Sermayenin Serbest Dolaşımı - Ankara Üniversitesi Açık Ders

Avrupa Birliği Maddi
Hukuku
Sermayenin Serbest Dolaşımı (Kural ve İstisna)
-14. DersAnkara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Lisans Programı
2012-2013 Güz Dönemi
Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular
(1)Sermayenin serbest dolaşımı, Maastricht
Antlaşması (MA) (1993) öncesi ve
sonrası farklılık taşır.
– MA öncesi
• İlgili hüküm, doğrudan etkili bulunmamıştır.
– MA sonrası
• (Şu anki) ABİHA md. 63, -yeniden kaleme
alınarak- doğrudan etkili sayılmıştır.
İlke GÖÇMEN
2
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular
(2) Sermayenin serbest dolaşımına dair
hukuk,
– Kurucu antlaşma hükümleri
– AB tasarrufları
– ABAD içtihat hukuku
arasındaki karşılıklı etkileşim ile
oluşmaktadır.
İlke GÖÇMEN
3
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular
(3) Sermayenin serbest dolaşımı uyarınca
tanınan haklar yönünden
– “hakkın kötüye kullanılması yasağı” söz
konusudur.
• Üye devletler, Birlik hukukunun uygunsuz veya
hileli biçimde kullanılmamasını temin etmek için
önlem alabilir.
– Söz konusu hakkı tanıyan Birlik hükmünün amaçları ve
hedefleri çarpıtılıyor mu?
İlke GÖÇMEN
4
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular
(4) İç pazar serbestîleri, birbiri ile iç içe
geçmiş durumda bulunabilir.
– Peki, hangisi uygulanacaktır?
• “esas etkinlik” dikkate alınır.
İlke GÖÇMEN
5
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular
(5) Sermayenin serbest dolaşımı --- esaslı
hukuki sorunlar:
– ABİHA md. 63’ün kapsamı
• Ayrımcılık yasağından, pazara erişimin
güçleştirilmesi (serbestînin kısıtlanması)
yasağınaB
– Bu serbest dolaşıma yönelik, “haklı
gösterilebilir” kısıtlamalar
İlke GÖÇMEN
6
Serbestî Hükümlerinin Uygulanma Düzeni
Bir durum, kişi ve konu
bakımından bir serbest
dolaşım hükmünün uygulama
alanı içinde kalıyor mu?
Hayır
ABĐHA, o
duruma
uygulanamaz
Somut uyuşmazlıktaki önlem, ilgili serbestî
yönünden bir tahdit oluşturuyor mu? (Önlem,
vatandaşlık temelinde doğrudan ya da dolaylı
ayrımcılık yapıyor ya da serbestîyi kısıtlıyor mu?)
Evet
Önlem,
doğrudan
ayrımcı
ise
Kurucu antlaşmadaki
istisnalar (+temel
haklar) + orantılılık ile
haklı gösterilebilir.
Önlem,
dolaylı
ayrımcı
ise
Önlem,
serbestîyi
kısıtlıyor
ise
Kurucu antlaşmadaki
istisnalar + kamu
yararına ilişkin ağır
basan sebepler (+temel
haklar) + orantılılık ile
haklı gösterilebilir.
GÖÇMEN
Önlem, İlke
temel
haklar ile uyumlu olmalıdır.
Önlem,
serbestîyi
tahdit
etmiyorsa
ABĐHA,
ihlâli
yoktur.
7
Sermayenin Serbest Dolaşımı
ABİHA md. 63: Uygulama Alanı
• Bu hüküm, ne zaman uygulanabilir?
– Kişi bakımından kapsam
• Bu hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir?
– HerkesB (tabiiyeti dikkate alınmaksızın)
– Konu bakımından kapsam
• Bu hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir?
– (a) Yatırım pazarına erişim
– (b) Sınır aşırı unsur
İlke GÖÇMEN
8
ABİHA md. 63 --- Kişi Bakımından Kapsam
• Olay (2006)
– X Şirketi, İsviçre’de yerleşik olup;
Almanya’daki müşterilere ticari amaçlı kredi
açmaktadır.
– Alman hukukuna göre, AB üyesi dışındaki
şirketler, Almanya’da mukimlere ticari amaçlı
kredi vermek için önceden izin alınmalıdır.
