5. ULUSLARARASI SUÇ VE CEZA FİLM FESTİVALİ

5. ULUSLARARASI SUÇ VE CEZA FİLM FESTİVALİ
“AYR/MC/L/K”
TEBLİĞLER
5th INTERNATIONAL CRIME AND PUNISHMENT FILM
FESTIVAL
“D/SCR/M/NAT/ON”
ACADEMIC PAPERS
Editör/Editor: Prof. Dr. Adem Sözüer
Yayın Kurulu / Editorial Board
Arş. Gör. Tuba Kelep Pekmez
Arş. Gör. Sertaç Işıka
Yazarlar/ Authors
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham, Safiye Şahin, Zoltan Bolek, Valerie Muguoh
Chiatoh, Dr des Eddie Bruce-Jones, Dr. Farid Hafez, Nina Mühe,Prof. Dr. Ineke van der
Valk, Giuseppe Zago, Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar, Dr.Uğur Ersoy, Yrd. Doç. Dr. Murat
Önok, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Ali Alşahin, Arash Alaei MD - Kamiar Alaei MD, DrPh, MSD,
Dr. Orhan Ersun Civan/ Ar. Gör. Eylem Baş, Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün, Rüken
Aksakallı Temel, Necip Şenel
1 FESTİVAL BAŞKANINDAN
Hukuk ve Sinemanın Değerlisi Yolcuları,
“Herkes için adalet” diyerek çıktığımız adalet yolunda, bilim ve sanat dünyalarının farklı
görüş açılarını adalet ekseninde birleştiren Festivalimiz bu kez, ayr/mc/l/k temasıyla sizlerle
buluşuyor. İnsanlık tarihi boyunca ve halen, insanlar; inanışları, derilerinin renkleri,
cinsiyetleri, siyasi görüşleri gibi pek çok konuda ayr/mc/l/ğa uğramıştır ve uğramaya devam
etmektedirler. İnsanlara büyük acılar yaşatan, insan onurunu zedeleyen ayr/mc/l/ğ/ gidermek
adaletin temel görevlerinden biridir. Bu nedenle beşincisini düzenlediğimiz Uluslararası Suç
ve Ceza Film Festivali’nin konusu, insanlığın hala temel sorunlarından biri olan ayr/mc/l/k
olarak belirlendi. Bu önemli soruna, yine adalet penceresinden bakan film ve akademik
programlarıyla karşınıza çıkmaktan büyük bir gurur ve mutluluk duyuyoruz.
Geçtiğimiz yıl festival temasının amacını şöyle açıklamıştık: “ Uluslararası Suç ve Ceza Film
Festivali’ndeki etkinliklerle, hukukun ve sinemanın perspektifinden bakarak hem mültecilerin
sorunlarının çözümüne yönelik girişimlere destek olmak, hem de evrensel alanda sorunla
ilgili farkındalığı arttırmak istiyoruz.”. Geçen zamanda çabalarımızın boşuna olmadığını,
cansız küçük çocuk bedenlerinin sahillere vuran fotoğraflarını gördüğümüzde daha iyi
anladık. Her ne kadar 3 milyonu aşkın mülteciyi kabul eden Türkiye’nin bu konuda başarılı
bir sınav verdiğini düşünsek de, sorunun temellerinin çözümünün tartışılması gerektiğini bir
kez daha fark ettik. Bu süreç, 5.Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali’nin temasının
şekillenmesinde önemli rol oynadı. Mültecilerin uğradıkları ayr/mc/l/ktan yola çıkarak, farklı
olarak görülen her kesimin uğradığı ayr/mc/l/ğ/ tek bir başlık altında çalışmamız gerektiğini
düşündük.
Aslında “herkes için adalet“ söylemi ile yola çıkmış festivalimizde, ayr/mc/l/k her zaman
konumuzdur. Festivalimiz kapsamında, 2012 yılında kadınlar; 2013 yılında ise çocuk adaleti
ve çocuk suçlular bağlamında ayr/mc/l/ğ/ gündeme getirmiştik. Uluslararası Suç ve Ceza Film
Festivali’nin beşincisinde ise özellikle ceza adaleti sistemdeki ayr/mc/l/k ile din, engellilik,
cinsel yönelim ve cinsel kimlik nedeniyle yapılan ayr/mc/l/ğ/ ele alacağız. Bu konu başta
hukuki, psikolojik, sosyolojik, olmak üzere çeşitli açılardan irdelenirken, toplumun yansıması
olan sinemanın ayr/mc/l/ğa nasıl baktığı tartışılacak. Ayr/mc/l/kla bağlantılı sorunlar, 7 gün
sürecek Festival kapsamında çeşitli boyutlarıyla masaya yatırılarak, farklı perspektiflerden
tartışmaya açılacaktır. Bu geniş bakış açısını sağlayabilmek için 15 ülkeden gelecek
2 akademisyenler, film yapımcıları, yönetmen, oyuncu, eleştirmen, STK temsilcileri ve kamu
görevlilerinin katılımıyla, 45 konuşmacının yer aldığı 15 panel gerçekleştirilecektir.
Festivalde son dönem Dünya ve Türk sinemasının suç, ceza ve adalet ilişkisini işleyen en iyi
örneklerinin yer aldığı 46 filmden oluşan bir seçki sinemaseverlerle buluşacaktır. Bu
kapsamda 23 ülkeden 29 uzun, 7 belgesel ve 10 kısa film gösterilecektir. Bu yıl bizi en çok
sevindiren hususlardan biri, yerli filmlerin festivalimizde daha çok yer almaya başlamasıdır.
Ayr/mc/l/k konulu filmleri izleyenler, aynı konudaki akademik programlara katılarak, sorunu
çeşitli açılardan görmek, tartışmak ve sorgulamak fırsatını bulabilecekler. “Uluslararası Altın
Terazi Film Yarışması” kapsamında uzun ve kısa metraj film ödülleri ile akademik ve sinema
onur ödülleri verilecek. 5. Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali filmlerinin gösterimleri 16
- 22 Ekim 2015 tarihlerinde İstanbul Beyoğlu'nda Atlas Sineması'nda, Kadıköy'de ise
Caddebostan Kültür Merkezi'nde yapılacak. Ayr/mc/l/k temalı belgesel seçkisi 19 Ekim
Pazartesi Atlas Sineması’nda tek salonda gün boyu gösterilecek. Tüm seçki tek bilet ile
izlenebilecek.
5. Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali’ndeki sinema ve akademik etkinlikleriyle, adalet
idealinin zıt kutbu olan ayr/mc/l/k konusunda doğru soruları bulmayı umut ediyoruz. Doğru
soruları bulup kendimizi sorgulamaya başlayabilirsek, ayr/mc/l/k sorununu anlamak ve
çözümler üretmek daha kolay olacaktır. Birçok açıdan özgün bir bilim, kültür ve sanat şöleni
olan festivalimizin tüm destekleyenlerine gönülden teşekkür ederken, herkesi seyretmeye,
dinlemeye ve tartışmaya davet ediyoruz.
Herkes İçin Adalet!
Saygılarımızla.
Prof. Dr. Adem Sözüer
Festival Başkanı,
İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dekanı
3 FROM FESTIVAL DIRECTOR
Dear Passengers of Law and Cinema,
Taking our motto "Justice for all!" with us on the road of justice, our Festival this time
considers issues of d/scr/m/nat/on from the perspective of both science and cinema art.
Throughout human history, people have been exposed to various kinds of d/scr/m/nat/on due
to their beliefs, skin colours, gender, political views, and even today the problem continues. It
is one of the basic duties of justice to eliminate all forms of d/scr/m/nat/on which causes
human suffering and insults human dignity. Therefore, the theme of the Fifth International
Crime and Punishment Film Festival has been determined as d/scr/m/nat/on, one of the
greatest challenges facing humanity today. Once again, we are happy and proud to bring you
an academic and a film programme that both address issues of global justice.
Last year’s preface concludes as “Through the events taking place within the context of the
International Crime and Punishment Film Festival, we want to support the initiatives on
seeking solutions to the problems faced by migrants and refugees, and we would also like to
raise universal awareness on this important topic by looking through the perspectives of law
and cinema.” We have figured out that our efforts worth it as we see photos of children’s
lifeless bodies lying on the sea coasts. Although we are of the opinion that Turkey has
succeeded on the refugee crisis by accepting over 3 million refugees, we have also realized
that we should not skip the essence of the problem. The current global situation has played an
essential role in shaping the theme of this year’s Festival. Considering all the challenges
facing refugees, we also thought that we should deal with this problem from a more general
perspective so that we can address various issues and difficulties facing groups of people
perceived within the society as “different” and “others” under one theme. For this reason we
have decided this year’s theme as “D/SCR/M/NAT/ON”.
D/scr/m/nat/on is not a new issue for our Festival which states “Justice for all” as its motto.
During our previous Festivals, we have dealt with issues of d/scr/m/nat/on in different aspects.
In 2012, we have addressed issues of d/scr/m/nat/on against women, and the Festival in 2013
was centred around the theme of juvenile justice and addressed d/scr/m/nat/on issues on this
regard. This year, the Fifth International Crime and Punishment Film Festival will address
issues of d/scr/m/nat/on within the criminal justice system as well as issues of
d/scr/m/nat/on due to religion, disabilities, sexual orientation and sexual identity. In
order to find solutions to these problems on a global scale, multi-cultural and multi4 perspective approaches are needed. The multi-layered structure of this problem calls for a
need to consider the current status of the problem and recent practices not only at a scientific
but also at the artistic level. All these issues will be viewed and discussed from multiple
perspectives during the one-week Festival. Fifteen panels will take place with the
participation of 45 speakers, including academics, directors, actors and actresses, producers,
critics, public officials and NGO members.
During the Festival, 29 long films, 7 documentaries and 10 short films from 23 countries,
representing the best examples of the recent world and Turkish cinema on the relationship
between crime, punishment and justice will meet cinema-lovers. One thing that makes us
happier this year is the increase on the participation of Turkish films to the festival. People
who watch festival movies around the main theme of d/scr/m/nat/on will also have the
opportunity to participate in the academic programme on the same theme and to consider and
discuss various aspects of the problem. In addition to academic and cinema honour awards
and lifetime achievement award, long and short film awards will also be presented within the
context of the "International Golden Scale Film Competition". Film screenings will take place
between 16-22 October 2015 in Beyoğlu Atlas Theater and Kadıköy Caddebostan Culture
Centre. Documentary anthology on d/scr/m/nat/on will be screened on the 19th October,
Monday all day long and can be watched with a single ticket.
Through the academic and artistic events during the Festival, we hope to question ourselves
and ask the right questions on d/scr/m/nat/on which contradicts the justice ideal. If we may
succeed, it will be easier to understand and find solutions to the problems and challenges we
face. We profoundly thank all those who have supported our Festival which is a unique
science, culture and art festival from many aspects, and invite everyone to watch, listen and
discuss.
“Justice For All!”
Best Regards.
Prof. Dr. Adem Sözüer
Festival Director,
Istanbul University
Dean of Law Faculty
5 İÇİNDEKİLER
FESTİVAL BAŞKANINDAN............................................................................................................... 2
FROM FESTIVAL DIRECTOR.......................................................................................................... 4
Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the
Case Law of the United States Supreme Court Facilitates It ............................................................ 8
Prof. Dr. Stephen C. Thaman- Lauren Graham
"Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe,
Struktureller Rassismus?" .................................................................................................................. 22
Stephen C. Thaman Lauren Graham
Islamophobia in Hungary ................................................................................................................... 34
Zoltan Bolek
Discrimination and Hate Crime in Africa ......................................................................................... 38
Valerie Muguoh Chiatoh
Policing Race in Europe: Law and Protest....................................................................................... 56
Dr des Eddie Bruce-Jones
Dehumanization and Islamophobia ................................................................................................... 66
Dr. Farid Hafez
Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims ............................................ 72
Nina Mühe
Islamophobia and discrimination among young people and secondary school students .............. 80
Ineke van der Valk
Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or
Vice-Versa? A Two-way Relationship. .............................................................................................. 82
Giuseppe Zago
Fransız Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçu ...................................................................................... 90
Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar
Türkiye’de Ayrımcılık Suçu ............................................................................................................... 96
Dr.Uğur Ersoy
Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination ........................... 120
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
Dini Değerleri Aşağılama ve Dini Değerlerden Bahisle Hakaret .................................................. 130
Yrd. Doç. Dr. Mehmet Ali Alşahin
6 Drug Policy: Discrimination of Drug Users and People Living With HIV/AIDS........................ 132
Arash Alaei MD - Kamiar Alaei MD DrPh, MSD
Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık ......................................................... 136
Dr. Orhan Ersun Civan/ Ar. Gör. Eylem Baş
Ayrımcı Mobbing ............................................................................................................................... 184
Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün
İş Hukukunda Cinsiyete Dayalı Ayr/mc/l/k .................................................................................... 188
Rüken Aksakallı Temel
Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları .................................................................... 192
Necip Şenel
7 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and
How the Case Law of the United States Supreme Court Facilitates It
Stephen C. Thaman*
Lauren Graham∗∗
INTRODUCTION
In May 2015, the United Nations Human Rights Council lambasted the U.S. record on
human rights particularly in relation to racist enforcement of the criminal law and police
violence following the recent spate of deaths of unarmed, mainly African-American citizens,
at the hands of the police.1The August 2014 shooting of Michael Brown in Ferguson,
Missouri, a small town in St. Louis County, ignited massive protests against racial profiling
in law enforcement and police violence around the country and gave rise to the slogan “Black
lives matter.” Following the Ferguson killing, killings of unarmed Black men, or the failure
to charge police with such killings, gave rise to large protests in, inter alia, Staten Island,
New York, Baltimore, Cleveland and Charleston, South Carolina.2
Most of the killings in the last year arose not from reactive police investigation into
past crimes allegedly committed by minority or Black suspects, but from the daily practice of
* Professor of Law, Saint Louis University, USA
∗∗ J.D. Candidate, 2016, Saint Louis University, USA Clinical Associate Professor Global Institute for Health
and Human Rights State University of New York at Albany.
1 Natasja Sheriff, US Cited for Police Violence, Racism in Scathing UN Review on Human Rights, ALJAZEERA
AMERİCA, May 11, 2015, http://america.aljazeera.com/articles/2015/5/11/us-faces-scathing-un-review-onhuman-rights-record.html.
2See, Richard Pérez-Peña, Fatal Police Shootings: Accounts Since Ferguson, N.Y. TİMES, Apr. 8, 2015,
http://www.nytimes.com/interactive/2015/04/08/us/fatal-police-shooting-accounts.html.
Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham “racial profiling,” that is, when police direct their attention proactively to minority citizens
(primarily African-Americans) who are otherwise not in the act of committing any offense
other than perhaps a minor traffic infraction, in order to search them or their cars to see if they
might be committing a criminal offense, usually drug-, or weapon-related.3
The Bureau of
Justice Statistics has shown that black drivers are more likely to be pulled over than drivers of
other races, and are also slightly more likely to receive a ticket as a result of the stop.4 A
study by criminologist Jeffrey Fagan concluded that in 2006, black males between 18-19
years old had a 93% chance of being stopped by the police in New York City.5
The killing of Michael Brown in Ferguson arguably began as a racial-profiling stop,
although the officer who killed might have later learned that Brown was a suspect in a strongarmed robbery of a convenience store.6 The horrible killing of Walter Scott, a 50-year old
Black man in Charleston, South Carolina, was, however, clearly the result of racial-profiling.
Scott was stopped for some trivial traffic offense, feared he might be arrested for driving
without a valid license, and ran from the police, only to be shot in the back eight times by the
officer who had stopped him.7 The stop of Sandra Bland in Texas was also an example of
racial profiling. She was treated rudely and arrested for no reason, and later apparently
committed suicide in police custody.8 And these are just the cases from the last year or so
which have made the newspapers.
3 Kimberly J. Winbush, Racial Profiling by Law Enforcement Officers in Connection with Traffic Stops as
Infringement of Federal Constitutional Rights or Federal Civil Rights Statutes, 91 A.L.R. FED. 2d 1, 1.
4 Lynn Langton & Matthew Durose, Police Behavior During Traffic and Street Stops, 2011, BUREAU OF JUSTİCE
STATİSTİCS, 1, Sept. 2013, available at, http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/pbtss11.pdf. For a discussion of
racial profiling statistics from Washington State, see generally, Mario L. Barnes & Robert S. Chang, Symposium
on Racial Bias and the Criminal Justice System: I: Analyzing Stops, Citations, and Searches in Washington and
Beyond, 35 SEATTLE L. REV. 673 (Spring, 2012).
5 Craig Menchin, Note, Why NYPD Terry Stops Are More Problematic Than You Think, 8 STAN. J.C.R. & C.L.
299, 300 (Aug., 2012).
6 Andrew Soergel, Ferguson Protests Snarl Streets Across the Country, U.S. NEWS, Dec. 1, 2014, 2:14 P.M.
EST, http://www.usnews.com/news/articles/2014/12/01/ferguson-protests-snarl-streets-across-the-country.
7 Oliver Laughland, South Carolina Officer Charged With Murder After Shooting Man in the Back, THE
GUARDİAN, Apr. 8, 2015, 7:07 EDT, http://www.theguardian.com/us-news/2015/apr/07/south-carolina-policeofficer-murder-charge.
8 Jon Schuppe, The Death of Sandra Bland: What We Know So Far, NBC News, July 23, 2015, 4:22 P.M., ET,
http://www.nbcnews.com/news/us-news/death-sandra-bland-what-we-know-so-far-n396036.
9 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham We will first discuss the jurisprudence of the U.S. Supreme Court which has facilitated
and even justified the kind of racial profiling which so righteously angers not only the
minorities who are its victims, but all Americans who believe human rights and equal
protection before the law. We will also briefly show why the killers of so many unarmed and
usually harmless persons are seldom brought to justice.
I.
Supreme Court Case Law: the Building Blocks of Racial Profiling
a.
Terry v. Ohio: The Regulation of Police Investigative Detentions
In 1968, a year of massive riots and violence triggered by the murder of Martin Luther
King, the Supreme Court addressed the limits of police intervention when they do not have
the “probable cause” to arrest required by the Fourth Amendment of the U.S. Constitution.
Before the decision in Terry v. Ohio,9 police officers felt there were no limits to their ability
to temporarily detain individuals short of “probable cause” and to search them for weapons,
because such a short “stop” was not an “arrest,” and a short “frisk” of the person for weapons
was not a “search” for both of which probable cause was required by the Fourth Amendment.
The Supreme Court, in an opinion penned by Chief Justice Earl Warren, held that police may
stop an individual to conduct a brief investigation if they have “reasonable suspicion” that
“criminal activity is afoot,” and may frisk individuals when they have reasonable suspicion
the person is “armed and dangerous.”
If the temporary detention was not based on
“reasonable suspicion,” a lesser standard than “probable cause,” then any statements or
evidence gathered pursuant to the detention would be inadmissible in a criminal case because
of the violation of the Fourth Amendment. The Court noted that the
“wholesale harassment by certain elements of the police community, of which minority
groups, particularly Negroes, frequently complain, will not be stopped by the exclusion of any
evidence from any criminal trial. Yet a rigid and unthinking application of the exclusionary
rule, in futile protest against practices which it can never be used effectively to control, may
exact a high toll in human injury and frustration of efforts to prevent crime.10
9Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 30 (1968).
10 Ibid, at 14-15.
10 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham Although some critics see Terry as a case which opened the door to police harassment
of minorities,11 we believe that it constitutionalized police contacts between police and
citizens, thus regulating them and introducing a broad exclusionary rule extending to fruits of
the poisonous tree in the case of arbitrary or unreasonable detentions or frisks.12 Bearing in
mind that the “reasonable suspicion” standard limiting temporary police investigative
detentions was articulated at at time of racial tension, we will now see how it has been
interpreted and to what extent it has actually limited abusive and arbitrary police harassment
of African-Americans and other minorities.
b.
Interpreting Terry to Facilitate Racial Profiling
Reasonable suspicion is determined according to the totality of the circumstances,
requiring a particularized and objective basis for suspecting legal wrongdoing.13 Concurring
in Terry, Justice White clarified, that, absent reasonable suspicion, a detained person may
refuse to cooperate and go on his way, and “a refusal to answer furnishes no basis for an
arrest, although it may alert the officer to the need for continued observation.”14 Justice
Harlan, in another concurring opinion in Terry, also emphasized that police may not just patsearch people for weapons whom they believe are armed and dangerous. They must first have
reasonable suspicion that they have committed or are about to commit a crime, and then, only
if there is a second reasonable suspicion that they are armed and dangerous, may they conduct
the pat-search.15
Already in 1972, Justice Brennan, in a dissent, cautioned that police should not use the pretext
of a temporary detention, also called a Terry-stop, in drug cases, because in such cases “there
is too much danger that, instead of the stop being the object and the protective frisk an
11 Adina Schwartz, “Just Take Away Their Guns”: The Hidden Racism of Terry v. Ohio, 23 FORDHAM URB. L.J.
317, 326-27 (Winter, 1996). For the argument the Supreme Court’s decision in Terry was intended to improve
the image of police and constrain protest powers of urban minority groups in a concerted effort to “manage the
rising underclass,” seegenerally, Anders Walker, “To Corral and Control the Ghetto”: Stop, Frisk, and the
Geography of Freedom, 48 U. RİCH. L. REV. 1223 (May, 2014).
12 For an excellent analysis of Terry in this direction, see Eric Miller, The Warren Court’s Regulatory
Revolution in Criminal Procedure, 43 CONN. L. REV. 1, 50-65 (2010),
13United States v. Arvizu, 534 U.S. 266, 273 (2002).
14Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 34 (1968).
15 392 U.S. at
11 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham incident thereto, the reverse will be true.”16 Early on, the Supreme Court held that just being
in a neighborhood frequented by drug users (often called a “high-crime community”), which
are often populated by minorities, is never sufficient to justify a temporary detention.17
Police need “reasonable suspicion” if they are going to temporarily detain someone or “seize”
them. Otherwise the detention is an illegal “seizure” within the meaning of the Fourth
Amendment which prohibits unreasonable “searches and seizures.” According to the case law
of the Supreme Court, a person is “seized” under Terry, when a reasonable person under the
circumstances would not feel free to leave.18 The literature uses the term “consensual
encounter” for police-citizen meetings which do not amount to a “seizure.” If police ask to
talk to a citizen without using any forceful language or touchings or otherwise measures to
restrict the citizen’s liberty, this constitutes a “consensual encounter” from which the citizen
may walk away. The police are prohibited from interpreting this action as being “suspicious”
and in any way justifying any further police action.19
Naturally, police engage in “consensual encounters” in the hopes that they might give rise to
enough reasonable suspicion to justify further detention and a frisk, or even probable cause to
justify. However, if they approach an African-American only because of his race to engage in
a “consensual encounter,” there is no Fourth Amendment violation because there has been no
“seizure” or detention. While the courts have accepted that approaching persons to engage in
a “consensual encounter” based only on their race might violate the right of equal protection
of the laws, guaranteed by the 14th Amendment of the U.S. Constitution, though the standard
of proof is very difficult to meet20 and few if any courts have articulated an exclusionary rule
in relation to evidence gathered pursuant to a racially discriminatory consensual encounter.
As the composition of the Supreme Court changed, with appointments by Presidents Nixon,
Reagan and George H.W. Bush, the court’s interpretation of Terry began opening the door,
again, to arbitrary detentions of minorities based on their race alone. In 1991, the Supreme
Court dealt with a case involving two officers who were patrolling a “high crime area” of
Oakland, California noticed, when they noticed four or five African-American youths
16Adams v. Williams, 407 U.S. 143 (1972)
17 Brown v. Texas, 443 U.S. 47 (1979)
18 Unites States v. Mendenhall, 446 U.S. 544 (1980)
19 See Florida v. Royer, 460 U.S. 491 (1983), Justice White concurring.
20 See United States v. Travis, 62 F.3d 170 (6th Cir. 1995); United States v. Avery, 137 F.3d 343 (6th Cir. 1997);
United States v. Chavez, 281 F.3d 479 (5th Cir. 2002).
12 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham huddling around a small red vehicle. One of them, Hodari D., fled he noticed the officers,
and the officers gave chase. During the chase Hodari D. discarded a small rock of crack
cocaine.21 Since the majority of the court still believed that running from the police in a high
crime area did not constitute “reasonable suspicion” for a Terry-stop, the issue was whether
attempting to effectuate an unlawful stop violated the Fourth Amendment and required
suppression of the discarded cocaine. The Court ruled the Fourth Amendment is only
implicated when police actually consummate an unlawful temporary detention, that is, when
the person is captured or yields to the police attempts to detain him. Therefore, the cocaine
was admissible as not being a fruit of an unlawful detention.22
Justice Stevens, in his dissent, clearly saw the potentiality for abuse opened up by the decision
in Hodari T. Now police can, without reasonable suspicion, and only based on racial
profiling, rush up to a group of citizens, attempt to pull over a vehicle on the road and wait to
see what happens. Justice Stevens asked: “In an airport setting, may a DEA agent now
approach a group of passengers with his gun drawn, announce a ‘baggage search’ and rely on
the passengers’ reactions to justify his investigative stops?”23 Many U.S. States have refused
to follow the Hodari T. decision and find that an attempted illegal detention violates their
state constitution’s equivalent of the Fourth Amendment.24
Nine years after Hodari T., the Supreme Court agreed to decide a case with similar
facts, in which a young Black man ran from police when they entered a “high crime area.”
This time, however, the majority decided that “headlong flight” from police in such
circumstances was itself “reasonable suspicion” justifying a detention, even if the police
couldn’t articulate for what crime they were chasing and detaining the fleeing suspect.25
Justice Stevens issued a partially dissenting and partially concurring opinion in Wardlow in
which he said:
“Among some citizens, particularly minorities and those residing in high crime areas, there is
also the possibility that the fleeing person is entirely innocent, but, with or without
21California v. Hodari D., 499 U.S. 621, 622-23 (1991).
22Id., at 629.
23Id., at pin.
24State v. Randolph, 74 S.W.3d 330 (Tenn. 2002)(noting 11 states); State v. Clayton, 45 P.3d 30 (Mont. 2002);
Joseph v. State, 145 P.3d 395 (Alaska App. 2006); State v. Garcia, 217 P.3d 1032 (N.M. 2009). Others are
Pennsylvania, Massachusetts and Washington.
25Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119, 122-25 (2000).
13 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham justification, believes that contact with the police can itself be dangerous, apart from any
criminal activity associated with the officer's sudden presence.
For such a person,
unprovoked flight is neither ‘aberrant’ nor ‘abnormal.’ Moreover, these concerns and fears are
known to the police officers themselves, and are validated by law enforcement investigations
into their own practices.”26
Justice Stevens also cited investigations of racial profiling, in which
43% of African-
Americans consider police brutality and harassment of African-Americans a serious problem.
One survey found that 81 out of 100 young Black and Hispanic men in New York City had
been frisked by police, though none arrested.27
Ultimately Wardlow’s authorization of location plus evasion stop and frisks has
resulted in disproportionate Terry stops in poor urban communities, which are often
overwhelmingly populated by African-Americans and other racial minorities. The more
police concentrate on enforcement in such communities, the more they statistically become
designated as ones of “high crime.”28
Although race alone cannot establish reasonable suspicion or probable cause, many
officers use race as a factor in deciding to detain suspects.29 The Supreme Court deemed
race a relevant factor in determining probable cause in a case involving detention of a vehicle
suspected to contain illegal aliens, although it said it could not be the only factor.30 Other
courts have issued similar opinions.31
c.
Legitimization of Pretextual Stops
26 528 U.S. at
27 528 U.S. at
28 David A. Harris, Factors for Reasonable Suspicion: When Black and Poor Means Stopped and Frisked, 69
IND. L.J. 659, 677-80 (Summer, 1994).
29See, Sheri Lynn Johnson, Race and the Decision to Detain a Suspect, 93 YALE L.J. 214,225-237 (Dec., 1983).
30United States v. Brignoni-Ponce, 422 U.S. 873, 887 (1975); see generally, Kevin R. Johnson, Essay, How
Racial Profiling in America Became the Law of the Land: United States v. Brignoni-Ponce and Whren v. United
States and the Need for Truly Rebellious Lawyering, 98 GEO. L.J. 1005 (Apr., 2010) (arguing Brignoni-Ponce
and Whren collectively ensure the existence of racial profiling in American policing).
31United States v. Lopez-Martinez, 25 F.3d 1481, 1487 (10th Cir. 1994); United States v. Anderson, 923 F.2d
450, 455 (6th Cir. 1991); State v. Dean, 543 P.2d 425, 427 (1975).
14 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham When police stop an automobile due to a violation of the rules of the road, i.e., for
speeding, making an illegal turn, or even petty violations such as not having a light
illuminating one’s license plate, or failing to signal before turning, these are technically stops
based on “probable cause” that the offense was committed in the officer’s presence.
Normally, people stopped for violating the rules of the road are not placed under custodial
arrest but they are given an opportunity to sign a ticket which is the equivalent of an
agreement to appear in court if they do not pay the standard fine for the violation. They are
often only warned and sent on their way.
But police always used this power to stop for minor traffic violations intentionally against
minorities, often in high-crime communities, but also often on the open highways, as a pretext
to investigate whether they might be involved in criminal activy, usually drug trafficking or
transportation, or illegal arms possession. I realized quite quickly, after moving to St. Louis,
Missouri, in 1995, that police enforced traffic laws nearly exclusively against AfricanAmericans whereas white St. Louisans could speed, run through red-lights, etc., with
impunity.
This practice of “pretext stops” was challenged in Whren v. United States, but a unanimous
court held that, as long as the motorist actually did violate a rule of the road, an officer could
stop him or her regardless of whether they were actually making the stop based solely on the
person’s race and solely to investigate something other than the traffic violation.32 Justice
Scalia, who wrote the opinion, did concede that if a person was targeted solely because of his
or her race, that this would constitute a violation of equal protection under the
14th
Amendment.33 As with the case of race-based “consensual encounters,” it is very difficult
for a victim of a pretext stop to prove in his or her particular case, that it was motivated by
racial profiling and thus in violation of the 14th Amendment.34 I know of only one
jurisdiction, Massachusetts, that provides for exclusion of evidence seized after a pretext stop
based only on race, but it is applied only after a rigorous showing of systematic discrimination
32Whren v. United States, 517 U.S. 806, 809-19 (1996).
33 517 U.S. at 813.
34United States v. Bullock, 94 F.3d 896, 899 (4th Cir. 1996)(court refuses attempt by to present evidence and to
cross-examine arresting officer about past practice of using traffic stops of young black males as a pretext for
drug searches because the defendant “failed to lay any foundation for an equal protection challenge based on
racially selective enforcement procedures.”United States v. Bell, 86 F.3d 820, 823 (8th Cir. 1996)( Black
defendant must show “people of another race violated the law and the law was not enforced against them.”)
15 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham by the officer that is very difficult to effectuate.35 A few States do not allow pretext auto
stops.36
The legitimation of racial profiling through pretext auto stops has led to a sarcastic
depiction of the conduct of those who are its victim as “driving while black.”37 In the 1980’s
the U.S. Drug Enforcement Agency even trained officers to utilize pretextual traffic stops
authorized by Whren to search for drugs.38 Widespread profiling lead to the Traffic Stops
Statistics Act of 1998, mandating police reporting of stops, including the driver’s race, the
reason for the stop, and whether a search occurred.39 The National Institute of Justice admits
minorities are stopped for alleged traffic violations more than whites.40
Class action suits have been brought against police departments for racial profiling in
which the extent of the problem has been statistically documented. For instance, in one case
against the Maryland State Police in was determined that 98.3% of drivers in Interstate
Highway 95 violated the rules of the road by speeding, etc. 17.5% of those were black and
74.5% were white. In an 18 month period, however, 72.9% of the motorists stopped and
80.3% of those searched were black, as opposed to only 19.7% white motorists.41
In a suit against Florida officials, it was determined that 70% of stops on Interstate 95 in
Florida were of African-American and Latino males although they were only 5% of the
drivers. Only 5% of these stops led to arrests.42 In 2009, New York police conducted
450,000 temporary detentions, an increase of 13% over 2009. 84% of the stops in the first
three-quarters of 2009 were of Blacks or Hispanics, but these stops yielded drugs in only
1.6% of the stops of Blacks and 1.5% of the stops of Hispanics. Whites, who were stopped
35Commonwealth v. Lora, 886 N.E.2d 688 (Mass. 2008).
36State v. Ladson, 979 P.2d 833 (Wash. 1999); State v. Sullivan, 74 S.W.3d 215 (Ark. 2002); State v. Ochoa,206
P.3d 143 (N.M. App. 2008).
37 David A. Harris, Driving While Black, 87 J. OF CRİM. L. & CRİMİNOLOGY 544, 546 (1997)
38 Sherri Sharma, Beyond “Driving While Black” and “Flying While Brown”: Using Intersectionality to
Uncover the Gendered Aspects of Racial Profiling, 12 COLUM. J. GENDER & L. 275, 278 (2003); David A.
Harris, New Approaches to Ensuring the Legality of Police Conduct: Racial Profiling Redux, 22 ST. LOUİS U.
PUB. L. REV. 73, 77 (2003).
39 Sharma, supra note 34, at 279.
40Racial Profiling and Traffic Stops, THE NATİONAL INSTİTUTE OF JUSTİCE, (last visited, Sept, 25 2015),
http://www.nij.gov/topics/law-enforcement/legitimacy/pages/traffic-stops.aspx.
41Maryland State Conference of NAACP Branches v. Department of Md. State Police, 72 F.Supp.2d 560 (D.
Md. 1999).
42Washington v. Lambert, 98 F.3d 1181 (9th Cir. 1996).
16 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham much less frequently, possessed drugs in 2.2% of the stops. Only 1.1% of the stops of Blacks
yielded weapons and 1.2% of the Hispanics. Only 6% of the temporary detentions lead to an
arrest for any thing.43 Recently it was revealed that, in Missouri, officers are 75% more likely
to stop, and 73% more likely to search African-American drivers than they are white
drivers.44
d.
Arrests and Searches Incident to Arrest of Victims of Racial Profiling in the form
of Pretext Auto Stops
The power to arrest for trivial offenses is greater in the U.S. than in nearly any other
country. As of 1989, 28 States placed absolutely no restrictions on the power of police to
place motorists under custodial arrest for mere violations of the rules of the road, such as
speeding or having a defective taillight.45 The Supreme Court upheld this practice in a case in
which a woman (who happened to be White!) was placed under custodial arrest for not having
her children seatbelted, a misdemeanor the maximum punishment for which was a $50 fine.46
In dissent, Justice O’Connor warned of the potential of grave abuse in Atwater:
Such unbounded discretion carries with it grave potential for abuse. The majority takes
comfort in the lack of evidence of "an epidemic of unnecessary minor-offense arrests.” But
the relatively small number of published cases dealing with such arrests proves little and
should provide little solace. Indeed, as the recent debate over racial profiling demonstrates all
too clearly, a relatively minor traffic infraction may often serve as an excuse for stopping and
harassing an individual. After today, the arsenal available to any officer extends to a full arrest
and the searches permissible concomitant to that arrest. An officer's subjective motivations for
making a traffic stop are not relevant considerations in determining the reasonableness of the
stop. But it is precisely because these motivations are beyond our purview that we must
43
Bob
Herbert,
Jim
Crow
Policing,
NY
TİMES,
http://www.nytimes.com/2010/02/02/opinion/02herbert.html?ref=opinion
Feb.
2,
2010,
at
A27
44 John Eligon, Missouri Reports Wide Racial Disparity in Traffic Stops, NY TİMES, June 2, 2015, at A8,
http://www.nytimes.com/2015/06/02/us/big-disparity-for-blacks-pulled-over-in-missouri.html?ref=us
45 Barbara C. Salken, The General Warrant of the Twentieth Century? A Fourth Amendment Solution to
Unchecked Discretion to Arrest for Traffic Offenses, 62 TEMPLE L. REV. 221, 250 (1989)
46Atwater v. City of Lago Vista, 532 U.S. 318, 323 (2001).
17 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham vigilantly ensure that officers' poststop actions -- which are properly within our reach -comport with the Fourth Amendment's guarantee of reasonableness.47
Although at least 22 states do not allow arrests for minor traffic offenses, and several
states have expressly refused to follow the Atwater decision.48 Yet some states, like
California, which prohibit arrests of motorists for minor violations, unless they cannot
identify themselves or won’t sign the notice to appear, do not suppress evidence gathered as a
result of the violation of the statute, because such arrests were deemed not to violate the
Fourth Amendment and California refuses to interpret its constitution to give any more
protection than is given by the U.S. Supreme Court’s interpretation of Fourth Amendment.49
Whren and Atwater are two of the major building blocks of racial profiling. Anyone who
violates a traffic rule may be subject to a pretext stop, and, even if no further suspicions arise
that amount to a “reasonable suspicion” to further detain, or “probable cause” to arrest, or the
suspect does not agree to a consensual search of the car, then the officer may place the person
under arrest, which gives him or her an automatic power to make a fairly extensive search of
the person and the automobile.
In 1969, the Supreme Court ruled that, following an arrest in the home, the police could
search the person of the arrestee and the entire area within his reach, that is, anywhere he
could have disposed of evidence of the crime, or where he could have hidden or reached a
weapon to do harm to the arresting officers.50 In 1973, however, the Supreme Court, in a
case involving an admitted pretext stop, ruled that a person arrested for a traffic violation was
subject to a full body search, including a search of containers in his pockets (a cigarette
package), even though there were neither of the reasons undergirding the “wingspan” search
allowed in Chimel, that is, evidence of the crime or the officers’ fear for their own safety.51
In 1981 the Supreme Court also fashioned a bright-line rule that when a person is arrested
driving, or otherwise in a car, the police may make an automatic search of the entire
47Id. at 372.
48State v. Bauer, 36 P.3d 892 (Mont. 2001); State v. Bayard, 71 P.3d 498 (Nev. 2003); State v. Brown, 792
N.E.2d 175 (Ohio 2003); State v. Askerooth, 681 N.W.2d 353 (Minn. 2004).
49People v. McKay, 41 P.3d 59 (Cal. 2002).
50Chimel v. California, 395 U.S. 752, 762-63 (1969).
51United States v. Robinson, 414 U.S. 218, 236-237.
18 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham passenger compartment of the car, including containers therein, even if the officers do not
believe there is further evidence of the crime or weapons in the car.52
For years, police could stop a minority driver on a pretext, or for a minor traffic infraction,
arrest him and search his person and the passenger compartment of the car. The Supreme
Court even extended this doctrine to arrests of “recent occupants” of a vehicle.53 Finally,
however, the Court limited the Belton ruling 28 years later, and allowing a search incident to
arrest of a passenger compartment only when the arrest was for a crime in which there is a
“reasonable suspicion” that evidence relating thereto might be found in the search. A quick
search for weapons in an automobile compartment would only be possible if the arrest were
made while the suspect was still in the car.54
e.Pretext Stops and Institutionalized Paranoia
Pretext stops and racial profiling have created a situation where motorists, when
stopped by police for minor traffic violations, are presumed to be dangerous persons, guilty of
something. This is because, on the one hand, police in many jurisdictions only use traffic
stops against minorities in order to pursue possible violations of the drug or weapons laws,
and, on the other hand, because this tactic results in the harassment of huge amounts of lawabiding African-Americans and other minorities who are fed up and sometimes are verbally
abusive with the police, believing they are carrying out a racist policy, no not in the eyes of
the police adequately cooperate (i.e, they “fail the attitude test”), or sometimes even resort to
violence.
In a pretext stop case, the U.S. Supreme Court ruled that police could order the driver
of a car out of the car for officer protection purposes, even though the stop was only for a
vehicle registration violation. The majority underlined how dangerous auto stops are for
officers, in that they lead to 30% of cases where officers get shot.55 In extending the rule to
passengers following a stop for driving 64 mph in a 55 mph zone, Justice Rehnquist, for the
majority, noted that passengers are just as dangerous as drivers, and that, in 1994, 5,762
officers were assaulted and eleven killed following traffic stops. In the following statement,
52New York v. Belton, 453 U.S. 454, 460-63 (1981).
53Thornton v. United States, 541 U.S. 615 (2004).
54Arizona v. Gant, 556 U.S. 332, 335 (2009).
55Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106, 107-11 (1977).
19 Racial Profiling in the United States: The Practice, Its Often Fatal Consequences, and How the Case Law of the
United States Supreme Court Facilitates It
Prof. Dr. Stephen C. Thaman -Lauren Graham Rehnquist seemingly accepts that police only stop motorists for traffic violations in order to
investigate more serious crimes, or that he just presumes the entire population of the U.S. is
engaged in criminality, a bizarre notion in a country where the presumption of innocence has
constitutional status:
“It would seem that the possibility of a violent encounter stems not from the ordinary reaction
of a motorist stopped for a speeding violation, but from the fact that evidence of a more
serious crime might be uncovered during the stop. And the motivation of a passenger to
employ violence to prevent apprehension of such a crime is every bit as great as that of the
driver.”56.
56Maryland v. Wilson, 519 U.S. 408, 410 (1997).
20 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU,
Hintergründe, Struktureller Rassismus?
Safiye Şahin*
No one is born hating another person because of the colour of
his skin, or his background or his religion. People learn to hate,
and if they can learn to hate, they can be taught to love, for love
comes more naturally to the human heart than its oppositeNelson Mandela-
I. Vorspann
Gegen Mittag des 4. November 2011, so heisst es in den Mitteilungen der Behörden,
erschossen sich die 2 männlichen Mitglieder der rechtsextremen Terrorzelle NSU- Uwe
Mundlos und Uwe Böhnhardt- nach einer Verfolgungsjagd durch die Polizei in einem
Wohnmobil in Thüringen.
Ein paar Kilometer weiter entfernt legte das 3.
Mitglied der Terrorzelle- Beate Zschäpe-
die gemeinsame Wohnung in Brand.
Zschäpe flüchtete zunächst, bevor sie sich nach einigen
Tagen dann doch der Polizei
stellte. In den Trümmern des nieder gebrannten Hauses entdeckten
die Ermittler die
Mordwaffe Ceska 83, mit der seit dem Jahr 2000 insgesamt 9 Einwanderer über die ganze
Bundesrepublik
Deutschland
verteilt
sowie
eine
Polizistin
umgebracht
wurden.1
*Doktorandin an der FU-Berlin, Lehrstuhl für Verfassungs- und Völkerrecht; Vorstand BTBTM e.V.
1
Im Falle der Polizistin waren die Mordwaffen eine Tokarew und eine Radom, die ebenfalls in den
Trümmern des in Brand
gelegten Hauses gefunden wurden.
Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Außerdem fanden sie eine DVD mit einem 15-minütigen Film, in dem die Tatorte der 10
Morde und zweier Nagel-Bombenanschläge auf Gegenden in Köln mit überwiegend
türkischer Wohnbevölkerung aufgezeichnet worden waren. Die Anschlagsserie trägt den
Namen
„Aktion Dönerspieß“. Als Urheber tritt ein „Nationalsozialistischer
Untergrund“ auf,
kurz NSU, der sich als „Netzwerk von Kameraden“ vorstellt
und ankündigt:
„Solange sich keine grundlegenden Änderungen in der Politik, Presse und Meinungsfreiheit
vollziehen, werden die Aktivitäten fortgeführt.“
Bemerkenswert ist auch hier im Falle des NSU der sich in den letzten 2 Jahrzehnten weltweit
herausgebildete neue Typus des Terrorismus, der seinen Schrecken gerade aus der
Wortlosigkeit bezieht,also ohne Bekenntnisschreiben.2 Keinem der Morde des NSU folgte ein
Bekennerschreiben, vielmehr flog nach 13 Jahren das NSU-Terrortrio durch bloßen Zufall
2011 mit Auffinden der Mordwaffe Ceska 83 in den Trümmern des in Brand gelegten Hauses
auf.
Dieser relativ neue Typus politischer Gewalt bezieht seine Mächtigkeit gerade aus der Absage
an den politischen Diskurs, der Verweigerung jeglicher argumentativen Auseinandersetzung.
Vor diesem Hintergrund läuft derzeit der Strafprozess gegen die einzig überlebende der
Terrorzelle, Beate Zschäpe, vor dem Oberlandesgericht München unter anderem wegen
Gründung einer terroristischen Organisation, 10- fachem Mordes, mehrfacher Anschläge und
Banküberfälle.
Die Angeklagte macht aber eisern von ihrem Schweigerecht
Gebrauch und hat es auch seit über
2 Jahren- seitdem der Prozess nunmehr läuft- noch
nicht gebrochen.
Wer rechtsextreme Gewalt bekämpfen will- egal wo auf der Welt- muss ihre Motive zu
verstehen suchen sowie die Vorgeschichte und das Denken der Unterstützer beleuchten. Das
gilt umso mehr, als dass das europäische Projekt, das den Nationalismus auf diesem Kontinent
dauerhaft zu überwunden haben schien, heute in eine Legitimationskrise geraten ist und der
Bezug auf die eigene Nation auf dem gesamten europäischen Kontinent eine Renaissance
erlebt.
2
Vgl. Anthrax-Anschläge 2001 und christlich amerikanische Sekten wie Heaven´s Gate/ People Temple.
23 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin II. Einseitige Ermittlungen, Beschuldigung der Angehörigen, Rolle der Medien
Es
ist
wirklich
sehr
verwunderlich,
dass
bis
zur
Selbstenttarnung
2011
die
Sicherheitsbehörden von der Existenz des NSU nichts gewusst haben wollen. Bis dahin wurde
den Taten kein rassistisches Motiv zugeschrieben, vielmehr wurde immer nur einseitig
ermittelt, indem die Opfer zu Schuldigen erklärt wurden, die in Mafiageschäfte verwickelt
seien, vielleicht liege auch ein Fall von Blutrache oder Ehrenmord vor. Es gab Ermittlungen
bis in die Türkei. Nach den Tätern wurde innerhalb der Familien gesucht, teilweise wurde den
hinterbliebenen Ehefrauen unterstellt, dass sie ihre verstorbenen Ehemänner zusammen mit
ihren Liebhabern umgebracht hätten und das doch bitte endlich zugeben sollen. Die einzelnen
Familienmitglieder begannen bereits sich gegenseitig selbst zu verdächtigen. Dies alles,
obwohl mehrere Opferangehörige im Rahmen der Ermittlungen den Verdacht äußerten, dass
die Taten rassistisch motiviert sein könnten. Diese Hinweise wurden übergangen und den
Betroffenen mitunter sogar ausgeredet. An fast allen Tatorten gab es außerdem Zeugen, die
die mutmaßlichen Täter vom Äußeren her eher als „Deutsche“ beschrieben.
Diesen
Hinweisen wurde nicht oder nur sehr oberflächlich nachgegangen. Entsprechend ihrer
Medienstrategie wies die Polizei wiederholt darauf hin, dass die Ermittler auf eine „Mauer des
Schweigens“ in den Opferfamilien stießen.
Dabei wurden die Hinterbliebenen nicht nur seitens der staatlichen Stellen gebrandmarkt,
gerade die Medien führten dazu, dass dem Mord der Liebsten der Rufmord der Familien
folgte. Die Ausdrücke wie „Türkische Killer-Mafia“ oder „Döner-Morde“-
als „Döner“
wurden die Opfer des NSU jahrelang in den Medien betitelt, obwohl nur eines von ihnen
tatsächlich Dönerverkäufer war-
haben seriöse Zeitungen in den öffentlichen
Sprachgebrauch eingeführt; er liegt nicht sehr weit entfernt von der „Aktion Dönerspieß“, von
der die Täter selbst sprachen. Obwohl der Verdacht auf das „kriminelle Mileu“ im Laufe der
Zeit nicht im geringsten erhärtet werden konnte, dauerte diese Sprache weiterhin fort. So
distanzierten sich auch zunehmend Nachbarn von den Hinterbliebenen, es könnte ja vielleicht
doch etwas dran sein an den Vorwürfen, es sei das „kriminelle Milieu“- Freundschaften
zerbrachen. So blieben bis zum 4. 11. 2011 die Angehörigen allein mit ihren Vermutungen,
dass ihre Liebsten einem rassistischen Verbrechen zum Opfer gefallen seien.
24 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Leider erzeugen immer noch manche Politiker und Medien den Eindruck, es handele sich
beim NSU um ein bloßes Außenseiter-Trio in einer sonst so humanen Gesellschaft.
Umfragen sprechen jedoch eine ganz andere Sprache: Nach einer Studie über rechtsextreme
Einstellungen in Deutschland 3 hält mehr als jeder zehnte Deutsche die Diktatur für die
bessere Staatsform. Dass ein Buch des ehemaligen Berliner Finanzsenators „Thilo Sarrazin“
2010 zum größten aller Bucherfolge der gesamten deutschen Nachkriegsgeschichte wurde,
der die Überlegenheit des Eigenen genetisch festschrieb und den Muslimen jedwede
Kompetenz zur Integration absprach und ihnen bloß die Fähigkeit zum „produzieren“ von
„Kopftuchmädchen“ zusprach, ist dabei mehr als ein bloßer Zufall. Hier wird der Mensch
zum bloßen Produkt erklärt, ihre Reduktion auf die singuläre Eigenschaft des
Kopftuchtragens- zumal im Kontext des Unerwünschtseins ihrer Existenz- geht einher mit
dem Verlust persönlicher Würde und menschlicher Rechte.4
Es ist wirklich traurig, dass man mit der Herabsetzung und Stigmatisierung einer ganzen
Bevölkerungsgruppe- die immerhin mittlerweile 4 Millionen an der Gesamtbevölkerung
ausmacht, mit steigender Tendenz, gerade was den Anteil an der jüngeren Bevölkerung
angeht- durch ein solches Buch zum vielfachen Millionär werden kann. Es sollte in jeder
Gesellschaft, egal wo in der Welt, ein Tabu geben- nämlich, dass man „schwächere“ Gruppen
der Bevölkerung nicht herabsetzt. Denn die Größe eines Menschen beziehungsweise die
Humanität der Gesellschaft zeigt sich gerade darin, wie er mit den „Schwächsten“ der
Gesellschaft umgeht.
Neben vielen meiner Freunde und Bekannten mit „Migrationshintergrund“ musste auch ich
mir damals als das Buch frisch erschien und zum „Bestseller“ in Deutschland wurde, während
eines Praktikums beim Jugendstrafrichter in Berlin mehrmals anhören, wie Recht doch der
liebe Herr Sarrazin habe und dass man nun endlich solche Dinge auf den Tisch packen könne.
Ich aber- als nicht kopftuchtragende angehende Juristin- sei natürlich nicht gemeint, denn ich
sei ja schließlich eine „Ausnahme“. Welch Kompliment! Nicht gerade schön für ein junges
Mädchen, die- statt sich ganz auf ihre Arbeit zu konzentrieren- als Repräsentantin einer
3
Studie Friedrich-Ebert-Stiftung, "Fragile Mitte- Feindselige Zustände, Rechtsextreme Einstellungen in
Deutschland", 2014.
4
Achim Bühl, „Islamfeindlichkeit in Deutschland. Ursprünge, Akteure, Stereotype“, S. 138.
25 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Bevölkerungsgruppe, der jede Kompetenz abgesprochen wird und dies auch noch genetisch
begründet wird, sich ständig gezwungenermaßen in Erklärungsnot befindet. Dies sollte auch
nicht das letzte Mal sein.
Meine nächste Begegnung mit solchen Anmerkungen im
Staatsdienst- neben dem latenten Rassismus, den man ab und an auch im alltäglichen Leben
erlebt, diesen aber durch die jahrelange „Erfahrung“ leicht wegstecken kann- machte ich
schließlich im Referendariat. Nur als ein Beispiel genannt sei meine erste Sitzung als
Staatsanwältin, bei der ich vom Richter, nachdem ich meinen türkischen Namen genannt
hatte- auch noch mit richtiger Aussprache „Şahin“ und nicht „Zahin“- und wie jeder andere
Referendar auch richtig stolz war zum ersten Mal als Staatsanwältin auftreten zu dürfen, mir
folgendes anhören musste: „Ah, heute mal nicht auf der Anklagebank!“- diesmal war aber der
Unterschied, dass ich nicht mehr die kleine Praktikantin von damals war und daher nicht mehr
schwieg, sondern erwiderte: „Ja, Zeiten ändern sich, in Zukunft werden viele „Şahin´s“ als
Richter und als Staatsanwalt auftreten“. Bis dahin war nämlich mein Wunsch gewesen in den
Staatsdienst einzutreten, Richterin oder Staatsanwältin zu werden- denn ich fühlte und fühle
mich immer noch in der Verantwortung, einen kleinen Beitrag dazu zu leisten, dass die
gesellschaftlichen Verhältnisse auch im Staatsdienst- zumindest ansatzweise- widergespiegelt
werden und auch um als Vorbild für meinesgleichen jüngeren Alters zu dienen- wie wichtig
dieser Kinderwunsch auch tatsächlich war, wurde mir mit den Ereignissen des NSU dann
wirklich zuteil.
Glücklicherweise blieben weder die Begrifflichkeiten „Dönermorde“ noch Sarrazins Buch
folgenlos. In diesem Zusammenhang folgten Rügen seitens des UN-Ausschusses für die
Beseitigung der Rassendiskriminierung, einmal 2009 und einmal 2013. Der Ausschuss
wertete die Äußerungen Sarrazins als ganz klar rassistisch und rügte, dass die
Strafverfolgungsbehörden in Deutschland keinen effektiven Rechtsschutz gegen rassistische
Hassrede beziehungsweise „hate speech“ gewährleistet hätten, weil Anzeigen gegen Sarrazin
wegen Volksverhetzung damals mit der Begründung nicht verfolgt wurden, dass die
Aussagen von der Meinungsfreiheit gedeckt seien.
Auch wurde 2011 das Wort „Dönermord“ in Deutschland zum Unwort des Jahres gewählt.5
5
Bis 1994 wurde das „Unwort des Jahres“ im Rahmen der Gesellschaft für deutsche Sprache (GfdS)
gewählt- mittlerweile durch die „Sprachkritische Aktion Unwort des Jahres“.
26 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin „Unworte bereiten Untaten den Boden“, so wie es der ehemalige Bundespräsident Johannes
Rau einmal im Jahr 2000 6 gesagt hat- dies ist übrigens auch das Jahr, wo der NSU mit seiner
Mordserie begann- welch erdrückender Zufall.
Hat man erst einmal akzeptiert, und sei es auch „nur“ auf sprachlicher Ebene, dass die Würde
des Menschen- entgegen des Artikel 1 Grundgesetz, der die Würde des Menschen für
unantastbar erklärt- disponibel ist, dann gerät unsere Ordnung ins Wanken!
Darauf komm ich aber gleich an anderer Stelle nochmal zu sprechen!
III. Anfänge des NSU und Hintergründe
Der NSU- Prozess, der derzeit in München läuft, beschränkt sich nicht auf ein ganz normales
Strafverfahren. Neben den medialen und gesellschaftlichen Aspekten, die ich bereits erläutert
habe, spielen auch geschichtliche und insbesondere die Verantwortlichkeit des Staates, seiner
Ermittlungs-
und
Verfassungsschutzbehörden
(Geheimdienste)
eine
herausragende
Bedeutung.
Zunächst aber zum historischen Teil: Bei der Entstehung des NSU spielten die
gesellschaftlichen und sozialen Verhältnisse zur Zeit der Wiedervereinigung nach 1990 eine
große Rolle. Wie paradox es auch auf dem ersten Blick zu sein scheint, ist gerade das aus dem
„kommunistischen“ Regime hervorgegangene Ostdeutschland heute geprägt durch Faschisten.
