Cinsel Suçlar
advertisement
BEŞERİ CİNSELLİK VE YENİ TÜRK CEZA KANUNU Zeki Hafızoğulları Giriş Cinsellik canlılara vergidir. Doğada cinsellik doğanın kanunlarına tabidir, etik bir değer değildir. Ancak insan, toplumsal bir varlıktır. Bundan ötürü, beşeri cinsellik, bir yandan doğa kanunlarına tabi olurken, öte yandan toplumsal kurallara tabi olduğundan, ayrıca etik bir değer olmaktadır. Gerçekten, tarihin her çağında, o çağda geçerli toplumsal kurallarla beşeri cinselliğin düzenlenmiş olduğunu görüyoruz. Beşeri cinselliğe ilgisiz kalan bir topluma rastlanmamıştır. Burada Türk Ceza Kanunda beşeri cinsellik üzerinde durulacaktır. 1. Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Uluslar arası düzenlemeler Beşeri cinsellik, ilk kez, Aydınlanma çağında, üstün bir değer olarak algılanmış, kadın ve erkek kişinin, kanun önünde eşit olduğu kabul edilmiştir. Ancak, bu tarihi süreçte, özellikleri göz önüne alınarak, madenlerde çalıştırma yasağı, askerlikten muaf kılma vs. gibi kadın lehine bazı ayırımlar yapılmış olmasına rağmen, kanun önünde eşitlik hala bugün istenilen düzeyde hayata geçirilmiş değildir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinden esinlenen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, kanun önünde eşitlik ilkesi yanında, ayırımcılık yasağına yer vermiş, dolayısıyla kamusal hayata katılmada, buradan pay almada, cinselliğe dayalı bir ayırımcılığın yapılamayacağını kabul etmiştir. AİHS 1954’ ten bu yana yürürlükte bulunmasına, 61 ve 82 Anayasaları 2. maddelerinde bu sözleşmeye açıkça gönderme yapmış olmasına rağmen, özellikle kadınerkek ayırımcılığı yasağı konusunda, yeterli başarının sağlandığı söylenememektedir. Anayasa beşeri cinselliği üstün bir değer olarak almıştır. Gerçekten, Anayasa, beşeri cinselliğin bir tezahürü olan aileyi, kadın-erkek eşitliğine dayalı olarak Türk toplumunun temeli saymıştır. Anayasa, 17. maddede, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının olduğunu ilan etmiştir. Söz konusu bu hak, kişinin güvenlik içinde ( An. m 19, 20, 56 ), kimseye zarar vermeden ( MK. m.2 ) tabii cinselliğini kullanma hakkını da içermektedir. Beşeri cinsellik özellikle geçen yüzyılda uluslar arası sözleşmelerin de konusu olmuştur. Uluslar arası sözleşmeler kadın ticaretini, fahişeliği ve müstehcenliği yasaklamıştır. İnsanlık, bu sözleşmelerle, beşeri cinselliğin tezahürlerinin ayrıca genel ahlaki bir değer olarak, etik bir varlık olan insana ve insan haysiyetine yaraşır olmasını istemiştir. 1 2. Hukuk Düzenimizde Beşeri Cinsellik Medeni Kanun, 23-24. maddede, kişinin kişi olarak varlığına bağlı olan haklarını düzenlemiştir. Kişinin bu hakları arasında, genel ahlaka aykırı olmamak kaydıyla, cinsel tercihte bulunmak, cinselliğini yaşamak temel hakkı da bulunmaktadır. Medeni Kanun nişanlanma ve evlenmeyi düzenlemiştir. Nişanlanma, mahiyetinin gereği olarak, nişanlılara cinsel ilişkide bulunma hakkı vermez (MK. m. 118 )1. Evlenme kadın ve erkek arasında karşılıklı hak ve yükümlülükler doğuran bir akittir. Bundan ötürüdür ki, evlenme, karşılıklı birçok hak ve yükümlülükler arasında eşlere, cinsel ilişkide bulunmayı isteme ve hakkın kötüye kullanılması olmamak ( TMK. m. 2 ) kaydıyla bilfiil cinsel ilişkide bulunma hakkı vermektedir ( MK. m . TMK. m. 185 )2. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, kişinin ve toplumun sağlığını korumak amacı ile zührevi hastalıkları, diğer cinsel hastalıkları, tarihin her döneminde suçluluk kadar insanlığın kötü yazgısı olan fahişeliği düzenleme ihtiyacını duymuştur. Öte yandan, beşeri cinsellik, ifade hürriyetinin, ayrıca bilimin ve sanatın konusudur. Gerçekten, dün olduğu kadar bugün de, doğrudan veya dolaylı, açık veya örtülü olarak beşeri cinselliği konu almayan insan hayatının ve toplum hayatının tasavvurunun olası olmadığı gözlenmektedir. Tarihin her döneminde ve her toplumda, sanatın vazgeçilmez ana konusu, beşeri cinsellikle beslenen aşk olmuştur. 3. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda Beşeri Cinsellik Üstün bir etik değer olarak, beşeri cinselliğin bu çok karmaşık yapısı, cezai himayenin nasıl ve ne biçimde gerçekleştirilebileceği hususunu, yani toplumsal hayatın kabul edemeyeceği cinsel davranışların ceza hukukunda nasıl bir düzenlemeye tabi olabileceği konusunu tartışmalı kılmıştır. Tartışmalar bugün de devam etmektedir. Ceza Kanunu, liberal-demokratik bir devletin ceza kanunu olan Zanardelli kanunundan mülhem olarak, beşeri cinselliği ihlal eden davranışları “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler “ başlığı altında düzenlemiştir. Bundan çıkan sonuç, beşeri cinselliğe karşı davranışların, ne kişiye karşı davranışlar , ne de ahlaka karşı davranışlar olarak görülmüş olmalarıdır. Kanun, bunları, bireysel niteliğinden çok toplumsal niteliğine bakarak, topluca, “ edep “ denen toplumsal değerle ilgili görmüş ve “ Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar “ başlığı altında kendine özgü bir suç kategorisi olarak düzenlemiştir. Böyle bir düzenlemeye kanun koyucuyu götüren neden, MK’ un ana ve babaya tanıdığı velayet hakkı karşısında, özellikle çocukların rızalarına dayalı veya rıza dışı cinsel saldırılara muhatap olmaları halinde suçun failini, mağdurunu, yani şikayet hakkının hamilini ve maddi konusunu ayırt etme zorunluluğudur. Ünlü hukukçu, iyi insan, değerli hocam Prof. Dr. Jale G. Akipek’i minnet ve rahmetle anıyorum. Velidedeoğlu’ undan naklen, Akıntürk, Aile Hukuku, Ankara 1978, s. 104 : “… Eşler birbirine cinsî yakınlık göstermekle ve müsaadekâr bulunmakla da mükelleftirler. Bunu evlilik birliğinin en tabii icaplarından sayan kanun koyucu, buna dair açık bir kural koymamıştır “. Bu doğruysa, ancak hakkın kötüye kullanılması, cinselliğin evliliğin amacına aykırı olarak sergilenmesi hali suç olabilir. Kuşkusuz, bu da, ırza geçme olmaz ama, başka bir suç olabilir, yahut ırza geçme olarak değerlendiriliyorsa, cezanın artırılması değil, tersine mantıksal olarak azaltılması söz konusu olabilir. Çünkü, bu halde, bir hakkı olmayan bir kimsenin haksız davranışıyla, bir hakkı olan ama, sınırını aşarak hakkını kötüye kullanan kimsenin davranışı bir tutulamaz. Bundan ötürü, aşağıda açıklanacağı üzere, Yeni Ceza Kanununun konuya ilişkin düzenlemesi maksada aykırıdır. Kuşkusuz, fiil suç sayılmalıdır, ancak yeni kanunda, ör., su dolu bir şişenin üzerine rakı etiketi koymakla su nasıl rakı olmazsa, ismine isterse “ cinsel saldırı “ densin, söz konusu fiil “ ırza geçme “ suçu sayılmamalıdır. 1 2 2 Öte yandan, beşeri cinselliğin bazı tezahürlerinde, ör. müstehcenlik, bireye karşı suçlardan farklı olarak, suçun mahsus bir mağduru da bulunmamaktadır. Bunlara “mağduru gayri muayyen suçlar “ denmektedir. Bu durum, beşeri cinselliğe karşı suçların, genel adaba karşı suçlar adı altında düzenlenmesini gerektirmiştir. Son olarak, kanun, karı ve kocanın evlilik dışı cinsel ilişkilerini suç saymıştır. Karı ve kocanın evlilik dışı cinsel ilişkileri beşeri cinselliğin bir tezahürüdür. Bu yüzdendir ki, kanun koyucu genel adaba ve aile düzenine karşı cinsel saldırıları Şahsa karşı suçların dışında bağımsız ve birlikte ayrı bir suç kategorisi olarak düzenlemek gereksinimini duymuştur. Kanun beşeri cinselliğin tezahürü olan bir kısım suçları “ geçitli suç “ olarak görmüş, beşeri cinselliğin her aşamasını ayrı bir suç olarak değerlendirmiş, suçları birbirinden ayırt etmekte kastı esas almıştır. Böylece, söz atma, sarkıntılık, ırza