Sermayenin Serbest Dolaşımı

Avrupa Birliği Maddi Hukuku
Sermayenin Serbest Dolaşımı --- Pratik Çalışma: I
14. Hafta
OLAY (I)
Bay S., Belçika’daki bir bankadan kredi kullanarak, Lüksemburg
içinde bir konut yaptırmaktadır. Lüksemburg hukukuna göre konut inşaatı,
satın alımı ya da yenilemeye ilişkin olarak alınan krediler yönünden belirli
bir faiz oranı indirimi yapılmaktadır. Bununla birlikte, bu indirim hakkı,
yalnızca, Lüksemburg tarafından onaylanan bir bankadan kredi alan kişilere
tanınmaktadır. Bir banka ise, yalnızca, Lüksemburg’ta kurulmuş ise veya
acenta ya da şube aracılığıyla yerleşik ise böyle bir onayı alabilmektedir.
Bay S., ilgili Lüksemburg otoritesine başvurarak, bu indirimi talep
edince, bu talebi Lüksemburg hukuku uyarınca geri çevrilmiştir.
Lüksemburg’a göre,
sağlanması için gereklidir.
bu
kurallar,
mali
rejimin
bütünlüğünün
OLAY (II)
Bayan B., Avusturya’da kendisine ait bir arsayı Alman X Vakfına
devretmek istemektedir. Bayan B., ilgili Avusturya makamlarına
başvurunca, bu istemi, Avusturya hukuku uyarınca tarım arazilerinin
devrine ilişkin koşullar gerekçe gösterilerek, geri çevrilmiştir. Yerel hukuka
göre Avusturya, diğerlerinin yanında, tarım arazisinin satışı yönünden de
idari denetim / önceden izin alma mekanizması uygulamaktadır. Öz olarak,
bir tarım arazisi, etkili bir tarım topluluğunun muhafaza edilmesi ile uyumlu
ise ve devralan kişi, tarımsal amaçlarla araziyi kullanmaya devam edecekse;
bu arazinin devrine izin verilmektedir.
İlgili Vakıf, Birlik hukuku uyarınca, varılacak sonucun farklı olacağını
düşünerek, ulusal mahkeme önünde dava açmıştır.
Avusturya’ya göre ise, bu kurallar, birtakım sosyal amaçlara hizmet
etmektedir: tarım topluluklarının muhafaza edilmesi, yaşatılabilir çiftliklerin
gelişmesine imkân tanıyacak arazi sahipliği dağıtımının sağlanması ve doğal
afetlerin önlenmesi gibi…
Sorular
1) Bu olay, hangi serbest dolaşım (hangi maddeler) ile ilgilidir?
2) Bu olaydaki uyuşmazlık konuları, nelerdir?
3) Bu uyuşmazlıklar, Birlik hukukuna göre (hangi maddeler / kavramlar
çerçevesinde) nasıl değerlendirilecektir?
İlke GÖÇMEN
1
CEVAPLAR
OLAY (I)
1)
Böyle bir pratik çözülürken, ilk olarak, “hangi serbest dolaşım (mal, kişi,
hizmet ve sermaye) uygulanabilir” sorusuna yanıt vermek gerekir. Bu olay
yönünden, kredi kullanarak konut yaptırmak söz konusudur. Dolayısıyla bu
olay, sermayenin serbest dolaşımı ile ilgilidir.
İlgili maddeler ise, ABİHA md. 63-65 olarak karşımıza çıkmaktadır; bu
maddeler de, sermayenin serbest dolaşımına yönelik engeller ile ilgilidir.
2)
Her bir pratik yönünden, ikinci olarak, ilgili olayda geçen uyuşmazlık
konuları belirlenmelidir; çünkü çözüm, bu uyuşmazlıklar üzerinden
aranacaktır.
Bu olay yönünden, uyuşmazlık konusu şudur: Lüksemburg, yalnızca
kendisince onaylanan bir bankadan kredi alarak konut inşaatı yapan
kişilere belirli bir indirim uygulamaktadır.
3)
Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri,
ABİHA md. 63-65 olarak gözükmektedir.
Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: “uyuşmazlık, bu maddenin uygulama
alanı içinde kalmakta mıdır?”
Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki
unsur ile oluşmaktadır:
(1) Kişi bakımından kapsam
(2) Konu bakımından kapsam
Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: “ilgili hüküm,
kim tarafından ileri sürülebilir?”
ABİHA md. 63, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik
ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her
gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir.
Dolayısıyla Bay S., bu maddeyi ileri sürebilecektir.
Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: “ilgili hüküm,
hangi durumlarda ileri sürülebilir?”
İlke GÖÇMEN
2
Bu yönden, “belirli nesne, etkinlik veya hak” Birlik hukuku ile alakalı olmalı
ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan “sınır aşırı unsur” bulunmalıdır.
