dr. şükrü elekdağ chp istanbul milletvekili

DR. ŞÜKRÜ ELEKDAĞ
ERMENİ SAVLARININ ÇÜRÜTÜLMESİNDE
TÜRKİYE’NİN YARARLANABİLECEĞİ HUKUK
YOLLARI
8 Şubat 2008
1
ERMENİ SAVLARINI ÇÜRÜTMEDE TÜRKİYE’NİN
YARARLANABİLECEĞİ HUKUK YOLLARI







Sözde soykırım iddiası, uluslararası alanda Türk dış
politikasını yönlendirmek ve Türkiye’den ödünler elde
etmek amacıyla kullanılıyor.
Ermenistan ve Diyasporanın ilk hedefi:“Tarihsel açıdan
kanıtlanmış bir olay” (Historically established fact)
“AB Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı ile Mücadele Çerçeve
Kararı”
Bu yasal düzenleme esas amacını aşıyor ve Ermeni
iddialarının AB ülkeleri mahkemeleri tarafından
soykırım olarak karara bağlanması ve “inkârcıların”
cezalandırılması yolunu açıyor…
Türkiye’nin Avrupa ile ilişkilerini tehlikeye atan bir
gelişme
Akademik ve diplomatik alanda mücadele başarısız.
Ermeni iddiaları, uluslararası alanda moral ve siyasi
üstünlüğe sahip.
2

Türkiye, Ermeni iddialarıyla mücadelede hukuk alanında kendini
güçlü hissetmiş ve tartışmayı hukuk alanına çekme ihtiyacını
duymuşsa da, bu konuda somut girişimlerde bulunmakta tereddüt
etmiştir.

Nedeni: Temkinli hareket etmek ve sonucun tam güvenli olduğuna
kanaat getirmeden somut girişimde bulunmamak.

1948 BM Soykırım Sözleşmesi, 45 yıl uygulanamadı.

Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatları:
Akayesu, Kambanda, Ruzindana, Kayişema, Jelisic, Kristic, Tadic…

UAD’nın 26 Şubat 2007 tarihli kararı Türkiye’nin hukuki tezlerini ve
ve pozisyonunu son derece kuvvetlendirmiştir.

Karar, Türkiye’nin savlarının sarsılmazlığı açısından bir milattır,
sanki görüşlerimizin desteklenmesi amacıyla yazılmıştır.
3
Türkiye’nin önündeki hukuk yolları: 2 seçenek
Bu sunuşta ele alacağımız konular
BM Soykırım Sözleşmesi hakkında bilgi sunumu.
 Ruanda, Yugoslavya UCM: Örnek dava ve kararlar.
 Soykırımın hangi koşullarda oluştuğuna dair içtihat.
 UAD’nın Bosna Hersek- Yugoslavya davasında verdiği kararın
soykırım hukuku üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi.
Türkiye’nin önündeki hukuk yolları



Parlamentosu Türkiye’yi soykırımla suçlayan bir yasa kabul
etmiş olan Fransa’nın BM Soykırım Sözleşmesi’nin
hükümlerini ihlal ettiği gerekçesiyle UAD’na başvurmak.
Ermenistan’a, 1915 olaylarını Lahey Uluslararası Tahkim
Mahkemesi’ ne (Permanent Court of Arbitration) ortaklaşa
götürme önerisinde bulunmak.
4
Türkiye’nin de taraf olduğu 1948’de B.M. Genel Kurulu’nda kabul
edilen, 1951’de yürürlüğe giren
Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin
2. Maddesi soykırım suçunu şöyle tanımlıyor:

“Bu Sözleşme’ye göre soykırımın anlamı, ulusal, etnik, ırksal
veya dinsel bir grubu, grup olarak, kısmen veya tamamen yok
etmek kastıyla aşağıda sayılan fiillerin işlenmesidir:

Grup üyelerinin öldürülmesi;

Grup üyelerine bedensel ve ruhsal yönden ciddi zarar verilmesi;

Grubun üyelerinin, fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok olması
sonucunu vereceği önceden bilinen yaşam koşulları altına kasden
koyulması;

Grup içinde doğumları engelleyecek önlemlerin alınması;

Bir gruba ait çocukların zorla başka bir gruba verilmesi.”
5

Sözleşme’nin 2. Maddesi ışığında soykırım suçunun varlığından
söz edilebilmesi için şu 3 temel unsurun mevcudiyeti gerekiyor:
Ulusal, ırksal, etnik veya dinsel bir grubun hedef alınması.
Hedef grup mensuplarının, öldürülmeleri veya yok edilmelerine yol
açan Sözleşme’de sayılan 5 tür eylemden birine veya birkaçına tabi
tutulmaları.
 Söz konusu eylem veya eylemlerle hedef alınan grup mensupların
sırf o gruba mensup olmaları nedeninden kaynaklanan özel bir
kasıtla kısmen veya tamamen yok edilmeleri.



6. Madde: Soykırım suçunun mevcudiyeti için bunun yetkili
mahkeme tarafından saptanması gerekiyor. Yetkili yargı organı,
soykırım yapıldığı iddia edilen ülkenin mahkemesidir. Ancak,
taraflar aralarında anlaşabilirlerse dava uluslararası ceza
mahkemesine de götürülebilir.