tasaddi ve ırza geçme suçlarına yer verilmiştir. Bu suçları vurgulayan özellik rızanın yokluğudur. Küçüklerin rızası yok sayılmıştır. Rıza hukuka uygunluk nedenidir. Bu yüzden, büyüklerde, suçun takibi mağdurun şikayetine tabi kılınmıştır. Kanun, “ şehvet hissi “ veya “ evlenme saiki “ ile erkek, kız veya kadın kaçırmayı Hürriyeti tahdit suçları arasında görmemiş, bunları, şehvet hissini ve evlenme saikini suçun yerinin tespitinde belirleyici bir öğe olarak görerek, Genel adap ve aile düzenine karşı suçlar arasında düzenlemiştir. Kanun beşeri cinselliğin bireysel tezahürleri yanında toplumsal tezahürlerini de görmüş, bunları genel adap ve aile düzenine karşı suçlar kategorisi içinde ayrıca düzenlemiştir. Evlenme eşlere kuşkusuz cinselliklerini karşılıklı olarak ortaya koymalarını isteme hakkını da vermektedir. Ancak hakkın kötüye kullanılmasını hukuk korumaz. Bu yüzdendir ki, kanun, şahsa karşı cürümler arasında, tedip hakkının kötüye kullanılmasını ve aile içi şiddeti suç saymış, dolayısıyla karı ve kocayı birbirlerine karşı “şefkat” ve “rahim” ile davranmaya yükümlü kılmıştır. Kanun, böylece, evlilik içinde, eşlerin cinsel hayatlarını sürdürürken haklarını kötüye kullanmalarını, edep kurallarını da göz önüne alarak bu suç kalıbı altında cezalandırmıştır. Sonuç olarak, 1926 tarihli Ceza Kanunu, tüm eskimişliğine rağmen, beşeri cinselliğin bireyce ve toplumca kabul edilemeyecek tezahürlerini o günün ve hatta bugünün koşullarına uygun ve genel çizgisinde hatasız bir biçimde düzenlemiş bulunmaktadır. Elbette, eskiyen hükümler değiştirilebilirdi. Yanlışlar düzeltilebilir, varsa eksikler giderilebilirdi. Tabii, bu konuda Yargıtay uygulamalarından, öğretiden yararlanılabilirdi. Ancak, kanun koyucu, ne amaçla olduğu bilinmez, böyle yapmamış, Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşundan günümüze kadar gelen ceza hukuku birikimini değerlendirmemiş, maalesef tümünü çöpe atılmıştır. Kısacası, ta Amasya Tamiminden buyana nitelikleri anayasa metinlerine giren Türkiye Cumhuriyetini kuranların, koruyup kollayanların, onu bir insanlık şerefi, üstün bir uygarlık standardı olarak yaşayanların emeklerine yazık olmuştur. 4. 5237 Sayı ve 26.9. 2004 Tarihli Türk Ceza Kanununda Beşeri Cinsellik Yeni Türk Ceza Kanunu beşeri cinselliğin ırzına geçmiştir. Kanun, çocukların “ evlenmek maksadı “ ve “ kendi rızaları “ ile kaçmaları fiilini suç olmaktan çıkarmıştır. Gerçekten, kıyas yapılmadığı taktirde, çocukların evlenme maksadıyla karşılıklı rıza göstererek kaçmaları fiili 109. maddesinin 5. fıkrasındaki suça vücut vermemektedir. Çünkü, hükümde yer alan “ cinsel amaç “ terimi ile “ evlenme maksadı “ terimi eş anlamlı terimler değildirler. Cinsel amaç olsa olsa “ şehvet hissi “ terimini karşılar ama, “ evlenme maksadı “ terimini karşılamaz. Evlenme maksadını cinsel amaç terimi içine sokmaya çalışmak kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasının ihlali olur. Uygulamada günü kurtarmak için böyle bir yola gidilirse, bu hakimin kanunu düzeltmesi olur ki, hakimlerin kanunları düzeltme erki bulunmamaktadır. Öte yandan, kanunun düzenlemesinde, çocukların 3 evlenme maksadı ile birlikte kaçmaları fiili, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun basit şekline de vücut vermemektedir. Ayrıca, bu fiilin, kanunun 234. maddesinde öngörülmüş olan Çocuğun kaçırılması ve alıkonması suçu ile de her hangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Böyle olunca, Kanunun suçun “ cinsel amaçla işlenmesi “ halini ağırlaştırıcı neden olarak değerlendirirken, suçun “evlenme amacı ile işlenmesi “ halini ağırlaştırıcı neden olarak görmemesi, dolayısıyla söz konusu fiili suç olmaktan çıkarması ciddi bir çelişkidir. Kanun