Heute gelten viele Teile Ostdeutschlands für Menschen mit nicht eindeutig heller Hautfarbe
sogar als „No-Go-Areas“- gerade hier finden die meisten Übergriffe auf Ausländer und
Asylanten statt, obwohl der ausländische Bevölkerungsanteil in dieser Region mit gerade
einmal 2 % an der Gesamtbevölkerung verschwindend gering ist. Auch Gruppierungen wie
Pegida gegen die „Islamisierung des Abendlandes“ bildeten sich aus Dresden heraus, also aus
dem Osten.
Gerade weil hier kaum Ausländer leben, sind die Ressentiments hier am
größten. Nicht zuletzt schüren gerade Medien und auch manche Politiker die Ängste der
Menschen, obwohl es Aufgabe der Politik sein sollte nicht Ängste zu bedienen, sondern mit
ihnen umzugehen.
6
Berliner Rede vom 12. Mai 2000, "Ohne Angst und ohne Träumereien: Gemeinsam in Deutschland
leben".
27 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Nach der Wiedervereinigung 1990 nach insgesamt 30 Jahren geteiltes Deutschland mit zwei
gegensätzlichen Systemen- dem Kommunismus und Kapitalismus- und dem Übergang der
DDR vom kommunistischen ins kapitalistische System, wurden die Differenzen im
wiedervereinigten Deutschland immer größer: Menschen im weniger entwickelten Osten
verloren ihre Arbeitsplätze und die „Ausländer“ aus dem Westen wurden zu „Sündenböcken“.
Jugendliche der Wendezeit aus dem Osten radikalisierten sich, darunter auch die Mitglieder
des NSU, die Uwes & Beate Zschäpe.
Die Anfänge des NSU begannen mit der Gründung der rassistischen Vereinigung „Thüringer
Heimatschutz“ im Jahre 1997. Obwohl dieser nicht mehr als 120 Mitglieder zählte, war er mit
mehr als 40 V-Leuten durchsetzt gewesen. So flossen auch Gelder vom Thüringer
Verfassungsschutz an jene V-Leute in Höhe von mehreren 100. 000 Euro als Gegenzug für
die Lieferung von Infos aus der Szene. Diese staatlichen Gelder wurden auch vornehmlich in
den Aufbau der rechtsradikalen Szene eingesetzt und trugen somit wesentlich zum Erstarken
des Rechtsradikalismus bei.7
Es verwundert daher sehr, dass trotz einer so großen
Anzahl von V-Leuten in der Szene,
konnte und der Verfassungsschutz von all
dennoch das Trio unbehelligt über 10 Jahre morden
den Aktivitäten nichts gewusst haben will?!
Die eigentliche Geburtsstunde des NSU schlug dann 1998, als das Trio untertauchte und darin
übereinkam, sich zu einem fest organisierten Verband mit dem Ziel zusammenzuschließen,
aus der Illegalität heraus durch Mord- und Sprengstoffanschläge ihre nationalsozialistisch
geprägten völkisch-rassistischen Vorstellungen vom „Erhalt der deutschen Nation“ zu
verwirklichen, um den „Volkstod“ zu verhindern. Dabei sollte ihre Ideologie nach dem
Grundsatz „Taten statt Worte“ umgesetzt werden.
Ich hatte vorhin die Bedeutung der Sprache der Medien in Zusammenhang mit
Rechtsradikalismus eindringlich betont- und warum? Genau aus diesem Grund: „Taten statt
Worte“- dies zeigt, dass der Übergang von Unworten zu Untaten leicht praktiziert werden
kann. Daher sollten wir alle es sehr ernst nehmen, egal wo auf der Welt, wenn Menschen- sei
7
Vergleich:
article13215911.html.
http://www.n-tv.de/politik/NSU-erhielt-Spende-vom-Verfassungsschutz-
28 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin es auch „nur“ auf sprachlicher Ebene- ihrer „unantastbaren“ Würde beraubt werden- nur weil
sie „anders“ sind.
Durch die hinrichtungsgleichen Erschießungen von Menschen türkischer Herkunft- durch
Verwendung ein und derselben Schusswaffe- sollten die Taten in der Öffentlichkeit bewusst
als serienmäßige Hinrichtungen wahrgenommen werden. Ferner sollte durch die
Sprengstoffanschläge eine größere Anzahl von Opfern getroffen werden, wodurch die durch
die
Mordanschläge
hervorgerufene
Verunsicherung
in
Bevölkerungsteilen
mit
Migrationshintergrund weiter verstärkt, Vertrauen in den Staat geschwächt und ausländische
Mitbürger zum Wegzug veranlasst werden sollten. Es sollte das Gefühl unter den türkischen
Einwanderern erzeugt werden, dass nie mehr ein Türke in Deutschland in Sicherheit werde
leben können, indem sich der NSU zufällige, über die ganze BRD verstreute Opfer aussuchte.
Der wesentliche Aspekt bei der Auswahlentscheidung der Opfer war dabei die
Fortpflanzungsfähigkeit. Zielgruppe waren insbesondere Menschen, die sich bereits fest in
Deutschland niedergelassen hatten, denn dieser Personenkreis handelte durch seine
Integrationsleistung ihrem an einem völkisch-rassistischen Nationalverständnis orientierten
Interesse in besonderer Weise zuwider.8
Dabei übersehen die Nazis aber, dass die heutige Bevölkerung Deutschlands mit einer
Einwohneranzahl von 82 Million voraussichtlich im Jahr 2050 auf 65 Millionen sinken wird.
Dass heisst Deutschland braucht dringend Zuwanderung. Mit gerade einmal 1,3 Kindern pro
Frau hat Deutschland weltweit die geringste Geburtenrate- Grund dafür ist vor allem das hohe
Durchschnittsalter der Bevölkerung.9 Wenn die Menschen mit Migrationshintergrund alle das
Land verlassen würden- welche insgesamt 20 % der Gesamtbevölkerung ausmachen, bei
Kindern unter 5 Jahren hat sogar jedes 3. Kind einen Migrationshintergrund- dann würden die
ganzen sozialen Systeme Deutschlands zusammenbrechen.
IV. Rechtsextreme Gewalt in Deutschland, NSU- Ein Fall des strukturellen Rassismus?
8
Aus der Anklageschrift vom 5. November 2012 zum NSU-Verfahren.
9
http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/deutschland-hat-die-niedrigste-geburtenrate-der-welt-a1036553.html.
29 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Dass seit der Wiedervereinigung 1990 nach Angaben von antirassistischen Initiativen etwa
182 Menschen fremder Herkunft aus rassistischen Motiven ermordet wurden10, hat
Deutschland allenfalls am Rande registriert. Zu den bekanntesten Taten gehören unter
anderem die Brandanschläge von Mölln und Solingen, bei denen 8 Menschen türkischer
Herkunft ums Leben kamen oder auch der Fall der ägyptischen Handballnationalspielerin und
Pharmazeutin, Marwa El-Sherbini, die in Dresden Opfer rassistischer Gewalt im Rahmen
einer Gerichtsverhandlung wurde. Erst die Mordserie des NSU setzte die Öffentlichkeit dann
wirklich in Alarmbereitschaft.
Die Bundesregierung beharrt aber bis heute auf „nur“ insgesamt 75 Opfer inklusive der des
NSU. 11Diese große Diskrepanz zwischen der Zählung von Todesopfern rechter Gewalt
seitens staatlicher Behörden und unabhängiger Organisationen beruht auf der engen
Auslegung rechter Gewalt seitens des Staates. Gerade für die Zeit zwischen 1990 und 2000
finden sich viele Fälle, die von offizieller Seite nicht als Todesopfer rechter Gewalt anerkannt
werden. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass bis 2001 die Taten noch anhand des sehr
engen Kriteriums „extremistisch“ beurteilt wurden, also nur solche Taten einbezogen wurden,
die sich gegen die „freiheitlich demokratische Grundordnung“ richten und eine
„Systemüberwindung“ zum Ziel haben.12 Somit kam es zu einer sukzessiven Entpolitisierung
der Taten. Heute ist es sehr schwierig Licht ins Dunkel dieser Fälle zu bringen, gerade weil
einer Nichtregierungsorganisation die Einsicht in Polizeiprotokolle und Gerichtsakten nicht
gestattet wird. Bemerkenswert ist zudem, dass das Bundesamt für Verfassungsschutz 2006
seine Abteilung für Rechtsextremismus schloss, die Jugendministerin Schröder 2009 drastisch
die Mittel für Initiativen kürzte, die sich gegen Rassismus einsetzen, obwohl zwischen 2001
und 2011 die Zahl rechtsextremer Gewalt um die Hälfte zunahm.
10
Vergleich
hierzu
insbesondere:
http://www.mut-gegen-rechte-gewalt.de/news/chronik-dergewalt/todesopfer-rechtsextremer-und-rassistischer-gewalt-seit-1990/;
vergleich
auch
http://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/todesopfer-rechter-gewalt.
11
Das geht aus einer im Juli 2015 veröffentlichten Antwort der Bundesregierung auf die
Bundestagsdrucksache 18/5488 der
Fraktion
Bündnis
90/
Die
Grünen
hervor,
vgl.
auch
http://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015- 07/rechte-gewaltzahl-der-toetungsdelikte-bundesregierung.
12
Vergleich:
http://www.mut-gegen-rechte-gewalt.de/news/chronik-der-gewalt/todesopferrechtsextremer-und-rassistischer-gewalt-seit-1990/
30 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Dies alles weist darauf hin, dass die strukturelle Verdrängung fortdauert. Sie ist eine Ursache
dafür, dass der NSU 13 Jahre lang verschwunden bleiben konnte, obwohl es zahlreiche
Hinweise auf ihren Wohnort gab, obwohl sie sich offenbar keineswegs abschotteten, ein
weitverzweigtes Netz von Unterstützern hatten, die auf Versammlungen für sie warben und
Geld sammelten.13
Doch was ist überhaupt struktureller Rassismus? Dieser ist gegeben, wenn Institutionen
rassistische Zuordnungen, die sich aufgrund historischer und gesellschaftlicher Macht- und
Gewaltverhältnisse entwickelt haben, übernehmen und daraus für die Betroffenen aufgrund
ihrer Hautfarbe, Kultur oder ethnischen Herkunft systematische Benachteiligungen folgen.
Dies bedeutet nicht, dass alle Personen, die in solchen Institutionen arbeiten, rassistisch sind.
Durch die unkritische Akzeptanz solcher rassistischen Stereotype entsteht aber ein verzerrtes
Bild der eigentlichen Geschehnisse und folglich eine Fehleinschätzung des handelnden
Beamten.14
Es ist aus heutiger Sicht schlicht nicht erklärbar, warum die staatlichen Institutionen einen
rechtsextremen Hintergrund der Mordserie bis zuletzt ausgeschlossen haben. Stellvertretend
sei nur daran erinnert, dass Mitarbeiter des Bundesamts für Verfassungsschutz direkt nach
dem Auffliegen des NSU Akten über mögliche NSU-Helfer vernichtet haben. Die
Ermittlungen, die in diesem Zusammenhang, auch gegen den früheren Präsidenten des
Bundesamtes liefen, sind beendet -
ohne strafrechtliche Konsequenzen für die beteiligten
Beamten.
Seltsam ist auch das Sterben mehrerer Zeugen kurz vor ihren Vernehmungen- genannt sei
etwa der Fall des V- Mann Corelli, einer der wichtigsten Quellen des Verfassungsschutzes:
Wie jetzt erst rauskam, bedankte er sich bereits 2002 auf seiner Website öffentlich beim NSU
und bereits 2005 übergab er dem Verfassungsschutz eine CD mit der Aufschrift
„NSU/NSDAP“. Zudem weist er Verbindungen zu den rechtsradikalen Vereinigungen
Kuklux-Clan und Blood & Honour auf- auch dies indiziert, dass der NSU- entgegen der
13
Navid Kermani, „Vergesst Deutschland“, S. 22; Kermani wurde 2015 mit dem „Friedenspreis des
deutschen Buchhandels“ geehrt, dem höchsten Preis für Literatur.
14
Vergleich auch: The Stephen Lawrence Inquiry, Report of an inquiry by Sir William MacPherson of
Cluny (The MacPherson
Report): Chapter 6.34; https://www.gov.uk/government/publications/the- stephen-lawrence-inquiry.
31 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Anklageschrift nicht nur aus 3 Personen bestand, sondern neben Kameraden in Deutschland
sogar möglicherweise ein internationales rechtsradikales Netzwerk unterhielt. Bevor sich
Corelli aber zu diesen Vorwürfen äußern konnte, wurde er leider vor seiner erneuten
Vernehmung tot in seiner Wohnung aufgefunden- aufgrund einer versteckten Diabetes.
Noch immer ungeklärt ist auch der Fall beim 7. Mord an Halit Yozgat in seinem Internetcafe
in Hessen, bei dem auch der Verfassungsschutzmitarbeiter Andreas Temme zugegen war, der
zudem für seine Rechtsgesinnung bekannt ist. Als einziger Zeuge will er nichts von den
Schüssen gehört haben. Bemerkenswert ist, dass er 45 Minuten vor dem Mord und 15
Minuten danach mit seinen V-Leuten telefoniert haben soll. Die Ermittlungen gegen ihn
blieben erfolglos.
Die Beamten ermittelten in allen Fällen einseitig und machten die Opfer zu Tätern. Rassismus
wurde bis zum siebten Mord an Halit Yozgat nicht in Erwägung gezogen. Erst nach dem 8.
und 9. Mord wurde erneut eine Fallanalyse durchgeführt, bei der zum ersten Mal eine
„türkenfeindliche Gesinnung“ als mögliches Tatmotiv benannt wurde.15 Aus Unzufriedenheit
mit dem Ergebnis, dass Türkenfeindlichkeit als Motiv denkbar sei- immerhin, es war Sommer
2006, alle Welt blickte auf Deutschland als Gastgeber der Fußballweltmeisterschaft- wurde
eine weitere Fallanalyse in Auftrag gegeben. Diese kam dann schließlich wieder zu dem
Ergebnis, dass das Motiv ausschließlich in der organisierten Kriminalität zu suchen sei.16
Diese Analyse führt den Grund für diese 1-seitigen Ermittlungen wunderbar vor Augen, in der
es wortwörtlich heisst: „Vor dem Hintergrund, dass die Tötung von Menschen in unserem
Kulturkreis mit einem hohen Tabu belegt ist, ist abzuleiten, dass der Täter hinsichtlich seines
Verhaltenssystems weit außerhalb des hiesigen Normen- und Wertesystems verortet ist. “ Also
ein Ausländer!
Ein weiteres Indiz für den strukturellen Rassismus liefert das vom FBI 2007 auf Bitten der
deutschen Behörden ebenfalls erstellte Täterprofil. Basierend auf deren Daten stellten die
FBI-Ermittler fest: „Der Täter hat eine persönliche, tief verwurzelte Feindseligkeit gegen
15
Zweite Operative Fallanalyse LKA Bayern 9. Mai 2006, vgl. hierzu: Deutscher Bundestag,
Drucksache 17/14600, S. 560.
16
Operative Fallanalyse des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 30. Januar 2007,
Kriminalhauptkommissar beim LKA-BW und hauptverantwortlicher Fallanalytiker Udo Haßmann.
32 Der Jahrhundert-Prozess: Das NSU-Verfahren in München- Anfänge des NSU, Hintergründe, Struktureller
Rassismus?
Safiye Şahin Menschen türkischer Herkunft.“17 Während die deutschen Polizeibehörden sich auf die
Vorstellung eines kriminellen Umfelds der Opfer fixierten, wiesen die amerikanischen
Ermittler in die richtige Richtung. Beiden Seiten lagen die gleichen Informationen für die
Erstellung des Täterprofils vor.18
Doch was sagen die einzelnen Untersuchungsausschüsse und die Bundesregierung zum NSU?
Als ein Beispiel genannt sei der Thüringer Untersuchungsausschuss, dem zufolge die
Fahndung nach dem Trio "ein einziges Fiasko" gewesen sei. Man könne nicht mehr nur von
"unglücklichen Umständen“ oder "Pannen" sprechen, da nicht einmal einfache Standards
eingehalten worden seien. Der Ausschuss nährt damit den Verdacht, dass die Behörden das
Untertauchen des Trios bewusst begünstigt haben könnten. Erschütternd ist dabei die
Feststellung des Ausschusses, dass die Morde hätten verhindert werden können, wenn diese
„Fehler“ nicht begangen worden wären.
Trotz all der Indizien wird aber weder seitens der Untersuchungsausschüsse noch seitens der
Bundesregierung auf strukturellen Rassismus als Ursache der Geschehnisse eingegangen.
Umso wichtiger ist es, dass nun der Anti-Rassismus-Ausschuss der UN im Mai 201519 den
strukturellen Rassismus in Deutschland klar benannt hat.
Besorgt zeigte sich der Ausschuss insbesondere darüber, dass Institutioneller Rassismus noch
immer nicht erkannt und benannt werde. Gerade diese Verdrängung sei aber Indiz für den
strukturellen Rassismus. Zudem sei man alarmiert über die staatliche Praxis im Umgang mit
V-Leuten. Beunruhigend sei auch die Zunahme und Ausbreitung rassistischen Gedankenguts
durch gewisse politische Parteien und Bewegungen. In Deutschland mangele es an
„effizienten Maßnahmen zur Bestrafung und Unterbindung entsprechender Reden und
Verhaltensweisen“. Gerügt wird zudem die geringe Präsenz von „people of colour“ in
staatlichen Institutionen, die möglicherweise das strukturelle Versagen der Behörden
verhindert hätten.
17
18
Deutscher Bundestag, Drucksache 17/14600, S. 578.
hierzu Berichte in deutschen Medien, bspw. Spiegel Online vom 23. April 2012:
http://www.spiegel.de/panorama/justiz/ceska-morde-des-nsu-fbi-ging-von-auslaenderhass-alsaus-a-829270.html.
motiv-
19
http://www.forummenschenrechte.de/cms/upload/PDF/2015/Schlussbemerkungen_CERD_2015_deutsch.pdf.
33 Islamophobia in Hungary
Zoltan Bolek*
Bismillah Irrahman Irrahim
Dear Ladies and Gentlemen,
Please let me introduce in a few words.I was born in 12th November 1959 during the
communist era in a small town in eastern Hungarz.
I graduated in 1997 majoring in polity administration and moreover I am a histtorian too.My
current area of research is the co-existence of the Austro-Hungarian empire and BosniaHercegovina,especially in World War I and the Ottoman alliance and cooperation.
Muslims have lived in Hungary both Hungarian and kindred nations’ Muslims since the
Conquest of the Carpathian Basin.The first problems occurred after the consolidation of
Christianity, when under pressure from the Christian church, several Hungarian rulers also
started the persecution of Hungarian Muslims. As a result of this the Muslim minority
disappeared by 1350 from Hungary.
After the Ottoman Empire left Hungary those several hundreds of Muslim families left behind
were forcibly baptised after 1711.
Since the first years of the Communism there was systematic persecution against the small
religious minorities and among them were the bosnian-albanian-turkish Muslims as well.
In 1990 after the fall of the Communism the first Hungarian Muslim Community has been
recognized by the state,and received ecclesiastical status,although it didn’t have a place a
worship or any other assets.The Muslim community didn’t get back those mosques which
were confiscated by the Catholic church and been converted to churches.
* Macar İslam Cemiyeti Başkanı / President of HungarianIslamAssociation
Islamophobia in Hungary
Zoltan Bolek
In the early nineties, the skinhead movement was very strong, and they attacked all non-white
and non-Christian people in public areas verbally and/or physically. They were especially
aggressive with the Arab and African students,and with hijabi Muslim girls.There were
several criminal court cases as the result of these physical assults.
At the end of the nineties, a new anti-Islamic groups raised his voice, and it was a neoprotestant sect,the Church of Faith and has American origin, and strongly Pro Israel, and
there have good connection with the anti-Palestinian forces.They are having own television
channel, weekly and monthly magazine.
The name of their tv channel is ATV.During the evenings they are airing the 700 Club on
hungarian language-which is marked with the name of Patt Robinson-where every show
agigate against Islam.Their whole media programs have articles and analyzes very often
which incites against Islam and Muslims and project our religion as the religion of terror.The
sect has tens of thousands of followers in Hungary.So far all attemps for dialogues and peace
fell on deaf ears from their side.In general all governments supported them,because the
followers of the sects could be deciding factors in political elections.
These are in addition to this media group the so called Christian community portals,
newspapers, who quite often incite against Islam. The Hungarian Islamic Community each
year publishes a summary of Islamophobic phenomenas. Several medias have also been
included in this list: Index news portal, Hetek Újság, ATV, Kuruc Info.
A new phenomenon a year and a half ago from the side of the right,far.right and radical
groups,the rarely appearing islamophobia came up as a vulcanic eruption.
Because before that Islamophobic rhetorics within the politics appeared only during the time
of the previous prime minister Ferenc Gyurcsany and certainly it was in the leftist and liberal
era.In particular Ferenc Gyurcsany called the Saudi football players terrorist.There was a
political scandal because of this incident.
Typically the hatred and threathening used to blazing after an act of terrorism in Europe
which they blame on Muslims.For example,after the Madrid terrorist bombings in
2005,unknown attacker(s) shot into our mosque’s window with a small caliber gun.
Since the end of 2014 beginning of 2015 there is a significant change occurred in the
Hungarian parties’ resolution towards Islam and Muslims.(The initial date of this is the
Charlie Hebdo attacks!)The politicians of the right-wing Fidesz and especially of the
Christian Democratic People’s Party declared it and made it clear before their voters that
35 Islamophobia in Hungary
Zoltan Bolek
Muslims are not „presentable” in either Europe or in Hungary.The Governments anti-refugee
posters on hungarian language in 2015 further escalated the negative feelings towards
Muslims ,and it was suitable to incite the hatred too.The poster campaign was inherently
inefficient because it was done in Hungarian language and in Hungary and it seemed only as a
popularity contest between the Fidesz and Jobbik parties.Indeed,the Jobbik has changed its
strategy and their friendship towards Islam,Arabs and Turks has been replaced by the antiiMuslim rhetorics what was coated into the actions against the refugees and migrant crisis.The
Jobbik’s background organizations are organized huntings on the hungarian borders against
refugees,recruited voluntary troops,and organized protests.They declared,they respect Islam
but it has to stay in Islamic countries.Hungary needs to remain Christian.I need to note that
most of these so-called Christian people are not practicing the religion and not going to
church at all.Most of their mass base are from poor lower class who are anti-Roma and
antisemitists too.It is typical for these people they are very ignorant towards Islam,have low
intelligence,they are easily mobilizable,in groups they are aggressive,violent and they are not
scared of the use of violence.Unfortunately the Government regardless of its promises
couldn’t disband these groups.Gabor Vona who was reportedly the friends of the
Muslims,said-at the summer event of the news about the planned Turkish Diyanet
mosque:That there shouldn’t be built a big mosque like this,and need to thinkk about the
construction at all.Gabor Vona is the chairman of the Jobik party.He visited Turkey several
times.He gave lectures for university students as well.
The governing parties’ behaviour is strange and contradicting towards Islam.To abroad
especially towards Islamic countries,they propagate that because of the Hungarian Islamic
Community is recognized religiously and organization vise,the government is not
Islamophobic.However,Viktor Orban had a particularly hostile statement in the Hungarian
National Radio:
„By external forces we don’t want to live together with large numbers of Muslims.”
Later, as we responded to this statement in an open letter, he refined his position on two
occasions and apologized directly to the indigenous Muslim community.
However it looks like when the Prime Minister talks nicely about Islam and the local Muslim
Community,in the same time a Christian Democratic Party MP make a statement against
Islam and Muslims.
Due to the hatred campaign started by the Fidesz and Jobbik on the course of campaign
against the refugees,in practice hatred poured on Muslims on the social medias.An example of
36 Islamophobia in Hungary
Zoltan Bolek
this is the article which reported on the 71 refugees suffocated in the van,90% of the
comments below reacted that they would liked to have more deaths!
At the moment the Islamophobia is allowed to be completely out of the bottle,and no-one
knows which political power can manage to put it back.
I’d like to mention examples from this year attrocities towards Muslims:
The Islamophobia is pouring on social medias and webpages,several well-known person in
Hungary has been abused verbally,and there were death hreats too.Although we are born
hungarians,in their opinion we should immediately leave Hungary,because we are potential
terrorists.The hijabi sisters religion can be identified easily.They suffer from frequent verbal
abuse on the street and public transport,there happened tear off the veils,spitting and oncetwice slapping against them.Because of this many Muslim women don’t go out without a
male companion and/or don’t wear the hijab.
What is the solution?What is the solution against the strenghtening and expanding
Islamophobia in Hungary?
1.Media appearences
2.”Isolate” the Islamophobic groups,public figures,politicians and medias
3.Introduce the religion of Islam to the people,clear distancing from extreme forces and
ideologies.
4. The use of local and international diplomacy,and if necessary apply pressure against the
Islamophobic forces.
5.Media exposure against islamophob individuals and groups.
5. Média leleplezés az iszlamofób személyek, csoportok ellenében.
6.Look for friends and have tight co-operation with them be as Jews,Christians,medias or
politicians.
7.Continuous attention,reporting,and publications both in Islamic and in EU countries too.
8.Build up allience against the Islamophob forcesin the EU offices and Parliament,and
officially declare islamophobia as racism,and the Islamophobic forces as racists.
Thank You for listening me!May Allah bless You all!
37 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh*
Introduction
Any history of Africa, particularly sub Saharan Africa that is told without a considerable
portion given to racial discrimination is incomplete. Racial discrimination that can be told
through slavery and colonialism in Africa is well documented. Alongside this, the history of
South Africa is of particular importance because of apartheid. This is peculiar because
segregation, discrimination, suppression and oppression were against blacks who made up the
majority in their ancestral lands. Thus contrary to the normal phenomenon where
discrimination is usually against a minority, as supported by John Hasnas in his definition
(infra)1, in this case it was against a majority. Because of the well documented history of
slavery, colonialism and apartheid in Africa, our presentation will look at the contemporary
situation of discrimination and hate crime in Africa post colonialism and apartheid.
Discrimination and hate crime in Africa takes various forms some of which are, religious2,
ethnic, sexual orientation, and especially xenophobia and racial. Furthermore, migration and
refugee status of blacks in other countries have let to hate crimes. Though we will mention the
other forms of discriminations and hate crimes in passing, our focus will be sexual
orientation, racial differences and xenophobia. We note the close link between xenophobia,
* İstanbul Üniversitesi
1 John Hasnas, Equal Opportunity, Affirmative Action, and the Anti-Discrimination Principle: The Philosophical
Basis for the Legal Prohibition of Discrimination, 71 FordhamL. Rev. 423 (2002). P, 431
2 In the central African Republic,, two years of violence erupted after Muslim Seleka Rebels seized power in the
majority Christian country in 2013. The violence has killed thousands and forced hundreds of thousands to leave
their homes. Aljazeera, deadly violence erupts in CAR over killing of Muslimwww.aljazeera.com,. Accessed
27/09/2015
Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
refugee and mistreatment of migrants i.e. they have almost the same manifestation – the fear
of foreigners.
Seeing as how Africa south of the Sahara is largely made of blacks, it is not strange that racial
discrimination is not prevalent. Therefore, we will concentrate on South Africa and the
Maghreb. We choose South Africa, not just because of its history but because of its rich
make-up. It is made of blacks, whites, Indians etc. We choose some northern African
countries, i.e. the Maghreb because migrants use them as gate-ways to Europe but are usually
stuck as a result of difficulties beyond their control. They also migrate to these countries to
work.
For better comprehension, we will look at the various laws, regulating discrimination in these
countries; specific instances of discrimination and hate crime and response of the public and
government.
HateCrime:
It has been described as a criminal act committed with a bias motive3. It has two key
components, i.e. the criminal act itself (e.g. such as arson, assault, rape or murder) alongside a
bias motive (e.g. prejudice linked to race or nationality)4. Hate crimes are violent
manifestations of intolerance and have a deep impact on not only the immediate victim but the
group with which that victim identifies him or herself5. It is therefore motivated in part or in
full, by prejudice about a victim, based on their alleged or actual membership to a group and it
is also a message crime i.e. these crimes send, whether intended by the perpetrator or not, a
message to the hated group6. Such crimes therefore do not only affect direct victims but affect
community feelings of safety, security, and cohesion7. There is thus need for them to be
treated differently with particular attention because the severe emotional and psychological
3 Organisation for Security and Cooperation in Europe, Hate Crime Laws: A Practical Guide, (2009), p, 16.
http://www.osce.org/odihr/36426?download=true accessed 24/09/2015
4 Ibid
5 Organisation for Security and Cooperation in Europe, P, 8
6 “Corrective rape”, hate crimes, and the law in South Africa, Parliament of South Africa, Research Unit, July
2013, p, 3
7 Harris, B (2004) “Arranging Prejudice: Exploring Hate Crime in post-apartheid South Africa” Centre for the
Study of Violence and Reconciliation, Race and Citizenship in Transition Series. Accessible via
http://www.csvr.org.za/docs/racism/arrangingprejudice.pdf accessed 23/09/2015
39 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
impact of such crimes potentially extends beyond the individual victim to the group to which
the individual belongs, or is perceived to belong8.
Discrimination:
Discrimination has been defined using three criteria, 1) unequal treatment on the basis of
irrelevant characteristics, 2) oppressive unequal treatment directed against individuals because
of their membership in a minority group, and 3) conduct that has the effect of subordinating or
continuing the subordination of a minority group9.
Migrants:
According to the UN convention, migrant workers and members of their families: (a) Are
considered as documented or in a regular situation if they are authorized to enter, to stay and
to engage in a remunerated activity in the State of employment pursuant to the law of that
State and to international agreements to which that State is a party;
(b) Are considered as
non-documented or in an irregular situation if they do not comply with the conditions
provided for in subparagraph (a) of the present article10
Refugee:
A refugee is any person who, owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of
race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail
himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside
the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to
such fear, is unwilling to return to it. In the case of a person who has more than one
nationality, the term “the country of his nationality” shall mean each of the countries of which
he is a national, and a person shall not be deemed to be lacking the protection of the country
of his nationality if, without any valid reason based on well-founded fear, he has not availed
himself of the protection of one of the countries of which he is a national11. The OAU
convention on refugees adopts this definition, but goes further to add that, The term “refugee”
shall also apply to every person who, owing to external aggression, occupation, foreign
8 Duncan Breen, and Juan A. Nel, South Africa – A Home For All? The need for hate crime legislation, Institute
for Security Studies, SA Crime Quarterly no 38, December 2011
9 John Hasnas, note 1
10 Article 5 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of
Their Families, Adopted by General Assembly resolution 45/158 of 18 December 1990
11 Resolution 2198 (XXI) adopted by the United Nations General Assembly 16 December 1966, Article 1 of the
1951 convention, read with its 1967 protocol, relating to the status of refugees,
40 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
domination or events seriously disturbing public order in either part or the whole of his
country of origin or nationality, is compelled to leave his place of habitual residence in order
to seek refuge in another place outside his country of origin or nationality.12
I-
Laws and regulations against racial discrimination applicable in Africa
African countries are parties to international conventions that deal with various forms of
discrimination (A). They therefore have to fulfil their international obligations by
implementing them. Implementation most of the time is done through national legislations,
that aim to give effect to such international undertakings (B).
A- International
1- International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. As of
March 2015 all African countries, except, South Sudan and Angola had ratified the
convention.
2- International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 in its article 2
3- The African Charter on Human and People’s Rights 27 June 1981 in its article 2 guarantees
the right of everyone in spite race, sex, language, national and social origin, etc.
4- Convention concerning Migrations in Abusive Conditions and the Promotion of Equality of
Opportunity and Treatment of Migrant Workers, 1975. (it is an International Labour
Organisation convention and its article 11 differentiates it from the UN convention as it
excludes some categories of migrants13)
5- International Convention on the Protection of the Rights of all Migrant Workers and Members
of their Families July 2003 (Algeria, morocco have ratified,) it is important to note that other
migrant receiving countries have not ratified the convention, like South Africa.
6- International Convention on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR). All African
countries are state parties to this convention, except South Sudan.
7- The protocol to the African Charter on Human and People’s Rights on the Rights of Women
in Africa (Maputo protocol).
12 Article 1(2) of the OAU convention governing the specific aspects of refugee problems in Africa, ADOPTED
BY the Assembly of Heads of State and Government at its Sixth Ordinary Session ADDIS-ABABA, 10
SEPTEMBER 1969, UNITED NATIONS, TREATY SERIES No. 14691
13 Article 11 states, (1) for the purpose of this convention, the term migrant worker means a person who
migrates or who has migrated from one country to another with the view of being employed otherwise than on
his own account and includes any person regularly admitted as a migrant worker. (2) it does not apply to (a)
frontier workers (b) artistes and members of liberal profession (c) seamen (d) persons coming specially for
purpose of education
41 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
8- Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women of 3rd
September 1981. In Africa, only Somalia and Sudan have not ratified the convention.
9- The 1951 convention, read with its 1967 protocol, relating to the status of refugees,
10- The OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee problems in Africa 10th
September 1969
B- Domestic legislations
a- SouthAfrica
The South African constitution states that, (1) everyone is equal before the law and has the
right to equal protection and benefit of the law. (2) Equality includes the full and equal
enjoyment of all rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and
other measures designed to protect or advance persons or categories of persons, disadvantaged
by unfair discrimination may be taken. (3) The state may not unfairly discriminate directly or
indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy,
marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion,
conscience, belief, culture, language and birth. (4) No person may unfairly discriminate
directly or indirectly against anyone on one or more grounds in terms of subsection (3).
National legislation must be enacted to prevent or prohibit unfair discrimination. (5)
Discrimination on one or more of the grounds listed in subsection (3) is unfair unless it is
established that the discrimination is fair14.
The Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act, 2000
(PEPUDA) also known as the Equality Act, No. 4 of 2000) is a South African antidiscrimination law. Its aim is to give effect to section 9 read with item 23(1) of Schedule 6 to
the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, so as to prevent and prohibit unfair
discrimination and harassment; to promote equality and eliminate unfair discrimination; to
prevent and prohibit hate speech; and to provide for matters connected therewith.
Employment Equity Act (EEA) of 1998 provides protection against discrimination in the
workplace and enables affirmative action in relation to three designated groups: blacks,
women and people with disabilities. For our purposes, the relevant section is section 16
particularly section 16(2). Section 16 provides that (1) Everyone has the right to freedom of
expression, which includes - (a) freedom of the press and other media; (b) freedom to receive
or impart information or ideas; (c) freedom of artistic creativity; and (d) academic freedom
14 Section 9 of the South African Constitution of 1996 titled "Equality"
42 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
and freedom of scientific research. (2) The right in subsection (1) does not extend to - (a)
propaganda for war; (b) incitement of imminent violence; or (c) advocacy of hatred that is
based on race, ethnicity, gender or religion, and that constitutes incitement to cause harm.
b- Legislations in the Maghreb
We consider the relevant sections of the constitutions of these countries. This is because, there
are no other national legislations that regulate hate crime and discrimination.
-
Egypt
Article 53 defines discrimination, criminalized in many articles of the Constitution, as
discrimination resulting from "religion, creed, gender, origin, ethnicity, colour, language,
disability, geographical location, social class, political affiliation, or any other reason". It
states “All citizens are equal before the Law. They are equal in rights, freedoms and general
duties, without discrimination based on religion, belief, sex, origin, race, colour, language,
disability, social class, political or geographic affiliation or any other reason. Discrimination
and incitement of hatred is a crime punished by Law”.
Article 93 of the Constitution stipulates the binding nature of international agreements,
treaties and covenants that Egypt has ratified on the State. It states “The State shall be bound
by the international human rights agreements, covenants and conventions ratified by Egypt,
and which shall have the force of law after publication in accordance with the prescribed
conditions”.
Note should be taken of the fact that, article 53 considers colour as one of the features
protected from discrimination. It even goes further to criminalise incitement of hatred.
-
Morocco
Article 19 of the constitution states:
“Men and women have equal civil, political, economic, social, cultural and environmental
rights and freedoms as listed in this article and in the rest of the constitution as well as the
conventions and international treaties duly ratified by Morocco in conformity with the
constitution’s provisions and the kingdom’s constants and its laws. The state shall work
towards the establishment of parity between men and women. Therefore, it has assigned a
specialized authority to ensure parity between men and women and fight against all forms of
discrimination.
43 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
It should be noted that, this article guarantees equality only between women and men. It does
not go further to include other bases of discrimination like race, origin etc. However, Morocco
has ratified the convention on the protection of the rights of migrants and members of their
families. As concerns migration, morocco is a very important country, as migrants in large
numbers from sub Saharan Africa use it more than any other country in the region as a gate
way to Europe. As a result of this lack of constitutional guarantee and absence of any national
legislation on discrimination and hate crimes to protect migrants or refugees, they are
vulnerable. A BBC report demonstrates this situation (infra).
From the above legislations, one notices the lack or absence of any legislation or law
criminalising hate crime, (except for constitutional provisions) thus the prevalence of hate
crimes in the relevant countries.
II-
Incidents of hate crime and discrimination in some African countries.
A- South African statistics
Racial discrimination attacks; according to South Africa’s submission to the African Peer
Review Mechanism in early 2011, there is progress in race relations but “there are still
incidents which appear to be influenced by racism15.” The following are some instances of
attacks racially-motivated.
• A suspected racially-motivated sexual, verbal and physical attack on factory workers in
Blackheath, near Cape Town in April 2011. • The random shooting of four black people by
white teenager Johan Nel in Skierlik, North-West in January 2008. • The shooting of three
black bus passengers by self-proclaimed right winger De Wet Kritzinger in 2000. • The
racially-motivated Christmas Eve bombing of a pharmacy and shopping centre in Worcester,
Western Cape in 200516.
On December 1 2010, Mr Potgieter, a white and farm caretaker, was stabbed and hacked 151
times with a garden fork, a knife and a machete near Lindley in the Free State - the
agricultural heart of the country. His wife, Wilna, and two-year-old daughter, Willemien,
were both made to watch him die, before being shot in the head, execution style.
Sexual orientation attacks;
15 African Peer Review Mechanism, “Second Report on the Implementation of South Africa’s APRM
Programme of Action,” http://www.info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=140228, p. 55
16 VIOLENT HATE CRIME IN SOUTH AFRICA, paper submitted to the Office of the High Commissioner for
Human Rights in 2012 by south African Hate Crime Working group
44 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Lesbians are affected by the practice of “corrective” rapes, in which victims are targeted with
the specific goal of “curing” them of homosexuality.
• In September 2011, the body of Nontsikelelo Tyatyeka was found in a dustbin in Nyanga,
Cape Town in what was suspected to be a homophobic case. • On May 3, 2011, Nqobile
Khumalo was attacked and murdered in Kwamashu township in Durban. Her ex-boyfriend
later confessed to the crime, stating that he had killed her because he could not accept that she
left him for another woman. According to reports, in addition to being severely beaten,
Khumalo was also raped prior to her death. • In March 2011, Nokuthula Radebe’s body was
discovered in a playground in Soweto. The 20-year-old victim’s face was found covered in
plastic and she was strangled with shoelaces. It was believed then that, the openly lesbian
woman was a victim of “corrective” rape before she was murdered. Also there was the raping
and killing of Ms Noxolo Nogwaza, a 24 year gender activist and a lesbian in April 2001. . It
is alleged that Ms Nogwaza who was stoned to death, was a victim of corrective rape. Eudy
Simelane, who played for the SA national football team and was the first open gay in her
township was repeatedly raped then stabbed and thrown naked into a drainage ditch in 2008
Xenophobic attacks 2008 and 2015:
Some writers have said that, achieving democratic, rights-based migration policy in South
Africa is extraordinarily difficult because South Africa is a highly xenophobic society, which
out of fear of foreigners, does not naturally value the human rights of non-nationals17.
Xenophobia is a phenomenon well known to exist in South Africa. Recently, in early 2015,
there was mass violence against foreigners, in which up to 7 people were killed and thousands
displaced. According to an article published by a south African university18, the May 2008
xenophobic attacks that broke out in as many as 135 different locations across South Africa
led to at least 62 deaths (two- thirds of the victims were foreign nationals), over a hundred
thousand people displaced, and substantial property damage.
17 Loren B. Landau, Kaajal Ramjathan-Keogh, Gayatri Singh, Xenophobia In South Africa And Problems
Related To It, Forced Migration Working Paper Series #13 Forced Migration Studies Programme University of
the Witwatersrand, January 2005
18 Jean Pierre Misago, Tamlyn Monson, Tara Polzer, and Loren Landau, “Violence Against Foreign Nationals
in South Africa,” University of the Witwatersrand’s Forced Migration Studies Programme (FMSP) and
Consortium
for
Refuges
and
Migrants
in
South
Africa
(CoRMSA),
April
2010,
http://www.migration.org.za/uploads/docs/report-27.pdf accessed 24/09/2015.
45 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Before the 2008 violence, at least another 72 foreign nationals had been killed since 2000 in
attacks thought to be xenophobic19. Patterns of violence included a number of cases of
attacks on all foreign nationals living in a given neighbourhood as well as attacks specifically
targeting foreign-owned shops. For example the murder of a Zimbabwean national by a mob
in Diepsloot, Gauteng in January 2011; Threats against all foreign business owners in various
parts of Gauteng by a group calling itself the Greater Gauteng Business Forum in May 2011;
More than 50 Somali-owned shops were attacked and looted in Motherwell, Port Elizabeth in
May 2011; The stoning to death of a Zimbabwean man by a mob in Polokwane, Limpopo in
June 2011; The murder of over 25 Somali shopkeepers in townships around Cape Town
between May and June 2011. Somali community leaders regard the attacks as xenophobic;
The stoning to death of a Mozambican man in GaPhasha, Limpopo in July 2011; Threats of
violence against foreign nationals occupying government-provided housing in Alexandra as
well as violence in Laudium, Pretoria in October 2011; Threats of violence against foreign
business owners in Ekurhuleni, Gauteng by South African business owners in November
201120.
Despite the severe effects of hate crimes and its differences from other forms of crimes, (i.e.
prejudice against a group, and effects on targeted groups), there is no mechanism for reporting
or recording these crimes in a way that distinguishes them from any other crimes21. The Hate
crimes Working Group, of south Africa has called for intervention in three areas vis; 1)
reforming the policing of hate crimes, 2) improving the judicial response to hate crimes and 3)
developing improved monitoring of cases of hate crimes22.
Further and unfortunately, South Africa currently does not have specific legislation that deals
with hate crimes as acknowledged by the research unit of the Parliament of South Africa23.
Such crimes are treated as ordinary crimes, and prosecution and punishment are not severe
19 South African Hate Crime Working Group, Violent Hate Crime In South Africa, paper submitted to the
Office
of
the
High
Commissioner
for
Human
Rights
(2012)
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/session13/ZA/JS6_UPR_ZAF_S13_2012_JointSubmission6_E.
pdf accessed 24/09/2015
20 Ibid
21 Hate Crimes in South Africa, A background paper for the Hate Crimes Working Group,
http://www.cormsa.org.za/wp-content/uploads/2010/07/hate-crimes-working-group-background-paper.pdf
accessed 24/09/2015
22 Ibid, p, 4
23 “Corrective rape”, hate crimes, and the law in South Africa, Parliament of South Africa, Research Unit, July
2013, p, 4
46 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
enough. Contrary to the contention that, the Promotion of Equality and Prevention of Unfair
Discrimination Act does not cover discrimination on the grounds of nationality and sexual
orientation24, one can consider this grounds covered because the act clearly says “and to
provide for matters connected therewith” in its objective.
The Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD) while raising concerns
about both the frequency of hate crimes and “the inefficacy of the measures in preventing
such acts” in South Africa, recommended that the South African government ensure the full
implementation of article 4 of the Convention on the Elimination of Racial Discrimination
(ICERD)25.
It also called on the government “to adopt legislation and other effective measures in order to
prevent, combat and punish hate crimes”26.
The Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants, Jorge Bustamante, in his mission
report after his visit to South Africa in 2011 called for an expedited introduction of the hate
crime bill that was being prepared at the time of visit by the Department of Justice and
Constitutional Development27.
B-
North African countries.
24 ibid
25Article 4 of the convention states “States Parties condemn all propaganda and all organizations which are
based on ideas or theories of superiority of one race or group of persons of one colour or ethnic origin, or which
attempt to justify or promote racial hatred and discrimination in any form, and undertake to adopt immediate and
positive measures designed to eradicate all incitement to, or acts of, such discrimination and, to this end, with
due regard to the principles embodied in the Universal Declaration of Human Rights and the rights expressly set
forth in article 5 of this Convention, inter alia:
(a) Shall declare an offence punishable by law all dissemination of ideas based on racial superiority or hatred,
incitement to racial discrimination, as well as all acts of violence or incitement to such acts against any race or
group of persons of another colour or ethnic origin, and also the provision of any assistance to racist activities,
including the financing thereof;
(b) Shall declare illegal and prohibit organizations, and also organized and all other propaganda activities, which
promote and incite racial discrimination, and shall recognize participation in such organizations or activities as
an offence punishable by law;
(c) Shall not permit public authorities or public institutions, national or local, to promote or incite racial
discrimination.
26 International Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination, “Consideration of Reports
Submitted
by
States
Parties
Under
Article
9
of
the
Convention,”
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/5e2f95e54fc20794c1257228005ac69b/
$FILE/G0644771.pdf.
27 U.N. Human Rights Council, “Report of the Special Rapporteur on the human rights of migrants, Jorge
Bustamante,”
A/HRC/17/33/Add.,
May
2,
2011,
http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/130/36/PDF/G1113036.pdf?OpenElement.
47 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Though stories of racial and other forms of discrimination alongside hate crimes in Maghreb
countries are many, monitoring and documentation are almost absent. For this reason, we will
mostly use journalistic journals from internet sources. Our look at North African countries
will cite some specific instances of racial discrimination and hate crime, emphasising the fact
that in most of these countries, the law is very weak. This is evident from their constitutions
as seen above: they do not make provision or guarantee racial equality, except for that of
Egypt. It has been established that, these countries are all State Parties to international
conventions cited above, which means they have to fulfil their international obligations.
Particularly, migrants are very vulnerable to attacks, not just from the public but from
authorities like the police due to lack of laws and systems of control.
-
Morocco
Writing in Afrik-news.com Smahane Bouyahia reported that “in Morocco, and north Africa,
there is a serious problem of racism towards Black people. Called ‘Black Africans,’ they are
considered descendants of slaves and labeled ‘hartani’—literally, ‘second-rate free men’—or
even worse, ‘aâzi’—which translates to ‘bloody Negro.’ Blacks in Morocco, be they students,
migrants from the south of the Sahara or others, are constant victims of discrimination28”. A
black student in morocco described his experience thus “often, when I’m just walking down
the street, people will call me a “dirty Black man” or call me a slave. Young Moroccans have
physically assaulted me on several occasions, for no reason, and passers-by who saw this
didn’t lift a finger to help me. All my friends are black and they have all had similar
experiences. Even the girls get insulted in the street. To avoid getting hurt, I now try to ignore
the insults. But if someone starts to hit me, what can I do? I have to defend myself.29”
Reporting in November 2012, France 24 in an article30 displayed the cover page of a
Moroccan magazine MarocHebdo, with the title “Le péril noir,” (the black menace). This
would and should be considered incitation in a system that has hate crime legislation.
In August 2013, Ismaila Faye, a 31 year old Senegalese, on his way from Rabat to visit the
city of Fez in Morocco, was stabbed and killed by a Moroccan national. Senegalese nationals
28Smahane Bouyahia, Racism towards Blacks in Morocco and Maghreb, a taboo topic, Afrik-news,com 9 july
2010http://www.afrik-news.com/article18043.html accessed 25/09/2015
29 ibid
30 France 24, Racisme au Maroc : "Oui, je me fais traiter d’esclave et de sale Noir'" 6 november 2012,
http://observers.france24.com/fr/20121106-racisme-maroc-peril-noir-immigration-subsaharienne-noirs-ceutameililla accessed 25/09/2015
48 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
on social networks denounced this murder calling it “one more hideous manifestation of
racism in Morocco”31.
In a 2013 BBC report by Paul Mason, (http://www.bbc.com/news/business-23964923),
migrants in morocco are seen being abused by police with impunity.
As a solution to these circumstances, the national Human Right’s Council of Morocco has
given some recommendations to ameliorate the situations of migrants and fight racism. They
include: establishing a national institutional framework for asylum seekers and refugees
which includes policy inclusion of such refugees, ensure that migrants have effective access
to justice (including lawyers, interpreters, consular access, etc), develop training programs for
administrations and authorities responsible for the issue of migration (police, border control,
prison staff, etc), ban all forms of violence against migrants, ban exploitation of migrants in
the workforce, among other recommendations to also curb human trafficking
-
Egypt
In an article, titled Egypt’s African migrants dodge rocks, fight racism, Reuters reporter
Cynthia Johnston, presents the plight of migrants from Sudan, Somalia, Ethiopia and Eritrea,
who suffer daily abuse at the hands of Egyptians. Racial attacks include; a family whose
home was firebombed and who were stabbed as they fled, a woman attacked from behind by a
man who slashed her wrists, and a man who was unconscious for 24 hours after being
attacked by a gang of youths and thrown onto railroad tracks32.
On the 30 of December 2005, following a protest by close to two thousand asylum seekers
and refugees near the offices of the United Nations High Commission for Refugees in Cairo,
against the ongoing suspension of refugee status determination procedures as well as their
conditions in Cairo, a situation they considered unbearable, thousand of Egyptian security
personnel forcibly removed the protestors to various holding centres in and around Cairo. In
the process 27 refugees and asylum seekers were killed (at least half of which were children
31Youssef Sourgo, Rabat: a Senegalese killed after an argument over bus seats
August 15, 2013, http://africabusiness.com/2013/08/15/rabat-a-senegalese-killed-after-an-argument-over-busseats/ accessed 26/09/2015
32 Cynthia Johnston, Egypt’s African Migrants Dodge Rocks, Fight Racism, Reuters
49 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
and women). Another, a 14 year old boy died in hospital while one man committed suicide in
detention33.
-
Libya
Presently in Libya, like other sectors and institutions of the country, the legal system is in a
moribund state as a result of the civil war that has engulfed the country after the fall of
Former leader Moamar Gadhafi. So, even if laws exist, it is difficult for them to be applied in
a situation where the legal system is in shambles. Even the 2011 constitution of Libya is an
interim constitution.
The late leader had for many years allowed guest workers to travel from all over Africa to
find work in Libya. During the 2011 Libyan civil war, rumours abounded that sub-Saharan
mercenaries paid for by Gadhafi were being used to attack demonstrators in Libya’s towns
and cities. Even in the absence of any evidence of such mercenaries, the rumours
were followed by gruesome attacks on the country’s many Black African migrant workers34.
However, as reported, violence against blacks did not start with the conflict or as a result of
them being mercenaries. Amnesty international Researcher, Diana Eltahawy, reported that the
National Transitional Council, the then Libya’s interim government tapped into existing
xenophobia35. In his 2011 article, Tom Little36 writing during the 2011 uprising in Libya
said that “In spite of evidence showing widespread violence against migrant workers trying to
escape the turmoil, the foreign press suggested that these attacks were regrettable but to be
expected given the atrocities committed by [Gadhafi’s] mercenaries. Few however, picked up
on the fact that these attacks are symptomatic of a racial prejudice that is deeply rooted and
widely spread throughout North Africa and the wider Arab world.”
Conclusion
33Fateh Azzam (ed.), A TRAGEDY OF FAILURES AND FALSE EXPECTATIONS, Report on the events
surrounding the Three-Month Sit-in and Forced removal of Sudanese Refugees in Cairo, SeptemberDecember 2005. Forced Migration and Refugee Studies, The American University in Cairo, June 2006, P,
5
34A Moore, 6 African Countries That Are Hostile Toward Black People, Atlanta Black Star, 27 July 2014
https://atlantablackstar.com/2014/07/27/6-african-countries-hostile-towards-black-people/3/,
accessed
26/09/2015
35Gert Van Langendonck, In Tripoli, African 'mercenaries' at risk, August 29, 2011
http://www.csmonitor.com/World/Middle-East/2011/0829/In-Tripoli-African-mercenaries-at-risk
accessed
25/09/2015
36 Tom Little, Beyond Mercenaries: Racism In North Africa,Thinkafricapress.com
50 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Despite the importance of education and sensitization against discrimination and hate crime in
Africa, one of the most important factors or reasons for the prevalence of these ills is the lack
of comprehensive legislations all over the continent. Presently, there are no hate crime
legislations in any African country. It is thus a situation of nullum crimen sine lege. The
constitutions simply lay down principles that have to be implemented by public officials and
the administrations through legislations criminalizing hate crime. Legislation is in the
pipelines presently in South Africa that will criminalise hate crimes. This is being prepared
through the “Policy Framework on Combating Hate Crimes, Hate Speech and Unfair
Discrimination”. It is expected that this policy is the foundation for what will become law and
aims to send a clear message that hate crimes will not be tolerated in South Africa37.
In Africa hate crime and discrimination is not limited to South Africa and Maghreb countries.
There are other instances of discrimination and hate crime, the most significant of which is
the effects of the civil war ongoing in the Central African Republic. Therein, Christians have
been killing Muslims and vice versa.
Bibliography
Books and articles
John Hasnas, Equal Opportunity, Affirmative Action, and the Anti-Discrimination Principle:
The Philosophical Basis for the Legal Prohibition of Discrimination, 71 FordhamL. Rev. 423
(2002).
Organisation for Security and Cooperation in Europe, Hate Crime Laws: A Practical Guide,
(2009), p, 16. http://www.osce.org/odihr/36426?download=true accessed 24/09/2015
Nicholas Mark Smith, Basic Equality and Discrimination; Reconciling Theory and Law,
Ashgate, 2009
37 Statement by the South African, Justice and Constitutional Development Deputy Minister John Jeffery
in, Melany Bendix, South Africa’s Law to Stop Hate Crimes Against Gays, Interpress service news
agency,, September 25 2015 http://www.ipsnews.net/2014/02/south-africas-law-stop-hate-crimes-love/
accessed 26/09/2015
51 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Ian Loveland, Due Process of Law? Racial Discrimination and the Right to Vote in South
Africa 1855–1960, Hart Publishing, 1999
Malcolm Sargeant (ed), Discrimination Law, Pearson Education Limited, 2004
Bruno V. Bitker, The International Treaty Against Racial Discrimination, 53 Marq. L. Rev.
68 (1970).
Parliament of South Africa, “Corrective rape”, hate crimes, and the law in South Africa,
Research Unit, July 2013,
Harris, B (2004) “Arranging Prejudice: Exploring Hate Crime in post-apartheid South
Africa” Centre for the Study of Violence and Reconciliation, Race and Citizenship in
Transition
Series
http://www.csvr.org.za/docs/racism/arrangingprejudice.pdf
accessed
23/09/2015
Duncan Breen, and Juan A. Nel, South Africa – A Home for All? The need for hate crime
legislation, Institute for Security Studies, SA Crime Quarterly no 38, December 2011
Loren B. Landau, Kaajal Ramjathan-Keogh, Gayatri Singh, Xenophobia In South Africa And
Problems Related To It, Forced Migration Working Paper Series #13 Forced Migration
Studies Programme University of the Witwatersrand, January 2005
Fateh Azzam (ed.),
A Tragedy Of Failures And False Expectations, Report on the events
surrounding the Three-Month Sit-in and Forced removal of Sudanese Refugees in Cairo,
September-December 2005. Forced Migration and Refugee Studies, The American University
of Cairo, June 2006
Jean Pierre Misago, Tamlyn Monson, Tara Polzer, and Loren Landau, “May 2008 Violence
Against Foreign Nationals
In South Africa:
Understanding Causes And Evaluating
Responses” University of the Witwatersrand’s Forced Migration Studies Programme (FMSP)
and Consortium for Refuges and Migrants in South Africa (CoRMSA), April 2010,
http://www.migration.org.za/uploads/docs/report-27.pdf accessed 24/09/2015.
