; yeni düzenlemelerde AB Hukuku'nun etkisi) Avusturya hukuku ve ABGB için bkz. H. Koziol/R.Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band I: Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, Wien, 1992. 3. 1863: Saksonya Krallığı Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch für das 351 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Königreich Sachsen) (Yürürlüğe girişi: 1.3.1865) Ayrıntı için bkz. Hamza, s. 85 III. 20 YÜZYILDA GERÇEKLEŞTİRİLEN ÖNEMLİ KODİFİKASYONLAR VE 21. YÜZYILDA SÜRDÜRÜLEN “HUKUK HAREKETLERİ” 20. yy'da gerçekleştirilen kodifikasyonlar aşağıdaki amaçlara yöneliktir: Hukuk dağınıklığının giderilmesi, hukukun modernize edilmesi, rejim değişikliği nedeniyle hukukun yeni rejime uyarlanması; bir “Avrupa Medeni Kanunu”nun yaratılması ve çeşitli alanlarda “tekbiçim hukuk”un oluşturulması. Söz konusu “hukuk hareketler”inin bir bölümü 21. yy'da sürdürülmektedir. 20. yy'ın kodifikasyonları ve “hukuk reformları” ile 20. yy'da başlayan ve 2000'li yıllardan sonra da (21. yy) sürdürülen “hukuk hareketleri”ni aşağıdaki başlıklar altında inceleyebilmek mümkündür: 1. Hukuk dağınıklığının giderilmesine yönelik kodifikasyonlar a). 1900: Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) - “Tarihi hukuk okulu“nun (Friedrich Carl von Savigny) direnmesine karşın Alman devletleri arasında hukukun birleştirilmesi çabalarının bir sonucu olarak BGB (1896); - BGB'nin sistematiği (pandektist düzenleme): 1. Kitap: Genel Bölüm; 2. Kitap: Borçlar Hukuku; 3.Kitap: Eşya Hukuku; 4. Kitap: Aile Hukuku; 5. Kitap: Miras Hukuku; - Nasyonal Sosyalist rejim döneminde BGB: kavramların (örneğin “dürüsütlük kuralı” [Treu-und Glauben] BGB § 242]) Nazi ideolojisine göre yorumu; - 2. Dünya Savaşı sonunda Almanya'nın bölünmesi: Demokratik Alman Cumhuriyeti (DDR) ve Marxist hukuk düzeni: 1966 tarihli Aile Kanunu; 1976 tarihli Medeni Kanun (Zivilgesetzbuch); 1982 tarihli Sözleşmeler Kanunu; - 1990 yılında iki Almanya'nın birleşmesinden sonra BGB'nin yeni Eyaletlere (Laender) teşmili, - 2002 yılında BGB'nin Borçlar Hukuku Kitabında yapılan köklü değişiklikler ve yenilemeler (Schuldrechtsmoderniesierung); modernizasyonda AB hukukunun etkisi: örneğin tüketici kredileri, ürün sorumluluğu vb. Alman Medeni Kanunu için bkz. S. Buchholz, Rechtsvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten Haelfte des 19. Jahrhunderts, RabelsZ 50 (1986), s. 77-110; M. John, Politics and Law in Late Nineteenth-Century Germany, The Origins of the Civil Code, Oxford, 1989; J. Rückert, Das Bürgerliche Gesetzbuch - Ein Gesetzbuch ohne Chance ?, JZ 58 (2003), s. 749-760; Hamza, s. 71 vd. Borçlar Hukukunun modernizasyonuyla ilgili olarak bkz. 352 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak J.M. Smits, The German Schuldrechtsmodernisierung and the New Dutch Civil Code: A survey in Paralel, “Schuldrechtsrechtsmodernisierung und Vertragsrecht” (Ed. Oliver Remien), Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, s. 117131. b) 1912: İsviçre Medeni Kanunu (Ziivilgestezbuch, Code civil) ve Borçlar Kanunu (Obligationenrecjht, Code des obligations) - İsviçre MK ve BK'nun hazırlanması; - İsviçre MK'nun (Ziivilgesetzbuch) sistematiği: Başlangıç ve 1. Kitap: Kişiler Hukuku; 2. Kitap: Aile Hukuku; 3.Kitap: Miras Hukuku; 4. Kitap: Eşya Hukuku; - İsviçre BK'nun (Obligationenrecht) sistematiği; - İsviçre MK ve BK'nun yabancı ülkeler tarafından “toptan benimsenmesi” (global reception) (Türkiye örneği) ve yabancı hukukları önemli ölçüde etkilemesi (özellikle komünist dönemden sonraki yeni rejimde Orta ve Doğu Avrupa ülkelerindeki MK çalışmaları üzerindeki etkiler); - 20. yy'da İsviçre MK ve BK'nda yapılan yenilemeler. c) 1942: İtalyan Medeni Kanunu (Codice civile) - 20.yy'daki en önemli kodifikasyonlardan biri olan 16.3.1942 tarihli İtalyan MK (Codice civile); - İtalyan MK'nun sistematiği: Genel Hükümler, 1. Kitap: Kişiler ve aile hukuku; 2. Kitap: Miras hukuku; 3. Kitap: Mülkiyet hukuku; 4. Kitap: Borçlar hukuku; 5. Kitap: İş hukuku; 6. Kitap: Hakların Korunması; - İtalyan MK'nun, Orta ve Doğu Avrupa'daki yeni MK düzenlemelerinde bir başvuru kaynağı olarak etkileri. 2. Hukukun modernizasyonuna yönelik kodifikasyonlar: Tipik örnek 1992 tarihli yeni Hollanda Medeni Kanunu (Bürgerlijk Wetboek) - Hollanda'ya 1838 yılında Fransız MK'nun (Code civil) benimsetilmesi:“yabancı hukukun benimsetilmesi” (imposed reception) olgusu; - Code civil'in Hollanda'daki gelişimi; - 1992: Yeni Hollanda Medeni Kanunu: Bu kanunun hazırlanmasında özellikle BGB'nin etkileri; - Hollanda MK'nun sitematiği: 1. Kitap: Bireyin Hakları ve Aile Hukuku; 2. Kitap: Tüzel Kişiler; 3. Kitap: Eşya Hukuku; 4. Kitap: Miras Hukuku; 5. Kitap: Borçlar Hukuku; 6. ve 7. Kitaplar: Özel Borç İlişkileri; 8. Kitap: Taşıma Hukuk; 9. Kitap: Fikri Haklar; 10. Kitap: Uluslararası Özel Hukuk. - Yeni Hollanda MK'nun Orta ve Doğu Avrupa'daki yeni düzenlemeler üzerindeki etkisi Bkz. J.M. Smits, The German Schuldrechtsmodernisierung and the New Dutch Civil Code: A survey in Paralel, “Schuldrechtsrechtsmodernisierung und 353 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Vertragsrecht” (Ed. Oliver Remien), Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, s. 117131. 3. Rejim değişikliğinden kaynaklanan düzenlemeler a) “Kara Avrupası Hukuk Sistemi”nden “Marxist Hukuk Sistemi”ne geçiş: SSCB'nde ve “Doğu Bloku”nda hukuk hareketleri aa- (Dağılan) SSCB'de Rusya Federatif Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti Medeni Kanunu: Model Kanun - 1917 Büyük Ekim Devriminden sonraki komünist dönemde Marxist ideolojiye dayalı ilk Rusya SFSC MK' (1922). 1917 Devriminden sonra SSCB'nin hukuk düzeni için bkz. Andrei Y. Vishinsky, The Law of the Soviet State, Greenwood Press Publishers, 1948. - Yine komünist dönemde, 1964 tarihli Rusya SFSC MK'nun(Civil Code of the Russian Soviet Federative Socialist Republic) çıkarılmıası. Bu kanun, diğer Sovyet Cumhuriyetleri tarafından da örnek alınmıştır. Ayrıntı için bkz. W. Meder, Das Sowjetrecht, Grundzüge der Entwicklung 19171970, Frankfurt am Main/Berlin, 1971; O.S.Ioffe, Soviet Civil Law, Dordrecht/Boston/Lancester, 1988; W.E. Butler, The Soviet Legal System, Oceana Publications, 1978; W.E. Butler, Soviet Law, London, 1988; E. Völkl, Die Rechtsentwicklung in Russland und der Sowjetunion, “Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen” (Hrsg. W. Fikentscher vb), Freiburg/München, 1980, s. 729-754. bb- Diğer Sovyet Cumhuriyetlerinin Marxist modele dayalı Medeni Kanunları: Ukrayna, Belarus, Türkmenistan, Kırgızistan, Azerbaycan Sovyet Cumhuriyetlerinin Medeni Kanunları vb. SSCB döneminde, Sovyet Cumhuriyetlerinin MK'ları Rusya SFSC MK'nu örnek almışlardır. Tüm Sovyet Cumhuriyetlerinin MK'ları “Marxist ideoloji”yi yansıtmaktadır. cc- II. Dünya Savaşından sonra SSCB etki alanında kalan Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin Medeni Kanunları: Polonya, Macaristan, Çekoslovakya, Bulgaristan; ( dağılan) Yugoslavya vb. SSCB'nin etki alanında bulunan Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin MK'ları da, ilke olarak, Marxist ideolojiyi yansıtır. Ancak, tarihsel ve hukuk kültürüne ilişkin nedenlerle, komünist dönem öncesi Alman ve Avusturya hukukun temel kavramları, Marxist ideolojiye uygun bir yorumla varlıklarını sürdürmüşlerdir. b) “Marxist Hukuk Sistemi”nden “Kara Avrupası Hukuk Sistemi”ne dönüş: 1989 yılında SSCB'nin dağılması üzerine “Bağımsız Devletler Topluluğu”nda ve Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde Marxist hukuk düzeninden “Kara Avrupası Hukuk Sistemi”ne dönüş 354 