beşeri cinselliğin “bireysel tezahürlerini” ve “toplumsal tezahürlerini” ayırt etme gereksinimini duymuş ve bunları farklı biçimlerde düzenlemiştir. Gerçekten kanun, beşeri cinselliğin hukuka aykırı bireysel tezahürlerini “ Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar “ başlığı altında “ Kişilere karşı suçlar “ kategorisi içinde düzenlemiş, beşeri cinselliğin hukuka aykırı toplumsal tezahürlerini “ Genel ahlaka karşı suçlar “ başlığı altında “ Topluma karşı suçlar “ kategorisi içinde düzenlemiştir. Kanun koyucu böyle bir ayırıma niçin gittiğini kanunun gerekçesinde açıklama gereksinimi duymamıştır. Ayrıca, Kanun, az sonra değinileceği üzere, yorumla düzeltilmesi olanaksız olan ciddi yanlışlar içermektedir. Tabiidir ki kanun koyucu böyle bir tercihte bulunabilir. İCK., yapılan bir değişiklikle, eski düzenlemesinden farklı olarak, beşeri cinselliğin hukuka aykırı bireysel tezahürlerini, kişiye karşı suçlar arasında düzenlemiştir. Değişikliğin gerekçesini göstermiştir. Üstelik düzenlemeyi de doğru yapmıştır. Öte yandan, kanun koyucu, “ Genel adap “ teriminin yerine “ Genel ahlak “ terimini kullanmıştır. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük’ üne itibar edersek, edep ile ahlakın aynı şey olmadığını, yani birinin ötekinin sinonimi olmadığını görürüz. Gerçekten, beşeri cinselliğin hukuka aykırı toplumsal tezahürleri edep alanına mı, yoksa ahlak alanına mi girmektedir ? Kanun koyucunun bu konuda ciddi bir bilincinin olduğu söylenemez. Biz, beşeri cinselliğin hukuka aykırı beşeri tezahürlerinin “ahlak” ile değil ama, daha çok “edep” ile ilgili olduğunu düşünüyoruz. Kanun, kumarı ve dilenciliği beşeri cinselliğin hukuka aykırı toplumsal tezahürleri arasında düzenlemiştir. Bunun isabetli bir düzenleme olduğunu sanmıyoruz. Madde gerekçelerinde tercihin nedenini açıklayan inandırıcı bir bilgi bulunmamaktadır. 5. Cinsel Dokunulmazlığa karşı suçlar Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, kanunun, İkinci kısmında “ Kişilere Karşı suçlar” kategorisi içerisinde, Altıncı bölümde, bu başlık altında, 102-105. maddeleri arasında, Cinsel saldırı, Çocukların cinsel istismarı, Reşit olmayanla cinsel ilişki ve Cinsel taciz suçları olarak düzenlenmiştir. Açıkça görüldüğü üzere, 2004’ ün Kanun koyucusu 1926’ nın Kanun koyucusunun koyduğu normlara, yani koyduğu suç kalıplarına ve suçların isimlerine itibar etmemiş, hepsini kökünden değiştirmiş, öğretinin ve uygulamanın bilmediği yeni beşeri cinsel davranış normları, yeni suç kalıpları ve yeni suç isimleri üretmiştir. Herkesin bildiği, en azından 1856’ dan buyana biline gelen Söz atma, Sarkıntılık, Irza tasaddi ve Irza geçme suçları tarihe karışmıştır. Herkesin tanıdığı, bildiği bir şeyi, tarihi kanun koyucunun, hangi anlaşılır, makul bir gerekçeyle, gereksinim duyulan bir şeyin sonucu olarak niçin değiştirdiği anlaşılamamaktadır. Bu konuda gerekçede de inandırıcı bir açıklama bulunmamaktadır. Kanun koyucular, eskiyi ortadan kaldırırken, keyfi davranmak istemiyorlarsa, gerekçe göstermeye zorunludurlar. Aksi davranış, maalesef, hakkın kötüye kullanılmasıdır (MK.m.2). Esasen “Kanun devleti” ile “Hukuk devleti” ( An. m. 2 ) arasındaki bir fark3 da yerine koyduğunun, yaptığının, değiştirdiğinin gerekçesini göstermekten geçmektedir. Gerçekten, bir zamanların Almanyasında, Nasyonel Sosyalist Kanun Koyucu, Führerin iradesinin tezahürü olarak, Yahudi kökenli Alman vatandaşları ile Ari ırktan olan Alman vatandaşı Almanların evlenmelerini 3 4 Kanun koyucu, 102. maddenin 1. fıkrasında yer verdiği “cinsel davranışlar “ terimi ile hem sarkıntılık fiillerini hem de ırza tasaddi fiillerini ifade etmiştir. Bu suçun basit şeklidir. Suçun takibi şikayete bağlanmıştır. Kanun