ABİHA md. 63 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun
sağlanması için “sermaye” ve bir “yatırım yapmak” söz konusu olmalıdır. Bu
bakımdan “sermaye”: belirli bir meblağ elde etmek için esasen yatırım ve kâr
amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlemleri ifade eder.
Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki banka kredisi alarak, konut yaptırmak, yatırım
ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlem sayılarak, sermaye tanımı
içinde kalmakta ve burada “yatırım yapmak” söz konusu olmaktadır.
ABİHA md. 63 açısından, sınır aşırı unsur ise, Lüksemburg’lu Bay S.’nin
Belçika bankasından kredi alması ile gerçekleşmektedir; zira burada,
yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan
ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir.
Yanıtlanacak ikinci soruya göre: “uyuşmazlık,
serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır?”
bu
madde
yönünden
ABİHA md. 63 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; üç
husus üstünde durmak gerekir: İlgili ulusal önlem, vatandaşlık (köken)
temelinde doğrudan ayrımcılık yapmakta mıdır; vatandaşlık (köken)
temelinde dolaylı ayrımcılık yapmakta mıdır; –genel bir deyişle– serbestîyi
kısıtlamakta mıdır (pazara erişimi güçleştirmekte midir)? Serbestînin
kısıtlanması ise, şu soruya yanıt verilmesini gerektirir: İlgili ulusal önlem, bir
kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin kullanımından vazgeçirmeye,
caydırmaya veya yıldırmaya elverişli midir?
Olay yönünden, Lüksemburg, yalnızca kendisince onaylanan bir bankadan
kredi alarak konut inşaatı yapan kişilere belirli bir indirim uygulamaktadır.
Bir banka ise, yalnızca, Lüksemburg’ta kurulmuş ise veya acenta ya da şube
aracılığıyla yerleşik ise böyle bir onayı alabilmektedir.
Bu kural, ABİHA md. 63 (sermayenin serbest dolaşımı) yönünden
serbestînin kısıtlanmasını oluşturmaktadır. Bu tür bir ulusal önlem, bir
kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin kullanımından vazgeçirmeye,
caydırmaya veya yıldırmaya elverişli gözükmektedir; zira bir kişi bu önlem
nedeniyle söz gelimi bir başka üye devletteki bir bankadan kredi almaktan
vazgeçebilecektir.
Serbestî tahdit edildiğine göre yanıtlanacak üçüncü soruya göre: “bu tahdit,
haklı gösterilebilir mi?”
Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa
ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir.
Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca
kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 65) ile sınırlıdır.
İlke GÖÇMEN
3
Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi
kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md.
65) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin,
mali rejiminin bütünlüğünün korunması gibi) kamu yararına ilişkin ağır
basan sebeplere karşılık gelmektedir.
Somut olay yönünden, Lüksemburg, muhtemelen, mali rejimin
bütünlüğünün sağlanması nedeniyle bu tür bir önlem aldığını ileri
sürecektir. Bu sebep, ABAD içtihat hukuku uyarınca kamu yararına ilişkin
ağır basan sebep sayılarak, meşru sebep olarak kabul görmektedir.
Burada, ABAD, mali rejimin bütünlüğü ile ilgili olarak “doğrudan bağ”
aramaktadır. Söz gelimi, somut olay yönünden, kredi alıcılarına faiz oranı
indirimi tanımak ile bankalar üzerine bir kâr vergisi aracılığıyla bu indirimin
karşılanması arasında “doğrudan bağ” yoktur. Dolayısıyla, bu sebep, başarılı
olarak kullanılamayacaktır.
Öyleyse, bu ulusal önlem, haklı gösterilemeyecektir; sonuç olarak da, ABİHA
md. 63 uyarınca bu önlem, bu olay bakımından, uygulanamaz hâle
gelecektir.
İlke GÖÇMEN
4
CEVAPLAR
OLAY (II)
1)
Böyle bir pratik çözülürken, ilk olarak, “hangi serbest dolaşım (mal, kişi,
hizmet ve sermaye) uygulanabilir” sorusuna yanıt vermek gerekir. Bu olay
yönünden, bir arsanın bir vakfa devri söz konusudur. Dolayısıyla bu olay,
sermayenin serbest dolaşımı ile ilgilidir.
İlgili maddeler ise, ABİHA md. 63-65 olarak karşımıza çıkmaktadır; bu
maddeler de, sermayenin serbest dolaşımına yönelik engeller ile ilgilidir.
2)
Her bir pratik yönünden, ikinci olarak, ilgili olayda geçen uyuşmazlık
konuları belirlenmelidir; çünkü çözüm, bu uyuşmazlıklar üzerinden
aranacaktır.