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak aa- “Bağımsız Devletler Topluluğu”: Model Kanun: Rusya Federasyonu MK - “Bağımsız Devletler Topluluğu (BDT) Parlamentolar Arası Konseyi'nin 1994 yılında BDT için “model bir MK” hazırlanmasına ilişkin kararı; - Yeni Rusya Federasyonu Medeni Kanunu (1996). Bu kanunun hazırlık aşamalarında, Hollanda MK'ndan, Alman MK'ndan (BGB), Ole Lando Komisyonu tarafından oluşturulan “Avrupa Sözleşmeler Hukukunun İlkeleri”nden, UNIDROIT'nın “Uluslararası Ticaret Sözleşmeleri İlkeleri”nden ve 1980 tarihli “Viyana Mal Satışı Antlaşması”ndan (CISG) önemli ölçüde yararlanılmıştır. - Rusya Federasyonu MK'nun sistematiği: KISIM BİR: Kesim I. Genel hükümler: Alt Kesim 1. Temel hükümler; Alt Kesim 2. Kişiler (hukuku); Alt Kesim 3. Medeni hakların konuları; Alt Kesim 4. Hukuki işlem ve temsil; Alt Kesim 5. Süreler ve zamanaşımı; Kesim II. Mülkiyet hakkı ve diğer malvarlıksal haklar; Kesim III. Borçlar Hukukunun Genel Bölümü: Alt Kesim 1. Borçların genel hükümleri; Alt Kesim 2. Sözleşmenin genel hükümleri; KISIM İKİ: Kesim IV. Borçların Özel Çeşitleri (Özel Borç İlişkileri); KISIM ÜÇ: Kesim V. Miras hukuku; Kesim VI. Uluslararası Özel Hukuk. - Rusya Federasyonu MK'nun, bölümler halinde ve değişik tarihlerde yürürlüğe girmesi. Bu Kanunda, 2003 yılında bazı değişiklikler yapılmıştır. 1991 yılından sonra Rusya Federasyonundaki “hukuk hareketleri” için bkz. W.E. Butler, Russian Law, 3.Edition, Oxford University Pres, 2009, 9.12 vd.; E.A.Sukhanov, Russia's New Civil Code, Parker School Journal of EastEuropean Law 2 (1995), s. 619-636; T.J. Brendel, Die allgemeinen Grundsaetze im neuen Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation, Jahrbuch für Ostrecht 36 (1995), s. 205-213; M.I. Braginskii, The General Part of Civil Codification in Russia, “The Revival of Private Law in Central and Eastern Europe, Essays in Honor of F.J.M. Feldbrugge”, (Eds. G. Ginsburg vb.), The Hague/London/Boston, 1996, s. 99-115; S. Solotych, Das Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation, Erster Teil, Baden-Baden, 1996. Ayrıca bkz. Hamza, s. 206 vd. bb- Eski Sovyet Cumhuriyetlerinin yeni Medeni Kanunları Burada sadece bazı tipik örnekler ele alınacaktır: (i) Türkmenistan SSCB döneminde 29.12.1963 tarihli Türkmenistan Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti Medeni Kanunu (Civil Code of the Turkmenistan Soviet Socialist Republic) eski Rusya Sovyet Sosyalist Cumhuriyeti MK ile diğer Sovyet Cumhuriyetleri MK'larına benzemekteydi. Türkmenistan'ın bağımsızlığından sonra hazırlanan 17.7.1998 tarihli Saparmurat Türkmenbaşı Medeni Kanunu ise yeni rejimin ideolojisini yansıtmaktadır. Bu Kanunla ilgili olarak bkz. Turkmenistan Civil Code of Saparmurat 355 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Turkmenbashi, The Vinogradoff Institute, University College London, Edited and Translated by William E. Butler, Kluwer Law International, 1999. (Ii) Azerbaycan - SSCB döneminde 1965 tarihli Azerbaycan MK'nu Marxist ideolojiye dayalı olup;. Rusya SFSC MK'nu modeline göre hazırlanmıştır. -1999 yılında gerçekleşen bağımsızlıktan sonra (Üçüncü Cumhuriyet) 1999 tarihli yeni MK 1.6.2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir: Bu kanun hazırlanırken, Alman MK'ndan (BGB), Hollanda MK'ndan, İsviçre MK ve BK'ndan ve BDT'nun Model Kanunu'ndan yararlanılmıştır. Bkz. Hamza, s.211-212. cc- Orta ve Doğu Avrupa'da yeni düzenlemeler: Polonya, Macaristan, Çek Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti vb'da .yeni Medeni Kanunları Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde komünist dönem öncesinde, komünist dönemde ve 1989 “Dönüşüm”ünden (Wende) sonraki “hukuk hareketleri” için aşağıdaki iki eserden yararlanılabilir: R.Welser (Hrsg), Privatrechtsentwicklung in Zentral-und Osteuropa, Veröffentlichungen der Forschungsstelle für Europaeische Rechtsentwicklung und Privatrechtsreform an der Rechtswissenschaftlichen Fakultaet der Universitaet Wien, Band I, Manz, Wien, 2008 ve Gabor Hamza, Wege der Entwicklung des Privatrechts in Europa, Schenk Verlag, , Passau, 2007. Burada sadece bazı örnekler ele alınacaktır: (i) Macaristan - Komünist dönemde 1959 tarihli Macaristan Halk Cumhuriyeti Medeni Kanunu: Marxist dünya görüşüne uygun bir düzenleme; - Macaristan'ın komünist bloktan kurtulması ve AB üyesi olmasından sonra, yeni bir Macar MK'nun hazırlanmasına ilişkin çalışmalar: Macar MK'nun 2010 yılında tamamlanacağı belirtilmektedir. Macaristan'da, 21. yy'da sürdürülen “hukuk reformu”, Macar hukukunun büyük ölçüde “Avrupalılaştırılma”sına (europeanisation, Europaeisierung) yöneliktir. Ayrıca, yeni düzenlemelerle, Macar hukukunun AB mevzuatıyla uyumlaştırılması amacı izlenmektedir (örneğin, ürün sorumluluğu, tüketici sözleşmeleri, turistik gezi sözleşmeleri, devre mülk [timesharing] vb. hukuk alanlarındaki AB yönergeleri). SSCB etki alanından kurtulan ve AB üyesi olan Macaristanda yeni hukuk düzeni için bkz. Hamza, s. 113 vd., özellikle 143 vd.; Lajos Vekas, Nationale Kodifikation im Schatten der Europaeisierung des privatrechts, (Welser) s.41 vd; Levente Tattay, Europaeisches Vertragsrecht, Europaeisches Zivilgesetzbuch und das ungarische Privatrecht, (Welser), s. 53 vd.; Zoltan Nemessanyi, Die Umsetzung der Zivilrechtlichen Richtlinienen in das 356 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ungarische Recht, (Welser), s. 61 vd. (ii) Polonya - Komünist dönemde Marxist ideolojiye dayalı 23.4.1964 tarihli Polonya MK : - Polonya MK'nun sistematiği: 1. Kitap: Genel Bölüm; 2. Kitap: Eşya hukuku; 3. Kitap: Borçlar hukuku; 4. Kitap: Miras hukuku. Aile hukuku ve vesayet hukuku ayrı bir kanunla düzenlenmişti. 1964 tarihli MK'la ilgili olarak bkz. E. Gralla, Das polnische Zivilgesetzbuch, Osteuropa-Recht, Jahrgang12, Heft 2, 1966, s. 81-119. - 1989 tarihli “rejim değişikliği”nden (“Dönüşüm”) sonra, Polonya MK'nda reform çalışmalarına başlanması. Polonya özel hukukunda 20. yy'ın sonlarında ve 2000'li yıllarda gerçekleştirilen hukuk reformu genel olarak AB hukukuyla uyum sağlamak amacına yöneliktir. Yeni düzenlemelerle çeşitli konularda (örneğin, ürün sorumluluğu, tüketici hukuku, tüketici kredileri, turistik gezi sözleşmeleri vb.) AB yönergeleri benimsenmiştir. SSCB etki alanından kurtulan ve AB üyesi olan yeni Polonya hukuku için bkz. Hamza, 147 vd.; Andrzej Maczynski, Die Entwicklung und die Reform Plaene des polnische Privatrechts, (Welser), s. 115 vd.; Jerzy Poczobut, Geschichtlicher Hintergrund, heutiger Stand und Perspektiven des polnischen Privatrechts, (Welser), s. 125 vd. (iii) Çek Cumhuriyeti - 1918 yılında kurulan Çekoslovak Cumhuriyetinin MK'nu, 1811 tarihli Avusturya MK (ABGB) idi. - Komünist dönemde ise, Marxist ideolojiye dayalı 1950 tarihli Çekoslovak MK çıkarıldı (Nr.14/1950). Bu Kanun, 1964 yılında yenilenmiştir (Nr. 40/1964). - Çek Cumhuriyeti bağımsızlığını kazandıktan sonra da bu kanun yürürlüktedir. Ancak, AB'ye üyelikten sonra Çek hukukunun, Çeşitli alanlarda (tüketici sözleşmeleri, gezi sözleşmeleri, tüketici kredileri vb.) AB hukukuyla uyumlaştırılmasına çalışılmaktadır. - Yeni bir MK hazırlanmasına yönelik çalışmalar sürdürülmektedir. Yeni MK'nun sistematiği: Genel Hükümler, Aile Hukuku, Eşya Hukuku (miras hukuku dahil) (mutlak malvarlığı hukuku); Zararın tazmini ve sebepsiz zenginleşme (göreceli malvarlığı hukuku); Geçiş Hükümleri. Çek hukuku için bkz. Jan Hurdik, Das Konzept des Entwurfes zu einem neuen tschechischen ZGB, (Welser), s. 15 vd.; Lubos Tichy, Stand und Entwicklung des Privatrechts in der Tschehischen Republik, (Welser), s. 25 