koyucu, 105. maddenin 2. fıkrasında, suçun ağırlaştırılmış şekli olarak ırza geçme fiilini, “vücuda organ veya sair bir şey sokma” şeklinde ifade ederek, bildiğimiz “ ırza geçme “ suçunu da içine alan tabiri caizse yeni bir cinsel suç türüne vücut vermiştir. Gerçekten, gerekçeye göre, ne amaçla olursa olsun, bir kimsenin vücuduna organ veya başka bir şey sokma fiili “cinsel saldırı” suçu sayılmıştır. Burada, “cinsel amaç” dışında bir kimsenin bir yerine bir şey sokmak fiilinin “ vücut dokunulmazlığına karşı “ bir suç değil de “ cinsel saldırı suçu” sayılması anlaşılır bir “ gaf “ değildir. Çünkü cinsel amaç dışında bir kimsenin bir yerine bir şey sokarak onu aşağılamak fiili, gerekçede öyle dense de cinsel saldırı suçuna vücut vermez, her halde hakaret ve müessir fiil suçlarına vücut verir.Tabii, bu halde de, fikri içtima söz konusu olur.Öte yandan, suçun ağırlatılmış şekli olarak nitelendirilmiş olmakla birlikte, bir kimsenin vücuduna organ veya başka bir şey sokma fiili, 205. maddede öngörülen cinsel davranışlarda bulunma suçundan ayrı bir suç olma niteliğini taşımaktadır. Bu res’ en kovuşturulan bir suçtur. Kanun, hukuka uygunluk veya mazeret nedenlerinde sınırı aşmayı daha hafif bir cezayla cezalandırırken, evlenmenin eşlere bazı haklar verdiğini kabul etmesine rağmen, kocanın karısının vücuduna rızası olmaksızın organ sokması fiilini, yani kocanın hakkını kötüye kullanma fiilini, böyle bir hakkı olmayan fail kişilere eş tutmuş ve kocayı 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırmıştır. Karının cinsel ilişkide bulunurken kocanın vücuduna cinsel organ sokmasının mümkün olmaması karşısında, kocanın, cinsel ilişkide bulunmaya hakkı olmayan kimselerle eş tutularak onlar gibi cezalandırılması kanun koyucunun kocalardan intikam almasından başka bir biçimde açıklanamaz. Böyle bir düzenleme, Anayasanın ve kanunun anlaşılmaz bir biçimde kendi koyduğu kanun önünde eşitlik, ayırımcılık yasağı ve yargı önünde eşitlik ilkeleriyle çelişmektedir. Gerçekten, konuya suçun faili açısından bakıldığında, anlaşılması zor, kabulü olası olmayan çarpıcı sonuçlara ulaşılmaktadır. Şöyle ki; 105/1. maddedeki suçun faili hem kadın hem erkek, dolayısıyla hem koca hem de karı olabilmektedir. Karı ve koca cinsel ilişkide bulunmadıkları ama, bunun dışındaki cinsel davranışları rıza dışı olarak yaptığı taktirde, rızası olmayan eşin şikayeti üzerine iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Bu kez koca, karısıyla rızasına aykırı olarak cinsel ilişkide bulunursa, yani karının vücuduna cinsel organını sokarsa, karının şikayeti üzerine, 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Şimdi soru şudur. Kanun önünde eşitlik ilkesi, ayırımcılık yasağı karşısında ortaya çıkan bu saçmalığın mantığını anlamak mümkün müdür? Hepsi bir yana, ceza hukuku tarihinde, 105/2. maddede öngörülen fiili, cinsel haz almaya matuf olarak erkeğin bir yerine organ veya başka bir şey sokarak işlemiş olan bir kadına rastlanmış değildir. En azından kayıtlara geçmiş böyle bir olayı biz tespit etmiş değiliz. Kanunlar olanı değil “olması gerekeni “ de ifade etseler “ muhal “ ile uğraşmazlar. Kaldı ki kadına tanınan şikayet hakkının da pratik bir değeri bulunmamaktadır. Gerçekten, ülke gerçekleri karşısında, kaç kadın, kendisi ile zorla cinsel ilişkide bulunan kocasını şikayet ederek 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile mahkum edilmesine neden olabilir ? Bizce, bu suçta, eşe tanınan şikayet hakkı da “ muhal “ olmaktadır. İşin bir de ispat yönü bulunmaktadır. Gerçekten, kocanın zorla karısına cinsel organını soktuğu, hangi vasıtalarla ve nasıl kanıtlanacaktır ? Bunu da Adli tıp uzmanları düşünmelidirler. Özetlersek, madde gerekçelerinde sık sık başka ulusların deneyimlerine göndermede bulunan kanun koyucu, gerçekten dediğini yapmış olsaydı, kanunda bu denli büyük çelişkiler olmazdı. yasaklamış, evlenenleri cezalandırmıştır. Ancak Führerin hukukçuları yaptıkları düzenlemelerin gerekçesini göstermişlerdir. 