52 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Amnesty international; Making Love A Crime: Criminalization Of Same-Sex Conduct In SubSaharan Africa, April 2013
AGORA, Women’s gains in the Egyptian Constitution of 2014,
3 February 2014,
http://www.agora-parl.org/news/womens-gains-egyptian-constitution-2014
accessed
29/08/2015
Sandra Fredman, Comparative study of anti-discrimination and equality laws of the US,
Canada, South Africa and India, European Network of Legal Experts in the nondiscrimination field, February 2012,
South African Hate Crime Working Group, Violent Hate Crime In South Africa, paper
submitted to the Office of the High Commissioner for Human Rights (2012)
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/session13/ZA/JS6_UPR_ZAF_S13_2012_Joi
ntSubmission6_E.pdf accessed 24/09/2015
International Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination,
“Consideration of Reports Submitted by States Parties under Article 9 of the Convention,”
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/5e2f95e54fc20794c
1257228005ac69b/$FILE/G0644771.pdf. accessed 25/09/2015
African Peer Review Mechanism, “Second Report on the Implementation of South Africa’s
APRM
Programme
of
Action,”
http://www.info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=140228,
Hate Crimes in South Africa, A background paper for the Hate Crimes Working Group,
http://www.cormsa.org.za/wp-content/uploads/2010/07/hate-crimes-working-groupbackground-paper.pdf accessed 24/09/2015
U.N. Human Rights Council, “Report of the Special Rapporteur on the human rights of
migrants, Jorge Bustamante,” A/HRC/17/33/Add., May 2, 2011,
http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/130/36/PDF/G1113036.pdf?OpenElement
accessed
23/09/2015
53 Discrimination and Hate Crime in Africa
Valerie Muguoh Chiatoh
Online Press
Smahane Bouyahia, Racism towards Blacks in Morocco and Maghreb, a taboo topic, Afriknews.com, 9 July 2010http://www.afrik-news.com/article18043.html accessed 25/09/2015
France 24, Racisme au Maroc : "Oui, je me fais traiter d’esclave et de sale Noir'" 6
november 2012, http://observers.france24.com/fr/20121106-racisme-maroc-peril-noirimmigration-subsaharienne-noirs-ceuta-meililla accessed 25/09/2015
Cynthia Johnston, Egypt’s African Migrants Dodge Rocks, Fight Racism, Reuters
A Moore, 6 African Countries That Are Hostile Toward Black People, Atlanta Black Star,
27
July
2014
https://atlantablackstar.com/2014/07/27/6-african-countries-hostile-
towards-black-people/3/, accessed 26/09/2015
Gert Van Langendonck, In Tripoli, African 'mercenaries' at risk, August 29, 2011
http://www.csmonitor.com/World/Middle-East/2011/0829/In-Tripoli-Africanmercenaries-at-risk accessed 25/09/2015
Tom Little, Beyond Mercenaries: Racism In North Africa,Thinkafricapress.com
Melany Bendix, South Africa’s Law to Stop Hate Crimes Against Gays, Interpress service
news agency,, September 25 2015 http://www.ipsnews.net/2014/02/south-africas-law-stophate-crimes-love/ accessed 26/09/2015
Youssef Sourgo, Rabat: a Senegalese killed after an argument over bus seats
August 15, 2013,
http://africabusiness.com/2013/08/15/rabat-a-senegalese-killed-after-an-
argument-over-bus-seats accessed 26/09/2015
54 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones*
I would like to thank the organisers of the International Crime and Punishment Film Festival,
and particularly Professor Adem Sözüer, for inviting me to be with you here in Istanbul.
While I will not be speaking about the Turkish context, this will hopefully provide an
opportunity to view the junction of crime, punishment and discrimination from a comparative
perspective.
This year’s topic is ‘Discrimination’, and I am going to discuss a few aspects of
discrimination that have come out of my research and my general observations living in
Europe for the past fifteen years, most notably in Germany and the United Kingdom. These
observations have to do with (1) institutional discrimination and (2) the possibility of protest
against discrimination. I use racism in policing as an example. This talk includes short
excerpts from my research and writing.
Of course, while the observations from the UK and Germany may have particular local
flavour, they are part of a network of ideas that form systems of thought that reach across
geopolitical borders. These experiences are not just German and British, they are European,
and the challenge is to recognise the similarities as well as the differences so that we can
connect our stories and build a common sense of ethical and political responsibility around
discrimination and, ultimately, legally-sanctioned violence.
* Birkbeck College School of Law, University of London
Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
In my relatively short academic career, my research has dealt with racism, gender
discrimination and the relationship between theory and practice, and I have used law, legal
theory and anthropology in my analysis. What I am going to discuss today is a very small
cross-section of research on discrimination in policing. But before I get into that, I should
explain the title. I called the talk ‘Policing Race’ rather than ‘Policing and Race’ or ‘Policing
and Racism’ because I wanted to highlight the idea that ‘race’ and ‘racism’ are concepts that
are a bit evasive, a bit slippery, for various reasons. Some find ‘race’ to be sociologically
inaccurate and that what people really mean when they say ‘race’ is ‘ethnicity’, and what they
really mean when they say ‘racism’ is ‘nationalism’ or ‘ethnic/regional bias.’ I contend that
all of these terms are relevant and valid, but they are all different—they all do different work.
Some find that racism is too cumbersome to be applied in the European context and that it is
an Americanism that just does not fit here. I understand this concern, but I think that is too
simple and too convenient. It is cumbersome and does not mean the same thing in different
places, but that simply means we must regard the term as contextual and contingent. Race
and racism are imperfect concepts used to identify social problems, they are not universally
identical. But that does not mean that they cease to be relevant terms. They are co-contingent.
They conspire, along with religious identity, ethnic and national identity, migration status,
mental health, gender and other forms of social identity in shaping people’s lives, here in
Europe.
‘Policing Race,’ then, is a call to recognise the difficulties in discussing racial discrimination
in a context where the terms of race are both context-dependent and, in some cases, socially
taboo.
The second reason I have called this ‘policing race’ leads me directly into the content of my
talk. It is about policing, or limiting, the extent to which we can discuss institutional forms of
discrimination—the type that is notoriously difficult to prove. Given that there is no language
or legal policy at the European level that defines or addresses institutional discrimination, it is
no surprise that the invisibility or illegibility of institutional racism is a Europe-wide problem.
Case 1 Emrah Kara
“Emrah Kara lived at home with his mother in Holzminden, a small city in the German state
of Lower Saxony. Emrah had been suffering from schizophrenia for some time and had been
57 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
taking medication to manage its effects. He had recently gone off his medication and his
behaviour changed. The change had become difficult for him to cope with. Emrah was in need
of help. On 20 December 2013, while at home, Emrah had an episode in which he became
volatile, took hold of a knife and would not let anyone close to him, so his family called a
doctor and then the police. The police in turn called the SEK (special command unit), and a
member of this unit shot 29-year-old Emrah through the chest, killing him.” (EB-J, IRR, “The
Production of an Attacker”, 2014)
Case 2 Christy Schwundeck
In 2011, Christy Schwundeck, a German woman of Nigerian origin, was in a job center in
Frankfurt am Main, and she was in a verbal dispute over the benefits payment that she thought
she was due to receive. She refused to leave the office, and the police were called. The police
questioned her aggressively and at some point, an officer took her bag from her. She then cut
him on his forearm with a steak knife she apparently had on her, and the police stood back
some distance. A female officer, reported to have been two and a half meters away from her,
said that Christy had had a “totally crazy look in her eyes” and that she moved towards her.
No other officers or witnesses testified that they saw Christy move towards the officer. The
officer shot Christy through the stomach, and she died later that day.
“After Schwundeck was killed, it became public knowledge that she had been struggling with
depression.1 This began discussions among activists and others regarding the treatment of
those with conditions that might make them seem more volatile, but whose behaviour may be
out of their control. One might argue that her condition, while perhaps not explicitly
communicated to the officers, should have been apparent to them […] The officer states that
she had a ‘crazy look’, she was ‘aggressive and full of hate and rage’. The extreme type of
threat that was imputed onto Schwundeck is colourful and evocative, and they reveal a
familiar mix of fantasies of the Black female subject. She is read as crazed, out of control in
her aggression and hatred towards the officer. Hate is a strong term for an officer to use, it
1 Dialika Neufeld, “Geld oder Leben” (Engl.: Money or Life)”, Der Spiegel, February 2011. 44–46. Of course,
it is worth noting that the main defence of the police is that Jalloh burned himself alive, which also relies on
understanding Jalloh as capable of suicide due to depression, frustration or other disturbance; however, because
he did not seem to have a history of mental illness, this did not become an issue in the case. His personality has
been, however, construed as volatile and aggressive by the defence attorneys.
58 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
refers to a deep and complicated emotion and most likely reveals more about the officers fears
than the mental state of the civilian. The lingering question for those involved in analysing
patterns of police violence is whether and, if so, how Schwundeck’s appearance, regarding
her gender and race, along the cultural differences imagined as a result of her apparent
foreignness, contributed to the maniacal rage that she was perceived to have exuded? To
what extent can Schwundeck be understood as a projection screen, a canvas onto which the
racially-steeped fears and anxieties of German society are painted?” (EB-J, Race & Class,
“German Policing at the Intersection,” 2015).
In both cases, there are a few common factors. Stereotype-based fear. The presumption or
suggestion of mental illness.
The strained arguments supporting reasonableness and
proportionality in the response by the police. The lack of a prosecution or sanction against the
police.
On the surface of these two cases, there is the clear and immediate issue of the police being
able to get away with use of disproportionate force. Of course, had they been used, electric
tazers and rubber bullets would have also constituted forms of brutality, but those may have
spared the lives of people like Emrah and Christy. Emrah and Christy were armed with
knives, and the police used firearms.
Any arguments that suggest the police acted
proportionately in these scenarios would be difficult to take seriously.
But the underlying discrimination aspect of these cases is harder to put a finger on. In broad
terms, it has to do with the stereotype-based fear that colours the officers’ view of the
situation and, for them, justifies a heightened response. The media reflect this back, as they
pick up on the sensational aspects of the violence of the ‘Other’. The Turkish man saying
something incomprehensible about Allah, killing a dog and threatening his family. The Black
woman who has gone crazy with rage, capable of anything, and she already cut an officer on
the arm. What else could have been done?
The complicity in these stereotypes and this fear makes a case about the existence of
institutional racism, in policing and media institutions.
So, what is institutional racism?
59 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
Institutional Racism
Case 3 Stephen Lawrence
Stephen Lawrence was a young black teenage boy who was fatally beaten by a group of
young white teens in London in 1993 in an unprovoked racist attack. He had been waiting at
a bus stop.
No one had been convicted in relation to the attack and, after years of
campaigning, Steven’s parents Doreen and Neville, managed to convince the Home Secretary
of the UK to launch a judicial inquiry, which resulted in the McPherson Report of 1999. The
report found that the investigation was ‘marred by a combination of professional
incompetence, institutional racism and a failure of leadership by senior officers.’ It found that
in this case, as in many others, black and minority ethnic communities were not taken
seriously by police, their claims were treated with suspicion, and at the same time, they were
overpoliced and overrepresented in the criminal justice system. Duwayne Brooks, Stephen
Lawrence’s friend, who was present when Stephen was killed, was detained and interrogated
by police officers as though he were a perpetrator.
Before the McPherson Report and the judicial inquiry, there was a report called the Kent
Report, where interviews were conducted by the police constabulary at the request of the
Police Complaints Authority (now defunct). The report found that there were big omissions
in the initial police investigation, but they did not find that overtly racist police conduct, such
as the use of racial slurs, was a cause or characteristic of the failures in the investigation.
So how did the McPherson report formulate its definition of ‘institutional racism’? The
Report defined institutional racism as:
“The collective failure of an organisation to provide an appropriate and professional service to
people because of their colour, culture, or ethnic origin. It can be seen or detected in
processes, attitudes and behaviour which amount to discrimination through unwitting
prejudice, ignorance, thoughtlessness and racist stereotyping which disadvantage minority
ethnic people.” (McPherson Report, 1999)
This formulation of institutional racism allows us to understand racism as unwitting
behaviour, including inaction. So the failure to properly investigate, under this definition, can
60 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
be considered as institutional discrimination.
Ignorance and thoughtlessness can be
symptomatic of the collective failure to provide appropriate professional services to people of
racial minority groups. So the definition, aside from advancing the idea that discrimination is
not only interpersonal but can be at the level of institutional posture, also puts forward the
argument that discrimination can be measured by its impact on the affected groups.
The idea of disparate impact analysis, prevalent in the US context and to a lesser extent in the
UK context when evaluating the existence of discrimination, is not used as much in
continental Europe. That is not to say that the concept does not exist, it certainly has some
traction in European human rights law. However, the tools to access disparate impact claims
simply do not exist in many places in Europe. This is because, for example, the collection of
statistics about racial violence is discouraged or forbidden by the government. In France, the
use of racial categories is a criminal offence, so groups that wish to track racial discrimination
must do so on a private, voluntary basis, unless the collection of such statistics falls into a
very narrow set of exceptions. In Germany, the use of statistics is discouraged to a large
extent, which means that official bodies, such as law enforcement agencies, do not keep
statistics on stop and search and other encounters with the police. A lack of statistics makes
the disparate impact line of reasoning a difficult one to pursue, for lack of persuasive
empirical evidence.
Case 4 NSU
The idea of institutional racism, as articulated in the McPherson case, describes the treatment
of Turkish and Turkish-German families in Germany in the context of the NSU case as
‘institutionally racist.’ In the NSU case, a right-wing group called the National Socialist
Underground was responsible for the murders of a number of families in Germany over the
course of a decade. Most of the families were Turkish families. The police, in various
instances, held the families in suspicion, interrogating them perhaps at the expense of
investigating into the activities of this neo-nazi cell. This is a pattern of blaming the victim,
and doing so by way of stereotyping people like Enver Simsek, killed by members of the
NSU, for having brought the murder upon himself for his participation in illegal activities. As
I have written elsewhere, “political, legal and law enforcement institutions relied on blatant
prejudgments and racially- and/or culturally-informed assumptions about the identities of both
61 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
victims and perpetrators.”(EB-J, ENAR, “Germany: Time to deal with Institutional Racism,”
2013).
So how do we begin to address institutional racism in Germany, for example, when the
language that describes it has yet to gain traction? How do we identify patterns of
discrimination when these patterns are difficult to prove or quantify?
We can start by sharing stories, experiences, recording instances of maltreatment, having
transparency around these things. I won’t get into the challenges around collecting statistics
on racism and policing, that’s a whole other talk, but I will talk a bit about protest, which is
one form of identifying and resisting institutional racism in policing. And when I say protest,
I don’t only mean demonstrating, although I do mean that too.
Protest
The second area of policing and discrimination in Europe I would like to briefly address is not
about the initial policing encounter, but rather about what I will call for the purpose of this
talk the ‘secondary encounter’. I am referring to the second encounter with police, after a
complaint of racism in the first encounter.
Case 5 The train to Frankfurt
“I call the use of prohibited speech acts a strategy of ‘offensive defense’ because, while it is
clear that certain specific words constitute legally prohibited speech acts, and for potentially
well-thought reasons, there is a sense in which the prohibited speech can distract from and
even overshadow the initial racial discrimination. This has happened in the case of Nigerian
footballer Adebowale Ogungbure, who played for the German team of FC Sachsen Leipzig
and, throughout one game, was heckled with racial slurs by dozens of fans from the opposing
62 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
team.2 The footballer’s response to this insult was to retort by showing the raised-arm “Hitler
salute” when leaving the infield, which is classified as a prohibited speech act in Germany.3
Although the context was clearly a gesture of critique, the footballer was issued a formal
police complaint. The charge was later set aside, but in this situation, his speech act was the
one most heavily scrutinized by the law, whereas the acts of the football fans were not treated
as important or perhaps egregious or clear enough to warrant serious municipal or
administrative inquiry.4
Claims of slander, similar to criminally prohibited speech […], provide a mirror effect for
claims of racism. They are structured similarly inasmuch as they rely on the violation of
personal dignity. However, the slander claim seems to have the proverbial ‘last word,’ not
only because it counters the accusation of racism, but precisely because the insult that the
slander claim identifies is the naming of the racism. The claim, then, can potentially lead to a
somewhat absurd result—the target of racist treatment can wind up spending a great deal of
energy digging herself out of a legal quagmire as a result of a legitimate complaint of racial
disadvantage.5To render the naming of racism a potentially illegal speech act can have the
effect of thwarting an honest public discussion about racism in law and racism in society more
generally.” (EB-J, Race in the Shadow of Law, forthcoming 2016)
So what happens in a policing scenario, where the counter-claim to a racial discrimination
claim is one based on personal dignity rather than prohibited speech? As a matter of tort law,
individuals are entitled to protection against slanderous statements. Police and public officials
have a slightly higher bar when making slander claims when the point and purpose of the
ostensibly slanderous statement is to make some form of valid social critique. However, the
foreseeable success of the slander claim does not prevent such a claim from being made and
deterring people from making a compliant of racism for fear of being sued. Colloquially, we
2"Rassistische Attacke beim Fußball Nigerianer wehrt sich und zeigt Hitlergruß (28.3.2006)".
3Strafgestzbuch [StGB] (German Criminal Code), (13.11.1998).Arts. 86a and 130.
4"Ausschreitungen: Fußballer reagiert auf Schmähungen mit Hitlergruß."
5 In all four cases described, the allegations of racism have been largely recognised as having legitimate
grounds.
63 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
can refer to this as a mode of ‘freezing speech’, stopping it in its tracks. The police can and
do use the slander claim as a way to place a bureaucratic gauntlet in the way of meaningful
social investigation of racism in policing institutions.
One example of this is of a young Black German man who was on a train from Kassel to
Frankfurt on his commute to work. He had been asked by police inspectors numerous times
over the previous year to show them his identification—they later testified in court that they
targeted him because he was Black and, owing to the limited resources of the police, they
needed to racially profile people who they suspected of illegal residence in Germany. He
refused to show his ID, and in the discussion with police, he said that his being constantly
singled out reminded him of the methods of the SS. One of the officers asked if he was
calling them Nazis, to which the young man replied, ‘no’. The police, after taking him off the
train and bringing him to a police station in Treysa, lodged a slander claim against him, to
which he counter-claimed for racial profiling. In some ways, this is a bad example of my
overall point of freezing speech, since in this particular case, the young man’s counterclaim
raised awareness about racial profiling on a national level and he went on to win his case.
However, this is the exception that defines the rule, many people do not speak so frankly in
protest of police racism, and if they do, they are met with legal action.
Case 6 Oury Jalloh
The second example that I will discuss is from the case that I have been involved with in
Germany for the past seven years, as a trial observer. The case involves the death of a refugee
from Sierra Leone named Oury Jalloh. Jalloh burned to death in a jail cell in Dessau,
Germany, chained by his hands and feet to a fireproof mattress in a cell.
“Activists regularly attending the Oury Jalloh trial and related demonstrations have told me on
a number of occasions that Black members of the activist group are specifically targeted in
various ways in the context of their involvement with demonstrations and advocacy. This was
clear to the activists on 7 January 2012, when, during a demonstration in Dessau
commemorating the seventh anniversary of Jalloh’s death and the ongoing trial against one of
the officers implicated in his death, the police brutalised two of the Black activists in the Oury
64 Policing Race in Europe: Law and Protest
Dr des Eddie Bruce-Jones
Jalloh Intiative, both of whom were treated in hospital, one of whom had been knocked
unconscious and had to be kept in hospital for several days.” (EB-J, ENAR 2014).
The reason that the activists were hit by police was because they were carrying signs that read
‘Oury Jalloh, that was murder’ (Oury Jalloh, das war Mord), which is the slogan of the
campaign around his death. The slogan was deemed to be a legally permissible slogan by an
administrative judge in 2006, but the police decided that they would use the threat of a slander
case to restrict the speech of the activists, so they confronted the activists the day before the
event and told them that carrying signs with that slogan would be confiscated. When the
activists held onto their signs at the protests the next day, despite the signs being authorised
by judicial order, the police used physical force to enforce their position on their own slander
claim.
**
In the UK, we have seen violent repression of protest in general and, in the case of claims of
racial discrimination, we have seen the police infiltration of anti-racism campaigns. In fact,
just this year it was discovered that high-level police officers were aware that the Stephen
Lawrence campaign itself was infiltrated by police intelligence units. But spying on the
Lawrence family as an issue of state intelligence, while it has the flavour panoptic
surveillance, is quite different to the pervasive, daily resistance of police and other state
agents against charges or racism by using the shield of law in their personal capacities.
Protest, then, is under constant fire, pre-emptive fire, even in the every-day.
Yet protest is
productive in ways that extend beyond the complaint of racism in policing episodes. The
protest becomes part of bigger picture and, to some extent, it replaces the dominant narrative
of the survivors’ story. The Lawrence family, like the friends and family of Oury Jalloh,
those left in the wake of the NSU deaths, and others, are not only left with the grief of their
loss. They are also left with an ongoing struggle of naming their experience without penalty.
They are left fighting for the ability to define their past in an effort to have traction in moving
forward with their lives, albeit with caution, anger and an unshakable pessimism.
65 Dehumanization and Islamophobia
Dr. Farid Hafez*
In his book Less Than Human: Why We Demean, Enslave, and Exterminate Others (St.
Martin's Press, 2011), David Livingstone Smith argues that “there are two powerful
psychological forces that fuel the dehumanizing impulse. One is psychological essentialism.
Psychological essentialism is the tendency to think that every kind of living thing possesses a
unique essence: a mysterious inner quality that makes it a member of that kind”. For Smith,
the most important feature of essentialism is “the notion that the essence of a thing is distinct
from its appearance”. This means that although human beings may look similar to each other,
their essence makes them different. Smith goes on: “The second psychological dynamic
behind dehumanization is the belief that nature is arranged as a hierarchy […] We humans
(modest beings that we are) have always placed ourselves near the uppermost rank, and have
supposed that every other creature is less than human.”. Hence, human beings would tend to
understand the world in terms of dichotomies like "higher" and "lower," "human," and
"subhuman."1
“However, the idea that another group of people are not of our kind situates them as what
social psychologists call an “out-group.” When this happens, powerful psychological biases
are likely to come into play. We develop an “us and them” mentality that leads us to consider
these others as a homogeneous mass rather than a group of individuals, and to think them as
our moral inferiors. […] The combination of essentialist thinking with outgroup bias makes
for a particularly nasty cocktail […] Even if a person’s behavior doesn’t conform to a
*Salzburg Üniversitesi / University
1https://www.psychologytoday.com/blog/philosophy-dispatches/201112/dehumanization-genocide-and-thepsychology-indifference-0
Dehumanization and Islamophobia
Dr. Farid Hafez
negative racial stereotype, there is a tendency to assume that these dispicable traits are
somehow latent in them, just waiting to be realized.”2
A few months ago, the story of Ahmed the Clockmaker made its way through the media. He
was arrested for making a clock, after his teacher stated that this looked like a bomb. In a
short notice, Ahmed said “It made me feel like I wasn’t human”3 about his treatment. In a
psychology study,4 four scholars tried to elaborate why certain groups were deemed as less
human than others. In their article they wrote that when people see others as less than human,
they tolerate treatment of them that they wouldn’t accept for themselves:
“Most importantly, dehumanization is associated with less sympathy and more aggression.
For example, in one study, we gave participants a story about two children (one Arab, one
white) caught shoplifting in a store. The police detained the Arab child but sent the white
child home. Those who dehumanized Arabs and Muslims were less likely to feel sympathy
towards the Arab child. Even more troublingly, we observed that dehumanization of Arabs
and Muslims was associated with supporting highly aggressive policies such as drone strikes
in the Middle East and torture of Arabs and Muslims. Across our work, dehumanization tends
to be associated with aggressive responses even when we statistically account for
individuals’ dislike of Arabs and Muslims, suggesting that dehumanization has a unique
influence.”
The dehumanization works at the same time to create and maintain the status of the dominant
group and hence their superiority. Dehumanizing is especially maintained by a specific way
of speaking about the ‘other’. Only if you continuously mark somebody as inferior to yourself
by means of language, you are able to discriminate him. Otherwise, one would continuously
have to struggle with his own to morally legitimize why one would discriminate against
people of his own. Dehumanizing the other makes every act of discrimination or atrocity
much easier to live with. This was the case with the Nazis, the Hutu in Rwanda, as much as it
was and still is with white supremacists: “It’s been used to explain and justify aggressive
actions of one group towards another throughout history. In Nazi Germany, propaganda
posters and movies represented Jews as rats. Many who opposed abolition of
slavery compared African Americans to apes.”
2https://www.psychologytoday.com/blog/philosophy-dispatches/201209/the-roots-racism
3http://bridge.georgetown.edu/new-research-on-dehumanization-sheds-light-on-americans-views-of-muslims/
4http://psycnet.apa.org/psycinfo/2015-28934-001/
67 Dehumanization and Islamophobia
Dr. Farid Hafez
I will now give some examples of how this process of dehumanization takes place in far right
propaganda and what the implications of these processes are for discriminating Muslims in
everyday life.
During the European parliamentary elections in 2010, a comic publication of the Austrian
Freedom Party of 5 pages was sent to youth from the age of 16, who were allowed to vote for
the first time. What is apparently striking is that the comic draws a picture of a century-long
struggle between Christian Europe and the Turks as Muslim agents to legitimize the
opposition to Turkey’s EU-accession. The struggle is not framed as a struggle against the
Ottomans, but against the Turks, thus constructing a long-time battle by connecting post
World War II-immigration of Turkish people to the Ottoman siege of Vienna. One important
dimension in the representation of Turkish Muslims is that the figures are painted having no
human skin color. Rather, their color is bilious green and their eyes are not visible. In contrast
to that, the Christian Europeans are portrayed with white skin and brown and blonde hair.
Muslims wear earrings, hence in radical right thought symbolize degeneracy (‘Entartung’).
The Muslim thus stands next to the degenerated, un-German, and decadent leftist in
opposition to the blue-eyed, blonde defender of European Christianity. Theodor Adorno once
wrote regarding the process of dehumanization in national socialist antisemitism that Jews
were simply not regarded as humans.5 Also, Muslims are not portrayed as humans. Not only
their outward appearing, also their ‘culture’ is dehumanized, portrayed as ab-normal in
contrast to the white German ‘norm’. When Muslim Turks speak, they do not speak as
humans. In the dialogue, the German text says:
„Hürrlich, die nüe Grüßmüschee für Wien! Güldene Küppel ünd zwy ÜX-Large Münarette
müt Hülbmünd! Krügt Namen Hagia Stüfania, nix mühr Stüfansdüm… […] Nei üns traut
süch das nümand! Ünd wenn, dann würd er süfort gestünigt! Wie Ehebrecherünnen! […]
Attaküüüüüüü! Gegen düüüüü Üüüünglääääuuuubüüüügeeeen!“
Without needing to translate the text, the message clearly is that Muslims are not able to speak
the ‘normal’ German language in a proper way. German here is mutiliated by the letter ‘ü’,
which is apparently less common in German language. Muslims are portrayed as inferior in
terms of culture and this inferiority is racialized and essentialized for the group of the
Muslims. These degradations are explicitly be seen in giving Muslim people names to
‘inferiorize’ them. During the national president’s election campaigns, the far right candidate
5 Adorno, Theodor W. (1951): Minima Moralia. Reflexionen aus dem beschädigten Leben, Frankfurt a. M.
Suhrkamp Verlag, p. 133.
68 Dehumanization and Islamophobia
Dr. Farid Hafez
said that “immigration from veil-countries is to be stopped”. The notion of ‘veil-countries’ is
a new creation. Such creations are common within right wing and even mainstream discourses
on Islam and Muslims. Most known and normalized terminologies are ‘radical-Islamist’. In
German context, terminologies like ‘Großmoschee’ (large-mosque) or ‘Moscheewildwuchs’
(uncontrolled growth of mosques) have been used to portray mosques as large symbols of
conquest that are spreading and taking over control, Islamizing the country (Hafez 2010: 125,
135; Hafez 2010b: 73). In discourse analysis, these compositions (composita) are said to have
the function of bringing together termini without explicitly clarifying their relation. This
inaccuracy suggests that both terminologies are interrelated. What happens is that the
impression emerges that the problem lies with Islam itself (Schiffer 2007: 169). Smith puts
this way of thinking about the world in the center of racist thinking:
“The dehumanized person is imagined as a human-looking creature with a subhuman essence.
They are inferior animals misleadingly dressed up as human beings. This is how European
colonists conceived of Native Americans, and how slave owners conceived of their human
chattel. This is how the Nazis conceived of Jews, and how Rwandan Hutus conceived of their
Tutsi neighbors. This way of thinking is reflected in dehumanizing epithets-referring to whole
populations as lice, flies, rats, bacilli, dogs, wolves, monsters, and so on”.6
For Smith, the function of dehumanization is: “decommissioning our moral sentiments. In
dehumanizing others, we exclude them from the circle of moral obligation. We can then kill,
oppress, and enslave them with impunity.”7 And he concludes that it is a “fact that
dehumanization and atrocity often go hand in hand”.8
Interestingly enough, the comic of the far right then goes on to legitimize violence against the
Muslim-Turkish invaders. The hero Strache, who is the leader of the far right FPÖ says to a
young blond boy in Austrian dialect: “If you get Mustafa with your slingshot, you will get a
traditional sausage”. The boy enthusiastically uses his slingshot to shoot Mustafa. The
defenders of Christian Austria and Europe then go on to hold a fair on September 11 before
fighting the Ottomans on the Kahlenberg. This is called the “Hour of Salvation for besieged
Vienna”.
6https://www.psychologytoday.com/blog/philosophy-dispatches/201112/dehumanization-genocide-and-thepsychology-indifference-0
7 Ibid.
8 Ibid.
69 Dehumanization and Islamophobia
Dr. Farid Hafez
Such a discourse that continuously dehumanizes Muslims as a lower class of the human
family has its impact on policies as well as on individuals. What else is the message of laws
like the ban of minarets in Switzerland, the ban of mosques and minarets in the Austrian
counties Carinthia and Vorarlberg in democratic states, where the freedom to practice one’s
religion is part of the respective national constitutions than a symbol of giving less rights to a
specific segment of people, who are ‘otherized’ and dehumanized in everyday and political
discourse? Looking at the parliamentary discourses of the political parties, who were arguing
for such a ban, clearly reveals that for them, Islam puts an ultimate threat to the society. In a
critical discourse analysis I did on the regional parliamentary debates in Carinthia and
Vorarlberg, I found 14 topoi that were used by MP’s from centrist as well as far right parties
to legitimize the ban of mosques and minarets. The topos of „clash of cultures“, the topos
„danger of terrorism“, the topos of „protection the Christian, occidential culture“, the topos of
„representing the majority of Muslims“, the topos of „representing the interest of the people“,
the topos of countering „Islamization“, the topos of countering „Islamic overpopulation“, the
topos of „Islamist world conspiracy“, the topos of „fanaticism“, the topos of „reciprocity“, the
topos of „violence“, especially suppressing women, the topos of „cultural otherness“, the
topos of „political Islam“, and the topos of „losing one’s power“. The analysis clearly reveals
that Islam – symbolized in the mosque and the minaret – is regarded as an ultimate threat,
primarily in the realm of culture. The destructive power that is imagined in the object of Islam
becomes the object that has to be contained, since it could spread like a disease. The mosque
and the minaret are not framed as places of worship, but as tools of destruction. Ziya Gökalp’s
quote, which was also used by Erdogan in the late 1990s, is therefore regularly quoted to
proof this reading of the mosque and the minaret as a tool of conquest, war, and destruction.
In this logic, it seems to be a human thing to stop a process of dehumanization by the Muslim
‘other’. It is also in this logic that certain Islamophobic terrorists can be understood to do just
the right thing, which is to defend their imagined Christian nation. This is also the reason why
Anders Behring Breivik was able to kill so many people in 2009. For him, he was not killing
human beings. He was just defending his imagined community from being dehumanized by
Muslim invaders. He feared the betrayers of Europe to let the Islamization of Europe happen.
Because at the heart of his manifesto lies the strong conviction that Muslims are less worth
and put a danger to the larger society. They would Islamize the Norwegian and European
societies, hence poison them with their inferior culture, which would lead to what Breivik
sees as the destruction of ‘European Christian civilization’.
70 Dehumanization and Islamophobia
Dr. Farid Hafez
71 Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe*
I am presenting you today parts of my PHD research about the effects of Islamophobia in
schools in Germany and how the victims – young German Muslims – deal with it in different
ways.
The background for my research and interest in the issue was informed by another research
about Muslims in Berlin that I did for the Open Society Foundation and that was published in
2010. In this research we found, that many Muslims in Berlin reported some kind of
discrimination in public schools and generally spoke about a climate of low expectations and
disencouragement of migrant or Muslims students by some teachers, which they felt
originated in their ethnic, social and mainly their religious background. Especially girls with
hijab – but not only them – felt oppressed and being treated as less intelligent than their fellow
students. In one case a teacher for example disencouraged a young woman who wanted to
improve one of her grades by saying „But 3 is a good grade for a Turkish girl“. 60% of the
Muslim respondents of the survey said, they felt other than Christian religious customs were
not respected well enough in schools in Germany. 11% reported religious discrimination in
the public school system and 8 percent spoke about discriminatory or racist treatment of
Muslim children by their teachers.
This alarmingly high numbers of discrimination in schools had also been mentioned by other
studies and surveys during the last years. In August 2013 for example the national
Antidiscrimination Office of Germany published a report about discrimination in the areas of
education and the workplace, which got a lot of media attention especially due to its alarming
*European University Viadrina, Frankfurt (Oder), Germany
Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe
results in the field of education. The survey found that 1 quarter of all students with
immigration history felt discriminated against within their respective schools and that between
teachers and immigrant students discrimination happened on an everyday basis. The survey
also found, that discrimination could have negative effects on the performance and motivation
of the students.
The reasons of discrimination are in most cases multi-layered and can often not easily be
differentiated from each other. In many cases several reasons for discrimination – like ethnic
background, religion, gender or social situation- come together and mutually enforce one
another. The discrimination for religious reasons has not been looked at in detail by many
surveys yet, but evidence from individual research as well as reports from NGOS, show that
being Muslim (or being perceived as such) is often a reason for young people to feel
especially disadvantaged in schools. For example the Berlin based NGO “Network against
discrimination and Islamophobia” reported in 2012 that about one third of the complaints they
received was from the area of education and school. The organisation is one of the very few
NGOs in Germany who particularly deal with Islamophobia, collect data and provide some
counselling for victims.
One young veiled woman for example reported to the organisation the following: “At the
beginning of the school year one teacher said to me: You dare to come to our school after
what we did to your sister? My sister was the only girl with hijab in that school and after
taking on the hijab she had been discriminated against by the teachers and put under heavy
pressure” Another girl was told by her teacher “You Turks, especially the ones wearing hijab
can only work as cleaners”. In some of the reports the religion of the student was targeted
more directly. For example one girl reported: “My teachers said: “Every time a student comes
to class with black clothes, in the teachers room we discuss, if she is a terrorist or not.”
Exactly on this day I was wearing black clothes and all eyes were on me. I know how to speak
up, but I don’t want to defend myself all the time.”
Looking at this data I was especially interested in the effects, this discrimination had on the
young people, who become victims of it and I wanted to understand better how they dealt
with it.
73 Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe
I therefore interviewed 25 young Muslims, who had made some experiences with
discrimination in schools in one way or the other. I did not enquire into the factuality or
evidences of the discrimination they reported, but was mainly interested in their own
perception of it and the way how they managed to live with it. The interviewees mainly came
from Berlin, some from other cities like Hamburg or Frankfurt.
I will present to you two quite different examples for the young people I interviewed and after
give you some general observations from my research.
The first example is a young woman, who had just finished her school and was looking for a
suitable university, I interviewed in the city of Heilbronn in the West of Germany, close to
Frankfurt. I name her Süreyya here. In the interview Süreyya told me about the story of her
family who was forced to change the city because of hostile attacks against them as Turks
from one of their neighbours. In the new school, a college, preparing for university she was so
strongly discriminated by fellow students and some of her teachers, that her grades
deteriorated severely and she almost left the school without certificate although she had been
a very good and active student before. The main problem in her view was her choice to wear
hijab after a certain time at the school. She reported that since this moment her life in school
went completely downhill “I was torn at my hijab, I was called “Ayse” all the time, I was
mobbed constantly, wherever I was” But more problematic than the bullying by the fellow
students were the reactions of her teachers, one of whom openly said in front of his class, he
would never teach a girl with a headscarf. Süreyya, was especially surprised and shocked by
this because it was a teacher who uttered this discriminatory sentences, someone, whom she
respected and looked up to and in her eyes was meant to teach the students morals and values
of treating others equally and with respect. She said “I was tired to go to every single teacher
and tell him “hey I am a human being, please look at me. After all they are academics, they
are teachers, they should know better.” Although she had tried hard to not take the
discriminatory acts too seriously, after some time she suffered a weeklong period of
depression and did not go to school anymore until one of her teachers tried to help her and
called her saying: “Come back to school, even if you just sit here physically, but don’t leave
the school without certificate, don’t give them this victory”. He also told her, that many of the
teachers were against non-ethnic German students at this school and systematically kept
ostracizing them until they eventually left the school. Süreyya finally managed to leave this
74 Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe
school with a university entrance certificate, even if her grades had heavily deteriorated. She
explained, that what helped her mostly to go through this time and don’t become extremely
desperate or hard against others was apart from the support of her family her religious belief.
She said: “I thought God is testing me with it, and it is my task to manage with it. Through all
this trouble I learnt that there is something good behind every evil and that we only have to
find it. Now I see it as my experience. If I go to university now, nothing can make me cry
easily. I can discuss much better now and I can look like someone self confident.”
Although the experiences on the one side made her lose trust in many teachers and generally
become more careful with trusting other people, on the other side her religious view helped
her to perceive the difficulties she went through as something bad out of which came
something good and thus created some kind of psychological empowerment for her.
This was something I could observe with several of the young people I interviewed in
different ways. Those who were religious or became religious through the conflicts and
confrontations with Islamophobic arguments, seemed to have a strong resource of resilience
against the discrimination they experienced.
A quite different example from my interviews, that I want to give you is a young man, who
was maybe less fortunate than Süreyya regarding his environment and the resources that he
could refer to. I call him Mehdi and unlike Süreyya, who was born in Germany and received
all her education there, he immigrated to Germany at the age of 13 from Afghanistan together
with his parents and 3 sisters. His two elder sisters managed the immigration situation
relatively well and both finished university studies. The younger sister had more problems in
school and also felt strongly discriminated against because of her hijab and her religion in
general. Mehdi had never complained much, why his family never realised he had great
problems with the situation as a migrant in Germany. They only discovered this during the
interview that I led with all of them together. This is something I observed also with other
young male respondents, that seemed to have more reluctance to see themselves as victims of
discrimination than the girls and also spoke less about their experiences. In the interview
Mehdi however told me, that some of his teachers were mocking his religion and his home
country Afghanistan. He told me that they laughed about the way how the people lived there
and that they were fasting and about religious practices in general. He says that unlike his
sisters he does not have the right arguments to counter these remarks, because he does not
75 Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe
know as much as them about the religion. This obviously causes more aggression within him
and he says the wished to beat something or someone. While his elder sisters say like
Süreyya, that their religious belief helps them to see the discrimination as a kind of test by
God and they should counter evil with good behaviour, Mehdi seems not to be as strongly
religious. He however finds comfort in a martial arts course. He says: “My trainer teaches us
to control ourselves, our body. Before I was very aggressive, I could beat someone. But now,
since 7 years I don’t do that anymore.” The experiences with discrimination however still hurt
him and he does not really have an outlet for these emotions or a way how to transform them
or to empower himself by countering the negative remarks of others. The martial arts make
him less aggressive outwardly but cannot hinder the negative psychological effects of
discrimination on him. Unlike Süreyya, who got support from her teacher and family and
managed to finish the school with a certificate Mehdi is so strongly disencouraged by the
discrimination that he wants to leave the school: He says “I don’t want to go to school long,
better start working, because I am tired of all this discussions about Islam and the mobbing.
Some teachers are really bad, you cannot get along with them. You feel, that they don’t like
us foreigners and I am tired of this.”
Looking at the young people I talked to in general I observed different ways of managing the
Stigma of being a (religious) Muslim.
One way of dealing with this stigma management was to position oneself self confidently as
Muslim and try to turn the bad image into something positive. In the beginning the
experiences with discrimination made them feel helpless, because they did not know much
about their religion and how to counter the anti-Muslim discourses. Some therefore tried to
gather more knowledge about their religion and often became more religious in this process.
Often the religion seems to help them giving some meaning to the bad experiences they make
and dealing with them in a better way. Especially the Quranic idea of “pushing back with
excellence” that means countering the evil behaviour with good reaction becomes a strong
incentive to talk with the perpetrators of discrimination in a good way and try to change the
whole atmosphere into a more respectful one. This behaviour I think is especially remarkable
as this originally should be the role of the educators more than the students.
Another way of managing the stigma was available only to those who were not directly
marked as Muslims by their appearance – for example some young people with Bosnian
76 Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe
origin, who pass as members of the ethnic German majority. They chose to appear as few as
possible as religious people in school and not talk about religion, because they felt it would
not be appreciated. This way of managing the stigma is quite effective in one way, as it
prevents open discrimination against them personally, but on the other side people can talk
more negatively about their religion in front of them openly as they don’t know they are
Muslims themselves. Also a feeling of shame can result from hiding as others get
discriminated where they themselves can avoid the negative treatment. So the outer positive
results of hiding are accompanied by inner conflicts between openly and self confidently
admitting their religious belonging and hiding it in order to protect themselves.
Again others, like Mehdi from Afghanistan, cannot hide their religious or ethnic belonging in
the same way because they are marked as “Muslim” and “Afghan”, but also cannot access a
lot of resources like educational support from the family, a strong social network or support
from a religious community or strong religious conviction. For them the situation seems to be
especially precarious, because few empowering elements help them deal with the
discriminatory experiences in a way that psychologically relieves them.
Generally there are a lot of factors empowering or disempowering young Muslims with
experiences of discrimination, like strong family background on the one side or strong
intersectionality of different markers of discrimination enforcing each other on the other side.
However especially interesting with this young more or less religious people I interviewed
was, that some of them could use their religious convictions as empowering elements in one
way or the other. They helped them to make sense of the bad experiences, making them feel
honoured by having to go through strong religious tests instead of being belittled and debased
by the discrimination. And last but not least they helped them with “pushing back with
excellence”, behaving towards the ones who hurt them in a way that was rather deescalating
and sometimes even completely turned the situation into one of appreciation and respect
between them and their teachers or fellow students.
However I have to say, that the young people I interviewed were mostly well educated many
of them going to college and later to university. They had access to different resources
empowering them against the discrimination. We had a little glance into a different situation
with the experiences of Mehdi from Afghanistan, but many more young Muslims, most of
77 Islamophobia in German Schools and its Effects on Young Muslims
Nina Mühe
whom are not in higher education in Germany and who cannot easily empower themselves
with knowledge, who have far fewer resources available, probably cannot react to the
discrimination they experience in school in a similarly empowering manner. If they can resort
to martial arts classes it might be helpful, but in many cases the effects of what they
experience might be much more harmful on the long run than what I found with my
interviewees.
78 Islamophobia and discrimination among young people and secondary school students
Ineke van der Valk*
* University of Amsterdam
Islamophobia and discrimination among young people and secondary school students
Prof. Dr. Ineke van der Valk
81 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States
Policies or Vice-Versa? A Two-way Relationship.
Giuseppe Zago*
a. ECtHR jurisprudence extended the rights enjoyed by the LGBT community
If you told a homosexual man or lesbian woman 30 years ago that in 2015 not only acts
between persons of the same-sex would have been decriminalized in the whole Europe, but
also 18 States would have legally recognized same-sex relationships, sometimes even
allowing them to marry, they would probably never believed it.
Indeed, this is the today situation among the countries of the Council of Europe. Although
LGBT persons still face many forms of discrimination in the field of freedom of expression
and assembly, family law, and prevention from inhuman and degrading treatment,
considerable progress have been achieved in a relatively limited amount of time.
This process was certainly influenced by the judgments of the European Court of Human
Rights (ECtHR). Landmark decisions delivered by the Strasbourg judges contributed to
promote decriminalization of homosexuality and same-sex consensual activities (Dudgeon v.
UK) and condemned discriminatory ages of consent for punishing consensual acts of intimacy
(Sutherland v. UK). Moreover, the Court recognized the right of LGBT people to enter the
armed forces (Smith and Grady v. UK), and recently declared that hate crime committed
against individuals because of their sexual orientation constitutes a violation of the principle
of protection against torture or inhuman or degrading treatment, along with the right to not be
discriminated (Identoba and Others v. Georgia). It also recognized the right of peaceful
assembly for LGBT associations (Alekseyev v. Russian Federation), as well as the right to be
treated humanely in prison (X v. Turkey).
*Leiden Üniversitesi / University
Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
Moreover, a major part of the ECtHR case-law regarding sexual orientation deals with claims
of same-sex couples who wish their stable relationships to be acknowledged by law, and more
generally to be treated equally in all aspects of their family life (e.g. succession in tenancy
agreements, survivor’s pension, parenting issues).
Just recently, the Court stated in the Oliari and others v. Italy judgment that a positive
obligation exists under the European Convention to ensure the existence of a legal framework
disciplining these kind of relationships, regardless of the sexual orientation of the parties
involved. Yet, it does not necessarily have to be marriage, as States still have discretionary
competences to decide on such institution without external interference. (NOTA: Oliari)
The Strasbourg judicial body always tended to construct homosexuality in a way to fit in the
right to private life, protected by article 8 of the Convention, read alone or in conjunction with
non–discrimination principle at article 14. (QUI METTI JOHNSON O REPORT SU ECtHR
CASES) Such legal reasoning was especially relevant for affirming the inadmissibility of
laws criminalizing homosexual activities. In particular, after several rejected cases, the Court
finally established in Dudgeon v. UK that sexual life is part of the private life of an individual,
and for the first time sexuality became a possible ground of discrimination.1 Interestingly, the
Court also started considering sexual orientation without referring to the language of
pathology or deviation.2
At a second stage, when judges had to evaluate cases related to same-sex couples, the right of
family life, also foreseen in article 8 ECHR, became relevant to ascertain the situation of all
homosexual relationships of an unmarried character. The Court gradually addressed “very
affirmatively [their] realities and legal needs”,3 for instance recognizing a same-sex partner as
a “life companion” entitled to succeed in a tenancy contract of the deceased partner, by basing
the right to have a house within the concept of private and family life.4 More explicitly, in
Shalk and Kopf v. Austria it concluded that “same-sex couples are just as capable as different-
1 Grigolo, M., Sexualities and the ECHR: Introducing the Universal Sexual Legal Subject (2003), 14 European
Journal of International Law, 1029-1030.
2 Id.
3 Waaldijk, K., Great diversity and some equality: non-marital legal family formats for same-sex couples in
Europein: M van den Brink, S Burri & J Goldschmidt (eds.), Equality and human rights: nothing but trouble?
Liber amicorum Titia Loenen, Utrecht: Netherlands Institute of Human Rights (SIM) at Utrecht University,
2015, p. 223-245.
4 Grigolo, note 1, p. 1036.
83 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
sex couples of entering into stable committed relationships”5, while in the recent Oliari
decision finally clarified that “the absence of a legal framework allowing for recognition and
protection of [applicants] relationship violates their rights under Article 8 of the
Convention”.6
Certainly, all the above demonstrates how the Court has been able to use the Convention “as a
living instrument” that can be interpreted “in light of present days conditions”7 and such
flexibility has allowed the judicial body to adapt European principles to the transformation of
societies, as well as to affect the variation of national policies.8
However, this has not always been the case. If it is true that the ECtHR proved to be open to
undertake progressive steps to affirm the right of same-sex couples to access a legal format
capable to recognize their relationship, on the other hand the same judges still deny that States
parties to the ECHR have an obligation to ensure it through marriage as defined under art. 12
of the Convention.
b. Margin of appreciation and consensus as an obstacle to recognition of LGBT rights
In this perspective, justifications raised by the Court to deny any legal duty upon national
governments to amend their legislation are often grounded on the idea that there is not enough
consensus among European States in a certain area of law, and therefore States enjoy a wide
margin of appreciation to decide autonomously on the matter.
The margin of appreciation doctrine represents a construction typical to the European Court,
initially elaborated to reassure States that international law and policies would not interfere
with their national security agenda.9 Slowly, the doctrine has progressively been applied to
areas with no links with security issues whatsoever, but instead related to national values and
specific States policies, so to introduce a sort of subsidiarity principle in the treatment of
5 ECtHR, Schalk & Kopf v Austria, 24 June 2010 (Appl.no. 30141/04), at para. 99.
6 Zago, G., Oliari and Others v. Italy: a stepping stone towards full legal recognition of same-sex relationships
in Europe, Strasbourg Observers, September 16 2015, [http://strasbourgobservers.com/2015/09/16/oliari-andothers-v-italy-a-stepping-stone-towards-full-legal-recognition-of-same-sex-relationships-in-europe/].
7 Like the Court stated in Tyrer v. United Kingdom as mentioned in Johnson, P., “An Essential Private
Manifestation of Human Personality”: Constructions of Homosexuality in the European Court of Human Rights
(2010), 10 Human Rights Law Review 1, 67-97.
8 Id.
9 Benvenisti , E., Margin of Appreciation, Consensus and Universal Standards (1999), 31 International Law and
Politics, at 845.
84 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
human rights issues.10 This may end resulting in lack of protection when minority rights are
at stake, as of course the margin of appreciation pairs well with compliance with majoritarian
thinking.11 Accordingly, it is hardly expectable that minorities interests could be duly
regarded in national agendas, for the same inner nature of such groups, who often do not
attract the sympathy of general population.
Although a differentiating treatment affecting LGBT rights should always be justified by a
legitimate aim and be proportionately enacted on the basis of weighty reasons, if the Court
consents to a wider margin of appreciation upon the States, like in the case of same-sex
marriage, legal reasoning to sustain the existence of a public interest to tolerate such
limitations is often overshadowed by more vague assertions based on unspecified lack of
consensus or societal hostility to similar legal initiatives.
Therefore, LGBT rights well represent the limits and opportunities of ECtHR: whereas in
some instances the Court can really have a direct impact on States parties’ legislation (like it
happened in the Goodwin v. UK case, where the judges decided in favor of the right of a
transsexual to marry a person of the opposite sex, despite attesting the lack of consensus in
Europe on the topic)12, in other cases it appears much more reluctant and prone to avoid
political conflicts with national governments (as in the case of same-sex marriage, where
cautiousness can very likely depend on considerations other than legal, as discrepancies
between Western and Eastern European countries on the issue).
c. Is the ECtHR a factor of change in States policies on LGBT rights or vice-versa?
Hence, question is whether the ECtHR is a factor of change in States’ policies, or on the
contrary simply registers developments already occurring in societies. As one can expect,
there is not a really straight answer to that.
Some commentators underline that the application of universal principles, instead of relying
on the margin of appreciation, would the Court more effective, buy they anyway conclude
that it was able to interpret the Convention creatively enough to largely contribute to the
shaping of a more open attitude of domestic populations, and at the end, even in changing
moral views.13
10 Id.
11 Id.
12 Grigolo, note 1, p. 1035.
13 Johnson, note 7, p. 69.
85 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
Indeed, the Court was capable to design a “social discourse on sexuality”. In the 80s, it
sensed the growing advancement of a wave of decriminalization around Europe14 and
focused on the nature of homosexuality, by surpassing the idea of sodomy and perversion, to
affirm respect for private lives of LGBT persons.15
As an example of Court judgments effects, after the Dudgeon decision the UK had to
decriminalize private male homosexual acts in Northern Ireland;16 more generally, Dudgeon
definitely contributed to reinforce the progressive dismantlement of the so called “sodomy
laws”.17 A similar impact on one State policy about criminalization of homosexuality can be
registered in the case of Modinos v. Cyprus.18
Certainly, the differences among European States, both historical and political, cannot been
ignored in the Court’s judicial assessment, especially whether the judges take in great
consideration the degree of acceptance of a certain policy among the population, as for
instance is happening in cases involving the recognition of same-sex marriages, or of the right
to adopt for same-sex couples.19 In studying the impact of international law on LGBT rights
legislation, Ayoub stresses the different challenges and approaches to sexual orientation
issues and gender identity between new EU States and original members, pointing out how
the latter can be more sensible to the adoption of non-discriminatory measures, yet to comply
with external standards and pressures, more than to respond to internal demands of their
populations.20
In connection to this, it is worth noticing that the ECtHR is one of the bodies composing the
Council of Europe machinery, which provides specific rules of accession for States, similarly
to the EU, and such conditions are mainly designed in accordance with the Court case-law.
This played a role in the accession procedure for Romania, that at that time, in 1993, still used
to provide criminalization of homosexuality in its criminal code.21
14 Waaldijk C. , Civil Developments: Patterns of reform in the legal position of same-sex partners in Europe
(2000), Canadian Journal of Family Law / Revue Canadienne de Droit Familial 17(1): 62-88.
15 Johnson, note 7, p. 73.
16 Id.
17 In this perspective, see Waaldijk, note 14.
18 Johnson, note 7, p. 75.
19 See Zago, note 6.
20 Ayoub, P., Contested Norms in new-adopter states: International determinants of LGBT rights legislation
(2015), 21 European Journal of international Relations 2, 293-322.
21 Council of Europe 1993b, para. 50.
86 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
Nonetheless, it should not be overlooked that on one side States parties to the ECHR are
bound to comply with the ECtHR rulings, but on the other hand the Court has no jurisdiction
to directly amend, or repeal, national laws which are contrary to the Convention principles.22
Additionally, the Court does not have the power to sanction respondent governments which
do not enact its judgments. In spite of such weakness, it is undeniable that the Court has a
persuasive effect, as it can be utilized by judges in domestic courts to argue against and even
repeal policies which are in violation of international human rights norms.23 This is
happening, for example, in Italy, where the Strasbourg judges’ authoritative decisions are
frequently mentioned in the judicial debate around recognition of same-sex marriage in the
country.24
Thus, the ECtHR can be of paramount importance in raising awareness25 on a specific topic
not only in the country concerned by a specific case, but also among other European States.
The Identoba judgment, dealing with violence against LGBT people who wanted to march in
the street to celebrate International Day against Homophobia and Transphobia, helped
enlightening on the status of sexual minorities rights in that particular State, as well as
guaranteeing that the following march, held this year, could take place without episodes of
violence. (NOTA)
The persuasiveness of an international court judgment increases when international law is
more deeply integrated in the system of sources of the State, so that national bodies can more
easily rely on those to call for changes in discriminatory policies. This is particularly
important if considering that acceptance of gays and lesbians in Europe can vary greatly from
country to country.26
That said, it is sometimes difficult to establish who influences who. Indeed, researchers
demonstrated that the Court tends to proceed by introducing small openings in the
interpretation of the Convention in light of right of sexual minorities, but when it sets a
22 Sweet and Keller, The Reception of the ECHR in the Member States, Oxford: Oxford University Press, 2008,
at 21-22.
23 Helfer & Voeten, International Courts as Agents of Legal Change: evidence from LGBT rights in Europe
(2014), 68 International Organizations, 82.
24 Zago, G., L’autorità giudiziaria, e non il Prefetto, può annullare la trascrizione nel registro dello stato civile.
Nota
a
sentenza
TAR
Lazio
n.
3907/15
(2015),
articolo29.it,
1
aprile
2015,
[http://www.articolo29.it/2015/lautorita-giudiziaria-non-prefetto-puo-annullare-trascrizione-nel-registro-civilenota-sentenza-tar-lazio-n-390715-2/].