vd. (iv) Slovak Cumhuriyeti - 1989 yılındaki rejim değişikliğinden sonra ilk reform hareketi 1990-1992 yıllarında başlamış; 1.1.1993 tarihinde bağımsız Slovak Cumhuriyetinin 357 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak kurulmasından sonra yeni düzenlemelere girişilmiştir. - 1.1.1995 tarihinde gerçekleşen AB üyeliğinden sonra yapılan yeni düzenlemelerde AB hukukunun etkisi (örneğin tüketici hukuku, rekabet hukuku vb.) görülmektedir. - 2002 yılından bu yana yeni bir MK hazırlanmasına ilişkin çalışmalar sürdürülmektedir. Yeni MK'nun sistematiği: Genel Hükümler, Aile Hukuku, Eşya Hukuku, Miras Hukuku, Borçlar Hukuku (Genel Bölüm; Özel Bölüm). Slovak hukuku için bkz.: Jan Lazar, Über die Reform des slowakischen Privatrechts, (Welser), s. 31 vd.; Hamza, s. 152 vd.; 157-158 (v) Baltık Devletleri:Örnek Estonya - Estonya, 1918 yılında Rusya'dan ayrılarak bağımsızlığını kazanmıştır. İlk MK tasarısı, pandekt geleneğinin etkisi altında hazırlanmıştır (1935-1936). - SSCB döneminde, 1961 tarihli MK çıkarılmıştır. Marxist ideolojiyi yansıtan bu kanun, sovyet cumhuriyetlerinin MK'ları modeline göre hazırlanmıştır, ancak pandektist geleneğe bağlıdır. - 1991 yılında bağımsızlığın kazanılmasından sonra, bölümler halinde yeni bir MK hazırlanmıştır. Estonya MK'nun sistematiği: Genel Bölüm; Eşya Hukuku (1993); Aile Kanunu (1994); Miras Hukuku (1996); Borçlar Hukuku (1999). Bu kanunların hazırlanmasında, Alman MK'ndan (BGB); İsviçre MK'ndan, Quebec MK'ndan yararlanılmıştır. Estonya'da yeni düzenlemeler, AB hukukuyla uyumlu olarak sürdürülmektedir. Estonya hukuku için bkz. Hamza, s. 219 vd. 4. AET'den AB'ye ulaşan süreçle ilgili antlaşmalar AET'yi kuran 1957 tarihli Roma Antlaşmasından sonra, 1993 Maastricht, 1997 Amsterdam ve 2003 Nice Antlaşmalarıyla Avrupa Topluluğunun (AT) hukuksal yapısı oluşturulmuştur. Bkz. P.J.G. Kapteyn/VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communities, From Maastricht to Amsterdam, Third Edition, Kluwer Law International, 1998, s. 1 vd.; Hans-Wolfgang Arndt, Europarecht, 3. neubearbeitete Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1998, s. 6 vd.; Andreas Haratsch/Christian Koenig/Matthias Pechstein, Europarecht, 5. völlig neu bearbeitete Auflage, Mohr Siebeck, 2006, s. 4 vd.; Paul Craig/Gráinne de Búrca, EU Law, Text, Cases and Materials, 4. Edition, Oxford University Pres,2008, s. 12 vd.; Tekinalp/Tekinalp, Avrupa Birliği Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2000, s. 5 vd. Avrupa Birliğinin bugünkü yapısını oluşturan Lisbon Antlaşması (Treaty of Lisbon) ise 13 Aralık 2007 tarihinde imzalanmıştır. Antlaşma, 27 Üye Devlet parlamentolarını onaylamasından sonra 358 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Lisbon Antlaşması, iki Antlaşmadan oluşmaktadır: Bunlardan birincisi, Avrupa Birliğini Kuran Antlaşma (Treaty on European Union); diğeri ise, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma'dır (Treaty on the Functioning of the European Union). Lisbon Antlaşması hakkında bkz. Stefan Griler/Jacques Ziller (Eds.), The Lisbon Treaty, EU Constitutionalism without a Constitution Treaty ?, European Community Studies Association of Austria (ECSA Austria) Publication Series, Volume II, SpringerWienNewYork, 2009 Böylece, 1957 yılında oluşturulan Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET), önce Avrupa Topluluğu'na (AT); daha sonra da Avrupa Birliğine (AB) dönüştürülmüştür. 20. yy'ın ikinci yarısında vücuda getirilen ve oluşumunu 21 yy'da da sürdürmekte olan AB, 20. ve 21.yy'ların en önemli hukuksal kuruluşlarından biridir. 5. Bir “Avrupa Medeni Kanunu”nun oluşturulmasına yönelik çalışmalar - Bir “Avrupa Medeni Kanunu” (European Civil Code, ECC) oluşturulmasına yönelik çalışmalar çeşitli bölümler halinde sürdürülmektedir: - Ole Lando Çalışma Grubu (Kopenhag): “Avrupa Sözleşme Hukukunun İlkeleri” (Principles of European Contract Law), 1982. (1. Kısım: 1995; 2. Kısım: 1999; 3. Kısım: 2003 yıllarında yayınlanmıştır. Bu ilkelerin, gelecekteki Avrupa Medeni Kanunu'nun bir parçası olacağı düşünülmektedir). Ole Lando, Principles of European Contract Law, RabelsZ 56 (1992), s. 261 vd.; Ole Lando, Salient Features of the Principles of European Contract Law, “The International Sale of Goods Revisited” (Edited by P. Sarcevic and Paul Volken), Kluwer Law International, 2001, s. 157-202. - Christian von Bar (Osnabrück) “Avrupa Medeni Kanunu Çalışma Grubu” (Study Group on a European Civil Code), 1997; - Helmut Koziol (Viyana) ve “Haksız Fiiller ve Sigorta Hukuku Avrupa Merkezi” (European Center of Tort and Insurance Law) Çalışma Grubu: Haksız fiillerle ilgili çalışmalar: “Avrupa Haksız Fiiller Hukukunun İlkeleri” (The Principles of European Tort Law); - Ortak Referans Çerçevesi (Common Frame of Reference, CFR), 2003; - “Avrupa Medeni Kanunu” çalışmalarında, ulusal özellikler ve gelenekler nedeniyle Aile ve Miras Hukuklarına ilişkin sorunların ulusal hukuklara bırakılmasının amaca daha uygun olacağı düşünülmektedir. Bununla beraber, Utrecht'te Avrupa Aile Hukuku'na ilişkin çalışmalar yapılmaktadır. 6. Bir “Avrupa Şirketi”nin (Societas Europaea, SE) oluşturumasına yönelik çalışmalar 20.yy'daki uzun çalışmalardan ve tartışmalardan sonra, bir “Avrupa Şirketi”nin (Societas Europaea, SE) kurulmasına ilişkin Konsey Tüzüğü (EC)No. 359 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak 2157/2001 (Council Regulation on the European Company), ve Avrupa Ortaklığının Statüsüne ilişkin Yönerge (Council Directive 2001/86/EC) 8.10.2001 tarihinde kabul edilmiştir. Böylece “çalışanların yönetime katılmaları”nı (employee participation) öngören bir “Avrupa Şirketi”(Avrupa tipi şirket) modeli oluşturulmuş bulunulmaktadır. Bir “Avrupa Kooperatifi” (European Cooperative Society) ve bir “Avrupa Özel Şirketi” (Avrupa Tipi Özel Şirket, European Private Company) oluşturulmasına ilişkin çalışmalar ise devam etmektedir. Bkz. V. Edwards, EC Company Law, Oxford Clarendon Pres, 1999, s. 399-404; M. Andenas/F. Wooldridge, European Comparative Company Law, Cambridge University Pres, 2009, s. 391 vd.;412-416. 7. Fikri haklarla ilgili düzenlemeler Fikri haklarla (intellectual property: eser sahibinin hakları [copyright] ve sınai mülkiyet hakları) ilgili düzenlemelerin, hem uluslararası arenada; hem AB'de; hem de çeşitli ülkelerde 20. yy'dan bu yana büyük bir ivme kazandığı görülmektedir. Uluslararası arenada, Bern Antlaşmasından (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) ile 1961 tarihli “İcracı Sanatçıların, Fonogram Yapımcılarının ve Yayın Kuruluşlarının Korunmasına ilişkin Roma Antlaşması”ndan (The Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations) bu yana, bu alanda gerçekleştirilen en önemli düzenlemeler, 1996 tarihli “Eser Sahibinin Haklarına ilişkin WIPO Antlaşması” (WIPO Copyright Treaty); “İcralara ve Fonogramlara ilişkin WIPO Antlaşması” (WIPO Performances and Phonograms Treaty) ve “Fikri Hakların Ticaretle İlişkili Görünümleri Hakkında DTÖ Antlaşması”dır (WTO Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property, TRIPS Antlaşması). AB mevzuatında da, fikri mülkiyet haklarıyla (ticaret markaları, tasarımlar, bitki türleri, coğrafi işaretler, bilgisayar programları, uydu ve kablolu yayınlar, faydalı modeller vb.) ilgili olarak bir çok “tüzük” (regulation) ve “yönerge” (directive) çıkarılmıştır. Bunların bir bölümünün 2000'li yıllara ait olduğu belirtilmelidir. Bkz. M.van Eechoud/P.B.Hugenholtz/S.van Gompel/L. Guibault/N. Helberger, Harmonizing European Copyright Law, The Challenges of Better Lawmaking, Wolters Kluwer, 2009, s. 15 vd; 355-363. 