– X. Şirketi, Birlik hukuku uyarınca nasıl
nitelendirilecektir?
İlke GÖÇMEN
9
ABİHA md. 63 --- Kişi Bakımından Kapsam
• Hangi serbest dolaşım uygulanacak?
– Sermayenin serbest dolaşımı
– Hizmetlerin serbest dolaşımı
– Divana göre: Hizmetlerin serbest dolaşımı
– Dolayısıyla
• Bir üye devlet dışındaki bir şirket, bu serbestîye
dayanamayacaktır.
– Sermayenin serbest dolaşımı olsa idi; cevap değişir
miydi?
İlke GÖÇMEN
10
ABİHA md. 63 --- Konu Bakımından Kapsam
--- “Sermaye” Kavramı
• Sermaye dolaşımı
– bir mal ya da hizmet için bir ücrete dönük
olmayıp (ödeme);
– belirli bir meblağ elde etmek için esasen
yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen
finansal işlemleri ifade eder.
İlke GÖÇMEN
11
ABİHA md. 63 --- Konu Bakımından Kapsam
--- “Sermaye” Kavramı
• Örnekler: 88/361 sayılı Direktif
– Bir listeye yer verir. Divan, bu listeyi
gösterge olarak kabul etmektedir.
– Örnek (Başlıklar)
• doğrudan yatırımlar
• taşınmaza yapılan yatırımlar
• sermaye piyasasında genellikle alım satımı yapılan
menkul kıymetlerle ilgili işlemler
• kolektif yatırım teşebbüsleri birimlerindeki işlemler
• para piyasasında genellikle alım satımı yapılan
menkul kıymetler ve diğer araçlarla ilgili işlemler
İlke GÖÇMEN
12
ABİHA md. 63 --- Konu Bakımından Kapsam
--- “Sermaye” Kavramı
• finansal kurumlardaki cari ve tasarruf hesapları
hakkındaki işlemler
• ticari işlemler veya bir mukimin katıldığı hizmet
sunumu ile ilgili krediler
• kısa vadeli krediler ve finansal krediler
• teminatlar, diğer garantiler ve rehin hakkı
• teslimli satım ve sigorta sözleşmelerindeki
transferler
• kişisel sermaye hareketleri
• finansal varlıkların somut ihraç ve ithali
• diğer sermaye hareketleri B
İlke GÖÇMEN
13
ABİHA md. 63 --- Konu Bakımından Kapsam
--- Sınır Aşırı Unsur
• Olay (2000)
– Belçika, ülkesinde mukim kişilerin dışarıda
çıkarılan menkul kıymetleri edinmesini
yasaklamıştır.
• Örnek: Belçika’da mukimler, Frankfurt Menkul
Kıymetler Borsasından menkul kıymet
edinemeyecektir.
– Burada, ABİHA md. 63, uygulanabilir mi?
(sınır aşırı unsur, var mıdır?)
İlke GÖÇMEN
14
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Serbestînin
Tahdidi
• Sermayenin serbest dolaşımı (ABİHA md.
63)
– Vatandaşlık (köken) temelinde ayrımcılık
yasağı
• Doğrudan ayrımcılık yasağı
• Dolaylı ayrımcılık yasağı
– Pazara erişimin güçleştirilmesi / serbestînin
kısıtlanması yasağı
İlke GÖÇMEN
15
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık
(Köken) Temelinde Doğrudan Ayrımcılık
• Olay (2000)
– Alman Bay H., İtalya’daki askeri önemi haiz olarak
belirlenen bir alandan iki arazi satın almıştır.
– İtalyan hukukuna göre
• Yabancılar, askeri önemi haiz bir bölgeden arazi satın
almadan önce izin için başvurmalıdır.
• İtalyan vatandaşları ise, bu tür bir arazi satın alırken,
önceden izin başvurusu yapmamaktadır.
– Bay H., önceden izin almadığı için, araziyi adına tescil
ettirememiştir.
– Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır?