25 Helfer & Voeten, note 23, p. 82-83.
26 Id., p. 85.
87 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
standard higher, it generally does not go backwards. Yet, at the same time, the Court’s caselaw challenged in a similar order and in an analogous period the same legal barriers addressed
by European legislators, moving from decriminalization to equal age of consent, antidiscrimination issues, and finally problems related to family relationships.27
Sometimes, the Court can even indirectly put pressure on governments to enact new
legislation: in the case of Shalk and Kopf v. Austria, regarding the impossibility for a samesex couple to enter into a registered partnership at the time of the complaint, as the legal
format was accessible to opposite – sex couples only, Austria modified the law while the
proceeding was pending before the Court.28
d. Conclusions
In conclusion, studies demonstrate that the ECtHR surely has an influence in the adoption of
legislation protecting and recognizing sexual minorities. Plus, the positive pressure of this
transnational judicial body is more deeply felt in countries where social acceptance of
homosexuality is lower, as national courts apply the Strasbourg judges legal reasoning to
question policies of the executive power, which otherwise would barely oppose the
majoritarian thinking, as well as to invite the legislator amending provisions which are found
in violation of human rights.29
However, in the author’s view, the Court could be bolder in interpreting the Convention
principles, without depending too strongly on the margin of appreciation of States. However,
this still seems however particularly challenging in relation to recognition of the right to
marry, where the Court appears cautious, waiting for a major number of States to introduce
appropriate reforms at the domestic level. At the moment, it limits itself to affirm that such an
opening would not contravene the right to marry under the ECHR.30
Nonetheless, as it already happened in the past (e.g. in Goodwin v. UK), the judges may use
judicial discretion to extend the rights of the Convention in favor of LGBT rights, by adopting
an interpretation genuinely grounded on a legal reasoning in light of the non-discrimination
principle. The Court could have the chance to lead an already emerging movement in national
jurisdictions, aimed at ensuring equality in family life regardless of one’s sexuality, as it
similarly did some decades ago as for decriminalization, beginning with Dudgeon v. UK.
27 Id.; see also Waaldijk, note 14.
28 See note 5.
29 Helfer and Voeten, note 23, p. 106.
30 See Schalk and Kopf, note 5; Oliari and others v. Italy in Zago, note 6 .
88 Agents of Change For Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A
Two-way Relationship.
Giuseppe Zago
More recently, it sent a surprisingly clear message to all States of the Coucnil of Europe,
stating with a clear and unequivocal language that inadequate police protection from
homophobic hatred violates article 3 and 14 of the ECHR (Identoba and others v. Georgia).31
Anyhow, in order to accomplish this goal, the Court needs to finally embrace the idea that
homosexuality is not only an expression of private life, but in present days it also requires the
official recognition of its public dimension. In this sense, the Court proved to be receptive
when dealing with the freedom of expression and assembly, as well as with the prohibition of
ill-treatment in the form of hate speech, whereas a certain reluctance remains when it comes
to a sphere of intimacy which same-sex couples are willing to manifest publicly as an
illustration of human dignity.
31 See Johnson, P., The Judgment in Identoba and Others v. Georgia is a triumph for LGBT rights in Europe, 13
May 2015, ECHR Sexual Orientation blog, [http://echrso.blogspot.nl/2015/05/the-judgment-in-identoba-andothers-v.html].
89 Fransız Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçu
Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar*
1. Ayrımcılığın ayrımı
Ayrımcılıkla denildiğinde ilk akla gelen eşitler arasındaki farklı muameledir. Ancak
bundan daha vahimi belki de hiç eşit olamamışların karşılaştığı uygulamalardır. Daha
vahimdir zira bu grupta yer alan “bizden olmayan” yani “öteki” olan insanlar eşit dahi kabul
edilmemektedir. Tarihin karanlıklarından azalarak gelen bu eşit olmama düşüncesi “insan
onuru” düşüncesinin 17. ve 18. yüzyıllarda ortaya çıkışı ile beraber farklı bir boyuta
taşınmıştır. Ancak insan onuru kavramının soyut olarak bir tanımının yapılabilmesindeki
zorluk
ve
değişkenlik
geçmişte
kalan
ötekileştirme
hastalığını
insanoğlunda
nüksettirmektedir1. Söz edilen bu kavram yani insan onuru insan kişiliğinin içeriğini
oluşturmaktadır2. Gerçekten de insan onuru dil, din, ırk, cinsiyet vb. hiçbir ayrım
gözetilmeksizin, bütün bireylerin sadece insan olmalarından dolayı sahip olacakları şeydir.
İnsan onuru denildiğinde ise kişinin kendi kendisine duyduğu içsel saygıyı ve kişiye
başkalarının duyduğu saygıyı anlamakta bir beyiz olmadığını düşünmekteyiz. Gerek içsel
gerek ise dışsal saygıyı bir gereksinim olarak insana hissettiren ise insanın gururudur. Bu
gururun beslediği insan onuru nerdeyse tüm uluslararası düzenlemelerde dokunulmaz olarak
görülmektedir. İşte bu dokunulmazlığı sağlamak amacıyla insanların eşit olduklarını, bu
eşitliği bozacak motifler aramanın insan onurunu zedeleyeceğini ortaya koyan ayrımcılık
yasakları ortaya çıkmıştır.
* Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı.
1 Zafer Gören, “Türk – Alman Hukukunda Kişiliğin Korunması”, AYD, S. 9, 1992, s. 171.
2 Meltem Dikmen Caniklioğlu, “Anlamı, Kapsamı ve Sınırlarıyla Temel Haklar ve Anayasalarımız”, Mahmut
Tevfik BİRSEL’e Armağan, DEÜHFY, s. 471.
Fransız Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçu.
Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar
İnsanın gururundan beslenen onurunu korumayı amaç edinen ceza yasaları bunu,
insanı eşit kabul eden anayasalardan ve uluslararası metinlerden destek alarak, bireyler arası
eşit işlem yoluyla korumayı tercih etmektedir. Kimi ülke yasaları bu ayrımcılık yasaklarını ve
suçlarını TCK’da olduğu gibi “özgürlüğe karşı suçlar olarak düzenlerken, Fransız Ceza
Kanunu’nda olduğu gibi kimi kanunlar ise bu suçu kişinin onuruna karşı işlenmiş suç başlığı
altında düzenlemektedir. Bu ayrım tamamen kanun koyucunun tercihinden ibarettir. Nitekim
ayrımcılık suçu ister kişiye karşı işlenen uçlardan onura karşı işlenen suçlar başlığı altında
düzenlensin ve esas korunanın insan onuru olduğu kabul edilsin, isterse de bu suç hürriyete
karşı işlenen bir suç olarak kabul edilsin en nihayetinde incelediğimiz ayrımcılık suçu birden
fazla hukuki değeri koruyan bir suç tipidir. Gerçekten de ayrımcılık suçu insanlar arasındaki
ayrımcılık saikiyle gerçekleştirilen işlem eşitsizliğini cezalandırmak suretiyle bireyin liberal
bir toplumda eşit yaşama özgürlüğünü koruma altına aldığı gibi bu koruma ile insan onurunu
korumuş olacaktır.
Dolayısıyla ayrımcılıktan konuşurken, ayrımcılık suçunu anlatırken aslında sistemi,
liberal piyasayı, hukuku, adaleti, eşitliği, eşitsizliği vb. konuşuyoruz aslında. Peki, en basit
anlatımla ayrımcılık nedir denilse, ayrımcılık suçu ile aktif ilgilenmiş ve tanınmış hukukçu
Michel Miné’nin tarifini aktarmak gerekir kanaatindeyim. Buna göre ayrımcılık: “Aynı
statüde olanlara farklı işlem uygulamak, farklı statüde olanlara ise aynı işlemi uygulamak”.
Bu basit tanımı verdikten sonra şimdi Fransız Ceza Kanunundaki ayrımcılık suçuna ilişkin
düzenlemeyi incelemeye başlayalım.
2. Ayrımcılığın suç haline getirilmesi
Fransız Ceza Kanunu m. 225-1’ e göre ayrımcılık suçunun kapsamı şu şekilde
belirlenmektedir: Cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, ulusal köken, etnik köken, cinsel kimlik,
felsefi ve siyasi görüş, sosyal statü, medeni hâl, hamilelik, sağlık durumu, engellilik, yaş ve
benzeri temellere dayalı olarak düzenlenen hak ve özgürlüklerden herkesin eşit şekilde
yararlanmasını engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muamele doğrudan ayrımcılık
tanımına girer.
Burada kapsamı belirtilen ve kanuni kıstasları sayılan ayrımcılık doğrudan
ayrımcılıktır. Dolaylı ayrımcılık ise tarafsız görünen uygulamaların belli bir grup üzerinde
olumsuz etki yaratmasına denir. Bu durum taciz şeklini de alabilir.
FCK m. 215-1’e göre ayrımcılık suçunun işlenebilmesi için gerçek kişiler ve tüzel
kişiler arasında; köken, tabiiyet, etnik, ırk, isim ve soyad, yaş, cinsiyet, medeni durum,
hamilelik, fiziksel görünüm, örf ve âdetler, dinsel inanç, cinsel yönelim, siyasal görüş,
91 Fransız Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçu.
Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar
sendikal faaliyetler, sağlık durumu, sakatlık, genetik özellikler, cinsel kimlik temel alınarak
farklı işlemler yapılması gerekmektedir.
Kanuna göre; belirli konularda ayrımcılık fiilleri açıkça yasaklanmıştır:
-
Mal ve hizmet, sağlık, sosyal haklar ve eğitim hakkı konularında, ırk ya da etnik kökene göre
ayrımcılık yapmak yasaklanmıştır. FCK 225-1 ve 225-1-1.
-
İşgücü ve istihdam konularında cinsiyet, din, yaş, fiziksel görünüm konularında ayrımcılık
yapmak yasaklanmıştır. FCK 225-2, 225-3; İş Kanunu L. 412-2
-
Ayrımcılığa tanıklık edenler, olası misillemelere karşı koruma altına alınarak, mağdurlara
verilen teminat güçlendirilmiştir.
-
Mağdur tarafın ispat yükümlülüğü konusunda kolaylıklar sağlanmıştır.
Fransız Ceza Kanunu’nun L. 225-2’ye göre ayrımcılık suçu 3 yıl hapis ve 45.000 €
para cezası ile cezalandırılmaktadır. Eğer ayrımcılık suçunu işleyen fail kamu görevlisi ve
kamu göreviyle alakalı bir işlemde ayrımcılık yapmış ise bu defa ceza FCK m. L. 432-7’ye
göre 5 yıl hapis ve 75.000 € para cezası olmaktadır.
Ayrımcılığın ispatında ise, ayrımcılık suçunun mağduru olduğunu düşünen herkes
ayrımcılığın varlığını düşündüren kanıtları Mahkeme’ye sunar. Objektif veriler kullanarak
aksini kanıtlamak ise davalı tarafın görevidir.
Ayrımcılık suçunda genel zamanaşımı işlemektedir. Dolayısıyla Fransız Ceza
Muhakemesi Kanunu m. 8’de belirtilen 3 yıllık dava zamanaşımı burada da geçerlidir. Ancak
bu zamanaşımının ne zaman başlayacağı ile ilgili problem çıkabilir. Nitekim ayrımcılık
suçunu oluşturan fiillerin bir kısmı ani bir şekilde işlenmekte, örneğin işe almama, işten
çıkarma gibi, ancak bazıları ise mütemadi bir halde devam etmektedir, örneğin iş yerinde
taciz, psikolojik baskı gibi. İşte ilk bahsettiğimiz ani hareket ile işlenen ayrımcılık suçlarında
zamanaşımı süresi hareketin yani ayrımcılığın gerçekleştirildiği andan itibaren başlar. İkinci
durumda yani ayrımcılık suçunun mütemadi bir şekilde işlenmesi halinde ise temadiyi kesen
son hareketin yapılması ile zamanaşımı işlemeye başlayacaktır.
FCK m. 225-3’de bazı durumlarda gerçekleştirilen farklı uygulamaların ayrımcılık
suçunu oluşturmayacağı belirtilmiştir. Bu durum ayrımcılık suçuna ilişkin hukuka uygunluk
sebepleridir. Kanun koyucu bu durumları maddede tek tek belirtmektedir. Sağlık durumu
dolayısıyla yapılan bir ayrımcılık cezalandırılmayacaktır. Eğer kişinin sağlık durumu
nedeniyle ayrımcılık yapılmayıp eşit davranılması durumunda kişin ölüm tehlikesi
yaşayacağı, sağlığının bozulacağı ve iş ile ilgili olarak işi göremeyeceği açık ise ayrımcılık
yapılması cezalandırılmayacaktır.
92 Fransız Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçu.
Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar
Avrupa müktesebatına uyum çerçevesinde 27 Mayıs 2008 tarihli Kanun ile eşit
muamele konusundaki çok sayıdaki Avrupa direktifinin iç hukuka aktarılması öngörülmüştür.
Bu kanun, ayrımcılık tanımlarına Fransız ceza kanunu içerisinde kesinlik kazandırdı: Kasıtlı
olduğu durumlarda “doğrudan ayrımcılık”; Görünüşte tarafsız olan ancak uygulamada
bazılarımız için dezavantaj teşkil eden hallerde “dolaylı ayrımcılık” oluşacaktır.
3. Yargı kararları
Fransız Danıştay’ı 30. 10. 2001 tarihinde verdiği kararda Özgürlükler ve Enformasyon
Komisyonu’nun (CNIL) iptal ederek, bankaların belirli ülke vatandaşlarının orjinlerinden
dolayı “riskli istatistikler” olarak belirleyebileceğini ifade eden bankalara ilişkin tavsiye
kararını iptal etmiştir3.
2012 yılında Fransız Yargıtay’ından geçen bir kararda ise bir kafenin işletme müdürünün
sözleşme yenilememe gerekçesi olarak öne sürdüğü “Faslılara güvenmiyorum” şeklindeki
beyanı ve buna dayanan sözleşme yenilememe fiilini ayrımcılık suçu kapsamında
değerlendirmiştir4.
Ekonomik faaliyetlerine ayrımcılık saiki ile müdahale edilmesi durumunda, fiil
cezalandırılacaktır. Ancak ekonomik faaliyetten ne anşalıması gerektiği de incelenmelidir. Bu
konuda Fransız Yargıtay’ı “tüzel olmayan iki kişi arasında taşınmaz mal alım satımı”nın
ekonomik faaliyet olmayacağına karar vermiştir5. Dolayısıyla böyle bir durumda ayrımcılık
saiki
olsa
dahi
yapılan
müdahale
225-2’de
bahsi
geçen
hüküm
içerisinde
değerlendirilmeyecektir ve ayrımcılık suçu oluşmayacaktır.
Boykot nedeniyle bir mal alım satımının engellenmesi, başka anlatımla ekonomik
faaliyete müdahale edilmesi ve bu boykotun da 225-1’de belirtilen ayrımcılık oluşturan
nedenlere dayanarak yapılması durumunda ayrımcılık suçu oluşacaktır. Yani bir grubun,
inanışın, milletin vs. fertlerine karşı çeşitli nedenlerle ekonomik boykot yapılması ayrımcılık
suçu için hukuka uygunluk nedeni oluşturmayacaktır ve 225-2-2’den cezai sorumluluk
doğacaktır. Buna örnek ise Fransız Yargıtay’ı önüne taşınan bir olayda Filistin-İsrail olayları
nedeniyle Fransa’da bir kentte Yahudi bir vatandaşın marketinin önünde İsrail mallarının
alınmamasına yönelik boykot yapılması ve akabinde vatandaşın marketinden de alışveriş
yapılmamasını söyleyen eylemci grubundan failin söylemleri ayrımcılık boyutuna varmış ve
neticede onanan kararla ayrımcılıktan dolayı ceza almıştır.
3 CE Contentieux, 30 octobre 2001, n˚ 204 909.
4 Cass. soc., 18 janvier 2012, n˚ 10-16.926, F-P+B N° Lexbase : A1532IBD.
5 Cass. crim., 24-05-2005, n˚ 04-87.490
93 Fransız Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçu.
Ar. Gör. Kenan Evren Yaşar
Çalışanlara yönelik promosyon ve maaş artışının olmaması, çalışanlar arasında olan bu
artırımda performansa göre farklılıklar olması ceza kanunu anlamında ayrımcılık suçunu
oluşturmayacaktır6.
4. Ayrımcılığın İspatı ve Test
Ayrımcılık suçunun işlenebilinmesi için amaç unsurunun ve dolayısıyla kastın
bulunması gerekmektedir. Ancak kastın tespitinin zorluğu da aşikardır. Özellikle unsur olarak
amacı barındıran sularda amacın ispat edilmesi dikkat istemektedir.
Ayrımcılık suçunun amaç ve kast unsurlarının tespitinde ceza muhakemesindeki
tedbirlerden biri olan gizli soruşturmacı kullanmak suretiyle, bu kurumun kuralları
çerçevesinde suça tahrik etmemek, suç işletmemek suretiyle maddi gerçeğin ortaya
çıkarılması sağlanabilir. Ancak buradaki sorun ayrımcılığa maruz kaldığını iddia eden tarafın
ayrımcılık yaptığı iddiasında olan kişilere yönelik elde ettiği verileri, testleri ne ölçüde delil
olarak mahkemeye sunabilir. Mahkeme bunları nasıl değerlendirir. Fransız Yargıtay’ının bu
yıl Şubat ayında önüne gelen davada Yargıtay ceza muhakemesinde kanununda buna yönelik
bir sınır olmadığını, aksine ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesinin bulunduğunu
dolayısıyla AHİS m. 16’da belirtilen savunma hakkını zedelemediği sürece özellikle
ayrımcılık suçunun ispatında “testing” denilen tarafların getirdiği delillerde değerlendirme
kapsamına alınacağını belirtmiştir7.
6 Cass. crim., 28-04-2009, n˚ 07-82.901.
7 Cass. crim., 04-02-2015, n˚ 14-90.048
94 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy∗
Özet
Ayrımcılık suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesi ile ceza hukuku
literatürümüze girmiş yeni bir suç tipidir. Ayrımcılık, ceza hukuku literatürümüz bakımından
yeni bir kavram olmasına karşın, Türk Hukuku bakımından başta Anayasa olmak üzere birçok
hukuksal metinde kendisine yer bulmuş evrensel bir kavramdır.
TCK’nın 122. maddesinde 2014 yılında yapılan bir değişiklikle “Ayırımcılık” olan
madde başlığı “Nefret ve ayırımcılık” şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklikle beraber, ceza
hukuku literatürümüze yeni bir kavram daha eklenmiştir: “Nefret suçu”. Nefret suçu da, tıpkı
ayrımcılık da olduğu gibi karşılaştırmalı hukukta çok eskiye dayanan bir kavram olmasına
karşın, ceza hukuku literatürümüze girmesi oldukça yenidir. Çalışmamızın kapsamı itibariyle
nefret suçlarına yeri geldikçe değinilecektir.
Çalışmamızda uluslararası hukuk metinlerinden ve yabancı bazı hukuk sistemlerindeki
düzenlemelerden mümkün olduğunca yararlanılmaya çalışılacaktır. Her ne kadar bu iki
kavramın sosyolojik, psikolojik, felsefik temelleri olsa da, çalışmanın amacını aşmamak
koşuluyla bu alanlara sınırlı bir şekilde değinilecektir.
Giriş
∗ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı.
Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
Ayrımcılık, nefret suçu ve nefret söylemi kavramlarının, Türk ceza hukuku
terminolojisine yeni yeni girmeye başlayan kavramlar olduğunu söyleyebiliriz. Bu açıdan
bakıldığında, Türk ceza hukuku doktrininin bu kavramlara yabancı olduğunu söylemekte bir
sakınca bulunmamaktadır. Buna karşılık batılı ülkelerde ve özellikle Amerika’da bu
kavramların kullanımının çok daha eskilere dayandığını ifade edebiliriz.
Çalışmamızda da belirteceğimiz üzere, ayrımcılık suçu ile nefret suçu birbiriyle yakın
ilişki içerisinde bulunmakla birlikte farklı iki kavramdır. Nefret suçları, ayrımcılıktan
beslenir, ancak ayrımcılıktan başka bir şeyi ifade eder. Nitekim, ayrımcılığın önlenmesiyle
ilgili kanunlar genellikle iş, mal ve hizmetten yararlanılmasını veya bir başka hakkın
kullanılmasını engellemeyi yasaklarken, nefret suçlarında ise, ceza kanunlarında tanımlanmış
bulunan adam öldürme, kasten yaralama, mala zarar verme, hakaret, tehdit gibi suçların
nefret/önyargı saikiyle işlenmesi cezalandırılmaktadır1.
I. Genel Olarak
Ayrımcılık, hem Birleşmiş Milletler tarafından hem de Avrupa’daki insan haklarıyla
ilgili organlarca kabul edilen sözleşmeler tarafından açık bir şekilde yasaklanmış
bulunmaktadır. Günümüzde söz konusu insan hakları sözleşmelerinin bağlayıcı yapısı,
sözleşmeci tarafların ulusal düzeyde anayasa, medeni kanun, iş kanunu gibi hukuki
düzenlemeler ile ayrımcılık karşıtı düzenlemelerin ve politikaların yürürlüğe girmesinde etkili
olmuştur. Çalışmamızda da üzerinde duracağımız üzere, uluslararası arenada ayrımcılığı
yasaklayan bir çok metin bulunmaktadır2.
Ayrımcılık, sadece sahip oldukları kimlik veya inançlarından ötürü belli insanların ya
da grupların tüm insan haklarını sistematik bir biçimde yok saymaktadır. Bunun sonucunda,
ayrımcılık, nefret suçları için verimli bir zemin yaratmaktadır3.
1 Ataman, Hakan, “Nefret Suçlarının Bugünü”, 10.05.2009 tarihli Radikal Gazetesi’ndeki yazı, kaynak:
http://www.radikal.com.tr/radikal2/nefret_suclarinin_bugunu-935076 (Erişim Tarihi:18.04.2015).
2 Ataman, Hakan, “Nefret Suçlarını Farklı Yaklaşımlar Çerçevesinden Ele Almak: Etik, Sosyo-Politik ve Bir
İnsan Hakları Problemi Olarak Nefret Suçları”, in:Nefret Söylemi ve/veya Nefret Suçları, Der.:Yasemin
İnceoğlu, İstanbul 2012, s.66.
3 Ataman, Nefret Suçları, s.66-67.
97 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
Ayrımcılık kavramı, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından “Bütün
hak ve özgürlüklerin herkes tarafından eşit biçimde tanınmasını ve kullanılmasını engelleme
veya tanınmasını ve kullanılmasını hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu etkiye sahip ırk,
renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer görüşler, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet,
doğum veya diğer statülere dayalı olarak gerçekleştirilen ayırma, dışlama, kısıtlama ve tercih
olarak” tanımlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuyla ilgili içtihatlarında ise “Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık, objektif ve makul
bir haklılığa sahip değilse, yani meşru bir amaç izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile
gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmuyorsa ayrımcılık
oluşur.” denilmektedir4.
Ayrımcılıkta, karşılaştırılabilir durumda olan kişiler arasında makul ve nesnel bir
nedene dayanmaksızın farklı muamele veya aynı muamele ayrımcılık anlamına gelmesine
karşın, nefret söyleminde, ayrımcılık için geçerli olan bu unsurlar, başka bir ifadeyle bir
karşılaştırılma yapılması ve farklı muamele söz konusu değildir. Ancak nefret söylemi ile
ayrımcılığı, birbirini tetikleyen ve birbirinin ortaya çıkmasını kolaylaştıran iki farklı olgu
olarak kabul edilmesi gerektiği doktrinde ifade edilmektedir5.
Günümüzde bazı insan hakları sorunlarının oldukça dinamik bir sürece sahip olduğu
ve bu nedenle sorunun neden kaynaklandığının bulunması ve buna yönelik çözüm
üretilmesinin oldukça zor bir hal aldığı ifade edilmektedir. Ayrımcılık sorununun da bunların
başında geldiği belirtilmektedir. Nefret suçları ve ayrımcılık, teknik olarak farklı
tanımlamalara sahip olmasına ve buna bağlı olarak farklı mücadele taktikleri gerektirmesine
rağmen, birinin olduğu yerde diğerinin de fazla uzakta bir yerde olamayacağı ve nefret
suçlarının/söylemlerinin sosyal açıdan belli noktalarda ayrımcılık sorunuyla benzeştiğini
belirtmenin de mümkün olduğu ifade edilmektedir6.
4 Karadeniz, Serra, Nefret Söylemi Kapsamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu, İstanbul 2012, s.XXV
(Yayımlanmamış yüksek lisans tezi).
5 Karan, Ulaş, “Nefret İçerikli İfadeler, İfade Özgürlüğü ve Uluslararası Hukuk”, in: Nefret Söylemi ve/veya
Nefret Suçları, Der.:Yasemin İnceoğlu, İstanbul 2012, s.87.
6 Ataman, Nefret Suçları, s.48 dn.3.
98 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
Birleşmiş Milletler İnsan Komitesi’nin Genel Yorumu, AB yönergeleri ve AİHM
içtihatlarına dayanarak ayrımcılığı şu şekilde tanımlamak mümkündür7: “Ayrımcılık terimi,
ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken,
cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı olarak
gerçekleştirilen ve bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafından tanınmasının ve
kullanılmasının engellenmesi veya tanınmasının veya kullanılmasının sınırlandırılmasıdır.”
II. Kavramsal Gelişim
Ayrımcılık suçunun, ceza hukuku literatürümüz açısından yeni bir suç olduğunu ifade
edebiliriz, çünkü 765 sayılı TCK’da bu suç tipine yer verilmemiştir. Bu suç tipi ilk olarak
5237 sayılı TCK’nın 122. maddesi ile ceza mevzuatımıza girmiştir.
Ayrımcılık suçuna ilk olarak 2003 tarihli TCK tasarısının 170. maddesinde yer
verilmişti. Tasarıdaki madde şu şekildeydi:
“Kişiler arasında köken, cinsiyet, aile durumu, örf ve adet, siyasal düşünce, felsefi
inanç, sendika, bir etnik gruba mensupluk, ırk, din, mezhep nedeniyle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya
hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda
sayılan hallerden birine bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı
reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya 750 milyon liradan 2 milyar
liraya kadar ağır para cezası verilir.
7 Ataman, Nefret Suçları, s.65-66.
99 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
Bu maddede yazılı suçlar tüzel kişiler aleyhine işlendiğinde de aynı cezalar uygulanır.
Tüzel kişiler de bu maddede yazılı suçlardan dolayı sorumludurlar.”
2003 tarihli hükümet tasarısında yer alan bu düzenleme Adalet Alt Komisyonu’na
geldikten sonra ufak değişikliklere maruz kalmış, bu bağlamda madde metnine “cinsel
yönelim” ibaresi eklenmiş, ayrıca ağır para cezası yerine adli para cezası ifadesine yer
verilmiş, tüzel kişilere ilişkin düzenlemeler de maddeden çıkarılmıştır. Daha sonra metin
kendisine gelen Adalet Komisyonu ise Alt Komisyon tarafından kabul edilen metinde de
değişiklik yapma yoluna gitmiştir. Adalet Komisyonunda yapılan değişiklikle, maddede
geçen “cinsel yönelim”, “sendika”, “bir etnik gruba mensupluk”, “örf ve adet” ile “köken”
ifadeleri metinden çıkarılmış, metne “ve benzeri sebeplerle”8 ibaresi konulmak suretiyle
maddenin uygulama alanı genişletilmiştir. Madde, Adalet Komisyonu’nda kabul edilen
şekliyle yasalaşmıştır.
TCK yürürlüğe girdikten sonra 2005 tarihinde 5378 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle,
122. maddede geçen “dil, ırk, renk, cinsiyet” ibaresinden sonra gelmek üzere “özürlülük”
ibaresi metne eklenmiştir. Daha sonra 2013 yılında ise 6462 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle,
metinde yer alan “özürlülük” ifadesi “engellilik” olarak değiştirilmiştir.
122. maddede yapılan en önemli değişiklik 2014 yılında 6529 sayılı Kanun’la
olmuştur. TCK’nın 122. maddesinin 6529 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki başlığı
“Ayırımcılık” iken, değişiklikten sonra “Nefret ve ayırımcılık” olmuş, madde başlığı gibi
maddenin içeriğinde de önemli birtakım değişiklikler yapılmış ve maddenin son şekli şu
şekilde olmuştur:
“Nefret ve ayırımcılık
8 Karan’a göre, gerek uluslararası hukuktaki standartlar, gerek Anayasa’nın 10. maddesi dikkate alındığında,
ayrımcılık yasağının ucu açık bir düzenlemeyi meşrulaştırdığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Maddede geçen “ve
benzeri sebeplerle” ifadesi ile 122. madde, her somut olayda belli kriterlerin uygulanması ile somut hale gelecek
ve içtihatlarla yol alacaktır. Başka bir açıdan bakıldığında toplumsal yaşamda ortaya çıkan kimlik ve özelliklerin
bir maddede sayılarak tüketilmesi mümkün gözükmemektedir. Ancak Yazar, ceza hukukunda geçerli olan
kanunilik prensibi gereği bu şekilde yapılan ucu açık düzenlemeyi doğru bulmadığını da sözlerine eklemektedir.
Bkz. Karan, Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.163.
100 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
Madde 122- (1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç,
din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını,
devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,
engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
III. Kavram ve Terim
Türk dilbilgisi kuralları bakımından TCK m.122’de kullanılan “ayırım” ve
“ayırımcılık” kelimelerinin yanlış olduğunu söylemek istiyoruz. Zira Türkçe’de “ayırım” ve
“ayırımcılık” diye kelimeler yoktur. Bunların doğrusu “ayrım” ve “ayrımcılık”tır. Ancak
gerek TCK’da, gerek Anayasa’da (m.10, m.70) yanlış bir şekilde “ayırım” ve “ayırımcılık”
sözcükleri kullanılmıştır. Çalışmamızda, dilbilgisi kurallarına riayet etmek için “ayrım” ve
“ayrımcılık” sözcükleri kullanılacaktır.
Ceza hukuku bakımından yeni bir kavram olsa da, Türk Hukuku’nun ayrımcılık
kavramına yabancı olmadığını söyleyebiliriz. Anayasa’nın, Türkiye Cumhuriyeti’nin
niteliklerini düzenleyen 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi, ayrımcılığın
engellenmesi, bu konuda gerekli tedbirlerin alınması ve etkili yaptırımların uygulanması
konusunda devlete önemli bir sorumluluk yüklemektedir9. Ayrımcılık veya daha doğru
ifadesiyle ayrımcılık yasağının Anayasa’da en net şekilde karşımıza çıktığı madde ise,
“Kanun önünde eşitlik” ilkesinin düzenlendiği 10. maddedir. Anayasa’nın 10. maddesinin 1.
9 Demren-Dönmez, Burcu, “Ayırımcılık Suçu”, TBB Dergisi, Yıl:2012, Sayı:102, s.14-15.
101 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
fıkrasında şöyle denilmektedir: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç,
din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”
Günümüzde neredeyse bütün anayasalar ve uluslararası sözleşmelerin eşitlik ilkesine
yer verdiğini görmekteyiz. Bu ilke, modern hukuk sistemlerinde hukuk devletinin en önemli
unsuru olarak değerlendirilmektedir10.
Eşitlik ilkesi, hukuk devletinin ve demokrasinin en temel ilkelerinden birisi olup,
kişileri keyfi muameleye maruz kalmaktan koruma amacını taşımaktadır. Eşitlik ilkesi bir
yandan hukuk kurallarının genel olmasını (şekli eşitlik), öte yandan kişilere karşı eşit
davranılmasını (maddi eşitlik) gerektirmektedir11.
Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinin yorumlanması neticesinde, bazı eksiklikleri
olmakla
birlikte,
ayrımcılık
yasağının
hukukumuz
bakımından
geçerli
olduğunu
söyleyebiliriz. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ayrımcılık yasağının
muhatabının devlet organları ve idare makamları olduğudur. Başka bir ifadeyle, Anayasa’daki
bu düzenlemenin, devlet organları ve idare makamları ile bireyler arasındaki ilişkilere yönelik
olduğunu söyleyebiliriz. Bu açıdan ayrımcılık yasağının, eşitler arası ilişkilerde (bireylerle
bireyler arasındaki ilişkilerde-özel hukuk ilişkilerinde) uygulanamayacağı da gündeme
gelebilir. Bu noktadan hareketle, doktrinde bir görüş, özel hukuk ilişkileri bakımından
ayrımcılık yasağının suç olarak düzenlenmesinin doğru olmadığını ifade etmektedir. Bu
görüşe göre, TCK’nın 122. maddesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira devletin, ayrımcılık
yasağı adı altında özel hukuk ilişkilerine müdahale etmesi yerinde değildir. Ayrımcılık
yasağının muhatabı, devlet ve bu kapsamda kamu kurum ve kuruluşlarıdır. Bu açıdan,
10 İnceoğlu, Sibel, “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve
Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s.45.
11 İnceoğlu, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, s.47.
102 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
bireyler bakımından TCK’nın 216. maddesinin düzenleme amacını ve mantığını aşan bir
ayrımcılık suçunun kabul edilmesi doğru değildir12.
Doktrinde ayrımcılık, “doğrudan ayrımcılık-dolaylı ayrımcılık” şeklinde ikili bir
ayrıma tabi tutulmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, aynı veya benzer konumda olan kişiler
arasında fark yaratılmasını engellemeyi amaçlamakta ve bu nedenle şekli eşitlik anlayışının
bir ifadesi olarak görülmektedir. Dolaylı ayrımcılık ise, herkes için aynı şekilde geçerli ve
görünüşte tarafsız olan, ancak bazı kişi ve gruplar üzerinde diğerlerinden farklı olarak veya
diğer gruplardan daha fazla olumsuz etki yaratan yasal düzenlemeler, uygulamalar ve
tedbirler olarak kabul edilmektedir. Burada farklı muamele kadar aynı muamelenin de eşit
olmayan sonuçlar yaratabileceği dikkate alınmakta ve yapılan farklı muamelenin sonuçları
üzerinden bir değerlendirme yapılmaktadır. Doğrudan ayrımcılıktan farklı olarak burada farklı
muamelenin yasaklanması değil, ayrımcı etkiler doğuran aynı muamele yasaklanmaktadır13.
IV. Benzer Kavramlarla Karşılaştırma
Ayrımcılık suçu ile nefret suçu birbirinden farklı iki kavramdır14. Ayrımcılık, ırk,
etnik köken, cinsiyet, din gibi bir takım sebeplere dayanarak, kişilere karşı uygun olmayan,
farklı davranışlarda bulunulmasıdır. Ayrımcılık fiilini suç olarak düzenleyen ülkelerin
çoğunda, işyerlerinde veya mal ve hizmetlerin alımında yapılan ayrımcı davranışlar
cezalandırılmaktadır. Örneğin, sırf fiziksel engelli olduğu için birine lokantada hizmet etmeyi
reddetmek tipik bir ayrımcılık suçu örneğidir. Bu örnekte dikkat edilmesi gereken husus,
12 Şen, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Madde 1-140, İstanbul 2006, s.510 vd.; Aksi görüşteki
Karan’a göre, ayrımcılık suçu ile ilgili düzenlemelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile bir ilgisi
bulunmamaktadır. Yazara göre 122. madde ile düşünce açıklamaları değil, ifade özgürlüğü kapsamında
değerlendirilemeyecek hareketler cezalandırılmaktadır. Kaldı ki ifade özgürlüğü mutlak bir hak değildir. İfade
özgürlüğünün sınırlanma nedenlerinden biri de ayrımcı ifadelerdir. Ayrıca 216. madde ile 122. maddede
öngörülen hareketlerin cezalandırılması imkanı bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, 216. maddedeki
düzenlemenin varlığı öne sürülerek 122. maddeye ihtiyaç olmadığının ileri sürülmesi de mümkün değildir. Bkz.
Karan, Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.159.
13 Karan, Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.153-154.
14 Soykan, Tankut Taşkın, “Nefret Suçu Kavramı”, in:Nefret Suçlarıyla Mücadele Konferansları – Konuşma
Metinleri, Ankara 2010, s.48; Krupna, Karsten, “Almanya’da Nefret Suçu Kavramı”, in:Nefret Suçlarıyla
Mücadele Konferansları– Konuşma Metinleri, Ankara 2010, s.97.
103 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
buradaki önyargı saiki olan kişinin fiziksel engelli insanlara karşı duyduğu düşmanca tavrı
örnekten çıkarttığımızda, hizmet vermeme fiili15 tek başına suç teşkil etmemektedir16.
Nefret suçu ve nefret söylemini de, ayrımcılık kavramından ayrı tutmak
gerekmektedir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 10.11.1989 tarih ve 18 numaralı
Genel Yorum kararında, ayrımcılığın, “Bütün hak ve özgürlüklerin herkes tarafından eşit
biçimde tanınmasını ve kullanılmasını engelleme veya tanınmasını ve kullanılmasını
hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu etkiye sahip ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya
diğer görüşler, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statülere dayalı
olarak gerçekleştirilen ayırma, dışlama, kısıtlama ve tercih” olarak anlaşılması gerektiğini
ifade etmektedir17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına göre ise “Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık, şayet
objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse, yani meşru bir amaç izlemiyor veya kullanılan
araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi
bulunmuyorsa ayrımcılıktır.”18
V. Ayrımcılık Yasağıyla İlgili Bazı Uluslararası Hukuk Metinlerdeki, Bazı
Yabancı Hukuk Sistemlerindeki ve Avrupa Birliği Müktesebatındaki Bazı Düzenlemeler
Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasına göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş
milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir ve bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık
iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamaktadır. Fıkranın devamında, usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların
aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası
andlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, ayrımcılık yasağıyla ilgili
15 Bu örnekteki durumla, TCK m.240’da düzenlenmiş bulunan, mal veya hizmet satımından kaçınma suçunu
birbirine karıştırmamak gerekmektedir. Her ne kadar 240. maddede de belli bir mal veya hizmeti satmaktan
kaçınma suç olarak düzenlenmişse de, bu kaçınma fiili sonucunda kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkmasına
neden olunması da aranmıştır. Sonuç olarak, belli bir malı satmaktan veya hizmet vermekten kaçınılması başlı
başına bir suç oluşturmamaktadır.
16 Aytekin-İnceoğlu, Nefret Suçu Kavramı, s.107-108.
17
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=8&DocTypeID=11
(Erişim Tarihi:16.04.2015)
18 Rasmussen v. Danimarka, Başvuru No:8777/79, Karar Tarihi:28.11.1984 (Özellikle bkz. paragraf no:38)
104 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
uluslararası hukuk metinlerindeki düzenlemelerin net bir şekilde tespit edilmesi büyük bir
önem arz etmektedir. Aşağıda, konuyla ilgili bazı uluslararası hukuk metinlerine ve yabancı
hukuk
sistemlerindeki
düzenlemelerle
birlikte
Avrupa
Birliği
müktesebatındaki
düzenlemelere de kısaca değinilecektir.
a) Bazı Uluslararası Hukuk Metinlerindeki Düzenlemeler
Aşağıda inceleyeceğimiz uluslararası sözleşmelerde her ne kadar ayrımcılık yasağıyla
ilgili düzenlemelere yer verilmiş olsa da, ayrımcılık yasağının ceza hukuku anlamında bir suç
olarak düzenlenmesine dair bir yükümlülük içermemektedir. Ancak ayrımcılık yasağının belli
görünümleri açısından bazı belgelerde ceza hukuku kapsamında düzenleme yapılması da
tavsiye edilmektedir19.
aa) Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası
Sözleşme
13.10.1972 tarihinde New York’ta imzalanan Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan
Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme, 4750 sayılı Kanun ile 2002 yılında uygun
bulunarak yürürlüğe girmiştir. Türkiye Cumhuriyeti, Sözleşme’nin 22. maddesine de çekince
koymuştur20.
Sözleşme’nin 1. maddesinde ırk ayrımcılığının tanımı şöyle yapılmıştır: “Bu
Sözleşmedeki “ırk ayrımcılığı” terimi siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel veya kamusal
yaşamının her hangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin eşit ölçüde
tanınmasını, kullanılmasını veya bunlardan yararlanılmasını kaldırma veya zayıflatma
amacına sahip olan veya bu sonuçları doğuran ırk, renk, soy, ulusal veya etnik kökene
dayanarak herhangi bir ayırma, dışlama, kısıtlama veya ayrıcalık tanıma anlamına gelir.”
Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu’nun Türkiye ile ilgili 4.
raporunda, 14. madde uyarınca yapılması gereken beyanların Türkiye tarafından
yapılmadığına dikkat çekilmiş ve Türkiye’nin beyanda bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
19 Karan, Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.157.
20 R.G.Tarih-Sayı: 09.04.2002-24721.
105 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
bb) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 12
Numaralı Protokol
Ayrımcılık yasağıyla ilgili AİHS’deki en önemli düzenleme 14. maddedir. Ayrımcılık
yasağını düzenleyen 14. maddeye göre: “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden
yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal
köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir
duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” Maddede ifade edilen
durumların sınırlı sayıda olmadığı, örnek kabilinden olduğu ve genişletilebileceği net bir
şekilde maddede ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 12 Numaralı Protokol’ün, ayrımcılığın genel
olarak yasaklanması başlıklı 1. maddesinde ise şöyle denilmektedir: “1.Hukuken temin
edilmiş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer
kanaatler, ulusal ve sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya
herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır. 2.Hiç kimse, 1.
paragrafta belirtildiği şekilde hiçbir gerekçeyle, hiçbir kamu makamı tarafından ayrımcılığa
maruz bırakılamaz.” Ek 12 Numaralı Protokol ile genel ayrımcılık yasağı, AİHS’in bir
parçası haline gelmiştir. Bu Protokol, AİHS m.14’ten farklı olarak, yalnızca AİHS’te tanınan
haklar açısından ayrımcılık yasağını değil, bağımsız genel bir ayrımcılık yasağını
düzenlemektedir21.
Ancak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 12 Numaralı Protokolü Türkiye
tarafından 18.04.2001’de imzalanmış olmasına karşın henüz onaylanmamıştır. Irkçılığa ve
Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu’nun Türkiye ile ilgili 4. raporunda, Ek 12
Numaralı Protokolün Türkiye tarafından en kısa zamanda onaylanması tavsiye edilmektedir.
cc) Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme
“Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”nin çeşitli maddelerinde
ayrımcılık yasağıyla ilgili hükümlere yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasına
21 İnceoğlu, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, s.57.
106 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
göre “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, Bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil,
din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir
statü gibi her hangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan
ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı ve bu haklara saygı
göstermeyi taahhüt eder.”
2. maddenin 3. fıkrasına göreyse “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet şu taahhütlerde
bulunur: a) Bu Sözleşmede tanınan hakları ve özgürlükleri ihlal edenlere, ihlal fiili resmi
sıfatlarıyla hareket eden kimseler tarafından işlense dahi, etkili bir hukuki yola başvurma
hakkı sağlamak; b) Bu tür bir hukuki yola başvurmak isteyen kişinin hakkının yetkili yargısal,
idari ve yasama organları veya Devletin hukuk sisteminin öngördüğü başka bir yetkili
makamı tarafından karara bağlanmasını sağlamak imkanını geliştirmek; c) Bu gibi hukuki
yolların tanınması halinde, yetkili makamlar tarafından bu hukuki yolların işletilmesini
sağlamak.” Bu düzenleme uyarınca, ayrımcılığın, gerek kamu görevlileri tarafından bireylere
gerek bireyler tarafından diğer bireylere karşı yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu hükmün bir
başka önemi ise, ayrımcılığa maruz kalan kişilerin etkili bir hukuki yola başvurma hakkının
net bir şekilde tanınmış olmasıdır. Buradan hareketle, TCK m.122’nin de bu anlamda etkili
bir hukuki yol olarak kabul edilebileceğini söyleyebiliriz.
Cinsiyet eşitliğinin düzenlendiği 3. maddeye göreyse, Sözleşme’ye taraf olan
devletlerin, bu Sözleşme’de yer alan bütün kişisel ve siyasal hakların kullanılmasında
bireylere eşit haklar sağlamayı taahhüt edeceği hükme bağlanmıştır.
Çocukların haklarının düzenlendiği 24. maddeye göreyse “Her çocuğun ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum gibi bir ayrımcılığa tabi
tutulmaksızın ailesi, içinde yaşadığı toplum ve Devlet tarafından, bir küçük olarak statüsünün
gerektirdiği koruma tedbirlerine hakkı vardır.”
Hukuk önünde eşitliğin düzenlendiği 26. maddeye göreyse “Herkes, hukuk önünde
eşittir ve hiçbir ayrımcılığa tabi tutulmaksızın hukuk tarafından eşit olarak korunma hakkına
sahiptir. Hukuk bu alanda her türlü ayrımcılığı yasaklar ve herkese ırk, renk, cinsiyet, dil,
din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya başka bir
statü ile yapılan ayrımcılığa karşı etkili ve eşit koruma sağlar.”
107 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
dd) Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme
15.08.2000 tarihinde New York’ta imzalanan “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme”, 4867 sayılı Kanun ile 2003 yılında uygun bulunarak
yürürlüğe girmiştir. Türkiye Cumhuriyeti, Sözleşme’nin 13. maddesine çekince koymuştur22.
Sözleşme’nin 2. maddesine göre “Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmede
beyan edilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya
toplumsal köken, mülkiyet, doğum gibi her hangi bir statüye göre ayrımcılık yapılmaksızın
kullanılmasını güvence altına almayı taahhüt ederler.” Sözleşme’nin 7. ve 10. maddelerinde
ayrımcılık yasağıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.
ee) Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine İlişkin Sözleşme
09.09.2000 tarihinde imzalanan “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın
Önlenmesine İlişkin Sözleşme”, 3232 sayılı Kanun ile 1985 yılında uygun bulunarak
yürürlüğe girmiştir23. Söz konusu Sözleşme ile, üye devletlere, erkeklere ve kadınlara,
ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel ve siyasal haklardan yararlanmaları konusunda eşit haklar
sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca, kadınlara karşı yapılan ayrımcılığın, hak eşitliği
ve insanlık onuruna saygı prensiplerini ihlal ettiği vurgulanarak, kadınların erkeklerle eşit bir
biçimde ülkenin siyasal, sosyal, ekonomik ve kültürel yaşamına katılmalarının sağlanması
gerektiği ifade edilmiştir.
ff) Avrupa Sosyal Şartı ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı
Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin uymayı kabul ve taahhüt
ettikleri, temel sosyal ve ekonomik hakları koruyan, medeni ve politik hakları garanti altına
alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni takviye eden bir sözleşmedir. 18.10.1961 tarihinde
imzalanan “Avrupa Sosyal Şartı”, 3581 sayılı Kanun ile 1989 yılında uygun bulunarak
22 R.G.Tarih-Sayı: 11.08.2003-25196.
23 R.G.Tarih-Sayı: 14.10.1985-18898.
108 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
yürürlüğe girmiştir24. Daha sonra, söz konusu Avrupa Sosyal Şartı, ihtiyaçlara uygun olarak
1996 yılında “Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı” olarak yeniden oluşturulmuş ve
imzaya açılmıştır. Söz konusu yeni düzenleme ile, güvence altına alınan sosyal ve ekonomik
hakların korunma alanını genişletmek için yeni önlemler alınması hedeflenmiştir. Gözden
Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın, Türkiye tarafından onaylanması 5547 sayılı Kanun ile
2006 yılında uygun bulunmuş ve Şart 2007 yılında yürürlüğe girmiştir25. Gözden Geçirilmiş
Avrupa Sosyal Şartı’nda, Avrupa Sosyal Şartı’nda ve Ek Protokollerde teminat altına alınan
haklara 8 yeni hak eklenmiştir.
Gerek 1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartı, gerek 1996 tarihli Gözden Geçirilmiş Avrupa
Sosyal Şartı, sağlık, konut, eğitim, istihdam, sosyal koruma ve ayrımcılığın önlenmesine
ilişkin temel hakları koruma altına almıştır. Buna göre, siyasi görüş, din, dil, ırk, cinsiyet, yaş
ve sağlık kriterlerine dayanan ayrımcılığa karşı üye devletlerin koruma sağlama
yükümlülükleri bulunmaktadır26.
b) Bazı Yabancı Hukuk Sistemlerindeki Düzenlemeler
Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, bazı ülkelerin ayrımcılık suçunu ceza
kanunlarında düzenlediğini, bazı ülkelerin ise ayrı bir kanun yapma yoluna gittiğini
görmekteyiz. Bu tercih, ülkelerin sosyo-kültürel yapılarına ve tarihi geçmişlerine
dayanmaktadır.
Ayrımcılık suçuna ceza kanunlarının içinde yer veren ülkeler olarak İsveç ve
İspanya’yı örnek gösterebiliriz.
İsveç Ceza Kanunu’nun 2. kitabının “Kamu Düzenine Karşı Suçlar” başlıklı 16.
bölümünün 9. paragrafında şöyle denilmektedir27:
24 R.G.Tarih-Sayı: 14.10.1989-20312.
25 R.G.Tarih-Sayı: 09.04.2007-26488.
26 Ayrıntılı bilgi için bkz. De Schutter, Olivier, Avrupa Sosyal Şartı: Avrupa İçin Yeni Bir Sosyal Anayasa,
Ankara 2010, s.56-74.
27 Yenidünya, A.Caner, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve Toplum, 2006/4,
Sayı:11, s.99-100.
109 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
“Belirli bir işkolunda faaliyet gösteren bir işveren, insanları ırklarına, renklerine,
milliyetlerine, etnik kökenlerine ve dini inanışlarına göre ayrıma tabi tutarak, diğer kişiler ile
girdiği iş ilişkilerinde uyguladığı normal şart ve koşulların altında muamele ederse, bu
hukuka aykırı ayrımcılık dolayısıyla para cezası veya bir yıla kadar hapis cezasına mahkum
edilir.
Önceki fıkrada yer alan ayrımcılıkla ilgili hüküm, bir işte çalışan veya işveren adına
hareket eden veya kamu hizmetinde çalışan veyahut kamu görevlisi hakkında da uygulanır.
Yasadışı ayrımcılığa dair hüküm, kamusal veya herhangi bir özel toplantıda kişilerin
ırkları, renkleri, milliyetleri, etnik kökenleri veya dini inançlarından dolayı toplantıya girişini
engelleyen toplantının organizatörleri veya onlara yardım edenler hakkında da tatbik edilir.
Yukarıdaki fıkralarda yer alan hüküm, homoseksüel bir kimseye bu durumundan
dolayı ayrımcılık yapanlara da uygulanır.”
İspanyol Ceza Kanunu’nun 2. kitabının 21. başlığının 4. kısmında yer alan “Anayasa
ile Garanti Altına Alınmış Temel Hak ve Hürriyetlerin İcrasına İlişkin Suçlar”a ilişkin 1.
bölüm 512. maddede ise şöyle denilmektedir28:
“Her kim, mesleğini ve işini yerine getirirken bir kimseye karşı dünya görüşü, dini
inancı, etnik gruba, ırka veya milliyete mensubiyeti, cinsiyeti, cinsel tercihi, ailevi durumu,
hastalığı ve engelliliği nedeniyle iş vermeyi reddederse, sahip olduğu bir meslek veya sanatı
veya ticareti yapma ehliyetini 1 yıldan 4 yıla kadar kaybeder.”
Gerek
İsveç,
gerek
İspanyol
ceza
kanunlarının
ayrımcılık
suçuyla
ilgili
düzenlemelerine baktığımızda genel olarak iş ilişkileri bakımından konuya yaklaşıldığı
görülmektedir. TCK’nın kabul etmiş olduğu sistemde ise, işe alınmanın engellenmesi
yalnızca seçimlik hareketlerden birisi olarak düzenlenmiştir. Bunun yanında bir çok özel
hukuk ilişkisi bakımından da ayrımcılık sayılan fiillerin yapılması suçun oluşumuna sebebiyet
28 Yenidünya, Ayırımcılık Suçu, s.100.
110 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
verebilecektir. Bu nedenle, TCK’nın ayrımcılık bakımından kabul ettiği sistemin, İsveç ve
İspanyol ceza kanunlarına göre çok daha geniş kapsamlı olduğunu söyleyebiliriz.
Ayrımcılık suçuyla ilgili hükümleri ayrı bir kanunda düzenleme ihtiyacı hisseden
ülkelere örnek olarak İngiltere ve Almanya’yı gösterebiliriz.
İngiltere’de yer alan düzenlemelere bakıldığında, ayrımcılık hukuku (discrimination
law) adı altında bir bilim dalı bulunduğu ve ayrımcılığın konusuna ve türüne göre değişik
kanunlarla çeşitli düzenlemelerin yapılmış olduğu görülmektedir. İngiltere’de ayrımcılık
hukuku diye bir bilim dalı oluşturulmasının temelinde, İngiltere’nin çok uluslu devlet
yapısına sahip olması ve sosyo-kültürel dokusu yatmaktadır. Zira, çok uluslu bir yapının ve
farklı etnik kökenlerden gelen insanların bir arada yaşaması, ayrımcılık ile ilgili sorunları da
beraberinde getirmektedir29.
İngiltere’de, ayrımcılıkla ilgili temel düzenlemelerden bazıları şunlardır: 1976 tarihli
Irk İlişkileri Kanunu (Race Relations Act 1976), 1975 tarihli Cinsiyet Ayrımcılığı Kanunu
(Sex Discrimination Act 1975), 1970 tarihli Eşit Ücret Kanunu (Equal Pay Act 1970) ve 1995
tarihli Engelli Ayrımcılığı Kanunu (Disability Discrimination Act 1995). Bu düzenlemeler, iş
alımında yaşanan ayrımcılıkları düzenlediği gibi, mal satımı, hizmet ilişkileri, fırsat eşitliği,
eğitim, iskan, mülkiyet, idari makamların faaliyetleri gibi diğer alanlarda yapılan
ayrımcılıkları da kapsamaktadır30.
Almanya’da da, İngiltere’de olduğu gibi, ayrımcılıkla ilgili özel kanunlar
bulunmaktadır. Ancak belirtmek isteriz ki, söz konusu kanunlarda herhangi bir cezai
yaptırıma yer verilmemiştir. Almanya’daki konuyla ilgili ilk kanun, 2006 tarihli “Genel Eşit
Muamele Kanunu”dur (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz-AGG)31. Genel Eşit Muamele
Kanunu 33 maddeden oluşmakta olup kazuistik bir yöntemle hazırlanmış ayrıntılı
düzenlemeleri içeren bir kanundur. “Kanunun Amacı” başlıklı 1. maddede şöyle
29 Demren-Dönmez, Ayırımcılık Suçu, s.28.
30 Demren-Dönmez, Ayırımcılık Suçu, s.28-29.
31 Kanun’un Almanca metni için bkz.: http://www.gesetze-im-internet.de/agg/ (Erişim Tarihi:12.05.2015). Bu
Kanun’la ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. İnce, Nurten, “Die Anwendbarkeit des Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz auf Kündigungen”, Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul, Vol.:44, No:61, 2012,
s.405 vd.