5 Ör., İCK., bu suçları yeniden “Kişi özgürlüğüne karşı suçlar “ arasında düzenlemiş ve suçu “her kim cebir veya tehditle ve nüfuzunu kötüye kullanarak bir kimseyi cinsel fiiller işlemeye veya üzerinde işlenmesine katlanmaya zorlarsa … cezalandırılır “ diyerek suçun basit şeklini modellemiş, aynı maddede, aynı temele dayalı olarak, suçun özellik arz eden diğer şekillerine yer vermiştir4. Kanun koyucu, dediğine uyarak, başka ulusların Ceza Kanunlarını, ör., İCK’ unu görmüş olsaydı, her halde beşeri cinselliği doğru, anlaşılır bir biçimde düzenlemiş olurdu. Maalesef, kanun koyucu, başarılı bir düzenleme yapamamıştır. 6. Suçu Ağırlaştıran Bazı Nedenler Kanun, 102. maddenin 4. fıkrasında, suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçücünün ötesinde cebir kullanılması durumunda failin ayrıca kasten yaralama suçundan, yani hem cinsel saldırı suçundan, hem de kasten yaralama suçundan cezalandırılmasını öngörmüştür. Burada, bileşik bir suç varsa ( CK. m 42, 86 veya 108)., faile iki ayrı suçtan ceza verilmemesi, tek suçtan, yani bileşik suçtan ceza verilmesi gerekmektedir. Oysa, söz konusu hüküm, faile, hem cinsel saldırı suçundan, hem de kasten yaralama suçundan ceza vermektedir. Ortada iki ayrı suç vardır. O halde, ortada, iki ayrı suçun iki ayrı manevi unsurunun bulunması zorunlu olmaktadır. Cinsel saldırı suçunun manevi unsurunu bulmak kolay. Kasıtlı müessir fiil suçunun manevi unsurunu nereden çıkaracağız. Bu belli değil. Burada kastın varlığı aksi ispatlanamayan bir karine olarak var sayılmıştır, çünkü mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanıldığının tespit edilmesi halinde, fail, kastına bakılmaksızın, otomatik olarak kasten yaralama suçundan sorumlu tutulacaktır. Bu durum, fiyakalı bir biçimde objektif sorumluluğu kaldırdığını iddia eden kanun koyucuyu, hiç bir kuşkuya yer vermeyen bir biçimde yalanlamaktadır. Öte yandan “ mağdurun direncinin kırılmasını “ saptamada başvurulacak ölçüt de yeterince belirli değildir. Bu ileride sıkıntılara neden olacak ve hukuka güveni sarsacaktır. Kanun, 102. maddenin 5. fıkrasında neticesi sebebiyle ağırlaşan bir suça yer vermiştir. Gerçekten, cinsel saldırı, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olursa, faile verilecek ceza, on yıldan az olmayacaktır. Cezanın üst sınırı gösterilmemiştir. Cezanın üst sınırı yirmi yıldır. Eğer burada neticesi sebebiyle ağırlaşan bir suç varsa, bu hükümle kanunun 23. maddesi hükmü nasıl bağdaştırılacaktır. Bu açık değildir. Gerçekten, burada, failin cinsel saldırıda bulunma kastı yanında, ağılaştırılmış netice için, bir de, 23. maddede öngörülen taksir karinesi mi aranacaktır, yoksa artırılmış ceza verilebilmesi için “suçun sonucunda “ sadece mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmuş olması yeterli mi sayılacaktır. Bizce, burada, 23. madde hükmüne gidilmeyecek, suçun sonucunda mağdurun beden ve ruh sağlığı bozulduğunda, cinsel saldırıda bulunma kastı yeterli görülerek, ayrıca başka bir şey aranmadan, faile, hükümde öngörülen ağırlaştırılmış ceza verilecektir. Gerçekten, kanun koyucu sözde aksini de söylese, bu, bir objektif sorumluluk halidir. Kanunun 102 maddesinin 6. fıkrasında yer alan cinsel saldırı sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi hali de katıksız bir objektif sorumluluk halidir. Bir önceki fıkra hakkında söylenenler bu fıkra hakkında da geçerlidir. 