İlke GÖÇMEN
16
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık
(Köken) Temelinde Doğrudan Ayrımcılık
• ABİHA md. 63: Uygulama Alanı
– Kişi bakımından kapsam
• Herkes
– Konu bakımından kapsam
• Yatırım pazarına erişmek
• Sınır aşırı unsur
• ABİHA md. 63: Tahdit
– Vatandaşlık (köken) temelinde doğrudan ayrımcılık
• ABİHA md. 63: Haklı Gösterme
– Yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar + Orantılılık
ilkesine uyum
İlke GÖÇMEN
17
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık
(Köken) Temelinde Dolaylı Ayrımcılık
• Tanım:
– ulusal hukuk hükmü,
• doğası itibariyle ağırlıklı olarak vatandaşlardan (yerli
yatırımlardan) ziyade göçmen yatırımcıları (yabancı
yatırımları) daha çok etkilemeye elverişliyse
ve
• göçmen yatırımcıları (yabancı yatırımları) belirli bir
dezavantajlı konuma getirme riskini taşıyorsa
dolaylı ayrımcı kabul edilebilir.
• ABAD
– Henüz, dolaylı ayrımcılık analizine gitmemiştir.
İlke GÖÇMEN
18
Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık
(Köken) Temelinde Dolaylı Ayrımcılık
•
Olay (2005)
– Hollanda hukukuna göre, Hollanda’da
mukim vergi mükellefleri ile varlıklarının
%90’ı Hollanda’da bulunan mukim
olmayanlar, varlık vergisi yönünden bir
indirime tâbi tutulmaktadır.
– Belçika’da yaşayan ve varlıklarının %50’si
Hollanda’da bulunan Belçikalı Bay H., bu
indirimi talep etmektedir.
– Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır?
İlke GÖÇMEN
19
Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık
(Köken) Temelinde Dolaylı Ayrımcılık
• ABİHA md. 63: Uygulama Alanı
– Kişi bakımından kapsam
• Herkes
– Konu bakımından kapsam
• Yatırım pazarına erişmek
• Sınır aşırı unsur
• ABİHA md. 63: Tahdit
– Vatandaşlık temelinde dolaylı ayrımcılık
• ABİHA md. 63: Haklı Gösterme
– Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına
ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine
uyum
İlke GÖÇMEN
20
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Pazara
Erişim & Serbestînin Kısıtlanması
• Tanım:
– Bir kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin
kullanımından ‘vazgeçirmeye’, ‘caydırmaya’
veya ‘yıldırmaya’ elverişli önlemler
İlke GÖÇMEN
21
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Pazara
Erişim & Serbestînin Kısıtlanması
• Olay (2002)
– Portekiz hukukuna göre
• bazı şirketler yönünden bir hissedar,
• belirli bir paydan (örnek: %20) daha fazlasına
sahip olmak istiyorsa,
• ilgili ulusal makamdan önceden izin almalıdır.
– İtalyan Bay İ., bu gruba giren X Şirketindeki
payını %20’nin üzerine çıkarmak istemektedir.
– Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır?
İlke GÖÇMEN
22
Sermayenin Serbest Dolaşımı: Pazara
Erişim & Serbestînin Kısıtlanması
• ABİHA md. 63: Uygulama Alanı
– Kişi bakımından kapsam
• Herkes
– Konu bakımından kapsam
• Yatırım pazarına erişmek
• Sınır aşırı unsur
• ABİHA md. 63: Tahdit
– Serbestînin kısıtlanması: Bir kişiyi sermayenin
dolaşım serbestîsinin kullanımından ‘vazgeçirmeye’,
‘caydırmaya’ veya ‘yıldırmaya’ elverişli önlemler
• ABİHA md. 63: Haklı Gösterme
– Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına
ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine
uyum
İlke GÖÇMEN
23
Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- Genel Tespitler
• Sermayenin serbest dolaşımına yönelik
tahditler, kural olarak, yasaktır.
• Yine de, bu tür bir ulusal önlem, kimi
şartlar altında haklı gösterilebilecektir.
– Bu şartlar:
• meşru sebep
+
• orantılılık ilkesine uyum
İlke GÖÇMEN
24
Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- Genel Tespitler
• Meşru sebepler, serbestînin tahdidine göre
farklılık gösterir.