111 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
denilmektedir: “Bu Kanunun amacı, ırksal nedenlerden veya etnik köken, cinsiyet, din veya
inanç, engellilik, yaş veya cinsel tercih kaynaklı ayrımcılıkları önlemek veya ortadan
kaldırmaktır.” Daha sonrasında işçinin 1. maddede sayılan ayrımcılıklardan korunmasıyla
ilgili düzenlemelere yer verilmektedir. Bu başlık altında 1. maddede sayılan durumlardan
neler anlaşılması gerektiği ayrıntılı bir şekilde madde madde açıklanmakta, işverenlerin
yükümlülükleri ve işçilerin sahip olduğu haklar belirtilmektedir. Kanun’un 22. maddesinde
ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, şayet
uyuşmazlık konusu olayda taraflardan biri Kanun’un 1. maddesinde sayılan nedenlerden
dolayı ayrımcılığa uğradığını iddia ederse, diğer taraf bunun aksini ispat etmekle yükümlü
tutulmuştur. Kanun’un getirdiği önemli yenilikler, 23. madde ile ayrımcılık karşıtı derneklerin
desteklenmesi ve 25. maddeyle “Federal Almanya Ayrımcılığın Önlenmesi Kurumu”nun
(Antidiskriminierungsstelle des Bundes) kurulmasıdır. Söz konusu kurum, bireylerin
ayrımcılık yasağına karşı haklarının korunmasını sağlama, temel haklar konusunda
bilgilendirme yapma, taraflar arasında arabuluculuk yapma, kamuoyunu bilgilendirme ve 4
yılda bir ayrımcılıkla ilgili Alman Federal Meclisi’ne rapor sunma ile görevlendirilmiştir.
Almanya’da ayrımcılık yasağıyla ilgili 2006 yılında çıkartılan bir diğer kanun ise
“Askerlere Eşit Muamele Kanunu”dur (Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen
und Soldaten-SoldGG)32. Kanun’un amacının, askerlerin ırkları, etnik kökenleri, dinleri,
inançları veya cinsel tercihlerinden kaynaklı ayrımcılıkları engellemek veya ortadan
kaldırmak olduğu 1. maddede açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Ayrıca Almanya’da 2006 yılında ayrımcılığın engellenmesiyle alakalı olarak birçok
kanunda değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle, ayrımcılıkla etkin bir şekilde
mücadele edilmesi ve ayrımcılık oluşturan fiillerin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Bu
amaçla
değişiklik
yapılan
(Arbeitsgerichtsgesetz),
kanunlara
Federal
örnek
Almanya
olarak
İş
Devlet
Mahkemeleri
Kanunu’nu
Memurları
Kanunu’nu
(Bundesbeamtengesetz) ve Sosyal Güvenlik Kanunu’nu (Sozialgesetzbuch) gösterebiliriz.
c) Avrupa Birliği Müktesebatındaki Bazı Düzenlemeler
32 Kanun’un Almanca metni için bkz.: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/soldgg/gesamt.pdf
(Erişim Tarihi:12.05.2015)
112 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin mevzuatlarında
ayrımcılık yasağıyla ilgili değişik düzenlemelere rastlanmaktadır. Ancak bu ülkelerden sadece
bazıları konuyu ceza hukuku kapsamında değerlendirme ihtiyacı duymuştur. Avrupa
Birliği’ne üye ülkelerin ceza hukuku sistemlerinde konuya ilişkin düzenlemelerin farklılık
teşkil etmesi, ayrımcılık ile mücadele edilmesini her geçen gün daha da zorlaştırmaktadır. Bu
nedenle, Avrupa Birliği düzeyinde de, ayrımcılık suçu ile ilgili düzenlemeler yapılmaya
başlanmıştır. Avrupa Birliği’nin, üye devletlerde doğrudan uygulama kabiliyetine sahip ceza
hukuku kuralı koyma yetkisi bulunmadığı için bu boşluk direktiflerle doldurulmaya
çalışılmaktadır. Ancak, direktiflerin muhatabı olan üye ülkeler, iç hukuklarında konuyla ilgili
düzenleme yapmadıkları müddetçe, direktifin iç hukuka doğrudan bir etkisi olmamaktadır.
Bununla birlikte, üye ülkelerin, söz konusu direktifleri iç hukuklarının bir parçası haline
getirme yükümlülüğü bulunmaktadır33.
Direktiflerden farklı olarak, Avrupa Birliği Konseyi’nin konuyla ilgili çıkardığı
çerçeve kararlar da bulunmaktadır. Bu kapsamda, Konsey’in 06.12.2008 tarihinde yürürlüğe
giren “Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığının Belirli Türleri ve İfade Biçimleri ile Ceza Hukuku
Yoluyla Mücadele Hakkında” çerçeve kararı (On Combating Certain Forms and Expressions
of Racism and Xenophobia by means of Criminal Law) önem taşımaktadır. Üye devletlerin,
söz konusu çerçeve karar doğrultusunda iç hukuklarında 28.10.2010 tarihine kadar iç
hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmaları gerekmekteydi. Ancak üye ülkelerin
bazılarının bu yükümlülüğe uygun davrandıkları görülmektedir. Söz konusu çerçeve karar ile
ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile bağlantılı suçların etkin, uygun ve caydırıcı cezalarla
yaptırım altına alınması amaçlanmıştır. Ayrıca, verilecek hapis cezasının 1 yıldan az 3 yıldan
fazla olamayacağı da belirtilmiştir34.
d) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Ayrımcılık Yasağıyla İlgili Görüşü
AİHM’e göre, somut olaydaki her farklı uygulama, doğrudan AİHS m.14’e aykırılık
oluşturmaz. Bu konudaki ana kriter “eşit durumdakilere eşit muamele” yapılmasıdır. Ancak
kıyaslanan iki durum arasında eşitlik yoksa, o zaman iki ayrı kriter karşımıza çıkmaktadır: a)
Ele alınan tasarrufun amacı ile sonucu arasındaki ilişki; b) Kullanılan araçlar ile
33 Demren-Dönmez, Ayırımcılık Suçu, s.30-32.
34 Demren-Dönmez, Ayırımcılık Suçu, s.32-33.
113 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
gerçekleştirilmek istenen hedef arasındaki orantılılık. Buna göre, var olan eşitsizlik nedeniyle
farklı, fakat amaçla ilişkili ve orantılı muamele yapılması 14. maddeye aykırılık teşkil
etmez35.
AİHM somut olayda ilk olarak “kıyaslanabilirlik testi”ne başvurmaktadır. Buna göre,
ayrımcılık
yapılıp
(sınıflandırmanın),
yapılmadığını
kıyaslanan
anlamak
durumdan
için
dava
(sınıflandırmadan)
konusu
farklı
edilen
veya
durumun
eşit
olup
olmadıklarına bakılmaktadır. Örneğin, Van der Mussele v. Belçika davasında, Belçikalı
avukatlar, doktorlar, dişçiler, eczacılar gibi diğer meslek mensuplarına kıyasla farklı muamele
gördüklerini; dişçiler, doktorlar gibi kamu hizmeti yönü olan bir hizmeti görmelerine rağmen,
bunlardan farklı olarak adli yardıma ihtiyaç duyan kişilere ücretsiz hizmet verme
yükümlülüğünde olduklarını ve bunun AİHS m.14’e aykırı olduğunu iddia etmişlerdir.
AİHM, örnek verilen meslek grupları ile avukatlığın aynı statüde kabul edilemeyeceğini, bu
nedenle de 14. maddeye aykırı bir durumun olmadığına karar vermiştir. AİHM’in bu
kararından şu sonuç çıkmaktadır: AİHM önce “kıyaslanabilirlik testi” yapmaktadır. Başka bir
deyişle, iki durum birbirine benzemekte midir sorusunu cevaplandırmaktadır. AİHM daha
sonrasında ise, bu farklı uygulama veya düzenlemeyi gerekli kılacak “haklı bir neden” olup
olmadığına bakmaktadır. “Haklı neden testi” meşru bir amaç güdülüp güdülmediği anlamına
gelmemektedir; söz konusu işlem yapılırken kamu yararı gibi meşru bir amaç güdülebilir,
fakat güdülen amaç ile sonuç arasındaki ilişki, amaç ile kullanılan araç arasındaki orantılılık
da önem arz etmektedir36.
VI. Türkiye’deki Cinsiyet ve Cinsel Yönelim Temelli Ayrımcılıkla İlgili Tespitler
Bu başlık altında, Türkiye’de kadınlara yönelik cinsiyet temelli ayrımcılık ile cinsel
yönelim temelli ayrımcılığa değinilecek, daha sonrasında ise medyanın bu ayrımcılık türlerine
yönelik yaklaşım biçimine ilişkin birkaç örnek verilecektir.
Ayrımcılıkla ilgili Türkiye’deki temel sorunların, global dünyadakiyle benzer
olduğunu ifade edebiliriz. Bu bağlamda cinsiyet temelli ayrımcılığı ele aldığımızda, bu
ayrımcılık türüne en fazla kadınların maruz kaldığını, kadınlara yönelik cinsiyet temelli
35 İnceoğlu, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, s.58.
36 İnceoğlu, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, s.58.
114 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
ayrımcılığın ise en çok iş ve çalışma hayatında karşımıza çıktığını ifade edebiliriz. Kadınlara
yönelik cinsiyet temelli ayrımcılık örnekleri olarak şunları gösterebiliriz: İşe alımlarda,
kadınların evli ve çocuk sahibi olup olmadıklarının sorulması, evlilik ve çocuk konusundaki
niyetlerinin öğrenilmeye çalışılması; kadınların aynı işi yapan erkeklerden daha az ücret,
prim, ikramiye vs. almaları; kadınların hamilelik ve doğum halinde sözde gerekçelerle iş
sözleşmelerinin feshedilmesi; kadın çalışanların küçük ölçekli işletmelerde çalışmalarından
dolayı kayıt dışı işlerde çalıştırılmaları... Bu örnekleri çoğaltmak elbette ki mümkündür.
Bunun temel nedeni olarak kadınların çalışmasına ilişkin mevcut kültürel refleksleri
gösterebiliriz. Bu kültürel refleksler, kadınların iş hayatında cinsiyet temelli ayrımcılığa
maruz kalmalarına, hatta bu ayrımcılığın, ayrımcılığı uygulayanlar açısından normal olduğu
yolunda bir kanıya da yol açmaktadır. Bu tespitimizi, Türkiye’deki kadın istihdamının,
Avrupa Birliği ülkeleri ile karşılaştırıldığında rekor oranda düşük olmasıyla da
kanıtlayabiliriz. Günümüzde kadın istihdamının artırılması ve kadınlara yönelik cinsiyet
temelli ayrımcılığın azaltılması/ortadan kaldırılması için yasal düzenlemeler yapılmaktadır.
Başta İş Kanunu37 olmak üzere iş hukukuna ilişkin ikincil mevzuatta yapılan düzenlemeleri
olumlu adımlar olarak görmek gerekmektedir. Ancak sadece yasal düzenlemeleri yapmak
değil, bunların uygulamada etkili bir şekilde takip edilmesi de kadına yönelik cinsiyet temelli
ayrımcılığın azaltılmasında önemli bir anahtar görevi üstlenecektir. Örneğin iş mevzuatında
özellikle hamilelere ve bebekli kadınlara yönelik getirilen düzenlemelerin iş yerlerine ilave
bir külfet olarak düşünüldüğü ve bu nedenle kadın işçi çalıştırmaktan uzak durulduğu da
bilinen bir gerçektir.
Son olarak değinmek istediğimiz husus, özellikle medya sektöründe yapılan cinsiyet
ve cinsel yönelim temelli ayrımcılıktır. Medya, ayrımcılığa doğrudan yol açmasa da, buna
zaman zaman aracılık etmekte ve zemin yaratmaktadır. Medyada yer alan yorumlar ve
37 4857 sayılı İş Kanunu’nun, 5. maddesinde düzenlenmiş bulunan “eşit davranma ilkesi”, cinsiyet temelli
ayrımcılık dahil bir çok olumsuz durumun önüne geçilmesini sağlama açısından önemli bir düzenlemedir. İş
Kanunu’nun bu düzenlemesiyle birlikte, işverenin borçlarından birisi olarak kabul edilen eşitlik ilkesi, iş
hukukunun temel özelliklerinden birisi haline getirilmiştir. İşverenin eşit davranma borcu, tüm işçilere, hiçbir
fark gözetmeksizin aynı uygulamaları yapmasını değil, eşit durumdaki işçilerin keyfi ve hukuken haklı
görülmeyecek nedenlerle farklı muameleye tabi tutulmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Elbette ki işveren,
yönetim hakkını kullanırken işçileri arasında farklı işlem yapabilecektir. Bu farklılık, işçinin kıdeminden,
performansından, tecrübesinden, gördüğü işin niteliğinden vs. kaynaklanabilir. Ancak işveren, tamamen keyfi ya
da kötü niyetli biçimde bu hakkını kullanamaz. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tuncay, A.Can, İş Hukukunda Eşit
Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s.5; Yenisey, Kübra Doğan, “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık
Yasağı”, Çalışma ve Toplum, 2006/4, Sayı:11, s.63-67.
115 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
kullanılan ifadelerin çok hızlı bir şekilde dolaşıma giriyor olması, yapılan ayrımcılığın çok
daha geniş kitlelere taşınmasını mümkün kılmaktadır. Medyanın genel olarak yaptığı
ayrımcılık biçimlerini dört başlık altında gruplandırmak mümkündür: Yok saymak ya da çok
sınırlı bir biçimde yer vermek; yalnızca olumsuzlukları yansıtmak; ayrımcı nitelemelerle
birlikte anmak; nefret söylemi geliştirmek. Örneğin, cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılığa
kalan kişi ya da gruplar televizyon haberciliğine konu olduklarında genellikle olumsuz bir etki
yaratacak şekilde nitelendirilirler: “Travestiler Taksim’de huzursuzluk çıkarıyor”, “Eşcinsel
öğretmen, chatleştiği iki gençle de ilişkiye girdi”, “Travestiler yine terör estirdi”. Bu
örneklerdeki ayrımcılık içeren husus, bu tür konuların haber yapılması değil, bu kişi ve
grupların genellikle sadece olumsuzluklarla habere konu olmalarıdır. Bu kesimleri
olumsuzlayan ve suç ortamlarının birincil aktörü gibi sunan haberleri öne çıkarmak, medyada
karşılaşılan cinsel yönelim temelli ayrımcılık örnekleri olarak görülmektedir38. Son olarak
medyada kadınlara yönelik cinsiyet temelli ayrımcılıkla ilgili yapılan bazı haber manşetlerine
yer vererek tebliğimizi sonlandırmak istiyoruz: “Kadın sürücü dehşet saçtı”39, “Ehliyetsiz
kadın sürücü dehşet saçtı: 1 ölü”40, “Kadın sürücü motosikleti ezdi”41, “Kadın sürücü
yayaları ezdi”42.
Nefretsiz ve ayrımsız bir dünyada yaşamak dileğiyle!
KAYNAKÇA
1. Ataman, Hakan, “Nefret Suçlarını Farklı Yaklaşımlar Çerçevesinden Ele Almak: Etik, SosyoPolitik ve Bir İnsan Hakları Problemi Olarak Nefret Suçları”, in:Nefret Söylemi ve/veya
Nefret Suçları, Der.:Yasemin İnceoğlu, İstanbul 2012.
38 Çelenk, Sevilay, “Ayrımcılık ve Medya”, in:Televizyon Haberciliğinde Etik, Ankara 2010, s.222-227.
39 http://www.milliyet.com.tr/Milliyet-Tv/video-izle/Kadin-surucu-dehset-sacti-fOLqJN5ZzRhq.html (Erişim
Tarihi: 19.05.2015)
40 http://www.haber7.com/trafik-kazalari/haber/1271920-ehliyetsiz-kadin-surucu-dehset-sacti-1-olu
Tarihi: 19.05.2015)
(Erişim
41 http://www.ensonhaber.com/bayan-surucu-motosikleti-ezdi-2015-06-09.html (Erişim Tarihi: 19.05.2015)
42 http://www.ahaber.com.tr/webtv/yasam/kadin-surucu-yayalari-ezdi (Erişim Tarihi: 19.05.2015)
116 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
2. Ataman, Hakan, “Nefret Suçlarının Bugünü”, 10.05.2009 tarihli Radikal Gazetesi’ndeki yazı,
kaynak:
http://www.radikal.com.tr/radikal2/nefret_suclarinin_bugunu-935076
(Erişim
Tarihi:18.04.2015).
3. Çelenk, Sevilay, “Ayrımcılık ve Medya”, in:Televizyon Haberciliğinde Etik, Ankara 2010.
4. De Schutter, Olivier, Avrupa Sosyal Şartı: Avrupa İçin Yeni Bir Sosyal Anayasa, Ankara
2010.
5. Demren-Dönmez, Burcu, “Ayırımcılık Suçu”, TBB Dergisi, Yıl:2012, Sayı:102, s.9-58.
6. İnce, Nurten, “Die Anwendbarkeit des Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz auf
Kündigungen”, Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul, Vol.:44, No:61, 2012, s.405-452.
7. İnceoğlu, Sibel, “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s.45-62.
8. Karadeniz, Serra, Nefret Söylemi Kapsamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu,
İstanbul 2012, s.XXV (Yayımlanmamış yüksek lisans tezi).
9. Karan, Ulaş, “Nefret İçerikli İfadeler, İfade Özgürlüğü ve Uluslararası Hukuk”, in: Nefret
Söylemi ve/veya Nefret Suçları, Der.:Yasemin İnceoğlu, İstanbul 2012.
10. Krupna, Karsten, “Almanya’da Nefret Suçu Kavramı”, in:Nefret Suçlarıyla Mücadele
Konferansları– Konuşma Metinleri, Ankara 2010.
11. Soykan, Tankut Taşkın, “Nefret Suçu Kavramı”, in:Nefret Suçlarıyla Mücadele Konferansları
– Konuşma Metinleri, Ankara 2010.
12. Şen, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Madde 1-140, İstanbul 2006.
13. Tuncay, A.Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982.
117 Türkiye’de Ayrımcılık Suçu
Dr.Uğur Ersoy
14. Yenidünya, A.Caner, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve
Toplum, 2006/4, Sayı:11, s.96-116.
15. Yenisey, Kübra Doğan, “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve
Toplum, 2006/4, Sayı:11, s.63-82.
118 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok*
Basic Concepts
Apartheid is a “racist social policy based on a differential enjoyment of human rights”.
Apartheid in South Africa was a system structured on three pillars: discrimination, territorial
fragmentation, and political repression. This legal system of “separateness” or “apartness”
was officially instituted in South Africa in 1948, and it provided for a rigid segregation of
races in housing, education, medical care, employment and almost any area of public and
private life in general.
An individual’s rights and privileges regarding employment and access to social services were
determined according to racial categorization, and different categories were segregated into
different geographic areas. Blacks were relegated to “bantustans”, where life was
characterized by unemployment, malnourishment and violence, and restricted access to all
outside urban areas.
After the demise of apartheid in South Africa in 1994, racial discrimination is treated under
the generic rubric of “persecution” (zulmetme).
Persecution was first included as an act which may lead to a crime against humanity in the
London Charter establishing the International Military Tribunal to sit at Nuremberg.
Persecution is a crime that is said to “[sit] very much at the core of crimes against humanity”.
It has been defined by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia as ‘the
gross or blatant denial, on discriminatory grounds, of a fundamental right, laid down in
international customary or treaty law, reaching the same level of gravity as the other acts
prohibited” by Art. 5 of the ICTY Statute on crimes against humanity.
* Koç Üniversitesi/ University
Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
As can be seen, both apartheid and persecution are crimes based on the discriminatory intent
of the perpetrator. Today, systematic racial discrimination is considered as a violation of a jus
cogens (peremptory) norm of international law. Further, freedom from discrimination is often
listed in international instruments as a right which does not allow for derogation even in war
time. However, whether apartheid as a distinct crime against humanity entailing individual
criminal responsibility has reached customary status is contested.
International Instruments
Although it is not a criminal law convention, the 1966 International Convention on the
Elimination of All Forms of Racial Discrimination is the first instrument to specifically deal
with discrimination based on a specific intent.1 Art. 3 of this Convention provides that “States
Parties particularly condemn racial segregation and apartheid and undertake to prevent,
prohibit and eradicate all practices of this nature in territories under their jurisdiction”.
The 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and
Crimes Against Humanity2 is the first treaty to refer to apartheid as an international crime.
However, UN General Assembly Resolutions had already made that denomination a few
years earlier. The UN Security Council and the International Court of Justice have also
condemned this practice. In its advisory opinion on Namibia (1971),the ICJ determined that
the policy of apartheid as applied in Namibia was a ‘flagrant violation of thepurposes and
principles of the Charter’.
It is particularly on the basis of the 1973 International Convention on the Suppression and
Punishment of the Crime of Apartheid, ratified by 109 States, that apartheid can be qualified
as an int’l crime.
Art. II of the Convention provides for a lengthy list of acts that constitute apartheid. This
provision states that apartheid consists of the commission of one or more of the prohibited
acts “for the purpose of establishing and maintaining domination by one racial group of
persons over any other racial group of persons and systematically oppressing them”.
An analysis of the provision reveals that its scope goes beyond the South African example.
The Convention also obliges any state party to try perpetrators of apartheid, if need be, based
on universal jurisdiction (Art. V).
1 Art. 5 provides for a lenghty list of prohibited conduct.
2 Art. 1(b)
121 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
Apart from criminal law-based obligations, Art. IV obligates states parties to “adopt any
legislative or other measures necessary to suppress as well as to prevent any encouragement
of the crime of apartheid and similar segregationist policies or their manifestations” .
While the ICTY and ICTR omitted reference to apartheid, more recently, the Rome Statute of
the International Criminal Court, which entered into force on 1 July 2002, lists apartheid as
one of the acts which may constitute the actus reus (material element) of crimes against
humanity (Art. 7(1)(j)).
Obviously, apartheid refers to the very specific discriminatory regime applied in South
Africa. The tribunal referred to in Art. 5 of the 1973 Convention could not be established. In
addition, no one has ever been tried in history for apartheid as an international crime. In fact,
the 1973 Convention had no judicial application in general. Even in S. Africa, the transitional
regime focused on truth and reconciliation through special commissions rather than the
prosecution of apartheid, and the prosecutions were based not on apartheid but on ordinary
crimes such as murder.
International criminal tribunals, on the other hand, often had to deal with persecution.
Persecution was included in several definitions of crimes against humanity, including the
Nuremberg and Tokyo Charters establishing the post-WWII international criminal tribunals,
and the ICTY and ICTR Statutes. Although many delegations had issues with its inclusion in
the Statute on the basis that the term was ambiguous, persecution was incorporated in Art. 7
of the Rome Statute.
Apartheid and Persecution as a Crime Against Humanity under the Rome Statute
The Rome Statute regards apartheid and persecution not as self-standing crimes, but, just like
murder, rape or torture, as one of the acts underlying crimes against humanity. On the other
hand, the 1973 Convention treats apartheid as an independent crime, maybe even constituting
a crime against humanity by itself..
Hence, according to the Rome Statute, apartheid and persecution may, if all other material
elements (and moral elements) are satisfied, amount to a crime against humanity.
At this point, it may be said that apartheid is a special instance of persecution: indeed, as
apartheid is a “state-wide system of racial discrimination”,
it can be concluded that it
constitutes a crime against humanity committed through persecution.
However,Israeli acts on occupied Palestinian territory are today sometimes discussed under
the rubric of “apartheid”. In fact, in 2012, the UN Committee on the Elimination of Racial
122 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
Discrimination reiterated its previous concerns about the general segregation of Jewish and
non-Jewish communities under Israeli jurisdiction, declared itself ‘particularly appalled at the
hermetic character of the separation’ between Jewish and Palestinian populations in the
occupied Palestinian territory and, most important, urged Israel “to prohibit and eradicate
policies or practices of racial segregation and apartheid that ‘severely and disproportionately
affect the Palestinian population’.
Even so, I shall analyse persecution in general, as one of the acts which may lead to a crime
against humanity. This is because persecution generally addresses apartheid-like regimes of
discrimination. It may be argued, though, that the label of “apartheid” carries with it greater
stigma.
The General Requirements of Crimes against Humanity
The chapeau element of Art. 7 requires that apartheid or persecution is committed “as part of
a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of
the attack”. Hence, there must be such an attack, and there must be a nexus between the
criminal conduct of the accused and this attack.
I shall not discuss the general element of crimes against humanity. However, the written
version of this presentation provides for that.
Elements of Apartheid and Persecution
Apartheid
The Rome Statute provides for a definition of apartheid that may also apply to situations other
than that which once prevailed in S. Africa.
Apartheid is defined in Art. 7 (2)(h) of the Statute. This provision basically states that
apartheid exists where inhumane acts are committed in the context of an institutionalized
racial regime of systematic oppression and domination, thus leading to a crime against
humanity. However, the Statute definition seems to be narrower than that of Art. II of the
Apartheid Convention in terms of conduct covered.
123 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
It may be said that the following conduct could be characterized as apartheid: legislative
measures to prevent a racial group from participation in political, social, economic and
cultural life; legislative measures to divide the population through ghettos, prohibiting mixed
marriages, and expropriating property. On the other hand, acts prohibited in Article II(c) of
the 1973 Convention, such as legislative measures preventing individuals and groups from the
right to work and the right to education, may be said to fall outside the Rome Statute.
On the other hand, the Rome Statute definition may also be more encompassing in that it
refers to an “institutionalized regime”, which may hence include systems not established by a
recognized government, although this interpretation is open to debate.
In any case, apartheid is not necessarily a “leadership crime”, it may be committed by anyone.
However, the need for an institutionalized discrimination distinguishes apartheid from
persecution in that no plan or policy needs to have been institutionalized to speak about
persecution.
The mental element of the crime of apartheid requires that the individual perpetrator act with
the intention of maintaining the above-mentioned regime. The existence of discriminatory
motives is not required. Interestingly, the formulation of the article excludes acts aimed at
establislishing such regime!
Persecution
Persecution, together with “other inhumane acts”, might be the most difficult act to define,
which is the reason why negotiations on the issue at the Rome Conference were particularly
contentious.
Rome Statute Art. 7 (1) (h) states that persecution encompasses acts “against any identifiable
group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender as
defined in paragraph 3, or other grounds that are universally recognized as impermissible
under international law, in connection with any act referred to in this paragraph or any crime
within the jurisdiction of the Court”.
124 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
In addition, Art. 7 (2) (h) clarifies that persecution “means the intentional and severe
deprivation of fundamental rights contrary to international law by reason of the identity of the
group or collectivity”.
Thefore, apart from the general requirements for crimes against humanity, the following
elements are required:
-
There must be a severe3 deprivation of fundamental rights
-
The acts must be directed against an identifiable group or collectivity
-
That group or collectivity must have been targeted because of its identity
-
Persecution must be committed in connection with another crime or at least one inhumane act.
We may look at the case-law of the ICTY and ICTR with regard to which acts constitute
persecution:
“The crime of persecution encompasses a variety of acts, including, inter alia, those of a
physical, economic or judicial nature, that violate an individual’s right to the equal
enjoyment of his basic rights”.
Therefore, the perpetrator must have denied the victim(s) or infringed him/her a fundamental
right existing under international law. This right may exist under applicable treaties, or under
international customary law. Physical intervention against the victim is thus not required.
Social and economic harm-inflicting acts may also qualify as persecution. However, the effect
of such conduct must reach the same level of gravity as other crimes against humanity. As
underlined by the Elements of Crimes, deprivation of the rights of a single person suffices to
fulfill the elements of the crime of persecution.
Furthermore, the conduct must discriminate in fact, meaning that the members of a group
must have been targeted because of their membership to a specific community. Mere intent to
discriminate does not suffice, the act or omission must have had discriminatory consequences.
However, the ICTY has favoured a subjective approach: a victim is considered to have been
3 In this particular context, severe is said to refer not to the conduct which amounts to persecution, but to the
character of the deprivation of fundamental rights.
125 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
discriminated against even if the perpetrator’s belief about the victim’s membership to a
particular group turns out to be incorrect.4 Hence, the “discrimination in fact” criterion loses
importance, and the intent becomes key.
Conduct (including omission) which is not by itself criminal is also considered as persecution
when it is imposed discriminatorily, provided that it is of gravity comparable to the other acts
enumerated under crimes against humanity.5 Therefore, racist or discriminatory acts and
policies of a state that are authorized by its legal regime may fall under persecution.
The Nuremberg Tribunal regarded the following acts to constitute persecution: deprivation of
the rights to citizenship, to teach, to practice professions, to obtain education, and to marry
freely; arrest and confinement, beatings, mutilation, and torture; confiscation of property;
deportation to ghettos; slave labor; and extermination.
According to the case-law of the ICTY and ICTR, any of the following may be characterized
as persecution, as long as committed with the requisite specific intent: murder, torture, sexual
assault, beatings, deportation and forced transfer, imprisonment, inhumane treatment. Acts of
“harassment, humiliation and psychological abuse” may also amount to persecution.
The ICTR has determined in the “Media Case” that, coupled with certain circumstances “hate
speech” can also constitute persecution.
Damage against property may also qualify as persecution as long as its consequences are
grave enough to destroy the economic livelihood of the victims having “the same inhumane
consequences as a forced transfer or deportation”. Here, “the nature and extent of destruction”
as well as the type of property involved will be decisive. The destruction of cultural heritage
or places of religious worship may also qualify as persecution depending on the magnitude of
their effects on the targeted population.
4 So, a person targeted by a Serb on the belief that he is Muslim is considered to have been discriminated against
even if that person turns out to be Serbian himself!
5The persecution policies of the Third Reich are cited as a “classic example”.
126 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
However, in order not to overly broaden the scope of application, the Rome Statute requires
the existence of “any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of
the Court”. This precludes convictions based on persecution alone. Such link, which was
required by the Nuremberg Charter, was not embodied in the ICTY and ICTR Statutes, and is
not part of customary law.
Note, though, that connection is only required with any “act” listed in Art. 7(1), even if that
act does not embody the general requirements of a crime against humanity.
The ad hoc Tribunals, while rejecting the link with another crime within the jurisdiction of
the court, have clarified that not every human rights violation, even if committed with intent
to discriminate, shall qualify as persecution. What matters is that the conduct in question is
“of the same gravity” as the offences listed in ICTY Statute Art. 5 and ICTR Statute Art. 3.
This is important to distinguish discrimination as a human rights violation from acts which
reach the level of an international crime since human rights bodies already address all
instances of discrimination.
However, conduct that may fall under persecution should not be evaluated in isolation but
rather in its context, taking particular account of the cumulative effect of such acts.
In any case, what really distinguishes persecution is the intent of the perpetrator. The denial or
infringement of a fundamental right must be carried out with the specific intent (dolus
specialis) to discriminate against the victim. Discriminatory intent refers to the “specific
intent to cause injury to a human being because he belongs to a particular community or
group”.
The perpetrator must either target a group or collectivity as such, or attack a person
specifically because of his or her membership in this group or collectivity.
Under customary law, this discrimination must be based on political, religious or racial
grounds. However, the Rome Statute also lists ethnic, cultural, national and gender grounds.
127 Persecution and Apartheid as International Crimes Based on Discrimination
Yrd. Doç. Dr. Murat Önok
In fact, it leaves the list open to further development by referring to ‘other grounds that are
universally recognized as impermissible under international law’. Discrimination based on
sexual orientation might be an example, provided, however, that one day it reaches global
recognition. Disability might be an already accepted example.
On the other hand, the specific intent required by the crime of persecution brings it close to
genocide. Both crimes are perpetrated against persons belonging to a particular group and
who are targeted because of such belonging. When persecution escalates to the extreme form
of wilful and deliberate acts designed to destroy a group or part of a group, it can be held that
such persecution amounts to genocide”. On the other hand, where the purpose of establishing
oppression and domination does not involve (eventual) physical destruction, it cannot qualify
as genocide. Therefore, the mens rea of persecution requires a higher threshold than for other
crimes against humanity but a lower one compared to genocide.
By way of conclusion
I have briefly explained the legal framework concerning apartheid and persecution as
elements of crimes against humanity. However, even where racial discrimination has been
eliminated in law, its effects are harder to erase on mentality. This July I was in Cape Town
for academic reasons. As I was traveling on an off-day, I had to visit a restroom where I
overheard a most inspiring conversation between a gentleman of colour who was working as
a janitor, and a white gentleman. For some reason the man of colour told the other “Thank
you, boss!”. Suddenly, the white man turned around in some anger and waving his finger he
said “Never, never call anyone boss! Mandela spent all his life so that you would never again
have to call anyone boss”. What that taught me, more than a decade after the demise of
apartheid, is that whatever the legal framework may be, the really difficult job for societies is
to eliminate the learned perception of inequality, both for potential perpetrators, but also for
potential victims.
128 Dini Değerleri Aşağılama ve Dini Değerlerden Bahisle Hakaret
Yrd. Doç. Dr. Mehmet Ali Alşahin*
*Marmara Üniversitesi/ University
Dini Değerleri Aşağılama ve Dini Değerlerden Bahisle Hakaret
Yrd. Doç. Dr. Mehmet Ali Alşahin
131 Drug Policy: Discrimination of Drug Users and People Living With HIV/AIDS
Arash Alaei MD∗
Kamiar Alaei MD, DrPh, MSD ∗∗
According to General Comment No.14 to the ICESCR, health is a fundamental human right.
The Universal Declaration of Human Rights (UDHR) states that everyone has a right to
“standard of living adequate for health and well-being including medical care.”To expand on
that, Article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
(ICESCR) states everyone has the right to “the highest attainable standard of physical and
mental health.”States Parties must provide health services articulated in Article 12 which
include prevention, control and treatment of disease, and ensuring medical attention for all
who seek it. Indicators are a way to ensure that states truly are adhering to treaties. A human
rights based approach (HRBA) to health means that each person is identified and encouraged
to participate, and is recognized as a rights holder. The HRBA consists of a reciprocal
relationship between the rights holders and duty bearers. The duty bearers are the states,
which have a duty to respect, protect and fulfill the rights of their right holders. HIV/AIDS
has a significant impact on the lives of individuals due to denial, and violation of their rights.
Drug users are more vulnerable due to discrimination and social stigma. In countries whose
legal systems criminalize drug use and stigmatize related harm such HIV/AIDS, access to
quality treatment and acceptable services for the target group is challenging. The human
rights based approach advocates that drug use should be viewed as a disease rather than a
∗ Clinical Associate Professor Global Institute for Health and Human Rights State University of New York at
Albany.
∗∗ Clinical Associate Professor Global Institute for Health and Human Rights State University of New York at
Albany.
Drug Policy: Discrimination of Drug Users and People Living With HIV/AIDS
Arash Alaei MD - Kamiar Alaei MD DrPh, MSD
crime. Therefore, we need to modify the legal system to shift its response to drug use from
punishment to treatment services. With the human rights based approach, service should be
available, accessible, acceptable and the quality of services should be evaluated.
One of the countries that has changed its drug policy from time to time is Iran. During the
1970s, the policy was to give opium coupons to people who were more than 50 years old. The
government controlled opium production and supply. They had access to a number of drug
users who were more than 50 years old and offered treatment services as well. During the
1980s, the policy changed and the opium coupon program closed. Treatment services were
limited and more users were sentenced to prison without access to treatment inside. This
policy was more supply oriented. The number of drug using prisoners increased. In the late
1990s, a rapid survey showed that there was an increased number of drug users sharing
needles in prisons and this caused the spread of HIV/AIDS. During the 2000s, the policy
changed to a reducing drug-related harm approach. The judiciary system and Ministry of
Health supported comprehensive community based approaches in general society and inside
of prisons so that drug users and people living with HIV/AIDS and sexually transmitted
infections would have accessible, acceptable and available services. The name for this system
was the “Triangular Clinic.”Policy changed to offer needle exchange programs, short- and
long-term treatment and social, mental and medical support. WHO evaluated this program as
a best practice model.
There is much evidence to suggest that criminalizing drug use rather than treating it as a
public health problem is problematic and ineffective. In his article, “Slowly Learning the
Hard Way: U.S. America’s War on Drugs and Implications for Mexico,”Professor of North
American law, Glen Olives Thompson, argues that the United States’harsh, punitive approach
to drug use has been harmful and unsuccessful. Thompson illustrates how the U.S.’failed
“War on Drugs”is reflective of how the punitive approach to drug use is unsuccessful at
preventing and treating the problem of drug use around the world.
One of the consequences of the “War on Drugs”has been that the U.S. now has the largest
prison population in the world. All of the imprisoned people are going to find it extremely
difficult to find jobs and rebuild their lives after serving their sentences in jail. Thompson
explains, “When a country has a prison population approaching one percent of its residents,
133 Drug Policy: Discrimination of Drug Users and People Living With HIV/AIDS
Arash Alaei MD - Kamiar Alaei MD DrPh, MSD
most of whom are incarcerated for non-violent, drug-related crimes, spends billions of dollars
a year on drug enforcement and prison related activities, and yet has the highest rate of illegal
drug use of any country in the world (Warner, 2008), something is deeply out of balance. And
the social cost to otherwise law abiding and productive citizens jailed for recreational drug
use is immeasurable: families separated, casual drug users branded with the scarlet letter of
felons, lost jobs, lost lives.”(65) Thompson makes a very important point about the effects of
jailing “otherwise law abiding and productive citizens.”Sentencing these people to jail instead
of helping them get treatment can cost them their families, jobs and leave an indelible
stigmatizing label of “drug user”or “criminal”that will inhibit their opportunities for the
future.
Thompson points out that the assumption that harsh punishment is the best solution for crime
is untrue and unsupported by evidence. He writes, “We tend to automatically assume that
harsh punishments and rigorous enforcement for any crime will naturally result in a reduction
of that crime, but studies have almost consistently shown that this is not the case […]
(Tonry,1995: 116-22).”(Thompson 67-68) Evidence that decriminalizing drug use is effective
in reducing use and related harm comes from many countries who have taken this approach.
For example, “In 2001, Portugal abolished all criminal penalties for personal drug possession.
In the five years after the start of liberalization, drug use by teenagers declined; the rate of
HIV infection among drug users dropped; deaths related to heroin and similar drugs were cut
by more than half; and the number of people seeking treatment for drug addiction doubled
(Greenwald 2009:11-19).”(Thompson 68-69) In this example, drug use declined, the rate of
HIV infection among drug users dropped, and people seeking treatment for drug addiction
doubled following liberalization. All of this lends support to the decriminalizing approach.
Thompson summarizes the evidence when he writes, “To restate the evidence as succinctly as
possible: jurisdictions that treat drug use and addiction as a public health problem and not as a
criminal problem, thus regulating drug sales rather than criminalizing them, have benefited
from lower drug use rates, higher drug rehabilitation rates, lower public health care costs, and
fewer public funds squandered on ‘drug enforcement.’”(69)
Many societies around the world respond to drug abuse by consistently criminalizing and
stigmatizing it, an approach that is highly ineffective at preventing and treating the problem.
Particularly in the Middle East and countries such as Turkey and Iran, the consequences of
134 Drug Policy: Discrimination of Drug Users and People Living With HIV/AIDS
Arash Alaei MD - Kamiar Alaei MD DrPh, MSD
drug use are harsh and highly punitive. Convicted drug users may face probation or years of
jail time, an outcome that does not provide any sort of treatment or rehabilitation for their
addiction.
This is a very controlling and restrictive approach. Drug users and people living with
HIV/AIDS have rights and should be able to choose their own path of treatment.
When they are finally finished with their probation or jail sentences, based on several research
studies, they are in an even worse position than when they first entered. Because this
approach was not acceptable to drug users, the rate of relapse is high and the rate of
successful treatment is low. In many countries, they sentence drug users to go to jail where
there are no available treatment services. In addition, they have been tagged as a “drug user”
and will find it even more difficult to integrate back into their communities and live a healthy,
productive lifestyle. When tagged as a “drug user” or a “criminal” by the legal system, people
suffering from addiction may begin to internalize these labels and believe that they will never
be able to recover or reintegrate with society again. Societies such as these that heavily
disapprove of drug use on both legal and moral grounds enforce a stigma that causes users to
isolate themselves and feel as if they need to hide from their government and community.
Because of their criminal record, they may be unable to find a job and go back to society for
real life. This may lead them to take drugs in private places or hidden areas which makes the
drug problem even less visible. In addition, even when the issue is recognized, treatment that
is of high quality is very difficult to access. Users may avoid seeking help because it is not
seen as acceptable by society. Related harm such as HIV/AIDS is similarly stigmatized and
difficult to access treatment for. These interrelated illnesses require high quality treatment that
is both accessible and acceptable for all. The current method of harshly labeling, tagging and
punishing users is not an effective approach to deterring drug use and ultimately only
reinforces the unwanted behavior. Legal systems around the world must understand that drug
addiction is an illness that deserves treatment and not a crime that requires punishment.
135 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan∗
Ar. Gör. Eylem Baş∗∗
ÖZET
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 2015 Ocak ayı istatistiklerine göre,
sendikalı işçi sayısının toplam işçi sayısına oranı %10,65’tir.Bu istatistiğe bakıldığında,
sendikalı işçi sayısının toplam işçi sayısına oranla oldukça düşük olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte 2012 yılında yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi
Kanunu’nun temel amacı sendikal faaliyetleri korumak ve geliştirmek olsa da; istatistiklere
bakıldığında, söz konusu kanunun henüz amacına ulaşamadığı söylenebilir. İş mevzuatı
bakımından, sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle bir işçinin farklı muameleye tabi
tutulmasının ayrımcılık kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Bu bağlamda hukuki
açıdan çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Burada işe iade imkânı ve/veya tazminat yaptırımın
uygulanması söz konusu olabilir. Ancak bu yaptırımların yeterli bir koruma getirip
getirmediği önem arz etmektedir. Türk ceza mevzuatı kapsamında da bu konuyla ilgili olarak
cezai yaptırım uygulanmasının söz konusu olup olmadığı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
“İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali” başlıklı 117. maddesi, “Sendikal Hakların Kullanılmasının
Engellenmesi” başlıklı 118. maddesi ve de “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı 122. maddesi
çerçevesinde değerlendirilecektir. Sonuç olarak gerek hukuki gerekse cezai açıdan
mevzuattaki düzenlemelerin yeterince güvenceli olup olmadığı ve daha güvence getiren bir
korumanın gerekip gerekmediği tartışılacaktır.
1. Giriş
∗ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı.
∗∗ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı.
Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılık, sendika özgürlüğünün ve
ayrıca işverenin eşit işlem borcunun ihlali anlamına gelmektedir. Ancak asıl üzerinde
durulması gereken konu, sendika özgürlüğü ve/veya eşit işlem borcunun ihlalinin ülkemizde
ne ölçüde önlenebildiği ve hukukumuzdaki mevcut koruma düzeyinin yeterli olup
olmadığıdır. Bu kapsamda istatistiklerden hareket etmek bir fikir verebilir.
Resmi verilere göre 2015 Ocak ayı itibariyle Türkiye’de toplam işçi sayısı 12.180.945
kişi iken, sendikalı işçi sayısı 1.297.464 kişidir. Sendikalı işçi oranı ise %10,65
düzeyindedir1. Kamu görevlileri açısından ise 2013 yılı istatistikleri dikkate alındığında
toplam kamu görevlisi sayısının 2.134.638 olduğu, 1.468.021 kişinin sendikalı olduğu, başka
bir ifadeyle sendikalaşma oranının %68,77 düzeyinde gerçekleştiği tespit edilmektedir2.
Avrupa Birliğine üye ülkelerde ise sendikaya üye işçi oranı, toplam işçi oranına göre ortalama
%23 civarındadır. Sendikaya üye işçi oranının en yüksek olduğu ülke, %74 ile Finlandiya,
%70 ile İsveç’tir. Avrupa ortalamasının altında kalan ülkeler ise %19 ile İspanya, %18 ile
Almanya, %12 ile Polonya ve %8 ile Fransa’dır3. İngiltere’de ise sendikalaşma oranı %26
civarındadır. Ancak İngiltere’deki sendikalaşma oranının kamu sektöründe, özel sektör
işyerlerine göre daha yüksek olduğu görülmektedir. Kamu sektörü işyerlerinde sendikalaşma
oranı %56 iken, özel sektör işyerlerinde %14 düzeyindedir4. İsviçre’de ise sendikaya üye işçi
sayısının toplam işçi sayısına oranının %22 civarında olduğu görülmektedir5.
Yukarıda yer alan veriler incelendiğinde Avrupa ülkelerine kıyasla ülkemizin, işçiler göz
önüne alındığında, en düşük sendikalaşma oranına sahip ülkelerden biri olduğu tespit
edilebilir. Sendikalaşma oranı tek başına sendikaların gücünün ve sendika özgürlüğünün ihlal
edilip edilmediğinin bir göstergesi olarak kabul edilemese de, özellikle 12 Eylül 1980 askeri
darbesinden sonra toplu iş ilişkileri ile ilgili yeni yasalar yürürlüğe girmiş olup, hukuki alanda
1 Söz konusu veriler Çalışma ve Soysal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanan ‘6356 Sayılı Sendikalar ve
Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Gereğince; İşkollarındaki İşçi Sayıları ve Sendikaların Üye Sayılarına İlişkin
2015 Ocak Ayı İstatistikleri Hakkında Tebliğ’den alınmıştır. Bununla birlikte Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanı Faruk Çelik bir açıklamasında, sendikalaşma oranının işçilerde yüzde 59.8, memurlarda ise yüzde 67.3
göründüğünü ama SGK verilerine göre sendikalı işçi oranının düşük kaldığını ifade etmiştir.
(http://www.csgb.gov.tr/csgbPortal/csgb.portal?page=haber&id=basin113, 02.03.2014).
2 http://www.tuhis.org.tr/resim/files/tum_kitap_2013_N.pdf, 12.07.2015.
3
http://de.worker-participation.eu/Nationale-Arbeitsbeziehungen/Quer-durch-Europa/Gewerkschaften,
11.07.2015.
4
http://www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/United-Kingdom/Trade-Unions,
11.07.2015.
5Riemer/Kafka-Krenger, 119.
137 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
yapılan ilgili düzenlemeleri takiben sendikalar giderek artan bir hızla üyelerini, güçlerini,
saygınlıklarını ve etkinliklerini de yitirmeye başlamıştır6. Ülkemizde sendika özgürlüğünün
daha etkin bir şekilde korunması için 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu
çıkarılmışsa da, ilgili kanunun 7 Kasım 2012 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında,
sendikalaşma oranı üzerindeki etkisi hakkında olumlu ya da olumsuz bir görüş bildirmek var
olan istatistiklere göre çok sağlıklı olmayacaktır. Bununla birlikte mevcut sendikalaşma oranı
karşısında ülkemizde sendika üyeliği ve sendikal faaliyet açısından getirilen güvencelerin ve
bu güvencelerin ihlali sonucu uygulanacak yaptırımların incelenmesi isabetli olacaktır.
2. Sendika özgürlüğünün güvencesi ve bireysel sendika özgürlüğü kavramı
Sendika özgürlüğü ve örgütlenme hakkı, ulusal ve uluslararası alanda çok sayıda
düzenlenmenin konusunu oluşturmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde7 genel bir
ilke olarak kabul edilen sendika özgürlüğü, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşme8 ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede9 genel
hatları ile güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin
Korunmasına İlişkin Sözleşme10 ve Avrupa Sosyal Şartında11 da sendika özgürlüğüne ilişkin
6Özveri, Yetki Sistemi, 2.
7 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217A(III)
sayılı Kararıyla ilan edilmiştir. 6 Nisan 1949 tarih ve 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı, 27 Mayıs 1949 tarih
ve 7217 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Sendika özgürlüğüne ilişkin düzenleme, beyannamenin 23.
maddesinin 4. fıkrasında yer almaktadır.
8 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 16 Aralık 1966 tarih ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla kabul edilen
sözleşmeyi, Türkiye 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalamıştır. Sözleşme, Türkiye tarafından 04.06.2003 tarih
ve 4868 sayılı Kanunla onaylanmıştır. Sözleşmenin 22. maddesinin 1. fıkrası örgütlenme özgürlüğü ve
sendikal örgütlenmeyle ilgilidir.
9 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 16 Aralık 1966 tarih ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla kabul edilen
sözleşme, Türkiye tarafından 04.06.2003 tarihli ve 4867 sayılı Kanunla onaylanmıştır. Sendika özgürlüğüne
ilişkin düzenlemeler sözleşmenin 8. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
10 Sözleşme, 4 Kasım 1950 tarihinde aralarında Türkiye'nin de bulunduğu on beş ülke tarafından Roma'da
imzalanmıştır. 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe giren sözleşme, Türkiye tarafından 18.05.1954 tarihinde
onaylanmıştır. Sözleşmenin dernek kurma ve toplantı özgürlüğü başlığını taşıyan 11. maddesi, sendika
özgürlüğüyle bağlantılı hükümler içermektedir.
11 1961 tarihinde Avrupa Konseyi tarafından kabul edilen Avrupa Sosyal Şartı, ülkemiz tarafımdan 1989 tarih
ve 3581 sayılı yasayla onaylanmıştır. Avrupa Konseyi tarafından 01.07.1999 tarihinde Gözden Geçirilmiş
Avrupa Sosyal Şartı kabul edilmiştir. Ülkemiz tarafından Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı 27.09.2006
tarih ve 5547 sayılı yasayla bazı maddelerine çekince konularak onaylanmış olup, 01.08.2007 tarihinde
yürürlüğe girmiştir. Ancak ülkemiz tarafından şartın örgütlenme hakkı başlığını taşıyan 5. maddesi ile toplu
pazarlık hakkı başlığını taşıyan 6. maddesine çekince konulmuştur. Ancak Türkiye’nin ilgili maddelere
çekince koyması, ülkemizi ilgili maddelerle ilgili yükümlülüklerden kurtarmamaktadır. Zira belli maddeleri
onay dışı bırakan ülkeler, söz konusu hükümlerin tanınması için gerekli olan ekonomik ve sosyal politik
gelişmeleri sağlamak ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu itibarla Türkiye her ne kadar şartın
138 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
düzenlemeler mevcuttur. Görüldüğü üzere sendika özgürlüğü bir insan hakkı olarak ele
alınmakta ve kabul edilmektedir. Bu bağlamda sendika özgürlüğüyle ilgili ayrıca ele alınması
gereken diğer önemli uluslararası belgeler olarak Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO)
sözleşmeleri karşımıza çıkmaktadır. ILO tarafından sendika özgürlüğünün çerçevesi 1948
yılında Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı
sözleşme12 ile çizilmiştir. 87 sayılı sözleşmenin kabulünden bir yıl sonra ise Örgütlenme ve
Toplu Pazarlık Hakkı İlkelerinin Uygulanmasına ilişkin 98 sayılı sözleşme13 kabul edilerek,
sendika özgürlüğü güvence altına alınmak istenmiştir14. Nitekim ilgili sözleşmenin 1.
maddesinde çalışanların sendika özgürlüğüne zarar verecek her türlü harekete karşı tam bir
korumadan yararlanacakları öngörülmüştür. Aynı maddede işçinin sendikaya üye olması ya
da sendikal faaliyette bulunmasından dolayı işten çıkarılmasının ya da zarara uğratılmasının
bu güvenceye aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır. ILO’nun diğer sözleşmelerine kıyasla 98
sayılı sözleşmenin temel özelliği, sadece devlete karşı değil, aynı zamanda özel kişilere karşı
da koruma getirilmesini öngören hükümleri içermesidir15. Kamu Hizmetinde Örgütlenme
Hakkının Korunması ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 sayılı
Sözleşmede16 ise kamu kuruluşlarında çalıştırılan herkese uygulanacak hükümler
öngörülmüştür.
Usulüne uygun olarak onaylanmış uluslararası sözleşmeler, 1982 Anayasasına göre
kanun hükmündedir ve mahkemeler dâhil tüm devlet organlarını bağlar. Ayrıca 2004 yılında
Anayasanın 90. maddesine eklenen bir cümleyle temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
sendikal haklarla ilgili hükümlerini onaylamamışsa da, sendikal hakların tanınması için gerekli önlemleri alma
yükümlülüğü altındadır (Okur, 128).
12 İlgili sözleşme, Türkiye tarafından 25.11.1992 tarih ve 3847 sayılı Kanun ile kabul edilmiştir. Sözleşme
md.1-10 örgütlenme özgürlüğü ile ilgili hükümler içermektedir. Söz konusu sözleşmenin temel özelliği, İnsan
Hakları Evrensel Bildirgesinden sonra sendika hak ve özgürlüğünü uluslararası alanda düzenleyen ilk
sözleşme olmasıdır (Başer, 43).
13 Söz konusu sözleşme Türkiye tarafından 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı kanun ile kabul edilmiştir.
14Kutal, 18.
15Okur, 126.
16 Söz konusu sözleşme Türkiye tarafından 25.11.1992 tarih ve 3848 sayılı kanun ile kabul edilmiştir.
Sözleşmenin 4. ve 5. maddelerinde örgütlenme hakkının korunmasıyla ilgili hükümler yer almaktadır.
Sözleşmede bizzat kamu görevlileri örgütünün bağımsızlığı üzerinde durulmuş olup (md.5/II), toplu pazarlık
ve toplu iş sözleşmesi gibi katılım yöntemlerinden söz edilmemektedir (Sur, 37).
139 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
sözleşme hükümlerinin kanun hükümlerinden üstün hale getirildiği görülmektedir17. Nitekim
Yargıtay da bir kararında18, Anayasa’nın 90. maddesine göre usulüne uygun olarak yürürlüğe
giren uluslararası sözleşmelerin iç hukuk normu haline geldiğine ve üst norm olarak
uygulanmaları gerektiğine karar vermiştir. Diğer bir deyişle sendika üyeliği veya sendikal
faaliyet nedeniyle uluslararası sözleşmeler ve ulusal mevzuatımız arasında bir çatışmanın
ortaya çıkması halinde, sorun doğrudan uygulanabilir nitelik taşıdığı sürece uluslararası
sözleşme hükümlerine gidilerek çözüme kavuşturulmalıdır19.
Sendika özgürlüğüne ilişkin iç hukuk hükümlerimize baktığımızda ise öncelikle
Anayasamızın 51. maddesi ele alınmalıdır. Anayasanın 51. maddesinin birinci fıkrasına göre,
“Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve
menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst
kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına
sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz”.
Anayasa hükmünde çalışanlar ibaresine yer verilmek suretiyle sendikal güvencenin sadece
işçilere özgülenmediği, kamu görevlilerini de kapsama aldığı ifade edilmelidir. Nitekim ilgili
Anayasa maddesinin devamında yer verilen “İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu
alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak
kanunla düzenlenir” (md.51/IV) ifadesi de kamu görevlilerin sendika özgürlüğünün
17 Usulüne uygun olarak onaylanmış uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuzda uygulanmasıyla ilgili daha
fazla bilgi için bkz.; Süzek, 83-84. Mollamahmutoğlu-Astarlı,95-96. Narmanlıoğlu, Ferdi İş İlişkileri, 44-45.
Göçmen-Civan, 110. Civan-Gökalp, 257.
18 Y9HD, 04.02.2013, 2770/4106, www.kazanci.com.tr, 08.07.2015.
19 1993 tarihinde, 1990 yılında çeşitli belediyelerin memurları tarafından kurulan Tüm Bel Sendikası ile bir
belediye arasında, çalışanların ücret, ödenek ve sosyal hizmetleri gibi belediyedeki çalışma koşullarıyla ilgili
bir toplu iş sözleşmesi imzalamıştır. Ancak, belediyenin toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini
yerine getirmediği iddiasıyla, Tüm Bel Sendikası hukuk mahkemesine başvurmuş, mahkeme ise Tüm Bel
Sen’i kamu görevlileri tarafından kurulan sendikalara toplu iş sözleşmesi yapma hakkı tanıyan hükümlerin
mevzuatta yer almamasına karşın Türkiye’nin taraf olduğu ve Anayasa’ya göre kanun hükmünde olan
Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmeler ışığında, bu eksikliğin
kapatılabileceğinin mümkün olduğuna karar vermişken; Yargıtay, mevzuatta açık bir düzenlemeye yer
verilmediğinden devlet memurlarının sendika kurmalarının ve toplu iş görüşmesi hakkını kullanmalarının
mümkün olmadığını belirterek Tüm Bel sendikasının tüzel kişiliği bulunmadığından dava açamayacağına
toplu iş sözleşmesinin geriye dönük olarak iptal edilmesine karar vermiştir. Bunun üzerine Tüm Bel
sendikasının genel başkanı ve sendikanın bir üyesi AİHM’e başvurmuş AİHM ise Türkiye’nin devlet
görevlilerinin sendika kurma hakkını uluslararası düzeyde teminat altına alan 87 no’lu ILO Sözleşmesi’ni
imzaladığını ve Türk Anayasası gereğince de sözleşmenin iç hukukta doğrudan uygulanabilir olduğunu
belirterek; başvurucuların sendikal haklarını kullanmalarını engellediğini ve bu nedenle AİHS md.11’in ihlal
edildiğine karar vermiştir. Bkz. Demir/Baykara ve Türkiye, 12.11.2008, Başvuru No: 34503/97
(http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["34503/97"],"itemid":["001-89558"]}).