8. Tahkim hukuku alanındaki gelişmeler Tahkim hukuku alanında 20. yy'da başlayan gelişim, 2000'li yıllarda da yoğun bir şekilde devam etmektedir. 20. yy'da tahkim hukukunda göz çarpan en önemli gelişme, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrasına ilişkin 1958 tarihli New York (BM) Antlaşması (UN Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards), 1965 tarihli “Devletler ile Diğer Devletlerin Uyrukları arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü 360 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Hakkında Washington Antlaşması (Convention on Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States); “ad hoc” tahkim”e ilişkin 1976 tarihli UNCITRAL Tahkim Kuralları (Arbitration Rules); 1985 tarihli “Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında UNCITRAL Model Kanunu”(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration). (2006 yılı eklemeleri) ile Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Tahkim Merkezinin (WIPO Arbitration Center) 1.10.1994 tarihli Arabuluculuk Kuralları (Mediation Rules) ve Tahkim Kurallarıdır (Arbitration Rules). 20. yy'da, UNCITRAL Model Kanunu esas alınarak bir çok ülkede tahkim kuralları yeniden düzenlenmiştir. Örneğin, Almanya'da 22.12.1997 tarihli Tahkim Kanunu (Alman Hukuk Yargılama Kanunu'nun [ZPO] 10. Kitabı); İsveç'te 1999 tarihli Tahkim Kanunu; Finlandiya'da 23.10.1992 tarihli Tahkim Kanunu vb gibi) bu yaklaşımın tipik örnekleridir. Bkz.H. Smit/V.Pechota, Arbitration Rules-International Institutions, Second Revised Edition, Cahpters 1-6; H.Smit/V.Pechota, World Arbitration Reporter, Vol.3. UNCITRAL Model Kanunu örnek alınarak tahkim hukukuna ilişkin reform hareketi 2000'li yıllardan sonra da devam etmektedir: Türkiye'de 2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu; Norveç'te 2004 tarihli Tahkim Kanunu; Danimarka'da 2005 tarihli Tahkim Kanunu; İtalya'da, 1.1.1994 tarihli Kanunla yenilenen Hukuk Yargılaması Kanununda 2.2.2006 tarihli Kararname ile yapılan yenilemeler ve Avusturya'da Hukuk Yargılaması Kanunu'nda tahkimle ilgili olarak 2006 yılında gerçekleştirilen yenilikler bu gelişimin yeni örnekleridir. Ayrıntı için bkz. Jean-François Poudret/Sébastien Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2. Edition, Thomson/Sweet & Maxwell, 2007, s. 37 vd. “Ad hoc tahkim” ve “kurumsal tahkim” alanlarında, 20. yy'da başlayan gelişim 21. yy'da da süregelmektedir. “Ad hoc tahkim”in tipik örneği olan 1976 tarihli UNCITRAL Tahkim Kuralları'nın modernizasyonu için 2000'li yıllarda başlayan çalışmalar UNCITRAL Çalışma Grubu II tarafından son aşamasına getirilmiştir. “Kurumsal tahkim”de de, MTO Tahkim Kurallarının modernizasyonundan (1998) sonra; çeşitli tahkim merkezleri çağdaş tahkim kuralları oluşturmuşlardır. 20.yy'ın son on yıllarında başlayan bu gelişim 2000'li yıllarda da devam etmektedir. Bu gelişimle ilgili birkaç örnek vermek gerekirse, 2001 tarihli Hollanda Tahkim Enstitüsü'nün Tahkim Kuralları; 2004 tarihli İsviçre Uluslararası Tahkim Kuralları (İsviçre Kuralları); 2005 tarihli Belçika Arabuluculuk ve Tahkim Merkezinin Kuralları belirtilebilir. UNCITRAL Tahkim Kuralları için bkz. Caron/Caplan/Pellenpää, The 361 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak UNCITRAL Arbitration Rules, A Commentary, Oxford University Pres, 2006. Ayrıca bkz. Christopher Liebscher, The Healthy Award, Challenge in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, s. 5 vd. 9. Rekabet hukuku alanındaki hukuk hareketleri 20 yy'da Kara Avrupası hukuklarında rekabet hukuku (competition law, cartel law) alanında gözlemlenen en ilginç gelişme AET/AT/AB rekabet hukuku kurallarının Üye Devletler yanında; çeşitli ülkeler tarafından da benimsenmiş olmasıdır. Topluluğun, “kartel yasağı ilkesi” ile “hakim durumun kötüye kullanılması yasağı ilkesi”ne dayalı rekabet hukuku kuralları (1957 tarihli Roma Antlaşması, m. 85 ve 86; 1997 tarihli Amsterdam Antlaşması, m. 81 ve 82; 2007 tarihli AB'nin İşleyişine ilişkin Lisbon Antlaşması, m. 101 ve 102) ve Topluluğun rekabet hukukuna ilişkin ikincil hukuku (1/2003 sayılı Tüzük başta olmak üzere diğer tüzükler ve yönergeler) AB üyesi olmayan çeşitli devletlerin rekabet hukuklarını etkilemektedir. Bu yaklaşımın tipik örneklerinden biri, Topluluk rekabet hukukunun ilkeleri ve çözümlerini benimsemiş bulunan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanundur. Bu Kanun hazırlanırken Roma Antlaşmasının 85 ve 86. maddeleri ile AT'nun ikincil mevzuatı (17 sayılı Tüzük) büyük ölçüde Türk hukukuna aktarılmıştır. Türkiye-AB ilişkilerinde, AB rekabet hukukundaki yeni gelişmelerin ve çözümlerin izlenmesi ve benimsenmesine ilişkin yaklaşım varlığını 2000'li yıllarda da sürdürmektedir. 10. Biyoloji ve tıbbın uygulanmasında insan haklarının korunması “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanmasında İnsan Haklarının ve İnsan Onurunun Korunması Hakkında Antlaşma: İnsan Hakları ve Biyotıp Antlaşması” (Convention for Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine) (Oviedo Antlaşması) 1997 yılında kabul edilmiştir. Bu antlaşma, biyotıp konusunda dünyada tek uluslararası antlaşmadır. Antlaşmanın ayrılmaz bir parçası ve birer Avrupa Antlaşması olan ek protokoller de, 20.yy'lın sonları ile 21. yy'ın başlarında oluşturulmuşlardır: İnsanlarda Kloningin Yasaklanması Hakkında Ek Protokol (1998); İnsan Kökenli Organ ve Doku Nakli Hakkında Ek Protokol (2002); Biyomedikal Araştırmalar Hakkında Ek Protokol (2005) ve Sağlık Amacıyla Yapılan Genetik Testler Hakkında Ek Protokol (2008). 11. “Tekbiçim hukuk”ların oluşturulmasına ilişkin gelişmeler 19. yy'da başlayan ve çeşitli alanlarda “tekbiçim” (yeknesak) hukuklar”ın (uniform law) oluşturulmasını amaçlayan çalışmalar 20. yy'da yoğun bir şekilde sürdürülmüştür. Bu çalışmalara 2000'li yıllarda da devam edilmektedir. Bir bölümü 20 yy'da gerçekleştirilen; bir bölümü de 21. yy'da sürdürülen “tekbiçim 362 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak hukuklar”ın oluşturulması yönelik çalışmalarla ilgili olarak aşağıdaki örnekler verilebilir: - Uluslararası Mal Satışlarına ilişkin BM Antlaşması (Convention on International Sale of Goods, CISG, Viyana Antlaşması,1980); Bkz. John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under 1980 United Nations Convention, Kluwer Law International, 1999 - Uluslararası Mal Satışlarında Temsile ilişkin Cenevre Antlaşması (Convention on Agency in the International Sale of Goods, 1983); Peter Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 2. Auflage, Mohr Siebeck, 2003; Peter Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Vertraege über den intern. Warenkauf-CISG Kommentar, 3. Auflage, C.H.Beck,1999; Peter Schlechtriem (Ed.), Commentary on the UN Convention of the International Sale of Goods, (Oxford University Press), 1998. - Uluslararası Mal Satışı Sözleşmelerine Uygulanancak Hukuka ilişkin La Haye Antlaşması (Convention on the Law Applicable to Contracts in the International Sale of Goods,1986); - Uluslararası Factoring ve Uluslararası Finansal Kiralamalara ilişkin UNIDROIT Antlaşmaları (Convention on International Factoring and International Financial Leasing, Ottowa, 1988); - Dünya Ticaret Örgütü Anlaşması (The Agreement Establishing the WTO, 1995); - Uluslararası Ticari Sözleşmeler hakkında UNIDROIT İlkeleri (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2004) - Uluslararası Sözleşmelerde Elektronik İletilerin Kullanılması hakkında BM Antlaşması (UN Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts, 2005) The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts, An