– Ulusal önlem, (uyrukluk / köken temelinde)
doğrudan ayrımcı ise
• Yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (ABİHA
md. 65)
– Ulusal önlem, (uyrukluk / köken temelinde)
dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlıyor
(pazara erişim güçleştiriyor) ise
• Hem kurucu antlaşma istisnaları hem “kamu
yararına ilişkin ağır basan sebepler”
İlke GÖÇMEN
25
Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- Genel Tespitler
• Kurucu antlaşma istisnaları & “kamu
yararına ilişkin ağır basan sebepler” --kimi tespitler
– Kurucu antlaşma istisnaları
• Sınırlı sayıda
– Kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler
• Sınırsız sayıda
– Bu sebeplerle ilgili olarak, “dar yorum” yapılır.
– Bu sebepler, ekonomik amaçlarla
kullanılamaz.
İlke GÖÇMEN
26
Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- Genel Tespitler
– İspat yükü
• Serbest dolaşım hakkını reddeden tarafa düşer.
– Çoğunlukla: ilgili üye devlet
– Orantılılık ilkesi
• Çoğu kez, uyuşmazlık çözülürken, merkezi bir
konum tutar.
İlke GÖÇMEN
27
Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- Genel Tespitler
– AB uyumlaştırma tasarrufu var ise
• -öngörülmüş ise- yalnızca, o tasarrufta belirtilen
istisnalara dayanmak mümkün hâle gelir.
– Temel haklar / İnsan hakları
• Serbest dolaşımı kısıtlamayı haklı gösteren meşru
bir sebep olabilir.
• Serbest dolaşımı kısıtlayan ulusal önlem, temel
haklar / insan hakları ile uyumlu olmalıdır.
İlke GÖÇMEN
28
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• Doğrudan ayrımcı önlemler, yalnızca
kurucu antlaşmadaki istisnalar ile haklı
gösterilebilir:
– ABİHA md. 65
İlke GÖÇMEN
29
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• Üye devletler, şu haklara sahiptir: (65(1))
(1) Kimi vergi mükellefleri arasında ayrım
yapmak
• Muameledeki ayrım
– Ya nesnel olarak kıyaslanamayan durumlar ile ilgili olmalı
» Örnek: ikâmetgâh ya da sermayenin yatırıldığı yer
bakımından
– Ya da vergi sisteminin bütünlüğünün korunması gibi
kamu yararına ilişkin ağır basan bir sebep ile haklı
gösterilmeli.
İlke GÖÇMEN
30
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
(2) Ulusal hukuk ve düzenlemelerin ihlâlini
önlemek
• Örnek:
– mali denetimin etkililiğini sağlamak
– vergiden kaçma gibi kimi hukuk dışı etkinliklerle
mücadele etmek
(3) idari veya istatistikî bilgi amacıyla sermaye
dolaşımlarının bildirimi hakkında prosedürler
oluşturmak
İlke GÖÇMEN
31
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
(4) Kamu düzeni ve kamu güvenliği
– Takdir yetkisi
• Üye devletler
– ulusal ihtiyaçlar ışığında
– neyin kamu düzeni oluşturduğunun belirlenmesi
konusunda
– belirli bir takdir yetkisine sahiptir.
– Vasıflandırma
• Toplumun temel çıkarlarından birisine yönelik
hakiki ve yeterince ciddi bir tehlike mevcut mu?
İlke GÖÇMEN
32
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• Olay (2000)
– Alman Bay H., İtalya’daki askeri önemi haiz olarak
belirlenen bir alandan iki arazi satın almıştır.
– İtalyan hukukuna göre
• Yabancılar, askeri önemi haiz bir bölgeden arazi satın
almadan önce izin için başvurmalıdır.
• İtalyan vatandaşları ise, bu tür bir arazi satın alırken,
önceden izin başvurusu yapmamaktadır.
– Bay H., önceden izin almadığı için, araziyi adına tescil
ettirememiştir.
– İtalya’ya göre, bu kural, kamu düzeni ve güvenliği
nedeniyle getirilmiştir.
– Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır?
İlke GÖÇMEN
33
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• ABİHA md. 63: Tahdit
– Vatandaşlık (köken) temelinde doğrudan
ayrımcılık
• ABİHA md. 63: Haklı Gösterme
– Kamu düzeni ve güvenliği + Orantılılık ilkesine
uyum
• Toplumun temel çıkarlarından birisine yönelik
hakiki ve yeterince ciddi bir tehlike mevcut mu?
İlke GÖÇMEN
34
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• ABİHA md. 65(3)
– Bu maddedeki istisna sebeplerine dayanan
önlemler,
– sermayenin serbest dolaşımı yönünden
• keyfi bir ayrımcılık
veya
• örtülü bir kısıtlama
aracı oluşturmamalıdır.