9. Madde: Akit Devletler arasında, Sözleşme’nin yorumu,
uygulanması ya da yerine getirilmesi konularında ihtilaf olduğu
takdirde, bu ihtilaf, uzlaşmazlığın taraflarından herhangi birinin
talebi üzerine Uluslararası Adalet Divanı’na getirilebilir.
6
TÜRK CEZA KANUNU’NDA SOYKIRIM SUÇU ve “AS SUCH” İBARESİ
BM SOYKIRIM SÖZLEŞMESİNİN 2. MADDESİ:

“In the present Convention, genocide means any of the following
acts committed with the intentent to destroy, in whole or in part, a
national, ethnical, racial or religious group, as such:”

“Dans la présente Convention, le génocide s’entend de l’un quelconque
des actes ci-après, commis dans l’intention de détruire, ou tout ou en
partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel:”
TCK Madde 76
 “(1) Bir planın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî veya dinî bir grubun
tamamen veya kısmen yokedilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine
karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur.
2001 tarihli Dönmezer tasarısı Madde 128:
 “Bir planın icrası suretiyle, milli, etnik ırki veya dinsel veya bunlar dışında
herhangi bir grubun, bütünü ile veya kısmen yok edilmesi maksadıyla
bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerin işlenmesi jenosid suçunu
oluşturur:”
7

TRAVEAUX PREPARATOİRES’da “AS SUCH” TARTIŞMASI

BM 6. Komitesini en çok uğraştıran konu, tanımlamada kasıt
unsuruna ilaveten saik kavramına ne ölçüde yer verileceği…
Ceza hukukunda suçun saptanmasında önemli olan, failin suçu
işleme kastıdır, suçu neden işlediği yani saiki değil…
Bir kişi, sırf aç çocuklarını beslemek için ekmek çalarsa, bu kişinin
ekmekleri neden çaldığı kastın hırsızlık olduğunu değiştirmez.
BM 6. Komitesinde 2 görüş çarpıştı:
(1) Kasıt bir kere saptanırsa, maksat hasıl olur: olay soykırımdır.
Artık saik aramaya lüzum yoktur. Saik’in de suç unsuru olarak
kabulü halinde soykırımın kanıtlanması son derece güçleşir…
(2) Kitlesel öldürme olayları, eğer ulusal, ırksal, etnik ve dinsel bir
grubu yok etmek saikiyle yapılmamışsa, bu suç soykırım değil
katliamdır. Bu bakımdan saik kavramı gözardı edilemez. Saik suç
unsuru olarak kabul edilmezse Sözleşme’nin kapsamı çok genişler..
Görüşler arasında uzlaşma AS SUCH ibaresiyle sağlandı.
AS SUCH, failin kurbanlarını, onların kişisel nitelikleri veya eylemleri
nedeniyle değil, sırf Sözleşme kapsamındaki 4 gruptan birine
mensubiyetleri nedeniyle öldürdüğünü vurgulamaktadır.
8







SÖYLEDİKLERİMİZDEN ŞU SONUÇLAR ÇIKIYOR:

(1) Soykırımı hukuktan soyutlamanın imkanı yoktur. (2) Soykırım uluslararası bir
suçtur. Sadece hukuki kriterler ışığında saptanabilir. (3) Suçun tanımı ve nasıl
kovuşturulacağı BM Soykırım Sözleşmesi’yle saptanmıştır.

Bazı devletlerin parlamentoları, eyalet meclisleri ve Avrupa Parlamentosu,
kendilerini Soykırım Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde belirtilen yetkili mahkeme
yerine koymak suretiyle Türkiye’yi yargısız infaza tabi tutmuşlardır.

Yaptıkları, uluslararası hukukun açıkça ihlalidir. Aldıkları kararların hiçbir hukuki
değeri yoktur.

Bu ülke ve kurumlar, tutumlarıyla uluslararası ceza hukukunun temel ilkesi olan
kanunilik ilkesinin şu 2 boyutunu da ihlal etmişlerdir:
 Kanunsuz suç olmaz (nullum crimens sine lege): Kanunda suç olarak tarif
edilmemiş eylemin cezai sorumluluk doğurmayacağı. Ceza kanunları
makable şamil olarak uygulanamaz.
 Kanunsuz ceza olmaz (nulla poena sine lege).

Bu ilkeler nedeniyle, 1915 olaylarını soykırım olarak tanımlamak ve Osmanlı
Hükümeti mensuplarını soykırımla suçlamak mümkün değil.
9
SOYKIRIM SUÇUNU OLUŞTURAN UNSURLAR
SUÇUN MADDİ UNSURU (Actus Reus =lat. yasaklanan fiil =İng. guilty act)
Soykırım suçunda actus reus’ ü, Soykırım Sözleşmesi
koruması altındaki 4 grubun Sözleşme’nin II. Maddesinin (a)(e) fıkralarında sayılan fiillerle kısmen veya tamamen yok
edilmesi oluşturuyor.
SUÇUN MANEVİ UNSURU (mens rea =lat. Suçlu zihin =İng. guilty mind)
Mens Rea, suçun manevi unsurunu tanımlamak için
kullanılan ve failin suç işleme anında var olması gereken
zihni durumunu belirtmek için kullanılan bir kavram.
Soykırım suçunun mevcudiyeti için, failin, suçu özel
kasıtla (dolus specialis), yani kurbanların sırf Sözleşme
koruması altındaki gruplardan birine mensubiyeti nedeniyle
işlemiş olması, olmazsa olmaz koşuldur.

Failin bu zihni durumu, yani kastın özel niteliği (dolus
specialis), soykırımı diğer öldürme fillerinden ayırt ediyor.