7. Çocukların Cinsel İstismarı 103. maddede öngörülen Çocukların cinsel istismarı suçu, mağdurun rızasının yok sayılması veya ortadan kalkması hali hariç, diğer unsurları bakımından Cinsel saldırı suçuna benzemektedir. Kanun, rızanın yok sayılmasına veya ortadan kalmasına bağlı olarak, Chiavaro-Manzione-Padovani, Codici e leggi per l’udienza penale, 2000.1, Zanicelli, Codice penale, m. 609bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies, 609-scies, 609-septes, 609-octies, 609-nonies, 609-decies. 4 6 çocuklara karşı yapılan her türlü “ cinsel davranışı “ cinsel istismar saymıştır. Cinsel saldırı suçu hakkında söylenenler büyük ölçüde bu suç için de geçerlidir. Çocukların cinsel istismarı suçunun cezası, cinsel saldırı suçunun cezasından daha ağırdır. Suçun basit şekli de res’ en kovuşturulmaktadır. 103. maddenin 5., 6. ve 7. fıkralarında öngörülmüş olan ağırlatılmış nedenler, 102. maddenin 4., 5.ve 6. fıkralarında öngörülmüş olan nedenlerle aynıdır. Bu nedenle onlar hakkında ileri sürülen düşünceler bunlar hakkında da geçerlidir. 103. madenin 3. ve 4. fıkrasında öngörülen suçu ağırlaştıran nedenlere gelince, bunlar, kısaca, suçun yakınlıktan yararlanılarak, nüfuz kullanılarak veya cebir veya tehdide başvurularak işlenmesi halleridir. Bizce, 4. fıkrada, bir suç ( m. 106, 108 ) diğer bir suçun ağırlaştırıcı nedeni yapılarak, bileşik bir suç yer verilmiştir. 8. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Kanun, 104. maddede, çocuğun rıza gösterdiği cinsel ilişkiyi suç saymış, ancak cezasını çok daha hafif tutmuştur. Kanunun açıkça söz etmemesine rağmen, “ cebir, tehdit ve hile olmaksızın “ ifadesinden, suçun belirleyici niteliğinin, cinsel ilişkide çocuğun rızasının olması sonucu ortaya çıkmaktadır. Suçun basit hali “ şikayet üzerine “ cezalandırılmaktadır. Kanun koyucu suçun maddi unsurunu “çocukla cinsel ilişkide bulunmak “ olarak tanımlarken fiildeki “ işteşliği “ görmemiş, dışardan sorunsuz gözüken bu suçta içinde çözümsüz birçok sorunun ortaya çıkmasına neden olmuştur. Gerçekten, suçun faili kimdir ? Suçun hukuki konusu ve maddi konusu neden ibaret bulunmaktadır. Suçun mağduru kimdir ? Bunlar belirsizdir. Örneğin, reşit olmayan bir kız ve bir oğlan isteyerek, yani gönüllü olarak cinsel ilişkide bulunursa, suçun faili kim, mağduru kim olacaktır, kız mı olacaktır, oğlan mı olacaktır ?.Yoksa karşılıklı olarak her ikisi mi suçun failidir ? Suçun mağduru kimdir, reşit olmayan kişiler mi, yoksa bu kişilerin ana-babaları mıdır ? Dolayısıyla suçun maddi konusu neden ibaret bulunmaktadır ? yoksa ortada çok failli bir suç mu bulunmaktadır? Açıkçası, bu suçta, şikayet üzerine, kız ve oğlan, her biri, kendi fiillerine nispetle mi cezalandırılacaktır? Eğer böyleyse bu nasıl olacaktır, yani şikayet hakkı kime ait bulunmaktadır ? Sorular cevapsız kalmaktadır. Bu durumda, reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, fiilen sadece reşit olan bir kimse ile reşit olmayan bir kimse arasında mümkün olmaktadır. Böyle olursa, reşit olan kişi suçun faili, reşit olmayan kişi, suçun mağdurudur. Zaten, kanun, suçun bu şeklini res’en kovuşturmaktadır. Gerçekten, bu denenler doğruysa, çocukların aralarında isteyerek cinsel ilişkide bulunmaları fiili, suçun takibinin bilinçsiz bir biçimde şikayete bağlanmış olması yüzünden, fiil suç olsa bile, fiiliyatta kovuşturulması mümkün olamamakta, dolayısıyla suç cezasız kalmaktadır. Gerçekten, kanun, “ on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi “ diyerek faillin tekliğine işaret etmiş olmakla, reşit olmayan oğlan ve kızın isteyerek cinsel ilişkide bulunmaları halinde kim kimi şikayet edeceği belirli değildir. Bu suç, kişilere karşı bir suç olduğuna göre, her halde ana-babanın şikayet hakkından söz edilemez. Ama