• Keyfi ayrımcılık ve örtülü kısıtlama
– Orantılılık ilkesi ile yakından bağlantılıdır.
İlke GÖÇMEN
35
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• Kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler
–
–
–
–
–
–
–
–
–
–
–
mali denetimin etkililiği
vergiden kaçmanın önlenmesi
vergiden kaçınma ile mücadele edilmesi
vergi sisteminin bütünlüğünün korunması
ipotek (mortgage) sisteminin öngörülebilirliği ve şeffaflığını
sağlamak
bir üye devletteki sosyal konut politikası ve bu politikanın
finansmanı ile ilgili gereklilikler
sosyal politikaların finansal dengesinin ciddi biçimde zayıflaması
riski
bir arazi üzerindeki baskıya karşı direnme
kent ve ülke planlaması önlemi olarak kırsal alanlarda kalıcı
nüfusun muhafaza edilmesi ya da kent planlaması amacıyla
kırsal alanlarda kalıcı nüfusun ve turist sektöründen bağımsız
ekonomik etkinliğin muhafaza edilmesi
çevrenin korunması
umumi posta hizmeti gibi genel çıkara ilişkin bir hizmetin
güvence altına alınması
İlke GÖÇMEN
36
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• Orantılılık ilkesi
– İki unsur
• Uygunluk
– Uygunluk, önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı
olmasını gerektirmektedir.
• Gereklilik
– Gereklilik, bir önlemin güdülen amaca erişmek için
gerekli olup olmadığı sorusuna ilişkindir.
» Bir önlemin istinat ettiği hedefe bu önlemden daha az
kısıtlayıcı alternatif araçlarla erişmek mümkün
olmamalıdır.
İlke GÖÇMEN
37
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• Olay (1999)
– Avusturya hukukuna göre, bir başka üye
devlet vatandaşı, bir arazi parçasını ancak
gerekli idari izin ile satın alabilmektedir.
– Alman Bay B., Avusturya’dan bir çiftlik almak
istemektedir.
– Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır?
İlke GÖÇMEN
38
Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı
Gösterme
• ABİHA md. 63: Uygulama Alanı
– Kişi bakımından kapsam
– Konu bakımından kapsam
• ABİHA md. 63: Tahdit
– Vatandaşlık temelinde doğrudan ayrımcılık
• ABİHA md. 63: Haklı Gösterme
– Kamu düzeni ve güvenliği + Orantılılık ilkesine
uyum
• Daha az kısıtlayıcı tedbir alınabilir:
– Burada, bildirimde bulunmaya ilişkin usul getirilerek, ihlal hâli,
para cezasına çarptırma gibi bir yaptırıma bağlanabilir.
İlke GÖÇMEN
39
ABİHA md. 63
“1. Bu Bölümde yer alan hükümler
çerçevesinde, üye devletler arasındaki ve
üye devletlerle üçüncü ülkeler arasındaki
sermaye hareketlerine uygulanan tüm
kısıtlamalar yasaktır.”
İlke GÖÇMEN
40
ABİHA md. 65
“1. 63. madde hükümleri, üye devletlerin aşağıdaki
haklarına halel getirmez:
a) yerleşik oldukları veya sermaye yatırımı yaptıkları
yere göre aynı durumda bulunmayan vergi mükellefleri
arasında ayrım yapan ulusal vergi mevzuatının ilgili
hükümlerini uygulamak,
b) özellikle vergilendirme ve finansal kuruluşların basiret
esasına göre denetimi konularında ulusal kanun ve
ikincil düzenlemelerin ihlalinin önlenmesi amacıyla
gerekli tüm tedbirleri almak, idari ya da istatistiksel bilgi
toplanması amacıyla sermaye hareketlerinin beyanına
ilişkin usulleri belirlemek, kamu düzeni veya kamu
güvenliği gerekçelerinin haklı kıldığı tedbirleri almak.
B
• 3. [1. paragrafta] belirtilen tedbirler ve usuller, 63.
maddede öngörülen sermayenin ve ödemelerin serbest
dolaşımı bakımından keyfi bir ayrımcılık veya örtülü bir
kısıtlama aracı oluşturamaz.”
41