Bu olay yönünden, uyuşmazlık konusu şudur: Avusturya hukuku uyarınca
tarım arazilerinin devri, idari denetim / önceden izin alma mekanizmasına
tâbidir.
3)
Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri,
ABİHA md. 63-65 olarak gözükmektedir.
Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: “uyuşmazlık, bu maddenin uygulama
alanı içinde kalmakta mıdır?”
Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki
unsur ile oluşmaktadır:
(1) Kişi bakımından kapsam
(2) Konu bakımından kapsam
Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: “ilgili hüküm,
kim tarafından ileri sürülebilir?”
ABİHA md. 63, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik
ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her
gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir.
Dolayısıyla X Vakfı, bu maddeyi ileri sürebilecektir.
Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: “ilgili hüküm,
hangi durumlarda ileri sürülebilir?”
İlke GÖÇMEN
5
Bu yönden, “belirli nesne, etkinlik veya hak” Birlik hukuku ile alakalı olmalı
ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan “sınır aşırı unsur” bulunmalıdır.
ABİHA md. 63 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun
sağlanması için bir “sermaye” ve “yatırım yapmak” söz konusu olmalıdır. Bu
bakımdan “sermaye”: belirli bir meblağ elde etmek için esasen yatırım ve kâr
amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlemleri ifade eder.
Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki taşınmaz devri, yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri
hedefleyen finansal işlem sayılarak, sermaye tanımı içinde kalmakta ve
burada “yatırım yapmak” söz konusu olmaktadır.
ABİHA md. 63 açısından, sınır aşırı unsur ise, Avusturya’daki bir arsanın
Almanya’daki bir vakfa devredilmek istenmesi ile gerçekleşmektedir; zira
burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek,
sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum
gerçekleşmektedir.
Yanıtlanacak ikinci soruya göre: “uyuşmazlık,
serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır?”
bu
madde
yönünden
ABİHA md. 63 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; üç
husus üstünde durmak gerekir: İlgili ulusal önlem, vatandaşlık (köken)
temelinde doğrudan ayrımcılık yapmakta mıdır; vatandaşlık (köken)
temelinde dolaylı ayrımcılık yapmakta mıdır; –genel bir deyişle– serbestîyi
kısıtlamakta mıdır (pazara erişimin güçleştirmekte midir)? Serbestînin
kısıtlanması ise, şu soruya yanıt verilmesini gerektirir: İlgili ulusal önlem, bir
kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin kullanımından vazgeçirmeye,
caydırmaya veya yıldırmaya elverişli mi?
Olay yönünden, Avusturya, tarım arazilerinin devrini idari denetim /
önceden izin alma mekanizmasına tâbi tutmaktadır.
Bu kural, ABİHA md. 63 (sermayenin serbest dolaşımı) yönünden
serbestînin kısıtlanmasını oluşturmaktadır. Bu tür bir ulusal önlem, bir
kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin kullanımından vazgeçirmeye,
caydırmaya veya yıldırmaya elverişli gözükmektedir.
Serbestî tahdit edildiğine göre yanıtlanacak üçüncü soruya göre: “bu tahdit,
haklı gösterilebilir mi?”
Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa
ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir.
Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca
kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 65) ile sınırlıdır.
Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi
kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md.
65) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin,
İlke GÖÇMEN
6
mali rejiminin bütünlüğünün korunması gibi) kamu yararına ilişkin ağır
basan sebeplere karşılık gelmektedir.
Somut olay yönünden, Avusturya’ya göre ulusal önlem, birtakım sosyal
amaçlara hizmet etmektedir: tarım topluluklarının muhafaza edilmesi,
yaşatılabilir çiftliklerin gelişmesine imkân tanıyacak arazi sahipliği
dağıtımının sağlanması ve doğal afetlerin önlenmesi gibi…
ABAD, bu sosyal amaçları, çok büyük ihtimalle, kamu yararına ilişkin ağır
basan sebep (meşru sebep) olarak kabul edecektir.
Bununla birlikte, ilgili ulusal önlem, orantılılık ilkesine de uygun olmalıdır.
Orantılılık ilkesi, iki unsurdan oluşmaktadır: uygunluk ve gereklilik.
Uygunluk uyarınca, bir önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı
olmalıdır.
Gereklilik uyarınca, bir önlem, güdülen amaca erişmek için gerekli olmalıdır.
Bir başka deyişle, aynı hedefe, daha az kısıtlayıcı bir araç ile erişmek
mümkün olmamalıdır.
Burada, ilgili ulusal önlem, orantılı gözükmektedir. Zira bu önlem, hem ilgili
sosyal amacı korumakta hem de sermayenin serbest dolaşımına imkân
tanımaktadır.
Öyleyse, bu ulusal önlem, haklı
uygulanamaya devam edebilecektir.
gösterilecektir;
İlke GÖÇMEN
sonuç
olarak
da,
7