Dolus Specialis’in mevcudiyeti için, failin Soykırım
Sözleşmesi’ndeki koruma altındaki gruplardan birinin yok
edilmesine odaklanmış zihni tutumunun hiçbir kuşkuya
meydan vermeyecek şekilde kanıtlanması gerekiyor.
“Bu Sözleşme’ye göre
soykırımın anlamı,
ulusal, etnik, ırksal veya
dinsel bir grubu, grup
olarak, kısmen veya
tamamen yok etmek
kastıyla aşağıda sayılan
fiillerin işlenmesidir:
a) Grup üyelerinin
öldürülmesi;
b) Grup üyelerine
bedensel ve ruhsal
yönden ciddi zarar
verilmesi;
c) Grubun üyelerinin,
fiziksel olarak tamamen
veya kısmen yok olması
sonucunu vereceği
önceden bilinen yaşam
koşulları altına kasden
koyulması;
d) Grup içinde
doğumları engelleyecek
önlemlerin alınması;
e) Bir gruba ait
çocukları zorla başka
bir gruba verilmesi.”

10
SOYKIRIMIN HANGİ KOŞULLARDA OLUŞTUĞUNA İLİŞKİN İÇTİHAT

Soğuk Savaş döneminin yarattığı gerilim ortamı BM Soykırım
Sözleşmesi’nin uygulanmasına imkan vermedi (Şatila, Vietnam).

SK Sözleşmesi’nin BM Genel Kurulu tarafından kabulünden 45 yıl
sonra, BM Güvenlik Konseyi, Sözleşme hükümlerini ihlalden suçlu
olanları yargılamak üzere YUCM (25/3/1993) ve RUCM (8/11/1994) kurdu.

Bu mahkemeler BM Soykırım Sözleşmesi’ni statülerine aynen dahil
ettiler ve verdikleri kararlar bir içtihat oluşturdu.

İçtihatın çıkarılmasında yararlandığımız kaynaklar: RUCM ile YUCM
tarafından bakılan özellikle Akayesu, Kambanda, Ruzindana,
Kayishema, Jelisic, Krstic ve Tadic davalarına ilişkin zabıtlar ve
kararlar ile bu davalar konusunda yayımlanan bilimsel makaleler;
Uluslararası Ceza Divanı Statüsü hazırlık çalışmalarının soykırımına
ilişkin bölümleri; BM Darfur Soruşturma Komisyonu Raporu; SK
Sözleşmesi’ne İlişkin traveaux préparatoires; Uluslararası Hukuk
Komisyonu Raporları; konuya ilişkin literatür + UAD’nın 26 Şubat
2007 kararı…
11
İÇTİHAT: SOYKIRIM SUÇUNUN OLUŞMASI İÇİN dolus specialis’İN
KANITLANMASI, “OLMAZSA OLMAZ” NİTELİKTE

Soykırım suçunun oluşmasında kilit unsur, vuku bulan vahşet olaylarının
yoğunluğu, yaygınlığı veya ölü sayısının çokluğu olmayıp, ayrımcı niyetten
kaynaklanan ve dolus specialis diye tanımlanan özel kasıttır; yani fail veya
faillerin koruma altındaki bir gurubu sırf o gruptan olması nedeniyle yok
etme amacına odaklanmış zihni durumudur.

Dolus specialis, failin, suç işleme iradesi ile gerçekleşen sonuç arasında
soykırıma dayalı özel kastı içeren psikolojik bir bir bağlantıyı öngörüyor.

Soykırım suçunun fail veya failleri, “kurbanlarını insan olarak değil,
zulmedilmeye, aşağılanmaya, ayrımcı muamele uygulanmasına müstahak
ve nefret duyulan bir grubun üyeleri olarak görmekte ve onları yok etmeye
azmetmektedir”.

Soykırım Sözleşme’sinin yapımcılarına göre, Sözleşme’nin 2. Maddesinde
belirtilen yasak fiillerin işlenmesinde özel kastın (dolus specialis)
bulunması ve bunun hiçbir kuşkuya meydan vermeyecek şekilde
kanıtlanması soykırımı suçunun oluşması için kilit unsurdur.

Bu görüşün içtihat tarafından da teyit edildiğini ortaya koyan çok sayıda
örnek vardır. Biz bunların sadece 3 tanesi üzerinde duracağız.
12
KRSTİC DAVASI

YUCM tarafından bakılan Krstic davasında, savcılık, soykırımı sanığı Sırp
Generali Krstic’i, Srebrenica’da askerlik çağındaki 8000 Bosnalı
Müslüman’ın katlini planlamak, buna fiilen katılmakla suçladı. Srebrenica
kentinin işgali sırasında General Krstic’in komutasındaki birlikler tarafından
teslim alınan 8000 erkek Boşnalı-Müslüman, önce serbest bırakılıyormuş
gibi otobüslerle dağlık bölgeye gönderilmiş ve orada hepsi öldürülmüştü.

Buna koşut olarak Sırp kuvvetleri Srebrenica’da etnik temizlik yapmışlardı.

Duruşma sırasında savunma, askerlik çağındaki bu 8000 erkeğin fiili ve
potansiyel muharipler olmaları saikiyle, yani askeri mülahaza ile
öldürüldüklerini, bunun da soykırım olamayacağı argümanını ileri
sürmüştür. Mahkeme, katliamın bu saikle yapıldığını kabul etmemiştir.