140 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
kapsamında yer aldığını doğrulamaktadır. Bu bağlamda işçiler açısından 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin, kamu görevlileri bakımından da
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Toplu Sözleşme Kanunu hükümlerinin dikkate
alınması gerekmektedir.
6356 sayılı kanun md.25/I-III’de “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri
veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya
herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz. İşveren, bir
sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan
işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir
ayrım yapamaz. … İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya
işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal
faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz”
ifadesine yer verilmiştir. 4688 sayılı kanun md.18/I ve III uyarınca da, “Kamu görevlileri, iş
saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu
Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tâbi tutulamaz ve
görevlerine son verilemez. … Kamu işvereni kamu görevlileri arasında sendika üyesi
olmaları veya olmamaları nedeniyle bir ayırım yapamaz”.
Hukukumuz açısından değindiğimiz üç temel düzenleme sayesinde bireylere sendika
kurma, sendikaya üye olma, üyelik haklarının kullanılmasında olumlu (pozitif) bir edimde
bulunma ve aynı zamanda bu hakkı kullanmaya zorlanmama, başka bir deyişle sendika
dışında kalabilme, olumsuz (negatif) bir davranış içine girebilme serbestisi tanınmıştır.
Bireylere tanınan söz konusu olanaklar, sendika özgürlüğünün bireysel yönünü ifade etmekte
olup20, hukukumuzda işçiler ve kamu görevlileri açısından bireysel sendika özgürlüğü hem
olumlu (pozitif) sendika özgürlüğü hem de olumsuz (negatif) sendika özgürlüğü olmak üzere
her iki boyutuyla güvence altına alınmıştır21.
a) Olumlu sendika özgürlüğü
20 Sendika özgürlüğünün diğer bir türü de kolektif sendika özgürlüğüdür. Kolektif sendika özgürlüğü kısaca
sendikaların varlıklarının, amaçlarının ve faaliyetlerinin garanti altına alınması veya sendikanın örgüt olarak
sahip olduğu haklar şeklinde tanımlanabilir (Baskan, 17). Ancak inceleme konumuz ile bağlantılı
olmadığından ötürü kolektif sendika özgürlüğünün üzerinde daha fazla durulmayacaktır. Kolektif sendika
özgürlüğü ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.; Sur, 48-49. Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 481-482. Tuncay-Savaş
Kutsal, 32 vd. Narmanlıoğlu, 12-13. Aktay-Arıcı-Senyen/Kaplan, 292. Rolfs, GG Art.9, Rn. 31-35. Junker,
Rn.475-483. Baskan, 17-19. Başer, 17-18.
21Tuncay-Savaş Kutsal, 30. Eren, 122.
141 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Olumlu sendika özgürlüğü, çalışanların ve işverenlerin önceden izin almaksızın
sendikalarını ve üst kuruluşlarını kurma, bunlara serbestçe üye olma22 ve üye olarak kalmaya
devam etme özgürlüğü olarak tanımlanabilir. Sendika kurma özgürlüğü beraberinde
sendikaların çokluğu ilkesini doğurmaktadır. Ayrıca olumlu sendika özgürlüğü sadece bir
sendikayı kurma veya bir sendikaya üye olma özgürlüğünü değil, aynı zamanda birden çok
sendikadan dilediğini seçebilme ve sendikal faaliyetlere katılma olanaklarını da
22 On beş yaşını dolduran ve 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre işçi sayılanların işçi sendikalarına üye
olabilmeleri mümkündür. Yine bu kanun kapsamında işveren sayılanlar da işveren sendikalarına üye
olabilirler. Söz konusu kişilerin sendikaya üye olup olmamak konusunda irade serbestîleri olduğundan hiç
kimsenin sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanması mümkün değildir. İşçi ya da işverenler aynı
işkolunda ve aynı zamanda birden çok sendikaya üye olamazlar. Aksi halde sonraki üyelikler geçerliliğini
yitirir. Ancak aynı işkolunda ve aynı zamanda farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışan işçiler birden çok
sendikaya üye olabilirler. Ayrıca bir işyerinde yardımcı işlerde çalışan işçilerin de, işyerinin girdiği işkolunda
kurulu bir sendikaya üye olabilmeleri mümkündür. Üyelik sıfatı ise, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’nca sağlanacak elektronik başvuru sistemine e-Devlet kapısı üzerinden üyelik başvurusunda
bulunulması ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile e-Devlet kapısı üzerinden
kazanılmaktadır. Üyelik başvurusu, sendika tarafından otuz gün içinde reddedilmezse üyelik talebi kabul
edilmiş sayılmaktadır. Haklı bir neden gösterilmeksizin üyelik başvurusu kabul edilmeyenler, bu kararın
kendilerine tebliğinden itibaren otuz gün içinde dava açabilirler ve bu durumda mahkemenin kararı kesindir.
Mahkemenin davacı lehine karar vermesi hâlinde üyelik, red kararının alındığı tarihte kazanılmış
sayılmaktadır (6356 sayılı Kanun md.17).
Kamu görevlileri ise çalıştıkları işyerinin girdiği hizmet kolunda kurulu bir sendikaya üye olabilirler.
Sendikaya üyelik, kamu görevlisinin üç nüsha olarak doldurup imzaladığı üye formu ile sendikaya başvurması
ve başvurunun sendika yetkili organı tarafından kabul edilmesi ile kazanılır. Şayet üyelik başvurusu, sendika
tarafından en çok otuz gün içinde reddedilmemişse, üyelik istemi kabul edilmiş sayılır. Haklı bir sebep
gösterilmeksizin üyeliği kabul edilmeyen kamu görevlisinin, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren otuz gün
içinde iş davalarına bakmakla görevli mahallî mahkemede dava açma hakkı bulunmaktadır. Sendika, üyeliği
kesinleşen kamu görevlisinin başvuru belgesinin bir örneğini üyenin kendisinde, bir örneğini ise elinde tutar,
diğer örneğiyse üyelik ödentisine esas olmak ve dosyasında saklanmak üzere onbeş gün içinde işverene
gönderir. Yine kamu görevlilerinin de birden çok sendikaya üye olması mümkün değildir. Aksi halde sonraki
üyelikler geçersiz kabul edilir. Aynı tarihli birden fazla üyeliğe ilişkin bildirimlerse dikkate alınmaz ve bu
durum kamu işvereni tarafından ilgiliye ve sendikalara yazılı olarak bildirilir (4688 sayılı Kamu Görevlileri
Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu md.14). Ancak 4688 sayılı Kanun uyarınca kurulan sendikalara;
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Millî
Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde çalışan kamu görevlileri, yüksek yargı organlarının başkan ve üyeleri,
hâkimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar, bu kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların
müsteşarları, başkanları, genel müdürleri, daire başkanları ve bunların yardımcıları, yönetim kurulu üyeleri,
merkez teşkilâtlarının denetim birimleri yöneticileri ve kurul başkanları, hukuk müşavirleri, bölge, il ve ilçe
teşkilâtlarının en üst amirleri ile bunlara eşit veya daha üst düzeyde olan kamu görevlileri, belediye başkanları
ve yardımcıları, Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve
üyeleri, üniversite ve yüksek teknoloji enstitüsü rektörleri, fakülte dekanları, enstitü ve yüksek okulların
müdürleri ile bunların yardımcıları, Mülkî idare amirleri, silahlı kuvvetler mensupları, Millî İstihbarat Teşkilâtı
mensupları, bu kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların merkezi denetim elemanları, Emniyet
hizmetleri sınıfı Ceza infaz kurumlarında çalışan kamu görevlileri, üye olamayacakları gibi ve sendika da
kuramazlar (4688 sayılı Kanun md.15).
142 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
içermektedir23. Sendikal faaliyetlere katılma özgürlüğü ise bireylerin, çerçevesi hukuki
kaynaklarla çizilen sendikaların faaliyetlerine serbestçe katılabilmeleri anlamına gelmektedir.
Sendikal faaliyetlere katılma özgürlüğü sadece sendika üyesi olan çalışanlara özgülenemez.
Nitekim 6356 sayılı kanun uyarınca “İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş
saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine
katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı
işleme tabi tutulamaz” (md.25/III). Madde metninden de anlaşıldığı üzere herhangi bir
sendika üyesi olmayan işçilerin de sendikal faaliyetleri güvence altına alınmıştır24. 4688
sayılı kanunda ise 6356 sayılı kanundaki gibi açık bir düzenleme yer almamaktaysa da, 4688
sayılı kanun md.18/I’de sendikal faaliyette bulunduğu için ayrımcılığa uğrayamayacak kamu
görevlileri açısından sendika üye olup olmamaları ile ilgili bir ifadenin yer almadığı, diğer bir
deyişle kamu görevlileri bakımından da sendikal faaliyete katılma özgürlüğünün sadece
sendika üyesi kamu görevlilerine özgülenemeyeceği açıktır.
Bireylerin sendikaların organlarında görev alması, sendika içi çalışmalara katılması, oy
kullanması, propaganda yapması, toplu görüşmelere katılması, genel kurula çağrı için imza
toplaması, grev organize etmesi ve eğitim toplantıları düzenlemesi, işverenle anlaşmazlığa
düştüğü bir durumda sendikanın müdahale etmesi için sendikaya başvurması gibi eylemleri,
sendikal faaliyet kapsamında kabul edilebilecektir25. Ayrıca çalışanların toplu eylem hakkını
kullanması da sendikal faaliyet kapsamında ele alınmalıdır. Toplu eylem hakkı, grevi de içine
alan üst bir kavram olarak karşımıza çıkar. En belirgin şekli grev olan toplu eylemler, iş
bırakma gibi fiillerin yanı sıra iş yavaşlatma, işbirliğinin çekilmesi, oturma eylemi, fazla
çalışma yapmayı reddetme gibi değişik şekillerde de karşımıza çıkabilir. Yasal grev dışında
kalan eylemler tümüyle yasa dışı eylemler olarak kabul edilemeyeceği gibi, bunlar sınırsız bir
alanda geçerli, meşru eylemler olarak da kabul edilemezler26.
b) Olumsuz sendika özgürlüğü
23Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 477-478. Narmanlıoğlu, 11. Aktay-Arıcı-Senyen/Kaplan, 291. PortmannStöckli, §3, N.34. Rolfs, GG Art.9, Rn. 22. Junker, Rn.470. Baskan, 10-14. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 169.
Başer, 11-14.
24Süzek, 646. Narmanlıoğlu, 165. Baskan, 113. Y9HD, 14.02.2011, 8013/3223, Canbolat, 277-279.
25Tuncay-Savaş Kutsal, 31. Sümer, 1630-1631. Başer, 13-14. Baskan, 14, 115. Öztürk, Sendikal Tazminat,
84-85.
26Alpagut, 140. Doğan, 314. Toplu eylemle ilgili Yargıtay kararları için bkz.; Y7HD, 11.06.2014, 7358/13055,
Gülmez, 233-237. Y22HD, 14.05.2013, 7515/10949, Doğan, 305-306.
143 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Olumsuz sendika özgürlüğü ise sendikadan uzak kalma, sendikaya üye olmama, üyeliğe
zorlanamama ve istediği zaman üyelikten serbestçe ayrılabilme haklarını içermektedir.
Sendikaya üye olmama hakkı, hem hiçbir sendikaya üye olmama hem de belirli bir sendikaya
üye olmama hakkını içerir27. Olumsuz sendika özgürlüğü herhangi bir sendikaya üye
olmaksızın işyerinde çalışmaya devam edebilme özgürlüğü olarak kısaca tanımlanabilir28.
Olumsuz sendika özgürlüğü, olumlu sendika özgürlüğünün tamamlayıcısıdır. Bireysel
sendika özgürlüğünün her açıdan güvence altına alındığından söz edebilmek için hem olumlu
hem de olumsuz sendika özgürlüğünün kabulü gerekmektedir29. Zira olumlu sendika
özgürlüğü bireyleri, işverene ve devlete karşı koruma görevini üstlenmekteyken30, olumsuz
sendika özgürlüğü bireyleri sendikalara ve onların etkisindeki işverenlere karşı koruma
fonksiyonunu yerine getirir. Nitekim güçlenen sendikalar çalışanlara ya da çalışanlarını üye
yapma konusunda işverenlere baskı yaparak sendika özgürlüğünü ihlal edebilmektedir.
Olumsuz sendika özgürlüğü sayesinde çalışanların işe alınması veya işte çalışmaya devam
etmesi belirli veya herhangi bir sendikaya üye olmaya bağlanamayacaktır. Başka bir deyişle
olumsuz sendika özgürlüğü sendikalı işyeri (union shop) veya belirli bir sendikaya üye
olanlara açık işyeri (closed shop) uygulamalarına imkan vermemektedir31. Uluslararası
metinler incelendiğinde özellikle Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmeleri bakımından
olumlu sendika özgürlüğünün açıkça güvence kapsamına alındığı, buna karşılık olumsuz
sendika özgürlüğünün sözleşme kapsamına alınmadığı görülmektedir. Ancak olumsuz
sendika özgürlüğünün güvence altına alınmaması, bu özgürlüğün göz ardı edildiği, sendikaya
üye olma ve üyeliğin devam ettirilmesi zorunluluğunun geliştirilmesinin garanti altına
alındığı şeklinde yorumlanmamalıdır32.
3. İşverenin eşit işlem borcu açısından sendika üyeliği ve sendikal faaliyet
Eşit işlem borcu gereği işveren farklı işlem yapmasını gerektiren haklı nedenlerin
bulunmaması durumunda, çalışanlarına eşit davranmalı, işçileri arasında keyfi ayrım
27Narmanlıoğlu, 12. Tuncay-Savaş Kutsal, 31. Aktay-Arıcı-Senyen/Kaplan, 291. Portmann-Stöckli, §3, N.51.
Rolfs, GG Art.9, Rn. 25. Junker, Rn. 471. Baskan, 15-17. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 169.
28Baskan, 15.
29Bozkurt Gümrükçüoğlu, 169.
30Başer, 15.
31Başer, 16. Baskan, 16.
32Okur, 125.
144 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
yapmamalıdır33. Diğer bir ifadeyle söz konusu ilke, aynı, benzer veya eşit durumdakilere eşit
davranılmasını, aynı, benzer veya eşit durumda bulunmayanlara eşit davranılmamasını
gerektirmektedir34. Eşit davranma borcu ise kendi içerisinde genel anlamda eşit davranma
borcu ve ayrım yasağı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ayrım yasağında işverenlerin
çalışanları arasında veya işe alınacak kişilerin belirlenmesinde, kişinin insan olmasından
kaynaklanan ve değiştiremeyeceği cinsiyeti, rengi, ırkı gibi ya da değiştirmesi
beklenemeyecek ve istenemeyecek siyasal görüşü, felsefi inancı, dini gibi nedenlere
dayanarak farklı bir uygulama yapması mutlak anlamda yasaklanmıştır. Ayrımcılıkta, pozitif
ayrımcılık dışında, her zaman için olumsuz anlamda farklı bir davranış söz konudur35.
Ayrım yasağı gerek Anayasamızın 10. maddesinde gerek İş Kanunumuzun 5. maddesinde
güvence altına alınmıştır. İş Kanunu md.5 hükmünden sadece işçiler yararlanabilir. Kamu
görevlileri açısından ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda eşit işlemde bulunulmayla
ilgili hüküm yer almaktaysa da36, ayrım yasağının açıkça düzenlendiğine rastlamamaktayız.
Ancak ayrım yasağının açıkça düzenlenmemiş olmasının bir eksiklik oluşturmadığı
kanaatindeyiz. Nitekim Anayasa hükümleri hem devlet kişi arasında dikey düzeyde hem de
kişiler arasında yatay düzeyde uygulama alanı bulmaktadır37. Başka bir deyişle kamu kurum
ve kuruluşlarında, tüm kamu görevlilerine ayrımcılık yapılmaksızın eşit muamelede
bulunulması38, Anayasa hükümlerine uygun davranılması zorunludur. Dolayısıyla işverenin
sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle ister işçi ister kamu görevlisi olsun
çalışanlarına farklı işlemde bulunması durumu, eşit işlem borcu kapsamında ayrım yasağının
ihlali sonucunu doğurur39.
Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle işverenin farklı muamele de bulunmasının
ayrım yasağını ihlal ettiği sonucuna İş Kanunu md.5 hükmünün yorumundan da ulaşmak
olasıdır. Nitekim İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında, Sendikalar Kanununun 31.
maddesi (şimdi 6356 sayılı kanun md.25) hükümlerinin saklı olduğunun hüküm altına
33Tuncay, 21. Baysal, 61. Akı, 136-137. Ertürk, 99. Onaran Yüksel, 37.
34Yıldız, 32.
35Süzek, 453. Yıldız, 69.
36657 sayılı Devlet Memurları Kanunu md.10/II’de, “Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik
içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslar içinde kullanır” hükmüne
yer verilmiştir.
37Süzek, 455.
38Kasapoğlu Turhan, 92. Eren, 122.
39Ertürk-Gürsel, 427. Süzek, 462. Yıldız, 88.
145 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
alınması da sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle farklı işleme maruz kalan kişinin
ayrımcılığa uğradığı hususunu doğrulamaktadır. İş Kanununun 5. maddesinde sadece ayrım
yasağının düzenlendiği, buna karşılık genel anlamda eşit davranma borcunun düzenlenmediği
kabul görmekte olup40, bu yönde bir düzenlemeye kanunda yer verilerek yasa koyucu,
ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminatın bir arada istenip istenemeyeceği sorununu
çözüme kavuşturmuştur.
4. Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılık sonucu uygulanacak
yaptırımlar
Sendikaya üye olup olmama ve sendikal faaliyette bulunup bulunmama özgürlüğü,
yukarıda açıklandığı üzere gerek bireysel sendika özgürlüğü gerek işverenin eşit işlem borcu
kapsamında güvence altına alınmıştır. Ancak işverenin söz konusu güvenceleri ihlal etmesi
halinde hukukumuz açısından uygulanacak yaptırımların belirlenmesi, yeterli bir koruma
düzeyinin sağlanıp sağlanmadığının saptanması açısından önem taşımaktadır. Bu bakımdan
uygulanabilecek yaptırımlar olarak karşımıza hukuki yaptırımlar ve ceza yaptırımları
çıkmaktadır.
a) Hukuki yaptırımlar
Sendikaya üye olma, olmama, dilediği sendikayı seçme ve istediği zaman üyelikten
çıkma haklarını ortadan kaldıran, ayrımcılığa yol açan sözleşme hükümleri ve işveren
uygulamalarına uygulanabilecek hukuki yaptırımlar bakımından işçiler ve kamu görevlileri
arasında bir ayrıma gidilmelidir.
Kamu görevlileri açısından sendika özgürlüğünün güvencesinin ihlali sonucu
uygulanacak yaptırımlar açık bir şekilde düzenleme konusu yapılmamıştır. Her ne kadar 6289
sayılı kanunla 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu
md.18’de yapılan değişikliklerle sendika yöneticilerinin hak ve güvenceleri artırılmışsa da,
yönetici konumunda olmayan kamu görevlileri açısından herhangi bir düzenlemeye
gidilmemiştir. Bu itibarla mevcut durumda sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle
ayrımcılığa uğrayan kamu görevlisi, bir zarara uğraması durumunda idare mahkemesinde tam
yargı davası veya somut olayın özelliğine göre idari işlemin iptali için iptal davası
açabilecektir41. Ancak tam yargı davası veya iptal davası açılması, sendika üyeliği ve
sendikal faaliyeti korumaya özgü bir dava türü değildir. İdarenin eylem ve işlemlerinden
etkilenen tüm kişiler bu davaları açabilir. Bu itibarla kamu görevlileri bakımından konu ele
40Süzek, 455. Süzek, Eşit Davranma Borcu, 26. Yıldız, 63. Ertürk-Gürsel, 431.
41Demir, 272.
146 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
alındığında idare mahkemesinde dava açma olanağının bulunması, yeterli bir koruma düzeyi
sağlamamaktadır. Dolayısıyla 4688 sayılı kanun md.18’in, uluslararası sözleşmeler de göz
önüne alınarak yeniden düzenlenmesi isabetli olacaktır42. Ayrıca sendikal nedenle
ayrımcılığa maruz kalan kamu görevlisinin ceza yaptırımlarının uygulanmasını talep edip
edemeyeceği meselesi üzerinde ileride durulacaktır.
İşçiler bakımından uygulanabilecek hukuki yaptırımlar olarak ise geçersizlik, ayrımcılık
tazminatı ve sendikal tazminat karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu yaptırımlar ise iş ilişkisinin
kurulmasında, iş ilişkisinin devamında ve iş ilişkisinin feshedilmesi aşamalarında ortaya çıkan
ayrımcılık hallerinde uygulama alanı bulabilir. İş ilişkisinin çeşitli aşamaları açısından hangi
hukuki yaptırımın, ne şekilde uygulanacağı hususunun ayrı başlıklar altında ele alınması
uygun olacaktır.
aa) İş ilişkisinin kurulmasında ayrımcılık
İş ilişkisinin kurulması esnasında işveren sendikalı-sendikasız işçi ayrımına gidemez. Bu
yasak her şeyden önce Anayasamızın 51. maddesinden kaynaklanmaktadır. Sendikalar ve
Toplu İş Sözleşmesi Kanununu uyarınca da, “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya
girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten
çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı
tutulamaz. … Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi
hükümleri geçersizdir” (md.25/I, VIII). Bu itibarla örneğin işçilerin sendikaya üye
olamayacaklarını yahut sadece belli bir sendikaya üye olacağını ve üyeliğini devam
ettireceğini öngören toplu iş sözleşmesi, iç yönetmelik veya iş sözleşmesi hükümlerinin
karşılaşacağı yaptırım geçersizliktir. Dolayısıyla sendikalı işyeri (union shop) veya belirli bir
sendikaya üye olanlara açık işyeri (closed shop) kayıtları geçerli olmayacaktır43. Geçersizlik
yaptırımının uygulanacağı sonucuna sadece değindiğimiz 6356 sayılı kanun md.25
hükmünden değil, aynı zamanda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md.27 hükmünden de
ulaşılmaktadır. Zira ilgili düzenleme gereğince, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka,
kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak
hükümsüzdür” (TBK md.27/I). Burada uygulanacak geçersizlik yaptırımı kısmi geçersizlik
42Kutal, Kamu Görevlileri, http://www.sosyalhaklar.net/2013/bildiriler/kutal.pdf, 13.07.2015.
43Tuncay-Savaş Kutsal, 102. ErfK-Linsenmaier, GG Art.9, Rn.30. BK-Stöckli, Art. 356a, N.7-8.
147 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
olarak karşımıza çıkar44. Diğer bir deyişle sadece ilgili hükümler geçersiz sayılacak,
sözleşme geri kalan kısmıyla varlığını devam ettirecektir45.
İş ilişkisinin kurulmasıyla ilgili olarak karşılaşılabilecek diğer bir durum ise işverenlerin
iş sözleşmesi görüşmeleri sırasında karşısındaki kişiye sendikaya üye olup olmadığını veya
sendikal faaliyetler hakkındaki görüşlerini sormasıdır. İşverenlerin bu doğrultudaki soruları, iş
sözleşmesi görüşmelerine katılan adayların Anayasadan kaynaklanan sendikal özgürlüklerine
müdahale niteliğini taşır ve kural olarak bu yönde sorular sorulamaz. Ancak bu tür soruların
işverenler tarafından sorulması halinde adayın bu ve benzeri sorulara yanıt vermemesi ve
hatta öğretideki bir görüşe göre ifade edildiği üzere doğru yanıt vermemesi durumu46 dahi
işvereni yanıltma olarak kabul edilemeyecektir47.
İş ilişkisinin kurulması esnasında karşılaşılabilecek durumlardan biri de kara liste
uygulamalarıdır. Uygulamada bazı işverenlerin özellikle sendikal faaliyetlerde aktif rol alan
işçileri işe almamak için kara listeye aldıkları yahut bu listeleri kendi aralarında paylaştıkları
veya işveren kuruluşları eliyle yaydıkları iddia edilmektedir. Bu yönüyle kara liste
uygulamasının olumlu sendika özgürlüğünü ihlal ettiği açıktır48. Kara liste uygulaması
karşısında kişilik haklarının korunmasına ilişkin Medeni Kanun md.24, md.25 ve Türk
Borçlar Kanunu md.58 yoluyla bu listelerin yayınının durdurulması ve koşulların varlığı
halinde maddi ve manevi tazminat talebi söz konusu olabilecektir. Aynı zamanda kara liste
uygulaması, Türk Ceza Kanunu md.117’de düzenlenen “İş ve çalışma hürriyetinin ihlali”,
md.118’deki “Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi”, md.135’deki “Kişisel
verilerin kaydedilmesi” ve md.136’daki “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele
geçirme” suçlarını da oluşturabilecektir49.
İş ilişkisinin kurulması sırasında karşılaşılabilecek ihlallerle ilgili olarak üzerinde asıl
durmak istediğimiz hukuki yaptırım ise sendikal tazminattır. 2821 sayılı Sendikalar
44Narmanlıoğlu, 158. Demir, 262. Baskan, 60. Öztürk, Sendikal Tazminat, 86-87.
45 Kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanabilmesi için öğretideki bir görüşe göre sözleşme taraflarının sendika
özgürlüğünü sınırlama veya ortadan kaldırma amaçlarının bulunması yeterli değildir, özgürlüğün fiilen
sınırlandırılmış veya kaldırılmış olması gerekmektedir (Narmanlıoğlu, 158).
46Okur, 140. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 179.
47Süzek, 289. İşverence işe alındıktan sonra sendika üyeliği veya sendikal faaliyetle ilgili sorulara doğru yanıt
vermediği tespit edilen ve bu nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçiler açısından sendikal nedenle feshin
gerçekleştirildiği sonucuna ulaşılmalı (Öztürk, Sendikal Tazminat, 88) ve sendikal nedenle feshe bağlanan
sonuçlar ortaya çıkmalıdır.
48Şahlanan, 389. Yıldız, 149. Okur, 138. Özveri, 73.
49Şahlanan, 389-390. Okur, 138-139.
148 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Kanununda da işe alım esnasında sendikal sebeple ayrım yapılamayacağı düzenlenmesine
rağmen, yasağa aykırılık açıkça bir hukuki yaptırıma bağlanmamıştı50. İşte bu konudaki
eksiklik 6356 sayılı kanun döneminde giderilmiştir51. İşveren, işçinin sendika üyesi olduğunu
öğrendiği için yahut kara listede isminin bulunması nedeniyle işe almıyor veya belirli bir
sendikaya üye olması, üye olduğu sendikadan ayrılması, üyeliğini korumaya devam etmesi
koşuluyla işe alıyorsa ya da işçinin sendikal faaliyette bulunmayacağı taahhüdünü dayatarak
iş sözleşmesi bağıtlayacağını belirtiyorsa, işçi 6356 sayılı kanuna göre bir yıllık ücret
tutarından az olmamak üzere sendikal tazminat talep edebilecektir (md.25/IV). Ancak burada
işçi aslında işe alınmadığından ve henüz iş ilişkisi kurulmadığından ücretin nasıl belirleneceği
sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu gibi durumlarda yasal asgari ücretin veya işyerinde varsa toplu
iş sözleşmesine göre ödenecek sözleşmesel asgari ücretin dikkate alınması gerektiği akla
gelebilir. Ancak öğretide isabetli olarak belirtildiği üzere eğer başvurulan iş için belirtilmiş bir
ücret varsa bu ücretin, böyle bir ücret miktarının söz konusu olmaması halinde ise emsal
ücretin dikkate alınması isabetli olacaktır52. Ayrıca yeri gelmişken ifade edilmelidir ki, işe
alma esnasında uygulanabilecek yukarıda belirtilen yaptırımların sadece işçinin ilk defa işe
alınması sırasında uygulama alanı bulabileceği düşünülmemelidir. İşçinin süresi biten belirli
süreli
iş
sözleşmesinin
yenilenmesi
durumunu
da
bu
kapsamda
değerlendirmek
gerekmektedir53.
bb) İş ilişkisinin devamında ayrımcılık
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca, “İşveren, bir sendikaya üye olan
işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma
şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret,
ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri
saklıdır” (md.25/II). İlgili hükümde ‘çalışma şartları’ ifadesine yer verilerek, oldukça
kapsamlı bir ayrım yasağı öngörülmüştür54. Zira işçi - işveren ilişkisinde tarafların karşılıklı
50 İş ilişkisinin kurulması sırasında sendikal sebeple ayrımcılığın yaptırma bağlanmadığı bu dönemde işverenin
ayrımcılık oluşturan davranışları sözleşme öncesi kusur olarak kabul edilebilirdi. Bunun sonucu olarak
sözleşmelerin ihlaline ilişkin hükümler uygulama alanı bularak, iş ilişkisinin kurulmasına yönelik görüşmelere
katılan aday, işverenden kural olarak menfi zararının tazmini isteyebilmeliydi. Sözleşme görüşmelerinde kusur
ve hukuki sonuçları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.; Süzek, 290.
51Alpagut, 128-129. Alpagut, Sendikal Güvenceler, 36-37.
52Tuncay-Savaş Kutsal, 102. Özkaraca, 201. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 182-183.
53Okur, 138.
54Bozkurt Gümrükçüoğlu, 183.
149 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
hak ve borçlarını düzenleyen tüm kaynaklar, bir bütün olarak çalışma koşullarını oluşturur.
Diğer bir ifadeyle teknik bir kavram olan çalışma koşullarıyla işçinin üstlendiği işi yerine
getirmede tabi olacağı bütün şartlar kastedilmektedir55. Çalışma koşulları kavramı, sözleşme
koşullarından daha geniş bir içeriğe sahiptir. Sözleşme koşulları, sadece bireysel iş
sözleşmesi, iç yönetmelik, işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulaması ile belirlenen çalışma
koşullarına işaret etmekteyken56, çalışma koşulları kavramı sözleşme koşullarına ek olarak
yasa, tüzük, yönetmelik, toplu iş sözleşmeleri ve talimatlar ile belirlenen tüm koşulları
içermektedir57.
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md.25/II hükmü incelendiğinde işveren
açısından ayrım yasağının istisnasını toplu iş sözleşmelerinin ücret, ikramiye, prim ve paraya
ilişkin sosyal yardım konularındaki hükümlerinin oluşturduğu görülmektedir. Bu gibi hallerde
işveren sendikalı işçilere farklı sendikasız işçilere farklı örneğin ücret zammı veya ikramiye
ödeyebilecektir. Ancak parasal hükümler dışında iş süreleri, işverenin yönetim hakkı, disiplin
cezaları, iş sağlığı ve güvenliği vb. konularda işveren ayrım yasağına uygun davranmak,
sendikalı işçi ile sendikasız işçiye eşit davranmakla yükümlüdür58. Parasal hükümler dışında
kalan diğer çalışma koşulları açısından ayrım yasağının varlığını korumasındaki temel
düşünce işverenin sendikal faaliyette bulunan, sendika hareketinin liderliğini yapan işçilerin
mesleki ilerlemelerini olumsuz yönde etkimesine, sırf sendikal faaliyetlerde bulundukları için
ağır işlerde çalıştırmasına, gerekmediği halde sık sık disiplin cezalarına çarptırmasına engel
olmaktır. Diğer bir deyişle sendikal alanda işverenin yönetim hakkını kullanması önlenmek
istenmiştir59. Ancak işveren eğitim, kıdem gibi objektif nitelikleri ve becerileri göz önüne
alarak çalışma koşulları bakımından sendikalı işçi ile sendikasız işçi arasında farklılıklar
oluşturabilir. Bu durum ayrım yasağının ihlali sonucunu doğurmaz60.
İş ilişkisinin devamı esnasında işçi, sendikal nedenle ayrımcılığa uğrayacak olursa 6356
sayılı kanun md.25/IV hükmü gereği bir yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere sendikal
55Şen, Değişiklik, 21. Kunt, 8. Tulukcu, 1101.
56Centel, 190.
57Alp, 101-102. Kabakcı, 285.
58Süzek, 460-461.
59Narmanlıoğlu, 159.
60Şahlanan, 391.
150 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
tazminat talep edebilecektir61. Ayrıca işverenin sendikal nedenle ayrımcılığa yol açan
davranışları eşit işlem borcunun da ihlaline yol açar. Dolayısıyla işçi isterse İş Kanunu md.5’e
dayanarak ayrımcılık tazminatı talep edebilir62, ancak İş Kanunu md.5/VI gereği işçi sendikal
tazminatla ayrımcılık tazminatını bir arada isteyemeyecektir. Belirtilen olanakların dışında iş
ilişkisinin devamı esnasında sendika üyeliği veya sendikal faaliyeti nedeniyle ayrımcılığa
uğrayan işçi, şartların varlığı halinde İş Kanunu md.22’den yararlanabilecektir63. Duruma
göre işçinin iş sözleşmesi devam ederken sendikal nedenle ayrımcılığa uğraması psikolojik
taciz (mobbing) olarak da nitelendirilebilir. Bu nedenle işçi tecavüzün (saldırının) önlenmesi,
tecavüze son verilmesi, iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme gibi olanaklardan da
yararlanabilir64.
cc) İş ilişkisinin sona ermesinde ayrımcılık
İşçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin
feshedilmesi öğretide ve uygulamada üzerinde en çok durulan konulardan biridir. Bu
bakımdan Yargıtayın çok sayıda içtihat geliştirdiği görülmektedir. Yargıtayın bir kararı65
uyarınca, “davalı işyerinde sendikal örgütlenmeye başlanması ve örgütlenme süreci, toplu iş
sözleşmesi yetki süreci, davalı şirketin alt kira sözleşmesinin sona ermesine altı yıl gibi bir
süre olmasına rağmen alt kira sözleşmesini feshederek işletmeyi aralarında organik bağ olan
kiracı şirket Ç… K… Şirketine tekrar devretmesi, bu sırada sendika üyesi işçiler dahil tüm
işçilerin işten çıkarılmaları ve üyelikten istifa eden işçilerin aynı işyerinde davalı ile
aralarında organik bağ bulunan işletmeyi kiralayan Ç… K… Şirketi'nde işe alınmaları ve
çalışmaya devam etmeleri birlikte değerlendirildiğinde olayların kronolojik gelişimine
bakıldığında davacının iş sözleşmesinin sendikal sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır”. Başka
bir kararda66 da, “Davacı taraf şirketin genel müdür yardımcısı ile davalı şirketin Ataköy
mağazası müdürü arasında geçen 19.03.2013 tarihli elektronik posta yazışmasını sunmuştur.
Söz konusu yazışma içeriğinde bir kısım mağazalarda yaklaşık 60 sendikalı çalışan olduğu,
bunların isimlerinin öğrenilmesinin istendiği görülmektedir. Nitekim bu elektronik posta
61 İş ilişkisinin devamında sendikal nedenle ayrımcılıktan dolayı sendikal tazminat istenebileceğine dair
Yargıtay kararı için bkz.; Y7HD, 04.03.2014, 347/5042, www.kazanci.com.tr, 13.07.2015.
62Baskan, 192.
63Bozkurt Gümrükçüoğlu, 185.
64Süzek, 406-407.
65 Y22HD, 25.06.2014, 15469/19232, www.kazanci.com.tr, 13.07.2015.
66 Y9HD, 16.10.2014, 24995/29938, www.kazanci.com.tr, 13.07.2015.
151 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
yazışmasından sonra işyerinde sendikalı oldukları tespit edilen işçilerin çıkarılmaya
başlandığı, Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan emsal dosyalar da gözetildiğinde
ilk sendikalı işçi çıkarımının 25.03.2013 tarihinde yapıldığı, 10.05.2013 tarihine kadar çok
sayıda sendikalı işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği, fesih gerekçesi olarak ekonomik
nedenlerin gösterildiği ancak aynı ve benzer unvanlarda işçi alındığı, alınan işçilerin sendikalı
olmadığı, bu tarih aralığında sendikalı olmayan başka işçilerin de iş sözleşmeleri
feshedilmişse de, anılan elektronik posta yazışması, çıkarılan sendikalı işçi sayısı ve davacı
tanık anlatımları dikkate alındığında feshin sendikal nedene dayandığının anlaşıldığı”
ifadelerine yer verilmiştir. Hangi hallerin sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle
ayrımcılık oluşturduğuna dair Yargıtay kararlarını çoğaltmak mümkündür67. Burada asıl
değerlendirilmesi gereken konu, sendikal nedenle feshe uygulanacak yaptırımın ne olduğudur.
İş ilişkisinin sona ermesinde uygulanacak hukuki yaptırımla ilgili olarak öncelikle 6356
sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerinin ele alınması gerekmektedir.
İlgili kanun md.25/V’e göre, “Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857
sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş
sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun
21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına
bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde,
ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata
hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması
ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez”. Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu
Tasarısı TBMM genel kurulunda görüşülürken verilen bir önergeyle 25. maddenin belirtilen
son haline ulaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle fesih dışında işçiler arasında ayrımcılık yapılması
sendikal tazminata bağlanırken, iş sözleşmesi feshedilen işçinin bu haktan yararlanabilmesi İş
Kanununun 18. maddesi kapsamına girmesi koşuluna tabi tutulmuştur. Diğer bir deyişle
sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen işçi, iş güvencesi
hükümlerinin kapsamındaysa68 sendikal tazminat talep edebilecek, ancak iş güvencesi
67 Yargıtayın sendikal nedenle feshin yapıldığını kabul ettiği diğer kararları için bkz.; YHGK, 06.11.1996, 6645/755, Y9HD, 27.02.1995, 17383/5947, Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 488, dn. 26, 28. Y22HD, 18.02.2013,
2742/3239, www.kazanci.com.tr, 13.07.2015. Y9HD, 25.05.2011, 14308/15448, Canbolat, 275-276. Y9HD,
09.02.2009, 43768/1802, Y9HD, 19.12.2009, 26407/35678, Tuncay, Değerlendirme, 237. Y9HD, 28.04.2008,
34008/10346, Y9HD, 13.10.2008, 36074/26716, Eyrenci, 233.
68 İş Kanunu md.18 gereği işletmenin bütününü yöneten işveren vekili veya yardımcısı yahut işyerinin bütününü
yöneten ve işçi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili sıfatını taşımayan, İş Kanunu veya
152 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
hükümlerinin dışında kalan bir işçiyse kötü niyet tazminatı isteminde bulunabilecektir. Bu
durum ise sendikal tazminatın uygulama alanını ciddi bir biçimde daraltmıştır69. Tasarıda son
anda bu yönde bir değişikliğin gerçekleştirilmesi, küçük ve orta büyüklükteki işletmeleri
koruma amacına dayandırılmıştır. Küçük işyerlerinin bu tazminatı ödeyemeyeceği
düşünülmüştür70.
6356 sayılı kanun md.25/V’de bu yönde bir hükme yer verilmesi, iş güvencesi
hükümlerinin kapsamı dışında kalan işçilerin sendikal tazminat isteminde bulunup
bulunamayacakları sorusunu gündeme getirdiği gibi, Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine de gidilmiştir. Anayasa Mahkemesi ilgili maddeye ilişkin kararını 22.10.2014
tarihinde vermiştir. Söz konusu karar, öğretide yaşanan tartışmaları ve uygulamada ortaya
çıkan sıkıntıları büyük ölçüde ortadan kaldıracak niteliktedir. Gerçi Anayasa Mahkemesinin
kararından önce de kanaatimizce isabetli olan öğreti görüşüne göre iş güvencesi hükümlerinin
kapsamına girsin girmesin tüm işçiler sendikal nedenle fesih sonucu sendikal tazminat
talebinde bulunabilmeliydi. Zira işe alma sırasında ayrımcılık nedeniyle sendikal tazminat
öngören bir kanunun, sendikal nedenle işten çıkarılan işçi için herhangi bir düzenleme
getirmemesi, işçinin sadece kötü niyet tazminatıyla yetinmesini öngörmesi bir çelişki
oluşturmaktadır. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin kararından önceki kanun metni, 87 ve 98
sayılı ILO sözleşmeleriyle de uyuşmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın 90. maddesi göz
önüne alınarak iş güvencesi hükümlerinin kapsamında olup olmadıklarına bakılmaksızın ve
herhangi bir yasa değişikliği gerçekleştirilmeden de tüm işçiler, sendikal tazminattan
yararlandırılmalıdır71. Nitekim Yargıtay da 87 ve 98 sayılı ILO sözleşmelerine, Gözden
Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartına, Anayasanın 51. ve 90. maddelerine atıf yaptığı bir
kararında72, her ne kadar 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25.
maddesinde açıkça düzenlenmese de iş güvencesi hükümleri kapsamında yer almayan
Basın İş Kanunu kapsamına giren, işyerinde 30 veya daha fazla işçi çalışan, işyerindeki kıdemi altı ay veya
daha fazla olan ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.
69Kutal, 18-19.
70Özveri, 84-85. Kutal, 19.
71Süzek, 540-545. Alpagut, Sendikal Güvenceler, 38. Okur, 158. Astarlı, 169-179. Özkaraca, 205. Öztürk,
Sendika Özgürlüğü, 227.
72 Y9HD, 25.03.2014, 13993/10049, www.kazanci.com.tr, 13.07.2015. Bununla birlikte Yargıtayın kararının iş
güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında kalan işçilere güvence getirdiği, ancak yeterli olmadığı ifade
edilmiştir (Kutal, 19).
153 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
işçilerin sendikal nedenle feshe uğramaları ve bu durumun ispat edilmesi halinde sendikal
tazminat isteminde bulunabileceklerini kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesinin kararından sonra iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında
kalan işçilerin de sendikal tazminat isteyebilmesi için yorum yoluna gitmeye ve uluslararası
metinlere başvurmaya gerek kalmamıştır. Zira Anayasa Mahkemesi, 6356 sayılı Sendikalar ve
Toplu İş sözleşmesi Kanununun “Sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı 25. maddesinin
4. fıkrasında yer alan “fesih dışında” ibaresi ile 5. fıkrasında yer alan “18” ibaresinin
Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir73. Anayasa Mahkemesinin
md.25/V’de geçen “18” ibaresini iptal etmesi sonucu, 4857 sayılı İş Kanununun 18.
maddesinde belirtilen ve işe iade davası açmak için gerekli olan işyerinde en az 30 işçinin
çalışması ve işçinin en az 6 aylık kıdeme sahip olması şartları aranmaksızın tüm işyerlerinde
çalışan işçiler, iş sözleşmelerinin sendikal nedenle feshi durumunda 4857 sayılı İş Kanunu
md.20 ve md.21 hükümlerine göre işe iade davası açabilecek ve sendikal tazminat
isteyebilecektir74. Diğer bir deyişle sendikal nedenle fesihlerde uygulanacak hukuki yaptırım
açısından sendikalı işçi ile sendikasız işçi arasındaki ayrım ortadan kalkmıştır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde sendikal nedenle işten çıkarılan işçi, iş güvencesi
hükümlerinin kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın 6356 sayılı kanun md.25/V’e göre
feshin geçersizliği ve işe iade davası açabilir. Bu durumda işçi işe iade kararı üzerine işe
başlatılsa da başlatılmasa da her durumda bir yıllık ücretinden az olmamak üzere sendikal
tazminat talep edebilecektir. Hatta işçi işe iade davası sonucu işverene işe başlamak için
başvurmasa dahi kendisine sendikal tazminat ödenmesini talep edebilecektir. Bu
düzenlemesiyle kanun iş güvencesi sisteminden ayrılarak özel bir düzenleme getirmiştir75.
İşçilerin diğer bir olanağı da işe iade davası açmaksızın doğrudan sendikal tazminat istemiyle
dava açmalarıdır. Öğretide isabetli olarak belirtildiği üzere kanunun bu düzenlemesi
yerindedir. Zira işçinin işe iade istememesi, dava açma veya işverene başvurma süresini
kaçırması gibi durumlarda sendikal tazminattan yoksun kalması sakıncası ortadan
kalkmaktadır76.
73 http://www.anayasa.gov.tr/Gundem/Detay/636/636.pdf, 13.07.2015. Anayasa Mahkemesinin 22.10.2014
tarihli kararı kısa karar olduğu için kararın gerekçesine, henüz yayımlanmamış olduğundan, burada yer
verilememiştir.
74Aktay, 62-63. Tuncay-Savaş Kutsal, 105.
75Bozkurt Gümrükçüoğlu, 191-192. Öztürk, Sendika Özgürlüğü, 230-231.
76Baskan, 191.
154 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Sendikal tazminat hesaplanırken ise işçinin en son brüt çıplak ücreti dikkate alınır. Ayrıca
sendikal tazminat isteminde zamanaşımı süresi on yıldır77. 6356 sayılı kanunda ayrıca
“İşçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları(n) saklı” olduğu
düzenlenmiştir (md.25/son). Bu kapsamda belirsiz süreli iş sözleşmesi bildirim süresi
verilmeksizin feshedilen işçi sendikal tazminatın yanında ihbar tazminatı talep edebilir.
Ayrıca işyerinde bir yıldan fazla kıdemi varsa kıdem tazminatı talebinde bulunabilir. İşçi
belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışıyor ve sürenin bitiminden önce sendikal nedenle iş
sözleşmesi sona erdirilmişse, sendikal tazminatla birlikte bakiye süreye ilişkin tazminat ve
koşulları varsa kıdem tazminatı talebinde bulunabilir. Ayrıca işçinin zararın varlığını
ispatlaması suretiyle genel hükümlere göre maddi tazminat ve somut olayın özelliğine göre
manevi tazminat istemi de gündeme gelebilecektir78.
Sendikal tazminatla birlikte istenip istenemeyeceği hususu ile ilgili olarak üzerinde
durulması gereken başka tazminatlar da vardır. Örneğin sendika üyeliği veya sendikal faaliyet
nedeniyle işçinin feshe uğraması, aynı zamanda ayrım yasağının ihlalini oluşturur. Bu nedenle
işçinin, İş Kanunu md.5’de düzenlenen dört aya kadar ücreti tutarında ayrımcılık tazminatını
isteyebileceği düşünülebilir. Yahut işçinin, sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiği
iddiasıyla açtığı işe iade davasında işveren tarafından işe iade edilmezse ayrıca 4-8 aylık
ücreti tutarında iş güvencesi tazminatı talebinde bulunabileceği ileri sürülebilir. Son olarak
işçi iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışındaysa, sendikal nedenle fesih aynı zamanda fesih
hakkının kötüye kullanılması anlamına gelecektir. Bu durumda sendikal tazminat yanında
işçinin bildirim süresinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı79 isteyip isteyemeyeceği
sorulabilir. Ayrımcılık tazminatı ile iş güvencesi tazminatının sendikal tazminatla birlikte
istenip
istenemeyeceği
meselesi
kanunda
yer
verilen
düzenlemelerle
açıklığa
kavuşturulmuştur. İş Kanunu md.5/VI hükmüne göre ayrımcılık tazminatı ile sendikal
tazminat bir arada istenemez. Aynı şekilde 6356 sayılı kanun md.25/V hükmüne göre iş
güvencesi tazminatı ile sendikal tazminata bir arada hükmedilemeyecektir. Bu gibi
durumlarda işçi hangi tazminatı talep etmişse ona göre davanın sonuçlandırılması isabetli
olacaktır. Bununla birlikte elde edebilecekleri tazminat miktarı açısından bakıldığında
77Akyiğit, 78. Narmanlıoğlu, 167. Sümer, 1658. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 207.
78Bozkurt Gümrükçüoğlu, 207-208.
79 İsviçre Borçlar Kanunu md.336/II hükmüne göre işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilmesi
durumunda fesih hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilmektedir (BK-Stöckli, Art. 356a, N. 20.
Riemer/Kafka-Krenger, 123). Kötü niyetli fesih sonucu işçi, İsviçre Borçlar Kanunu md.336a/II gereği ise en
fazla altı aylık ücreti tutarında bir tazminatı işverenden talep edebilecektir.
155 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
işçilerin sendikal tazminat talebinde bulunmasının diğer değindiğimiz tazminatlara kıyasla
daha lehlerine olacağı ifade edilmelidir. Kötü niyet tazminatı bakımından ise kanunda açık bir
hüküm bulunmamaktadır. Öğretide isabetli bir şekilde belirtildiği üzere kötü niyet tazminatı
ile sendikal tazminat bir arada istenemez. Zira her iki tazminatta temelde aynı hukuki nedene
dayanmaktadır ve sendikal tazminat kötü niyet tazminatının ağırlaştırılmış bir türünü
oluşturmaktadır80.
dd) Hukuki yaptırımların sağladığı koruma düzeyi
Hukuki yaptırımlar incelendiğinde sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle
ayrımcılığa uğrayan kamu görevlileri açısından bu ayrımcılık türüne özgü bir yaptırımın
bulunmadığı görülmektedir. Diğer bir ifadeyle kamu görevlileri, idarenin sorumluluğunu
doğuran genel hükümler çerçevesinde uğradıkları zararın giderilmesini isteyebilir veya idari
işlemin iptalini talep edebilirler. Bu durumun yeterli bir güvence sağlamadığı açıktır. İşçiler
açısından konu ele alındığında ise iş ilişkisinin kurulması ve devamında sendikal tazminat
isteyebilirler, iş sözleşmeleri sona erdirilmişse isterlerse işe iade davası açabilirler ve işe
başlatılsalar da başlatılmasalar da sendikal tazminat talep edebilirler yahut işe iade davası
açmaksızın doğrudan sendikal tazminat isteyebilirler. Ayrımcılık tazminatı, iş güvencesi
tazminatı ve kötü niyet tazminatını sendikal tazminatla birlikte isteyemezler. İşçiler
bakımından hukuki yaptırımların baskın özelliğini, tazminat yaptırımına öncelik verilmesi
hususu oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle özellikle işçinin sözleşmesi sendikal nedenle sona
erdirilmişse, işvereni işçiyi tekrar işe almaya zorlayan bir sistem bulunmamaktadır. Bu
durumda sorulması gereken soru ise tek başına parasal yaptırımın, her ne kadar işçilere
yüksek miktarda tazminatlar ödenmesini gerektirse de, yeterli bir koruma düzeyini sağlayıp
sağlamadığıdır.
Hukukumuzda geçmiş yıllarda yaşanan ve davalara da konu olan bir olayda, işyerinde
çalışan yaklaşık 400 işçi sendika üyesi olmaları nedeniyle işten çıkarılmıştır. Yargılama
sonucu her bir işçiye, bir yıllık ücretleri toplamını aşan sendikal tazminat ödenmesine
hükmedilmiştir. İşçilere ödenecek toplam tazminat miktarının 10 milyon Türk Lirası
civarında olduğu hesaplanmıştır. Ancak bu miktarı ödemeyi göz önüne alan işveren, işyerine
sendikayı sokmamayı başarmıştır81. Dolayısıyla sendikal nedenle ayrımcılık sonucu sadece
tazminat yaptırımının uygulanması tek başına yeterli bir koruma düzeyi sağlamamaktadır.
Sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle uğranılan ayrımcılığa etkili bir koruma
80Süzek, 545. Tuncay-Savaş Kutsal, 111. Akyiğit, 81. Öztürk, Sendikal Tazminat, 112.
81Özveri, 93. http://www.radikal.com.tr/radikal.aspx?atype=haberyazdir&articleid=910729, 14.07.2015.
156 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
sağlanmak isteniyorsa hukuki yaptırımların geliştirilmesi yahut caydırıcı cezai yaptırımlarla
desteklenmesi düşünülmelidir.
Hukuki yaptırımların geliştirilmesi kapsamında örneğin Alman hukukundaki yaklaşım
benimsenebilir. İlgili hukuk sisteminde sendikal nedenle yapılan fesihlerde, feshin geçersiz
olduğu tespit edilmektedir. Bu sayede kötü niyet tazminatı isteminin ötesinde, işçinin iş
sözleşmesinin devamı sağlanmaktadır82. Bu yönde bir yaptırımın işçiler açısından daha
yüksek bir koruma düzeyi sağlayacağı açıktır. Hukukumuzda da aslında Alman
hukukundakine benzer bir koruma sistemi işyeri sendika temsilcileri bakımından geçerlidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md.24’e göre sendikal nedenle işten
çıkarılan işyeri sendika temsilcisi işe iade davası açmış ve bu dava lehine sonuçlanmışsa,
fesih geçersiz sayılmakta ve temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihi ile kararın
kesinleşme tarihi arasındaki ücret ve diğer hakları ödenmektedir. Temsilci işe başvurmuş ve
işverence işe başlatılmaması olsa dahi, iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek ücreti ve
diğer hakları temsilcilik süresince ödenmeye devam etmektedir83. Kısacası hukukumuzda
tüm çalışanlar açısından feshin geçersiz olduğu kabul edilerek işyeri sendika temsilcisine
benzer bir şekilde işe geri dönme imkanının sağlanması daha uygun olacaktır. Ancak
mevzuatımızda bu doğrultuda bir düzenleme yapılsa dahi, sadece iş sözleşmesinin sendikal
nedenle feshine karşı etkili bir koruma sağlanabilecektir. Halbuki kamu görevlileri ve işçiler
açısından işe girme ve çalışma ilişkisinin devamı esnasında da etkin bir korumanın
sağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan da sendikal nedenle ayrımcılığa uğrayan kişinin
tazminat talep edebilmesinin yanında, ayrımcılığa yol açan işveren veya işveren vekiline ceza
yaptırımlarının uygulanması yerinde olacaktır.
b) Ceza yaptırımları
Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılık sonucu ceza yaptırımları
uygulama alanı bulabilir. Bazı hukuk sistemlerinde de bu yönde düzenlemelere
rastlanmaktadır. Örneğin Fransız İş Kanunu L.2146-2 maddesine göre sendikal nedenle
ayrımcılık yapan işverene 3750 € para cezası verilmekte, ayrımcılığa yol açan fiilinin tekrarı
halinde ise işverene bir yıl hapis cezası ve 7500 € tutarında para cezası uygulanmaktadır84.
82BK-Stöckli, Art. 356a, N. 21. MünchArbR-Berkowsky, §114, Rn.45-46. Okur, 153, dn. 80.
83 İşyeri sendika temsilcisinin güvencesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.; Süzek, 654-662. Çelik-CaniklioğluCanbolat, 501-502. Şahlanan, Temsilcinin Güvencesi, 145 vd. Bozkurt Gümrükçüoğlu, 223-231. Astarlı,
154-161. Özkaraca, 193-198.
84Yıldız, 150.