bir an için diyelim ki şikayet hakkı ana-babaya aittir, bu kez kimin anası-babası kimin fiilini şikayet edecektir ? Bu halde suçun takip edilip cezalandırılabilmesi için kızın ve oğlanın ana – babalarının karşılıklı olarak şikayette bulunmaları mı gerekmektedir ? Gerçek hayatta bunun mümkün olduğunu sanmıyoruz. O halde, kanun koyucu, reşit olmayan kız ve oğlanın karşılıklı birbirlerini isteyerek cinsel ilişkide bulunmaları fiilini, görünüşte yasaklamış ve takibini şikayete bağlamış gözükse de, 7 takibini imkansız kılarak, aslında bu fiili suç saymamıştır. Bu demektir ki, on beş yaşını bitirmiş çocukların, cebir, tehdit ve hile olmaksızın , yani isteyerek sevişmeleri, karşılıklı birbirlerini şikayet etmedikleri sürece, hukuk düzenimizde artık serbest kılınmıştır. Bu demektir ki, kanun, sadece, reşit olan bir kimsenin, cebir, tehdit ve hile olmasızsın, henüz reşit olmamış bir kimse ile cinsel ilişkide bulunması fiilini gerçekte suç saymıştır. Ayrıca, anlaşılmaz bir biçimde, suçun ağırlatılmış şekline yer verilmiş ve dil bakımından yanlış bir ifade ile suçun resen takibi öngörülmüştür. Gerçekten, isteyerek, yani gönüllü olarak cinsel ilişkide bulunan kişilerden biri reşit değil, öteki bundan beş yaş veya daha yukarı bir yaş büyükse suçun cezası ağırlaştırılmakta ve suç resen takip edilmektedir. Kanun koyucunun mantığa sığmayan bu tür bir düzenlemeye niçin gereksinim duyduğunu anlamak olanağı bulunmamaktadır. Gerçekten, “ Madde metninde, reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkide bulunmak, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır “ şeklinde bir tek cümleden ibaret bulunan gerekçeden, ne suçun kendisi, ne de suçun takibi hakkında her hangi bir fikir edinilebilmektedir. Her halde, kanun koyucu, Bu bir cümlelik gerekçeyle, Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu, herkesin “ su gibi bildiğini “ , dolayısıyla bir yorumun da pek gerekli olmadığını varsaymıştır. 9. Cinsel Taciz Kanun koyucu, 105. maddede, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişinin fiilini suç saymıştır. Suç “ mağdurun şikayeti üzerine “ cezalandırılmaktadır. Kanun, en azından bu suçta, bir önceki suçtan farklı olarak, suçun “ mağdurun şikayeti üzerine “ cezalandırılmasını öngörerek, şikayet konusundaki tereddütleri gidermiş olmaktadır. Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz suçu, gerekçeden de anlaşıldığı üzere, sadece “ sözden “ veya “işretten” ibaret olan fiillerle işlenebilmektedir. Suçun nüfuz kullanılarak işlenmesi halinde ceza artırılmaktadır. Bizce, kanun koyucu, bu suçta pek fazla yeni bir şey ortaya koymamış, bildiğimiz söz atma suçunu, daha fiyakalı sözlerle ifade ederek, modernize etmiş, kapsamını genişletmiştir. Öteki suçlardan farklı olarak, kanun koyucu, bu suçta, suçun yorumuna yardımcı olan bir gerekçeye yer vermiş bulunmaktadır. Bir önceki suçla karşılaştırılırsa kanun koyucunun bu davranışı övgüye değer bulunmalıdır. 10. Sonuç Kanun koyucu, beşeri cinselliğin edebe aykırı bireysel ve toplumsal tezahürlerini düzenlerken özensiz davranmış; neyi, niçin yaptığını açıklamak gereğini duymamıştır. O yüzden, beşeri cinselliği düzenleyen kurallar muteber bir sisteme oturmamış, yığın halinde kalmıştır. Bu durum kanunu yorumlamada ciddi sıkıntılara neden olmaktadır. Beşeri cinselliğin bireysel tezahürleri düzgün bir düzenlemeye kavuşturulamamıştır. Kanunun 105. maddede öngördüğü suç hariç, diğer suçlar, ciddi dil, mantık ve bilgi yanlışlıklarıyla dolu bulunmaktadır. Kanunu uygulamak zorunluluğu karşısında, söz konusu bu özensizliği gidermenin yolu, herhalde nitelikleri anayasalarında gösterilen Cumhuriyetin yarattığı öğretiyi ve uygulamayı göz ardı etmemekten geçmektedir. 8