Mahkeme, katledilenlerin sırf Bosnalı Müslüman oldukları için
öldürüldükleri, suçun saikinin de bu kadar büyük sayıda erkeğin
öldürülmesinin “kaçınılmaz olarak Srebrenika’daki Bosnalı Müslüman
nüfusun fiziki mevcudiyetine son vermek olduğu sonucuna varmıştır. Bu
nedenle Mahkeme, katliamın bir grup olarak Bosnalı Müslümanları kısmen
yok etmek olduğu” kanısına vararak Krstic’i soykırımdan suçlu bulmuştur.

YUCM’nin vurguladığı husus: soykırım suçunun oluşması için, failin suç
işleme iradesi ile gerçekleşen fiziki netice arasında özel kastı (yani hedef
grubun imhasını) içeren psikolojik bir bağlantı bulunması gereğidir.
13
JELİSİC DAVASI

Jelisic davasında bulgular, korkunç bir cani olan Jelisic’in olabildiğince fazla
Müslüman öldürme kastıyla hareket ettiğini, öldürdüğü kişilerin Bosnalı liderleri de
içeren büyükçe bir kitleyi kapsadığını, soykırım fiilini işlemek hususunda ifadeler
sarf ettiğini ve eylemlerinin SK Sözleşmesi’nin (a)-(e) fıkralarında sayılan suç
fiillerini kapsadığını ortaya koymuştu.

Mahkeme, Jelisic’in bu fiilleri, “Müslüman Boşnakları sırf Müslüman Boşnak
oldukları için yok etmek bilinciyle” işlediğini, yani dolus specialis’in mevcudiyetini
ispatlayan kanıt aramıştır. Bulamayınca da, sanığı soykırımla suçlamamıştır.
Mahkeme gerekçesi şöyledir:

Jelisic, açıkça Müslümanları hedef olarak seçmiştir. Ancak, davranışı, Boşnak
Müslümanları sırf o gruba mensup oldukları için yok etme kastı olmadan gelişi
güzel öldürdüğünü gösteriyor.

Failin, bir gruba mensup olan şahısları o gruba mensubiyetleri nedeniyle yok
etmesi, soykırım suçunun oluşması için yeterli değildir. Bu koşullarda işlenen
suç, ancak “zulüm” (insanlığa karşı suç) olarak tanımlanabilir. Soykırım
suçunun oluşması için ise, failin suç fiillerini, grubun tamamen veya kısmen yok
edilmesine odaklanmış bir irade ile gerçekleştirmesi gereklidir.

Bulgular, sanığın öldürme eyleminde dolus specialis’le hareket etmediğini
ortaya koyuyor. Bu nedenle Jelisic soykırım suçu işlememiştir.
14
DARFUR OLAYLARI VE B.M. TAHKİK KOMİSYONU RAPORU

Darfur’da yaşayan çeşitli kabilelerin geniş kesimi siyah Afrikalı olup bunların
bir kesimi de Hıristiyan’dır. Sudan genelinde ve yönetimde egemen olan
kesim ise Arap ve Müslüman’dır.

Darfur’daki ayrılıkçı ayaklanmanın öncülüğünü “Sudan Kurtuluş Ordusu“ ile
“Adalet ve Eşitlik Hareketi” adlı 2 siyah Afrikalı örgüt yapıyor.

Hükümet bu isyan hareketini kendine yakın kabilelerden oluşturduğu
“Cancavid” adlı Arap-Müslüman milislerle bastırıyor.

Cancavid’ler, isyanı bastırma gerekçesiyle siyah Afrikalı bölge halkına karşı
katliamlar yapmakta, köylere saldırılar düzenlemekte, ırza tecavüz ve yağma
eylemlerinde bulunmakta ve halkı topraklarından söküp atmaktadır. Ayrıca,
sivil yerleşim merkezleri Hükümet kuvvetlerince bombalanmaktadır.

B.M. bilgilerine göre, Darfur’da 180,000 kişi ölmüş, 1,5 milyon kişi zorunlu
göçe zorlanmış, 200,000 kişi Çad’a iltica etmiştir.

B.M. Güvenlik Konseyi, 1564 sayılı ve 18 Eylül 2004 sayılı kararı ile bir
uluslararası tahkik komisyonu kurmuştur. Komisyon 25 Ocak 2005’te çalışma
ve bulgularını rapor halinde yayımlamıştır.
15
B.M. KOMİSYONU’NUN KARARI

“Komisyon, Sudan Hükümeti’nin soykırım politikası izlemediği sonucuna
varmıştır.

“Hükümet kuvvetleri ile onların kontrolü altındaki milislerin işledikleri ciddi
insan hakları ihlalleri dikkate alınırsa soykırımın iki unsurunun mevcut
olduğu gibi bir sonuca varılabilir. Bu iki unsurdan birincisi actus reus’tür ki
bu, öldürme, fiziki ve akli ciddi zarar verme, veya fiziki yok olma sonucunu
verecek şartların kasten oluşturulmasıdır. İkincisi ise, sübjektif standartlara
göre, suçun faillerinin hedef aldıkları koruma altındaki bir grubun varlığıdır.

“Bununla beraber, (…) kilit unsur olan soykırım niyeti mevcut değildir.
Genel olarak, saldırma, öldürme ve bazı kabileleri yer değiştirmeye zorlama
politikası, ırksal, etnik, milli ve dini özelliklere sahip bir grubun tamamen
veya kısmen yok edilmesine yönelik bir özel kastın mevcudiyetini
kanıtlamaz. Darfur’da, köylere saldırıları planlayan ve örgütleyenlerin,
mağdurları kontr-gerilla savaşı (counter- insurgency warfare) bağlamında
evlerinden uzaklaştırma hedefini güttüğü söylenebilir.