157 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Türk hukuk sisteminde 2008 yılına kadar sendikal nedenle ayrımcılık yapan işverene
uygulanacak ceza yaptırımları 6356 sayılı Kanun md.81 ile yürürlükten kaldırılan 2821 sayılı
Sendikalar Kanunu’nda yer almaktaydı. Sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminat
altına alındığı 2821 sayılı Kanun md.31/1’e göre işçilerin işe alınmalarının, belli bir
sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya
üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı
tutulamayacağı; şayet söz konusu şartlara tabi tutulursa işverene, sanayi kesiminde çalışan 16
yaşından büyük işçiler için belirlenen asgari ücretin aylık brüt tutarının yarısından az
olmamak üzere ağır para cezasına hükmedileceği öngörülmüştü (md.59/III)85. Söz konusu
düzenlemeyle, sendika özgürlüğünün kâğıt üzerinde kalması engellendiği gibi, ekonomik
anlamda güçlü olan işverenin, çalışanlarının istedikleri sendikaya girme ya da girmeme
özgürlüklerini kullanmalarına engel olmasının önüne geçilmesinde anlam taşımıştır86.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun md.5
uyarınca kanunlarda öngörülen "ağır para" cezaları, "adli para" cezasına dönüştürüldüğünden,
1.6.2005 tarihi itibariyle md.59/3’te yer alan “ağır para cezası” adli para cezasına
dönüştürülmüştür. Söz konusu hüküm 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren, 5728 sayılı Temel
Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun md.386 ile işverene “ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir”
şeklinde değiştirilerek, ceza yaptırımı idari para cezasına çevrilerek kabahat haline gelmiştir.
Belirtilen değişikliğin gerçekleştirilmesinden sonra iş mevzuatında sendikal nedenle
ayrımcılığa uygulanacak herhangi bir cezai yaptırım kalmamıştır.
TCK’dasendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılık açısından çeşitli
maddelerin uygulama alanı bulup bulamayacağı incelenmelidir. Bu kapsamda TCK’nın
“Kişilere Karşı Suçlar”ı düzenleyen ikinci kısmının “Hürriyete Karşı Suçlar”ı hükme
85 1.6.2005 tarihi ile 6356 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 18.10.2012 tarihi arasında işçilerin işe
alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya
üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulması halinde şayet işçiye
söz konusu şartı gerçekleştirmediğinde işine son verileceği belirtilmişse, bunun tehdit anlamına geldiği ve
sonraki kanun niteliğinde olan TCK md.118/1 hükmü uygulama alanı bulacağından 2821 sayılı Kanun
md.59/3’ün uygulanmayacağına dikkat edilmesi gerektiği yönünde Bkz. Centel, Çalışma Yaşamına İlişkin
Düzenlemeler, 10-11.
Ancak TCK md.118/1 ile 2821 sayılı Kanun’un uygulama alanları farklı olduğundan söz konusu iki hükmün
yarışmasından ya da çatışmasından söz edilmemelidir. 2821 sayılı Kanun md.31/1’e aykırı olarak sözleşmeye
hükümler konulması başlı başına tehdit olarak değerlendirilemez. Zira bu durumda sözleşmenin kanuna aykırı
olması nedeniyle geçersizliği söz konusudur. Bkz. Soyer, 105-106.
86Yarsuvat, 161.
158 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
bağlayan yedinci bölümünde yer alan “İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali” başlıklı 117.
maddesi, “Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi” başlıklı 118. maddesi ve de
“Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı 122. maddesi ele alınmalıdır.
aa) Nefret ve ayrımcılık suçu bakımından
Sendika üyeliği ve sendikal faaliyetler nedeniyle ayrımcılığı da kapsama alan ve TCK
md.122’ye benzer bir suç tipine Türk ceza hukukunda ilk kez Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan
14.4.2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Tasarısı md.170’te “Kişiler arasında … sendika
nedeniyle… ayırım yaparak; bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir
hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya
alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan; besin maddelerini vermeyen veya
kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden; kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte
bulunmasını engelleyen; kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya 750 milyon
liradan 2 milyar liraya kadar ağır para cezası verilir. Bu maddede yazılı suçlar tüzel kişiler
aleyhine işlendiğinde de aynı cezalar uygulanır. Tüzel kişiler de bu maddede yazılı suçlardan
dolayı sorumludurlar” şeklinde yer verilmiştir87. Tasarının söz konusu hükümle ilgili
gerekçesinde
suçun
maddede
tahdidi
olarak
sayılan
saiklere
bağlı
olarak
gerçekleştirilebileceği, bu nedenle örneğin işverenlerin söz konusu saikler olmaksızın
beğenmedikleri ya da isteklerine uymayan kişilerin cezalandırılmalarının amaçlanmadığı;
amaçlananın kişiler arasında çeşitli etmenlere dayanan grup mensubiyeti nedeniyle ayrımın
yapılmaması olduğu belirtilmiştir88. Zira hukuk düzeninde kişilere tanınan bir hakkın
kullanılması –hukuk düzeninin kabul ettiği sınırların dışına çıkmadıkça- ayrımcılık
87 Tasarıda yer alan md.170’in tam metni ise şu şekildedir:
“Ayrımcılık
Madde 170- Kişiler arasında köken, cinsiyet, aile durumu, örf ve adet, siyasal düşünce, felsefi inanç, sendika,
bir etnik gruba mensupluk, ırk, din, mezhep nedeni ile ayırım yaparak:
1)Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten
yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine
bağlayan,
2) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
3)Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya 750 milyon liradan 2 milyar liraya kadar ağır para cezası
verilir.
Bu maddede yazılı suçlar tüzel kişiler aleyhine işlendiğinde de aynı cezalar uygulanır.
Tüzel kişiler de bu maddede yazılı suçlardan dolayı sorumludurlar.”
88 Tasarı metni ve gerekçesi için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf.
159 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
kapsamında düşünülemez89. Söz konusu hükümde sayılan haller tasarıda tahdidi olarak
sayılmışken, bazı değişikliklerle TCK md.122’nin 13.3.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6529
sayılı Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunla değiştirilmeden önceki ilk halini alarak90 “sendika” kelimesi
metinden çıkarılmış ve TCK’da örnekleme yoluyla sayılarak “ve benzeri sebeplerle ayırım
yaparak” ifadesine yer verilmiştir.
6529 sayılı Kanun md.15 ile “ayırımcılık” başlığını taşıyan TCK md.122’nin başlığı
“nefret ve ayrımcılık” olarak değiştirilerek yürürlükteki halini almıştır91. Madde başlığındaki
değişiklikle söz konusu ayrımcılığın nefrete dayalı ayrımcılık olduğunun vurgulanmasının
amaçlandığı değişikliğin gerekçesinde belirtilmiştir. Ayrıca bu değişiklikle ayrımcılığın
dayandığı sebepler kıyasa yol açmayacak şekilde; sınırlayıcı ve tahdidi olarak sayılarak92
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak
belirlilik ilkesine işaret ederek verdiği iptal kararları ve bu kararlardaki iptal gerekçeleri
89Gökcen, 35.
90 TCK md.122’nin yürürlüğe giren ilk hali ise şu şekildedir:
“Ayırımcılık
MADDE 122. - (1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten
yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine
bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.”
91“Nefret ve ayırımcılık
MADDE 122 – (1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep
farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya
verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,
engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” (Bkz. 28940 sayılı 13.3.2014 Tarihli
Resmi Gazete).
92 Ayrımcılığın söz konusu sebeplerle sınırlı olmadığı bu sebeplere benzer nitelikte olan kişisel her farklılığın
örneğin hükümlülüğün bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Hafızoğulları-Özen, 225.
160 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
dikkate alınarak değişiklikten önce madde metninde yer alan ve ayrımcılık nedenleri arasında
gösterilen “ve benzeri sebeplerle” ifadesi madde metninden çıkarılmıştır93.
6529 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten evvel madde metninde belirtilen sebepler
sınırlayıcı nitelikte olmadığından kişiler arasında sendikaya üye olup olmaması gibi
nedenlerle keyfi olarak ayrımların yapılmasının md.122 kapsamında değerlendirilmesi
mümkündü94. Ancak aksi yönde ileri sürülen bir diğer düşünceye göre ise TCK md.122’de
yer verilen sebepler Ay. md.10’da belirtilen sebepler olduğundan, sendika hak ve
özgürlüğünün ise Ay. md.51’de ayrıca düzenlendiğinden ve suçta ve cezada kanunilik ilkesi
gereğince işe almada sendikal ayrım yasağının md.122 kapsamında düşünülmemesi gerektiği
yönündedir95. Yine maddede örnekleme yoluyla sayılan hususların ortak özelliklerinin
devamlı ve istikrarlık arz eden özelliklere sahip olduğu, bu nedenle “ve benzeri sebeplerle”
ifadesinin dar yorumlanarak herhangi bir başka sebep olarak değil, devamlılık ve istikrarlılık
arz eden sebeple yapılan durumlarla sınırlı olarak yorumlanması gerektiği de belirtilmiştir96.
Şuan yürürlükte olan hal bakımındansa örneklendirici olmayıp tahdidi olarak yer verilen
sebepler arasında97 ise yine “sendika” ifadesine yer verilmemiştir. Bu durumda bir işçinin ya
da kamu görevlisinin sendikaya üye olması nedeniyle işe alınmaması ya da işten çıkarılması
halleri, “dil”, “ırk”, “milliyet”, “renk”, “cinsiyet”, “engellilik”, “siyasi düşünce”, “felsefi
inanç”,
“din”
veya
“mezhep”
farklılığından
kaynaklanan
nedenler98
kapsamında
düşünülemez.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “ayrımcılık yasağı”nı düzenleyen md.4’te,
“AİHS’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanmanın”; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal
veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum
başta olmak üzere “herhangi başka bir duruma dayalı” hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin
sağlanması gerektiği belirtilmiştir. AİHS’de tanınan hak ve özgürlüklerden birini de yine bu
sözleşmede “toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” başlığı altında düzenlenen md.11’de
93 6529 sayılı Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun Tasarısı md.15’in gerekçesi. (bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0869.pdf).
94Yenidünya, 104. Artuk-Gökcen-Yenidünya, 360-361.
95Centel, Çalışma Yaşamına İlişkin Düzenlemeler, 12.
96Parlar-Hatipoğlu, 1898.
97Yaşar-Gökcan-Artuç, 4059.
98 Esasında suçun söz konusu saiklerle işlenip işlenmediğinin ispatı oldukça güç olduğundan; somut olayın
özellikleri değerlendirilerek faildeki söz konusu saikler açığa çıkmadıkça manevi unsurun olmadığı kabul
edilmelidir. Bkz. Donay, 193.
161 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
ifadesini bulan “sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkı” oluşturmaktadır. AİHS
md.14’te yer alan “herhangi başka bir duruma dayalı” ifadesinin kapsamı içinde md.11’de
yer alan “sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkı” da düşünülmelidir. AİHM de
AİHS md.14 kapsamı içinde “bir kuruluşa üyeliği” değerlendirmekte99 ve bu kuruluş
kapsamı içinde sendikaları da dâhil etmektedir100.
AİHS md.14’e paralel olarak “kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan Ay. md.10/1’de
herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve “benzeri
sebeplerle” ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Anayasa
md.10/1’de yer verilen “benzeri sebeplerle” ifadesi101 kapsamı içinde de “sendikalar kurma
ve sendikalara üye olma hakkı”nın düşünülmesine engel yoktur. Ay. md.10/5’te devlet
organlarının ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun
olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle devlete
bireyler arasında “sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkı” bakımından eşitlik
ilkesine uygun davranma yükümlülüğü getirilmiştir.
Nefret suçlarında nefret suçunun mağdurundan ziyade söz konusu mağdurun üyesi
olduğu sosyal topluluk hedef alınmaktadır. Faildeki önyargı nefret suçunun hareket noktasını
oluşturmaktadır. Nefret temelli ayrımcılık ise suçun mağduruyla beraber toplumu da yakından
ilgilendirmektedir102. Bir kişinin sırf sendikaya üye olması ve üye olunan sendikaya duyulan
nefret nedeniyle bu kişinin işe alınmaması halinde kanunilik ilkesi uyarınca işe almayan ya da
işten çıkaran kişi hakkında TCK md.122 uygulama alanı bulamaz. Sendika üyeliği ve
sendikal faaliyet nedeniyle bir işçinin ya da memurun farklı muameleye tabi tutulması kamu
görevlisi olan ya da olmayan kişilerce gerçekleştirilebilir.
Ayrımcılık yasağını keyfi ayrımlarla ve sınırlı olarak yorumlamak gerekir. Örneğin bazı
sosyal hakların aynı anda herkese tanınamaması ya da bazı kimselerin işin doğası gereği bazı
hizmetlerden
tam
anlamıyla
yararlanamamaları
ayrımcılık
kapsamında
değerlendirilmemelidir. Yine bazı fiili eşitsizliklerin dengelenebilmesi ya da giderilebilmesi
için getirilen pozitif (olumlu) ayrımlar ve farklı gruplara farklı statülerin uygulanması da
99Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı, 118.
100Danilenkov
Ve
Diğerleri/Rusya,
Başvuru
(http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-93854"]}).
No:
67336/01,
30.7.2009,
101 Bu ifadeye yer verilerek AYM’nin bu alandaki takdir yetkisi diğer sayılan sebeplere benzerlik koşuluyla
genişletilmiştir. Bkz. Öden, 345.
102 6529 sayılı Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun Tasarısı’nın Genel Gerekçesi (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0869.pdf).
162 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
eşitlik ilkesine aykırı ve bu kapsamda keyfi olarak değerlendirilemeyeceğinden103 TCK md..
122’nin uygulama alanı bulması düşünülemez104. Ay. md.10 bağlamında kanun önünde
eşitliğe, şayet bazı kişilerin başka hükümlere bağlı tutulmaları haklı bir sebebe dayanıyorsa;
herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı tutulmaları aykırılık teşkil etmez105. Ay. md.10 ile
amaçlanan aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme tabi tutulmalarının
sağlanması ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılarak ayrıcalık tanınmasının önlenmesidir.
Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara farklı kuralların uygulanarak, kanun
önünde eşitlik ilkesine aykırı davranılmaması sağlanmak istenmiştir. Nitelikleri ve durumları
özdeşlik gösterenlerin farklı kurallara tabi tutulması ise, bu ilkeye aykırılık taşıyacaktır106.
Durumları ve nitelikleri özdeş olmayanlarla ilgili olarak “kamu yararı” ya da “başka haklı
nedenlere” dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesinde bu ilkeye herhangi bir
aykırılık söz konusu olmaz. "Kamu yararı"nın ve "haklı neden"in birbirini tamamlayan,
doğrulayan ve güçlendiren, “anlaşılabilir”, “amaçla ilgili” “makul ve adil” olması gerekir.
Şayet getirilen düzenleme bu üç ölçütten herhangi birine uymuyorsa eşitlik ilkesine aykırılık
söz konusu olur107. Bir davranışın kamusal ya da özel hukuk ilişkileri bakımından ayrımcılık
oluşturup oluşturmadığının tespitinde, söz konusu ölçütlere ek olarak her somut olayda “keyfi
ayrım”, “insan onuruna saygı”, “eşit saygı görme hakkı”, “gereklilik”, “zorunluluk”, “işin
özelliklerine ve ereklerine uygunluk” “dengeli ve makul görülebilme” gibi bazı hususların da
değerlendirilmesi gereklidir. Söz konusu hususların özel hukuk ilişkilerinde sözleşme
özgürlüğünün sınırlarının aşılıp aşılmadığın tespitinde değerlendirilmesi mümkündür108.
Örneğin özdeş niteliklere sahip ve sendikaya üye olan bir işçiyle, sendikaya üye olmayan bir
işçiyle ilgili olarak işverenin sendikalı olan işçiyi işten çıkarması durumunda kanun önünde
eşitlik ilesi ihlal edilmiş olacaktır. Zira gerek 4857 sayılı İş Kanunu md. 5 gerek 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md.25 gereği işveren işçileri arasında sendikalı
olup olmamalarına göre ayrım yapamaz.
Doktrinde ayrımcılık yasağını düzenleyen bir suç tipine yer verilmesine ihtiyaç olmadığı
gibi devletin bir anlamda özel hukuk ilişkilerine müdahale etmesine yol açtığından yerinde
103Tanör-Yüzbaşıoğlu,120.
104Artuk-Gökcen-Yenidünya,353.
105 AYM, 1966/11 E. 1966/44 K. 29.11.1966 T. (12787 sayılı 27.12.1967 tarihli Resmi Gazete).
106 AYM, 2001/373 E. 2003/67 K. 18.6.2003 T. (26171 sayılı 17.5.2006 tarihli Resmi Gazete).
107 AYM, 1991/13 E. 1992/10 K. 19.2.1992 T. (22114 sayılı 17.11.1994 tarihli Resmi Gazete).
108Yenidünya, 107, 115.
163 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
olmadığı da ileri sürülmektedir. Bu görüşe göre ayrımcılığın yapılmamasıyla ve bireyler
arasındaki eşitliğin sağlanmasıyla yükümlü olan; devlet ve bu bağlamda kamu kurum ve
kuruluşları olduğundan söz konusu yükümlülüğün diğer özel hukuk kişileri bakımından
getirilmesi, amacını ve mantığını aşan bir durumdur109. Ayrıca ayrımcılık suçu geniş bir
şekilde yorumlandığı takdirde kanun koyucunun maksadını aşabilecek sorunları bünyesinde
barındırmaktadır. Zira kişilerin tanıdıkları ya da güvendikleri kimselerle ekonomik ilişki
içerisinde olmaları olağandır. Bu nedenle maddenin yorumlanmasında ve uygulanmasında
hassas davranılması gerektiği vurgulanmalıdır110.
TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlığını taşıyan md.3/2’de “Ceza
Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet,
siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum,
ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye
ayrıcalık tanınamaz.” denilerek; esasında ceza kanunun uygulanmasında ayrımcılık yasağı
hükme bağlanmıştır111.
765 sayılı TCK’da (ETCK) karşılığı bulunmayan TCK md.122 ile 1982 Anayasası (Ay.)
md.10’da düzenlenen “kanun önünde eşitlik” ilkesi kapsamında ayırımcılık yasağıyla eşitlik
ve kişiler arasında hukukun izin vermediği ayrımlar yapılarak kişilerin ayrımcılığa maruz
kalmamaları ve böylece anayasada güvence altına alınmış bulunan bazı temel hak ve
özgürlükleri korunmaktadır. Aynı zamanda bu suç tipiyle kamu barışının korunduğu da
söylenebilir112. Eşitlik ilkesi, kişilerin keyfi muamelelere karşı korunmasında; demokrasi ve
hukuk devletinin önemli unsurlarından birini oluşturmaktadır113. Eşitlik ilkesi, bu ilkeden
yararlananlar bakımından eşit işlem görmeyi ya da ayrım gözetilmemesini isteme şeklinde
temel bir hakken114; devlet organları bakımındansa anayasal bir buyruk olarak devlet
yönetiminde egemen olan temel bir ilkedir115. Söz konusu kavramın mutlak olarak
109Şen, Değerlendirme, 362, 363.
110Yaşar-Gökcan-Artuç, 4060.
111Yenidünya, 98, dp. 3. TCK md.3/2’de yer verilen kavramların anlaşılmalarının güç olduğu, ceza hukuku
bakımından söz konusu kavramların değerlendirilmesinin cezaların bireyselleştirilmesi ve suçlunun topluma
yeniden kazandırılması gibi hususlarda sorunlara yol açacağı haklı olarak eleştirilmiştir. Bkz. Bayraktar, 2627.
112Artuk-Gökcen-Yenidünya,353.
113İnceoğlu,47.
114 Bu ilkenin temel hak olmadığı yönünde bkz. Gözler, 98.
115Özbudun, 152.
164 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
algılanmayıp kişilerin içinde bulundukları, durumları, özellikleri ve ihtiyaçları dikkate
alınarak değerlendirilmesi gerekir116. Eşitliğe aykırı davranış, şayet iş ve çalışma hakkını
ihlal ederse ceza hukuku anlamında suç teşkil etmektedir117.
İşverenin her ne kadar işin niteliği gereği belli özelliklere sahip kişileri tercih etmesi ya
da etmemesi mümkünse de118 işçinin ya da memurun sendikalı olup olmaması birini
diğerinden ayıran bir özellik değildir. 4857 sayılı Kanun’da “genel hükümlere aykırılık”
başlığını taşıyan md.99’da, İK md.5’te öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan
işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için yüzon Türk Lirası idari para cezası
verileceği düzenlenmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu md.15/3’te bir fiilin hem kabahat
hem de suç olarak tanımlanması halinde, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği
belirtilmişse de 6529 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle söz konusu durum artık ayrımcılık
suçu kapsamına girmediğinden; işveren veya işveren vekili hakkında yalnızca idari para
cezası uygulanacaktır.
bb) Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi suçu bakımından
Herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olması (Ay. md.48);
çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olması (Ay. md.49); kimsenin yaşına, cinsiyetine ve
gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaması (Ay. md.50); çalışanların ve işverenlerin sendika
kurma haklarına sahip olması (Ay. md.51); ücretin emeğin karşılığını oluşturması ve devletin
çalışanların yaptıkları işe uygun, adaletli bir ücret elde edebilmeleri için gereken tedbirleri
alması (Ay. md.55) kapsamında ekonomik hayat içinde serbestçe hareket edilebilmesi ve bu
bağlamda hem iş ve çalışma hürriyetinin ihlali hem de sendikal hakların kullanılmasının
engellenmesi TCK’da suç olarak düzenlenmiştir119. Ceza hukuku bakımından hürriyete karşı
fiiller bireylerin hürriyet düzenine karşı fiilleri, devlet organlarının bireylerin hürriyetlerine
karşı fiilleri ve bireyler arasındaki ilişkiler bakımından bireylerin birbirlerinin hürriyetlerine
müdahale etmeleri şeklinde ortaya çıkmaktadır120.
Sendikalar, kazanılmış hakların koruyucusu ve ileride kazanılması imkânı olan hakların
öncüsü olma işlevine sahip, çağdaş demokrasilerin tamamlayıcısı ve ayrılmaz parçası olarak
116İnceoğlu, 44.
117Yenidünya, 102.
118Yenidünya, 110.
119Hafızoğulları-Özen, 210.
120Ersoy, 35.
165 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
kabul edilen baskı gruplarıdır121. Sendika kurma hakkı Ay. md.51’de“çalışanlar ve
işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak
ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara
serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya
üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz… İşçi niteliği taşımayan kamu
görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin
niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir…” şeklinde hükme bağlanmıştır122. Söz konusu
anayasal hakkın cebir veya tehdit yoluyla kullanımının engellenmesi kişilerin kamu görevlisi
ya da işçi olmaları arasında herhangi bir ayrım gözetilmeksizin “Sendikal hakların
Kullanılmasının Engellenmesi” başlığını taşıyan ve ETCK’da karşılığı bulunmayan123 TCK
md.118’in124 ilk fıkrasında“bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya,
sendikanın faaliyetlerine125 katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika
yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi”nin
altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilerek suç olarak
düzenlenmiştir126. Ancak buradaki suç tipinin gerçekleştiğinden bahsedilebilmesi için kişinin
121Kapani, 250.
122 İşçilerin kurdukları sendikalar, 6356 sayılı Kanun ile devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle
görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve
belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların
verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum
veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerinin kurdukları sendikalar ise 4688 sayılı
Kanun uyarınca faaliyette bulunmaktadırlar.
123 ETCK döneminde, TCK md.118 kapsamında yer alan fiiller cebir veya tehdidin söz konusu olması
durumunda, cebir ya da tehdit suçlarına göre cezalandırılmaktaydı. Bkz. Soyer, 105.
124 TCK md.118 hükmü, Türk-İş’in, Hak-İş’in ve başka sendikaların da isteği üzerine TBMM Adalet
Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında kabul edilerek eklenmiştir. Bkz. Güney–Özdemir–Balo, 377.
125 Sendikanın faaliyetlerine katılma ya da katılmamanın, iş saatleri dışında sendikanın faaliyetlerine katılmama
şeklinde değiştirilmesinin gerektiği aksi takdirde mesai saatleri içinde sendikanın faaliyetlerine katılması için
işçiye izin vermeyen işverenin, bu suçu işlemiş sayılacağının ve bunun doğru olmadığı yönünde bkz. Centel,
Çalışma Yaşamına İlişkin Düzenlemeler, 11-12.
Ancak TCK’da iş saatleri içinde ya da dışında olması şeklinde herhangi bir ayrıma yer verilmediğinden bu
eleştiri yerinde değildir. Bkz. Soyer, 106. Zira 6356 sayılı Kanun md.25/3’te de işçilerin, sendikaya üye
olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının
faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamayacakları veya farklı
işleme tabi tutulamayacakları düzenlendiğinden; cebir veya tehdit olmaksızın işverenin iş saatleri içinde
işverenin sendikal faaliyetlerine katılması için işçiye izin vermediği hallerde herhangi bir hukuka aykırılık da
söz konusu olmaz.
126 TCK md.118/2 hükmü, ilk fıkraya nazaran farklı bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, sendika üyeliği ve
sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılığın ise kolektif sendika özgürlüğünü doğrudan ihlal etmemesi nedeniyle
166 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
madde metninde belirtilen amaçlarla cebir ya da tehdide maruz kalması gereklidir127. Bu
nedenle bağlı hareketli bir suç söz konusudur128. Örneğin işverenin, tehdit veya cebir
olmaksızın sendikaya üye olduğunu öğrendiği işçisini işten çıkarması halinde TCK
md.118/1’den bahsedilemeyecektir. Ancak söz konusu halin TCK md.117/1’de hükme
bağlanan iş ve çalışma hürriyetinin ihlali kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği
düşünülse de salt iş sözleşmesinin feshi TCK md.117/1 kapsamında değerlendirilemez129.
Her suçun bireysel olsa dahi toplumun zararına olduğu için düzeni ihlal ettiği unutulmaması
gereken bir durumdur130.
TCK md.118/1’de yer verilen bağlı hareketler kapsamı içinde “hukuka aykırı başka bir
davranışla” ifadesine yer verilmemesinin önemli bir eksiklik olduğu savunulmaktadır131.
Zira örneğin sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi hileyle ya da sendikasız olan
işçilere daha fazla ücret verilmesiyle gerçekleşirse söz konusu suç oluşmayacaktır132. Yine
madde metninde belirtilen amaçlara ulaşmak amacıyla hile kullanılması halinde de suç
oluşmayacaktır133. Söz konusu suç sırf hareket suçu olduğundan maddede belirtilen
amaçlarla kişinin tehdit edilmesi ya da kişiye cebir uygulanması yeterlidir ve amacın
gerçekleşip gerçekleşmediğinin önemi yoktur134.
çalışmada incelenmemiştir. Zira TCK md.118/1’de bireysel yani olumlu ve olumsuz; md.118/2’de ise toplu
yani kolektif sendika özgürlüğü güvence altına alınmaktadır. Bkz. Centel, Çalışma Yaşamına İlişkin
Düzenlemeler, 10-11; Baskan, 219.
127 “Cebir” kavramı, esasında ya “maddi cebir” (şiddet) ya da “manevi cebir” (tehdit) olarak ortaya çıkar.
Ancak TCK maddi cebiri “cebir”; manevi cebiri ise “tehdit” olarak adlandırmaktadır. “Cebir”, gerçek ya da
varsayılan bir engelin ortadan kaldırılması için fiziki enerji kullanılmasıyken; “tehdit” bir kimseye
gerçekleşmesi failin iradesine bağlı olan gelecekteki bir kötülüğün muhtemel gösterilmesidir. Bkz. Toroslu,
70.
128Özbek, 808.
129Soyer, 105.
130Beccaria, 57.
131Yaşar-Gökcan-Artuç, 4021.
132 Örneğin, Yargıtay, sanığın mağdurun üye olmayı istediği sendikanın bir terör örgütü ile bağlantısı olduğunu
bu nedenle de o sendikaya üye olmamasını belirttiği olayla ilgili olarak bu suçun oluşmadığını söylemiş ve
beraat kararı vermiştir. Yargıtay 4. CD. 2013/8198 E. 2013/20512 K. 26.6.2013 T. (Karar için bkz. YaşarGökcan-Artuç, 4021-4022).
133Hafızoğulları-Özen, 218.
134 Bkz. TCK md.118’in gerekçesi.
167 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Kullanılan cebir ya da tehdidin sendikal haklara yönelik olması gereklidir135. Bu nedenle
suç özel kastla işlenebilir136. Burada teşebbüsü tamamlanmış suç olarak cezalandıran bir suç
olduğundan suça verilen cezada kişi üzerinde cebir veya tehdit kullanmakla; kişinin ayrıca
sendika üyeliğinden ayrılması arasında herhangi bir fak yoktur. Her iki durumda da faile
tamamlanmış suç için öngörülen ceza verilir137. Seçimlik hareketli bir suç olduğundan138
seçimlik hareketlerin her birinin birlikte yapılması halinde de yine tek bir suçun varlığından
bahsedilecektir139. Ayrıca suç tehlike suçudur140. Yani mağdurun, fail tarafından bir
sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya
katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlanması
tehlikesi korunmak istenmektedir. Bu kapsamda örneğin işverenin sayılan bu amaçlar
doğrultusunda, işçiler arasında ücret, ikramiye, yemek gibi konularda ayrımcılık yapacağını
ya da iş akdinin feshedilebileceğini belirtmesi bu suçu oluşturur.
“Cebir” veya “tehdit” kullanmak biçimindeki hareketlerin ancak icrai nitelikte olabileceği
ve suçun bu nedenle ihmali hareketle işlenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmüştür141.
Bu durumda örneğin işverenin işyerine sendikayı sokmamak amacıyla sendikalı işçileri işten
istisnasız olarak çıkardığı durumların tek başına “varsayılan bir tehdit” kapsamı içinde
düşünülüp düşünülemeyeceği tartışılabilir. Ancak işverenin, henüz sendikalı olmayan işçilere
sendikalı olurlarsa işten çıkarılacakları yönünde bir tehdidi olmadığından, varsayılan duruma
binaen “tehdit”in gerçekleştiği düşünülmemelidir. Aksinin kabulü ceza hukukunda kabul
edilen “fiilsiz suç olmaz ilkesi”ni zedeler.
Cebir ya da tehdit olmaksızın kişinin sendikal faaliyetleri nedeniyle ayrımcılığa tabi
tutulması ya da sadece sendikalı diye işine son verilmesi halleri TCK md.118/1 kapsamında
değerlendirilemez. Fakat örneğin işverenin işçiye sendikaya üye olması ya da sendikaya olan
135Donay, 187.
136Özbek, 810.
137 Teşebbüs suçlarında kanunun netice olarak öngördüğü durumun gerçekleşmesi imkânı bulunmadığından bu
suç gerekçede belirtildiğinin aksine teşebbüs suçu değildir. Bkz. Hafızoğulları-Özen, 217-218. Bu suçun
teşebbüs suçu olduğu yönünde bkz. Aldemir, 426.
138Artuk-Gökcen-Yenidünya, 355.
139Malkoç, 2052.
140Evik, 210. Özbek, 808. Öztürk, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu, 116.
141Önder, 42.
168 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
üyeliğini sonlandırmazsa142 kendisini işten çıkaracağını söylemesi durumunda tehdit söz
konusu olduğundan işveren TCK md.118 uyarınca sorumlu olur143. Yine işyerlerinin
ekonomik baskılar nedeniyle durumlarının kötüye gittiği dönemlerde zaman zaman işçilerini
toplayarak, işçilerin sendikaya üye olmaları nedeniyle işyerine gelen yükün işyerince
karşılanamayacağının belirtilmesiyle işçilere sendikadan ayrılmaları ya da işçi sendikalarına
üye olmamalarını belirtmeleri halinde gelecekte gerçekleşmesi muhtemel bir kötülükten
bahsedilmesi şeklindeki açıklamaların tehdit kapsamında düşünülmesi mümkündür144.
İşverenin cebir ya da tehdit kullanmaksızın çalışanların sırf sendikalı olması nedeniyle,
işin sevk ve dağıtımında, çalışanın mesleki olarak ilerlemesinde, ücretinde, ikramiyesinde,
primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinin uygulanması bakımından ayrım yapması;
ya da çalışanların sözleşmesinin sırf sendikalı olmaları nedeniyle feshedilmesi gibi hallerde
md.118/1’in uygulanmaması adil olmayan sonuçlara neden olmaktadır145. Ancak bireylerin
sendika özgürlüğü bireylerin yaşadıkları süreç içinde korunmalı ve garanti altına alınmalıdır.
Bu bağlamda bireylerin işe girme esnasında ve çalışma süreçleri içinde sendikalı olmaları ya
142 Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, TCK md.118’in uygulanmasından bahsedebilmek için söz konusu
sendikanın belirli bir sendika olması gereklidir ve mağdurun genel anlamda herhangi bir sendikaya özgüleme
yapmaksızın sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanması halinde bu suçun oluşmayacağı belirtilmiştir.
Ancak TCK md.118’in metninde belirli bir sendikaya üye olma ya da olmamadan değil, genel olarak bir
sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlamaktan bahsedildiğinden bu halde de TCK md.118 uygulama
alanı bulmalıdır. Bkz. Yaşar-Gökcan-Artuç, 4017.
143 “…Sanıkların, yetkilisi oldukları Akoğlu Pres ve Montaj Sanayi Anonim Şirketi'nde işçi olarak çalışmakta
olan katılanın Birleşik Metal İşçileri Sendikası'na üye olduğunu öğrenmeleri üzerine, "sendikadan istifa et,
yoksa seni işten atarız" diyerek tehdit etmek şeklinde iddia ve kabul olunan eylemlerinde TCY.nın 118.
maddesinde tanımlanan "sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi" suçunun tehdit unsurunun oluştuğu
gözetilmeden mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi…” Yargıtay 4. CD. 2008/15172
E. 2010/13889 K. 14.7.2010 T. (www.kazanci.com). “…katılanın A.. Kiko isimli işyerinde işçi olarak çalıştığı,
sendikaya üye olma girişimlerinin sanık Bülent tarafından öğrenilmesi üzerine katılanı bu sanığın yanına
çağırdığı, sendikaya girmemesini istediği daha sonra sanığın katılana hitaben “Biz burada sendikalı işçi
barındırmayız, sendika işinden vazgeçmezsen size hem bu fabrikada hemde orgaznize sanayii de hiçbir işe
giremezsin sana Eskişehir de ekmek yedirmeyiz” diye söylediği… Sanık Bülent hakkında üzerine atılı sendikal
hakların kullanılmasının engellenmesi suçu sabit olup eylemine uyan 5237 sayılı TCK nun 118/1 maddesi
uyarınca… cezalandırılmasına…” Yargıtay 4. CD. 2012/18096 E. 2012/30416 K. 17.12.2012 T. (karar metni
için bkz. Yaşar-Gökcan-Artuç,4017.)
144Centel, Çalışma Yaşamına İlişkin Düzenlemeler, 10-11.
145 Söz konusu hallerin her birinin hukuka aykırı davranış kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek
TCK md.118/2 ya da TCK md.117/1 kapsamında düşünülmesinin mümkün olduğu yönünde bkz. Öztürk, İş
ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu, 120. Ancak söz konusu haller bireysel sendikal özgürlüğüyle ilgili
olduğundan md.118/2 kapsamında düşünülmemelidir. Yine örneğin çalışanın yalnızca sendikalı olması
nedeniyle işten çıkarılması halinde hukuka aykırı bir davranış söz konusu olmadığından TCK md.117/1
uygulama alanı bulamaz.
169 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
da olmamaları nedeniyle haklarını kullanmalarında herhangi bir kısıtlamayla karşı karşıya
kalmamaları gereklidir146.
TCK md.118/1’de yer alan suçun failinin herkes olması mümkün olduğundan147 failin
yalnızca işveren olması şart olmadığı değildir. Yine söz konusu hükümde herhangi bir ayrıma
yer verilmediğinden hükümle hem 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan memur
sendikalarına üyelik ya da söz konusu sendikaların faaliyetlerine katılma hem de 6358 sayılı
Kanun kapsamında yer alan sendikalara üyeliği ve söz konusu sendikaların faaliyetlerine
katılmasının engellenmesi korunmaktadır. Zira bu suçla mağdur, fail tarafından, sendikaya
üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya,
sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya
tehdit görmektedir.
TCK md.118’de yer verilen suç; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma,
sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,
siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye
düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve
hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı
bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından işlenirse, 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu (TMK) md.4/a uyarınca terör suçu olarak kabul edilir ve de TMK md.5/1
uyarınca TCK md.118/1’e göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu
şekilde belirlenen cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın
yukarı sınırının aşılması mümkündür.
Çalışanların örneğin sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle cebir ya da tehdit
kullanılmaksızın işten çıkarılmaları hallerinde işçilerin ya da memurların AİHS’de ve Ay.’da
güvence altına alınan temel hak ve hürriyetleri ihlal edilmiş olacaktır.
Ay. md.48/1, c.1’de herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip
olduğu belirtilmiştir. Ancak sözleşme özgürlüğüne bazı sınırlamaların getirilmesi
mümkündür. Örneğin 6356 sayılı Kanun md.23/2 uyarınca iş sözleşmesi askıya alınan
sendika ve konfederasyonlar ile şubelerdeki yönetim kurulu üyeleri yani yöneticiler (md.2/1i) sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi
isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir
146Yarsuvat, 164.
147Evik, 207. Parlar-Hatipoğlu, 1881. Yaşar-Gökcan-Artuç, 4017.
170 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurduğu takdirde; işveren, talep
tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine
uygun bir diğer işe başlatmak zorundadır. Bu kişiler süresi içinde işe başlatılmadığı takdirde,
iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılır.
Kişilerin işe alınmaları ya da işten çıkarılmalarının temelinde ekonomik faaliyetler
yatmakta ve kişilerin sözleşme özgürlüğü kapsamında istedikleri kişilerle sözleşme yapma ya
da sözleşme yapmama özgürlükleri vardır. Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle
kişinin işe alınmaması ya da işten çıkarılması hallerinde, kişinin rızasının varlığı halinde
ortada herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Yine işveren bakımından da hakkın kullanılması
söz konusudur. Ancak burada özel hukuk alanında bireyler arasındaki ilişkiler bakımından
sözleşme özgürlüğünün kullanılması (TCK md.26/1) şeklindeki, hukuka uygunluk nedeninin
sınırının aşılıp aşılmadığına bakılmalıdır148.
TCK md.118/1’de düzenlenen suçun hukuki konusu kişilerin bireysel sendikal haklarının
kullanılmasının
özgürlüğünün
korunmasıdır149.
Böylece
bir
anlamda
sendikanın
faaliyetlerinin garanti altına alınması da sağlanmıştır150. Bu suçun genelde tüzel kişi yararına
işlenmesi mümkün olduğundan, tüzel kişiler hakkında TCK md.60 uyarınca güvenlik
tedbirlerinin uygulanmasına imkân veren bir düzenlemeye TCK’da yer verilmemesi bir
eksiklik olarak ortaya çıkmaktadır151.
cc) İş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçu bakımından
“İş ve çalışma hürriyetinin ihlali”ni hükme bağlayan TCK md.117’de esasında dört faklı
suç tipine yer verilmiştir152. Sendika üyeliği ve sendikal faaliyetler nedeniyle ayrımcılık
kapsamında bu hükmün birinci ve dördüncü fıkraları değerlendirilebilir. Zira md.117/1’de
“Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma
hürriyetini ihlal eden kişiye, mağdurun şikâyeti halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya
adlî para cezası” verileceği düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan “iş ve çalışma
hürriyeti” ifadesi belirlilik bakımından sorunludur153. Bu nedenle bu ifadeden ticari veya
148Yenidünya, 107. Hakkın kullanılması ya da mağdurun rızası şeklindeki hukuka uygunluk nedenlerinin bu
kapsamda uygulanmaya çalışılması halinde, söz konusu hukuka uygunluk nedenlerinin uygulama alanını
alabildiğince genişletebileceği belirtilerek bu kapsamda düşünülmemesi gerektiği yönünde bkz. Evik, 214.
149Centel, Çalışma Yaşamına İlişkin Düzenlemeler,10-11.
150Üzülmez, 23-24.
151Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,418.
152Tezcan-Erdem-Önok, 441.
153Özbek,419.
171 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
sinai faaliyetin engellenmesi anlaşılmalıdır. Böylece kişinin söz konusu faaliyetleri
engellenerek, kişi harekette bulunma hürriyetinden yoksun bırakılmaktadır154. Zira TCK ile
korunan çalışma hürriyeti, çalışmanın serbest bir faaliyet olduğu ve herkesin başkalarının
müdahalesine ve engellemesine tabi olmaksızın çalışma hakkına sahip bulunması şeklindeki
hürriyettir ve tümüyle bireyler arasındaki ilişkiler açısından söz konusudur155. TCK md.117
ve md.118 hükümleri anayasal hakları koruyan suçlar olmakla beraber aynı zamanda hareket
özgürlüğünün ihlal edilmesini de engellemektedir156. Bu suçla hem genel anlamda çalışma
özgürlüğü hem de işçi ya da işverenin özgür iradeleriyle ve serbestçe sözleşme yapma ve bu
sözleşmeyi uygulama özgürlükleri korunmaktadır157. Bu nedenle madde işçi-işveren ilişkisi
bağlamında değerlendirilerek; kamu görevlisi kavramı ve bu kapsamda kamu görevlisiyle,
kamu görevlisinin işvereni durumunda bulunan devlet bu madde kapsamı dışında
tutulmalıdır158.
TCK md.117/1 çalışma özgürlüğünün aktif yönünü koruma altına aldığından, çalışmak ya
da çalıştırmak iradesinin söz konusu olduğu hallerde korunmaktadır. Bu nedenle işten
kaçınmak hürriyetinin bir türü olarak grev hakkının kullanılmasının engellenmesi halinde
diğer şartların da gerçekleşmesi halinde sendikal faaliyetlerin engellenmesi suçu söz konusu
olabilir159. Sendika üyeliği nedeniyle bir kişinin farklı muameleye tabi tutulması şayet
ayrıma tabi tutulan kişinin hukuka aykırı bir davranışla iş ve çalışma hürriyetini ihlal ederse,
TCK md. 117/1’de düzenlenen suçun varlığından bahsedilir. Yine söz konusu farklı muamele,
muamelenin yapıldığı kişinin haysiyeti, onuru ve şerefini zedeleyen nitelikteyse bu durum
TCK md.125’te düzenlenen hakaret suçunun uygulama alanı bulmasına yol açabilir160.
Bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine
katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya
zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanılmış ve bu cebir ya da tehdidin etkisiyle kişinin
işine son verilmişse daha önce de belirtildiği üzere fail hakkında md.118/1 hükmü uygulama
154Hafızoğulları-Özen, 211-212.
155Ersoy, 78-79. Diğer bir görüşe göre ise haksız fesih halleri de md.117/1 kapsamındadır ve amaca aykırı
durumlarla karşılaşılmaması için “hukuka aykırı başka bir davranış” hükmü madde metninden çıkarılmalıdır.
Bkz. Özbek, 789.
156Koca-Üzülmez, 346.
157Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, 417, 419.
158Malkoç, 2046. Meran,519.
159Soyer, 100-101.
160Yenidünya, 113.
172 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
alanı bulur. Ancak TCK md.117/1’de yer alan “hukuka aykırı başka bir davranış”161
kapsamı içinde hukuk düzeninde ve özellikle de iş mevzuatı kapsamında yasal sayılmayan her
davranışın
düşünülüp
düşünülmeyeceği
hususu
gündeme
gelmektedir.
Örneğin
iş
sözleşmesinin işçinin sendikalı olması nedeniyle haksız yere feshedilmesi halinde bu suçun
oluşup oluşmayacağı hususu gündeme gelmektedir. Her ne kadar madde metninin haksız
yahut geçersiz fesihleri de kapsama alacak şekilde yorumlanması mümkünse de; söz konusu
yorumun kabulü hükmün uygulama alanının önemli sorunlara yol açacak şekilde
genişlemesine neden olacaktır. Doktrinde 4857 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Borçlar Kanununa
göre haksız fesih halinde ne gibi sonuçlarla karşılaşılacağı düzenlendiğinden, böyle bir
davranışın ceza hukuku bakımından ayrıca dikkate alınmasının gerekli olmadığı
belirtilmektedir. Ancak hile de hukuka aykırı bir fiil olduğundan işine son verilmek istenen
işçinin hileli bazı davranışlarla örneğin istifa etmesi sağlanırsa bu suç işlenmiş
sayılacaktır162. Yani haksız fesih, hukuksal sonuçlar doğuran bir fesihtir ve iş sözleşmesi
haksız olarak yapılmış olsa da feshedildiğinden; söz konusu davranışlar sözleşmeye aykırılık
olarak değerlendirilmeli ve hukuki uyuşmazlık niteliğinde görülmelidir. İş sözleşmesinin
haksız
olarak
feshedildiği
her
durum
iş
ve
çalışma
hürriyetinin
ihlali
olarak
düşünülmemelidir. Aksinin kabulü Ay. md.38/8’de hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan
bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı
şeklindeki hükme aykırılık oluşturacak163 ve yasa koyucunun amacını aşacak niteliktedir164.
Nitekim Yargıtay’ın kararları da bu yönde165 olup haksız fesihleri TCK md.117/1
kapsamında değerlendirmemektedir.
161 Bu ifade TBMM Adalet Komisyonundaki metinde yer almamasına karşın, 5237 sayılı TCK tasarısının
görüşmeleri sırasında metne eklenmiştir. Bkz. Güney-Özdemir-Balo, 376.
162Soyer, 103. Ancak soyut yalanın yaptırıma bağlanmadığı, salt hilenin gayri ahlaki ve kınanabilir olma
özelliğine karşın hukuka aykırı olmadığı yönünde bkz. Donay, 186.
163Yaşar-Gökcan-Artuç, 3985.
164 Bu nedenle “hukuka aykırı başka bir davranış” ifadesinin hükümden çıkarılması gerektiği yönünde bkz.
Öztürk, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu,70.
165“…Sanığın birahanede çalışan yakınanı “benim düşmanın yanında kimse çalışamaz, orada çalışırsan
seninde faturanı keserim” biçiminde tehdit etmekten ibaret eyleminin çalışma özgürlüğünü sınırlama suçunu
oluşturduğu ve bu suçunda 5237 sayılı Yasaya göre yakınmaya bağlı olup hüküm tarihinde yürürlükte bulunan
5237 sayılı TCY.nın 73/8 madde ve fıkrası uyarınca mağdur ile failin uzlaşması halinde açılan kamu davasının
düşürülmesine karar verileceğine ilişkin düzenlemenin sanık yaraına olması karşısında, 5271 sayılı CYY.nın
253 ve 254.maddeleri uyarınca mahkemece uzalşma işleminin yapılması ve sonucuna göre sanığın hukuksal
durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi…” Yargıtay 4. CD. 2006/2083 E. 2007/5615 K.
13.6.2007 T. (Karar metni için bkz. Yalvaç, 907).
173 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
TCK md.117/4’te ise “cebir veya tehdit kullanarak, işçiyi veya işverenlerini ücretleri
azaltıp çoğaltmaya veya evvelce kabul edilenlerden başka koşullar altında anlaşmalar
kabulüne zorlayan ya da bir işin durmasına, sona ermesine veya durmanın devamına neden
olan kişi”nin altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bağlı
hareketli bir suç olarak düzenlendiğinden cebir veya tehdit kullanılmaksızın bu suçun
işlenmesi mümkün değildir166. Cebir ya da tehdidin kullanılmasındaki amacı ücretlerin
azaltılması veya çoğaltılması, çalışma koşullarının değiştirilmesi, işin durması veya durmanın
devamı oluşturduğundan167, bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya,
sendikanın
faaliyetlerine
katılmaya
veya
katılmamaya,
sendikadan
veya
sendika
yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanılmış ve
bunun neticesinde işçinin ücreti azaltılmışsa ya da işçinin başka koşullar altında anlaşmalar
yapmasını kabul etmesi zorlanmışsa yine fail hakkında md.117/4 hükmü değil md.118/1
uygulama alanı bulacaktır. Bu nedenle TCK md.117/4 ile ilgili olarak cebir veya tehdit
kullanarak, bir işin durmasına, sona ermesine veya durmanın devamına neden olan kişiye altı
aydan üç yıla kadar hapis cezası verilmesinin, sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle
ayrımcılıkla ilgili olmadığı belirtilebilir168. Zira örneğin greve katılmayan kişilerin greve
katılmaları için zorlanması ve bu suretle işin durması halinde bu suçun varlığından
bahsedilir169.
166“…Belediyede işçi ve sendika temsilcisi olan sanıkların, çalışma özgürlüğünü sınırlama eylemlerini
gündeliklerini azaltıp çoğaltma ya da önceden kabul edilen koşullardan başka sözleşmeleri kabul ettirme
amacıyla zorladıklarına ilişkin kanıtlar gösterilip açıklanmadan, TCY.nın 201. maddesinin 1. fıkrası yerine, 2.
fıkrasının uygulanması …” Yargıtay 4. CD. 1997/7430 E. 1997/9602 K. 6.11.1997 T. (www.kazanci.com).
167Donay, 187.
168“…İddianame içeriği, müşteki anlatımları ve tanık beyanlarına göre, fabrika giriş yolunun yukarda isimleri
zikredilen tüm sanıklarca trafiğe kapatılarak, müştekileri 'buradan geçemezsiniz, buradan taş yükleyemezsiniz,
malı yüklerseniz kavga ederiz, siz Sinoplusunuz, burada size iş yaptırmayız gidin" diye tehdit ederek,
kamyonların fabrikaya girişine engel oldukları, müştekilerin anılan mermer fabrikasından yükleme
yapamadıkları, ihracat malının kamyonlara yüklenmemesi sebebiyle Gemlik limanında yükü bekleyen gemiye
malın teslim edilemediği böylece ihracatın iptal edildiği olayda, sanıkların eylemlerinin 5237 Sayılı
T.C.K.nın 117/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı tartışılmadan, beraat eden sanıklar Ö.
vd'in öbür sanıkların iş ve çalışma hürriyetine engel olmak için işledikleri tehdit eylemleri sırasında olay
yerinde bulunup suçu doğrudan doğruya birlikte işledikleri ve T.C.K.nın 37. maddesi anlamında eylemlerin
bütününden sorumlu oldukları, yolun kapatıldığı yere birlikte gittikleri, eylemlerin ani gelişmediği, iş ve
çalışma özgürlüğünü engellemek için orada bulunduklarını bildiklerinin tüm dosya kapsamında anlaşıldığı
gözetilmeden, eksik ve yetersiz gerekçeyle T.C.K.nın 117/1,119/1-c maddeleriyle mahkumiyet ve bir kısım
sanıklar haklarında aynı suçtan beraat hükümleri kurulması…” Yargıtay 4. CD. 2014/2171 E. 2014/24474 K.
11.7.2014 T. (www.kazanci.com).
169 Yargıtay 4. CD. 1996/5880 E. 1996/7298 K. 3.10.1996 T. (www.kazanci.com).
174 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
AİHM, sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılığı yasaklamaktadır170.
Bu bağlamda devletin sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle kişilerin ayrımcılığa
uğramaları halinde etkin bir yargısal koruma sağlamamasını AİHS md.14’le bağlantılı olarak
md.11’in ihlali olarak değerlendirmektedir. Bu bağlamda Rusya’da sendikalı olan ve
Kaliningrad Ticaret Limanı isimli özel bir şirket için çalışan işçilerin; maaş artışı, çalışma
koşulları ile hastalık sigortası ve hayat sigortasının iyileştirilmesi gibi konularda iki haftalık
grev başlatmaları üzerine; sendikalı işçilerin işyerlerinin değiştirilerek yarı zamanlı işlerde
çalıştırılması, maaşlarının düşürülmesi, ardındansa şirketin yeniden yapılandırılması
gerekçesiyle işten çıkarılmalarıyla ilgili olarak işçiler sendikalı olmaları nedeniyle kendilerine
ayrımcılık yapıldığı gerekçesiyle hukuk mahkemelerinde dava açmışlardır. Hukuk
mahkemeleri ise şirketin kararını bozarak şirketi ilgililere kazanmaktan mahrum kaldıkları
miktarları ödemeye mahkûm etmişse de ayrımcılık iddiasının ancak ceza mahkemelerince
incelenebileceğini belirtip bu konuda bir değerlendirme yapmamıştır. Sendikalı işçilerin
lehlerine verilen karara karşın şirket, sendikalı işçileri tekrar işe almayı reddetmiştir. Söz
konusu şirket gibi tüzel kişilerin cezai sorumluluktan muaf olmaları nedeniyle cezai
kovuşturma başlatılamamıştır. Sendikanın üye sayısı ilgili şirkette 290 iken iki yıl sonra 24’e
düşürülmüştür. AİHM, sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcı bir muameleye
tabi tutulan kişilerin buna itiraz edebilmelerinin mümkün olmaları yanında, söz konusu
duruma “gerçek ve etkili bir çözüm sunabilecek bir hukuk yoluna başvurma hakkı”nın
gerekliliğine vurgu yapmıştır. Bu bağlamda işçilerin sendika üyeleri olmalarının tek başına
olumsuz etkiler doğurduğuna ve bunun da AİHS md.11 kapsamında yer alan haklardan
yararlanmayla ilgili olarak ayrımcılık yapıldığının bir göstergesi olduğunu belirtmiştir.
Başvurucuların ayrımcılığa maruz kalmama haklarının korunmamasının; işçiler bakımından
ayrımcılığa maruz kalma korkusu yaratabilmesinin olası olduğuna ve böylece bir sendikaya
üye olma konusunda onların cesaretlerini kırabileceğine ve nihayetinde sendikanın varlığını
kaybetmesine yol açabileceğini belirterek; devletin sendika üyeliği ve sendikal faaliyet
nedeniyle uğranılan ayrımcılığa karşı “açık ve etkili bir adli koruma sağlama” şeklindeki
pozitif bir yükümlülüğünün varlığına işaret ederek AİHS md.11 ile bağlantılı olarak md.14’ün
ihlal edildiğine karar vermiştir171. AİHM’in söz konusu kararından hareketle Türkiye’de açık
ve etkili bir adli korumanın bulunmadığı söylenebilir.
170Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı, 69.
171Danilenkov
Ve
Diğerleri/Rusya,
Başvuru
(http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-93854"]}).
No:
67336/01,
30.7.2009,
175 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
Sonuç
Bireylerin sendika özgürlüğü yaşadıkları süreç içinde korunmalı ve garanti altına
alınmalıdır. Bu bağlamda bireylerin işe girme esnasında ve çalışma süreçleri içinde sendikalı
olmaları ya da olmamaları nedeniyle haklarını kullanmalarında herhangi bir kısıtlamayla karşı
karşıya kalmamaları gereklidir. İster işçi ister kamu görevlisi olsun, sendika üyeliği ve
sendikal faaliyet nedeniyle ayrımcılığın gerçekleşmesi sendika özgürlüğünün ve ayrıca
işverenin eşit işlem borcunun ihlalini doğurmaktadır. Çalışmada Türk hukuk sistemi içinde bu
ayrımcılığın ne ölçüde önlenebildiği ve mevcut koruma düzeyinin yeterli olup olmadığı
incelenmiştir. Türkiye’de özellikle işçiler bakımından sendikalaşma oranının oldukça düşük
olduğu gözlemlenmektedir. Ancak bu düşük oranın gerçekten çalışanların kendi tercihleri mi
yoksa sendikalı olmaları halinde karşı karşıya kalabileceklerini düşündükleri olası sorunlar
nedeniyle mi olduğu tartışması önemlidir. Söz konusu olası sorunlarla ilgili olarak hukuki ve
cezai yaptırımlar mevzuatta öngörülmüşse de bunun yeterli korumayı sağlamadığı
belirtilmelidir.