In-Depth Guide and Sourcebook, (Edited by A.Boss/W.Killian), Kluwer Law International, 2008. - UNCITRAL'in, çeşitli alanlarda tekbiçim düzenlemelerin sağlanması amacıyla kılavuzlar oluşturulmasına yönelik çalışmaları (tahkim, arabuluculuk, güvenceli işlemler, taşıma hukuku vb.). C. TÜRKİYE'DEKİ HUKUK HAREKETLERİ Tanzimat ve Cumhuriyet dönemlerinde “yabancı hukukun benimsenmesi” olgusuna ilişkin ayrıntı için bkz. Ergun Özsunay, Legal Science During the Last Century in Turkey, Inchieste di diritto comparato, “La Science du droit au cours du dernier siècle”, Padova, 1976, s. 695 vd.; Ergun Özsunay, The Total Adoption of 363 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Foreign Codes in Turkey and Ist Effect, in “Le Nuove Frontiere del Diritto e Il Problema Dell'Unificazione”, Università degli Studie di Bari, Milano, 1979, Vol. II, s. 803 vd.; Ergun Özsunay, Some Remarks on the Amendments Proposed by the Preliminary Draft of the Turkish Civil Code, “Liber Memorialis François Laurent 1810-1887”, (Eds.: J. Erauw/B. Bouckkaert/H. Bocken/H. Gaus/M. Storme), E. StoryScientia, Bruxelles, 1989, s. 605 vd.; Ergun Özsunay, Religious Fundamentalism: Turkish Experience, Universidade da Coruna, Nacionalismo en Europa-Nacionalismo en Galicia, La religion como elemento impulsar de la ideologia nacionalista, Simposio internacional celebrado en: Pazo de Marinan A Coruna, 4-6 Septiembre 1997, NINO Centro de Impresion Digital, 1997, s.116 vd.; Ergun Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, Istanbul, 1978,s. 269 vd.; Ergun Özsunay, Türkiye'de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi İçinde Türk Medeni Kanunu'nun Anlamı ve Önemi, Istanbul Üniversitesi, Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, TMK'nun 50. Yıl Sempozyumu, İstanbul, 1976, s. 399 vd. I.Osmanlı İmparatorluğunun hukuk düzeni: Genel olarak “İslam Hukuku Sistemi” II. Tanzimat Dönemi Hukuku: Hukuk Düalizmi Kanunlaştırma çabalarında iki yaklaşım: Fransız MK'nun benimsenmesi ve Fransız hukukuna dayalı düzenlemeler yapılması yaklaşımı (Ali Paşa); buna karşı İslam hukukunun modernize edilmesi yaklaşımı (Ahmet Cevdet Paşa). 1. Laik Batı Hukuku: Fransız hukukuna dayalı benimsemeler Ticaret hukuku, ceza hukuku, ceza usul hukuku vb hukuk alanlarında Fransız kanunları model alınarak gerçekleştirilen “kanunlaştırma hareketleri”. 2. Modernize edilmiş İslam Hukuku - Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye (Mecelle'nin oluşturulmasına ilişkin çalışmalar 1868 yılında tamamlanmış; Mecelle, 17.9.1876'da yayınlanmış; 1877 yılından itibaren uygulanmış; 1926 yılında yürülükten kaldırılmıştır); - Arazi Kanunnamesi (1858); - Hukuk-ı Aile Kararnamesi (1917): Modernize edilmiş İslam Hukuku. III. Cumhuriyet Dönemi: “Hukuk Devrimi” 1. “Yabancı hukukun toptan benimsenmesi” yoluyla “hukuk çevresi/sistemi”nin değiştirilmesi: “Türk hukuk devrimi” - İsviçre MK ve BK'nun toptan benimsenmesi”: Bir “gönüllü benimseme “ (voluntary reception) örneği” (1926); - Diğer önemli İsviçre kanunlarının benimsenmesi: İİK (İsviçre Federal İİK'nun benimsenmesi); HUMK (Neuchatel) vb. “Yabancı hukukun benimsenmesi” ve “benimsetilmesi” olgularına ilişkin ayrıntıu için bkz. Ergun Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, Istanbul, 1978, s. 271 vd.; Ergun Özsunay, Türkiye'de Yabancı Hukukun 364 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Benimsenmesi Hareketi İçinde Türk Medeni Kanunu'nun Anlamı ve Önemi, Istanbul Üniversitesi, Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, TMK'nun 50. Yıl Sempozyumu, Istanbul, 1976, s. 399 vd. 2. “Hukuk Reformu”: 2000'li yıllarda Medeni Kanun ve Borçlar Kanunun yenilenmesi ve yeni TTK Tasarısı - Genel olarak İsviçre hukukundaki yenilemelerin izlenmesi * Yeni Türk Medeni Kanunu (2001) * TBK'nu Tasarısı - İsviçre hukuku ile AB hukukunun ortak etkisi: Yeni TTK Tasarısı. 3. Çeşitli hukuk alanlarındaki “hukuk reformu”nda AB hukukunun etkisi: AB Tüzükleri ve Yönergeleri Bazı alanlardaki yeni düzenlemeler, kısmen AB üyeliği için AB “müktesebat”ı ile AB hukukundaki yeni gelişmelere uyum amacına (Kopenhag Ölçütleri); kısmen de uluslararası gelişimlere uyum düşüncesine dayanmaktadır. Aşağıdaki düzenlemelerde AB hukuk düzeninin izleri açıkça görülebilir: - Rekabet hukuku: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun; - Fikri haklar: patentler için KHK/551; markalar için KHK/556; endüstriyel tasarımlar için KHK/554; - Tüketici hukuku : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun; - E-sözleşmeler: 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu vb. 4. Türk hukuk reformunu biçimlendirilmesi bakımından model 21. yy'da, özel hukuk alanındaki “hukuk reformu”nun büyük ölçüde, 2009 tarihli Lisbon Antlaşması (Lisbon Treaty) başta olmak üzere, Topluluk “müktesebat”ı (acquis communautaire) ve AB hukuk düzeniyle (tüzükler ve yönergeler) uyum sağlanacak şekilde sürdürüleceği anlaşılmaktadır. Buna karşı, özel hukukumuzda önemli etkileri olan İsviçre hukukundan giderek daha az yararlanılacağı söylenebilir. Kamu hukuku alanındaki “hukuk reformu”nun ise, “insan hakları”na ilişkin uluslararası belgelere dayanacağı ve yeni düzenlemelerde insan haklarına ilişkin evrensel normlarının benimseneceği belirtilmelidir. Kısaltmalar Bkz.bkz.: Bakınız; BDT: Bağımsız Devletler Topluluğu (CIS); CIS: Commonwealth of Independent States (Bağımsız Devletler Topluluğu); ECC: European Civil Code (Avrupa Medeni Kanunu); Ed.,Eds.: Editor, Editors (yayıma hazırlayan/lar); Hrsg.: Herausgeber (yayına hazırlayan); JZ: JuristenZeitung; RabelsZ: Rabels-Zeitschrift; s.: sayfa; vb.: ve başkaları NOTA BENE: Bu bildiriyle ilgili araştırma, 2009 yılı Eylül ayının bir bölümünde ve 2009 yılı Aralık ayının sonu ile 2010 yılı Ocak ayının ilk haftalarında New York City'deki Fordham Law School'da yapılmıştır. Hukuk Kurultayına sunulan bildiri, araştırmacının halen üzerinde çalıştığı araştırmanın ilk 365 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak taslağının ana çizgilerinden ibarettir. Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL (Yazar - Bağımsız Cumhuriyet Partisi Genel Başkanı)- Teşekkür ederim Sayın Başkan. Ben benden önce konuşmuş olanların düşüncelerini dikkatle izledim ve mümkün olduğu kadar onları tekrar etmeden bazı konularda, özellikle kavramlarda durmak istiyorum. Tabii bu bakımdan da belki de kılavuz olarak alacağım şeyin bu toplantının başlığı olması gerekiyor; yani “Adalet ve Hukuk Reformu”, dolayısıyla kavramlar üzerinde ve özellikle de reform kavramı üzerinde durmak gerekiyor. Yalnız, tabii biz hukuk dediğimiz zaman genellikle öğrencilere bunun ve özellikle hukuk devleti kavramının sadece kanunlar devleti olmadığını ve kanunların ötesinde ya da hukuk diye bildiğimiz kuralların ötesinde bir asıl yüce kavram olarak hukuk kavramının bulunduğunu söyleriz. O bakımdan dilimiz belki de yardımcı oluyor ve o bakımdan da hukuk biliminin Türkiye'de İngilizce öğretilmesi belki yanıltıcı oluyor, çünkü “law” dedikleri zaman hem kanun anlamına geliyor, hem hukuk anlamına geliyor. Oysa biz böyle bir kesin ayrım yapıyoruz ve bu doğru bir ayrım. Ondan kalkarak gitmek istiyorum. Tabii hukuk dediğimiz zaman ister istemez fakültelerin hukuka giriş derslerinde bile dönüp dolaşıp geldiğimiz kavram hak kavramı oluyor ve bütün kavramlar gibi o da genel, her yerde geçerli olması gereken soyutluk. Bu soyutluğun gerisinde ne yatıyor, sorun budur ve yapılacak olan hukuk reformunun da bu hak kavramını çiğnemeden yapılması gerekiyor. O bakımdan da Sayın Kuçuradi'nin söylediklerini de tekrarlayacak