“Komisyon, bazı durumlarda, Hükümet yetkilileri de dahil olmak üzere
şahısların, soykırımı kastıyla fiillerde bulunmuş olabileceklerini kabul eder.
Ancak, bunun Darfur’da mevcut olup olmadığı hususu, her olayı tek tek
ele alacak bir yetkili mahkeme tarafından kararlaştırılabilir.”
16
Rapordaki mens rea kavramına ilişkin tanım dikkat
çekicidir. Kavrama daha açıklık ve kesinlik kazandıran
bu tanım şöyledir:

Sübjektif unsur, mens rea şu iki öğeden oluşmaktadır:


Yasak fiillerin (öldürme, ciddi fiziki veya akli zarar verme, vs.)
gerçekleştirilmesi için gerekli suç kastı.
Şahısları sırf o gruptan oldukları için “tamamen veya kısmen”
imha etme niyeti.

Bu ikinci kasıt, şiddetli (aggravated) bir suç niyeti veya
dolus specialis’tir.

Fail, yasak fiilleri kurbanlarına karşı sırf onların hedef
gruba mensup olmaları nedeniyle gerçekleştirmeli.
Başvurduğu fiillerin kurbanlarını yok etme sonucunu
doğuracağı bilinç ve isteğiyle hareket etmeli.
Ayrıca, fail, hedef grubu tamamen veya kısmen yok
etme niyetine sahip sahip olmalıdır.


17

ERMENİ TARAFI İDDİALARINI İSPATLAMAK İÇİN BİR MAHKEMEDE HANGİ
KANITLARI İLERİ SÜREBİLİR?

Bu konuda kesin diyebileceğim bir fikir sahibiyiz.

ABD Dışişleri Bakanlığı’nın mali desteği ve Viyana Diplomatik
Akademisi’nin girişimiyle 2001’de kurulan Türk Ermeni Uzlaşma
Komitesi’nin (Turkish-Armenian Reconciliation Committee - (TARC) yaptığı bir
hukuki mütalaa talebine yanıt olarak, New York Merkezli bir araştırma
kuruluşu olan Uluslararası Geçici Adalet Merkezi (İnternational Center for
Transitional Justice –ICJT), görev yetkisini aşarak ve çarpıtarak, “BM
Soykırım Sözleşmesi geriye dönük olarak uygulanırsa 1915 olaylarına
soykırım denebilir mi?” sorusuna cevap arayan bir hukuki analizi 3 Şubat
2003 tarihinde hazırladı ve yayımladı.

Türk-Ermeni Uzlaşma Komitesi’nin Türk üyelerine bu oyunu. Ermeni
muhataplarından ve Amerikan Dışişleri Bakanlığı danışmanı olarak bir tür
aracılık yapan ve görüşmeleri izleyen David Phillips’den başka kim
oynayabilirdi?
Amacın, Türkiye’yi suçlamak ve bir oldubittiyle karşı karşıya bırakmak
olduğu besbelliydi. Ne var ki, hukuk dışı argümanlar, fahiş hata ve
eksiklikler içeren bu rapor uluslararası hukuk çevreleri tarafından ciddiye
alınmadı.

18

BU RAPOR, BİR HUKUK DAVASINDA ERMENİLERİN İDDİALARINI İSPAT İÇİN
DAYANACAKLARI KANITLARI ORTAYA KOYDU. KANITLAR ŞUNLAR:

Editörlüğü Viscount Bryce ve Arnold Toynbee tarafından yapılan ve
1916’da İngiliz Parlamentosu’nun onayıyla yayımlanan “Osmanlı
İmparatorluğu’nda Ermenilere Uygulanan Muamele 1915-1916” adlı
kitap. Bu yayın aynı zamanda Mavi Kitap olarak da adlandırılır.

ABD Büyükelçisi Henry Morgenthau tarafından yazılan, “Büyükelçi
Morgenthau’nun Öyküsü” adlı kitap.

Gazete raporları: 1915-1922 New York Times gazetesinde 1915 olayları
hakkında çıkan makalelerin koleksiyonu. Ermeni Soykırımı hakkında
Amerikan basınında çıkan haberler.

Vahakn Dadrian’ın, “Uluslararası Hukuka göre Soykırım Sorunu: I.
Dünya Savaşı’nda Ermeni Meselesi ve onun Güncel Sonuçları”.

Lorna Turyan Miller’in, “Kalanlar: Ermeni Soykırımının Sözlü Tarihi”.

Leslie Davis’in, “Mezbaha Bölgesi: Amrikalı bir diplomatın Ermeni
soykırımı Üzerine Notları 1915-1917”
19

Belirtildiği üzere, soykırım suçunun varlığı için, Osmanlı Hükümeti’nin veya
üyelerinin, SK Sözleşmesi’nde sayılan yasak fiilleri, (yani öldürme, ciddi fiziki
veya akli zarar verme, kişilerin fiziken yok olmaları sonucunu doğuracak
yaşam koşulları altına koyma vs.) hedef grup olan Ermenilere kasten
uyguladıklarının kanıtlanması zorunlu.

Ancak, bu yeterli değil. Bir de özel kastın (dolus specialis) mevcudiyetinin
kanıtlanması zorunlu. Bu da, Osmanlı Hükümeti’nin veya üyelerinin, Ermenileri
sırf Ermeni oldukları için yok etme kastıyla hareket ettiklerinin ve söz konusu
fiilleri, Ermenileri kısmen veya tamamen yok etme iradesiyle ve bu sonucun
yaratılacağını bilerek işlediklerinin kanıtlanmasını gerektiriyor.