Sendika üyeliği ve sendikal faaliyetler nedeniyle ayrımcılıkla ilgili olarak, öngörülen
hukuki yaptırımlarla ilgili özellikle üstünde durulması gereken hususu işçilere nazaran kamu
görevlileri için yeterli bir korumanın bulunmaması oluşturmaktadır. İşçiler bakımındansa,
geçersizlik, ayrımcılık tazminatı ve sendikal tazminat şeklinde hukuki yaptırımlar
öngörülmüşse de işçinin sözleşmesi sendikal nedenle sona erdirilmişse, işvereni işçiyi tekrar
işe almaya zorlayan bir sistem bulunmamaktadır. Söz konusu hal, her ne kadar işçilere yüksek
miktarda tazminatlar ödenmesini gerektirse de bu durum yeterli bir korumayı beraberinde
getirmemektedir. Zira tazminat ödemeyi göze alan işveren, sendikayı işyerine sokmamayı
başarabilmektedir.
Cezai yaptırımlarla ilgili olarak çalışmada TCK’dasendika üyeliği ve sendikal faaliyet
nedeniyle ayrımcılık açısından uygulama alanı bulabilecek herhangi bir maddenin bulunup
bulunmadığı incelenmiştir. Bu kapsamda ele alınan hükümlerden TCK md.117/1 ve
md.117/4’ün tam olarak uygulama olanağının bulunmadığı söylenebilir. Ancak sendika
üyeliği nedeniyle bir kişinin farklı muameleye tabi tutulması şayet ayrıma tabi tutulan kişinin
hukuka aykırı bir davranışla iş ve çalışma hürriyetini ihlal ederse, TCK md.117/1’de
düzenlenen suçun varlığından bahsedilebilir. Yine kanunilik ilkesi gereği md.122’nin de söz
konusu olamayacağı belirtilmelidir. TCK md.118/1 ile ilgili olarak ise sınırlı bir korumanın
getirildiği belirtilmelidir. Zira bu hükümle cebir veya tehdit kullanılarak failin suçu işlemesi
öngörülmüştür. İşverenin cebir ya da tehdit kullanmaksızın çalışanların sırf sendikalı olması
176 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
nedeniyle, işin sevk ve dağıtımında, çalışanın mesleki olarak ilerlemesinde, ücretinde,
ikramiyesinde, primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinin uygulanması bakımından
ayrım yapması; ya da çalışanların sözleşmesini sırf sendikalı olmaları nedeniyle feshetmesi
gibi hallerde md.118/1’in uygulanmaması adil olmayan sonuçlara neden olmaktadır. Peki,
böylesine bir cezai koruma gerekmekte midir?
Zira ceza yaptırımlarının kendilerine
başvurulması bakımından son çare olma nitelikleri unutulmamalıdır.
Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle bir kişinin farklı muameleye tabi
tutulmasıyla ilgili olarak mevzuata bakıldığında etkin ve caydırıcı bir düzenlemenin
bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle etkin ve caydırıcı bir düzenlemenin hayata
geçirilmesine ihtiyaç vardır. Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle bir kişinin
ayrımcılığa uğraması her ne kadar söz konusu bireyle ilgili olsa da esasında kamusal düzeni
bozduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle yeterli ve etkili bir korumanın sağlanabilmesi için ya
hukuki yaptırımlar geliştirilmeli ya da caydırıcı cezai yaptırımlara başvurulmalıdır. Ancak
sendikal nedenle ayrımcılığa uğrayan kişinin tazminat talep edebilmesinin yanında,
ayrımcılığa yol açan işveren veya işveren vekiline ceza yaptırımlarının uygulanması yerinde
olacaktır. Sendika üyeliği ve sendikal faaliyet nedeniyle bir kişinin ayrımcılığa uğramasının
işverenin tüzel kişi olması durumunda genelde onun lehine olması mümkün olduğundan, tüzel
kişiler hakkında TCK md.60 uyarınca güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına imkân veren bir
düzenlemeye ihtiyaç vardır. Aksi halde çalışanların örneğin sendika üyeliği ve sendikal
faaliyet nedeniyle cebir ya da tehdit kullanılmaksızın işten çıkarılmaları hallerinde işçilerin ya
da kamu görevlilerinin AİHS’de ve Ay.’da güvence altına alınan temel hak ve hürriyetleri
ihlal edilmiş olacaktır. Türkiye’de çalışanların, sendika özgürlüklerine zarar verecek her türlü
harekete karşı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı İlkelerinin Uygulanmasına ilişkin 98
sayılı sözleşmede belirtildiği gibi tam bir korumadan yaralanmadıkları belirtilmelidir. Şayet
tam bir koruma sağlanamazsa, çalışanlar bakımından ayrımcılığa maruz kalma korkusunun
ortaya çıkması olasıdır ve böylece bir sendikaya üye olma konusunda çalışanların cesaretleri
kırılabilecek ve sonuç olarak sendikaların varlıklarını veya güçlerini kaybetmelerine yol
açılabilecektir.
KAYNAKÇA∗∗∗
AKI, Erol: “İşten Çıkarılan Direnişçi İşçilerin Kısmen İşe Alınmaları – İşyerine İşçi Alımında
İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu”, Sicil, Haziran 2009, Yıl: 4, Sayı: 14, 134-141.
∗∗∗ Birden fazla yayınına gönderme yapılan yazarlarda parantez içindeki kısaltmalar kullanılmış, bu yazarların
atıf yapılan ilk yayını için kısaltma yapılmadan sadece yazarın adı verilmiştir.
177 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
AKTAY, A. Nizamettin – ARICI, Kadir – SENYEN/KAPLAN, Emine Tuncay: İş Hukuku, 5.
Baskı, Ankara 2012.
AKTAY, Ahmet Nizamettin: Toplu İş Hukuku, Ankara 2015.
AKYİĞİT, Ercan: “Yeni Sistemde Sendika Üyeliği ve Güvencesi”, Çalışma ve Toplum, (37),
2013/2, 41-90.
ALDEMİR, Hüsnü: Türk ceza Kanunu ve Kabahatler Kanunu Yorumu, Ankara 2005.
ALP, Mustafa: İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, Ankara 2005.
ALPAGUT, Gülsevil: “6356 Sayılı Kanunun Avrupa Konseyi, AB ve ILO Normlarına Uyumu
Açısından Değerlendirilmesi”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İş Hukukunda
Güncel Sorunlar (3), 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun
Değerlendirilmesi, Ankara 2013, 113-148.
ALPAGUT, Gülsevil: “Sendika Yöneticileri, İşyeri Temsilcileri ve Sendikal Güvenceler”,
Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu
Bilgilendirme Semineri – 14 Şubat 2013 İzmir, Ankara 2013, 31-38. (Sendikal Güvenceler)
ARTUK, Mehmet Emin - GÖKCEN, Ahmet - YENİDÜNYA, Ahmet Caner: Ceza Hukuku Özel
Hükümler, Ankara 2011.
ASTARLI, Muhittin: “6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun Sendikal
Güvenceler Konusunda Getirdiği Değişiklikler ve Hukuki Sonuçları”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:17, Sayı:1-2, Ocak-Nisan 2013, O. Kürşat Ünal’a Armağan,
141-183.
AVRUPA AYRIMCILIK YASAĞI HUKUKU EL KİTABI: Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı,
2010.
BASKAN, Ş. Esra: 6356 Sayılı Kanun Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshi,
Ankara 2013.
BAŞER, Pamir: Sendikal Nedenle Fesihte İşçinin Korunması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Ankara 2010.
BAYRAKTAR, Köksal: “TCK Tasarısı’na İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler
Üzerine Birkaç Eleştiri”, Türk Ceza Kanunu Reformu İkinci Kitap, 21-35.
BAYSAL, Ulaş: “İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması”,
Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı: 25, Yıl: 2010, 59-99.
BECCARIA, Cesare: Suçlar ve Cezalar Hakkında, (Çev. Sami SELÇUK), Ankara 2010.
BERKOWSKY, Wilfried: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage, München 2009,
§114.
178 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, Yeliz: “Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’ndaki
Sendikal Güvenceler”, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar, 1. Baskı, İstanbul 2014, 167-243.
CANBOLAT, Talat: “Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2011 Yılı Kararlarının
Değerlendirilmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının
Değerlendirilmesi 2011, Ankara 2013, 253-325.
CENTEL, Tankut: “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Çalışma Yaşamına İlişkin Düzenlemeler”,
Çimento İşveren Dergisi, Eylül 2005, S. 5, C. 19, 2-17. (Çalışma Yaşamına İlişkin
Düzenlemeler)
CENTEL, Tankut: İş Güvencesi, İstanbul 2012.
CİVAN, O. E. – GÖKALP, A.: “Göçmen İşçi Kavramı ve Göçmen İşçilerin İş Sağlığı ve
Güvenliği”, Çalışma ve Toplum, (28), 2011/1, 233-263.
ÇELİK, N. – CANİKLİOĞLU, N. – CANBOLAT, T.: İş Hukuku Dersleri, 27. Bası, İstanbul
2014.
DANİLENKOV
VE
DİĞERLERİ/RUSYA,
Başvuru
No:
67336/01,
30.7.2009,
(http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-93854"]}).
DEMİR, Fevzi: “Sendika Üyeliği ve Sendikal Faaliyete Katılma Güvencesinin Uygulama Kritiği”,
Osman Güven Çankaya’ya Armağan, Kamu-İş, Ankara 2010, 261-306.
DEMİR/BAYKARA
VE
TÜRKİYE,
12.11.2008,
Başvuru
No:
34503/97
(http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["34503/97"],"itemid":["001-89558"]}).
DOĞAN, Sevil: “Toplu Eylem Hakkı ve Siyasi Grev Bağlamında Bir Yargıtay Kararı
İncelemesi”, Çalışma ve Toplum, (40), 2014/1, 305-333.
DONAY, Süheyl: Türk Ceza Kanunu Şerhi, İstanbul 2007.
EREN, Hayrettin: “Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun Öngördüğü Memur Sendikacılığı”,
AÜEHFD, C.VI, S.1-4, 2002, 105-132.
ERSOY, Yüksel: Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar, Ankara 1973.
ERTÜRK, Ş. – GÜRSEL, İ.: “İş Hukuku’nda Eşit Davranma İlkesi”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e
Armağan, Cilt: I, İstanbul 2011, 425-458.
ERTÜRK, Şükran: İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara 2002.
EVİK, Ali Hakan: “Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçu”, İstanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Y. 5, S. 10, Güz 2006/2, 203-219.
EYRENCİ, Öner: “Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2008 Yılı Kararlarının
Değerlendirilmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının
Değerlendirilmesi 2008, Ankara 2010, 229-253.
179 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
GÖÇMEN, İ. – CİVAN, O. E.: “The Principle of Non-Discrimination on Grounds of Nationality
with Regard to Turkish Workers in the European Union and Union Workers in Turkey”,
Turkey’s Integration into the European Union: Legal Dimension, United States of America
2013, 95-136.
GÖKCEN, Ahmet: “Hürriyete Karşı Suçlar (5237 sayılı TCK. m. 106-122)”, 1-37. (www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/117.doc).
GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2013.
GÜLMEZ, Mesut: “‘Toplu Eylem Hakkına Dahil Protesto Grevleri, Yasa Dışı Grev Değildir’
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Kararı Karar Eleştirisi”, Çalışma ve Toplum, (43), 2014/4, 233255.
GÜNEY, Niyazi – ÖZDEMİR, Kenan – BALO, Yusuf S.: Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara 2004.
HAFIZOĞULLARI, Zeki - ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı
Suçlar, Ankara 2015.
İNCEOĞLU, Sibel: “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı Çerçevesinde Af, Şartla Salıverme, Dava ve Cezaların
Ertelenmesi”, Anayasa Yargısı, C. 18, Y. 2001, 41-70.
JUNKER, Abbo: Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage, München 2011.
KABAKCI, Mahmut: Geçerli Fesih Nedeni Olarak Yetersiz (Kötü ve Eksik) İş Görme, İstanbul
2012.
KAPANİ, Münci: Kamu Hürriyetleri, Ankara 1970.
KASAPOĞLU TURHAN, Mine: “Kamu Görevlileri Bakımından İşyerinde Psikolojik Taciz
(Mobbing) ve Hukuki Korunma Yolları”, TBB Dergisi, 2013 (105), 89-128.
KOCA, Mahmut - ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013.
KUNT, Püren: ‘Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi’, Toprak
İşveren, Sayı:100, Aralık 2013.
KUTAL, Metin: “‘Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi’ Yasasının Kimi Hükümlerinin İptali İstemi
ile Anayasa Mahkemesine Açılan Davaya İlişkin Notlar”, Çalışma ve Toplum, (44), 2015/1,
13-27.
KUTAL, Metin: “Kamu Görevlilerinin Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakları (Uluslararası
Normlar,
Yorumlar
ve
Türk
Mevzuatında
Durum)”,
http://www.sosyalhaklar.net/2013/bildiriler/kutal.pdf, 13.07.2015. (Kamu Görevlileri)
LİNSENMAIER, Wolfgang: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Auflage, München 2015,
GG Art.9.
180 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
MALKOÇ, İsmail: Açıklamalı – İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu (Madde 82-149), C.
2, Ankara 2013.
MOLLAMAHMUTOĞLU H. – ASTARLI M.: İş Hukuku, 5. Bası, Ankara 2012.
NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 4. Baskı, İstanbul 2012. (Ferdi İş
İlişkileri)
NARMANLIOĞUL, Ünal: İş Hukuku II, Toplu İş İlişkileri, 2. Baskı, İstanbul 2013.
OKUR, Zeki: “Sendika Özgürlüğünün Güvencesi ve Uygulama Sorunları”, İş Hukukunda Güncel
Sorunlar 4, Seminer: 22 Şubat 2014, Ankara 2014, 123-163.
ONARAN YÜKSEL, Melek: Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın-Erkek
Eşitliği, İstanbul 2000.
ÖDEN, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003.
ÖNDER, Ayhan: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994.
ÖZBEK, Veli Özer - KANBUR, Mehmet Nihat - DOĞAN, Koray - BACAKSIZ, Pınar - TEPE,
İlker: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013.
ÖZBEK, Veli Özer: TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı (Açıklamalı-Gerekçeliİçtihatlı), C. 2, Ankara 2008.
ÖZKARACA, Ercüment: “6356 sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler”, Çalışma ve Toplum, (38),
2013/3, 173-215.
ÖZTÜRK, Berna: “Sendikal Tazminat”, Ankara Barosu Dergisi, 2013/4, 79-119. (Sendikal
Tazminat)
ÖZTÜRK, Mehmet Onat: “İşçinin Sendika Özgürlüğünün Sendikal Nedenle Feshe Karşı
Korunması”, Çalışma ve Toplum, (38), 2013/3, 217-241. (Sendika Özgürlüğü)
ÖZTÜRK, Mehmet Onat: Türk Ceza Kanununda İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu, İstanbul
2006. (İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu)
ÖZVERİ, Murat: Sendikal Haklar, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasası, İstanbul
2012.
ÖZVERİ, Murat: Türkiye’de Toplu İş Sözleşmesi Yetki Sistemi ve Sendikasızlaştırma, İstanbul
2013. (Yetki Sistemi)
PARLAR, Ali - HATİPOĞLU, Muzaffer: Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2008.
PORTMANN, W. – STÖCKLİ, J.-F.: Kollektives Arbeitsrecht mit einem Anhang zum
Öffentlichen Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, §3.
RIEMER/KAFKA, G. – KRENGER, N. E.: Arbeitsrecht Kommentierte Tafeln, Bern 2012.
ROLFS, Christian: Arbeitsrecht – Studienkommentar, München 2010.
181 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
SOYER, Sesim: “İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali İle Sendikal Hakların Kullanılmasının
Engellenmesi Suçlarına İlişkin Bazı Düşünceler, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 7, Temmuz
2006, 99-108.
STÖCKLİ, Jean-Fritz: Berner Kommentar Band/Nr.VI/2/2/3, Bern 1999, Art 356a.
SUR, Melda: İş Hukuku Toplu İlişkiler, 4. Bası, Ankara 2011.
SÜMER, Haluk Hadi: “İş Sözleşmesinin Sendikal Nedenle Feshi”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e
Armağan, Cilt: II, İstanbul 2011, 1623-1664.
SÜZEK, Sarper: “İşverenin Eşit Davranma Borcu”, Sicil, Aralık 2008, Yıl: 3, Sayı: 12, 24-38.
(Eşit Davranma Borcu)
SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 10. Baskı, İstanbul 2014.
ŞAHLANAN, Fevzi: “6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun Sendikalara
İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, Türkiye Torak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii
İşverenleri Sendikası, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Akademik Forumu, 15-18 Ekim
2013 Antalya, İstanbul 2014, 366-399.
ŞAHLANAN, Fevzi: “İşyeri Sendika Temsilcisinin Güvencesi”, Sicil, Mart 2013, Yıl: 8, Sayı: 29,
145-149. (Temsilcinin Güvencesi)
ŞEN, Ersan: “Yeni Türk Ceza Kanununun 115. ve 122. Maddelerine İlişkin Bir Değerlendirme”,
İstanbul Barosu Dergisi, C. 79, S. 2, Y. 2005, 359-364. (Değerlendirme)
ŞEN, Murat: İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik, Ankara 2005. (Değişiklik)
TANÖR, Bülent - YÜZBAŞIOĞLU, Necmi: 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,
İstanbul 2013.
TEZCAN, Durmuş - ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel
Hukuku, Ankara 2012.
TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2013.
TULUKCU, N. Binnur: ‘Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik’, Prof. Dr. Sarper Süzek’e
Armağan, Cilt:1, İstanbul 2011, 1099-1141.
TUNCAY, A. C. – SAVAŞ KUTSAL, B.: Toplu İş Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2015.
TUNCAY, A. Can: “Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2009 Yılı Kararlarının
Değerlendirilmesi”, Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının
Değerlendirilmesi 2009, Ankara 2011, 227-280. (Değerlendirme)
TUNCAY, Can: “İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Sorunlar
ve Çözüm Önerileri 2006, İstanbul 2007, 21-38.
182 Sendika Üyeliği Ve Sendikal Faaliyet Nedeniyle Ayrımcılık
Dr. Orhan Ersun Civan- Ar. Gör. Eylem Baş
ÜZÜLMEZ, İlhan: Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Hürriyete Karşı İşlenen Suçlar Sistemi
Çerçevesinde Tehdit, Şantaj ve Cebir Kullanma Suçları, Ankara 2007.
YALVAÇ, Gürsel: Karşılaştırmalı-Gerekçeli İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2008.
YARSUVAT, Duygun: Çalışma Ceza Hukuku, İstanbul 1978.
YAŞAR, Osman - GÖKCAN, Hasan Tahsin - ARTUÇ, Mustafa: Türk Ceza Kanunu, C. 3,
Ankara 2014.
YENİDÜNYA, Caner A.: “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayrımcılık Suçu”, Çalışma ve
Toplum, 2006/4, 97-116.
YILDIZ, Gaye Burcu: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008.
183 Ayrımcı Mobbing
Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün*
Demokratik, hoşgörülü, evrensel değerleri benimseyen, eşitlikçi toplumlar, herkesi kucaklar
ve kişiyi olduğu gibi kabul eder. İnsan haklarına saygı ve eşitlikçi yaklaşım, kişilerin oluş
biçimlerine saygı gösterilmesini; oluş biçiminden ötürü yargılanmamasını, suçlanmamasını,
olumsuz bir muameleye tabi tutulmamasını gerektirir. Başka bir deyişle insan haklarına saygı,
kişinin varoluş biçiminin reddedilmemesini; değiştirilmeye çalışılmamasını öngörür.
Dolayısıyla farklılıklar, dışlama, hiçe sayma veya etiketleme nedeni olamaz.
Ayrımcılık ise, bunun tam tersine, belirli bir gruba ya da o grubun üyelerine karşı, başka
kimseler için ulaşılabilir olan imkânların ellerinden alınmasına yönelik olumsuz
davranışlardan oluşur.
İnsanlar, yaş, cinsiyet, dil, din, etnik köken gibi pek çok farklı kimliklere sahiptir. Bunların bir
kısmı doğuştan gelirken bir kısmı sonradan kazanılabilir yahut değiştirilebilir. Örneğin dil
yahut etnik köken doğuştan gelirken; bedensel engel, yaş gibi bazı özellikler sonradan
kazanılabilir. Bir kimse, bu özelliklerinden biri veya birden fazlası nedeniyle ayrımcılığa
maruz kalabilir. Her ne kadar ayrımcılık yasağı ve ayrımcılığın önlenmesine yönelik
girişimlerden bahsedildiğinde daha çok tek nedene dayalı ayrımcılık akla gelse de aslında
kişinin sahip olduğu özelliklerden birden fazlası nedeniyle ayrımcılığa maruz kalması da
mümkündür. Örneğin, İngiltere’de siyahi bir kadının beyaz kadınlardan ve siyahi erkeklerden
daha elverişsiz çalışma koşullarına tabi tutulması gibi. İşte bu şekilde birden fazla temele
dayalı ayrımcılık, çoklu ayrımcılık olarak adlandırılmakta ve ayrımcılıkla ilgili yapılan
çalışmalarda giderek daha fazla dikkatlerin odağı haline gelmektedir. Gerçekten de Birleşmiş
Milletlerin denetim organlarının da artık çoklu ayrımcılığı tanıdığı görülmektedir. Örneğin,
*Ankara Üniversitesi/ University
Ayrımcı Mobbing
Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün
Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi, kadınların dezavantajlı
bir grup oluşturduğunu ve herhangi bir etnik yahut ırksal azınlığa dâhil olmaları halinde
ayrımcılığa karşı daha da savunmasız hale geldiklerini belirtmek suretiyle, çoklu ayrımcılığa
dikkatleri çekmektedir.
Eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının vurgulanması, uluslararası platformda o denli
önemsenmiştir ki İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin hemen başına konmuştur.
Beyannamenin 1 ve 2. Maddeleri uyarınca: “Bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar
bakımından eşit doğarlar. Akıl ve vicdana sahiptirler ve birbirlerine karşı kardeşlik zihniyeti
ile hareket etmelidirler.” “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir
akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin
işbu Beyanname’de ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir.
Bundan başka, bağımsız memleket uyruğu olsun, vesayet altında bulunan, gayri muhtar veya
sair bir egemenlik kayıtlamasına tabi ülke uyruğu olsun, bir şahıs hakkında, uyruğu
bulunduğu memleket veya ülkenin siyasi, hukuki veya milletlerarası statüsü bakımından hiçbir
ayrılık gözetilmeyecektir.” Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel
Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 2 ve
3. Maddelerinde de düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesinde ise,
ayrımcılık yasağı şu şekilde tanımlanır: “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden
yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal
köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir
duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” 5237 sayılı TCK da
uluslararası hukuktaki bu gelişmelere paralel olarak, ayrımcılıkla ilgili uluslararası metinlerin
ve direktiflerin gereğini yerine getirmiş ve ayrımcılı ayrıca ve açıkça suç olarak düzenlemiştir.
Gerçekten de TCK’nın 122. maddesi uyarınca, Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; a)
Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya
kiraya verilmesini, b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını, c) Bir
kişinin işe alınmasını, d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen
kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Politika, ekonomi, sosyoloji, hukuk gibi alanlarda sıkça kullanılan ayrımcılık terimi genellikle
tek başına değil ancak, “etnik ayrımcılık”, “cinsiyete dayanan ayrımcılık” gibi tamlama
halinde kullanılır.
185 Ayrımcı Mobbing
Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün
Dikkat edilecek olursa, ayrımcılık için kullanılan bu tamlamalar, mobbingi tanımlamak için
de kullanılmaktadır.
Mobbing de ayrımcılık gibi, güncelliğini sürekli koruyan bir olgu olarak karşımıza
çıkmaktadır. Ancak, mobbing teriminin literatüre girmesi, çok eskilere dayanmamaktadır.
Mobbing, ilk kez 80’lerde, Alman asıllı İsviçreli bilim adamı Heinz Laymann tarafından,
işyerlerindeki birtakım olumsuz ve rahatsız edici davranışları tanımlamak için kullanılmıştır.
Mobbingle ilgili çalışmaların da çok eskilere kadar gitmediğini belirtmek gerekir. Söz konusu
çalışmalarda mobbingin tanımı ve içeriği konusunda tam bir görüşbirliği de yoktur. Zira çok
farklı şekillerde ortaya çıkabilen mobbingin tam ve kesin bir tanımının yapılabilmesi pek de
kolay görünmemektedir. En çok kabul gören tanımlardan biri olan Leymann’ın tanımı
uyarınca mobbing, işyerindeki psikolojik terördür. Buna göre, işyerinde bir ya da birden fazla
kişi tarafından belirli bir kişiye yönelik olarak sistematik bir şekilde gerçekleştirilen, etik
kurallara aykırı, düşmanca davranışlar mobbingi oluşturur. Söz konusu davranışlar, mağduru
savunma imkânından yoksun ve güçsüz bir konuma sokarak, bu düşmanca davranışlara
katlanmaya devam etmek zorunda bırakır. Genel olarak mobbing, bir işyerindeki belirli bir
süjeye yönelik baskı, eziyet, dışlama, utandırma, rahatsız etme gibi davranışlar şeklinde
ortaya çıkar. Leymann, mobbinge örnek olarak şu davranışları göstermektedir: a) sürekli
yergiler, yakıştırmalar, tehditler, dışlayıcı davranışlar; b) fiziksel veya psikolojik izolasyon ve
her türlü iletişimin kesilmesi; c) daha kötü işlerin ya da aşırı ağır işlerin verilmesi; d) sosyal
imajına yönelik saldırılar; e) fiziksel şiddet ve/veya cinsel taciz. Mobbingin belirleyici özelliği
ise, bilinçli, sistematik ve sürekli oluşu ve sonuçta mağdur için olumsuz bir iklim
yaratmasıdır. Mobbing, işyerindeki üst, ast ya da eşit düzeydeki kişiler tarafından
gerçekleştirilebilir.
Görece yeni sayılabilecek mobbing olgusu üzerine yapılacak incelemeler, araştırmacıları
ayrımcılıkla mobbing arasındaki bağlantıya götürecektir. Ya da bunun tam tersi de
mümkündür. Kısacası, mobbing ile ayrımcılık arasında sıkı bir ilişki vardır.
Zira ayrımcılığın nedenleri çoğu zaman mobbingin de nedeni olarak karşımıza çıkmaktadır ve
işyerlerindeki ayrımcı davranışlar genellikle aynı zamanda mobbing teşkil etmektedir. Başka
bir deyişle, mobbinge maruz kalan biri, aslında aynı zamanda ayrımcılığa da maruz
kalmaktadır. Ancak, ayrımcılığa yönelik davranışlar, her zaman mobbing oluşturmayabilir.
Kısacası bu iki olgunun oldukça geniş bir kesişim alanının bulunduğunu söylemek yanlış
olmaz.
186 Ayrımcı Mobbing
Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün
5. Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali kapsamında bir etkinlikte yer almamazıdan da
hareketle, ayrımcı mobbinge verilebilecek en güzel örneklerden biri, hepimizin de çok iyi
bilebileceği gibi, Philadelphia isimli 1993 tarihli, Amerikan yapımı filmdir. Pek çok alanda
ödüle de layık görülen film, başrollerini Tom Hanks ve Denzel Washington'ın paylaştığı,
1980'lerin ABD'sinde geçen ve AIDS salgını ile ilgili gibi görünse de aslında eşcinsellere
yönelik düşmanlığı ve ayrımcılığı konu alan bir filmdir. Filmi herkesin izlemiş olduğunu
tahmin etmeme rağmen, kısaca anlatmadan geçemeyeceğim. Filmin ana karakteri olan ve
Tom Hanks tarafından canlandırılan Andrew Beckett, önemli ve büyük bir hukuk firmasında
genç ve parlak bir avukattır. Gelecek vaad eden Andrew, işini çok sevmektedir, yorulmadan
çalışmakta ve davalarını başarıyla götürmektedir. Öyle ki terfi ettirilir ve kendisine çok
önemli bir dosya verilir. Ancak kutlamalar sırasında, yöneticilerden biri alnındaki lekeyi fark
eder ve bunun ne olduğunu sorar. Her ne kadar Andrew, soruyu geçiştirerek yanıtlasa da,
yönetici bunun kanserden kaynaklanan bir lezyon olduğunu bilir ve asıl hikâye bundan sonra
başlar. Andrew, kısa zaman önce terfi ettirilmiş olmasına rağmen, işine son verilir. Her ne
kadar
filmde
mobbing
kelimesi
hiç
geçmese
de
şirket
yöneticilerinin
Anrew’i
itibarsızlaştırmaya ve bitirmeye yönelik organize tutumları, mobbing olgusunu açıkça gözler
önüne serer. Başta Andrew’in Aids hastası olması nedeniyle bu tür davranışlara maruz
bırakıldığı izlenimi yaratılsa da film ilerledikçe gerçek ortaya çıkar. Daha önce AİDS hastası
olan bir kadının aynı muameleye tabi tutulmamış olması gibi örnekler, aslında Andrew’in
cinsel yönelimi nedeniyle mobbinge ve ayrımcılığa uğradığını gösterir.
Filmin en etkileyici sahnelerinden birinde, belki de davanın seyrini değiştiren sahnelerden
biridir bu, hâkimin, Anrew’in avukatına dönerek “Bay Miller, bu mahkeme salonunda adalet,
meselelere karşı kördür; ırk, inanç, renk, din ve cinsel yönelim” demesi üzerine, Avukat
Miller şu cevabı ver: “Bütün saygımla ifade edeyim ki sayın hakim, bu mahkeme salonunda
yaşamıyoruz, öyle değil mi”! evet gerçekten de o mahkeme salonunda yaşamıyoruz.
Meselelere karşı kör olmayan, karşısına ilk baktığında onun farklılıklarını gören ve onu
farklılıklarından ötürü yargılayan, düşmanca bir muameleye tabi tutan bir toplumda
yaşıyoruz.
187 İş Hukukunda Cinsiyete Dayalı Ayr/mc/l/k
Rüken Aksakallı Temel*
Ayrımcılık tüm dünya üzerinde her alanda karşılaştığımız insanlık için büyük bir sorundur.
Ayrımcılık tek nefeste söylenebilen bir kelime iken anlamında birçok duyguyu barındıran ve
her cinsiyetten, her ırktan, her meslekten insanı ilgilendiren sağduyuya davet eden bir
kavramdır. Hak ve adalet uğruna mücadele veren biz hukukçuların görevi ve sorumluluğu da
daha fazladır. Her toplumda ve her alanda var olan eşitsizlikleri ortadan kaldırmak uğruna
dünya üzerindeki tüm devletler kendi normlarını oluşturmuşlardır. Uluslararası hukuk ve
milletlerarası anlaşmalar ile de eşitsizliklerin ortadan kaldırılması uğruna düzenlemeler
yapılmıştır.
Çalışma Hayatında ayrımcılık; sendika üyeliği ve sendikal faaliyetlere dayalı ayrımcılık,
cinsiyete dayalı ayrımcılık, ırk ve din temelli ayrımcılık, yaşa bağlı ayrımcılık gibi üzerinde
konuşulması gereken sorunları içerisinde barındırır. Çalışmamda mesleki anlamda cinsiyete
bağlık ayrımcılık hakkındaki düzenlemelerden bahsedeceğim.
“Eşit Davranma ilkesi” iş ilişkisinin en temel ilkelerinden biri olmakla bilhassa işverene
sorumluluk yüklemektedir ve işverenin borcudur. 4857 sayılı İş Kanunun 5. Maddesinde eşit
davranma ilkesi düzenlenmiştir. Kanun birçok alanda ayrımcılık yapılamayacağını
düzenlemişse de aynı maddenin üç fıkrası cinsiyet ayrımcılığına koruma getirmiştir.
Çalışma hayatında cinsiyet ayrımcılığına en çok maruz kalan cinsiyet kadındır. Bu durumun
temeli 19. yy itibari ile kadının çalışma hayatına dahil edilmesinin amaçlanmasıdır. Kadın iş
hayatına atıldığında erkekler ile aynı şartlarda çalıştığında daha fazla sağlık sorunları ile
karşılaştığı tespit edilmiştir. Bu durum kadının objektif biyolojik özellikleri nedeniyle erkeğe
oranla daha farklı yapıya sahip olmasından kaynaklıdır. Eşit davranma ilkesi esasında mutlak
*
Avukat Şenel Hukuk Bürosu/ Lawyer, Şenel Law Firm
İş Hukukunda Cinsiyete Dayalı Ayr/mc/l/k
Rüken Aksakallı Temel
anlamda her işçiye aynı şekilde davranmayı gerektirmez. Dürüstlük kuralı çerçevesinde
makul, haklı ve genel geçer gerekçe ile farklı davranma eşit davranma ilkesini
zedelememektedir. Bu noktada kadınların doğası gereği bu türden farklılıkları nedeniyle
çalışma hayatında bazı korumacı tedbirler almayı gerektirmiştir. Bu durum aslında ayrımcılık
bir diğer deyişle eşitsizlik değil, eşit koşullara ulaşmayı hedeflemektedir.
Kadına uygulanan bu korumacı tedbirler birçok alanda tartışılmış hatta kadınlar tarafından bu
tutumun ayrımcılık ve cinsiyetçilik olduğu yönünde eleştiri almıştır. 19 yy dan bu yana bir
gerçek vardır ki kadın topluma daha fazla kazandırılmış ve artık kadın çalışan oranı da
kanunlarımızın tarihlerine kıyasla daha az korunmaya muhtaç haldedir. Erkeğin daha güçlü
olduğu algısı biyolojik olarak elbette yadsınamaz ancak çağ ilerledikçe kadın birçok meslek
dalında aktif haldedir ve yoğun çalışma temposu ile iş hayatını sürdürmektedir. Günümüzde
kadının daha fazla korunmasını elbette gebelik, emzirme dönemi, emeklilik gibi alanlarda
desteklemekteyiz ancak bu kesinlikle kadın daha zayıftır algısı ile yapılmalıdır. Keza bu
durum eşit koşullara indirme politikası ile kadının daha fazla ayrımcılığa uğramasına sebep
olacaktır.
İş kanunun m. 5, aynı ve eşit değerdeki bir işçiye daha düşük ücret verilemeyeceğini, cinsiyet
ve gebelik gibi sebeplerle işçiye farklı davranılamayacağını ve koruyucu hükümler getirilen
işçiye daha az ücretin ödenemeyeceğini hüküm altına almıştır.
Ancak tüm bu koruyucu hükümler maalesef dürüstlük kuralı ilkesi ile ayrımcılık yasağını
ihlal eder halde olup bu ihlali meşrulaştırmaya uygun haldedir.
Kadınların uygulamada en çok ayrımcılığa maruz kalan cinsiyet oldukları yadsınamaz. Düşük
maaşlar, kötü sosyal haklar, iş akitlerine son verilmeleri, mobbing, taciz, gerekçe olmaksızın
iş başvurularının reddedilmesi maalesef kadınların çokça yaşadığı ayrımcılıklardır.
Kadın ömrünün bir bölümü gebelik ile geçmektedir, ancak bir çok kadın yasal hakkı olmasına
rağmen işini kaybetme korkusu ile gebe kalmaktan imtina etmekte hatta aile planlaması
dahilinde gebeliği ertelemektedir. Bu durum işverenlerin kadınlara gebe kaldıkları dönem ve
sonrasındaki gebelik izinlerinde gerek iş motivasyonlarının azalması gerek ise izin
dönemlerinde maaş ödeme borcunun devam ediyor olması gerekçeleri ile kadınlara karşı
yaptıkları en büyük ayrımcılıktır. Oysa İş Kanunu m.74 gebe ve emziren kadını koruma altına
almaktadır.
Kadınlara karşı yapılan ayrıcalıklardan biri ise 1475 sayılı İş Kanununun tek mülga olmayan
14. Maddesinde yer alan kadınların evlendikten itibaren bir yıl içinde kendi arzusu ile veya
işveren tarafından akdinin feshi gerçekleşir ise kıdem tazminatına hak kazanacağıdır. Bu
189 İş Hukukunda Cinsiyete Dayalı Ayr/mc/l/k
Rüken Aksakallı Temel
düzenleme ayrımcılıktan öte pozitif ayrımcılık olarak getirilmiştir. Ancakobjektif olarak
günümüz için değerlendirecek olursak cinsiyetçi bir tutum olduğu da tartışılabilir. Koruyucu
tedbir politikasına dayanan bu hüküm elbette işveren tarafından akit sonlanıyorsa koruyucu
niteliktedir. Oysa kadının kendi arzusu ile akdin son bulması 1475 sayılı kanun zamanında
evlendikten sonra çalıştırılmasına izin verilmeyen kadınları korur niteliktedir. Zaman
içerisinde işçiler veya işçi eşleri tarafından maalesef hak kötüye kullanılabilmektedir. Netice
itibari ile de hüküm cinsiyetçi olduğu yönündeki eleştirilere maruz kalmaktadır.
Anlatılan
tüm
hususlar
teoride
veya
uygulamada
pozitif
ayrımcılık
olarak
değerlendirilmektedir. Herkesin eşit kabul edildiği toplumda bu türden farklı davranmaların
eşitsizliğe sebep olmayacağı sonucunu barındırır. 2004 tarihi ile Anayasanın 10. Maddesine
pozitif ayrımcılığı destekler hüküm eklenmiş olmakla Anayasa m. 10’un ilk iki fıkrası
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.)
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla
yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine
aykırı olarak yorumlanamaz.” şeklindedir. Özel hukukta yer alan düzenlemeler yanında
anayasaya eklenen işbu fıkra ile ayrımcılık yasağı kamu hukukunda da genel norm olarak
düzenlenmiştir.
Çalışma hayatında erkeklere uygulanan ayrımcılıklar da mevcuttur. Kadınların analık ve
emzirme izni mevcut iken babaların böyle bir hakkının olmaması eşit davranma ilkesine
aykırı olmakla erkekler adına ayrımcılıktır. İş kanununa 6645 sayılı kanun ile babalar için 5
günlük izin hakkı getirilmiştir. Bu değişiklik erkeklere tanınan bir haktır fakat analık izni
süresi ile kıyaslandığı zaman çok da hakkaniyetli bir tutum olduğu kabul edilmeyecektir.
Babanın da çocuk ile etkileşim içerisinde olması gerektiği ve hayatındaki değişikliğe adapte
olması için izne ihtiyacı olabileceği gündeme gelmelidir. Aynı pozisyon ve aynı şartlarda
çalışan kadın ve erkek ebeveynler arasında , doğuma bağlı verilen izin ve haklar açısından çok
büyük farklılıklar vardır. Bu durum her ne kadar kadın çalışan için pozitif ayrımcılık gayesi
öngörse de erkek çalışanlar açısından ayrımcılığa sebebiyet verebilir. Elbette yasal olarak
babalık izninin gelmesi erkekler açısından olumlu bir düzenlemedir.
Kadınları koruyucu tedbirler bir diğer söylem ile pozitif ayrımcılık erkek işçilerinin durumunu
kötüleştirmemesi gerekir. Bir iş yeri düşünelim sadece kadın işçi çalıştırsın bu durum nitelikli
bir erkek çalışanın işe alınmaması ile haksızlığı ve ayrımcılığı gündeme getirecektir.
190 İş Hukukunda Cinsiyete Dayalı Ayr/mc/l/k
Rüken Aksakallı Temel
Eşit işlem gerekçesi ile bir yerde eşit sayıda kadın erkek çalıştırılacaktır politikası ile iş alımı
yapan bir iş yeri düşünürsek de yine esasında pozitif ayrımcılık değil ayrımcılık ile
neticelenecek sonuçları gündeme getirecektir.
Çalışma hayatında işçilerin birey olarak kabul edildiği, kadın veya erkek olarak ayırmaksızın
önce yasal olan tüm hakların tanınmasının esas olması gerektiği kanaatindeyim. Pozitif
ayrımcılık söylemiyle kadına veya erkeğe tanınan korumacı tedbirleri de cinsiyetçi olmamak
kaydıyla dürüstlük kuralı çerçevesinde çalışma hayatının bir gereğidir. Ancak pozitif
ayrımcılık uygulaması diğer cinsiyetin durumunu ağırlaştırmamalıdır. Cinsiyet denildiğinde iş
hayatında elbette eşcinsellerinde ötekileştirilmemesi gerek Türk hukuk mevzuatı gerek
Uluslararası Sözleşmeler ve düzenlemeler ile aşikardır. Philadelphia, Jonathan Demme
yönetmenliğinde, başrollerini Tom Hanks ve Denzel Washington'ın paylaştığı 1980'lerin
ABD'sinde AIDS hastalığını konu alan bir drama filminin bir sahnesindeTom Hanks, Danzel
Washington'a, AIDS hastası olmasından dolayı işten atılan bir gay olmasıyla ilgili bulduğu
içtihadı gösteriyor. İçtihadın söylediği şey şu: "Engelli bireylerin işyerinde ayrımcılığa
uğramaları yasaktır. İlgili hükmün lafzında HİV barizce zikredilmemişse de, hükmün
uygulandığı davalarda AİDS sadece işçinin fiziksel gücünü azaltmakla kalmayıp, işçiyi sosyal
alanda izole ederek onu sosyal bakımdan sakat bırakmaktadır ki bu, ayrımcılığın özüdür: bir
bireyin kişisel liyakatlerinden ziyade, onun bir sosyal ya da fiziksel gruba aidiyetini dikkate
alarak dışlamak."Söz konusu film ayrımcılığı konu eden filmlerdendir.
Toplumun hangi kesiminden, hangi görüş, hangi meslek, hangi renk, hangi dil ve inanç, hangi
yaş veya fiziksel görünüşte olursa olsun kimse ötekileştirilmeyi hak etmez. Kanuni olmayan
ayrımcılığın meşrulaştırılmaması veya meşru kabul edilen bir ayrımcılığın ise kanun haline
gelmemesi için mücadele eden bireyler olmamız toplumun faydasına olacaktır
.
191 Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları
Necip Şenel*
Ayrımcılık tüm toplumların her alanda karşılaşabildiği bir sorunken günümüzde çalışma
hayatında da çoğu yerde karşımıza çıkmaktadır. Bu hususun sebebi ise eşit davranma
ilkesinden kaynaklanmaktadır. “Eşit davranma ilkesi” işverenecinsiyet, ırk, dil, inanç, politik
görüş, sosyal köken, yaş ve fiziksel engel ayırmaksızın davranma sorumluluğunu yükler. Bu
sorumluluk işçi ile işveren arasındaki sözleşmesinin gereğidir. Ancak iş hukuku bazı
durumlarda haklı, makul ve genel geçer gerekçe var ise işçiye farklı bir işlem yapılması
hakkını vermektedir. Bu türden farklı davranma çalışma hayatında eşitsizliğe sebep olmak
olarak algılanmayıp dayanağını dürüstlük kuralından almaktadır. Bu nedenle diğer ayrımcılık
yasaklarına göre iş hayatındaki ayrımcılığı meşrulaştırmak çok daha kolay hale gelmektedir.
Biz uygulamada yer alan hukukçuların, işçilerin iş hayatında eşitsizliklere maruz kalmalarının
en temel nedeni eşit davranma ilkesinin yanlış yorumlanmasıdır. İşveren, işçilere karşı
çalışma koşulları, iş sağlığı güvenliği, dinlenme hakları, çalışma saatleri ve yasal izinler gibi
hususlarda “aynı nitelikteki” işçilere eşit davranma borcunu üstlenir. İşveren mutlak süratle
tüm çalışanlara eşit davranma borcunu üstlenmediği algı ise ayrımcılığa çok daha kolay
sebebiyet vermektedir.
Bizler uygulamada sendikal faaliyetler, sendika üyeliği, cinsiyet ayrımcılığı, dil ve inanç
temelli ayrımcılık, yaş, fiziksel engel gibi birçok alanda işçilerin mağduriyetlerine şahit
olmaktayız. Keza işverenler meşru kılınan ayrımcılığın kılıfını makul, haklı bir sebep ile
dürüstlük kuralında bulmaktadırlar. Ülkemizde “dürüstlük kuralı” yorumu birçok kanuni
boşluğa sebep olduğu gibi İş hayatında da böylesine önemli olan bir ilkenin ihlal edilmesine
sebep olmaktadır.
*
Avukat Şenel Hukuk Bürosu/ Lawyer, Şenel Law Firm
Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları
Necip Şenel
Bu kapsamda, konuşmamda panel konuşmacılarının konularını tekrarlamamak ve ihlal
etmemek adına kısa kısa çalışma hayatındaki ayrımcılık hususlarında şahit olduğumuz Yargı
kararları, işçi mağduriyetleri ve film sever olarak çalışma hayatındaki ayrımcılıklara değinen
filmler konu edilecektir.
Eşit davranma ilkesi 4857 Sayılı İş Kanununun 5. fıkrasında düzenlenmiştir(bknz kanun
maddesinin tam metni aşağıdadır). İşçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinin gereği olmakla
işverenin borçlarındandır. İlgili madde ile iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik,
siyasal düşünce, felsefi inanç ve benzeri sebepler ile ayrım yapılamayacağını söylemektedir.
Ancak kanun koyucular tarafından eşitlik ilkesini genişletilecek şekilde yoruma açık cümleler
eklenmiştir. Bu husus daha önce de izah edildiği üzere çalışma hayatında ayrımcılık yasağını
meşrulaştırmayı kolaylaştırmaktadır. Kaldı ki meşrulaştırmanın kanunda maddedeki sonraki
fıkralar ile ayrımcılık çoğu zaman kanuni hale dahi gelebilmektedir. Bu durum işçileri hakkını
aramaktan alıkoymakta veya hak arama yolunda işçilerin mağduriyetlerinin giderilememesine
sebep olmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu 5. Maddesi ile Eşit davranma ilkesi:“(Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş
ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve
benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan
işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş
sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona
ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin
uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi,
dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da
talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı
davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir
biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını
ispat etmekle yükümlü olur.”
193 Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları
Necip Şenel
Aşağıda uygulamada çalışma hayatında ayrımcılık ile ilgili olan bir takım Yargıtay kararları
üzerinde değerlendirmeler bulunmaktadır.
1-Çalışma hayatında ayrımcılığa sebebiyet vermek bu denli kolay iken eşit davranma ilkesine
aykırılık ispat yükü de Yargıtay görüşü ile işçinin güçlü biçimde gösterdiği delil ile işçidedir.
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2011/276 K. 2013/10657 T. 1.4.20134857/m.5
“İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları
noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Eşit davranma borcuna aykırılığı
ispat yükü işçide olmakla birlikte, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri
sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda, davacı işçi ücret ve
ikramiyelerinin eksik ödenmesi, ücretinin SGK'ya eksik bildirilmesi, işe giriş tarihinin geç
bildirilmesi nedenleri ile iş akdini haklı olarak feshetmiştir. Davacı işçi her ne kadar SGK'ya
yapılan şikayet sonrası ücretlerinin asgari ücret düzeyine düşürüldüğünü, işlerinin
ağırlaştırıldığı, istifa etmesi için baskı kurulduğunu ve işe giriş çıkışlarda üst araması
yapıldığını iddia ederek eşitlik tazminatı talep etmişse de bu iddiaya yönelik olarak dinletmiş
olduğu tanıklarının bir kısmının davalı işverenlik ile aynı nedenlerle aralarında ihtilaf
olduğu, bir kısmının ise görgü ve bilgiye dayalı bilgilerinin bulunmadığı, dosya kapsamından
bordroların hep asgari ücret düzeyinden düzenlendiği, iş yerinde herhangi bir hırsızlık olayı
olduğunda üst araması yapıldığı anlaşılmakla davalı işveren tarafından yapılan bu işlemlerin
işverenin eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının koşullarını oluşturmayacağından
davacının eşitlik tazminatı talebinin reddi gerekir.“
İspat yükünün işçide olmasının hakkaniyetli olup olmadığı elbette her somut olaya göre
tartışılır ancak işçinin eşitsizliği ispatlaması her zaman kolay değildir ve bu gibi
mağduriyetlerde maalesef işçiler hakkını arayamamaktadır. İş hukukunda tanık delili önem
arz etmektedir. Ancak bizler mevcut dosyalarımızda maalesef aynı işveren ile çalışan işçi
değil aynı işveren ile davası olan işçilere erişebiliyoruz. Bu durum mevcut mağduriyeti gözler
önüne sermektedir.
2-İş Kanunu’nun 5. Maddesinde yer alan “farklı işlem yapılamaz”söylemi aşağıda yer alan
Yargıtay tarafından iki benzer durum arasındaki başkalığı ifade ettiği şeklinde olduğu davalı
işverenin aynı nitelikte dahi olsa yeni ile aldığı işçi için, ücretini çalışan sendika üyesi emsal
işçiye göre daha yüksek ücret kararlaştırılmasının ve ödenmesinin eşit işlem borcuna aykırılık
teşkil etmeyeceği şeklinde karara bağlanmıştır. Ayrıca işverenin farklı davranması sözleşme
serbestisi kapsamında kaldığı görüşüne yer verilmiştir.
194 Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları
Necip Şenel
YARGITAY9. HUKUK DAİRESİ E. 2011/33127 K. 2013/25090 T. 7.10.2013 4857/m.5
“Dava, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması nedeni ile eşit işlem borcuna
aykırılık tazminatı ile fark ücret, fark ikramiye, fark fazla mesai, fark hafta ve genel tatil
alacaklarının
tahsiline
ilişkindir.
Ayrımcılık
iddiasında
bulunan
işçinin
kiminle
karşılaştırılacağının belirlenmesi varılacak sonuç açısından büyük önem taşımaktadır. 4857
sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesindeki “farklı işlem yapılamaz” sözleri iki benzer durum
arasındaki başkalığa işaret etmektedir. İşverenin aynı nitelikte olsa bile çalışan ile yeni işe
aldığı işçi arasında eşit işlem borcu bulunmamaktadır. Zira eşit işlem borcu iş ilişkisi
kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır ve iş ilişkisi kurulma aşamasında işveren
yeni işçi ile ücret konusunda iradi olarak anlaşmak zorundadır. Yaptırılacak iş aynı nitelikte
olsa bile işyerinde çalışan işçilerin ücretlerinden daha yüksek olabilir. Somut uyuşmazlıkta
davalı işverenin aynı nitelikte olsa bile yeni işe aldığı işçi için ücretini çalışan sendika üyesi
emsal işçiye göre daha yüksek ücret kararlaştırması ve ödemesi eşit işlem borcuna aykırılık
teşkil etmeyecektir. İşverenin bu işlemde farklı davranması sözleşme serbestisi kapsamında
kalmaktadır. Bu nedenle davacının fark alacaklarının reddi gerekir.”
Ücret alacağı işverenin asli borçlarındandır ve ücret ödenmesinde de eşit işlem ilkesine uygun
davranmakla yükümlüdür. Ancak söz konusu kanundan doğan bu ilkenin sözleşme serbestisi
ile meşrulaştırılmıştır. Oysa hakkaniyeti ve dürüstlük kuralına göre bir değerlendirme
yapıldığında aynı iş yerindeki daha kıdemli olan işçinin daha fazla ücret alacağının alınması
yönündeki bir görüş ancak eşit işlem ilkesine uygun düşecektir. Burada ise sözleşme serbestisi
ile tam tersi bir durum vardır ve söz konusu eşitsizlik mağduru işçi uygulamada hakkına
erişemeyecektir.
3- Sendikal ayrımcılık yapmak yasaktır bu yönüyle aşağıda yer alan Yargıtay kararı da işçinin
sendikal faaliyette bulunmasını destekler niteliktedir.
YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2014/347 K. 2014/5042 T. 4.3.20142821/m.31
“Dava, sendikal tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davacının sendikal tazminatı
talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır.Davacının talebi yukarıda belirtilen 2821 sayılı Yasa'nın
31/3.maddesine dayanmakta olup davacı iş sözleşmesinin devamı sırasında sendikal
ayrımcılığa maruz kaldığını, sırf sendikal faaliyetleri nedeni ile Ç. Sendikası ile yapılan
protokole göre bu sendika üyesi işçilere ödenen aylık paranın kendisine ödenmediğini, dava
açması üzerine ödendiğini ileri sürerek iş sözleşmesinin feshinden önceki süreçte yaşanan bu
olay nedeni ile sendikal tazminat talep etmektedir. Davacının iş sözlemesinin devamı
sırasında işverenin yaptığı bu uygulama nedeni ile sendikal ayrımcılığa maruz kaldığı davacı
195 Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları
Necip Şenel
işçinin açtığı ve dava sırasında yapılan ödeme nedeni ile konusuz kalan alacak davasında
verilen mahkeme kararını avukatlık ücreti ve yargılama gideri yönünden düzelterek onayan
9.Hukuk Dairesi'nin ilamı ile sabittir. Hal böyle olunca davacının sendikal tazminatı talep
hakkı oluştuğu ve alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak talebin kabulü
gerektiği halde yanılgılı değerlendirme ile davanın reddi hatalı olmuştur.”
Yargıtay kararında bahsi geçen 2821 sayılı Sendikalar Kanunu mülga olmakla 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 17. Maddesine göre sendikaya üye olmak
serbesttir. İşçi üye kalmaya üyelikten çıkmaya zorlanamaz.
Uygulama dahilindekarara bağlanmış birçok iş davası görülmüştür. Derdest de birçok
dosyamız mevcuttur.Sendikalı işçiler birçok negatif ayrımcılığa maruz kalmaktadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 2015 Ocak ayı istatistiklerine göre, Sendikalılık
oranı da yüzde 10,65. Bu rakam dahi Avrupa istatistiklerinin çok gerisinde kalmıştır.
Baktığımız bir kısım toplu davada işveren sendikalı- sendikasız işçileri tespite girişmiş,
servislerde ve toplu alanlarda sendikaya üye olan veya üye olmak isteyen işçilerin isimlerini
belirlemiş, tespit ettiği isimleri ise toplu olarak işten çıkarmıştır.
Sendikal istemli açtığımız işe iade davalarında feshin haksız olduğu tespit edilerek işe iade
kararı verilmiştir. Ancak işçinin enaz 12 aylık maaşı oranında verilmesi gereken sendikal
tazminat ise mahkemelerce verilememiştir. Bu yönde kararlar verilemiyor olmasının
psikolojik, sosyolojik ve siyasal nedenleri olabilir.
Yine metal işçileri eylemlerinde işçiler sendikaya güvenememekte, bu nedenle sendika üyesi
dahi olmak istememektedir.
Ülke de sendika yapılanmalarının bir kısmı sarı sendika diye tanımlanmakta, aslında işçiyi
değil
işvereni
temsil
eden
yasaları
aşmak
maksatlı
kurulan
sendikalar
olduğu
düşünülmektedir. Bu ve benzeri nedenler ile işçiler sendika üyeliğine rağbet etmemektedirler.
1978 yapımı Atıf Yılmaz filmi Kibar Feyzo sosyolojik boyutları olan yapım özellikle
sendikalı sendikasız ayrımını bu sahnesiyle hafızamıza kazımıştır. Filmde ağalık düzenine
ciddi eleştiriler getirilmiştir.
http://www.imdb.com/title/tt0252597/?ref_=fn_al_tt_1
https://www.youtube.com/watch?v=X3UDocGaqxA
196 Uygulamada Çalışma Alanında Ayr/mc/l/k Vakaları
Necip Şenel
http://www.imdb.com/title/tt0107818/?ref_=fn_al_tt_1
https://www.youtube.com/watch?v=cl4B9AU45P4
Amerika Birleşik Devletleri'nin 16. başkanı ve Cumhuriyetçi Parti`nin ilk başkanıdır.
Hakkında birçok film yapılan Amerikan Başkanı köleliği kaldıran Amerikan Başkanı olarak
tarihe geçmiş, yaptığı hamle ve yasal düzenlemeler domino etkisi yaratarak tüm dünyaya
yayılmıştır.
https://www.youtube.com/watch?v=ZjhRxv47y_w
http://www.imdb.com/title/tt0443272/?ref_=fn_al_tt_1
197