değilim. Belki o açıdan bütün bu işlemin denetimini sağlayacak olan temel değerler insan hakları kavramının getirdiği değerler olmalıdır diyorum, ama maalesef ve maalesef yaşamım boyunca yavaş yavaş ben o bakımdan, insan hakları hukuku o anlamda belki uluslararası hukuk, uluslararası hukuka güvenimi kaybettim, kaybetmekteyim. Maalesef böyle ulusların üstünde, evrensel denilebilecek, o sıfatın gerektiği tarzda, yalnız bu dünyada değil, bu evrende başka dünyalar varsa oralarda bile geçerli olabilecek bir hak kavramına ulaşmak gerekiyor. Böylesine bir büyük sorunla karşı karşıyayız. Aynı zamanda Sayın Özsunay da onu kendisine ayrılmış olan zaman darlığı içinde belirtmeye çalıştı, bizim yaşadığımız belki de hukuk reformundan da öteye müthiş bir hukuk ihtilalidir. Bütün ihtilaller gibi aslında özünde bir anlamda şiddet yatmaktadır; yani savaş yatmaktadır, bir istiklal harbi yatmaktadır. Baktığınız zaman o harp sonuçları bakımından aslında bir hukuk istiklali harbidir. Biraz tuhaf oldu, tekrarlamış oldum; bir hukuk istiklalidir ve hukuk istiklali için yapılmış olan bir savaştır, çünkü hemen arkasından Cumhuriyetin kurucusunun dediği gibi “zihinleri hurafelerden ve safsatalardan kurtarmak için hukuk alanına el atılmıştır” ve orada erişilmek istenilen bir evrensellik vardır. Bu ne kadar İsviçre'den Neuchatel kantonunun medeni kanununu almakla yetinebilirdi? Yetinemiyor. İster istemez onun 366 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak dışında başka yasaları da almak gerekti ve şimdi zannediyorum bütün bunları aşarcasına yaptığımız ya da ulusça yapılmış olan İstiklal Harbinin anlamına uygun bir biçimde bizim kendi müstakil; yani özgür hukukumuzu yaratmak gerekiyor. Önümüzdeki sorun böylesine büyük, dev bir sorundur ve heyecan verici bir sorundur. O açıdan baktığımızda tabii ister istemez işin özüne inmek gerekiyor. Özüne inmek de zannediyorum hepimizin kişiler olarak, bireyler olarak hissettiğimiz bir iniş, yaşadığımız bir iniş. Benim yaşamımda en azından çeşitli biçimlerde hukukla önce tanışmak, sonra tanımak biçiminde bir özleşme oluyor ve o ister istemez size hak kavramı nedir, adalet kavramı nedir, o konuda hem beyinden, hem kalpten gelen bir bilinç oluşturuyor. OTURUM BAŞKANI- Hukuksuzlukla tanışıyoruz. Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL- Onunla daha sık tanışıyoruz, ama seçebildiğimiz kadar hukukla tanışmayı seçmeye çalışıyoruz, ama o da genellikle yaptığımız bir seçim olmuyor. Ben önce bir tanıklık, çoğumuzun başına bütün yaşam boyunca ister istemez tanıklık etmek gerekiyor. Ben birçok kere sanık olarak tanıştım. İlk tanışmam Ankara 3. Ağır Cezada bir TRT davası dolayısıyla oldu. Anayasayı tanıtmak üzere yaptığımız televizyonun ilk geldiği günlerde bir Anayasayı tanıtma programı vardı, orada çekimcilerden biri işçileri çekmiş, o işçiler de bir grev dolayısıyla mı ya da bir eylem dolayısıyla “biz haklarımızı kavgayla kazanırız” gibi bir laf etmiş, ondan dolayı öyle bir dava vardı. Aslında o dava pek sonuçlanmadı, çünkü sıkıyönetim askeri mahkemesi önünde dahi “bundan tutuklama olmaz” dendi. Onun üzerine ben uzun süren tutukluğumun son günlerinde bazı arkadaşlarımla birlikte yine bir sıkıyönetim askeri mahkemesinin önüne bu defa çıktım, Ali Elverdi Mahkemesi 1. Sıkıyönetim Mahkemesinde, onda tutuklandım. Tutuklandığım konu da huzur ve reform konusunda bir yazıydı bir haftalık dergide. “Güzel Huzursuzluk” başlığı olan bir yazıydı. Ondan dolayı da 142'den tutuklandım. Nereden bağlantı oldu onu pek kestiremedim, ama yazının özünde şu yatıyordu: “Toplumda, evet, huzursuzluk var, olaylar oluyor falan, ama bu, birtakım reformlar yapılmadığı için oluyor, bazı temel konuların değişmesi gerekiyor. Onun için bu güzel bir huzursuzluktur, bundan iyi ders almak gerekir, o reformları da yapmak gerekir” falan demişim. Bu sosyal düzeni değiştirme falan filan biçiminde böyle bir şey. Aynı şekilde ben çeşitli yargı sistemleriyle de karşılaştım. Sıkıyönetim Mahkemesi beni o yazı ve ondan sonra da ders kitabı dolayısıyla 142'den mahkûm etti, bir askeri mahkemeydi, ama aynı şekilde askeri Yargıtay o mahkemenin verdiği kararı dört kere bozdu ve derhal tahliyesi kararıyla bozdu. Sonuçta da af dolayısıyla, o da tazminatı da alamadan; yani hukuk sisteminde böyle yaşanmışlar dolayısıyla insanın vardığı ve bazı durumlarda sanık olarak, bazı durumlarda tanık olarak, bazı durumlarda tutuklu olarak karşılaştığı bir hukuk ve hak kavramı var. Onlar zannediyorum hukukla uğraşanların ve en başta da tabii yargıçların ve ondan sonra da 367 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak savunucu olan avukatların yaşadıkları olaylar oluyor. Onun için ben bu hukuk reformu denilen konuyu ikiye ayırıyorum ve onda da hukuk hayatının düzenlenişi bakımından kurumlara bakıyorum; bir, mahkemeler var, bunların üstünde yüksek mahkemeler var; Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, hatta bir ölçüde bazı konularda Sayıştay var, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu var, birtakım kurumlar var ve bir de camia var, savunucular var, hukukçular var ve bir de hukuku öğreten hocalar var. Hocalar olarak, öğreticiler olarak bilmiyorum, herhalde başka öğreticiler de aynı şeyi söylüyorlardır, ben hukuk fakültesini seçmiş ve kazanıp oraya gelen ve birinci yılın derslerine girmiş olan öğrencilere, ki liseden gelenler, biraz da tabii bu sözü söyleyebilmek için önce haşa, ondan sonra dualar, onlardan bildiğim ne varsa onları söyleyerek giriyorum, “siz bu seçimle aslında yarı ilah olmayı seçtiniz”, haşa huzurdan falan gibi o lafları da söyledikten sonra “çünkü yaratılış hakça değil, adil değil, çok çeşitli yaratılıyoruz, çok haksız yaratılıyoruz; akıllı var, aptal var, güzel var, çirkin var, zenginde doğan var, yoksulda doğan var, yaşadığımız dünya haksızlıklar dünyası. Siz şimdi o dünyaya, kendi yurdunuzda onun parçasına hak kavramını, eşitlik kavramını getireceksiniz. Müthiş bir mesleği seçtiniz onun farkında mısınız?” diyorum. Tabii birdenbire korkmaya başlıyorlar, bunun öğretiminin de nasıl bir şey olabileceğini düşündükleri zaman korkuyorlar, doğru da, çünkü 4 yıl yetmiyor. Aslında Sayın Kuçuradi'nin de söylediği gibi müthiş bir felsefe eğitimine gereksinim var, Türkiye'nin koşullarını, sosyal, ekonomik koşulları falan da bilmek gerekiyor, onun için sürekli öğrenilen bir meslek hepimizin seçtiği meslek. O bakımdan da çok iyi bir meslek. Hem öğretmeye çalışıyoruz, sonucunun dev bir sonuç olması gereken bir savaşa girmişiz ve bunu yaparken ister istemez biz hukukçular oluyoruz; gerçek hukukçular olmak diye bir şey var galiba. Ben ona kavram olarak belki bütün bu reform konularında falan sık sık kullandığımız bir yargı bağımsızlığı var ya, onu biraz daha genişleterek hukukçu bağımsızlığı demek istiyorum.Nasıl Cumhuriyet zihinlerde bağımsızlık yaratmak istiyorsa hukukçuların da gerçekten böyle bir bağımsızlık kazanmaları gerekiyor ve sorun bunu sağlayabilmektir. O bakımdan hukuk reformu denildiği zaman bunun hemen böyle Türkiye Büyük Millet Meclisinin ya da Adalet Bakanlığının işi olduğunu düşünemiyorum. Önce, başlangıcında ön tasarının önü, en ön tasarı olarak böyle bir camia, hukuk bağımsızlığına erişmişler ya da kendilerini o düzeyde hissedenler ya da ülkede az çok öyle bilinenler ya da öyle duruma gelmiş olanlar tarafından hazırlanması gerektiğine inanıyorum; yani bir hükümet işi, bir Meclis çoğunluğu işi değildir, en azından başlangıcı olarak öyle olmamalıdır. Baktığımız zaman buna benzer, belki benzetmek yanlış olabilir, ama en azından zihinler berraklaşsın diye söylüyorum, bir Silahlı Kuvvetler