Önceki slayta belirtilen hatırat ve propaganda türü kitapları, bir hukuk
davasında mahkemenin kanıt olarak kabul etmesi izah ettiğimiz nedenlerle
mümkün değildir.
Amerikan arşivlerindeki belgeler ise, I. Dünya Savaşı’nda Müttefikler tarafından
Sevres’in 230’uncu maddesi gereği yapılması öngörülen yargılamada Türkleri
suçlamak için yeterli kanıtlar olarak görülmemişti. Amerikalıların da ellerinde
delil bulunmadığını İngilizlere bildirdikleri belgelenmiş ve kayda geçmiştir.


Ermeni tarafının elinde soykırımı suçunun unsurlarının oluştuğunu ortaya
koyacak hiçbir kanıt yok. Bu nedenledir ki,BM Soykırm Sözleşmesi’nin
kendilerine verdiği haktan bugüne kadar yararlanmamışlardır.
20
SOYKIRIM KASTI ÖRTÜLÜYSE “ÖZEL KASIT” NASIL ORTAYA ÇIKARILACAKTIR?
Böyle bir durumda, RUCM ve YUCM HAKİMLERİ, “özel kastın” varlığını belirli
“karinelere” (suç göstergeleri) göre saptamışlardır. Kararlar incelendiğinde,
bir içtihatın oluştuğu görülmektedir. Suç göstergeleri SK Sözleşmesi’nin öngördüğü suç
unsurlarından daha kapsamlıdır. Bu göstergeleri 4 başlık altında sistematize ettik:

1.
Hedef alınan grubu yok etmeye yönelik eylem ve fiiller
a)
Grubu yok etmeye yönelik eylemler belirli bir örüntü (pattern) ve karakteristik göstermeli
Mağdurlar taammüden ve sistematik bir şekilde imha edilmeli.
Suç filleri büyük ölçekte tahrip etkisi yaratmalı ve grubun dayandığı sosyal ve kültürel
temelleri çökertici amaç gütmeli.
Hedef gruba karşı diğer suç fiilleri de işlenmeli (İşkence, cinsel vahşet ve insanlık dışı
eylemler ve aşağılayıcı muamele gibi).
Mağdurlar grup mensubiyeti nedeniyle yok edilirken diğer gruplara dokunulmaması.
b)
c)
d)
e)
2. Suç fiillerinin dayandığı siyasi doktrin ve gerekçe
a)
b)
Soykırımını öngören bir plan veya politikanın mevcut olması veya bunun varlığına
işaret eden kanıtlar bulunmalıdır.
Suç fiillerinin işlenmesinin dayandığı siyasi doktrin ve gerekçeler mevcut olmalı. Suç
fiillerini ve gerekçelerini ortaya koyan projelerin varlığı saptanmalıdır.
Kararlar: Akayesu; Karadzic ve Ratko Mladis; Jelisic; Krstic; Tadic; Nikolic; Kayishema ve Ruzindana; Kambanda,
21
3.
Hedef gruba “ayrımcı niyet” uygulanması ve “nefret” beslenmesi

“Ayrımcı niyet” nedeniyle hedef grup toplumdan tecrit edilmeli.
Hedef gruba yönelen sistematik vahşetin saiki “nefret”
duygusudur.
Hedef gruba karşı yapılan ayrımcılık sürekli niteliktedir.
Toplumda hedef gruba karşı alçaltıcı ifadeler sarfedilmesi gelenek
haline gelmiş olmalıdır.


4.
Fail veya faillerin suçu işlediklerini ortaya koyan tutumları
a)
Fail veya faillerin, hedef alınan grubu yok etme amacıyla hareket
etmeleri, soykırım planlaması yapmaları veya bunu tahrik ve
teşvik etmeleri.
Fail veya faillerin, soykırımı suçuna bizzat katılmaları, veya
yaptıkları açıklama ve beyanatlarla suçu teşvik etmeleri.
Gerekli imkân ve otoriteye sahip olmalarına rağmen, fail veya
faillerin, suçun işlenmesini önleyecek girişimlerde
bulunmamaları; kanun ve nizamları uygulamaktan kaçınmaları.
b)
c)
22
ULUSLARARASI ADALET DİVANI’NIN 26 ŞUBAT 2006
TARİHLİ BOSNA HERSEK – YUGOSLAVYA DAVASI KARARI
Devlet soykırımı önlemekle mükelleftir




Ancak Devletin sorumluluğu, soykırımı önlemek için gerekli
önlemleri almakta açıkça ihmalde bulunması durumunda doğar.
“Devlet koşullar ne olursa olsun, bir soykırım suçunun işlenmesini
önlemekle zorunlu değildir. Devlet, yalnızca mantıken elinde
bulunan her türlü olanağı bir soykırım suçunun işlenmesini
önlemek için mümkün olduğu ölçüde uygulamaya koymakla
yükümlüdür.” (para. 430)
Divan, soykırımın önlenmesi yükümlülüğünün bir “sonuç” değil, bir
“davranış mecburiyeti” olduğunu vurgulamıştır.
Divan, Devletin önleme yükümlülüğünü yerine getirip
getirmediğinin saptanmasında “gerekli özen ve itinanın
gösterilmesi” (due diligence) kavramını öne çıkarmakta ve anılan
yükümlülüğün değerlendirilmesinde bu kavramın azami dikkatle
uygulanmasının kritik önemde olduğunu vurgulamaktadır.
23

UAD KARARI: ÖZEL KASTIN KANITLANMASINDA “EN YÜKSEK
ÖZENLE DAVRANILMALI”
Divan, Bosna-Hersek’te Sırplar tarafından Müslüman Boşnak’ lara
karşı insanlık vicdanını sızlatan ve akla durgunluk veren ağır ve
yoğun katliamlar, zulüm ve işkence yapıldığını kabul etmekle birlikte
bunların soykırım suçu oluşturmadığı sonucuna varmıştır. (para 376)

Kararda, çatışma sırasında ve Bosna-Hersek topraklarına dağılmış
esir kamplarında kitlesel katliamlar yapıldığının çok kuvvetli
kanıtlarla ispatlandığını belirtilmiş, ayrıca mahkemeye sunulan
kanıtların kurbanların Boşnak Müslümanların önde gelen kişileri
olduğunu gösterdiğini ve böylelikle bu kişilerin sistematik olarak
hedef alınmış olduklarının anlaşıldığını da vurgulanmıştır.

Buna rağmen Divan, “Bosnalı Müslümanlara uygulanan kitlesel
katliamların, failler tarafından sırf Bosnalı Müslüman olmaları
nedeniyle özel kasıtla (dolus specialis) kısmen veya tamamen imha
edilmek istendiğine ikna olmamıştır”
Bu şekilde, dolus specialis’i kanıtlama çıtası çok yükseltilmiştir. 24

UAD: SREBRENİTZA’DA ÖZEL KASIT MEVCUT= SOYKIRIM
“Soykırım suçunun vahametini, böyle bir karar verilmeden önce yerine
getirilmesi gereken şartların sertliği yansıtmaktadır. Bu şartlar, yani özel
kastın kesin bir şekilde kanıtlanması ve grubun tamamının veya kayda
değer bir bölümünün imha amacıyla hedeflendiğinin ortaya konması
zorunluluğu, mahkumiyet kararlarının gerekli özen gösterilmeden
verilmesini engelleyen garantilerdir. Bu şartların yerine getirildiği hallerde
ise, adalet, işlenen suça gerçek ismiyle atıf yapmakta tereddüt etmemelidir.
(…) Sırp kuvvetleri, simgesel açıdan Bosnalı Müslümanların tümünün
temsilcisi niteliğindeki Srebrentiza’da yaşayan 40 bin Bosnalı Müslümanı
imha amacıyla hedef olarak seçmişlerdir. Bu kuvvetler, asker veya sivil,
genç veya ihtiyar tüm Müslüman erkek esirlerin şahsi eşyalarını ve
kimliklerini aldıktan sonra, onları taammüden ve sistematik olarak sırf
(Bosnalı Müslüman) kimlikleri nedeniyle öldürmüşlerdir. Bosnalı Sırp
kuvvetler bu soykırımı hareketine giriştikleri zaman, verecekleri zararın
tüm Bosnalı Müslümanları ağır ve devamlı şekilde etkileyeceklerini
biliyorlardı. Bu bakımdan Temyiz Dairesi, hiç tereddüt etmeden, yasanın bu
derin ve sürekli zararı bir suç saydığını ve Srebrenitza katliamının gerçek
isminin soykırm olduğunu açıklar.”
[UAD kararı para. 293. YUCM Temyiz Dairesi kararından alıntı ]

25
SOYKIRIMI ETNİK TEMİZLİKTEN AYIRAN ANA UNSUR: ÖZEL KASIT

Divan: Etnik temizlik operasyonları özel kasıtla işlenmemiş ise soykırım
olarak nitelenemez.

“Ne bir politika konusu olarak bir alanın etnik açıdan türdeş hale
getirilmesi, ne de böyle bir politikayı uygulamak amacıyla gerçekleştirilen
operasyonlar, sadece bu halleriyle soykırım olarak tanımlanamazlar.
Soykırımı niyetini belirleyen esas unsur, belirli bir grubu ‘tümüyle veya
kısmen yok etmektir’. Bir grubun üyelerinin sınır dışına sürülmesi veya
yaşadıkları bölgenin dışına çıkarılması, zor kullanarak gerçekleştirilmiş
olsa bile, bu hareket grubun imhasıyla eşdeğerde olmadığı gibi, böyle bir
imha da yer değiştirmenin otomatik sonucu değildir. Bununla birlikte, bu
belirtilen hususlar, etnik temizliğin hiçbir zaman soykırım oluşturmadığı
anlamına gelmez. Etnik temizlik amaçlı önlemler (…) gerçekleştirilen
eylemin grubu yaşadığı bölgenin dışına çıkarmak değil, yok etmek özel
kastı (dolus specialis) ile uygulanması durumunda bir soykırım olarak
değerlendirilebilir.” (para. 190)
26
YÜKSEK KANIT STANDARDI VE İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ

YUCM, soykırım davalarında, “iddiaların makul süpheden ari olarak
kanıtlanması mecburiyetini” (beyond reasonable doubt) standardını
esas almış ve bu yaklaşıma göre iddiaların ispatlanmasında hangi
karinelerin dikkate alınacağı hususunda bir içtihat ortaya çıkmıştır.