var, bir de Milli Savunma Bakanlığı var. Silahlı Kuvvetler günü geldiğinde bunun mücadelesini verecek olan, hatta yaşamını işin içine sokacak olan kuvvetler, 368 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak öbür tarafta Milli Savunma Bakanlığı bunun altyapısını oluşturmak, bir anlamda lojistiğini sağlamakla yükümlü bir kuruluş. Aynı şekilde de devletin adalet mekanizması, yüksek mahkemeleriyle aslında bir adalet hizmeti vermek zorunda; o ayrı bir konu ve o bakımdan Bakanlığın görevleri saymakla bitmez ve hakikaten de kolay görevler değildir, ama o görevlerin lojistiğini oluşturduğu çerçeve içinde, bunu çok geniş anlamda söylüyorum, savaşacak olanlar da hukukçulardır, demin söylediğim anlamda o hukuk bilincine varmış olanlardır. Onlardan zannediyorum bu reform başlamalıdır. Bu belki organize edilebilir; yani Yüksek Mahkeme yargıçlarıyla, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve belki bazı bakımlardan Sayıştayın bazı üyeleri, bütün Sayıştaycılar değil, hukuk fakülteleri ya da YARSAV gibi, şimdi başka ülkelerde olan ve Türkiye'de de başlamış olan bir eğilimin sonucu olan dernekler de olabilir, onların bir araya gelmesiyle onları temsil edebilecek bir camiada bu olmalıdır. Bunun ön hazırlıkları çeşitli barolar, vesaire dolayısıyla da zaten yapılmıştır, elde birtakım metinler vardır, bunlardan bir reform tasarısı ya da ön tasarısı çıkmalı ki, bu diyalektiği görelim; yani adalet görevini yerine getirmek isteyenlerle ve onun için yapılmış yasalarla bu hukuk bağımsızlığına, isterseniz özgürlüğüne erişmiş olan kişilerin görüşleri arasındaki diyalektiği görmemiz lazım. Bir toplumda bunun iki yanının olduğunu ve ister istemez bu yanlardan birinin birinci yanın etkisi altında çalışması gerektiğini; yani oradan çıkan bilinci göz önünde bulundurarak kendisinin de yaratacağı çerçeve içinde o hukuk özgürlüğünün, hukuk bağımsızlığının işleyebileceği bir çerçeve, temel organlarıyla, yapısıyla öyle bir çerçeve yaratmak zorunda olduklarını onlara bir mesaj olarak vermek gerekiyor. Bu süreci eğer tutturabilirsek Türkiye'de yapılacak olan hukuk reformundan gerçekten doğru sonuçlar çıkabilir. Bunu biraz şimdiye kadar çok dağınık biçimde yaptık; bazı yerlerden raporlar çıktı, fakültelerden geldi, barolardan geldi, ama bunu örgütlemek gerekir, rasyonel bir biçimde örgütlemek, temsilcileriyle, vesaire, seçimden gelen ve kendi camiaları içinde bu bilince, bu bağımsızlığa, bu özgürlüğe erişmiş oldukları bilinen insanların hazırladıkları bir ön tasarı olması gerekir, toplumun önüne onun konması gerekir ve ondan sonra bunu yapacak olan Meclise girenlerin hukuk reformu diye ne yapacaklarını vatandaşlara bu zeminde anlatmaları gerekir. Böyle bir süreçten geçmek gerekiyor. Bu süreç yoksa yapılacak olan reformdan fazla hayır gelmez diye düşünüyorum. Böyle bir düşünceyi eğer yayabilirsek bundan yararlanacak olan hatta bugünkü iktidar da olabilir. Hatta bugünkü iktidar, demin söylediğim o büyük amaç bakımından; yani kendimize özgü, ama aynı zamanda da belirli bir evrensellik taşıyabilecek olan bir hukuk yaratmak bakımından onların da işine gelebilir. Onların görevi bu Türkiye'de o büyük ihtilali, hukuk ihtilalini geriye çekmek midir, yoksa daha da evrenselleştirmek midir? Acaba kültürümüzden, ben inançlarımızdan demiyorum, çünkü inançlar o kültürün ancak bir parçası, kendi kültürümüzden çıkarabileceğimiz bir hak kavramı yok mudur, insanlarımız o kadar canavar ve haksız ve terbiyesiz falan 369 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak mı doğuyorlar? Hayır, bakarsanız özde değerli bir insan malzememiz var ve iyi örgütlendiği, iyi çalıştırıldığı, iyi öğretildiği zaman oradan çok değerli insanlar da çıkabiliyor. Bunu ortaya çıkarabilecek bir hukuk devrimine doğru yönelen bir hukuk reformuna ihtiyaç var. Bilmiyorum Sayın Başkan, beni bırakırsanız sonsuza kadar bu konuda konuşabilirim, ama zannediyorum bununla sınırlı tutarak ben sözümü kısa kesmek istiyorum, yeter ki birkaç dakikamız, eğer kaçınılmaz sorular varsa onlara da vakit kalsın. Teşekkür ederim. (Alkışlar) OTURUM BAŞKANI- Biz teşekkür ederiz. Tabii reformun ereği ve niteliği konusunda Sayın Soysal'ın açıklamaları çok yararlı oldu. Şimdi arkadaşlar, zamanımız azaldı, ancak yeni bir tebliğ anlamında olmamak koşuluyla ve tek bir soru olmak koşuluyla arkadaşlarımıza bir 10 dakikalık bir soruyanıt bölümü vereceğim. Bir de sorusu olanlar varsa yazılı olarak hazırlasınlar, onları ben sonra konuşmacılara konuşma metinlerini verdikleri sırada yanıtlayıp konuşmalarına da yer vermek amacıyla dağıtacağım. Yine de arkadaşlarımızın soruları o biçimde, o yöntemle karşılanmış olacak başka çaremiz yok. Şimdi, soru sormak isteyen arkadaş varsa kime, ne soracağını söylesin, buyursun. Çok kısa sorun lütfen. AYDIN AYDIN- Saygılar sunarım. Soru değil, eklemedir. Sayın Mümtaz Hocama hürmetlerimle, müsaadeleriyle yöneltmek istiyorum. Hukuk reformu diyoruz, ben de diyorum ki özne odak, özne olarak insanı, insan haklarını asıl aldığımıza göre insanda bir Rönesans olayı, gerçeği olmalı. Bu, toplum olarak hepimizi ilgilendiren bir olay. Ayrıca hukukçu kimliği olan kişiler için de bu Rönesans ayağını önemsiyorum; yani insanın içinin aydınlanması. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Sayın Soysal, buyurun efendim. Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL- Bundan zannediyorum sorun çıkarmak gerekiyor. Sayın izleyicimiz konuyu çok daha geniş bir çerçeveye oturttu, tabii ki o çerçeve doğru bir çerçeve ve bizim büyük devrimin amacı da oydu tabii; aydınlanma, vesaireydi. Ama onun için de zannediyorum bu konuda biraz kendimizi sınırlamak zorundayız. Belki bu alanda yapılacak olanlar başka alanlarda yapılacak olanlara da ışık tutabilir. Ama benim asıl konuşmamda vurgulamak istediğim nokta şu ve bu da gene bir deneyimden geliyor; Anayasadan sonraydı, 1962 ve 1963'te, belki idari hukukuyla meşgul olmuş olanlar bilirler, bir büyük idari reform projesi uygulandı; baş harfleriyle MEHTAP projesi denilen bir proje uygulandı. Orada reform konusunda önerilen reforme etmek istediğiniz yerin, camianın kendisi o reformu yapmaktır, çünkü bir şeyi yeniden şekillendirmek için o şeyi iyi bilmeniz gerekir, içinde olmanız gerekir, tanımanız gerekir ki aksaklıkları bilesiniz, hangi yöne doğru gideceğini hissetmişsinizdir, o yönü belirlersiniz ve bunu kendi içinizde yapmanız gerekir. O projede ya da o araştırmada, ki çok değerli insanlar vardır, bu arada Sayın Demirel de o sırada askerliğini 370 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak yapmaktaydı, gecikmiş olduğu için “askerliğini Planlamada yapsın” demişler, o vesileyle katılıyordu, onun da görüşü zannediyorum aynı noktada toplandı, Türkiye'de böyle bir reform yapabilirsek; yani hukukçular camiasından kaynaklanan ve o düzeye, o bilince erişmiş olanlardan kaynaklanan bir başlangıç noktası gerekiyor. Bunu doğrudan doğruya siyasilere bırakmak yanlış olur. Onlar o süreçte son sözü söyleyeceklerdir elbet, ama söyleyecekleri sözün yine de yine bir hukukçu süzgecinden geçeceğini bilmelidirler, çünkü Anayasa Mahkemesi bu çeşit insanlardan oluşması gereken bir mahkemedir ve şimdiye kadar da bu niteliğiyle, verilen örnekler de gösterdi, yararlı bir işlev görmüştür. Dolayısıyla, bu onlara da ışık tutabilir, yapacakları reformun Anayasa Mahkemesine, daha doğrusu Türkiye Cumhuriyetinin Anayasasına, ama öyle bir hukuk istiklali savaşı vermiş olan bir Cumhuriyetin temel yasasına da uygun olması gerektiğini bilerek yapmalıdırlar. Ben onu vurgulamak istedim. Bu kadar. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Buyurun efendim. Adınızı, soyadınızı söyleyerek. MURAT ÖZSU- Teşekkür ederim. Çok kısa sormaya çalışacağım. Herhalde Sayın Kuçuradi ve belki Sayın Soysal bir şey söylemek isteyebilirler. Aptalca soracağım sorumu net olsun diye; denildi ki “hukuk insan haklarına dayansın, insan hakları da etiğe dayanır”. Şimdi, bu insan haklarını hukuktan bağımsız bir şey gibi görebilmeyi ben realist görmüyorum kendi açımdan. İnsan hakkı dediğiniz şey de neticede bir metne dönüşür, Anayasanın bir bölümünde yazar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yazar, pozitif hukuktur ve toplumun belli bir dönemindeki değer yargıları ve çıkar ilişkileri, vesairenin bir bütünüyle oluşmuş, müeyyideye bağlanmış, yaptırıma bağlanmış kurallardır. İnsan hakları hukuku ile hukuku birbirinden ayırmanın çok rasyonel olduğunu düşünmüyorum. Etik tabii ki bundan ayrı bir şeydir, ama etik de gene insani değerlere dayanıyor, o bakımdan insan hakları dediğimiz şey nasıl somut bir kriter olabilir? “İyi çok çocuk ol” denir, ama iyi çocuğun kriteri nedir? Bu konuda etik deyince Kant etiği mi, Kant'a göre etik mi, kime göre etik? Bunların hepsi bana mazur görülsün, iyi niyetli, fakat çok faydalı olmayan, fazla soyut kriterler gibi geliyor. Sayın Soysal'a da şunu soracağım: Bağımsızlıktan birkaç kez bahsetti, tabii çeşitli kontekstlerde bahsetti; bir, anladığım kadarıyla, cahilane soruyorum, Türk hukukun bağımsızlaşması ne demek? Daha önce bağımlıydı ne yapıyordu? Yabancılar kendi tebaalarına ayrı bir hukuk uygulatabiliyorlardı, şimdi herkese aynı hukuk uygulanıyor Türkiye Cumhuriyeti içersinde. Bunun dışında hukukun bağımsızlaşması bir X ülkesinin hukukunun diğer ülkelerin hukukundan bağımsız olması; yani onlar ne yaparsa yapsınlar bizim hukukumuz budur, Kapıkule'de biter bu hukuk, onu demek istemiyor muhakkak, ama hukukun çok bağımsız olması da iyi bir şey mi acaba? “Biz kendi aramızda bağımsız bir ülkeyiz, biz kendi hukukumuzda böyle yapıyoruz” demek 371 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak ne derece vatandaşa hak sağlar? Bir de o hakka geleceğim çok kısa. Hak nedir? Hukuk fakültesi birinci sınıftan aklımda kaldığı kadarıyla, hak devlet gücüne; yani müeyyideye bağlanmış birtakım menfaatlerdir, her menfaat hak değildir. Bağlıyorum, bu hakkın tanımında da bağımsız mı olacağız; yani Türk vatandaşlarının hakları X veya Y ülkesinin vatandaşlarının haklarından bağımsız olmamız dolayısıyla daha mı farklı olacak, bunun kriteri nedir? Çok naif sorular olduğunun farkındayım, ama belki biraz taşlar yerine oturur diye düşünüyorum. Teşekkür ederim. OTURUM BAŞKANI- Ben bir soru demiştim, siz üç soru sordunuz. Bayan Kuçuradi'ye ilk soru, son iki soruyu da Sayın Soysal yanıtlarını vereceklerdir, ondan sonra da toplantıyı kapatacağız, kimse kusura bakmasın. Buyurun efendim. İOANNA KUÇURADİ- Teşekkür ederim. Ben “insan hakları etik ilkelerdir” dedim her şeyden önce. Bu ne demektir? Kant'ın, Kont'un etiğiyle ilgisi yok. Buradaki bu kavram şu demek: İnsan hakları sizin, benim iş başında yaptıklarımızı belirlemesi gereken normlardır demek istedim; etik bu anlamdadır. Kişi açısından baktığımızda insan hakları etik normlardır bu anlamda. Bazen sınıfta çocuklar bana sorar “Hoca, nerede insan hakları, görmüyoruz”. Senin yaptığını belirlerse oradadır, o kadar. Ama devlet açısından baktığımızda, etik ilkeler oldukları için bu nitelikte evrensel ilkeler oldukları için, evrensellikten de ben şunu anlıyorum: İnsan olan herkes için muamele talepleri getiriyor. Böyle bir muamele talepleri getirdiği için her yerde geçerli olması gerekiyor; yani devletler bunu hukuk oluştururken temel almalı, uluslararası hukuk da buna dayanmalı. Şimdi, size havada bir şey, iyi niyetli ezbere şeylerdir, ben size bir örnek vereyim. Bugünlerde şu tartışma yapılıyor: Bağlantıyı göremediğimiz zaman bağlantıyı görmek zorundayız. Göremediğimiz zaman o yok demek değildir, havada şeyler değildir. Bugünlerde değiştirilmiş organizmalar üzerinde bir tartışma var, bir yasa çıktı ya da bir yönetmelik çıktı. Bu aslında daha çok ticaretle ilgili bir noktalar getiriyor değil mi? Bu öyle bir yasa, ama sağlık hakkı bakımından bakılıyor mu bu yasaya? İlkin böyle değiştirilmiş organizmalarla ilgili önce sağlık hakkı bakımından bakmak gerekiyor, ondan sonra tarım için getirdiği olumsuz sonuçlar, vesaire, sağlık hakkı için ne gibi sorunlar yaratıyor ya da neyi sağlıyor, neyi güme gönderiyor? İşte, bağlantıyı, bunu kurmayı öğrenmemiz gerekiyor. Öğrenmediğimiz takdirde havada kalan şeyler diye görüyoruz Bunu yapabildiğimiz takdirdeyse her gün her yaptığımızın, kişi olarak her yaptığımızın, özellikle kamu görevi yaparken belirlemesi gereken ilkelerdir. Siz polisseniz yaptığınızı belirleyecektir, kaymakamsanız sizin yaptığınızı belirleyecektir. 372 Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2010 11 Ocak - 15 Ocak Ama bu belirleyecek ne demek? Aynı zamanda o hakkın içinde bulunduğunuz koşullarda ne yapmanız gerektiğini bulmanızı gerektiriyor ve bunun reçetesi yok, siz bulacaksınız. Öyle eğitileceksiniz ki, insanlar öyle eğitilecek, özellikle başta kamu görevi yapanlar öyle eğitilecek ki bunu yapabilsin. Reçeteyle olmuyor bu. Acaba ilgiyi gösterebildim mi, havada bir şey olmadığını gösterebildim mi bilmiyorum, örnekleri çoğaltabiliriz. Bir şey daha eklemek istiyorum her ne kadar o soru o tarafa sorulduysa da, şu menfaat, hak menfaattir; kesinlikle çok büyük dikkatle ayırmamız gereken kavramlardır; menfaat, hak ve yarar, hepsi ayrı ayrı kavramlardır. Soruyorum siz hukukçulara, bu menfaat, hak bilmem nedir, öğrencilerden öğreniyorum ben, bir türlü de ezberleyemedim, ne zaman vazgeçeceksiniz bu hak tanımından? Size soruyorum. OTURUM BAŞKANI- Buyurun Sayın Soysal. Siz hukukçu olduğunuza göre Sayın Kuçuradi'nin sorusunun yanıtını vermek sorumluluğu da biraz size düşüyor. Prof. Dr. MÜMTAZ SOYSAL- Tabii, ben ona benzer bir söz söyledim zaten; bizim hukuk savaşımızın ikinci muharebesi laikliktir. Laikliğe adım atmadan evrenselliğe kolay gidilmeyecekti. O adımı attıktan sonra belki dinin de katkılarını aynı şekilde düşünmek gerekir, onun da katkısı olabilir, ama o açıdan o birinci muharebeyi verdikten sonra o katkıyı başka türlü düşünürsünüz, vermemişseniz, henüz müstakil; yani bağımsız değilsiniz. Onu söylemek istedim. O bakımdan bizimki gerçek bir hukuk ihtilalidir. Belki de Sovyetlerin yaptıklarından da öteye giden ya da şimdi Avrupa Birliğinin yapmaya çalıştığı ve belki de belirli devletlerin hukukunu bazı devletlere kabul ettirmek diye sonuçlanabilecek olan bir hareket ihtilal değildir, o, belki bir zorbalığa da varabilir sonuçta, büyük sermayenin zorbalığına da varabilir. Bütün bunlarda dikkatli olabilmek için hepimizin yaşamımız içinde süzülerek elde ettiğimiz o bilinci, o hukuk, duygu diyelim isterseniz, o hukuk duygusunu, çok tuhaf bir kavram bu, ya da hak duygusunu kullanmamız gerekiyor. Evet, ben daha uzatmayayım. OTURUM BAŞKANI- Efendim, şimdi Sayın Baro Başkanı katılımcı arkadaşlara teşekkür belgelerini verecek. Sizlerin huzurunuzda bunu gerçekleştireceğiz, onun için Sayın Ahsen Coşar'ı buraya çağırıyorum ve hepinize de sabrınızdan, zahmetinizden ötürü teşekkür ediyorum. (Alkışlar) SUNUCU- Katılımcılarımıza teşekkür ediyoruz ve plaketlerini vermek üzere Sayın Ahsen Coşar'ın yanına davet ediyoruz; öncelikle Yekta Güngör Özden (Alkışlar), Mustafa Akkaya (Alkışlar), Sayın Şükrü Kızılot (Alkışlar), Ioanna Kuçuradi (Alkışlar), Ergun Özsunay (Alkışlar), Sayın Mümtaz Soysal (Alkışlar), Zenon Bankowski (Alkışlar), Yasutoma Morigiwa (Alkışlar), Jose Maria Davo Fernandez (Alkışlar) 373