UAD ise, isnat edilen suçların “mutlak ispat gücünü haiz unsurlarla
kanıtlanması gerektiğini” (conclusive evidence) kararlaştırmış ve
“isnat edilen ihlallerin vahametleri ölçüsünde yüksek bir kesinlik
derecesi gerektirdiği” (the court requires proof at a high level of
certainty appropriate to the seriousness of the allegation)
standardını getirmiştir. (para 209 & 210)

Divan karineyi kabul etmiyor!.. Sırpların akla durgunluk verici vahşet
ve yoğunluktaki katliam ve işkence yaptıklarını saptıyor. Ancak
bu suçların işlenmesinde özel kastın varlığını tespit edemediğinden
dolayı Bosnalı Sırpları soykırım suçundan mahkum etmiyor.
27
DİVAN, SREBRENİKA’DA BOSNALI SIRPLARIN SOYKIRIM YAPTIKLARINI KABUL ETMİŞ, FAKAT SIRPLARI YÖNLENDİREN &
DESTEKLEYEN YUĞOSLAVYA’YI SOYKIRIMLA SUÇLAMAMIŞTIR.

Bosnalı Sırp ordusu tüm lojistik desteğini, silah ve cephanesi ile
maaşlarını ve harekat talimatını Yugoslavya’dan alıyor.

Bu durum, bugüne kadar oluşan içtihat açısından Yugoslavya’nın
Srebrenika’da işlenen suça ortak olduğunun saptanması için yeterli.

Ama, UAD, bu karineleri Yugoslav Hükümeti’ni soykırımla
suçlamak için yeterli görmüyor. Şu soruyu soruyor: “ Yugoslav
Hükümeti & Genel Kurmayı, Bosna Sırplarına yazılı emir verdi mi?”

Böyle yazılı bir emir olmayınca da Divan Yugoslavya’yı suçlu
bulmamıştır.
28

TÜRKİYE’NİN ÖNÜNDEKİ HUKUK YOLLARI: FRANSA SEÇENEĞİ
Fransız parlamentosu, 29 Şubat 2001’de kabul ettiği yasa ile 1915
olaylarını Fransa’nın resmen soykırım olarak tanıdığını belirtmiştir.
Bu yasa, BM Soykırım Sözleşmesi’ni 2 açıdan ihlal ediyor:
1) Bir devlete yöneltilen soykırım suçlaması, eğer yetkili hukuki
merciler tarafından gerçekleştirilen ve suçun kurucu unsurlarını
saptayan bir cezai sorumluluk tahkikatına dayanmıyorsa, bu
iddiaların hiçbir geçerliliği yoktur.
2) Soykırım eyleminin mevcudiyetinin saptanması için Sözleşme’de
belirtilen yetkili mahkeme kararı zorunludur.


Bu durumda T., Soy. Sözleşmesi’nin 9. maddesi uyarınca UAD’na
başvurarak şu iki sorunun yanıtlaması talebinde bulunabilir:
 Soy. Sözleşmesi hüküm. ışığında Fransız parlamentosunun
1915 olaylarının soykırım olduğuna karar verme yetkisi var mı?
 BM Soy. Sözleşmesi’nin 2. md. ışığında 1915 0layları
soykırım olarak nitelenebilir mi?
29
LAHEY ULUSLARARASI TAHKİM MAHKEMESİ ( PERMANENT COURT
OF ARBİTRATİON) SEÇENEĞİ
 Türkiye, Ermenistan’a, beraberce Lahey Tahkim Mahkemesi’ne
gidilmesi hususunda bir çağrıda bulunacaktır.
 Bu öneride bulunabilmesi için, Türkiye’nin, BM Soykırım
Sözleşmesi’nin geriye dönük olarak 1915 olaylarına uygulanmasını
kabul etmesi gerekir.

Türkiye böyle bir çağrıda bulunduğu takdirde 2 olasılıkla karşılaşır:
1) Ermenistan öneriyi reddeder. Erivan, hem hukuken zayıf olduğunu
bildiğinden, hem de dünyada son derece haklı görünen konumunu
riske atmamak için, çok büyük bir olasılıkla, öneriyi reddeder.
Ancak, Erm. bu şekilde hareket ettiği ve hukuk yolundan kaçtığı
taktirde, uluslararası alanda Türkiye’ye karşı sahip olduğu moral ve
siyasi üstünlüğü bir anda kaybeder.
30
2) Ermenistan Türkiye’nin çağrısına olumlu yanıt verir:








Bu durumda, Lahey Tahkim Mahkemesi kuralları gereğince, Türkiye
ile Ermenistan önce kendi hakemlerini seçeceklerdir.
Sonra eşit sayıdaki bu hakemler bir araya gelerek bir başhakem
seçecekler ve böylece hakem merciini oluşturacaklardır
Ancak, hakemlik merciinin işlevine başlamasından önce, tarafların
aralarında bir tahkimname metni üzerinde mutabık kalmaları
zorunludur. Bu metin, sorunun tanımını, uygulanacak hukuku ve
prosedürlerin belirlenmesini içerecektir.
Tahkimnamenin hazırlanması, başlı başına bir müzakere
oluşturacak ve yıllar sürecektir.
Erivan’nın tahkim yolunu kabul etmesi olasılığı “0” dır.
Çünkü , kabul ettiği takdirde, Türkiye’ye karşı propaganda olanağını
tamamen elden çıkarmış olacaktır.
Türkiye’nin tahkim önerisinde bulunması, her açıdan yararınadır.
Hiçbir riski yoktur. Türkiye’nin bu yolda bir önerisi dünyanın ezberini
31
bozacak, Türk savlarına inandırıcılık sağlayacaktır.